Esas No: 2016/7947
Karar No: 2019/17776
Karar Tarihi: 09.10.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/7947 E.  ,  2019/17776 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01/12/2008-09/09/2014 tarihleri arasında ve en son depo görevlisi olarak, asgari ücretle çalıştığını, günlük mesaisinin hafta içi 08:30-18:00 saatleri arasında, Cumartesi günleri ise 08:30-13:00 saatleri arasında olduğunu, işyerinde bir öğün yemek ve servis imkanı sağlandığım, davacının iş sözleşmesinin feshedilmeden önceki tarihlerde rahatsızlığı nedeniyle davalı işverenliğin izin ve bilgisi dahilinde doktora gittiğini, rahatsızlığı sebebiyle birden fazla doktora gitmek zorunda kalan davacının iş sözleşmesinin davalı tarafından keşide edilen ... 7. Noterliğinin 15/09/2014 tarih ve 32722 yevmiye nolu noter ihtarnamesiyle feshedildiğini, bu ihtarnameden evvel davalı işveren tarafından davacıya 15/08/2014, 29/08/2014 ve 08/09/2014 tarihlerinde işe gelmeme sebebini ve mazeretini bildirmesi için... 7. Noterliğinin 09/09/2014 tarih ve 31989 yevmiye nolu noter ihtarnamesinin gönderildiğini, bu ihtara karşı davacının raporlarını sunmasına rağmen, davalı işverenlikçe haksız ve kötü niyetli olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, ayrıca davacının fazla mesai alacağının da bulunduğunu, davacının 15/08/2014 tarihinde sağlık sorunu nedeniyle hastaneye gittiğinden işe gidemediğini, ayrıca bu durumu işverene bildirdiğini, davacının rahatsızlığı nedeniyle almış olduğu raporların dosyaya sunulduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili ,davacının davalı işyerinde 01/12/2008 tarihinde çalışmaya başladığını ve bu tarihten beri bir çok kez mazeretsiz olarak işe gelmediğini veya işe başlama saatinden sonra işe geldiğini, davacının işe mazeretsiz gelmediği 30/06/2014, 08/07/2014, 05/08/2014, 07/08/2014, 15/08/2014, 29/08/2014, 08/09/2014 ve 15/09/2014 tarihlerine ilişkin devamsızlık tutanakları ile işe başlangıç saatinden geç gelmeyi alışkanlık haline getirdiğine dair tutanağın dosyaya sunulduğunu, davacının mazeretsiz olarak işe gelmemesi veya işe başlama saatinden sonra işe gelmesinin işyerindeki disiplini bozduğundan, 09/09/2014 tarihinde... 7. Noteri kanalıyla 31989 yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini ve davacının 1 ay içinde en az 3 kez işe gelmediği belirtilerek, 3 gün içerisinde savunmasını vermesi, varsa mazeretini işyerine gelerek bildirmesinin istendiğini, ancak davacının ihtarnameye cevap vermediği gibi, belirtilen süre içinde işyerine gelerek herhangi bir mazeret de sunmadığını, davacının raporunun olduğu ve davalı şirkete sunduğu halde, söz konusu raporun şirketçe alınmadığı yönündeki iddiasının gerçek dışı olduğunu, 09/09/2014 tarihli ihtarnameye karşı cevap alamayan ve bu ihtarnameye rağmen, 15/09/2014 günü de işe gelmeyerek savunma vermeyeceğini işe gelmeyerek açıkça gösteren davacının iş sözleşmesinin ... 7. Noterliğinin 15/09/2014 tarih ve 32722 yevmiye nolu noter ihtarnamesiyle İş Kanunu'nun 25/11-g maddesi uyarınca haklı nedenle ve tazminatsız olarak feshedildiğini, ayrıca davacının fazla mesai alacağının bulunduğuna ilişkin iddiasının da gerçek dışı ve haksız kazanç elde etme çabasından ibaret olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürmüş, Mahkemece bir ay içinde üç gün mazeretsiz olarak devamsızlıkta bulunduğu gerekçesiyle isteklerin reddine karar verilmiştir.

Fesih yazısında devamsızlık günleri 15/08/2014, 29/08/2014 ve 08/09/2014 olarak gösterilmiş ve davacı işçi dava dilekçesi ekinde 15/08/2014 tarihi itibariyle hastaneye başvurduğu ve rahatsızlığı sebebiyle bir günlük istirahat verildiğine dair raporunu ibraz etmiştir. Fesih yazısında geçen diğer devamsızlık günleri ile ilgili doğrudan bir mazeretin varlığı ispatlanamamış ise de15/08/2014 tarihli devamsızlığın mazereti somut olarak ortaya konulmuş durumdadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-g maddesi uyarınca haklı nedenle fesih için devamsızlığın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içerisinde üç iş günü olması gerekir. Feshe konu edilen devamsızlık günlerinden biri yönünden davacının mazereti kanıtlandığına göre işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı kabul edilmeli ve kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece bu taleplerin kabulü yerine yazılı gerekçeyle reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/10//2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.