Esas No: 2009/7437
Karar No: 2010/5377
Karar Tarihi: 03.05.2010

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2009/7437 E.  ,  2010/5377 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, mal satış faturasına dayalı olarak girişilen icra takibine davalı tarafça haksız olarak itiraz edildiğini, davalı taraf 30.12.2007 tarihinde malları ve faturayı aldığını, 8 gün içinde itirazda bulunmadığına göre davalının fatura münderecatını kabul ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, takibin dayanağı faturaya konu baklava kutularının tamamının müvekkiline teslim edilmediğini, teslim fişinden de anlaşılacağı üzere yalnızca 2880 adet 1 kg’lık ve 900 adet ½ kg’lık kutuların teslim edildiğini ve bunların bedeli olan 1200 YTL’nin ödendiğini, fakat makbuz alınmadığını, faturanın kötüniyetli olarak takibe konu edildiğini belirterek davanın reddi ile %40 tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporuna göre, teslim edilen malların bedelinin 1231,92 TL olduğu, faturaya konu diğer malları teslim ettiğini davacı tarafın ispatlayamadığı, takipten önce temerrüt gerçekleşmediği için işlemiş faiz alacağının bulunmadığı gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının iptaline, asıl alacağın 1231,92 TL olarak kabulüne, takipteki şartlarla takibin devamına, asıl alacak üzerinden %40 inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalının icra takibinden sonra ancak dava açılmadan önce 1200 TL ödemede bulunduğu dosya içeriği ile sabittir. Davadan önce ödenen bu kısım yönünden dava açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 03.05.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi. -KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemece bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün onanması gerekir. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.