Esas No: 2015/24402
Karar No: 2017/29534
Karar Tarihi: 19.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/24402 E.  ,  2017/29534 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, davacının 01/08/2000-17/04/2014 tarihleri arasında kesintisiz olarak davalı apartmanda bina görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde feshedildiğini, davacının kış döneminde 6 ay boyunca 04.45-24.00 saatleri arasında kazan yakmak da dahil olmak üzere kapıcılık işlerini yaptığını, yaz döneminde 08.00-20.00' saatleri arasında çalıştığını, resmi ve dini bayram tatillerinde çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini, davacının oturduğu apartman dairesinin kirasını, elektrik ve su bedelinin yarısını ve ısınmasını davalı apartmanın karşıladığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin işverene hakaret etmesi, işini ihmal etmesi ve kasıtlı olarak yapmaması, işverenin aletlerine kasıtlı olarak zarar vermesi, mesai saatleri içerisinde kendi özel arabası ile hastaları para karşılığı hastaneye götürmesi gibi sebeplerle haklı nedenle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı alacağının bulunmadığını, hak etmediği halde önceki dönemde tazminatlarının ödendiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının fazla çalışma alacağı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma alacağı bulunduğunu iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma alacağının ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmalarının bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre bu çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Dosya kapsamına göre davacının 10 katlı ve 40 daireden ibaret apartmanda kazan yakmak da dahil olmak üzere birçok kapıcılık hizmetini yerine getirdiği, kış döneminde haftanın her günü 04.45-24.00, yaz döneminde ise 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığı ileri sürülmüş; mahkemece dinlenen tanık beyanları ve bilirkişi raporu doğrultusunda davacının kış dönemi olan Kasım-Nisan aylarında haftada 7 gün, günde 3 saat çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak, tanıkların beyanları soyut nitelikte olup, soyut beyanlara göre davacının fazla çalışma yaptığı sonucuna varılması isabetli olmamıştır. Davacının kapıcılık hizmeti ifa ettiği sabit olduğuna göre, temizlik, kazan yakma, çöp toplama, servis yapma gibi günlük faaliyetleri gözönüne alınarak çalışma saatlerinin somutlaştırılması gerekmektedir. Bu itibarla, davacının haftanın kaç günü çalıştığı, günlük çalışma ve dinlenme saatlerinin belirtilen şekilde somutlaştırılması için taraf tanıkları yeniden dinlenmeli, tanık beyanları ve toplanan tüm deliller bir arada değerlendirildikten sonra davacının haftalık çalışma saatleri belirlenerek buna göre fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu açıklığa kavuşturulmalıdır. Soyut tanık beyanlarına göre, eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık fazla çalışma ücretinin hesaplanması ile ilgilidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde, haftalık çalışma süresi en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Somut uyuşmazlıkta, davacı fazla çalışma ücreti alacağı ile birlikte hafta tatili ücreti alacağını da talep etmiş ve Mahkemece her iki alacağın kabulüne karar verilmiştir. Hükme dayanak bilirkişi raporunda ise, davacının haftalık fazla çalışma süresi, haftanın 7 günü esas alınmak suretiyle belirlenmiştir. Oysa, davacının haftanın 7. günündeki çalışması ile ilgili olarak, zaten hafta tatili alacağı hesaplanmış olup, bu sürenin yeniden fazla çalışma süresinde dikkate alınması mümkün değildir. Yapılacak iş, önce haftanın altı gününde çalışılan sürenin toplanması ve ardından şayet mevcut ise bu sürenin üzerine, hafta tatili günündeki çalışmada 7,5 saati aşan kısmın eklenmesi suretiyle, haftalık çalışma süresi ile haftalık fazla çalışma süresinin tespitidir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin yazılı şekilde mükerrer ödemeye sebebiyet verecek şekilde fazla çalışma ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

3-Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 19/12/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.