Esas No: 2016/1398
Karar No: 2016/2591
Karar Tarihi: 27.04.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/1398 E.  ,  2016/2591 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi'nin 02/04/2015 tarihli 2015/27 esas ve 2015/71 karar sayılı kararı

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, .... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 02/04/2015 tarihinde 2015/27 esas ve 2015/71 karar sayı ile mahkûmiyet kararı verilmiş, hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 02/03/2016 tarihinde 2015/15789 esas ve 2016/1248 karar sayılı ilam ile hükmün bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

.... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ:

.... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında özetle;

" 24.12.2014 tarihli olay tutanağı ile dosya içeriğine göre somut olay şu şekilde meydana gelmiştir. Suç tarihi olan 24/12/2014 tarihinde saat 20:00 sıralarında .... İlçe ... Müdürlüğü 155 ihbar hattını arayan ve ismini vermek istemeyen bir erkek şahsın, .... ilçesi.... Mahallesi ... Sokak üzerinde bulunan kahvehane önünde park halinde olan 01 harf grubu alınamayan ve son rakam grubu 428 ile biten .... marka araçtaki şahsa, sarı kapşonlu ismi ... olan şahsın esrar ve eroin satacağı yönünde ihbarda bulunması üzerine, ... İlçe ...Müdürlüğünce ihbara konu yere aynı gece saat; 21.00 sıralarında intikal edilmiş ancak özellikleri belirtilen araca rastlanılmamış, ihbarda ismi geçen...isimli şahsın yakalanmasına yönelik olarak yapılan çalışmalar neticesinde, .... Mahallesi ... Sokak üzerinde ihbarda belirtilen eşgale uygun bir şahsın görülmesi üzerine şahsın durdurularak yapılan kimlik kontrolünde, adı geçen şahıs kimliğinin olmadığını bildirmiş, şifai beyanına göre şahsın Sanık ..... olduğu tespit edilmiş, yapılan üst aramasında; giymiş olduğu kahverengi ceketin sol cebinde içime hazır halde 1 adet esrar maddesi, giymiş olduğu ceketin altındaki ihbara da konu olan sarı renkli kapşonun ön tarafında bulunan cebinde bir poşet içerisinde satışa hazır halde 8 paketçik esrar maddesi ile 13 adet uyuşturucu nitelikte hapın olduğu görülerek, toplamda 9 paketcik halinde net 1.6 gram esrar maddesi elde edilmesi mümkün net 4 gram kenevir bitkisi parçaları ile 13 adet uyuşturucu nitelikte hapın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Ceza Muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ceza Muhakamesi hukukumuz "delil serbestliği" ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hakime tam bir serbestlik tanımıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile

CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur. Ancak, aşağıda arzetmeye çalıştığımız nedenlerle suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun unsurlarının oluştuğu değerlendirilmiştir.

1-Kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği haller bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9, 25 ve 27. maddelerinde sayılmıştır.

"...Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için.. , ..5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24. maddesindeki Kanun'un hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK'nın m.2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada işlenmekte olan suçla sınırlı tutmamıştır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıstır. Bu maddeye göre suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce işlendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK. md. 90/1-2. ile md. 2/1 - (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, Bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

Nitekim bozma kararına konu somut olayda, açık bir şekilde araç plakası ve şüpheli kimliği belirtilmeksizin uyuşturucu madde satışının olabilceğine ilişkin gece saat: 20.00 sıralarında yapılan ihbar üzerine,.... İlçe ...Müdürlüğü görevlilerince ihbara konu yere aynı gece saat; 21.00 sıralarında intikal edilmiş ancak özellikleri belirtilen araca rastlanılmamış, ihbarda ismi geçen...isimli şahsın yakalanmasına yönelik olarak yapılan çalışmalar neticesinde, ihbarda belirtilen sokaktan farklı bir sokak üzerinde ihbarda belirtilen eşgale uygun bir şahsın görülmesi üzerine şahsın durdurularak yapılan kimlik kontrolünde, adı geçen şahıs kimliğinin olmadığını bildirmiş, şifai beyanına göre şahsın Sanık ... olduğu tespit edilmiş, yapılan üst aramasında; toplamda 9 paketcik halinde net 1.6 gram esrar maddesi elde edilmesi mümkün net 4 gram kenevir bitkisi parçaları ile 13 adet uyuşturucu nitelikte hapın ele geçirildiği anlaşılmıştır. Bu haliyle üzerinde kimliği olmayan sanığın suçüstü yakalanmış olduğu ve yapılan üst aramasının da suçüstü hükümlerine göre yapıldığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Artık suçüstü hali bulunduğundan ve sanığın suç delillerini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin tesbit edilmesinde sonra, kolluk görevlileri nöbetçi Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermişlerdir. Suç delillerine el koyma işleminin de ...Sulh Ceza Hakimliği'nin 25.12.2014 tarih, 2014/1208 değişik iş sayılı kararı ile onaylandığı dikkate alındığında, yapılan işlem hukuka uygun olup elde edilen kanıtın hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

