Esas No: 2016/15921
Karar No: 2018/9307
Karar Tarihi: 11.10.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/15921 E.  ,  2018/9307 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki hizmet akdinden kaynaklanan alacak davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı ... yanında 01/10/2006 yılından iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmeden feshedildiği 30/09/2011 tarihine kadar hizmetli olarak çalıştığını, en son net ücretinin 1.200,00 TL olduğunu, iş yerinde çalışma süresi 08:30-18:00 olmasına rağmen davalının misafiri olduğunda 22:00’ye kadar çalışmaya devam ettiğini, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil alacağının ve kullandırılmayan yıllık izin alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ve asgari geçim indiriminin, kıdem ve ihbar tazminatı için en yüksek banka mevduat faizi, diğer alacaklarının yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını, taraflar arasında belli şartları taşıyan iş sözleşmesinin olmadığını, hafta içi 09:00-17:30 arasında çalıştığını, fazla mesai talebinin yerinde olmadığını, iş nedeniyle kendisi ve eşinin yurt içi ve yurt dışı seyahatlere gittiğini, bu esnada davacının çoğu zaman işe gelmediğini, hafta sonu ve genel tatil günlerinde çalışmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine dair verdiği kararın dairemizce 2013/21208 Esas 2013/31575 Karar sayılı ilamı ile 16/12/2013 tarihinde, "mahkemece, sözleşmenin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı olup olmadığı değerlendirilmeli, feshin işveren tarafından haksız yada işçi tarafından haklı olarak feshedildiğinin belirlenmesi halinde işçinin BK.nun az yukarıda değinilen hükümlerinde düzenlenen tazminatları isteyebileceği gözetilmeli, akdin süreli olduğu kanıtlanmadığından BK.nun 345/2. maddesinde öngörülen vaktinden evvel fesihle ilgili istemde bulunamayacağı, BK.nun 340/II. maddesinde (2) haftalık bir feshi ihbar süresi düzenlenmesine karşın (6) haftalık ihbar tazminatına hükmedilemeyeceği, ayrıca BK.nun 329. maddesinde düzenlenen fazla çalışması ispatlandığı taktirde ücretle mütenasip bir miktar kabul edilmeli ve takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı da değerlendirilmelidir. Keza bayram tatili ve genel tatiller konusunda da davacının talepleri değerlendirilmeli ve BK.nun 344. maddeleri gözetilmeli ve bu konuda davacı'nın tüm delilleri ve davalının da karşı delilleri toplandıktan, gerekirse tanıkların yeniden anlatımlarına başvurulmalı, akabinde uzman bilirkişiden rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmeli" gerekçesiyle bozulması üzerine, bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulü ile; 8.390,77 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Yanlar arasındaki uyuşmazlık 818 Sayılı BK.nun 313. ve devamı maddelerinde düzenlenen hizmet akdinden kaynaklanmakta olup, davacının 01.10.2006 tarihinde başlayan hizmet akdinin 30.09.2011 tarihinde sona erdiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık hizmet aktinin kim tarafından ve haklı nedenle feshedilip edilmediği ile davacının fesih ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda toplanmaktadır. 4857 Sayılı Yasa’nın 4. maddesinin Birinci Fıkrası’nın (e) Bendi uyarınca, "ev hizmetlerinde çalışanlar" hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Ev hizmetlerinde aşçı, uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir. İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukuki ilişkilerden Borçlar Kanununun hizmet akdine ilişkin hükümleri uygulanır. Bu durumda, uyuşmazlıkta uygulanacak hükümler davanın açıldığı tarih itibariyle 818 Sayılı Kanun hükümleridir. BK.’nun 344. Maddesi’nde, "muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerekse iş sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her vakit akdi fesedebilir. Ezcümle, ahlaka müteallik sebeplerden dolayı yahut hüsnüniyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık akti icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik bir sebep teşkil eder. Bu gibi hallerin mevcudiyetini hakim taktir eder. Fakat işçinin kendi kusuru olmaksızın duçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut kısa müddetli biraskeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul edilemez." hükmü, yine BK.’nun 345/1. Maddesi’nde ise, "Muhik sebepler bir tarafın akte riayet etmemesinden ibaret olduğu taktirde, bir taraf diğer tarafa onun akit ile müstehak iken mahrum kaldığı feri menfaatler de nazara alınmak üzere, tam bir tazminat itasıyla mükellef olur." hükmü ve yine anılan maddenin 2. fıkrasında ise, "bundan başka hakim vaktinden evvel feshin mali neticelerini, hali ve mahalli adeti gözönünde tutarak taktir eder." hükmü vazedilmiştir. Ayrıca yine 818 Sayılı BK.’nun ihbar tazminatına ilişkin 340. maddesinde “Hizmet akdinde, bir müddet tayin edilmez ve böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden de anlaşılmazsa, her iki tarafça feshi ihbar olunabilir. Böyle ne akit nede kanun ile diğer bir müddet tesbit edilmemiş olduğu takdirde, amele hakkında ihbardan sonra girecek hafta nihayeti için, idarehane memur ve müstahdemleri hakkında ihbardan sonra girecek ikinci hafta ve diğer hizmet akitlerinde ihbardan sonra girecek keza ikinci hafta nihayeti için akit fesholunabilir. İşsahipleri ve işçiler için muhtelif ihbar müddetleri, mukavele edilmesi caiz değildir.”, 341. maddesinde “Bir hizmet akdi, bir seneden fazla devam ettiği takdirde bu akit iş sahibi ve işçi tarafından ihbar edildikten sonra girecek ikinci haftanın nihayeti için fesholunabilir. Bu müddetin bir haftadan eksik olmamak üzere mukavele ile tebdili caizdir.” hükümleri yer almaktadır.

