Esas No: 2013/35986
Karar No: 2013/30546
Karar Tarihi: 27.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/35986 E.  ,  2013/30546 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... Karakülah tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, 03.07.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5910 sayılı Türkiye İhracatçılar Meclisi ile İhracatçı Birliklerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un geçici maddesiyle, personel giderlerinin gelirlerine oranı %40'ını aşan birliklerin genel sekreterliklerinin bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içinde personel giderlerini bu seviyeye getirmekle yükümlü tutulduğunu, anılan yükümlülük kapsamında bir takım tasarruf tedbirlerinin alındığını, bu çerçevede başta emekliliği gelenler olmak üzere bir çok personelin iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, Dairemizce araştırmaya yönelik bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde alınan bilirkişi raporuna itibarla yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5910 sayılı Türkiye İhracatçılar Meclisi İle İhracatçı Birliklerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 19/4. maddesinde, birliklerin personel giderlerinin, gelirlerin % 40'ını geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun geçici 1. maddesinin dördüncü fıkrasıyla, personel giderleri, gelirlerinin % 40'ını aşan birliklerin genel sekreterlikleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içerisinde, personel giderlerini bu seviyeye getirmekle yükümlü tutulmuştur.

5910 sayılı Kanun'un 23. maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak hazırlanan ve 03.09.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye İhracatçılar Meclisi İle İhracatçı Birliklerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 5/d bendinde, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üçüncü yılın sonunda personel giderlerinin, gelirlerin yüzde kırkından fazla olması veya sonraki dönemlerde iki yıl üst üste personel giderlerinin, gelirlerin % 40 'ından fazla olması halinde Türkiye İhracatçılar Meclisinin teklifi ve Müsteşarlığın uygun görüşü ile Bakanlık tarafından birliğin sona erdirilebileceği hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, davalıya ait işyerinde bilgi sistemleri şube müdürü olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri uyarınca belirlenen % 40'lık oranın üç yıl içerisinde tutturulması amacıyla alınan tasarruf önlemlerine rağmen personel giderlerinin yasal sınırın üzerinde gerçekleşmesi gerekçesine dayanılarak 06.12.2010 tarihi itibariyle feshedilmiştir. Bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporunda, ek nispi ödeme kesintileriyle oluşturulan tanıtım fonu gelirleri de birliğin gelirleri arasında değerlendirilmesiyle yapılan hesaplama sonucunda, birliğin personel giderlerinin gelirlerine oranının 2010 yılında % 33,31, 2011 yılında % 24,46, 2012 yılında ise % 22,48 olarak gerçekleştiği mütalaa edilmiştir. Mahkemece de, anılan bilirkişi raporuna itibarla dava kabul edilmiştir.

5910 sayılı Kanunun 18/1. maddesinde, birliklerin gelirlerinin giriş aidatı, yıllık aidat, nispi ödeme ve diğer gelirler olduğu sayılmış, aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, "Nispi ödeme, ihracat işlemleri üzerinden FOB bedelin asgari onbinde ikisi ile azami binde biri arasında tahsil edilir. İhracatın geliştirilmesini teminen sektörel bazda tanıtım grupları oluşturulması halinde, FOB bedelin binde üçü oranına kadar ek nispi ödeme kesintisi genel kurul kararı ve Müsteşarlık onayı ile yapılabilir." hükmü düzenlenmiştir. Türkiye İhracatçılar Meclisi İle İhracatçı Birliklerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yönetmeliğin de, 46. maddesinde paralel doğrultuda hükümlere yer verilerek gelirler açıklanmış, ek nispi ödeme kesintisinin ayrı bir hesapta takip edileceği belirtilmiştir.

