Esas No: 2015/18279
Karar No: 2016/2690
Karar Tarihi: 23.02.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/18279 E.  ,  2016/2690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; bozmaya uyarak ilamda yazılı nedenlerle, 119.008,91TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23/02/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildi ve aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici sebeplere göre davalı şirket vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine.

2-Dava, 25.10.2007 tarihli iş kazasında yaralanarak %20.20 oranında sürekli iş göremezliğe maruz kalan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, 104.008,91-TL maddi, 15.000,00-TL de manevi tazminatın olay tarihi olan 25.10.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 47 .maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56. maddesi) hükmüne göre hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile sigortalı yakınlarına verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği de söz götürmez ve yine 22.06.1966 gün 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de açıklandığı üzere zarar görenin müterafik kusurunun varlığı halinde bu durumun manevi tazminatın takdirinde göz önünde bulundurulması gerekir.

Bu açıklamalar sonrasında somut olayda; tarafların sosyal-ekonomik halleri, iş kazasının meydana geldiği tarih, tarafların kusur durumu ile davacının yaralanmasının niteliği gözetildiğinde hüküm altına alınan 15.000,00-TL miktarlı manevi tazminat fazladır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 23.02.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, davacı işçi tarafından iş kazası nedeniyle davalı şirket aleyhine açmış olduğu maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Davacı, öncelikle maddi tazminat talepli dava açmış, daha sonra ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini artırmış, aynı dilekçeyle bu kez 15.000.00.TL. manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Davacı ıslah talebinde bulunurken ıslah harcını yatırmış ancak başvurma harcını yatırmamıştır.

Mahkemece 29/04/2014 tarihli ilk kararda maddi tazminat talebinin kabulü ile 104.008,91 TL nin olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, manevi tazminat olarak 10.000,00 TL alacağın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Bu kararı sadece davalı vekili temyiz etmiştir.

Yargıtay Yüksek Özel 21. Hukuk Dairesince; davalının sair temyiz itirazlarının reddiyle, " Islahta dava konusu olmayan bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir. Başvurma harcı da yatırılmadığından dilekçenin bu haliyle bir ek dava dilekçesi olarak kabulü de mümkün değildir. Bu nedenle, davacının ayrıca dava açma hakkı saklı kalmak üzere manevi tazminata ilişkin ıslah isteminin reddine şeklinde karar verilmesi gerekirken, manevi tazminatın kabulüne şeklinde hüküm kurularak söz konusu ıslaha değer verilmesi doğru bulunmamıştır" gerekçesiyle anılan hüküm bozulmuştur.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin bozma ilamından sonra, davacı 04/03/2015 tarihinde birleştirme talepli 15.000,00 TL manevi tazminat talebini içerir ek davayı açmış ve bu dava maddi tazminat davası dosyasıyla birleştirilmiştir.

İlk derece mahkemesi 29/05/2015 tarihli celsede Yüksek Özel Dairenin bozma ilamına uyulmasına karar vermiştir.

İlk derece mahkemesi aynı celsede, yine maddi tazminatın kabulüne karar vermiş, ancak bu kez manevi tazminat yönünden 15.000,00 TL alacağın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıdan alınıp davalıya verilmesine karar vermiştir.

Karar yine sadece davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yüksek Özel Dairenin sayın çoğunluğu bu kez, davalı şirket vekilinin sair temyiz itirazlarının reddiyle " Somut olayda tarafların kusur durumu ile davacının yaralanmasının niteliği gözetildiğinde hüküm altına alınan 15.000,00 TL manevi tazminat fazladır" gerekçesiyle anılan hükmü bozmuştur.

Yüksek Özel Dairenin bozma ilamının sonucu dışında gerekçesine aşağıda anlatılacak nedenlerle katılmıyorum.

Öncelikle burada tartışılması gereken sorun, mahkeme bozma ilamına uymuş olmakla artık davalı lehine usuli kazanılmış hakkın oluşup oluşmayacağı ve bu nedenle bozma ilamının gereğinin yerine getirilmesinin gerekip gerekmeyeceğidir.

Yargıtay bozma ilamına uyulduktan sonra bu husus davalı lehine usulü kazanılmış hak doğuracaktır. İlk derece mahkemesince bozma ilamı doğrultusunda; usulüne uygun olmayan ıslah talebi nedeniyle asıl dosyada, davacının ayrıca dava açma hakkı saklı kalmak üzere manevi tazminata ilişkin ıslah isteminin usulden reddine karar vermesi gerekmektedir.

