Esas No: 2016/14132
Karar No: 2017/2301
Karar Tarihi: 20.03.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/14132 E.  ,  2017/2301 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Asıl dava, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili, birleşen dava ise Kurum işleminin iptali ve borçlu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı/birleşen dava davalısı ... Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davalıya, yaşamını yitiren sigortalı üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla aylık bağlandığı, ancak boşandığı eşiyle talep konusu dönemde fiilen birlikte yaşadığının belirlenmesi üzerine, davacı Kurumca talep konusu dönemde yersiz olarak ödenen aylıkların ödenmesi için davalıya tebligat yapılmıştır. Davalı tarafından itiraz edilmiştir. Bu durum üzerine davacı tarafından, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkin eldeki dava açılmış, birleşen dava ile de kurum işleminin iptali ve borçlu bulunmadığının tespiti talep edilmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasa'nın 56. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvuru, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun'un 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Davalı aleyhine, 23.10.2008-22.09.2012 tarihleri arası dönem için, yersiz aylık ödemesi yapıldığından dolayı borç tahakkuku yapılmıştır. Davalı ve boşanmış olduğu eşi 12.09.2012 tarihinde yeniden evlenmişlerdir. Nufus Müdürlüğü ulusal adres veri tabanından, davalı ve boşanmış olduğu eşinin yerleşim yeri adresleri temin edilmiştir. Temin edilen adres olan; .... adresi ortak yerleşim yeri adresi olarak gözükmektedir. Dava öncesinde, bu adreste Kurum denetmeni tarafından yapılan araştırmada, davalının komşuları olan; ..., ..., ..., ..., ...’nın sözlü beyanları alınmış, ... beyanında; aynı apartman No:9'da ikamet ettiğini, 10 senedir adreste oturduğunu, davalı ve eski eşinin kendisinden daha eski olduklarını, ... beyanında; 5 yıldır adreste ikamet ettiğini, davalının kendisinden daha eski olduğunu, ... beyanında; aynı apartman No:16'da ikamet ettiğini 12 yıldır burada oturduğunu, davalı ve eski eşinin kendisinden daha eski olduklarını, birlikte oturduklarını, ... beyanında; 2 senedir adreste ikamet ettiğini, davalı ve eski eşinin kendisinden daha eski olduklarını, ... beyanında; en az 5 yıldır adreste birlikte ikamet ettikleri şeklinde sözlü beyanda bulunmuşlardır. Kurum denetmeni tarafından, davalı asilin beyanı alınmış beyanında; "Bulunduğumuz ev eski eşime aittir. Adreste yaklaşık 12, 13 senedir ikamet ederiz. 22.06.2004 yılında eşimden resmiyette ayrıldım, ayrılsak da sık sık geldi, onun için aprtmandaki komşularımız ayrıldığımızı bilmezler, elektrik ve su abonelikleri de eşimin üstünedir, küçük kızım ...'da ayrı olduğumuz dönemde meydana gelmiştir." şeklinde imzalı beyanda bulunmuştur.

Yukarıda belirtilen bilgi ve belgelerden, davacı ve boşanmış dolduğu eşinin, boşanmalarına rağmen fiilen birlikte yaşadıkları anlaşılmaktadır.

Mahkemece, Kurumun davasının kabulüne, davalının birleşen davasının reddine karar verilmesi gerekirken, Kurumun davasının reddine, davalının birleşen davasının kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 20.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.