Esas No: 2018/473
Karar No: 2020/225
Karar Tarihi: 21.05.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/473 E.  ,  2020/225 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Mahkemesi : BAKIRKÖY 3. Çocuk

Sayısı : 21-142

Sanık ... hakkında bilinçli taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nın 86/1, 87/1-d, 21/2 ve 31/3. maddeleri uyarınca 2 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesince verilen 12.11.2014 tarihli ve 520-1039 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 26.12.2016 tarih ve 2211-21257 sayı ile;

"...1) Suça sürüklenen çocuğun olay tarihinde sevk ve idaresindeki aracı ile seyir hâlinde iken araç trafiğine kırmızı ışık yandığı hâlde ışıkta durmayıp devam ettiği ve yaya olarak yolun karşısına geçmeye çalışan yaşı küçük mağdura çarparak yaralanmasına yol açtığı olayda, suça sürüklenen çocuğun neticeyi öngörmesine rağmen somut olayda neticenin gerçekleşmeyeceği inancı ile yoluna devam etmesi sonucu mağdurun yaralandığının anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuğun öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin gerçekleşmesinden dolayı 5237 sayılı TCK'nın 89 ve 22/3. maddeleri uyarınca bilinçli taksirle yaralama suçundan sorumlu tutulması gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek eylemin olası kastla işlendiğinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2) Yaşı küçük mağdur hakkında düzenlenen, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 02.05.2014 tarihli ve 1951 sayılı raporunda 'dava konusu olaya bağlı organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ya da yitirilmesi niteliğinde anatomik eksiklik, fonksiyonel bozukluk tespit edilmediği' mütalaa olunmasına karşın aynı raporda mağdurun 01.02.2013 tarihinde yapılan muayenesinde 'yürümede zorluk, denge kaybı, psikolojik problemler, görme kaybı olduğu' ve İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 31.01.2014 tarihli radyoloji raporunda 'lomber bölgede açıklığı sağa, dorsal bölgede ise açıklığı sola bakan minimal skolyoz, bacak uzunluk radyogramında: sağ femurun sol femurdan 2 cm uzun bulunduğu, her iki alt ekstremite arasında uzunluk farkı saptanmadığı, toplamda sağ alt ekstremite soldan 2 cm daha uzun bulunduğu' hususlarının belirtildiği ve İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen 19.08.2014 tarihli bilimsel mütalaada da kalıcı iş göremezlik (maluliyet) durumunun rapor edildiği görülmekle; mağdur hakkındaki tüm tedavi evrakı ve grafilerin gönderilmesi suretiyle Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan görüş sorulup raporlar arasındaki çelişki giderildikten sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre;

3) Dosya kapsamındaki delillere göre suça sürüklenen çocuğun eylemini silahtan sayılan motorlu araç ile gerçekleştirdiği anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı TCK'nın 86/3-e maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Özel Dairenin kabul ve uygulamaya göre yaptığı (3) sayılı bozma nedenine uyan Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesi ise 18.04.2017 tarih ve 21-142 sayı ile;

"...Mahkememizin 12.11.2014 tarih ve 520-1039 sayılı dosyasında belirtilen ve yukarıda kısaca özetlenen tüm gerekçeler doğrultusunda suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçun kasten yaralama suçunu oluşturduğu kanaatinde olunduğundan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26.12.2016 tarih 2211-21257 sayılı bozma ilamının (1) ve (2) numaralı bentlerinde belirtilen hususlar yönünden direnilmesine, Mahkememizin suça sürüklenen çocuğun eylemini kasten yaralama olarak kabul etmesi nedeni ile Yargıtay 3. Ceza Dairesinin bozma ilamının (3) numaralı bendine uyulmasına ve suça sürükülenen çocuğun üzerine atılı kasten yaralama suçunu silahtan sayılan motorlu araçla işlemesi nedeni ile ek savunma hakkı tanınarak TCK'nun 86/3-e maddesi gereğince cezasında 1/2 oranında artırım yoluna gidilmiştir." şeklindeki gerekçeyle (1) ve (2) sayılı bozma nedenlerine direnerek sanığın olası kastla yaralama suçundan TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 21/2 ve 31/3. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.11.2017 tarihli ve 56281 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 26.09.2018 tarih ve 19898-13752 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu mu yoksa bilinçli taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçunu mu oluşturduğunun,

2- Yerel Mahkemenin, Özel Dairenin (2) sayılı bozma nedenine ilişkin direnme kararının yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin,

3- Yerel Mahkeme direnme kararının Özel Dairenin (2) sayılı bozma nedenine ilişkin olarak yasal ve yeterli gerekçe içerdiğinin kabulü hâlinde, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 02.05.2014 tarihli ve 1951 sayılı raporunun çelişki içerip içermediğinin, bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

05.06.2012 tarihli trafik kazası tutanağından; kazanın İstanbul ili, Başakşehir ilçesi, Atatürk Bulvarı üzerindeki yaya geçidinde, açık havada, kuru, eğimsiz, düz asfalt yolda, gündüz vakti meydana geldiği, kazaya ilişkin Mobese kaydından ... plakalı Volkswagen marka, ... model araç sürücüsü olan sanığın havalimanı istikametine doğru seyir hâlinde iken kendisine kırmızı ışık yandığı hâlde kazayı engelleyici hiçbir tedbir almadan kırmızı ışıkta geçerek aracının sol ön köşe ve yan kısımları ile yaya geçidini kullanarak yeşil ışıkta geçmekte olan mağdur ...’na çarptığı tespitlerine yer verildiği,

