Esas No: 2021/119
Karar No: 2022/362
Karar Tarihi: 18.05.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/119 E.  ,  2022/362 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 369-323

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'nun TCK’nın 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.10.2015 tarihli ve 369-323 sayılı resen temyize tabi hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 11.03.2020 tarih, 7732-1906 sayı ve oy çokluğuyla ile;

"...Kayden 05.03.2007 doğumlu olup suç tarihi dönemde sekiz yaşı içerisinde bulunan mağdurenin aşamalarda verdiği beyanlarında ailesinin tanıdığı sanığın, kendisini hemen hemen her gün sahibi olduğu işyerine götürüp defalarca gözünü bağlayarak ağzına cinsel organını soktuğunu belirtmesine karşılık eylemlerin sayısı ile oluş şekline dair açıklamalarının kendi içinde ve müşteki annenin beyanlarıyla çelişkili olması, soruşturma evresinde yaptırılan işlemde sanığı teşhis etmesine rağmen duruşmada kendisine cinsel istismarda bulunan kişinin salonda olup olmadığı sorulduğunda içinde tutuklu sanığında bulunduğu ortama bakarak olmadığını söylemesinin ardından heyet başkanı tarafından sanık gösterilerek tekrar sorulduğunda o kişi olduğunu belirtmesi, müşteki annenin aşamalarda sanığın işyerinde mağdurenin kıyafetini çıkardıktan sonra eylemini gerçekleştirip, bundan dolayı midesinin bulandığını kızının kendisine anlattığını belirtmesine karşılık mağdurenin beyanlarında buna dair herhangi bir açıklama bulunmadığının anlaşılması, sanığın aşamalarda mahalleden tanıdığı mağdurenin ailesine zor durumda olmalarından dolayı aralıklarla maddi yardımda bulunup, kızları olan mağdure ile diğer çocuklara zaman zaman bakkaldan bir şeyler alarak verdiğini, işyerinin aynı mahallede olmasından dolayı mağdure tarafından bilindiğini, sonradan müştekinin daha fazla yardımda bulunması yönündeki isteğini geri çevirmesinden dolayı kendisine husumet duyduğunu ifade etmesi ve tüm dosya içeriği karşısında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire üyesi ...; "Mağdure ve katılanın aşamalarda değişmeyen tutarlı anlatımları, tanık beyanları, sanığın dolaylı ikrarı, kriminal rapor ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, maddi durumları iyi olmayan mağdure ve ailesine yardımlarda bulunduğu, evlerini su bastığında bizzat kendisininde temizleme çalışmalarına katıldığı, bu şeklide mağdure ve ailesi ile yakınlık kurduğu, intikal tarihinde sanığın katılanların evine gelip gıda malzemesi verdiği, ayrıca çocukları dondurma almaya götürdüğü, daha sonra döndüklerinde sanığın katılan ...’ya 'abla bir bayan ...’ye okul kıyafeti alacak.' diyerek mağdureyi işyerine götürdüğü, aradan bir saat geçtiği halde mağdurenin geri dönmemesi üzerine annesinin merak ettiği ve küçük oğlu olan ...’i bakması için iş yerine gönderdiği, ...’in geri dönüp iş yerinin kilitli olduğunu söylediği, katılanın tedirgin olarak kızını aramaya çıktığı, baktığında sanık ile kızı ...’nin geldiğini gördüğü, kendisini görmeyen sanığın kızı ...’ye 'seni seviyorum' dediğini bizzat duyduğu, sanığın mağdureye çikolata ve meyve suyu almış olduğunu gördüğü, yapılan soruşturma ve kovuşturma sonucu sanığın işyerinde mağdurenin gözlerini kumaş parçası ile bağlayıp cinsel organını ağzına sokmak suretiyle birden fazla kez istismarda bulunduğunun saptandığı, mağdurenin olay günü giymiş olduğu elbise üzerinde bulunan epitel hücre üzerinde derlenen DNA profilinin sanığın DNA profiliyle uyumlu olduğuna ilişkin ekspertiz raporu düzenlendiğinin anlaşılması karşısında sabit olan suçtan Mahkemesince verilen mahkumiyet kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun beraata yönelik kararına katılmıyorum." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.06.2020 tarih ve 78828 sayı ile;

