Esas No: 2013/1476
Karar No: 2013/20516
Karar Tarihi: 04.07.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/1476 E.  ,  2013/20516 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 12/01/2008-05/08/2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, üzerine düşen sorumlulukları yerine getirdiğini, en son davalı işyerinde sendikalı örgütlenme çalışmaları olduğunu, davacının da aktif olarak bu faaliyetlere katıldığını, ayrımcılığa tabi tutulduğunu, son olarak da işten çıkartıldığını, 05/08/2010 günü işbaşı yapmak için işyerine gittiğinde iş verilmediğini ve uzaklaştırıldığını, yazılı fesih bildiriminin yapılmadığını, ... 27.noterliği aracılığı ile 05/08/2010 tarihli ihtarname çekilerek işin aksamasına sebep olmasından dolayı iş kanunu 25.maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğinin davacıya bildirildiğini, davacının çalışma koşullarının ağır olması sebebiyle 2009 yılı başlarında rahatsızlandığını, bu sebeple raporlar aldığını, ancak davalının bu durumu sendika üyesi olması sebebiyle aleyhine kullandığını belirterek yapılan haksız ve geçersiz feshin iptali ile işe iadeye tazminatı ve boşta geçen süre ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkilinin yoğun işgücü ihtiyacı olan bir şirket olduğunu, bu sebeple işçilerin mesai saatlerine riayetinin önemli olduğunu, bunun bilincinde olan işçilerin işyerini zor durumda bırakmak için yoğun mazeret izinleri ve hastalık izinleri aldığını, davacının da bu şekilde hareket ettiğini, 26/10/2009 tarihli ihtarname ile uyarıldığını, ancak sık sık izin kullanmaya devam ettiğini, kabul edilebilirlik sınırını aştığını, son olarak 05/08/2010 tarihli ihtarname ile iş kanunu 25.maddesi gereğince haklı olarak işine son verildiğini, Yargıtay uygulamasının devamsızlığın alışkanlık boyutuna gelmesi, hastalık nedeni ile olsa bile işverene geçerli nedenle fesih hakkı verdiğini, feshin sendikal nedenle yapılmadığını, davacının işyeri güvenini sarsıcı eylemleri ve verilen görevleri yapmamakta ısrar etmesi sebebiyle çıkartıldığını, işyerinde sendika üyesi işçilerin mevcut olduğunu, ayrım yapılmadığını, davacının kendini işten attırmak için yasaya aykırı eylemlerde bulunduğunu, tazminatını artırmak için sendikaya üye olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece feshin geçersiz olduğu ve sendikal nedenle dayandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli nedenle feshedilip edilmediği noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi uzun süredir sürekli raporlar alarak ve mazeret izinleri kullanarak işin aksamasına neden olduğu, iş organizasyonu kapsamında davacının sürekli izin almasının işi akışını olumsuz etkilemesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiği bildirilmiştir.

Her ne kadar davacıdan fesih öncesi savunması alınmamışsa da, 4857 Sayılı Yasa’nın 19/2 uyarınca haklı nedene dayanıldığından savunma alınmaması feshi geçersiz kılmayacaktır. Davacının iş sözleşmesi davalı işverence davacının davranışlarının haklı neden oluşturduğu gerekçesiyle feshedilmiştir, buna göre salt savunma alınmaması feshin geçersizliğini doğurmayacaktır. Somut olayda davacı işçi fesih bildiriminde belirtildiği şekilde uzun süredir sürekli farklı rahatsızlıklardan dolayı raporlar aldığı dosyaya sunulan belgelere göre sabittir. İşverenin uzun süredir sürekli bu şekilde raporlar alarak işe gelemeyen işçisi ile iş ilişkisini sürdürmesi beklenemeyeceğinden yapılan feshin haklı neden olmamakla birlikte geçerli nedene dayandığı kabulüyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı ( 496.50 ) TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 04.07.2013 günü oybirliği ile karar verildi.