Esas No: 2012/9228
Karar No: 2012/13746
Karar Tarihi: 10.07.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/9228 E.  ,  2012/13746 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

No :470-219

Davacı, 1479 sayılı Kanun kapsamındaki Bağ-Kur sigortalılığın 20.04.1982 tarihinden başlatılması gerektiğinin tespitini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

İnceleme konusu olayda; davacının 1479 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılığı müteahhitlik faaliyeti nedeniyle vergi kaydına istinaden 09.12.1986 tarihi itibarıyla 1997 yılında başlatılmıştır. Giriş bildirgesine ekli evraka göre davacının 09.12.1986-17.05.1996 tarihleri arasında vergi kaydı, 13.12.1986 tarihinden itibaren devam eden Ticaret Odası Kaydının bulunduğu anlaşılmaktadır.2007'de Kurum kayıtlarına intikal ettiği anlaşılan Bağ-Kur sigortalılık belgesinde ise; davacının müteahhitlik ve nakliyecilik faaliyeti nedeniyle 09.12.1980-17.05.1996 tarihleri arasında vergi kaydı bulunduğu, 21.03.1983-10.08.2005 tarihleri arasında Kilis Şoförler Odasına kayıtlı bulunduğu belirtilmekte olup, davalı Kurum vergi kaydı nedeniyle zorunlu sigortalılığı 20.04.1982 tarihinden itibaren başlatmıştır.

2010 yılında davacının 09.12.1986-17.05.1996 tarihleri arasında vergi kaydı, 02.02.1996-devam şeklinde limited şirket ortaklığı bulunduğu anlaşıldığından, davalı Kurum tarafından sigortalılığın yeniden 09.12.1986 tarihinden itibaren başlatıldığı, davacının 1997 affından faydalandığı anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında yapılan araştırmada davacının 09.12.1986-17.05.1996 tarihleri arasında müteahhitlik faaliyetinden ve 02.02.1996'dan itibaren devam eden limited şirket ortaklığından dolayı vergi kaydı, 21.03.1983 tarihinden itibaren devam eden Şoförler Odası kaydının bulunduğu görülmüştür.

Mahkemece, davacının düzenli prim ödemesi bulunduğu, davalı Kurum'ca 20.04.1982'den itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamında Bağ-Kur sigortalısı kabul edildiği ve sonradan iptalin Medeni Kanunun 2. maddesine aykırı olacağı, vergi kaydı ve meslek kuruluşu kaydı bulunmasa dahi kazanç getiren faaliyetin varolduğu gerekçesiyle; davacının zorunlu sigortalılık başlangıcının 20.04.1982 tarihi olduğunun tespitine karar verilmiş olup, Mahkeme hükmü eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde, “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.

20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “...gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız olarak çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıt oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadırlar.

Ne var ki, 1479 sayılı Kanuna 2654 sayılı Kanun ile eklenen Ek Geçici 13. madde ile, “...sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların her türlü hak ve mükellefiyetleri bu Kanunun yürürlüğe girdiği (20.4.1982) tarihinde” başlayacaktır hükmü getirilmiştir.

22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez; “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlar” dan, gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

Mahkemece, öncelikle vergi kaydı konusundaki çelişkinin giderilmesi, davacının faaliyet alanına göre araştırma yapılması, 2007 tarihinde Kurum kayıtlarına giren belgede vergi kaydının 09.12.1980-17.05.1996 tarihleri arasında bulunduğunun belirtilmesinin nedenlerinin araştırılması gerekmektedir. Belirtilen tarihler arasında vergi kaydı bulunmuyor ise, 21.03.1983 tarihinden itibaren devam eden Şoförler Odası kaydının bulunduğu gözetilerek 21.03.1983- 22.03.1985 tarihleri arası dönemde vergiden muaf olup, olmadığı usulünce araştırılmalı, vergiden muaf olması durumunda anılan dönem içerisinde devam etmekte olan oda kaydına değer verilmek suretiyle, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının bulunup-bulunmadığı araştırılmalı; varlığının anlaşılması durumunda bu sürelerde de zorunlu sigortalı olduğunun tespitine karar verilmelidir.

Belirtilen tüm koşulların bulunmadığı ve dolayısıyla uyuşmazlık devresinde zorunlu sigortalılık şartlarının mevcut olmadığı takdirde, davacının 1997 yılında aftan yaralanarak prim ödemesinin bulunduğunun görülmesi nedeniyle; sözkonusu aftan yararlanmak suretiyle uyuşmazlık konusu 20.04.1982-09.12.1986 dönemine ilişkin primlerin ödenip ödenmediği konusu usulünce araştırılmalı, varlığı halinde primi ödenen sürenin isteğe bağlı sigortalı sayılması gerekeceği bozma sonrası yapılacak yargılamada gözetilmelidir. Yine, davacının bu dönem için aftan yararlanarak prim ödemesinin bulunmaması halinde ise, fazladan ödenen primler belirlenerek, fazla primin ödendiği tarihden başlayarak, primin karşıladığı sürelerden istege bağlı sigortalılığın tespitine karar verilmelidir.

Diğer taraftan, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388/son ve 389’uncu (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297) maddeleri uyarınca, “verilen karar ile iki tarafa tahmil ve bahşedilen vazife ve haklar şüphe ve tereddüdü mucip olmayacak surette gayet sarih ve açık yazılmalıdır” hükmüne yer verilmiştir. Hükümlerin çelişkiden uzak ve infaza elverişli olması, kamu düzeniyle ilgili olup, gerçeğe ve hukuka uygun bir karar verilmesi gerekir.

Anılan hükme aykırı olarak Mahkemece zorunlu sigortalılığın 20.04.1982 tarihinden itibaren başlatılması gerektiği belirtilmekte olup, hükmün infazında tereddüt yaratabilecek şekilde, sigortalılık sonu belirtilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece yapılması gereken iş, davacıdan talebini açıklattırmak ve yukarıda belirilen hukuki ve fiili durumlar ışığında infaza elverişli çelişkiden uzak hüküm kurmaktan ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.