Esas No: 2017/713
Karar No: 2021/521
Karar Tarihi: 27.04.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/713 E.  ,  2021/521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “şikâyet” isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, Antalya 4. İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen şikâyetin reddine ilişkin karar borçlu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına direnilmiştir.

2. Direnme kararı borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. İNCELEME SÜRECİ

Borçlu İstemi:

4. Borçlu vekili şikâyet dilekçesinde; Selçuklu Belediye Başkanlığınca ihaleye çıkarılan “Selçuklu Kongre Merkezi yapım işi” konusunda ...İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili... İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 54. Noterliğinin 17.10.2012 tarihli ve 16958 yevmiye no ile tasdik edilen sözleşmeyle "...İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığı” kurulduğunu, adi ortaklık ile Selçuklu Belediye Başkanlığı arasında Selçuklu Kongre Merkezi inşaatının yapımı konusunda sözleşme imzalandığını, alacaklı As Özdemir İnşaat Turizm Ltd. Şti. tarafından adi ortaklığı oluşturan şirketler aleyhine Antalya 1. İcra Dairesinin 2014/10224 E. sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde alacaklının talebi üzerine adi ortaklığın Selçuklu Kongre Merkezi yapım işinden kaynaklanan hak ve alacakları üzerine haciz konulduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 638. maddesinin 2. fıkrasında “Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler“ şeklindeki düzenleme ile Özel Dairenin bir çok kararında belirtilen “adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması hâlinde, ortağın kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, alacaklı tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz koyduramaz.” açıklamasına göre adi ortaklığın Selçuklu Belediye Başkanlığındaki hak ve alacakları üzerine haciz konulmasının kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek müvekkilinin ortağı olduğu ...İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığı’nın Selçuklu Belediye Başkanlığına ait Selçuklu Kongre Merkezi Yapım işinden dolayı doğmuş ve doğacak hak ve alacakları üzerine konulan haczin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararı:

5. Antalya 4. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 26.01.2015 tarihli ve 2015/42 E., 2015/82 K. sayılı kararı ile; takipte asıl borçlunun adi ortaklık olduğu, ortaklardan biri hakkında takip yapılıp ortağın borcu nedeniyle haciz yapılmadığına göre adi ortaklığın mallarının haczedilebileceği gerekçesi ile şikâyetin reddine dosya üzerinden karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

6. Antalya 4. İcra (Hukuk) Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde borçlu vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

7. Yargıtay 12. Hukuk Dairesince 04.11.2015 tarihli ve 2015/14026 E., 2015/26697 K. sayılı kararı ile;

“…Alacaklı tarafından borçlular... İnş. … Ltd. Şti., ...İnş. Ltd. Şti. ve Serdar... hakkında iki adet bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibine başlandığı, takibin kesinleşmesiyle alacaklının talebi üzerine icra müdürlüğü tarafından borçluların hak ve alacaklarının haczi için Selçuklu Belediye Başkanlığına haciz yazısı yazıldığı, şikayetçi borçlunun, haczedilen alacağın adi ortaklığa ait olduğunu ileri sürerek, haczin kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, adi ortaklığın borcundan dolayı adi ortaklık mallarına haciz konulabileceği gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İcra takibinin borçlusu, adi ortaklığın ortakları olan şirketler olup, adi ortaklık değildir. Kaldı ki adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, adi ortaklık hakkında takip yapılması da mümkün değildir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 622-623. maddeleri gereğince adi ortaklıkta her ortak, şirketin kârına iştirak etme hakkına sahip olduğundan, ortağın kişisel alacaklıları, borçlu ortağın şirketteki kâr payını haczettirebilirler. Ayrıca, aynı Kanun'un 638. maddesine göre, adi ortaklığın tasfiye edilmesi halinde borçluya isabet edecek tasfiye payının da haczi mümkün bulunmaktadır. Ne var ki, henüz adi ortaklığa ait kazancın ortaklar arasında taksim edilmediği veya ortaklığın tasfiyesi halinde borçlu ortağa isabet edecek tasfiye payının belirlenmediği bir aşamada, adi ortaklığın, yaptığı işin karşılığında üçüncü kişiden olan alacağının haczi mümkün değildir (Hukuk Genel Kurulu’nun 03.04.2013 gün ve E: 2012/12-863, K: 2013/432 sayılı ilamı).

Nihayet, ortaklık geliri henüz taksim edilmeden, onun üzerinde bütün ortakların iştirak halinde mülkiyet hakları vardır (Hukuk Genel Kurulu’nun 10.04.1991 gün, E:1991/13-76, K:1991/199 sayılı ve 10.12.2014 tarih, 2013/12-1233 esas, 2014/1014 karar sayılı ilamları).

