Esas No: 2013/14648
Karar No: 2014/1662
Karar Tarihi: 06.02.2014

**18. Hukuk Dairesi         2013/14648 E.  ,  2014/1662 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Hatay 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/05/2013

NUMARASI : 2011/417-2013/234

Dava dilekçesinde, kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının hissedar olduğu dava konusu taşınmazlar için 1980'li yıllarda imar izni verilmesine rağmen 2008 yılında yapılan bir çalışmayla dava konusu taşınmazların tamamının imara uygun olmayan alan olarak tespitine ilişkin belediye meclisince 05/09/2008 gün ve 86 sayılı ile karar alındığını, yaptıkları itirazın Antakya Belediye Meclisi'nin 03/11/2008 gün ve 104 sayılı kararı ile reddedilerek kesinleştiğini, davalı belediyenin dava konusu yere ilişkin herhangi bir kamulaştırma yapmadığı gibi, trampa yapılması veya bedelin ödenmesi yönündeki taleplerinin de kabul edilmediğini, dava konusu parsellerde herhangi bir ağaçlandırma da yapılmadığını, davacının dava konusu taşınmazdan yararlanmasının hukuken mümkün olmadığını beyan ederek, dava konusu taşınmazlardaki davacının hisselerine istinaden fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 754.000 TL. alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde, Antakya Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 11.01.2012 tarihli yazısında; dava konusu taşınmazların 03.11.2008 tarih ve 104 sayılı belediye meclis kararı ile kesinleşen meskun imar planında ağaçlandırılacak alana rastlamakta olup, belediye tarafından herhangi bir fiili elatma olmadığı açıklanmış, yargılama sırasında yerinde yapılan keşifte ise, fiili el atmaya ilişkin bir gözlem belirtilmediği gibi fen bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazların üzerinde herhangi bir bina ve ağaç bulunmadığı açıklanmış, taşınmaza fiili el atıldığına ilişkin bir tespit yapılmamıştır. Mahkemenin gerekçeli kararının hüküm kısmında dava konusu taşınmazlara fiilen el atma olmasa dahi taşınmazların imar planında ağaçlandırılacak alan içerisinde gösterilmesinin kamulaştırmasız el atma anlamına geleceği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Uygulama ve öğretide; kamu idarelerinin kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında tek yanlı irade açıklamalarıyla kamu hukuku esaslarına dayanarak ilgililerin hukuki durumlarını etkileyecek şekilde yaptıkları işlemlerin idari işlem, görev ve yetki alanlarına giren konularda hukuka uygun olarak yaptığı fiiller ile bu

görevleriyle ilgili hareketsiz kalmaları idari eylem olarak tanımlanmaktadır. İdarenin icra yetkisini hukuka aykırı olarak kullanması olarak nitelendirilebilecek fiili el atma durumu söz konusu olmadığı hallerde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca tek yanlı idari işlemle düzenlenen imar planları ve bu planlara dayanılarak yapılan işlemlerin idari nitelik taşıdığı, söz konusu imar planlarının zamanında uygulamaya geçirilmemesi durumunun da idari eylem olarak kabulü gerekir.

Yukarıda açıklanan uyuşmazlıklarla ilgili olarak açılan davalarda, görev itirazında bulunulması ve olumlu görev uyuşmazlığı çıkması üzerine durum Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından değerlendirilmiş ve 09.04.2012 gün 2011/238E.–2012/63K. ve 2012/41 E- 2012/77 K. sayılı kararda fiili el atmanın bulunmadığı durumlarda idari yargı yerinin görevli bulunduğuna oybirliği ile karar verilmiştir

Ayrıca 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa ile değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 10. fıkrasında da, “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 03.05.1985 tarihli 3194 sayılı İmar Kanunu'nda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır.” hükmü getirilmiştir.

Bu nedenle; öncelikle mahkemenin görevli olup olmadığının anlaşılması yönünden dava konusu taşınmaza herhangi bir fiili el atma olup olmadığı yerinde tespit edilerek somut olayda fiili el atma mı hukuki el atma mı olduğu şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekir. Dava dilekçesi ile fen bilirkişi raporunda belirtilen ve kamuya yol olarak ayrılarak fiilen kullanılan alanların imar planı nedeniyle fiili el atma niteliğinde olup olmadığı, plan dahilinde yapılmış ise proje bütünlüğü açısından planın tümünün değerlendirilmesi gerekecektir. Mahkemenin kabulünde olduğu gibi hukuki el atma var ise davacının mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamanın, dava konusu taşınmazın, genel ve düzenleyici bir işlem olan imar planıyla kamu hizmetine özgülenmesinden ve bu planda öngörülen kamulaştırma işlemlerinin zamanında yapılmamasından kaynaklandığının kabulü ile idari işlem ve eylemden doğan zarara ilişkin davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uyarınca idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğinden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/1-b ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddi gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece açıklanan hususları kapsayan ek bilirkişi raporu alınarak karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile şimdilik diğer yönleri incelenmeksizin hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 06.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.