Esas No: 2023/3787
Karar No: 2023/3418
Karar Tarihi: 23.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3787 E.  ,  2023/3418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/1731 E., 2021/2214 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23.02.2021 tarihli ve 2020/318 Esas, 2021/62 Karar sayılı ilamı ile sanığın üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 01.06.2021 tarihli ve 2021/786 Esas, 2021/1219 Karar sayılı ilamı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükmün ise belirlenecek olan cezanın suçun basit şekli olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesindeki temel ceza olan 10 yıldan az olamayacağının gözetilmemesi nedeni ile bozulmasına karar vermiştir.

3. Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.07.2021 tarihli ve 2021/313 Esas, 2021/348 Karar sayılı kararı ile sanığın bozma ilamı doğrultusunda çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 02.11.2021 tarihli ve 2021/1731 Esas, 2021/2214 Karar sayılı kararı ile katılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilerek düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 23.06.2022 tarih ve 9-2022/79914 sayılı Tebliğnamesi ile onama görüşlü olarak Dairemize tevdi edilmiştir.

6. Dairemizin 25.10.2022 tarihli ve 2022/10269 Esas, 2022/9421 Karar sayılı ilamı ile sanığa cezaevi aracılığı ile istinaf ilamının tebliği sırasında tercüman bulunmadığı ve bu haliyle yapılan tebligat işleminin usulüne uygun olmadığı anlaşıldığından kararın usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi için tevdii kararı verilmiştir.

7. Anılan eksikliğin giderilmesi üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.03.2023 tarihli ve 9-2023/32799 sayılı yazısı üzerine Dairemize gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesindeki indirim yapılmadan temel cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden dosya kapsamına uygun düşmeyecek şekilde en alt sınırdan cezalandırılma yoluna gidildiğini, katılan bakanlık lehihe vekalet ücretine hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince; "Deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Olay tarihinde sanığın mağdur çocuğun kolundan tutarak ... Mahallesi Cumhuriyet Caddesi üzerinde bulunan ... Camisinin tuvaletine götürdüğü ve sanık ile mağdurun tuvalette bulundukları sırada, sanığın kapıyı kilitlediği ve kendi pantolonu ile çocuğun pantolonunu indirerek cinsel istismar eyleminde bulunacağı sırada caminin temizlik görevlisi olarak çalışan ve bilgi sahibi olarak ifadesi alınan ... \*\*\* isimli şahsın gelerek kapıya vurması üzerine sanığın cinsel istismar eylemini tamamlayamadığı ve olayın bu şekilde son bulduğu, bu haliyle sanığın üzerine atılı cinsel istismara teşebbüs ve Çocuğu Cinsel Amaçla Özgürlüğünden Yoksun Kılma suçlarını işlediği iddiası ile eldeki bu kamu davasının açıldığı,

Sanık ... \*\*\* tercüman vasıtası ile alınan savunmasında özetle; kimseye bir şey yapmadığını, camiden kendisine yemek verdiklerini, ancak kendisinin kimseye bir şey yapmadığını, çocuğun ve cami görevlisinin yalan söylediğini, herhangi bir husumetlerinin de bulunmadığını, camiye namaz kılmak için gittiğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği,

Cinsel suçların çoğu zaman sadece iki kişi arasında geçmesi, olayın görgü tanıklarının olmayışı, kamera veya video kaydı, ses kaydı gibi teknik araçların nadiren suç delili olarak dava dosyalarında yer alması nedenleriyle cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ispatında çoklukla beyan delilleri belirleyici olmak durumundadır. Zira başkaca delil yoktur. Yargıtay bazı kararlarında şüpheden sanık yararlanır ilkesini katı bir şekilde uygulamakta iken bazı kararlarında da mağdurun beyanını esas almaktadır.

Yargıtay’ın cinsel suçlarda mağdurun beyanının doğruluğunu sınarken başvurduğu kriterler genel olarak şu şekildedir

- Şikayetçi mağdurun şikayetini dile getirme süresi,

-Mağdurun sanığı tanıyıp tanımaması,

Suçun mağduru, suçu işlediği iddia edilen sanığı olaydan önce tanımıyorsa, mağdurun kimliği ve eşgali belirli bir kimseyi cinsel suçun faili olarak gösteren beyanına değer verilmelidir.

-Fail ile mağdur arasında önceye dayalı herhangi bir husumet bulunup bulunmaması,

Fail ile mağdur birbirini tanıyorsa, aralarında olaydan önceye dayalı husumet bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Mağdur ile fail arasında önceye dair husumet varsa mağdurun cinsel taciz, cinsel saldırı veya cinsel istismara maruz kaldığına ilişkin beyanı Yargıtay tarafından ispat için yeterli görülmemektedir.

