Esas No: 2013/13048
Karar No: 2014/1358
Karar Tarihi: 17.02.2014

**16. Hukuk Dairesi         2013/13048 E.  ,  2014/1358 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KEMALİYE KADASTRO MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/03/2013

NUMARASI : 2008/201-2013/29

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında K.. Köyü çalışma alanında bulunan 149 ada 95, 150 ada 4, 41, 177 ve 178 parsel sayılı taşınmazlar devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu belirtilerek davalı Hazine adına; 149 ada 90, 150 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlar davalı A.. B.. adına; 149 ada 94, 150 ada 28, 116, 135, 174, 175, 176 parsel sayılı taşınmazlar davalı H.. Ü.. adına; 149 ada 83, 150 ada 11, 142 parsel sayılı taşınmazlar davalı İ.. K.. adına; 149 ada 86, 150 ada 31, 104, 109 parsel sayılı taşınmazlar eşit paylarla davalı M.. ve D..D.. Y.. adına; 5 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar R..ve M.. E..T.. adına; 9, 112, 137 parsel sayılı taşınmazlar eşit paylarla davalılar Ali ve R.. E.. adına; 7, 108, 133 parsel sayılı taşınmazlar paylı olarak davalılar İsmail, E.. Ç.., A.., H.. Ç.. adına; 97, 113, 119, 140, 158 parsel sayılı taşınmazlar eşit paylarla davalılar Nurettin, M.. Ç.. ve A.. Ü.. adına; 36, 117, 166 parsel sayılı taşınmazlar davalı M.. G..adına; 38, 86, 102, 151 parsel sayılı taşınmazlar davalı M.. D.. adına; 91, 134, 157 parsel sayılı taşınmazlar eşit paylarla Ali ve H.. B.. adına; 32 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Kamil, İ..H.., Ö.. F.., Y.. ve M..S.. adına; 35 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Mehmet, Hasan, Hüseyin, H..M.. ve R..Ö..adına; 24 parsel sayılı taşınmaz davalı N.. B.. adına; 29 parsel sayılı taşınmaz M..Ü..adına; 8 parsel sayılı taşınmaz davalı F.. A.. adına; 12 parsel sayılı taşınmaz davalı Ş.. G.. adına; 13 parsel sayılı taşınmaz davalı M.. Y.. adına; 34 parsel sayılı taşınmaz davalı M.. Ü.. adına; 33 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Kazım ve Ş.. G.. adına; 6, 98 parsel sayılı taşınmazlar eşit paylarla davalılar Recep ve M.. E.. adına; 26 parsel sayılı taşınmaz davalı M.. E.. adına; 27 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar H.. K.., Ali, Ramazan ve V.. Y.. adına; 37 parsel sayılı taşınmazlar eşit paylarla davalılar Recep, İbrahim, M.. E..ve H.. Te.. adına; 39 parsel sayılı taşınmaz davalı H.. D.. adına; 40 parsel sayılı taşınmaz davalı A.. D.. adına; 90, 154 parsel sayılı taşınmazlar davalı Y.. Y..adına; 92 parsel sayılı davalı A.. K.. adına; 93, 132 parsel sayılı taşınmazlar davalı S.. Ü.. adına; 94 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Mustafa, Yılmaz ve Ş.. K.. adına; 95, 120 parsel sayılı taşınmazlar davalı D.. Ç.. adına; 96, 136 parsel sayılı taşınmazlar davalı A.. Ç.. adına; 103 parsel sayılı taşınmaz davalı D..Ş..adına; 106 parsel sayılı taşınmaz davalı A..Ş..adına; 110 parsel sayılı taşınmaz davalı İ.. K.. adına; 111 parsel sayılı taşınmaz davalı A..H.. adına; 114 parsel sayılı davalı Z.. K.. adına; 118 parsel sayılı taşınmaz davalı R.. T.. adına; 121 parsel sayılı taşınmaz davalı A.. Ç.. adına; 122 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Ali ve R.. B.. adına; 124 parsel sayılı taşınmaz davalı A.. Ç.. adına; 125 parsel sayılı taşınmaz davalı S.. Ç.. adına; 126 parsel sayılı taşınmaz davalı F.. B.. adına; 127 parsel sayılı taşınmaz davalı M..C.. Ç.. adına; 128 parsel sayılı taşınmaz davalı S.. T.. adına; 129 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Necati ve M.. B.. adına; 130 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Dursun ve O.. B.. adına, 138 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Yaşar ve İ.. Y.. adına; 145 parsel sayılı taşınmaz davalı N.. A.. adına; 146 parsel sayılı davalı M.. Ç.. adına; 147 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Ali, Ramazan ve V.. Y.. adına; 148 parsel sayılı taşınmaz davalı İ.. Y.. adına; 149 parsel sayılı taşınmaz davalı H.. K.. adına; 150 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Asım ve D.. E.. adına; 101, 153 parsel sayılı taşınmazlar davalı A.. Ö.. adına; 155 parsel sayılı taşınmaz Mehmet Şerif Sezer adına, 156 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar İbrahim, Mehmet, Hanife ve Kıymet Gülbay adına; 159 parsel sayılı taşınmaz davalı M.. Ş.. adına; 160 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Ali ve A.. Ç.. adına; 161 parsel sayılı taşınmaz davalı Hasan Şenel adına; 162 parsel sayılı taşınmaz davalı Ş.. K.. adına; 163 parsel sayılı taşınmaz davalı M.. Ş.. adına; 107, 164 parsel sayılı taşınmazlar davalı N.. Ş.. adına; 30, 143 parsel sayılı taşınmazlar davalı