İkinci tartışılması gereken husus yine usuli kazanılmış hakka ilişkindir. İlk derece mahkemesi ilk kararında usulüne uygun olmayan ıslaha rağmen manevi tazminat talebinin kısmen kabulüyle 10.000,00TL manevi tazminata hükmetmiştir.

Bu karar davacı vekilince temyiz edilmemiş ve miktar benimsenmiştir.

Davacı vekili bu talebini atiye de terketmemiş ve talebinde yargılama bitinceye kadar ısrarlı olmuştur.

HMK'nın 150. maddesinin son fıkrasında " Hangi sebeple olursa olsun açılmamış sayılan davadaki talep dahi vaki olmamış sayılır" hükmü düzenlenmiştir. Burada, usulüne uygun olmayan ıslah talebini hiç yapılmamış mı varsayacağız, yoksa ortada harçlandırılmış bir talep var, ancak usulüne uygun değil, bu nedenle talebin usulden reddine karar verilmesi gerekeceğini mi kabul edeceğiz.

Yüksek Özel Daire ilk bozma ilamında, önceki bozma ilamlarında istikrarla açıkladığı gibi, "Islahta dava konusu olmayan bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir. Dilekçenin bu haliyle bir ek dava dilekçesi olarak kabulü de mümkün değildir. Bu nedenle, davacının ayrıca dava açmak hakkı saklı kalmak üzere manevi tazminata ilişkin ıslah isteminin reddine" şeklinde hüküm kurulması gerektiği nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.

O halde, burada HMK'nın 150. maddesini nazara alarak talebin dahi vaki olmamış sayılacağını kabul etmek mümkün değildir. Bu durumda 10.000 TL. miktar yönünden manevi tazminat talebi davalı lehine usuli müktesep hak teşkil edecektir.

Öncelikle Yüksek Özel Dairenin bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş olmakla davalı lehine bir hak doğup doğmayacağı ve usulü kazanılmış hakkın oluşup oluşmayacağını tartışmak gerekmektedir.

"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin yada tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Kazanılmış haklar Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2. maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.

Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır." (Yargıtay 21. H.D. 2014/25379 E., 2015/1687 K.) Yargıtay 21. H.D. 2014/24576 E., 2015/5762 K.

"Mahkemece Yargıtay'ın bozma kararına uyulması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü kazanılmış hak doğar. Yani bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonucunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme yükümlülüğü meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılmaz ve bozma sebebidir. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli müktesep hak yahut usule ait müktesep hak denilmektedir. Usul Kanunumuzda bu şekilde ki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Yargıtay'ın bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve mahkeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma amacıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak kurumu, usul kanunun dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile ilgilidir. Gerçekten mahkemenin doğru bularak uyduğu ve yahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması anlamına gelir ki, böyle bir netice asla kabul edilemez. ( 09/05/1960 günlü İçtihadi Birleştirme Kararından)

Buna göre Yargıtay'ın bozma kararına uymuş olan mahkeme, bu uyma kararı ile bağlıdır. Daha sonra bozmaya uyma kararından dönerek, direnme kararı veremez. Bozma kararı gereğince inceleme yaparak yeni bir hüküm vermek zorundadır.

Yargıtay'ın bozma kararına uymuş olan mahkeme, bozma kararı gereğince inceleme yapmak ve hüküm vermek zorunda olduğu gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay (hukuk) daireside sonradan ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara (usuli kazanılmış hakka) aykırı bir şekilde ikinci bir bozma kararı veremez. Çünkü aksi halde, usul hükümleri ile hedef tutulan istikrar zedelenir ve hatta mahkeme kararlarına karşı genel güven dahi sarsılır." ( Baki Kuru - Hukuk Muhakemeleri Usulü - Cilt.V-2001-Sayfa 4739, 4740, 4752, 4753)

" Mahkemenin bozma kararına uyması halinde gerek karar mahkemesini gerek Yargıtay'ı bağlayan bur usuli kazanılmış hak doğacaktır. Bir mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme yükümlülügü meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması usule uygun sayılmaz ve bozma sebebidir. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesi doğuracak bir durumdur ve buna usuli müktesep hak yahut usule ait müktesep hak denilmektedir.

Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu ve yahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması anlamına gelir. (İBK. 09/05/1960 gün ve 21/9, HGK. 11/05/1994, 252/314)

Mahkemenin usuli kazanılmış hak dolayısıyla bağlı olmasının sonuçları Yargıtay'ın bozmasının inceleme ve araştırmaya sevk veya sınırlayıcı ve yol gösterici olması çerçevesinde ele alınması gerekmektedir.

