Esas No: 2021/12652
Karar No: 2023/3254
Karar Tarihi: 10.04.2023

**10. Ceza Dairesi         2021/12652 E.  ,  2023/3254 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2019/240 E., 2021/5 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii ve sanık ...

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükmün onanması

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.06.2012 tarihli ve 2014/204 Esas, 2014/134 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve sanık ... hakkında 58 inci maddesi uyarınca ayrı ayrı 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararının, Cumhuriyet savcısı, sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 27.06.2019 tarihli ve 2017/5527 Esas, 2019/3929 Karar sayılı kararı ile;

"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması halinde yetkili ve görevli mahkemece gizli soruşturmacı görevlendirilecektir.

Somut olayda dava konusu suç, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara ve sanık ...’in ikrarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Sanık ... de dosya içinde yer alan basılı görüntülerin uyuşturucu madde ticareti yapma eylemine ilişkin olmadığını beyan ederek, atılı suçu kabul etmemiş, sanık ... ise atılı suçu kabul etmiştir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1. Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2. Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanık ...’in beyanı da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan ile hüküm kurulması,

3. Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 Esas, 2015/135 Karar ve 2014/848 Esas, 2015/136 Karar sayılı Kararlarında da açıklandığı üzere; gizli soruşturmacının 26.11.2013 tarihinde sanıklardan suç konusu uyuşturucu maddeleri satın alması üzerine sanıkların ''satmak için uyuşturucu madde bulundurma'' suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen, gizli soruşturmacının sanıklardan farklı tarihlerde tekrar uyuşturucu madde satın alması gereksiz olduğu gibi görevi kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl görevi ''uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak'' değil, ''suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir.'' Bu nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden çok kez uyuşturucu madde satın alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir ''alım-satım'' söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının, TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle sanıklara fazla ceza tayin edilmesi,

4. Sanık ...'in suç tarihinin 26/11/2013 olduğu sanığın tererrüre esas alınan hükmün ise sanığın işlediği 26.11.2013 tarihli suçtan sonra 23/12/2013 tarihinde kesinleştiği ve başkaca tekerrüre esas ilamı bulunmadığı anlaşıldığından sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanması,

5. Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan adli emanetin 2014/2687 sırasında kayıtlı uyuşturucu maddenin TCK'nın 54/4. maddesi gereğince müsaderesi yerine TCK'nın 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi

6.Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan ... Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan şahit numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

7. Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ... ile sanık ... müdafiinin ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince" bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

C. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.01.2021 tarihli ve 2019/240 Esas, 2021/5 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca ayrı ayrı 4 yıl 2 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

ilişkindir.

B. Sanık ...'ın temyiz sebepleri özetle;

1. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

3. Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya erteleme hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece Yargıtay tarafından verilen bozma ilamına uyulmasına karar verilerek bu doğrultuda yargılamaya devam edildiği, dosya içindeki kolluk tutanakları, tanıkların beyanları, savunma, olay tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre, sanıkların 26.11.2013 ve 10.01.2014 tarihlerinde ve 30.11.2013, 05.12.2013 ve 01.01.2014 tarihlerinde ise tek başına sanık ...'in kolluk görevlilerine uyuşturucu madde sattıkları, sanıkların hareketlerinin bütünüyle 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasında açıklanan “satmak için uyuşturucu madde bulundurma" ve "uyuşturucu maddeyi satışa arz etme” seçimlik hareketlerini oluşturduğu gözetilerek sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanmadığı, her ne kadar sanık ... eşinin emniyette muhbir olarak çalıştığını, eşinin giremediği yerlere kendisinin girdiğini belirtmiş ise de, yine savunmasında muhbir olarak çalışmasında emniyetin haberinin olmadığını belirttiği, polisteki savunmasında susma hakkını kullanıp bu yönde bir irade açıklamasına gitmediği, ayrıca olayın gerçekleştiği yerin cadde üzeri olup eşinin buralara girmesine engel bir durumun olmadığı, sanığın bu savunmasının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşıldığı, etkin pişmanlık yönünden yapılan değerlendirmede; sanık ... hakkında suçunu inkar etmesi ve herhangi bir etkin pişmanlıkta bulunmaması, diğer sanık ... hakkında ise mahkememizde tanık olarak dinlenen gizli soruşturmacıların beyanları ve tüm dosya kapsamından sanığın üzerine atılı suçu işlediğ sabit kabul edilerek, aleyhinde mahkûmiyete yeterli delil bulunan sanığın kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım ve hizmet etmediği, sanığın sabit olan suçu ortaya çıktıktan sonraki beyanı ise etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilmeyeceği,bu nedenle sanıklar hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki etkin pişmanlık hükümleri uygulanmadığı, lehe yasa değerlendirmesinde: Suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan 6545 sayılı Yasa'dan önceki 5237 sayılı Kanun'un yapılan değerlendirmede cezanın alt sınırı 5 yıl olması nedeniyle sanık lehine olan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'dan önceki 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesi olduğu anlaşıldığından bu Kanun'un sanıklar hakkında uygulandığı gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık ... yönünden

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, Mahkemenin, suçun vasfına ve sübutuna ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, dosyadaki delillerin suçun sübutunu tayinde yeterli olduğu anlaşıldığından, sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

B. Sanık ... yönünden;

5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın sorgusunun yapıldığı tarih itibarıyla uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı 10 yıl hapis cezasını içerdiğinden, sanığa zorunlu müdafi tayini gerektiği gözetilmeden, sanığın savunmasının müdafi bulunmaksızın alınması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, yasaya aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Sanık ... hakkında kurulan hükmün;

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.01.2021 tarihli ve 2019/240 Esas, 2021/5 Karar sayılı kararında sanık ... müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanık ... hakkında kurulan hükmün;

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.01.2021 tarihli ve 2019/240 Esas, 2021/5 Karar sayılı kararına yönelik sanık ...'ın temyiz isteği

yerinde görüldüğünden hükmün diğer yönleri incelenmeksizin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın KAZANILMIŞ HAKKININ SAKLI TUTULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.04.2023 tarihinde karar verildi.