-Mağdurun kendi şeref ve onurunu ilgilendiren bir konuda iftira atması için sebep bulunup bulunmaması,

Cinsel suçların yargılama süreci, bireysel ve sosyal etkileri itibariyle özellikle mağdur açısından zorlu bir süreçtir. Mağdurun doğrudan kendi şeref ve onurunu ilgilendiren bir konuda iftira atması için somut bir olgu tespit edilemememişse, mağdurun beyanına itibar edilmelidir.

-Mağdurun beyanlarının hayatın olağan akışına uygun, tutarlı ve çelişkisiz olması,

Yargıtay’a göre mağdurun olayı anlatım biçimi ve hikayesi, hayatın olağan akışına uygun olmalıdır. Mağdurun beyanı tüm aşamalarda birbiriyle uyum göstermeli, samimi, ısrarlı ve herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açık olmalıdır. Yargıtay içtihatlarına göre çelişkiler içeren, hayatın olağan akışına açıkça aykırı olan, aşamalarda değişen mağdur beyanlarına itibar edilemez.

-Mağdur beyanının teknik delillerle çelişmemesi ve somut olması,

Mağdur beyanı teknik bazı delillerle, örneğin doktor raporuyla çelişmemelidir. Tıp biliminin veya diğer bilim dallarının verileriyle açıkça çelişen mağdur beyanı mahkumiyet hükmüne esas alınamaz.

-Mağdurun olayı hemen üçüncü kişilere anlatması,

Mağdurun başından geçen olayı hemen yakınındaki insanlara anlatması ve mağdurun bu anlatımına tanıklık eden kişilerin beyanı ile mağdurun beyanının örtüşmesi ispat açısından önemli bir husus olarak kabul edilmektedir.

-Mağdurun direnme/yardım isteme imkanı olan hallerde bu imkanı kullanıp kullanmadığıdır.

Somut olayımızda her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiş ise de; dosya içerisinde bulunan mağdur beyanı ile bu beyanı doğrular nitelikteki kamera kaydı, tanık beyanı, katılan beyanları, dosya içerisindeki tutanak ve diğer deliller ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın suç tarihinde 2012 doğumlu olan mağdur ... \*\*\*'u nitelikli cinsel istismarda bulunmak amacıyla elinden tutanak ... Mahallesi Cumhuriyet Caddesi üzerinde bulunan ... Camisinin tuvaletine götürdüğü, tuvaletin kapısını kilitledikten sonra mağdurun pantolonunu sıyırdığı, mağdura nitelikli cinsel istismarda bulunacağı esnada caminin temizlik görevlisi olan tanık ... \*\*\*'in kendisine takip etmesi ve mağdur ile birlikte içerisinde bulunduğu tuvaletin kapısını ısrarla çalması sonucu nitelikli cinsel istismar eylemini tamamlayamadığı, bu eyleminin teşebbüs düzeyinde kaldığı, bu haliyle sanığın sabit görülen eyleminin çocuğun nitelikli istismarına Teşebbüs suçunu oluşturacağı sonuç ve kanaatine varılmakla;

Sanık ... \*\*\*'nın sabit görülen mağdur ... \*\*\*'a yönelik 12 yaşını tamamlamamış çocuğa yönelik nitelikli cinsel istismara teşebbüs eylemi nedeni ile TCK'nun 103/2-2.cümle, 35/2, 63 maddeleri gereğince CEZALANDIRILMASINA karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleriyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 02.11.2021 tarihli ve 2021/1731 Esas, 2021/2214 Karar sayılı kararı ile katılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilerek düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, sanık hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesinin düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükmünde isabetsizlik görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 02.11.2021 tarihli ve 2021/1731 Esas, 2021/2214 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık sekiz yaşında dört aylık çocuk mağduru elinden tutup bir cami tuvaletine sokmuş, kapıyı kilitleyerek mağdur çocuğun pantolonunu indirmiş, ancak cami tuvaletinin temizlik görevlisi tanığın durumu fark ederek kapıyı ısrarla çalması üzerine başka bir cinsel davranışta bulunamadan yakalanmıştır.

İlk derece mahkemesi, sanığa TCK’nun 103/2-2 cümlesinden 18 yıl hapis, 35/2 fıkrasından 13 yıl 6 ay hapis ve 62 maddesinden 11 yıl 3 ay hapis cezası vermiştir. Yalnızca katılan bakanlık vekilinin sanık aleyhine temyizi üzerine hüküm onanmıştır.

