Esas No: 2018/121
Karar No: 2018/783
Karar Tarihi: 13.02.2018

**20. Ceza Dairesi         2018/121 E.  ,  2018/783 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : 1. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : Sanık ... hakkında mahkûmiyet

Sanık ... hakkında beraat

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A-Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesinde:

Gerekçeli karar başlığına suç tarihlerinin, sanık yönünden; "04/07/2015, 05/07/2015" olarak yazılması yerine sanık ayrımı yapılmaksızın suç tarihinin “05/07/2015, 23/09/2015” olarak yazılması, mahallince düzeltilmesi mümkün maddi yazım hatası olarak görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün üye ...'in TCK'nın 43. maddesi ile cezanın artırılmaması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oy çokluğu ile ONANMASINA,

B-Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesinde:

23.09.2015 tarihinde sanığın, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan ...’ya sattığı iddia olunan ve adli arama kararı veya emri alınmaksızın yapılan arama neticesinde suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesine ilişkin olay hakkında ki kabulü ve gerekçesi yerinde ise de; aynı gün kolluk görevlilerince yapılan iletişim tespiti ve kayda alınması çalışmalarında sanığın uyuşturucu madde satacağının tahmin edilmesi üzerine, Elazığ Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/3000 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen kimlikleri yakalama sırasında tespit edilen ..., ... ve ...’nin bulunduğu araçta suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi ve olayın oluş şekli gözönünde bulundurulduğunda aramanın hukuka uygun olduğu anlaşıldığından ayrıca sanığın ikametinde yapılan aramada 4 ayrı paket içerisinde 500,18 gr esrarın ele geçirilmesi, sanığın atılı suçu kabul etmesi ve tüm dosya kapsamına göre sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olduğu gözetilmeden atılı suçdan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 13/02/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy Gerekçesi

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin, şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine izin vererek daha fazla ceza almalarını sağlamak gibi bir amaçları olamayacağı gibi, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi de kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur.

Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Somut olayda şüpheli ...'ün uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde istihbari bilgiler edinilmesi üzerine, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun maddi delillerinin ele geçirilmesi amacıyla kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi imkanı bulunmaması nedeniyle, şüpheli hakkında CMK'nın 135. maddesi uyarınca kullandığı telefon numarasının dinlenilmesine ilişkin olarak Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 29.06.2015 tarih ve 2014/613 Değişik iş sayılı kararı alındığı, bu karara dayanılarak tedbirin uygulanmasına geçildiği, sanığın dinlenen telefon görüşmelerinden uyuşturucu/uyarıcı madde satacağı kişilerle buluşma yapacağı tespit edilerek tertibat alınıp izlenmeye başlandığı, 04.07.2015 tarihinde sanık ...'in, saat 13.25 sıralarında kullandığı... plakalı aracı ile ... ...... ... & ... ismli iş yeri önüne geldiği ve aracın camından orada bulunan, daha sonra haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yapılan ... ... ... ve ... ile konuştuğu ... ve ... araca binmeleri üzerine araç fiziken takibe alınmış şahısların araçla bir müddet gezmesi ve saat 13.28 sıralarında araçtan ... ... ... ve ...'nın inerek ... caddesi istikametine doğru yürüdükleri, ... ise araç ile ... ... caddesi istikametine gittiği görülmüş; ..., aracına binen şahıslara uyuşturucu madde vermiş olabileceği değerlendirilerek KOM ekiplerince saat 13.35 de ... ... ... ve ... durdurulmuş, 30.05.2015 tarihli önleme araması kararı ibraz edilerek üzerlerinde suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda kot pantolonun cebinden çıkardığı 3 fişek halinde net 1,9 gram gelen esrarı görevlilere teslim etmiş, ancak ...'ün yakalanması için bir çalışma yapılmamıştır.

Yine ... dinlenen telefon görüşmelerinden 05.07.2015 tarihinde sanık ...'in uyuşturucu/uyarıcı madde satacağı kişilerle Hozat garajı - Avcılar Pasajı civarında buluşma yapacağı tespit edilerek tertibat alınıp fiziki takibe başlandığı, saat 14.32 de ..., hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yapılan ... isimli şahısla buluştuğu Avcılar Pasajı'na girdikleri, 14.35 de ... bir dakika sonrada ... pasaj dan çıktıklar görülmüş,...yakalanmıış, ... yakalanmamış, ...'in yakalanması için de bir çaba gösterilmemiştir.

