Esas No: 2022/3794
Karar No: 2023/4350
Karar Tarihi: 19.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/3794 E.  ,  2023/4350 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2014/872 E., 2017/3 K.

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalarda menfi tespit, alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince birleşen 2010/237 davanın kısmen kabulüne, diğer davaların reddine

karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı-birleşen davalı AST İnş. Turz. Taah. Tic. ve San. A.Ş. vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 30.05.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde asıl ve birleşen davalarda davalı-birleşen davada davacı Asya İnş. Tur. Taah. Mad. San ve Tic. A.Ş vd vekili Avukat ... ile birleşen davalarda davalı Alperler Fide İz. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ... geldiler. Tebligata rağmen başka gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı Asya İnş. Tur. Taah. Mad. San ve Tic A.Ş. arasında düzenlenen sözleşme uyarınca davalı tarafından müvekkilinin maliki bulunduğu Lara ilçesi Kundu Köyü Oteller Mevki Aksu'da bulunan arsa üzerine projeye uygun spor tesisleri inşasının yapımı işinin üstlenildiğini, sözleşmeye göre işin teslim tarihinin 24.12.2007 olduğunu, ancak davalının işin süresinde teslim etmediği gibi sözleşmeye aykırı olarak işveren tarafından ödenmemesi gereken bedelleri hak ediş icmallarine ilave ederek haksız gelir elde ettiğini, yüklenicinin kendisi ile ilgili mali müşavir danışmanlık ücretini müvekkili firmaya fatura ettiğini, bu faturaların toplamının 101.085,00 TL olduğunu, ayrıca işin sözleşmede kararlaştırıldığı üzere Bayındırlık Bakanlığı Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ile birim fiyat tariflerine göre yapılması gerekirken yüklenicinin faturalara yansıtmış olduğu fiyatlandırma ile Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları karşılaştırıldığında 650.626,89 TL, hak edişler üzerinden yapılan kısmi incelemeler sonucunda yüklenicinin hafriyat işlerinden de Bayındırlık birim fiyatları analizine göre 7.013.440,77 TL, ayrıca yüklenici tarafından çiçek ve masaj masası gibi bir kısım şahsi harcamaların da hak edişlere dahil edilerek 1.755,00 TL, bir kısım çalışanlarını işten çıkartıp diğer şirketinde çalıştırmaya devam ettirmek suretiyle de ihbar ve kıdem tazminatı adı altında 15.014,60 TL, kendi şahsi vergi borçlarını taksitlendirerek muhtasar ve yine taşeronu ile yapmış olduğu sözleşmenin damga vergisini hak edişlere yansıtarak 97.744,91 TL, yüklenicinin kendi şirketine ait bilgisayar program bedelini de hakedişlere yansıtarak 1.593,00 TL, Karataş Kuyumculuktan almış olduğu muhtelif takı ve personel bayram hediyesi adı altında toplam 22.800,65 TL olmak üzere toplam 7.904.060,83 TL haksız kazanç elde ettiğini, akdedilen sözleşmenin 13. maddesine göre yüklenicinin makine parkı, kiralama ve taşeron tutma hakkı bulunduğunu, ancak piyasa rayiçleri göz önüne alındığında yüklenicinin gerek satın alma gerekse kiralama ve kira artışlarında fahiş meblağlı faturalar ile haksız kazanç sağladığının tespit edildiğini, yine kendi namına satın almış olduğu bir takım makine parkını müvekkili firmaya ödettirmiş olmasına rağmen protokolün 13. maddesinin son fıkrası uyarınca hakedişlerden kesinti olarak geri iadesini yapmamış olduğunu, ayrıca kendi namına satın alınan makine parkının kiralama olarak gösterilerek hem bedelini ödettirdiğini, hem de kira adı altında haksız tahsilat yapıldığını, davalı tarafından Antalya 14. İcra Müdürlüğünün 2009/2443 Esas sayılı dosyasında hakedişlere istinaden ödeme aracı olarak verilen çeklerin takip konusu edildiğini, müvekkili ile davalı arasında akdedilen sözleşmeye göre işin bedeli 2.000.000,00 USD olarak belirlenmesine rağmen müvekkili tarafından hakediş icmalleri ve ödemeler göz önüne alındığında bu tutarın çok daha fazlasının ödendiğinin belli olduğunu, mahkemece yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda durumun ortaya çıkacağını, ayrıca sözleşmeye göre işin 24.12.2007 tarihinde tamamlanıp teslim edilmesi gerekirken bu yükümlülüğün yerine getirilmediğini ve sözleşmenin 24.maddesine göre de gecikilen her gün için 10.000,00 USD ceza ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu hali ile müvekkili firmanın 24.12.2007 tarihinden itibaren dava tarihine kadar olan cezai şart alacağının 7.200.000,00 USD olduğunu, ayrıca son hak edişin yüklenici tarafından 2009 yılı Mart ayında yapılmış olduğunu ve halen müvekkiline fatura tanzim edilmesinin de imalatların halen devam ettiğini gösterdiğini, davalı yüklenicinin takip hakkını kötüye kullandığını beyan ederek, eksik ve hatalı imalatlar ile işin süresinde bitirilmemesi nedeniyle cezai şarttan kaynaklanan alacakları saklı kalmak üzere yüklenicinin mevcut imalatlarına nazaran fazla yapılan ödeme nedeniyle Antalya 14. İcra Müdürlüğünün 2009/2443 Esas sayılı dosyasında takip konusu çeklerden ötürü borçlu olmadıklarının tespiti ile haksız ve kötüniyete dayalı icra takibi nedeniyle asıl alacağın %40'ından aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini ve dava sonuna kadar icra takibinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2.Birleşen İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/16 Esas sayılı dava dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde, davacı tarafından davacı AST İnş. Tur. Taah. San. A.Ş. ile davalılardan Asya İnşaat Turizm Taah Tic San A.Ş. arasında akdedilen bila tarihli sözleşme başlıklı inşaat yapım sözleşmesi ile davalı yüklenici sıfatı ile davacı firmanın maliki bulunduğu Lara ilçesi Kundu köyü oteller mevki Aksu'da kain arsa üzerinde projesine uygun spor tesisleri (futbol sahaları, tribünler, kapalı spor salonu ve katlı otopark) inşasının yapımını üstlendiğini, taraflar arasında imzalanan inşaat sözleşmesi gereği işin yüklenici davalı firma tarafından 24.12.2007 tarihinde tamamlanarak işverene teslim edileceğini, davalı yüklenicinin 13/07/2007 tarihinde teslim alarak başladığı işi süresinde teslim etmediğini, sözleşmeye aykırı olarak işveren tarafından ödenmemesi gereken bedelleri hakediş icmallerine ilave ederek haksız gelir elde ettiğini, yüklenicinin hak ettiği işin bedelinin imalatın davacıya tesliminden sonra işin kesin hesabının çıkartılmasına bağlı olduğunun bilinen bir gerçek olduğunu, kesin hesabın çıkartılması sonucu elde edilen iş bedelinden yapılan ödemelerin tenzili ile bulunacak fazla ödemelerin davalıda sebepsiz zenginleşme oluşturacağından bunun tahsiline dair dava hakkını saklı tutarak huzurdaki dava ile şimdilik yükleniciye imalat alacakları için hak ediş icmallerine göre ödeme yapıldığından ve hak ediş icmalleri de haksız kalemleri içerdiğinden ötürü hakediş istihkaklarına istinaden verilen ve icra takibine konu çek nedeniyle borçlu bulunmadıklarının tespitinin istendiğini, her iki davalının da avukatının aynı olmasının tesadüften ibaret olamayacağını, Asya A.