"..Mağdurun duruşmada eylem sayısı ile ilgili olarak karışık beyanda bulunması ve sanığı ilk etapta duruşma salonunda tespit edememesinin duruşma ortamının mağdur üzerinde oluşturduğu baskıdan kaynaklamış olduğunun sosyal hizmet uzmanı tarafından beyan edildiği, esasında mağdurun olayın oluş şekli ile ilgili tüm anlatımlarının birbiri ile uyumlu olduğu, mağdurun annesi katılan ...'nın son olaya ilişkin görgüsünü beyan ettiği, mağdurun maruz kaldığı diğer olayların katılan tarafından görgüye dayalı olarak bilinmediği ve bu olaylara dair bir anlatımın olmadığı, bu durumun mağdur ve katılan anlatımları bakımından çelişki olarak nitelendirilemeyeceği, sanığın savunmalarının da ana teması aynı olmakla birlikte her aşamada genişleyerek nihayetinde mağdurun annesi katılan ile cinsel ilişkiye varan bir seviyeye işaret ettiği, ancak mağdurun elbisesinde bulunan epitel hücreyi açıklamaktan uzak olduğu gözetildiğinde;

Mağdurun annesi ve altı kardeşi ile birlikte yaşadığı, babalarının evi terk etmiş olduğu, mahallelinin yardımı ile geçimlerini sağladıkları, bu arada evlerini su basması nedeniyle aralarında sanığın da bulunduğu komşuların kendilerine yardıma geldiği, sanığın diğer mahalleli sakinleri gibi zaman zaman mağdurun ailesine yardımda bulunduğu, olay tarihi olan 22/08/2014 tarihinde sanığın mağdurun annesine gelerek mağdura kıyafet almak isteyen birisi olduğundan bahisle mağduru annesinden alarak götürdüğü, bir süre sonra mağdur dönmeyince katılan ...'nın oğlu ...'i mağduru araması için gönderdiği, ...'in bir süre sonra geri dönüp sanığın dükkanının kapalı olduğunun söylemesi üzerine bu kez katılanın mağduru aramaya çıktığı, sanıkla mağduru yan yana gördüğü, mağdurun elinde çikolata ve meyve suyu olduğu ve sanığın mağdura 'seni seviyorum.' dediğini duyduğu, şüphelenip evde mağduru sıkıştırdığında olay öğrendiği, mağdurun olay annesine anlattığı, daha sonra alınan beyanlarında istikrarlı olarak sanığın özellikle iş yerinde kimsenin olmadığı akşam saatlerinde mağduru birden fazla kez iş yerine götürerek gözünü kumaş parçası ile bağlamak ve ağzına cinsel organına sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, akabinde mağdura dondurma, çikolata meyve suyu gibi şeyler alıp bu olanların aralarında sır olduğunu söylediği, böylece üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun zincirleme olarak işlediğinin sabit olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.03.2021 tarih ve 5254-2152 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdureye karşı eyleminin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...’nin 05.03.2007 tarihinde doğduğu, 14.10.1982 doğumlu olan sanığın katılan mağdurenin oturduğu mahallede esnaflık yaptığı (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...’den “mağdure” olarak söz edilecektir.),

23.08.2014 tarihinde mağdure ve annesi katılan ...’nın emniyete müracaat ederek sanık hakkında şikâyetçi oldukları,

23.08.2014 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanakta; olayın meydana geldiği sokağı gören ...Emlak isimli iş yerine ait kameranın bulunduğunun, iş yeri sahibiyle yapılan görüşmede kameranın yaklaşık 2 aydır kayıt yaptığının ancak şifresinin kamerayı kuran arkadaşında olduğunun, arkadaşının ise yurtdışında bulunduğunun öğrenildiğinin, yapılan araştırmada başkaca olay yerini gören güvenlik kamerasına rastlanılmadığının belirtildiği,

23.08.2014 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanakta; mağdure ve annesi katılanın yer göstermesi neticesinde sanığa ait olduğu düşünülen iş yerine gidildiğinin, ilgili iş yerinin 6 katlı bir binanın zemin katının sağ tarafında bulunduğunun, dış kısmında herhangi bir yazı ve ibareye rastlanılmadığının, içeride ışıkların yanmadığının, alarm sisteminin aktif olması sebebiyle kapı ve pencerelerinin açık veya kapalı olduğunun kontrol edilemediğinin bildirildiği,

23.08.2014 tarihinde düzenlenen teşhis tutanağına göre; mağdurenin sanığı teşhis ettiği,

