Esas No: 2021/9477
Karar No: 2023/2930
Karar Tarihi: 02.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/9477 E.  ,  2023/2930 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen hükmün, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü :

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.05.2017 tarihli ve 2017/39 Esas, 2017/157 sayılı Kararıyla, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca sanık ... B.'nin 10 yıl hapis cezası ile, sanık ... İ.'nin ise 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki sanık hakkında da hak yoksunluklarına, cezaların mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.04.2018 tarihli ve 2017/1259 Esas ve 2018/473 sayılı Kararıyla, ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca sanık ... B.'nin 7 yıl 6 ay hapis cezası ile, sanık ... İ.'nin ise 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki sanık hakkında da hak yoksunluklarına, cezaların mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 30.04.2021 tarihli ve temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ... B. müdafinin temyiz istemi özet olarak,

1. Kararın eksik inceleme sonucu alındığına, dolayısıyla usul ve yasaya aykırı olarak verildiğine,

Sanık ... müdafinin temyiz istemi özet olarak,

1. Usule ve yasaya aykırı karar verildiğine,

2. Sanığın ByLock kullanmadığına,

3. ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığına, bu itibarla sanığın örgütsel amaçla ByLock kullandığının tespit edilemediğine ve suçun manevi unsurunun araştırılmadığına,

4.Yalnızca ByLock sorgularına ve CGNAT kayıtlarına dayanılarak mahkumiyet hükmü verilemeyeceğine,

5. ByLock verilerinin sanığa tebliğ edilmemesi ve UYAP sistemine de taranmaması suretiyle bu verileri inceleme imkanı kendilerine tanınmadan savunma hakkının kısıtlandığına,

6. ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,

7. MİT tarafından düzenlenen Bylock Teknik Raporunun hükme esas alınamayacağına,

8. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, sanığın örgüt içindeki konumunun somut şekilde tespit edilmediğine,

9. ByLock kullanımı iddiasına konu tarihler itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihlerdeki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,

10. 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi kapsamında hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

11. ByLock uygulamasında son online olma tarihi itibarıyla 5237 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve temyiz dilekçelerinde belirtilen sair hususlara ve sair temyiz sebeplerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanıklar Bylock isimli programı yüklemediklerini ve kullanmadıklarını beyan etmiş iseler de; Kaçakçılık ve Organize Suçlar İle Mücadele Şube Müdürlüğünün 13.03.2017 tarihli raporlarında, sanık ... B.'nin (...) (...) (75) (15) ve (...) (...) (39) (30) numaralı kendisinin kullandığını beyan ettiği GSM hattında, sanık ... İ.'nin ise (...) (...) (76) (96) numaralı kendisinin kullandığını beyan ettiği GSM hattında ByLock kullandıklarına ilişkin rapor sunulduğu, dosya kapsamında ByLock teknik analiz raporunda belirtilen ByLock delilinin niteliği itibarıyla sanıkların bu programı kullanmadıklarına ilişkin savunmalarına itibar edilmediği ve bu husustaki tevsi tahkikat taleplerinin reddedildiği, ByLock programının kullanılmasının başlı başına FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinin ispatı olduğu ve diğer kriterlere göre örgüte bağlılığın çok güçlü bir delili olduğu, sanık ... B. yönünden ayrıca tanık Semih Y.'nin beyanında sanık ... ile bir dönem birlikte çalıştıklarını, sanığın örgüt içerisinde çalıştığı şube içerisindeki evli olan memurlardan sorumlu olduğunu, söz konusu memurlar için gezi düzenleyip sohbet ortamları oluşturduğunu, kendisinin telefonuna Bylock isimli programı sanığın yüklediğini beyan ettiği, sanık ... ile aynı işyerinde çalışan tanığın, sanığın örgüt içerisindeki faaliyetleri ile ilgili ayrıntılı beyanlarda bulunmuş olması, tanığın sanığı suçlamasını gerektirecek dosyaya yansıyan herhangi bir nedenin bulunmaması nedenleri ile sanık müdafinin savunmasına itibar edilmediği, bu itibarla sanık ... B.'nin ByLock programını başkalarının telefonuna da yüklemesi, çalıştığı birimde örgüt adına evli personelden sorumlu olması, örgüte ait sohbet ve gezi ortamlarını ayarlaması birlikte düşünüldüğünde sanığın örgüt ile olan bağının sadece tek bir kritere uyan kişiden çok daha kuvvetli olduğu gözetilerek eylemlerinin silahlı terör örgütü suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine ve alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza tayinine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Sanık ... B.'nin ByLock haberleşme sistemine ait hedef IP'ye kendisi tarafından kullanılan (...) (...) (75) (15) numaralı hat üzerinden 11.08.2014-01.10.2014 tarihleri arasında toplam 5379 kez, (...) (...) (39) (30) numaralı hat üzerinden 17.08.2014-05.09.2014 tarihleri arasında toplam 2036 kez erişim sağladığı, sanık ... İ.'nin ByLock kriptolu haberleşme sistemine ait hedef IP 'ye (...) (...) (76) (96) numaralı hat üzerinden 29.08.2014-13.09.2014 tarihleri arasında toplam 258 kez erişim sağladığı, söz konusu GSM numaralarının Morbeyin listelerinde sayılan numaralar arasında bulunmadığı, dosyadaki ID tespit ve değerlendirme tutanaklarında yer alan tespitler nazara alındığında sanıkların ByLock gizli haberleşme sistemine dahil olduklarında kuşku bulunmadığı, bu tespitlere ek olarak sanık ... B.'nin dosyada yer alan ve itibar edilen tanık anlatımlarına göre, çalıştığı birimde örgüt içinde evli personelden sorumlu olduğu, başkalarının telefonuna Bylock programını yüklediği, örgütsel dayanışma ve bütünlüğün pekiştirilmesi için düzenlenen sohbet ve gezileri organize ettiği anlaşılmakla; eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine, sanık ... B. yönünden alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza tayin edilmesine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Dosya arasında bulunup 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 5 ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile imzalandığı belirtildiği halde Bölge Adliye Mahkemesinin 09.01.2018 tarihli ikinci celse duruşma zaptının Derece Mahkemesi gerekçeli kararının 42164 sicil nolu üye hakim tarafından elektronik olarak imzalanmaması mahallinde giderilmesi mümkün eksiklik olarak değerlendirilmiş olup;

