Esas No: 2018/5510
Karar No: 2019/1819
Karar Tarihi: 12.02.2019

**12. Hukuk Dairesi         2018/5510 E.  ,  2019/1819 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle hükmolunan tazminat alacağına dayalı olarak başlatılan ilamlı takipte, alacaklının icra mahkemesine başvurusunda, nispi olarak hesaplanan icra vekalet ücretinin taraflarına ödendikten sonra maktu hesaplanması gerektiğinden, fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle taraflarına gönderilen borç muhtırasının iptalini talep ettiği, mahkemece şikayetin kabulü ile muhtıranın iptaline karar verildiği görülmüştür.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri, bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir,'' yine aynı maddenin 13. fıkrasında da; ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde, kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır.'' hükümleri yer almaktadır.

Ancak 6487 sayılı Yasa'yla değiştirilen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarih ve 2013/95 Esas 2014/176 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra, yani 13.06.2015 tarihinde yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de, Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleri, hakime, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış yasa hükmünü, iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini, hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve Hukuk Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın, iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın

uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir (... Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26). İptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması, kanun koyucuya Anayasa'ya uygun yeni yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

İdarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin, 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmamakta ise, el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası Anayasa'ya aykırı görülerek 13.11.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmakla uygulanırlığı kalmamıştır. Böylece, 1983 yılından sonraki el koymaya ilişkin kamulaştırmasız el atma bedellerine ilişkin dava ve takiplerde, mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin maktu hesaplanması söz konusu olmayıp, nispi olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Somut olayda, idarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1985 yılına ait olduğu, icra dosyasının incelenmesinde; 17/07/2014 tarihli dosya hesabı sonucunda bakiye dosya borcunun 84.492,67 TL olarak hesaplandığı, borçlu tarafından aynı tarihte bu miktarın dosyaya ödendiği, borçlunun icra vekalet ücretinin maktu olarak hesaplanması talebi üzerine hazırlanan dosya hesabına göre alacaklıya 7.712,80 TL fazla ödeme yapıldığından iadesi yönünde borç muhtırası tebliğ edildiği görülmüştür. Ödemenin yapıldığı tarih olan 17/07/2014 tarihi itibariyle maktu vekalet ücreti uygulamasına yönelik Yasa hükmü Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmemiş olduğundan, maktu icra vekalet ücreti üzerinden yapılacak hesaplama sonucu dosya borcunun belirlenmesi, yapılan ödemenin fazla olup olmadığı, iadesinin gerekip gerekmediği hususlarının tespiti gerekir.

O halde, mahkemece; dosyanın bilirkişiye tevdii ile Yargıtay denetimine imkan verecek şekilde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, ödeme ve muhtıra tarihleri itibariyle bakiye dosya borcu ile borcun infaz edilip edilmediği hususlarının tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/02/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.