Esas No: 2018/339
Karar No: 2018/8666
Karar Tarihi: 03.04.2018

**1. Hukuk Dairesi         2018/339 E.  ,  2018/8666 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.04.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılar vekili Avukat ... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davacılar vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tazminat ile tenkis isteklerine ilişkindir.

Davacılar asıl davada, ortak mirasbırakanları ...’ye ait 281, 282, 371, 1300 ve 228 parsel sayılı taşınmazları kadastro tespiti sırasında davalıların murisi ...’nin hile ile kendi adına tescil ettirdiğini, bir kısmının diğer davalı ... ara malik olarak kullanılarak ...’nın oğlu davalı ...’ye devredildiğini, taşınmazların gerçek malikinin mirasbırakanları ... olduğunu, hileli ve muvazaalı tesciller yapıldığını ileri sürerek, çekişmeli taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile miras payları oranında adlarına tescilini, olmadığı takdirde tazminini istemişler, yargılama sırasında ıslah ile; bağışlanan dava konusu 282 parsel sayılı taşınmaz yönünden saklı pay oranında tenkis istendiğini belirtmişler, birleştirilen davada ise; asıl davadaki iddialarını tekrarlarak 2206 sayılı parselin tapu kaydının iptali ile miras payları oranında adlarına tescilini, olmadığı takdirde tenkisini istemişlerdir.

Davalı ..., iddiaların yersiz olduğunu bildirip davanın reddini savunmuş, yargılama sırasında ölümü üzerine mirasçıları tarafından dava takip edilmiştir.

Diğer davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, davalıların murisi ... adına yapılan tespit ve tescillerin muvazaalı olduğu gerekçesiyle üçüncü kişilere devredilen dava konusu 281 ve 282 sayılı parseller yönünden tenkise, halen davalılar adına kayıtlı diğer taşınmazlar yönünden ise iptal ve tescile karar verilmiştir.

Mirasbırakan ...’nin 29.05.2004 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak 1972 yılında ölen kızı ...’den olma davacı torunları ... ve ... ile 2003 yılında ölen oğlu ...’nin eşi davalı ...’yi, ...’nın çocukları davalı torunları ... ve ...’yı bıraktığı kayden sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki, çekişme konusu 371, 1300 ve 2206 parsel sayılı taşınmazların eski tapu kayıtları esas alınmak suretiyle 1979, 1980 ve 1983 yıllarında yapılan kadastro çalışmaları neticesinde ( kesinleşmeleri daha sonra ) davalıların mirasbırakanı ... adına tespit ve tescil edildiği, anılan taşınmazların mirasbırakan ... adına tapuda kayıtlı iken kadastrodan önce oğlu ...’ye 06.03.1980 tarih ve 867 yevmiye no’lu akit ile ( Eylül/1934 tarih ve 164, 165, 167 ve 169 sıra no’lu tapu kayıtları üzerinden ) satış suretiyle temlik edildiği, dosya kapsamı ile anılan temlikin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu saptanarak, bu parseller bakımından davanın kabul edilmesi kural olarak doğrudur.

Öte yandan, çekişme konusu 281 ve 228 parsel sayılı taşınmazların mirasbırakan ... ile ilgisi saptanamamış olup, adı geçen taşınmazların 1978 yılında yapılan kadastro çalışmaları neticesinde senetsizden davalıların mirasbırakanı ... adına tespit ve tescil edildiği, çekişme konusu 282 parsel sayılı taşınmazın ise mirasbırakan ...’nin kadastro çalışmaları sırasında kadastro tutanağına verdiği bağışlama şeklindeki muvafakatı ile (imza atarak) davalıların mirasbırakanı ... adına tespit ve tescil edildiği görülmektedir.

Tapulu taşınmazlarda mülkiyeti nakleden akitlerin resmi biçimde yapılması TMK'nın 706 (eski MK.nun 634), B.K.nun 213 ve Tapu Yasasının 26. maddesi hükmü gereğidir. Ne var ki, gerek 766 sayılı Tapulama yasasının 32/B maddesi, gerekse 9 Ekim 1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 13/B maddesiyle bu yasaların genelde bir tasfiye yasası olmaları nedeniyle T.M.K.nun 706 (eski M.K.nun634) ve Borçlar Yasasının 213 maddesinde mülkiyetin naklinde öngörülen buyurucu nitelikteki hükümlere ayrık bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre, kayıt sahibinin tapulama sırasında kadastro teknisyeni huzurunda taşınmazın zilyedi adına tespit ve tesciline muvafakatını bildirmesi , mülkiyetin zilyet adına geçirilip onun üzerine tespitinin yapılabilmesi için yeterli kabul edilmiştir. Eş anlatımla, kadastro teknisyeni huzurunda verilen muvafakat bildirimi, resmi memur önünde serbest irade ile belirtilen tescil isteme beyanı olarak görülmüştür. Kayıt sahibinini zilyet adına tespite muvafakat beyanının haricen satış, hibe gibi ya da başka bir nedene dayandırılarak ileri sürülmüş olması da bu kabulde sonuca etkili değildir.

O halde, çekişme konusu 282 parsel sayılı taşınmaz yönünden, yukarıda açıklanan gerekçe ile 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığından, tapu iptal ve tescil isteğinin dinlenmeyeceği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, dava konusu 281 ve 228 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın tümden reddedilmesi, dava konusu 282 parsel sayılı taşınmaz yönünden ise tenkis incelemesi yapılması (davası kabul edilen çekişmeli taşınmazlar da tenkis hesabında gözönünde tutularak mirasbırakan ...’nin tüm aktif ve pasif terekesinin saptanması suretiyle ) gerekirken, değinilen hususlar gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, TMK’nun 28. maddesi uyarınca ölümle şahsiyet son bulduğu halde tapu kaydının iptaline karar verilen taşınmazların davacılar adına miras payları oranında tescil edilmesi gerekirken mirasbırakan adına tescile karar verilmesi de isabetsizdir.

Davalıların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 1.630.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.