Esas No: 2019/1873
Karar No: 2019/10202
Karar Tarihi: 17.12.2019

**3. Hukuk Dairesi         2019/1873 E.  ,  2019/10202 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TİCARET) MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 2013 yılı faturalarına yansıtılan kayıp kaçak bedellerinin tahsili için takibe girişildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu, faturalarda kayıp kaçak bedeli alındığının görüldüğünü, kayıp kaçak bedeli alınmasının sözleşme hükümlerine ve kanuna aykırı olduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddine, davacı şirket aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptali ile takibin 24.804,45 TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki koşullarla devamına, asıl alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dairemiz 2016/9396 E. 2017/15353 K. sayılı ve 01/11/2017 tarihli kararında, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak bedeli ile ilgili olarak açılan davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17, geçici 19. ve 20. maddelerinin somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasına karar vermiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde, Alanya 2. İcra Müdürlüğü'nün 2015/638 esas sayılı icra dosyasına vaki itirazın iptali talebinin asıl alacağa ilişkin kısmı yönünden davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, işlemiş faiz alacağına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalı vekilinin kötüniyet tazminatı talebinin reddine, karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2) Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak bedellerinin istirdatı istemine ilişkindir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 Karar Sayılı ilamıyla; 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesi ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verildiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun bu maddeye dayanarak 11.08.2002 gün ve 24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliği” yayımladığı, lisans sahibi şirketlerinde bu tebliğe uygun olarak tüketiciden kayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil ettikleri, ancak anılan madde ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisinin verilmediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararları ile bu bedelin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenleme ve yukarıda açıklanan Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda, Dairemizce; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketleri tarafından faturalara yansıtılan dağıtım bedeli, sayaç okuma bedeli, parekende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin, tüketicilerden tahsil edilemeyeceği kabul edilmiştir.

Ne var ki, 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek, Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Kanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere, 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesine eklenen 10. bend ile dava konusu uyuşmazlığın da özünü oluşturan bedeller konusunda, davanın açıldığı tarihteki içtihat durumundan farklı ve yeni bir düzenleme getirmiş; hem de, geçici 20. maddeyle, anılan düzenleme devam etmekte olan davalarda da uygulanacak şekilde geçmişe yürütülmüştür.

Bu aşamada, davanın konusuz kalması hakkında genel açıklama yapılmasında yarar görülmüştür.

İlke olarak her dava, açıldığı tarihteki fiili ve hukuki duruma göre hükme bağlanır (28.11.1956 tarih ve 15/15 sayılı İ.B.K). Ne var ki, dava açıldıktan sonra meydana gelen bir nedenle dava konusunun ortadan kalkması halinde işin esası hakkında infaz kabiliyeti olan bir hüküm kurulmamaktadır.

Dava konusu hakkın davacıya ödenmesi, verilmesi ya da müdahalenin kaldırılması, davacı ve davalı sıfatının birleşmesi, yeni çıkan bir kanun yada Anayasa Mahkemesi kararı ile ya da kişiye sıkı sıkıya bağlı ve mirasçılara geçmeyen bir hakka ilişkin davalarda taraflardan birinin ölümü gibi nedenlerle artık dava konusu edilen talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesine gerek ya da neden kalmıyorsa, burada davanın konusuz kalmasından söz edilebilir. Bu durumda, mahkemenin, bir tespit hükmü niteliğinde olmak üzere esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmetmesi gerekmektedir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık değerlendirildiğinde; yargılama sırasında yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliklerinin, dava konusu hakkın özünü ortadan kaldırdığı açıktır. Diğer bir anlatımla, geçmişe etkili yeni yasa nedeniyle dava konusuz kalmıştır.

Bu noktada, mahkemece; HMK'nun 331/1. maddesi uyarınca, konusuz kalan dava hakkında yargılamaya devam edilerek, dava açıldığı zaman hangi tarafın haksız olduğu tesbit edilmeli ve o tarafın yargılama giderlerine (bu bağlamda vekalet ücretine de) mahkum edilmesi gerekir.

Eldeki davada; davacı, davanın açıldığı andaki mevzuat ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklıdır. Eş söyleyişle, davaya konu bedelleri tahsil eden davalı, davanın açılmasına sebebiyet vermiştir.

Hal böyle olunca; ilk derece mahkemesince, yargılama sırasında yürürlüğe giren yasa değişiklikleri nedeniyle konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin ve bu giderlere dahil olan maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesinde bir sakınca görülmemiştir. Ancak, somut olayda, hüküm fıkrasının;

4. paragrafında “Tahsili gereken 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL harcın davalıdan tahsil edilerek hazineye irat kaydedilmesine”,

6. paragrafında “Davacı tarafından peşin harç olarak karşılanmış olan 27,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine”,

7. Paragrafında “Davacı tarafından karşılanmış olan 27,70 TL başvurma harcı, 300,00 TL bilirkişi ücreti, 193,50 TL tebligat gideri ile 28,00 TL posta masrafından oluşan toplam 549,20 TL yargılama giderinin, tarafların haklılık oranına göre hesap edilen 501,25 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına”,

8. Paragrafında “Davalı tarafından karşılanmış olan 900,00 TL bilirkişi ücreti ile 29,10 TL posta masrafından oluşan toplam 929,10 TL yargılama giderinin, tarafların haklılık oranına göre hesap edilen 81,13 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına”,

10. Paragrafında “Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine”, karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının davasının, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yasa nedeni ile konusuz kaldığı sabit olup, dava tarihi itibari ile ise haklılığı ortadadır. Davalı tarafından davanın açılmasına sebebiyet verildiği sabit olmakla beraber mahkeme tarafından yargılama giderlerine yönelik olarak yapılan hesaplamada taraflar arasında haklılık oranı dahilinde hesaplamaya göre her iki tarafa da yargılama gideri yüklenmiştir. Ne var ki, davacının haklılığı mahkeme tarafından göz önünde bulundurularak yargılama giderlerinin davalıya yüklenmesi gerekmektektedir. Bu sebeple bir kısım giderlerin davacıya yüklenmesi doğru olmamıştır.

Yine mahkemece davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden bahisle davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmişse de davacının davasını açmakta haklı olduğu, davalının bu davanın açılmasına sebebiyet vermesi gerekçesi ile davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün 4., 6., 7., 8. ve 10. paragraflarının hükümden çıkartılarak yerine 4 paragrafa "Davacı tarafından yapılan 27,70 TL başvurma harcı, 300,00 TL bilirkişi ücreti, 193,50 TL tebligat gideri ile 28,00 TL posta masrafından oluşan toplam 549,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine" 5 paragrafa " Davalı tarafından karşılanmış olan 900,00 TL bilirkişi ücreti ile 29,10 TL posta masrafından oluşan toplam 929,10 TL yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına" 6. paragrafa “Davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına”, ifadelerinin yazılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.