Esas No: 2014/935
Karar No: 2014/8441
Karar Tarihi: 19.06.2014

**14. Ceza Dairesi         2014/935 E.  ,  2014/8441 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Eyleminin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulü ile bu suçtan mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Katılan ... vekilinin yüzüne karşı tefhim olunan hükmü süresinden sonra 22.07.2013 tarihinde temyiz ettiği anlaşıldığından, temyiz isteminin CMUK.nın 317. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin suça sürüklenen çocuk müdafiin temyizi ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Mağdurenin nüfus kaydı getirtilmeden hüküm kurulmuşsa da; Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla nüfus kayıt örneğinin temin edildiği ve dosya kapsamına uygun olduğunun anlaşılması karşısında bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya içeriğine göre, resmî bir kurumda doğup doğmadığı dosya kapsamından anlaşılmayan mağdurenin, suçun oluşumuna ve niteliğine etkisi nazara alınarak öncelikle doğum raporu getirtilerek resmi bir kurumda doğup doğmadığının araştırılıp, doğmadığının tespit edilmesi halinde, dosyanın mevcut kemik grafileri ile birlikte Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna gönderilmesi suretiyle mağdurenin gerçek yaşının bilimsel şekilde saptanmasından sonra suç niteliğinin ve sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken Mersin Devlet Hastanesinin içinde radyoloji uzmanı bulunmayan sağlık kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Dosya içeriğine göre, 14 yaşı içerisindeki mağdurenin olay günü okuldan arkadaşı olan ... evine gittiği, akşam vaktin geç olması nedeni ile ailesinin şiddet uygulayacağından çekinerek evine gitmeyip ... evinde kaldığı, gece herkesten habersiz, ... abisi olan ve daha önceden duygusal arkadaşlık kurduğu, suça sürüklenen çocuğun yattığı odaya giderek cinsel ilişkiye girdiklerinin sübut bulduğu anlaşılan olayda, mağdure hakkında Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 20.05.2013 günlü raporda "Mağdurede maruz kaldığı olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede kronik travma sonrası stres bozukluğu tespit edildiği ve ruh sağlığının bozulduğu" belirtilmiş ve bu rapor esas alınarak sanığın cezası TCK.nın 103/6. maddesi uyarınca artırılmış ise de, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan objektif sorumluluğun kaldırılarak subjektif sorumluluğun kabul edildiği, 5237 sayılı TCK.nın 23. maddesi uyarınca failin, gerçekleşen fakat kastetmediği bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hal olmaksızın mağdureyle cinsel ilişkiye giren suça sürüklenen çocuğun bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiğinin iddia olunduğu olayda, suça sürüklenen çocuğun dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkacak olan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuk tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmayacağı, meydana gelen zararın 5237 sayılı TCK.nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşılması sırasında dikkate alınabileceği gözetilmeden, suça sürüklenen çocuğun cezasında 5237 sayılı TCK.nın 103/6. maddesi ile artırım yapılması,

Olay tarihinde 18 yaş içerisinde olan suça sürüklenen çocuğa mahkemece 5271 sayılı Kanunun 150/3. maddesi uyarınca baroca görevlendirilen zorunlu müdafiye ödenen avukatlık ücretinin suça sürüklenen çocuktan tahsiline karar verilmiş ise de; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde şüpheli veya sanığın “Müdafii tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunması ve adaletin selametinin de gerektirmesi halinde, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın yardımından ücret ödemeksizin yararlanabilme hakkı”nın bulunduğunun açıklandığı, iç hukukumuzda ve tarafı bulunduğumuz sözleşmede mevcut bu ilkeler karşısında, AİHS’nin temel hakka ilişkin hüküm içeren 6. maddesinin, iç hukukumuzda aynı konuda kanun ve yönetmeliklerle getirilen ve yukarıda işaret edilen düzenlemelere nazaran öncelikle uygulanması gerektiği, kovuşturma aşamasında zorunlu müdafiin suça sürüklenen çocuğun yaşının küçüklüğü nedeniyle istemi aranmaksızın görevlendirilmesi karşısında, zorunlu müdafii ücretinin suça sürüklenen çocuğu yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.