Esas No: 2010/13628
Karar No: 2012/14626
Karar Tarihi: 11.09.2012

**10. Hukuk Dairesi         2010/13628 E.  ,  2012/14626 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :1349-616

Dava, davacı aleyhine davalı Kurum tarafından eksik işçilik bildirimine dayalı olarak tahakkuk ettirilen, ek prim ile gecikme zammının iptali istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, hukuki nitelikçe, 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi kapsamında yapılan ölçümleme işleminin iptali, asgari düzeltilmesi, prim ve gecikme zammından dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Davacı şirket, Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 01.02.2004-31.12.2004 tarihleri arasında 335 günlük yemek pişirme ve hastanede dağıtma ve sonrası işini ihale ile aldığını, kendisinin ayrı işyeri numarası altında çalışan daimi yemek fabrikası işyerinin bulunduğunu, ihaleli iş sebebiyle de, ayrı bir işyeri dosyası açıldığını, buraya gerekli bildirimlerde bulunduğunu, yemek pişirme işinin ve nakliyenin daimi işyerindeki işçileri ile yapılıp, buradan Kuruma bildirildiğini, hastanede yapılan işlerin ise, açtığı işyerinden bildirildiğini; bunun doğru ve yasalara uygun olduğunu, davalı Kurumun ise, tüm işlerin yeni açılan işyerinde yapıldığı görüşü ile istihkak üzerinden hesaplama yaptığını ve toplam 44.832,00 TL borç çıkardığını, yapılan işlemin mevzuata ve gerçeklere aykırı olduğu gerekçesiyle davalı Kurum işleminin iptali ve davalı Kuruma borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini istediği görülmüştür.

Dava konusu somut olayda; davalı Kurum, ihale konusu işteki işçilik oranının bulunmadığını, SSK'nın 11.10.1994 tarihli 16-95 ek sayılı genelgeleri ile birlenmiş işçilik oranları; 1- Salt yemek işleri yemek üretimi için % 20, 2- Salt bulaşık yıkama işleri için % 20, 3- Salt nakliye işleri için % 4 oranında işçilik içerdiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece,tüm istihkakın % 4'ü oranında taşıma, nakliye, dağıtım işçiliği söz konusu olup, tüm istihkakın % 20'si olan tüm işçilik oranından bunu indirildiğinde geriye % 16 işçilik oranı kalacağı, bunun yemek yapılması ve bulaşık idaresi adında iki ve birbirine eşit bölümden oluşacağı, bu durumda % 8 yemek üretimi oranı indirildiğinde dava konusu 1096113.16 işyeri numaralı ihale konusu işyerinde yapılması gereken işçilik oranının % 8 olması gerektiği, dolayısıyla, bu işyerinden bildirilen işçilik, bildirilmesi gerekenden fazla olup, ayrıca, prim tahakkukuna gerek bulunmadığından, davanın kabulü yönünde hüküm tesis edildiği görülmüştür.

3917 sayılı Yasa ile birlikte asgari işçiliğin yürürlüğe girmesiyle birlikte bahse konu işlerde uygulanacak işçilik oranları tekrar genelgelere bağlanmış, değişik tarihlerde değişik genelgelerle belirlenmiş olan işçilik oranları, uygulamada oluşabilecek karmaşanın ve zorlukların önüne geçilebilmesi için, 03.09.1999 tarihinde yayımlanan 16-192 Ek sayılı Genelge’de toplanmıştır. Ancak, 4958 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme ile, 506 sayılı Yasanın 79 ve 130. maddelerinde yeni düzenlemeler getirilmiş, 79. maddesinin 16. fıkrasına aynen “Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının araştırılmasında, dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına vaki itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde; Kurum teknik elemanlarından beş kişi, Yönetim Kurulunda temsil edilen işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek iki teknik eleman olmak üzere toplam yedi kişiden oluşan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulmuştur. Kurum Yönetim Kurulu kararı ile, birden çok Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulabilir. Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun çalışma usul ve esasları ile, işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek teknik elemanlara, komisyona katılan Kurum teknik elemanlarının yararlandığı tutarda ek ödeme yapılmasıyla ilgili hususlar yönetmelikle belirlenir.” hükümleri getirilmiştir. Bu fıkra uyarınca, hazırlanmış olan “Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik” 29.03.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmekle, Asgari İşçililk Tespit Komisyonunun teşekkülü, çalışma usul ve esaslarını, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tesbitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının tesbitini, belirlenen oranlara vaki itirazların incelenmesi ile ilgili hususları düzenlemiştir. Anılan Yönetmeliğin 10.maddesine istinaden çeşitli iş kollarına ait işlerin asgari işçilik oranları, Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunca tesbit edilerek 29.09.2005 tarihli 25951 sayılı Resmi Gazete de Tebliğ ekinde yayımlanmıştır.12.12.2005 tarihinde yürürlüğe konan bu ek genelge de 03.09.1999 tarihinde yayımlanan 16-192 Ek Sayılı Genelge ve ekli listedeki asgari işçilik oranlarının yürürlükten kaldırılacağı talimatlandırılmıştır. 29.09.2005 tarihinden önce başlayıp biten veya bu tarihten önce başlayıp ancak tamamlanmamış işlerde, Kurumca yapılan işlem kesinleşmemişse yapılan işe uygun asgari işçililk oranları hem 16-192 Ek sayılı Genelge eki listede, hem de Tebliğ eki 16-353 Ek sayılı Genelge eki liste de mevcut ise, her iki listedeki oranlar kıyaslanarak düşük olana göre işlem yapılacaktır, 29.09.2005 tarihinden sonra başlayan işlerde ise, esas alınacak Asgari İşçilik oranları 16-353 Ek sayılı Genelge ekindeki listeye göre belirlenecektir.

Asgari işçilik tesbit komisyonunca belirlenen listede işçilik oranları yayımlanmamış olan işkolları ile ilgili olarak, ise işçilik oranları Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca tesbit edilmelidir. Bunun için, yapılan işle ilgili tüm fatura ve belgeler Komisyona intikal ettirilmek üzere Kurumun Sigorta İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmelidir. Bunun üzerine yapılacak işlemler Yönetmeliğin 11 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 85. maddesinde de asgari işçilik uygulamasına, benzer düzenlemelerle yeniden yer verilmiştir.

Somut olaya, gelince; mahkemece, davalı Kurumun işlemine dayanak belgeler getirtilerek, dava konusu edilen ihale konusu işin tam karşılığı olan işçilik oranı, Asgari İşçilik oranlarını belirleyen tebliğ eki listelerde bulunmadığından öncelikle, Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunca yapılan işe uygun işçilik oranının belirlenmesi istenmeli, buna itiraz halinde ve mahkemece alınan bilirkişi raporu ile de çelişki olursa, bu çelişkinin, yapılan işte ve hesaplamalarda uzman bilirkişi kurulundan alınacak rapor ile giderilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.