Esas No: 2009/8856
Karar No: 2011/5232
Karar Tarihi: 02.05.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/8856 E.  ,  2011/5232 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 19.12.2008 tarih ve 2006/300 - 2008/304 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin “PROGESTAN” ibareli markasının 1995/156426 no ile tescil edildiğini ve “Progestan Yumuşak Kapsül 100 mg” preparatın 1993 yılında Sağlık Bakanlığın’dan alınan ruhsat ile satışa sunulduğunu, davalının ise ithal ettiği “Cyclogeset 200 mg ve 400 mg Vaginal/Rektal Ovil” adlı prepartlarını tanıtım için bastırdığı broşürlerde müvekkiline ait markayı izin almaksızın kullandığını ve müvekkili ilacı ile davalının ithal ettiği ilacın eşdeğer olduğu yönünde gerçek dışı yanıltıcı ifadeler kullandığını, bu durumun müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek, haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, fazlaya ilişkin haklar saklı olarak şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminat, 10.000,00 TL manevi tazminat ile 5.000,00 TL itibar kaybı tazminatının davalıdan tahsiline ve karar özetinin ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, broşürün eczanelere yönelik olarak hazırlandığını ve aktif maddedeki muadilliğe işaret edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, bilirkişi raporuna mahkemece itibar edilmediği, broşürdeki bilgilerin ilaç konusunda bilgisi olmayan halk kitlesinden oluşan tüketici yanıltmasının söz konusu olmadığı zira tüketicinin reçetesiz olsa dahi en azından eczaneye danışarak ilaç aldığı ve teknik bilgiye sahip eczacıların da bu broşür ile yanıltılmış olmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Mahkemece itibar edilmediği açıklanan uzman bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere taraflarca satışı yapılan ilaçların etken maddeleri “progesteron” olup, aynı etken maddeyi içermelerine rağmen kullanımlarındaki format farkı ve madde miktarları açısından taraflarca satılan ilaçlar eşdeğer değildir.

Ayrıca, davaya konu broşürde yer alan “ aktif madde muadili” şeklinde bir ifadenin de farmakokinetik tanımlar içerisinde yer almadığı da konusunda uzman bilirkişi raporuyla belirlenerek, “muadil” kelimesinin broşürü okuyan kişiyi yanıltıcı bir ifade olduğu belirtilmiştir.

Bu durumda mahkemece; davacı adına tescilli marka olan “progestan” ibaresinin davalı tarafça kullanılan broşürde yer almasının 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 12. maddesi kapsamında iyiniyetli bir kullanım olarak kabulü de mümkün görünmediğinden davalı eyleminin davacının marka hakkına tevacüz oluşturduğunun kabulü ile davaya konu diğer istemler ve tazminat talepleri açısından yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi yerinde görülmediğinden kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 02.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.