Esas No: 2010/2446
Karar No: 2010/9450
Karar Tarihi: 05.10.2010

21. Hukuk Dairesi 2010/2446 E., 2010/9450 K.

**21. Hukuk Dairesi 2010/2446 E., 2010/9450 K.**

**- BEKLETİCİ MESELE

- GERÇEK ÜCRET

- İŞ KAZASI

- TAZMİNAT**- 5510 S. SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU [ Madde 19 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 43 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 550.300.00 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davalı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tespit edildi.

Dava 11.09.2005 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu yardıma muhtaç %100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davacının hesaplanan maddi zararından Borçlar Kanu-nu'nun 43. maddesi gereğince %15 oranında indirim yapıldıktan sonra SGK Başkanlığı tarafından bağlanan gelirin tüm peşin sermaye değeri düşülmek suretiyle maddi ve manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dava, sigortalının, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, öncelikle davacının meslekte güç kayıp oranına ilişkindir. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerin-dendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, İş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmefiği'nin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %1Û oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Somut olayda davacının yardıma muhtaç %100 oranındaki sürekli iş göremezliğe uğradığı kabul edilerek Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gelir bağlanmış ise de, davalı tarafça buna itiraz edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından davalı aleyhine açılan ve Ayvalık Asliye Hukuk İş Mahkemesi'nin 2007/254 E. sayılı dosyasında görülmekte olan davanın yargılanması sırasında sigortalının genel beden gücü kayıp oranının belirlenmesi için Adli Tıp Kurumu'ndan rapor alınmasına karar verildiği, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Görülmekte olan dava sırasında davalının sürekli iş göremezlik oranına yönelik itirazları soyut düzeyde ise de aynı olay nedeniyle Kurumun açtığı dava sırasında bu itirazların ciddi bulunması ve araştırılması yoluna gidilmesi karşısında, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte kazanma güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin saptanması gerektiğinden bu yönün bekletici mesele sayılması gerektiği açıktır.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Dava konusu olaya gelince: Davacı işçinin su ve kanalizasyon hattı inşaatında boru döşeme ustası olduğu, asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği, giderek, sigorta müfettişinin asgari ücret üzerinden yapmış olduğu saptamanın ve işverenin sunduğu imzalı bordroların gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir. Nitekim davacı taraf da işverenin düzenlediği bordrolarına gerçeği yansıtmadığından bahisle itiraz etmiştir. Davacının asgari ücretle çalışmadığının kabulü doğrudur. Ne var ki davacının tazminatına esas alınacak ücretin belirlenmesi sırasında yanılgıya düşülmüştür. Gerçekten davacının sigorta müfettişine olay tarihindeki ücretinin 650,00 TL olduğuna ilişkin beyanda bulunduğu ve bu ücretin bir kısım tanık tarafından doğrulandığı görülmektedir. Hal böyle olunca davacının beyanında geçen ve tanık anlatımı ile doğrulanan bu ücretin gözardı edilerek, İnşaat Mühendisleri Odası'nın bildirdiği net asgari ücretin 2,33 katı düzeyinde kalan ve davacı tarafından beyan edilen ücretin dahi üzerinde olan bir ücretin tazminatın hesaplanmasında esas alınması isabetsiz olmuştur.

Öte yandan davacının başkasının yardımına muhtaç olması nedeniyle asgari ücretle bakıcı gideri hesaplanması doğru ise de, bakıcı giderinin ödenmesi sırasında bakıcıyı çalıştıran davacının brüt asgari ücret kadar bir ödeme yapmasının gerektiği düşünülmeden bakıcı gideri olarak asgari ücretin brütü yerine neti kadar harcama yapılacağının kabulü ile net asgari ücretle bakıcı giderinin hesaplanması da hatalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), bozma nedenlerine göre tarafların sair temyiz itirazlarının ilerde incelenmesine, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 05.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.