Esas No: 2021/14565
Karar No: 2023/1572
Karar Tarihi: 22.03.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/14565 E.  ,  2023/1572 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2018/1818 E., 2018/2443 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2018 tarihli ve 2017/22 Esas, 2018/69 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi fıkrası uyarınca 7 yıl 12 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.12.2018 tarihli ve 2018/1818 Esas, 2018/2443 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 24.09.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında örgütsel nitelikte yazışma içeriğinin bulunmadığına ve örgüt üyeliği için delil teşkil edemeyeceğine, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanmadığına, mahkûmiyete yetecek delil bulunmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmasının talep edildiği, sanığın üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği ve ByLock kullanmadığını beyan ettiği, bank ... hesap hareketlerinin sanığın FETÖ liderinin talimatı ile bankaya destek amacı taşıdığını açıkça ortaya koymadığı buna karşın; dosyada mevcut ByLock Sorgu Sonucu Raporuna göre, sanığın 35800306354417 ve 35249006232877 IMEI nolu cep telefonlarında adına kayıtlı 538 (...) (..) (..) nolu GSM aboneliği ile ilk tespit tarihi 12.11.2015 olan ByLock programını kullandığı, ayrıca İnternet Bağlantı (CGNAT) İletişim Sorgu Sonuçları Raporuna göre, sanığın 12.11.2015-22.01.2016 tarihleri arasında toplam 197 kez ByLock programı üzerinden internet erişimi sağladığının belirtildiği, dosyada mevcut Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre, sanığın ByLock yazışmalarında 469860 nolu USERID ile kullanıcı adının gaziler1969, şifresinin ise gaziler-1969 olduğu, toplam mail sayısının 259, toplam alınan mail sayısı 259, giden arama sayısı 1, alınan mesaj sayısı 29, gönderilen mesaj sayısı 22, 469860 nolu ID'ye bağlı kişi listesinde 4 kişi olduğu, sanığın ByLock yazışmalarında kullandığı 469860 nolu ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "Ahmet M., gaziler-1969" şeklinde olduğu, ByLock yazışma içeriklerinde "ne zaman geliyorsunuz tireye, ben manisaya gidyom kursa 1 martta gitmeden gorulm, sarı ne oluyordu, ByLock açık ama telefon elinde değil, mesaj attığında o an görmeyebilir, sonra yeşil olunca okur, siyah olunca medj atılmazmı, çıkmamışsın sarısın şimdi, şimdi yeşil oldun, ka görüşsek sorun var, nasıl, yokmu yeni nt, canlı tl, Geldikçe gönderiyorum, bizde soteyz, A.R.O. slmlr, inş Aeo, abi Haluk hoca sizi ekledi siz de eklersiniz: halukhoca" şeklinde yazışmaların bulunduğu, ayrıca sanığın 469860 nolu USERID'sine bağlı maillerde "NOTLAR (GÜNCEL) O hikaye bittiği zaman anlatacakları birşey kalmayacak. Uluslararası mahkemelerde yargılanacaklar. - Şifa'ya Destek Zamanı (Herkese Duyuralım) – VAAAH Kİ NE VAAAH!!! Daha önce cemaatten hiç hazzetmeyen bu yaşlı imam, o günden sonra cemaate karşı bütün önyargıları kırılır. - yeni video. Yeni Videomuz son zamanlardaki gündemlerle ilgili. Hizmet Hareketi ile terörü beraber gösterme gayretlerine karşı küçük de olsa bir cevap mahiyetinde – DUA METNİ...büyüğümüzün bana dua edin isteğine binaen – Süreç. Başkalarının kötülüklerini anlatmaktan ziyade hizmetin pozitif yanlarını anlatmak lazım. - ifade süreci devam ediyor. Abilerimiz ifade için emniyete getiriliyor. - Gözyaşı Damlaları – HOCAEFENDİ ÇAY TARİFİ – Şifa Checkup Kullanım Kulavuzu – ABD ZİYARET 2 - işçi abilerle bir salondayız H.E sohbet ediyor. Sinevizyonda yeşil bir listede Bankasyaya ve zor zamanda hizmetlere sahip çıkanların ismi var...işte bunlar cennetlik liste diyor...birde kırmızı liste vardı bunlarda süreçte ayrılanlar. - 2.liğe Düştü Maalesef Biraz Daha Gayret - HOCA EFENDİNİN ŞAHİTLİĞİ - HİZMET ÖLÇÜLERİ!!!MUHTEŞEM - Herkul Ortak Dua – TÜRKÇE OLİMPİYATLARI – Bamteli indirme metodu - Kıymetli Abiler, Ablalar; Malumunuz herkul.org internet sitesi mahkeme