Esas No: 2015/1687
Karar No: 2015/5805
Karar Tarihi: 17.11.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/1687 E.  ,  2015/5805 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Gebze 5. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :26.11.2014

Numarası :2013/74-2014/761

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat talebine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre

davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı davasında, şirketlerine ait inşaatın çatısının davalı firma tarafından 17.06.2011 tarihinden başlanarak 4 aylık sürede yapıldığını ve bitirildiğini, teslim edilen çatının yağmurlarda sayısız noktadan aşırı akma yapınca davalı firmaya haber verilip eksikliklerin giderilmesinin istendiğini ancak davalı firmanın gönderdiği bir iki kişiyle çözüm sağlamayacak silikonlama işlemleri ile çatıdaki eksik ve kusurlu işleri kapatmaya çalıştığını, Gebze 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/75 D.iş sayılı dosyasından yaptırılan tespitte eksik ve kusurlu işlerin giderilebilmesi için 97.112,00 TL işçilik ve malzeme gerektiğinin tespit edildiğini, çatı inşaatındaki eksik ve kusurlu imalât nedeniyle oluşan zararın giderilebilmesi için davalı firmadan 125.000,00 TL maddi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında 10.06.2014 tarihli dilekçesi ile davasını ıslah ederek çatı yapımı sözleşmesinin feshi ile davalıya ödenen bedelin faizi ile birlikte tahsiline, olmazsa ortaya çıkan zararların giderilmesinin tespiti yanında bedelden hakkaniyet indiriminin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı savunmasında süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, imalâtta ayıp bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece davalıya süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu, her ne kadar 22.10.2014 tarihli celsede yeniden ıslah talebinde bulunulmuş ise de ancak bir kez ıslah yapılabileceğinden davacının 10.06.2014 tarihli ıslah talebinin esas alındığı, davacının bu ıslah talebinde sözleşmenin feshini talep ettiği, ancak işin tamamlanma oranına göre fesih talebinin kabul edilemeyeceği, bilirkişi raporuna göre imalâtta %30 değer kaybı olduğu, ayıplı kabulü gereken imalâtların bedelinin 24.700,00 TL olduğu belirtilerek davanın bu miktar üzerinden kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, sözleşme tarihinde yürürlükte olan mülga 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddeleridir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. BK'nın 360. maddesinde ayıp halinde iş sahibine, eserin iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olması (ayıplı olması) durumunda eseri kabulden kaçınma hakkı, ayıbın bu derecede önemli olmaması halinde bedelden indirim hakkıyla büyük bir masrafı gerektirmediği takdirde onarımını isteme hakkı şeklindeki seçimlik haklar tanınmış ve her üç halde de yüklenicinin kusurunun bulunması koşuluyla iş sahibinin zarar ve ziyan da isteyebileceği de kabul edilmiştir.

Somut olayda imalât bedelinin ödendiği konusunda ihtilaf bulunmamakta olup davacı 10.06.2014 tarihli ıslah dilekçesinde terditli olarak sözleşmenin feshi ile ödenen bedelin iadesini talep etmiş, olmazsa zararlarının giderilmesini istemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da eserin reddinin gerekmediği, bedel indirimi gerektiği açıklanmıştır. Bu durumda BK'nın 360/2. maddesine göre uğranılan zarar kapsamında kabul edilen 24.700,00 TL yanında raporda bedel indirim miktarı olarak açıklanan 39.820,90 TL'nin da tahsiline karar verilmesi gerekirken bu miktarın reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ :Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 17.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.