Esas No: 2011/119
Karar No: 2011/162
Karar Tarihi: 05.07.2011

Ceza Genel Kurulu 2011/10-119 E., 2011/162 K.

**Ceza Genel Kurulu 2011/10-119 E., 2011/162 K.**

**- UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 52 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 55 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 58 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 188 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 307 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 123 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 326 ]

**"İçtihat Metni"**

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık T.... P....'ın, 5237 sayılı TCY'nın 188/3, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, emanetteki uyuşturucu maddenin müsaderesine ve sanığın üst aramasında ele geçirilen 152 Liranın sanığa iadesine ilişkin, Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.11.2009 gün ve 97-443 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.03.2011 gün ve 37389-2835 sayı ile;

"…

… Adli sicil kaydında tekerrüre esas alınabilecek nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamada mahkemece sanığın uyuşturucu madde satışı yaptığının sabit görülmesi ve mahkumiyetine karar verilmesi gözönüne alınarak uyuşturucu madde satışından elde ettiği 4.50 TL paranın müsaderesi yerine iadesine karar verilmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirileriyle oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Daire Üyesi A. K…

…., "Müsadere ve tekerrür 5237 sayılı TCK'nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde birer 'güvenlik tedbiri' olarak düzenlenmiş olduğundan, gerek CMUK'nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında ve gerekse 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen 'hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz' biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Güvenlik tedbirlerinin uygulanması gerekirken uygulanmaması veya yanlış uygulanması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.

Somut olayda, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve suçtan elde edilen paranın müsaderesi yerine iadesine karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.05.2011 gün ve 126306 sayı ile;

"…

… 5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe giren ancak 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca, henüz uygulama olanağı bulunmayan 307/4. maddesinde yer alan 'aleyhe değiştirememe yasağı' 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrasında; 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddedeki kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamaz' şeklinde düzenlenmiş olup, ceza usul hukukumuzda bunun dışında aleyhe bozma yasağını düzenleyen başka bir hüküm bulunmamaktadır.

Buna göre aleyhe değiştirememe yasağı münhasıran 'cezalar' ile ilgili bir kavram olup, cezalarda TCK'nın 45. maddesinde; 'hapis ve adli para cezaları' olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan, güvenlik tedbirleri arasında yer verilen TCK'nın 54. maddesinde düzenlenen 'Eşya Müsaderesi' ile 55. maddede düzenlenen 'Kazanç Müsaderesi'nin kararda uygulanması gerekirken uygulanmaması ya da yanlış uygulanmasının kazanılmış hak olarak değerlendirilemeyeceği açıktır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.02.2010 tarihli 2009/6-230 E.2010/32 K. sayılı kararı da aynı yöndedir" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün diğer yönleri aynı kalmak koşuluyla "uyuşturucu satışından elde edildiği anlaşılan 4,50 TL'nin 5237 sayılı TCK'nın 55/1. maddesi gereği müsaderesine" şeklinde düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında kazanç müsaderesine ilişkin 5237 sayılı TCY'nın 55. maddesinin uygulanmamasının aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olup olamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık T…

……'ın, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan haklarında dava açılan sanıklar H…

…. ve H…

….'a bir paket halinde esrar satarken olay yerinde yakalandığı ve üst aramasında onbeş adet esrar paketi ile 152 Liranın ele geçirildiği, H…

…. ve H…

….'ın görevli memurlara "abi biz içiciyiz, sadece bir fişek halindeki esrarı bu abiden 4,50 TL karşılığında satın aldık" diyerek sanığı gösterdikleri, sanık ile kullanıcı oldukları anlaşılan Hakan ve Hasan'ın bu şekilde gerçekleşen olay sonucunda yakalandıkları,

Ele geçen 16 paket esrar ile sanığın üst aramasından elde edilen 152 TL'nin adli emanete alındığı,

Soruşturma sonucunda Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2009 gün ve 11831-831 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kamu davası açıldığı,

Yerel mahkemece sanığın suçu sabit görülerek TCY'nın 188/3, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve adli emanette bulunan sanığın üst aramasından elde edildiği bildirilen 152 Liranın sanığa iadesine karar verildiği,

Özel Dairece sanığın üst aramasında ele geçen 152 Liradan 4,50 Lirasının uyuşturucu madde satışından elde edilmesi nedeniyle zoralımına karar verilmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak aleyhe temyiz bulunmadığından bu aykırılığın bozma konusu yapılmadığı ve hükmün onanmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasasında yaptırım olarak ceza ve güvenlik tedbirleri öngörülmüştür. Güvenlik tedbirleri Birinci Kitap, Üçüncü Kısım, İkinci Bölümde hüküm altına alınmış olup, 55. maddede düzenlenen "Kazanç müsaderesi" de bunlardan birisidir.