Ş tarafından davacı şirkete karşı anılan eser sözleşmesi nedeniyle verilen çeklerden dolayı başlatılan icra takip dosyalarının da avukatının yine ... olduğunu, temlik alan ...'ın keşideci davacı firma ile lehdar Asya A.Ş arasındaki hukuki ilişkiyi başından beri bildiği için icra takibini bile bile borçlunun zararına hareket ederek iktisap ettiğinden Asya İnşaat Turizm Taah Tic ve San A.Ş.'ye karşı ileri sürebileceği tüm defi ve itirazları temlik alacaklısına da ileri sürdüklerini, somut olayda üstün körü yaptıkları incelemeler sonucu hakediş icmallerine protokol hükümlerine aykırı olarak haksız kalemlerin dahil edilerek haksız kazanç elde edildiğini tespit ettiklerini, ilk belirlemelere göre faturalar toplamının 101.085,00 TL olup, bu meblağın tamamen haksız kazanç olduğunu, faturalara yansıtmış olduğu fiyatlandırma ile Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları karşılaştırıldığında yüklenicinin yüklendiği işlerin bir kısım sıva, sap ve seramik imalatları için 1.660.323,742 TL istihkak tahakkuku yaptığını, oysa Bayındırlık birim fiyatları analizine göre alması gereken hakediş toplamının 1.009.696,84 TL olduğunun saptandığını, bu haliyle haksız kazanca konu farkın 650.626,89 TL olduğunu, burada ki saptamanın sadece kısmi inceleme sonucu tespit edildiğini, yüklenicinin hafriyat işlerinden de Bayındırlık birim fiyatları analizine göre 7.013.440,779 TL haksız kazanç sağladığının tespit edildiğini, burada eskavatör, buldozer vs'lerin mükerrer alındığının tespit edildiğini, yüklenicinin taahhüdündeki işle ilgili olmamakla beraber çiçek ve masaj masası gibi bir kısım şahsı harcamaları hakedişlere dahil etmek suretiyle toplam 1.755,00 TL haksız kazanç temin ettiğini, yüklenici işçilerinden bir kısmını işten çıkış vererek diğer şirketinde çalıştırmaya devam ettirmek suretiyle davacı firmadan ihbar ve kıdem tazminatı adı altında 15.014,60 TL haksız kazanç temin ettiğini gözlemlediklerini, vergi borçlarını taksitlendirerek muhtasar ve yine taşeronu ile yapmış olduğu sözleşmenin damga vergisini hakedişlere yansıttığını, bu bedelin 97.744,91 TL olduğunu, yüklenicinin kendi şirketinin şahsına ait bilgisayar program bedelinin davacı firmaya hakediş ile yükletildiğini, bu bedelin 1.593,00 TL olduğunu, yüklenicinin Karakaş Kuyumculuktan almış olduğu muhtelif takı ve personel bayram hediyesi adı altında toplam 22.800,65 TL haksız tahakkuk yaptığının gözlemlendiğini, belirtildiği üzere hak edişlerin bir kısmı üzerinde yüzeysel olarak yapılan ilk inceleme sonucu haksız olarak 7.904.060,83 TL gelir elde ettiğini, mahkemece yapılacak tespitler sonucu görüleceği üzere yüklenici tarafından hakedişlere dahil edilmeyecek masraf ve harcamalar ile imalat harici faturaları istihkaklarına eklemek suretiyle tahakkuk etmesi gereken hak edişin bedelinin çok üstünde bir gelir elde ettiğini, haksız kazanç sağladığını, mahkemece teknik bilirkişi heyetiyle birlikte yapılacak keşif ile inceleme yapıldığında gerçek durumun ortaya çıkacağını, davalı yüklenicinin 13/07/2007 tarihinde başladığı işi süresinde teslim etmediğini, sözleşmenin 6. maddesi gereğince üstlendiği imalatları 24/12/2007 tarihinde tamamlaması gerekirken bu yükümlülüğü yerine getirmediğini, sözleşmenin 24. Maddesinde geciken her gün için 10.000 USD ceza ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu haliyle davacının 24/12/2007 tarihinden davanın açıldığı bu güne kadar yaklaşık 7.200.000 USD cezai şart alacağının baki olduğunu, işlerin tamamlanmasına kadar geçen her gün için tespit edilen ceza işlemeye devam ettiğini, hal böyle olunca davacının asla ikrar anlamına gelmemek üzere biran için imalat fazlası bedel ödemediğini varsayılması halinde bile söz konusu cezai şart alacak hakkı nedeniyle takip konusu çekden borçlu bulunmadıklarını, TTK 690 md. göndermesi ile aynı Kanunun 599. maddesi gereği keşideci ile lehtar arasında doğrudan olan ilişkilere dayalı defilerin müracat eden hamile karşı ileri sürülemeyeceğini bunun istisnasının hamilin bonoyu iktisap ederken bile bile borçlunun zararın hareket etmiş olması halinin olduğunu, temlik alan Selim'in kötü niyetli olduğunu davacı şirketin zararına hareket ettiğini, temlik alacaklısı Selim'in ekte sunulu SSK sigorta hizmet dökümü listesinde görüleceği üzere 2009 yılı Mart ayı itibariyle ...de çalışmaya başladığını ve halen davalı şirkette çalışmaya devam ettiğini, ...takip konusu çeki her ne kadar alacaklı R-Alkon Ltd'ye ciro ile devretmiş ise de, dava konusu icra takibini kendi çalışanına temlik ederek kötü niyetli olarak hukuki yolları aşmaya çalıştığını, ...ye karşı ileri sürebilecekleri tüm defileri bile bile borçlunun zararına hareket ederek takibi devralan temlik alacaklısı ...'a karşı da ileri sürebileceklerinin aşikar olduğunu, gerçekte alacaklı olmadığını bilen yüklenicinin, iyiniyetli üçüncü şahıs savunmasına sığınmak için icra takibini danışıklı olarak üçüncü kişi adına temlik aldırarak haksız icra takibi ile davacıya haciz uygulatmış olduğundan her iki davalıdan da asıl alacağın %40 'ından aşağı olmamak üzere tazminat taleplerinin olduğunu belirterek, öncelikle tedbir taleplerinin kabulü ile takip dosyasının dava sonuna kadar teminatsız olarak tedbiren durdurulmasına, İİK 72/3 maddesi uyarınca icra veznesine gerek nakit gerekse teminat mektubu olarak yatırılan paraların alacaklıya ödenmemesi hususunda tedbir kararı verilmesine, davalıların danışıklı olarak birlikte davacı şirket aleyhine devam etmiş oldukları haksız ve kötü niyete dayalı icra takibi nedeniyle %40'dan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

