Esas No: 2023/6547
Karar No: 2023/5289
Karar Tarihi: 07.06.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/6547 E.  ,  2023/5289 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/212 E., 2022/34 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

SUÇ TARİHLERİ : 23.05.2013, 23.07.2013 ve 08.01.2014

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri ve sanık ...

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli ve 2014/48 Esas, 2014/87 Karar sayılı kararı ile; sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraatine, sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

B. Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesi kararının, Cumhuriyet savcısı ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 09.02.2021 tarihli ve 2017/5994 Esas, 2021/1871 Karar sayılı kararı ile;

"A) Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 08/01/2014 tarihinde sanığın evi ve eklentilerinde yapılan aramalarda, teras katındaki kuş kümesinde net 321 gram esrar maddesi ve yine sanığın yattığı odada net 15.3 gram AM-2201 türü sentetik uyuşturucunun da ele geçirildiği nazara alınarak yapılan incelemede; suç tarihi itibarıyla CMK 139. madde anlamında gizli soruşturmacı görevlendirmesi ancak örgütlü suçlarda mümkün ise de, gizli soruşturmacıların delil toplama yetkisi bulunan adli kolluk görevlisi olup olmadıkları belirlendikten sonra, adli kolluk görevlisi ise, alıcı görevli sıfatıyla duruşmada tanık olarak dinlenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

2- Kabule göre; sanığın uyuşturucu madde sattığına ilişkin edinilen bilgiler üzerine, gizli soruşturmacıların 23.05.2013, 13.06.2013 ve 23.072013 tarihlerinde sanıktan uyuşturucu madde satın aldıkları; görevlilerin değişik tarihlerdeki satın alma işlemlerinin suç delillerini elde etmeye yönelik çalışmalar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla gizli soruşturmacılara yapılan uyuşturucu madde satışlarının zincirleme suç kapsamında değerlendirilemeyeceği, böylece sanığın hareketlerinin bütünüyle 5237 sayılı TCK'nın 188/3. maddesinde açıklanan “satmak için uyuşturucu madde bulundurma” ve "uyuşturucu maddeyi satışa arz etme” seçimlik hareketlerini oluşturduğu

gözetilmeden, birden fazla uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

3- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

B) Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen beraat hükmünün incelenmesi:

Tüm dosya kapsamına göre; sanığın atılı suçlamayı işlemediğini savunması karşısında; suç tarihi itibarıyla CMK 139. madde anlamında gizli soruşturmacı görevlendirmesi ancak örgütlü suçlarda mümkün ise de, dosya kapsamındaki 23.07.2013 tarihli olayda gizli soruşturmacıların delil toplama yetkisi bulunan adli kolluk görevlisi olup olmadıkları belirlendikten sonra, adli kolluk görevlisi ise, alıcı görevli sıfatıyla duruşmada tanık olarak dinlenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

Nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

C. Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.02.2022 tarihli ve 2021/212 Esas, 2022/34 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’nun 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık ... hakkında ayrıca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Sanığın yardım eden konumunda olduğuna,

4. Delillerin hukuka aykırı yöntemlerle toplandığına,

İlişkindir.

B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Delillerin hukuka aykırı yöntemlerle toplandığına,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay, yakalama, ev arama tutanağı, gizli soruşturmacı beyanları ile tüm dosya kapsamına göre; sanıkların 23.05.2013 ve 23.07.2013 tarihlerinde gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde verdikleri ve sanık ...'ın evinde yapılan aramada ele geçirilen uyuşturucu maddeleri miktarı ve çeşidine göre satmak amacıyla bulundurduğu gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine aynı Kanun'un "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140 ncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve 5271 sayılı Kanun'un 140 ncı maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığının anlaşılması karşısında bu şekilde elde edilen

deliller hukuka aykırı olup hükme esas alınamaz.

Dosyada mevcut olan teşhis tutanaklarına göre hukuka aykırı olarak alınan görüntü kaydına dayanılarak sanığın kimlik tespitinin ve teşhisinin yapıldığı anlaşılmakla, bu şekilde elde edilen delil de hukuka aykırı olup hükme esas alınamayacağından sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümleri hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.02.2022 tarihli ve 2021/212 Esas, 2022/34 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.06.2023 tarihinde karar verildi.