Esas No: 2023/114
Karar No: 2023/208
Karar Tarihi: 05.04.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/114 E.  ,  2023/208 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2022/95227

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 378-737

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2-1. cümle, 53, 63 ve 54/1. maddeleri uyarınca 16 yıl, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109/2, 109/3-a-f, 109/5, 53, 63 ve 54/1. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.12.2020 tarihli ve 139-293 sayılı hükümlerin, sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 24.03.2021 tarih ve 378-737 sayı ile; "...Mağdurun yaşı itibarıyla TCK'nın 103/1-b maddesi yollaması ile silahtan sayılan jilet ve mağdurun ellerinin bağlandığı telefon şarj kablosunun olayda kullanıldığı gözetilmeden sanık hakkında TCK'nın 103/4. maddesi uygulanmaksızın eksik ceza tayini aleyhe istinaf bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.12.2021 tarih ve 20726-9819 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 18.07.2022 tarih ve 95227 sayı ile;

"1- İtiraza konu uyuşmazlık, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarından sanık ...’in suçların zarar göreni olan ve kayden 06.07.2005 tescil tarihli, 17.08.2002 doğumlu katılan mağdur çocuk ...’ın 26.04.2020 suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük olup olmadığı konusunda hataya düşüp düşmediğine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçundan hüküm kurulurken uygulanan kanun maddeleri itibarıyla hapis cezasının belirlenmesinde hesap hatası yapılıp yapılmadığına ilişkindir.

2- Dava dosyası ile sabit olduğu üzere, sanık soruşturma ve kovuşturma aşamalarında alınan savunmalarında katılan mağdur çocuğu 21 yaşında olarak bildiğini, nüfus kaydına göre 17 yaşında olduğunu soruşturma sırasında öğrendiğini savunmuştur. Tanıklar ..., ... ve ... de aynı şekilde mağdurun kendisini 21 yaşında olarak tanıttığını ifade etmişlerdir. Katılan mağdur çocuğun iki kardeşi ile birlikte 06.07.2005 tarihinde nüfusa 17.08.2002 doğumlu olarak kaydedildiği anlaşılmıştır. Nüfus kaydına göre suç tarihi itibarıyla 17 yaş 8 ay 9 günlük olduğu anlaşılmaktadır. Savunma, dava dosyası kapsamı ve nüfus kayıtlarına göre katılan mağdur çocuğun gerçek yaşının CMK’nın 218/2. maddesi gereğince tespiti önem taşımaktadır. İlk Derece Mahkemesince bu yönde bir araştırma da yapılmamıştır.

CMK’nın 218. maddesi;

'(1) Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir.

(2) Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir.',

TCK’nın 'Hata' başlıklı 30. maddesinde de;

'(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.',

Hükümlerine yer verilmiştir. Somut olayda sanığın mağdur çocuğun yaşı konusundaki sorunun çözümü, yaşı konusunda hataya düşüp düşmediğinin dava dosyası kapsamı delillere göre tartışılarak sanığın hukuki durumunun tespiti gerekmektedir.

İlk derece mahkemesinin kabul ve uygulamasına göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçundan hüküm kurulurken suçun silahla ve çocuğa karşı işlenmesi nedeni ile alt sınırdan uzaklaşılarak TCK’nın 109/2. maddesi gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmiş, 109/3-a-f maddesi gereğince bir kat artırıldığında TCK’nın 61/6. maddesi hükmüne göre 4 yıl 12 ay yerine 5 yıl, 109/5. maddesi gereğince yarı oranında artırıldığında 6 yıl 18 ay yerine 7 yıl 6 ay hapis olarak fazla hapis cezasına hükmedildiği anlaşılmaktadır. Sanık hakkında hüküm kurulurken aleyhine yapılan hesap hatasına ilişkin hukuka aykırılığın istinaf aşamasında düzeltilmesi gerekirken sanık müdafisinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 06.12.2022 tarih ve 10981-10994 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Mağdurun yaşının tespiti bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının,

2- Sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının,

3- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedilip hükmedilmediğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdur ...’ın 17.08.2002 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 17 yıl 8 ay 10 günlük olduğu, mağdurun 13.05.2000 doğumlu ..., 20.03.2004 doğumlu ... isimli kardeşleriyle birlikte 06.07.2005 tarihinde nüfusa tescil edildiği, mağdurun annesi katılan ... (...) ve babası katılan ...’ın 23.06.2005 tarihinde evlenip 08.04.2022 tarihinde ise boşandıkları, dosya içerisinde mağdurun hastane doğumlu olduğunu gösterir herhangi bir belge bulunmadığı,

27.04.2020 tarihinde saat 00.20’de kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; 26.04.2020 tarihinde saat 20.53 sıralarında Haber Merkezinin ... Caddesi, No: ... sayılı yer önünde yaşı küçük kız çocuğunun bulunduğu ve tecavüze uğradığı şeklinde anons etmesi üzerine bahse konu adrese intikal edildiğinde tanık ...’ın, saat 15.00’ten beri kayıp olan yeğeni mağdur ...’ı ... Caddesi üzerinde bulduğunu, mağdurun sanık tarafından elleri bağlanmak suretiyle tecavüze uğradığını öğrendiğini, mağdurun olay yerini gösterebileceğini söylediğini beyan etmesi üzerine mağdurun tarif etmesiyle ... ilçesinde bulunan olay yerine gidildiği, bu esnada mağdurun apartmandan çıkan sanığı göstererek kendisine tecavüz eden şahıs olduğunu söylediği, ayrıca mağdurdan pembe siyah noktalı külotu ve pedinin delil olarak alındığı,

Prof. Dr. ... Şehir Hastanesince 27.04.2020 tarihinde saat 01.00 sıralarında düzenlenen rapora göre; sanıkta ve mağdurda darp-cebir izine rastlanılmadığı,

... ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Biriminin 27.04.2020 tarihli raporuna göre; mağdurun litotomi pozisyonunda yapılan vulva ve vajinal muayenesinde; sağ labium majus alt kısımda yaklaşık 0,5x0,5 cm'lik sıyrık, üretra dış orifis etrafında kızarıklık tespit edildiği, hymen muayenesinde; hymen açıklığının penis duhulüne müsait olduğu, herhangi bir akut lezyona (yırtık, ekimoz vb.) rastlanmadığı, vajen içinden alınan sürüntü örneğinde kan bulaşı görüldüğü, anal muayenesinde herhangi bir travmatik bulguya rastlanmadığı, el bileği etrafında ... şikayeti olan mağdurun yapılan harici muayenesinde herhangi bir akut travmatik bulguya rastlanılmadığı,