23.08.2014 tarihinde psikolog tarafından mağdure hakkında düzenlenen görüşme raporunda; mağdurenin iletişime açık, duygu durumunun normal, öz bakımının düşük olduğunun, göz kontağı kurabildiğinin, yaşı itibarıyla olayın tekrar sayısını ifade edemediğinin, cinsel istismar eyleminin bilincinde olmadığının ancak yaşananları "ayıp" olarak nitelendirdiğinin, fiziksel ve bilişsel gelişiminin yaşıyla orantılı olduğunun, konu hakkında yeterince beyanda bulunabildiğinin mütaala edildiği,

19.09.2014 tarihinde ... Kriminal Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen uzmanlık raporunda; mağdureye ait olan pantolon ve elbise üzerinde herhangi bir kan ve meni lekesine rastlanılmadığının, elbise üzerinde epitel hücre olarak değerlendirilerek alınan örneğin sanığın DNA profiliyle uyum sağladığının tespit edildiği,

... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.04.2015 tarihli duruşma tutanağından; mağdureye ilgili kişinin duruşma salonunda olup olmadığının sorulduğu, mağdurenin bakmadan, daha sonra bakarak "Yok!" şeklinde cevap verdiği, mağdureye sanığın gösterilmesi üzerine "Tanıyorum." dediği, mağdureye kendisine çikolata ve içecek alan kişinin o olup almadığının sorulması üzerine mağdurenin parmağıyla sanığı işaret ettiği ve cinsel organını ağzına sokan kişiyle içecek ve çikolata alan kişinin aynı kişi olduğunu söylediği,

09.04.2015 tarihli celsede mağdurenin beyanının alınması sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanı bilirkişinin beyanında; mağdurenin zihinsel ve bedensel olarak bir engelinin bulunmadığını, yaşanan olayları aktaracak ve anlatabilecek iletişim biçiminde olduğunu, sayıları belirtme ve saymaya ilişkin beyanlarıyla diğer olaylarla ilgili duruşma ortamında sanıkla aynı yerde bulunma psikolojisinden ve yabancı kişilerle aynı ortamda yaşanan bu olayları anlatmada hafıza karışıklığı yaşayabileceğini, yaşının sorulan sorulara sistemli bir şekilde cevap vermede olgun insanlara göre daha hassas olduğunu, yaşanılan olaylar hakkında anlatma yönünde bilincini bu ortamda sağlıklı toparlayamayabileceğini ancak genel olarak beyanlarına belirli somut olayları anlatma bakımından itibar edilebileceğini, olayı genel hatlarıyla anlatabileceğini, içeriğinde sorun yaşayabileceğini, beyanlarına itibar edilebileceğini ifade ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... Kollukta; "Benim adım ..., 7 yaşındayım. Biz 7 kardeşiz, ben ikinci sınıfa gidiyorum Annemin ismi ..., babamın ismi .... Okulumun adını unuttum. Annem ile babam kavga ediyor, babam taşınacakmış, Şikayetçi olmak için geldiğim adamın ismini bilmiyorum. Bizim orada iş yeri var. Kumaş işi yapıyor. Bu adamla beni annem okullar tatilken tanıştırdı. Ben bu adamdan şikayetçi değilim, annem korkuyor Bana bu adam pipisini ağzıma soktu. Her gün bunu işyerinde yaptı. Kumaş yerinde yaptı Akşamları yaptı, akşamları iş yerinde kimse yok. Bu adam beni çağırıyordu ve aramızda sır diyordu. Ama ben anneme anlattı. Adam bana seni seviyorum diyordu, bende seni seviyorum diyordum Bana bunu yaptıktan sonra bakkala gidiyorduk. birşeyler alıyorduk. Bana para vermiyordu, bakkala veriyordu Pipisinden hiç sıvı gelmiyordu. Benim elbiselerimi çıkartmadı kendisi çıkartmadı. Gözümü bağladı kumaşla, ama biraz delik vardı, ben pipisini gördüm.Benim başka bir yerime dokunmadı Annem beni para ile ikna etti Söylersen I milyon vericem ıkı tane, yarın da kağıt para verecem dedi. Ben de anneme bugün anlattım. Bana bu adam seni seviyorum dan başka bir şey söylemedi. En son bizim eve sular bastıktan sonra beni iş yerine götürdü, yaptı Bu adamın ismini bilmiyorum. Görsem tanırım. İşyerini gösterebilirim Bu şahıs bana bunu okullar tatile girdikten sonra başladı.",

