Esas No: 2014/9630
Karar No: 2015/2567
Karar Tarihi: 19.02.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/9630 E.  ,  2015/2567 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/05/2013

NUMARASI : 2009/689-2013/261

Taraflar arasında görülen menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda yerel mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin, çay bahçesi olarak işlettiği yere ilişkin davalı şirket nezdinde ....... müşteri numarasıyla ticarethane abonesi olarak elektrik kullandığını; sayacın mekanik muayene ve incelemesinde, sayaç numaratör tamburları arasında boşluk bulunduğu ve atlama yaptığının tespit edildiğini; 09.04.2003-11.06.2008 dönemi için 20.02.2009 tanzim ve 02.03.2009 son ödeme tarihli .........seri numaralı 18.646,60 TL tutarlı faturanın düzenlenerek müvekkiline tebliğ edildiğini; bu işlemin yasaya uygun olmadığını ileri sürerek; müvekkilinin davalı şirkete 18.646,60 TL borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; aldırılan bilirkişi raporuna göre, davacının iş yerinde kurulu olan eski elektrik sayacının eksik tüketim kayıt ettiği, davalı kurum tarafından düzenlenen faturanın gerçek tüketim miktarlarına uygun olduğu, gerekçesiyle; davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak, uyuşmazlık; davalı dağıtım şirketinin, sayacının eksik tüketim kayıt etmesinden dolayı hatalı ödeme bildiriminde bulunması nedeniyle, bu olayda kusuru bulunmayan davacı abonenin tahakkuk ettirilen fatura bedelinden sorumlu tutulup tutulmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, davanın yasal dayanağını oluşturan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 44.maddesi ile Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23.maddesinin irdelenmesinde yarar vardır.

09.11.1995 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin "Abonenin Kusuru Dışındaki Hususlar" başlıklı 44. maddesinde; "Abonenin kusuru dışında olan hususlara kaçak elektrik işlemi uygulanmaz. Ancak, kaçak ve usulsüz elektrik kullanımı dışında kalan hatalı okuma, hatalı hesaplamalar sonucunda şirket veya müşteri lehine doğan alacaklarda doğru kaydetmiş sayaç değerleri var ise, sayaç değerleri; yok ise, 41 inci maddeye göre ortalama aylık tüketim hesaplanarak ait olduğu tüketim dönemlerindeki birim fiyatlar dikkate alınmak suretiyle fatura düzenlenir." hükmü yer almaktadır.

Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğini yürürlükten kaldırarak, 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23. maddesinde ise; "Ödeme bildirimine ilişkin hatalar; hatalı sayaç okunması, yanlış tarife veya yanlış çarpım faktörü uygulanması, tüketim miktarı ve/veya bedelinin hatalı hesaplanması ya da mükerrer ödeme bildirimi düzenlenmesi gibi hususlardır.

Hatalı bildirimlere karşı, müşteri tarafından fatura tebliğ tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde perakende satış şirketine itiraz edilebilir. İtirazın yapılmış olması ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İtiraza konu tüketim bedeli ile müşterinin bir önceki tüketim döneminde ödemiş olduğu tüketim bedeli arasındaki farkın yüzde otuzdan fazla olması durumunda müşteri, bir önceki dönem tüketim bedeli kadarını son ödeme tarihinden önce ödeyebilir. Bu durumda müşteriye 24 üncü madde hükümleri uygulanmaz.

İtiraz, perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi tarafından başvuru tarihini izleyen en geç on iş günü içerisinde incelenerek sonuçlandırılır.

İtirazın dağıtım şirketini ilgilendiren hususlarla ilgili olduğunun tespit edilmesi halinde, itiraz geliş tarihinden itibaren perakende satış lisansı sahibi tarafından iki iş günü içerisinde dağıtım şirketine iletilir. Dağıtım şirketi itirazın kendisine ulaştığı tarihten itibaren on iş günü içerisinde inceleme sonuçlarını perakende satış şirketine bildirir. İnceleme sonuçları perakende satış şirketi tarafından en geç üç iş günü içerisinde müşteriye yazılı olarak bildirilir.

İnceleme sonucuna göre itirazın haklı bulunmaması halinde, itiraza konu tüketim bedelinin eksik tahsil edilen kısmı, müşteriden tahsil edilir." hükmüne yer verilmiştir.

Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde; anılan hükümlerin, sayacın eksik tüketim kaydetmesi sonucu dağıtım şirketi lehine doğan alacaklarda, tüketimin hesaplanacağı süre konusunda bir sınırlama getirmediği, dolayısıyla gerek önceki yönetmelik gerekse de yürürlükte olan yönetmeliğe göre ödeme bildirimine ilişkin bu ve benzeri hatalar açısından, hatanın başlangıç tarihi itibariyle tüketimin hesaplanması gerektiği ortadadır.

