Esas No: 2018/4192
Karar No: 2018/10339
Karar Tarihi: 22.10.2018

**3. Hukuk Dairesi         2018/4192 E.  ,  2018/10339 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurum tarafından aleyhine kaçak tespit tutanağı ile işlem yapıldığını, bu kapsamda 110.843,40 TL borç tahakkuk ettirildiğini, fatura bedelinin tamamının ödenmemesi durumunda elektriğinin kesileceğinin belirtildiğini, ancak ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2019/136 E. 2011/336 K. Sayılı dosyasında kaçak kullanımının ve kaçak elektrik bedelinin 3.280,38 TL olduğunun tespitine karar verilerek cezalandırıldığını, ceza yargılamasında belirlenen kaçak elektrik bedelini ödeyerek kurumun zararını giderdiğini ileri sürerek, davalı kurum tarafından haksız tahakkuk ettirilen 110.843,40 TL den borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini ve davalının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.Davalı, ceza davasında alınan raporda davacının kaçak elektrik kullanması sebebiyle kaçak kullanım bedelinin 3.280,38 TL olarak tespit edildiğini, davacının davalı kuruma herhangi bir başvurusunun bulunmadığını, bu sebeple ödediği 3.280,38 TL bedelin kaçak tahakkuk bedeli olarak kabul edilemeyeceğini, kusurlu tarafın davacı olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.Mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile 35.869,88 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 09.03.2016 tarih 2015/3397 E. - 2016/3454 K. sayılı ilamı ile, kaçak tahakkuk bedelinin tespitine yönelik ceza yargılamasında alınan bilirkişi raporu ile mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyet raporu arasında açık çelişki ve fahiş farkın bulunduğu, mahkemece raporlar arasındaki çelişki giderilmeden eksik inceleme ile hüküm tesisinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile 35.507,25 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kaçak ve ek kaçak tahakkuku nedeniyle menfi tespit istemine ilişkindir.

Mahkemece , her ne kadar Dairemiz bozma kararına uyulmuş ise de bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda, kaçak elektrik bedeli hesabında aktif enerji tarifesine ilaveten dağıtım, iletim, perakende satış hizmet bedeli ile enerji fonu ve TRT fonunun da hesaplandığı, ek kaçak tahakkuk hesaplamasında ise kayıp-kaçak bedelinin hesaplamaya dahil edilmediği anlaşılmaktadır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş. Aynı yönetmeliğin 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 29/12/2005 tarihli toplantısında; 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmış; bu alınan karar , aynı kurum tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nin yürürlüğe girmesine kadar hüküm icra etmiştir. 622 Sayılı Kararda ise bu kararın yürürlükte olduğu süre içinde kaçak elektrik enerjisi kullanılması halinde tahakkuk işleminin nasıl yapılacağı 1/E maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre kaçak elektrik enerjisi kullanımı halinde tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalarda tek terimli aktif enerji tarifesi üzerinden yapılacağı ve yapılan hesaplamalarda kademe, puant, güç, reaktif ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmayacağı, kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin,aynı yönetmeliğin (C) bendindeki usul ve esaslar göz önünde bulundurularak; (B)- (1)- (a) bendinin 1 inci paragrafı, (B)- (1)- (b) bendi ve (B)- (2) bendi çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tarihte uygulanmakta olan tek terimli aktif enerji bedelinin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak kaçak tahakkuk bedelinin hesaplanacağı ve bu bedelin fatura edileceği, güç ve reaktif bedeli alınmayacağı vurgulanmıştır.Ayrıca; 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup, kayıp ve diğer bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK' nın Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir. Somut olayda; dava konusu kaçak tespit tutanağı 17.01.2009 tarihinde düzenlenmiş bulunup, kaçak elektrik enerjisine ilişkin tahakkuk işleminin tutanak tarihinde yürürlükte bulunan 622 sayılı Kararın 1/E maddesine göre " tek terimli aktif enerji tarifesi" uygulanarak gerçekleştirilmesi ; ek kaçak tahakkuk hesabında ise normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu bu yönü ile yönetmelik ve yasaya uygun olmayıp, söz konusu rapora dayalı olarak hüküm kurulamayacağı açıktır.Bu kapsamda bilirkişi kurulu tarafından yapılacak hesaplamada, kaçak tahakkuku hesaplamasında kayıp kaçak, dağıtım, iletim, psh bedeli, enerji fonu ve TRT fonu hariç fonsuz birim fiyat üzerinden değerlendirme yapılması, ek tahakkuk hesabında ise normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması, buna göre kayıp kaçak, dağıtım, iletim bedeli, psh bedeli dahil giydirilmiş birim fiyat üzerinden belirleme yapılması gerekmektedir.Hal böyle olunca, mahkemece; dosyanın yeniden bilirkişi heyetine tevdi ile dava konusu kaçak elektrik tüketim bedellerinden davacının davalıya borçlu olup olmadığının tespiti noktasında kaçak tutanak tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik ve kurul kararına göre hesaplamayı içerir , Yargıtay ve taraf denetimine elverişli ek rapor alınması, raporda kayıp kaçak vb. bedeller ile ilgili yukarıda belirtilen hesaplama yöntemine de uyulması ve alınacak bu rapora göre sonuca uygun hüküm tesisi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi heyeti raporu hükme esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK'ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK'nın 428.maddesi uyarınca hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.