Müstakil bir dava ile de takip edilebilecek bir husus, görülmekte olan davada talep edilmemiş olmasına rağmen hükme bağlanmış ve bu sebeple bozulmuşsa, bozmaya uymadan sonra yapılacak yargılamada bozma yönünde işlem yapılmasının, bu hususta talep ileri sürelerek yeniden hüküm verilmesi şeklinde değil, o talep konusunda karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurma şeklinde olması gerektiği ve davacının bu talep için yeni bir dava açalabileceği kabul edilmektedir. (Yargıtay 2. HD. 26/01/2000, 99/13623-590)

Yargıtay'ın İBK'ları ile oluşturduğu usuli kazanılmış hak dolayısıyla kabul edilen sonuçların bazı istisnaları kabul edilmektedir.

-Mahkemenin bozmaya uymasından sonra bir İBK çıkarsa, mahkeme yapacağı incelemede bunu dikkate alacaktır.

-Görevde usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır.

-Yargıtay kesin hükmün her safhada, bozmadan sonra da ileri sürülebileceğini ve bu bakımdan usuli kazanılmış hakkın istisnası olduğunu kabul etmektedir.

-Bozmadan sonra usulüne uygun olarak iddia ve savunma değiştirilirse, artık uyulan bozma kararı çerçevesinde hüküm vermek söz konusu olmayacaktır.(bkz, Üstündağ S.89)

-Maddi bir hatanın bulunması durumunda usuli kazanılmış haktan söz edilemez.

-Kamu düzeni ile ilgili hususlarda kazanılmış usuli haktan söz edilemez. (HGK. 17/12/1997 gün ve 820/1074)

-Bozmadan sonra o konuda yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni kanun karşısında bozma ilamına uyulmuş olmakla meydana gelen usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımaz." ( H.Yavuz Alangoya- Medeni Usul Hukuku Esasları -2003- Sayfa 518 vd.)

" Mahkemenin bozma kararına uyması demek orada gösterilen bütün esasların doğru olduğunu kabul etmesi ve o esaslar uyarınca muamele yaparak hüküm verme yükümlülüğü altına girmesi demektir. Uyma ya açıkca uyma kararı verilerek ya da bozma uyarınca işlem yapılmak suretiyle fiili uyma şeklinde tecelli eder. Açıkça uyma kararı verilen hallerde bu karar bir ara karar olduğu halde, kabili rücu değildir. Zira, aksi halde uyma ile doğan haklar ihlal edilmiş olur. Demek ki, uyma ile temyiz eden taraf lehine ve diğer taraf aleyhine bir usuli müktesep hak meydana gelmektedir. Artık bu hak ne mahalli mahkemece ne de Yargıtay' ca ihlal olunabilir. " ( Saim Üstündağ- Medeni Yargılama Hukuku - İstanbul -1989 -Sayfa 721)

"Mahkeme, bozma ilamı karşısında direnme veya uyma hususunda bir karar vermek zorundadır. Yargıtay, mahalli mahkemesinin önce direnme kararı vermiş olmasına rağmen bilhare fiilen bundan dönmesini ve fiilen uyma kararı dairesinde nihai karar vermesini caiz telakki etmektedir. Bu tutuma sebep, Temyiz Mahkemesinin üst mahkeme olmak itibariyle kararındaki isabet derecesinin daha kuvvetli bir ihtimal dahilinde olması gerekir. Buna karşılık, mahalli mahkeme önce uymaya karar vermiş ise Temyiz Mahkemesi artık bundan rücunun caiz olmadığını kabul etmekte ve bu nedenle hükmü bozmaktadır. Bunun için de Yüksek Mahkeme mahalli mahkemenin bozma kararına uyması ile lehine bozma vaki olan taraf hakkında usuli bir müktesep hakkın vücut bulduğunu kabul eylemekte ve bu hakka ne mahkeme ve ne de Yargıtay tarafından dokunulmasına imkan görmemektedir. Bu hal tarzının dayandığı düşünce, direnme kararından rücua cevaz veren görüşün dayandığı düşüncenin aynıdır. Bu ise Yüksek Mahkemenin hal tarzındaki isabet ihtimalinin mahalli mahkemeye göre daha yüksek bulunmasıdır. Yüksek Mahkeme büyük bir ihtimal ile ilerde luzümsuzluğu sabit olacak bir direnme kararına mahal verilmesini mümkün mertebe önlemek istemekte ve bu neticeyi sağlamak için de direnme kararları bakımından değil, fakat yalnız uyma karaları bakımından usuli müktesep hak kavramına başvurmaktadır." ( İlhan E. Postacıoğlu - Medeni Usul Hukuku Dersleri -İstanbul 1975- Sayfa 750 vd.)

" Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme bununla ( uyma ara kararı) ile bağlıdır; sonradan bozmaya uyma kararından dönerek direnme kararı veremez. Çünkü bozmaya uyma ara kararı ile bozma yararına olan taraf için usulü kazanılmış hak doğmuştur .

Hakimin bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra o mahkemeden ayrılsa ve yerine gelen hakim bozmaya uyulmasına ilişkin ( önceki hakimin) ara kararını doğru bulmasa bile, bozmaya uyulmasına ilişkin ara kararından dönemez, kendinden önceki hakimin uymuş olduğu bozma kararı gereğince işlem yapmakla yükümlüdür." (Baki Kuru - Hukuk Muhakemeleri Usulü -Cilt III-2001-Sayfa 3002 vd.)

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında, yerel mahkeme Yüksek Özel Dairenin 20/01/2015 tarihli bozma kararına 29/05/2015 tarihli celsede uymuş olmakla artık davalı lehine usuli kazanılmış hak doğduğundan, ilk derece mahkemesince bozma ilamı doğrultusunda karar verilmesi gerekmektedir.

Öğretide kabul edildiği gibi uyulan bozma kararı taraflardan biri yararına bir hak meydana getirmiyorsa ancak o zaman usule ilişkin kazanılmış haktan söz edilemez.

Ancak somut olayda davacı manevi tazminat yönünden usulüne uygun bir ıslah talebinde bulunmamıştır. Başvurma harcı da yatırılmadığından talebi ek dava mahiyetinde de değildir. Yüksek Özel Daire davacının manevi tazminat talebi yönünden "davacının ayrıca dava açma hakkı saklı kalmak üzere manevi tazminata ilişkin ıslah isteminin reddine" şeklinde karar verilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesinin hükmünü bozmuştur.

Bu bozma ilamıyla şöyle bir usuli müktasep hak doğmuştur.

Mahkeme bozma ilamına uyulmasına karar verdikten sonra, öncelikle davacının manevi tazminat davası açma hakkı saklı kalmak üzere asıl dosyadaki manevi tazminat talebini usulden reddedecekti. Ancak ilk derece mahkemesi böyle bir karar vermemiştir. Böyle bir kararın verilmemesinin doğuracağı sonuç, davacının talebi reddedileceğinden karşı yan lehine maktu vekalet ücretine hükmedilememiş olmasıdır. İkinci bir aleyhe sonuç, davacı 10.000 TL manevi teminata ilişkin ilk derece mahkemesi kararını temyiz etmemekle bu miktarı benimsemiştir. Bu yönüylede davalı lehine usuli bir muktesep hak doğmuştur. Buna karşılık mahkeme aynı olaydan doğan elem ve ızdıraba karşılık 29/04/2014 tarihinde takdir ettiği 10.000 TL manevi tazminatı, 29/05/2015 tarihinde ilk kararı temyiz eden davalıyı cezalandırır, temyiz etmeyen davacıyı ödüllendirir gibi aynı elem ve ızdıraba karşılık bu kez 15.000 TL olarak takdir etmiştir.

Yukarıda açıklandığı gibi Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda uyma kararından sonra, mahkemece davacının manevi tazminat talebi hakkında, usule uygun ıslah bulunmadığından, manevi tazminat davası açma hakkı saklı kalmak üzere talebin reddine karar verip, ayrıca bu yönden yargılama gideri olarak karşı tarafa uygun bir vekalet ücreti vermesi gerekirdi.

Islah kurumu gerek HUMK'nın 83. vd. gerekse de HMK'nın 176. vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

HMK'nın 176. maddesinde ( HUMK m. 85) ıslahın kapsam ve sayısı düzenlenmiştir. Maddeye göre “ ( 1 ) Taraflardan herbiri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir.

( 2 ) Aynı davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir”

HMK'nın 177. maddesinde ( HUMK m. 84, 85 ) ıslahın zamanı ve şekli düzenlenmiştir. Buna göre “ ( 1 ) Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.

( 2 ) Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir.”

Islah, davacı veya davalının, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağı kapsamındaki usul işlemlerini, karşı tarafın iznine ve hakimin onayına bağlı olmaksızın belli kurallar çerçevesinde düzeltilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur.

Islah yapma hakkı taraflara tanınan bir haktır, davacıda, davalıda ıslah yoluna gidebilir. ( HMK m. 176/1 )

Islah hakkının kullanımı, karşı tarafın iznine ve hakimin onayına tabii değildir.