M.. S.. adına; kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve bağış nedeniyle 3 parsel sayılı taşınmaz eşit paylarla davalılar Eyüp ve M.. B..; 10, 100 parsel sayılı taşınmazlar eşit paylarla davalılar Abdurrahman ve H.. S.. adına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği veya kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve satın alma nedenleriyle, 99, 123 ve 139 parsel sayılı taşınmazlar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı A.. Ç.. adına tespit edilmiş, daha sonra Kadastro Mahkemesinin 2008/67 Esas, 2010/44 sayılı Kararı ile davalı A.. Ç.. adına tesciline karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir. Davacılar H.. D.. ve arkadaşları, tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen kesin süre içinde gider avansı yatırılmadığından 6100 sayılı HMK'nın 115/2. maddesi gereğince, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, çekişmeli 150 ada 99, 123 ve 139 parsel sayılı taşınmazların Kadastro Mahkemesinin 2008/67 Esas, 2010/44 Karar sayılı ilamındaki şekliyle tapuya kayıt ve tesciline, çekişmeli diğer taşınmazların tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm davacılar Hüseyin, H.. D.. ve Mehmet Koç tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, davanın verilen kesin süre içinde gider avansı yatırılmadığından reddine ve 150 ada 99, 123 ve 139 parsel sayılı taşınmazlar harcindeki çekişmeli taşınmazların tespit gibi tesciline karar verilmiş ise de verilen hüküm usul ,yasa ve dosya kapsamına uygun bulunmamaktadır.Mahkemece davacı tarafa gider avansını yatırmak üzere iki aylık kesin süre verilmesine rağmen bu kesin süre içerisinde istenilen avans yatırılmadığından davanın HMK'nın 115/2. maddesi gereğince reddine karar verilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarih 2012/9- 1170-1172 Esas ve Karar sayılı ilamında, “uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılmış bulunması halinde dilekçelerin teati aşamasının geçip, tahkikat aşamasına geçilmiş olması gözetilerek, bu aşamada, sadece HMK’nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği" belirtilmiştir. 1086 sayılı HUMK'da düzenlenmeyen "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK'nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır. Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, Yasa'nın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksiliğin tamamlanması gerekmektedir. Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu olmayacağından, başlangıçta alınmayan gider avansının HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca tamamlatılmasından da söz edilemez. Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HUMK'nın hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK'nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulama olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu taktirde HMK'nın 324. maddesinde özel hüküm niteliğinde bulunan Kadastro Mahkemesinin 36. maddesinde düzenlenen "delil avansı" hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmaktadır. Somut olayda; dava HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce, 15.01.2008 tarihinde açıldığı halde, mahkemece 13.12.2012 tarihli duruşmada davacı tarafa gider avansı yatırmak üzere iki aylık kesin süre verilerek, bu süreye uyulmadığı gerekçesi ile, ayrıca davalılar çekişmeli taşınmaz maliklerinden Ş.. G..; Sadık, M.. E..ve R.. T.., İ.. Ç.., M.. G.., M.. S.., A..H.., A.. Ç.., S..ve M.. C.. Ç.., Y.. Y.., M..Ş.. S.., M.. Ü.., M.. Y.., Y.. Y..ölü olduğu halde mirasçıları davaya dahil edilmeden ve yine nizalı taşınmaz maliklerinden İbrahim ve H..T.., E.. Ç.., H.. Ç.., M.. E.., H.. Ö..; Kamil, Ö.. F..ve Y.. S..; H.. D.., Ş.. K.., Duran ve A..Ş.., M.. B.., Mehmet ve Hasan, H.. M.. ve R.. Ö.., Necati ve M.. B.., M.. Ü.., Ali ve V..Y.. ve İ.. Y..'e usulüne uygun duruşma günü tebliği edilip davaya dahil edilmeden karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, dava konusu 150 ada 99, 123 ve 129 parsel sayılı taşınmazlar yönünden Kadastro Mahkemesinin 2008/67 Esas, 2010/44 Karar sayılı dosyasında yargılama yapılıp karar verildiği halde, sözü edilen dosya aslı ya da örneği getirtilmeden, ilgili parseller hakkında, bu karara atıf yapılarak çekişmeli 150 ada 99, 123 ve 129 parsellerin sözü edilen karardaki şekliyle tapuya tesciline karar verilmesi de isabetsizdir. Hükme konu 150 ada 86 parsel sayılı taşınmaz yönünden ise, 15.01.2008 havale tarihli dava dilekçesinde davalı olarak gösterilmediği halde, kadastro tutanak aslı getirtilerek, gerekçe açıklanmadan bu taşınmaz hakkında hüküm kurulması da isabetsizdir. Davacıların temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edenlere iadesine, 17.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.