Esas No: 2014/35250
Karar No: 2016/6633
Karar Tarihi: 21.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/35250 E.  ,  2016/6633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı işyeri aleyhine ... 2. İş Mahkemesi’nin 2009/661 Esas sayılı dosyası ile açtığı işe iade davasının temyiz inlemesi sonucunda ... 22. Hukuk Dairesi’nce mahkeme kararının ortadan kaldırılarak feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, kesinleşen mahkeme kararının tebliği üzerine yasal süresi içerisinde noter aracılığı ile davacının işe iadesinin talep edildiğini, davalı işverenliğinde noter aracılığı ile üç iş günü içerisinde dava dışı ....'de iş başı yapılması yönünde davet gönderdiğini, işe iade kararı içeriğinin davalı şirketteki işine iade olup grup şirket dahi olsa bir başka şirkette çalışmanın istenmesinin iş akdinin devri niteliğinde olduğunu, davacının bu devre sıcak bakmaması nedeniyle dava dışı şirkette işe başlamadığını, davacının başka bir şirkette çalıştırılmasının istenmesinin işe başlatılmadığı şekilde değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve yıllık izin ücretlerinin davalıdan faizleri ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş akdinin işletmesel nedenler ve ekonomik zorluklar nedeni ile tazminatları ve tüm ücretleri ödenmek suretiyle 06/11/2009 tarihinde feshedildiğini, davacının başvurusu üzerine davacıya işe davet yazısı gönderildiğini, davacının işe davete olumlu veya olumsuz herhangi bir cevap vermediğini, davacının çalıştığı bölümün işletmesel karar nedeniyle kapatıldığından, daha önceki görevi, maaşı ve sosyal hakları ile çalıştığı işyeri aynı olacak şekilde davalı şirketin grup şirketi olan ortakları ve idari kadrosu aynı olan ....’de görev verildiğini ancak davacının işe iade başvurusunda samimi olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bakiye yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline, diğer taleplerin reddine hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası, kesinleşmiş kararın tebliğinden sonra 10 iş günü içinde işe başvuran ve başvuru tebliğinden sonra başka yerde görevlendirilen ve burada işe başlaması istenilen, ancak kabul etmeyen davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir. Hatta, yargılama sürecinde işçinin mahrum kaldığı ancak emsali işçilere sağlanmış olan ücret artışlarından da işçinin yararlandırılması gerekir.

İşçi eski coğrafi işyerine davet edilmelidir. İşe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır. İşçinin işverenin yeni iş teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işverenin değişiklik teklifi hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmeyecekse işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir. İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir.

Dosya içeriğine göre kesinleşen işe iade kararı sonrası davacı işçi işe başlatılması için başvuruda bulunmuş, davalı işveren tarafından ise davacının çalıştığı bölümün işletmesel karar nedeniyle kapatıldığı gerekçesiyle davalı şirketin grup şirketi olan dava dışı ....’ de çalıştırılmak üzere işe davet edilmiştir. Davacı bu davet üzerine grup şirket dahi olsa bir başka şirkette çalışmanın istenmesinin iş akdinin devri niteliğinde olduğunu, davacının bu devre sıcak bakmaması nedeniyle dava dışı şirkette işe başlamadığını, davacının başka bir şirkette çalıştırılmasının istenmesinin işe başlatılmadığı şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Mahkemece davalı işverenliğin yeni iş teklifinin, davacının çalışma koşullarında herhangi esaslı bir değişiklik yaratmayacağı ve bu nedenle de yerinde olduğu ve davacının işe yeniden başlama başvurusunun samimi olmadığı, davacının kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği sonucuna varılmış ise de varılan sonuç hatalıdır.

İşverence işe davet edilen işçiye geçersizliğine karar verilen fesih tarihinde çalıştığı bölümün kapatıldığı gerekçesi ile davalı işveren bünyesinde esaslı değişiklik yapılmadan uygun bir iş teklif edilmediği gibi başka bir işveren nezdinde çalışması teklif edilmiştir. Bu durum hizmet akdi devri niteliğinde olup, iş şartlarında esaslı değişikliktir. Davacı işçi bu değişikliğe rıza göstermediğine göre işverenin davacıyı işçiyi işe başlatmadığı kabul edilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı gerekçe ile karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 21/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

....