Esas No: 2023/4747
Karar No: 2023/3964
Karar Tarihi: 07.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/4747 E.  ,  2023/3964 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümle ilgili olarak sanık müdafileri de temyiz isteminde bulunmuş iseler de, sanığın, temyiz aşamasında bulunduğu cezaevi kanalıyla gönderdiği dilekçeler ve 31.05.2023 günlü yazılı ifadesi ile temyiz hakkından feragat ettiğini bildirmesi karşısında, incelemenin katılan mağdure vekilinin temyizi ile sınırlı olarak yapılması gerektiği belirlenmiştir.

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Zİle Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.03.2013 tarihli iddianamesi ile sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Zile Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.02.2014 tarihli ve 2013/28 Esas, 2014/38 Karar sayılı kararıyla sanığın reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi'nin 26.01.2021 tarihli ve 2016/9419 Esas, 2021/447 Karar sayılı kararıyla hükmün "...Mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, Zile Devlet Hastanesinin 14.02.2013 tarihli raporunda hymende yeni yırtık olduğunun belirtilmesi, sanık ile mağdurenin aynı okulda öğrenim görüp, yaklaşık beş aylık duygusal arkadaşlıklarının bulunması, sanığın müdafili alınan soruşturma ifadesinde mağdurenin yaşının küçük olduğunu bildiğini beyan etmesi, katılan ...'in kızı olan mağdureyi hastanede doğurduğuna ilişkin anlatımı ile bunu destekler nitelikte mağdurenin hastane doğumlu olduğuna dair Zile Devlet Hastanesi tarafından gönderilen hasta kayıt defteri fotokopisi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay tarihinde on beş yaşını doldurmayan mağdureye yönelik eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 103/1-a. maddesi delaletiyle 103/2, 43/1 maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan hüküm kurulması,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine Zile Ağır Ceza Mahkemesinin 17.03.2021 tarihli ve 2021/55 Esas, 2021/67 Karar sayılı kararıyla sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

5. Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 20.04.2022 tarihli ve 2021/23680 Esas, 2022/3726 Karar sayılı kararıyla hükmün "...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre, ruh sağlığındaki bozulmanın cezada artırım nedeni olabilmesi için eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına dair yapılacak tespitin, on sekiz yaş altındaki çocuklarda suç tarihinden itibaren en az 6 ay, erişkinlerde ise en az 12 ay geçtikten sonra Adli Tıp Kurumu 6. ihtisas kurulu ya da bu kurul ölçütlerine göre Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerde teşekkül ettirilecek heyetten rapor alınmak suretiyle yapılması gerektiği gözetilmeden Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezince düzenlenen 11.06.2013 tarihli rapora dayanılarak eksik araştırma ile sanığın cezasının 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesi uyarınca arttırılması,

Kabule göre de;

Olay tarihi dönemde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen neden olmaksızın sanıkla ilişkiye giren mağdure hakkında Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezince düzenlenen 11.06.2013 günlü raporda olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtilmesi üzerine sanığın cezası 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesi ile artırılmış ise de, mağdureyle yaşı itibarıyla hukuken geçersiz rızasına istinaden cinsel ilişkiye giren sanığın, bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiği, aynı Kanunun 23. maddesi uyarınca gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayların zora dayalı olmayan gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı gözetilmeden hakkında 103/6. maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

6.Bozma üzerine Zile Ağır Ceza Mahkemesinin 13.01.2023 tarihli ve 2022/172 Esas, 2023/9 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında alt sınırdan hüküm kurulmaması gerektiğine, takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin Kabulü;

