Esas No: 2021/850
Karar No: 2024/2521
Karar Tarihi: 05.03.2024

**5. Ceza Dairesi         2021/850 E.  ,  2024/2521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/437 Esas, 2015/473 Karar

SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve bu örgüte üye olma

HÜKÜM : a-İddianamede yer alan 1 numaralı olay yönünden sanıklardan ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,

b-İddianamede yer alan 2 numaralı olay yönünden sanıklardan ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan mahkumiyet,

c-İddianamede yer alan 3 numaralı olay yönünden sanıklardan ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet,

d-İddianamede yer alan 4 numaralı olay yönünden sanıklardan ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,

e-İddianamede yer alan 7 numaralı olay yönünden sanıklardan ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,

f-İddianamede yer alan 10 numaralı olay yönünden sanıklardan ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,

g-İddianamede yer alan 8 numaralı olay yönünden sanıklardan ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet, (kısa kararda iddianamede yer alan 4 numaralı olay yönünden sanıklardan ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet),

h-İddianamede yer alan 2 ve 11 numaralı olaylar yönünden sanıklardan ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,

ı-Tüm sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve bu örgüte üye olma suçlarından beraat.

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin reddi, bozma

EK TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin reddi, bozma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

5271 sayılı Kanun'un 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan ... ile Gençlik ve Spor Bakanlığının kanun yoluna başvurma haklarının bulunması ve hükümlerin vekilleri tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05.07.2022 tarihinden önce temyiz edilmesi ile usul hükümlerinin derhal uygulanacağı hususu karşısında, 3628 sayılı Kanun'un 7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değişik 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandıklarına, diğer taraftan Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 14.02.2017 tarihli ve 2015/5-95 Esas, 2017/71 sayılı ve benzer Kararlarında da belirtildiği üzere "suçtan zarar görme" kavramının "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılması gerektiği, mahkemece usulsüz olarak verilen katılma kararının da temyiz hakkı vermeyeceği, İçişleri Bakanlığının tüm sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve bu örgüte üye olma suçlarından açılan kamu davasında 5271 sayılı Kanun'un 237. maddesine göre doğrudan zarar görmediği, bu itibarla kamu davasına katılma hakkı olmadığından vekilinin bahse konu suçlardan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin, keza sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanık ... ve müdafiinin sonuç ceza miktarı itibarıyla koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, sanık ... hakkında 5271 sayılı Kanun'un 231/5. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 231/12. maddesi gereği itiraz yoluna tabi olduğu, temyizinin mümkün olmadığı ve anılan karara yönelik sanık ... müdafiinin itirazının Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.02.2016 tarihli ve 2016/110 Değişik iş sayılı Kararı ile değerlendirilip gerekli kararın verildiği görüldüğünden dosyanın bu yönden incelenmeksizin mahalline İADESİNE, incelemenin başvurularının kapsamına göre; katılan ... vekilinin iddianamede olay (4) olarak adlandırılan Bilecik Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğünce 18.12.2008 tarihinde düzenlenen Temizlik İhalesi ile ilgili olarak sanıklardan ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat, katılan ... vekilinin iddianamede olay (10) olarak adlandırılan Eskişehir Gençlik ve Spor il Müdürlüğünce 14.01.2009 tarihinde düzenlenen Temizlik İhalesi ile ilgili olarak sanıklardan ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat, katılan ... vekilinin iddianamede olay (1) olarak adlandırılan Bursa İli Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde 23.10.2008 tarihinde düzenlenen Genel Temizlik Hizmet Alımı İhalesi ile olay (7) olarak adlandırılan Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğünce 26.12.2008 tarihinde düzenlenen Genel Temizlik Hizmet Alımı İhalesi ilgili olarak sanıklardan ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat, sanık ... ve müdafii ile sanıklar ..., ... ve ... müdafiilerinin bu sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik, sanık ... müdafiinin ise vekalet ücretine münhasır temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-İddianamede yer alan 1, 7 ve 10 numaralı olaylar yönünden sanıklardan ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat ile aynı sanıklar hakkında iddianamede yer alan 3 numaralı olay bakımından ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet, 4 numaralı olay açısından sanıklardan ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava konusu ihaleler nedeniyle kurum zararı oluşmadığının anlaşılması karşısında, sanıklara isnat edilen eylemlerin sübutu halinde 5237 sayılı Kanun'un 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle değişik 235/3-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı ve bu suçun söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanun'un 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, sanıklardan ..., ... ve ... yönünden suç tarihleri ile inceleme günü arasında ilaveli, sanıklar ... ve ... bakımından ise zamanaşımını kesen son işlem olan sorgu tarihleri ile inceleme günü arasında asli dava zamanaşımı sürelerinin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı Kanun'un 7/2 ile 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 322/1 ve 5271 sayılı Kanun'un 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

