Esas No: 2015/30239
Karar No: 2018/8071
Karar Tarihi: 28.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/30239 E.  ,  2018/8071 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde mikser şoförü olarak çalıştığını, davalı tarafça iş akdinin haksız feshedildiğini,ödenmeyen ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iş tesliminden dolayı iş akdinin süresinin dolduğu, bu nedenle davacının iş akdinin feshedildiği, davacının bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, delil durumuna göre davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının aylık aldığı ücret tutarı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu Mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanun'un 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de gözardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı net 1.750,00 TL ücretle çalıştığını iddia ederken, işveren davacının bordroda görünen tutarda ücret aldığını savunmuştur. Dosyaya sunulan son aya ilişkin bordroda davacının ücreti brüt 1.237,50 TL olarak görülmektedir. Davacı tanığı, davacının 1.750,00 TL ücret aldığını beyan etmiştir. Mahkemece, ATO'dan emsal ücret araştırması yapılmış, sözleşme var ise sözleşme tutarı yoksa asgari ücret üzerinden ücret alabileceği bildirildiğinden davalı beyanı doğrultusunda ücretin brüt 1.237,50TL olduğu değerlendirmesiyle yapılan bilirkişi hesabına göre karar verilmiştir. Ancak, ilke kararlarında belirtilen kurumlardan ve meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılarak davacının ücreti belirlenip işçilik alacaklarının bu ücrete göre hesaplanması gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda; davacı mikser şoförü olarak günlük 12 saat çalıştığını ileri sürmektedir. Dosyada 07.07.2012-16.02.2013 tarihlerini kapsayan takograf kayıtlarının mevcut olduğu, söz konusu kayıtlarda ara dinlenme tespitleri ve araç kullanım süreleri ile çalışma saatlerinin günlük 7,5 saati aşmamakla fazla mesai yapılmadığının kabul edildiği, takograf kayıtlarının sunulmadığı dönemde ise, tanık beyanlarına göre, davacının 12 saat çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde günde 10,5 saat çalıştığı, ancak davacının ağır vasıta kullandığı dikkate alınarak K.T.K Yönetmeliği gereği 24 saatte en fazla 9 saat araç kullanımının mümkün olduğu ve buna göre günlük çalışmasının 9 saat olduğu kabulü ile haftalık 9 saat fazla mesai yaptığının tespit edildiği görülmüştür. Ancak, mahkemece tanıkların yeniden ifadeleri alınarak araç yanında bekleme, boşaltma benzin alma, yük yükleme gibi süreler sorularak netleştirilmeli, davacının yaptığı işin niteliği geregi hakkında Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 98. maddesi uygulama olanağının bulunmadığı gözetilerek, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, yeniden değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.

Belirtilen maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.