Gerek öğretide, gerekse uygulamada güvenlik tedbirlerinin hukuki niteliği itibarıyla "ek- feri ceza" niteliği taşıdığı düşüncesi baskın görüş olarak kabul edilmektedir.

5237 sayılı TCY'nın 55. maddesinde, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan madde metninde yer alan "maddi menfaat" ibaresinden anlatılmak istenilenin malın kendisi, "ekonomik kazanç" ifadesinden ise suçun işlenmesiyle elde edilen maddi menfaatlerin değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan kazançların tamamı olduğu kabul edilmelidir.

5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının "Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara el konulması" başlıklı 123. maddesinde, "(1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir"

Şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Aynı Yasanın " Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma" başlıklı 128. maddesinde de, "(1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;

a) Taşınmazlara,

b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,

c) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba,

d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara,

e) Kıymetli evraka,

f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına,

g) Kiralık kasa mevcutlarına,

h) Diğer malvarlığı değerlerine,

Elkonulabilir. Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir.

(2) Birinci fıkra hükmü;

a) Türk Ceza Kanununda tanımlanan;

… 8. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188)…

…

Hakkında uygulanır…

…" hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 256 ve takip eden maddelerinde, güvenlik tedbirlerinden yalnızca "eşya müsaderesine" ilişkin yargılama usulüne yer verilmiş; konumuzla ilgisi itibarıyla da anılan Yasanın 123. maddesi ile bir taraftan kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin muhafaza altına alınacağı hüküm altına alınırken, diğer taraftan uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun aynı Yasanın 128. maddesinin 2. fıkrasında sayılan suçlar arasında bulunması nedeniyle bu suç yönünden de, 5237 sayılı TCY'nın 55. maddesinde yazılı güvenlik tedbirinin uygulanacağı herhangi bir duraksamaya meydan vermeyecek açıklıkta ortaya konmuştur.

İnceleme konusu olayda; kullanıcılara satılan bir paket esrarın karşılığı olarak elde edilen 4,50 Liranın TCY'nın 55. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece sanığa iadesine hükmedilmiştir. Hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olduğundan, Özel Daire onama kararında eleştirilen bu aykırılığın aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CYY'nın 307/4. maddesinde de yer alan "aleyhe değiştirememe yasağı" 1412 sayılı CYUY'nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" biçiminde düzenlenmiş olup; ceza usul hukukumuzda bu madde dışında cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm bulunmamaktadır.

Buna göre, ceza hukukunda genel anlamda bir "kazanılmış hak" kavramından bahsedilemeyeceği, ancak, 1412 sayılı CYUY'nın 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" "Reformatio in pejus" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Aleyhe değiştirme yasağı münhasıran "cezalar" ile ilgili olup; cezalar da 5237 sayılı TCY'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirlerinin ve diğer müesseselerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilegelmiştir.

Bu bağlamda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca,

10.03.2009 gün ve 241-57 sayı ile; 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesinde düzenlenen "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesine ilişkin olarak belirlenen "denetim süresi" cezaya ilişkin olmadığından aleyhe değiştirmemenin söz konusu olmayacağı,

12.12.2006 gün ve 301-296 sayı ile; 5237 sayılı TCY'nın 53. maddesinin güvenlik tedbirleri arasında sayılması nedeniyle, kararda gösterilmemiş bile olsa aleyhe değiştirmemeye konu teşkil etmeyeceği,

Yönünde kararlar verilmiştir.

5237 sayılı TCY'nın 55. maddesinde düzenlenen kazanç müsaderesinin hukuki niteliği itibarıyla bir ceza değil güvenlik tedbiri olduğunda kuşku yoktur. Buna göre; gerek 1412 sayılı CYUY'nın 326/son, gerekse 5271 sayılı CYY'nın 307/4. maddesinde yer alan "aleyhe değiştirmeme" kuralının yalnızca hükmolunan ceza yönünden sözkonusu olacağı, bu itibarla hükümde yaptırım olarak ayrıca bu güvenlik tedbiri uygulamasına yer verilmemesinin "aleyhe değiştirmeme" ilkesine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmelidir.