4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 3. maddesinin (a) bendi ile 22/12/1995 tarihli ve 95/7623 sayılı İhracat Rejimi Kararının 3 .maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine dayanılarak Dış Ticaret Müşteşarlığı'nca hazırlanan ve 11.06.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2010/6 sayılı Sektörel Tanıtım Gruplarının Kuruluşu Ve Faaliyetlerine İlişkin Tebliğ'de, İhracatçı Birlik veya Birliklerin her birinin ayrı ayrı alacağı Genel Kurul kararına istinaden, TİM'in görüşü ve Müsteşarlık onayı ile tanıtım grubu kurulabileceği kabul edilmiştir. Anılan tebliğin amacı yurt dışında ve yurt içinde Türk ürünlerinin algısını geliştirmek ve ihracatını artırmak amacıyla, sektörel ve/veya ürün bazında ortak pazar araştırması, markalaşma, ar-ge, tanıtım, pazarlama ve benzeri faaliyet ve çalışmalara ilişkin esasları düzenlemek ve yürütmek şeklinde açıklanmıştır. Tebliğ uyarınca kurulan tanıtım gruplarının görevleri de tebliğin amacına paralel şeklinde Tebliğin 5. maddesinde düzenlenmiştir. Tebliğin 2. maddesinde, tebliğin uygulanması açısından hesap terimi, ilgili İhracatçı Birliğinin iştigal alanındaki ürünlerin ihracatından tahsil edilen ek nispi ödemeler ile parasal desteklerden oluşan tanıtım hesapları olarak tanımlanmış, 7. maddesinde de grup bütçesine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Bozma sonrası hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ek nispi ödemelerden oluşan seramik tanıtım fonu geliri, süs bitkileri tanıtım fonu geliri, makine tanıtım fonu geliri ile un ve unlu mamuller tanıtım fonu geliri, genel gelirlerine dahil edilerek birliğin toplam geliri hesaplanmış ise de ek nisbi ödeme gelirlerin, tanıtım grubunun yukarıda ayrıntıları belirtilen tebliğde açıklanan amaçları ve faaliyet alanları dışında harcanması mümkün değildir. Ancak, anılan 2010/6 sayılı Tebliğin 7. maddesine, 19.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan

2013/3 sayılı tebliğle ek fıkra eklenerek, tanıtım grubunun faaliyetleri kapsamında belirli projeyi yürütmek üzere, tanıtım grubunun sekretaryasını yürüten genel sekreterliklerde istihdam edilen en fazla iki personelin istihdam giderlerinin, ilgili tanıtım grubunun bütçesinden karşılanabilmesine izin verilmiştir. İş sözleşmesinin 2010 yılında feshedildiği nazara alındığında, sınırlı sayıda personel giderinin tanıtım grubu bütçesinden karşılanmasına izin verilmesine dair bu düzenlemenin eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.

Anılan nedenlerle, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ek nispi ödemelerin genel gelirlere dahil edilmesiyle, personel giderlerinin gelire oranının tespiti hatalı olmuştur. Bilirkişi raporunda belirtilen gelir kalemleri içerisindeki ek nispi ödemelerin, hesaba esas gelirden dışlanması halinde, personel giderlerin gelirlere oranının 2010 ve 2011 yıllarında % 40'ın üzerinde olduğu, 2012 yılında oranın % 35 civarında gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Keza, Dairemizin emsal nitelikli 04.07.2013 tarih 2013/7785 esas 2013/16510 sayılı kararında da, davalı birliğin 2008,2009,2010 ve 2011 yıllarında personel giderlerinin gelirlere oranının % 40’tan yüksek olduğu, 2012 yılında ise % 35 olarak gerçekleştiği hususuna işaret edilmiştir.

İş sözleşmesinin 06.12.2010 tarihinde feshedildiği nazara alındığında, personel giderlerinin gelire oranının yasal sınırın üzerinde olduğu ve davacının emekliliğe hak kazandığı sabittir. Personel sayısındaki azaltma kanuni yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla gerekli görülmüş ve personel azaltımı ile sonraki yıllarda personel giderinin gelire oranı ... çekilebilmiştir. Kanuni düzenlemede yer alan üç yıllık sürenin beklenmesi gibi bir zorunluluk da bulunmamaktadır. Zira söz konusu mevzuat değişikliği ile amaçlanan artık gelirleri aşan personel giderlerinin düşürülmesi olup, alınan bu tedbir ile de düşüş sağlanmıştır. Açıklanan nedenlerle, iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayandığından davanın reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle:

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 24,30 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 17,15 TL harcın mahsubuyla bakiye 7,15 TL karar ve ilam harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 40,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davalıya iadesine, kesin olarak 27.12.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.