13.05.2020 tarihli adli görüşme değerlendirme raporuna göre; mağdur beyanında; "Daha önce bir kadın kuaföründe çalışıyordum, ...'le burada tanışmıştık, bana iş teklifinde bulunmuştu. ... erkek kuaförü, yaklaşık 6 ay önce tanışmıştık. Bana iş yerinde alt katta bir oda sunmuştu, orada kuaför olarak çalışabileceğimi söylemişti. Burada zaman zaman müşteri kabul ediyordum, süre olarak fazla kalmıyordum. ... kendisine güvenmemi sağlamıştı. ... bulunduğu mahallede 'Kimse bana bir şey yapamaz, herkes yaptığının bedelini öder.' tarzında konuşan ve öyle tanınan birisi; kafasına koyduğunu yapar ve her fırsatta da bunu dile getirir. Oraya çalışmaya gittiğim zamanlarda bir madde kullandığına da şahit oldum ancak kendi hayatı diye düşünerek aldırış etmedim. Bunu başkasına söylesem başıma bir şey gelir diye de korktum. Bana karşı önceleri çok iyiydi. Bir gün beni sevdiğini, benimle evlenmek istediğini söyledi, ben de ona 'Henüz yaşım çok küçük, ayrıca sen bana göre büyüksün.' diyerek onu reddettim, hiçbir zaman da onunla bu tip bir ilişki düşünmemiştim. Bu zamandan sonra bana karşı kötü davranmaya başladı fakat ben kendi ekmeğimin peşinde olduğum için bunu umursamadım. Bu süreçte iş yerindeyken bana silah çektiği de olmuştu. Salgın başladıktan sonra işten ayrılmıştım. Dün, paraya ihtiyacım olduğu için kendisine mesaj attım. Daha öncesinde de paraya ihtiyacım olduğunda ondan borç almış, iki gün sonra geri ödemiştim. Bana yanına gelmemi söyledi, ben de 'Sokağa çıkma yasağı var, sokağa çıkamam. Zaten paraya ihtiyacım var, yakalanırsam cezayı ödeyemem.' dedim. O da bana 'Tamam sen gel, yakalanırsan söz cezanı ben ödeyeceğim. Gel, bir şeyler söyleyeceğim sana, sonra paranı alır gidersin hemen.' dedi. Ben de 'Tamam, zaten borç alıyorum.' diyerek yanına gittim, böyle şeyler yapacağını asla tahmin etmezdim. Kaldığı apart eve gittiğimde bir süre konuştuk, sonra bana 'Üç seçeneğin var, ya kızgın yağ dökeceğim, ya jilet atacağım burana (göğsünü göstererek) ya da yatağımda olacaksın.' dedi. Ben de hiç düşünmeden 'Bedenime zarar ver.' dedim. Bedenime zarar vermesini istemiyordum ama onunla o şekilde bir yakınlık da istemiyordum, çünkü onu istemiyordum ama korkuyordum. Göğsüme jilet atmasını istemediğim için göğsümü kollarımla kapatıyordum, o da evde silah olduğunu söyledi. Silahı görmedim ama ona inandım çünkü iş yerinde silah olduğunu biliyordum, daha önce görmüştüm. Ona sadece bağırabildim o zamandan sonra. O sırada evin içinde aşağıya indik. Orada bir şarj kablosuyla ellerimi bağladı. Jileti göğsüme yaklaştırıp çizecekmiş gibi yapıyordu, 'Jilet atacaksan at, gideceğim yoksa.' dedim ama o 'Bu evden benim iznim olmadan gidemezsin.' dedi. Sonra bana sarıldı. O sırada kolumun acıdığını, kabloyu açmasını söyledim. Kabloyu kollarımdan açmak için çok uğraşıyordum ama kollarım çok acıyordu. O sırada arkamdan yaklaşıp penisini benim arkama dokundurmaya çalışıyordu. Ben ona vuruyordum ama yapmaya devam etti. Sonrasında bana çelme takarak yorganın üzerine düşürdü. İstemediğimi söyledim, çırpındım, 2-3 tane tekme de attım ama yapabileceğim bir şey yoktu çünkü ellerim arkadan bağlı şekilde sırt üstü uzanmış olarak duruyordum ve beni yerde tutmak için üzerime de basınç uyguladığından kollarıma bağlı kablo çırpınışımla çok canımı yakıyordu. Sadece bağırıp yardım istiyordum ve tekme atabiliyordum. O ise 'İki dakika, iki dakika' diye tekrar etti sürekli. Bağırmam için 'İstediğin kadar bağır, seni kimse duymaz.' dedi. Bu durum yarım saat kadar sürdü. Çok can çekişiyordum. Sonrasında kafamı çekyatın köşesine sıkıştırdı ve iç çamaşırım ile taytımı tamamen çıkarıp tek bacağımda kalacak şekilde bıraktı. Sonrasında penisini çıkardı ve eliyle oynamaya başladı, ben bu sırada tekme atmaya çalışıyordum. Penisini göğsümün arasına koydu ve kaldırmaya çalıştı. Bütün özel bölgelerime dokundu. Sonrasında penisini vajina bölgeme, vajinamın içine koydu. Zevki bitene (boşalana) kadar yaptı. Sonrasında beni yüzüstü olacak şekilde çevirdi ve bu sefer arkadan yaklaşarak yine penisini vajinamın içine koydu. İkisinde de içime boşaldığını hissettim, vıcık vıcık bir şey vardı. Bunun ne kadar sürdüğünü bilmiyorum, hatırlayamıyorum hiç. O kendini temizlemek için banyoya gitti. Kendimi zorlayıp oturdum ama dayanamayıp ağlamaya başladım. Kollarımı çok sıktı ama sonunda kendimi iyice zorlayıp kabloları gererek çıkardım. Hemen üzerimi giydim. Bu sırada o geldi. Sonra yaklaşık yarım saat boyunca öylece ayakta dikili kaldım; kablolara, yere bakarak hiç konuşmadan kalakaldım. ... bana 'Silah getireyim mi, kendini vuracak mısın?' diye sordu. Ben hiç konuşmadım. Bunun üzerine bana 'Demek sen beni sadece menfaatin için kullanmışsın. Para için benim yanıma geliyormuşsun. İntikamımı böyle almak istedim.' dedi. Sonrasında 'Burada olan burada kalacak, tamam mı?' dedi. Yukarıda konuşurken birkaç polis tanıdığı olduğunu söylemişti; birisini tanıdığı polislere aratmış, onlar da o kişiyle ilgili bilgileri ona aktarmışlar, telefonundan bana bunları gösteriyordu. 'Benim tanıdığım çok insan var, bana kimse bir şey yapamaz.' dedi. Ben de 'Hak var. Hukuk var.' dedim. O bana 'Ben her zaman bir şekilde paçayı kurtarırım.' dedi. İş yerinin çevresindeki esnafların hepsini çok korkutmuş durumda benzer şekilde. Ben bana jiletle zarar vermesini beklemiştim ama o bana bunları yapmıştı. Sonrasında bir an da kapıya koşarak kaçtım. Daha öncesinde kapının kapalı olduğunu sanıyordum, bana 'Ben izin vermeden çıkamazsın.' demişti. Kendisi berber olduğundan her türlü kesici alet var, kaçmaya çalışırsam zarar verir diye korkmuştum. Onun yanına gitmeden önce telefonda konuşurken içimde kötü bir his oluşmuştu, bana farklı davranıyordu. Ona 'Benim içimde kötü bir his var, senin ne yapmaya çalıştığını anlamadım ama ben kimseye yamuk yapmadım.' dedim. Sonrasında eve girdikten hemen sonra sürekli olarak 'Seni istiyorum.' demeye başlamıştı. Kaçtıktan sonra ... isimli arkadaşımın evine gittim, olanları ona da anlattım. Orada kanamam olduğunu fark ettim, bu yüzden duşa girdim. Zaten ne yaptığımı bilmiyordum neden yaptığımı bilmiyorum ama aynı iç çamaşırımı tekrar giydim. Sonrasında durumu aileme anlattım. Öncesinde çok üzüldüler ve kendilerini harap ettiler ama sonra benim yanımda olduklarını söylediler. ... bana başkaca tehditlerde de bulunmuştu; kullandığı maddeyi ailece alıp satıyorlar mı bilmiyorum ama maddeyi ona getiren kişilerin tehlikeli insanlar olduklarını ve onun arkasında durduklarını, isterse oraya 200 - 300 kişi yığabileceğini söylüyordu. Velayetimin babama verilmesine sebep olur diye çok korkuyorum, velayetimin babama verilmesini istemiyorum. Eğer böyle bir şeye sebep olmayacaksa tabii ki ...’den şikâyetçiyim." şeklinde ifadelere yer verdiği, sözel yetisi normal, anlama kabiliyeti yaşına uygun ve iletişime açık olan, kişi, yer ve zaman oryantasyonu kurabilen, vermiş olduğu bilgilerde çevresel detayları aktarabilen mağdurun, görüşmede iş birliği içinde davrandığı, adli görüşmede alınan bilgilerle ön görüşmede alınan bilgilerin tutarlı olduğu, yaşadığı olayları samimiyetle açıkladığı, depresif duygulanımda olduğu, beyanlarının kavramsal bütünlüğü tam, ifadelerinin geçerli ve güvenilir olduğu, ayrıca Çocuk İzlem Merkezinde hazır bulunan adli görüşmecinin; mağdurun yaşı ile uyumlu bir fiziksel görünümde olduğunu, dil, konuşma becerileri ile bilişsel kapasitesinin yaşı ile uyumlu olduğunu, yöneltilen soruları anlayıp uygun ve tutarlı bir şekilde yanıtlayabildiğini, mağdurun beyanının yaş, bilişsel kapasitesi ve duygulanımı ile uyumlu olarak değerlendirildiğini beyan ettiği,

