Esas No: 2019/123
Karar No: 2019/4328
Karar Tarihi: 13.06.2019

**21. Hukuk Dairesi         2019/123 E.  ,  2019/4328 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

Davacılar vekili dava dilekçesinde özet olarak; davalılardan ... A.Ş.'nin asıl işveren, diğer davalının alt işveren olduğu ... yolu 15. km'de inşa edilen ... isimli şantiyede müvekkillerinden ...'ün eşi, ... ve ...'nın babaları ...'ün kalıp ustası olarak çalışırken 18/08/2013 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu vefat ettiğini belirterek her bir davacı için 5.000 TL olmak üzere toplam 15.000 TL maddi tazminatın, her bir davacı için 100.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 300.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalılar vekilleri cevap dilekçelerinde özet olarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

“...Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,

296.015,28-TL maddi tazminatın davalılar ... İnşaat A.Ş (Eski Ünvanı:... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş) ve ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ...'den (... poliçe limitiyle sınırlı sorumlu olmak kalmak kaydıyla) müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ...'e verilmesine, bu alacağa davalılar ... İnşaat A.Ş(Eski Ünvanı:... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş) ve ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. Yönünden kaza tarihi olan 18/08/2013 tarihinden itibaren, diğer davalı ... yönünden ihbar tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına,

51.660,23-TL maddi tazminatın davalılar ... İnşaat A.Ş (Eski Ünvanı:... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş) ve ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ...'den(... poliçe limitiyle sınırlı sorumlu olmak kalmak kaydıyla) müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... ...'e verilmesine, bu alacağa davalılar ... İnşaat A.Ş(Eski Ünvanı:... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş) ve ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. Yönünden kaza tarihi olan 18/08/2013 tarihinden itibaren, diğer davalı ... yönünden ihbar tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına,

18.654,72-TL maddi tazminatın davalılar ... İnşaat A.Ş (Eski Ünvanı:... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş) ve ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ...'den (... poliçe limitiyle sınırlı sorumlu olmak kalmak kaydıyla) müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... ...'e verilmesine, bu alacağa davalılar ... İnşaat A.Ş(Eski Ünvanı:... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş) ve ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. Yönünden kaza tarihi olan 18/08/2013 tarihinden itibaren, diğer davalı ... yönünden ihbar tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına,

50.000,00-TL manevi tazminatın davalılar ... İnşaat A.Ş (Eski Ünvanı:... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş) ve ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ...'e verilmesine, bu alacağa kaza tarihi olan 18/08/2013 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına,

50.000,00-TL manevi tazminatın davalılar ... İnşaat A.Ş (Eski Ünvanı:... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş) ve ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... ...'e verilmesine, bu alacağa kaza tarihi olan 18/08/2013 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına,

50.000,00-TL manevi tazminatın davalılar ... İnşaat A.Ş (Eski Ünvanı:... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş) ve ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... ...'e verilmesine, bu alacağa kaza tarihi olan 18/08/2013 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına,

Mahkememizce konulan ihtiyati tedbirlerin DEVAMINA, ..”

GEREKÇE

“..Mahkememizce deliller toplandıktan sonra 3 kişilik kusur bilirkişi heyetinden rapor alındığı bilirkişiler ...'nun müştereken düzenleyerek mahkememize ibraz etmiş oldukları 01/11/2014 tarihli raporları ile olayın meydana gelmesinde kazazedenin % 30 oranında, davalı ... Tic. Ltd. Şti.'nin % 70 oranında kusurlu olduğunu bildirdikleri görülmüştür.

Davacı tarafından ... aleyhine açılan her bir davacı için ayrı ayrı 5.000-TL toplam 15.000-TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili istemine ilişkin ... 15. İş Mahkemesi'nin 2015/1446 Esas numaralı dava dosyasının ... 15. İş Mahkemesinin 11/12/2015 tarih ve 2015/1327 karar numaralı kararı ile mahkememiz dosyası ile birleştirilmiş olduğu görülmüştür.

