Esas No: 2022/401
Karar No: 2025/83
Karar Tarihi: 19.02.2025

**Ceza Genel Kurulu         2022/401 E.  ,  2025/83 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2020/60631

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 76-155

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/1. maddesinin 1 ve 3. cümleleri ile 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bodrum Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.11.2019 tarihli ve 325-356 sayılı hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 17.02.2020 tarih ve 76-155 sayı ile istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın sanık müdafii ve katılan kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.12.2021 tarih, 14476-10013 sayı ve oy çokluğu ile; "Mağdurenin soruşturma evresindeki ifadesi, savunma, müşteki beyanı ile tüm dosya içeriği nazara alındığında ilk derece mahkemesince sanığın, olay günü yoldan geçerken görüp yanına gittiği dört yaşındaki mağdureyi dudağından öperek kalçasını tuttuğuna dair her türlü şüpheden uzak bulunmayıp, sübuta eren yanağından öpme eyleminin ise cinsel amaçla gerçekleştirdiğine dair kesin ve inandırıcı kanıt temin edilemediği gözetilerek kanuni unsurları itibarıyla oluşmayan müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi...; "Olay günü 3,5 yaşında olan mağdure ...'nın evlerinin bahçesinde oyun oynadığı sırada yoldan geçmekte olan sanığın mağdurenin yanına geldiği, mağdureye 'yılanı tut, yılanı tutalımmı?' şeklinde sözler söyleyerek cinsel tatmin maksadıyla mağdurun ağzını öptüğü ve mağdurun poposunu tuttuğu, mağdurun 'anne anne' diye seslenmesi üzerine önce abisi tanık ...'in, daha sonra da müşteki anne ...'ın balkona çıktıkları, müşteki ...'ın mağdurenin yanında sanığı gördüğü, 'ne oldu' diye seslendiğinde mağdurenin 'abi ağzımı yüzümü yaladı.' diye cevap verdiği, müştekinin aşağıya indiği sırada sanığın olay yerinden kaçtığı, bilahare kolluk güçlerince yakalandığı,

Olayın görgü tanığı yok ise de müştekinin alt katında oturan ve olay anında evininin salonunda bulunan tanık ...'in sanık ve mağdureyi görememekle birlikte aralarında geçen diyaloğu net olarak duyduğu, sanığın mağdureye 'yılanı tut, yılanı tutalımmı?' şeklinde ısrarlı sözler söylediğini, mağdurenin 'anne anne' diye seslendiğini, ve olayın hemen akabinde dışarı çıktığında mağdurenin ağlayarak annesine 'abi ağzımı yüzümü yaladı' diyerek sürekli yüzünü sildiğini beyan ettiği, tanık anlatımının mağdurenin 27.09.2019 tarihli ifadesi ile bire bir örtüştüğü,

Sanık mağduru kendi kız kardeşine benzeterek sevgi amaçlı yanağından bir kez öptüğünü, cinsel amaçlı öpmediğini savunmuş ise de, mağdurenin olay akabinde annesine, abisi tanık ...'e ve tanık ...'ye sanığın ağzını yüzünü yaladığını beyan edip ağlayarak yüzünü silmesi karşısında bu savunmaya itibar edilmesinin mümkün olmadığı,

Olay tarihinde başka dosyada sarkıntılık suçundan hüküm giymiş bulunan ve olaydan sonra o suçtan hükmü kesinleşen sanığın olay yerinden kaçmasının da suçluluk duygusundan kaynaklandığı,

Hususları hep birlikte dikkate alındığında sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği hususunda şüphe bulunmadığından mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf talebini esastan reddeden İzmir BAM 20. CD kararının onanması yerine bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum." düşüncesi ile karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 17.02.2022 tarih ve 60631 sayı ile;

"...Olay tarihinde 4 yaşı içinde olan mağdurun Milas Cumhuriyet Başsavcılığında psikolog eşliğinde alınan beyanında 'İsmim ..., 5 yaşındayım, babamın ismi ..., annemin ismi ..., babam sucu, annem evi temizler, bir tane abim vardır, dün evimizin bahçöesinde oyun oynarken tanımadığım bir abi geldi, bana ' yılanı tutacakmısın ' dedi, ben ' git buradan ' dedim, daha sonrasında tanımadığım abi dudağımı yalamaya başladı, popomu tuttu, annem tanımadığım abiyi gördü, tanımadığım abi kaçmaya başladı, annemde onu yakalamaya çalıştı, dudağımı uzun süre öptü, popom acıdı' şeklinde beyanda bulunduğu,

Olayı gören olmamakla birlikte;