Her iki sanık yönünden de,

Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY'nin cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütü niteliğinde olduğu, söz konusu kararda; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği belirlenmekle,

A. Sanık ... B. Hakkında Verilen Mahkumiyet Hükmü Yönünden

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, usule ve kanun uygun şekilde hükme esas alınan tutarlı ve ayrıntılı tanık beyanı, sanığın kişisel bilgileriyle uyumlu 113927 ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve sair deliller itibarıyla, bir dönem polis memuru olarak görev yaptığı, bekar ve yeni evli polis memurlarından sorumlu olduğu, örgütsel sohbet verdiği, başka ilde göreve başlayan örgüt mensuplarını orada irtibat kuracağı örgütle iltisaklı kişilere yönlendirdiği, örgüt içi haberleşmesini ByLock adlı uygulama üzerinden gerçekleştirdiği ve başkalarına da ByLock uygulamasını yüklediği, eylemlerine örgütün operasyonel faaaliyetlerinin başlamasından sonraki süreçte de devam ettiği belirlenen, Bölge Adliye Mahkemesinin kararında da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılan sanığın,

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu uygulandığı, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, sanık müdafinin yukarıda ilgili bölümde ileri sürdüğü temyiz sebepleri ile sair hususlar yerinde görülmemekle, sanık ... B. hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

B. Sanık ... İ. Hakkında Verilen Mahkumiyet Hükmü Yönünden

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanık ... İ.'nin örgütsel konumunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından, 250165 ID numarasına ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı kapsamında bu kullanıcıyı ByLock üzerinden ekleyen şahısların kimlik bilgilerinin tespitine çalışılarak, bu suçtan sanık olup olmadıklarının ve dosya sanığı ile ilgili beyanlarının bulunup bulunmadıklarının araştırılması ve var ise dosyaları celp edilip sanığın örgüt hiyerarşik yapısı içinde faaliyet gösterip göstermediği yönünden değerlendirilmesi, bir dönem polis memuru olarak görev yaptığı anlaşılan sanık hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığıı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 2017/68532 soruşturma numaralı soruşturması kapsamında, emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin gizli tanık Garson'dan elde edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş bir Veri İnceleme Raporunun bulunup bulunmadığının araştırılması, ayrıca UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca beyan yahut delilin mevcut olup olmadığının da saptanması, elde edilecek tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafine okunarak diyeceklerinin sorulması, var ise beyanda bulunan şahısların lüzumu halinde mahkeme huzurunda tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Sanık ... B. Hakkında Verilen Mahkumiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünün (A) başlığında yer alan nedenlerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.04.2018 tarihli ve 2017/1259 Esas, 2018/473 sayılı Kararında sanık ... B. müdafince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkında Verilen Mahkumiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünün (B) başlığında açıklanan nedenlerle, sanık ... müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.04.2018 tarihli ve 2017/1259 Esas, 2018/473 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...