Esas No: 2009/10676
Karar No: 2009/12219
Karar Tarihi: 23.11.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/10676 E.  ,  2009/12219 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TARSUS 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/01/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden paydaş olduğu 653 parsel sayılı taşınmazı davalıların haklı ve geçerli bir nedene dayanmaksızın sürüp, ekmek suretiyle işgal ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.

Davalı K.., çekişmeli taşınmazın 1/2'sinin maliki iken borçları nedeniyle satışa çıkararak, dava dışı kişilere temlik ettiğini, ancak bedelini tahsil edemediğini, bedeli yerine taşınmazı tasarruf ettiğini, halen cezaevinde bulunduğunu bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; dava konusu 653 parsel sayılı taşınmazda davacının dava dışı şahıslarla birlikte kayden paydaş olduğu, anılan yerde davalının mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının ecrimisil isteğinin kısmen kabulü ile elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinin reddine karar verilmişse de, hükme yeterli bir araştırmanın yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.

Şöyleki, mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları ve mahkeme gözleminden çekişmeli taşınmazın tarım arazisi olup, bir kısmının buğday ekili olduğu belirlendiği halde kim tarafından tasarruf edildiği dosya kapsamından açıklıkla saptanamadığı gibi, davalılardan K..'in davaya karşı diyeceklerini cezaevinden bildirdiği gözetildiğinde anılan davalı yönünden Türk Medeni Kanununun 407.maddesi koşullarının yerine getirilmesi gerekip gerekmediği hususu taraf sıfatı yönünden açıklığa kavuşturulmuş değildir.

Öte yandan, Türk Medeni Kanununun 683.maddesine dayalı elatmanın önlenmesi davalarında, taşınmaza fiilen elatılması yada malikin yararlanma ve tasarrufta bulunmasına engel olunması, diğer bir deyişle bu hususta çekişme yaratılması durumunun haksız eylem niteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle mutlak elatmanın olmaması durumunda dahi çekişmenin varlığı belirlenirse bu haldede Türk Medeni Kanununun 683.maddesinin uygulama yeri bulacağı açıktır.

Bilindiği üzere;  çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık  sözleri  ile  kuşkuya  yer  bırakmayacak  biçimde  saptanmalıdır.

Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır. Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler ve belirlenen olgular gözetilmek suretiyle, öncelikle davalı K..'in davada taraf sıfatının açıklığa kavuşturularak Türk Medeni Kanununun 407.maddesi koşullarının varlığı halinde vasi tayin edilip, edilmediğinin araştırılması, ondan sonra işin esası yönünden hükme yeterli bir araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bilirkişi raporları ile tanık beyanları arasındaki çelişki de giderilmeksizin eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Kabule göre de, özellikle bir taraftan haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisil isteği kabul edilirken elatmanın önlenmesi isteğinin reddi ve ayrıca elatmanın önlenmesi, yıkım ve fazlaya ilişkin reddedilen ecrimisil bedeli yönünden yargılama sırasında keşfen belirlenen değer üzerinden harç tamamlanmadığı gözetilmeksizin, reddedilen istekler yönünden davalılar yararına fazla Avukatlık ücretine hükmedilmiş olmasıda doğru değildir.

Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü    HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  23.11.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.