Hukuki sorun, aleyhe temyiz edilen mahkumiyet hükmünün lehe bozulup bozulamayacağı ile cinsel istismara teşebbüsün mü yoksa tamamlanmış cinsel istismar suçunun mu işlendiğinin belirlenmesinden oluşmaktadır.

A-) Yargıtay özel dairesi kural olarak resen fark ettiği hukuka aykırılığı bozma sebebi yapamaz. 5271 sayılı CMK, her hukuka aykırılığı bozma gerekçesi yapma yetkisi tanımamıştır. Yargıtay özel dairesinin temyiz incelemesi talepte ileri sürülen sebebe bağlı olarak sınırlı bir incelemedir. Kanun, temyiz yolunda yalnızca hukuka aykırılıkların denetleneceğini defaten tekrar etmiştir. Böylece 5271 sayılı CMK, kural olarak “hukuk güvenliğini sağlanmayı” esas almıştır. Sistem kendi içinde tutarlı ve mantıklıdır. Kanun bu mantıkla temyiz kanun yolu kurallarını düzenlemiştir.

Aleyhe temyiz yoluna başvurulsa bile hüküm sanık lehine istisna hallerde bozulabilir. Bunu engelleyen hiçbir hukuki kural olmadığı gibi sanık lehine kanuna konulan aleyhe değiştirme yasağı yalnızca aleyhe ağırlaştırmayı engellemektedir. Lehe olarak hükmün değiştirilmesi ve düzeltilmesine engel bir durum yoktur. Temyiz sebebi dışına çıkılarak hüküm sanık lehine olarak bozulabilir. Aleyhe kanun yoluna gelen katılan veya vekili, savcı, hükmün sanık lehine de bozulabileceğini bilerek kanun yoluna başvurmalıdır.

Temyizde sebep ile bağlılık ilkesinin sanık aleyhine uygulanırken sanık lehine mahkumiyet hükmünün incelenmesine ve bozulmasına engel oluşturmaması nedeniyle de hukuka aykırı olarak sanık hakkında fazla ceza verilmesi, aleyhe temyizde de gözetilerek mahkumiyet hükmünün sanık lehine bozulması mümkündür. CMK, sanık lehine temyizde aleyhe değiştirme ve düzeltme yasağını ilkesini koyarken, tersine olarak sanık aleyhine temyizde lehe bozma yasağına yer vermemiştir.

Sonuç olarak aleyhe temyiz talebi sanık lehine hükmün bozulmasına engel olmamaktadır. Sanık hakkındaki mahkumiyet hükmü lehine bozulmalıdır.

B-) İlk derece mahkemesinin sanığa verdiği ilk mahkûmiyet hükmü 7 yıl 6 ay hapis cezası iken ikinci hükümde bu ceza 11 yıl 3 ay hapis olarak belirlenmiştir. Organ sokarak nitelikli cinsel istismara teşebbüsten verilen cezanın TCK’nun 103/1. Fıkra 3. Cümlesindeki on yıllık sınırın altında olamayacağı görüşü kanun sistematiğine aykırıdır. Suç karşılığı cezaların nasıl belirleneceği, TCK’nun 61 maddesinde ayrıntılı düzenlenmiştir. Hatta TCK’nun 61/10 fıkrasında “kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne arttırılabilir, ne eksiltilebilir ve ne de değiştirilebilir” denilerek cezada kanunilik ilkesi yeniden ifade edilmiştir. Hiçbir mahkeme, kanunun belirlediği sistem dışına çıkarak kanunda olmayan bir şekilde ceza belirleyemez. Suçun nitelikli şekline teşebbüsten verilen cezanın, aynı suçun basit şeklinden verilen ceza miktarından daha az olamaz diye TCK’da hiçbir hüküm yoktur. Cinsel suçlar geçitli suç olduğu için nitelikli cinsel istismara teşebbüs değil, suçun temel halinin tamamlanmış şekli işlenmiştir. BAM bozması üzerine ilk derece mahkemesinin uygulaması, kanuna aykırıdır.

C-) Cinsel saldırı veya çocuğa cinsel istismar suçlarının temel hali ile organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsün ayrımı doktrin ve uygulamada tartışmalı hukuki bir sorundur. Organ veya sair bir cisim sokarak cinsel saldırı veya istismara teşebbüs edilmesi TCK’nun 102, 103 maddelerine göre mümkün görünmemektedir.

