Esas No: 2015/27094
Karar No: 2017/16736
Karar Tarihi: 26.12.2017

**17. Ceza Dairesi         2015/27094 E.  ,  2017/16736 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

5237 sayılı TCK'nın hırsızlık başlıklı 141. maddesinde ''Zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir.'' şeklinde hırsızlık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, aynı Yasa'nın 142. maddesinde suçun nitelikli halleri düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, aynı Yasa'nın 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri on bent halinde sayılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/15-262 Esas ve 2014/37 sayılı kararında belirtildiği üzere; dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nın 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş olup, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanun'da yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde tanımlanmıştır. Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez" biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir" (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2004, s. 453), "hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir" (Nur Centel- Hamide Zafer- Özlem Çakmut, Kişilere Karşı işlenen Suçlar, Beta Yayınevi, 2011, 2 bası, Cilt I. s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, karşısındaki aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki görüşler gözönünde bulundurularak, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Bu nedenle hırsızlık suçunun mağduru malın sahibi değil, zilyetliği altında bulunan mal çalınan kişidir. Burada zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın çalınması halinde hırsızlık suçu oluşabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında;

I-Somut olayda; katılanlardan ... olay günü ikametinde iken, sanığın yanında kimliği tespit edilemeyen bir kişi ile ikamete geldiği, şahıslardan zayıf olan kişinin kendisinden su istemesi üzerine katılanın su getirdiği, bu esnada komşusunun evinde bulunan, evine girildiğini fark eden, katılan ...'nın annesi ...'ın da eve geldiği, suyu içen bayanın katılanlardan ...'den ip istediği ve katılanın ipi getirerek bayana verdiği, bu bayanın ipten kısa kısa üç parça kestiği ve kestiği parçaları üçer üçer katlayarak katılanların eline koyduğu, katılanların ellerini kapatıp açtıklarında, iplerin birbirlerine bağlandığı ve bu şahsın katılan ...'ye ''Sen nişanlanıp ayrılmışsın, sizin düşmanınız var, sana bir daha ayrılık gözüküyor ''dediği, katılan ...'ın ifadesinde, eve girmeden önce sanık ve kimliği tespit edilemeyen şahsın soğan istediği ve soğan içerisinden muska çıkardıklarını söylediği, üşüdükleri bahanesiyle sanığın ve kimliği belirlenemeyen şahıs ile eve girdiği, hep beraber oturdukları sırada şahıslardan zayıf olanın katılan ...'ye ''Senin yatak odasında altınların var, git yatak odasında yemeninin içerisine koy dediği, kendisinin de denileni yaparak yemeninin içerisine 2 adet 19 ve 21 gram ağırlığında altın bilezik, altın kaplama saat, 2 adet altın künye, gümüş kolye, altın kolye, tek taş yüzük, 2 adet altın yüzüğü yemeninin içerisine koyarak, zayıf olan şahsa verdiği, bu şahsın yemeniyi içerisinde altınlar olduğu halde vererek katılan ...'ye bağlattığı, en son yemeniyi 3 adet yastığın içerisine koydurtarak bağlattırdığı, gelen bayanların kendi aralarında anlaşılamayan bir dilde konuştuğu, zayıf olan şahsın katılan ...'ye içerisinde altınların bulunduğu bohçayı "Yatak odasına koyarak kilitle" dediği, katılanın da kilitlediği, sanık ve kimliği tespit edilemeyen şahsın büyü bozulması amacıyla katılanlara, birbirleriyle konuşmayarak dışardan 20 adet taş toplamalarını, kendilerinin de 7 kapı dolaşacaklarını söyleyerek evden ayrıldıkları, katılanların da evden çıktığı, katılanların eve geldiklerinde altınların yerinde olmadıklarını fark ettikleri olayda, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-a maddesinde düzenlenen dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçunun oluşturup oluşmayacağına ilişkin delilleri değerlendirme ve takdir etme yetkisinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait olduğu gözetilip görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yazılı biçimde yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması,

II-Kabule göre de; Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'nin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, ceza süresi bakımından 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanık ...'nin kazanılmış hakkının gözetilmesine, 26.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.