2-Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık müdafiinin temyiz dilekçesinin içeriğine göre vekalet ücretine hasren yapılan incelemede;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/4. maddesinde yer alan "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir" biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen sanık lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasına "Kendisini vekille temsil ettiren sanık ... için karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 3.600 TL'nin Hazineden alınarak adı geçen sanığa verilmesine," ibaresinin eklenmesi suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-İddianamede yer alan 2 numaralı olay yönünden sanıklardan ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet, 8 numaralı olay bakımından ise sanıklardan ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Bir kısım sanıklar haklarında alınan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararlarının tamamının suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan verildiği, dinleme kararları sonucunda elde edilen delillere istinaden sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma ile suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve bu örgüte üye olma suçlarından kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve bu örgüte üye olma suçlarından verilen beraat kararlarına yönelik İçişleri Bakanlığı vekilinin temyiz isteminin yukarıda değinilen gerekçeyle reddine karar verildiği ve anılan suçlardan kurulan hükümlerin kesinleştiği göz önüne alındığında, iletişimin tespiti suretiyle elde edilen delillerin ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden kullanılamayacağı, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak tespit edilmeyen kanıtların hukuka uygun delil olduklarından söz edilemeyeceği gözetilerek, bahse konu hukuka aykırı deliller dışlandıktan sonra dosya kapsamındaki diğer delillerin değerlendirilmesi sonrasında hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

İddianamede 2 numaralı olay olarak adlandırılan ... Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 17.11.2008 tarihinde düzenlenen Belediye Sarayı Temizlik İşleri Hizmet Alımı İhalesi ile ilgili ihaleye fesat karıştırma isnadı yönünden; 6459 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Kanun'un 235. maddesinde yapılan değişiklik sonucu ihaleye fesat karıştırma suçunun ... şeklinin zarar suçuna dönüştürüldüğü, suç tarihinde yürürlükte bulunan düzenlemeye göre ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması artırım nedeni olarak öngörülmüşken değişiklik sonrası suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş olması halinin 5237 sayılı Kanun'un 235/3-b maddesinde ayrıca düzenlendiği, bu düzenlemedeki cezanın alt ve üst sınırları ile dava zamanaşımı hususlarının sanıklar lehine olduğu, dolayısıyla iddiaya konu ihale yönünden bir zarar meydana gelip gelmediğinin tespitinin önem arz ettiği, somut olayda ise mahkemece suça konu ihaleyle ilgili olarak kamu zararı konusunda değerlendirme yapılmadan hüküm tesis edildiğinin anlaşıldığı,

Diğer yandan Karatay Bediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğünün 02.04.2009 tarihli yazısında, 17.11.2008 tarihinde yapılan ihalenin iptal edildiği ve ardından yapılan yeni ihalede ise ihaleye katılımın sayısının ilk ihaleye göre daha fazla olduğu ve iptal edilen ihaleden daha uygun fiyata sözleşme imzalandığı için kamu zararının olmadığının belirtildiği,

Öte yandan dosya kapsamında yer alan bilirkişi raporunda belediyenin ilgili yazısında belirtilen yeniden yapılan ihaleyle suça konu ilk ihale karşılaştırılmadan kamu zararı konusunda değerlendirme yapıldığının görüldüğü,

Tüm bu bilgiler ışığında yapılan değerlendirmede; iddia konusu ihalede kamu zararının oluşup oluşmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği nazara alındığında, bahse konu iptal edilen ihale ile ardından yapılan yeni ihaleye ait tüm ihale evrakının dosya arasına alındıktan sonra dava dosyasının kül halinde Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, kurum açısından bir zarar meydana gelip gelmediği ile var olduğu takdirde miktarı hususunda detaylı inceleme yapar nitelikte rapor alınması sonrasında 5237 sayılı Kanun'un 235/3-b maddesinin uygulanma koşulları değerlendirilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

İddianamede 8 numaralı olay olarak adlandırılan Bozüyük ilçesi Anadolu Öğretmen Lisesi Müdürlüğü tarafından 30.12.2008 tarihinde düzenlenen Genel Temizlik, Mutfak, Yemekhane ve Çamaşırhane Hizmet Alımı İhalesi (kısa kararda Eskişehir ... Hizmet Binası Müştemilatının Malzemeli Temizliği ve Kalorifer Kazanı İşletim Hizmet Alımı) ile ilgili ihaleye fesat karıştırma isnadı yönünden;

Hükmün esasını oluşturan kısa kararda, hüküm fıkrasının 9 numaralı (a) ve (b) alt bentlerinde sanıklar hakkında Eskişehir ... Hizmet Binası Müştemilatının Malzemeli Temizliği ve Kalorifer Kazanı İşletim Hizmet Alımı ihalesiyle ilgili ceza tayin edildiği halde gerekçeli kararda hüküm fıkrasının 9 numaralı (a) ve (b) alt bentlerinde Bozüyük ilçesi Anadolu Öğretmen Lisesi Müdürlüğü tarafından 30.12.2008 tarihinde düzenlenen Genel Temizlik, Mutfak, Yemekhane ve Çamaşırhane Hizmet Alımı İhalesiyle ilgili olarak sanıkların mahkumiyetine karar verilmek suretiyle hükmün karıştırılması,

Kabule göre de;

5237 sayılı Kanun'un 235/2-d madde-fıkra ve bendi kapsamında tanımlanan ''İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları'' şeklindeki düzenlemeye nazaran ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşma yapılmasıyla suçun tamamlandığı göz önüne alındığında sanıklar ... ve ... hakkında tamamlanmış suçtan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken ihalenin iptal edildiği şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek eksik ceza tayin edilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

5237 sayılı Kanun'un 53/4. maddesi gereğince, hükmolunan kısa süreli hapis cezası ertelenen sanıklardan ... hakkında aynı Kanun'un 53/1. madde ve fıkrasının uygulanamayacağının nazara alınmaması,

İhaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine hükmolunan kamu görevlisi olmayan sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasa’nın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafii ile sanıklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 05.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.