3.Birleşen Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/237 Esas sayılı dosyasında, davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında, davalı şirkete ait Antalya Kundu da yer alan spor kompleksi inşaatı yapım sözleşmesi imzalandığını, maliyet+kar sistemi ile bu taahhüdün yerine getirileceğini, sözleşme ile belirlenen hakediş sistemine göre her türlü mal ve hizmet temininin müvekkili şirket üzerinden işveren şirketin kabulü ile alınacağını, müvekkili şirket tarafından ödemesi yapılan mal ve hizmet bedelleri üzerine %7 kâr payı eklenmek suretiyle hakedişe konu edileceğini, bu şekilde hazırlanan hakedişlerin faturalandırılarak davalı şirket tarafından, müvekkili şirkete çek ya da nakitle ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkili şirketin davaya konu alacakların ödemesi yapılmış ve üzerine %7 kâr payı eklenmiş hakedişlerden ibaret olduğunu, müvekkili tarafından bu bedellerin talep edilebilmesi için sadece işin yapılmış olmasının hakedişe dahil edilmesi için yeterli olmadığını, ayrıca iş yapan firmalara da ödeme yapılmış olması gerektiğini, müvekkili şirketin kendi öz varlığından yapmış olduğu ödemelerin ve %7 kâr payının ana parasını dahi alamadığını, davalı şirketin her türlü borca itiraz ederek müvekkili şirketi finansal açıdan zor duruma düşürerek indirim yapmanın peşinde olduğunu, mevcut ticari ilişki nedeni ile davalı şirkete kesilen son 15 adet fatura'nın davalıya teslim edilmek istendiğini, davalı şirketin yetkililerinin faturaları kötü niyetli olarak sözleşmeye uygun kesilmemiş olduğundan bahisle kabulden kaçındıklarını, müvekkili şirketin yaptığı tüm işler tutanı 15 adet faturada belirtilen toplam 11.134.383,87 TL faturaların Antalya 4. Noterliğinin 23.02.2010 tarihli, 04981 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı şirkete gönderildiğini, davalı şirket tarafından ihtara cevap verildiğini, gönderilen faturaların sözleşme içeriğine uygun olmadığı gerekçesi ile tebliğ alınmadığının belirtilerek faturaların müvekkili şirkete iade edildiğini beyan ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 11.134.383,87 TL alacağın her bir alacağın doğduğu tarihten itibaren en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

