Esas No: 2021/3304
Karar No: 2022/3017
Karar Tarihi: 26.05.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/3304 E.  ,  2022/3017 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs etme, kamu malına zarar verme, silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : 1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında "cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 309/1, 266/1 (sanıklar ... ve ... yönünden), 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, 2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında "cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 309/1, 266/1 (sanık ... yönünden), 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası,

3-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında "Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma ve kamu malına zarar verme" suçlarından, ayrıca mağdurlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’e yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs" suçundan ayrı ayrı ceza verilmesine yer olmadığı,

4-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında mağdur ...’a yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs etme " ve maktül ...'e yönelik "kasten öldürme" suçlarından ayrı ayrı, 5271 sayılı CMK'nın 223/2-b maddesi gereğince beraat,

5-Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında mağdurlar ..., ..., ... ve ...'a yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs" suçlarından ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 266/1 (Sanıklar ... ve ... yönünden), 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35/2, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 4'er kez 14'er yıl hapis cezası,

6-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında mağdurlar ..., ..., ... ve ...'a yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs" suçlarından ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35/2, 62, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 4'er kez 11'er yıl 8'er ay hapis cezası,

7-Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında mağdurlar ..., ... ve ...'ye yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-g-h, 266/1 (sanıklar ... ve ... yönünden), 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35/2, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 3'er kez 14'er yıl hapis cezası,

8-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında mağdurlar ..., ... ve ...'ye yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs" suçlarından ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35/2, 62, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 3'er kez 11'er yıl 8'er ay hapis cezası, 9-Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında mağdur ...'ye yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35/2, 266/1 (sanıklar ... ve ... yönünden), 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 16'şar yıl hapis cezası,

10-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,

..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında mağdur ...'ye yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35/2, 62, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 13'er yıl 4'er ay hapis cezası, 11-Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında mağdur ...'a yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35/2, 266/1 (sanıklar ... ve ... yönünden), 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 20'şer yıl hapis cezası,

12-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında mağdur ...'a yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35/2, 62, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 16'şar yıl 8'er ay hapis cezası,

13-Sanıklar ..., ... ve ... haklarında maktül ...'a yönelik "kasten öldürme" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 266/1 (sanıklar ... ve ... yönünden), 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası,

14-Sanıklar ... ve ... haklarında maktul ...'a yönelik "kasten öldürme" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası,

15-Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında maktüller ..., ..., ... ve ...'na yönelik "kasten öldürme" suçlarından ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 266/1 (sanıklar ... ve ... yönünden), 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 4'er kez ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası,

16-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında maktüller ..., ..., ... ve ...'na yönelik "kasten öldürme" suçlarından ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 4'er kez müebbet hapis cezası,

17-Sanıklar ... ve ... haklarında "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs etme, kamu malına mala zarar verme" suçlarından ayrı ayrı, CMK'nın 223/2-b maddesi gereğince beraatlerine,

18-TCK'nın 63. maddesi uyarınca gözaltında ve tutululukta geçen sürelerin mahsubuna ilişkin karara yönelik istinaf başvurularının,

A-Katılan ... ve katılan ... vekilleri ile katılanlar Başbakanlık (Cumhurbaşkanlığı) ve Cumhurbaşkanı ... vekilinin 'Anayasayı ihlal ve Hükümete karşı suç' dışındaki suçlar yönünden, katılan ... vekilinin 'Anayasayı ihlal ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçları' dışındaki suçlar yönünden, katılan ... Tolon vekilinin ise 'öldürmeye teşebbüs etme' suçu dışındaki suçlar yönünden CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca reddine,

B-Sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet, beraat ve ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlar yönünden CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddi

Temyiz edenler : Sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ..., sanık ... müdafileri, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafileri, sanık ... ve

müdafileri, sanık ... ve müdafileri, katılanlar Cumhurbaşkanlığı, Cumhurbaşkanı ..., TBMM Başkanlığı, Milli Savuma Bakanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, İETT Genel Müdürlüğü, ..., ..., bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı

Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece mahkemesinde silahların eşitliği ile çelişmeli yargılama ilkeleri doğrultusunda savunmaya yeterli imkan sağlanıp bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK'nın 299. maddesi gereğince takdiren REDDİNE,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I- A)Katılanlar ... ve ...'un sanıkların üzerine atılı tüm suçlar; katılanlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı ile Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ...’ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme; katılan ... Başkanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme; katılan ...'un kendisine yönelik kasten öldürmeye teşebbüs etme suçları dışında kalan suçlar açısından suçtan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılma imkanları bulunmadığından bölge adliye mahkemesinin CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun

reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün olmadığından bu hususlarda temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın itirazen incelenmesi için mahalline İADESİNE,

B)Katılan ... Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ...’ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçları bakımından suçların niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmediği bu sebeple davaya katılma hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, davaya katılmasına ilişkin verilen karar da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz talebinin REDDİNE,

C)Katılan ... Genel Müdürlüğüne İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 2019/305 esas - 2019/676 karar sayılı istinaf ilamının 24.11.2019 tarihinde usulüne uygun şekilde elektronik olarak tebliğ edildiği ancak katılan tarafından yasal süresi içerisinde temyiz başvurusunda bulunulmadığı, katılan vekili tarafından 01.07.2020 tarihinden verilen temyize cevap ve katılma yoluyla temyiz başlıklı dilekçenin ise yasal temyiz süresi geçtikten sonra verildiği anlaşıldığından katılanın temyiz isteminin CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

D)1-Sanıklar ... ve ... dışındaki tüm sanıklar yönünden, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahla yaralanmadığı değerlendirilen mağdurlar yönünden kasten öldürmeye teşebbüs etme ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler CMK’nın 286/2-h maddesi uyarınca mahiyeti gereği;

2-Sanıklar ... ve ... hakkında kamu malına zarar verme suçundan ilk derece mahkemesince verilen ve on yıl veya daha az hapis ve adli para cezası gerektiren suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının CMK'nın 286/2-g maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olmaları nedeniyle katılanlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı, ..., İETT Genel Müdürlüğü, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

II)Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile sanıklar ve müdafilerinin temyiz talepleri ile katılanlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, katılan ...'un ise öldürmeye teşebbüs etme suçları ile sınırlı olmak üzere temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 esas 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765 esas - 2019/8453 sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla

haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450).

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.).

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı).

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun

uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez (TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.).

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir (Koca-Üzülmez, age s.344).

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerince Kabul Edilen Somut Olay;

Soruşturma aşamasında beyanları alınan Sözleşmeli Er ..., ... ve ...'nun beyanlarına göre Öğrenci Alay Komutanı dava dışı ... ... ile yaşanan çatışmada öldürülen 4. Filo komutan Kurmay Binbaşı ... ve dava dışı ... ... ile Gazi ...’nın, 14.07.2016 tarihinde gece geç saatlere kadar toplantı yaptıkları, çay servisinde dahi kimseyi yanlarına yaklaştırmayıp, çayları kendilerinin uzaktan aldıkları; Öğrenci Alay Komutanı dava dışı ... ... tarafından, Taşköprü Belde Belediye ... ...’den, 15 Temmuz Cuma gününü cumartesiye bağlayan gece sabah 04.00'da hazır olacak şekilde 4-5 otobüs istendiği, özel bir otobüs firmasının sahibi olan ...'ün beyanına göre, Hava Meydan Komutanlığından Metin isimli bir kişi tarafından arandıkları, Taşköprü Belediyesi vasıtasıyla aradığını belirterek, Bursa iline yapılacak gezi için 16.07.2016 Cumartesi sabahı en geç 02.45’e kadar 2 otobüse ihtiyaçlarının olduklarını söylediği; Hava Harp Okulu öğrencilerinin önceden belirlenen takvim çerçevesinde Yalova Hava Meydan Komutanlığında 13.07.2016 çarşamba gününden itibaren kampa katıldıkları, kampta teçhizatlı veya teçhizatsız, planlı veya plansız faaliyetler icra edilebildiği, cep telefonlarının Cumartesi ve Pazar günleri 09:00-12.00 saatleri arasında cadırlar bölgesinde kullanılmasının serbest olduğu, diğer zamanlarda kullanılmasına izin verilmediği, birlik dışına çıkışlarda komutan izniyle kullanılabileceği, Öğrenci Alay Komutanı dava dışı ... ... tarafından, her cuma yapılan Bayrak töreni ve alay koşusunun iptal edilerek 15 Temmuz cuma günü yaptırılmadığı, aynı gün saat 22:00’den itibaren, Yalova Hava Meydan Komutanı dava dışı ...’ın talimatıyla mühimmat deposundan 20 sandık 20.000 adet G-3 mermisinin çıkartıldığı, her otobüse 2 sandık mermi konulduğu, harp okulu öğrencilerine içtima emri verilmesi üzerine öğrencilerin tam teçhizatlı olarak

