Esas No: 2012/3992
Karar No: 2012/15003
Karar Tarihi: 19.06.2012

**4. Ceza Dairesi         2012/3992 E.  ,  2012/15003 K.**

**"İçtihat Metni"**

Muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan sanık ...'ın,5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 289/1, 289/1-2, 52, 50/1-a maddeleri uyarınca 900 (iki kez) TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Fatih 1.Sulh Ceza Mahkemesinin 06.11.2008 tarihli ve 2007/1243 esas, 2008/1421 sayılı kararının Adalet Bakanlığınca 26.10.2011 gün ve 2011/55411 sayılı yazısı ile yasa yararına bozulmasının istenmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.01.2012 gün ve 2011/375345 sayılı istem yazısıyla dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında “Dosya kapsamına göre;

1- Suç tarihinin 02/04/2005 olduğu somut olayda, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9. maddesi 3. fıkrasında yer alan "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." seklindeki düzenlemeye ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesine nazaran lehe kanunun tespit edilerek uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesinde,

2- Sanığın eylemi yönünden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 289/1-2, 52. maddelerinin uygulanması sonucu 1 ay 15 gün hapis cezası ve 900 yeni Türk lirası adlî para cezası olarak belirlenmiş ve sanık hakkında belirlenen kısa süreli hapis cezası da 900 yeni Türk lirası adlî para cezasına çevrilmiş ise de, sanık hakkında 765 sayılı Türk Ceza Kanunu uygulandığında asgari hadden ceza tayini hâlinde hapis cezasının alt sınırı 7 gün olarak, adlî para cezasının da 489 Türk lirası olarak düzenlendiğinden, anılan Kanunun 276/1-2. maddesinin sanığın lehine olacağının dikkate alınmamasında, isabet görülmemiştir” denilmektedir.

Gereği görüşüldü;

5237 sayılı TCY 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe girmekle bu tarihten önce işlenen suçlar açısından anılan Yasanın zaman bakımından uygulama başlıklı 7.maddesinin 2.fıkrası hükmü uyarınca failin lehine olan yasanın saptanması gerekmektedir. Lehe yasanın belirlenmesinde izlenecek yöntem ve uygulamanın nasıl yapılacağı 5252 sayılı Yürürlük ve Uygulama Yasasının 9/3 maddesinde "Lehe olan hüküm,önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." biçimindeki hüküm ile açıklığa kavuşturulmuştur. Yargıtay İBK'nun 23.02.1938 tarih ve 1938/23-9, YCGK'nun 14.10.1985 tarih ve 1985/194-525, 25.05.1999 tarih ve 1999/133-142, 23.12.2003 tarih ve 2003/270-290, 30.03.2004 tarih ve 2004/46-78, 20.09.2005 tarih ve 2005/99-103, 27.12.2005 tarih ve 2005/162-173 sayılı kararlarında da lehe yasa belirlenirken gözetilecek ilkeler ve ölçütler gösterilmiştir. Anılan kararlardan sonuncusunda,"....sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirir." denilmektedir. İncelenen somut olayda mahkemece herhangi bir karşılaştırma yapılmamıştır. Her iki yasa yönünden ceza uygulamasını sanık yararına, alt sınırlardan uzaklaşmadan somutlaştırdığımızda aşağıdaki sonuçlara ulaşılacaktır.

1- 765 sayılı TCY'a göre verilebilecek ceza: 765 sayılı TCY'nın 276/1-2 maddesi uyarınca takdiren 7 gün hapis ve suç tarihine göre 450,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 647 sayılı Yasanın 4.maddesi uyarınca özgürlüğü bağlayıcı cezanın, günlüğü takdiren suç tarihide gözetilerek 12,00 TL'den 84,00 TL adli para cezasına çevrilmesine, TCY'nın 72.maddesi gereğince aynı tür cezalar toplanarak sanığın 534,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

2- 5237 sayılı TCY'a göre verilebilecek ceza: TCY'nın 289/1 maddesi gereğince 3 ay hapis ve 90 gün karşılığı hapis cezasıyla cezalandırılmasına, borçlunun hacizli malın sahibi olması nedeniyle anılan maddenin 2.cümlesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılarak 1 ay 15 gün hapis ve 45 gün karşılığı adli para cezasıyla cezalandırılmasına, gün karşılığı verilen adli para cezasının TCY'nın 52.maddesi uyarınca günlüğü takdiren 20 TL den hesap edilerek 900 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, kısa süreli hapis cezasının 50/1-a maddesi gereğince günlüğü 20 TL den 900 TL adli para cezasına çevrilmesine,

Sonuç cezalar karşılaştırıldığında,765 sayılı TCY'nın failin lehine olduğu anlaşıldığından mahkumiyet hükmünün 765 sayılı TCY'nın 276/1-2 maddesi uyarınca kurulması gerekmektedir. Mahkemece herhangi bir karşılaştırma yapılmadan, 5237 sayılı TCY'nın 289/1-2 cümlesi uyarınca kurulan hükmün hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yukarıda yapılan açıklamalar ışığında isabetli bulunduğundan, muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan sanık ... hakkında Fatih 1.Sulh Ceza Mahkemesince verilip kesinleşen 06.11.2008 tarihli ve 2007/1243 esas, 2008/1421 sayılı kararın, 5271 sayılı CYY'nın 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı yasa maddesinin 4-d maddesine göre, karardaki hukuka aykırılık daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmekle; sanık lehine olduğu saptanan, 765 sayılı TCY'nın 276/1-2 maddeleri gereğince 7 gün hapis ve suç tarihi itibariyle 450,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının günlüğü takdiren, 12,00 TL ile çarpılarak sanığın. 84,00 TL adli para cezası ile CEZALANDIRILMASINA, 765 sayılı TCY'nın 72.maddesi uyarınca aynı neviden para cezalarının toplanarak, sanığın sonuç olarak 534,00 TL adli para cezasıyla CEZALANDIRILMASINA, 19.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.