Esas No: 2017/24265
Karar No: 2019/17864
Karar Tarihi: 02.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/24265 E.  ,  2019/17864 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde mikser şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının hizmet süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hizmet süresinin uyuşmazlık konusu olması ya işveren tarafından çalışmanın hiç bildirilmemesinden ya eksik bildirilmesinden ya kayıtların düzgün tutulmamasından ya da aralıklı kesintili çalışmalarda çalışmanın kesintisiz olup olmadığının belirsizliğinden kaynaklanmaktadır.

Çalışmanın hiç bildirilmemesi durumlarında ispata daha ihtiyatlı yaklaşmak gerekir. İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasa da sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı HMK 24/2 maddesi gereğince hizmet tespiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir. Tanıkların aynı dönemde çalışmış sigortalı kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Çalıştığını gösteren işveren kayıtları veya onun adına iş yaptığını gösteren başkaca deliller bulunması halinde ispatlandığı ölçüde sürelere itibar edilmelidir. Çalışmanın kısmen aralıklı bildirilmesi hallerinde de işten ayrılma bildirgeleri getirtilmeli, ara dönemlerde çalışıp çalışmadığı, hizmetinin kesintisiz olup aynı dönemde çalışmış sigortalı tanık beyanlarıyla net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yakın akrabaların komşuların tanıklıklarına da o işyerinde çalışmadıklarından ihtiyatlı yaklaşılmalı ispat için yan deliller aranmalıdır. Aksinin yani kesintisiz çalıştığının ispat edilememesi halinde kayıtlara üstünlük tanınmalı ve hizmet süresi kesintisiz değil aralıklı çalışma kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 16.03.2011- 10.10.2012 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı kabul edilerek, sözkonusu hizmet süresine göre yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak varılan sonuç eksik araştırmaya dayalıdır. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre, davacının kabul edilen çalışma süresi içinde fasılalı olarak çeşitli işyerlerinde çalıştığı ve davalı işyerindeki çalışmasının da aralıklı olduğu görülmektedir. Yapılacak iş, yukarıda belirtilen açıklamalar dikkate alınarak, uyuşmazlık konusu dönem için davalı işyerinde çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla; davacının hizmet döküm cetvelinde çalışmış olduğu işyerlerinin davalı ile olan hukuki ilişkisinin araştırılarak ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacı mikser şoförü olarak çalışmış olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma alacağı, davacı tanık beyanına göre, kış döneminde haftada 6 gün 08:00-19:00 saatleri arasında bir saat ara dinlenme ile çalıştığı ve haftada 15 saat fazla mesai yaptığı, yaz döneminde ise haftada 6 gün 08:00-22:00 saatleri arasında bir saat ara dinlenme ile çalıştığı ve haftada 33 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır. Mahkemece dinlenen tek davacı tanığı olan ...'ın davalı aleyhine davası bulunduğu sabit olup, tek başına husumetli tanık anlatımları ile sonuca gidilmesi mümkün değil ise de; yan deliller ile desteklendiği ölçüde bu tanığın beyanına itibar edilmesine engel bulunmamaktadır. Somut uyuşmazlıkta, yapılan işin niteliği ile davacı ve davalı tanık beyanlarının birlikte değerlendirilmesi sonucu, davacının kış döneminde haftada 6 gün 08:00-19:00 saatleri arasında, yaz döneminde ise haftada 6 gün 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşmektedir. Bu kabul şekline göre fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4- Diğer yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücret miktarı net 1.700.00 TL olarak tespit edildiği belirtilmesine rağmen fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının net 2.000.00 TL ücret miktarı esas alınarak hesaplanması da hatalı olup kararın bu yönüyle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.