Esas No: 2014/39370
Karar No: 2015/32935
Karar Tarihi: 11.11.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/39370 E.  ,  2015/32935 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı müteahhit ... ile aralarında yaptıkları sözleşme ile kendisince malzeme tedarik edileceğinin, buna karşılık arsa sahibi tarafından müteahhite bırakılan 5 numaralı dairenin 15.10.2010 tarihinde kendisine devir edileceği hususunda anlaşmaya varıldığını, davalı ...'nin sözleşmede kefil sıfatıyla imzasının bulunduğunu ve sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi halinde satıcı gibi yükümlü olduğunun taahhüt edildiğini, anılan tarihte dairenin tapuda adına tescili gerçekleştiği halde, bu dairenin fiilen teslim edilmediğini, sözleşmede geç teslim halinde her ay için 5.000 TL cezai şart öngörülmesine rağmen bu paranın ödenmediğini, başlattığı icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline ve %40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmenin gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi niteliğinde olup noterde yapılmaması nedeniyle geçersiz olduğunu, dava konusu olan sözleşmenin dayanağı niteliğindeki arsa sahipleri ile müteahhit arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin mahkemece geriye etkili olarak feshine karar verildiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacı ile dava dışı müteahhit arasında yapılan ve davalının altında kefil sıfatıyla imzası bulunan sözleşmede, tanzim tarihi bulunmadığı ve kefilin sorumlu olduğu miktarın da gösterilmediği, bu kapsamda kefalet akdinde bulunması zorunlu unsurların olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ile dava dışı müteahhit arasında yapılan tarihsiz sözleşmenin son kısmında kefil sıfatıyla davalı ... imzalı " işbu sözleşmede satıcının yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde satıcı gibi yükümlü olmayı kabul ve taahhüt ederim. " ibaresinin yazılı olduğu görülmekle, taraflar arasındaki akti ilişkinin hukuki mahiyetinin 6096 sayılı TBK 581 ve devamı maddelerinde düzenlenen kefalet değil, anılan kanununun 128.maddesinde düzenlenen 3. kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğu sonucuna varılmaktadır. Zira, davalı bağımsız bir taahhütte bulunmuş, sözleşmenin ifasını garanti etmiştir. Kefaletin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı limitin gösterilmiş bulunması şart olduğu halde 3.kişinin fiilini taahhütte geçerlik yönünden şekle tabi olmadığı gibi garanti limitinin gösterilmesi zorunluluğu da yoktur. O halde mahkemece işin esası incelenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.