Esas No: 2022/6826
Karar No: 2022/14124
Karar Tarihi: 08.11.2022

**4. Hukuk Dairesi         2022/6826 E.  ,  2022/14124 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davacı vekilinin itirazının kabulüne, davalı vekilinin itirazının reddi ile davanın kabulüne dair verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, 08.09.2014 tarihinde meydana gelen çift taraflı kazada araç sürücüsü davacı ...’ın yaralandığını ve malul kaldığını, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 15.000,00 TL sürekli iş göremezlik zararının temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile tahsilini talep etmiş, ıslahla talebini 55.478,93 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

...’nce; davanın kısmen kabulüne, hesaplanan tazminattan %20 müterafik kusur indirimi yapılarak 44.383,14 TL’nin 27.02.2019 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, karara davalı vekili ve davacı vekilinin itirazı üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davacı itirazının kabulü ile davanın kabulüne, 55.478,93 TL sürekli iş göremezlik zararının 27.02.2019 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline, davalı itirazının reddine karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, ... kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin motosiklette sürücü iken gerçekleşen kazada yaralanarak malul kaldığını açıklayıp maddi tazminat talebinde bulunmuş, davalı vekili, davacı ...’ın meydana gelen kazada müterafik kusurunun bulunduğunu savunarak tazminattan indirim yapılmasını talep etmiş, Uyuşmazlık Hakem Heyetince müterafik kusurun varlığı kabul edilerek hesaplanan tazminattan %20 indirim yapılarak karar verilmiş, davacı vekilinin itirazı üzerine İtiraz Hakem Heyetince müterafik kusur olmadığı kabul edilerek davacı vekilinin itirazı kabul edilmiştir.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdur/desteğin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK'nın 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir defi olmadığından bu yönde bir savunma olmasa dahi resen araştırılması ve tartışılması gerekmektedir.

Davacı motosiklette sürücü iken gerçekleşen kazada kafasından yaralanmış, kaza sonrasında düzenlenen kaza tespit tutanağında kaskın takılı olup olmadığı “belirsiz” olarak işaretlenmiştir. KTÜ Adli Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Adli Kurul’un 27.12.2019 tarihli raporuna göre davacının kafatası kenarının ve kafatası çıtasının birleştiği yerde 4 cm kesi, sağ temporal bölgede skar oluşmuş ve %4,2 oranında maluliyeti meydana gelmiştir. Buna göre tazminata karar verilirken Karayolları Trafik Kanunu (KTK), Karayolları Trafik Yönetmelik hükümleri ve aracın özelliğine göre davacının kaza sonucu meydana gelen yaralanmasının niteliği dikkate alındığında müterafik kusurunun varlığı kabul edilerek Dairenin uygulamaları da dikkate alınarak TBK’nin 52. maddesi uyarınca tazminattan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

3-İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği göz önüne alınarak hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, (hesaplanan miktar maktu vekalet ücretinin altında kaldığı takdirde AAÜT'nin 17. maddesi gereğince karar yılındaki maktu vekalet ücretine hükmedilmesi) gerekirken yazılı şekilde tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle de davalı lehine bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile ... kararının BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 08.11.2022 gününde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Kaza tespit tutanağında davalıya zorunlu trafik sigortalı aracın sürücüsünün 2918 sayılı KTK’nın 53/1-b maddesindeki kuralı ihlal ettiği, tescilsiz motosiklet sürücüsü olan davacının ise aynı kanunun 52/1-a maddesini ihlal ettiği belirtilmiştir. Uyuşmazlık Hakem Heyetince hükme esas alınan 29.05.2020 tarihli adli trafik bilirkişisinden aldırılan bilirkişi raporunda ise davalıya zorunlu trafik sigortalı aracın sürücüsü 2918 sayılı KTK’nın 47/1-d, 67/a ve 84/j maddelerini ihlalden %100 oranında kusurlu, davacı sürücü ise kusursuz bulunmuş, İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin kusura yönelik itirazları reddedilmiştir. Eksik inceleme ile karar verilemez. Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince; kaza tespit tutanağı ile bilirkişi raporu arasında meydana gelen çelişkilerin giderilmesi için makine mühendisi bilirkişiden ayrıntılı, gerekçeli ve denetime açık rapor alınarak sonuca göre karar verilmesi için de kararın bozulması kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun davalının bu yöndeki temyiz itirazının reddedilmesi kararına katılmıyorum.