Esas No: 2015/40819
Karar No: 2016/5475
Karar Tarihi: 07.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/40819 E.  ,  2016/5475 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının, .... üzerinden tanıştığı bir kullanıcıya, kendi adına iddia kuponu olnaması için 150,00 TL gönderdiği ancak sonrasında parasının karşılığını alamadığı ve dolandırıldığını, sonrasında sosyal medya yazışmalarında banka adını uygunsuz konuşmalar içerisinde kullandığı, bahis işlemine konu ve uygunsuz içerikli konuşmalarla birlikte banka adını da kullanarak şahısları tehdit ettiği anlaşıldığından iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununuun 17 ve 18.maddeleri uyarınca geçerli nedenlerle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, işçinin davranış ve yetersizliği nedeniyle savunması alınmadan iş akdinin feshedilmesinin mümkün görülmediğini, somut olayda davacının davranış ve yetersizliği nedeniyle iş akdinin feshedildiği anlaşılmakla birlikte feshe dayanak olayla ilgili savunmasının alınmadığı, feshin şekil şartları yönünden usul ve yasaya aykırı bulunduğu belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

Somut olayda, davacı, davalı Banka bünyesinde yaklaşık 9 yıl süreyle operasyon yetkilisi olarak çalışmıştır.

Davacının iş sözleşmesi, davacının, .... üzerinden tanıştığı bir kullanıcının kendi adına iddia kuponu oynaması için ona 150,00 TL gönderdiği ancak sonrasında dolandırıldığını, akabinde sosyal medya yazışmalarında Banka adını uygunsuz konuşmalar içerisinde kullandığı, bahis işlemine konu ve uygunsuz içerikli konuşmalarla birlikte banka adını da kullanarak şahısları tehdit etmesi nedeniyle 4857 sayılı Yasanın 17 ve 18.maddeleri uyarınca geçerli nedenle feshedildiğinin bildirildiği görülmüştür.

Davacının feshe konu .... üzerinden 3.kişi/kişilerle yaptığı yazışmalar banka müfettişi soruşturmasına konu olmuş, yapılan incelemede banka adının geçtiği yazışmanın aynen, "...az kaldı ananı bellicem Akbankta çalışıyorum parayı çektiğin ATM'yi buldum saatte belli kayıtları CD'ye çektiriyorum şuanda..." şeklinde tweet attığı görülmüştür. Diğer tweetlerin ise kişisel nitelikte olup küfür ve tehdit içerekli olduğu da anlaşılmıştır.

Davacı hakkında yapılan idari soruşturma sonucunda tanzim edilen 29.12.2014 tarihli rapora göre; " davacının .... üzerinden banka adını da kullanarak bir şahsı tehdit etmesi ve küfür içerikli iletiler paylaşmasının incelenmesi neticesinde;adı geçenin .... üzerinde tanıştığı ... adlı kullanıcıya kendi adına iddia kuponu oynaması için 18.11.2014 tarihinde hesabından cebe havale ile 150,00 TL gönderdiği ancak sonrasında parasının karşılığını alamadığı ve dolandırıldığı, personelin akabinde parasını kaptırmanın kızgınlığı ile .... üzerinden söz konusu kullancıya ve aynı kişilerin farklı isimler altında açmış oldukları diğer .... kullanıcı hesaplarına küfür içerikli iletiler gönderdiği, söz konusu iletilerin bir tanesinde Bankada çalıştığını belirterek küfürlü iletiler içerisinde Banka adının geçmesine sebebiyet verdiği,... sosyal medya ortamındaki yazışmalarında Banka adını uygunsuz konuşmalar içerisinde kullanan, bahis işlemine konu ve küfür içerikli konuşmalarla birlikte Bankanın adını da kullanarak 3.şahıs/şahısları tehdit eden, sosyal medyada Bankanın kurumsal imajına zarar vererek Bankanın etik ilkelerine aykırı hareket eden davacının iş sözleşmesinin feshi önerilmektedir" şeklinde görüş belirtilmiştir.

Davacının idari soruşturma sırasında müfettişe vermiş olduğu 21.11.2014 tarihli yazılı savunmasında; " parayı verdikten sonra kendisine herhangi bir geriş dönüş yapmadığı ve ayrıca .... da kendisini engellediği için dolandırıldığını anladığını, dolandırılmanın verdiği sinir ve hırsla karşı tarafı korkutmak ve parayı geri almak ümidiyle o anlık küfürler yazdığını, ayrıca karşı tarafın korkması ve parayı geri vermesine yönlendirmek amacıyla Akbank'ta çalıştığını ve hasaplarını, hareketlerini izlediğini yazdığını, akabinde kişinin hangi ATM'den parayı çektiğini öğrenmek için müşteri hizmetlerini aradığını, onların da şikayetini Dolandırıcılık Acil'e yönlendirdiğini, .... de kurumun adını kullanmasının tamamen o anlık bir refleks olup kesinlikle Bankanın imajını zedeleyecek bir amacının bulunmadığını" beyan etmiştir.

Öncelikle somut olayda çözülmesi gereken husus davacının banka müfettişine verdiği yazılı beyanları ile fesihten önce savunma alındığı şeklinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususudur.

Banka disiplin prosedürü gereği görevlendirilen banka müfettişinin, feshe konu olay ile ilgili olarak ve fesih tarihinden kısa bir süre önce almış olduğu yazılı beyanlar incelenmiş olup Dairemizce 4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesi uyarınca fesihten önce alınan savunma kapsamında değerlendirilmiştir. Dolayısıyla mahkemece, savunma alınmadığı yönündeki gerekçe hatalı bulunmuştur.

İşin esasına girildiğinde ise banka müfettişince yapılan soruşturma neticesinde 29.12.2014 tarihli rapor ile davacının iş aktinin feshi önerilmiştir. Her ne kadar ilgili raporun feshe yetkili makama ne zaman ulaştığı dosyadan anlaşılamamakta ise de raporun tanzim tarihi ile fesih tarihi arasında yaklaşık 1,5 aylık süre bulunduğu ve bu hali ile de makul sürenin aşılmadığı sonucuna varılmış olmakla feshe konu olay değerlendirildiğinde; Dairemizce davacının kendi şahsi sosyal medya hesabında 3.kişilerle yapacağı yazışmaların genel olarak feshe gerekçe olamayacağı kabul edilmiştir. Ancak davacının somut olayda parasını geri almak amacıyla çalıştığı Banka'nın adını kullanarak ilgili 3.kişiyi tehdit etmesi eyleminde Bankanın ticari itibarını zedelediği, Banka adını kullanarak kendisine bir menfaat temin etmeye çalıştığı bizzat kendi savunması ile de teyit edilmiş bulunmaktadır.

Hal böyle olunca davacının üzerine atılı eylemler nedeniyle iş sözleşmesinin feshine kendi davranışları ile neden olduğu, taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği ve iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenlerin bulunduğu, dolayısıyla davacının iş sözleşmesinin, fesih tarihi itibariyle geçerli nedenlerle feshedildiğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünden hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri 18,60 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 07.03.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.