Trafik Bilirkişisince düzenlenen 12.10.2012 tarihli bilirkişi raporunda; sanığın sürücü belgesiz araç kullandığı, trafik ışık ve işaretlemelerine uymadığı, kırmızı ışıkta durmadığı, hız limitinin 50 km/saat olduğu meskûn mahalde 110 km/saat hızla araç kullandığı, yaya geçidi üzerinde nizami olarak karşıya geçmekte olan yayaya aşırı süratle çarptığı, çarpmayı ve kazayı önleyici herhangi bir tedbire başvurmadığı, yayaya çarpmasına rağmen hız kesmeden aynı hızla yoluna devam ettiği, kazayı polise bildirmeden olay yerini terk ettiği, bu kusurlu davranışlarıyla trafikte kişilerin can güvenliğini tehlikeye düşürdüğü ve kazaya sebebiyet verdiği belirtilerek, sanığın 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 36, 47/b-c-d, 51, 52/b, 81/d ve 84/a maddelerini ihlal ettiği, kazanın meydana gelmesinde asli kusurlu olduğu, mağdur ...’nun ise meydana gelen kazada nizami olarak trafik ışık ve işaretlemelerini kullanarak ve yaya kurallarına uyarak karşıdan karşıya geçiş yaptığı tespit edildiğinden meydana gelen kazada kusursuz olduğunun ifade edildiği,

Küçükçekmece Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 08.06.2012 tarihli raporda; sağ omuzda, sağ el bileğinde ve sol femur bölgesinde hassasiyet ve hareket kısıtlılığı, sağ tibiada ve karında yaygın hassasiyet, sağ lomberde hafif ekimotik alan mevcut olduğu, sağ periorbitalde ödem bulunduğu, sol tibia alt iç kırığı, sol diz posteriorda geniş cilt kesisi, sağda femur şaft kırığı, solda humerus üst uç kırığı bulunduğu, mevcut yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, vücuttaki kemik kırıklarının yaşam fonksiyonlarına etkisi hafif (1), orta (2-3) ve ağır (4-5-6) olarak sınıflandırıldığında; kişide saptanan kırığın yaşam fonksiyonlarının ağır (6) derecede etkileyecek nitelikte olduğunun belirtildiği,

Mahkemece, mağdurun yaralanmasının organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ya da yitirilmesi niteliğinde olup olmadığının Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kuruluna sorulması üzerine, mağdur hakkında düzenlenen tüm rapor ve tıbbi evrak irdelenerek hazırlanan 02.05.2014 tarihli raporda; yapılan muayenesinde sağ alt 2 ve 3. diş ucunda minimal kopma, eski kırık yaralarında subjektif ağrı olduğu, baş dönmesi ve nistagmus tariflemediği, yapılan nörolojik muayenede; nörolojik defisit olmadığının saptandığı; mağdura ait grafilerin incelenmesinde; sağ humerus boynunda kırık, sağ radius distal uçta, ulnada kırık, sağ akciğer üst lobda buzlu cam görünümlü ön planda kontüzyonla uyumlu opasite artışı, sol femur alt diafizinde fraktür, sağ fibula distal uçta kırık olduğu tespit edildiği belirtildikten sonra, mağdurda dava konusu olaya bağlı organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ya da yitirilmesi niteliğinde anatomik eksiklik, fonksiyonel bozukluk tespit edilmediğinin oy birliği ile mütalaa edildiğinin bildirildiği,

Katılan ...’nun İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalına başvurarak kızı mağdur katılan ...’nin meydana gelen yaralanma sonucu iş ve güç kaybına uğrayıp uğramadığı, olaya bağlı olarak geçici ve kalıcı iş göremezlik durumunun söz konusu olup olmadığı hususunda 5271 sayılı Kanun’un 67/6. maddesi uyarınca bilimsel mütalaa talebinde bulunması üzerine, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalında görev yapan üç adli tıp uzmanınca hazırlanan 19.08.2014 tarihli bilimsel mütalaada; olay nedeniyle sol alt ekstremitede 2 cm kısalığa ve minimal skolyoza yol açan yaralanmanın olay tarihindeki ve rapor tarihindeki yaşı itibarıyla % 20,7 oranında kalıcı iş göremezlik (maluliyet) durumuna yol açtığının belirtildiği,

Sanık hakkında düzenlenen 05.06.2012 tarihli raporda; saat 15.19’da alkolmetre ile yapılan ölçüme göre sanığın alkollü olmadığı tespitine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur katılan ..., Kolluk görevlilerince Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tespit edilen 06.06.2012 tarihli ifadesinde; olay günü, öğle saatinde dayısı ... ile birlikte markete gittiklerini, alışveriş yaptıktan sonra marketten çıkıp dayısının yolun karşısındaki iş yerine dönecekleri için, yaya geçidindeki trafik ışığının düğmesine basıp yeşil ışığın yanmasını beklediklerini, yeşil ışığın yanması ile orta refüje kadar karşıya geçtiklerini, orta refüje geldiklerinde birkaç aracın kendi yönlerine kırmızı yanan ışıkta beklediğini, ancak sanığın kullandığı siyah aracın çok hızlı geldiğini, aracın duracağını düşünerek yola adımını attığında aracın kendisine çarptığını, bundan sonrasını hatırlamadığını,

Tanık ... Kollukta ve Mahkemede benzer şekilde; mağdurun dayısı olduğunu, olay günü yeğeni mağdurla birlikte saat 12.00 sıralarında alışveriş yapmak üzere markete gittiklerini, marketten çıkıp yolun karşısına geçmek için trafik ışığının düğmesine basıp yeşil ışığın yanmasını beklediğini, yeşil ışık yanınca Başakşehir yönüne giden araçların durduğunu, orta refüje kadar yolu katettiklerini, havaalanı istikameti yönüne giden iki aracın da durduğunu ancak sanığın boş olan şeritten hızla geldiğini, yavaşlaması için eliyle işaret ettiğini, ancak sanığın yavaşlamadığını, frene basmadığını, solunda bulunan ve kendisinden birkaç adım öndeki yeğeni mağdura aşırı bir süratle çarpıp yolun soluna doğru 2-3 metre ileriye fırlattığını, sanığın yine hiç yavaşlamadan süratle olay yerinden kaçtığını, yeğeninin ayakları ve omzunun parçalandığını, kan içinde yerde yattığını, tesadüfen olay yerinden geçen bir cankurtaran vasıtasıyla mağduru hastaneye götürdüklerini,

Katılan ... Kollukta ve Mahkemede benzer şekilde; mağdurun annesi olduğunu, olayı görmediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, uzlaşmak istemediğini,

