Esas No: 2012/3598
Karar No: 2013/2707
Karar Tarihi: 18.04.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/3598 E.  ,  2013/2707 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ....... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Asıl dava alacak, birleşen dava ise teminat mektubunun iadesi, yargılama aşamasında teminat mektubunun nakde çevrilmesi halinde bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemenin asıl davanın ıslah da dikkate alınarak kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair kararı, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...-Yanlar arasında 04.02.2008 tarihli ...... İlçesi ..... yapımına ilişkin eser sözleşmesi ve eklerinin varlığı uyuşmazlık konusu değildir. Asıl ve birleşen davanın davacısı ... yüklenici, davalı ... iş sahibidir.

Asıl davada davacı yüklenici vekili, dava konusu işin temelüstü kazısının davalı iş sahibi tarafından yapıldıktan sonra davacı yükleniciye yer teslimi gerekirken, bu işlem gerçekleşmeden yer tesliminin olduğunun, temelüstü kazısının yüklenici tarafından gerçekleştirilmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmeyip haksız olarak istihkakından gecikme tazminatı kesildiğini belirterek, istihkakından kesilen ....860,00 liranın, yine yüklenicinin temelüstü kazısı nedeniyle davalı iş sahibi tarafından eksik ödenen değer ....000,00 liranın, ayrıca iş sahibi davalının yükleniciye verdiği mimari, betonarme projelerindeki kalıp planı, kiriş detayları ve kolon kotları arasındaki uyumsuzluklar sonucu kalıpların sökülüp yeniden yapılması sebebiyle yüklenicinin uğradığı zarara karşılık ....000,00 liranın ve son olarak mahal listesi ile proje arasındaki uyumsuzluktan kaynaklanan spor salonunun idari kısmının ahşap oturtma olarak gösterilen çatısının çelik çatı yapılması sebebiyle ahşap çatı ile çelik çatı arasındaki fiyat farkı olarak ....000,00 liranın ve böylece toplamda 55.860,00 liranın davalı iş sahibinden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

.

Davacı vekili 08.02.2010 tarihinde verdiği ıslah dilekçesinde ise, “dava dilekçemizi ilk talebimiz olan ilave yapılan işler dışında şu şekilde ıslah ediyoruz” diyerek altı kalem halinde taleplerini sıralamıştır. Davacı vekilinin ıslah dilekçesi incelendiğinde “hakediş alacağı, demir fiyat farkı alacağı, işten kazanılacak olan müteahhit kârı, hakediş yapılamadığı için yüklenicinin satmak zorunda kaldığı bir adet villa ve ev nedeniyle uğradığı zarar, işyerinin zamanında yükleniciye teslim edilmemesi nedeniyle oluşan zarar ve işin zamanında teslim edilmeyip senelere sari hale gelmesi nedeni ile imalât fiyat farkı ve şantiye masraflarından oluşan zarar kalemlerinden toplam 642.000,00 liranın daha ıslah dilekçesi ile istendiği görülmektedir. Mahkemece hükme esas alınan ....06.2011 tarihli bilirkişi raporunda, yüklenici tarafından gerçekleştirilen inşaat imalâtı (hakediş ve çatı çelik makası imalâtı) bedeli ile sözleşme dışı yapılan temelüstü kazısı (serbest kazı) bedeli toplam 292.324,... lira olarak, demir fiyat farkından dolayı yüklenici lehine doğan alacak ise 33.918,54 lira olarak hesaplanmış, mahkemece de bilirkişi raporunda yazılı bu alacak kalemlerinin toplamı olan 326.243,... lira hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü gibi, davacı vekili tarafından verilen ıslah dilekçesinde, dava dilekçesinde yer almayan (dava konusu edilmeyen) konularda talepte bulunulmuş, mahkemece de ıslah dilekçesinde yazılı talepler de dikkate alınarak bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm oluşturulmuştur. Mahkemece asıl davada yer alan ve az yukarıda yazılan taleplere göre bilirkişi incelemesi yaptırılarak davanın sonuçlandırılması gerekirken, dava konusu edilmemiş konuların da yer aldığı ıslah dilekçesi dikkate alınarak dava sonuçlandırılmıştır.

Bu noktada; hiç dava konusu edilmemiş bir unsurun, başka dava konularına ilişkin davada ıslah yoluyla davaya dahil edilip edilemeyeceğinin; eş söyleyişle, sadece bir konu hakkında dava açılmışken bu dava konusundan farklı dava konularının ıslah yoluyla eldeki davaya dahiline olanak bulunup bulunmadığının ayrıca irdelenmesi gerekir. Bilindiği üzere, dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nın 83 ve devamı maddelerinde, 01.....2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ise 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah; taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yöntem olup, iddia ile savunmanın genişletilmesi yasağının istisnalarından biridir. Islah müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkân olmakla, bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumunun yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapılabilmektedir. (...... Yargılama Hukuku, C.I.II.B...., ... 1992 s.534) Kural olarak, dava açıldıktan sonra sebebinde, konusunda, delillerde ve diğer hususlarda usule ilişkin işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi mümkün olduğu gibi davanın konusunda da ıslah mümkündür. Nitekim, 1086 Sayılı HUMK’nın 185. maddesinin .... bendinde de davacının karşı tarafın rızası olmaksızın ıslah yoluyla davasının mahiyetini tebdil edebileceği kabul edilmiştir. Ne var ki, açıklanan bu hükümler göstermektedir ki, ıslahla kastedilenin, dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesidir.

Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır (... Hukuk Genel Kurulu’nun 29.06.2011 gün, 2011/...-364 Esas, 2011/453 Kararı).

O halde açıklanan bu nedenler karşısında, mahkemece yapılacak iş, yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan gerek görülürse mahallinde inceleme de yaptırılmak suretiyle gerekçeli ve ... denetimine elverişli rapor alınarak, asıl davada

dava konusu edilen yüklenicinin yaptığı sözleşme dışı temelüstü kazısı (serbest kazı) işi nedeniyle davalı iş sahibi tarafından ödenen miktar dışında davacı yüklenicinin alacağı bulunup bulunmadığının sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin .... ve .... maddeleri uyarınca ve sözleşmenin götürü bedelli olduğu da gözetilerek bilirkişilere hesaplattırılmasından, yine iş sahibince yükleniciye verilen mimari ve betonarme projelerindeki uyumsuzluklar nedeni ile -varsa- yüklenicinin uğradığı zararın tespit ettirilmesinden ve spor salonunun idari kısmının çatısının ahşap oturtma çatı yerine çelik çatı yapılması nedeni ile yüklenici lehine bir fiyat farkı (alacak) doğmuşsa bunun da bilirkişilere hesaplattırılıp, mahkemece değerlendirme yapılmak suretiyle taleple bağlı kalınarak sonucuna uygun hüküm kurulmasından ibarettir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda .... bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, .... bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, 990,00’ar TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak ... duruşmasında vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, ....04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.