Esas No: 2017/6097
Karar No: 2018/10408
Karar Tarihi: 10.12.2018

**10. Hukuk Dairesi         2017/6097 E.  ,  2018/10408 K.**

**"İçtihat Metni"**

.......

Dava, davacı tarafından, 5510 sayılı Kanun m. 56 kapsamında boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşama nedeniyle kesilen ölüm aylığının bağlanması ve aylığın kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine,....... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle; ...... 1. İş Mahkemesi'nin, 26.05.2017 tarih, 2015/504 Esas ve 2017/250 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, karar verilmiştir.

......... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacıya, babası ......... üzerinden bağlanan ölüm aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptaliyle; aylıkların kesildiği tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesi gereğinin tespiti talep edilmiştir.

II-CEVAP

Davalı Kurum vekili; 14.04.2015 tarih, 2015/ÜA/038 sayılı denetim raporu kapsamındaki tespitler ışığında gerçekleştirilen kurum işleminin yerinde olduğunu beyanla, davanın reddi gereğini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece Mahkemesince; “...Dosyadaki resmi ve yazılı belgelere göre davacı Kurum Denetim memuru tarafından tutulan tutanağın aksi davacı tarafından geçerli ve inandırıcı delillerle ispatlanamadığından davanın benimsenmesinin mümkün olmadığı..." gerekçesine dayalı olarak, "Davanın Reddine ” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili; davacının boşandığı eşi ...'in ikamet adresini 12.11.2007 tarihinde ...... köyüne naklettiği, 01.11.2012 tarihi itibariyle bu adreste ziraat odasına kaydolduğu ve kaydın halen devam ettiğini; 2015 yılı seçimlerinde oyunu bu adreste kullandığını; denetim raporunda da aksi yönde bir bulgu yer almadığını, farklı adreste bulunduğuna ilişkin elektronik cihaz servis fişi, mobilya teslim fişi ve kira ödemelerine ilişkin banka dekontları bulunduğunu; dinlenen tanık anlatımlarının da, fiilen birlikte yaşama olgusunun gerçekleşmediğini ortaya koyduğunu beyanla; dosyadaki kanıtların aksi yönde kurulduğunu iddia ettiği ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

B-BAM KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince; “... somut herhangi bir veriye dayanmayan denetim raporuna dayalı Kurum işleminin iptali istemli davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, istinaf kanun yoluna başvuran davacı vekilinin dilekçesinde yer verdiği itirazların yerinde bulunduğu, dosya kapsamındaki kanıtların değerlendirilmesinde düşülen hatanın giderilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği, HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca belirlenen aykırılık düzeltilerek yeniden esas hakkında karar vermek gerektiği belirtilerek, “Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle; ........ 26.05.2017 tarih, 2015/504 Esas ve 2017/250 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına; Davanın Kabulüne,

Davacıya, babası üzerinden bağlanmış olan ölüm aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptaliyle; aylıkların kesildiği tarihten itibaren, her bir aylığın ödenmesi gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi gereğinin tespitine” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ........ vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle; “davacı ile boşandığı eşinin boşandıktan sonra fiilen birlikte yaşamaya devam ettiklerini, inceleme raporuna yansıyan delil ve durumlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının yetim aylığı almak için muvazaalı boşandığı, boşandıktan sonra müşterek hayatlarının devam ettiğinin anlaşıldığı, davacının bu yönde oluşan kanaatin aksini ispatlayan bir delil sunmamış olması sonucu davasının reddi gerekirken istinaf mahkemesinin davanın kabulüne karar vermesinin hukuka aykırı olduğu, istinaf kararının davanın reddini teminen bozulması gerektiği belirtilmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava; 5510 sayılı Yasa'nın 56/2. fıkrası uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edilmesi nedeni ile ölüm aylığının kesilmesine ilişkin davalı Kurum işleminin iptali ile aylıkların kesildiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Davanın, yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı ....... maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada: “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

5510 sayılı........ maddesinde: “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı S....56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasanın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı ......4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı ....... ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacının ve boşandığı eşinin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiğini saptanmalı, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacının ve boşandığı eşinin kayıtlı olduğu adreslerde kapsamlı ........araştırması yapılmalı, tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 15.12.2006 tarihinde eşi ...’den boşandığı, 21.06 2006 tarihinde vefat eden sigortalı babası üzerinden, hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla kendisine bağlanan ölüm aylıklarının, ......... tarafından düzenlenen 14.04.2015 tarih, 2015/ÜA/038 sayılı Araştırma - İnceleme raporu uyarınca boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının tespit edildiği gerekçesiyle kurumca kesilerek, 21.10.2008 - 20.08.2015 süresinde borç çıkartıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz ettiğinden; dosya kapsamında her ne kadar davacı yanın komşusu olduğunu beyan eden davacı tanıkları dinlenilmiş ise de, belirlenen adreslerde, davacı yanın eski eşiyle birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti açısından gizli olarak yapılması istenen tahkikatlara ilişkin olarak, davacının eski eşi ...’in, vaki müdahalesinin söz konusu olması nedeniyle, yapılan tahkikatlar, Yerel Mahkemece şüpheli bulunarak değerlendirme dışı bırakılmış olduğundan, boşanan eşlerin tespit edilen adreslerinde birlikte yaşama olgusu yönünden re’sen belirlenecek komşu tanıklar ile ilgili muhtar ve azaların da dinlenilmesi suretiyle, “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin temyiz başvurusunun kabulü ile temyiz olunan..........Hukuk Dairesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren .......Hukuk Dairesine, kararın bir örneğinin de ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 10/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.....