Bu görüşün gerekçeleri şunlardır;

1-) Birleştirici Model; Türk Ceza Kanununun 102 ve 103. maddelerde, suçların "sarkıntılık", "basit cinsel saldırı/istismar" ve "nitelikli hali" düzenlenerek hareketin ulaştığı neticeye göre suçun hafif, basit ve ağır nitelikli halleri tasnif edilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda kanun, gerek cinsel saldırı ve gerekse cinsel istismar suçlarında dış dünyada gerçekleşen doğal neticeye göre failin fiilini sarkıntılık, cinsel saldırı/istismar veya organ veya cisim sokmak suretiyle nitelikli hali olmak üzere üç değişik şekilde "birleştirici modeli" esas alarak düzenlemiştir. Kanunun bu düzenleme şekline göre henüz cinsel saldırı veya istismar boyutuna varmayan hafif cinsel dokunuşlar sarkıntılık kabul edilirken mağdurun anüs, vajina veya ağzına organ veya cisim sokma fiili de nitelikli hali kabul edilmiştir. Bunun dışında kalan bütün temaslar, cinsel saldırı veya istismar suçunu oluşturan hareketler sayılmıştır. Bir suçun basit hali işlenmişse faile daha fazla ceza verebilmek için fiil, tahmini yorumla nitelikli hale teşebbüs sayılamaz. Böyle bir yorum kanun sistematiğine, kanunda kabul edilen birleştirici modele ve suçları kanunun tasnif şekline aykırılık oluşturur.

2-) Eski TCK Suç Tasnifi; Kişinin vücuduna bir organ veya cisim sokarak işlenen fiiller, 765 sayılı eski TCK'da 414, 416/1. maddelerde müstakil suç olarak düzenlenmişti. Müstakil suç olarak düzenlendiği ve diğer ırza tasaddi ve benzeri suçlardan ayrı bir suç tipi olduğu için ırza geçme suçuna teşebbüste mümkün idi. Ancak “ırza tasaddi suçu” ile “ırza geçme suçuna teşebbüs” ayrımında objektif bir kriter bulunmadığı için bu ayrımdan vazgeçilerek birleştirici modelin kabul edildiği ileri sürülmüştü. İki suçun birbirinden ayrılması için failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğü yönünde yapılan araştırma mağdur kadının mahremiyetini bir kez daha adli makamlar önünde ihlal edilmesine ve bunun verdiği acı ikincil bir mağduriyete yol açmaktadır. Birleştirici modelin kabul edilmesinin gerekçelerinden biri failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğünün araştırılmasını engellemek ve ikincil mağduriyete sebebiyet vermemektir. 5237 sayılı TCK, cinsel suçlarda reform iddiasıyla yeni düzenlemelere gitmiştir. Bu yeniliklerden biri de cinsel saldırı ve istismar suçları asıl suç tipi kabul edilerek organ veya cisim sokma müstakil suç olmaktan çıkarılıp bu suç tiplerinin nitelikli şekli olarak 102/2 ve 103/2. fıkralar olarak düzenlenmiştir. Müstakil suç olmadıkları için artık organ veya cisim sokmaya teşebbüs imkanı kalmamıştır. Eski kanun dönemindeki yorum ve uygulamanın tesiri altında kalan hukukçuların görüşlerine bu nedenle itibar edilemez.

3-) TCK Suç Tasnifi; Cinsel suçlar, failin taşıdığı düşünceye kasta dayanarak tasnif edilmiş olmayıp işlenen eyleme göre ayrılmışladır. Hiçbir cinsel suçta failin kastı, suçun niteliğini belirlemekte ölçü değildir. Kanun suç tasnifinde fiili esas alarak objektif kriter üzerinden suçları tarif ve tasnif etmiştir. Cinsel saldırı ve istismar suçlarının basit ve nitelikli şekillerinin kanunda düzenleniş biçimine göre failin mağdurla cinsel ilişkiye girmeyi göze aldığını gösteren mağduru soymak, cinsel organını çıkarmak gibi bir hareketlerinin her biri cinsel saldırı veya cinsel istismarın tamamlanmış şeklidir. Failde mağdura tecavüz kastı olsa bile fiilen organ veya cisim sokma gerçekleşmediği için nitelikli cinsel saldırı veya istismara teşebbüs oluşmaz. Mağdurun mukavemeti, başkasının olay yerine gelmesi, yakalanma korkusu, failin mağdurun yalvarmasına dayanamayıp acıyarak bırakması, failin erken boşalması sonucu tecavüz edememesi, iktidarsız olması, penisinin heyecan sebebiyle sertleşmemesi gibi her ne sebeple olursa olsun mağdurun vücuduna organ veya cisim sokulmadığı için yalnızca cinsel saldırı veya istismarın basit şekli tamamlanmıştır. Failin kendiliğinden veya harici bir mânia yüzünden fiiline devam edememesi ve organ sokamaması artık farklı bir fiil ve suç sayılamaz. Ancak bu durum suçun basit halinde sanıktaki kastın yoğunluğu cezanın belirlenmesinde "takdir ve teşdit" nedeni olabilir.

