Esas No: 2007/4143
Karar No: 2007/7037
Karar Tarihi: 07.11.2007

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/4143 E.  ,  2007/7037 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R

Dava, İcra İflas Kanunu’nun 67.maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine borçlu davalının vaki itirazının iptâli istemine ilişkindir.

İstanbul 13.İcra Müdürlüğü’nün 2004/14205 takip sayılı dosyası kapsamından, davacının adi takip yoluyla davalı hakkında başlamış olduğu icra takibinde, 26.06.2004 tarih ve 043375 numaralı faturasını dayanak alarak 3.031.538.000 TL asıl alacak ve 282.555.952 TL işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 3.314.093.952 TL alacağın tahsilini istediği ve borçlu davalının yasal süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da İcra İflas Kanunu’nun 67.maddesinde öngörülen ve hakdüşürücü nitelikte olan bir yıllık süresi içinde açılmış olduğu saptanmıştır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

(2151) adet çeşitli renk ve bedenlerde balıkçı yaka ve uzun kollu tişort olarak isimlendirilen model bluzlar üzerine fason olarak flok ve plastik baskı işinin davacı tarafından yapılarak davalıya teslim edilmesine dair taraflar arasında “sözlü sözleşme” yapıldığı, tarafların da kabulündedir. Ancak, dava dilekçesinde 2000 adet model bluzlar üzerine iş yapıldığı açıklandığı halde, icra takibine dayanak alınan faturada baskı yapılan bluzların sayısının 1702 adet olduğu açıklanmış ve yapılan bu işin bedelinin ödetilmesi istenmiştir. O halde, bedeli takip ve dava konusu yapılan iş miktarına göre davacının iş bedeli hakedip etmediğinin ve tutarının belirlenmesi gerekmektedir. Dava ve takip konusu 3.031.538.000 TL tutarındaki iş bedeli hakkında yanlar arasında uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, yüklenici davacı tarafından yapılan işlerin ayıplı olup olmadığı ve dolayısıyla iş bedelinin istenip istenemeyeceği hususlarından kaynaklanmaktadır.

Ayıp, bir malda, sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması yada bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Kısaca ayıp, eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359; gizli ayıplarda ise 362.maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde aynı Kanunun 360.maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Somut olayda, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığına yönelik olarak davacı tarafından bir itiraz ileri sürülmemiştir. O halde, Borçlar Kanunu’nun 360.maddesi gereğince, yapılan işlerin öncelikle ayıplı olup olmadığının ve ayıplı ise derecesinin belirlenmesi gerekir. Bu Yasa hükmüne göre, imâl olunan iş, iş sahiplerinin kullanamayacağı ve nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya önemli ölçüde sözleşmeye aykırı olursa, iş sahibi o eseri kabulden kaçınabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa zarar ve ziyan da isteyebilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık az yukarıdaki ölçüde önemli değilse, işsahibi eserin değerindeki eksiklik oranında, ücreti indirebilir, eğer kusurları giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa işsahibi tazminat da isteyebilir. Bu yasal nedenle, öncelikle davalı işsahibine yüklenici davacı tarafından teslim edildiği sabit olan işlerin ayıplı olduğunun davalı tarafından yasal delillerle kanıtlanmış olması gerekmektedir. Eserin ayıplı olduğunun kanıtlanması durumunda ise; uzman bilirkişi veya bilirkişi kuruluna eser incelettirilerek ayıbın derecesinin mahkemece belirlenmesi zorunludur. Eserdeki ayıp derecesine göre ise; işsahibi Borçlar Kanunu’nun 360.maddesi hükmünde öngörülen haklarını kullanabilir. Buna göre, eser kabul edilemeyecek derecede ayıplı ise veya önemli ölçüde sözleşmeye aykırı olarak imâl edilmiş ise iş sahibi eseri kabulden kaçınabileceği gibi başkaca zararı oluşmuş ise o zararının da giderimini isteyebilir. Eserdeki ayıp, az yukarıda açıklanan derecede değil ise, ayıbın giderilmesi için gerekli giderlerin ödetilmesini veya bedelin indirilmesini talep edebilir. Somut olayda hükme dayanak alınan 27.06.2006 günlü bilirkişi raporundan 2 adet T-Shirt üzerinde inceleme yapıldığı açıklanmıştır. Bu haliyle bilirkişi raporu, bedeli uyuşmazlık konusu olan tüm işin ayıplı olduğunu kanıtlar nitelikte yasal delil olarak kabul edilemez. Öte yandan, davalı vekili, 28.11.2006 havale tarihli dilekçesinde sadece (66) adet T-Shirtün ellerinde bulunduğunu (236) adedinin düşük bedelle piyasada satıldığını ve geriye kalanın ihraç edildiğini bildirdiğine göre imalâtın kabul edilemeyecek derecede ayıplı olmadığının kabulü gerekir. Kaldı ki, ihraç olunan malların da ayıplı olduğu davacı tarafından yasal delillerle kanıtlanmamıştır. Reklamasyon faturası, malın yada eserin ayıplı olduğunu kanıtlar yeterlilikte yasal delil sayılamaz. Tüm bu sebeplerle, eksik araştırma ve soruşturma sonucu alınan yetersiz bilirkişi raporu hükme dayanak alınarak mahkemece yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Mahkemece yapılacak iş; davalı tarafça elinde olduğu bildirilen malların üzerinde uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yaptırılarak ayıbın derecesini belirlemek ve Borçlar Kanunu’nun 360.maddesi hükmünde öngörülen haklardan davalı iş sahibinin kullanabileceği hakkın ne olduğunu saptayıp dava konusu iş bedelinden mahsubu gereken miktar sözkonusu olduğu takdirde mahsubu yapılmak suretiyle kalan dava ve takip konusu işbedeline yönelik davalı itirazının iptâline karar vermekten ibaret olmalıdır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 07.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.