Tanık ... Kollukta; olayın meydana geldiği yerde vale olarak görev yaptığını, yeşil ışıkta, yaya geçidini kullanarak yolun karşısına geçmeye çalışan mağdura hızı saatte yaklaşık 100-120 km olan bir arabanın çarparak kaçtığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında ve tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; 16 yaşında olduğunu, ehliyetinin bulunmadığını, olay günü ağabeyine ait olan sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı araçla ikamet ettiği Başakşehir 5. Etaptaki evinden İSTOÇ’ta iş yeri bulunan babasının yanına gittiğini, hızının tahminen saatte 50-60 km olduğunu, olay yerine geldiğinde kendisine yeşil ışık yandığını, mağdurun kendisini aniden yola attığını, korna ile ikaz edince mağdurun yanındaki kişinin kendisini geri çektiğini, ancak mağdurun bu kişinin elinden kurtularak tekrar yola çıktığını, frene bastığını, direksiyonu kırdığını ancak duramayarak mağdura aracının yan tarafıyla çarptığını, mağdurun yanındaki şahsın bağırmasından korkarak olay yerinden kaçtığını,

Mahkemede; olay günü babasının yanına gitmek için evde anahtarını bulduğu ağabeyine ait araca bindiğini, olay yerinin ağaçlık bir alan olduğunu, mağdurun yola fırladığını, duramadığını ancak direksiyonu kırdığını, aracının sol tarafıyla mağdura çarptığını, ışıklara geldiğinde kendisine yeşil ışık yandığını, ehliyetinin bulunmadığını, ilk kez olay günü araba kullandığını, korktuğu için olay yerinden kaçtığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırayla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu mu yoksa bilinçli taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçunu mu oluşturduğu;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, "doğrudan kast", "olası kast", "taksir" ve "bilinçli taksir"e değinilerek, birbirlerinden ayırdedici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu'nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

Türk Ceza Kanunu'nda taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Türk Ceza Kanunu'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Olası kastla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde “Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir...Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir” şeklinde görüşler mevcuttur. (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, 17. Baskı, Ankara 2017, s. 303-304.)

Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.

Bu aşamada, ilgili trafik mevzuatına değinilmesinde fayda vardır.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun olay tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan şekliyle;

“Sürücü belgesi alma zorunluluğu” başlıklı 36. maddesinin ilk fıkrası;

“Motorlu araçların, sürücü belgesi sahibi olmayan kişiler tarafından karayollarında sürülmesi ve sürülmesine izin verilmesi yasaktır.”,

"Trafik işaret ve kurallarına uyma zorunluluğu" başlıklı 47. maddesinin birinci fıkrası;

“Karayollarından faydalananlar aşağıdaki sıralamaya göre;

a) Trafiği düzenleme ve denetimle görevli trafik zabıtası veya özel kıyafetli veya işaret taşıyan diğer yetkili kişilerin uyarı ve işaretlerine,

b) Trafik ışıklarına,

c) Trafik işaret levhaları, cihazları ve yer işaretlemeleri ile belirtilen veya gösterilen hususlara,

d) Trafik güvenliği ve düzeni ile ilgili olan ve yönetmelikte gösterilen diğer kural, yasak, zorunluluk veya yükümlülüklere,

Uymak zorundadırlar.”,

“Hız sınırlarına uyma zorunluluğu” başlıklı 51. maddesinin ilk fıkrası;

“Sürücüler, aksine bir karar alınıp işaretlenmemişse yönetmelikte belirtilen hız sınırlarını aşmamak zorundadırlar.”,

“Hızın gerekli şartlara uygunluğunu sağlamak” başlıklı 52. maddesi;

“a) Kavşaklara yaklaşırken,dönemeçlere girerken, tepe üstlerine yaklaşırken, dönemeçli yollarda ilerlerken, yaya geçitlerine, hemzemin geçitlere, tünellere, dar köprü ve menfezlere yaklaşırken, yapım ve onarım alanlarına girerken, hızlarını azaltmak,

b) Hızlarını, kullandıkları aracın yük ve teknik özelliğine, görüş, yol, hava ve trafik durumunun gerektirdiği şartlara uydurmak,

...

Zorundadırlar.”,

“Trafik kazalarına karışanlar ile ilgili kurallar” başlıklı 81. maddesinde;

“Trafik kazalarına karışanlar:

a) Hareket halinde iseler trafik için ek bir tehlike yaratmayacak şekilde hemen durmak, kaza mahallinde trafik güvenliği için gereken tedbirleri almak,

b) Kazada ölen, yaralanan veya maddi hasar var ise bu kaza trafiği,can ve mal güvenliğini etkilemiyorsa, sorumluluğun saptanmasında yararlı olacak kanıt ve izler dahil, kaza yerindeki durumu değiştirmemek,

c) Kazaya karışan kişiler tarafından istendiği takdirde kimliğini, adresini, sürücü ve tescil belgesi ile sigorta poliçe tarih ve numarasını bildirmek ve göstermek,

d) Kazayı; yetkili ve görevli memurlara bildirmek, bunlar gelinceye kadar veya bunların iznini almadan kaza yerinden ayrılmamak,

...

Zorundadırlar.”,

“Trafik kazalarında sürücü kusurlarının tespiti ve asli kusur sayılan haller” başlıklı 84. maddesinin (a) bendi ise;

“Araç sürücüleri trafik kazalarında; a) Kırmızı ışıklı trafik işaretinde veya yetkili memurun dur işaretinde geçme,

...

Hallerinde asli kusurlu sayılırlar.” hükümlerini içermektedir.