23.07.2020 tarihli sosyal inceleme raporuna göre; mağdur ve annesi katılan ...’la yapılan görüşmede; mağdurun patronu sanık ...’in yanında yaklaşık 7 ay çalışmasının ardından evlenme teklifini kabul etmemesi üzerine sanığın düşmanca tavırlar sergilemeye başladığını, pandemi sürecinde çalışamamaları sebebiyle ekonomik sıkıntı yaşayıp sanıktan avans istediğini, sanığın bir apartta yaşadığını ve "Gelip benden al." dediğini, sanığın yanına gittiği andan itibaren "Sen beni aldattın, şimdi bedelini ödeyeceksin." şeklinde tehdit içerikli sözler söylediğini, sanığa aralarında bir ilişki olmadığını anlatmaya çalıştığını, sanığın kendisini zor kullanarak apartın alt katına indirdiğini, karşı koyarsa silahla öldüreceğini, göğsünden jilet ile keseceğini yahut bedelini onunla birlikte olarak ödeyebileceğini söylediğini, kabul etmeyip bağırdığını ancak kimsenin sesini duymadığını, sanığın kendisini bağladığını, jiletle boğazını keser gibi yaptığını ancak kesmediğini, bir süre bu şekilde davrandıktan sonra tecavüz ettiğini, sonrasında "İşte şimdi bedelini ödedin." deyip kendisini bıraktığını, şok içinde sokakta birkaç tur yürüdükten sonra korkup ne yapacağını bilmediği için bir arkadaşının evine gittiğini, ailesinin kendisini merak edip ablası ...’ı aradıklarını, ablasının araması üzerine yaşananları anlattığını, ablasının dayısı ve annesine bildirdiğini ve hemen polise gittiklerini, sanığın abisinin karakolun önünde katılan ...’ye para teklif ettiğini, "Bu işi aramızda çözelim ne istiyorsunuz." şeklinde onur kırıcı söylemlerde bulunduğunu belirttikleri, mağdurun olay sebebiyle derin psikolojik yaralar aldığı, uyku problemleri, güvensizlik, korku, odaklanma güçlüğü yaşadığı, ortak dört çocuğu olan mağdurun anne ve babasının 2005 yılında resmî olarak evlendikleri ancak bu tarihten önce evlilik hayatlarının başladığı,

26.04.2020 tarihinde saat 23.25’te başlatılan inceleme sonucu düzenlenen olay yeri inceleme raporuna göre; olay yerinin binanın giriş katında bulunan ters dubleks diye tabir edilen giriş kat ve -1. kattan oluşan ikamet olup evin giriş katında herhangi bir olağan dışı karışıklık bulunmadığı, -1. kata inildiğinde girişe göre sağda bulunan sehpa üzerinde 1 adet perma-sharp ibareli jilet bıçağı, yerde serili vaziyette yorgan, yorganın üzerinde 1 adet babet çorap, girişe göre solda bulunan sehpa üzerinde 1 adet ... ibareli kablo kısmından iki yuvarlak oluşacak şekilde düğüm yapılmış telefon şart aleti ve 4 adet biyolojik bulgu bulunduğu,

Olay yeri inceleme uzmanı tarafından olay yerine ait görüntüler üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna göre; fotoğraflarda cam küllük içerisinde sigara izmaritleri, küllük yanında sehpa üzerinde jilet, sehpa-koltuk üzerinde siyah renkli iki yuvarlak oluşacak şeklindeki şarj cihazı bulunduğu,

