Esas No: 2021/15308
Karar No: 2023/196
Karar Tarihi: 23.01.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/15308 E.  ,  2023/196 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2019/238 E., 2019/553 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması

Sanık hakkında bozma üzerine dosyanın gönderildiği İlk Derece Mahkemesince verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.05.2018 tarihli ve 2017/684 Esas, 2018/208 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 13.12.2018 tarihli ve 2018/825 Esas ve 2018/690 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin istinaf başvurusunun, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "23/08/2016" yerine "2016" olarak yazılmasının mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edildiği belirtilmek suretiyle, esastan reddine karar verilmiştir

3. İzmir Bölge Adliyesi Mahkemesi 18. Ceza Dairesi kararının sanık müdafi tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 29.05.2019 tarihli ve 2019/2044 Esas, 2019/3945 sayılı kararı ile özetle;

''... Dosya kapsamı ve sanığın soruşturma aşamasında ByLock programını yükleyip kullandığına yönelik ikrarı nazara alındığında sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin Kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla, sair itirazların reddine ancak;

1-)Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden sanığın soruşturma aşamasında verdiği beyanların hükme esas alınması karşısında sanık hakkında yalnızca yeterli olmayan gerekçe ile TCK 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2-)Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan '23.08.2017' yerine '23.08.2016' tarihi olarak yazılması ..." nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanunun 304 üncü maddesi uyarınca İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin bozmaya uyarak vermiş olduğu, 01.11.2019 tarihli ve 2019/238 Esas, 2019/553 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 04.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine, mahkumiyete esas tek delil niteliğinde olan ByLock verilerinin hukuka aykırı delil olduğuna, münhasıran örgüt üyeleri tarafından kullanıldığının sabit olmadığına ve haklarında ByLock tespiti yapılan şahısların bir kısmı hakkında işlem yapılmamasının ayrımcılık yasağına aykırı olduğuna, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip ByLock içerikleri tespit edilmeksizin yalnızca BTK kayıtlarına dayanılarak mahkumiyet hükmü verilemeyeceğine, içeriği şüpheli hale gelen ByLock verilerine ilişkin teknik bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik taleplerinin reddedilmesi nedeniyle eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, aksinin kabulü halinde de yalnızca ByLock indirmenin ve kullanmanın örgütsel faaliyet kapsamında suç unsuru olarak değerlendirilemeyeceğine, ByLock deliline ilişkin çelişkili mahkeme kararlarının ve hukuka aykırı ölçütler getiren Yargıtay içtihatlarının olduğuna, OHAL dönemi KHK'ları ile sanığa müdafii eşliğinde delillere ulaşması ve savunma yapması için yeterli imkanın ve zamanın verilmediğine, sanığın matbu gerekçelerle tutuklandığına ve dosya üzerinden tutukluluğun gözden geçirildiğine, suçun özel kast dahil dahil maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, bu itirazlar doğrultusunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile de korunan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesinin, masumiyet karinesinin, savunma ve adil yargılanma, Kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme huzurunda yargılanma, avukat yardımından etkin şekilde yararlanma haklarının ihlal edildiğine ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

Bozma Sonrası İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın soruşturma aşamasındaki savunmalarında özetle, liseye ve üniversiteye hazırlanmak için örgüte müzahir dershanelere gittiğini, üniversiteye hazırlandığı dönemde iki hafta örgüt evinde kaldığını ve birkaç defa da örgüt evine ders çalışmak amacıyla gittiğini, 9 Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesini kazanınca KYK yurdunun çıkmamasının da etkisiyle üniversite öğrenimi döneminde örgüt evlerinde kaldığını, ikinci sınıfta ve üçüncü sınıfta ev abiliği yaptığını ve kendisinden sorumlu başka abilere bağlı olarak faaliyet yürüttüğünü, bu görevi kapsamında evin düzenini sağlamak, alışverişini yapmak, namaz kıldırmak, evin kirasını toplamak gibi faaliyetlerde bulunduğunu, ikinci sınıfta derslerini veremeyip sınıfta kaldığını ve ikinci sınıfı tekrar okuduğu dönemde ... isimli abinin artık buradan haberleşelim diyerek telefonuna ByLock programını yüklediğini, ... olmamakla beraber yaklaşık 1-2 hafta uygulamayı kullandığını ve gereksiz gördüğü için sildiğini, ...'in söylemesi üzerine CACAO isimli uygulamayı da google play store üzerinden indirdiğini ve 2015- 2016 yılının eğitim öğretim yılının yarısına kadar bu uygulama üzerinden kitap okumaları, sohbetler, evin durumu, namazlar hakkında yazışmalar fiilen yaptığını, bu dönemden sonra pek kullanmadığını, CACAO üzerinden yapmış olduğu en son görüşmenin ... isimli abinin 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonra darbeyi örgütün yapmadığını izah eden mesajları olduğunu, kendisinin mesajlara karşılık vermediğini, 2015-2016 eğitim öğretim yılının ilk dönemi bittikten sonra derslerinin kötü olması sebebiyle örgütle bir bağı olmayan başka bir eve geçtiğini, örgüt evlerinden ayrıldıktan sonra da örgütte bulunan abilerle onların kendisine ulaşmasıyla görüştüğünü, örgütte kaldığı dönemde gençlik merkezlerinde düzenlenen sohbetlere katıldığını, örgütten ayrıldıktan sonra Narlıdere'deki gençlik merkezinde yapılan sohbetlere bir iki defa gittiğini, darbe teşebbüsünden sonra örgüt içerisinde olduğunu bildiği ... isimli şahsın öğrenci evi görünümünde yeni evler açacaklarını söyleyerek kendileri ile kalıp kalmayacağını sorduğunu ancak kendisinin bu evlerde kalmayacağını söylediğini beyan ettiği, sanığın Vezirköprü Sulh Ceza Hakimliğindeki sorgusunda da savunmalarını tekrar ederek etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyan ettiği, yargılama aşamasındaki savunmasında, soruşturma aşamasında verdiği beyanlarının o anda aklına gelen şeyler olduğunu ve gerçeği yansıtmadığı şeklinde savunmada bulunduğu,

Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna ve bu uygulama üzerinden mesajlaştığına dair samimi ikrarı, sanığı babası R.K adına kayıtlı (...) (...) (35) (01) numaralı telefon hattın üzerinde ByLock tespit edildiğine dair sorgu sonucu, sanığın babası R.K'nin söz konusu hattı oğlu olan sanığın kullandığına dair beyanı karşısında, sanığın söz konusu GSM hattı üzerinden ByLock programına erişim sağlayıp bu program üzerinden örgütün diğer mensuplarıyla gizliliğe riayet ederek görüşmeler yaptığının belirlendiği, sanığın soruşturma aşamasında örgütle üyelik ilişkisine dair detaylı anlatımlarda bulunduğu nazara alınarak yargılama aşamasında ceza tehdidi altında suçlamadan kaçınmaya yönelik olduğu değerlendirilen savunmasına itibar edilmediği, sanığın ikrara yönelik savunmalarına göre, ByLock kullanan, üniversite eğitimi döneminde İzmir'deki örgüt evlerinde kalan ve bir dönem evden sorumlu abiliğini de yapan sanığın eylemlerinin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içerdiği ve atılı suçu işlediği anlaşıldığından mahkumiyetine, temel cezanın alt sınırdan tayinine karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1. Anayasanın "Kanuni Hakim Güvencesi" başlıklı 37 nci maddesinde "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz." denilmektedir. Bu bağlamda tabii mahkeme veya tabii hâkim ilkelerinin incelenmesi gerekmektedir. Tabii mahkeme ilkesi, bir uyuşmazlığı çözümleyecek olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olması anlamına gelir. Yani tabii mahkeme, çözümlenecek olayın meydana geldiği anda, olay için kanunun öngördüğü mahkeme demektir. Kısacası tabii mahkeme olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile kuruluş bakımından ilgisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hakimine de "tabii hâkim" denir. Buna göre, bir uyuşmazlık ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından çözümlenecektir. Böylece tabii hâkim ilkesiyle, davanın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından görülmesi yasaklanmakta, yani kişiye ve olaya özgü mahkeme imkanı ortadan kalkmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 17.07.2013 ... ve 2012/146 Esas 2013/93 sayılı kararında da belirtildiği üzere, yargılamayı yapıp hükmü veren mahkemenin dosya sanığı için özel oluşturulmuş bir mahkeme olmayıp, suç tarihinden önce kanunla kurulmuş bir mahkeme olduğu ve genel kanuni düzenleme ile yetki kuralının değişmesinin hukukiliği de gözetilerek yetkili mahkemenin değişmesinin tabii hâkim ilkesine aykırılık oluşturmayacağı anlaşılmakla; sanık müdafinin Kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dosya kapsamı itibarıyla, silahların eşitliği ile çelişmeli yargılama ilkeleri doğrultusunda savunmaya yeterli imkan sağlanıp bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olduğu ve soyut hak ihlali iddialarının dayanaktan yoksun olduğu anlaşıldığından, bu yöndeki temyiz itirazları isabetli bulunmamıştır.

3. Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY'nin cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütü niteliğinde olduğu, söz konusu kararda; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı" kabul edilmiştir.

4. Mevcut delillerin ve sanığın soruşturma aşamasında müdafii huzurunda ByLock programını yükleyip kullandığına yönelik ayrıntılı ikrarının, suçun sübutu, vasfının tayini ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görüldüğünden, sanığın ByLock kullandığına ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmemesi sonuca etkili görülmemiştir.

5. Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgütün operasyonel faaliyetlerinin başlamasından sonraki süreçte de örgüt evlerinde kalan, ev abiliği yapan ve örgütsel sohbetlere katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağ ile katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle örgüt üyesi olduğuna dair kabulde ve gerekçede bir isabetsizlik görülmemiştir.

6. Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmış olmakla;

Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen,

a) Önceki hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine verilen Yargıtay bozma kararının da sanık lehine olduğu nazara alınmadan bozma sonrası yapılan yargılama giderinin 5271 sayılı Kanun'un 325 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı şekilde sanıktan tahsiline karar verilmesi,

b) Temel ceza miktarı ve mahkeme gerekçesi itibarıyla alt sınırdan ceza tayin edilmiş olmasına rağmen, kısa kararda sanığın teşdiden cezalandırıldığı ifadesine yer verilmesi hususları dışında sanık müdafiiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmeyerek kararda başkaca hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde yer alan nedenlerle, sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.11.2019 tarihli ve 2019/238 Esas, 2019/553 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği hükmün 1 inci fıkrasından zuhulen yazıldığı anlaşılan "ve teşdiden" ibaresinin hükümden çıkartılması, yargılama giderlerine ilişkin 11 inci fıkrasından "52,20" ibaresi çıkartılarak yerine "43,20" ibaresinin eklenmesi ve hükmün altında yer alan yargılama giderlerinin dökümüne ilişkin kısımdan "BOZMA SONRASI YARGILAMA GİDERİ: E-Tebligat Gideri : 9, 00 TL TOPLAM : 9,00 TL GENEL TOPLAM : 52,20 TL" ibarelerinin tümüyle hükümden çıkartılması suretiyle Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.01.2023 tarihinde karar verildi.