Esas No: 2023/17024
Karar No: 2023/19969
Karar Tarihi: 19.12.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/17024 E.  ,  2023/19969 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1359 E., 2023/925 K.

DAVA TARİHİ : 31.10.2018

KARAR : İstinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi

TEMYİZ EDENLER : Davalılar vekilleri

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 14. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/868 E., 2020/724 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 28.09.2016-29.11.2017 tarihleri arasında davalı Kesir Mühendislik Şirketine kayden, diğer davalının asıl işveren olarak yürüttüğü Irak ülkesindeki yapım işinde terminasyon test görevlisi olarak net 2.500,00 USD ücret ile çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Kesir Mühendislik Elektrik Makina İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (davalı Kesir Şirketi) vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 30.09.2016 - 31.12.2017 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak müvekkili Şirketin yurt dışında bulunan işyerinde çalıştığını, aylık ücretinin net 1.650,00 TL olduğunu, müvekkili işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, yapıldığı hâllerde ise karşılığının aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, davacıdan iki adet ibraname alındığını, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı Gama Güç Sistemleri Müh. ve Taah. AŞ (davalı Gama Şirketi) vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 30.09.2016 - 31.12.2017 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak diğer davalının yurt dışında bulunan işyerinde çalıştığını, aylık ücretinin net 1.650,00 TL olduğunu, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, yapıldığı hâllerde ise karşılığının aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, iki adet ibraname alındığını, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı işçinin 28.09.2016-29.11.2017 tarihleri arasında aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılan davalılar bünyesinde çalıştığı, dosya kapsamı uyarınca davacının net 2.500,00 USD ücret aldığı, davalılar tarafından iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmemesini gerektirir şekilde sona erdiğine dair delil sunulmamasının anlaşılmasına göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, beyanlarına başvurulan tanık anlatımları uyarınca davacının ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde çalıştığı ve fazla çalışma yaptığına ilişkin iddiasının ispatlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davalı Kesir Şirketi vekili; uyuşmazlığa Irak hukukunun uygulanması gerektiğini, yazılı puantaj kayıtlarının sunulmasına izin verilmediğini, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun göz ardı edildiğini, bu konuda bilirkişi raporuna itirazların da değerlendirilmediğini, tek bir tanığın beyanı ile asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığının ispat edilemeyeceğini, gereği gibi emsal ücret araştırması yapılmadığını, ücret bordrolarında tahakkuk ettirilen ve banka aracılığı ile ödenen fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin mahsup edilmesi gerektiğini, hizmet süresinin tespitinde davacının mazeret izninde olduğu dönemler gibi fiilen çalışma yapmadığı günler bulunmasına rağmen bu sürelerin dışlanmadığını, fazla çalışma ile diğer alacakların hesabında bu sürelerin dışlanmadığını, davacı ile menfaat birliği içerisinde bulunan tanığın beyanlarına itibar edilmemesi gerektiğini, kabul edilen şekilde fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışması yapılmasının insan doğasına aykırı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Gama Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak hukuku olduğunu, husumet itirazının da dikkate alınmadığını, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücreti alacakları açısından ıslaha karşı zamanaşımı def'inin dikkate alınması gerektiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini ve ödemenin banka üzerinden yapıldığını, kayıtların eksik getirtilmiş olması nedeniyle ödemelerin kayıtlarda görünmediğini, kıdem tazminatında tavan ücretin aşılması suretiyle hesaplama yapıldığını ve hesaplamalara esas aylık ücretin hatalı belirlendiğini, barınma yardımı miktarının fahiş olduğunu, alacakların döviz cinsinden hesaplanamayacağını, döviz cinsinden hesaplama yapılsa dahi fazla çalışma ile diğer ücretlerin hesaplanmasında tüm dönem için aynı ücret miktarının dikkate alınamayacağını, dinlenen tanıkların davacı ile menfaat birliği içinde olduğunu, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin işçinin takatini aşar nitelikte ve hayatın olağan akışına aykırı nitelikte olduğunu, ara dinlenme süresinin hatalı belirlendiğini, davacının fazla çalışma ve diğer