Sanık müdafisinin savunma dilekçelerinde ve beyanlarında; mağdurun beyanlarının çelişkili olduğunu, sanıkla mağdur arasında gönül bağı olduğunu, raporlarda da bulgu olmadığını, sanık hakkında TCK’nın 104. maddesinin uygulanması gerektiğini, sanığın atılı suçları işlediğine dair delil olmadığını, sanığın, mağdurun 21 yaşında olduğunu söylediği için 17 yaşında olduğunu bilmediğini savunduğunu, aynı iş yerinde çalışan tanıkların da mağduru 21 yaşında bildiklerini söylediklerini, mağdurun sigortasız çalışması sebebiyle yaşının öğrenilemediğini, mağdurun dış görünüşü ve kemik yapısının ilk bakışta 21 yaşında olduğu kanaatini oluşturduğunu, bu nedenle sanığın hataya düştüğünü savunduğu,

Sanık müdafisinin 03.03.2022 tarihli dilekçesinde; sanığın atılı suçları işlediğinin sabit olmadığını, sanıkla mağdur arasındaki görüşmelere ait HTS kayıtlarının alınmadığını, mağdurun yaş tespitinin yapılmadığını, mağdurun yaşının 21 olduğunu söylediğini, dış görünüş, fizyolojik yapı ve davranışlarıyla yaşının 21 olduğu hususunda kanaat oluşturduğunu, TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin değerlendirilmediğini beyan ettiği, dilekçe ekinde sunulan adli tıp uzmanları Doç. Dr. ... ve Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 21.02.2022 tarihli bilimsel mütalaada; bilgi ve belgelere göre mağdurun zorla cinsel istismara uğradığı yönünde bir tıbbi kanaate varılmadığının ve yaş tayini için gerekli incelemeler yapılmadığının belirtildiği,

Yerel Mahkemenin hükmünden sonra sanık tarafından sunulan 15.02.2021 havale tarihli dilekçede; mağdurun kemik yaşı tespitinin yapılmadığının, bu tespitin suç vasfını değiştirebileceğinin, bu nedenle suç tarihine göre 17.08.2002 doğumlu olan mağdurun kemik yaşı tespitinin yapılması gerektiğinin ifade edildiği,

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 27.04.2020 tarihinde tutuklandığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdur ... Çocuk İzlem Merkezinde; on yedi yaşında olduğunu, 2-3 seneden beri bayan kuaföründe çalıştığını, bu ay kuaförlüğü bıraktığını, sanığın kendisine eski çalıştığı yerde iş teklifinde bulunduğunu, iş konusunda destek olduğunu, sanıkla 6-7 ay önce tanıştığını, sanığın yanında sabit çalışmadığını, sanığın kendisini sevdiğini söyleyip evlenme teklif ettiğini, sanığı itmesi üzerine kötü davranmaya başladığını, sanığa yaşının küçük olduğu için evlenmek istemediğini söylediğini, sanığın kafasına koyduğu şeyi yapan birisi olduğunu, bir şey kullandığından da şüphelendiğini, paraya ihtiyacı olduğu için 26.04.2020 tarihinde sanığa mesaj attığını, sanığın da kendisine mesaj gönderip arayarak gelmesini söylediğini, sokağa çıkma yasağı olduğu için "Gelemem." dediğini, sanığın cezayı kendisinin ödeyeceğini söylediği için yanına gittiğini, evdeyken "Ya kızgın yağ dökerim, ya bedenine zarar veririm. Ya da benim olursun." diyen sanığa "Bana zarar ver o zaman." şeklinde cevap verdiğini, alt kata indiklerini, sanığın "Evde silahım var." deyip iki kolunu arkadan şarj kablosu ile bağladığını, "Benim iznim olmadan bu evden gidemezsin." diyen sanığa "Bana bir şey yapacaksan yap." şeklinde cevap verdiğini, sanığın da kendisine sarılarak cinsel organını arka bölgesine değdirdiğini, çelme takarak yatağa düşürdüğünü, sanığa bağırıp tekme attığını ancak gücünün yetmediğini, istemediğini söyleyerek bağırdığını, sanığın "Boş yere bağırma seni kimse duymaz." dediğini, sonra iç çamaşırlarını çıkardığını, elinden bir şey gelmediğini, eliyle göğüslerine dokunduğunu, sırtüstü yatarken kendisini tuttuğunu, kıyafetlerini çıkardığını, bacaklarının üstüne oturduğunu, penisini göğsünün arasına dokundurduğunu, genital ve anal bölgesine dokunduğunu, iki defa cinsel birleşmenin gerçekleştiğini, o anda sadece ağladığını, sanığın kollarını çok sıktığını, daha sonra kollarından kabloları çözüp üzerini giyindiğini, hiç konuşmadığını, sanığın "Silah getireyim. Kendini vuracak mısın?" dediğini, sanığa cevap vermediğini, sanığın "Demek ki sen benim yanıma para için geliyormuşsun." dediğini, olay günü kendisini silahla tehdit etmediğini, ama daha öncesinde silahla tehdit ettiğini, "Burada olan burada kalacak tamam mı? Benim polis tanıdıklarım var. Bana hiç kimse bir şey yapamaz." diyen sanığa "Hak hukuk var. Sen kaç kere ceza yedin." şeklinde cevap verdiğini, sanığın "Ben her türlü bu işten kurtulurum." dediğini, sanığın kendisine zarar vermesini beklediğini ancak vücuduna zarar vermediğini, eline jilet aldığını ama bir yerini çizmediğini, "Kıyamıyorum sana." dediğini, olayın yaşandığı gün arkadaşı ...'ın yanına gidip üzerini değiştirdiğini, şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; sanığın iş yerinin karşısındaki kuaförde çalıştığı dönemde sanıkla tanıştığını, sanığın kendisine iş teklif edip kendisini koruyacağını söylediği için iş teklifini kabul ettiğini, sanığın on yedi yaşında olduğunu bildiğini, sanıktan bir kere borç alıp iki gün sonra ödediğini, sanığa zamanında çok güvendiği için böyle bir şey yapacağını düşünmediğini, olay günü sanıktan para istediğini, sanığın oturduğu muhiti iyi bildiğini, sanığın telefonda "... Market'in oraya gel, seni oradan alacağım. Sana bir şey soracağım." demesi üzerine "Bir şeyler karıştırıyorsun, sana güvenmiyorum. Bir şey yapmayacaksın, bana zarar vermeyeceksin değil mi?" şeklinde cevap verdiğini, sanığın da "Bana güvenmiyor musun? O kadar çalıştık." dediğini, sanığın evine gittiklerinde sanıkla sohbet ederek sigara içtiklerini, sanığın kendisine ihanet ettiğini söylediğini, sanığa ilişkileri olmadığını, abi kardeş olduklarını anlatmaya çalıştığını, sanığın bu durumu yediremeyip bir ceza vermek istediğini düşündüğünü, sanığın parayı aşağıda vereceğini söylediğini, aşağıya indiklerinde sanığın jilet getirip "Bana ihanet ettin, senden intikam almam lazım." dediğini, sanığa ihanet etmediğini düşündüğü için "İstediğin kadar bana zarar ver, benim gönlüm rahat." dediğini, boynuna jilet dayayıp "Ya jiletle vuracağım ya da benim olacaksın." dediğini, sanığa izin vermediğini, sanığın kolunu bağlayarak jiletin daha iyi olacağını ve kıpırdamadan daha rahat çizebileceğini söylediğini, sanığa güvenip ellerini bağlattığını, o an hiçbir şey düşünemediğini, sanığa güvenip oraya gitmesinin, ellerini bağlatmasının kendi suçu olduğunu, vücuduna jilet dayayan sanığa "Yap bitsin de gideyim." dediğini, sanığın beyaz tişörtüne kan bulaşınca dışarı çıkamayacağını söylediğini, sanığa "İstediğin kadar yap, bir şey olmaz, gideyim." dediğini, sanığa parayı kabul etmeyeceğini söyleyip almadığını, sanığa gitmek istediğini söylediğini, sanığın evde silah olduğunu, gitmeye çalışırsa silahı çıkaracağını söylediğini, ondan sonra sanığın sarıldığını, kendisini aşağıdaki yorganın üzerine atıp üzerine çıktığını, kendisine sahip olduğunu, istemediğini ancak engel olmaya gücü yetmediğini, donup kaldığını ve oturup sadece duvara baktığını, sanığın kendisine "İhanet etmeyecektin. İntikamımı aldım." dediğini, sanığın zevkini aldıktan sonra banyo yapıp televizyon izlediğini ve kendisini ihanetle suçlamaya devam ettiğini, o sırada hiçbir şey demeden yarım saat öyle durduktan sonra dışarı çıktığını, sanığın iş yerinin kendisinin kontrolünde olduğunu ancak ağabeyinin üzerine devrettiğini, iş yerinde patronun kendisi olduğunu söylediğini, genellikle parayı sanıktan aldığını, kendisini işe sanığın aldığını, iş yerinin idaresinin bir kısmını sanığın yaptığını, ağabeyinin iş yerine pek gelmediğini, sanığa on yedi veya on sekiz yaşında olduğunu söylediğini, ama on yedi dediğini hatırladığını, yirmi bir yaşında olduğuna dair bir şey söylemediğini, iş dışında sanıkla bir kere ...’de buluştuklarını, sanığın kendisini sevdiğini söylediğini, alkollüyken gece yarısı arayıp "Ben seni çok seviyorum," dediğini, sanığa karşılık vermediği için sanığın düşman kesildiğini, daha önce de bir kere sanık ve ağabeyinden borç para istediğini, sanıkla çiğ köfteciye de gittiklerini, sokağa çıkma yasağını delmek için sanığın ekmek almaya çıkmış gibi yapmasını söylediğini, paraya ihtiyacı olduğu için sanığın evine gittiğini, sanığın ve ağabeyinin yanında yedi sekiz ay çalıştığını, randevulu çalıştığı için iş olduğunda gittiğini, hâlâ iş yerinde çalıştığını ancak korona sebebiyle işe gitmediğini, 8 ay sigortasız şekilde çalıştığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Katılan ... Kollukta; olay günü saat 11.00 civarı evden ayrıldığını, iki saat sonra eve döndüğünde mağdurun evde olmadığını gördüğünü, mağduru aradığında "... Kurtuluştayım hemen geliyorum." dediğini, daha sonra mağduru aradığını ancak ulaşamadığını, mağdurun ablası ...’dan sanığın parasını vermek için evine çağırdığını, ellerini kollarını bağlayarak tecavüz ettiğini, bunun üzerine ... isimli bir arkadaşına gittiğini öğrendiğini, kız kardeşinin mağduru ikna ederek eve getirdiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Mahkemede; olay günü evde göremeyince telefonla mağduru aradığında yukarıya çıkıp para alıp geleceğini söylediğini, saat 14.00 gibi cep telefonuna ulaşamadığını, karakola gittiklerini, her yerde mağduru aradıklarını, mağdurun ablasını arayıp başına gelenleri anlattığını, teyzesinin mağdura ...'de ulaştığını, karakola gittiklerinde mağdurun sanığın kendisine zorla sahip olduğunu anlattığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini,