Açıklanan bu hükümlere aykırı olarak, adi ortaklığın malları üzerine haciz konulması halinde bu husus, ortaklardan her biri tarafından şikayet konusu yapılabilir.

O halde mahkemece, şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

8. Antalya 4. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 03.03.2016 tarihli ve 2016/55 E., 2016/196 K. sayılı kararı ile; Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği gibi takibin adi ortaklığın ortaklarından birinin şahsi borcu nedeniyle yapılmış ve haciz konulmuş olmadığı, bu durumda adi ortaklığın borcu nedeniyle yapılan takipte yine borçlu adi ortaklığın üçüncü kişideki hak ve alacağının haczini engelleyecek yasal düzenleme bulunmadığından haczin yasaya uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

9. Direnme kararı süresi içinde borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

10. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; takip konusu borcun adi ortaklığa ait borç olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre adi ortaklığın hak ve alacaklarının haczedilip haczedilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

11. Uyuşmazlığın çözümü için adi ortaklık sözleşmesinin ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda vardır.

12. TBK’nın 620. maddesine göre adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Madde hükmünde açıklandığı gibi adi ortaklık bir sözleşme türüdür. Bu sözleşmede başlıca beş unsur vardır. Bunlardan ilki sözleşme, ikincisi şahıslar, üçüncüsü ortakların katılma payları, dördüncüsü ortak amaç ve sonuncusu da bu ortak amacın gerçekleştirilmesidir (Yalman, M./ Taylan, E.: Adi Ortaklık, Ankara 1976, s. 18).

13. Ortaklık ilişkisinin kurulabilmesi için iki ya da daha çok kişinin iradelerinin birleşmesi gerekir. Gerçek ya da tüzel kişiler ortak olabilirler. Ortaklık, katılanların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla kurulur ve bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Ancak bu sözleşme ile tüzel kişiliği olmayan bir kişi birliği oluşmaktadır.

14. Adi ortaklığın unsurlarından olan katılma payının çeşidini ve kapsamını belirlemede ortaklar serbest olup, katılma payına kısaca sermaye denir.

15. Katılım payı unsuruna ilişkin düzenlemenin yer aldığı TBK'nın 621. maddesinin 1. fıkrasına göre her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlü olup, anılan Kanunun 638. maddesinin 1. fıkrasına göre de ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde el birliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Dikkat edilirse bu durumda ortakların kendi mal varlıklarından bağımsız, el birliğiyle malik oldukları özel bir mamelek olarak ortaklık mameleki ile karşılaşıyoruz. Kaldı ki 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 534 c. 2. (6098 sayılı TBK'nın 638/1. m.) gereğince, ortağın şahsi alacaklısının ortaklık mal varlığına değil de, ortağın ancak tasfiye payına yönelebilmesi de ortaklığın aslında bir mal varlığı olduğunu göstermektedir. Yine böyle bir ortaklık mamelekinin mevcut olduğu BK'nın 538 vd. (6098 sayılı TBK'nın 642 vd) düzenlenen tasfiyeye ilişkin ilkelerden de açıkça ortaya çıkmaktadır (Şener, O.H.: Adi Ortaklık, Ankara 2008, s. 179).

16. Yeri gelmişken el birliği mülkiyetinin niteliği ve özelliği üzerinde de durmak gerekir.

17. El birliği (iştirak) hâlinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 701–703. maddelerinde düzenlenen el birliği mülkiyetinin (ortaklığının) tüzel kişiliği olmadığı gibi ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. El birliği (iştirak) hâlinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke TMK’nın 701. maddesinde “...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, el birliği mülkiyetidir. El birliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır...” biçiminde yer almıştır.

18. Adi ortaklıkta ortakların sorumluluğu ise TBK’nın 638. maddesinde düzenlenmiş olup, maddede ikili bir ayrım yapılmıştır. Adi ortaklığın alacaklısı ile ortaklardan birinin kişisel alacaklısı farklı olduğundan bu durum kanunda da ayrı ayrı düzenlenmiştir. TBK'nın 638. maddesinin 2. fıkrası "Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler", 3. fıkrası ise "Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar" hükmünü içermektedir.

19. Adi ortakların, ortaklık çerçevesinde borçlanmaları TBK’nın 638. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Her bir ortak ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçtan şahsen, sınırsız ve müteselsilen sorumludur. Bunun aksi de kararlaştırılabilir. Müteselsil sorumluluğun bulunduğu durumda ise TBK'nın 163. maddesinin 1. fıkrası gereğince alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Bunun sonucu olarak adi ortaklığın alacaklısı alacağını doğrudan ortaklardan da isteyebilir. Bu durumda adi ortaklığın alacaklısının sadece ortağın tasfiye payına gidebileceği anlamı çıkmamaktadır. Aksinin kabulü müteselsil sorumluluk hükümlerine aykırı olur.

20. TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrasında ise adi ortağın şahsi alacaklısının haklarını ancak o ortağın tasfiye payı üzerinden kullanabileceği hükme bağlanmıştır. Bu hükümle ortaklardan birinin şahsi alacaklısı ile adi ortaklığın alacaklısının durumunun ayrıldığı anlaşılmaktadır.

21. TBK’nın 638. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme gereği ortaklığın borçlarından her ortak müteselsil sorumlu ise de müteselsil sorumluluk sadece ortaklık borçlarıyla ilgilidir. TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemenin amacı, adi ortağın şahsi borcunun diğer ortağın da el birliğiyle malik olduğu adi ortaklık mal varlığından ödenmemesi, ortaklık mallarının korunmasıdır. Bu durumda borcun adi ortaklığa ait olması hâlinde TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrası uygulanmaz.

22. Ortaklar, ortaklığa ait bütün kâr ve zararlara el birliği ile birlikte sahiptir. Buradan hareketle ortaklığın ticari faaliyette bulunduğu ve üçüncü kişiler ile gelir elde edeceği işlemler yaptığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle adi ortaklık gelir elde etmek için borçlanmakta ve ürettiği mal veya hizmeti satmaktadır. Bu durumda kâr elde eden ortaklığın, borçları mevcut olduğunda bunların da ödenmesi tabiidir.

23. Diğer yandan adi ortaklığın kuruluş sözleşmesine göre yaptığı ticari faaliyet sonucu doğan hak ve alacaklar ile borçlar adi ortaklığa aittir. Bu borçlardan bir kısmının nizasız ödenmesi, henüz ödenmemiş olan ve nizalı hâle gelen adi ortaklık borçları arasında eşitsizlik yaratır. Ayrıca nizasız ödeme, adi ortaklık tasfiye edilmeden yapıldığından adi ortaklığın borcunun ortakların şahsi borcu olarak nitelendirilmesine imkân vermez. TBK'nın 638. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenleme ortakların, ortaklık dışında oluşan şahsi borçları için olup, ortaklık borçları için uygulama olanağı bulunmamaktadır. Nitekim bu hususlar Hukuk Genel Kurulunun 26.03.2019 tarihli ve 2017/12-763 E., 2019/344 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

24. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; alacaklı tarafından ...İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adi ortaklığını oluşturan ...İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ve... İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Serdar... hakkında kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibe geçildiği, adi ortaklığı oluşturan şirketlere ayrı ayrı ödeme emri tebliğ edildiği, takip dayanağının alacaklı ile adi ortaklık arasında düzenlenen 13.06.2014 tarihli iskele kira ve şarta bağlı satış sözleşmesi ve bu sözleşme kapsamında adi ortaklık kaşesi ile düzenlenen bonolar olduğu, alacaklı vekilinin talebi üzerine Konya Selçuklu Belediye Başkanlığına gönderilen İİK’nın 89. maddesinin 1. fıkrası uyarınca düzenlenen birinci haciz ihbarnamesi ile adi ortaklığın ihale ile yaptığı işten kaynaklanan hak ediş alacağına haciz konulduğu, Ankara 54. Noterliğinin 17.10.2012 tarihli ve 16958 yevmiye no ile tasdik edilen adi ortaklık sözleşmesinde müteselsil sorumluluğun aksinin kararlaştırılmadığı görülmektedir.

25. Adi ortaklığın ticari faaliyette bulunarak temsilcisi aracılığıyla ortaklık adına iskele kira ve şarta bağlı satış sözleşmesi ve bono düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda takip konusu borç, ortağın şahsi borcu olmayıp, adi ortaklığın borcudur.

26. O hâlde adi ortaklığın borcu nedeniyle ortaklar müteselsilen sorumlu oldukları ve ortaklığın mal varlığı el birliğiyle idare edildiğine göre, birlikte sorumluluk gereği adi ortaklığın borcu nedeniyle adi ortaklığa ait mal veya alacağa haciz konulabilir ve alacaklı tarafından ortaklığın mal varlığından tahsilat yapılabilir.

27. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için adi ortaklığın alacaklısı bulunmadığı gibi, adi ortaklığın kendisinin borçlu olmayacağı, adi ortaklıkta ortakların birlikte ya da temsilci vasıtasıyla üstlendikleri borçlardan her bir ortağın alacaklıya karşı tüm mal varlığıyla birinci derecede, sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu olduğu, adi ortaklığın değil TBK’nın 637. maddesinin 2. fıkrası uyarınca adi ortaklığın ortaklarının alacaklı veya borçlu olup, TBK 638. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bir ortağın alacaklısının haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilecekleri, adi ortaklığın yaptığı iş nedeniyle üçüncü kişi nezdindeki alacaklarına doğrudan müzekkere ile haciz konulamayacağı, adi ortaklığın mal, hak ve alacakları ortaklarca birlikte tasarruf edilebildiğinden İİK’nın 94. maddesinde hisse haczi, TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrasında ise tasfiye payı haczi düzenlenmiş olup, takip konusu borcun ortaklığın borcu olması hâlinde ortaklığa ait mal, hak ve alacaklar üzerine münferiden haciz konulabileceğine ilişkin bir aykırı hüküm öngörülmediği, direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

28. Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararının açıklanan nedenlerle onanması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA,

Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27.04.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, takip konusu borcun adi ortaklığa ait borç olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre adi ortaklığın hak ve alacaklarının haczedilip haczedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece, borçlu adi ortaklığın borcu nedeniyle takip yapıldığı ve istihkanına haciz konulduğu, haciz ortağın borcu nedeniyle değil, bizzat adi ortaklığın borcu nedeniyle konulduğundan şikâyetin reddine dair karar davacının temyizi üzerine; Özel Daire tarafından “Haczedilen alacağın adi ortaklığa ait olduğu, adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın ancak kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz konulmayacağı, bu nedenle şikâyetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, adi ortaklığın borcu nedeniyle yapılan takiple, yine borçlu adi ortaklığın 3. kişideki hak ve alacağının haczini engelleyecek yasal düzenleme bulunmadığından yapılan haciz yasaya uygun olduğu gerekçesi ile direnme kararı verilmiş, direnme kararının çoğunluk görüşü ile onanmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılınmamıştır. Zira;

İki veya daha fazla kişinin ortak bir amaca erişmek için emek veya mallarını birleştirmeyi üstlendikleri tüzel kişiliği bulunmayan, ortakların ortaklık borçlarından kendi malvarlıklarıyla sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu oldukları kişi topluluğuna adi ortaklık denir (Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Özel Hükümler 5. Baskı sayfa 829). Adi ortaklıkta her ortak ortaklığa, ortak amacı gerçekleştirmek için belirli bir mal veya emekten oluşan bir ortaklık payı koymayı üstlenir. Ortaklık payı, adi ortaklığın zorunlu unsurudur. Aynı türden katılım payı koyma zorunlulukları yoktur. Ortaklar, koymayı üstlendikleri katılım payının nitelik ve miktarını, adi ortaklık sözleşmesinde hukuk düzeninin sınırları içinde serbestçe kararlaştırılabilir (Eren s. 834-835).

Adi ortaklığa Türk Hukuk sistemi tüzel kişilik tanımamıştır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre de, adi ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Adi ortaklık ticari işlerle uğraşan bir kuruluş olmakla birlikte, bir ticaret ortaklığı değildir. Çünkü ticaret ortaklıklarını düzenleyen TT' da değil, TBK’da yer almıştır.

Tüzel kişilere tanınan hak ve yetkiler; doğum, ölüm, mal varlığı edinme, davalarda aktif ve pasif husumet ehliyeti hukuki eylem ve işlemleri yapabilme yetki ve sorumluluğu, temsil edebilme ve diğerleri gibi gerçek kişilerin kullanma olanağına sahip oldukları hak ve yetkilerdir. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, bu hak ve yetkilerden yararlanamayacaktır (Uygulamada Adi Ortaklık ve neden olduğu davalar Soysal Özenli sy.5).

Adi ortaklık, hukuksal işlemlerde taraf olamaz. İşlemin tarafı ortakların tamamıdır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Aktif dava ehliyeti tüm ortaklara ait olup, ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır.

Tüzel kişiliğe haiz olmayan adi ortaklıkta, bir hukuki işlem söz konusu olduğunda, taraf olarak ortakların tümü karşımıza çıkmaktadır. Ortakların yapılacak hukuki işleme bizzat katılmaları mümkün olduğu gibi, temsilci vasıtasıyla da katılmaları mümkündür. Burada temsil olunan ortaklardır. İşlem bir ortak tarafından, kendi adına diğer tüm ortaklar adına yapılırsa doğrudan temsil oluşmaktadır. Ancak ortak işlemi kendi adına gerçekleştirirken, diğer ortaklar adına yetkisiz ise, bu durumda genel hükümlerden farklı olarak kendi adına işlem de yapmış olduğu için doğrudan sorumluluk ona ait olacaktır.

