Esas No: 2023/18740
Karar No: 2023/11827
Karar Tarihi: 25.12.2023

**7. Ceza Dairesi         2023/18740 E.  ,  2023/11827 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/964 E., 2023/1403 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyete ilişkin kararının kaldırılarak "sanıkların beraatlerine, suça konu eşyanın ilgili idarelerce kanunen alınması gereken vergileri vb alındıktan sonra iç piyasaya sürülmemesi hususunun ihtarı ile iadesine, ürünler tasfiye edilmiş ise 5607 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesi gereğince işlem ifasına karar verilmek suretiyle" hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... 11. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.12.2022 tarihli ve 2020/151 Esas, 2022/1028 Karar sayılı kararı ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereğince beraatlerine, suçta kullanılan nakil araçlarının müsaderelerine yer olmadığına ve sahiplerine iadesine karar verilmiş; diğer sanıklar ..., ... ve ... hakkında ise 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onikinci fıkrası, 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi uyarınca sonuç olarak 8 yıl 9 ... hapis ve 17.500 gün karşılığı 350.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, suça konu ... ili Süleymanpaşa ilçesi ... Mah. ... Cad. No: 24/1-2 sayılı yerde ele geçirilen gliserin tankı içinde bulunan 20000 lt., beyaz renkli tank içinde bulunan 225000 lt., 5 ve 6 nolu tanklar içerisinde bulunan 300000 lt. yine 42 ... 001 ve 42 ... 246 plakalı çekici içerisinde ele geçen 28,440 kg suça konu madde ile yine Malkara İlçesi Malkara ... Karayolu 5. km ... Mevkiinde faaliyet gösteren ... Bitkisel Yağ Sanayi ve Tic. Anonim Şirketi isimli firmanın işyerinde bulunan 700 ton maddenin 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine, keza bu maddelerin depolandığı tankların 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2. a) ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesinin, 17.04.2023 tarihli ve 2023/964 Esas, 2023/1403 Karar sayılı kararı ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında ayrı ayrı beraatlerine dair verilen karara yönelik Katılan Gümrük İdaresi vekilinin aleyhe (sanıkların beraatleri gerektiği ve nakil araçlarının müsaderesine yönelik) istinaf talebi hakkında unsurları itibarıyla oluşmayan müsnet suçtan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine'' ibarelerinin eklenmesi suretiyle aynı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereği hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun kesin olarak esastan reddine karar verilmiştir.

b) ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesinin, 17.04.2023 tarihli ve 2023/964 Esas, 2023/1403 Karar sayılı kararı ile sanıklar ..., ... ve ... hakkında ise İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyete ilişkin kararının kaldırılması ile adı geçen sanıklar hakkında atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığından 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatlerine, müsaderesi talep edilen ürünün ise ilgili idarelerce kanunen alınması gerekli vergi, resim, harç, masraf vb. tüm yükümlülüklerin alındıktan sonra iç piyasaya sürülmemesi hususunun yazılı ihtarı ile sahiplerine iadesine, ürünler tasfiye edilmiş ise 5607 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesinin A-4 bendi uyarınca ve bu madde hükmü doğrultusunda işlem ifasına ibareleri eklenerek 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereği düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.10.2023 tarihli ve 7-2023/75465 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istemi; ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesince hiç bir yasal gerekçe gösterilmeden sanıkların beraatlerine ve kaçak akaryakıtın iç piyasaya sürülmemesi kaydı ile iadesine ilişkin verilen kararın tamamen hukuka aykırı olduğuna, birçok teknik hususu içeren dosyada herhangi bir ilave teknik analiz ve inceleme yaptırılmadığı halde mevcut delillere göre karar verildiği ortadayken ve üstelik tüm deliller sanıkların aleyhineyken sanıklar hakkında beraat kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğuna, diğer yandan bilirkişi heyet raporunda belirtildiği gibi "eşyanın ihraç edilecek olmasının ülkemizde uygulanan ticaret politikası önlemlerinin uygulanması yönünden haiz olduğu protokolleri değiştirmeyeceği, ele geçirilen kaçak akaryakıtın ihracat ya da başka amaçlar için üretilmiş olmasının ürünün vasfını ve uygulama bakımından tabi olduğu yasal müeyyidelere karşı muafiyete tabi olmayacağı, bu durumda Kanun hükmüne rağmen suç konusu akaryakıtın iadesine karar verilmesinin de hukuka aykırı olduğuna, hükmün bu gerekçelerle bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Sanıklar ..., ... ve ...'ın aynı eylem ve irade birliği içerisinde hareket ederek yetkili makamlardan izin alınmaksızın akaryakıt haricinde kalan solvent içeren, biodizel standartlarına çok yakın değerlerde bulunan ürünü kaçak olarak üretip, akaryakıt yerine ikmal etmek maksadıyla satışa arz etmek, bulundurma ve taşımak suretiyle üzerlerine atılı 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onikinci fıkrasına aykırı hareket etmek suçunu işledikleri, elkonulan ürünlere ilişkin analiz ve bilirkişi raporlarında solvent içerdiği belirlenen ve ağırlık itibarıyla %96,05 veya daha fazla yağ asiti metil esteri içermesi gerekliliği yönündeki biodizel standartının hemen altında %95,8 ve %94,6 oranda yağ asiti metil esteri içeren ürünlerin yakıt olarak kullanılabileceğinin belirtildiği, tape kayıtlarında oranların bilinçli olarak standartın altında bırakıldığına ve yakıt satış amacına ilişkin konuşmalar gözetildiğinde, analiz sonuçlarına göre solvent ve ağırlık itibarıyla biodizel standartının hemen altında %95,8 ve %94,6 oranda yağ asiti metil esteri içeren bu ürünlerin ihraç amaçlı dahi olsa lisans almadan üretiminin yasal olmadığı, bu nedenle sanıklar ..., ... ve ...'ın savunmalarına itibar edilmeyerek bu kabule göre fikir ve irade birliği içerisinde atılı suçu işledikleri anlaşıldığından sanıklar ..., ... ve ...'ın eylemlerine uyan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onikinci fıkrası uyarınca mahkûmiyetlerine, suça konu eşya ile bu eşyanın depolandığı tankların müsaderesine karar verilmiştir.

