Esas No: 2012/15542
Karar No: 2013/4718
Karar Tarihi: 07.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/15542 E.  ,  2013/4718 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili davacının davalı işyerinde 05.03.1999 tarihinden itibaren teknisyen olarak görev yaptığını, davalı tarafından noter kanalı ile ihtarname çekilerek iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II md.sine dayandırılarak iş sözleşmesinin sonlandırıldığını, davalı tarafından düzenlenen fesih ihbarında fesih sebebi olarak belirtilen 25/II(g) bendinin devamsızlık sebebiyle haklı feshi düzenlemekte olduğunu, davacının bu maddeye dayandırılabilecek bir devamsızlığının olmadığını, fesih bildiriminde bildirilen diğer nedenlerin doğru olmadığını, bu sebeplerle 1.000,00 TL kıdem, 2.320,00 TL ihbar tazminatı, 500,00 TL fazla mesai, 500,00 TL yıllık izin, 250,00 TL genel tatil, 121,00 TL onsekiz günlük maaş bakiyesinin faiziyle tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının davalı işyerinden ayrılmak istediğini, davalının kendisi ayrıldığında tazminat alamayacağını bildiğinden işten attırmak için türlü yollara başvurduğunu işten ayrılmak istediğini yerine eleman alınmasını söylediğini eleman alınınca vazgeçtiğini davacı hakkında 18.02.2009, 09.03.2009 ve 06.06.2009 tarihlerinde tutanaklar tutulduğunu, ücretinin asgari ücret olduğunu, fazla mesai yapmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece on yılı aşan hizmeti bulunan bir işçinin tazminat hakkından vazgeçecek şekilde davranmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, işçi lehine yorum ilkesi de dikkate alınarak ücret alacağı bulunan davacının eylemli ve haklı olarak iş sözleşmesini feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı davalı vekilinin zamanaşımı itirazı sebebiyle alınan ek rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 319. madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319’uncu maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Somut olayda davalı vekili cevap dilekçesinde ve yargılamanın ilerleyen aşamalarında zamanaşımı def'ini ileri sürmemiştir. Ayrıca ıslah dilekçesi 31.10.2011 tarihinde davalı vekiline tebliğ edilmiş bu dilekçeye itirazlarını ve zamanaşımı ile ilgili def'isini 20.12.2011 tarihli dilekçede ileri sürmüştür. Davacı vekili süresinde ileri sürülmeyen zamanaşımı def'ini kabul etmediklerini beyan etmiştir. Davacı vekili bu itirazı ile davalının savunmasını genişletmesine muvafakat etmemiştir. Davalı vekilinin zamanaşımı def'ini ileri sürmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki bir tarihtir. Dolayısıyla olayda uygulanacak kanun da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunudur. Davacı vekilinin savunmayı genişletmeye açıkça muvafakatı olmadığını bildirdiği nazara alındığında zamanaşımı def'inin mahkemece dinlenmemesi gerekir. Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Açıklanan sebeplerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.