Esas No: 2014/31160
Karar No: 2016/5272
Karar Tarihi: 08.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/31160 E.  ,  2016/5272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, fazla mesai ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, hafta tatil ücreti, resmi tatil ücreti, işsizlik maaşı, yıpranma payı, yol-yemek ücreti, iş kıyafeti ve kumaya alacağı, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... ile ... Elek İnş Maden Nak Gıda Ve Taah San Tic Ltd Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından iş akti haksız feshedilen davacının davacının yaz ayları olan Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında saat 21:00'a kadar, kış ayları olan diğer aylarda 19:00'a kadar öğlen arası da dahil çalıştığını, ara dinlenmesi yaptırılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, prim, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi, işsizlik maaşı, yıpranma payı, yol yemek ücreti, iş kıyafeti ve kumanya sosyal yardım alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davacı ... Şirketi vekili, taleplerin zamanaşımınıa uğradığını, müvekkili nezdinde davacının 01/08/2002-31/03/2007 tarihleri arasında çalıştığını, iş amirlerinin 08:00-17:00 saatleri arasında verildiğini, İSKİ'nin bu saatler dışında çalışamayacağını, sözleşme süresi dolduğu için davacının iş ilişkisine son verildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davaya cevap dilekçesi vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının asıl işveren İSKİ ve diğer davalı alt işverenler nezdinde davalı işyerinde bilirkişi raporunda belirtilen tarihler arası ve ücretle çalıştığı, mevcut belgeler ve tanık beyanlarından tazminatlara hak kazanacak şekilde işverenlik tarafından iş akdine son verildiği, 04/11/2013 tarihli hesap bilirkişi raporunun alındığı, raporda hizmet süresi ve ücret tespiti yapılarak tazminatlar ve işçilik alacaklarının hesaplandığı, davalı... Bilgisayar Sist.Yazılım Donanım İşlt. San. ve Tic. A.Ş.'nde çalışma süresi tespit edilemediği için bu şirket yönünden hesap yapılmadığı, raporun içerigi itibariyle dosyadaki belgelere usul ve yasaya uygun olduğu ve Mahkeme tarafından benimsendiği, davacının davalı... A.Ş.nezdinde hizmet süresi tespit edilemediğinden, bu davalı yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden sübut bulduğu gerekçesi ile hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, işsizlik maaşı, yıpranma payı, yol yemek ücreti, iş kıyafeti ve kumanya sosyal yardım alacakları haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dava dilekçesinde .... Şirketi de davalı olarak gösterilmiştir. Her ne kadar davalı ..., davalı...'in son alt işveren olduğunu savunmamış ise de, davacının... Şirketindeki hizmet süresinin tespit edilemediğinden bahisle... Şirketi hakkında davanın reddi kararı verilmesi hatalıdır. Zira, SGK belgeleri getirtilerek dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen... Şirketi'nin alacaklardan sorumlu olup olmadığı, belirlenip sorumlu ise ne kadarından sorumlu olduğunun hüküm altına alınması gerekirdi. Bununla birlikte, bu husus, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar İSKİ ve ...'nın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanığı ... “sabah 8'de başlıyorduk, yaz döneminde akşam 20:30-21'e kadar çalışıyorduk, kış döneminde akşam 19-19:30 saatleri arasında çalışıyorduk,” şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacı tanığı ...'un davalı ile davası Dairemiz tarafından tespit edilememiştir. Davacı tanıklarından ... ise kendi beyanından da anlaşılacağı üzere davalı ile arasında dava bulunmakta olup “çalışma saatlerimiz sabah 8'de işe başlardık, kışın 19'a kadar, yazın da 21'e kadar haftanın 6 günü çalışıyorduk, pazar günleri de bazen çalışıyorduk,” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davacı tanığı YILMAZ, davacının fazla mesai ücretinde hesaba esas alınan dönem içinde 2008 yılına kadar görgüye dayalı bilgiye sahiptir. Bu durumda, davacının fazla mesai hesabına esas dönem içinde 2008 yılı sonuna kadar haftada 18 saat fazla mesai yaptığı şeklindeki hesaplama davacı tanığının beyanına göre yerinde ise de, davacı asılın, İstanbul 1. İş Mahkemesi'nin 2012/490 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesi davacıyı bağlar. Davacı asıl, tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde “yaz aylarında 08:00-21:00 kışın 08:00-19:00 arasında çalılşırdık” şeklinde beyanda bulunmuştur. Bilirkişi raporunda, davacının yaz -kış ayrımı yapılmadan sürekli 08:00-21:00 saatleri arasında 2,5 saat ara dinlenmesi vererek çalıştığının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Oysa davacı asılın şahit sıfatı ile verdiği beyanına göre kışın saat 19:00'da işi bıraktığı anlaşılmaktadır. Bu nedenler ile, 2008 yılının sonuna kadar yapılan hesaplama açısından, yaz ayları için değiştirilecek bir husus yok ise de, kış aylarında davacının 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılmalıdır.

