Esas No: 2017/37546
Karar No: 2017/18678
Karar Tarihi: 20.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/37546 E.  ,  2017/18678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde yangın müdahale işçisi olarak çalıştığını, yangın sezonu dönemlerinde fazla çalışma yapmasına rağmen zamlı ücret ödemesi yapılmadığını belirterek, müvekkilinin fazla çalışma ücreti alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili kurum tarafından düzenlenen puantaj kayıtları doğrultusunda, davacının hak kazandığı tüm fazla çalışma ücreti alacaklarının bordrolara yansıtılmak suretiyle ödendiğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, araştırmaya yönelik yapılan bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Uyulmazlık konusu dönem için uygulanan Toplu İş Sözleşmesi'nin 22 -F maddesine göre; 1 Haziran ve 31 Ekim tarihleri arasında günlük mesaiye tabi olmadan yağmur gözetleme kulelerinde ve ilk müdahale ekiplerinde çalışan işçilerden idareye ait veya kiralık binalarda hazır bekletilenlere her gün için günde 3 saat fazla mesai ödeneceği kararlaştırılmıştır. Buna göre davacı yangın müdahalesinde bulunmasa bile, yangın nöbeti tuttuğu tüm süre için günlük 3 saat fazla çalışma (%75 saat ücreti fazla) alacağına hak kazanacaktır.

Mahkemece, bozma ilamı öncesi alınan bilirkişi raporunda, davacıya TİS nedeniyle yapılan ödemelerin her ay haftanın 6 günü çalışma esası üzerine ödenmediği gerekçesiyle davacının 1 Haziran 31 Ekim tarihleri arasında her hafta 6 gün çalışma yaptığı kabul edilerek ve yapılan ödeme mahsup edilmek suretiyle hesaplama yapılmış, mahkemece bu bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Dairemizce bozma ilamı ile davalının kamu kurumu niteliğinde olduğu ve kurumda puantaj kayıtları bulunduğu, buna göre davacının fiilen çalıştığı günler ile izinli olduğu günlerin belirlenerek, fiilen çalışılan günler için fazla çalışma hesaplanması ve ödenen miktarın mahsubu ile fark alacak çıkıp çıkmadığının belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bozma sonrası hükme esas alınan bilirkişi raporunda, puantaj kayıtlarının dikkate alındığı belirtilmiştir. Ne var ki; bilirkişi raporunda örneğin, 01/06/2008-30/06/2008 tarihleri arasında davacının fiili çalışma gününün 11 gün olduğu kabulüne göre günlük 3 saat üzerinden 33 saat fazla çalışma hesaplanmış ve bu tutarın da karşılığının ödendiği belirtilmiş ise de, puantaj kayıtlarına göre bu ay için davacı fiilen 25 gün çalışmıştır. ( 25 gün X , 5 gün P ) Ancak 11 gün için fazla mesai tahakkuku yapılmıştır. Dosya içerisinde davacının 11 gün dışında kalan 14 günde izinli olduğunu gösteren bir delil bulunmamaktadır. ... halde hükme esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir.

Mahkemece, 1 Haziran-31 Ekim tarihleri arasında davacının izinli olduğu ve hafta tatili izni kullandığı günler gibi fiilen çalışmadığı günler puantaj kayıtları esas alınarak belirlenmeli, buna göre bu günler dışında davacının fiilen çalışmış olduğu kabulüne göre TİS hükümleri uyarınca hesaplama yaptırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan nedenle davacının rapora itirazlarını karşılar mahiyette ek rapor alınması yerine eksik inceleme ve denetime elverişli olmayan rapora itibar edilerek davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde davacıya iadesine, 20/09/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.