Ortaklığa getirilmiş sermayelerden ve ortaklık faaliyetlerinden elde edilen diğer değerlerden oluşan ortaklık mal varlığı üzerinde bütün ortaklar el birliği hâlinde hak sahibidirler. Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, onun herhangi bir hak sahipliği söz konusu değildir. Bunun sonucu olarak, adi ortaklığa ait taşınmaz mallar, ortaklık adına tapuya tescil edilemez. Tescil bütün ortaklar adına yapılmalıdır. Tapu Sicil Tüzüğünün 28/V. hükmü de, el birliği mülkiyette el birliğini doğuran neden, malik olmasının ortak paranteze alınmasından sonra belirtilir şeklindedir.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından Ticaret Siciline tesciline de imkân bulunmamaktadır. Ticari işletmeyi bir adi ortaklık olarak işleten gerçek kişiler tacir sıfatına sahip olacağından (TTK 12/3 ve TTK 40/1) gereğince her adi ortaklık ortağının ticari işletmeyi kendi adına ayrı ayrı ticaret siciline tescil ettirmesi gerekir (Bkz. Adi Ortaklık Doç. Dr. Oruç Hami Şener Loof sy. 155 ve devamı).

Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 44. maddesine göre Katma Değer Vergisi gerçek veya tüzel kişi mükellefler adına tarh olunur. Eş söyleyişle, vergi mükellefiyetliği açısından tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklıkta her bir ortağın ayrı olarak vergi mükellefliği bulunmaktadır.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, ortakların şirket borçlarından dolayı sorumluluğu 1. derecede sınırsız ve kural olarak müteselsildir. Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından getirilen sermaye ortakların hepsine aittir (BK 638/1. TMK 701. md). Ortaklık payları da ayırt edilmiş değildir (TMK 702 md), (Bkz. Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar Ortaklıklar Hukuku 15. Baskı sy. 32 ve devamı).

Ortaklık faaliyetleri kapsamındaki bir hukuksal işlemde adi ortaklık taraf olarak yer alamaz. İşlemin tarafı ortakların tümüdür. Bu bakımdan işleme ya tüm ortaklar bizzat katılmalı veya temsile ilişkin genel borçlar hukuku ilkeleri çerçevesinde temsil olunmalıdır (TBK 537 md.).

Temsil hâlinde “ortaklık değil”, ortaklar temsil olunur.

Ortaklığa tahsis edilmiş katılma paylarından ve ortaklık faaliyetlerinden elde edilen diğer değerlerden, surragatlardan oluşan ortaklık mal varlığı üzerinde, ortaklığın kendisi değil, iştirak hâlinde mülkiyet esasına dayalı olarak (el birliğiyle) tüm ortaklar hak sahibidirler. Esasen hak sahibinin “ortaklar” olduğu TBK 638 /f. 1 madde açıkça belirtilmiştir.

Ortaklık işlemlerinden doğan borçlar da ortaklığın değil, ortakların borcu olur. Nitekim 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun (Resmî bozafe 1.11.2005 s. 25983-1 mükerrer). 54. md. nin 1. fıkrasının 4. cümlesinde “Bir adi ortaklığa verilen krediler, sorumlulukları oranında ortaklara kullandırılmış sayılır” denilmiştir. Gerçekten tüm ortakları bağlayıcı biçimde gerçekleştirilen hukuksal işlemler sonucunda sadece ve de şahsen ortaklar borç altına girerler. Bu borçtan dolayı ortaklar, birinci derecede, sınırsız ve müteselsilen sorumlu olurlar (TBK 683/f. 3 EBK 534/c), (Bkz. Adi ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri Prof. Dr. Nami Barlas. sy 88 ve devamı).

Ortaklık mal varlığı üzerinde ortaklığın kendisi değil, iştirak hâlinde mülkiyet esasına dayalı olarak (el birliğiyle) tüm ortaklar hak sahibi olduklarından TMK 701/2 fıkrası hükmüne göre “Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır”.

El birliği mülkiyeti haczi de İİK 94. md hükmüne göre olur. El birliği mülkiyeti hissesi üzerinde tasarrufta bulunulamayacağından haczin konusunu borçlunun hissesi değil, el birliği mülkiyeti ilişkisinin son bulması hâlinde (mesela paylaşma sonunda) hissesine oluşacak olan paydır, TBK 638/2 (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı syf. 391 ve devamı).

Somut olayımızda Selçuklu Belediye Başkanlığınca ihaleye çıkarılan “Selçuklu Kongre Merkezi Yapım” konusunda ...İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile... İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti arasında adi ortaklık kurulmuş, adi ortaklık sözleşmesi ile adi ortaklığı temsil ve ilzama Serkan... ve Serdar... münferiden yetkili kılınmıştır. Adi ortaklığı oluşturan şirketler aleyhine Antalya 1. İcra Dairesinin 2014/10529 Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde alacaklının talebi üzerine adi ortaklığın doğmuş ve doğacak tüm hak ediş hak ve istihkak alacaklarına haciz konmuştur.