2009 yılı ve sonrası dönem için ise, bu döneme ilişkin görgüye dayalı bilgi sahibi olan tek davacı tanığı NİHAT'ın davalı ile davası bulunduğundan, Dairemizin 2013/8895 Esas sayılı ilamı ile evvelce benzer işte çalışan bir başka davacı için tespit edildiği üzere davacının haftada 9 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile hesaplama yapılmalıdır.

4-Dava dilekçesinde davacının Ocak, Şubat, Mart, Ekim, Kasım ve Aralık aylarında 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı belirtilmiştir. Yukarda belirtilen şekilde fazla mesai hesaplamasının yapılması esnasında, taleple bağlılık kapsamında dava dilekçesindeki bu beyanlar da gözetilmelidir.

Dava dilekçesindeki bu beyanları ve talebi aşar şekilde fazla mesai hesaplanması hatalıdır.

5- Dava dilekçesi belirsiz alacak davası olduğu belirtilmeksizin kısmi dava şeklinde açılmıştır. Islah dilekçesinde bu dilekçenin “bedel artırım dilekçesi” olduğu belirtilerek kıdem tazminatı hariç diğer alacaklara dava tarihinden itibaren faiz istenmiş ise de ıslah dilekçesi ile dava türü değiştirmek mümkün değildir. Bu nedenle, talep artırım dilekçesi adı ile verilen dilekçenin ıslah dilekçesi olarak kabulü ve kıdem tazminatı dışındaki alacakların ıslah ile artırılan kısımlarına ıslah harç tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

6-Fazla mesai ücretinin ve yıllık izin ücretinin net miktarlarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerekir. Bilirkişi raporundan ise, ne gibi kesintiler yapıldığı, belirtilen bu kesintilerin yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. Bilirkişi raporu bu açıdan denetlenememektedir. Bu bilirkişi raporunun esas alınarak hüküm kurulması hatalıdır.

7-Davalılardan ... Şirketi son işveren olmadığından, ihbar tazminatından ve yıllık izinden sorumlu tutulamaz. Ücret, asgari geçim indirimi ve fazla mesai ücreti alacakları ise hesaplandıkları dönem itibari ile zaten davacının ... Şirketi nezdinde geçen hizmet süresine ilişkin değil, daha sonrasına ilişkindir. O halde, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarından, davalı ... Şirketi'ni de sorumlu tutar şekilde müşterek -müteselsil sorumluluğa karar verilmesi hatalıdır.

8-Alt işverenler, kıdem tazminatından, kendilerine yapılan işyeri devri nedeniile devreden önceki hizmet süresi ile işçinin kendi yanlarında çalıştıkları süre toplamından ve işçinin kendi bünyelerindeki çalışmasının sona erdiği tarihte geçerli ücret meblağı ve kıdem tazminatı tavanı ile sınırlı olarak sorumludurlar.

Davalılardan ... Şirketi'nin sorumlu olduğu kıdem tazminatının hesabında, davacının ... Şirketindeki çalışmasının 2007 yılı Mart ayında son bulduğu gözetilmeksizin, 2007 yılı Mart ayındaki kıdem tazminatı tavanını aşan ücret miktarı üzerinden hesaplanan kıdem tazminatına davalı ... Şirketi'nin mahkum edilmesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/03/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.