Esas No: 2015/2169
Karar No: 2019/197
Karar Tarihi: 21.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2169 E.  ,  2019/197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı ve tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kahramanmaraş İş Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen 22.11.2012 tarihli ve 2009/18 E.-2012/716 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı ve davalı Reel Mensucat San. Tic. Ltd. Şti. vekillerince istenilmesi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 13.06.2013 tarihli ve 2013/10074 E.-2013/12521 K. sayılı kararı ile;

"…Davacı, sigorta primine esas kazancının tespiti ile işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Hizmet tespiti davaları 506 sayılı Yasa'nın 6. ve 79/10. (5510 sayılı Yasa açısından ise 86/8.) maddelerinde düzenlemiş olup hizmet tespiti kararı ile sigortalının Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmaları ile bu dönemdeki sigorta primine esas kazancı belirlenmektedir. Bu nedenledir ki sigorta primine esas kazancın tespiti davaları genel anlamda hizmet tespiti davalarının bir türü olarak nitelendirilebilir.

Sigortalılığa ilişkin “hizmet tespiti” davaları, Sosyal Güvenlik hakkına ilişkin olarak ortaya çıkan davalardır. Yasal dayanağını 506 sayılı Yasa'nın 6. ve 79/10. (5510 sayılı Yasa açısından ise 86/9.) maddelerinden almaktadır. Sözü edilen 6.maddede, çalıştırılanların, işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği belirtilmiştir. Anılan yasanın 79/10. maddesinde ise, sigortalıların, çalışmalarının tespiti ile ilgili dava açabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, hizmet tespitine ilişkin davalar sosyal güvenlik hakkı ve kamu düzeni ile ilgili olup, kişi iradesi belirleyici etkiye sahip değildir. İçerisinde bulunduğu yasal statünün belirlediği durum doğrudan dikkate alınır. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapma yetkisine sahiptir. Bu yetki kapsamında, gerektiğinde tanık ve diğer deliller yoluyla doğrudan gerçeği bulma yükümü bulunmaktadır.

İşçilik haklarına ilişkin davalar ise, 4857 sayılı yasadan kaynaklanmaktadır. Bu tür davalar, kişi iradesine önemli rol verilip, taraf anlaşmalarına geçerlilik tanınan, alacak ve tazminat türünde olan davalardır. Taraflar bu tür haklarından her zaman vazgeçebilir. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapmaz. Tarafların bildirdiği deliller dışında delil toplanması da olanaklı değildir. Kaldı ki, Kurumun bu davalarda davalı sıfatı da bulunmamaktadır.

Bu durumda, her iki dava türünün, taraflarının statüsü, hakimin delil araştırma bakımından kendiliğinden hareket etmesi, taraf iradelerine atfedilen rol, dava konusu edilen haktan vazgeçilip vazgeçilememesi gibi yönlerden yasal konumları birbirinden tamamen farklıdır. Her iki dava türünün birlikte görülmesi durumunda; davanın birinde birkısım delillerin kendiliğinden dikkate alınması, diğerinde alınmaması gerekecektir ki, aynı dava dosyasında birbiri ile çelişkili kararlar yer alabilecektir. Kaldı ki, işçilik haklarına ilişkin olarak Dairemiz kararları ile işçilik alacaklarına ilişkin davalar yönünden asıl görevli Yargıtay ilgili dairelerinin kararları arasında farklı uygulamalar ortaya çıkabilecektir.

Öte yandan, temyiz aşamasında inceleme mercileri farklı olan bu davaların birbirinden bağımsız sonuçlandırılmalarında hukuki istikrar ve kararlara olan güven bakımından da yarar bulunmaktadır. İşçilik haklarına ilişkin olarak kesinleşen hüküm, hizmet tespiti davasında sadece kuvvetli delil olarak değerlendirilmekte, davada taraf sıfatı bulunmayan Sosyal Güvenlik Kurumu yönünden bağlayıcı olmamaktadır.

