Esas No: 2010/34458
Karar No: 2012/44526
Karar Tarihi: 27.12.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/34458 E.  ,  2012/44526 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili, genel tatil ücreti ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirkete ait gemide 09.12.1996 tarihinde gemi adamı olarak çalışmaya başladığını, bu çalışmasının işverenin çeşitli gemilerinde 15.12.2003 tarihine kadar devam ettiğini, son olarak 15.12.2003 tarihinde kontratının bittiği gerekçesiyle işine son verildiğini, iş sözleşmesinin zincirleme olarak yenilenip çalışması kesintisiz olarak devam ettiğinden belirsiz süreli hizmet akdine dönüştüğünü, işverence gemi sefere çıkmadan önce veya belli aralıklarla matbu sözleşmeler imzalatıldığını, ancak sözleşmelerde belirtilen süre sona erdiği halde çalışmasının devam ettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının kendilerine ait gemilerde bazen kısa, bazen uzun aralıklarla çalıştığını ve çalışmalarının kuruma eksiksiz olarak bildirildiğini, ilk olarak 09.12.1996 tarihinde davalıya ait gemide işe başladığını, 12.12.2003 tarihinde ailesi ile sorunlar yaşadığından işten ayrıldığını, iddia ettiği gibi zincirleme olarak işyerinde çalışmasının söz konusu olmadığını, ücret, ikramiye, fazla çalışma, hafta sonu, bayram ve resmi tatil çalışmalarının bordrolarda gösterildiğini, ücret ve ikramiyelerinin USD bazında ve yüksek olduğunu, iddia konusu çalışmalarının geminin limanda bulunduğu süreleri de kapsadığını, günlük 24 saatlik çalışmanın insan takatini aştığını, bu bakımdan davacının fazla çalışma, hafta sonu ve bayram çalışma alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yargıtay Bozma İlamı:

Mahkemece, ilk kararı ile davanın zamanaşımı sebebiyle reddine karar verilmiştir.

Davalının temyizi üzerine ilk karar

Dairemizin 04.12.2006 tarih ve 2006/32632 E , 2006/31785 K sayılı ilamı ile davacı ile davalı arasındaki temel ilişkinin (hizmet akdinin) tabi olduğu genel zamanaşımı sürelerinin göz önünde bulundurulması suretiyle zamanaşımı defi'inin değerlendirilmesi gerekirken, olayda uygulama yeri olmayan TTK'nun 1253/3,1259 ve 1261 maddeleri uyarınca davanın zamanaşımı yönünden reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

D) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bozma ilamı usul ve yasaya uygun bulunduğundan uyulmasına karar verilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda davalı işverenin davacının iş sözleşmesinin ihbar ve kıdem tazminatı almaya hak kazandırmayacak şekilde sona erdiğini ispat edemediği, davacı vekilinin ilk bilirkişi heyeti raporunu kabul etmesi de göz önünde tutularak, davacının kıdem tazminatı alacağının brüt 4.673,42 TL, ihbar tazminatı alacağının brüt 2.136,06 TL, fazla mesai ücreti alacağının brüt 2.702,62 TL, hafta sonu ücreti alacağının brüt 618,97 TL, genel tatil ücreti alacağının brüt 101,49 TL, yıllık izin ücreti alacağının brüt 1.220,70 TL olarak kabul edildiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

E) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

F) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil çalışması yapıp yapmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda, Dairemizin bozma ilamından sonra yapılan yargılama sırasında talep miktarı ıslah ile artırılmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakeme Kanununun 176 ve devamı maddeleri gereği bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı halde bozmadan sonra yapılan ıslaha itibar edilerek karar verilmesi hatalıdır.

3-Gemide çalışanların yaptıkları işin niteliği ve özelliği gereği çalışma süreleri de diğer çalışanlara göre farklı düzenlenmiştir. Deniz İş Kanunu kapsamına giren ve uzak yol seferi yapan gemilerde hem iş süresi hem de bu sürelerin dışında gemide kalma zorunluluğu nedeniyle geçen diğer süreler büyük önem taşımaktadır. Yakın yol seferi veya iç sularda günlük sefer yapan gemilerde ise gemiadamlarının gemide kalma zorunlulukları bulunmadığından iş süreleri de fazla bir özellik göstermez. Deniz İş Kanunu’nun 26/1 maddesine göre “Genel bakımdan iş süresi, günde sekiz ve haftada kırksekiz saattir. Bu süre haftanın iş günlerine eşit olarak bölünmek suretiyle uygulanır”. Deniz İş Kanununda 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak hem haftalık, hem de günlük çalışma süresi belirlenmiştir.

