Esas No: 2021/3699
Karar No: 2021/11269
Karar Tarihi: 29.11.2021

**3. Ceza Dairesi         2021/3699 E.  ,  2021/11269 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.11.2019 tarih ve 2018/159 - 2019/508 sayılı kararı

Katılanlar : 1-İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü,

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık 28.03.2010 (Resmi belgede sahtecilik) 14.07.2017 (Nitelikli dolandırıcılık)

Hüküm : 1-Sanık ... hakkında CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine,

2-Sanıklar ..., ... ve... hakkında; TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi,

3-Sanık ... hakkında; TCK'nın 204/1, 3713 sayılı Kanunun 5, 158/1-e-son, 158/3, 43/1,

62/1, 52/2, 158/1-son, 52/4, 53/1, 58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararlarına yönelik istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi

Temyiz edenler : Sanıklar ..., ... ve ... müdafileri, T.C. İçişleri Bakanlığı Emniyet

Genel Müdürlüğü vekili, ...

vekili, Bölge Adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak, sanık ... ... hakkında ise resmi belgede sahtecilik ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü ile ... vekili tarafından yapılan temyiz başvurularının incelenmesinde;

İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü ile ... vekilinin, silahlı terör örgütüne üye olmak, resmi belgede sahtecilik ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçlarının nitelikleri itibariyle doğrudan doğruya zarar görmedikleri, bu nedenle de davaya katılma hakları bulunmayıp, verilen katılma kararının hukuki değerden yoksun olup söz konusu suçlara ilişkin hükümleri temyiz yetkileri olmadığından, temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

2-Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden verilen mahkumiyet kararlarına karşı sanıklar müdafiilerinin, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan kurulan beraat hükmüne ilişkin ise Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, mahkumiyete ilişkin vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, sanık ... bakımından yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğu anlaşılmakla; sanıklar müdafileri ve Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle beraate ve mahkumiyete ilişkin hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA,

3-Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden, sanık ... hakkında ise kamu kurum ve kuruluşları hakkında nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden verilen mahkumiyet kararlarına karşı sanıklar müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a) Sanık ... ... hakkındaki nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden;

Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre;

Mahkeme kabulüne esas alınan bilirkişi raporuna göre "2010 yılında yapılan Komiser Yardımcılığı sınavında sorulan 80 sorudan, zorluk derecesine göre: 10 tanesinin çok zor, 14 tanesinin zor, 24 tanesinin orta ve 32 tanesini kolay olduğu, sanığın; "zorluk derecesi açından, çok zor olduğu düşünülen 10 soru arasında yer alan ve adaylar tarafından çözülmesi imkansız olduğu değerlendirilen 8 sorunun 6' sına, zor olduğu düşünülen 14 soru arasında yer alan ve adaylar tarafından çözülmesi imkansız olduğu düşünülen 3 sorunun 3'üne, mahkeme kararı ile iptal edilen 12 soru ile idare tarafından iptal edilen, ancak tüm adaylar için doğru kabul edilen 1 soru olmak üzere toplam 13 sorudan tek şıkta birleşmenin imkansız olduğu değerledirilen 8 sorudan 6 tanesine, cevaplamanın imkansız olduğu 7 sorudan 6 tanesine, idare tarafından hatalı olması nedeniyle iptal edilen ve cevaplanması halinde adayların C şıkkı dışındaki herhangi bir şıkkı doğru cevap olarak düşünmesi gereken A Kitapçığı 5. soruya C şıkkı olarak" doğru cevap verdiği, sınavda sorulan 100 soru arasında Polis Akademisinin hazırladığı 80 soruda 17 yanlış; MEB tarafından hazırlanan 20 soruda 9 yanlış yaptığının, bu itibarla, yakalanma yüzdesi üzerinden yapılan 5'li sınıflandırmaya göre şüphelinin, 4 ölçütten 4 üne yakalananlar grubunda ve "Çok Kuvvetli Düzeyde Şüpheli" oluşan adaylar kategorisindeki 479 kişi arasında yer aldığının tespit edildiği" belirtilerek sanığın yargılamaya konu nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği kabul edilmiş ise de;

Ceza yargılamasının asıl amacının, maddi gerçeğin her türlü şüpheden arındırılmış şekilde ortaya çıkarmaktır. Sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin hukuka uygun yollarla elde edilmiş somut delillerle ortaya konulması gerekmektedir. Bu temel amaca ulaşabilmek için bir takım temel ve evrensel ilkelerden yararlanılmaktadır. Bu ilkelerden en önemlisi de, şüpheden sanık yararlanır ilkesidir.

Bu kapsamda somut olay irdelendiğinde;

Sanığın üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak sübuta ulaşabilmek amacıyla öncelikle aynı sınava giren ve bilirkişi raporunda belirtilen 479 kişi ile ilgili herhangi bir soruşturma veya kovuşturma açılıp açılmadığının belirlenmesi, söz konusu soruşturma veya kovuşturmanın açıldığının tespiti halinde, ilgililerin beyanlarında, bu sınava ilişkin soruların önceden sanığın da içinde bulunan şahıslara verilip verilmediğine yönelik ifade olup olmadığının saptanmaya çalışılması, şayet böyle bir tespite ulaşılmaması halinde, şüpheden sanık yararlanır hükmü de gözetilerek, "dosya kapsamına yansıyan eylemlerden sanık hakkında, üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil olmadığından beraatine dair karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine yönelik hüküm kurulması,

b) Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden;

Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, ... Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek İçin örgütlenme, Syf 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır(Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm işlemek için Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir(Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutat hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilmeyeceği, örgüt talimatı doğrultusunda, örgüte yarar sağlamak amacıyla hesap açma işlemlerinin yapıldığının ortaya konulması gerekmektedir.

Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızar, mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği, bu tarihten sonra gerçekleşen ve örgütsel faaliyet olarak kabul edilen hareketlerin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermesi gerektiği değerlendirilerek;

Bu kapsamda somut olay incelendiğinde;

Oluş ve dosya kapsamına göre; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir, tek başına belirleyici delil olmayan veri inceleme raporu dışında delil elde edilemeyen, sanık ...'ın örgütle iltisaklı Bank Asya'da örgüt liderinin talimatı üzerine örgüte yarar sağlamak amacıyla hesap açıp para yatırmak şeklindeki eylemlerinin silahlı terör örgütüne yardım suçunu oluşturduğu gözetilmeden delillerin değerlendirilmesinde ve suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanık ...'ın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın ... 8. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir

örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.11.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.