Mahkemenin bu maddi ve hukuksal olguları gözetmeksizin, birbirinden tamamen farklı iki davayı ayrı ayrı başvurma ve nisbi harca tabi olduğunu da gözardı ederek bir arada görmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; her iki davayı ayırmak ve eksik yargı harçlarını tamamlattıktan sonra yargılamayı birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmaktan ibarettir.

O halde, davacı vekilinin ve davalı işveren vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava işçilik alacaklarının tahsili; birleşen dava sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili asıl davada, davalı şirkete ait iş yerinde net 900,00TL ücretle hallaç, tarak ve cer ustası olarak çalışan müvekkilinin fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, aylık ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer işçilik alacaklarının davalı şirketten tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili birleşen davada ise, müvekkilinin davalı iş yerinde 19.04.2007-24.12.2008 tarihleri arasında çalıştığını, en son ücretinin net 900,00TL olduğunu ancak sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığını iddia ederek sigorta primine esas kazancının tespitini istemiştir.

Davalı Şirket vekili asıl ve birleşen davalar bakımından, davacıya tüm alacaklarının hesaplanarak ödendiğini, vasıflı eleman olarak çalışmadığını, usta olmayıp forklift kullandığını, kendisine hiçbir zaman 900,00TL ücret ödenmediğini, ayrıca iş yerinde çalışan hiç kimsenin 900,00TL ücret almadığını belirterek davaların reddini istemiştir.

Davalı ... (SGK/Kurum) vekili, birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, 2009/930 Esas sayılı prime esas kazancın tespitine ilişkin dava 19.01.2012 tarihinde işçilik alacaklarına ilişkin dava ile birleştirildikten sonra, yapılan yargılama sonucunda asıl davada iş sözleşmesi haksız olarak feshedilen davacının bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklara hak kazandığı; birleşen davada ise iddia edilen ücretin ispat edilemediği gerekçesi ile asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı ve davalı şirket vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçeye ilaveten, 21.01.2013 tarihli ve 1 sayılı Yargıtay Daireleri İşbölümü kararında Özel Dairenin görevleri arasında hizmet tespiti ile birlikte açılan işçilik alacaklarına ilişkin kararların temyiz mercii olduğuna vurgu yapılıp Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 14.04.2004 tarihli ve 2004/21-226 E.-2004/223 K. ve 07.02.2007 tarihli ve 2007/21-69 E.-2007/55 K. sayılı kararları emsal gösterilmek sureti ile bu tür davaların birlikte açılıp sonuçlandırılmasının mümkün olduğu belirtilerek, ispat şekli ve temyiz mercilerinin farklı olduğu gerekçesi ile bozma yapılamayacağına ilişkin HGK kararına atıf yapılarak direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından işçilik alacaklarının tahsili istemi ile açılan dava ile sigorta primine esas kazancın tespiti talebini içeren davanın birlikte görülmesinin mümkün olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davaların tefrikinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle her iki davanın hukuksal nitelikleri üzerinde durulmalı ve ardından da bu iki davanın usul hükümleri çerçevesinde birlikte görülme olanağının bulunup bulunmadığı hususu irdelenmelidir.

Ülkemizde Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi olması gerektiği hâlde Kurumun bilgisi dışında çalıştırılan büyük bir kitlenin olduğu bilinen bir gerçektir. Bu nedenle sigortalı hizmetin tespiti davaları iş mahkemelerini ve giderek de Yargıtayın ilgili dairelerini en çok meşgul eden uyuşmazlıklar arasında yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Geçici 7'nci maddesinde, bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun Geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirileceği yönündeki hükmün öngörülmüş olması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun (506 sayılı Kanun) 79'uncu maddesinin onuncu fıkrası davanın yasal dayanağını oluşturmaktadır.

506 sayılı Kanun'un 79'ncu maddesine göre "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

5510 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesinin sekizinci fıkrasında da benzer yönde düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Hemen belirtilmelidir ki, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin kararı ise, işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77’nci maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir. Bu nedenle prime esas kazancın tespitine ilişkin davanın da hizmet tespiti davası içinde değerlendirilmesi gerektiği konusunda kuşku yoktur.