...'in kovuşturma aşamasında alınan ve soruşturma beyanı ile uyumlu ifadesinde 'olay günü ben evdeydim, kızım bahçeye inmişti, yalnızdı, o sırada oğlum balkondaydı, bana 'anne kardeşimin yanında birisi var' dedi, ben dışarı çıktığımda sanık kızımın yanındaydı, kızım ağzını siliyordu, sanığa 'noluyor orda ' dedim, o da bana ' yılan varmış bahçede ' dedi. Ondan sonra kızıma noldu dedim ' anne ağzımı yaladı' dedi, sonra ben sanığa bekle orda dedim, o da beni dinlemeyerek kaçtı, arkasında koşturdum, komşum ... ben bağırınca aracıyla sanığı takip etmeye başladı, yakalamayadık, ilerideki bir markette güvenlik kamerasını açmasını istedim, o da kamera kayıtlarını bana gösterdi, daha sonrasında polisler geldi, sonrasında yakalandı, sanıktan şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum', tanık mağdurun ağabeyi ...'in soruşturma aşamasındaki beyanı ile uyumlu olacak şekilde kovuşturma aşamasında, 'Ben bu konu ile ilgili olarak daha önce verdiğim ifadelerimi aynen tekrar ederim, olay günü ben balkondaydım, kardeşimin yanında birini gördüm, hemen anneme seslendim, kardeşime sana bişey yaptı mı dedim, o da bana ' evet dudağımı yaladı' dedi, sanık gitmek üzereyken annem sanığa 'noluyor orda bişey yaptın mı' diye sordu, sanık anneme hayır bişey yapmadım, yılan vardı orada dedi, sonrasında annem çocuğun arkasından koştu' şeklinde,

Tanık ...'in de aynı şekilde kovuşturma şamasında, 'Ben bu konu ile ilgili olarak daha önce verdiğim ifadelerimi aynen tekrar ederim, biz müştekilerle komşuyuz, ben birinci katta oturuyorum, müştekiler bizim üst katımızda oturur, ben dışarıdan sanığın sesini duydum, küçük kıza ' yılan nerde, hadi yılanı tutalım' gibi sözler söylüyordu, ben müşteki ...'ın sesini duyunca dışarı çıktım, ancak çocuğa karşı bir eylemini görmedim, sadece çocuk bize yüzümü yıladı tut diye ağlıyordu, sürekli yüzünü siliyordu' şeklinde, beyanda bulundukları,

Mağdur ...'ın Milas Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesi öncesinde mağdurla görüşen Psikolog ...'in ifade alımından önce mağdurla yaptığı ön görüşmeye dair tarihsiz tutanak içeriğinin de mağdurun anlatımını destekler mahiyette olduğu,

Son olarak sanığın mağduru yanağından öptüğüne dair tevilli savunma yaptığı da gözetildiğinde, sanığa atılı suçun sübut bulduğu düşüncesine varılmış, sanığın olay günü evinin önünde oynamakta olan 12 yaşından küçük mağdur ...'ın dudağından öpmek ve kalçasını sıkmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğine dair kabule dayanan ilk derece mahkemesi hükmü ile bu hükme yönelik istinaf isteminin esastan reddine dair istinaf mahkememsi kararının hukuka uygun olduğu" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.06.2022 tarih, 3044-6032 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat edilen çocuğun cinsel istismarı suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde 3 yaş 5 aylık olan mağdur ile 19 yaşında olan sanığın önceye dayalı bir tanışıklıklarının olmadığı,

26.09.2019 tarihinde, saat 17.00 sıralarında evlerine ait bahçede oyun oynayan mağdurun yanına gelen sanığın, mağdurun dudağını yalayarak öptüğü, kalçasına ellediği, tanık ...'in evlerinin balkonundan dışarıya baktığı sırada mağdurun yanında sanığı gördüğü ve annesine haber verdiği, katılan ...’ın balkondan mağdura "Noldu?" diye sorması üzerine mağdurun "Abi ağzımı yaladı." şeklinde cevap verdiği ve sanığın olay yerinden kaçtığı, akabinde kolluğa yapılan ihbar üzerine sanığın kolluk görevlilerince yakalandığı ve hakkında soruşturma başlatıldığı,

Mağdurun Milas Cumhuriyet Başsavcılığında ifadesi alındıktan sonra adli psikolog tarafından düzenlenen ve mağdurun anlatımını destekler mahiyette olan tarihsiz tutanakta; mağdurun anlamlı cümlelerle kendini ifade ettiğinin, fiziksel ve ruhsal gelişiminin yaşıtlarıyla uyumlu olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdurun Milas Cumhuriyet Başsavcılığınca psikolog eşliğinde alınan görüntülü beyanında; evlerinin bahçesinde oyun oynarken sanığın yanına geldiğini, "Yılanı tutacak mısın?" diye sorduğunu, kendisinin "Git buradan!" dediğini, sonrasında sanığın, dudağını yaladığını ve kalçasını sıktığını,