Diğer yandan ceza hukukunda sanığın hukuki durumu tayin edilirken, olguların olaysal olarak ele alınması da gerekmektedir. Konuları, olayları, sanık sayısı, sanığın olay öncesi, olay sırasındaki ve olaydan sonraki davranışları, suçun icra biçimi bakımından her bir somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapılmalı; konusu, olayı ve icrası farklı, sanıkların bulunduğu bir olayı kısmen benzer de olsa başka bir olay ile kıyaslayıp sanığın cezai sorumluluğu hakkında da sağlıklı olmayan bu kıyasa dayanarak sonuç çıkarma gayretinin hatalı sonuçlara yol açabileceği gözden kaçırılmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında ilk uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde 16 yaşında olan sanık ...’ın, ağabeyi adına trafiğe kayıtlı ... plaka sayılı Volkswagen marka, ... model araca binerek ikamet ettiği Başakşehir ilçesi, 5. Etaptan babasının iş yerinin bulunduğu İstanbul Toptancılar Çarşısına doğru trafikte seyretmeye başladığı, Atatürk Caddesinde bulunan Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu (MOBESE) kameralarınca tespit edilip hesaplanan hızının saatte 110 km olduğu, sanığın sevk ve idaresindeki aracıyla Atatürk Caddesinde seyrettiği sırada, dayısı ile birlikte yaya geçidinden geçmekte olan mağdur çocuk ...’na, kendi yönündeki araçlara kırmızı ışık yanmasına karşın, kaza tutanağına göre, öğlen saat 12.30 sıralarında havanın açık ve görüşe engel bir durum bulunmayan yolda, hızını azaltmadan ve fren tedbirine başvurmadan ışık ihlali yaparak hızla çarptığı, mağdurun sol tibia alt iç kırığı, sol diz posteriorda geniş cilt kesisi, sağda femur şaft kırığı, solda humerus üst uç kırığı sonucu yaşamının tehlikeye girdiği, mağdurda saptanan kırıkların yaşam fonksiyonlarını ağır (6) derecede etkileyecek nitelikte olduğunun belirtildiği, Trafik Bilirkişisince düzenlenen 12.10.2012 tarihli bilirkişi raporunda; sürücü belgesiz araç kullandığı, trafik ışık ve işaretlemelerine uymadığı, kırmızı ışıkta durmadığı, hız limitinin 50 km/saat olduğu meskûn mahalde 110 km/saat süratle araç kullandığı, yaya geçidi üzerinde nizami olarak karşıya geçmekte olan yayaya aşırı süratle çarptığı, çarpmayı ve kazayı önleyici herhangi bir tedbire başvurmadığı, mağdur yayaya çarpmasına rağmen hız kesmeden aynı hızla yoluna devam ettiği, kazayı polise bildirmeden olay yerini terk ettiği, bu kusurlu davranışlarıyla trafikte kişilerin can güvenliğini tehlikeye düşürdüğü ve kazaya sebebiyet verdiği belirtilen sanığın 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 36, 47/b-c-d, 51, 52/b, 81/d ve 84/a maddelerini ihlal ettiği, kazanın meydana gelmesinde asli kusurlu olduğunun, mağdur ...’nun ise meydana gelen kazada nizami olarak trafik ışık ve işaretlemelerini kullanarak ve yaya kurallarına uyarak karşıdan karşıya geçiş yaptığı tespit edildiğinden meydana gelen kazada kusursuz olduğunun ifade edildiği anlaşılan olayda;

Sanığın, yerleşim yeri içerisinde, azami hız sınırının saatte 50 km olduğu bölgede, Yasa'nın öngördüğü azami hızın çok üzerinde saatte yaklaşık 110 km süratle seyir hâlinde bulunması, yaya geçidinde karşıdan karşıya geçebilecek yayaların önüne çıkabileceğini öngördüğü hâlde, o sırada yeşil ışıkta yaya geçidini kullanarak yolun karşısına geçmekte olan mağdur çocuğa kendi yönündeki araçlara kırmızı ışık yanmasına karşın, kırmızı ışıkta geçmek suretiyle büyük bir hızla çarpmış olması, bilinçli taksirin özünü oluşturan ve bilinçli taksiri, olası kasttan ayıran en önemli ilke olan, öngörülen ve gerçekleşen neticenin istenmemesi ve sonucu engellemeye yönelik frene basma, hızını azaltma yönünde hiçbir çaba göstermemesi, bu şekilde öngördüğü muhtemel neticeyi engelleme çabasının ya da neticeyi göze almadığına dair bir davranışının bulunmaması, başka bir ifadeyle gerçekleşen muhtemel neticeye kayıtsız kalarak kabullenmesi, ayrıca somut olayın kanun koyucu tarafından olası kastın düzenlendiği madde gerekçesinde belirtilen örnek olaydaki gibi gerçekleştiğinin de anlaşılması karşısında sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemece, sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Suça sürüklenen çocuk ...’ın sevk ve idaresindeki araç ile seyir halinde iken kırmızı ışıkta durmayarak yaya olarak yolun karşısına geçmeye çalışan yaşı küçü mağdura çarparak yaralanmasına sebiyet vermekten ibaret eylemini olası kastla yaralama olarak niteleyen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle 'taksir-bilinçli taksir ve olası kast' hükümleri irdelenerek, somut olayda yargılamaya konu edilen eylemden dolayı TCK'nın 21/2. maddesinde tanımlanan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza hukukunda sanığın suçu işlerken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ve gerçekte sanığın eylemlerinden neyi amaçladığının tespiti ispat hukukuna ilişkin bir sorundur. Faillerin ruh durumunun doğrudan bilinebilmesi mümkün olmadığından, onları tanımak ve amaçlarını tespit için elle tutulur verilere dayanmak gerekmektedir. Eylemin taksirle mi yoksa kasten mi gerçekleştirildiği, somut olayda harici deliller olan olay yeri krokileri, inceleme raporları, mağdurun veya müştekinin ifadeleri, kamera kayıtları, bilimsel ve teknik bulgularla tespit edilebileceği gibi, harici delillerden tamamen bağımsız olan kanıtla, örneğin ikrar yoluyla da tespit edilebilir. Diğer yandan, her iki sorumluluk biçimi birbirinden farklı olmakla birlikte, kast ve taksirin hukuki anlamının ortaya konması noktasında, bu kavramlar arasında bir boşluğa mahal verilemez. Bu itibarla taksirin tanımı, mutlaka kastın tanımıyla ortak bir sınıra sahip olmalı ve kastın tanımına bağlı olmalıdır. Daha önce de belirtildiği üzere taksir; kasttan faildeki iradenin, davranıştan doğacak sonucu kapsamaması, başka bir deyişle, sonucun istenmemiş olması ile ayrılır.

Uygulamada vatandaşlar tarafından çok sık şekilde karıştırılan, ayrımı bir türlü yapılamayan iki terim varsa bunlar olası kast ve bilinçli taksir kavramlarıdır.