Ancak, davalı şirketin sayacının eksik tüketim kaydetmesi nedeniyle davaya konu uyuşmazlığın doğduğu dosyadaki belgelerle sabittir. Bu nedenle kural olarak; davalı idarenin, kendisine düşen edimi ifada ihmal gösterdiği; dolayısıyla, 818 sayılı BK.nun 98/2 nci maddesi delaletiyle sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken BK.nun 44. maddesi (6098 sk. 114/2 maddesi delaletiyle 52.maddesi )uyarınca müterafik kusurlu olduğu açıktır (HGK.'nun 22.05.2012 günlü ve 2002/19-340 E 2002/420 K., 13.HD'nin 19.01.2004 günlü ve 2003/321 E, 2003/72 K. Sayılı ilamları).

Öte yandan; mahkemece itibar edilen bilirkişi raporunda; hesaplamada iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerinin ilave edildiği görülmektedir. Ayrıca, bilirkişi raporunda, hesap edilen bedele, ne kadar kayıp-kaçak bedelinin ilave edilip edilmediği hususunda bir açıklık da yoktur.

Kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerinin, kaçak tahakkuk bedeline ilave edilip edilmeyeceği ayrı bir uyuşmazlık konusudur.

Dairenin 201/10/2014 tarih, 2014/7090 Esas, 2014/13588 Karar, 03/11/2014 tarih, 2014/7083 Esas, 2014/14256 Karar, sayılı ve diğer kararlarına göre;

Elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayi, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirdiğini, oysaki; Türkiye Cumuriyeti Anayasasının 73. maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, nitekim elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payının da kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmekte olduğu, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları çerçevesinde getirilen ve EPDK kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediği,

Gerekçeleriyle; kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerini, dağıtım şirketlerinin, elektrik abonelerin faturalarına yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Ayrıca; kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairece de benimsenen HGK'nun 21/05/2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında da; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı, öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı,

Gerekçeleriyle; kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararı ile; elektrik enerjisini kaçak kullanmayan abonelerden kayıp-kaçak bedeli alınamayacağı ictihadında bulunmuştur. Dairede Genel Kurul kararındaki ilkeleride benimseyerek, kayıp-kaçak bedeli yanında, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağına karar vermiştir.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 21/03/2003 tarih 122 sayılı ve 29/12/2005 tarih 622 kurul kararlarına göre; kaçak elektrik enerjisi kullananlara, (kaçak bedeli tahakkukunun) dahil olduğu abone grubu üzerinden aktif enerji bedelinin (1,5) katı olarak, tekerrürü hâlinde ise (2) katı gözönüne alınarak hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır. EPDK'nun bu kararından da anlaşıldığı üzere kaçak kullanımlarda kaçak tahakkuku normal kullanım bedelinin (1,5) katı, kaçak kullanımın tekrarı hâlinde ise (2) katı olarak hesaplanmaktadır.

Elektriği kaçak kullananlar kurul kararı gereğince, kaçak bedelini cezalı bedel üzerinden ödemektedirler. O hâlde elektriği kaçak olarak kullanmayan abonelerin ödemediği bedelleri, daha yüksek (cezalı) tarife üzerinden ödeyen kaçak kullanıcılardan tahsil etmek; hak, nesafet, eşitlik ve genel hukuk ilkeleri bağdaşmaz. Söz konusu bedellerin elektriği kaçak kullananlardan alınmaması kaçak kullanımı teşvik veya kaçak elektrik kullananları koruma gibi de algılanamaz. Zira, kaçak kullananlar zaten daha yüksek tarife üzerinden kaçak elektrik bedeli ödemektedirler.

Hâl böyle olunca; mahkemece, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, dosyanın aralarında uzman elektrik mühendislerinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi heyetine verilmesi, dava konusu elektrik bedeline kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden hesaplama yapılarak, belirlenen tüketim bedelinden davalı şirketin müterafik kusuru nedeniyle 818 sayılı BK. nun 98/2 maddesi delaletiyle 44. maddesi (6098 sk. 114/2 maddesi delaletiyle 52.maddesi ) uyarınca indirim de yapılması suretiyle alınacak rapor doğrultusunda davalının talep edebileceği bedel tespit edilerek karar verilmesi gerekirken, eksik ve yetersiz bilirkişi raporu hükme dayanak yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 19.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.