toplandıkları, bu öğrencilerin tam teçhizatlı olarak gelen otobüslere bindikleri, Nizamiye girişini gösteren kamera kayıtlarına göre saat 00:07’de, 00:16’da, 00:16’da, 00:19’da ve 00:31’de olmak üzere 8 farklı sivil ve askeri otobüsün Yalova Hava Meydan Komutanlığından çıkış yaptıkları, Yalova’dan çıkan askerlerin Fatih Sultan ... Köprüsü, 15 Temmuz Şehitler Köprüsü (Boğaz Köprüsü), Dijitürk Binası, Avea Genel Merkezi, TRT Ulus Binası ve Sabiha Gökçen Havalimanına gitmeyi hedefledikleri, Yalova ilinden 25 rütbeli, 315 Hava Harp Okulu öğrencisi, 8 sözleşmeli er araç şöförü olmak üzere toplam 348 kişinin İstanbul’a intikal ettiği, takviye amacıyla Sabiha Gökçen’e gitmek isteyenlerden bir kısmı olan 122 kişinin Sultanbeyli Gişeler bölgesinde yakalandıkları;

Orhanlı Gişeler Bölgesinde yaşanan dava konusu olayda;

Yaşanan çatışmada öldürülen 4. Filo komutanı Kurmay Binbaşı ... tarafından, olay yerinde yırtılmış vaziyette ele geçirilip sonradan parçaları birleştirilen A4 kağıdı listeden isimlerinin karşısında artı işareti bulunan 60 öğrencinin isimleri okunarak 2 grup oluşturulduğu, 5 rütbeli personel, 60 Hava Harp Okulu öğrencisi ve 2 sözleşmeli er araç şöförü olmak üzere 67 kişinin Orhanlı Gişeler bölgesine, 16.07.2016 günü saat 01:26 sıralarında ulaştıkları, gişelerin kolluk görevlileri ve sivil vatandaşlar tarafından kapatılması nedeniyle araçlarından inerek yaya olarak Sabiha Gökçen Havalimanına gitmeye çalıştıkları, Orhanlı Gişeler Bölgesinde cereyan eden olaylar ve yaşanan çatışmalar sonrasında; 4. Filo Komutanı Kurmay Binbaşı ... ve Takım Komutanı Teğmen ...’in ölü olarak, diğer 65 sanığın ise sağ olarak 16.07.2016 günü 05:30 sıralarında yakalandıkları, meydana gelen olayda 1’i polis memuru 5’i sivil vatandaş olmak üzere 6 kişinin hayatını kaybettiği, 10 kişinin ateşli silah ile yaralandığı, 32 kişinin ise sair şekilde yaralandıkları anlaşılmıştır.

Bu çerçevede sanıklar hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

A)Tüm sanıklar hakkında katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hükmedilen beraat kararı ile sanıklar ... ve ... hakkında mala zarar verme suçu dışındaki tüm suçlardan hükmedilen beraat kararlarına yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde; katılan ...'un yaralanmasına sebebiyet veren kurşunun, yaşanan çatışmada öldürülen ... ...'ın kullandığı silahtan ateşlendiğinin tespit edilmiş olması; yine sanıklar ... ve ...'ın olay tarihinde sözleşmeli er rütbesinde araç şöförü olarak görevli oldukları ve darbe girişimi yaşandığından haberdar olduktan sonra ilk fırsatta vatandaşlara sığınarak olay yerinden uzaklaştıkları ve darbe girişiminde gerçekleştirilen eylemlere iştirak etmedikleri anlaşıldığından atılı suçların sanıklar tarafından işlenmediğinin sabit olduğuna ilişkin gerekçelerin karar yerinde gösterildiği anlaşılmakla katılanlar ..., Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı, ... vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

B) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hükmedilen ceza verilmesine yer olmadığına dair karara ilişkin bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, ceza verilmesine yer olmadığına dair kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

C)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan hükmedilen mahkumiyet kararları; Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...

Günal, ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahla yaralanan mağdurlara karşı işlenen kasten öldürmeye teşebbüs suçları ile maktüller ..., ..., ... ve ...'a karşı işlenen nitelikli kasten öldürme suçlarından hükmedilen mahkumiyet kararları ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında maktül ...'a karşı işlenen nitelikli kasten öldürme suçundan hükmedilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın maktül ...'a karşı kasten öldürme suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, sayılan bu sanıklar yönünden hükmün gerekçe kısmında atılı suçu işlemediklerinin anlaşıldığı ve beraatlerine karar verildiği belirtilmesine rağmen bu konuda bir hüküm kurulmadığının ve 13.07.2018 tarihli ek kararla da aynı konuda bir karar verilmediğinin anlaşılması karşısında zamanaşımı süresi içerisinde her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükümlere esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiklerinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla;

Katılanlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı, ..., ... müdafileri, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler aşağıda belirtilenler dışında yerinde görülmediğinden sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- İlk derece mahkemesince, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... tarafından maktüller ..., ..., ... ve ...'a karşı işlenen nitelikli kasten öldürme suçları ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... tarafından maktül ...'a karşı işlenen nitelikli kasten öldürme suçu yönünden değerlendirme yapılırken, hükmün gerekçesinde maktüllerin hayatını kaybettiği ve üzerlerine atılı suçun adı geçen sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olduğu kabul edilip kasten öldürme suçundan cezalandırılmalarına karar verildiği belirtildikten sonra alt paragrafta sanıkların eylemlerinin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle

TCK'nın 35/2 maddesinin uygulanması yoluna gidildiğinin belirtildiği anlaşılmış ise de; dosya içerisinde bulunan adli raporlarda isimleri belirtilen maktüllerin hayatlarını kaybettiklerinin sabit olduğu, mahkemenin olaya ilişkin kabulüne dair gerekçesinde kasten öldürme eylemlerinin gerçekleştiğini kabul ettiğinin açıkça anlaşıldığı, hükmün esasını oluşturan kısa kararda sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanmadığı, dolayısıyla eylemlerin teşebbüs aşamasında kaldığına dair matbu ibarenin hükmün gerekçe kısmına zuhulen yahut kes-kopyala suretiyle yazıldığının açık olduğunun anlaşılması karşısında, kasten öldürme suçlarına ilişkin hükümlerin gerekçe kısmında "sanıkların eylemleri teşebbüs aşamasında kaldığından 5237 sayılı TCK'nın 35/2 maddesinin uygulanması yoluna gidilmiştir." şeklinde matbu ibareye yer verilmiş olması,

2-Örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanıklar hakkında sadece TCK'nın 58/9 maddesi gereğince tekerrür hükümleri uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Duruşmada SEGBİS vasıtasıyla kaydedilen savunmalara ilişkin SEGBİS çözüm tutanağı düzenleyen bilirkişilere ödenen ücretlerin yargılama gideri olarak sanıklara yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, katılanlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı, ..., ... müdafileri, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenlerle BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerin nitelikli kasten öldürme suçlarına ilişkin gerekçe kısmından "sanıkların eylemleri teşebbüs aşamasında kaldığından 5237 sayılı TCK'nın 35/2 maddesinin uygulanması yoluna gidilmiştir." şeklindeki matbu ibarenin; yine hükümlerin tekerrür uygulamasına dair kısımlarından “maddesi yollamasıyla TCK’nın 58/6” ibaresinin çıkarılarak, ayrıca hükmün yargılama giderlerinin dökümüne ilişkin kısmından SEGBİS çözümü için sarfedilen "bilirkişi ücreti 12.075 TL" ibaresinin çıkarıltılarak diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

D) Sanık ... yönünden Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan hükmedilen mahkumiyet kararı ile silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hükmedilen ceza verilmesine yer olmadığına dair karara yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Kovuşturma aşamasının ilk celsesinden sonraki aşamalarda kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi uyarınca da hakkında re'sen bir müdafii görevlendirilmeyen sanığın, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs etme, kamu malına zarar verme ve silahlı terör örgütüne üye olmak suçlarından yargılanması yapıldığı dikkate alındığında, CMK'nın 150.

maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada sorgusundan sonraki hiçbir aşamada müdafi hazır bulundurulmaksızın hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ceza verilmesine yer olmadığı kararı, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan ise mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı, ..., bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu nedenle BOZULMASINA, verilen ceza miktarı, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alındığında sanığın TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.-