Islahın konusu, tarafların yapmış oldukları ( kendi ) tek taraflı usul işlemleridir. Davacı, dava dilekçesini veya daha sonraki usul işlemlerini, davalı da cevap dilekçesini veya diğer usul işlemlerini ıslah edebilir.

Islah, iddianın ( davanın ) veya savunmanın değiştirilmesi yasağının ( m. 141, 1, m. 319 ) istisnasıdır. ( m. 141, 2 ). Davacının veya davalının yapmış olduğu usul işleminde sonradan yapacağı değişiklik, iddianın veya savunmanın değiştirilmesi yolundaki yasağın kapsamına girmiyorsa, ıslaha gitmeye gerek yoktur.

Islah, iddianın veya savunmanın değiştirilmesi hakkındaki yasağın katı uygulamasından doğan sakıncanın giderilmesini sağlayan bir yoldur. Islah kurumu, bu açıdan usul ekonomisi( m.30 ), usuli hakkaniyet ve medeni yargılama hukukunun amacı olan adaletli karar verme ile yakından ilgili bulunduğundan, ıslaha ilişkin kanun hükümleri, bu ilkeler dikkate alınarak yorumlanıp, uygulanmalıdır.

Davada herbir taraf, ıslah hakkını ancak bir kez kullanabilir.( m. 176, 2 ) Karşı dava hukuken asıl davadan bağımsız olduğundan, ıslah hakkını, asıl dava için ve karşı dava için ayrı ayrı düşünmek gerekir. Asıl davanın davacısı ( veya davalısı ), hem asıl davada hem karşı davada( m.132) ıslah hakkını ( ayrı ayrı – birer kez) kullanabilir. İhtiyari dava arkadaşlığında (m.57) davacı sayısı kadar dava olduğundan ve bunlar birbirinden bağımsız olduğundan (m.58), ıslah hakkı, herbir dava ( her bir davacı ve davalı ) için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. ( Prof. Dr. Ejder Yılmaz Hukuk Muhakemeleri Kanununun Islah Konusunda ( HMK. m. 176-182) Getirdiği Yenilikler. Bankacılar Dergisi. Özel Sayı Ocak 2013, sayfa 72 vd. )

"Islahın yapılması bakımından kanunda bir sınırlama yapılmıştır. Buna göre tahkikat aşamasının sona ermesine kadar ıslah yapılabilir. ( m. 177/1 ) İstinafta ıslah yapılamaz. (m.357/1) Yargıtayın bozması üzerine, davanın yeniden ilk derece mahkemesinde görülmesi aşamasında ( m. 373/1) ıslah yapılıp yapılmayacağı konusunda ise kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda 1086 sayılı HUMK zamanında verilmiş olan iki ayrı İçtihadı Birleştirme Kararı bulunmaktadır. Doğrudan ıslahla ilgili olan İçtihadı Birleştirme Kararına göre, ( İBK, 04/02/1948, 10/3-RG, 17/06/1948, 6934) bozmadan sonra, davanın yeniden görülmesi sırasında ıslah mümkün değildir. Daha yeni ve dolaylı olarak ıslah kurumyla ilgili bir İçtihadı Birleştirme Kararında ise ( İBK, 04/02/1959, 13/5-RG, 28/04/1959, 10193), bozmadan sonra, bozma kararına uyulması ile davada yeniden tahkikate başlanılmış olacağı kabul edilmiştir. Bu iki İçtihadı Birleştirme Kararının birlikte değerlendirilmesi ve buna göre bozma kararına uyulmasından sonra ıslah yoluna başvurulup başvurulamayacağının tespiti gerekir. Bozma kararına uyulmasından sonra ıslah yoluna başvurulmamasının nedeni, yerel mahkemenin bozmaya uyulmasından sonra oluşan usuli müktesep hakkın korunmasıdır. Islah yolu ile usuli müktesep hakkın ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu nedenle bu konuda ıslah yoluna gidilmemesi gerekir. Ancak bozma kararı esasa ilişkin değilde usule ilişkin ise, usule ilişkin müktesep hak söz konusu olmayacaktır. Yargıtayın bazı daireleri, yukarıda belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararlarına, özellikle ilk İBK'na rağmen talebin arttırılması durumunda, harcı yatırıldığında ıslahla ileri sürülen talebi ek dava sayarak bozmadan sonra ıslaha imkan tanıyan kararlar da vermişlerdir.

