Esas No: 2020/4685
Karar No: 2022/9064
Karar Tarihi: 28.04.2022

**7. Ceza Dairesi         2020/4685 E.  ,  2022/9064 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat, sanık ... hakkında hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Katılan ... İdaresi vekili ve o yer Cumhuriyet Savcısının münhasıran sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz taleplerine göre yapılan incelemede;

Suça konu iş yerinde kaçak sigara satıldığı ihbarı sonrasında görevlilerce yapılan araştırmada, iş yerinden tütün mamulü satın alarak müşterilerin çıktığı ve açık vaziyette tütün mamulleri görülmüş olup tütüncü olarak faaliyet gösteren iş yerinde usulüne uygun olarak alınan yazılı arama emri üzerine iş yerindeki muhtelif yerlerden kaçak sigara ve makaron ele geçirildiği gibi başka sigara olup olmadığının sorulması üzerine sanık ...'nun hür iradesiyle kendi kullanımında olan aracındaki kaçak sigaraları da görevlilere teslim etmesi, toplamda 317 paket kaçak sigara ve 101 kutu makaron ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda;

Her ne kadar sanık ... iş yerinde emaneten durduğunu, kaçak sigaralarla ilgisi olmadığını savunmuş ise de, arama tutanağına göre sanığın arama için gelindiğinde iş yerinde olduğu, memurları karşıladığı ve iş yeri sahibi olarak tutanak altında imzası bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmeyerek sanığın mahkumiyeti yönünde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraatine hükmedilmesi;

Yasaya aykırı, katılan ... İdaresi vekili ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

II-Sanık ...'un hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyizine göre yapılan incelemede;

1-Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümlesi delaletiyle anılan Yasanın 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra, aynı Yasanın 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden denetime imkan vermeyecek şekilde doğrudan aynı Yasanın 3/5-10. maddeleri yazılarak 3 yıl hapis ve 6 gün adli para cezasına hükmedilmesi,

2-Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

3-İddianamede sanığın, 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi uyarınca cezalandırılması talep edildiği halde, CMK'nun 226. maddesine aykırı olarak ek savunma hakkı tanınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

4-Hüküm fıkrasında sanığın, 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin atfıyla 3/5-10. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karşın hükmün gerekçesinde 5607 sayılı Kanunun 3/18.maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiğinin belirtilmesi suretiyle hüküm ile gerekçe arasında çelişki ve karışıklık yaratılması,

5-Sanık hakkında takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

6-Doğrudan verilen adli para cezasının bir gün karşılığının belirlenmesi sırasında TCK'nun 52/2. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 52. maddesine atıf yapılmak suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

7-24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

8-Suça konu kaçak eşyaların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi delaleti ile TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde TCK'nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28/04/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.