Esas No: 2022/11445
Karar No: 2023/1224
Karar Tarihi: 07.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/11445 E.  ,  2023/1224 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmolunan cezanın tür ve miktarı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hükmün temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir

İlk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Çorlu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.12.2021 tarih ve 2021/58 Esas, 2021/548 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet kararı verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 17.05.2022 tarihli ve 2022/1028 Esas, 2022/1149 Karar sayılı kararı ile anılan hükümlere yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.08.2022 tarihli ve 9-2022/100364 sayılı Tebliğnamesiyle onama görüşlü olarak Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık vekilinin Temyiz İstemi

Katılan Bakanlık vekili, yerel mahkeme tarafından işlenen suçlar için sanığa alt sınırdan ceza verildiğini ve de verilen cezalarda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiri indirim uygulandığını, sanığın eylemlerinin ağırlığı, kastın yoğunluğu göz önüne alınarak yerel mahkemenin alt sınırdan verdiği ve takdiri indirim uyguladığı cezaların kamu vicdanını rahatlatır nitelikte olmadığını, sanığın üst hadden ve takdiri indirim uygulanmadan cezalandırılması gerektiğini beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Sanık müdafiinin Temyiz İstemi

Sanık müdafii sanığın mağdureyi okuldan aldığı ve dolayısıyla yaşını bildiği hususunun doğru olmadığını, çünkü tarafların tanıştığı yaz aylarında okulların açık olmadığını, mahkemenin bu husustaki tespitinin hatalı ve yanlış olduğunu, mağdurenin ifadelerinin ne zaman tanıştıkları hususunda çelişkili olduğunu, sanığın mağdurenin gerçek yaşını bilebilecek durumda olmadığını, çünkü mağdurenin beyanına göre sanığın mağdurenin yaşını ve hangi okula gittiğini cinsel ilişki sonrasında öğrendiğini, sanığın köylüsü olan Berivan ile mağdurenin aynı sınıfta olduklarını bilmediğini, sanığın mağdurenin on altı yaşından küçük olduğunu bilmediğini çünkü aralarında bu konuyu konuşmadıklarını beyan ettiğini,bu beyanın sanık beyanı olduğu için mahkemece itibar görmediğini, mağdurenin ise sanığa kendisinin on üç yaşında olduğunu cinsel ilişki sonrasında söylediğini, mağdure ile sanık beyanının olayda örtüştüğünü, mağdure ile sanık beyanını çürüten veya delil değerini azaltan başka bir beyan veya delilin dosyada mevcut olmadığını, bu durumda hata hükümlerinin uygulanması gerektiği açıkken sanığa verilen cezanın haksız ve hukuksuz olduğunun ortada olduğunu, sanığın kuzeninin mağdure ile aynı sınıfta olduğu bilgisinin yanlış olduğunu, sanık davaya konu olay duyulduğu zaman köylüsü olan Berivan’ın mağdurenin arkadaşı olduğunu öğrendiğini ancak Berivan’dan mağdurenin kaçıncı sınıfa gittiğini öğrenmediğini,sanığın “kuzeni/köylüsü’ şeklinde müphem ve belirsiz bir tespit yapmak mahkeme hükmünü şüpheli hale getirdiğini, bir kimsenin kuzeninin kaçıncı sınıfta olduğunu bilmesi veya bilmemesi ile köylüsünün kaçıncı sınıfta olduğunu bilmesi veya bilmemesinin farklı konular olduğunu, bu haliyle olay tam anlamıyla aydınlatılmadan ve olayın bir çok şüphe barındırması dikkate alınmadan mahkumiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, mağdurenin görünüş itibari ile yaşından büyük gösterdiğini, mağdurenin yaşına ilişkin aldırılan raporun da mağdurenin gelişim olarak olduğundan daha büyük gösterdiğinin kanıtı olduğunu, dosyaya sunulan ve olay tarihinden 8 ay sonrasına ait fotoğraflarda mağdurenin açık bir şekilde yaşından olgun gözüktüğünün ortada olduğunu,bahse konu olay sonrası yaşananların bir istismarın olmadığının kanıtı olduğunu, olayda hürriyetten