Somut olayda; davacı, davalı tarafından hizmet akdinin sona erdirildiğini iddia etmiş, davalı taraf ise davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını savunmuştur. Yerel mahkemece; tanıkların hizmet sözleşmesinin feshine ilişkin görgüye dayalı kesin bilgilerinin bulunmaması, işten çıkış bildirgesinde çıkış nedeninin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden fesih olarak gösterilmiş olması, davalının, haklı sebebi kanıtlayamaması nedenleriyle sözleşmenin işveren tarafından haklı bir nedene dayanmadan feshedildiği kanaatine varılmıştır. Mahkemenin bu kanaatinin dosya kapsamındaki tüm deliller değerlendirildiğinde yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna rağmen davacı lehine sadece haksız fesih tazminatına hükmedilmiş olması hatalıdır. Davacı 818 Sayılı BK.’nun 340 ve 341. maddeleri uyarınca iki haftalık ücreti tutarında ihbar tazminatı almaya da hak kazanmıştır.

Yine, BK.nun 329. maddesinde fazla çalışmayla ilgili düzenleme mevcut olup, "Sözleşme ile kararlaştırılmış yada mutad olan çalışmanın ölçüsüne oranla bir fazla çalışma zorunlu oluyorsa, işçi bunu yapmaya gücü yeterse ve üzerine almaya reddetme dürüstlük kuralına bir aykırılık ifade ederse, fazla çalışmayı kabul etmek zorundadır. İşçi, bu fazla çalışma için kararlaştırılan ücrete oran kurularak ve özel durumlar gözönüne alınarak takdir edilmesi gereken ek ücreti talep hakkına sahiptir." BK.nun 334. maddesine ise, "İşveren işçiye mutat serbest saatler yada günler vermekle yükümlüdür. İşveren feshi ihbar yapılmasından sonra başka bir iş aranması için işçiye uygun bir zaman vermek zorundadır. Bütün durumlarda, işverenin çıkarlarını olabildiği kadar gözetmek gerekmektedir." hükmü öngörülmüştür.

Somut olaya dönülecek olursa; BK.nun 329. maddesinde düzenlenen fazla çalışması ispatlandığı taktirde ücretle mütenasip bir miktar kabul edilmeli ve takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı da değerlendirilmelidir. Keza hafta tatili ile yıllık izin konusunda da davacının talepleri değerlendirilmeli ve BK.nun 334. maddesi gözetilmelidir. Hem davacı tanıkları hem de davalı tanıkları fazla mesai ve hafta tatili çalışması yapıldığına ilişkin beyanda bulunmuş olmalarına rağmen, beyanları çelişkili olması gerekçesiyle hesaplama yapılmamış olması hatalıdır. Ayrıca davacının yıllık izin kullandığı da davalı tarafından ispatlanamamıştır. Bu nedenle, mahkemece, yapılacak olan gerekirse tanıkların yeniden anlatımlarına başvurulmalı, çelişkiler giderildikten sonra davacının fazla mesai, hafta tatili ve yıllık izin ücretleri talepleri hakkında uzman bir bilirkişiden rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte yazılı nedenlerle davalının tüm temyiz itirazlarının reddine, davacının ise 2. bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 429,87 TL. kalan harcın davalıdan alınmasına, peşin alınan 29,20 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.