Katılan ... Mahkemede; şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Tanık ... Kollukta; mağdurun teyzesi olduğunu, bildiği kadarıyla sanığın mağdurun daha önce çalıştığı kuaför salonunun sahibi olduğunu, mağdurun; sanığın sabahleyin mağduru arayarak çalışırken alamadığı parayı vereceğini söylemesi üzerine mağdurun bilgi vermeden evden ayrılarak sanığın evine gittiğini, sanığın evde mağdura "Seni istiyorum." dediğini, mağdurun istemediğini söylemesi üzerine sanığın, ellerini bağlayıp boynuna jilet veya benzeri bir cisim dayayarak mağdura tecavüz ettiğini, tecavüz ettikten sonra mağdurun önüne bir silah koyarak "Kendini vur istersen." dediğini, mağdurun kanlar içinde evden ayrılarak kendilerine bir şey demeden arkadaşının evine gidip üzerini değiştirdiğini anlattığını, Mahkemede; olay günü mağdurun ablasının kendisini arayarak mağdura birinin tecavüz ettiğini, tehdit edildiği ve korktuğu için kimseyi arayıp da söyleyemediğini anlatması üzerine mağdurla konuştuklarında "Ben eve gelemem. Beni ailemle tehdit etti. Ben çok korkuyorum hepinizden." dediğini, telefonu da tamamen kapattığını, her yerde mağduru aramaya başladıklarını, mağdurun "Arkadaşımın evindeyim. Çok korkuyorum. Tamam eve geleceğim." şeklinde mesaj gönderdiğini, mağdura nerede olduğunu sorduğunda ...'de olduğunu söylediğini, mağduru sokakta gördüklerinde mağdurun gözlerinin şiş olduğunu, bileklerinde ip izleri bulunduğunu, boynunda çizikler olduğunu, ağladığını, mağdurun ellerini bağlayıp sanığın kendisine tecavüz ettiğini anlattığını, karakola gittiklerini, mağdurun sanıktan yanında çalıştığı biri olarak bahsettiğini,

Tanık ... Mahkemede; mağdurun ablası olduğunu, sanığın yanında 8 ay çalıştığını, olay günü ... ilindeyken annesinin kendisini arayarak mağdura ulaşamadığını söylemesi üzerine mağduru aradığını, mağdurun korkup ağlaması sebebiyle telefonla konuşamadığını, telefonu arkadaşı ...'a verdiğini, ...’ın kendisine sanığın mağdura şiddet uygulayıp tecavüz ettiğini, ailesine söylememesi için tehdit ettiğini söylediğini, mağdurun da kendisine korktuğunu, sanığın olayı ailesine söylememesi konusunda tehdit ettiğini, korktuğu için polisi arayamadığını, bu olayı dayılarına haber vermesini söylediğini, dayısının polisi arayıp şikâyet etmesini söylemesi üzerine polisi arayıp ihbarda bulunduğunu,

