Esas No: 2015/28647
Karar No: 2019/2109
Karar Tarihi: 23.01.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/28647 E.  ,  2019/2109 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalı şirkette 21.01.2013 tarihinden itibaren müşteri ilişkileri yöneticisi olarak 21.01.2013 tarihli ve 2 yıl süreli sözleşme çerçevesinde çalıştığını, davalının haksız ve kötü niyetli feshi neticesinde, ... 26. Noterliği’nin 05.11.2013 tarihli ve 29431 sayılı ihtarnamesi ile iş akdinin feshedilmiş olduğunu, müvekkilinin maaşının 7.250,00 TL olduğunu, işyerinde öğlen yemek ve servis hizmetinin olduğunu, müvekkilinin finans, bankacılık, faktoring sektöründe çok uzun yıllar çalışmış olduğunu,üst düzey idarecilik ve yöneticilik yapmış olduğunu,yetkin ve donanımlı bir çalışan olduğunu,ilk başlarda hiçbir sorun yaşanmadan çalışıldığını, müvekkilinin özverili çalıştığını, sonrasında müvekkilinden ısrarla maaşının düşürülmesine çalışıldığını, müvekkilinin kabul etmediğini, davalı işverenin baskı ve iş dışı istemlerinin giderek arttığını,bu baskıların belli bir yıldırmaya, işten çıkarma yada ileriki zamanlarda işten çıkartma için yasal alt yapı oluşturmaya yönelik olduğunu, maaş indirimine red cevabı alan davalının müvekkilinin her hareketini mercek altına aldığını,bütün iş ve işlemlerini kontrol etmeye başladığını,aleyhine kullanabileceği yanlışını kollamaya başladığını,müvekkilini yıkmaya çalışarak belli bir zemin oluşturmaya gayret etmiş olduğunu, ekli listede dökümleri bulunan uyarı ve disiplin cezalarına ilişkin esasta müvekkilinin hiçbir kusurunun ve sorumluluğunun olmadığını, gerekli itirazi kayıtlarında bu evraklara şerh düşülmüş olduğunu, son bir iki ayda yoğunlaşan baskılar, ağır kınama cezası vermeye kadar ilerlediğini, söz konusu ihtar ve ceza tarihlerinin birbirine çok yakın olduğunu,asıl amacın müvekkilini işten tazminatsız çıkartabilmek için hukuki dayanak aramakta olduğunu, bütün işlemler ve müvekkilinin sorumluluğunda olmayan iş ve işlerin dahi kontrol ve tetkik edilmiş olduğunu, başka birimlerin ve personellerin yaptığı, yapabileceği maddi, küçük hataların dahi müvekkiline ihtar verilmesinin hiçbir dayanağının,hukuki izahatının, gerekçesinin bulunmadığını, söz konusu işlemler neticesinde davalı şirketin hiçbir şekilde maddi ya da manevi zarara uğramamış olduğunu, işverenin baskılarının devam ettiğini, bu süreçte müvekkilinin Beşiktaş 8. Noterliği’nin 05.11.2003 tarih ve 25184 nolu ihtarnamesi ile baskılar ve hukuk dışı talepler noktasında davalı şirketi uyarmış olduğunu, İş ve işlemler ile mevcut baskıların artarak devam ettiğini, müvekkilinin davalıya eğer sürecin bu şekilde devamı ile iş akdini fesih etme iradesinin yasal dayanağının oluşturma gayretinde iseniz, bu yöndeki irade ve işlemlerinizin açlıkla hukuka aykırı olacağının aşikar olduğunu,uyarısı ve öngörüsü ile davalı işverenin malum olan niyetini açıkça ifade etmiş olduğunu, işten fiilen çıkartılma noktasına geldiğini, zorla istifa ve ibraname imzalamasını talep etmiş olduğunu, müvekkilinin bu talebi reddettiğini, akabinde fiilen kendisine işten çıkartıldığının bildirildiğini, müvekkilinin ... 20. Noterliği’nin 06.11.2003 tarih ve 38286 nolu ihtarnamesi ile davalı işverene ikinci bir ihtar keşide etmiş olduğunu,İhtarnamesinde iş akdinin şifahen feshedildiğini ve işten çıkartıldığını belirttiğini,haklarını talep etmiş olduğunu,davalı tarafından olumlu cevabın gelmediğini, davalının davacıya ... 