Bir taraf, davada ancak bir defa ıslah yoluna başvurabilir ( m.176/2). İkinci kez ıslah yoluna başvurulursa, mahkeme bu beyanı kendiliğinden reddeder." ( Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Prof. Dr. Muhammet Özekes. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku 12. Bası-...-2011-sayfa 406-407)

04/11/2000 tarihli ve 24220 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 20/07/1999 gün ve 1999/1 E., 1999/33 K. sayılı kararı ile 1086 sayılı HUMK'nun 87. maddesinin son cümlesindeki “ müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü iptal edilmiştir.

Buna göre, davacı, kısmi davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını ek bir dava açarak isteyebileceği gibi, müddeabihin arttırılmasını önleyen yasal düzenlemenin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesinin kararı ile ortadan kalkmasından yararlanarak, aynı davada kısmi ıslah dilekçesi verip harcını yatırmak suretiyle müddeabihi arttırarak da talep edebilir.

“1086 sayılı HUMK'nun 83. maddesinde ıslah, taraflardan birisinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen ya da kısmen düzeltilmesi” olarak tanımlanmıştır. O halde ıslah kısmen ya da tamamen yapılabilir.

Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir. (1086 sayılı HUMK m.87). Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılarak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında, ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır. (Bakir Kuru, Hukuk Muhamekeleri Usulü, 6. Baskı ( IV, S. 3998 vd; Sabri Şakir Atay, Yargılama Usulleri 1960, S: 194 vd. ; İlhan Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, yıl 1975 S. 460 vd; Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku Esasları, yıl 1973 S. 335 vd. )

Davanın kısmen ıslahında ise o zamana kadar yapılmış bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasına imkan yoktur. Davanın kısmen ıslahını düzenleyen 1086 sayılı HUMK'nun 87 c. 1. de “Bunu ( ıslahı ) yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren” dediğine göre, davacının davasını kısmen ıslah etmesi halinde, hangi usul işlemlerinin yapılmamış sayılması gerekeceği davacının iradesine göre yorumlanacaktır. Davanın ıslah edilmeyen kesimine ilişkin usul işlemleri ise, geçerli olmakla devam edecektir ( Baki Kuru, a.g.e., S.408 )

Ek dava konusuna gelince, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür.

Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde başvurma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir. Buna göre, müddeabihin ıslah yoluyla arttırılması ayrı bir ek dava niteliğinde kabul edilmelidir. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas No: 2011/4-504, Karar No: 2011/606, 12/10/2011 tarihli kararı )

6100 sayılı HMK' nın 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah kurumu, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıalarını, dava konusunu veya istem sonucunun değiştirilmesi imkanını sağlamaktadır. Usule ilişkin işlemlerin tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir davanın açılması olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusun yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur. Öte yandan harca tabi davalarda, her dava açılırken davalıdan başvurma harcı ile nisbi harca tabi davalarda nisbi karar ve ilam harcının dörtte biri peşin olarak alınır. Şayet davacı ıslahla talep etmesi mümkün olmayan bir davasında, aynı dava içinde nisbi harcı yatırdığı gibi başvurma harcını da yatırmış ise bu durumda ikinci davanın, eldeki dosyayla birleştirilmiş ek dava mahiyetinde kabul etmek gerekmektedir. Yüksek özel dairenin istikrar kazanmış uygulamaları da bu doğrultutadır.

Islahla ilgili tüm bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince, davacı ana davada iş kazasından dolayı maddi tazminat davası açmıştır. Yargılama aşamasında ise nispi harç yatırmak suretiyle manevi tazminatı ıslah youyla talep etmiştir.

Yukarıda ifade edildiği üzere ıslahın konusu, tarafların yapmış oldukları usul işlemleridir. ( Usule müteallik muamelelerdir; m. 83 ). Yani, ancak tarafların yapmış oldukları usul işlemleri ıslah edilebilir ( Islah yolu ile düzeltilebilir.). Tarafların yaptıkları usul işlemleri, yargılamanın ilerlemesi için yapılan şartları ve etkileri usul hukuku tarafından düzenlenmiş olan işlemlerdir. ( Baki Kuru, a.g.e., C IV, S.4020; aynı görüşte Sabri Şakir Ansay, a.g.e., S. 187 )

Islahın tamamlanması için ne diğer tarafın ve ne de mahkemenin kabulüne ihtiyaç vardır. Madem ki, ıslah kurumu tarafların yaptıkları usul muamelelerine ilişkindir, o halde bir taraf muamelesi sayılan dava dilekçesi ve cevap dilekçesi de ıslah ile düzeltilebilecektir (Saim Üstündağ, a.g.e.; S. 550 )