Tanık ... Mahkemede; mağduru 2020 yılı içerisinde kendisinin işe aldığını ancak hangi ayda işe başladığını hatırlamadığını, bütün iş yerlerinin idaresinin kendisinde olduğunu, sanığın yönetimde olmadığını, işe başladıktan 10-15 gün sonra iş yerinde uygunsuz bir şekilde yakalaması üzerine mağduru işten çıkardığını, mağdurun 21 yaşında olduğunu söylediğini, deneme süresinde olduğu için işe başladığını bildirmediği mağdurdan herhangi bir kimlik veya resmî belge istemediğini, mağdurla sanığın sevgili olduklarını bildiğini, mağdurun ihtiyacı olduğunu söyleyip bir kaç defa kendisinden para aldığını, sanığın evinde ufak bir ses olsa komşular tarafından duyulacağını, komşulara sorduğunda böyle bir olayı duymadıklarını söylediklerini, böyle bir olay olduğuna inanmadığını,

Tanık ... Mahkemede; sanığın ağabeyinin iş yerinde çalışan olduğunu, mağdurun da diğer şubede sanıkla birlikte çalıştığını, mağdurun diğer çalışan ... ile yakınlaştığını görüp tanık ...’e durumu anlattıktan 3-4 gün sonra mağdurun işten çıkartıldığını, mağdurun sanıkla sevgili olduklarını, iş yeri yönetiminin tanık ...’de olduğunu, kendisinin de sigortasız çalıştığını, mağdur iş yerine çalışmaya geldiğinde tanık ...’e yaşının 21 olduğunu söylediğini,

Tanık ... Mahkemede; tanık ...’in yanında sigortasız çalıştığını, mağdurun yaşının 21 olduğunu söylediğini, bir kaç gün sonra da ...'un sanıkla sevgili olduğunu öğrendiğini, olaya ilişkin bilgisi olmadığını, ...’in iş yerinin patronu, sanığın ise çalışanı olduğunu,

Tanık ... Mahkemede; olay günü saat 12.00 sıralarında arkadaşı olan mağdurun habersiz şekilde evine geldiğini, mağdura nereden geldiğini sorduğunda iş yerine uğrayıp oradan para aldığını söylediğini, parayı kimden aldığını sormadığını, üzerinde para olmadığı için evine gidemediğini söyleyip kendisinden 50 TL alarak evden ayrıldığını, normal gözüken mağdurun yaklaşık 30-40 dakika evde kaldığını, herhangi bir şeyden bahsetmediğini, davaya konu olayı aylar sonra eşinden duyduğunu, mağdurun evinde elbiselerini değiştirmediğini, kollarında yara izi görmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; mağdurun eski sevgilisi olduğunu, mağdurla ilişkilerinin yaklaşık 1 ay sürdüğünü mağdurun da kuaför olması sebebiyle sevgili oldukları süre zarfında yanında çalışmaya başladığını, prosedür gereği 1 haftalık deneme sürecinden geçtiğini, bu nedenle sigorta işlemlerinin başlatılmadığını, kimliğini görmediği mağdurun yaşının 21 olduğunu söylediğini, sonrasında 2019 yılının Ağustos ayı sonunda mağdurun rızasıyla cinsel birliktelik yaşadıklarını, 2019 yılı Eylül başında mağdurun iş yeriyle ve kendisiyle olan ilişkisini bitirdiğini, 23.04.2020 tarihinde mağdurun ihtiyacı olduğu için para istediğini, şu an parasının olmadığını 3 gün sonra bir yerden para geleceğini söylediğini, 26.04.2020 tarihinde mağdurun parayı sorması üzerine mağdura 200 TL parası olduğunu ve sokağa çıkma yasağı olduğundan dışarı çıkamadığını belirttiğini, 26.04.2020 tarihinde saat 13.00 sıralarında evine gelip kendisine aşık olduğunu ve evlenmek istediğini söyleyen mağdurun, yanına yaklaşıp kendisini öpmek istemesi üzerine nefsine yenik düştüğünü, mağdurun elinden tutarak kendisini alt kata indirdiğini, rızasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini, mağdurun adetli olduğunu bilmediğini, lavaboya gittiğini, lavabodan çıktığında mağduru şarj kablosuyla uğraşırken ve ellerini bağlamaya çalışırken gördüğünü, ne yaptığını sorup elindeki kabloyu alarak kapıya doğru fırlattığını, hiçbir şekilde jilet ile zorlamadığını ve silahla tehdit etmediğini, olay günü tıraş olduğu için odasında jilet bulunduğunu, mağdurun para kopartmak veya evlenmek için iftira attığını düşündüğünü, mağdurun 17 yaşında olduğunu şikâyetten sonra öğrendiğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Sorguda; kendisine ait kuaför dükkânında yanında çalışan ve bir dönem sevgilisi olan mağdurla birkaç defa cinsel birliktelik yaşadıklarını, ayrıldıktan sonra mesajlaşmaya devam ettiklerini, olay günü borç para isteyen mağdurun evine gelerek kendisini sevdiğini ve evlenmek istediğini söylediğini, mağdurun rızasıyla cinsel birliktelik yaşadıklarını, ilişkiden sonra lavabodan döndüğünde mağdurun ellerini telefonun şarj kablosu ile bağlamaya çalıştığını gördüğünü, şarj kablosunu elinden alarak "Sen ne yapıyorsun." deyip yere attığını, mağdurun 21 yaşında olduğunu bildiğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Mahkemede; mağdurun 2019 yılı Temmuz ayında ağabeyinin iş yerine çalışmak için geldiğini, daha sonra mağdurla sevgili olduklarını, ara sıra evine gelen mağdurla, olay günü öncesinde seviştiklerini ancak cinsel ilişkiye girmediklerini, iş yerinde uygunsuz davranışları sebebiyle ağabeyinin Eylül ayında mağduru işten çıkardığını, bir süre mağdurla görüşmediğini, daha sonra mağdurun kendisine mesaj atmaya başladığını, sevdiği için mağdurla tekrar konuşmaya başladığını, bir ay sonra ağabeyinin mağduru yeniden işe aldığını, iş yerinden ağabeyinin sorumlu olduğunu, daha önce de para verdiği mağdurun olay gününden üç gün önce mesaj göndererek borç para istediğini, üç gün sonra verebileceğini söylediği mağdurun olay günü mesaj atıp durumunu sorduğunu, bir miktar parası olduğunu öğrenen mağdurun yanına gelmek istediğini ancak kendisinden korktuğunu söylediğini, mağdura korkuyorsa gelmesinin bir anlamı olmadığını, sokağa çıkma yasağını delmek için ekmek alıp gelebileceğini söylediğini, mağdurun ekmek alıp evine geldiğini, mağdurun eve geldikten sonra yanaşıp öpmeye başladığını, elinden tutup alt kata indirdiğini, mağdurla cinsel ilişkiye girdiklerini, mağdurun adetli olduğunu bilmediğini, ilişki sonrasında kanlar içinde kaldığını, bu nedenle duşa girdiğini, mağdura duş almasını söylediğini, banyodan dönen mağdurun "Sen nasıl benden tiksinirsin, demek ki senin işin boşalana kadar." deyip kızarak çıktığını, mağdurun daha önceleri de evine geldiğini, sakal tıraşı olduğu için jiletin bulunduğunu, şarj kablosuyla mağduru bağlamadığını, jiletle tehdit etmediğini, yirmi bir yaşında olduğunu bildiği mağdurun on yedi yaşında olduğunu karakolda öğrendiğini, nüfus cüzdanını görmeyip sigortasını da bilmediğini, olay günü ilk kez cinsel ilişkiye girdiklerini, mağdurdan tiksindiği için parayı almadığını düşündüğünü, ilk ifadesinin kendisine ait olmadığını, polislerin yazıp imzaladığını, lavabodan çıkınca mağdurun şarj cihazıyla ellerini bağladığına ilişkin bir beyanda bulunmadığını, şarj cihazının uzun olması sebebiyle rulo hâlinde kısaltıp başucuna koyduğunu, kablonun boğazına geçmesini engellemek ve telefonuna basmamak için şarj kablosunu kısalttığını, mağdura evlenme teklif ettiğini, pandemi olmasaydı evlilikle ilgili bir şeyler olabileceğini, mağdurla birçok kez sevgili olarak görüştüklerini, mağduru tehdit ederek evine çağırmadığını, mağdurun kendisini kullanarak ailesine mağdur gözüktüğünü, mağdurun rızasıyla birlikte olduklarını, bu birlikteliğin cinsel ilişki şeklinde olmayıp öpüp koklaşma şeklinde olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