Nitekim; " Hakkı olmayan bir konuda zoralım kararı verilmesinin, sanık aleyhine etki yapması olanaksız olduğu gibi, 5237 sayılı Yasada zoralımın ceza türlerinden olmayıp bir güvenlik tedbiri olarak düzenlendiği de dikkate alındığında, 5271 sayılı CYY'nın 309. maddesince yasa yararına bozma hallerinde, aleyhe değiştirmeme yasağının 'ceza' ile sınırlı tutuluşu karşısında artık aleyhe sonuç doğurup doğurmaması da herhangi bir önem taşımayacaktır" şeklindeki Ceza Genel Kurulunun 19.06.2006 gün ve 199-188 ile 11.05.2010 gün ve 87-112 sayılı kararları bu doğrultudadır.

Yine Yargıtay 5. Ceza Dairesi 12.06.2007 gün ve 5708-4692 sayılı kararında; "Ceza yaptırımı olmayıp güvenlik tedbirleri arasında sayılmaları nedeniyle kazanılmış hakka konu edilemeyecekleri gözetilerek 5237 sayılı TCY'nın 55/2. maddesi uyarınca suçun işlenmesiyle elde edilen ve suçun konusunu oluşturan zimmet miktarının zoralımına karar verilmemesini" isabetsiz bulmuştur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, suç tarihinde esrar kullanıcıları H…

…. G…

….. ve H…

….. O…

…..'a 4,50 TL karşılığında bir paket halinde esrar vermesi ve kolluk görevlileri tarafından suçüstü yakalanması sonucunda yapılan üst aramasında cebinden 15 esrar paketinin daha ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen maddi olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak kullanıcılara satılan bir paket esrarın karşılığı olarak elde edilen 4,50 Liranın TCY'nın 55. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece sanığın mahkûmiyeti ile birlikte üst aramasından elde edilen 152 TL'nin sanığa iadesine hükmedilmiştir. Yerel mahkeme hükmünde 5237 sayılı TCY'nın 55. maddesinde düzenlenen kazanç müsaderesine yer verilmemesi, hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olsa dahi "aleyhe değiştirmeme yasağına" konu olmayacaktır.

Bu nedenlerle, suçun işlenmesi ile elde edildiği belirlenen 4,50 TL'nin 5237 sayılı TCY'nın 55. maddesi uyarınca müsaderesi yerine, sanığa iadesine yönelik yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm fıkrasında yer alan "152 TL parasının sanığa iadesine" ibaresi çıkarılarak yerine, "152 Liranın 147,50 Lirasının sanığa iadesine, suçun işlenmesiyle elde edildiği anlaşılan 4,50 Liranın 5237 sayılı TCY'nın 55. maddesi uyarınca zoralımına" ibaresinin konulması ve Özel Daire kararındaki tekerrür uygulamasına ilişkin eleştiri bölümü de eklenmek suretiyle yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul üyesi, "5237 sayılı TCY'nın kazanç müsaderesini düzenleyen 55. maddesinin uygulanmamış olmasının kazanılmış hak oluşturacağı ve yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilen hükmün bu aykırılıktan dolayı bozulamayacağı" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 14.03.2011 gün ve 37389-2835 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2009 gün ve 97-443 sayılı hükmünün suçtan elde edildiği belirlenen 4,50 TL'nin 5237 sayılı TCY'nın 55. maddesi uyarınca müsaderesi yerine, sanığa iadesine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, bozma nedeni yeni bir yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca, halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak;

Hüküm fıkrasında yer alan "152 TL parasının sanığa iadesine" ibaresi çıkarılarak yerine, "152 Liranın 147,50 lirasının sanığa iadesine, suçun işlenmesiyle elde edildiği anlaşılan 4,50 Liranın 5237 sayılı TCY'nın 55. maddesi uyarınca zoralımına" ibaresinin konulması ve "…

… Adli Sicil kaydında tekerrüre esas alınabilecek nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi de eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.07.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.