Önleme araması kararına istinaden ... üstü aranmış, aramada iç çamaşırı lastiğine gizlenmiş şekilde esrar bulunmuştur. Sanığın iç çamaşırının içine gizlenen maddenin bulunmasına ilişkin arama, hukuka ve CMK'ya uygun bir arama değildir, Adli arama kararı gerektiren durumda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan önleme arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller yani suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Zaten sanık ... suçlamayı kabul etmediği gibi,...Sert'te esrarı ... den aldını beyan etmemiştir.

Üçüncü olarak aynı gün, yani 05.07.2015 günü, ...'in telefon görüşmelerinden saaat 22.35 sıralarında adresi bilinen ... çay ocağı civarında uyuşturucu/uyarıcı madde satacağı kişiyle buluşma yapacağı tespit edilerek tertibat alınıp fiziki takibe başlandığı, saaat 23.03 sıralarında ... ... Cafe karşısında bulunan inşaatın önünde ...'in oturduğu, 23.09 sıralarında yanına, yakalanınca kimliği belirlenen ...'in geldiği, bir müddet ayaküstü konuştukları, ...'in ...'i karşılarındaki inşaatın kuytu bir köşesine götürdüğü, 23.11 sıralarında inşaattan çıkarak ayrıldıkları, ...'in inşaatın önünde oturmaya devam ettiği görülmüş, 23.13 sıralarında ...'e görevlilerin ... caddesi üzerinde müdahale ettikleri esnada ...'in elinde bulunan nesneyi yere attığı görülerek alındığında esrar olduğu tespit edilmiştir. ... esrarı ...'den almadığını beyan etmiş, ... yakalanmamış, yakalanması içinde bir çaba gösterilmemiştir.

Bu olayların üzerinden geçen 3 ay 15 gün boyunca sanık ... hakkında hiçbir işlem ya da tespit yapılmamış mıdır ?, aranmamış mıdır, dinlenilmemiş midir ?.

Sanığın adresi tutanaklara göre fiziki takiplerin, tespitlerin yapıldığı İCADİYE mahallesindedir.

Soruşturma kapsamında suçun örgütlü olarak işlendiğine ya da uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddia edilen sanığın başka suç ortakları bulunduğuna ilişkin bir iddia ve bilgi olmadığı halde sanık hakkında ilk suç tarihi olan 09.04.2015 tarihinde işlem yapılmayarak sanığın sonraki tarihlerde de uyuşturucu madde satmasına adeta fırsat verilerek sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılmıştır. Bu nedenle sanık hakkındaki soruşturma Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı şekilde yürütülmüş, sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.

Örnek vermek gerekirse soruşturma yapan ve yürüten görevlilerin edindikleri bilgiler sonucu kimliğini tespit ettikleri kişiyi, bir binadan hırsızlık yapacağı şüphesiyle fiziki olarak izledikleri sırada, o kişinin binadan çıktığını görmeleri ve aynı zamanda eşyası çalınan mağdurun görevlilere hırsız var diye bildirimde bulunmasına rağmen, hırsızlık şüphelisi hakkında ''tam anlayamadık, bir daha yapsın o zaman yakalarız'', ya da ''etkili eylem veya insan öldürmeye teşebbüs gibi suç işlendiği kanaati oluşan eylemleri gördüğü'' halde müdahale etmeyerek yeniden şuç işlesin diyebilirmi ? ...

Sonuç olarak; sanığın işlediği 04.07.2015 tarihli ilk suçuna ilişkin tespitten itibaren yakalanması, konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evinde ve üzerinde uyuşturucu/ uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, uyuşturucuyu satın alan kişilere hemen teşhis ettirilmesi mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, adeta sanığın sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama ve ev araması yapılması için soruşturma kapsamında bir sebep yokken 21.10.2015 tarihinde ev adresinde arama kararı alınarak arama yapılıncaya kadar 3 ay 15 gün beklenilerek sanığın daha çok suç işlemesine adeta fırsat verilmemişmidir ?...

Uyuşturucu ile mücadele kimin görevidir ? ...

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.

Tüm bu eksiklikler ve hatalar yargı tarafından görülmesin veya görülse de bu uyuşturucu madde suçudur, toplum sağlığı ile ilgilidir, yargıda cezayı fazla v... denilebilirmi ? Hukukta böyle bir anlayış olabilirmi ?

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık ... hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun ... hakkında verilen hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.