Esas No: 2020/5209
Karar No: 2021/5172
Karar Tarihi: 01.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/5209 E.  ,  2021/5172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 6. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ... Termik Santralinde ve alt işverenler bünyesinde kömür bant sahasında, kömür temizleme ve vagon açma işinde çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin özelleştirme sebebi ile feshedildiği 12.01.2015 tarihine kadar devam ettiğini, davalı Elektrik Üretim A.Ş ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve davacının en başından beri davalı işverenin asıl işçisi olduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret farkı, ilave tediye, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ikramiye ve iş güçlüğü tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, husumet itirazı ve zamanaşımı definde bulunduklarını, ihale makamı olduklarını, bu sebeple kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini ve ayrıca davalı ile dava dışı şirketlerler arasında muvazaalı bir ilişki bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlara ve aldırılan bilirkişi raporu raporuna dayanılarak, davacının özelleştirmeden sonra da aynı iş yerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği ve feshe bağlı alacaklara hak kazanamadığı ve davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının sendika üyesi olmaması sebebiyle toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ikramiye alacağı ile iş güçlüğü tazminatının reddinin yerinde olduğu; ancak aynı taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri yönünden emsal kararlar da dikkate alınarak davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacakları atiye bırakılmasına rağmen bu alacakların reddinin hatalı olduğu gerekçeleriyle İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasına, ikramiye alacağı ile iş güçlüğü tazminatının reddine ve kıdem ve ihbar tazminatları ile izin alacağı atiye bırakıldığından bu alacaklar hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, davalı temyizi ile incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının sendika üyesi olmaması sebebiyle toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ikramiye alacağı ile iş güçlüğü tazminatının reddi dosya kapsamına uygundur.

Dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “ Elektrik Üretim A.Ş ... Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi ” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı Elektrik Üretim A.Ş arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı Elektrik Üretim A.Ş işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (Bkz. 22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı tarafından dosyaya sunulan emsal işçi Ayhan Gür’ün 31.07.2013 tarihinde emekli olduğu; ancak Zonguldak 3. İş Mahkemesi’nin 2015/65 esas sayılı dosyası ile Zonguldak 2. İş Mahkemesi’nin 2015/601 esas sayılı dosyalarına sunulan 2014 yılı Aralık ayı ücret bordrolarına göre davacının yaptığı işe uyan kömür temizleme- kül cüruf atma işçisinin 2014 yılı Aralık ayındaki günlük ücretinin 92,63 TL olduğu belirtilerek, dava konusu ücret farkı ve ilave tediye alacakları buna göre hesaplanmıştır.

Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Davalı tarafından emsal olarak bildirilen işçinin sendika üyesi olduğu ve büro işçisi olarak çalıştığı, dolayısıyla da davacı için emsal olamayacağı açıktır. Bilirkişi tarafından esas alınan emsal dosyalara sunulan bordrolar ise dosya içerisinde bulunmadığından, davacı yönünden emsal olup olmadıkları denetlenememektedir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından muvazaanın kabulü isabetli ise de davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde ücret farkı ve ilave tediye alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması ve buna göre eksik ücret ödendiğinin tespiti durumunda bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağı hesaplanmalı; böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ise ücret farkı alacağı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı davacının fiilen aldığı ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Bu yön göz önünde bulundurulmadan yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ :Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.