Mahkememizce kusur bilirkişi heyetinden rapor alındıktan sonra hesap bilirkişisinden rapor alındığı, hesap bilirkişisi Av....'nin mahkememize ibraz etmiş olduğu 12/02/2016 tarihli raporu ile eş ...'ün karşılanmamış gerçek zararının 296.015,28-TL, kız çocuk ... ...'ün karşılanmamış gerçek zararının 51.660,23-TL, erkek çocuk ... ...'ün karşılanmamış gerçek zararının 18.654,72-TL olduğunu bildirdiği görülmüştür.

Davacı vekilinin 13/04/2016 tarihinde harçlandırarak mahkememize ibraz ettiği ıslah dilekçesi ile davacı eş ... için 296.015,28-TL, davacı kız çocuk ... ... için 51.660,23-TL, davacı erkek çocuk ... ... için 18.654,72-TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ettiğini bildirdiği görülmüştür.

Bu itibarla mahkememizce yapılan yargılama ve incelenen tüm dosya kapsamına göre; davacının davalı iş yerinde çalışmakta iken 18/08/2013 tarihinde iş kazası geçirdiği, mahkememizce alınan kusur bilirkişi heyeti raporuna göre kazanın meydana gelmesinde kazazedenin %30 oranında, davalı ... Tic. Ltd. Şti.'nin %70 oranında kusurlu olduğu, mahkememizce alınan hesap bilirkişi raporuna göre eş ...'ün karşılanmamış gerçek zararının 296.015,28-TL, kız çocuk ... ...'ün karşılanmamış gerçek zararının 51.660,23-TL, erkek çocuk ... ...'ün karşılanmamış gerçek zararının 18.654,72-TL olduğu, mahkememizce alınan bu bilirkişi raporlarının dosya kapsamına ve delillere uygun olduğu anlaşıldığından, davalı ... maddi tazminat taleplerinden poliçe limitiyle sınırlı sorumlu olmak kaydıyla davacıların maddi tazminat taleplerinin kabulüne, olay nedeniyle davacıların duydukları elem, davacıların sosyal ve ekonomik durumları, davalı tarafın kusuru ve kaza tarihi dikkate alınarak manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir...”

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

“..1-Davacılar vekili,

Davalı ... İnş. A.Ş vekili,

Davalı ... Yapısan Ltd. Şti vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı; HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince; ESASTAN REDDİNE,.. ”

GEREKÇE

“ ..İstinaf sebepleri çerçevesinde yapılan incelemede, davacıların murisi işçi ... davalı ... şirketine ait iş yerinde 18.06.2013 tarihinde işe başlamıştır. Davalı ... şirketi ile davalı ... şirketi (eski adı ... Proje...A.Ş) arasında 28.03.2013 tarihinde ...'in yapmakta olduğu Residence inşaat işinin betonarme kalıp ve kısmi malzemeli demir işçiliği işinin ... şirketine verilmesi için alt yüklenici /Taşeron Sözleşmesi yapıldığı dosya kapsamındaki sözleşmenin incelenmesinden anlaşılmıştır. Davacıların murisi ...'ün inşaat kalıp ustası olarak ... şirketi tarafından alınan iş çerçevesinde inşaat şantiyesinde çalıştırıldığı ve çalışma sırasında 18.08.2013 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu işçi ...'ün vefat ettiği belirlenmiştir.

31.12.2013 tarihli Sosyal Güvenlik Müfettişi tarafından yapılan soruşturma sonucu düzenlenen raporda kazanın 5510 sayılı Yasa'nın 13. Maddesi uyarınca iş kazası olduğu belirtilmiştir.