506 sayılı Kanun'un 79'uncu maddesinin onuncu fıkrasında ve 5510 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesinin sekizinci fıkrasında sigortalı hizmetin tespiti davasının kime karşı açılacağı konusunda bir düzenleme yoktur. Ancak yargı kararları ile davanın, işveren ile birlikte Kuruma karşı da açılması gerektiği kabul edilmiştir. Zira, Kurum tespit kararını aldığında işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini ister. Aksi hâlde bunlar Kurumca re’sen düzenlenir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ve faizi ile birlikte Kurum tarafından tahsil olunur. Ayrıca tespit edilen hizmet süresi, prim ödeme gün sayısı ve aylık kazanç toplamları Kurum tarafından yapılacak yardımlarda ve bağlanacak aylıklarda dikkate alınır. Bu yüzden Kurumun tespite ilişkin mahkeme kararını infaz edecek olması nedeniyle hak alanını ilgilendiren bir davada taraf olması doğaldır. Dava sadece işverene veya Kuruma karşı açılmışsa davacıya diğerini de davaya dâhil etmesi için süre verilecektir. Kanunda açık bir hüküm bulunmamasına rağmen sosyal sigorta ilişkisinin ve hizmet tespiti davasının özellikleri göz önünde tutularak bu husus kabul edilmiştir.

Bununla birlikte 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (5521 sayılı Kanun) 7inci maddesine 10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun'un 64'üncü maddesi ile eklenen dördüncü fıkraya göre, " Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür." Aynı yöndeki düzenleme 25.10.2017 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 10'uncu maddesi ile 5521 sayılı Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7306 sayılı Kanun) 4'üncü maddesinin ikinci fıkrasında da yer almakta olup bu şekilde Kurumun hizmet tespiti davalarında işverenin yanında bulunması zorunluluğu yasal dayanağa kavuşturulmuştur.

Öte yandan 1982 Anayasasının İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 22'nci maddesinde yer alan ve her insanın sosyal güvenlik hakkına sahip olduğunu öngören hükmü paralelinde düzenleme getiren 60'ıncı maddesinde "Herkes sosyal güvenlik hakkında sahiptir. Devlet bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

506 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında “Çalıştırılanlar işe alınmakla kendiliğinden sigortalı olurlar” denilmektedir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise “Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez." hükmü bulunmaktadır.

Sosyal güvenlik bir insan hakkı olarak kişinin elinden alınamayacağı gibi, bundan vazgeçilmesi de mümkün değildir. Sosyal güvenlik hakkı herkese tanınan bir hak olup buna "sosyal güvenlikte genellik ilkesi" denilebilir. Öte yandan sosyal güvenlik devlete Anayasa ile verilen bir ödevdir. Herkesin sosyal güvenliğini sağlamak için devletin gerekli önlemleri alması ve teşkilatı kurması gerekir. Bu nedenle sosyal güvenlik hakkı pozitif statü hakları arasında yer alır.

Sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması sonucunda işverenin kabulü tek başına hükme etkili olmaz (6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu m. 311). Dolayısıyla feragat veya kabule rağmen hâkim delilleri hep birlikte değerlendirerek bir karara varacaktır. Yine aynı nedenle bu davalarda yemin teklif olunamaz (HMK m. 226). Hâkim taleple bağlı olup (HMK m. 26), talepten fazlaya karar verilebilmesi ancak davalının muvafakatiyle mümkündür (HMK m.141/2). Kurum sigortalı hizmetin tespiti davası sonucunda mahkemenin verdiği ilamın gereğini yerine getirmek zorundadır. Aksi hâlde davacı, ilamların infazına ilişkin kurullar çerçevesinde ilgili mercilere başvurabilir. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 28.05.2003 tarihli ve 2003/21-362 E.-2003/360 K.; 15.10.2003 tarihli ve 2003/21-571 E.-2003/575 K; 14.04.2004 tarihli ve 2004/21-226 E.-2004/223 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Bundan başka, 6352 sayılı Kanun'un 39'uncu maddesi ile direnme kararının verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5521 sayılı Kanun'un 1'inci maddesine son fıkra olarak “Birden fazla iş mahkemesi bulunan yerlerde, sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davaların görüleceği iş mahkemeleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenebilir.” hükmü eklenmiştir.

