Esas No: 2015/19369
Karar No: 2018/12951
Karar Tarihi: 07.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/19369 E.  ,  2018/12951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Beton A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 20/11/2005-30/10/2012 tarihleri arasında ... İnş. Nak. Tur. İth.İhr. San. ve Tic. Ltd. Şirketi bünyesinde ... Beton A.Ş.'ye ait tesislerde pompa operatörü olarak çalıştığını, ... İnş. Nak. Tur. İth.İhr. San. ve Tic. Ltd. Şirketi tarafından işten çıkması ile ilgili baskılara maruz kaldığını, aşırı mesai yükü altında olan müvekkilinin sabaha kadar çalışması sonunda verilen 4-5 saatlik izinlerin ücretinden kesildiğini, bu durum üzerine müvekkilinin mesaiye kalamayacağına ilişkin ihtarname gönderdiğini, bu ihtarın 10 gün sonrasında hiçbir fesih bildirimi düzenlenmeden ve açıklamada bulunulmadan iş akdine son verildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının doğru olmadığını, davacının müvekkili çalışanı olmadığını, davanın husumet yönündende reddinin gerektiğini, iddia edilen mesai sürelerinin abartılı olduğunu, hafta tatili ve senelik izinlerinin kullandırıldığını, bayramlarda çalışma yapılmadığını, yapılan fazla mesai ücretlerinin ödendiğini davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... İnş. Nak. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şirketi vekili, davacının 2005-26/09/2008 tarihleri arasındaki ilk çalışma döneminde ailevi nedenleri nedeniyle istifa ederek işten ayrıldığını, bu nedenle bu dönemdeki çalışmalarının hesaplanmaması gerektiğini, davacının ikinci çalışma dönemi sonlarında işyeri disiplin ve çalışma kurallarına uymadığını, uyarılarak savunmasının alındığını, özellikle son dönemlerde kendisini işten attırmak için her yolu denediğini, işyerini terk eden davacının iş akdinin müvekkili tarafından sonlandırıldığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının ... Beton A.Ş.’nin işlerini yapan alt işveren davalı ... İnş. Nakl. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şirketi'nde pompa operatörü olarak görev yaptığı, davacının davalı şirket bünyesindeki çalışmasının 20.11.2005 tarihinden iş akdinin feshedildiği 30.10.2012 tarihine kadar devam ettiği, iş akdinin işveren tarafından haksız ve tek taraflı olarak feshedilmesi nedeniyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı ...Ş. vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ...Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla çalışma ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla çalışma yapsın ya da yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının pompa oparatörü olarak prim usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır.

Davacının fazla çalışma ücretinin zamsız kısmı prim olarak ödenmiştir. O halde fazla çalışma ücretinin, sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanması gerekirken % 150 zamlı olarak hesaplanan bilirkişi raporu esas alınarak verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.