Davada öncelikle çözümlenmesi gereken sorun davalı ... ile ...'in arasındaki hukuki ilişki ve talep edilen tazminatlardan sorumlu olup olmadıklarıdır.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler. (Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2014/6018 Esas, 2014/9156 Karar sayılı içtihadı)

Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. ... işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Açıklamalardan da anlaşıldığı üzere davalı ... şirketinin davalı ... şirketinden aldığı iş, ...'in yürüttüğü inşaat yapımı işinin bir kesimi yani bu inşaatın kalıp ve demir işinin yapılmasıdır. Bu nedenle her iki davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu ve davacıların tespit edilen alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları sonucuna varılmıştır.

Taraflara yüklenen kusur oranları açısından yapılan incelemede dosya da 15.06.2014 ve 01.11.2014 tarihli aynı bilirkişi heyetinden asıl ve itirazlar üzerine ek rapor alınmıştır. Rapor kapsamları itibariyle kusur dağılımı yönünden birbirini tekrar eder nitelikte olduğu görülmektedir. Olay davacıların murisinin inşaat işyerinde tek başına kalıpların depolandığı stok sahasına giderek müdahale etmesi nedeniyle duvara yaslanmış dik durumda L şeklinde duran kalıpların üzerine devrilmesi ve işçinin ölmesi şeklinde gelişmiştir. Olayda tecrübeli bir kalıp işçisi olan işçinin vinçle kaldırılması gereken kalıpları, vinççinin gelmesini beklemeden yanına yardımcı almadan stok sahasına giderek kalıplara müdahale etmesi sonucunda kalıpların üzerine devrilmiş olması kendi güvenliği için gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle % 30 oranında, kalıpların devrilmemesi için gerekli iş güvenliği tedbirlerini almadığı için davalı ... şirketi % 70 oranında kusurlu bulunmuştur. Davalı ...'e yüklenen kusurdan davalı ...'de asıl işveren olarak birlikte sorumludur. Yapılan incelemede kusur dağılımının olayın gelişimine uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

Maddi tazminat hesabında eşin evlenme ihtimalinin dikkate alınmadan hesap yapıldığı davalı ... vekili tarafından ileri sürülmüştür. Dul kadının yeniden evlenmesi, bakım ihtiyacını sona erdiren nedenlerdendir. Evlenme şansının ne olduğu eşin yaşı, sosyal durumu, çocuk sayısı, yaşadığı ortam, sağlığı, çekiciliği, ekonomik durumu, karakteri gibi özellikleri belirler. Hakim her olayın özelliklerine göre, evlenme şansı oranını belirlemek ve bu oranda eşin zarar tutarından indirim yapılmasını sağlamak zorundadır. Uygulamada somut olayın özelliğine göre, zaman zaman değişik evlenme şansı oranlarına değer verildiği görülmekle birlikte, son yıllarda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay 21. Hukuk Dairesi uygulamasında genel olarak kabul edilebilir nitelikte olduğu görülen dul kadının evlenme şansı tablosuna göre (21. HD. 28.04.2009,

1753-5913) 41-50 yaş arası kadının evlenme şansı %2 olarak kabul edilmiştir. Bu orandan 18 yaş altı her çocuk için %5 indirim yapılır. Davacı eş 44 yaşında ve 18 yaşın altında iki çocuğu olduğu için evlenme şansı bulunmamaktadır. Bilirkişi raporunda da bu kriter dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Bu yönden hükme esas alınan bilirkişi raporunda bir aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı taraf mahkemece tayin olunan manevi tazminatların az, diğer iki davalı işverenler de fazla olduğunu öne sürmüşlerdir. Dava dilekçesinde her bir davacı için ayrı ayrı 100.000 TL talep edilmiştir. Mahkemece her bir davacı için 50.000 TL manevi tazminat tayin ve takdir edilmiştir. Meydana gelen iş kazası davacıların murisinin ölümü ile sonuçlanmıştır. Murisin % 30 davalı işverenlerin % 70 oranında kusurlu bulundukları belirlenmiştir. İş kazası sonucu işverenin manevi tazminat sorumluluğuna gidilirken 6098 sayılı sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 56. maddesi ile Yargıtay 26.06.1966 tarih 7/7 sayılı kararı göz önünde tutulmalıdır. Kusur durumu, tarafların ekonomik ve sosyal durumları, kaza tarihi, olayın oluş şekli ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarlarının tayininde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davalı ... vekili mahkemece davalı müvekkili aleyhine verilen ihtiyati tedbire itiraz ederek, müvekkili açısından telafisi mümkün olmayan zararlar oluşacağından kaldırılmasını talep etmiştir. Dosya kapsamının değerlendirilmesi sonucunda HMK 389. maddesindeki ihtiyati tedbir kararı verilmesi şartlarının oluştuğu anlaşılmakla talebin reddine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine karar verilmiştir...”

