Esas No: 2015/17521
Karar No: 2016/3205
Karar Tarihi: 03.03.2016

**17. Ceza Dairesi         2015/17521 E.  ,  2016/3205 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık ...'nin kolluk tarafından alınan ifadesinde ve yer gösterme tutanaklarında müşteki ...'un müdürlüğünü yaptığı okula 18.01.2005 günü saat 19.00 sıralarında; müştekiler ... ve ...'ya ait işyerine 13.02.2005 günü saat 20.00 sıralarında, müşteki .... sahibi olduğu okula 07.12.2004 günü saat 23.00 sıralarında, müşteki ...'un sahibi olduğu okula ise 18.12.2004 günü saat 00.30 sıralarında girdiğini beyan ettiği, 18.01.2005 güneşin batış saatinin 16.55 olduğu, TCK nın 6/1-e maddesi uyarınca saat 17.55'den sonraki zaman diliminin gece olarak kabul edilmesi gerektiği, 13.02.2005 günü güneşin batış saatinin 17.26 olduğu, TCK'nın 6/1-e maddesi uyarınca saat 18.26'dan sonraki zaman diliminin gece olarak kabul edilmesi gerektiği, 07.12.2004 günü güneşin batış saatinin 16.28 olduğu, TCK'nın 6/1-e maddesi uyarınca saat 17.28'den sonraki zaman diliminin gece olarak kabul edilmesi gerektiği, böylelikle tüm suçların gece vakti işlendiği kabul edilerek yapılan incelemede;

Y.C.G.K.'nın Dairemizce de benimsenen 11.12.2012 günlü, 2012/1247 Esas ve 2012/1842 Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesinde düzenlenen “suçun gece vakti işlenmesi”nin suçun daha ağır ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâli olması nedeniyle aynı Kanun'un 66/3. maddesi uyarınca dava zamanaşımı sürelerinin hesabında dikkate alınacağı öngörüldüğünden suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ... ve ... hakkında zamanaşımından düşme kararı isteyen tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

1-Sanık ... hakkında müşteki ...'a yönelik eylemi nedeniyle hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ...'nin temyiz nedeni yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

2-Sanık ... ile suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve ... hakkında müştekiler ..., ..... ... ve ...'ya yönelik eylemleri nedeniyle kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Sanık ... hakkında müşteki ...'a karşı işlediği hırsızlık suçundan kurulan hükümde, sanığın çalacak bir şey bulamayınca kantinden bir şeyler yiyerek karnını doyurduğunu beyan etmesi karşısında, hırsızlık suçunun tamamlandığı gözetilmeden yazılı şekilde teşebbüs hükümlerinin uygulanması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında müşteki ...'a karşı işledikleri hırsızlık suçundan kurulan hükümlerde, adli sicil kaydına göre suç tarihinden önce hapis cezası mahkumiyeti bulunmayan ve suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezalarının 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesine göre para cezası veya tedbirlerden birisine çevrilmesinin zorunlu olduğu gözetilmemiş ise de, suça sürüklenen çocukların çalacak bir şey bulamayınca kantinden bir şeyler yiyerek karınlarını doyurduklarını beyan etmeleri karşısında, hırsızlık suçu tamamlanmış olmasına rağmen teşebbüs hükümleri uygulanarak yazılı şekilde karar verilmiş olduğundan, oluşa uygun uygulama yapılmış olsa idi suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK'nın 142/1-b, 31/2. maddeleri uyarınca 2 yıl; suça sürüklenen çocuk ... hakkında 142/1-b, 31/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis cezasına hükmedilmesi gerektiği, bu durumda netice cezaların kısa süreli olmaması nedeniyle aynı yasanın 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırıma çevrilemeyeceği ve atıfet kuralı uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 2008/6-47 Esas, 2008/43 sayılı Kararı ışığında, suça sürüklenen çocukların yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkacak sonuçtan ikinci kez yararlandırılmasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin sakatlanmasına yol açacağı değerlendirildiğinden, bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ile sanık ... hakkında müştekiler ... ve ...'ya karşı işledikleri hırsızlık suçundan kurulan hükümde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.10.2007 gün ve 2007/6-195 Esas, 2007/197 Karar sayılı kararı ışığında, sanık ve suça sürüklenen çocukların, müştekilerin işyerinden bir kısım eşyalar ile işyerinin önünde park halindeki otosuna ait kontak anahtarını çaldıkları, daha sonra haksız biçimde ele geçirdikleri bahse konu anahtarla suça konu otoyu çalıştırıp götürdükleri olayda, araya zaman aralığı girmediği ve eylemin kesintiye uğramadan devam ettirildiği gözetildiğinde, sanık ve suça sürüklenen çocukların eylemlerinin bütün halinde 5237 sayılı TCK'nun 142/2-d maddesinde tanımlı tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğu halde, yanılgıya düşülerek aynı Yasa'nın 142/1-b maddesi ile uygulama yapılması; sanık ve suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerde 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesi gereğince artırım yapılmayarak eksik cezaya hükmedilmesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Lehe yasa değerlendirilmesi yapılırken, sanık ...'nin müşteki .....ye yönelik eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d maddesine uyan hırsızlık suçunun yanında aynı Yasa'nın 116/4 ve 152/1-a. maddelerine uyan geceleyin işyeri dokunulmazlığının ihlali ve kamu malına zarar verme suçlarını da oluşturduğu, 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması gerekir ise de, sanık hakkında yalnızca hırsızlık suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi ile hüküm kurulması, sonuç ceza bakımından sanığın lehine olduğundan ve aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ile sanık ...'nin müşteki ...'a yönelik eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-a maddesine uyan hırsızlık suçunun yanında aynı Yasa'nın 116/2-4, 119/1-c maddelerine uyan geceleyin birden

