Esas No: 2013/16173
Karar No: 2014/3087
Karar Tarihi: 25.02.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/16173 E.  ,  2014/3087 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 7. İş Mahkemesi

TARİHİ : 25/06/2013

NUMARASI : 2009/649-2013/436

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 413.656.06. TL. maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/02/2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı Şirket yetkilisi H. A. ve şirket adına vekili Avukat .. ile karşı taraf vekili Avukat... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava 21.09.2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve

özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir.

Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşleri Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesinde; Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma gücü kaybı, iş kazası, meslek hastalığı, vazife malullüğü, harp malullüğü sonucu meslekte kazanma gücü kaybı ile erken yaşlanma durumlarının tespiti talebinde bulunan sigortalılar ve hak sahipleri için, yürürlükten kaldırılan ilgili sosyal güvenlik mevzuatının 5510 sayılı Yasa’ya aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kurulunca inceleneceği bildirilmiştir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından belirlenen % 34,00 oranındaki meslekte kazanma güç kayıp oranına davalı tarafça ceza yargılaması sırasında düzenlenen Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenmiş rapor sunulmak suretiyle itiraz edilmiş ve davacıda tespit edilen sürekli iş göremezlik oranının Kurum tarafından belirlenen kadar olmadığı ileri sürülmüştür. Hal böyle olunca somut verilere ve tıbbi raporlara dayanan bu itirazın, yukarıda açıklanan prosedür doğrultusunda araştırılarak hiçbir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak biçimde sigortalının sürekli iş göremezlik oranının tespitinden sonra maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında bir değerlendirme yapılmak gerekirken, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından belirlenen % 34,00 meslekte kazanma güç kayıp oranının maddi ve manevi tazminatın belirlenmesinde esas alınması isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş, sigortalıda oluşun sürekli iş göremezlik oranını yukarıda açıklandığı şekilde yöntemince araştırılarak, hiçbir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak biçimde, sigortalının sürekli iş göremezlik oranını belirlemek ve sonucuna göre dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirilerek maddi ve manevi tazminat istemi hakkında bir karar vermekten ibarettir.

Öte yandan davacının tazminatının hesabında esas alınan ücretin belirlenmesinde hataya düşüldüğü görülmektedir. İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması gerektiği ve gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Dairemizin ve giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Davacının vasıflı işçi olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden belli olmaktadır. Vasıflı işçinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği açıktır. Bu nedenle yerel mahkemece, davacın asgari ücretin üzerinde bir ücret ile çalışacağının kabulü isabetlidir. Ancak davacının olay tarihindeki ücretine ilişkin yalnızca, kendi iddiası ve tanık beyanları esas alınarak olay tarihindeki asgari ücretin 4,10 katı ücretle çalıştığının kabulü hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davacı işçinin, tecrübeli bir kaynak işçisi olduğu ve bu nitelikteki bir işçinin asgari ücret ile çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, belirlenen bu gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hesaplanan bu zarardan Kurumca bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinin rücu edilebilecek kısmını indirmek, usuli kazanılmış haklar gözetilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sair temyiz itirazlarının ilerde incelenmesine, davalı yararına takdir edilen 1.100.00.TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 25/02/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.