E)

1-Davacı Tarafın Özetle Temyiz Nedenleri;

• Kusur raporunda ... şirketinin kusuru olmadığına dair yapılan tespitin yanlış olduğu, ... raporu ile taraflar arasında alt-üst işveren ilişkisi olduğunun net olarak ortaya konduğu,

• Kazazedenin % 30 kusurlu olduğuna dair raporun hatalı olduğu, kusur raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı,

• Hükmedilen manevi tazminat miktarlarının caydırıcı nitelik taşımadığı, az oldukları,

• SGK tarafından TRH2010 tablosunun esas alınarak gelir bağlanmasına rağmen tazminatın PMF1931 tablosu esas alınarak yapılmasının hatalı oduğu belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

2-Davalı ... İnşaat A.Ş.’nin Özetle Temyiz Nedenleri;

• Diğer davalı ile kendi aralarında alt-üst işveren ilişkisi olmadığı,

• Diğer davalı ile yapılan sözleşme gereği iş sağlığı konusunda tüm sorumluluğun ... şirketinde olduğu, işin anahtar teslimi yolu ile verildiği,

• Kendilerinin ihale makamı olması sebebi ile sorumluluklarının olmadığı,

• Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarının tarafların zenginleşmesini sağlar şekilde olduğu belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava, iş kazası nedeniyle vefat eden sigortalının eş ve çocuklarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince; davacı eş ...’ye 296015,28 TL; davacı çocuk ...’e 51660,23 TL ve davacı çocuk ...’ya 18654,72 TL maddi tazminatın davalılar ... İnşaat A.Ş. (Eski Ünvanı: ... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş.) ve

... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ....'den (... poliçe limitiyle sınırlı sorumlu olmak kalmak kaydıyla) davalı şirketler yönünden kaza tarihi olan 18/08/2013 tarihinden itibaren, davalı .... yönünden ise ihbar tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen alınarak ayrı ayrı davacılara verilmesine; davacı eş ..., davacı çocuk ... ve davacı çocuk ...’ya 50000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 18/08/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılar ... İnşaat A.Ş. (Eski Ünvanı: ... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş.) ve ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak ayrı ayrı davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin ise reddine karar verildiği; bu kararın davacılar ile davalılar ... İnşaat A.Ş. ve ... ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekillerince istinaf yoluna götürüldüğü, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesince verilen karar ile taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; müteveffanın 18/08/2013 tarihinde, inşaat sahasında çelik kalıpların depolandığı stok sahasına giderek müdahale etmesi sırasında duvara yaslanmış dik durumda, L şeklinde duran kalıpların üzerine devrilmesi neticesinde vefat ettiği, Mahkemece 15/06/2014 tarihli kök rapor ve 01/11/2014 tarihli ek heyet raporu doğrultusunda sigortalının % 30, işveren ... şirketinin ise % 70 oranında kusurlu oldukları, diğer davalı ... İnşaat A.Ş.’ye (Eski Ünvanı: ... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş.) kusur atfedilmediği belirtilen raporun kabulü ile bu kapsamda düzenlenen hesaba göre karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, meydana gelen iş kazasında sorumluluğun tespiti noktasında toplanmaktadır.

Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

Anayasanın 17. maddesinde; "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinde; "İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.

İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir.

Yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığını 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında düzenlemiştir.

Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.

