Esas No: 2012/29734
Karar No: 2013/28204
Karar Tarihi: 06.12.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/29734 E.  ,  2013/28204 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 10. İş Mahkemesi

TARİHİ : 31/10/2012

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram, genel tatil, ücret alacağı, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıların işyerinde 21.08.2006 tarihinden iş akdinin haksız olarak feshedildiği 04.08.2011 tarihine kadar kırma operatörü olarak sürekli çalıştığını ileri sürerek,  ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ödenmeyen ücret alacakları istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davacının 08.08.2011 tarihinde yıllık izne çıktığını, izin bitim tarihi olan 23.08.2011 tarihini takiben 24.08.2011 ve 25.08.2011 tarihlerinde işyerine gelmediği için 26.08.2011 tarihinde İzmir 26. Noterliğinde keşide ettikleri ihtarname ile  mazeretini sorguladıklarını, ihtarnamenin 05.09.2011 tarihinde davacıya tebliğ olunduğu halde işe gelmemesi ve mazeretini tevsik etmemesi nedeni ile davacının işi terk ettiği nedeni ile iş  sözleşmesini feshettiklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği noktasında toplanmaktadır.

Davacı, 04.08.2011 tarihinde iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini iddia etmiş; davalı ise, davacının devamsızlık nedeni ile iş  sözleşmesinin 09.09.2011 tarihinde feshedildiğini savunmuştur.

İşverence, davacının 24-25-26-27-28-29.08.2011 tarihlerinde mazeret bildirmeden işe gelmediğine dair tutanaklar tutulduğu ve 26.08.2011 tarihinde İzmir 26. Noterliğinden keşide edilen ihtarname ile mazeretinin sorgulandığı, işe gelmemesi ve mazeretini tevsik etmemesi halinde, işi terk ettiği nedeni ile iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g. maddesine göre feshedileceğinin bildirildiği görülmektedir. Davacı tarafından imzalanan tarihsiz yıllık izin talep dilekçesinde ise, 08.08.2011-24.08.2011 tarihleri arasında yıllık izin kullanmayı talep ettiği anlaşılmaktadır.

Davacının şahsi sicil dosyası içerisinde yer alan 03.08.2011 tarihli tutanak, savunma isteme yazısı ve vardiya raporunda, davacının 03.08.2011 tarihinde geri dönüşüm makinesinde çalışma yaparken mesai bitimine doğru makinenin soğutma havuzu vanasını açık bırakmak suretiyle fabrikanın zemininin su basmasına sebep olduğu hususları yer almaktadır. Fesih yenilik doğuran bir hak olup, karşı  tarafa  ulaşmakla  sonuç doğurur. Tüm dosya içeriğinden ve özellikle davacının temyize konu davayı açmak için vekiline 18.08.2011 tarihinde vekaletname verdiği dikkate alındığında, davacının 03.08.2011 tarihinde meydana gelen olay nedeniyle işveren tarafından iş sözleşmesinin sözlü olarak 04.08.2011 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır. İş sözleşmesinin sözlü olarak feshinden sonra düzenlenen devamsızlık tutanakları ile davacının yıllık izin talep dilekçesinin, daha önce gerçekleşen feshin hukuki sonuçlarına etkili olmadığı açıktır. Bu durumda, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı olarak feshedildiği ispatlanamadığından, davacının ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.