4-) Aynı Suçun Nitelikli Hali; Sarkıntılık düzenlemesinden önce de cinsel saldırı suçuna teşebbüs mantıken mümkün ise de organ veya cisim sokarak cinsel saldırının nitelikli haline (tecavüze) teşebbüs mantıken mümkün değildir. Organ veya cisim sokarak gerçekleştirilen cinsel saldırı ayrı bir suç olmayıp basit cinsel saldırı suçunun nitelikli halidir. Organ veya cisim sokulmuşsa nitelikli halden faile ceza verilir ve bu durumun herhangi bir nedenle gerçekleşmemesi halinde fail artık gerçekleştirdiği neticeye göre suçun basit halinden cezalandırılabilir. TCK'nun hiç bir maddesinde suçun basit hali ile nitelikli hali arasında böyle ayrıma gidilerek nitelikli hale teşebbüs kabul edilmemektedir. Cinsel suçlarda kanunun diğer suçlarda kabul etmediği bir hali içtihat haline getirip uygulamak kanunun bütünlüğüne aykırıdır.

5-) Ceza Miktarı; Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs kabul edildiğinde fail, çoğu zaman suçun basit şeklinden daha az ceza almakta, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismarın tamamlanmış basit şeklinde çok daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır. Uygulamada bu açmaza hukuki, mantıklı ve makul bir çözüm üretilememiş hakkaniyet ilkesine dayanmak zorunda kalınmıştır.

6-) Suç Ayrımı ve Doğrudan Doğruya İcraya Başlama; Cinsel suçların basit hali ile nitelikli haline teşebbüs arasında "hukuki belirlilik" ilkesine uygun bir kriter bulunamamaktadır. TCK'nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra öğretideki görüşler ve uygulamada mahkemeler, cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz tanımlarında bile uzlaşıp "istikrarlı bir uygulama standardı" geliştirememiştir. Sonra kanunda değişiklik yapılarak "sarkıntılık" aşamasında kalma durumunun suçlara ilavesi ile içinden çıkılmaz bir kargaşa uygulamaya hakim olmuştur. Doktrin ve Yargıtay'ın, "cinsel taciz", "sarkıntılık", "cinsel saldırı" ve "nitelikli cinsel saldırı" tanımlarında bile uzlaşma sağlayıp uygulamayı yönlendiremediği dikkate alındığında bu hallerin arasına bir de teşebbüs hükmünü ilave etmek, pratikte faydasızdır ve uygulamayı istikrarsızlığa sevk etmektedir. Teorik planda kolay gibi görünse de pratikte, "cinsel tacizi sarkıntılığa teşebbüsten", "sarkıntılığı basit cinsel saldırıya teşebbüsten", "basit cinsel saldırıyı da organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten" ayırabilecek kriterler üretmeye imkan yoktur. Teorik hiç bir kitap ve makalede cinsel saldırıda organ veya cisim sokmaya teşebbüsü mümkün görenler bunun ayrımını aklen ve mantıken uygulanabilir şekilde yapılabilmiş değildir. Böyle bir uygulama yargının işini zorlaştırır ve hukuki kargaşayı artırır. Bu nedenle teorik dolambaçlı yollara sapmadan failin fiili hangi aşamada kalmışsa suçun vasfını buna göre tayin ve takdir etmek en pratik ve kolay uygulama şeklidir.

