Esas No: 2018/3520
Karar No: 2019/3407
Karar Tarihi: 10.09.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/3520 E.  ,  2019/3407 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli ile fazla iş bedeline ilişkindir. Davacılar alt taşeronun mirasçıları, davalılardan ... işsahibi, Kalemkar ... İnş. Dan. ve Dış Tic. A.Ş. ise taşerondur. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı iş sahibi ve taşeron vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar vekili; murisleri olan İsmail Karagülle’nin davalılardan Kalemkar ... İnş. Dan. ve Dış Tic. A.Ş. ile diğer davalı ...’ın Kırıkkale tesislerinde bir takım elektrik işlerinin yapımı konusunda sözleşme imzalandığını, sözleşmedeki işlemlerin tam şekilde Nisan 2013 itibariyle bitirilip teslim edildiğini, davalıların sözleşmeye göre ödenmesi gereken tutarı ödemediklerini, ayrıca davalıların talebi üzerine yapılan sözleşme harici işlerin bedelinin ödenmediğinden bahisle toplam 60.000,00 TL’nin teslim tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili; kendilerine husumet düşmediğini, talebin belli olması sebebiyle belirsiz alacak davası açılamayacağını, bu nedenlerle davanın usulden reddi gerektiğini, ayrıca talep konusu edilen fazla işlerin sözleşme kapsamındaki işler olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Kalemkar ... İnş. Dan. ve Dış Tic. A.Ş.; davanın usul ve yasaya aykırı uygun olmadığını, davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını, alacak taleplerinin fahiş olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı taşeron Kalemkar ... İnş. Dan. ve Dış Tic. A.Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davalı iş sahibi ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde, davacı alt taşeron ile davalı taşeron Kalemkar ... İnş. Dan. ve Dış Tic. A.Ş. arasında düzenlenmiş tarihsiz sözleşme bulunmasına rağmen davacı alt taşeron ile iş sahibi arasında herhangi bir yazılı sözleşme bulunmadığı gibi davacı ile davalı iş sahibi arasında akdi ilişki kurulduğu davacı tarafından ispatlanamamıştır. Mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa davanın esası hakkında bir karar verilemeyeceğinden, dava sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir. Taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu subjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def’i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir. Mahkemece, davalı iş sahibi yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.

3- Diğer davalı Kalemkar ... İnş. Dan. ve Dış Tic. A.Ş.’nin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davacı alt taşeron, bakiye iş bedeli ve fazla iş bedeli talebinde bulunmuştur. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, götürü bedelli sözleşme olup bakiye iş bedelinin yapılan işin sözleşmede kararlaştırılan işe oranlanması suretiyle bulunması gerekir. Hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesap yöntemi usul ve yasaya uygun olmamıştır.

Öte yandan davacının fazla iş yaptığından bahisle bedel talep ettiği anlaşılmış olup taraflar arasındaki tarihsiz sözleşmenin 10.5. maddesinde, “Kalemkar ... İnş. Dan. ve Dış Tic. A.Ş. ve/veya idare tarafından yapılması talep edilen ve sözleşme kapsamında olmayan ilave işler ile ilgili bedel hesaplanırken sözleşme eki sabit birim fiyatlar kullanılacaktır. Alt yüklenici, sözleşme eki sabit birim fiyatlarda bulunmayan ilave iş kalemleri için yeni birim fiyat analizi yapacak ve Kalemkar ve/veya idare onayına sunacaktır.” hükmü bulunmakta olup fazla iş bedellerinin bu hükme göre belirlenmesi gerekirken bazı kalemlerde sözleşmedeki birim fiyatlar, bazı kalemlerde piyasa fiyatları, bazı kalemlerde 2012 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak hesaplama yapılan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca hüküm altına alınan alacağa davacının talebi doğrultusunda, işlerin teslim tarihi kabul edilen 01.04.2013 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş, davalı iş sahibi ile davacı arasında akdi ilişkinin kurulmadığının kabulü ile bu davalı yönünden davanın pasif husumet yokluğu yönünden reddine karar vermek, hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen heyetten bakiye iş bedeli ve fazla işlerle ilgili yukarıda belirlenen ilkelere uygun ek rapor alınarak davacının alacak miktarını belirlemek, varsa çekişmesiz olan ödemeler düşülerek, HMK’nın 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi de nazara alınarak her bir alacak kalemi değerlendirilerek ve alacağa davalı taşeronun temerrüt tarihi de belirlenmek suretiyle hüküm vermekten ibaret olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı taşeronun diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davalı işsahibi yararına, 3. bent uyarınca hükmün davalı taşeron yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı ...'nden, 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı Kalemkar ... İnş. Dan. ve Dış Tic. A.Ş.'den alınmasına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.