Esas No: 2014/5468
Karar No: 2014/6828
Karar Tarihi: 25.11.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/5468 E.  ,  2014/6828 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :03.05.2013

Numarası :2011/47-2013/182

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ..... ile davalı vekili Avukat .... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, taraflar arasında 14.05.2008 tarihinde imzalanan “Keçiören ilçesi Muhtelif Cadde ve Sokaklar Pissu ve Yağmursuyu Kanalizasyon İnşaatı” işine ilişkin sözleşmenin feshedilmiş olması sebebiyle bakiye hakediş bedeli, sözleşme dışı imalât bedeli, haksız fesih nedeniyle irat kaydedilen teminat mektubu bedeli, 12 hakediş boyunca yapılan ve davacının davalı iş sahibine verdiği 14.06.2010 tarihli dilekçesinde belirttiği kesintiler ve emanete alınan alacakların tahsili ile sözleşmenin 32.2. maddesince yapılan nakdi teminat kesintilerinin iadesi istemine ilişkindir.

Dava, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 10.000,00 TL harca esas değer gösterilerek açılmış, 15.04.2013 tarihinde harçlandırılan ıslah dilekçesiyle talep 1.639.131,17 TL arttırılarak 1.649.131,71 TL'ye çıkartılmış, mahkemece ıslahla arttırılan miktar dikkate alınarak davanın kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davalı iş sahibinin 26.08.2010 tarihli yönetim kurulu kararı ile sözleşmenin feshedildiği, mahkemece de kabul edildiği üzere davacı yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 48. maddesine göre bildirmesi, buna göre işlem yapılması, gelir kaydedilecek olan temanatın alacaklarından tahsilini talep etmiş bulunması ve süre uzatımlarına rağmen işi tamamlayıp teslim etmemesi sebebiyle 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 48. maddesi gereğince sözleşmeyi fesih ve teminatı irad kaydetmekte haklı olduğu, sözleşmenin feshinin davacı yükleniciye 27.08.2010 tarih ve 6700 sayılı yazı ile bildirildiği, bu yazının tebliğine dair belge bulunmamakla birlikte davacının 29.09.2010 tarih ve 137 sayılı yazı içeriğinden sözleşmenin feshini öğrendiği anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde bakiye hakediş bedeli, sözleşme dışı imalât bedeli, haksız fesih nedeniyle irad kaydedilen mektup bedeli, davalı iş sahibine verilen 14.06.2010 tarihli dilekçede yazılı kesinti ve emanete alınan bedeller ile %10 teminat kesintisiyle ilgili talepte

bulunulmuş, toplam 10.000,00 TL harca esas değer gösterilmiş, mahkemece bir kısım alacak kalemleriyle ilgili talep reddedilmiş olmasına rağmen haklılık durumuna göre yargılama giderleri paylaştırılmamış, kısmen red kararı verilmeyerek davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilmemiştir. Mahkemece öncelikle davacıya süre verilerek dava dilekçesinde talep ettiği 10.000,00 TL'nin içerisinde hangi alacak kalemi için ne miktarda talepte bulunulduğu açıklattırılıp yargılamaya devam edilmesi gerekirken bu işlem yapılmamıştır.

Davacı tarafça sözleşme dışı fazla imalât bedeliyle ilgili talepte bulunulmuş, davalı sözleşme dışı imalât yapılmadığını savunmuştur. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında sözleşme dışı iş, sözleşme kapsamı dışında kalıp iş sahibinin talimatı ya da işin gereği olarak talimat olmaksızın yüklenici tarafından gerçekleştirilen ve davacı yararına olan imalât olarak kabul edilmektedir. Varlığı halinde de, sözleşmenin 9.2.3 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ek olduğundan sözleşme dışı imalât bedelinin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan şartnamenin 23. maddesindeki yönteme göre hesaplanması gerekir.