26. Noterliği’nin 05.11.2013 tarihli ve 29431 sayılı ihtarnamesi ile işten çıkartmış olduğunu,iş akdini feshetmiş olduğunu, davalının 05.11.2013 tarihinde feshe dair ihtarnameyi müvekkiline gönderdiğini, 06.11.2013 tarihinde müvekkilinden istifa ve ibraname alabilmek için baskı yapmış olduğunu, davalının müvekkilini işten çıkartmadan önce,işten çıkarttıktan sonra başkaca personellere de,müvekkilinin işe alınmasına ön ayak olduğu ve ekibinde yer alan personele de baskılarının artmış olduğunu, onları da işten çıkartmaya çalışmış olduğunu, davalının baskılarının sistematik ve devamlı olduğunu, işini bırakan, sözleşmesi süreli olan, başkaca güvencesi olmayan davacının kaldığı baskıların ağır ve kabul edilemez olduğunu iddia ederek bakiye süre ücreti, kötü niyet tazminatı ve fazla mesai ücreti ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı tarafın beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkili tarafından gönderilen ... 26. Noterliği’nin 05.11.2013 tarihli ve 29431 sayılı ihtarname ve davalının ... 20. Noterliği’nin 06.11.2013 tarih ve 38286 yevmiye numaralı ihtarnamesine verilen yanıtlar neticesinde iş akdinin haklı nedenle feshedilmiş olduğunu, davacının müvekkili firmada 21.01.2013 tarihinde müşteri ilişkileri ve operasyon birim yöneticisi olarak göreve başlamış olduğunu, müvekkili firmada her birimin kendi içinde bir ekibi, işleyiş şekli olduğunu, davacının sorumlu olduğu birimde bir çok işlemin yapılmakta olduğunu, bunlardan dosyalama işlemi adı altında mevcut dosyaların taranarak arşivlenme görevi olduğunu, bu işlerin daima aksatıldığını, bir ay gibi uzamaların olduğunu, davacının müvekkili tarafından birkaç kez uyarıldığını, bu takiplerin günlük sisteme indirilmiş olduğunu, davacının işe başladıktan sonra kendisinin operasyon işler için yeterli durumda olmadığını, bu konuda eğitilmesi gerektiği yönünde talepte bulunmuş olduğunu, davacının şirkete ait bilgileri, şirket yetkililerinin izni ve bilgisi olmadan kendi özel mail hesabına aktarmasının olduğunu, bu durumun davacının ayrılmasından sonrasında saptanmış olduğunu, davacının sadakat görevini yerine getirmemiş olduğunu, 28.05.2013 saat 9:21'de telemarketing birimine ait 209 adet müşteri listesi, yetkili adları ve üçer adet telefon numaraları bulunan liste, 28.05.2013 saat 9:23'de Aktaş Portföyündeki 73 adet müşteri bilgilerini içeren liste, 28.05.2013 saat 9:24 de 17 adet müşteri isim ve telefonları bulunan liste, 12.06.2013 saat 18:28'de mesaiye kalmak için kendisinin talebi ile mesai bitiminden sonra genel müdürden onay alınmış olduğunu, 24.04.2013 saat 12:24'de gönderilen mailde Yaşar Faktoring’e ait performans çalışmalarını şirket bilgisayarına yüklemiş olduğunu, bu dosyayı kendi özel mailine aktarmış olduğunu, 17.05.2013 saat 11.02'de AS Faktoring 03.05.2013 tarih ve 2013/9 nolu yönetim kurulu kararını kendi özel mailine göndermiş olduğunu, Müvekkili firmaya ait iş tanımları iş akış şemaları, prosedürler ve formların tamamını izin almaksızın kendi mailine aktarmış olduğunu, Faktoring Derneği tarafından gönderilen üye şirket ciroları ve üyelere ait 2. çeyrek mali bilgiler 11.10.2013 saat 10:20'de davacı tarafından özel mailine aktarılmış olduğunu, müvekkiline ait 2013 yılının 2. çeyrek alacaklarının listesi, faktoring derneğinden gelen ve ING Bank E-Fatura müşteri sunumunu içeren, gizli olduğu mail ekinde belirtilen dosyanın aktarıldığını, müvekkili firmaya ait olan oldukça emek ve yüksek maliyeti gerektiren ve şirketlerin mali durumlarının ölçülmesine yarayan rating çalışmasının modülünü şirket izni almaksızın davacının özel mailine aktarmış olduğunu, davacının görevinin gerektirdiği yeterliliği haiz olmadığını, bu hususta mükerrer olarak işlemlerde hatalar yaşanmış olduğunu,müvekkili firma için risk oluşturmuş olduğunu, müşteri listesinde bulunan Ünlü Enerji firmasıyla 13.09.2013 tarihinde yapılan işlemin yetkisiz ortakla yapılmış olduğunu, bu konuda gerekli incelemeleri yapma işinin müşteri ilişkileri biriminin davacının görevi olduğunu, diğer hatalı işlemin,müvekkilinin müşterisi olan ... Makine ile 11.09.2013 tarihinde yapılan ve şirket unvanının çekte hatalı olduğu hususunun atlanması ile ortaya çıkmış olduğunu, LG Konteynır işleminde müvekkili