Esas No: 2015/30593
Karar No: 2018/8147
Karar Tarihi: 29.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/30593 E.  ,  2018/8147 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 16.08.2008-11.06.2012 tarihleri arası şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini beyanla, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davaya cevap vermemiştir.

Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-4857 sayılı İş Kanun'unda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Mahkemece, Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmından da faydalanılması ve emsal ücret araştırması sonucunda elde edilen verilerle birlikte, anılan Kurumun resmi internet sitesindeki bilgiler de dikkate alınarak emsal ücretin belirlenmesi mümkündür.

Somut olayda; davalı işyerinde şoför olarak çalışan işçinin ücreti, sendikalı olarak çalışmadığı halde işçi sendikasından bildirilen ücret esas alınarak tespit edilmiş ise de yapılan emsal ücret araştırmasının yeterli olmadığı bu nedenle davacının ücretinin bu defa da Türkiye İstatistik Kurumu'nun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmındaki bilgilerle belirlenerek sonucuna göre kabul edilen alacaklar hakkında karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının fazla çalışması davacı tanık beyanlarına göre yaz aylarında 08:00-20:00 saatleri arası, kış aylarında 08:00-18:30 saatleri arası, ayrıca tüm yıl boyunca sürekli olarak ayda üç defa tüp dolumu için 03:00-23:00 arası çalıştığı kabulü ile yasal ara dinlenmeler sonrası yaz aylarında haftada ortalama yirmi üç saat, kış aylarında ortalama on yedi fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır.

Davacının işyerindeki çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtları bulunmadığından fazla çalışma tanık beyanına göre tespit edilmiş ise de dinlenen davacı tanıklarının çalıştıklarını beyan ettikleri sürelere göre fazla çalışma hesaplanan dönemin tamamında çalışma koşullarını bilemeyebilecekleri anlaşılmıştır. Bu nedenle davacı tanıklarının çalıştıklarını beyan ettikleri sürelere göre 2010 yılı mart ayı öncesi dönem için işyerinde çalışma düzenini bilmeleri mümkün olmadığından söz konusu dönem için fazla çalışma alacağının ispatlanamadığının kabulü gerekir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.03.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.