Bilinçli taksir ile olası kast bir yere kadar aynı yolu izleyen ve bir noktadan sonra birbirlerinden ayrılan iki kavramdır. İki kavram da aslında aynıymış gibi gözükse de birbirinden tamamen farklı anlamlar taşımaktadır. Kastın kabulü için neticenin bilinmiş ve istenmiş olması gerekir. Bilinçli taksirde de fail, hareketinin hukuka aykırı bir netice meydana getirebileceğini ön görmektedir. Buraya kadar iki kavram birbirine benzemekte, ayrılık ise bu noktadan itibaren başlamaktadır.

Bilinçli taksirde fail neticenin meydana gelmeyeceği kanısında olmakla beraber neticenin meydana gelmesini istemez ve bunun yanı sıra gerçekleşmemesi için elinden geleni yapar. Gerçekleşme imkanının ve ihtimalinin varlığını kabul durumunda ise hareketi yapmaktan kendiliğinden vazgeçer. Diğer bir ifade ile izah etmemiz gerekir ise fail, bilinçli taksirde neticenin gerçekleşmemesine gereken önemi verir ve bu hususu ciddiye alır. Neticenin gerçekleşmeyeceği arzusu, düşüncesi ve beklentisi içerisindedir.

Olası kastta ise fail hareketinin hukuka aykırı netice meydana getirebileceğini öngörmekle beraber meydana gelmesi mümkün ve muhtemel netice onu hareketi yapmaktan alıkoymaz. Başka bir ifade ile açıklamamız gerekir ise tasavvur edilen neticenin meydana gelmesi halinde fail bu neticeyi zaten kabullenmiş olmaktadır.

Sonuç olarak failin, neticenin meydana gelebileceğini düşündüğü ve öngördüğü, bu neticenin gerçekleşme imkan ve ihtimalinin varlığı karşısında hareketinden vazgeçmemekte ise olası kastının var olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık neticenin meydana gelme ihtimaline karşılık fail hareketini yapmayacaktı diyebileceğimiz hallerde ise fail kasıtla değil bilinçli taksirle hareket etmiştir diyebiliriz.

Uyuşmazlığın konusunu teşkil eden olası kast ve bilinçli taksir kavramları hakkında doktrinde benimsenen görüşleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

Prof. Dr. Ayhan ÖNDER;

Netice istenmemiş olsa bile gerçekleşmesi tehlikesini göze alan fail olası kastla, neticenin gerçekleşmeyeceği ümidi ile hareket eden fail bilinçli taksirle hareket etmiş sayılır.

Prof. Dr. Ersan Şen;

'TCK m.21/2’de muhtemel, yani olası kastın düzenlendiğini görmekteyiz. Yasal tanımda olası kast, kişinin suçun yasal tanımında yer alan unsurlarının gerçekleşebileceğini öngördüğü halde fiili işlemesidir.

TCK m.22/2 bilinçli taksiri, kişinin öngördüğü sonucu istemediği halde neticenin meydana gelmesi olarak tanımlamıştır.

Bu tanımlara göre muhtemel kast; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, bu netice için 'olursa olsun' demesi ve neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesini önemsememesi olarak açıklanabilir.

Bilinçli taksir ise; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, fakat neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünmesi, neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermesi veya kendisine güvenmesi, bir anlamda neticenin gerçekleşmeyeceğine olan inançla neticeyi göze almasıdır.

Muhtemel kast ne zaman olur ve ne zaman eylem bilinçli taksir sayılır? Bunun ölçütünü, manevi unsurun 'isteme' alt unsuruna göre yapmak kolay değildir. Esasında muhtemel kastta netleşmiş, yani belirginleşmiş neticeye yönelik failde bir istemenin tespit edildiği de söylenemez. Failde istemeye yönelik bir irade tespit edilmişse, zaten bu husus kasttan doğan sübjektif sorumluluk olarak değerlendirilir. Yasal tanımda fail, muhtemel kastta suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşebileceğini öngörür, ancak istemez, yine de fiili işlemeye devam eder, yani bir anlamda suçun netice kısmı için 'olursa olsun' der. Bilinçli taksirde ise;  fail bunu demez, ancak kabulü mümkün olmayan kusurlu icra hareketi veya hareketleri yolu ile öngördüğü neticenin gerçekleşmesini engelleyemez. Bir anlamda fail neticeyi göze alır veya neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünür. Hakikaten bu teorik farkı pratikte gerçekleştirmek veya bulmak çok ama çok zordur”.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 19/04/2011 gün, 2011/1-840/2012/214 K sayılı içtihadında doğrudan kast, olası kast ile bilinçli taksir tanımlandıktan sonra; birbirine çok yakın olan kavramları ayıracak kriterler belirtilmiştir.

765 sayılı TCY’nda tanımlanmamış bulunmasına karşın, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; 'suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi' şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; 'kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır' denilmek suretiyle 'olası kast' tanımına yer verilmiştir.

Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.

Öğreti ve uygulamada 'dolaylı kast,' 'belirli olmayan kast,' 'gayrimuayyen kast,' 'olursa olsun kastı' olarak da adlandırılan olası kast, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; 'öngörmesine rağmen, fiili işlemesi' şeklinde tanımlanmıştır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçütteki en belirgin unsurlar, doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsurlarıdır. Fail hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu da istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısında da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir. Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.

Taksirdeki düzenlemeye bakıldığında; kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir, fakat, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. Taksir, 5237 sayılı TCY’nın 22/2. maddesinde; 'dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi' şeklinde tanımlanmıştır.

Öte yandan, olası kastın, başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, anılan Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında; 'kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır' şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş ise de, yasa koyucu, madde metninde yer vermediği 'kabullenme' ölçütüne, madde gerekçesinde; 'olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir' şeklinde açıklama yapmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçütü ortaya koymuştur.

Olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçütleri, yargısal kararlar ve bilimsel görüşlerden de yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek olanaklıdır.

Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir.

Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Olası kastta fail öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.