4.Birleşen Antalya 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/185 Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalılar arasında düzenlenen eser sözleşmeleri ile davalı Asya İnş. A.Ş.'nin yüklenici sıfatıyla müvekkili şirketin maliki olduğu Kundu köyü Oteller Mevkindeki arsa üzerine spor tesisleri, davalı Asya İnş. Ltd. Şirketinin müvekkiline ait arsa üzerine lojman binaları yapımını, davalı Güçlü İnş Ltd. Şirketinin ise kaba inşaat işleri tamamlanmış olan lojman binalarının ince işlerinin yapımını üstlendiğini, işin sözleşmede belirtilen süresinde teslim edilmediğini, Antalya Asliye 3. Ticaret Mahkemesinin 2009/895 Esas sayılı dava dosyasında alınan bilirkişi raporu ile davalıların Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine ve rayiç piyasa fiyatlarına aykırı maliyet bedelleri çıkartarak inşaat maliyetini yükseltip, fazladan tahsilat yaptığının sabit olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile kesin hesabın çıkartılması ile elde edilen iş bedelinden yapılan ödemelerin indirilmesi ile bulunacak fazla ödemelerin ve işin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle cezai şarttan kaynaklanan alacak olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı koşuluyla 2.500.000,00 TL alacağın aralarında organik bağ bulunan davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

5.Birleşen Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/42 Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sebepsiz zenginleşmeye ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eser sözleşmesi nedeniyle verilen ve Antalya 14. İcra Müdürlüğünün 2009/2443 Esas sayılı takip dosyası ile müvekkili aleyhine yapılan takibin konusunu oluşturan çekler nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitini talep ve dava etmiş olup, icra dosyasının 29.01.2010'da infaz edilerek işlemden kaldırılması nedeniyle dava istirdat davasına dönüşmüştür.

II. CEVAP

1. Asıl davada, davalı Asya İnşaat Turizm Taah. San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında düzenlenen sözleşmeye istinaden müvekkili tarafından yapılan işlerin davacı firma tarafından teslim alındığını, kabul ve denetim prosedürlerinin yerine getirildiğini ve hesap mutabakatlarının yapılarak ödeme amacı ile çek keşide edildiğini, sözleşmenin 21. maddesine göre yüklenici şirket ile ilgili olarak hakediş raporlarının müteakip ayın ilk haftasında işverence kontrol amirliğine tevdi edileceğinin, kontrollüğün hakedişleri beş gün içinde inceleyeceğinin ve vize vereceğinin, bu beş gün içerisinde vize verilemeyen hak edişlerin tasdik ve kabul edilmiş sayılacağının ve istikhakın kabul tarihinden itibaren beş gün içerisinde tahakkuk işlemlerin yapılması ile ödeme yapılacağının belirtildiğini, dava konusu çeklerin de bu süreci takip eden işlemlerin tamamlanması neticesi ödeme amaçlı keşide edildiğini, sebepsiz zenginleşme sebebine dayanan eldeki davanın kötü niyetli olarak açıldığını, müvekkilinin işi tesliminin üzerinden çok uzun süre geçmesi nedeniyle ayıp iddialarının kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin yapmadığı iş ile ilgili hakediş düzenlemediğini, davacı tarafından onaylanmamış işin bedelini talep etmesinin imkansız olduğunu, müvekkili tarafından yapılıp teslim edilen tesislerde davacı tarafından birçok uluslararası organizasyon da düzenlendiğini ve tesislerin kullanıldığını beyanla davanın reddini ve %40'tan az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

