Esas No: 2012/16438
Karar No: 2013/5441
Karar Tarihi: 15.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/16438 E.  ,  2013/5441 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence 17.08.2010 tarihinde feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini ancak talep edilmesine rağmen fazla çalışma genel tatil ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma, genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının tazminatlarının bankaya ödendiğini, fazla çalışmanın bir kaçkere yapıldığı durumda ertesi gün işe geç başlandığını, yılın her günü fazla çalışma yapılmasının akla aykırı olduğunu, davacının görevinin mikser operatörü olduğunu, kış aylarında inşaat işlerinin durduğunu, fazla çalışma yapıldığı takdirde bordrolara yansıtıldığını ekonomik krizde fazla çalışma yapılmasına imkan bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla çalışma yaptığı genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davalı işveren yapılan işin inşaat işi olması sebebi ile mevsim şartlarına göre çalışma yapıldığını kış aylarında inşaat işinin durduğunu ileri sürmektedir. Davacının mikser şoförü olarak çalıştığı uyuşmazlık dışıdır. Davalı tanığı "kışın işlerin hafiflediğini, neredeyse yılın iki ayı işyerinde hiç çalışmadıklarını", davacı tanıkları ise kışın yoğun kar yağdığında çalışmadıklarını beyan etmiştir. Dosya içinde bulunan itirazı kayıt konulmayan bir kısmı imzalı ücret bordrolarında yaz aylarında 15-30 saat arası fazla mesai tahakkuku bulunmakta, kış aylarında ise ise tahakkuk bulunmamaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yaz-kış ayrımı yapılmaksızın, davacının günde 10,5 saat mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacının yaptığı işe göre yaz sezonu ve kış sezonu aynı şekilde çalışmasının mümkün olmadığı nazara alındığında tanık beyanları, imzalı bordroların dikkate alınmaması ve fazla çalışma ücretinin yaz-kış ayrımı yapılmaksızın belirlenmesi hatalı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.