Sonuç itibariyle davacı harcını yatırmak suretiyle ıslah talebinde bulunmuştur. Islah bir taraf işlemidir ve mahkemenin önünde harcı yatırılmış bir talep bulunmaktadır. Ancak, HMK'nın 176 ve devamı maddelerine göre, davacı ilk dava dilekçesinde dava konusu edilmeyen bir hususu ıslah yoluyla dava konusu edemez.. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12/10/2011 tarihli 2011/4-504 E., 2011/606 K. sayılı ilamındaki gibi müddeabihin ıslah yoluyla arttırılması ayrı bir dava ( ek dava ) niteliğinde kabul edilecekse, bu yönde mahkemece olumlu bir karar verilmesi gerekmektedir. Yine Yargıtay 21. Hukuk Dairesi gibi Yargıtayın diğer bazı Yüksek Özel Dairelerininde uygulamalarında olduğu gibi davacı ıslah harcı yanında başvurma harcını da yatırmış olsaydı o zaman bu talebi birleştirilmiş bir ek dava olarak görmek gerekecekti. Somut olayda başvurma harcı yatırılmadığından, bu durumda davacının ilk davada dava konusu etmediği manevi tazminat davasını ıslah yoluyla talep hakkının bulunmadığı ve bu talepte ek dava mahiyetinde görülmediği gözönüne alınarak, mahkemece bu kez bozma ilamı doğrultusunda davacının ayrıca dava açma hakkı bulunduğundan bahisle ıslah talebinin reddine ve bu nedenle de karşı tarafa Avukatlık Kanununa göre uygun vekalet ücretine karar verilmelidir. Çünkü, ıslah hakkı bulunmamasına rağmen ortada sadece nispi harcı yatırılmış bir talep bulumaktadır. Bozma ilamı doğrultusunda talep reddedildiğine göre karşı tarafada yasaya uygun bir vekalet ücreti verilmesi gerekir.

Öte yandan diğer usuli kazanılmış hakkın tartışılmasına gelince, talep usulden reddedildiği takdirde mahkemece ilk kararda takdir edilen 10.000 TL manevi tazminat miktar olarak davacıyı bağlayacaktır. Ancak HMK'nın 150. maddesinin 7 nolu bendinde "Hangi sebeple olursa olsun açılmamış sayılan davadaki talep dahi vaki olmamış sayılır " hükmü gözetildiğinde bir dava hakkında açılmamış sayılmasına karar verildiği takdirde, talep dahi vaki olmamış sayılacağından bu durumda ilk derece mahkemesinin ilk kararında verdiği 10.000 TL'lik miktar davacıyı bağlamayacaktır. Ancak burda söz konusu olan davacının talebinin usulden reddine ilişkin karardır.

Bir davanın usulden reddedilmesi kararının sonuçları ile açılmamıs sayılmasına ilişkin kararın sonuçları farklıdır.

Davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararlarda talebin dahi vaki olmamış sayılacağı hükmü 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunuyla getirilmiş olup eski HUMK'nun 409. maddesine göre yeni bir düzenlemedir.

"Açılmamış sayılma, usuli bir sona erdirme hali olarak esasen etkisini sadece usuli alanda doğurur , maddi hukuk alanına o alanın zorunlu kıldığı durumlar dışında bir etkisi olmaz. Örneğin, dava açılmamış sayılsada artık karşı taraf kendisine tebligat yapıldıktan sonra durumu bilmediğini ileri süremeyeceği için iyiniyetli kabul edilemez. Bunun gibi, fiilin ve zorunlu etkisi dışında açılmamış sayılmanın sonucu, o talebin hiç vaki olmaması, adeta yok farzedilmesidir. Ancak uygulamada, bu durumla bağdaşmayan karar ve taleplere rastlanmakta, açılmamış sayılsada talebin farklı sonuçları olacağı kabul edilebilmektedir. Böyle bir durumda davanın açılmamış sayılması ile sayılmaması arasındaki fark ortadan kalkmakta, kanun koyucunun amacı dışına çıkılmakta, usuli bir karara - zorunlu ve doğal olmayan maddi etki bağlanmaktadır. Bunun önüne geçmek için açılmamış sayılan davadaki talebinde vaki olmamış sayılacağı düzenlenmiştir. Bu sebeple açılmamış sayılan davada verilen dava dilekçesindeki talep miktarı, sonradan açılacak davalar bakımından önleyici veya sonuç doğurucu bir etki meydana getirmez. Açılmamış sayılan davanın dilekçesinde yer alan manevi tazminatı talebi, açılmamış sayılma kararı ile vaki olmamış, sayılacağından sonraki davalarda açılmamış sayılan davadaki miktar ile bağlı kalınamayacaktır. Açılmamış sayılma kararının ilgili bulunduğu anlaşmazlık konusunda açılacak sonraki davanın dilekçesinde yer alacak talebin tür ve miktarını tayin, tamamen davacının tasarrufundadır. Yapılan düzenleme, hak ve adalet ilkesininde bir gereğidir.

