Esas No: 2012/5203
Karar No: 2012/7692
Karar Tarihi: 26.12.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/5203 E.  ,  2012/7692 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleştirilen tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili asıl ve birleşen davada, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkili yüklenicinin tüm edimlerini yerine getirerek yapı kullanma izin belgesini aldığını, ancak davalı arsa sahibinin sözleşme gereği iskan alındığında kendilerine devri yapılması gereken 129 ve 130 nolu bağımsız bölümlerin tapusunu vermemesi nedeniyle bu bağımsız bölümleri kiraya veremediğini ve satamadığını, bu nedenle zarara uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte tahsilini ve bu bağımsız bölümlerin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili asıl ve birleşen davada, dava konusu bağımsız bölümlerin tapularının anahtar teslimi usulü ile inşa edilip davalıya teslim edilmesi gereken diğer iş yerlerindeki muhtemel noksanlıkların ikmali için davacının isteği üzerine teminat olarak tutulduğunu, henüz kesin kabulün yapılmadığını, binada mevcut noksanlıklar ve imalat hatalarının giderilmediğini, bu taşınmazların zilyetliklerinin davacıda bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve benimsenen ek rapor ve dosya kapsamına göre, davacının davaya konu 129 ve 130 nolu taşınmazlarda aracısız zilyet bulunduğu ve bu taşınmazların bulunduğu zemin kat haricindeki katlarda her hangi bir faaliyetin bulunmadığı, davacının zilyetliğinde bulunan dükkanlarda bir kısım imalatın devam ettirildiği ve bu nedenle bir zararının bulunmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davada, binanın yapı kullanım izin belgesinin alınmış olduğu ve bu kullanma izin belgesi için gerekli tüm imalat ve prosedürün yerine getirildiği, geçici kabulde belirtilen noksanlıklarının giderildiği, yangın merdivenlerinin ayıbı nedeniyle 700,00 TL'nin davacı tarafından davalıya ödemek şartı ile birlikte ifa kuralı gereği 19138 ada 2 sayılı parselde yapılmış olan binada 46/13932 arsa paylı 129 ve 48/13932 arsa paylı 130 nolu bağımsız bölümlerin tapuda davalı arsa sahipleri adına olan tapu kaydının iptali ve davacı adına tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl ve birleşen davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Asıl ve birleşen davada davalı arsa sahibinin temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında düzenlenen 18.09.2010 tarihli geçici kabul tutanağı kapsamında 35 kalem eksik ve ayıplı iş belirlenmiş olup, yüklenici temsilcisi de tutanağı itirazsız olarak imzalamıştır. Anılan tutanakta eksik ve ayıplı işlerin yanında bir kısım imalatın kontrolünün de yapılamadığı belirtilmiştir. Yargılama sırasında alınan 12.03.2012 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda ise, asansörle ilgili hususun ihtisasları dışında kaldığı belirtilerek bu konuda inceleme yapılmadığı gibi diğer hususlarla ilgili olarak belirtilen görüşlerin de denetimi mümkün olmamıştır. Bu durumda, geçici kabul tutanağı esas alınmak suretiyle geçici kabulden sonra ortaya çıkabilecek hususlar da dikkate alınarak yeni bir bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak eksik ve ayıpların taraf itirazları da karşılanmak suretiyle varlığı ve bedelleri incelettirilerek, rapor alınıp sonucuna göre bir hüküm verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan açılan bir davada, davalının yargılama gideriyle sorumlu tutulabilmesi için davanın açılmasına kusuruyla sebebiyet vermesi ve davacının davada haklı çıkması gerekir. Somut olayda; yargılama sırasında inşaatta eksiklikler bulunduğu tespit edildiğine ve davacı yüklenici tarafından tescile konu bağımsız bölümlerin 04.08.2010 tarihli yazısı ile teminat olarak arsa sahibine bırakılması kabul edildiğine göre, davanın açılmasına davalı arsa sahibinin kusuruyla sebebiyet verdiğinden ve dava tarihindeki koşullara göre davacının davasında haklı olduğundan söz edilemez. Bu durumda mahkemece harç, masraf ve vekâlet ücretinin davacı üzerinde bırakılması gerekirken davalının harç, masraf ve vekâlet ücretiyle sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl ve birleşen davada davacıdan alınmasına, peşin yatırılan harcın istek halinde asıl ve birleşen davada davalıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 26.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.