Adi ortaklığın takipte taraf ehliyeti olmadığı için, alacaklı ortaklık adına veya adi ortaklığa karşı takip başlatmamış, doğrudan doğruya, adi ortaklığı oluşturan ortak şirketler aleyhine icra takibine girmiştir. Takip arkadaşlığı kurallarına göre icra takip işlemlerinin ve taraf takip işlemlerinin muhatabı ortaklardır. Adi ortaklık adına haciz müzekkeresi veya İİK 89. md göre haciz ihbarnamesi düzenlenemez. Üçüncü kişilerin adi ortaklıktaki alacakları için gönderilmek istenen haciz müzekkeresinin veya haciz ihbarnamesinin ortaklar adına düzenlenmesi gerekir (Bkz. İcra Hukukunda Adi ortaklığın ve Ortakların Taraf Durumu, Dr. Vildan Peksöz, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Ana Bilim Dalı).

Tüm bu açıklanan nedenlerle, adi şirketi oluşturan ortakların ortaklık geliri henüz taksim edilmeden onun üzerinde iştirak hâlinde mülkiyet hakları vardır.

Ortakların, haciz konulan hak edişler üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hisseleri bulunmadığından, alacaklının ortaklığa ait hak edişler üzerine haciz koyması mümkün değildir. Bu gerekçelerle mahkemenin direnme kararı isabetsiz olup, direnme kararının belirtilen değişik gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumuzdan kararın onanması yönündeki çoğunluğun görüşüne katılamamaktayız.

KARŞI OY

Şikâyet icra müdürünün usulsüz haciz işleminin iptaline ilişkindir.

İcra takibi, adi ortaklığı münferiden temsil eden Serdar... tarafından adi ortaklık adına keşide edilen bonolar nedeniyle Lehtar As Özdemir Ltd. Şti. tarafından başlatılmıştır. Adi ortaklığı oluşturan ...İnş. Tur.San.Tic. Ltd. Şti. Ulak İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ve imza koyan Serdar... takipte borçlu gösterilmiştir.

Takip sırasında alınan ihtiyati haciz kararı dayanak yapılıp, borçlu olarak ortaklığı oluşturan iki şirket ve imzası nedeniyle Serdar... gösterilmek suretiyle adi ortaklığın Selçuklu Kongre Merkezi işi yapımı nedeniyle Konya Selçuklu Belediye Başkanlığı’nda doğmuş, doğacak tüm hakediş hak ve istihkak alacaklarına haciz konulmuştur. Hakkında 89/1 haciz ihbarnamesi gönderilen borçlulardan... İnş.Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ortakların borcu nedeniyle ortaklığın yaptığı işten kaynaklı hak edişlerin haczedilemeyeceğini belirterek haczin kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkemece adi ortaklığın borcu nedeniyle takip yapıldığını, bu durumda haczin, ortağın borcu nedeniyle değil, bizzat adi ortaklığın borcu nedeniyle konulduğu gerekçesiyle şikâyet reddedilmiş, Özel Daire adi ortaklıkta, ortakların şahsi borçlarından dolayı takip yapılması hâlinde, ortağın ancak kar payı ve tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait mal veya alacak üzerine haciz konulamayacağı gerekçesi ile hükmü bozmuş yerel mahkeme takibin, ortağın şahsi borcu nedeniyle yapılmadığını, adi ortaklığın borcu nedeniyle, adi ortaklığın üçüncü kişideki hak ve alacağının haczini engelleyen yasa hükmü bulunmadığı gerekçesi ile önceki kararında direnmiştir.

Uyuşmazlık, ortaklık ilişkisi çerçevesinde doğan borcun kime ait olduğu, bu borç nedeniyle adi ortaklık sözleşmesi çerçevesinde adi ortaklığın yaptığı işlerden doğan hak edişin 89/1 haciz ihbarnamesi çıkarılmak suretiyle haczinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır. Yasada bir sözleşme olarak tanımlanan adi ortaklıkta temel unsur bir ortak amacı gerçekleştirmektedir. Ortaklar sadece bu amaçla sözleşme koşullarında bir araya gelmektedir. Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu nedenle sözleşmedeki amacı gerçekleştirebilmek için yapacakları işleri hep birlikte veya kararlaştırdıkları temsilci aracılığı ile yapabilirler. Açtıkları ve kendilerine karşı açılacak dava ve takiplerde de tüm ortaklar ayrı ayrı taraf gösterilmelidir.