1. Yapılan yargılama sonucunda elde edilen deliller ışığında tüm dosya kapsamı birlikte incelenip değerlendirildiğinde; Sanığın (...) (...) Anadolu Lisesi on ikinci sınıf öğrencisi olduğu, katılan mağdurenin ise aynı okulda dokuzuncu sınıf öğrencisi olduğu, mağdure ve sanığın 2012 yılı Ekim ayının ilk haftasından olay tarihine kadar gönül ilişkilerinin bulunduğu, 14.02.2013 tarihinde katılan mağdurenin ailesinin mağdure ile sanık arasında dosyada mevcut mesaj içeriklerinden şüphelenmeleri üzerine katılanı (...) Devlet Hastanesi Kadın Doğum Servisi'ne götürdükleri, burada katılanın yapılan muayenesinde bakire olmadığının tespiti üzerine olaydan bir gün sonra muayeneyi yapan doktor tarafından durumun 15.02.2012 tarihi itibariyle emniyet görevlilerine bildirildiği, mağdurenin yapılan muayenesinde hymen bölgesinde saat kadranına göre beş ve yedi hizalarında yeniye ait yırtığın tespit edildiği, yine genel cerrahi olarak yapılan muayenesinde diz dirsek pozisyonunda saat on iki yönünde akut anal fissür tespit edildiği, başlatılan soruşturmada katılanın beyanında sanık ile farklı zamanlarda birden fazla kez sanığın zoruyla cinsel ilişkiye girdiğini ifade ettiği, sanığın savunmasında; müsnet eylemi inkar ettiği, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 13.02.2013 tarihinde katılan ve sanığın anılan okulun (...) sınıfında ders olmaması durumunu değerlendirerek saat 15:00 sıralarında rızalarıyla vajinal yoldan ilişkiye girdikleri, bu ilişkiden sonra teneffüs zili çalıp tekrar öğrenciler derse girdikten sonra aynı sınıfta saat 16:00 sıralarında rızaları dahilinde vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdikleri, katılanın kızlığının orada bozulduğu, yine olaydan yaklaşık bir buçuk ay kadar önce katılan ile sanığın aynı okulun o an boş olan (...) sınıfında saat 15:00 sıralarında rızaları dahilinde ters ilişkiye girdiklerinin anlaşıldığı, her ne kadar katılan; eylemin sanığın zoruyla gerçekleştiğini iddia etmiş ise de; dosyada mevcut mesaj tespit tutanakları, olaylar esnasında yan sınıflarda ders işleniyor oluşu, katılanın herhangi bir imdat çağrısına veya gürültüsüne okuldan karşı tepkinin verilebileceği, katılan ile sanığın önceye dayalı gönül ilişkisinin oluşu, katılanın öpüşme aşamalarında rızası doğrultusunda hareket ettiğini kabul ediyor oluşu birlikte değerlendirildiğinde sanığın katılan üzerinde cebir unsuru uyguladığına dair herhangi bir delil elde edilemediği, mağdurenin iddialarının soyut olduğunun anlaşıldığı, (...) Hastanesinin 14.02.2013 tarihli raporunda hymende yeni yırtık olduğunun belirtilmesi, sanık ile mağdurenin aynı okulda öğrenim görüp, yaklaşık beş aylık duygusal arkadaşlıklarının bulunması, sanığın müdafili alınan soruşturma ifadesinde mağdurenin yaşının küçük olduğunu bildiğini beyan etmesi, katılan ...'in kızı olan mağdureyi hastanede doğurduğuna ilişkin anlatımı ile bunu destekler nitelikte mağdurenin hastane doğumlu olduğuna dair (...) Devlet Hastanesi tarafından gönderilen hasta kayıt defteri fotokopisi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay tarihinde on beş yaşını doldurmayan mağdureye yönelik eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu mahkememizce tam bir vicdani kanaat ile kabul edilmiştir.

2. Oluşa ilişkin yukarıdaki açıklamalardan sonra sanık hakkında tatbik edilecek ceza maddesinde suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesi ile değişiklik yapıldığı bu haliyle yeni düzenleme ile eski düzenleme arasında sanık hakkkında lehe olan cezanın bulunması için 5237 sayılı Kanun'un yedinci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, ''suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır.'' ve 5252 sayılı Kanun'un dokuzuncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince; "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleri ile karşılaştırılması sureti ile belirlenir." amir hükümleri gereği karşılaştırma yapmak zarureti doğmuştur.