1- Mağdurun yaşının tespiti bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı

A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Katılan mağdur ...'ın sanık ...'in ağabeyiyle birlikte işlettikleri kuaförde yaklaşık 8 ay boyunca çalıştığı, suç tarihinde mağdurun borç para almak için sanığın ikametine gittikten sonra sanığın mağduru jiletle tehdit edip ellerini şarj kablosuyla bağladıktan sonra mağdura organ ithal etmek suretiyle cinsel saldırıda bulunduğundan bahisle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açıldığı, mağdurun 17.08.2002 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 17 yıl 8 ay 10 günlük olduğu, 13.05.2000 doğumlu ... ve 20.03.2004 doğumlu ... isimli kardeşleriyle birlikte 06.07.2005 tarihinde nüfusa tescil edildiği, mağdurun annesi katılan ... (...) ve babası katılan ...’ın 23.06.2005 tarihinde evlenip 08.04.2022 tarihinde boşandıkları, mağdurun annesi ve babası olan katılanların mağdurun doğumuna ve yaşına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadıkları, Mahkemece mağdurun hastane doğumlu olup olmadığının araştırılmadığı gibi mernis doğum tutanağının da getirtilmediği, sanığın aşamalarda mağdurun kendisine 21 yaşında olduğunu söylediğini savunduğu, tanıklar ..., ... ve ...’nin de sanığın beyanını doğruladıkları, Yerel Mahkemenin hükmünden sonra sanık tarafından sunulan 15.02.2021 havale tarihli dilekçede; mağdurun kemik yaşı tespitinin yapılması gerektiğini ifade ettiği, sanık müdafisinin de aşamalarda mağdurun sigortasız çalışması sebebiyle yaşının öğrenilemediğini, mağdurun dış görünüşü ve kemik yapısının ilk bakışta 21 yaşında olduğu kanaatini oluşturduğunu, bu nedenle sanığın hataya düştüğünü savunduğu, mağdurun ise sanığın 17 yaşında olduğunu bildiğini beyan ettiği anlaşılan dosyada;

Mağdurun yaşının kesin olarak tespiti, sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun çocuğa karşı işlenip işlenmediğinin belirlenmesi bakımından öncelikle mernis doğum tutanağının getirtilip resmî bir kurumda doğup doğmadığı araştırılarak, doğmadığının anlaşılması hâlinde ise mağdurun suç tarihindeki yaşının tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespiti konusunda rapor alınmak suretiyle mağdurun gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanarak gerekirse CMK’nın 218/2. maddesi uyarınca yaşının düzeltilmesi, şayet bilinen adli tıp uygulamalarına göre sağlıklı bir şekilde mağdurun yaş tespitinin yapılmasının tıbben mümkün bulunmaması durumunda, mağdurun doğumunu bilen kişilerin bu hususta tanık sıfatıyla dinlenmesi, mağdurun aşı ve okul kayıtları, sınıf tekrarı yapıp yapmadıkları gibi diğer bilgiler ve deliller ile gerekli araştırma yapılarak mağdurun gerçek yaşının saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla birinci uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Dosya içeriğine göre çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'in Yerel Mahkemece yapılan yargılaması sonucundan eylemleri sabit görülerek 5237 sayılı TCK'nın 103/2-1. cümlesi gereğince 16 yıl hapis, 109/2, 109/3-a-f ve 109/5. maddeleri uyarınca da 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, istinaf başvurusu esastan reddedilmesi ve temyiz isteğinin ise Özel Dairece yerinde görülmeyip onanması üzerine hükümler kesinleşmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise özetle sanığın yaşa ilişkin savunması ve mağdurenin kardeşleriyle birlikte nüfusa geç kaydedildiği dikkate alınarak CMK'nın 218. maddesi gereğince suç tarihinde 17 yaş 8 ay 9 günlük olan mağdurenin yaşının araştırılması gerektiği ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedildiğinden bahisle CMK'nın 308. maddesine göre itiraz kanun yoluna başvurmuş, sayın çoğunluk tarafından itiraz nedenleri yerinde görülerek hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce bozma kararı hatalıdır. Şöyle ki;

