Esas No: 2011/4428
Karar No: 2011/7512
Karar Tarihi: 01.12.2011

**7. Hukuk Dairesi         2011/4428 E.  ,  2011/7512 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmiş olup, temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşılmakla; dosya incelendi, dosyadaki belgeler okundu, tetkik hakiminin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü:

Dava, muhdesatın mülkiyetinin tespiti ve tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmesi istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, muhtesata ilişkin davaların konusu para ile değerlendirilebildiğinden harç ve vekalet ücretinin nisbi tarifeye göre belirlenmesi gerekmesine, mahkemece de maktu tarifeye göre değil, dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden nisbi tarifeye göre vekalet ücretine hükmedilmiş olmasına, keşif yapılarak değer belirlenerek belirlenecek bu değer üzerinden peşin harç tamamlanmadıkça muhtesatın gerçek değeri üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesinin yasal olarak mümkün bulunmamasına göre davacı tarafın vekalet ücretine yönelik temyiz itirazı yerinde değildir.

Ne var ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 684. maddesi hükmünde, bir şeye malik olan kimsenin o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olacağı, 718. maddesi hükmünde de, arazi üzerindeki mülkiyetin, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsayacağı, bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynakların da gireceği açıklanmıştır. Genel kuralı oluşturan bu hükümler dikkate alındığında taşınmaz üzerinde bulunan bina, ağaç gibi bütünleyici parça niteliğindeki muhtesatların mülkiyeti kural olarak arzın mukadderatına tabidir. Muhtesatların taşınmazın arzından ayrı bir mülkiyetinin varlığından söz edilemez. Aksine bir hüküm bulunmadıkça da muhtesatların mülkiyetinin taşınmazın maliklerinden başka birisine veya maliklerden bir veya birkaçına ait olduğunun tespiti dava edilemeyeceği gibi mahkemelerce de bu sonucu doğuracak şekilde hüküm verilemez. Ne var ki, böyle bir istemle dava açılması halinde "Çoğun içinde azı da vardır" kuralı gözetilerek diğer koşulların varlığı halinde muhtesatın davacı tarafından meydana getirildiğinin tespitine karar verilmesi gerekir.

Öte yandan aynı Kanunun 1006. maddesinde hangi hakların tapu kütüğüne tescil, 1009,1010 ve 1011 maddelerinde hangi hakların şerh edilebileceği, 1012 maddesinde ise taşınmaz eklentilerinin malikin istemi üzerine kütükteki beyanlar sütununa yazılacağı, taşınmaz mülkiyetine ilişkin kamu hukuku kısıtlamalarının beyanlar sütununa yazılması ve bu sütuna yazılabilecek diğer hususların tüzükle belirleneceği açıklanmış, özel kanun hükümleri saklı tutulmuştur. Benzer hükümler yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nde de mevcuttur.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 19. maddesinin birinci fıkrasında tapuda kayıtlı taşınmaz malın zilyet lehine tespitinde, mevcut ve her türlü takyid ile sınırlı ayni hakların saklı tutulacağı, eski tapu kayıtlarındaki bu tür hak ve mükellefiyetlerin, kadastro tutanağında belirtilerek yeni kütüklere aynen geçirileceği, ikinci fıkrasında da taşınmaz üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterileceği belirtilmiştir. Bu madde gereğince taşınmaz üzerinde bulunan muhtesatın kadastro tutanağının ve tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilebilmesi için muhtesatın kadastro tespit gününden önce meydana getirilmiş olması zorunludur. Kadastro Kanununun anılan bu ayrık hükmü dışında kanunlarımızda ve Tapu Sicil Tüzüğünde muhtesatların tapu kütüğüne tescil veya şerh edilebileceğine veya kütüğün beyanlar hanesinde gösterilebileceğine ilişkin başka bir hüküm de bulunmadığından kadastro tespit gününden sonra meydana getirilmiş muhtesatların tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmesine veya şerhine karar verilemeyeceği kuşkusuzdur.

Somut olaya gelince dosya içeriğinden ortaklığın giderilmesi davasına konu, 2 katlı kargir bina ve arsası niteliğiyle tapuda kayıtlı 118 ada 15 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin 1980 yılında yapıldığı, taşınmaz üzerindeki binanın davaya konu üçüncü katının kadastro tespitinden sonra 1990 yılında meydana getirildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece somut olayda az yukarıda açıklanan hukuksal olgular ve ayrık hükmün uygulanma olanağının bulunmadığı gözetilerek davanın kısmen kabulü ile, davaya konu muhtesatın davacı tarafından meydana getirildiğinin tespitine karar verilmekle yetinilmesi, davacının kanunların emredici hükümlerine aykırı mülkiyet tespiti ve şerhe yönelik istemlerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz ise de, yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirmediğinden; hüküm yerinin 1 numaralı bendindeki “DAVANIN KABULÜNE” sözlerinin arasına “KISMEN” kelimesinin eklenmesine, 2 numaralı bendindeki “ ...’ya ait olduğunun TESPİTİ İLE bu hususun tapuya şerh verilmesine,” sözlerinin hüküm yerinden çıkartılmasına, yerine “ tarafından meydana getirildiğinin tespitine, davacının mülkiyet tespiti ve şerhe yönelik istemlerinin reddine,” sözlerinin yazılmasına, hükmün düzeltilen bu şekli ile ONANMASINA, hüküm düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 01.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.