Esas No: 2016/12321
Karar No: 2019/4370
Karar Tarihi: 14.05.2019

**14. Hukuk Dairesi         2016/12321 E.  ,  2019/4370 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 10.07.2014 gününde verilen dilekçe ile komşuluk hukukuna dayalı elatmanın önlenmesi ve kal talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 28.04.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, komşuluk hukukuna dayalı el atmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.

Davacı vekili; davacının ½ pay sahibi olduğu 102 parsel sayılı taşınmaza komşu 104 ve 105 parsel sayılı taşınmazlarda tarım faaliyetlerini sürdüren davalı ... tarafından dikilen kavak ağaçlarının davacının arazisine vermiş olduğu zararın 2014/66 D.iş sayılı dosyada tespit edildiğini, ancak yapılan tespite rağmen davalının ağaçları kesmediğini, müdahalenin devam ettiğini beyanla el atmanın önlenmesi ve taşınmazın eski hale getirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, kavak ağaçlarını davacının babasının rızası ile diktiğini, kavak ağaçlarının 1,5-2 metre içeride kaldığını, davacıya zararı olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, tespit dosyasında hazırlanan bilirkişi raporuna göre kavak ağaçlarının davacının malik olduğu taşınmaza kesilmeden önce zarar verdiği gibi kesildikten sonra da kalan köklerinin tam kurumamış olması nedeniyle zarar vermeye devam ettiği gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının 1/2 hisse ile maliki olduğu, 102 parsel sayılı taşınmaza bitişik 104 parsel ve 105 parsel sayılı taşınmazlar üzerindeki 21/03/2016 tarihli fen bilirkişi raporunda kırmızıya boyalı 351 m2'lik alan içinde kalan kavak ağacı köklerinin kal’ine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nin "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise, davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.

Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; 29.03.2016 havale tarihli bilirkişi raporuna göre taşınmazlar arasında kesilmiş durumda 164 adet kavak ağacı kökü bulunduğu, yaş halkalarından ağaçların 25-30 yaşında olduğu, bu yaştaki ağaçların da 35-40 metre uzunluğunda olacağı, davalının söz konusu kavak ağaçlarını Eylül ayında kestiği, daha sonra köklerin kuruması için yabancı ot ilacı ve tuz kullandığı, köklerin yan kısmından gelen sürgünlerin ot ilacının etkisiyle kuruduğu, ancak 25-30 yaşındaki kavak ağacı derine kök attığından kullanılan ot ilacının köklere kadar etki göstermeyeceği, köklerin yan kabukları sökülerek yapılan incelemede köklerde hala canlılık belirtisi olduğu ileride kenar kısımlarından tekrar sürgün vereceği, köklerin kaldırılmasının daha sağlıklı olacağı belirtilmiş, mahkemece kurulan hükümde bu rapor gözetilerek kal kararı verildiği anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan ilkelere aykırı olarak muhtemel zarar nedeniyle kavak ağacı köklerinin kal’ine ilişkin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Öte yandan keşif tarihinde ağaçların kesildiği anlaşıldığından davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.