kararı ile girişi engellenmişti. Yeni adresimiz www.ozgurherkul.org olmuştur. Vpn'siz erişim sağlanabiliyor. - AZ BİRAZ DAHA SABIR VE DUA" başlıklı ve içeriğinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan çok sayıda e-postaların bulunduğunun tespit edildiği, bu itibarla her ne kadar sanık tarafından ByLock kullanmadığı beyan edilmiş ise de, kendi kullanımında olan hat üzerinden ByLock tespiti yapıldığı, şifre ve kullanıcı olarak belirlediği "gaziler 1969" ibaresinin sanığın nüfusa kayıtlı olduğu yer ve doğum tarihini işaret ettiği, ByLock belirlenen hatta ait son iki aylık HTS kayıtlarının incelenmesinde ByLock arkadaş listesinde yer alan ve sanığın tanımadığını beyan ettiği U.Ç. ile 33 kez, H.A. ve İ.E.A. ile 1'er kez iletişiminin belirlendiği, yazışma içeriklerinin okunması ile sanığın bu programı yanlışlıkla indirmiş olabileceğini beyan ettiği hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın ByLock programını kullandığının kesin bir şekilde belirlendiği, buna göre; ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil niteliğinde olacağından, sanığın sempati ve iltisak boyutunu aşacak şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacını benimseyerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk etmek suretiyle üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmış olup cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Diyanet işlerine bağlı İmam/devlet memuru olan sanığın mahkumiyetine karar verilen terör örgütü üyeliği suçu nedeni ile temel ceza belirlenir iken, Anayasanın 138/1 inci maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, aynı Kanunun 3/1 inci maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, sanığın devlet memuru olması nedeni ile 657 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince "Devlet memurları, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına sadakatla bağlı kalmak ve milletin hizmetinde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatla uygulamak zorundadırlar. Devlet memurları bu hususu "Asli Devlet Memurluğuna" atandıktan sonra en geç bir ay içinde kurumlarınca düzenlenecek merasimle yetkili amirlerin huzurunda yapacakları yeminle belirtirler ve özlük dosyalarına konulacak aşağıdaki "Yemin Belgesi" ni imzalayarak göreve başlarlar" şeklindeki yasal düzenleme karşısında, sanığın yasal düzenleme ile devlete karşı sadakat borcu bulunması ve bu hususta yeminli olarak görev yapmasına rağmen devletin Anayasal düzenine karşı suç niteliğinde olan suç işlemesi nedeni ile kamu personeli olmayan diğer kişilere nazaran suç kastının yoğunluğunun fazla olması itibariyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi yoluna gidilmiş, sanık hakkında TCK'nın 62 nci maddesinde yer alan takdiri indirim nedenlerinden hiç birisinin şartlarının oluşmadığı, sanığın fiilden sonraki davranışları ve yargılama aşamasında pişmanlık gösterir halinin bulunmadığı gözönünde bulundurularak TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiş, sanığın üzerine atılı suçun niteliği, mevcut delil durumuna göre ByLock programını kullanması gibi kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller mevcut ise de tutuklu kaldığı süre dikkate alınarak tahliyesine karar verilerek hüküm tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 469860 ID numara üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmediğinden reddine. Ancak; takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen sanık hakkında kanunda öngörülen soyut kavramların tekrarı ile yetinilerek somut olgulara dayandırılmadan ve dosyaya özgü olmayan yetersiz gerekçe ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmaması hukuka aykırıdır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.12.2018 tarihli ve 2018/1818 Esas, 2018/2443 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İzmir 16. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.03.2023 tarihinde karar verildi.