Mahkemede; "Kumaş olan yere beni götürüyordu. Gözümü kumaş ile bağlıyordu. Pipisini ağzıma sokuyordu. Bana görüyor musun diye soruyordu. Ben de görmediğimi söyledim ama ben bir kere gevşek bağlamıştı ve gözüme bağladığı kumaşın altından pipisini görmüştüm. Benim ağzıma pipisini 10 kere soktu. Pipisini ağzımda 5 dakika 20 dakika gibi tutuyordu. Ayrı ayrı zamanlarda 10 kez ağzıma pipisini soktu. Beni yalnız başıma dükkanına 2 kere götürdü. Akşam beni evden alıyordu. Dükkanına götürüyordu. Işıkları yakıyordu. Kapıyı kilitliyordu. Gözlerimi bağlıyordu. Sonra pipisini ağzıma sokuyordu. Ben onun iş yerine 20-30 kere gittim. Ben 10 kere pipisini ağzıma soktuğunu söylediğimde sokup çıkardığını söyledim. Annemle 5 kez 20 kez gibi çok kez dükkanına gittik. Annemle dükkanda ne konuştuklarını bilmiyorum, onu hatırlamıyorum. Ağzıma herhangi ıslak bir şey gelmedi. Sonra beni bakkala götürdü. Bir keresinde 2 tane içecek aldı. Bir keresinde de çikolata almıştı. Ben 9 yaşındayım. 2. sınıfa gidiyorum, beni iş yerine götüren kişi bizim eve de geldi. Anneme senin perdelerini yapalım, bana da sana giysi yapalım demişti.", kendisini iş yerine götürdüğünü ve ağzına pipisini soktuğunu söylediği kişinin duruşma salonunda olup olmadığının sorulması üzerine: mağdurenin önce bakmadan "Yok." dediği, mağdureye herkese bakmasının söylenmesi üzerine salondaki kişilere bakıp "Yok." dediği hususunun duruşma zaptına geçtiği, sanığın, gösterilip sorulması üzerine; "İki askerin arasındaki siyah montlu kişiyi tanıyorum.", nereden tanıdığının sorulması üzerine; "Yeni tanıştığımızda tanıdım.", kendisine çikolata ve içecek alan kişinin salonda olup olmadığının sorulması üzerine el işaretiyle sanığı göstererek "O", mahkemece sorulması üzerine; "Pipisini ağzıma sokan kişi çikolata ve içeceği alan kişidir.", Kolluk beyanının okunarak sorulması üzerine; "Doğrudur, bana 'bu sır kimseye anlatma' dedi, 'bakkaldan yine yiyecek alırız.' dedi, bana 'para veririm' diye birşey söylemedi.", sanık müdafisi tarafından sorulması üzerine; "Her iki sefer de iş yerine gittiğimde de bu kişi benim ağzıma pipisini soktu, ben anneme bu olayları anlattım. Annem bana 'bunu da anlat şunu da anlat hepsini anlat, pipini ağzına soktuğunu da anlat' dedi, ben pipisini ağzıma soktuğunu anneme söylemiştim.",

Katılan ... Kollukta; "Eşim ve yedi çocuğum ile birlikle yaşarım. Çalışmıyorum, eşim bizi bırakıp gitti Oğullarımın yardımı ile geçimimizi sağlarız. Maddi durumumuz kötüdür. Fakat elimden geldiğince çocuklarım ile ilgilenmeye çalışıyorum Dün yani 22/08/2014 günü akşam saatlerinde ... isimli mahallemizde perde işi yapan şahıs yanıma geldi, bana gıda malzemesi verdi Mahalleli ara ara böyle malzemeler vererek bana yardımcı olur Bende herhangi bir şey düşünmeden aldım. Yanımda çocuklarım vardı, bu şahıs bana çocuklara dondurma alım dedi ve yanımda bulunan çocuklarımı alarak dondurma almaya gittiler. Daha sonra ... isimli soy ismini bilmediğim şahıs ile çocuklar geldiler Bana ‘abla bir bayan ...'ye okul kıyafeti alacak’ dedi Bende şahsın olumlu ve yardımsever davranışlarından dolayı herhangi bir art niyet sezmedim ve izin verdim. ..., ... isimli şahıs ile bu şahsın iş yerine gittiler. Tahminen bir saat geçti, bende tedirgin oldum ve küçük oğlum ...'i bakması için gönderdim. ... biraz sonra geldi ve ‘kapı kilitli, yok anne’ dedi. Ben de tedirgin oldum ve kapının ön kısmına çıktım Bu esnada ... isimli şahıs ve ... geliyorlardı, şahıs beni görmedi ve benim net duyduğum bir ses tonu ile ‘... seni seviyorum’ dediğini ben duydum ...'ye çikolata ve bir iki tane meyve suyu almış ... ile evde konuştuğumda bana 'gözümü bağladı, ağzıma pislik kaçtı diyerek bir şey sıktı üzerimdekileri çıkardı, gözümün yarısı açıldı, ben bir şey gördüm' dedi Ben 'ne gördün kızım, ne yaptı sana' diye sordum. Bana ‘anne aramızda sır kalacak tamam mı? Kimseye söylemeyeceksin dedi Ben de fazla üzerine gitmedim ve Polise haber verdim Konu ile ilgili olarak ... isimli çocuğuma cinsel İstismarda bulunan ... isimli, oturduğum mahallede iş yeri bulunan, orta boylu, zayıf yapılı, esmer tenli şahıstır İş yerini gitsem gösterebilirim Kızımın genital ve fiili livata raporlarının aldırılmasını istiyorum.",