Deniz İş Kanunu’nun 26/2 maddesine göre “iş süresi, gemiadamının işbaşında çalıştığı ve vardiya tuttuğu süredir. Gemiadamının gemide bulunduğu sürelerin tamamı çalışma süresi olarak kabul edilemez. Gemiadamının fiilen çalıştığı veya fiilen çalışmamakla birlikte gücünü işverenin emrinde bulundurduğu, iş verilmesi veya çıkması için beklediği süreler çalışma süresinden sayılmalıdır.

Deniz İş Kanunu’nun 28/1 maddesine göre “Bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır”. İş Kanunu kapsamında çalışan işçinin fazla çalışma yapması için onayının alınması gerekirken (Md. 41/7) Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamı için bir onay veya rıza aranmamaktadır. Gemiadamının işvereni, herhangi bir nedene dayanmak zorunda olmaksızın gemiadamına fazla saatlerle çalışma yaptırabilir.

Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamının iş başında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süreler, günlük 8 veya haftalık 48 saati aştığı takdirde gemiadamının fazla çalışma yaptığı ortaya çıkar. Gemiadamının ister seyir halinde olsun, ister limanda gemi içinde iken çalışmadan veya vardiya tutmadan geçirdiği süre fazla çalışma olarak değerlendirilemez. Gemiadamının haftalık esasa göre fazla çalışmasının tespit edilmesi için gemiadamının haftanın 7 günü çalışması gerekmektedir. Aksi halde günlük çalışma esasına göre fazla mesai belirlenmelidir. Deniz İş Kanunu’nun 41. maddesi dikkate alındığında, liman ve şehir hattı gemilerde çalışanlar bunun dışındadır. Sadece bu gemiler dışında, örneğin uzak sefer yapan gemilerde çalışan gemiadamlarının işin gereği olarak altıncı günden fazla yedi gün çalışması sözkonusu olabilir.

Deniz İş Hukukunda, sözleşmenin taraflarının fazla mesai ücretinin, asıl ücrete dahil olduğu şeklinde sözleşmeye hüküm koymaları mümkündür. Bu sözleşme hükmü geçerlidir. Ancak bunun da bir sınırının bulunması gerekir. Deniz İş Kanunu’nda fazla çalışmalar için günlük veya yıllık bir sınır da öngörülmemiştir. Oysa 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için fazla çalışmanın sınırı yılda 270 saat olarak belirlenmiştir (Md.41/8). Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki 270 saat sınırlamasının Deniz İş Kanunu kapsamında çalışanlar için uygulanması, iki si de özel kanun olduğundan mümkün değildir.

Bu konuda sınır olarak Türkiye tarafından onaylanan uluslararası kaynak olan 180 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesi ile 1999/63/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi dikkate alınabilir. Anılan sözleşme ve direktifin 5. maddelerinde işçinin sağlığının ve güvenliğinin korunması amacıyla çalışma sürelerinde sınırlamaya gidilmiş ve asgari dinlenme süreleri belirlenmiştir. Buna göre “azami çalışma süresi 24 saatlik sürede 14 saati, 7 günlük sürede 72 saati geçemez. Dinlenme süresi ise 24 saatte 10 saatten, 7 günlük sürede 77 saatten az olamaz. Dinlenme saatlerinin 6 saatten az olmamak koşuluyla ikiye bölünerek uygulanması mümkün olup iki dinlenme süresi arasında geçecek zamanın da 14 saatten fazla olmaması gerekir”. Buna paralel düzenleme Gemiadamları Yönetmeliğinin 84. maddesinde yer almaktadır. Dinlenme sürelerini belirleyen bu kuraldan da aynı sonuç çıkarılabilir. Fakat yönetmelik dinlenme süresini günlük 10 saat olarak belirlerken, haftalık ise 70 saatten az olamayacağını belirtmiştir. Bu sözleşme ve direktifteki düzenlemeye göre daha az bir süredir. Bu nedenle sınırlamada sözleşme ve direktifin dikkate alınması daha isabetli olacaktır.