fazla kişiyle birlikte işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu; suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ile sanık ... hakkında müştekiler ... ve ...'ya yönelik eylemlerinin ise 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d maddesine uyan hırsızlık suçunun yanında aynı yasanın 116/1-4, 119/1-c maddelerine geceleyin birden fazla kişiyle birlikte işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu oluşturur ise de, sanık ve suça sürüklenen çocuklar hakkında yalnızca hırsızlık suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b ve 142/2-d maddeleri ile değerlendirme yapılması, 5237 sayılı TCK hükümleri uygulanmak suretiyle belirlenen hapis cezasının aleyhe temyiz bulunmaması ve sonuç olarak sanık ve suça sürüklenen çocuklar lehine olması karşısında bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre suçların sanık ve suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerde, 5237 sayılı TCK'nın 53/4. maddesine göre, 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK'nın 53/1. maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2-Sanık ... hakkında kurulan hükümlerde, 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine, aynı maddenin diğer haklar ile a, b, d ve e bentlerindeki hak yoksunluğun ise infaz tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması, ayrıca T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ..., suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafileri ile sanık ...'nin temyiz nedenleri bu bakımdan gerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasa'nın 8/l. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerden 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılması, sanık ... hakkında kurulan hükümlerde T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; "TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların" hükümlerden çıkartılması ile yerlerine "TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına" cümlelerinin eklenmesi suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Suça sürüklenen çocuğun aşamalarda suçlamaları kabul etmediği, olay anını gören veya duyan kimsenin bulunmadığı, suça sürüklenen çocuk aleyhine olabilecek parmak izi, DNA analiz raporu, kamera görüntüsü gibi herhangi bir delil elde edilmediği, çalınan kredi kartı ile alışveriş yapılan işyeri sahibi .....tarafından suça sürüklenen çocuğun teşhis edilemediği, olay yerinde yakalanmadığı ve üzerinden herhangi bir suç eşyasının ele eçirilemediğini anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuğun arkadaşı olan diğer suça sürüklenen çocuk ... ile birlikte suçun işlenmesinden çok uzun zaman sonra yakalanması dışında yüklenen suçu işlediğine ilişkin, mahkumiyetine yeterli, kesin, inandırıcı ve hukuka uygun kanıt bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ...'nun temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olacak BOZULMASINA, 03.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.