Katılan ... aşamalarda; olay günü kızının evlerine ait bahçeye indiğini, o sırada oğlunun balkonda olduğunu ve "Anne kardeşimin yanında birisi var." demesi üzerine hemen balkona çıktığını, sanığı mağdurun yanında toprağa çömelmiş vaziyette gördüğünü, bu sırada mağdurun ağzını sildiğini, sanığa "Noluyor orda?" diye sorduğunu, sanığın da "Yılan varmış bahçede." dediğini, devamında "Noldu?" diye seslendiği mağdurun, "Anne abi ağzımı yaladı." demesi üzerine sanığa “Bekle orada!” diye bağırdığını, ancak sanığın olay yerinden kaçtığını,

Tanık ... aşamalarda; olay günü balkondan dışarıya bakarken mağdurun yanında sanığı gördüğünü ve annesine haber verdiğini, annesinin sanığa "Noluyor orda bişey yaptın mı?" diye sorduğunu, sanığın da "Hayır bişey yapmadım, yılan vardı orada." şeklinde cevap verdiğini,

Tanık ... aşamalarda; katılanlarla aynı apartmanda oturduklarını, birinci katta oturması ve havanın sıcak olması nedeniyle pencere ve balkon kapısı açık olduğundan sanığın sesini evde otururken duyduğunu, sanığın mağdura "Yılan nerede? Hadi yılanı tutalım." gibi sözler söylediğini, katılanın sesini duyunca balkona çıktığını, sanığın mağdura karşı bir eylemini görmediğini, ancak mağdurun "Abi yüzümü yaladı." diyerek ağlayıp sürekli yüzünü sildiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık soruşturma evresinde; mağduru üç katlı bir evin bahçesinde balkondaki bir erkek çocuğuyla oyun oynarken gördüğünü, evin bahçesine yaklaştığında çocukların aralarında "Yılan var." şeklinde konuştuklarını duyduğunu, mağdura yaklaşıp " Yılan nerede? Onu bulup kafasını ısırayım." dediğini,

Sanık kovuşturma evresinde; olay günü Milas’dan İzmir'e gitmek için yol kenarında otobüs beklerken yolun karşısında 18-19 yaşlarındaki bir kızın kendisine bakıp gülümsediğini görünce yolun karşısına geçtiğini, bu kıza neden güldüğünü ve kendisini birine benzetip benzetmediğini soracakken mağdurun yılan ile ilgili konuştuğunu duyduğunu, mağdura "Ne yılanı, bana yılanı göster, ben onu öldürürüm." dediğini, sonrasında mağdura hitaben "Sen ne kadar tatlısın." diyerek yanağından hafifçe öptüğünü, kesinlikle mağduru cinsel amaçlı olarak öpmediğini, mağduru yanağından öptükten sonra yanında bulunan genç kızın "Ne yapıyorsun sen?" diye seslenmesi üzerine "Mağduru kardeşine benzettiğini, küçük kız çocuklarını çok sevdiğini," söylediğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

"Çocukların cinsel istismarı suçu" başlıklı TCK’nın 103. maddesi şöyledir:

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." .

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Anılan maddede üç grup mağdura yer verilmiştir. Birincisi on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise on beş yaşını tamamlayıp on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan Kanun'un 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır. Kanun koyucu "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rıza olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Maddedeki düzenlemeyle on beş yaşını bitirmeyen küçüklerle cinsel ilişkide bulunulması hâlinde mağdurun cinsel ilişki konusundaki rızası ise geçersiz sayılmıştır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Cinsel saldırı suçunda korunan hukuki değer, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı ise de çocukların cinsel istismarı suçunda kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı yanında, özellikle mağdurun erken cinsel deneyimden uzak tutulması ve bu yolla çocuğun engelsiz (sağlıklı) biçimde cinsel gelişiminin korunması amacı da güdülmüştür. Kanun'un cinsel saldırı yerine cinsel istismar deyimini tercih etmesi de bunu açıkça göstermektedir. Çünkü yaş veya içinde bulunduğu durum itibarıyla mağdur kendisine yönelik davranışın cinsel içerikli olduğunu dahi genellikle algılayabilecek durumda değildir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2023, 21. Baskı, s. 379).

B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme

Sanığın evlerinin bahçesinde yalnız başına oyun oynayan mağdurun yanına gidip "Yılanı tut, yılanı tutalım mı?" şeklinde sözler söyleyerek onu dudağından öptüğü ve kalçasını sıktığı kabul edilen olayda;

Sanığın kovuşturma evresinde müsnet fiili gerçekleştirdiğine ilişkin ikrarı, tanıklar ... ile ...’in ifadelerinin katılan ve mağdurun suçun işlendiğine dair anlatımlarını teyit etmesi, mağdurun ve katılanın sanığa iftira atmalarını gerektirecek bir husumetin dosyaya yansımaması ve özellikle mağdurun soruşturma evresinde alınan görüntülü ifadesinde sanığın dudağından öpüp kalçasını sıkarak canını acıttığına ilişkin samimi anlatımının sanığın cinsel saikle hareket ettiğini açıkça ortaya koyması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığa isnat edilen çocuğun cinsel istismarı suçunun unsurları itibarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.12.2021 tarihli ve 14476-10013 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.02.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.