Esas No: 2015/20817
Karar No: 2016/10185
Karar Tarihi: 20.06.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/20817 E.  ,  2016/10185 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ....İş Mahkemesi

Dava, davacının 5510 sayılı Kanunun 28. maddesi kapsamında yaşlılık aylığı tahsisi istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ..... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davaya konu somut olayda, davacının Kurumca 26.02.1992 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı kabul edilerek aynı tarih itibariyle prim borcu nedeni ile durdurulduğu, 26.02.1992-15.08.2005 tarihleri arasındaki 4849 günlük dönemin ihya edilerek prim borcunun 6111 sayılı Kanun kapsamında ödendiği, tahsis talebi sonrası, Kurumca %60 çalışma gücü kaybı olmadığı için malullük aylığı şartları olmadığından malullük aylığı talebinin, davacının devam eden anonim şirket kurucu ortaklığı nedeni ile tahsis talebi sonrası belirlenen sigortalılık sürelerine göre tahakkuk eden prim borcu nedeni ile de yaşlılık aylığı talebinin ret edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, öncelikle davacı asil HMK’nın 31. maddesi gereği isticvap edilerek talebi açıklattırılarak, malullük aylığı mı, yaşlılık aylığı mı talep ettiği belirlenmelidir.

Davacının malûllük aylığı talep etmesi hâlinde, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 25 ve devamı maddeleridir. Anılan Kanunun 25. maddesinin 1. fıkrasının “Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az % 60'ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malûl sayılır.” hükmü ile sigortalıların hangi hallerde malul sayılacağı belirlenmiştir.

26. maddenin “Sigortalıya malûllük aylığı bağlanabilmesi için sigortalının;

a)25'inci maddeye göre malûl sayılması, b)(Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./14.mad) En az on yıldan beri sigortalı bulunup, toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malûl olan sigortalılar için ise sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması,

c)Malûliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra Kurumdan yazılı istekte bulunması, halinde malûllük aylığı bağlanır. Ancak, 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların kendi sigortalılığı nedeniyle genel sağlık sigortası primi dahil, prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması zorunludur.” hükmü ile de malul sayılan sigortalıların malullük aylığından yararlanabilmeleri için gereken şartlar düzenlenmiştir.

Hastanelerin sağlık raporları arasında çelişki bulunması durumunda, bu çelişkinin, 95. maddede belirtilen prosedüre uyularak, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan, itiraz halinde ise Adli Tıp Kurumundan alınacak raporla giderilmesi gereklidir. Ancak Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan verilecek rapor ile Adlî Tıp Kurumu’ndan alınacak rapor arasında çelişki mevcut olması halinde Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınmalıdır.

Hâl böyle olunca, öncelikle 5510 sayılı Yasa'nın 95. maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan davacının çalışma gücünün % 60'ını kaybedip etmediği ve çalışma gücü kayıp oranı yönünde rapor alınmalı, Kurul raporunun Kurum yönünden bağlayıcı olduğu gözetilmeli, davacının itirazı halinde Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinden aynı yönde rapor alınmalı, raporlar arası çelişkinin bulunması halinde, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan çelişkileri giderecek şekilde rapor alınarak, davacının çalışma gücünü kayıp oranı ve % 60'ını kaybedip etmediği tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenerek, malullük aylığı için 26. maddede belirlenen şartların varlığı da araştırılarak, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Davacının talebinin çalışma gücü kaybına dayalı yaşlılık aylığı tahsisi olması halinde ise, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 28. maddesidir. 5510 sayılı Yasa'nın 28. maddesinin 5. fıkrasında “Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, Kurum Sağlık Kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının;

a) % 50 ilâ % 59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün,

b) % 40 ilâ % 49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın yaşlılık aylığına hak kazanırlar. Bunlar 94'üncü madde hükümlerine göre kontrol muayenesine tâbi tutulabilirler.” hükmü ile, sigortalı iken çalışma gücünü kaybeden, ancak kayıp oranı 25. madde çerçevesinde malullük aylığı bağlanmasını gerektirir seviyede olmayan sigortalıların yaşlılık aylığı şartları düzenlenmiş bulunmaktadır.

Hâl böyle olunca, öncelikle tüm tedavi evrakının davacıdan ve ilgili kurumlardan sorularak temini ile, 5510 sayılı Yasanın 95. maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulundan davacının tahsis talep tarihi ve sonrasındaki çalışma gücü kayıp oranı belirlenmeli, anılan Kurul raporlarının Kurum açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeli, davacının rapora itirazı halinde, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden rapor alınmalı, raporlar arası çelişkinin bulunması halinde ise, Adli Tıp Genel Kurulundan çelişkileri giderecek şekilde rapor alınarak, davacının talep tarihi ve sonrasındaki çalışma gücü kayıp oranı tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilmelidir.

Sonrasında, davacının tahsis talebi sonrası anonim şirket kurucu ortaklığına dayalı Kurumca kabul edilen ve prim borcunun dayanağı olan sigortalılık süreleri belirlenmeli, ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan 1479 sayılı Yasanın 24. maddesindeki düzenleme ile “Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; … Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları …” sigortalı sayıldıkları gözetilerek, öncelikle ihtilaf konusu dönemde, davacının hangi tarihler arasında anonim şirket Kurucu ortağı olduğu, hisse devrinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmeli, bu çerçevede, 5510 sayılı Kanunun 28. Maddesinin 10. fıkrasının “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen sigortalılara yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için ayrıca, yazılı talepte bulunduğu tarih itibarıyla genel sağlık sigortası primi dahil kendi sigortalılığı nedeniyle prim ve prime ilişkin her türlü borcunun olmaması zorunludur.” hükmü gözetilerek, az miktardaki prim borcunun Kurumca her zaman tahsil edilebileceği nazara alınarak, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem hâlinde davacıya iadesine, 20.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.