Teoride özetlenen görüşlerden sonra Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Yüksek 12. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek Ceza Gene Kurulun 10/05/2016 gün, 2016/250 K sayılı ilamında;

Olay gecesi Trabzon-Giresun karayolu üzerinde seyir halindeyken Beşikdüzü ilçesi Adacık mahallesinde yer alan bölünmüş yolda ters yöne girerek emniyet şeridinde farları açık biçimde seyreden ve 2,70 promil alkollü olan sanığın, aynı yolda kendilerine ayrılmış kısımda seyreden katılan Hasan'ın aracına çarparak araçta bulunan katılanların yaralanmasına, ve Serpil'in ölümüne neden olduğu olayda; sanığın uyarıcı yön levhaları ve çizgilerin usulüne uygun olarak bulunduğu yolda, karşı yönden gelen trafik araçlarının kullandığı bölüme bilerek girdiği, ters yönde olduğunu bilmesine rağmen aracını sürmeye devam ettiği, karşı istikametten gelen bir araca çarparak yaralama ya da ölüme neden olabileceğini öngördüğü halde tecrübesine, şoförlük yeteneklerine, gece olması nedeniyle trafiğin az olacağına, özellikle de şansına ve karşı yönden gelenlerin kendilerini koruma yönünde dikkatli davranacaklarına güvendiği, böyle bir zanla objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ederek öngördüğü ancak istemediği neticeye neden olduğu, meydana gelen sonucu kabullenmediği ve arzulamadığı anlaşıldığından; gerçekleşmesini istemediği ancak öngördüğü sonucun meydana gelmesini engelleyecek şekilde objektif özen yükümlülüğüne uygun davranmayan sanığın bir kişinin ölümüne birden fazla kişinin yaralanması ile sonuçlanan eyleminde bilinçli taksirle hareket ettiği sonucuna ulaşmıştır.

Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin 05/04/2012 gün, 2011/18371 E-2012/5120 K sayılı içtihadında;

Sanığın, düğün merasiminin yapıldığı kalabalık alan içinde ruhsatsız tabanca ile havaya ateş etme eyleminde, silahtan çıkan merminin düğün yerinde bulunan insanlardan birine isabet edebileceğini öngördüğü halde eylemi gerçekleştirmesinde 5237 sayılı TCK'nın 22/3. maddesinde ifadesini bulan bilinçli taksir halinin varlığı ve bu nedenle sanık hakkında tayin edilen temel cezada arttırım yapılması gerektiği anlaşılmakla birlikte, bu kabule göre uygulama yapan mahkemece, hükmün gerekçe kısmında sanığın eylemini bilinçli taksirle gerçekleştirdiğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığı belirtilmek suretiyle hükümde çelişkiye neden olunduğundan bahisle yerel mahkemece verilen hükmün BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Yargıtay içtihatlarından anlaşıldığı üzere; olası kast-bilinçli taksir ayrımında ; herhangi bir olay için, şablon bir kusurluluk hali belirlemeye imkân olamaz. Örneğin söz konusu olan ölümlü veya yaralamalı bir trafik kazası ise, bilinçli taksir veya olası kast vardır gibi kesin yargılar içeren ifadelere yer verilmesi durumunda; ceza hukukunun belkide en tartışmaya açık, en belirsiz alanına, içtihat yoluyla belirli sınırlar çizilmesi anlamına gelirki; böyle bir sonucun Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde yer verilmekle kalmayıp, Anayasa ile güvence altına alınan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi zaman zaman ceza hukukunun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ilkesine de aykırı sonuçlar doğuracağı açıktır.

Gerek olası kastta gerekse bilinçli taksirde neticenin öngörülmesine karşın, bilinçli taksirde neticenin asla istenmediği, olası kastta ise neticenin umursanmadığı bir başka deyişle kabullenildiği, konusunda uygulamada ve öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak kast kişinin iç dünyasına ilişkin olduğuna göre, tecrübe kurallarından, eylemin manevi unsuruna yönelik çıkarımlar yapılmalıdır. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere; teoride benimsenen görüşler, kanuni düzenlemeler ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından belirlenen kriterler ve benzer olaylardaki içtihatlar ışığında; olası kast ile bilinçli taksiri ayıracak kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür.

1-)Fail eyleminin iyi şekilde sonuçlanacağına dair hiç bir somut veri olmamasına ve tehlikeliliğine rağmen, eylemi gerçekleştiriyorsa veya öngördüğü tehlikenin gerçekleşmesini veya gerçekleşmemesini tesadüfe bırakıyorsa kabullenme vardır.

2-) Ölümcül bir neticenin ortaya çıkmayacağına yönelik güvenme hali, hareket sonucu öngörülen süreçte, ölüm neticesinin ortaya çıkmasının akla yatkın olması, bunun gerçekleşmemesinin mucizelere kalması halinde; bir başka deyişle ölüm neticesine yönelik ihtimalin derecesi arttıkça, suç failinin ortaya çıkan ölümü kabullenmediğine dair iddiası zayıflayacaktır.

3-)Failin, neticenin meydana gelebileceğini düşündüğü ve öngördüğü, bu neticenin gerçekleşme imkan ve ihtimalinin varlığı karşısında hareketinden vazgeçmemekte ise olası kastının var olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık neticenin meydana gelme ihtimaline karşılık fail hareketini yapmayacaktı diyebileceğimiz hallerde ise fail kasıtla değil bilinçli taksirle hareket etmiştir diyebiliriz.

Yargılamaya konu edilen eylemde; araçlar için kırmızı ışık yandığı bir sırada; sevk ve idaresindeki araçla şehir içerisinde hız limitinin oldukça üzerinde bir hızla seyretmekte olan suça sürüklenen çocuğun, kendisine göre o an için boş olan yolun sağ tarafından hızla geçmek isterken, dayısıyla birlikte karşıdan karşıya geçmeye çalışırken orta refüjden sonra ani bir hareketle koşarak bir an önce karşı tarafa geçmek isteyen yaşı küçük mağdura çarpması sonucunda mağdurun ağır bir şekilde yaralanmasına sebebiyet verdiği olay yerindeki kamera kayıtlarından açıkça anlaşılmıştır.