Burada temel sınır olarak Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesinin öngördüğü, azami çalışma süresi günde 14, haftada 72 saati geçemez esası kabul edilmeli, 7 günü dahil 72 saate kadar olan çalışmada 48 saat fazla çalışma ücretinin, asıl ücrete dahil olduğu kabul edilmelidir. Davacı gemiadamının sözleşme dönemindeki çalışmasında haftalık 72 saati geçen kısmı var ise fazla mesai ücreti ayrıca hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Diğer taraftan, davacı ile davalı işveren arasında 21.12.1996-21.09.2007 dönemi için sözleşme sunulmuş, daha sonraki dönemler için sözleşme sunmamıştır. Dolayısı ile daha sonraki dönemlerde, fazla mesai ücretinin, asıl ücretin içinde kabul edilmesi için, sözleşmelerin ibraz edilmesi ve incelenmesi gerekir. Sözleşmeler ibraz edilmediği takdirde ilk dönem hariç, fazla mesai ücretinin asıl ücretin içinde olduğu yönündeki hükmü uygulama olanağı yoktur. Bu durumda günde 8, haftada 48 saati aşan çalışmaların fazla mesai olarak hesaplanması gerekir.

Deniz İş Kanunu’nun 28/son fıkrasına göre “Fazla saatlerle çalışmaları belgelemek üzere işveren veya işveren vekili noterden tasdikli ayrı bir defter tutmak zorundadır. Kanunun 26/3 maddesinde de “3. fıkrada ise “İşveren veya işveren vekilinin, gemiadamının vardiyalarını yemek ve dinlenme zamanlarını bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarının görebilecekleri bir yere asmak zorunda” olduğu belirtilmiştir.

Somut olayda; davacı gemiadamının fazla mesai yaptığı, davacı tanık beyanları esas alınarak belirlenmiştir. Soyut tanık beyanı ile fazla mesai yaptığının kabulü doğru değildir. Yukarda açıklandığı gibi işverenden Deniz İş Kanunu’nun 26 ve 28. Maddeleri uyarınca gemiadamları listesi, vardiya çizelgesi ve fazla saatlerle çalışmayı belgeleyen tasdikli defter istenmeli, bu belgeler diğer delillerle birlikte değerlendirilerek, davacının fazla çalışma saatleri belirlenmelidir. Eksik inceleme ile fazla mesai ücretinin kabulü hatalıdır.

4. Deniz İş Kanunu hafta tatilini gemiadamının liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde (Mad. 41) veya kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde, çalışmasına göre ikili ayrıma tabi tutmuştur(Mad. 42/son). 41. madde uyarınca “Liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde gemiadamının haftada altı günden fazla çalıştırılması yasaktır. Bunlardan hafta tatili günü çalıştırılanlara, haftanın diğer bir gününde nöbetleşe izin verilir”. 42. maddenin son fıkrasına göre ise “Kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde çalışan gemiadamlarına işveren veya işveren vekili tarafından geminin seferde bulunduğu müddete rastlayan hafta tatili günleri için yukarıdaki şartlar aranmaksızın ve bir iş karşılığı olmaksızın, ayrıca bir gündelik tutarında hafta tatili ücreti ödenir.

854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda, ulusal bayram ve genel tatillerde gemiadamının çalıştırılması durumunda 43. madde düzenlemesi ile “bir iş karşılığı olmaksızın bir günlük ücreti tutarında tatil ücretinin, ücret ödeme şekline bakılmaksızın ayrıca ödeneceği” belirtilmiştir. Hafta tatilinde olduğu gibi bir ayrıma gitmeksizin tüm gemiadamlarına aynı hükmün uygulanacağı görülmektedir.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, gemiadamı, liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde çalışmakta ise, gemiadamının özellikle hafta tatil ücretinin sözleşmede belirtilen ücrete dahil olduğu şeklinde ki sözleşme hükmü, bu gemiadamları yönünden yasaklayıcı kural nedeni işe geçersiz olacaktır. Ancak gemiadamı, kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde çalışmakta ise, yasaklama getirilmediğinden, tatil ücretinin asıl ücret içinde olduğuna dair sözleşme hükmü geçerli kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacının uzak sefer yapan gemide çalıştığı anlaşıldığından, ilk sözleşme dönemi için hafta ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretin, asıl ücret içinde kabul edilmesi, daha önceki dönemler için ise fazla mesai ile ilgili bozma nedeninde açıklandığı gibi sözleşmeler araştırılmalı, hüküm var ise tüm süre için tatil ücretleri istemi reddedilmeli, sözleşme ibraz edilmediği takdirde bu dönemler için tatil çalışmaları karşılığı ücret hesaplanmalıdır. Bu yönde eksik inceleme ile sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.

5. Kabule göre, mahkemece yıllık izin ücreti alacağının gerekçede 1.220,70 TL olduğu belirtildiği halde hüküm kısmında 4.661.20 TL'sine hükmedilmesi hatalıdır.

G) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.