yoksun kılma suçunun oluşmadığını, sanığın olayın en başından beri cinsel istismar amacıyla hürriyetini kısıtlaması gibi bir durumu olmadığından bahse konu suçun oluşmayacağını, mağdurenin telefon kayıtlarının çıkarılmasına yönelik taleplerinin bulunduğunu, mağdurenin Karsta bulunduğu sırada geceleri sürekli olarak telefonla biriyle mesajlaştığını, ortada hiçbir neden yokken mağdurenin kiminle konuşarak ve neden bir anda otobüsten indiğinin tespiti amacıyla bahse konu bu olayların cereyan ettiği tarihler arasında telefon kayıtlarının çıkarılması olayın aydınlatılması için önem arz ettiğini, sanığın durumu şüpheli bir hal alması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiğini ve sanığın tahliyesini talep ettiklerini beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk derece mahkemesince; "Sanık ... hakkında katılan Siber yönelik Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçlamaları ile açılan kamu davasında; katılanın Tekirdağ İli Kapaklı İlçesindeki K. A. Ortaokulunda 8/B sınıfı öğrencisi olduğu, okulun müdür yardımcısı olan .... diğer öğrencilerin mağdurun bir erkek arkadaşı olduğunu ve bu arkadaşı ile cinsel yönden bir şeyler yaşadığını söylemesi üzerine .... mağdura bu hususu sorduğu, mağdurun inkar etmesi nedeniyle işlem başlatılmadığı ancak 31.10.2018 günü sanık ...'un amcası .... okula geldiği, .... sanığın amcasına durumu anlattığı, .... sanığı telefon ile aradığı ve sanığın bu hususu doğruladığı, bunun üzerine .... mağdur ile tekrar görüşme yaptığı, mağdurun sanıktan bahsetmeye başladığı, 2018 yılı Ağustos ayında sanık ile ilişkiye girdiğini müdür yardımcısına anlatması üzerine tutanak tutulduğu, mağdurun Kapaklı İlçe Jandarma Komutanlığında 31.10.2018 tarihinde avukat ve bilirkişi rehber öğretmen eşliğinde alınan ifadesinde; üç aylık sevgilisi olan sanık ile 2018 yılı Ağustos ayında parkta buluştuğunu, yerlerin ıslak olması nedeniyle sanığın, ablasının evine gitmeyi teklif ettiğini, önce kabul etmediğini ancak sonradan kabul ettiğini, adresini hatırlamadığı evde önce konuştuklarını, sonra sanığın kendisine yaklaşmaya başladığını, sanığı engellemek için bir tepkide bulunmadığını, sanığın soyunduğunu, sonra da kendisini soyduğunu, sanığın cinsel organını vajinasının içine sokmak suretiyle cinsel birleşme yaşandığını, cinsel birleşmenin öncesinde, esnasında ya da sonrasında sanığın herhangi bir darp ya da tehdidinin olmadığını, cinsel birleşmeyi tamamen kendi rızası ile yaptığını, daha sonra sanığın birlikte banyo yapma teklifinde bulunduğunu ancak reddederek evine gittiğini, aynı gün akşam saatlerinde sanık ile parkta buluştuklarını, sanığın kendisine hap ve aspirin verdiğini, haptan bir tane, aspirinden de birkaç tane içip geri kalanını attığını, bu tarihten sonra sanık ile başka bir cinsel birliktelik yaşamadıklarını, olaydan dolayı sanıktan şikayetçi olduğunu beyan etmiştir

Mağdurun Çerkezköy Devlet Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanından alınan 01.11.2018 tarihli raporunda; kızlık zarı muayenesinde saat 6 hizasında muhtemel eski döneme ait düşünülen yırtık laserasyon tespit edildiğinin belirtildiği, mağdur hakkında Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 27/08/2021 tarihli rapor ile, ''mağdurun iddia edilen olaydan 2,5 yıl sonra 09.03.2021 tarihinde Tekirdağ Adli Tıp Şube Müdürlüğünde yapılan anal bölge muayenesinde; anal mukoza sfınkter ve tonusu doğal, anal pililer normal görünümde olup eski ya da yeni yırtık, ekimoz, hematom, kanama saptanmadığı, anüs çevresinde herhangi bir nedbe dokusu tespit edilmediğinin bildirildiği, bu muayeneden yaklaşık 5 ay sonra Kurulumuzca 18.08.2021 tarihinde kolposkop eşliğinde diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde; anal mukoza ve sfinkter tonusunun doğal olduğu,