Öğretide ve içtihatlarda benimsenen görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda; mevcut verilere ve özellikle kamera kayıtlarına göre suça sürüklenen çocuğun neticenin meydana gelmesini kesin olarak umursamadığı söylenemez. Ancak olası kasttaki “umursama ma ya da göze alma” tabiri ile bilinçli taksirdeki “neticeyi istememe” tabiri arasındaki farktan yolu çıkılarak somut olayları çözmek her zaman mümkün olmayabilir. Örneğin hasmını öldürmek için bir uçağa bomba yerleştiren bir kişide hasmı ile birlikte aynı uçakta bulunan insanların ölmesini ya da yaralanmasını istemeyebilir. Hatta uçakta zarar görecek kişiler arasında çok üzüleceği kişiler dahi olabilir. Ancak böyle bir durumda dahi neticenin gerçekleşmemesinin mucizelere bağlı olması halinde sanığın kasten adam öldürmeden, neticenin gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olması halinde olası kasttan, neticenin gerçekleşme ihtimalinin gerçekleşmeme ihtimalinden az olması, bir başka deyişle objektif olarak önlenme ihtimali bulunan neticenin önlenebileceğine güven duyulması halinde diğer kriterlerle birlikte yapılacak değerlendirmeye göre bilinçli taksirden söz edilmesi gerekebilir.

Olası kast ile bilinçli taksir kavramları ceza kanununun en tartışmalı kavramları olup, aralarındaki sınırı belirlemek son derece zordur. Olası kasta götüren 'umursamama ya da göze alma' ile bilinçli taksire götüren 'istememe' kavramları arasında çok ince bir sınır bulunmasına rağmen cezalar arasında fahiş denebilecek farkların bulunması zaten işi oldukça zor olan uygulayıcıları çok daha zor durumda bırakmaktadır. Somut olayımızda bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması durumunda sadece adli para cezasına hükmedilme ihtimalinin bulunmasına karşın, olası kast hükümlerinin uygulanması halinde verilebilecek en az ceza, TCK’nın 62 maddesinin uyglanmaması halinde 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasıdır. Beş kişinin ölümü ile sonuçlanan olayda olası kast hükümlerinin uygulanması durumunda verilebilecek cezaların toplamı 5 ayrı müebbet hapis ya da 100 yıl hapis cezası olabilecekken, bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması durumunda; en fazla 22 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilebilecektir. Adalet duygusunu rencide eden bir başka hususta, taksirli suçların, çoğu zaman kasıtlı suçlar kadar belkide onlardan çok daha vahim sonuçlar doğurabilmesidir. Örneğin deprem yönetmeliğine aykırı bina inşa ederek, ya da yer altında çalışan maden işçileri için yeterli güvenlik önlemleri almayarak yüzlerce insanın hayatını kaybetmesine yol açacak kazaların ülkemizde sıkça yaşandığı bilinmektedir. Son derece üzücü olan bu olaylara sebebiyet veren kişi ya da kişiler son derece iyiniyetli olabileceği gibi yaptığı hatanın sonucundan dolayı ömür boyu vicdan azabıda duyabilirler. Ama üzücü sonuçlardan sonra yaşanan pişmanlıkların ölenlerin yakınları ile yaralananların ızdırabını dindirmeyebileceği gibi bir de yargılama sonucunda en üst hadden verilen cezalar dahi yaşanan mağduriyetler karşısında yetersiz kalabilir. Kanun koyucunun işi de çok kolay değildir. Zira kasıtlı suçu işlemek tamamen insan iradesinin bir ürünü olmasına rağmen, taksirli suçu işlemek çoğu zaman insan iradesinin ürünü olmayabilir. Elbetteki taksirin cezalandırılması için kusurlu davranışa ihtiyaç duyulmaktadır. Ancak son derece iyiniyetli hareket edilmesine karşın en küçük bir ihmal ya da anlık yanlış bir tercih çok vahim sonuçların meydana gelmesine sebebiyet verebilir. Örneğin soğukta yolda kalan ya da ani hastalık nedeniyle hasta olan bir kişiyi hastahaneye yetiştirmek amacıyla aracına alan kişi son derece insani düşüncelerle hareket etmesine karşın, kusurlu davranışı sonucunda yardım etmek amacıyla aracına aldığı kişilerin hayatlarını kaybetmelerine veya ağır şekilde yaralanmalarına sebebiyet verebilir. Elbetteki yasa koyucu bütün bu ihtimalleri objektif olarak ele almak suretiyle, eyleme uygun cezayı belirlemek durumundadır. Ancak orta bir yolun bulunması da, çok kolay olmayacaktır. Aslında yapılması gereken, hakimlik sanatının somut olayda mükümmel bir şekilde kullanılmasının yanında ayrıca bilinçli taksir ile olası kast hükümleri açısından tayin edilebilecek cezalar arasındaki makas aralığının daraltılması ya da bu şekildeki ağır ihlallerin bizzat yasakoyucu tarafından olası kast olarak yasa maddesine eklenmesidir. Ceza muhakemesi hukukunun nihai hedefi olan adalete ulaşmak amacıyla hareket edilse dahi uygulayıcıların, ceza hukukunun olmazsa olmazı olan kanunilik ilkesinden ayrılarak kendi adalet anlayışına göre hareket etmesine, hukuk devleti ilkesinden asla taviz vermeyen hukuk sistemizin izin vermesi beklenemez. Zira böyle bir durumda herkesin adalet anlayışı doğal olarak farklı olacağından, hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması mümkün olmayacaktır. Bu tür sakıncaların önlenebilmesi için hukuk normlarının yorumlanması sırasında pozitif temeli bulunmayan ancak eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Prof. Dr. Kemal GÖZLER’in deyimiyle; hukuk, ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün 'bilim' olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır.