Adi ortaklık bakımından önem taşıyan bir başka husus da mal varlığıdır. Adi ortaklıkta, tüzel kişiliğe sahip olan ticaret ortaklıklarında olduğu gibi bir "ortaklık malvarlığı" yoktur. Adi ortaklığın mal varlığı, bütün ortakların sadece birlikte tasarruf edebilecekleri, bir ortağın tek başına tasarruf edemeyeceği, kendi kişisel mal varlıklarından ayrı özel bir mal varlığı şeklinde kabul edilmektedir.

Ortakların temsil yoluyla ve birlikte hareket ederek yaptıkları hukuki işlemlerden dolayı ortaya çıkan hak ve borçlar bu özel mal varlığına dahil olur. Ortaklar söz konusu bu ortaklık mal varlığı üzerinde el birliği hâlinde hak sahibidirler (TBK 638/1), (HGK 10.4.1991 T. 1991/13- 76 E. 1991/199 K. ).

Böylelikle TMK madde 701 – 703 de düzenlenen el birliği, adi ortaklığa uygulanacaktır.

Adi ortaklıkta el birliği mülkiyeti hükümleri nedeniyle hiç bir ortak için tasarruf edebileceği bir pay söz konusu değildir. Mülkiyet hakkı el birliği ortaklara aittir (TBK 638/1).

Bir diğer konu ise adi ortaklıkta, ortakların ortaklık borçlarından müteselsilen borçlu olmalarıdır. Bu durum esasında ortaklığın, ortaklık alacaklılarının alacaklarını garanti altında tutan gerçek anlamda bir mal varlığının olmamasından kaynaklanmaktadır. Bu sebeple, ortakların kişisel olarak (ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için) birinci derecede, münhasıran, sınırsız ve müteselsilen sorumlu oldukları (TBK 638/3) bir denge oluşturulmaya çalışılmıştır (Mustafa Melih Kuyucu–Yüksek Lisans Tezi). Tüm ortakları bağlayıcı biçimde gerçekleştirilen (ortakların birlikte veya temsilcileri aracılığı ile) hukuki işlemler sonucunda sadece ve de kişisel olarak ortaklar borç altına girerler (Ahmet Ayar Adi Ortaklık Sözleşmesinde İç ve Dış İlişkiler Doktora Tezi – 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu 54. madde ).

Haciz borçlunun temlik edilebilir ve paraya çevrilebilir mal varlığı üzerinde yapılabilir. Bu hak (alacak) özel bir düzenleme mevcut değilse ancak devredilebilir nitelikte ise haczedilebilir. Haciz borçlunun tasarruf yetkisine sahip olduğu hak ve mallarına devletin cebri icra organları tarafından el konulması sureti ile yapılan devletin hakimiyet tasarrufudur (Topuz, Gökçe Hisse Haczi ve Satışı Ankara 2009 s.46).

İİK'da haczin özel hâlleri özel hükümlerle düzenlenmiştir. Haczedilen taşınır mallar para, banknot, hamiline yazılı senet, poliçe, sair cirosu, kabil senetlerle altın ve gümüş ve diğer kıymetli şeylerden ise bunların haczinden sonra bizzat icra dairesi tarafından muhafaza altına alınması gerekir (İİK 88 ). Taşınmazların haczedildiği ne miktar için haciz konulduğu ve alacaklının adı, adresi tapu sicil müdürlüğüne bildirilir (İİK 91). Yetişmemiş mamullerin haczi (İİK 84) maaş ve ücretlerin haczi (İİK 355) 3. şahıslardaki alacaklar (İİK 89) intifa hakkı, hisse haczi, iştirak hâlinde mal hissesi haczi (İİK 94) gibi.

Borçlunun (gerçek ve tüzel) üçüncü kişilerdeki malları ve alacakları alacaklının bunu iddia etmesi (haciz istemesi) üzerine haczedilir (İİK 85). Üçüncü kişilerdeki, bir kıymetli evrakla bağlı olmayan, maaş ve ücret dışındaki alacak ve hakları İİK 89/1 maddesi hükmüne göre haczedilir. Borçlunun üçüncü kişilerdeki alacaklarına ve haklarına bazı misaller; Borçlunun bir bankadaki parası, üçüncü kişiye ödünç vermiş olduğu para, satmış olduğu malın satış bedeli, kiraladığı taşınmazın kirası, borçlunun bir şirketteki kar veya tasfiye payı, adi ortaklıklar kar payı ………………vs (Prof. Dr. Baki Kuru İ.İ.Hukuk El Kitabı Sayfa 460).

