Esas No: 2023/1325
Karar No: 2023/4334
Karar Tarihi: 08.05.2023

**7. Ceza Dairesi         2023/1325 E.  ,  2023/4334 K.**

**"İçtihat Metni"**

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/615 E., 2022/856 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Adıyaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.11.2014 tarihli ve 2011/601 Esas, 2014/739 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... Tatar, ... Kara ve ... Arslan'ın 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereğince beraatlerine, sanık ... hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 52 nci maddesi, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi

yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 ... hapis ve 5 gün karşılığı 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ve kaçak eşyaların müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın katılan ... İdaresi adına Hazine vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 21.10.2020 tarihli ve 2017/1647 Esas, 2020/15099 Karar sayılı ilâmıyla;

"...I. Sanıklar ... Tatar, ... Kara ve ... Arslan hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan ... İdaresi adına Hazine vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

II. Sanık ... hakkında 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,..." nedeniyle sanık ... hakkında bozulmasına karar verilmiştir.

3.Adıyaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.11.2022 tarihli ve 2021/615 Esas, 2022/856 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 58 inci maddesinin yedinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 5 ... hapis ve 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına, hak yoksunluklarına ve kaçak eşyaların müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği, etkin pişmanlık hükümlerinin sanığa açıkça anlatılması gerektiğine, bu hususta bilgilendirme yapılırken hataya düşüldüğüne, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğuna ve kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, şikâyetçi Deniz Alan isimli şahsın, 23.09.2011 tarihinde "Seda Elektronik" isimli iş yerinden aldığı cep telefonunun Çin malı olduğunu anlayınca iade etmek için "Seda Elektronik" isimli iş yerine gittiğini, telefonu iade etmek istediğini, ancak iade almadıklarını, bahse konu iş yerinde bu şekilde çok sayıda telefon olduğunu ve iş yeri sahibinden şikâyetçi olduğunu 29.09.2011 tarihinde beyan etmesi üzerine, kolluk görevlileri tarafından yapılan araştırmada "Seda Elektronik" isimli

iş yerinde çok sayıda kaçak cep telefonu olduğu bilgisinin alınması üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından usulüne uygun olarak verilen yazılı arama emrine istinaden, hakkında verilen beraat hükmü kesinleşen temyiz dışı sanık ... Arslan'a ait "Seda Elektronik" isimli iş yerinde yapılan aramada, toplam 28 adet gümrük kaçağı cep telefonu ele geçirildiği, temyiz dışı sanık ...'ın, cep telefonlarını "Mavi İletişim" isimli iş yerinden aldığını beyan etmesi üzerine, kolluk görevlilerinin bu kez "Mavi İletişim" isimli iş yerine gittikleri, iş yerinin vitrininde çok sayıda kaçak cep telefonu olduğunun görüldüğü ve Cumhuriyet savcısı tarafından usulüne uygun olarak verilen yazılı arama emrine istinaden, hakkında verilen beraat hükmü kesinleşen temyiz dışı sanık ... Tatar'ın işlettiği "Mavi İletişim" isimli iş yerinde yapılan aramada, toplam 29 adet gümrük kaçağı cep telefonu ele geçirildiği, temyiz dışı sanık ...'in, kendi iş yerinde ele geçen telefonlar ile temyiz dışı sanık ...'a sattığı telefonları "Tib's Telekom" isimli iş yeri sahibi olan sanık ...'ten satın aldığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

2.Yapılan sorgulamada suça konu cep telefonlarının kimlik bilgilerinin değiştirildiği, bu telefonlara başka cihazlara ait IMEI bilgilerinin yüklendiği ve kaçak olduğu tespit edilmiştir.

3.Sanık aşamalarda, üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiştir.

4.Temyiz dışı sanık ... Arslan; ele geçen telefonların sanık ...'in gönderdiği telefonlar olduğunu, olayda kendilerinin suçu olmadığını, temyiz dışı sanık ... Tatar; ele geçirilen cep telefonlarını sanık ...'ten aldığını, telefonların kaçak olduğunu bilmediğini, sanık ...'in "Tib's İletişim" isimli giydirilen aracı kendilerine verdiğini, bu araçla Adıyaman ilindeki telefonculara sanık ...'ten aldıkları telefonları sattıklarını, kaçak olduğu iddia edilen tüm telefonları sanık ...'ten aldıklarını beyan etmiştir.

5.Tanık Yasin ... beyanında; 2011 yılında temyiz dışı sanık ... Tatar'ın kendisine "Tib's İletişim" isimli firmanın bayiliğini alacağını söylediğini, firma sahibinin de sanık ... olduğunu, sanık ...'in kendisine "Tib's İletişim" isimli şirketinin olduğunu ve çağrı merkezlerinin bulunduğunu söylediğini, örnek olarak kutu içerisinde cep telefonlarını gösterdiğini, telefonların faturalı olduğunu söylediğini, kendisinin o zaman maddi durumu ... olmadığı için telefon almadığını, ayrıca geldiklerinde bir aracın "Tib's İletişim" şirketinin amblemiyle giydirildiğini, kendisinin de aracın giydirilmiş olduğunu ve kutuların içerisinde garanti belgelerinin bulunduğunu görünce güvendiğini, tanık Yavuz ... beyanında; temyiz dışı sanık ... Tatar'ı cep telefonu işi yaptığı için tanıdığını, 2011 yılında temyiz dışı sanık ... Tatar'ın kendisine "Tib's İletişim" isimli şirketin bayiliğini aldığını ve kendisiyle çalışıp çalışmayacağını sorduğunu, yanında da sanık ...'in bulunduğunu, giydirilmiş bir araçla geldiklerini, kendisine telefonları gösterdiğini, ancak kendisinin o tarihte durumu müsait olmadığı için telefon almadığını ifade etmiştir.

6.5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince sanığa, 15.04.2022 tarihinde bizzat tebliğ edilen tebligat mazbatasına göre, etkin pişmanlık ihtaratının, indirim oranının 1/2 olarak belirtilmesi suretiyle usulüne uygun olarak yapıldığı belirlenmiştir.

7.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Bozma üzerine yapılan yargılamada, 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince sanığa, 15.04.2022 tarihinde bizzat tebliğ edilen tebligat mazbatasında, gümrüklenmiş değerin iki katını ödediği takdirde hükmolunacak cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının belirtilmesi suretiyle usulüne uygun şekilde etkin pişmanlık ihtaratının yapıldığı anlaşılmakla, Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

2.Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların ... biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

3.Adıyaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.11.2022 tarihli ve 2021/615 Esas, 2022/856 Karar sayılı kararında, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen, sanık hakkında hem hapis hem de adlî para cezasına hükmedilmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasında adlî para cezalarında mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde hiçbir ayrım yapılmaksızın sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi ve tekerrür hükümlerinin uygulandığı fıkrada uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle Adıyaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.11.2022 tarihli ve 2021/615 Esas, 2022/856 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hükmün sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulandığı fıkrasından "5237 S.TCK.nun 58/7. maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" ifadesinin çıkartılarak yerine "sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına

" ifadesinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.05.2023 tarihinde karar verildi.