Sözleşme, davalı iş sahibinin feshi ile sonlandırıldığına göre davalı iş sahibine uygun süre verilerek sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile teknik ve idari şartnameler çerçevesinde fesih tarihi itibariyle işin kesin hesabı çıkartılıp, yükleniciye tebliğ ettirilmesi, yüklenicinin itirazı halinde itiraz dilekçesini de ekleyerek kesin hesap evraklarının mahkemeye gönderilmesinin istenmesi çıkartılacak kesin hesaba yüklenici tarafından itiraz edilmemiş ise; sözleşme dışı imalât bedeli dışındaki hakediş alacakları, ceza kesintileri ve emanete alınan paralar ile teminat kesintileriyle ilgili talepler yönünden uyuşulan kesin hesap sonuçlarına göre karar verilmesi, çıkarılacak kesin hesaba yüklenici tarafından itiraz edilmesi halinde tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkartılması gerekmektedir. Tasfiye kesin hesabı mahkemece çıkartılırken %10 nakdi teminat kesintisiyle ilgili sözleşmenin 32.2. maddesinde belirtilen iade koşulları ile 33.15 maddesine göre yapılan %2 işletme proje kesintisiyle ilgili, davalı iş sahibince sözleşme eki özel teknik şartnamenin 18.4. maddesi gereğince yüklenici tarafından işletme projesinin yapılmaması nedeniyle onun hesabına kendileri tarafından yaptırıldığı, bunların bedeliyle özel teknik şartnamesinin 18.4. maddesine göre ceza kesintisi talep haklarının bulunduğu savunması üzerinde durulup, bu teminatın iadesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği de araştırılmalıdır.

Davacı, davalı idareye verdiği 14.01.2011 gün ve 144 sayılı yazısı ile sözleşme dışı imalât bedeli, bakiye hakediş bedeli, 14.06.2010 tarih ve 129 sayılı yazılarında belirtilen kesintiler, %10 nakdi teminat kesintisi ve irat kaydedilen teminat mektuplarıyla ilgili ödeme talebinde bulunarak, miktar da gösterilmek suretiyle ödeme istediğinden davalıyı temerrüde düşürücü nitelikte olan bu yazının davalı iş sahibine tebliğ edilip edilmediği araştırılıp, tebliğ edilmişse tebliğ edildiği tarih itibariyle yazıda belirtilen alacaklar için temerrüdün gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Bu durumda mahkemece öncelikle dava dilekçesindeki alacak kalemleri için talep ettikleri miktar davacıya açıklattırılarak; sözleşme ve eki şartnameler hükümleri çerçevesinde, fesih tarihi itibariyle işin kesin hesabının çıkartılması, çıkartılacak kesin hesabın yükleniciye tebliğ edilmesi, yüklecinin kesin hesaba itirazı halinde, itirazı da eklenerek kesin hesabın mahkemeye gönderilmesi için davalı iş sahibine uygun süre verilerek, çıkartılan kesin hesaba itiraz edilmemişse, sözleşme dışı işler dışındaki davadaki alacak kalemleriyle ilgili üzerinde uyuşulan kesin hesap sonuçlarına göre hüküm kurulması, sözleşme dışı imalât bedellerinin de hükme esas alınan raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak gerekçeli ve denetime elverişli ek raporla az yukarıda belirtilen biçimde araştırılıp Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesi hükmüne göre hesaplattırılarak davanın sonuçlandırılıp, davalı iş sahibi tarafından çıkarılacak kesin hesaba yüklenici tarafından itiraz edilmişse yine yukarıdaki paragraflarda belirtilen hususlar dikkate alınarak, tarafların itirazları da gözönünde tutulmak suretiyle tasfiye kesin hesabının bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla çıkarılarak, teminat kesintileri yönünden de iade koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan ve temerrüde esas teşkil ettiği kabul edilen yazının tebliğ tarihi araştırılmadan, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın taraflar lehine bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 1.100,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 25.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.