Esas No: 2006/4960
Karar No: 2006/7874
Karar Tarihi: 15.05.2006

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2006/4960 E.  ,  2006/7874 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı tarafından açılan 38 kalem tıbbi malzeme ihalesini kazanarak, 22.6.2004 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, 7.7.2004 tarihli yazı ile 38 kalem malzemeden 7 kalem malzemenin tesliminin talep edilmesi üzerine 5 kalem malzemeyi zamanında teslim ettiklerini, 2 kalem malzemeyi ise 12 günlük gecikmeden sonra teslim edebildiklerini, davalı tarafından sözleşme konusu tüm malların bedeli üzerinden günlük %05 oranından toplam 14.982.320.000 TL cezai şart hesaplanarak hak edişlerinden mahsup edildiğini, oysa ki koşulları oluşmadığından cezai şartın talep edilemeyeceğini, aksinin kabulü halinde ise, 12 günlük gecikme ile teslim edilen malların toplam bedeli 37.040.550.000 TL olduğundan gecikme cezasının da ancak 2.222.433.000 TL olması gerektiğini ileri sürerek, öncelikle mahsup yoluyla tahsil edilen 14.982.320.000 TL cezai şartın, kabul edilmediği takdirde ise davalı tarafından fazladan tahsil edilen 12.759.882.000 TL cezai şartın, mahsubun yapıldığı 2.9.2004 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, hesaplanan cezai şartın sözleşmeye uygun olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, gecikme ile teslim edilen malzeme bedellerine göre cezai şartın hesaplanması gerektiği kabul edilerek, davanın kısmen kabulüne, fazladan tahsil edilen 12.585.932.500 TL’nın 9.9.2004 tarihinden itibaren 1.5.2005 tarihine kadar değişen oranlarda reeskont faizi, 1.5.1005 tarihinden sonra ise %12 oranında yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Mahkemece davacı tarafından davalıya gönderilen 7.9.2004 tarihli ihtarda tanınan iki günlük sürenin sonu olan 9.9.2004 tarihi, temerrüt tarihi kabul edilerek bu tarihten itibaren alacağa faiz yürütülmüş ise de, 7.9.2004 tarihli ihtarda dava konusu bedelin ödenmesi konusunda belli bir süre tanınmak suretiyle açık bir tahsil talebi bulunmadığından, anılan ihtarname davalının temerrüdünü oluşturacak nitelikte değildir. Bu durumda daha önce davalının temerrüdü gerçekleşmemiş olup faize dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekirken, mahkemece kabul edilen alacağa 9.9.2004 tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Hükmedilen alacağa, dava tarihinden itibaren değişen oranlarda faiz yürütülmesi gerekirken, mahkemece 1.5.2005 tarihinden itibaren %12 oranında faiz yürütülmüş olması da usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

4-Hazine harçtan muaf olduğu halde, harcın davalıdan tahsiline karar verilmiş olması da ayrıca usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki tüm bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK.nun 438/7. maddesi gereğidir.

SONUÇ: Birinci bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle mahkeme kararının ‘Hüküm’ başlıklı bölümünün (1) no’lu bendinin tamamen karardan çıkarılarak yerine, (Davanın kısmen kabulü ile, 12.585.932.500 TL’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebi reddine) sözlerinin yazılmasına, 4. bent gereğince ise kararın (2) no’lu bendinin tamamen karardan çıkarılarak yerine, (Hazine harçtan muaf olduğundan davalıdan harç alınmasına yer olmadığına alınan harcın davacıya iadesine) sözlerinin yazılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 15.5.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.