Esas No: 2011/23770
Karar No: 2013/8107
Karar Tarihi: 02.05.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/23770 E.  ,  2013/8107 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Bilişim sistemlerinin, banka ve kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın,16/11/2006 tarihinde yanına tanıdığı olan katılan ...'u alarak ...'e ai... Oto Galeri'ye gittiği, burada 1992 model Tempra marka aracı satın aldığı, sanığın araç karşılığında ...'e Garanti Bankasının ... şirketine ait sahte olarak tanzim edilmiş ve iğfal kabiliyeti bulunan 01/01/2007 keşide tarihli 8300 TL bedelli çeki ciro ederek verdiği, ancak ...'in sanığı tanımaması nedeniyle aldığı çekle ilgili olarak herhangi bir problem yaşanması halinde zarara uğramamak için kendisinin tanıdığı olan katılan ...'un sanığa kefil olmasını istediği, bunun üzerine katılanın da teminat maksadıyla ...'e 6500 TL bedelli senet imzalayarak verdiği, bilahare ...'in suça konu çeki bankaya ibrazında sahte olduğunun anlaşıldığı olayda;

1-Sanık ...'ın tüm aşamalardaki savunmalarında ısrarla suça konu çeki tanık ...'den alacağına karşılık alıp, araç satın alırken kullandığını,sahte olduğunu bilmediğini ifade ettiği ve fakat mahkemece tanık ...in kovuşturma aşamasındaki beyanına üstünlük tanınarak, sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya matuf olduğu kabul edilmiş ise de, adı geçen tanığın beyanlarının çelişkili olduğu,zira soruşturma aşamasındaki 25.08.2008 tarihli kolluk ifadesinde açıkça sanığı tanımadığını beyan eden tanığın bilahare 29.05.2009 tarihli hükme esas alınan beyanında sanığı tanıdığını ifade ettiği ancak suçların sübutuna mutlak etkisi olduğu halde, mahkemece CMK'nın 212/2 maddesindeki "...Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışılır." hükmüne aykırı olarak, beyanlar arasındaki çelişkinin giderilmediği anlaşılmakla, adı geçen tanığın beyanının yeniden alınarak aradaki çelişki de giderildikten sonra, toplanan deliller bir bütün olarak değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı şekilde sanığın mahkumiyetlerine karar verilmesi,

2-Suçların asıl mağduru olan ...'in mağdur sıfatıyla duruşmaya celbedilip CMK'nın 234. maddesi gereğince yasal hakları hatırlatılarak davaya katılma konusunda talebinin olup olmadığının sorulmaksızın tanık sıfatıyla alınan beyanına dayanılarak hüküm kurulması,

Kabule göre de;

3-5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir

gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının belirlenerek 11.066 TL olarak fazla adli para cezası tayini,

Bozmayı gerektirmiş, o yer C.savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02/05/2013 gününde oybirliği ile karar verildi.