2. Birleşen İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/16 Esas sayılı dava dosyasında, davalı Asya İnş. Tur. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davacının beyanlarında tam olarak açıklığa kavuşmamış somut bilgi ve belgelere dayanmayan ilk bakışta üstün körü incelemede dahi gibi cümlelerle ifade edilen iddia ve savunmaların mevcut olduğunu, bu ifadelere bakıldığında davacının da açmış bulunduğu davaya ve iddialarına inanmadığını, daha doğrusu ileri sürdüğü iddialarla ilgili olarak kesin verilere sahip olmadığını,davacının davasının faraziyelere dayandığını, kesin net ve ispatı mümkün bilgi ve belgelere dayanmadığını, borçların ödenmesi konusunda zaman kazanma ve pazarlık imkanı sağlamak düşüncesinden yola çıkıldığının ortada olduğunu, hem davacının hem de davalı şirketin tacir olduğunu, TTK 25. maddesi gereğince taraflar arasındaki işbu davanın altı aylık zamanaşımına tabi olduğunu, altı aylık zamanaşımının dolduğunu, taraflar arasındaki sözleşme gereğince işin kabulüne ilişkin işlemlerin ve hasaplamaların yapıldığını, imalatların aylardır kullanıldığını, her iki tacirin iradesine uygun olarak işin bedeline mahsuben davacı tarafça çekler keşide edildiğini, davalı şirkete verildiğini, akabinde takibe konu bir takım borçların taraf iradelerinin uyuşması ile protokol düzenlenerek ödendiğini, izah olunan nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun kötü niyetle açılmış bulunan davanın reddine, kötü niyetle dava açan davacının asıl alacağının %40'ından aşağı olmamak kaydıyla inkar tazminatı ödemesinin hüküm altına alınmasına karar verilmesi talep etmiştir.

3.Birleşen İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/16 Esas sayılı dava dosyasında, davalı temlik alacaklısı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının yasanın aradığı anlamda ve hukuki tüm gereklerini yerine getirerek icra dosyasını temlik aldığını, temlik ile ilgili olarak düzenlenmiş bulunan 23/12/2009 tarihli ekli sözleşmede tarafların hangi şartlarda anlaşmış olduklarının açıkça ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklandığını, temlik alırken ödenen paranın ekli dekonttan da anlaşılacağı üzere vekil edeninin hesaplarından R-Alkon hesaplarına havale edilerek ödendiğini, dava dilekçesinde iddia edilen haksız kazanç kalemlerinin sadece iddia olup davalıya karşı ileri sürülemeyeceğini, sadece Asya İnş. A.Ş.'ye karşı ileri sürülebileceğini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun, sırf alacaklının alacağına geç kavuşmasına yönelik olarak açılmış bulunan davanın reddine, asıl alacağın %40'ından aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesinin hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