Bu fıkraya göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür.

Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanununun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler."

Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Işverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanununun 77. ve devamı bir kısım maddeler 30/06/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre;

(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren , iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.

Aynı kanunun " Risklerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5.maddesine göre;

(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur.

a)Risklerden kaçınmak.

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.

c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.

ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.

d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.

e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.

f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.

Yine 6331 sayılı Kanun " Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir.

(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,

b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,

c) İşyerinin tertip ve düzeni,

ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar.

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, " Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5.maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar )

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlerin yükümlülüklerini belirlerken aynı zamanda çalışanların da yükümlülüklerini belirlemiştir.

Kanunun 19. Maddesine göre;

(1) Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşünmemekle yükümlüdür.

(2) Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim talimatları doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır.

a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek.

b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak.

c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek,

ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.

d) Kendi görev alanında iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrası, 63. maddesinin dördüncü fıkrası, 69, maddesinin dördüncü, beşinci ve altınca fıkraları, 77,78,79,80,81,83,84,85,86,87,88,89,95,105 ve geçici 2. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, 4857 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan " İş Sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere" ifadesi ile 98. maddesinin birinci fıkrasında yer alan " 85. madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her işçi için bin Yeni Türk Lirası" ifadesi metinden çıkartılmıştır.

Yine 6331 sayılı Kanunun "Atıflar " kenar başlığını taşıyan geçici 1. maddesinde "(1) Diğer mevzuatta iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu kanuna yapılmış sayılır" hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle

işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19. maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

Tüm yukarıda açıklananlar doğrultusunda, bir iş kazasında somut olaya 4857 sayılı Kanunun 77 ve devamı maddeleri veya 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun ilgili madde hükümlerinin hangisinin uygulanacağı bakımından 6331 sayılı Kanunun yürürlük hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ... 20/06/2012 tarihinde kabul edilmiş ve 28339 sayılı Resmi Gazetede 30/06/2012 tarihinde yayımlanmıştır.

Yasanın "Yürürlük " kenar başlıklı 38. Maddesine göre;

(1) Bu Kanunun :

a) (Değişik: 12/07/2013-6495/56 md) 6 ve 7. maddeleri;

1)4857 sayılı İş Kanununun mülga 81. maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50' den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/07/2016 tarihinde,

2) 50'den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/01/2014 tarihinde,

3) Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

b) 9,31,33,34,35,36 ve 38. maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8. maddeleri yayımı tarihinde,

c) Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girer.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun Tehlikeli Sınıfın Belirlenmesi" kenar başlıklı 9. maddesinde de;

"(1) İşyeri tehlike sınıfları; 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 83. maddesine göre belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim tarifesi de dikkate alınarak, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürünün Başkanlığında ilgili taraflarca oluşturulan komisyonun görüşleri doğrultusunda, Bakanlıkça çıkarılacak tebliğ ile tespit edilir.

(2) İşyeri tehlike sınıflarının tespitinde o işyerinde yapılan asıl iş dikkate alınır. "

Ancak 5510 sayılı Kanunun 83. maddesi 10/01/2013 tarih ve 6385 sayılı Kanunun 10. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.

Öte yandan 6331 sayılı Kanunun 9. maddesine dayanılarak ve 26/12/2012 günlü 28509 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliği yürürlüğe girmiştir.

Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliğinin 1. maddesine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 9. maddesi uyarınca işyerlerinin iş sağlığı ve güvenliği açısından yer aldığı tehlike sınıfları Ek 1 de yer alan İşyeri Tehlike Sınıfları Listesinde belirtilmiştir.

Tebliğin 2. maddesinde;

"(1) Tehlike sınıfının tespitinde bir işyerinde yürütülen asıl işin tehlike sınıfı dikkate alınır.

(2) İşveren asıl iş faaliyet değişikliğini en geç bir ay içersinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bildirir.