2.Sanıklar aşamalardaki savunmalarında özetle; üretilen ham esterin biodizel olmadığını, EPDK'ya ürettikleri ürünün Türkiye'de satışını yapmayacaklarını, sadece ihracatını yapacaklarını bildirip üretim için izin talebinde bulunduklarını, EPDK'nın kendilerine yazılı olarak %96,5 oranın altındaki esterin imalatını ve ihracatını yapabileceklerine dair bir yazı verdiğini, bu yazıya istinaden ham esterin üretimini yaparak 2019 yılı Mayıs ayında yurt dışındaki müşterilerine 16.000 kg GTİP'i EPDK'nın yazısında bildirildiği üzere ihracat gerçekleştirdiklerini, suçlamayı kabul etmediklerini beyan etmişlerdir.

3.Sanıkların yetkilisi oldukları şirkete ait kapasite raporları, çeşitli bakanlıklardan alınan izinler, TÜBİTAK MAM ve EGE-PAL tarafından düzenlenen analiz raporları, Ticaret Bakanlığı ... Laboratuvar Müdürlüğünün 30.10.2019 tarihli, numunelerin % 96,5 oranından az metil ester içerdiğine ilişkin rapor, olay anında alınan numunelere ilişkin tutanaklar, numune teslim tutanakları, ulusal marker tespit tutanağı, sanıkların talebine istinaden hazırlanan ODTÜ-PAL analiz raporu, EPDK ve Gümrük

İdaresi tarafından dosyaya sunulan yazı cevapları, iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına dair karar uyarınca soruşturma evrakına eklenen dinleme kayıtları, 26.06.2021 tarihli bir kimya yüksek mühendisi, bir gümrük mevzuatı uzmanı ve bir kaçakçılık-dış ticaret uzmanı tarafından düzenlenen bilirkişi heyeti raporu dava dosyasında mevcuttur.

4.Dosyada mevcut 26.06.2021 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre dava konusu eşyanın CIF değerinin 4.368.000,00 TL, gümrük vergileri toplamının 2.801.741,28 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 7.169.741,28 TL olduğu anlaşılmıştır.

5.Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen 10.09.2018 tarihli yazı ile Su Yağ Kimya...Ltd. Şti.'ye 3826.00.10.00.19 GTİP nolu ürünün biodizel ve bunların karışımları altında "Diğerleri" kapsamında tanımlandığı, bu ürünün üretimi ve ihracı için herhangi bir lisans veya izin alınmasına gerek olmadığı bildirilmiştir.

6.Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 12.11.2019 tarihli yazısına göre; 3826.00.10.00.19 GTİP nolu ürünün petrol piyasası mevzuatı kapsamında bulunan ve akaryakıt türleri içerisinde yer alan "biodizel" olarak kabul edilmeyeceği, ulusal marker uygulaması kapsamında yer almayacağı, 3826.00.10.00.11 numaralı GTİP'ten farklı olacağının değerlendirildiği, diğer taraftan kurum kayıtlarında yapılan incelemede Su Yağ Kimya...Ltd. Şti ünvanlı firma adına düzenlenmiş herhangi bir lisansa rastlanılmadığı, ancak 3826.00.10.00.19 GTİP numaralı ürünün 07.12.2016 tarihli ve 6648 sayılı Ham Petrol, Akaryakıt, İhrakiye, Madeni Yağ, Baz Yağ ve Petrolle İlişkili Maddelere Dair Kurul Kararı ve Akaryakıt Haricinde Kalan Petrol Ürünlerinin Yurt İçi ve Yurt Dışı Kaynaklardan Teminine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliği kapsamında olmadığı değerlendirildiğinden üretim ve ihracına ilişkin EPDK'dan izin veya lisans alınmasına dair mevzuatta belirlenmiş bir hüküm bulunmadığı bildirilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesinin 17.04.2023 tarihli ve 2023/964 Esas, 2023/1403 Karar sayılı ilâmına göre "...Sanıklarca Enerji Bakanlığından alınmış biyodizel ruhsatının bulunmadığı, ihracata esas olmak üzere 3826.00.10.00.19 GTİP kodlu olarak İspanya ülkesine 2.parti ihracat işlemi sırasında el koymanın gerçekleştiği, dosyadaki kayıtlar itibariyle ... Gümrük Müdürlüğünce tescilli 19.09.2019 tarih ve EX018052 sayılı ihracat beyannamesinde kayıtlı işlem sırasını beklediği, iç piyasaya sunulduğuna ve satışa arz edildiğine dair delil olmayan ürünlerin ihracata bu şekilde tabi olduğunda hiçbir tereddüt bulunmadığı, kolluk kuvvetlerince usulüne uygun yapılan aramada; CİF Değeri 4.368.000 TL, vergisi 2.801.000 TL, Gümrüklenmiş Değeri 7.169.741 TL olan (suç tarihinde pek fahiş) toplamda 1.300 Ton (1.500.000 litre) biyodizel, 19.400 litre kaçak akaryakıt ele geçirildiği,

-Enerji Bakanlığından izin almadan 5607 sayılı Kanun'un 3/12 maddesine esas ve tarifler kısmında tanımı yapılan biyodizelin hacim açısından %96,5 ve daha fazla yağ asiti metil ester içermesi (yame) gerektiği, ve GTİP tarife kodunun 3826 00 10 00 11 olduğu,

-Sanıklardan ele geçen 1.300 ton kimyasal mamül ile 19.400 litre karışımlı mamülün GTİP tarife kodlarının 3826 00 10 00 19 (1, 2, 3, 4 ve 5 no'lu numune ürünleri) ve 1520 00 00 90 00 (6 no'lu numune ürünleri) olduğu ve analiz raporlarına göre %94,6 ve %95,8 yağ asiti metil ester içerdiği dolayısıyla sanıklarda ele geçen ürünlerin kimyasal olarak akaryakıt yerine geçen biyodizel olarak tarif ve kabulünün mümkün olamayacağı,

-5607 Sayılı Kanun'un 3/12 maddesinde ''... (12) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî yağ, baz yağ, asfalt ve benzeri petrol ürünlerinden akaryakıt üreten veya bunları doğrudan akaryakıt yerine ikmal ederek üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ekcümle:29/4/2021-7318/13 md.) Akaryakıt yerine kullanılan diğer ürünler yönünden de bu fıkra uyarınca cezaya hükmolunur. ...'' şeklindeki düzenlemeye göre;

-Atılı fiilin Resmi Gazete yayım tarihi olan 30/04/2021 sonrası iç piyasada kaçakçılık amacı ile sunulan ürünlerin ve bu arada bitkisel yağların bu şekilde kullanılmasının suç olarak düzenlendiği, dosya yönünden fiil tarihinin 19/09/2019 tarihi olması nedeniyle kanunen geriye yürümesinin mümkün olamayacağı gibi, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 14/10/2020 gün, 2016/19006 Esas - 2020/14859 Karar sayılı içtihatlarında belirtildiği üzere 3/12.maddesinde belirtilen ürünlerin veya 3/12-son cümlesindeki diğer ürünlerin iç piyasada akaryakıt olarak kullanılması amacıyla üretilmesi, satılması veya satışa sunulması hallerinde fiilin suç teşkil ettiği, amaç dışı kullanım olarak ihraç etmek yahut iç piyasada başka amaçla kullanım halinde fiilin suç olarak kabulünün mümkün olmadığı yönündeki yukarıdaki içtihat doğrultusunda ihraç amaçlı olduğunda tereddüt olmayan ürünün hem suç tarihi hem de 30/04/2021 sonrası eklenen hali ile 5607 Sayılı Yasa'nın 3/12 maddesi kapsamına girmediği,

-Mahkemece sanıkların hacim itibariyle %96,5'e özel olarak çıkartılmadığı, bu nedenle fiillerinin bu kast altında gerçekleştiği gerekçesiyle ceza tayin edilmiş ise de; sanıkların olay öncesi EPDK'dan aldıkları yazı ve mahkemeye gönderilen yazı itibariyle sanıklarda ele geçen 3826 00 10 00 19 GTİP kodlu ürünlerin %94,6 ve %95,8 olarak hacim bakımından yame içermesi, EPDK'nın 09/12/2016 tarihli kurul kararında ise 3826 00 10 00 11 GTİP kodlu ürünü %96,5 ve üzerinde hacim bakımından yame içermesi şartının aranması, iç piyasaya sürme yerine ihraç amaçlı yapılması nedeniyle atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, zira kaçakçılık kanununda; suça konu olan hususun iç piyasada satma, satışa arz etmeye veya diğer davranış modellerini gerçekleştirmeye yönelik olması gerektiği,

Müsadere hususunda ise;

-GTİP tarife farklılığı, kimyasal yoğunluk olarak aranan ölçünün %96,5 ve üzeri yame içermesi gerekmesi, sanıklardaki ele geçen ürünün ise %94,6 ve %95,8 yoğunluk olarak bu sınırların altında kalması nedeniyle kimyasal olarak biyodizel olarak kabulü mümkün olmayan ve ihracata yönelik olarak yapılan işlemde suç unsurunun bulunmadığı, suç tarihi itibariyle iç piyasadaki arz olgusunun gerçekleşmemesinden kaynaklı bizatihi bulundurulmasının da suç teşkil etmediği, ancak ihracat amaçlı olması nedeniyle iç piyasaya sürülmesinin de mümkün olamayacağı,

Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde; yerel mahkemece atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığından bahisle sanıkların CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince ayrı ayrı beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine dair karar verilmesi ve bizatihi bulundurulması suç teşkil etmeyen eşyanın amacına aykırı şekilde müsaderesine karar verilmesi," hukuka aykırı bulunmuş ve sanıkların atılı suçtan beraatleri ile suça konu eşyanın iadesine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Sanıklar ... ve ...'in Su Yağ Kimya...Ltd. Şti.'nin yetkilisi, sanık ...'ın ise aynı şirketin işletme müdürü olduğu, suç tarihi olan dava konusu eşyaların yurt dışı edilmesi için düzenlenen 19.09.2019 tarihli gümrük çıkış beyannamesinin (ihracat) tescil edildiği tarih itibarıyla toplamda 1.800.000,00 kg net ağırlığındaki ticari tanımı soapstock parçalanmasıyla elde edilmiş ham yağ asidi metil esteri olan eşyanın Su Yağ Kimya...Ltd.Şti tarafından

İspanya/Barcelona'da mukim CARGILL S.L.U. firmasına gönderilmesi için anlaşıldığı, bu kapsamda dosyada mevcut 19.09.2019 tarihli CARGILL firması adına 1.620.000,00 Euro bedelli faturanın düzenlenildiği, faturada yer alan eşya ile beyanname muhteviyatı eşyanın cins, miktar ve değeri bakımından aynı oldukları, ancak söz konusu ihracat muhteviyatı eşyanın beyan edildiği üzere soapstock parçalanmasıyla elde edilmiş ham yağ asidi metil esteri değil, biodizel olduğu ve bitkisel atık yağlardan yasa dışı yollardan üretilen akaryakıtın satıldığına dair istihbari bilgi edinildiği, bunun üzerine soruşturmaya başlanıldığı tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

2.Öncelikle sanıklar hakkında 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesi gereği usulüne uygun alınan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına dair kararlar uyarınca suç tarihinden önce sanıkların yetkilisi oldukları Su Yağ Kimya...Ltd.Şti.'nin ticari faaliyetlerine ilişkin bilgilerin elde edildiği ve ardından 19.09.2019 tarihinde hakkında beraat kararı verilen temyiz dışı sanık ... ...'in sevk ve idaresindeki 42 ... 001 - 42 ... 246 plaka sayılı çekici cinsi aracın kolluk tarafından uygulama noktasında durdurulduğu, sanığın kendisine ne taşıdığının sorulmasının akabinde tankerin ... ve içerisinde yağ olduğunu beyan etmesi üzerine tanker kısmında bulunan üründen 4 şişe numune alındığı, kesafet (yoğunluk) ölçümünün biodizel standartlarına uyduğu tespit edildiğinden yapılan ulusal marker ölçümünde marker seviyesinin geçersiz çıktığı, ardından Cumhuriyet savcısının talimatıyla tankerde yer alan 28.440 kg ürüne el konulduğu belirlenmiştir. Tanker sürücüsü temyiz dışı sanık ...'in suça konu ürünü Su Yağ kimya... isimli fabrikadan yüklediğini beyan etmesi nedeniyle, aynı gün anılan fabrikaya giden kolluk güçlerinin 27 YL 288 - 27 SY 589 plakalı ve 41 B 6650 - 39 NT 993 plaka sayılı tankerlerin fabrikadan kısa aralıklarla çıkış yaptıktan sonra Malkara ... kara yolunda bulunan ... Bitkisel Yağ San...A.Ş. olarak faaliyet gösteren tesise girdikleri, 27 YL 288 plaka sayılı tankerin dolum yaptıktan sonra fabrikadan çıktığı ve Su Yağ Kimya...firmasının tesisine gittiği, 41 B 6650 plakalı tankerin ise ......A.Ş.'ye ait fabrikadan ayrıldıktan bir süre sonra geri dönüş yaparak tekrar ......AŞ.'ye ait fabrikaya girdiği ve buradaki görevlilerce tankerdeki ürünün fabrikanın içindeki tanka boşaltıldığının görüldüğü anlaşılmıştır.

3.Bunun üzerine ... ve Malkara Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından verilen gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamındaki arama kararlarına istinaden Su Yağ Kimya...Ltd.Şti.'ye ait fabrikada yapılan aramada; fabrika sahasında biodizel yapımında kullanılan 1 adet gliserin tankının bulunduğu, fabrika sahasının arka bahçesinde 1 adet ... beyaz renkli tankın, aynı yerde bulunan 5 ve 6 numaralı mavi renkli tankların da ... olduğu anlaşılmıştır.

4.Yukarıda bahsi geçen ... Bitkisel Yağ...A.Ş. isimli firmaya ait tesiste yapılan aramada ise; sanıkların yetkilisi oldukları Su Yağ Kimya...Ltd. Şti adına kiralanan 2 adet 250 tonluk boş depolama tankı ile 1 adet 850 tonluk yaklaşık olarak 700 ton kimyasal madde ile ... olan tankın ele geçirildiği görülmüştür.

5.Su Yağ Kimya...Ltd. Şti. ve kiralık tankların bulunduğu ......A.Ş.'de yapılan aramalarda bulunan 5 ve 6 numaralı mavi renkli tanklarda toplamda 300.000 litre ürünün bulunduğu ve EPDK görevlisi tarafından alınan numunelerin ilk kesafet aralığının biodizel standartlarına uyduğu, yine beyaz renkli tankta 225.000 lt ürünün bulunduğu, alınan numunenin biodizel standardına uygun kesafet aralığında çıktığı, 1 adet gliserin tankında 20.000 lt biodizel yapımında kullanılan ürünün ele geçirildiği, ......A.Ş.'de yakalanan 850 tonluk depolama tankında ise 700 ton kimyasal maddenin bulunduğu ve

yapılan kesafet ölçümünde biodizel yapımında kullanılan ürün özelliği gösterdiği tespit edilmiştir.

6. a) Olay anında 42 ... 246 - 42 ... 001 plakalı tankerden alınan numunelerin ve her iki fabrikada ele geçirilen ürünlerden alınan numunelerin analiz için TÜBİTAK-MAM'a gönderildiği ve TÜBİTAK-MAM tarafından sunulan 24.09.2019 tarihli analiz raporlarına göre, ürünlerin Yağ Asidi Metil Esterleri (FAME) standardında yer alan sınır değerlere aykırı oldukları, standarda uygun olmayan biodizel özelliği gösterdikleri, ulusal marker seviyelerinin geçersiz olduğu, numunelerin motorlu taşıtlarda akaryakıt olarak kullanılabileceği bildirilmiştir.

b) Ege Üniversitesi Akaryakıt Petrol Analiz Laboratuvarı (EGE-PAL) tarafından düzenlenen 04.12.2019 tarihli rapora göre;

1. Gliserin tankından alınan numunenin %98,7 bitkisel yağ ve baz yağ, %1,3 oranında solvent karışımı olduğu, akaryakıt olarak kullanılabileceği ve kaçak akaryakıt sınıfına girdiği,

2. 700.000 lt ürünün ele geçirildiği tanktan alınan numunenin analizinde, % 98,9 oranında bitkisel yağ ve baz yağ, %1.1 oranında solvent karışımı olduğu, akaryakıt olarak kullanılabileceği ve kaçak akaryakıt sınıfına girdiği,

3. 5 nolu tanktan alınan numunenin % 99 bitkisel yağ ve baz yağ, % 1 oranında solvent karışımı olduğu, kaçak akaryakıt sınıfına girdiği,

4. 6 nolu tanktan alınan numunenin % 98,9 bitkisel yağ ve baz yağ, % 1,1 oranında solvent karışımı olduğu, kaçak akaryakıt sınıfına girdiği,

5. Beyaz renkli tanktan alınan numunenin biodizel parametreleri bakımından "aykırı" olduğu, bu parametrelerin analiz standartlarında verilen "Tekrar Elde Edilebilirlik" kriterlerine göre değerlendirildiğinde sınır değerlere aykırı olduğu, akaryakıt olarak kullanılabileceği,

6. 42 ... 246 - 42 ... 001 plakalı tankerden alınan numunenin ise biodizel parametreleri bakımından "aykırı" olduğu, bu parametrelerin analiz standartlarında verilen "Tekrar Elde Edilebilirlik" kriterlerine göre değerlendirildiğinde sınır değerlere aykırı olduğu, akaryakıt olarak kullanılabileceği belirtilmiştir.

7.ODTÜ Petrol Araştırma Merkezinin (PAL) 25.10.2019 tarih 16069519-770 sayılı yazısına göre;

038730 mühür nolu “yağ asidi metil esterleri içeren sıvı numunenin; ağırlık itibarıyla %96,5 veya daha fazla yağ asiti metil esteri içerenler (YAME/Biyodizel) olmadığı,

038797 mühür nolu “yağ-asidi metil esterleri içeren sıvı” numunenin; ağırlık itibarıyla %96,5 veya daha fazla yağ asiti metil esteri içerenler (YAME/Biyodizel) olmadığı,

038796 mühür nolu “yağ asidi metil esterleri içeren sıvı" numunenin; ağırlık itibarıyla %96,5 veya daha fazla yağ asiti metil esteri içerenler (YAME/Biyodizel) olmadığı,

038706 mühür nolu “yağ asidi metil esterleri içeren sıvı ” numunenin; ağırlık itibarıyla %96,5 veya daha fazla yağ asiti metil esteri içerenler (YAME/Biyodizel) olmadığı,

038778 mühür nolu “yağ asidi metil esterleri içeren sıvı” numunenin; ağırlık itibarıyla %96,5 veya daha fazla yağ asiti metil esteri içerenler (YAME/Biyodizel) olmadığı,

038720 mühür nolu “yağ asidi metil esterleri içeren sıvı ” numunenin; ağırlık itibarıyla %96,5 veya daha fazla yağ asiti metil esteri içerenler (YAME/Biyodizel) olmadığı tespit edilmiştir.

8. Somut olaya uygulanacak yasal düzenlemeler;

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 2 nci maddesinde yer alan akaryakıt tanımı; "Benzin türleri, nafta (hammadde, solvent nafta hariç), gazyağı, jet yakıtı, motorin türleri, fuel-oil türleri ile Kurum

tarafından belirlenen diğer ürünleri," ifade eder.

5607 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin (c) (Ek: 11.04.2013-6455/53 md.) bendine göre akaryakıt; "Benzin, gaz yağı, jet yakıtı, motorin, fuel-oil, sıvılaştırılmış petrol gazları, doğal gaz gibi akaryakıt ürünleri ile akaryakıt yerine kullanılan petrol türevleri ve bunların karışımları ile akaryakıt yerine kullanılan diğer ürünleri" ifade eder.

Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliğinin tanımlar başlıklı 4 üncü maddesine göre akaryakıt; "Benzin türleri, nafta (hammadde, solvent nafta hariç), gazyağı, jet yakıtı, motorin türleri, fuel-oil türleri, biodizel ile sürdürülebilir havacılık yakıtı" olarak tanımlanmıştır.

Petrol Piyasasında Ulusal Marker Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin 5 inci maddesine göre ise ulusal markerin ekleneceği akaryakıt türleri; benzin türleri, nafta (hammadde, solvent nafta hariç), gazyağı, motorin türleri ve biodizel olarak gösterilmiştir.

5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası hükmü; "İlgili kanun hükümlerine göre teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanmak amacıyla ihracat gerçekleşmediği hâlde gerçekleşmiş gibi gösteren ya da gerçekleştirilen ihracata konu malın cins, miktar, evsaf veya fiyatını değişik gösteren kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Beyanname ve eki belgelerde gösterilen ile gerçekte ihraç edilen eşya arasında yüzde onu aşmayan bir fark bulunması hâlinde, sadece 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır."

5607 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasındaki düzenleme ise; "Bu Kanunda tanımlanan suçların, tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde veya yararına olarak işlenmesi halinde, ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur." şeklindedir.

Söz konusu yasal düzenlemelere, yukarıda bahsi geçen tüm delillere, kurumlardan celp edilen yazı cevaplarına, sanıkların savunmalarına ve dosya kapsamına göre somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıklar ... ve ...'in yetkilisi oldukları, sanık ...'ın işletme müdürü olarak çalıştığı Su Yağ Kimya... Ltd.Şti'ye ait fabrikada, kiralık depolama tanklarının bulunduğu ......A.Ş. tesisinde ve yine 19.09.2019 tarihli ihracat beyannamesi kapsamında gemi yoluyla yüklemenin yapılacağı limana gitmekte olan tankerde yapılan aramalarda yaklaşık 1.560.000 lt ürünün ele geçirildiği, olay anında alınan numunelerin yapılan analizinde TÜBİTAK-MAM raporuna göre tüm numunelerin biodizel özelliği gösterdiği, ulusal marker seviyesinin geçersiz çıktığı, Yağ Asidi Metil Esterleri standardında yer alan özelliklere aykırı olduğunun tespit edildiği, keza EGE-PAL tarafından düzenlenen analiz raporuna göre 3 (700.000 lt ürünün ele geçirildiği tank) 5 ve 6 numaralı tanklardan alınan numunelerin içeriğinde solvent bulunduğu, geri kalan eşyanın ise bitkisel yağ ve baz yağ ile karışımlı olduğunun, akaryakıt sınıfına girdiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesi tarafından sanıkların üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle sanıklar hakkında beraat kararı verilmiş ise de;

a) Dava dosyasında bulunan iletişimin tespiti ve kayda alınmasına dair karara istinaden oluşturulan tape kayıtlarından sanık ... ile ... Özdemir isimli şahsın 12.08.2019 tarihli konuşmasında

"biodizel yapıyorsunuz değil mi; yapıyoruz...asit yağdan yapıyoruz" şeklinde, sanık ...'in ... isimli şahıs ile olan konuşmasında; "biz Amerikalılara biodizel yapıyoruz, yani normal bitkisel yağdan, hayvansal yağdan dizel yakıt yapıyoruz, mazot yapıyoruz." şeklinde, sanık ... ile ... Kartal isimli şahıs arasında gerçekleşen 04.08.2019 tarihli konuşmada;

"Cargill ne yapıyor bu yağ asidi ...; biodizel yapıyor abi, Cargill'in buradaki tesisleri yağ asidi yapıyor, bizimkiler...biodizele gidiyor...; ne gönderiyorlar oraya, biodizel...peki biodizel için lisans gerekiyor mu yoksa ester olarak mı nasıl gönderiyor; ester olarak gönderiyorlar, EPDK'dan...izinleri var, sadece ihracata göndereceğiz diye..."şeklinde biodizel üretimine ilişkin açık beyanların bulunduğu,

b)Sanıklar savunmalarında TÜBİTAK-MAM ve EGE PAL tarafından düzenlenen analiz raporlarına itiraz etmişler ve analizlerin yasal düzenlemelere aykırı olduğunu beyan etmiş ise de;

TÜBİTAK-MAM'ın 29.03.2021 tarihli yazısında tüm numunelerin standarda uygun olmayan biodizel özelliği gösterdiğinin bildirildiği, EGE-PAL tarafından düzenlenen rapora göre ise 3, 5 ve 6 nolu tanklar ile gliserin tankının "solvent" içerdiğinin belirtildiği, TÜBİTAK-MAM'ın 13.09.2017 tarihli yazısına göre biodizel tanımına göre reaksiyon sonucunda 3 mol yağ asiti metil esteri ve 1 mol gliserinin elde edileceği, buna karşın Su Yağ Kimya...firmasına ait fabrikada gliserin tankının bulunmasının biodizel üretiminin açık bir göstergesi olduğu, ayrıca EGE-PAL tarafından düzenlenen analiz raporuna göre içerisinde "solvent" karışımının yer almasının ve ......A.Ş.'ye ait tesisten ayrılan ihracat beyannamesi muhteviyatı eşyanın bir kısmını taşıyan 41 ... 6650 plakalı tankerin yoldan dönerek ......A.Ş.'ye ait fabrikaya geri gitmesinin sanıkların suç kastını ortaya koyduğu, bu nedenle ihracata bağlı ürünün beyan edildiği üzere "ham yağ asidi metil esteri de" sayılamayacağı,

c)Gümrük Yönetmeliğinin 196 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince anılan Yönetmeliğin Ek 23'te (38. fasıl Muhtelif kimyasal maddeler (Değişik:RG-2/11/2011-28103) (38.18, 3822., 3822., 3822. hariç) yer alan bir eşyanın kural olarak laboratuvar tahliline tabi olacağının öngörüldüğü, her ne kadar Gümrük Yönetmeliğinin 196 ncı maddesinin ikinci fıkrasında eşyanın muayene ile görevli memura belge kontrolü için gelmesi hâlinde beyanname içeriği eşyanın laboratuvar tahliline gönderilmeyeceği düzenlenmiş ise de; bu durumun ihracatın devamlılığı için GTİP numarasının tespitinin mümkün olması hâlinde söz konusu olabileceği, somut olayda ise EPDK'nın ilgili yazıları gereğince öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın ham yağ asidi metil esteri olarak adlandırılan emtianın 3826 fasıl başlığı ya da alt fasıl olan 3826.00.10.00.11 GTİP numarasına haiz olup olmadığının belirlenmesi olduğu, zira bu durumda yapılacak tahlil sonucu eşyanın 3826.00.10.00.19 ya da diğer alt fasıl olan 3826.00.90.00.00 (diğerleri) GTİP numarasına göre ihracının yapılabileceğinin belirlenmesi hâlinde eşyanın akaryakıt sınıfına girmeyeceği, ulusal markera tabi olmayacağı ve ihracı için herhangi bir iznin de gerekmediği, aksi durumda ise 3826-3826.00.10.00.11 GTİP numarası altında mutlaka gerekli izinlerin ve üretimi için biodizel lisansının bulunması gerektiği, somut olaya bakıldığında suça konu eşyanın 19.09.2019 tarihli ihracat beyannamesine bağlandığı, söz konusu beyanname muhteviyatı eşyanın ham yağ asidi metil esteri olarak beyan edilmiş olmasına karşın olay akabinde alınan analiz raporlarına göre eşyanın 3826 GTİP numaralı biodizel ve bunların karışımları ya da alt fasılda yer alan 3826.00.10.00.11 GTİP numarası üzerinden beyan edilmesi gerektiği, bu halde Su Yağ ve Kimya... firmasının EPDK'nın 22.10.2019 tarihli yazısına göre ihraç etmeye çalıştığı ürün biodizel özelliği gösterdiğinden dolayı ulusal markera tabi olacağı, kaldı ki ham yağ asidi metil ester olarak beyan edilen eşyanın yapılan analizinde standartlara aykırı ve solvent içerdiği bildirildiğinden bu haliyle

ihracının da beyana aykırılık teşkil edeceği ve 3826.00.10.00.19 GTİP numaralı ürünü temsil etmeyeceği,

