Esas No: 2020/5207
Karar No: 2021/4556
Karar Tarihi: 22.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/5207 E.  ,  2021/4556 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ...Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalının ... Termik Santralinde ve alt işverenler bünyesinde kömür bant sahasında, kömür temizleme ve vagon açma işinde çalıştığını, davalı Elektrik Üretim A.Ş. ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının iş akdinin 12/01/2015 tarihine kadar devam ettiğini, iş akdinin özelleştirme sebebi ile bu tarihte feshedildiğini, davacının en başından beri davalının asıl işçisi olduğunu ileri sürerek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret farkı, ilave tediye, iş güçlüğü tazminatı ve toplu sözleşme ikramiye alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Elektrik Üretim A.Ş. vekili özetle; müvekkilinin ihale makamı olduğunu, alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak, haksız davanın husumetten ve esastan reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ile dava dışı alt işverenler arasında usulüne uygun kurulmuş asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi bulunduğu, muvazaa iddialarının ispatlanamadığı ve iş akdinin devam ettiği gerekçesiyle davanın tamamen reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının iş güçlüğü tazminatı ve ikramiye alacağı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 39. maddesi gereğince işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanma, taraf işçi sendikasına üyelikle veya sendikaya dayanışma aidatı ödemekle mümkündür.

Temyize konu davada davacının talepleri; ücreti farkı, ilave tediye alacağı, iş güçlüğü tazminatı ve toplu sözleşme ikramiye alacaklarından oluşmaktadır.

Davacı .... İş Mahkemesi’nin 2015/580 esas, 2018/174 karar sayılı dosyasıyla ilave tediye ve ücret farkı alacaklarını talep etmiş, yerel mahkeme davayı reddetmiş, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesi’nin 2018/1804 esas, 2018/1314 karar sayılı kararı ile davalı Elekrik Üretim A.Ş. ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olması nedeniyle davacının bu talepleri kabul edilmiş ve bu karar Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 2018/12249 esas, 2018/27194 karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleşmiştir. Temyize konu bu davada,.... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi; ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının davacının daha önce açtığı bu dava nedeniyle reddinin sonuç itibariyle doğru olduğunu, iş güçlüğü tazminatı ile toplu sözleşme ikramiye alacağı taleplerini ise; davacının sendika üyesi olduğuna ilişkin ... sendikası yazısı bulunmakla birlikte dosya kapsamında üyeliğin işverene bildirildiğine ilişkin kayıt ve belge bulunmadığından ispatlanamadığı gerekçesiyle reddinin doğru olduğunu belirterek davacının istinaf bavurusunun esastan reddine karar vermiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; ... Sendikası 10.05.2016 havale tarihli cevabında davacının sendika üyesi olduğunu belirtmiş, ancak üyeliğe dair belgeleri dosyaya sunmamıştır. Dosyada davacının sendikaya ne zaman üye olduğu ve üyeliğinin işverene bildirilip bildirilmediği anlaşılamamaktadır.

Bu nedenle öncelikle ilgili sendikadan sendika üyelik fişi getirtilmeli, üyeliğinin işverene bildirilip bildirilmediği araştırılmalıdır. Dosyada ki eksiklikler giderildikten sonra gerekirse, konusunda uzman bir bilirkişiden yeniden, denetime elverişli olacak şekilde açıklamalı ve detaylı tablo dökümlü hesap raporu aldırılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

Diğer taraftan; dosyada mübrez bilirkişi raporunda, hesaplamalara esas alınan ücret miktarı denetime elverişsizdir.

Dosyada yer alan, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “... ... Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı Elektrik Üretim A. Ş. arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin (davacının yaptığı iş dikkate alındığında) muvazaalı olduğu kesinleşmiştir. (22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; ... İş Mahkemesi’nin 2015/601 esas sayılı dosyasına sunulan ücret bordrolarına göre davacıya emsal olan işçinin 2014 yılı Aralık ayında günlük çıplak ücretinin 92,63 TL olduğu belirtilerek, dava konusu alacaklar buna göre hesaplanmıştır. Ancak raporda söz edilen emsal dosyaya sunulan bordrolar dosya içerisinde bulunmadığından, davacı yönünden emsal olup olmadığı denetlenememiştir.

Mahkemece, yukarıdaki bozma gerekçesi yerine getirildikten sonra gerekirse; uyuşmazlık konusu döneme ait Toplu İş Sözleşmeleri ile bilirkişi raporunda sözü edilen emsal işçi bordroları dosya arasına alınarak hesaplamaya esas ücret denetime elverişli şekilde belirlenmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.