(3) Asıl işin tayininde tereddüde düşülmesi halinde işyerinin kuruluş amacına bakılır. İş yerinde birden fazla asıl iş tanımına uygun faaliyetin yürütülmesi halinde, bu işlerden tehlike sınıfı yüksek olan iş esas alınır. 6331 sayılı Kanunun işyeri tanımına giren işyerlerinde yapılan asıl işin yanında veya devamı niteliğinde faaliyet alanının genişletilmesi halinde o işyerinde bu fıkrada esas alınan kurala göre belirlenir," hükmü düzenlenmiştir.

Bu açıklamalara göre hakim önüne gelen bir uyuşmazlıkta hangi kanun maddesini uygulayacağı sorununu, zaman yönünden yürürlük hukuk kuralları gereğince çözümlemelidir.

"Zaman yönünden yürürlük hukukunda genel ilke şöyle ifade edilebilir.

1)Her kanun yürürlük tarihinden itibaren yürürlükten kalkıncaya kadar, yürürlük dönemindeki ilişki işlem ve olgulara uygulanır. Eski kanun döneminde kurulmuş ve gerçekleşmiş ilişki, işlem ve olguların kendi yürürlük tarihinden sonra doğan sonuçları da kural olarak bu kapsamdadır.

2) Eski kanun döneminde gerçekleşmiş ve kurulmuş ilişki, işlem ve olgular ile bunların yine eski kanunun yürürlük döneminde doğan sonuçlarına tekrar dönülerek bunlar tartışılmaz. Çünkü birinci ilke gereğince bunlarda Eski Kanuna tabi olmuştur.

3) Ancak: sözleşme serbestisi alanına giren ilişkilerde, yeni Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğan sözleşme sonuçlarına da eski Kanunun, sözleşmede açıkca gönderme yapılmış veya sözleşmenin örtülü içeriğine -güven kuramına göre- dahil sayılan kuralları artık kanun kuralı olarak değil de sözleşme kuralı olarak uygulanmaka devam eder meğerki bu " Eski Kanundan İktibas edilen sözleşme kuralları", yeni Kanunun emredici, aksine sözleşme yapılamayacak olan kurallarına aykırı olsun. Bu ihtimalde artık bu kurallar, sözleşme kuralı kılığında ortaya çıksalar dahi, sözleşme kurallarının emredici kuralları bertaraf edemeyeceği genel kuralı gereğince uygulanamazlar ve yeni Kanunun kuralları gözönünde tutularak sözleşmenin "uyarlanması" veya "tamamlanması" gerekir.

Belirtilen bu genel ilkeler; "Özel hukuk alanında da uygulanacak genel ilkelerdir" (Hatemi-İntikal (Geçiş) Dönemi Hukuku-Zaman Yönünden Yürürlük Hukuku-Aralık 2004-...-Sayfa 24 vd. )

"Yasalar 22/05/1928 tarihli ve 1322 sayılı eski bir özel yasa uyarınca, yayımlandıkları Resmi Gazetede belirtilen günde, eğer böyle bir gün belirtilmemişse, Resmi Gazetede yayımlandıkları günü izleyen kırkbeşinci günde yürürlüğe girerler.

Eğer Yasa, yürürlüğü süreye bağlanmış "süreli" (periyodik) bir yasaysa, bu sürenin dolmasıyla kendiliğinden yürürlükten kalkar. Böylesine özel bir yürürlük süresinin öngörülmediği durumlarda ise yasa, ancak başka bir yasayla açıkça ya da üstü örtülü (zımni) bir biçimde yürürlükten kaldırılabilir.

Belirli bir yasa (kuralı) yürürlükteyken aynı konuda yeni bir yasa (kuralı) yürürlüğe sokulursa, genelde, yeninin eskiyi "zımnen ilga " ettiği ( yürürlükten kaldırdığı) kabul edilir. Bazen her iki yasada pekala bir arada yaşamlarını sürdürebilirler. Bu gibi durumlarda kurallar arasında öncelik ve birliktelik ilişkisi kuralların amacını göz önünde bulunduran duyarlı bir değer yargıyla saptanır.