firma tarafından temlik alınan dosya borçlularının yanlış yazılması sonucu müvekkilinin alacağının risk altında olmasına sebep olunmuş olduğunu, 13.09.2013 tarihinde Kursim işleminde alınan çekte ciro silsilesinde hata bulunduğunu, 08.10.2013 tarihinde Ahmet Alkış’a ilişkin çek işleminde ilk gelen çek 31.12.2013 vadeli olduğunu, tüm hesaplamaların bu tarih baz alınarak yapıldığını, operasyon esnasında alınan çek 31.12.2014 tarihli olduğunu, bu hatalı işlemin müvekkili firmaya vereceği zararın 1.800,00 TL olduğunu, 10.04.2013 tarihinde yapılan ... işleminde yapılan kontrolde daha önceden temlik alınan bir fatura mükerrer olarak temlik alınmış olduğunu, alınan faturada önceden temlik alındığına dair yapıştırılması gereken etiketin bulunmamakta olduğunu, bu işlemlerin hepsinin müşteri ilişkileri birimi sorumluluğu altında olduğunu, müvekkili firmanın hatalı işlemler için davacının savunmasını istemiş olduğunu, cevabın “yapılan hataların birebir kendisinden kaynaklanmadığını, başka bir departmanın işi olduğunu, ayrıca yapılan hataların düzeltildiğini” ifade etmiş olduğunu, yönetici konumunda olan,kendi ekibi olan bir kişinin ekibinin yapmış olduğu işleri denetlemekle ve iç işleyişi sağlamakla yükümlü olduğunu, hata benim değil diyerek savunma yapılmasının idareci olarak sorumlulukları bertaraf eden bir tutum olmadığını, müvekkili adına bastırılan 3 sayfalık sözleşmeden 1-2 sene kullanılır diyerek 2000 adet bastırılmasının istenmiş olduğunu, tüm sözleşme örneklerini eski tarih konularak müvekkiliyi mali olarak kayba uğratmış olduğunu, bu işle kendisinin bizzat ilgilendiğini, yanlışlıkla ilgili olarak hiç dikkat etmediğini, gözden kaçtığını dile getirmiş olduğunu, davacının sorumluluk alanlarında bulunan işler için gereken özeni göstermediğini, gerekli yeterliliğe, tecrübeye sahip olmadığını, sözleşmenin en başından henüz irade beyanı aşamasında sözleşmenin noksanlığına sebep olmuş olduğunu, müvekkili tarafından gerçekleştirilen feshin haklı nedenlere dayandığını,davacı tarafından talep edilen her türlü tazminat ve alacağın hukuki bir zemininin bulunmadığını, davacının mesaiye kaldığını dile getirdiği zamanlarda şirket özel bilgilerini içeren dökümanların taranarak davacının kendi mail adresine gönderdiğinin görülmüş olduğunu, davacının özel mailine gönderdiği şirket bilgilerini içeren dosyaların 23 tanesinin mesai bitim saati olan 18.00 den sonra gönderilmiş olduğunu, davacının işten ayrılmasından sonra hiçbir gün mesai yapılmamış olduğunu, fazla mesai olarak geçirilen zamana sistemli bir çalışma düzeniyle gerek olmadığının tespit edilmiş olduğunu, fazladan mesai adı altında yapılan işlemlerin ise şirket özel bilgilerinin davacı tarafından kendi özel mail hesabına kopyalanması işlemlerinin olduğunun belirlenmiş olduğunu, talepte bulunulan fazla mesai alacağının hukuki zeminden yoksun kalmasının yanı sıra kötü niyet tazminatı alacağının da hiçbir şekilde koşullarının oluşmamış olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338'inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430'uncu maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli-belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11'inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5'inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde,... Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arz etmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11'inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15'inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

Somut uyuşmazlıkta, İş Kanunu'nun 11. maddesinde gösterilen yukarıda açıklanan şartlar bulunmadığından sözleşme baştan itibaren belirsiz süreli kabul edilerek bakiye süre ücreti isteğinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/01/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.