4.Birleşen 2010/237 Esas sayılı davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili şirket arasında imzalanan bila tarihli "Sözleşme" başlıklı eser (inşaat yapım) sözleşmesi ile davalı yüklenici ile müvekkili firmanın maliki bulunduğu Antalya, ili Aksu İlçesi, Kundu Köyü Oteller mevkiinde bulunan arsa üzerinde projesine uygun spor tesisleri (Futbol sahaları, tribünler, kapalı spor salonu ve katlı otoparak) inşaatının yapımını üstlendiğini, davacının inşaatı süresinde bitirmediği gibi ara hakediş ödemelerinde usulsüz tahsilatlar yaparak müvekkili şirketi zarara uğrattığını, taraflar arasında imzalanan inşaat sözleşmesi gereğince işin yüklenici davacı firma tarafından 24.12.2007 tarihinde tamamlanarak işverene teslim edileceğinin kararlaştırılmasına rağmen davacı yüklenicinin 13.07.2007 tarihinde teslim alarak başladığı işi süresinde teslim etmediği gibi sözleşmeye aykırı olarak işveren tarafından ödenmemesi gereken bedelleri hakediş icmallerine ilave ederek haksız gelir elde ettiğini, davacı tarafça yapılan ara hakedişlere istinaden müvekkili şirket tarafından davacıya verilen ve fazla ödeme teşkil eden çekleri icra takibi ile tahsil etmeye çalışan davacı şirkete karşı menfi tespit davaları açarak müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespitini talep ettiklerini, bu davaların Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/ 895, Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/ 42, ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/607 Esas sayılı dosyaları olduğunu, davacı şirketin müvekkili şirketten alacağı olmadığı gibi bahse konu inşaatın geçici ve kesin kabulünün yapılmadığı ve kesin hesabının da çıkartılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, "...Davanın konusunu teşkil eden sözleşmeler dava tarihi itibariyle davada uygulanması gereken 818 Sayılı BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesidir. Eser sözleşmeleri karşılıklı iki tarafa borç yükleyen iki taraflı sözleşmeler olup, taraflardan birinin (yüklenicinin) borcu sözleşme gereği eseri imal edip, süresinde karşı tarafa (iş sahibine) teslim etmek, iş sahibinin borcu ise sözleşmede belirlenen ücreti (bedeli) zamanında yükleniciye ödemektir. Asıl dava ve birleşen davalarda yüklenici Asya İnş San. A.Ş, eseri sözleşmeye göre bitirip teslim ettiğini, bakiye alacağı bulunduğunu iddia etmiş, AST İnş. San. A.Ş. ise sözleşme gereği işin bedelinin fahiş olarak tespit edildiğini ve kendisinden fazla ücret alındığını iddia etmiştir. AST İnş. San. A.Ş.'nin fahişlikteki gerekçeleri, sözleşmenin 4.maddesine göre BİGŞ fiyatlarına göre bedelin belirleneceği, sözleşmenin 21.maddesine göre hakedişlere dahil edilecek kalemlerin sayılmış olup, fiyatların fahiş olarak tespit edildiği gibi talep edilemeyecek imalat harici faturaların da (mesela kuyumcu giderleri) dahil edildiği, işin toplam bedeli 2.000.000,00.-USD olarak belirlendiği halde katlanamayacak derecede fahiş bir bedel belirlendiği, yine işin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle sözleşmede belirlenen geç teslimden kaynaklı cezai şart bedelinin tahsilidir. İşveren tarafından işin yapılmadığı veya ayıplı yapıldığına ilişkin bir itiraz ileri sürülmemiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde mahkememizce esas alınması gereken tarihsiz sözleşmede işin bedeli maliyet + %7 kâr olarak belirlenmiş olup, hak edişlerde %14 kâr payına yer verilmiş ise de hesaplamada sözleşmede belirlenen %7 kâr oranı esas alınmıştır. Yine, sözleşmenin 4. maddesinde BİGŞ ve fiyat tarifeleri sözleşmenin eki olarak gösterilmiş olmakla, sözleşmede açıkça düzenlenen hususlarda sözleşme esas alınacak, sözleşmede açık hüküm bulunmayan hususlarda ise BİGŞ esas alınacaktır. Sözleşmeye göre hak edişlerin düzenlenmesine ilişkin olarak iş kapsamına dahil edilecek iş kalemleri, malzemeler, satın alma kiralama ve taşeron tutma, malzeme ve demirbaşlar kalem kalem sayılmış olup, hepsinde sözleşme ile belirlenen kontrolörün ve iş verenin onay ve talimatı alınacaktır. Her ne kadar AST İnş. San A.Ş vekili tarafından kontrolörün talimat ve onayı ile yapılan bir kısım işlerin lüzumsuz ve faydasız olduğu, bu nedenle kendilerini bağlamayacağı ileri sürülmüş ise de davada her iki taraf tacir olup, işin yapımına ilişkin karşılıklı imzalamış oldukları sözleşme ile bağlı olmaları göz önüne alınarak bu savunmaya itibar edilmemiştir. Mahkememizce de hüküm vermeye yeterli ve elverişli görülen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde öncelikle taraflarca imzalanan sözleşmenin esas alınması gerektiği, buna göre sözleşmeye uygun bir şekilde işverenin ve kontrolörün onay ve talimatı ile yapılan tüm iş kalemlerinin, sözleşmeye göre hazırlanmış ve sözleşmeye uygun düzenlenmiş hak edişler üzerinden hesaplama yapılması gerektiği, yüklenici karı alınmayacağı belirlenen bir kısım hafriyat işleri dışında sözleşme gereği %7 kar oranı üzerinden hesaplama yapılması gerektiği, her ne kadar bilirkişi heyetince yüklenici tarafından ibraz edilen bir kısım belgeler yeterli görülerek hesaplamaya dahil edilmiş ise de, dava dışı bir iş yerinde SGK'lı görünen işçilere ilişkin işçi ücretlerinin yüklenici alacağından mahsup edilmesi gerektiği, Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2010/237 Esas sayılı dosyasında dava konusu yapılan ve AST İnş. San A.Ş tarafından kabul edilmeyerek iade edilen 11 adet hak ediş dışında tüm hak edişlerin tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, itirazsız kabul edilip defterlere işlendikleri, defterlerin birbiri ile uyumlu olduğu, fatura içeriklerine herhangi bir itiraz olmadığı, tarafların ticari defter ve kayıtlarının ödemeler konusunda da birbirleri ile uyumlu olduğu, herhangi bir belge veya yüklenici şirket yetkilisinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi bulunmayan şirket eski yetkilisi Bayram Alp'in ödemeye ilişkin beyan ve kabulünün tarafları bağlamayacağı, AST İnş. San A.Ş vekilinin fahişlik iddiaları yönünden kendi ibraz ettikleri özel rapor, piyasa rayiç fiyatları ve Bayındırlık birim fiyatları üzerinden yapılan tesis değeri ile hak edişler üzerinden buldukları tesis değeri arasında bir fark bulunmadığı, aksine Bayındırlık birim fiyatları üzerinden yapılan hesabın daha fazla çıktığı, buna göre de yüklenici Asya İnş San AŞ'nin bakiye alacağı işçilik ücretleri de dahil edilerek yapılan hesaplamada 12.152.101,38 USD (hak edişler toplamı 69.310.966,68 USD - ödemeler toplamı 57.158.865,30 USD) olarak bulunmuş ise de AST İnş. San AŞ dışındaki bir iş yerinde SGK'lı çalışan işçi ücretlerinin bundan mahsubunun gerektiği, Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2010/237 Esas sayılı dosyaya yönelik olarak AST İnş. San A.Ş ve Asya İnş San A.Ş arasındaki davada dava konusu yapılan 11 adet hak edişe yönelik olarak yapılan incelemede ise sözleşmede belirlenen %7 kar oranına göre yüklenici alacağının 10.797.377,92 TL olduğu, bu miktardan başka bir iş yerinde SGK'lı çalıştıkları görünen ve aksi ispat edilemeyen işçi ücretleri alacağı olan 771.139,13 TL'nin mahsubu gerektiği, buna göre sonuç olarak yüklenici Asya İnş. San A.Ş'nin bu dosyaya yönelik olarak bakiye alacak tutarının 10.026.238,69 TL olduğu" gerekçesiyle, asıl dava olan 2014/872 Esas sayılı dosya yönünden dava konusu olan 3.026.000,00 TL tutarındaki çekler ile ilgili olarak davalı Asya İnş. San. A.Ş. alacaklı olduğundan davacı tarafça açılan davanın reddine ve mahkemece verilen tedbir uygulanmış olduğundan takdiren %40 tazminata hükmedilmiş, birleşen İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi 2013/16 Esas sayılı dosyasında, davalı Asya İnş. San A.Ş'nin ve dolayısı ile temlik alacaklısı ...'ın ... 4. İcra Müdürlüğünün 2009/23625 Esas sayılı dosyasında takip konusu yapılan 900.000,00 TL tutarlı çeklerden dolayı davacıdan alacaklı olduğu anlaşıldığından davacı tarafça açılan menfi tespit davasının reddine ve mahkemece verilen tedbir uygulanmış olduğundan %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş, birleşen Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/42 Esas sayılı dosyasında , davacı işveren tarafından açılan menfi tespit ve istirdat davasının reddine, tedbir uygulanmadığından tazminata hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş, birleşen Antalya 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/185 Esas sayılı dosyasında, davacı işveren AST İnş. San A.Ş. tarafından fazla yapılmış bir ödeme olmayıp, aksine halen borcu bulunduğu anlaşıldığından istirdat davasının reddine, yine "eser sözleşmeleri karşılıklı iki tarafa borç yükleyip davacı yüklenici üzerine düşen ödeme yükümlülüğünü halen yerine getirmemiş olmakla, kendi edimini yerine getirmeden sözleşmenin karşı tarafından edimini yerine getirmesi ve cezai şart talep edemeyeceği" gerekçesiyle cezai şarta yönelik davanın da reddine karar verilmiş, birleşen Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/237 Esas sayılı dosyasında davanın kısmen kabulü ile, dava konusu yapılan hakedişlerden kaynaklanan ve davalı dışındaki bir iş yerinde çalıştıkları SGK kayıtları ile sabit olan işçi ücretleri mahsubu ile hesaplanan 10.026.238,69 TL alacağın dava tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen 2013/16 Esas, 2010/42 Esas ve 2012/185 Esas sayılı dosyalarda davacı, birleşen 2010/237 Esas sayılı davada davalı olan iş sahibi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Asıl ve birleşen 2013/16 Esas, 2010/42 Esas ve 2012/185 Esas sayılı dosyalarda davacı,birleşen 2010/237 Esas sayılı davada davalı olan iş sahibi vekili vekili temyiz dilekçesinde özetle,

