Esas No: 2015/14056
Karar No: 2017/2708
Karar Tarihi: 08.05.2017

**11. Hukuk Dairesi         2015/14056 E.  ,  2017/2708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 14/05/2015 tarih ve 2014/157-2015/171 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, “...” ibare ve biçimli 11. sınıf ürünleri içeren 12.01.2005/59135; “...” ibare ve biçimli 8.sınıf ürünleri içeren 12.06.1998/195310 ve “...” ibare ve biçimli 4, 28, 29, 30 ve 32. sınıf ürünleri içeren 01.10.2010/62837 sayılı markaların sahibi olan, “BMS” ibareli tanıtım işaretinin gerçek ve öncelikli hak sahibi olan, bu işaret üzerinde müktesep hakkı bulunan, işarete kullanımla ayırt edicilik kazandıran, müşterileri nezdinde tanınan müvekkilinin, 15.12.2011 tarihinde gerçekleştirdiği 35/1.sınıftaki "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için sıhhi tesisat, vitrifiye, su yumuşatma cihazları, su arıtma cihazları, atık arıtma tesisatı ürünlerinin bir araya getirilerek sunulması hizmetlerini (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, kataloglar ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." içeren, "..." ibareli, 2011/111089 sayılı marka tescil başvurusunun Markalar Dairesi tarafından müvekkilinin eski bayisi olan kötüniyetli davalı şirkete ait "..." ibareli, 35.sınıftaki "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için su arıtma cihazları ve ekipmanlarının bir araya getirilerek sunulması hizmetlerini (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, kataloglar ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." içeren 09.12.2011/107781 sayılı marka tescil başvurusu mesnet alınarak 556 sayılı KHK'nın 7/b maddesi uyarınca reddedildiğini, ret kararının kaldırılması amacıyla itirazda bulunduklarını, ancak itirazın YİDK'nın 2014/M-2992 sayılı kararıyla reddedildiğini, kararın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, redde mesnet başvurunun ilk etapta reddedildiğinden redde dayanak alınamayacağını ileri sürerek, YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE; kurul kararının hukuka uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket vekili; başvuru konusu işaretle redde mesnet alınan markaların "..." esas ve ayırt edici unsurlu olduklarını, kullanılan şekillerin de benzer olduğunu, aynı hizmetleri içerdiklerini, markalar ve başvuru konusu işaretin görsel, sescil ve anlamsal olarak bütünü itibarı ile bıraktığı izlenim itibarı ile ortalama tüketicileri iltibasa düşürebilecek derecede benzer olduklarını, bunun ilk bakışta ve açık olarak görüldüğünü, çünkü başvuru ile redde mesnet markaların “BMS” ibaresi itibariyle de dikkat çekici seviyede benzer olduklarını, davacı başvurusunun konusu olan işaretin mutlak ret nedeninden etkilenmeksizin tescilinin mümkün olmadığını, ret kararının hukuka uygun olduğunu; kaldı ki davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; "..." ibareli başvuru ile "..." ibareli redde mesnet marka başvurusu arasında, ilk bakışta ayırt edilemeyecek kadar benzerlik bulunduğu, başvurunun kapsamında bulunan 35. sınıf hizmetlerin tamamının redde mesnet markaların kapsamında aynen yer aldığı, ortalama tüketicinin hiç bir ayrıntılı araştırma ve inceleme yapmaksızın başvuru konusu işaret ile redde mesnet markayı karıştırılacak derecede benzer görmesinin kaçınılmaz olduğu, bu sebeple TPE'nin ret kararının hukuka uygun olduğu, başvuru konusu işaretin 556 sayılı KHK'nın 7/b maddesinde yazılı mutlak ret nedenini aşmasının olanaksız olduğu, başvuru konusu işaretin reddedilen ürünler bakımından hâlen kullanılıyor; buna karşın redde mesnet markaların fiilen kullanılmıyor olmasının da başvurunun tesciline olanak sağlamayacağı, YİDK'nın başvuru tarihlerini nazara alarak, karar tarihindeki fiili ve hukukî durumu nazara alarak karar vermesi gerektiği, davacının “...” ibare ve biçimli markaların sahibi olduğu, ancak bu markaların kapsamında reddedilen ürün ve hizmetlerin bulunmadığı, bu nedenle davacının yargılama konusu son başvurusunun konusu olan işaretin, seri markaların tescil edilebileceğine ilişkin yargısal kararla ortaya konulan ilkeden yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, YİDK kararının iptali için açılan davanın reddine; davacının marka tescil başvurusu daha ilana çıkmadan 556 sayılı KHK'nın 7/b maddesi hükmü uyarınca re’sen reddedildiği ve davalının başvuruya yönelik henüz bir itirazı ve bunun üzerine verilmiş bir karar bulunmadığından davalı şirkete karşı açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 08.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.