El birliği mülkiyeti haczi İİK 94. maddesi hükmüne göre yapılır. İcra dairesi borçluya ait el birliği mülkiyeti payını haczedince bunu adresleri bilinen diğer bütün paydaşlara bildirir. Bu bildiri ile paydaşlara bundan böyle gelecek gelirlerden borçlunun payına düşecek kısmın icra dairesine verilmesi, borçluya payı ile ilgili yapılacak her türlü tebligatın bundan böyle icra dairesine yapılması ve borçlunun izninin alınması gereken bütün ortak tasarruflar için bundan sonra icra dairesinin izninin alınması gerektiği bildirilir ve böylece borçlunun payı üzerinde tasarruf yetkisi kısıtlanmış olur (m. 86). Paydaşlar bu bildiriye rağmen gelirleri icra dairesine değil de borçluya verirlerse bunu icra dairesine yeniden ödemek zorunda kalırlar (Prof. Dr. Ramazan Aslan. Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Prof. Dr. Sema Taşpınar Ayvan İcra İflas Hukuku Sayfa 248).

TBK 638/1 maddesinde "Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde el birliği hâlinde bütün ortaklara ait olur"’ düzenlemesine yer verilmiştir.

İİK 94. maddesinde yer verilen hisse haczi borçlunun tüm hak ve yükümlülüklerini ifade eder. Hisse haczinin kapsamına hisse gelirleri de dahildir. Adi şirket hissesinin haczedilmesi hâlinde, haciz borçlu dışındaki diğer şirket ortaklarına bildirilmelidir (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay İcra İflas Hukuku Sayfa 307).

Adi şirket hissesinin satışı İİK 121. maddeye göre yapılır.

Açıklanan bu bilgiler ve yasal düzenlemeler ışığında; somut olayımızda adi ortaklık temsilcisi tarafından ortaklık adına imzalanan bonolardan kaynaklı borçtan adi ortaklığı oluşturan her iki şirket müteselsilen tüm mal varlıkları ile sorumludurlar. Alacaklının adi ortaklığı oluşturan her iki şirketin müstakilen sahip olduğu tüm mal varlığı değerlerinden istediğini haczettirip istediği şirket mal varlığından veya her ikisinin müstakil mal varlıklarından alacağını tahsil imkânı bulunmaktadır (TBK 638/3) (HGK 18.10.2013 gün 2013/12 – 574 E. 2013/564 K). Adi ortaklık adına ortaklığın Belediyeye yaptığı iş nedeniyle doğan istihkak alacağı (ortaklık geliri) ortaklığın tüzel kişiliği ve mal varlığı bulunmadığından ortaklığa konulan değerler gibi ortaklar arasında el birliği mülkiyeti hükümlerine tabi olacaktır (TBK 638/1). Bu durumda takipte ve çıkarılan haciz ihbarnamesinde olması gerektiği veçhilemüstakilen borçlu gösterilen adi ortaklığı oluşturan şirketler adına doğmuş el birliği ile malik oldukları alacak İİK 94. maddesi hükmüne göre haczolunabilir. Ortaklık geliri henüz tahsil edilmediğinden kar payına dönüşmediğinden haklarında 89/1 haciz ihbarnamesi çıkarılan ortakların bu aşamada 3. şahıs belediyede haczi kabil (müstakilen tasarruf edebileceği devredilebilir) bir alacağının (payının) varlığından söz edilemez (HGK 3.4.2013 gün 2012/12 – 863 E., 2013/432 K.).

İİK 638/3 maddesine göre temsilci aracılığı ile ortaklık ilişkisi çerçevesinde müteselsil olarak borçlanan ortaklar, 638/1. maddeye göre tüm malları ile el birliği hâlinde malik oldukları ortaklık gelirinden el birliği haczi koşullarında sorumlu olup kendilerine bu gelir nedeniyle 89/1 haciz ihbarnamesi gönderilemez. Ortakların adi ortaklık ilişkisi dışındaki tüm malları ve adi ortaklıkla ilgili kar payı ve tasfiye payı müstakil hak ve alacak olarak haczedilebilir.

Ortakların tamamının tasfiye payı yerine ortakların el birliği ile sahip olduğu mal varlığı değerlerinin haczedilebileceğine dair Türk hukukunda hüküm bulunmamaktadır.

Ayrıca adi ortaklığın mal varlığı bulunduğuna ve borçlardan da sorumlu olduğuna dair açık bir yasa hükmüde olmadığından paranın ortaklığın alacağı olarak nitelendirilip İİK 89. maddesi kapsamında haczi de mümkün değildir. Nitekim çıkarılan 89/1 haciz ihbarnamesinde de, hukuken olması gerektiği gibi, tek tek ortaklığı oluşturan şirketler borçlu gösterilmiştir.

Bu nedenlerle Özel Dairenin, ortağın şahsi borcu nitelemesi ve buna dair yasal gerekçeler yerinden değil ise de haczin kaldırılması yönündeki bozma kararı yukarıdaki gerekçelerle yerindedir. Açıklanan değişik gerekçelerle direnme hükmünün bozulması kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılamıyorum.