Esas No: 2016/4596
Karar No: 2018/694
Karar Tarihi: 19.02.2018

**1. Ceza Dairesi         2016/4596 E.  ,  2018/694 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürme

HÜKÜM : TCK'nun 81, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’ın maktul ...’a yönelik kasten öldürme suçunun sübutu kabul edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin duruşmalı incelemede ve temyiz dilekçesinde belirtilen ve yasal savunma hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1) Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, maktul ve sanığın akraba ve aynı zamanda alt üst komşu oldukları, aralarında daha önceden ortak oldukları arsanın icra yoluyla sanık tarafından alınmasından ötürü husumet bulunduğu, olay günü evine su gitmemesinden ötürü su deposunu tamir etmeye giden sanığın yanına maktulün geldiği ve sanığa "seni buraya sermenin zamanı geldi de geçiyor" diyerek üst kattaki evine çıktığı, sanığın da depo dışındaki traktöründe bulunan av tüfeğini alarak çalışmaya devam ettiği, bir süre sonra maktulün bir elinde fener bir elinde tabanca olduğu halde geldiği, sanığın vaziyet aldığı, bu arada garaj kapısını kapatmaya çalışan maktule karşı, saklandığı yerden çıkarak tüfekle önce boşa, sonra da hedef gözeterek ateş ettiği, ardından yere düşen maktule elinde bulundurduğu tüfeğin dipçik kısmıyla vurarak onu darp ettiği ve maktulün aldığı ateşli silah yaralanması sonucu hayatını kaybettiği olayda;

Maktulden sanığa yönelen söz ve davranışların ulaştığı boyut dikkate alındığında, haksız tahrik nedeniyle 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nun 29. maddesi uyarınca makul oranda haksız tahrik indirimi yapılması gerektiği gözetilmeden, oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu asgari hadden indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

2) 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 19.02.2018 gününde Üye ...’in karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

TCK.nun 27. maddesinde düzenlenen meşru müdafaada kasıt olmaksızın sınırın aşılmasında yasa koyucu öncelikle olayda TCK.nun 25. maddesinde düzenlenen meşru müdafaa halinin varlığını aramakta ve yine bu şartlar mevcut olmasına rağmen failin maruz kaldığı saldırının kendisini içine düşürdüğü heyecan, korku veya telaşın etkisi ile hareket edip suç işlemesi durumunda sanığın TCK.nun 27/1. maddesindeki yasal korumadan faydalanabileceğini, aksine maruz kalınan saldırının defedilmesinden çok kin duygusunu tatmine yönelik hareket eden sanığın yasadaki korumadan faydalanamayıp ancak TCK.nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik indiriminden faydalanabileceğini kabul etmiştir. (CGK 28/05/2013, 2012/1-1286-2013/264).

Olayda sanık ve maktul dışında üçüncü bir kişi bulunmadığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği hayatın olağan akışına, olayın oluş şekline maddi delillere uygun olmak şartı ile sanık savunmalarına itibar etmek gerekmiştir.

Somut olayımızda sanık ..., maktul ...'in ablası ile evli, eniştesi ve amca oğlu olup aynı aile apartmanında altlı üstlü oturmakta, miras nedeniyle yaklaşık 5 yıldan beri aralarındaki anlaşmazlıklardan dolayı konuşmamaktadırlar. Olay günü sanık evinde su akmaması nedeniyle ortak alan olan apartmanın altındaki depo bölümünde kendi su deposunu tamirle uğraşırken depo kapısının açık olduğunu gören maktul depoya girmiş ve sanığı görünce sinkaflı küfürlerle sanığın orda ne yaptığını sorup, su deposunun tamirini yaptığını söyleyen sanığa hitaben “bekle geliyorum seni yere serme zamanı geldi” diyerek sinirle evine çıkmıştır.

Maktulün silahı bulunduğunu ve kendine zarar verebileceğini düşünen sanık o sırada evin önünde bulunan traktöründeki av tüfeğini alarak yanına getirmiş ve tamiratlarına devam etmiştir.

Sanık, aksi ispat edilemeyen savunmalarına ve dosya kapsamındaki bu savunmayı destekleyen maddi bulgulara göre tamirat yapmaya devam ederken maktul elinde tabanca ile deponun tek giriş kapısından sanığa küfür ederek içeri girmiş, bu arada tabancanın mekanizmasını kurmuş ve bu sesi duyan sanık hayatından endişe ederek oradaki kolonun arkasına geçerek kendini koruma kastı ile av tüfeği ile bir el havaya ateş etmiştir. Olay mahallinde bulunan sanığa ait tüfekte iki adet boş kartuş ele geçirilmiştir. Maktulün bir elinde tabanca ile diğer elinde de el feneri olduğu halde sanığın üzerine yürümeye devam etmesi ve ateş etmeye çalışması üzerine sanık yakın mesafeden maktulün sol koluna toplu saçma isabet edecek şekilde sıkarak maktulü etkisiz hale getirmiş ve yere düşen maktulün kafasına tüfeğin dipçik kısmı ile vurarak tabanca ile kendisine ateş etmeye çalışmasını engellemiştir.