Yine aynı tarihte Kurulumuzca litotomi pozisyonunda kolposkop eşliğinde yapılan hymen muayenesinde; hymen anuler, orta-alçak yükseklikte, orta-ince enlilikte olup, saat kadranına göre 4 ila 8 arasında çift kat seyrettiği, serbest kenarlarında eski veya yeni travmatik lezyon tespit edilmediği, fevhası 2,5-3 cm olup ereksiyon halindeki penis veya benzer cesametteki cismin duhulü ile yırtılmayabileceği'' mütalaa edilmiştir.

Mağdurun anne ve babası olan müştekilerin sanıktan şikayetçi oldukları, akabinde 21/11/2018 tarihinde Çerkezköy Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadelerinde kızlarının daha fazla mağdur olmaması açısından, sanığı sevmesi ve birlikte olmak istemesi nedeniyle şikayetlerinden vazgeçtiklerini beyan ettikleri, sanığın savunmasının alınmasından 3 gün sonra ise Kapaklı İlçe Jandarma Komutanlığına giden mağdurun; sanığa 16 yaşında olduğunu söylediğini, gerçek yaşını sanığın bilmediğini, olay günü eve gitmek için kendisinin ısrar ettiğini, sanığı cinsel birlikteliğe kendisinin zorladığını, olayın kendi rızasıyla gerçekleştiğini, sanıktan şikayetçi ve davacı olmadığını beyan etmiştir. Mağdurun şikayetinden vazgeçmesinin üzerine mağdur ile sanığın babasının Kars İlinden Çerkezköy'e otobüs ile seyahat ederken Kastamonu İli Tosya İlçesindeki dinlenme tesislerinde kendisini tuvalete kilitmesi üzerine mağdurun Tosya Jandarma Komutanlığında ve Tosya Cumhuriyet Başsavcılığında ifadesinin alındığı, mağdurun ifadelerinde daha önceki ifadelerinin aksine sanık ile cinsel birlikteliğe karşı koymaya çalıştığını ancak sanığın ısrarı ve gücünün yetmemesi nedeniyle sanığa karşı koyamadığını, olayın anne, babası ve öğretmenleri tarafından öğrenilmesinden bir ay kadar sonra ailesinin ve sanığın ailesinin bir araya gelerek sanık ile kendisini sözlediklerini, anne ve babasının bu nedenle şikayetlerini geri çektiklerini, kendisinin evliliğe alışması için anne ve babası tarafından Kars İline gönderildiğini, orada bir kaç ay kaldıktan sonra Çerkezköy'e geri dönerken evlenmek istemediği için kendisini dinlenme tesisinin tuvaletine kilitlediğini, kendisini Tekirdağ'da istismar eden sanık ...'tan şikayetçi olduğunu beyan ettiği, son olarak mahkememizde alınan beyanlarında ise, olayın oluş şekli hususunda tutarlı beyanlarda bulunduğu, sanık ile 1 kez cinsel birliktelik yaşadıklarını, sanığın herhangi bir zorlamada bulunmadığını, ilk aşamada sanığı sevdiği ve evleneceklerini düşündüğü için şikayetini geri çektiğini, ancak daha sonra evlenmek istemediğini anlayınca gerçekleri anlattığını, sanığa yaşını 13 olarak söylediğini ve sanığın yaşını bildiğini, sanığın kuzeni ile aynı sınıfta okuduklarını beyan ederek sanıktan şikayetçi olmuştur.

