Esas No: 2010/6556
Karar No: 2010/7026
Karar Tarihi: 16.06.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/6556 E.  ,  2010/7026 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/02/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, 43 ada 50 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki bodrum, zemin ve 2 normal, 1 çekme kattan ibaret binanın maliki olduklarını, hak sahibi olmadıkları halde davalıların taşınmazın bir kısmında oturmak, bir kısmını kiraya vermek suretiyle işgal ettiklerini ileri sürüp, elatmanın önlenmesini istemişlerdir.

Davalılar, duruşmalara katılmamış, yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece, iddianın sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar,  davacı N. K. ve davalılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu, davacıların taşınmazda paydaş bulundukları, davalıların karı-koca olup taşınmaz üzerinde bulunan binadaki 1.ve 2.katı kullanmak suretiyle tasarruf ettikleri, dava tarihi itibariyle her ne kadar davalıların taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakları yok ise de, eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen çap kaydından davalı E.'in 14.8.2007 tarihinde karardan önce pay satın almak suretiyle paydaş duruma geldiği anlaşılmaktadır.

Öyle ise, davalı H.'nin diğer davalı paydaş olan E.'in eşi olduğu ve İcra İflas Yasasının 276/son maddesi hükmü de gözetildiğinde taraflar arasındaki çekişmenin TMK'nun 688 ve takip eden paylı mülkiyet hükümleri gözetilerek çözüme kavuşturulacağı açıktır.

Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.  Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olaya gelince; taraflar arasındaki çekişmenin yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle iddia ve savunma doğrultusunda taraf delillerinin toplanarak değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken davalı E.'in paydaş olduğu gözardı edilerek mutlak surette elatmanın önlenmesine karar verilmesi doğru değildir.

Öte yandan, davacılardan N. 13.8.2008 tarihli temyiz dilekçesinde;" başka bir nedenle verilen 29.11.2005 tarihinde verdiği vekaletnamedeki tevkil yetkisi de kullanılmak suretiyle bilgisi dışında eldeki davanın açıldığını, bu davaya muvafakatının bulunmadığını bildirmiştir.

O halde, mahkemece dilekçenin değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi de zorunludur.

Davalıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.6.2010  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.