Sanığın silahtan sayılan jilet ile tehdit ederek ve şarj kablosuyla ellerini bağlayarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu nitelendirmeye göre cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçtan TCK'nın 103/2-1. cümle gereğince 16 yıl hapis olarak belirlenen temel cezanın aynı maddenin 4. fıkrası gereğince yarı oranında artırılarak 24 yıl hapis cezası verilmesi gerekirken, suç silahla işlendiği halde bu artırım yapılmayarak hukuka aykırılık oluşturulmuştur. İtiraz doğrultusunda araştırma yapması ve mağdurun yaşının on sekizden büyük olduğunun belirlenmesi hâlinde TCK'nın 102/2. maddesi gereğince 12 yıl hapis olarak belirlenecek cezanın 102/3-b. maddesi uyarınca yarı oranında artırılması ve sonuç olarak 18 yıl hapis cezası verilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinde; 'Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.' şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde belirlenen aykırılıklarla ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınan ve olağanüstü bir kanun yolu olan itiraz 30 günlük süre ile sınırlandırılmış olup bu süre Özel Daire kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği tarihten itibaren başlayacak, süre geçtikten sonra sanık aleyhine itiraz yoluna gidilemeyecektir. Yukarıda açıklandığı üzere mağdurenin 18 yaşından küçük olması durumunda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilecek en az ceza 24 yıl hapis, 18 yaşından büyük olduğunun belirlenmesi durumunda ise silahla nitelikli cinsel saldırı suçundan en az 18 yıl hapis cezası verilmesi gerekmekte iken, silahla işlenmesine rağmen artırım yapılmayarak 16 yıl hapis cezası verilmiştir. Belirlenen bu hukuka aykırılıkların sanık aleyhine sonuç doğuracak nitelikte olması nedeniyle itirazın otuz gün içinde yapılması gerekmektedir. Özel Daire kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısılığına verilmesinden itibaren otuz gün geçtikten sonra yapıldığı için bu suçla ilgili itirazın süre yönünden reddedilmesi gerekirdi.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından itirazın incelenmesinde ise: Mağdurun çocuk olması ve suçun silahla işlenmesi TCK'nın 109/3. maddesini a ve f bentlerinde ayrı ayrı nitelikle hâl olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, birden fazla nitelikli hâl birlikte gerçekleşse dahi tek artırım öngörülmüştür. Bu nedenle mağdurun çocuk olmadığı anlaşılsa dahi atılı suç silahla işlendiği için TCK'nın 109/3. maddesi uyarınca artırımın uygulanması zorunludur. CMK’nın olağanüstü yasa yolları bölümünde yer alıp 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı ile hangi hukuka aykırılıkların denetleneceği yönünde yasada bir açıklık bulunmamakla birlikte Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararları 'Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının olağanüstü bir kanun yolu olması nedeniyle sonuca etkili olmayacak türden hukuka aykırılıkların bu kanun yoluna konu olamayacağı' yönündedir. Ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurabilmesi için hukuka aykırılık hâlinin ciddi boyutlara ulaşması gerektiği, sonuca etkili olmayan kanuna aykırılıkların bu yöntemle denetlenmesinin, itirazın amaç ve kapsamıyla bağdaşmayacağı kabul edilmektedir. Yerleşik bu uygulama karşısında, mağdurun yaşının büyük olduğu saptansa dahi suçun silahla işlenmesi nedeniyle sanık hakkında 109/3. maddesinin uygulanmasının zorunlu olduğu, bunun sonucu olarak yaşa ilişkin araştırma yapılmamasının sonuca etkisinin bulunmadığı gözetilerek, bu suç yönünden de itirazın reddine karar verilmesi gerekirdi.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedildiğine ilişkin itiraza gelince; sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesi uyarınca tayin edilen 2 yıl 6 ay hapis cezası 109/3. maddeye göre bir kat artırılırken usulsüz olarak ayların yıla dönüştürülmesi sonucu 4 yıl 12 ay yerine 5 yıl hapis cezasına hükmedilmiş, sonuç cezada buna bağlı olarak fazla belirlenmiş olduğundan itiraz yerindedir. Ancak bu hukuka aykırılık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yasanın verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi olanaklı olduğundan, hükmün düzeltilerek onanması gerekirdi.

Sonuç olarak; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde belirlenen ve yukarıda açıklanan hukuka aykırılıkların sanık aleyhine sonuç doğurduğu ve itirazın CMK'nın 308. maddesinde belirtilen otuz günlük süre içinde yapılmadığı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun silahla işlenmesi nedeniyle mağdurun yaşının belirlenmesinde yapılan hukuka aykırılığın uygulamayı değiştirmediği ve sonuca etkisinin olmadığı dikkate alınarak bu konudaki itirazın reddine karar verilmesi gerektiği, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde yapılan hesap hatasının ise yeniden yargılamayı gerektirmediği, bu yöndeki itirazın kabul edilerek hükmün düzeltilerek onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi; "Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Madde gerekçesinde ise; "Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.

'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.

Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen ‘hukuka uygunluk nedenlerinde hata’ ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki 'hukuka uygunluk nedenleri’ yerine, ‘ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.' biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi.).

TCK’nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522.), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2016, s. 194.). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Ayrıntıları yukarıda (1) numaralı uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gerçekleşen olayda;

Sanık ile mağdurun olaydan önce aynı iş yerinde çalışıp arkadaş olmaları, mağdurun bu iş yerinde yaklaşık 8 ay süreyle çalışması ve sanığın da ağabeyine ait iş yerinin idaresinden sorumlu olması, sanık ve mağdurun birlikte çalışmaya başlamadan önce tanışıp suç tarihine kadar görüşmeleri, suç tarihinde 24 yaşında ve iş yeri idaresinden sorumlu olan sanığın, 17 yaş içerisinde bulunan ve aynı iş yerinde sigortasız işçi olarak çalışan mağdurun yaşını çalıştığı süre içerisinde bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması, mağdurun sanığın yaşını bildiğini beyan etmesi, sanığın aşamalarda yanında çalışan mağdurun kimliğini görmediğine ve yaşını 21 olarak bildiğine ilişkin samimi görülmeyen beyanlarının cezadan kurtulmaya yönelik olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hâlinin uygulama koşullarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla ikinci uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

3- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedilip hükmedilmediği

İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde; TCK’nın 109. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası olarak belirlenen temel ceza üzerinden aynı maddenin üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri uyarınca bir kat artırım yapıldığında TCK’nın 61. maddesinin altıncı fıkrası dikkate alınarak 4 yıl 12 ay yerine 5 yıl, TCK’nın 109. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yarı oranında artırım yapıldığında ise 6 yıl 18 ay yerine 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedildiği, böylece kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedildiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, üçüncü uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının birinci ve üçüncü uyuşmazlık konuları bakımından KABULÜNE, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından ise REDDİNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.12.2021 tarihli ve 20726-9819 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 24.03.2021 tarihli ve 378-737 sayılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi kararının, her iki suçla ilgili olarak mağdurun yaşının tespiti bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulduğunun ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedildiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4- Bozma nedeni, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından öngörülen koşullu salıverilme oranı ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak tahliye taleplerinin REDDİNE,

5- Dosyanın, CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2023 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, ikinci ve üçüncü uyuşmazlık konuları bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.