Esas No: 2021/16666
Karar No: 2023/2906
Karar Tarihi: 10.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/16666 E.  ,  2023/2906 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2018 tarihli ve 2017/283 Esas, 2018/121 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 7 yıl 21 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 17.12.2018 tarihli ve 2018/1856 Esas, 2018/2547 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 04.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1.Bölge Adliye Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna,

2.Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının kuvvetli bir delil olup olmadığının tartışmaya açık bir konu olduğuna, ayrıca Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce sunulan raporda sanığa ait cep telefonu ve sim kartında Bylock izine rastlanmadığına,

3.Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT verileri arasında çelişkiler olduğuna,

4.Sanığın, Bank Asyanın yasal mevzuata uygun faaliyet gösterdiği süre içinde bu bankaya para yatırdığına ve çektiğine,

5.Sanığın FETÖ ile hiçbir bağlantısının bulunmadığına,

6.Sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün kaldırılmasına ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...Büyükşehir Belediyesi'nde Sıhhi Tesisat Teknisyeni olarak memur kadrosunda görev yapmakta iken ihraç edilmiş bir kişidir.

...Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 14.02.2017 tarihli cevabi yazısı ile; sanığın 0533 259 ... numaralı GSM hattı ile 35368406152556 ve 35550004156308 İMEİ numaralı telefon cihazları üzerinden 09.10.2014 tarihinde ByLock uygulamasına giriş yaptığının tespit edildiği anlaşılmıştır.

...Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunun 13.09.2017 tarihli cevabi yazısı ekinde gönderilen sanık hakkındaki ByLock yazışma içeriklerinin incelenmesinde; sanığın İD numarasının 392544 ve kullanıcı adının "Alisiskin" olduğu, yazışma/mail durumunun aktif/aktif olduğu, giriş sayısı hanesinin karşısında (-) ibaresinin yer aldığı, log sayısının 93 olduğu, Alınan ve gönderilen mesaj sayılarının 0 olduğu, log sayısı hanelerinin karşısında (-) ibaresinin yer aldığı, gönderilen mail sayısının 137, log sayısının 249 olduğu, alınan mail sayısının 91, log sayısının 242 olduğu, okunan mail sayısı hanesinin karşısında (-) ibaresinin yer aldığı, log sayısının 300 olduğu, silinen mail sayısı hanesinin karşısında (-) ibaresinin yer aldığı, log sayısının 3 olduğu, toplam mail sayısının 931, toplam gönderilen mail sayısının 470, toplam alınan mail sayısının 461 olduğu, katıldığı grup sayısının 0 olduğu, gelen arama sayısının 0, giden arama sayısının 1 olduğu, alınan ve gönderilen dosya sayılarının 0 olduğu,

Sanığın ByLock hesabına 502030... T.C. Kimlik numaralı ve 342694 İD numaralı ByLock kullanıcısı H. Ş.'i eklediği, ByLock yazışma içerikleri okunarak sanıktan sorulduğunda H. Ş.'nin kardeşi olduğunu beyan ettiği,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 03.10.2017 tarihli cevabi yazısı ile; ByLock kullandığı tespit edilen 0533 259 ... numaralı GSM hattı ile ....İMEİ numaralı telefon cihazı üzerinden ByLock uygulamasına ait 46.166.164.181 numaralı İP adresine 18/08/2015 - 17.02.2016 tarihleri arasında 3489 kez bağlantı kurulduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 28.02.2017 tarihli cevabi yazısı ile; sanığın ByLock uygulamasına giriş yaptığı tespit edilen tarihlerde 0533 259 ... numaralı GSM hattının kullanıldığı telefon cihazının İMEİ numaralarının .... olduğunun tespit edildiği, bu numaraların ByLock kullanıcısı olan telefonun İMEİ numaraları ile aynı olduğu anlaşılmıştır.

...Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce tanzim edilen 28.01.2018 tarihli Export Raporu ile; sanığa ait Samsung T710 Galaxy Tab S marka/model tablet içerisinde, "net.client.bylock" isimli uygulama kalıntılarına ait kayıtlara rastlanıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Sanık ısrarlı bir şekilde söz konusu programı kullanmadığını savunmuş ise de, savunmasını destekleyen bir argüman sunmadığı, Bylock tespit edilen telefon numarasını bizzat kullandığına yönelik kimlik tespiti ve ifadesi sırasındaki beyanı da nazara alındığında program tespitine dair ...İl Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü'nün, ...Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü'nün, ...Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu'nun ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun yazılarını hukuken geçersiz kılacak bir durum bulunmadığı, ortada istihbari bir verinin değil bizzat sanık tarafından yapılan iletişimin bulunduğu diğer bir anlatımla ByLock kullanıcı adının sanığın adı ve soyadından oluşması, hesabına eklediği kişilerden H. Ş.'nin sanığın kardeşi olması da dikkate alındığında, kullanıma ilişkin tespitin somut veri niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, sanığın örgüt içi gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı kanaatine varılmıştır.

Bilirkişi tarafından tanzim edilen 20.02.2017 tarihli rapor ile; sanık tarafından Bank ...'da 10.01.2014 tarihinde 700 TL, 10.01.2014 tarihinde 300 USD, 18.09.2014 tarihinde 20.000 TL, 18.09.2014 tarihinde 4.400 TL, 23.02.2015 tarihinde 678,82 TL ve 23.02.2015 tarihinde 7.393,35 USD yatırılarak katılım hesabı açıldığı, sanığın katılım hesabının açıldığı 18/09/2014 tarihinden 3 ... önce Halk Bankası'ndan 25.000 TL tutarında kredi kullandığı, sanığın katılım hesabının açıldığı 18/09/2014 tarihinden 3 ... önce Halk Bankası'ndan 25.000 TL kredi kullanıp, kullanılan kredi ile 24.000 TL tutarında katılım hesabı açmasının mutat bir durum olmadığı, katılım hesabı getirisinin getirilere ödenen faiz ve komisyon gibi giderlerden daha az olduğunun bilinen bir ekonomik gerçek olduğu dikkate alındığında kredi ile katılım hesabı açılmasının iktisadi, ticari ve teknik icaplara aykırı olduğu, sanığın kendi ekonomik çıkarları dışında hareket ettiği kanaat ve sonucuna ulaşıldığının bildirildiği anlaşılmıştır. Sanığın terör örgütü lideri ...'in 14.01.2014 tarihinde basına yansıyan Bank Asyaya para yatırılması yönündeki talimatından sonra 18.09.2014 tarihinde Halk Bankası'ndan 25.000 TL kredi çekerek bu parayı 3 ... sonra Bank Asyaya yatırmak suretiyle katılım hesabı açtığı, yine çağrıdan sonra 23.02.2015 tarihinde 678,82 TL ve 7.393,35 USD yatırmak suretiyle katılım hesabı açtığı, bu şekilde örgüt liderinin talimatına uyarak örgüte ait Bank ...'ya finansal destek sağladığı anlaşılmış, bu hususun sanığın örgüt üyeliğini gösterir aleyhe bir delil niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır.

...Valiliği İl Dernekler Müdürlüğünün 29.12.2016 tarihli cevabi yazısı ile; sanığın FETÖ/PDY bağlantısı sebebiyle KHK ile kapatılan Doğayı Severler Derneği'nin kurucu üyesi olduğu ve üyeliğinin bu derneğin KHK ile kapatılıncaya dek devam ettiğinin bildirildiği anlaşılmış, bu husus suçun sübutu yönünden sanık aleyhine mahkumiyeti destekleyici bir yan delil olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda anlatılan deliller ve mahkememizce yapılan değerlendirmeler sonucunda; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri ...'in çağrısından sonra başka bankadan katılım hesabı getirisine oranla daha yüksek faiz ile kredi kullanıp, kullanılan bu kredi ile Bank ...'da katılım hesabı açması, bu terör örgütünün her üyesine yüklenmeyen ByLock isimli programın sanığın telefonuna yüklenmiş ve sanık tarafından kullanılmış olması ve FETÖ/PDY bağlantısı sebebiyle KHK ile kapatılan Doğayı Severler Derneği'nin kurucu üyesi olması hususları dikkate alındığında sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu mahkememizce kabul edilmiş, sanığın tamamen inkara yönelik olan savunmasına yukarıda açıklandığı üzere delillerin mahiyeti ve ispat gücü anlamında mahkememizde bir tereddüt yaşanmadığından itibar edilmemiştir.

