Esas No: 2018/5465
Karar No: 2019/2487
Karar Tarihi: 23.05.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/5465 E.  ,  2019/2487 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm davacı ile davalı ... vekillerince temyiz edilmiş, davalı ... vekili tarafından duruşma istenmiş ise de, miktar itibariyle duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yaklaşık maliyetin hazırlanmasında abartılı metrajlar ve yapılma imkanı bulunmayan imalâtlara yer verilmesi, tadilat ve onarımların bir kısmı az miktarda yapılmış, bir kısmı hiç yapılmamış olmasına rağmen tamamı yapılmış gibi gösterilerek fazla ödeme yapılmak suretiyle idarenin uğradığı zararın, ilave işler bedeli mahsup edildikten sonra hesaplanan kalan kısmının ve haksız tahsil edilen iş bedelinin, yüklenici, müşavir firma, yapı denetim görevlisi ile kontrol görevini ihmal ederek fazla ödeme yapılmasına neden olan idare elemanlarından tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın davalı ... yönünden kısmen kabulüne, diğer davalılar yönünden reddine dair verilen karar davacı iş sahibi ve davalı yüklenici ... vekillerince temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hukuka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.Bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; Dairemizin 17.06.2015 tarihli, 2014/5353 Esas, 2015/3714 Karar sayılı bozma ilâmında; sözleşme eki ihale evrakları ve dökümanlarında yapılması kararlaştırılan işlerin sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatlarının ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edildikten sonra yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan mahallinde talimat yoluyla keşif de yaptırılarak, yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde abartılı metrajlar ve hayali imalâtlara yer verilip verilmediği, varsa miktarı ve yaklaşık maliyet ile sözleşme bedelinden fazla belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı, varsa dereceleri ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dökümanlarına ve mahal listesine göre yapımını üstlendiği halde yapmadığı, eksik yaptığı işler olup olmadığı ve yapılan hakedişlerle karşılaştırma yapılarak bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödemede bulunulduğu, yüklenicinin ilave iş yapıp yapmadığı, yapmışsa bunun yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli ve bunların sonucu olarak yükleniciye fazla ödeme yapılıp yapılmadığı ve miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp davalı yüklenicinin ihale evrakında belirlenen fiyatın yüksek belirlenmesi yada yapılması mümkün olmayan imalât gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı da değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi belirtilmiştir. Bozmaya uyan mahkemece alınan raporlarda gerçek piyasa fiyatlarının tespit edilebilmesi için ilgili kuruluşlara yazılan yazıların cevapları değerlendirilmemiştir. Bununla birlikte bozmadan önce alınan rapor ile bozmadan sonra alınan rapolar arasında ek iş ve yapılmayan işlerin miktarı konusunda çelişkili sonuçlar ortaya çıkmış ve dava konusu iş ile ilgili ... Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/333 Esas sayılı dosyasında alınan 25.01.2012 havale tarihli inşaat mühendisi, restorasyon uzmanı ve sanat tarihçisi bilirkişiden alınan raporda; alt satıhta orijinal kalem işleri bulunan kısımlarda temizlik çalışması yapılması imalâtının cami içi kubbe ve duvarlarında ve son cemaat mahallinin duvarlarında var olan kalem işlerinde yapıldığı belirtilmiş ise de hükme esas alınan raporda bu kalem işlerin yapılmadığının kabul edilmesi de hatalı olmuştur. Yine, bozma ilâmında açıkça piyasa fiyatlarına göre hesaplama yapılması gerektiği bildirilmesine rağmen hükme esas alınan raporda Çevre ve Şehircilik Bakanlığı fiyatları ile hesaplama yapılması, yaklaşık maliyetin doğru hesaplanması durumunda sözleşmenin daha az bedele imzalanıp imzalanmayacağı itirazının giderilmemesi, idare elemanlarının sorumluluklarının Yargıtay denetimine elverişli şekilde tartışılmaması, taminat ile ilgili itirazların değerlendirilmemesi de doğru olmamıştır.Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK'nın 281/3 maddesi gereğince maddi gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan gerekirse yerinde keşif de yapılarak önceki raporlara yapılan itirazlar da giderilecek şekilde, ceza dosyasında alınan rapor da dikkate alınarak öncelikle sözleşme eki ihale evrakları ve dokümanlarında yapılması kararlaştırılan işlerin dosyada yer alan evraklardan yararlanılarak, gerekirse davaya dayanak teşkil eden belgeler bilirkişiler kuruluna incelettirilerek yapılması kararlaştırılan işlerde hangi imalâtlarla ilgili fahiş bedel belirlendiği yönünde itirazların bulunduğu da tespit edilip, sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatlarının ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edildikten sonra bilirkişi kurulundan yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı, kontrol ile geçici kabul komisyonunda görevli olan davalı idare elemanlarının kontrol ve denetim görevini ihmâl sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, davalı yüklenici ve müşavirin, ihale evraklarında fiyatın yüksek belirlenmesi ya da hayali imalât gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı değerlendirilerek uygun bir karar verilmesi olmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı idare ve davalı yüklenici ...'in temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı idare ve davalı yüklenici ... yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan, 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı ...'den alınmasına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacı ile davalı ...'e iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 23.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.