1.Taraflar arasındaki sözleşmede ara hak edişlerin delil değeri ve itirazla ilgili bir hüküm olmadığına göre, sözleşmenin eki olan BİGŞ hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiğini, sözleşmenin eki olan bu şartname hükümlerinde ve yerleşik Yargıtay uygulamasında, ara hak ediş ödemelerinin yüklenici için avans niteliği taşıdığı, kazanılmış hak niteliğinde olmadığı kabul edilmekteyken, bunlara yerel mahkeme kararıyla kesin hüküm etkisi verilmesinin,

2.Taraflar arasında nihai alacak borç ilişkisini belirleyen kesin hesap çıkarılmadığına göre, bunun mahkeme eliyle çıkarılması gerektiğini, bu yapılırken de, sözleşmenin maliyet artı brüt kar biçimindeki formülünden yararlanılması suretiyle yüklenicinin özen borcu da dikkate alınarak hak edişlere kaydi olarak Itibar edilmesi yerine, fiilen yapılan imalatın metrajının ve mahalli rayicinin çıkarılması suretiyle değerlendirme yapılmamasının, bunun yerine hak edişlerin toplanması suretiyle değerlendirme yapılmasının,

3.Yüklenici şirkete yapılmış ödemenin yazılı belge ve yöneticinin ikrarıyla sabit olmasına rağmen hesaba dahil edilmemesinin,

4.Brüt kara, genel giderler dahil olmasına rağmen, ayrıca genel gider adı altında ödeme yapılmasına karar verilmesinin ve İnşaatın yapı sınıfının ve metrajının açık biçimde yazılı delillere ve fiili duruma aykırı tespit edilmesinin,

5.Hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen üyelerden kıdemli olanı tarafından, raporda fiili tespit yapılmadığı ve metraj ile mahalli rayiç tespitinin yapılmasının gerektiği, raporda bu hususun incelenmediği belirtilmesine rağmen eksik ve hatalı rapora göre hüküm kurulmasının,

6.Kesin hesabın çıkarılmamış olması, metraj hatalarının, fahiş fiyatların ve fazla metrajın, BİGŞ hükümlerinin ve özellikle BİGŞ md.13 ve 39-40-41 hükümlerinin görmezden gelinmesinin,

7.Geçici ödemeler avans niteliğinde olduğu ve hak edişler kesin nitelik taşımadığı halde hak edişlere ve geçici ödemelere kesin nitelik tanınmasının,