Sanığın, örgüt içi haberleşme programı olmasına rağmen her örgüt üyesinin telefonuna kurulmayan Bylock programını kurmuş ve kullanmış olması, örgütün ancak sadakatinden emin olduğu üyelere Bylock isimli programı kurduğunun tespit edilmesi, örgüt menfaatini kendi kişisel menfaatinden üstün tutarak başka bankadan yüksek faizle kredi çekip daha düşük getiriyle terör örgütüne ait Bank ...'ya para yatırması, sanığın belediyede teknisyen olarak memur kadrosunda çalışıyor oluşu dikkate alındığında kamusal kudret kullanmaya memur düzeyinde elverişli konumunun bulunması sebebiyle meydana getirebileceği olası zarar ve tehlikenin ağırlığı, suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu nazara alındığında başkaca örgüt üyesiyle aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaatine varılarak sanık hakkında ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sanığın duruşmalarda pişmanlığının gözlemlenmemesi, işlediği suç nedeniyle pişman olduğuna dair mahkememizde kanaat oluşmaması, üzerine atılı suçlamayı ve özellikle Bylock programını kurduğunu ve kullandığını ısrarlı bir şekilde inkar etmesi hususları nazara alındığında TCK'nın 62. Maddesinde düzenlenen takdiri indirimin sanık hakkında uygulanmaması gerektiği vicdani kanaatine varılmış ve yukarıdaki açıklamaların ışığı altında hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, duruşmaya CMK'nın 191/1. maddesi gereğince iddianamenin kabulü kararının okunması ile başlanarak, sonrasında aynı maddenin diğer fıkralarında belirtilen sıralamaya uyularak duruşmaya devam edilmesi gerekirken, gelen yazı cevaplarının okunması sonrası sanığın kimlik tespitine geçilmesi şeklinde devam eden işlemlere ilişkin uygulamanın CMK'nın 191/1. maddesine aykırı olduğu anlaşılmış ise de, maddedeki sıralamaya uyulmamasına ilişkin usul hatasının nispi bir hukuka aykırılık olması karşısında, kuralın koruduğu amaca bir zarar gelmediği ve bu durumun sonuca etkili olmadığı anlaşılmış olup, bu hususun eleştiri konusu yapılması ile yetinilmiştir.

Belirtilen husus dışında mahkemenin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, sanığın örgütsel haberleşme amacıyla Bylock kullandığının tespit edildiği anlaşılmakla sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.03.2021 tarih ve 2019/1-289 Esas ve 2021/109 sayılı kararında açıklandığı üzere;

07.06.1976 tarihli ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak, uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında, hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.

Ancak, hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tâbi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.

Anayasanın 141. ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, geçmişte suç kaydı ve sabıkası olmayan, kendisine isnat edilen suçlamalarla ilgili susma hakkı bulunan ve suçunu kabul etmeyen sanığın pişman olduğunu beyan etmesinin beklenemeyeceği, yargılama boyunca duruşmanın düzenini bozduğuna veya başkaca bir olumsuz tutum veya davranışının bulunduğuna ilişkin tutanaklara yansıyan bir durum bulunmayan sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken; savunma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken suçu inkâra yönelik beyanların, sanığın pişman olmadığını gösteren bir beyan olarak kabul edilerek yetersiz ve dosya kapsamıyla uyumlu olmayan gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden bölge adliye mahkemesi karar başlığında suç tarihinin yakalama tarihi olan "07.11.2016" yerine "15.07.2016" olarak yazılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 17.12.2018 tarihli ve 2018/1856 Esas, 2018/2547 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ...13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.05.2023 tarihinde karar verildi.