2-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “ İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyelin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz ” ( Chalkley/ Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve "Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından

belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir ” ..., B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.

Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığı dikkate alındığında, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

3-5271 sayılı CMK'nın 230/1-b maddesinde; "mahkumiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ayrıca ve açıkça gösterilir." denilmek suretiyle, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı benimsenmiştir. ... Ceza Genel Kurulu'nun 29.11.2005 tarih ve 2005/144 esas, 2005/150 karar sayılı kararında: “usulüne göre alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiş ancak, sanığın özgür iradesine dayalı, ihbarla uyumlu ikrarının varlığı karşısında, suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir.

Yüksek ....Ceza Dairesi'nin bozma ilamında belirtildiği gibi, somut olayda bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmaması halinde, yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edilse dahi, sanığın bu arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazlarının bulunmaması, mahkeme huzurunda alınan samimi ve özgür savunmalarında, suç konusu maddelerin ve hapların kendisine ait olduğunu bildirmesi, sanığın yakalanış şekli, suç yeri, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut olayda ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin ve hapların, hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; hukuka aykırı yöntemle elde edildiği kabul edilse dahi, sanığın arama ve el koyma işleminin içeriğine yönelik bir itirazlarının bulunmaması, mahkeme huzurunda alınan samimi ve özgür savunmalarında, suç konusu maddelerin ve hapların kendisine ait olduğunu bildirmesi, sanığın yakalanış şekli, suç yeri, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediği" belirtilmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

... Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610, 2013/841, 2014/512, 2014/513 ve 2014/514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, 24/12/2014 tarihinde saat 20:00 sıralarında ... İlçe ... Müdürlüğü 155 ihbar hattını arayan ve ismini vermek istemeyen bir erkek şahsın, ... ilçesi ... Mahallesi ... Sokak üzerinde bulunan kahvehane önünde park halinde olan 01 harf grubu alınamayan ve son rakam grubu ... ile biten ... marka araçtaki şahsa, sarı kapşonlu ismi ... olan şahsın esrar ve eroin satacağı yönünde ihbarda bulunması üzerine, ... İlçe ...Müdürlüğünce ihbara konu yere aynı gece saat; 21.00 sıralarında intikal edilmiş ancak özellikleri belirtilen araca rastlanılmamış, ihbarda ismi geçen ... isimli şahsın yakalanmasına yönelik olarak yapılan çalışmalar neticesinde, ... Mahallesi ... Sokak üzerinde ihbarda belirtilen eşgale uygun bir şahsın görülmesi üzerine şahsın durdurularak yapılan kimlik kontrolünde, adı geçen şahıs kimliğinin olmadığını bildirmiş, şifai beyanına göre şahsın sanık ... olduğu tespit edilmiş, yapılan üst aramasında; giymiş olduğu kahverengi ceketin sol cebinde içime hazır halde 1 adet esrar maddesi, giymiş olduğu ceketin altındaki ihbara da konu olan sarı renkli kapşonun ön tarafında bulunan cebinde bir poşet içerisinde satışa hazır halde 8 paketçik esrar maddesi ile 13 adet uyuşturucu nitelikte hapın olduğu görülerek, toplamda 9 paketcik halinde net 1.6 gram esrar maddesi elde edilmesi mümkün net 4 gram kenevir bitkisi parçaları ile 13 adet uyuşturucu nitelikte hapın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Olayda niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğundan CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adlî veya önleme arama kararı" alınması gerekmektedir. "Adli veya önleme arama kararı" alınmadan sanığın üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddeler ise hem "suçun maddî konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

Açıklanan gerekçe ile Dairemiz kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, ....Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmemiştir.

İtirazın incelenmesi için dosyanın ...Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

Ç) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmediğine,

2- 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın ....Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 27/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.