7-) Tamamlanmış Suçun Asliliği; Cinsel bir davranışın tipik hali failin mağdura organ sokarak tatmin olmasıdır. Organ sokmadan cinsel tatmin sağlayan davranışlar da müstakil suç sayılarak cezalandırılmaktadır. Failin bir cinsel davranışa başlayıp organ sokmadan gerek harici veya gerekse kendi içinden geldiği için hareketini bırakması hali organ sokmaya teşebbüsün mü yoksa cinsel saldırının basit şeklinin mi icra hareketi olduğu konusu uygulamada belirsizdir. Bu ayrımı yapabilecek hiçbir hukuki ölçü olmadığına göre geriye kehanette bulunup failin organ sokmayı isterken hareketini yarım bıraktığı veya gerçekleştirdiği hareketlerin cinsel saldırının temel şeklini oluşturduğu ihtimalinden birini tercih mecburiyeti kalmaktadır. Fail, mağdurun vücuduna uzun süre cinsel dokunuşlarda bulunmuş, ellemiş, okşamış öpmüş, sürtünmüş, cinsel organıyla dokunmuş ve hatta orgazm bile olduğu hallerde organını veya bir cismi vücuda sokmadığı sürece cinsel davranışların tamamı ancak bir cinsel saldırı suçunun temel şeklini oluşturur. Aksi halde organ sokmayı failin ne zaman istediğini, icra hareketlerine başladığını ve bunu başaramadığını kestirmek oldukça güçtür. Çünkü failin mağdurun direncini kırmak için cebir veya tehditte bulunması, evine zorla girmesi, organ sokarak cinsel ilişkiye girmek istediğini söylemesi, soyunması, mağduru çıplak kalacak şekilde soyması, mağdurun üzerine çıkması, cinsel organını çıkarması, cinsel organını mağdura temas ettirmesi, mağdurun cinsel organına sürtünmesi, mağdurun cinsel organının üzerinde iken veya mağdurun cinsel organına sokmak için bastırması, gibi ne zaman organ sokmaya teşebbüs etmeye ve icra hareketlerine başladığını belirlemek çok zordur. Hakimler ilerde gerçekleşmesi ihtimaline göre değil gerçekleşmiş fiile göre suçun hukuki niteliğini tespit edebilirler. Aynı icra hareketleri ile suçu işleyen iki failden birinin suçu cinsel saldırının temel şekli kabul edilirken diğerinin organ sokmaya teşebbüs kabul edilmesi, “tamamlanmış suç ile teşebbüste kalmış suçun icra hareketleri aynı ise tamamlanmış suçun işlendiği kabul edilir” ilkesine aykırıdır. Failin işlediği cinsel davranış hem suçun tamlanmış şeklini hem de bir başka suçun teşebbüste kalan şeklini oluşturuyorsa ilke tamamlanmış suçun işlendiğini kabul etmektir.

8-) Diğer Suçların Sistematiği; Cinsel saldırı suçunun basit şeklinin mi yoksa nitelikli şekline teşebbüsün mü oluştuğunu incelerken TCK'nun benzer maddelerin yorumuna ve tatbikatına da bakılabilir. Bu konuda mesela TCK'nun 86 ile 87. m uygulaması önemli bir örnektir. Failin fiili işlemeden önce söylediği sözler ve aradaki husumet ne olursa olsun mağdura karşı gerçekleştirdiği basit yaralamanın, "yüzde sabit iz" oluşturabileceği yada "organ tatili doğurmaya" elverişli olduğu yada atılan cisim mağdura isabet etseydi "kemik kırığı" meydana getirebileceği ileri sürülerek fail nitelikli yaralamaya teşebbüsten cezalandırılmaz. Yaralama suçunda failin niyeti ve kastı yorumlanarak "nitelikli yaralamaya teşebbüs" kabul edilemezken cinsel suçlarda nitelikli hale teşebbüsün kabul edilmesi kanunun düzenleme ve sistematiğine aykırıdır. TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkralarının tatbikatında, henüz fiilen organ veya cisim sokma olmadığı halde failin amacı veya söylediği sözler aleyhe yorum ve kabul ile nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edildiği de kabul edilemez.

9-) Önceki Uygulama; Yürürlükte olduğu dönemde cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığı bozulmuşsa (TCK'nun 102/5. fıkra) nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulaması da tuhaftı. Yargıtay uygulamasına göre, basit veya nitelikli saldırı suçundan tayin edilen ceza önce teşebbüs uygulanarak indirilmekte sonra birden ruh ve beden sağlığı bozulduğu gerekçesiyle astronomik şekilde arttırılıp sonra diğer uygulama maddelerine geçilmekteydi. Böylece failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış kabul edildiği halde tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırılmakta ve tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasında hiç bir fark olmamakta idi. Halen lehe kanun değerlendirmesi ve uygulamasında bu tatbikat sürmektedir. Teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilen nitelikli cinsel saldırı suçunun ruh veya beden sağlığını bozduğu durumda sürdürülen uygulama, TCK sisteminde olmayan kanuna aykırı ve hukukun genel ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. (Mesela TCK'nun 102/1. fıkraya göre verilen 2-7 yıl arası hapis, TCK'nun 35/2. fıkrasından (1/4) indirim 1 yıl 6 ay - 5 yıl 3 ay hapis, sonra TCK'nun 102/5 ten 10 yıl hapis, gibi) Uygulamanın mantıklı ve tutarlı olabilmesi için suçun bu nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmeliydi. Yine bu uygulama açıkça TCK'nun 61/1-4 fıkralarına aykırıdır. Kanunun cinsel suçlarda diğer suçlardan ayrı bir teşebbüs uygulaması belirlediğini ve uygulama getirdiğini izah zordur.

10-) Cezanın Belirlenmesi; Yargıtay, kanun koyucu gibi hareket ederek içtihaden sanık aleyhine kural koyamaz. Organ veya cisim sokarak işlenmesi zorunlu olan nitelikli cinsel saldırıya, teşebbüsü mümkün kabul ederek geliştirilen uygulama, "Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne arttırılabilir ve ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." diyen TCK'nun 61/10. fıkrasını da ihlal etmektedir. Cinsel saldırıya teşebbüsten verilen ceza eğer cinsel saldırının basit halinden verilecek cezanın alt sınırının altında kalırsa bu defa kanuna aykırı olarak içtihaden hakkaniyet gereği olduğu gerekçesiyle cezanın artırılması yoluna gidilmektedir. Eğer cinsel saldırı suçunun nitelikli haline teşebbüsten verilen ceza cinsel saldırı suçunun basit halinden verilecek cezadan daha az ise TCK'nun 61/10. fıkrası esas alınarak ya hiç uygulamaya müdahale edilmemeli veya suçun teşebbüs aşaması değil basit şeklinin işlendiği kabul edilmeliydi. Cinsel suçların tiksindiriciliği ve çirkinliği, toplumda uyandırdığı infial ve nefret, faillerin daha fazla ceza almalarını sağlamak için yargının içtihat yoluyla aleyhe kural ihdasına bir gerekçe olamaz.

11-) Aynı Suç Konusu; Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsü mümkün kılan görüş zincirleme suç uygulamasında mantık hatasına düşmektedir. Türk Ceza Kanununun 43. maddesine göre bir suçun basit ve nitelikli hali bir suç sayılarak zincirleme suç sebebiyle cezada belli bir artırım uygulanmaktadır. TCK'nun 43/1 fıkra 3. cümlesine göre, "bir suçun basit ve nitelikli hali aynı suç" kabul edilmektedir. Eğer organ veya cisim sokma ile cinsel saldırı veya istismar aynı suç değilse TCK'nun 102/2 ve 103/2 maddeleri ile ilk fıkralar teselsül de etmez. Cinsel suçlar, teselsülde aynı suç ama teşebbüste farklı suç muamelesine tabi tutulamaz. Kanun nazarında aynı maddede düzenlenen cinsel saldırının basit ile nitelikli halleri tek bir suçtan ibarettir. Uygulama da, kanunun bir suç saydığı nitelikli hali, bazen tek suçun nitelikli hali bazen ise farklı suç gibi kabul etmemeli, istikrarlı davranmalıdır.

12-) Cezaların İnfazı; "Basit cinsel saldırı" (TCK'nun 102/1. f) suçundan verilen süreli hapis cezalarının infazında hükümlü, “özel tehlikeli suçlu” sayılmamaktadır. Buna karşılık 5275 sayılı Kanunun 108/9. fıkrasına yapılan ekleme ile "organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırı" (TCK'nun 102/2. f) suçuna teşebbüsten verilen cezaların infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu muamelesi görmektedir. Bu nedenle süreli hapis cezasında şartla tahliye indirimi, 2/3 yerine 3/4 oranından yapılmakta ve hükümlüler daha uzun süreyi cezaevinde geçirmektedirler. İşlediği fiil organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs niteliğinde kabul edilen hükümlülerin özel tehlikeli suçlu sayılmasının bir diğer sonucu da süreli hapis cezasının infazından sonra "kimyasal kastrasyona" tabi tutulmalarıdır. Tedaviye tabi tutarak kısırlaştırma, mahkûmiyet hükmünün infazından sonra uygulanan ek bir cezadır. Fiilen organ veya cisim sokmayan cinsel suç hükümlüsünün infaz sonrasında kısırlaştırma tedavisine tabi tutulması, kanun koyucunun bilinçli olarak arzu ettiği bir sonuç değildir. TCK'nun 102/2. fıkrasının uygulamada ayrı bir suç gibi işlem görmesi ve teşebbüsün mümkün kılınmasının tabi bir sonucu olarak istenmeyen ve öngörülemeyen aleyhe neticeler meydana gelmektedir.

