Esas No: 2018/4825
Karar No: 2020/1777
Karar Tarihi: 19.02.2020

**12. Ceza Dairesi         2018/4825 E.  ,  2020/1777 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Gizliliğin ihlali (Görevi kötüye kullanma)

Hüküm : TCK'nın 6352 sayılı Kanun’un 92. maddesi ile değiştirilen 285/2, 62/1, 52/2-4. maddeleri gereğince mahkumiyet

Gizliliğin ihlali suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK'nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK'nın 135/8. madde ve fıkrasında düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK'nın 138/2. madde ve fıkrasının açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre,... İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan ve beyanına göre koruma şube amirliğinde görevlendirilen sanık ...’nın, Çayıralan Cumhuriyet Başsavcılığınca Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Şube Müdürlüğü ile birlikte uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, fuhuş, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve örgüt faaliyeti çerçevesinde tefecilik suçlarından yürütülen 2009/623 numaralı adli soruşturma kapsamında, Çayıralan Sulh Ceza Mahkemesinin 28.12.2009 tarihli ve 2009/96 değişik iş sayılı kararı ile hakkında CMK’nın 135. ve devamı maddeleri gereğince 3 ay süre ile iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile CMK’nın 140. maddesi gereğince 4 hafta süreyle teknik araçlarla izleme kararı verilen tanık ...’yi, 09.01.2010 günü saat 12.45 sularında telefonla arayıp, (“Sanık:... işte emniyete ben neyse bi ara konuşalım senle tamam şu an telefon senin telefon da şey”, Tanık ...: “Biliyom canım dinleniyo dinlensin gardaşım benim bi şeyim yok gizlim yok”... Tanık ...: “Tamam abicim... sen bi telefonunu versen ben...’a vardığımda konuşurum ben senle”, “Sanık: “Yalnız bak benim telefonumu senin numaradan arama”, Tanık ...: “Tamam ustam benim... benim telefonum 12 saat dinleniyorda”, Sanık: “Biliyorum onu onuda biliyorum yani...” biçimindeki konuşmalarla) ona dinleme kararı bulunduğunu bildirerek, soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal ihlal etmek suretiyle TCK'nın 285. düzenlenen gizliliğin ihlali ve aynı Kanun’un 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda;

Sanık hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin denetlenmesi kararı bulunmadığı gibi, sanığa isnat edilen gizliliğin ihlali ve görevi kötüye kullanma suçlarının, CMK'nın 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlardan da olmadığı, dolayısıyla tanık Sefa hakkında alınan iletişim tespit tutanaklarının bu suçların delili olarak kullanılamayacağı gözetilerek, hukuka aykırı delil dışlandığında, sanığın mahkumiyetine yeter, her türlü derecede şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmamasından dolayı CMK'nın 223/2-e madde, fıkra ve bendi gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi,

2- Kabul ve uygulamaya göre de:

Sanığa isnat edilen gizliliğin ihlali suçu TCK'nın 285. maddesinin 1. fıkrasında, “Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlâl eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, soruşturma aşamasında alınan ve kanun hükmü gereğince gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğinin ihlâli açısından aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.” şeklinde düzenlemiş ve maddenin 3. fıkrasında fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiş iken, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 92. maddesi ile yapılan değişiklikle aynı suç anılan maddenin 2. fıkrasında “Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenerek hapis cezası ile adli para cezası seçenek olarak öngörülmüş; ancak, maddenin 4. fıkrasında suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi değil, kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılacağının belirtilmiş olması karşısında, TCK'nın 7/2. madde ve fıkrasındaki, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü gereğince suçun işlendiği zamandaki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki kanuna göre hükmedilecek sonuç cezalar belirlendikten sonra sanığın lehine olan kanunun tespiti ile lehe kanunun bir bütün halinde uygulanması ve bu durumun hükmün gerekçesine yansıtılması suretiyle hüküm tesisi gerektiği gözetilmeden, sonuç olarak adli para cezası hükmedileceğinin açıklanmış olması karşısında suç tarihinde yürürlükte bulunan düzenleme sanık lehine olmasına rağmen 6352 sayılı Kanun’un 92. maddesi ile değiştirilen düzenlemenin seçenek ceza öngörmesi ve adli para cezası tercih edilmesi nedeniyle daha lehe olduğuna dair soyut ve yanılgılı gerekçelere dayalı olarak, iddianamede gizliliğin ihlali ve görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilen eylemin bir bütün halinde gizliliğin ihlali suçunu oluşturduğunun kabul edilmesinden dolayı 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun” hükümlerine göre soruşturma izni alınması için durma kararı verilip verilmeyeceğinin, TCK'nın 6352 sayılı Kanun’un 92. maddesi ile değiştirilen 285. maddesinin 4. fıkrasının ve TCK’nın 53. maddesinin 5. fıkrasının uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği de dikkate alınmadan, sanık hakkında 06.03.2014 tarihli bozma ilamından önceki 20.11.2012 tarihli hükümde sanığın neticeten 20 eşit taksitte ödenmek üzere 10 ay hapis cezasından çevrilen 300 gün karşılığı 6.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve hükmün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle bu hususun 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi gereğince sanık yönünden kazanılmış hak teşkil ettiği de nazara alınmadan, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, sanığın, TCK'nın 6352 sayılı Kanun’un 92. maddesi ile değiştirilen 285/2, 62/1, 52/2-4. maddeleri gereğince 20 eşit taksitte ödenmek üzere 304 gün karşılığı 6.080,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek, kazanılmış hak ilkesi de ihlal edilmek suretiyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 19.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.