d)5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre ilgili kanun hükümlerine göre teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanmak amacıyla...gerçekleştirilen ihracata konu malın cins, miktar, evsaf veya fiyatının değişik gösterilmesi hâlinde ve failin kastının en baştan itibaren kaçakçılık olduğu durumlarda ihracat kaçakçılığı suçunun oluştuğunun kabulü gerekir. Yukarıda detaylı olarak anlatılan somut olaya, analiz raporlarına göre sanıklar ..., ... ve ...'ın en baştan itibaren biodizel üretimi için lisansa sahip olmadıkları halde EPDK'dan eşyanın GTİP numarası 3826.00.10.00.19 olan ürün için izin aldıklarını belirterek ihracat yapmak istedikleri, bu kapsamda 19.09.2019 tarihli gümrük çıkış beyannamesinin düzenlenerek tescil edildiği, ... limanına gitmekte olan 28.440 lt ihraç ürününün Malkara uygulama noktasında durdurulan 42 ... 001 - 42 ... 246 plaka sayılı çekicide yakalandığı, geri kalan ürünleri taşıyan çekicilerin ise yoldan geri döndürülerek fabrikadaki tanklara tekrar boşaltım yaparken görüldüğü, sanıkların yetkilisi oldukları Su Yağ Kimya...Ltd.Şti.'nin fabrikasında ve yine kiralık depolama tanklarının bulunduğu ......A.Ş.'ye ait tesiste yapılan aramalarda biodizel yapımında kullanılan %18 gliserin ihtiva eden ancak içerisinde EGE-PAL raporuna göre "solvent karışımının" da bulunduğu gliserin tankının, 700.000 lt "bitkisel yağ, baz yağ ve solvent karışımlı" ürün, yine 5 ve 6 numaralı tanklar ile beyaz renkli tankta TÜBİTAK-MAM raporuna göre yağ asidi metil esteri standartlarına aykırı, biodizel özelliği gösteren akaryakıt tanımına uygun eşyanın ele geçirildiği anlaşılmakla; 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 188 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bir ihracat beyannamesinin söz konusu olduğu durumlarda gümrük yükümlülüğünün beyannamenin tescili tarihinde başlayacağı, buna göre sanıkların eylemlerinin, Gümrük İdaresine vererek tescilini yaptırdıkları 19.09.2019 tarihli ihracat beyannamesine konu eşyanın cinsinin ve evsafının "ham yağ asidi metil esteri" olarak farklı gösterilmesi, ihracat kaçakçılığı suçunu oluşturduğu, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasında hüküm altına alındığı üzere gümrüğe ibraz edilen belgelerde ihraç konusu eşyanın cins ve evsafının değişik gösterilmesi hâlinde suçun icrai hareketlerine başlanıldığı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Risk Yönetimi ve Kontrol Genel Müdürlüğünün 201713 sayılı Genelgesine göre gümrük beyannamesinin tescili anından (11:14) önce muayene sahasına getirilmesi gereken suça konu eşyanın yakalama saati dikkate alındığında beyanname tescilinden sonra çıkış limanına sevk edildiğinin anlaşılması, sanıkların yetkilisi oldukları şirket tarafından ilgili kanunlarda öngörülen teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanma amacının henüz gerçekleşmemesinin Yargıtay 7. Ceza Dairesinin uygulamaya yerleşik içtihatlarına göre suçun unsurlarının oluşumunu etkilemeyeceği, zira Dairemizin 02.11.2020 tarihli ve 2020/2694 Esas, 2020/15340 Karar sayılı ilâmında da açıkça belirtildiği üzere sanıkların beyanname düzenleyerek idareye vermeleri ve beyannamenin tescilinin, atılı suçun icra hareketini oluşturduğu, ancak atılı kaçakçılık suçunun tamamlanması için öngörülen haksız çıkar elde edilemediği için eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasında düzenlenen "Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiiller, teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, tamamlanmış suç gibi cezalandırılır." hükmü gereğince sanıkların kaçakçılık eyleminin tamamlanmış olduğu cihetle sanıkların 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ilk derece mahkemesince kurulan mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak sanıkların üzerine yüklenen suçunun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

5607 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince kaçakçılık suçunun Su Yağ Kimya...Ltd. Şti'nin faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğinin, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunması hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suça konu eşyanın müsadere talebi yönünden ise 19.09.2019 tarihli gümrük çıkış beyannamesi muhteviyatı 1.560.000 lt eşyanın dava dosyasında mevcut analiz raporlarına göre standarda aykırı olduğu anlaşılmakla müsaderesi yerine yazılı şekilde Kanuni olmayan gerekçe ile iadesine karar verilmesi,

Kabule göre ise; suçun unsurlarının oluşmadığı şeklindeki gerekçeye rağmen eşyanın tasfiye edilmesi hâlinde 5607 sayılı Kanun'un ancak kaçak olduğu sabit olan, el konulmuş, kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşya hakkında uygulanabilecek 16 ncı maddesine istinaden tasfiyeye hükmolunarak çelişki yaratılması isabetsiz görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesinin, 17.04.2023 tarihli ve 2023/964 Esas, 2023/1403 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.12.2023 tarihinde karar verildi.