Mahkemede; "Benim evimi su basmıştı. Lağım suyu bastığı için her şeyim kötü olmuştu. Ben sanığı daha önceden tanımam. Eşim ... söylemiş, yanında arkadaşlarıyla birlikte geldi. Evimdeki suyu temizlediler. Halıları da yıkatmaya verdiler. Bende kendisine allah razı olsun, ne iyi insanmışsın diye söyledim. Bu balkondan birkaç kez ... evde mi diye sordu. Bende yok diyordum. Bir kez ... evde iken gelince eşimle birlikte çay içtiler. Daha sonra tekrar geldi ve perde ölçülerini almak istediğini söyledi. Bu su baskınında benim perdelerimde gitmişti. Bende tamam dedim. Sonra ... ile perde için kumaş parçası göndermiş ve annene sor bundan olur mu demiş, bu arada ... bana bu şahsın gözlerini bağladığını söylemişti ama daha fazla açıklama yapmadı. Bende bu kumaş parçası ile birlikte sanığın iş yerine gittim. İş yerinde iki tane de kız çalışıyordu. Bu kumaştan perde olur dedim. O da iki hafta sonra yapabileceğini söyledi. Bende tamam dedim. Daha sonra çay, makarna gibi erzaklar almış, eve getirdi. Bize verdi. Bende yine kendisine duacı oldum. Yine bir kez geldiğinde eşimle birlikte bahçede çay içtiler. Sonra yine gelip bana ... ile küçük oğlum ...'i gönderir misin dedi, onlara dondurma alacağını söyledi. Sonra dondurma almış, çocukları geri getirdi. Hatta yanlarında görümcemin iki çocuğu da vardı. Sonra ...'yi tekrar çağırdı ve ona bir arkadaşına elbise yaptıracağını söyledi. Bende gönderdim. Ancak bir süre gelmeyince bakması için küçük oğlum ...'i gönderdim. ... de kapıyı tıkladığını ancak açmadıklarını söyledi. Sonra ... ile ben sanığın birlikte gelirlerken gördüm. ... ye yine yiyecek bir şeyler almış. Eve gelince ben ... nin üzerine gidip sordum. O da sanığın gözlerini bağladığını, pipisini ağzına soktuğunu, miğdesinin bulandığını, sanığın da dondurmayı düşün şeklinde kendisine söylediğini anlattı. Bende bunun üzerine karakola gidip şikayetçi oldum. Sanıktan şikayetçiyim. Davaya katılmak istiyorum.", sorulması üzerine; "Bana sorduğunuz şekilde benim sanığın işyerine gidip kendisi ile herhangi bir ilişkiye girmem asla söz konusu olmamıştır.", sanık müdafisi tarafından sorulması üzerine; "Sanık, eşime kiranızın birini ben ödeyim diye söylemişti. Ancak ben kira verdiğini görmedim. Yine sanığın herhangi bir nakit para verdiğini görmedim. Eşim ile aramızda geçimsizlik konusunda ... e herhangi bir şey söylemedim. Yalnız o bana bir kez eşimin pencerenin orada içki içtiğini söylemişti. Bende arada bir içtiğini söylemiştim.",

