Esas No: 2011/43914
Karar No: 2013/30924
Karar Tarihi: 26.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/43914 E.  ,  2013/30924 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, prim alacağı, jestiyon alacağı ile eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olup, davalı avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalı banka nezdinde 2002-2004 yılları arasında Balgat Şubesi Müdürlüğünde görevini başarıyla yürüttüğünü, daha sonra 2004 yılında ...Şubesi Müdürlüğüne atandığını, bu şubenin en iyi ... şube ödülüne layık görüldüğünü, dava dışı bir işçinin başka bir bankadan davalı bankaya bölge müdürü olarak transfer edilmesi ile müvekkil üzerinde emekliliğe zorlayan ağır baskılar başladığını ve müvekkilinin emekliye ayrıldığını, 2007 yılında orta ölçek bir şube olan ...Şubesinin 2008'de büyük ölçek şube sınıfına yükseldiğini ancak yıl sonunda başarılı şube müdürlerine verilen jestiyon priminin müvekkile ödenmediğini, davalı Banka yönetimi tarafından ...Şubesine dağıtılan primin, şubenin başarısını ispatladığını, ...şubesi o dönemde başarılı iken müvekkilinin düşük performanslı bulunmasının hiçbir nesnel gerekçesinin bulunmadığını, şubenin başarıları nedeniyle tüm personel ödüllendirilirken müvekkilinin bunun dışında tutulduğunu, işverenin eşit davranma borcunun "eşit işe eşit ücret" boyutunun anayasal olarak güvence altına alındığını, İş Kanunun 5. maddesi ile işveren tarafından eşit davranma borcunun ihlali halinde işçi lehine tazminata hükmedilmesi gerektiği hükmünün düzenlendiğini iddia ederek Mart ve Mayıs 2008 prim alacağı, 2007 jestsiyon prim alacağı ve işverenin eşit davranma borcunu ihlal etmesi nedeniyle son ücret üzerinden 4 aylık ücret tutarında tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davacının müvekkili bankada 10.09.1998 tarihinde çalışmaya başladığını, emekliye ayrıldığı 16.09.2008 tarihine kadar çalıştığını, son aylığının brüt 7.725,00 TL olduğunu, davacının 11.09.2008 tarihinde emeklilik nedeniyle istifa beyanına istinaden, müvekkil banka nezdinde doğmuş bulunan tüm hak ve alacaklarının hesaplanarak iş akdinin sona erdiği 16.09.2008 tarihi itibariyle ödendiğini, ödenmediği iddia edilen prim ve jestiyon alacaklarının hangi dönemlere ait olduğunun açıkça anlaşılmadığını, ayrıca işveren tarafından her yıl ödeneceği yönünde taahhütte bulunulan bir jestiyon uygulanmasının bulunmadığını, davacı ile müvekkili banka arasında akdedilen iş sözleşmesinin 4. maddesi gereğince personele hizmetleri karşılığı, sözleşmede belirtilen ücret dışında her hangi bir ek ücret talep edemeyeceği hususunun taraflar arasında hükme bağlandığını, kaldı ki emeklilik nedeniyle istifa işleminde önce davacıya tebliğ edilen yazılı uyarılarda, performans düşüklüğünün sürekli hale geldiği, uyarılara ve tanınan sürelere rağmen herhangi bir düzelmenin gözlenmediğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda; davacı, çalıştığı şubeyi başarılı bir şekilde yönetip şubenin kâr etmesini sağladığı halde davalı şirket tarafından verilen performans düşüklüğüne dayalı düşük notun gerçekten uzak olduğunu, buna dayanılarak da kendisine prim ve jestiyon ödemeleri yapılmamasının 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen işverenin işçilere eşit davranma borcuna aykırılık teşkil ettiğini bu nedenle de işverenin tazminat ödemekle yükümlü olduğunu iddia etmiştir. Davalı ise davacının düşük performans nedeni ile kendisine prim ve jestiyon ödemesi yapılmadığını savunmuştur. Mahkemece dava konusu olayda işveren tarafından davacının performans düşüklüğü gerekçesinin yerinde olmadığı, davacının çalıştığı şubedeki diğer işçilere prim ve jestiyon ödendiği halde davacıya prim ve jestiyon ödenmemesinin söz konusu olamayacağı, şubenin başarısının müdürden bağımsız olamayacağı gerekçesi ile davacının İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen tazminat hak kazanacağına karar verilmiştir.

Yukarıda tafsilatlı şekilde açıklandığı üzere işverenin eşitlik ilkesine aykırı davranması aynı konumda bulunan işçilere dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı olup bu hususların tamamı mutlak ayrım yasağı kapsamında kalmaktadır. Davalı tarafından davacının performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek davacıya prim ve jestiyon ödemelerinin yapılmaması 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenmiş olan ayrımcılığa girmediği ve eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmeyeceği gözetilmeden, bu alacak talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.