Yasayı Anayasa Mahkemesi de yürürlükten kaldırabilir. Kural olarak Anayasaya aykırılığı saptanmış kural, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkmış olur. Ama Anayasa Mahkemesinin geçici (intibakı) kolaylaştırmak için bir yılı aşmamak üzere daha geç bir iptal gününü öngörmesi de olanaklıdır. (Anayasa M.153/III)

Bir yasanın, resmen yürürlükten kaldırılmadığı halde, anlamını ve işlevini yitirdiği için "fiilen metruk" (caput mortuum) sayılması da olanaklıdır.

Yasa kurallarının zamansal yürürlüğünden söz edilince akla gelen asıl önemli sorun şudur: Acaba yeni bir yasa yürürlüğe girdiğinde eski yasanın yürürlüğü sırasında oluşup tamamlanmış olan olguların ve etkileri süre gelen olguların durumu ne olacaktır.

Bu sorun "yasaların geçmişe etkisi" ve "derhal yürürlüğü" sorunu diye bilinir.

Kural olarak, yeni yasa geçmişte oluşmuş hukuksal olgulara, sona ermiş hukuksal etkilere ilişmez.

... MK (...) § 5 kuralı bu bakımdan çok açıktır, "Yasalar geçmişe etkili olamazlar, yürürlüğe girdiği tarihten önce oluşmuş eylemlere ve evvelce edinilmiş haklara ilişmezler."

Dar ve teknik anlamda geçmişe yürümezlik kuralı (retroaktivite yasağı) olarak bilinen bu kural yurttaşların korunmayı hak etmiş güvenlerinin korunması gerektiğinin, genel ve soyut bir deyimle hukuksal güvenlik isteminin ve son aşamada anayasal hukuk devleti ilkesinin bir ürünüdür." (...-Hukukta Yöntem-... 2015-Sayfa 150 vd)

Somut olayda, iş kazasının meydana geliş şekli dikkate alındığında, sigortalının % 30, ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. şirketinin % 70 oranında kusurlu oldukları, diğer davalı ... İnşaat A.Ş.’ye (Eski Ünvanı: ... Proje Çevre Müh. ... Gayrimenkul A.Ş.) kusur atfedilmediği belirtilen kusur raporunun kabulü hatalıdır. Bu kapsamda kusura ilişkin rapor oluşa uygun olmadığı gibi uygulanması gereken yasa açısından da kaza irdelenmemiştir.

Tüm yukarıda açıklanan ilkeler ve yasa maddeleri doğrultusunda, olay tarihine göre, meydana gelen iş kazasında öncelikle 4857 sayılı İş Kanununun 77. maddesi mi, yoksa 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun yürürlük maddelerinin mi göz önüne alınarak uygulanacağını açık olarak belirlemek gerekmektedir. Buna göre Mahkemece yapılacak iş, yürürlük hükümlerine göre 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri uygulanacaksa; Kanunun 9. maddesinde açıklanan tebliğe ekli Ek 1 Listesine göre işyerinin tehlike sınıfının belirlenerek, işverenin yükümlülüklerini açıklayan 4,5 ve 10.maddeler ile çalışanların yükümlülüklerini açıklayan 19. madde hükümleri; aksi halde 4857 sayılı İş Kanununun 77 ve devamı madde hükümleri doğrultusunda, iş sağlığı ve güvenliği

uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetince inceleme yaptırılarak, özellikle SGK Teftiş raporuyla, mahkemece itibar edilen kusur raporu arasındaki çelişkiyi giderecek mahiyette tarafların kusur ve sorumluluklarının belirlenmesi ile çıkacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, temyiz eden tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve temyiz itirazlarının sair yönleri bu aşamada incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

G) SONUÇ: Temyiz itirazlarının sair yönleri inclenmeksizin, temyiz alınan Bölge Adliye Mahkemesi kararıın 6100 sayılı HMK’nun 373. maddesi uyarınca kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13/06/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.