Tanık ... Mahkemede; "Ben mahallede bakkal dükkanı işletirim. ... orada perde işi yapıyordu. ... ve ...'yi de tanıyorum. ... benim bakkalımdan çocuklarına alışveriş yapardı, mahalledeki her çocuğa çerez, çikolata, dondurma gibi şeyler alır verirdi. Ben çocuklar bakkalın içine girmediği için tam olarak görmüyordum ancak, kapının dışında bazen çocuklara aldığı bu şeyleri verdiğini görüyordum. Yine bu şekilde ...'ye de bir kez bu şekilde bir şeyler satın alıp verdiğini gördüm ancak, ben kendi gözümle bir şey görmedim. Cinsel saldırı konusunda bir şey söyleyemem. ",

Tanık ... Mahkemede; "Biz sanık ...'le uzun süredir arkadaşız ve birlikte tekstil dükkanı açtık ve burada yatak örtüsü perde üzerine çalışıyorduk. Ben sorduğunuz ... ve ...'yı bu ortak işimiz başladıktan sonra tanıdım. ... çocuğuyla birlikte bizim atölyeye geldi ve burada iken ...'le tül modelleri üzerine konuştuklarını duydum. Başka bir konuşma duymadım. ...'nın evini su basmıştı. Halıları, mobilyaları ve perdeleri zarar görmüştü. O zaman bizde ... ve diğer arkadaşlarla birlikte evine gittik. Halılarını yıkanması için verdik ve yine bazı erzak ve para yardımları yaptık. Sonrasında yine evine tül perde de bizim oradan hazırlandı. Ben bulunduğum sürede iş yerimize küçük kızın veya annesinin yalnız geldiğini görmedim. Bana sorduğunuz şekilde bir çocuğu nasıl seversen ...'in çocuğa karşı davranışı o şekildeydi. Ben ...'in bu çocuğu bakkala götürdüğünü veya bir şeyler ısmarladığını görmedim. Bende bu şekilde bu çocuğa bir şey ısmarlamadım ancak genel olarak canı çeken tanıdık bir çocuğa bir şey ısmarlayabilirim.", sanık müdafisi tarafından sorulması üzerine; "Dükkan içerisinde tül modelleri ile ilgili konuşmalar yapılıyordu. Sonra dışarı çıkıldığında da ...'ten para istenmiş. Çevreden de şu anda tam olarak kim olduğunu hatırlayamadığım kişiler ... ile ... arasında birliktelik olduğunu, ...'nın zaman zaman ...'i evine çağırdığını söylediler. Ben kendim görmedim. Çocuğa karşı ise herhangi bir cinsel hareket tarzı içerisinde ...'i görmedim, çevreden de duymadım.", mağdure vekili tarafından sorulması üzerine; "Genel olarak gece saatlerinde iş yerimiz açık olmaz ancak yetişmesi gereken acil işler olduğunda 1-2 saat daha kalıp beraber dükkanı kapatıp ayrıldığımız olur. Perde yardımında insanlık adına bu iş yapılmıştır.",

Şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır.

Sanık ... Kollukta; "Susma hakkımı kullanmak istiyorum, ifademi müdafim huzurunda C.Başsavcılığında vermek istiyorum.",

Savcılıkta; "Ben suçlamayı kabul etmiyorum. Müştekiyi tanırım. Müştekiye eşiyle problemleri olduğu için mahalle olarak yardımda bulunuyordum. Ben mahalleliden başka ekstra bir çok yardımda bulundum. Hatta müşteki benim iş yerime geldiğinde kendisine buraya gelmesinin yanlış olduğunu söyleyip geri göndermiştim. Müştekiye yardımı kesince bana bu şekilde iftira atmıştır. Çocuğunuda o şekilde ifade vermesi için yönlendirmiştir. Mahallede en fazla yardımı ben yapıyordum. Ben mağdurenin ifadesini kabul etmiyorum.",

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; "Yaklaşık bir ay önce yağmurun fazla yağması sebebiyle benim iş yerim ile , iş yerime yaklaşık 30 metre mesafede evi bulunan ... Binici nin evi de hasar görmüştü.Kendisi ile ilk kez o tarihte tanıştık. Evi hasar görmüş olduğu için yardımda bulundum. Ancak adı geçen ... Binici daha sonraki günlerde de benden para yardımında bulunmamı istiyordu. En son kendisine istediği kadar yardımda bulunamayacağımı söyledim. Benim müştekinin kızı ... ile hiç bir şekilde yakınlaşmam olmamıştır ve bu kızı hiç bir şekilde iş yerime götürmedim. Ancak bir kaç kez annesi ile birlikte ve bir kaç kez küçük kardeşi ile birlikte gündüz vakti iş yerime gelmişti. Mağdureye karşı cinsel istismarda bulunmadım. Suçlamayı kabul etmiyorum.", sorulması üzerine: "Müşteki ...'nın ifadesini kabul etmiyorum. Mağdura ... 'yi kendisine dondurma almak için bakkala götürmedim. Ben ... ile birlikte toplam 7 mahalleli çocuğu müştekinin evlerinin önünden aldım ve bakkala götürdüm. Benden ve ...'den kan ve her ne lazımsa alınarak incelenmesini talep ediyorum. Ben Müşteki ...'dan şikayetçiyim.",