alacaklarının sunulan yazılı puantaj kayıtlarına göre belirlendikten sonra bordrolarda tahakkuk ettirilerek banka aracılığıyla ödendiğini, çalışılmayan günlerin hesaplamada dikkate alınmasının da yerinde olmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalılar tarafından cevap dilekçelerinde uygulanması gereken hukuk konusunda beyanda bulunmadıklarının anlaşıldığı, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun dosya kapsamı ile sabit olduğu, davacının kabul edilen ücretinin dosya kapsamına uygun olduğu, davalı Kesir Mühendislik Şirketi son celsede puantajların 6100 sayılı Kanun'un 145 inci maddesine göre sunmayı talep etmiş ise de son celseye kadar puantaj kayıtlarından bahsetmediği, kayıtların varlığını mahkemeye bildirmenin başka, bunlara ulaşılamadığından sunulmamış olmasının başka olgular olması, varlığı bilinen delile cevap dilekçesinde dayanılmaması, özlük dosyasına ulaşılabiliyorken puantaj kayıtlarına ulaşılamamasının nedeninin açıklanamaması, terör tehlikesi nedeniyle işyerini terk ettiklerine ilişkin bir delil de sunulmaması karşısında süresinden sonra sunulan delillerin kabul edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, Mahkemece esas alınan çalışma saatlerinin gerek eldeki davada dinlenen tanık beyanı gerekse dosyaya sunulan bazı davalı tanık beyanları ile de desteklendiği, emsal dosyalarda incelenen puantaj kayıtlarında da uzun mola verildiği dönemlerde mesai başlangıç saatinin öne çekilerek aradaki boşluğun doldurulduğuna ilişkin kayıtlar bulunduğunun görüldüğü, bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunmakta ise de davacının ücretinin dolar cinsinden hesaplanıp ödenmesine rağmen bordroların çok daha düşük bir ücret ile Türk Lirası cinsinden düzenlendiği, ayrıca bankaya yapılan ödemelerin aylık ortalamasının, bordrolardaki tahakkukların ortalamasından fazla olduğunun görüldüğü, bordrolar ile banka kayıtları uyumsuz olduğundan bordroların gerçeği yansıtmadığı değerlendirilmekle tahakkukların dikkate alınmadığı, hesaplamada yıllık izin ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinin dışlandığı, tanık beyanları esas alındığından %30 oranında indirim uygulanmasının dosya delillerine göre isabet olduğu, davacı tanıkları davacı ile menfaat birliği için de olsa başka deliller ile desteklenen tanık beyanlarının hükme esas alınmasının mümkün olduğu, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarının hüküm altına alınmasında isabetsizlik bulunmadığı, talep edilen alacakların zamanaşımından etkilenmediği gerekçesi ile davalılar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı Kesir Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlere ek olarak faiz başlangıç tarihleri ile faiz türlerinin hatalı belirlendiğini ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Gama Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlere ek olarak kur dönüşümlerinin hata olduğunu, faiz, vekâlet ücreti ve harcın da hatalı belirlendiğini ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; uygulanması gereken hukuk, husumet, davacının aylık ücret miktarı ile tazminata esas ücretin tespiti, zamanaşımı, delillerin süresinde sunulup sunulmadığı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı, hesaplanması ve alacakların karşılığının ödenip ödenmediği noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2, 8, 17, 25, 32, 41, 44, 46, 47, 59, 63 ve 68 inci maddeleri, aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 24 ve 27 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdakin (3) ve (4) numaralı paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

3. Ara dinlenme 4857 sayılı Kanun'un 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dâhil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

4. Somut uyuşmazlıkta; İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın 6 günü 10 saat çalışarak 1 saat ara dinlenme kullandığı, buna göre haftalık fiili olarak 54 saat çalışarak 9 saat fazla çalışma yaptığı belirtilmiş ancak çalışma aralığı belirtilmemiş ise de rapor içeriğinden davacının 08.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalıştığının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Yine bilirkişi raporunda davacının haftanın 4 günü 18.00'den sonra saat 21.00'a kadar 12 saat daha fazla çalışma yaptığı buna göre davacının haftalık 21 saat fazla çalışma yaptığı kabulü ile fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan çalışma saatleri dosya kapsamı uyarınca yerindedir. Ancak, davacının haftanın 4 günü 08.00-21.00 saatleri arasındaki olduğu çalışma düzeninde ara dinlenme süresinin 1,5 saat olarak kabulü gerekirken çalışma süresinden 1 saat ara dinlenme süresi düşülerek sonuca gidilmesi hatalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,19.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.