Esas No: 2016/14385
Karar No: 2019/12842
Karar Tarihi: 13.06.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/14385 E.  ,  2019/12842 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Gençlik Spor Genel Müdürlüğü işyerinde alt işveren işçisi olarak emekli olduğu 15/10/2014 tarihine kadar çalıştığını, beyanla kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ile fazla mesai alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalıların Cevaplarının Özeti:

Davalı Gençlik Spor Genel Müdürlüğü vekili, davacı ile İdare arasında imzalanmış herhangi bir iş sözleşmesi söz konusu olmadığından müvekkili İdareye husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davacının diğer davalının işçisi olduğunu, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile on ay çalışmasının bulunduğunu, dava konusu alacaklardan sorumlu tutulmalarının kanuna aykırı olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut uyuşmazlıkta, davaya konu fazla çalışma alacağı, tanık beyanlarına itibarla haftanın 7 günü 08.00-15.00 ya da 15.00-22.00 saatleri arası yasal ara dinlenme sonrası haftalık 30 dakika fazla çalışma yapıldığı kabulü ile hesaplanmış ise de davacının haftanın 6 günü çalıştığına ilişkin talebi ile ispatlanan çalışma düzenine göre haftalık 45 saati aşan çalışması bulunmadığının anlaşılmasına göre mahkemece yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Mahkemece, davacı tanıklarının beyanları doğrultusunda işyerinde dini bayramların 1. ve 2. günleri dışındaki tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapıldığı kabulü ile ulusal bayram ve genel tatil alacağına hükmedilmiş ise de, davacı işçinin, aynı işyerinde çalışan dava dışı işçi tarafından davalı işveren aleyhine ... Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2014/323 esas sayılı dosyası üzerinden açılan davada, 19/03/2015 tarihli celsede tanık olarak dinlendiği sırada dini bayramlarda çalışma yapmadıklarını beyan ettiği görülmektedir. Davacının, hakim huzurunda alınan bu beyanlarına göre işyerinde dini bayram günleri çalışma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında dava konusu ulusal bayram ve genel tatil alacağı, davacının dini bayram günleri çalışma yapmadığı kabulü ile hesaplanması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

4-6100 sayılı Kanun’un 177/2. maddesinde ise, ıslahın, sözlü veya yazılı olarak yapılabileceği, karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneğinin, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirileceği belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece, davacı tarafından sunulan 08/03/2016 tarihli ıslah dilekçesi davalılara tebliğ edilmeksizin, dava konusu alacaklar hakkında karar verilmesi, yukarıda açıklanan Kanun maddesine aykırıdır. Anılan sebeple, davalılara, ıslah dilekçesi tebliğ edilerek sonuca göre bir karar verilmelidir. Davalıların hukuki dinlenilme hakkı kısıtlanarak karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

5-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının değişen alt işverenler yanında geçen çalışmalarının kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağına etkisi konusunda toplanmaktadır.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu'nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir.

Somut olayda, davacı 06/07/2005-31/12/2005 ve 01/01/2010-15/10/2014 tarihleri arasında davalı Gençlik Spor Genel Müdürlüğü bünyesinde değişen alt işverenlerin işçisi olarak çalışmıştır. Ne var ki; davacının davalı Gençlik Spor Genel Müdürlüğü nezdinde değişen işverenlerde geçen çalışmalarının birleştirilebilmesi ancak işyeri devri kurallarına göre mümkün olabilir. İşyeri devrinden söz edilebilmesi için ise, çalışma süresi kesintisiz olmalı ya da bir alt işverendeki çalışma süresinin sona erdiği ve diğer alt işverendeki çalışma süresinin başladığı tarih arasında 10-15 gün gibi makul süreyi aşan çalışma aralıklarının bulunmaması gerekmektedir. Davacının iki çalışma dönemi arasında geçen süre değerlendirildiğinde 06/07/2005-31/12/2005 tarihleri arası dava dışı alt işveren şirket yanında geçen çalışması bakımında işyeri devrinden söz edilemeyeceği ve davacının 01/01/2010 tarihinde başlayan çalışmasının yeni bir iş sözleşmesine dayalı olduğu anlaşılmış olup davacının 06/07/2005-31/12/2005 ve 01/01/2010-15/10/2014 tarihleri arası çalışma dönemlerinin her biri için, o dönem için belirlenen çalışma süresi ve dönemin son bulduğu tarihteki ücret seviyesine göre kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacakları hesaplanmalıdır. Yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 13/06/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.