Mahkemede; "Ben mahalleden müştekileri tanırım. Eşini de ... isimiyle tanırım ama gerçek adı ... mış. Benim evlerine yakın işyerim vardır. İlk tanışmada da yağmur nedeniyle bunların evini su basmıştı. Bizde çalışanlarımla beraber yardım amaçlı gittik. Evindeki suyu boşalttık. Ancak dolaplarında yiyeceklerinin olmaması ve evin hali nedeniyle kendileri için alışveriş yaptık, yardımcı olduk. Daha sonra bana evlerinin kirasını ödeyemediklerini, ev sahibinin evlerinden kendilerini atacağını söyleyip ... para istedi. Ancak ben bunu yapamayacağımı söyledim, bu olayla ilgili ben beyaz masayı aradım. İtfaiye geldi. Tespitler yaptı. O gece geç saatlere kadara evin temizliğiyle uğraştık. Halı yıkama işi yapan bir arkadaşım vardı. Onu aradım. Ondan halıları yıkaması konusunda yardımı istedik. daha sonra ... perdelerninin de kullanılmaz hale geldiğini, kendisine perde yapıp yapamayacağımı sordu, yardım etmemi istedi. Bu olaylar nedeniyle ailesiyle birlikte samimiyet kurmuş olduk. ... iş yerime de gelip gitmeye başladı. Ancak bu sık sık olunca ben ve müşterilerimin bundan rahatsız olmaya başladığını söyleyerek gelmemesi gerektiğini söyledim. Beni eşi ile birlikte yemeğe davet ettiler. Bu yemekte kira borçlarının olduğunu, ev sahibinin evden çıkaracağını söyleyerek para istediler. Bende ev sahibini aradım. 800 TL borçları olduğunu öğrendim. O gece ...'a 400 TL kira ödemesi için 100 TL de eve erzak alması için para verdim. Ancak ertesi gün ...'ı mahalledeki tekel bayinde alkol içerken kendisini görünce kızdım, tartıştık. Ertesi sabah ... iş yerime geldi. O gece eşinin kendisini sabaha kadar dövdüüğünü evi terk ettiğini söyledi. Bende birşey yapamayacağımı polisi aramamız gerektiğini söyledim. Polisi aradım. Bu arada çay içtik. Daha sonra konuşunca polisi arayıp şikayetçi olmadığını belittim. Ve polis gelmedi. Yine akşam saatlerinde 8 gibi ... iş yerime geldi. Kendisi ile samimi olduk. Kendisiyle iş yerinde ilişkiye girdik. Ve bana eşinden şikayetleri olduğunu, çocuklarını eşinin zorla çalıştırmaya gönderdiğini, cam silmeye gönderdiği çocukları olduğunu söyledi. Ancak ben, benim bu konuda birşey yapamayacağımı, polisi araması gerektiğini söyledim, daha sonra ... sık sık bu şekilde gelip gitmeye başlayınca, gelmemesi konusunda kendisini uyardım. ... yine bir süre sonra yanıma geldi. Benden para istedi. Bende önceki yaşananları hatırlatıp kendisine para veremeyeceğini söyledim. O da bir daha alkol içmeyeceğini, evine erzak alacağını söz verdiğini belirtti. Hatta mahalleden diğer esnaflarda oradaydı. Onlara da siz şahitsiniz dedim. Ve orada da ...'a 500 TL para verdim. Ancak bu para isteme olayları sürekli devam etmeye başladı. Sık sık benden değişik miktarlarda paralar alıyorlardı. Bu şikayetten bir gün önce ... yanında ... ve küçük çocuğuyla birlikte işyerime geldi. Kocasının kendisini dövdüğünü, evi terk ettiğini, iş yerinde kalmak istediğini söyledi. Ancak ben bunun mümkün olmadığını söyleyerek tersledim ve geri gönderdim. Ertesi sabah yine ... geldi. Bu kez de ...yı tersledim hatta itekledim. İşyerinden gönderdim. Bana sorduğunuz şekilde ben ...'ye bir kez anne ve babasının olduğu sırada ev ile işyerimizin arasında bulunan marketten cips ve benzeri yiyecekler almışımdır. Ancak başka bir zaman böyle herhangi bir yiyecek veya hediye almadım. Yine mahalleden de herhangi bir başka çocuğa da yiyecek veya hediye almadım. Suçlamaları kabul etmiyorum.",

