Esas No: 2010/7208
Karar No: 2012/1647
Karar Tarihi: 15.03.2012

**15. Hukuk Dairesi         2010/7208 E.  ,  2012/1647 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, iş bedelinin ödenmeyen bölümünün tahsili istemi ile açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında 27.03.2004 tarihinde davalı şirkete ait ... Turizm Kompleksinin bazı bölümlerin yapılması konusunda sözleşme imzalanmış, maliyet (işçilik, genel giderler, malzemeler) üzerinden davacı yüklenici şirkete %15 kâr verilmesi kararlaştırılmış, davacı yüklenici şirket tarafından yapılacak 10 kalem iş için 15.04.2004 ile 25.06.2004 tarihleri arasında kalan farklı teslim tarihleri kabul edilmiştir.

Davacı yüklenici şirket vekili, 4 nolu hakediş bedelinin davalı iş sahibi şirket tarafından ödenmediğini, ihtarnamelerin sonuçsuz kaldığını, ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2004/110 D. iş dosyasıyla tespit yaptırdıklarını, alacaklarının 2.240.069,79 TL olarak hesaplandığını, munzam zarar isteme haklarının da doğduğunu belirterek, fazla hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000.000,00 TL iş bedeli, 1.000,00 TL munzam zararın ticari faizi ile birlikte davalı şirketten tahsilini istemiştir.

Davalı iş sahibi vekili, 4 nolu (kesin) hakedişin hazırlanıp, davacı yüklenici şirkete gönderildiğini, davacı şirketin hakediş alacağının 702.599,56 TL olduğunu, davacının verdiği temlikler nedeniyle 534.097,84 TL ödeme yapıldığını, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/159 D.iş dosyasıyla yaptırılan tespit sonucu 116.800,00 TL nefaset kesilmesinin gerekli olduğunun belirlendiğini, gecikme cezası miktarının 230.000,00 TL olduğunu, bunlar düşüldüğünde davacı yüklenici şirketin alacağının kalmadığını, müvekkili iş sahibi şirketin alacaklı olduğunu belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Yargılama sırasında iki ayrı bilirkişi kurulundan dosya üzerinde rapor ve ek raporlar alınmış, ikinci bilirkişi kurulunun 12.04.2010 tarihli ek raporu dikkate alınarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerince karara dayanak yapılan bilirkişi kurulu raporuna itirazlar ileri sürüldüğü gibi, mahkeme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Mahkeme tarafından ilk bilirkişi kurulu raporuna yetersiz olduğu belirtilerek değer verilmemiş, ikinci bilirkişi kurulunun ek raporuna göre dava sonuçlandırılmışsa da, raporlar arasındaki aşırı fark üzerinde durulmamıştır. Ayrıca keşif yapılarak alınacak bilirkişi kurulu raporu ile bilirkişilerin daha sağlıklı inceleme yapıp, görüş bildirebilecekleri de dikkate alınmamıştır.

Yerinde yapılacak keşif sonucu konunun uzmanı bilirkişi kurulundan rapor alınmadan, bilirkişi kurulu raporları arasındaki çelişkiler giderilmeden yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

2-Davacı yüklenici şirketin ödenmeyen iş bedeli miktarı bulunurken, davalı iş sahibi şirket vekilinin mahsup savunması dikkate alınarak, 130.500,00 TL gecikme cezası düşülmüştür. Taraflar arasındaki sözleşmenin 1.29.3.1 maddesinde kararlaştırılan ceza, Borçlar Kanunu'nun 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır. Davacı yüklenici şirket tarafından yapılan işler davalı iş sahibi şirkete teslim edilmiş, davalı iş sahibi şirket ihtirazi kayıt koymadan işleri teslim almıştır. Bu durumda davalı iş sahibi şirketin ifaya ekli cezayı isteme hakkı düşmüştür. Bilirkişi raporunda bu husus dikkate alınmadan 130.500,00 TL ceza düşülerek iş bedeli alacağının hesaplanması ve mahkemece de bilirkişilerin bu görüşleri doğrultusunda hüküm kurulması da hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, bilirkişi kurulu raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi için, keşifle konunun uzmanı üç kişilik mühendislerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmasından, kesin hesabın çıkartılmasından, davacı yüklenici şirket alacağı hesaplanırken gecikme cezası mahsubu yapılmamasından, sonucuna göre değerlendirme yapılıp hüküm kurulmasından ibarettir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın 1. bent uyarınca taraflar, 2. bent uyarınca davacı yüklenici şirket yararına BOZULMASINA, 900,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 15.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.