Sanık soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında cinsel birliktelik hususunu doğrulamış, cinsel birlikteliğin mağdurun rızası ile gerçekleştiğini, herhangi bir zorlamada veya tehditte bulunmadığını, mağdur ile sözlendiklerini ve evlenmek için yaşının dolmasını beklediklerini, cinsel birliktelikten sonra mağdurun hamile kalmasından korktuğu için hap verdiğini, mağdurun yaşını 16-17 olarak tahmin ettiğini, 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

Mağdurun yaşı ile ilgili çelişkiler olması nedeniyle mağdurun Çerkezköy Devlet Hastanesine sevk edildiği, Sağlık Kurulunun 01/09/2020 tarihli 637 numaralı raporuna göre mağdurun 31/08/2020 tarihli el bilek ve dirsek grafisine göre radyolojik kemik yaşının 16 YIL 6 AY (onaltı yıl altı ay) olduğu tespit edilmiştir.

Dosya kapsamında dinlenen tanıkların sanık ile mağdur arasında yaşanan cinsel birlikteliğe dair görgü sahibi olmadıkları anlaşılmıştır.

Yapılan yargılama sonucu mahkememizce yapılan değerlendirmede, sanık ile mağdur arasında 2018 yılı Ağustos ayı içersinde 1 kez cinsel birliktelik yaşandığı hususunun sabit olduğu, bu durumun her iki tarafın da kabulünde olduğu, her ne kadar sanık, mağdurun yaşını 16-17 gibi bildiğini, 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğini beyan etmiş ise de, mağdurun sanığa yaşını 13 olarak söylediğini, sanığın kuzeni/köylüsü ile aynı sınıfta okuduklarını, sanığın da bunu bildiğini, kendisini okuldan almaya da geldiğini belirttiği, ayrıca mağdurun kemik yaşı belirlenen raporunda dahi suç tarihi itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla sanığın hata savunmasına itibar edilmemesi gerektiği, mağdur her ne kadar cinsel ilişkinin rıza ile gerçekleştiğini beyan etmiş ise de, 15 yaşından küçük olan mağdurun rızasının hukuki anlamda geçerli bir rıza olmadığı, yukarıda izah edilen nedenlerle sanığın mağdurun yaşı konusunda hataya düştüğünün değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla sanığın hukuken rızası geçerli olmayan 15 yaşından küçük mağdur ile 2018 yılı Ağustos ayı içersinde 1 kez cinsel ilişkiye girmek suretiyle üzerine atılı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçlarını işlediği anlaşılmakla eylemine uyan TCK'nin 103/2, 62/1, 109/1, 109/3-f, 109/5, 62/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur" gerekçeleriyle sanık hakkında mahkumiyet hükümleri tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi 17.05.2022 tarihli ve 2022/1028 Esas, 2022/1149 Karar sayılı kararı ile anılan hükümlere yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını arttırmayan Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık müdafiinin anılan hükme yönelik temyiz isteminin aynı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Mağdurenin aşamalarda alınan ifadelerinde sanık ile olan arkadaşlığının süresine ilişkin anlatımlarının çelişkili olması nazara alındığında mağdureden durumun sorularak çelişkilerin giderilmesi, mahkeme gerekçesinde hata hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı tartışılırken "...kendisini okuldan almaya da geldiğini belirttiği..." şeklindeki gerekçeye de yer verildiği halde dosya kapsamında bulunan sanık ve mağdure ifadelerinde bu hususun yer almadığı görülmekle söz konusu alıntının ne şekilde hükme esas alındığının belirtilmesi, yine mağdurenin soruşturma aşamasında vermiş olduğu 10.12.2018 tarihli ifadesinde sanığa yaşını on altı olarak söylediğine yönelik beyanına neden itibar edilmediğinin açıklanması, mağdurenin dosya içerisinde bulunan fotoğrafları ve soruşturma aşamasında ifadesi alınırken video kaydına alınan görüntüleri incelenerek fiziki görünümünün saptanması ile sanığın ve mağdurenin sosyal ve kültürel durumları da dikkate alınarak 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin tartışılması gerekirken yetersiz gerekçe ile anılan maddenin tatbikine yer olmadığına hükmedilmesi karşısında söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi hukuka aykırılık olarak görülmüştür.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 17.05.2022 tarihli ve 2022/1028 Esas, 2022/1149 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Çorlu 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20 Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.03.2023 tarihinde karar verildi.