Esas No: 2017/16663
Karar No: 2020/7012
Karar Tarihi: 02.12.2020

**11. Ceza Dairesi         2017/16663 E.  ,  2020/7012 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenleme ve kullanma, defter ve belge gizleme

HÜKÜM : 2008-2010 takvim yıllarında sahte fatura kullanma suçundan: Beraat

2009 takvim yılında sahte fatura kullanma ve 2008, 2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan: Mahkümiyet

A) 2008-2010 takvim yıllarında sahte fatura kullanma suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyiz talebinin incelenmesi:

Yüklenen suçların sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek Mahkemece kabul ve takdir kılınmış olup; katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükümlerin ONANMASINA,

B) Defter ve belge gizleme suçundan verilen mahkümiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz talebinin incelenmesi:

5604 sayılı Mali Tatil İhdas Edilmesi Hakkında Kanun'un 1/1-4. maddesine göre; her yıl temmuz ayının biri ile yirmisi arasında mali tatil uygulanacağı ve mali tatil süresi içinde inceleme amacıyla defter ve belgelerin ibrazının istenemeyeceğinin hükme bağlanması karşısında, 10.07.2013 tarihinde tebliğ edilen 04.07.2013 tarihli ve AGB-A-501/119-43 sayılı isteme yazısının mali tatile denk gelmesi nedeniyle yüklenen suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

C) “2009 takvim yılında sahte fatura kullanma” ve “2008,2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanığın temyiz talebinin incelenmesinde;

Sanığın 2008-2009-2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediği, 2009 takvim yılında sahte fatura kullandığı iddiasıyla açılan kamu davasında; sanık savunmasında, 2006 yılında şirketi devaraldığını, 2008 yılından itibaren ise ticaretinin fiilen bittiğini, 2009 yılında taşınırken defter ve belgelerini kaybettiğini suça konu faturalardan bilgisinin olmadığını beyan etmesi karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından;

1- Sanık tarafından düzenlendiği iddia edilen 2008-2009-2010 takvim yılına ait fatura asıllarının temini ile sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylemesi halinde; faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

2-Sanığın kullandığı faturaları düzenleyen ve düzenlediği faturaları kullanan mükellef/mükellefler hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporlarının ilgili vergi dairesinden getirerek, aynı mükellefler hakkında ilgili takvim yılında "sahte fatura düzenleme ve kullanma" suçlarından kamu davaları açılıp açılmadığının araştırılması; dava açıldığının tespiti halinde, dosyaların getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya eklenmesi,

3-Gerektiğinde, düzenlenen ve kullanılan faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; faturaları düzenleyen ve kullanan mükellefe ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler ile faturaları düzenleyen ve kullanan mükellefin yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi; faturaları düzenleyen mükellef/ler ile kullanan mükellef/lerin ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

4-Faturaları kullanan ve düzenleyen şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının ve kime verdiklerinin, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların düzenlenmesi ve kullanılması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespiti yerine eksik araştırma ve inceleme ile mahkumiyet hükümleri kurulması,

3-Kabule göre de;

a) Sahte fatura kullanma suçu yönünden suç tarihinin belirlenmesi ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilirliğinin tespit edilmesi açısından sanığın kullandığı iddia edilen faturaların hangi vergi türünde kullanıldığı ve birden fazla beyanname içerisinde kullanılıp kullanılmadığının araştırılması gerektiği gözetilmeden sanık hakkında TCK 43/1 maddesi uygulanması,

b) Sanık hakkında 2008-2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçları ile 2009 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan 213 sayılı VUK'nin 359/b. ve TCK’nin 43. maddesi uyarınca hükmedilen 3 yıl 9 ay hapis cezalarından, TCK’nin 62. maddesi uyarınca indirim yapılırken, sonuç cezaların “3 yıl 1 ay 15 gün” yerine “2 yıl 13 ay 15 gün” olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayinleri yasaya aykırı,

c) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından ceza miktarı itibarıyla sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 02.12.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.