Esas No: 2014/20965
Karar No: 2015/3530
Karar Tarihi: 26.02.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/20965 E.  ,  2015/3530 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, Kurum tarafından tahakkuk ettirilen prim asıl miktarı, gecikme cezası ve gecikme zammının iptaline, borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen 38.707,54 TL prim ve 14.785,61 TL gecikme zammı ve uzlaşma tutanağında mutabık kalınan 37.445,20 TL sigorta priminin iptali ile borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 21.056,27 TL prim ve 7.789,65 TL gecikme zammından sorumlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

Dava dosyası içerisinde Kurumca kayıt dışı bırakılan sigortalılık ile ilgili iki ayrı tespit bulunmaktadır. Kurum 5510 sayılı Kanun'un 85.maddesine göre asgari işçilik incelemesi sonucu Kuruma eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden re'sen prim ve gecikme zammı/cezası tahakkuku yoluna gittiği gibi aynı zamanda Kanun'un 86/9 maddesine göre fiili çalışma tesipitinde de bulunmuştur. Her iki uygulama sonucu Kurumca tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı/cezasının hukuki sebepleri ve araştırma yöntemleri farklıdır.

Mahkemece davanın kapsamı tam olarak belirlenmeden hüküm kurulmuştur. Davanın yalnızca asgari işçilik incelemesi sonucu belirlenen eksik işçilik miktarına yönelik (Müfettiş Raporu IV sayılı tablo) mi açıldığı yoksa fiili çalışma tesipitine yönelik itirazın da dava konusu edilip edilmediği tam olarak belirlenmemiştir.

Mahkemece, davacıya tebliğ edilen prim ve gecikme zammına ilişkin tüm belgeler eksiksiz bir biçimde getirtilerek, davacıya tebliğ edilen 38.707,54 TL prim ve 14.785,61 TL gecikme zammının müfettiş raporunun (IV) sayılı tablosunda açıklanan eksik işçilik miktarına istinaden Kurumca tahakkuk ettirildiği belirlenir ise davanın yalnızca asgari işçilik uygulamasına yönelik açıldığı kabul edilmelidir. Bu halde uzlaşmayı aşan kısım yönünden davanın süresinde açılıp açılmadığı araştırılmalı, dava süresinde açılmış ise işyerinin fırın olduğu gözetilerek usulünce oluşturulacak bilirkişi kurulundan (gıda mühendisi, mali müşavir ve hukukçu) rapor alınmalıdır. Davanın süresinde açılıp açılmadığı araştırılırken Kurumun asgari işçilik incelemesine dayalı prim ve gecikme zemmı/cezasının tebliğine ilişkin belgeleri, itiraz belgeleri, Komisyon kararı ve tebliğine dair belgeler mutlaka getirtilmelidir.

Eğer Kurum görevlilerince çalışmalarının fiilen tespit edildiği ifade edilen sigortalılar yönünden Kurumca Kanun'un 86/9 maddesine göre tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı/cezası da dava konusu edilmiş ise bu halde davanın süresinde açılıp açılmadığı incelendikten sonra adı geçen kişilerin sigortalı sayılmalarını gerektirecek çalışmaları olup olmadığı araştırılmalı ve prim tutarının doğru hesaplanıp hesaplanmadığını incelenmelidir. Davanın süresinde açılıp açılmadığı araştırılırken Bağcılar SGM'nin 27.12.2010 tarih ve 19656323 sayılı yazısının prime değil belge düzenlenmesine yönelik olduğu gözönünde bulundurularak Kurumun prim ve gecikme zemmı/cezasının tebliğine ilişkin belgeleri, itiraz belgeleri, Komisyon kararı ve tebliğine dair belgeler mutlaka getirtilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda davanın kapsamı tam olarak belirlenmeden ve süresinde açılıp açılmadığı da incelenmeden karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3.Kurumun müfettiş raporu 18.05.2010 tarihli olup davacının 20.05.2010 tarihli isteği üzerine 25.10.2010 tarihli uzlaşma tutanağı düzenlenmiştir.

Eksik işçilik miktarı 126.705,66 TL olup 5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinin 9.fıkrasına göre uzlaşılan miktarlar kesindir. Bu nedenle uzlaşmaya konu 37.445,20 TL dava konusu yapılamaz. Ne var ki bu miktarın prim veya gecikme zammı/cezası olup olmadığı Kurumdan açıkça sorulmamıştır.

Yapılacak iş Kurumdan uzlaşmaya konu 37.445,20 TL'nin prim veya gecikme zammı/cezası olup olmadığını Kurumdan sormak ve bu miktar yönünden davayı reddederek aşan kısım yönünden davaya devam etmekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın uzlaşmayı aşan kısım kesin olarak belirlenmeden eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.