8.Bilirkişilerce inşaatın tamamı bir bütün olarak değerlendirildiği,taraflar arasında ihtilaf konusunu oluşturan tek ve aynı imalatın kaba ve ince inşaat işleri bakımından herhangi bir ayrım, ayrı değerlendirme ve ayrı hesaplama yapılmadığı, tüm bu hususlar hükme esas alınan bilirkişi kök raporuna atıf yapılmak suretiyle geçiştirildiği, atıf yapılan bahsi geçen raporda da iş bu dava konusu ince inşaat işleri bakımından ayrı bir değerlendirme yapılmayıp spor kompleksi ile lojman binalarının kaba ve ince inşaat işleri bakımından topyekün değerlendirme yapıldığı, bilirkişi heyetinin ön raporu doğrultusunda özellikle İskan Belgelerindeki metraj farkının oluşturduğu çelişki mahallinde yeniden keşif ve metraj sonrası düzenlenecek yeni bilirkişi raporunda giderilebileceğinin göz ardı edilmesi ve bu nedenle tahkikatın eksik yapılması, Türkiye'deki inşaat maliyetleri özellikle stadyumlardaki maliyetler dikkate alındığında maliyetin 3,5 kat, metrajın 2,5 kat daha fazla olduğu şeklindeki yanlış ölçüm ve hesaplamaların göz ardı edilmesi, hatta bu hususta yapılan hatalar bizzat bilirkişilerce sonradan tespit edildiği halde bilirkişilerin yeniden metraj ve ölçüm yapılması yönündeki taleplerinin dikkate alınmaması hususlarının,

9.Kontrol firmasının, sözleşmeyi değiştirme yetkisinin olduğunun kabul edilmiş olması, hukuken hiçbir proje değişikliği olmadığı halde, sanki varmış gibi değerlendirme yapılmasının, sözleşmede yüklenicilerin alacağı maliyet + BRÜT kâr olarak belirlenmiş olmasına rağmen, hesaba en son %10 yüklenici genel gideri adı altında ekleme yapılmasının,

10.İş sahibince yapılan imalatlar için bile yükleniciye kâr payı verilmesinin, iş sahibinin, hiç gerekmediği halde yapılan faydasız imalatlar için malzeme, işçilik ve kar payı ödemek zorunda bırakılmasının, rayiçe uygunluğun genel olarak incelenmesi kısmında, yapının sınıfının hatalı ve toplam alanının %150 kadar fazla hesaplanmasının,

11.Değerleme şirketinin raporunun maliyet değil değerleme raporu olduğu, arsa değeri ve eserin ifade ettiği ekonomik değeri de içerdiğinin gözden kaçırılması, davalı şirket yetkilisinin ikrar içeren beyanı ve ödeme belgesinin, gerekçesiz olarak hükme esas alınmamış olması, davanın müvekkil aleyhine bitirilmesi halinde ödenmesine karar verilen icra inkar / kötüniyet tazminatının, alacak likit olmadığı için haksız olması, değerleme şirketinin raporunun, maliyet değil değerleme raporu olduğu, arsa değeri ve eserin ifade ettiği ekonomik değeri de içerdiğinin gözden kaçırılması, davalı şirket yetkilisinin ikrar içeren beyanı ve ödeme belgesinin, gerekçesiz olarak hükme esas alınmamış olması hususlarının,

12.Alacak likit olmadığı için icra inkar / kötüniyet tazminatı ödenmesine karar verilmesinin, hatalı oduğunu belirterek kararın bu nedenlerle bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl ve 2013/16 E. ile 2010/42 E. sayılı davalar borçlu olmadığının tespiti, birleşen 2010/237 E. ve 2012/185 E. sayılı davalar ise alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri, 1086 sayılı Kanun'un 427 nci ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanunun 427 nci maddesi ile 439 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Mahkeme kararı asıl ve birleşen 2013/16 Esas,2010/42 Esas ve 2012/185 Esas sayılı dosyalarda davacı, birleşen 2010/237 Esas sayılı davada davalı olan iş sahibi vekili tarafından temyiz edilmiş ise de, asıl ve birleşen davalarda mahkemece yapılan değerlendirmelerin ve gösterilen gerekçenin dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğu, hükme esas alınan raporların denetime elverişli ve gerekçeli olup, bilimsel veriler içerdiği, davacı iş sahibinin itirazlarını karşıladığı anlaşıldığından iş sahibi vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

3.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, asıl ve birleşen 2013/16 Esas, 2010/42 Esas ve 2012/185 Esas sayılı dosyalarda davacı, birleşen 2010/237 Esas sayılı davada davalı olan iş sahibi vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Asıl ve birleşen 2013/16 Esas, 2010/42 Esas ve 2012/185 Esas sayılı dosyalarda davacı, birleşen 2010/237 Esas sayılı davada davalı olan iş sahibi vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen 2013/16 Esas, 2010/42 Esas ve 2012/185 Esas sayılı dosyalarda davacı-birleşen 2010/237 Esas sayılı davada davalı olan AST İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi A.Ş.'den alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan birleşen 2012/185 Esas sayılı davada davalı Alpler Fide izolasyon inş. Taah. Hafriyat Nakliyat Kum Çakıl Maden Turz. Tic. Ltd. Şti'ye verilmesine,

Aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

19.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.