3. Sanık hakkında ilk olarak 6545 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesi ile değişiklik yapılmış hali ile uygulama yapacak olursak; 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince takdiren on altı yıl hapis, eylemin farklı zamanlarda birden fazla kez gerçekleştirildiği dikkate alınarak verilen cezada 1/4 oranında arttırım yapılmak suretiyle yirmi yıl hapis, yargılama sürecindeki davranışları lehine değerlendirlmek suretiyle verilen cezada 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten on altı yıl sekiz ay hapis cezası vermek gerektiği, ikinci olarak ise 6545 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesi ile değişiklik yapılmamış hali ile uygulama yapacak olursak; 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince takdiren sekiz yıl hapis, eylemin farklı zamanlarda birden fazla kez gerçekleştirildiği dikkate alınarak verilen temel cezada 1/4 oranında arttırım yapılmak ve bulunan miktarın sekiz yıl hapis cezasına eklenmesi suretiyle on yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, yargılama sürecindeki davranışları lehine değerlendirlmek suretiyle verilen cezada 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten sekiz yıl dört ay hapis cezası vermek gerektiği, bu haliyle aynı Kanun'un 103 üncü maddesinde 6545 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önceki halin sanığın lehine olduğu anlaşıldığından aşağıdaki şekilde oy birliği ile karar verilmiştir.

4. Tüm dosya kapsamındaki delillere göre yapılan kabulde katılan ile sanığın okulda oldukları vakitte boş sınıftan istifade ederek rızalarıyla farklı tarihlerde anal ve vajinal yoldan ilişkiye girdikleri, dosyada mevcut mesaj tespit tutanakları, olayın sınıfta gerçekleşmesi ve olay sırasında ders işlenen dolu sınıfların olması, katılanın herhangi bir yardım çağrısında bulunmayışı, katılan ile sanığın önceye dayalı gönül ilişkisinin oluşu kapsamında, sanığın eylemini cebir uygulayarak icra ettiğine dair kabulde bulunulamadığı, suçun vasfına yönelik değerlendirme yapıldığında mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, sanık ile mağdurenin aynı okulda öğrenci olması ve yaklaşık beş ay gönül ilişkisi yaşamaları, sanığın soruşturma aşamasında müdafi huzurunda alınan ifadesinde mağdurenin yaşının küçük olduğunu bildiğine yönelik ifadesi, (...) Devlet Hastanesi'nin 14.02.2013 tarihli raporunda hymendeki yırtığın yeni olduğuna dair tetkikler, katılan ...'in hastane doğumlu olduğuna dair (...) Devlet Hastanesi tarafından gönderilen hasta kayıt defteri fotokopisi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay tarihinde on beş yaşını doldurmayan mağdureye yönelik eylemlerinin zincirleme şekilde nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturduğu anlaşılmakla; sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince cezalandırılmasına oy birliği ile karar verilmiştir.

5. Tartışılması gereken bir diğer husus ise suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağı hususu olduğu; katılanın ruh ve beden sağlığının bozulduğuna ilişkin Samsun Ondokuz Mayıs Üniversitesi'nin 11.06.2013 tarihli raporu ile 2021/55 Esas ve 2021/67 Karar ile uygulama yapıldığı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2021/23680 Esas ve 2022/3726 Karar sayılı ilamı ile beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığının çocuklarda suç tarihinden altı ay geçtikten sonra Adli Tıp Kurumu 6 ncı İhtisas Kurulu'ndan ya da bu kurul ölçütlerine göre Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerde teşekkül ettirilecek heyetten rapor alınmak suretiyle değerlendirme yapılması gerektiğinin bildirildiği, mahkemece mağdurun Adli Tıp Kurumu 6 ncı İhtisas Kurulu'na sevk edildiği, Adli Tıp Kurumu 6 ncı İhtisas Kurulu'nun 21.11.2022 tarih ve 3971 numaralı raporunda cinsel istismarın gerçekleştiğinin sübutu ve tespiti halinde bu psikiyatrik durumun cinsel istismara bağlı geliştiğinin kabulünün uygun olacağının mütalaa edildiği, mağdureyle yaşı itibarıyla hukuken geçersiz rızasına istinaden cinsel ilişkiye giren sanığın, bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiği, aynı Kanun'un 23 üncü maddesi uyarınca gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayların zora dayalı olmayan gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası gereğince cezada arttırım yapılmamış ve aşağıdaki şekilde oy birliği ile karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı ve delilerin hukuka uygun olduğu, eylemlerin sanık tarafından

gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hükümde hukuka aykırılık bulunmamış, katılan mağdure vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Zile Ağır Ceza Mahkemesinin 13.01.2023 tarihli ve 2022/172 Esas, 2023/9 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdure vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.06.2023 tarihinde karar verildi.

Yazı İşleri Müdürü

F/Y