13-) Yorum; Ceza normları kanunilik ilkesi gereğince dar yorumlanır. Cinsel saldırı veya istismarın organ veya cisim sokarak işlenebilen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olduğunun kabulü halinde ceza normunun cezalandırdığı alan yorum ile fiilen genişletilmektedir. Bu genişlemeye iki konuda çok bariz şekilde yol açılmaktadır;

a-) Yargıtay (Eski 14 Ceza) 9. Ceza Dairesinin TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkrada yazılı nitelikli hale teşebbüsü mümkün kılan çoğunluk görüşü kabul edildiğinde, kanun koyucunun hiç arzulamadığı ve cezalandırmayı aklından bile geçirmediği suç teşkil etmeyen fiilleri cezalandırma tehlikesi doğmaktadır. İlk olarak kanunda suç olmayan eşe karşı işlenen basit bir cinsel saldırı fiili organ sokmaya teşebbüs kabul edilerek rahatlıkla suç haline getirilebilir ve fail eş cezalandırılabilir.

b-) Yine şikâyete tabi olan TCK'nun 102. maddenin ilk fıkrasındaki basit cinsel saldırı fiili, nitelikli hale teşebbüs denilerek 102. maddenin ikinci fıkrasına sokulmak suretiyle şikâyetten vazgeçme olsa bile fail cezalandırılabilir. Şüphesiz bunları kanun koyucu cezalandırmak istemiş değildir. Fakat nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmekle bütün bu yollar açılmaktadır.

14-) Yaptırım; TCK’da cinsel saldırı veya istismar suçunda temel şeklinin cezasının üst sınırı aynı zamanda organ veya cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli şeklinin alt sınırı olacak şekilde düzenlenmiştir. Eğer nitelikli hale teşebbüs kanun yapılırken düşünülse suçun basit hali ile nitelikli halinin cezaları arasında çok fark bırakılırdı. Çünkü nitelikli hale teşebbüs edildiğinde çoğu zaman daha ileri giden ve daha tehlikeli failin işlediği vahim cinsel bir davranışın cezası suçun temel şeklini işleyenden daha az olmaktadır. Kanun koyucu daha ağır neticeli bir suçun cezasını daha hafif düzenlemiş olamaz. Suçların nitelikli hali ayrı bir suç tipi olarak düşünülmediği ve dolayısıyla teşebbüs edilmesi de söz konusu olamayacağı için kanunda cezalar birbirine ardışık olacak şekilde yazılmıştır.

15-) Elde Olmayan Harici Neden; Diğer yandan failin mağdurun vücuduna yalnızca sürtünerek boşalması sonucu cinsel doyuma ulaşması veya olayın etkisiyle ereksiyon olamadığı için cinsel organını sokamadığı hallerde TCK'nun 35/1. fıkrada tanımlanan bir teşebbüsten de söz edilemez. Bir suça teşebbüs için en önemli şart failin "elinde olmayan harici bir sebebin suçun tamamlanmasını" engellemesidir. Cinsel saldırı suçunda failin boşaldığı için eylemine son vermesi elinde olmayan ve nitelikli suçu işlemesini engelleyen bir neden değildir. Fail isterse mağdurun ağzına, anüsüne veya vajinasına organ veya bir cisim sokarak suçu tamamlayabilir. Failin cinsel doyuma ulaşarak boşalması suçun nitelikli halini işlemesine engel bir sebep olamaz. Failin elinde imkân olduğu halde daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, artık lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir. Fail, yalnızca cinsel saldırı ile yetinip devamını işlemediği suçtan, niyeti aleyhe yorumlanarak ağır şekilde cezalandırılamaz.

16-) Geçitli Suç; Cinsel suçlar, geçitli suç olarak işlenmektedir. Birini işlemeden diğer neticeye geçmek mümkün değildir. Geçitli suçun en önemli özelliği teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına hukuki imkan olmamasıdır. Sanık önce zorunlu olarak bir suçu işlemek zorundadır. Sonraki suçu işlediği zaman ise önceki suç eriyip icra hareketi içinde kaldığı için ayrıca cezalandırılmaz. Cinsel taciz ile başlayan geçitli suç ilişkisi organ sokarak neticeye ulaşır. Sanık bu iki netice arasında ise cinsel saldırı veya istismarın sarkıntılık veya temel şeklini işlemiştir. Organ sokmadığı sürece geçitli suç ilişkisi nedeniyle ancak işlediği neticeden sorumlu tutulur.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle; sanığın on iki yaşından küçük çocuğa karşı cinsel istismar suçunun temel şeklinden cezalandırılması yerine yazılı şekilde organ sokarak nitelikli cinsel istismara teşebbüsten cezalandırılmasına dair mahkûmiyet kararını onayan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.