Esas No: 2016/1276
Karar No: 2016/2508
Karar Tarihi: 02.05.2016

**15. Hukuk Dairesi         2016/1276 E.  ,  2016/2508 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin eksik ve kusurlu ifası nedeniyle uğranılan zarara ilişkin maddi ve manevi tazminatın tahsili, karşı dava ise bakiye iş bedeline ilişkin itirazın iptâli ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın reddine, karşı davanın ise kısmen kabulüne dair kararı, davacı karşı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı karşı davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı karşı davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacı taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğunu, işin sözleşmeye uygun yapılmadığını, eksik ve ayıplı ifa edildiğini belirterek uğranılan zarara ilişkin kâr yoksunluğu ile maddi ve manevi tazminata karar verilmesini karşı davanın ise reddine karar verilmesini istemiş, davalı karşı davacı bakiye iş bedelinin ödenmemesi üzerine . İcra Müdürlüğü'nün 2013/126 Esas sayılı dosyasında yapılan takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptâline, takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini ve davanın ise reddine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece davanın reddine karşı davanın ise kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve konusu 7 katlı taşınmazının tüm katların tamamının pencere, kapı, plastik, doğrama cam ve panjurlarının yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış maddi ve manevi tazminat davasıdır. Karşı dava ise aynı sözleşmeye dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK'nın 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davası ve manevi tazminat davasıdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, binanın pencere, kapı, plastik, doğrama cam ve panjurlarının yapılması işine ilişkin olmasına göre eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup

davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, mülga 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddeleridir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK'nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir. 360. maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır.

Sandıklı Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/10 D. İş sayılı tespit dosyasında işin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmediğine dair tespitler yer almış olup parasal değerlendirme de yapılmıştır. Açılan davada sadece yüklenici şirketin ticari defterleri incelenerek rapor alınmış, işin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilip getirilmediği eksik ve ayıp bulunup bulunmadığı yönünden keşif yapılarak teknik bilirkişi raporu alınmaksızın tespit dosyasındaki raporun aksine karar verilmiştir.

Davacının işin sözleşmeye aykırı ve ayıplı yapıldığı iddiası ve buna dayalı davadaki talepleri teknik incelemeyi gerektirmektedir. Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Davacının ayıp nedeniyle açılan dava kapsamında talep edebileceği kalem ve miktarların ne olduğu karşı davacı yüklenicinin yapılan iş nedeniyle hakettiği iş bedelinin yerinde keşif yapılıp, bilirkişi raporu alınarak belirlenmesi gerekirken bu yerde herhangi bir inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). Somut olayda yüklenici tacir olup, iş sahibinin tacir olduğu ve ticari defter tuttuğuna dair iddia ve delil yoktur. Bu nedenle

yüklenicinin ticari defterlerinin iş sahibi davacı karşı davalı aleyhine delil olarak kabul edilmesi anılan düzenlemeler karşısında mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece iddia ve savunmaların değerlendirilmesi için yerinde keşif yapılıp tespit dosyasındaki bulguları da değerlendirir biçimde bilirkişi raporu alınarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün davacı karşı davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı karşı davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı karşı davalı ... yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.