Olaydan sonra olay mahallinde maktule ait olduğu anlaşılan bir adet el feneri ile bir adet ateş etmek üzere kurulmuş vaziyette tabanca ele geçmiş yapılan kriminal inceleme sonucu tabancanın 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak silahlardan olduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki deliller dikkate alındığında maktulün kızı olan tanık ... beyanlarında; babam yatak odasından bir elinde tabanca ve el feneri olduğu halde dışarı çıktı annem nereye gidiyorsun deyince annemi itekleyerek “bırakın şuna dünyayı dar edeyim diye sözler söyleyerek aşağı indi bu sözleri o sırada garajda olan dayıma söylediğini anlamıştık, zira dayım o sırada garajda idi silah sesi duyunca aşağı indiğimizde dayımın ... ağabeyime “arabayı çıkarta şunu hastaneye götür” diyordu bende dayıma kızdığımda “ben onu vurmasam o beni vuracaktı” şeklinde sözler söylemişti dediği görülmüştür.

Olayı TCK.nun 25. madde kapsamında değerlendirmeye aldığımızda 5 yıldan beri aralarında husumet olan maktule karşı sanığın “seni yere serme zamanı geldi” diyerek maktulü tehdit ederek evine çıktığı ve sanığın bulunduğu depoya bir elinde tabanca bir elinde el lambası ile tekrar geldiği sanığın gelecek saldırıyı tahmin etmesi nedeniyle bu arada traktöründen yanına aldığı tüfekle önce havaya 1 el sıktığı, sanığın maktule doğru ilerlemesi ve tabancanın mekanizmasının kurması üzerine karanlık ortamda bulunan sanığın olay nedeniyle oluşan korku, heyecan ve telaş ile bu kez maktulün koluna gelecek şekilde sıktığı sabittir.

Mahkeme heyetince meteoroloji birimlerinden alınan bilgi gereğince olay anı ile aynı şartlarda gece saat 23:30 sıralarında olay mahallinde tatbiki keşifte yapılan gözlem sırasında olay mahallinin giriş katta bulunan bir garaj olduğu, üzerinde iki katlı betonarme bir bina bulunduğu, demir sürgülü kapının içinde herhangi bir aydınlatmanın olmadığı, dışarıdaki sokak aydınlatmalarının 15 metre uzakta ve çaprazda kaldığı, garajın karanlık olup ışık olmadığı belirlenmiştir.

Maktulün olayda kullandığı silahın tabanca oluşu, ortamın loş bir ortam olması, sanığın maktulün tabancayla depoya geldiğini ve tabancayı kurduğunu anlaması karşısında ilk atışı doğrudan maktule yapmayıp havaya sıkması sanığın öldürme kastıyla hareket etmediğini göstermektedir.

Dosyada bulunan otopsi raporundan maktulün ölüm nedeninin ateşli silah yaralanmasına bağlı iç organ, büyük damar yaralanması sonucu oluşan iç ve dış kanamadan kaynaklandığı maktulün alın ve burun bölgesinde sıyrıklar, sol göz kapağında ekimoz, göğüs sağ kısım ile sol ön kolda sıyrıklar olduğu belirlenmiştir.

Her ne kadar yerel mahkeme sanığın yaralanarak yere düşen maktulün kafa kısmına dipçikle vurmasının sanığın öldürme kastını gösterdiğini kabul etmiş ise de dosyadaki otopsi tutanağından bu yaralanmaların kemik kırığı oluşturmayan ve nitelikli olmayan yaralar olup ölümün oluşmasına etkisinin bulunmadığı değerlendirilerek mahkemenin sanığın öldürme kastının böylece gösterdiği yönündeki kanaatine iştirak olunmamıştır.

Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde maktulden sanığa yönelen saldırı nedeniyle TCK.nun 25. maddesinde ön görülen meşru müdafaanın tüm şartlarının oluştuğu ancak TCK.nun 27/1. maddesinde belirtildiği şekilde sanığın olayın oluş yeri, zamanı, sanık ile arasındaki uzun zamandır mevcut husumetin varlığı ve boyutu, olayın başında sanığın maktul tarafından ölümle tehdit edilmesi nedenleriyle haklı bir korku ve paniğe kapılarak önce havaya uyarı amaçlı, maktulün saldırısını devam ettirmesi üzerine de, bu kez de maktulün sol omuzuna bir el tüfekle ateş ettiği ve bu olayda ölmüştür.

Meşru müdafaada sanığa haksız saldırıya karşı kaçma yükümlülüğü, yasa koyucu tarafından yüklenmemiştir. Tüm dosya kapsamından sanığın TCK.nun 25. maddesindeki meşru müdafa sınırını heyecan ve korku, panik etkisi ile taksirle aştığı anlaşıldığından sanığa TCK.nun 27/1. maddesi gereği meşru müdafa da sınırın aşılması suretiyle adam öldürmeden ceza verilmesi gerekir iken, tahrik altında adam öldürme suçundan cezalandırılmasına dair Dairenin çoğunluk görüşüne muhalifim.

19/02/2018 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'un huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ...'ın yokluğunda 22/02/2018 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.