"Talebin vaki olmamış sayılması" kuralı, açılmamış sayılma sonucuna yol açan sebeplere göre değişmez. Bu kural, açılmamış sayılma sebeplerine bağlı olmaksızın, "açılmamış sayılma"nın temel bir sonucudur.

Yasa açılmamış sayılmanın maddi ve şekli hukuk yönünden ortaya çıkacak diğer sonuçlar konusunda bilinçli bir susma içindedir. Çözüm tamamen uygulama ve doktrine bırakılmıştır. Özellikle zorunlu ve fiili bir etki doğurması dışında, maddi hukuk bakımından açılmamış sayılan davanın mevcut kabul edilmemesi, sonuç doğurmaması gerekir. Maddedeki davanın açılmamış sayılması ile ilgili düzenleme usulde öngörülen diğer açılmamış sayılma halleri için dahi genel hüküm niteliğindedir."CBkz. HMK 150. maddesi Adalet Komisyonu Gerekçesi)

Somut olaya gelince davacı önce maddi teminat davası açmış, daha sonra maddi tazminat talebini ıslah ederken aynı ıslah dilekçesiyle 15.000,00TL manevi tazminat talep etmiştir. Mahkemece maddi tazminatın kabulüne, manevi tazminatında 10.000 TL olarak kabulüne karar verilmiş, karar sadece davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yüksek Özel Dairece, maddi tazminat yönünden temyiz talepleri reddedilmiş, manevi tazminat yönünden ise karar dava konusu edilmeyen bir istemin ıslahla talep edilmesinin mümkün olmadığı, talebin ek dava mahiyetinde de olmadığı, bu nedenle davanın manevi tazminat istemi yönünden ayrıca dava açma hakkı saklı kalmak üzere usulden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştuır.

Mahkemece, Yargıtay Yüksek Özel Dairenin bozma ilamına uyulmasına karar vermiştir.

Bozma ilamına uyulmasına karar verilmekle artık davalı lehine usuli müktesep hak doğmuştur. Davacı manevi tazminat yönünden ayrı bir dava açmış ve bu dava dosyası asıl dava dosyasıyla birleştirillmiştir. Bu durumda mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş olmakla, asıl dosyadaki manevi tazminat talebinin, dava açma hakkı saklı kalmak üzere usulden reddine karar verilmesi ve harçlandırılmış bir talep olmakla bu yönde karşı tarafa yasaya uygun bir vekalet ücreti verilmesi gerekmektedir.

Birleşen dosya yönündende davalı lehine usuli müktesep hak oluşmuştur. Asıl dosya dan mahkemece hüküm alınan 10.000 TL manevi tazminata ilişkin karar davacı tarafından temyiz edilmemiştir.10.000 TL miktar davacı tarafından benimsenmiştir. Mahkemece bu bu miktara 29/04/2014 tarihinde karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi bozma ilamına uyulmasına karar vermişken ve bu durumda davalı lehine usuli muktesep hak oluşmuşken, bu sefer 29/05/2015 tarihli celsede 15.000 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. 29/04/2014 tarihli celsede davanın duyduğu elem ve ızdıraba karşılık 10.000 TL manevi tazminata hükmedilmiş ve bu miktar davacı tarafından benimsenmiş olmasına rağmen bu kez bir sene sonra 29/05/2015 tarihli celsede davacının duyduğu eleme ızdırap 15.000 TL. takdir edilmiştir. Usuli müktesep hak tarafları bağlar ve gözetilmesi kamu düzenine ilişkindir. HMK madde 150/7. fıkrasına göre talebin dahi vaki olmamış sayılacağına dair ortada davanın açılmamış sayılmasına ilişkin bir kararda yoktur. Talebin usulden reddi kararıyla, açılmamış sayılmasına ilişkin kararın sonuçları birbirinden farklıdır.

Tüm yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği kanaatiyle, Yargıtay Yüksek Özel Dairesi sayın çoğunluğunun "takdir edilen manevi tazminat fazladır." şeklindeki bozma ilamının gerekçesine katılmıyorum.