Esas No: 2009/17080
Karar No: 2010/2896
Karar Tarihi: 10.03.2010

**9. Ceza Dairesi         2009/17080 E.  ,  2010/2896 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Yasadışı silahlı PKK terör örgütü üyesi olmak suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 62/1, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin bulunan ve temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olan Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.10.2005 gün ve 2005/144 esas - 184 sayılı kararı ile ilgili olarak;

"Sanığın, 2000 yılında katıldığı PKK terör örgütünden, 11.7.2005 tarihinde ayrılarak Ağrı ili Jandarma Komutanlığına teslim olduğu, ayrıca terör örgütü içerisinde yer aldığı dönemde terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine katılmadığı, 18.7.2005 tarihli teslim tutanağı ile hükümlünün savcılık ve mahkeme aşamalarında verdiği ifadelerden ve dosyadaki mevcut delillerden anlaşılmış olup, 5237 sayılı Kanun'un 221. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "örgüt üyesinin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmeksizin gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde hakkında cezaya hükmolunmaz" şeklindeki açık düzenleme karşısında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesinde isabet görülmediği" gerekçesini ve hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca bozulması istemini içeren Adalet Bakanlığının 12.02.2008 gün ve 2008/8779 sayılı istem yazısına dayalı olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2008 tarih ve 2008/42580 sayılı tebliğnamesiyle Daire'ye ihbar ve dava evrakının tevdi kılınması üzerine Dairemizin 05.11.2008 gün ve 2008/2803 esas, 2008/11805 sayılı kararıyla; "... Somut olayda tüm kanıtların toplanıp değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumu takdir ve tayin edilerek karar verilmiş olması karşısında ..." bu karara karşı takdire dayalı nedenle kanun yararına bozma isteminde bulunulamayacağından bahisle istemin reddine oyçokluğuyla karar verilmiş, bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.01.2009 gün ve 42580 sayı ile olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurması üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 23.06.2009 gün ve 30-177 sayı ile; TCK'nın etkin pişmanlığı düzenleyen 221. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen ve her ikisi de objektif nitelikte olan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini saptama işleminin bir hukuki değerlendirmeden ibaret olduğu, bu husustaki yanılgının hukuki değerlendirme hatası olarak kabul edilmesi gerektiği, böyle bir yanılgı nedeniyle kanun yararına bozma başvurusu yapılabileceği, bu durumda

başvurunun esasına ilişkin bir inceleme yapılması gerektiğinden bahisle Dairemiz kararının kaldırılması üzerine dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1997 yılında silahlı örgüte katılan sanığın 18.07.2005 tarihinde teslim oluncaya kadar yaklaşık 8 yıl süre ile örgütte kaldığı, bu süre içerisinde örgütün faaliyetleri kapsamında askeri ve siyasi eğitim aldığı, örgüt yöneticilerinden .... ve....'a yakın koruma görevi yaptığı, 2005 yılı Haziran ayında .... İli, .... ilçesine yakın bir bölgeye gelip sınır karakolunun keşfini yaptığı, örgüt içerisinde takım komutanlığı görevini üstlendiği, örgüt sorumlularından Dersim (K)'a eylemlerin arttırılması talimatını ve 15 kg C/4 patlayıcısı ile fünyeleri ulaştırdığı, 2005 yılı Temmuz ayında 3 kg C/4, b-7 roketatar ve 6 adet mermisi ile kaleşnikof silah ve el bombaları taşıyan grup içerisinde Türkiye'ye gönderildiği, örgüt içerisinde örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemiş bulunan ve örgüte ait silah ve mühimmatı güvenlik güçlerine teslim etmek yerine, örgüt mensuplarınca ele geçirilebilecek bir biçimde araziye bırakarak teslim olan sanığın örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak örgüt içerisinde kaldığı süre ve üstlendiği konuma uygun yasanın aradığı anlamda yeterli bilgi vermediği ve bu suretle hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı anlaşılmış olup kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına göre bu nedenle yerinde görülmediğinden istemin REDDİNE, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.03.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi

KARŞI OY :

Somut olayda, sanığın silahlı terör örgütüne üye olduğu suçlamasıyla açılan kamu davası sonunda Yerel Mahkeme, sanık ...’ın 2000 yılı Ekim ayı başından 2005 yılı Temmuz ayına kadar PKK terör örgütü içinde bulunup siyasi ve askeri eğitim aldığını, örgütte kaldığı süre içinde herhangi bir silahlı eyleme katılmadığını, 2005 yılı Haziran ayında bir kısım örgüt mensubu ile birlikte yurda giriş yaptığını, ardından örgütten kaçarak 15.07.2005 tarihinde Ağrı Komando Birliği’ne teslim olduğunu kabul ederek terör örgütü üyesi olmak suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 62 ve 53. maddeleri ile 3713 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna hükmetmiş, PKK terör örgütünün niteliği ve eylemleri dikkate alınarak sanık hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 221. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar vermiştir.

Sanık müdafiinin başvuruda bulunmaması, sanığın temyiz başvurusunun da süre yönünden reddedilmesi üzerine kesinleşen bu hükme karşı Adalet Bakanlığı, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suça katılmayan ve kendiliğinden güvenlik kuvvetlerine teslim olan sanık hakkında TCK’nın 221/2. madde ve fıkrası uyarınca ceza verilemeyeceğini belirterek kanun yararına bozma başvurusunda bulunmuştur.

Türk Ceza Kanunu’nun somut olayımızı ilgilendiren 221. maddesinin 2. fıkrasında; “Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz” denilmiştir. Bu düzenlemeye göre, örgüt üyesi hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi bakımından iki koşul aranmaktadır.

Koşullardan ilki: örgüt üyesi failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine katılmaması,

İkincisi ise: gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesidir.

Bunlardan birinci koşulun gerçekleştiğinin saptanması için, örgüt üyesi suçlu hakkında örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine katıldığı iddiasıyla dava açılıp açılmadığının, açılmışsa sonucunun araştırılması gerekir. Böyle bir dava çoğu kez örgüt üyeliği suçuna ilişkin davanın görüldüğü mahkemeye, bazen de başka mahkemelere açılabilir. Başka mahkemede açılan dava kesinleşmiş mahkumiyet hükmü ile sonuçlanmış olmalıdır. Aynı mahkemede örgüt üyeliği suçuyla birlikte görülen davalarda ise, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması yeterli görülmeli ve bu durumda ilk koşulun gerçekleşmediği sonucuna varılmalıdır.

Nitekim benzer koşula Türk Ceza Kanunu’nun başka bazı maddelerinde de yer verilmiştir. Örneğin; 50. maddenin 7. fıkrasında, “hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi” halinde, ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceği belirtilmektedir. Görüleceği üzere bu düzenlemede erteli cezanın çektirilmesine karar verilirken, denetim süresi içinde işlenen kasıtlı suçtan verilen bir mahkumiyet hükmünün bulunması şartı aranmaktadır. Kuşkusuz, bu hükmün kesinleşmiş olması gerekir.

Somut olayda, terör örgütüne üye olduğunda kuşku bulunmayan ve kendiliğinden örgütten ayrılıp güvenlik güçlerine rızasıyla teslim olduğu belirlenen hükümlünün örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara katıldığı hususunda herhangi bir mahkeme tarafından verilip kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunmamaktadır. Yine, örgüt üyeliği suçundan yargılama yapan mahkemeye, hükümlünün örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaca suçlar işlediği iddiasıyla bir dava da açılmamıştır. Bu durumda hükümlü yönünden TCK’nın 221/2. madde ve fıkrasında öngörülen koşullardan her ikisinin birden gerçekleşmesi karşısında,

gönüllü vazgeçme nedeniyle hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. O nedenle, isabetli bulunan kanun yararına bozma isteminin kabulü ile yerel mahkeme hükmü bu yönden bozulmalıdır. 10.03.2010