Şeklinde savunmada bulunmuştur.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile değişik "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun

ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." biçiminde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâldeki maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde 7 yaşında olan katılan mağdurenin aşamalarda aynı mahallede esnaflık yapan 31 yaşındaki sanığın kendisini iş yerine götürerek gözlerini bağladığını ve cinsel organını ağzına soktuğunu, sanığın eylemler sonrasında kendisini bakkala götürüp içecek ve yiyecek aldığını, sanığın bu eylemlerinin birden fazla kez gerçekleştiğini iddia ettiği, Kollukta alınan beyanında susma hakkını kullanan sanığın ise Savcılıkta; katılan mağdurenin annesi katılan ...'ya mahalleli olarak yardımda bulunduğunu, yardımı kesince bu şekilde iddiaları ortaya attığını ve katılan mağdureyi de yönlendirdiğini, tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; katılan mağdurenin ailesine sel nedeniyle evleri zarar gördüğünden yardımda bulunduğunu ancak katılan ...'nın, kendisinden para yardımında bulunmasını istediğini, katılan mağdureyi hiçbir zaman iş yerine götürmediğini ancak katılan mağdurenin bir kaç kez annesi ve bir kaç kez de küçük kardeşiyle birlikte gündüz vakti iş yerine geldiğini, Mahkemede; maddi yardımda bulunduğu katılan ...'nın, akşam saatlerinde kendisinin iş yerine geldiğini ve iş yerinde cinsel ilişkiye girdiklerini, devam eden zamanlarda katılan ...'nın sık sık bu şekilde gelip gitmeye başlaması üzerine onu gelmemesi hususunda uyardığını, katılan mağdurenin babasına da para verdiğini ancak katılan mağdurenin babasının parayı içkiye harcaması üzerine para vermeyi kestiğini, son kez erzak alacağını söylemesi üzerine tekrar para verdiğini ancak para isteme olaylarının sürekli devam ettiğini, şikâyet edilmeden bir gün önce katılan ...'nın yanında katılan mağdure ve diğer çocuğuyla kendisinin iş yerine gelerek kocasının dövdüğünü, evi terk ettiğini, iş yerinde kalmak istediğini söylediğini ancak katılan ...'nın bu isteğini kabul etmediğini, ertesi sabah yine iş yerine gelen katılan ...'yı terslediğini hatta iterek uzaklaştırdığını savunduğu olayda;

Katılan mağdurenin olayların gerçekleşme biçimine ilişkin anlatımlarının birbiriyle uyumlu olması, katılan mağdurenin sanığın eylemlerinin sayısına ilişkin çelişkili anlatımlarda bulunmuş ise de mağdurenin duruşmada sanığı teşhis edememesinin nedeninin, beyanının alınması sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanı bilirkişi tarafından duruşma ortamında mağdurenin sanık ile aynı yerde bulunması ve bu sebeple yabancı kişiler ile aynı ortamda yaşanan olayları anlatmada hafıza karışıklığı yaşayabileceği, yaşının sorulan sorulara sistemli bir şekilde cevap vermede olgun insanlara göre daha hassas olduğu, yaşanılan olayları anlatma bakımından bilincini bu ortamda sağlıklı bir biçimde toparlayamayabileceği ancak genel olarak beyanlarına itibar edilebileceği şeklinde açıklanması, her aşamada savunmalarını genişleten sanığın son olarak mahkeme beyanında katılan mağdurenin annesiyle ilişki yaşadığını söylemesi ve bu itibarla savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olması, keza 19.09.2014 tarihinde ... Kriminal Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen uzmanlık raporunda belirtilen katılan mağdurenin elbisesi üzerinde tespit edilen kendisine ait DNA profiliyle uyumlu olan epitel hücreyi açıklayamaması, katılan mağdurenin sanığa iftira atmasını gerektiren bir neden bulunmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın katılan mağdureye yönelik eyleminin sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurul Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 11.03.2020 tarihli ve 7732-1906 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.05.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.