Bu düzenleme ile yasa koyucu sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davaların özellikleri nedeni ile bu davaların özel nitelikli ve uzmanlık gerektiren mahkemelerde görülmesini kabul etmiştir.

Söz konusu düzenlemenin verdiği yetkiye dayanarak Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesinin 20 Kasım 2012 tarih ve 2783 sayılı kararı ile Türkiye genelinde 15 ilde Sosyal Güvenlik Mahkemesi kurulması kabul edilmiş ve bu mahkemeler 01.01.2013 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanundan kaynaklanan uyuşmazlıklara bakmakla görevlendirilmişlerdir.

İşçilik alacaklarına ilişkin davalara gelince; bu tür davalar 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanmaktadır. Anılan davalarda kişi iradesi önemli rol oynadığı gibi, taraf anlaşmaları dahi geçerlidir. Ayrıca bu tür haklardan her zaman için vazgeçilebilir. Alacak ve tazminat niteliğindeki bu tür davalarda Sosyal Güvenlik Kurumunun davalı sıfatı bulunmamaktadır.

Yeri gelmişken 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun/HMK) davaların birleştirilmesi ve ayrılmasına ilişkin hükümlerinin ve bu konudaki uygulamanın irdelenmesinde de yarar vardır.

6100 sayılı Kanun'un 166'ncı maddesinde;

“(1) Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar.

(2) Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme, talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, bununla bağlıdır.

(3) Birleştirme kararı, derhal ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirilir.

(4) Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır.

(5) İstinaf incelemesi ayrı dairelerde yapılması gereken davaların da bu madde hükmüne göre birleştirilmesine karar verilebilir. Bu hâlde istinaf incelemesi, birleştirilen davalarda uyuşmazlığı doğuran asıl hukuki ilişkiye ait kararı inceleyen bölge adliye mahkemesi dairesinde yapılır.”

167'nci maddesinde ise;

“(1) Mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden karar verebilir. Bu durumda mahkeme, ayrılmasına karar verilen davalara bakmaya devam eder.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Hâkim, HMK'nın 167'nci maddesi uyarınca aralarında bağlantı bulunduğu iddiası ile birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davalarda yargılamanın usul ve hukuka uygun bir şekilde yürütülmesini sağlamak için davanın her safhasında istek üzerine veya kendiliğinden ayrılmasına karar verebilir. Ayrıca HMK'nın 30'uncu maddesinde hâkimin yargılamanın düzenli bir biçimde yürütülmesini sağlamakla yükümlü olduğu kabul edilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; asıl davada işçilik alacaklarının tahsili talep edilmiş iken, birleşen davada prime esas kazancın tespiti istenmiştir.

Şu hâlde her iki davanın yasal dayanakları, buna bağlı olarak izlenecek yargılama yöntemi, yargılamaya hâkim usul ve ilkeler birbirinden farklı olduğundan yargılamanın daha iyi ve sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi için hizmet (sigorta primine esas kazanç) tespiti ve işçilik alacaklarına ilişkin davaların ayrılmasının daha uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Nitekim HGK'nın 07.02.2007 tarihli ve 2007/21-69 E. 2007/55 K.; 06.02.2013 tarihli ve 2012/21-746 E.- 2013/215 K.; 06.03.2013 tarihli ve 2012/21-731 E.- 2013/323 K.; 06.03.2013 tarihli ve 2012/21-1079 E.- 2013/324 K.; 24.12.2014 tarihli ve 2014/21-950 E.-2014/1087 K.; 17.01.2018 tarihli ve 2015/21-1049 E.-2018/56 K. ve 17.01.2018 tarihli ve 2017/21-886 E.-2018/57 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 21.02.2019 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.