Somut olayımızda; suça sürüklenen çocuk son derecede ağır kusurludur. Bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması durumunda, hükmedilebilecek ceza adalet duygusunu tatmin etmemiş olabilir. Ancak bu yasa koyucunun tercihidir. Yasayı bir bütün olarak değerlendirdiğimizde bir olayda adaleti sağlamak için, ceza normlarının aleyhe yorumlanması suretiyle eylemin niteliğinin değiştirilmesi halinde yasanın kendi içerisindeki sistematiği bozulacağından, bu seferde benzer ihlaller ya da daha ağır ihlaller için farklı mahkemelerin doğal olarak farklı adalet anlayışına göre hükmedilebilecek cezalar yönünden orantılılık ve eşitlik ilkesinin bozulması gündeme gelebilir. Örneğin somut olayımızda suça sürüklenen çocuk yumrukla kasten herhangi bir kişiyi aynı şekilde yaralamış olsaydı, TCK’nın 86/1, 87/1, 31/3 maddeleri ile en az 2 yıl hapis cezasına hükmedilecek ve sonuç itibariyle somut olayımızda olası kastla yaralamaya sebebiyet vermek suçundan verilebilecek asgari düzeydeki 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasının altında kalarak adalet duygusunu zedeleyecekti. Zira kusur ilkesini benimseyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre, kasten işlenen suçlardaki kusur durumunun, olası kastla işlenen suçlardaki kusur durumundan çok daha ağır olacağı bizzat yasa koyucu tarafından çok net bir şekilde düzenlenmiştir. ( TCK’nın 21/2 maddesi). Ceza siyasetini belirleme yetkisi ve görevi bulunan yasakoyucu tarafından konulan hukuki normlar yorumlanırken, olabildiğince adalet ve hakkaniyet amaçlanarak her uygulayıcının aynı olay karşısında aynı yoruma ulaşması sağlanacak şekilde bir sonuca ulaşılmalıdır. Suça sürüklenen çocuk, kamera kayıtlarından izlendiği üzere, yolun ortasından itibaren aniden koşmaya başlayan mağduru görmediği için yolun boş olan yerinden geçebilirim düşüncesiyle kırmızı ışığa rağmen hızını azaltmamış olabilir. Mevcut hızla fren yapması halinde çok daha üzüntü verici sonuçların ortaya çıkması da ihtimal dahlindedir. Bu durumda suça sürüklenen çocuğun frene basmaması, hiçbir tedbire başvurmadığının ve buna bağlı olarak neticeyi göze aldığının göstergesi olamaz. Zira duramayacağı bir mesafede frene basması ya da yavaşlaması halinde, çok daha üzücü sonuçların ortaya çıkması ihtimali de mevcuttur. Suça sürüklenen çocuğun yaşı küçük mağduru aniden koşarken gördüğü bir sırada duramayacağını düşünerek yolun boş olan sağ tarafından hızlı bir şekilde geçme düşüncesi kendi hayat tecrübesine göre alınmış bir tedbir olarak ta yorumlanabilir. Ancak bu duruma gelinceye kadar sürücü belgesinin olmaması, yaşının küçük olması, kavşağa girerken kırmızı ışık yanmasına karşın durmaması ve şehir içerisinde hız sınırının çok üzerinde seyretmesi çok ağır kusurlardır. Bu kadar ağır kusurlara rağmen bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması sonucunda ortaya çıkacak ceza kamu oyu vicdanını tatmin etmese de, yasanın sistematiği ve benzer olaylardaki içtihatlar ile çelişecek şekilde sırf adaletin tesisi gibi son derece ulvi bir düşünceden kaynaklansa dahi olası kast hükümlerinin uygulanması da kanaatimizce kanunilik ve eşitlik ilkelerine aykırı olacaktır. Örneğin somut olayımızda suça sürüklenen çocuğun eyleminin, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2016/250 K sayılı ilamına konu olayda; bölünmüş yola ters yönden giren, aşırı derecede alkollü olan, aracın farlarını dahi söndüren ve yolun orta bölümünde karşı yönden gelmekte olan araca çarpan sanığın eyleminden daha ağır kusurlu olmadığı da bilinen bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira bölünmüş yola ters yönden girerek aşırı derecede alkollü vaziyette aracın farlarının da kapatarak yolun orta bölümüne yakın bir yerde seyreden sanığın kazaya sebebiyet verme ihtimalinin, somut olayımızdaki kazanın meydana gelme ihtimalinden çok daha fazla olabileceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. 2016/250 K sayılı ilamda; üç ağır ihlalde bulunan sanığın eylemi bilinçli taksir olarak değerlendirilirken, somut olayımızda suça sürüklenen çocuğun eyleminin olası kast olarak değerlendirilmesi kanatimizce hukuki güvenlik ilkesinin zedelenmesine yol açacaktır.

Sonuç itibariyle ; somut olayımızda suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 89/1, 22/3, 31/3 maddeleri ile uyglama yapılması gerekirken, eylemin olası kastla işlendiğinden bahisle yerel mahkemece verilen direnme kararının bozulması gerekirken direnme kararının yerinde olduğundan bahisle uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmesine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna sayın çoğunluğunun görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Yerel Mahkemenin, Özel Dairenin (2) sayılı bozma nedenine ilişkin direnme kararının yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği,

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama sonucunda, Özel Dairenin “Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun raporu ile İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen 19.08.2014 tarihli bilimsel mütalaa arasındaki çelişki giderilmeden eksik inceleme ile, hüküm kurulmasına," ilişkin (2) sayılı bozma nedenine ilişkin herhangi bir direnme nedeni gösterilmeden ve bu bozma nedenine niçin uyulmadığı açıklanmadan direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açacağında kuşku yoktur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de, bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, yerel mahkeme tarafından CMK’nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlığa ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel Mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılama sonucunda, Özel Dairenin “Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun raporu ile İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen 19.08.2014 tarihli bilimsel mütalaa arasındaki çelişki giderilmeden eksik inceleme ile, hüküm kurulmasına," ilişkin (2) sayılı bozma nedenine ilişkin herhangi bir direnme nedeni gösterilmeden ve bu bozma nedenine niçin uyulmadığı açıklanmadan direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, direnme kararına konu hükmün Özel Dairenin eksik araştırmayla hüküm kurulmasına dair (2) sayılı bozma nedenine ilişkin yasal ve yeterli direnme gerekçesi gösterilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 02.05.2014 tarihli ve 1951 sayılı raporunun çelişki içerip içermediğinin, bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığına ilişkin üçüncü uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesinin 18.04.2017 tarihli ve 21-142 sayılı mahkûmiyet hükmünde gösterilen; sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesinin 18.04.2017 tarihli ve 21-142 sayılı mahkûmiyet hükmünün Özel Dairenin eksik araştırmayla hüküm kurulmasına dair (2) sayılı bozma nedenine ilişkin yasal ve yeterli direnme gerekçesi içermemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusu yönünden ise oy birliğiyle karar verildi.