Esas No: 2014/28898
Karar No: 2016/877
Karar Tarihi: 18.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/28898 E.  ,  2016/877 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ....3. İŞ MAHKEMESİ

Davacı, kıdem tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalıya ait hastanede alt işveren işçisi ve aşçı olarak çalışırken iş sözleşmesini, fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle ve haklı nedenle feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücretinin ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı ..... vekili, davacının alt işveren işçisi olup husumet ehliyetlerinin olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, davacının, her iki taraf tanıklarının beyanına göre haftada 6 gün ve günde 12 saatlik mesaide 1,5 saat ara dinlenmesi sonucunda haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı ve genel tatillerde çalıştığı, buna rağmen karşılığının ödenmemesi sebebiyle feshin haklı nedene dayandığı sonucuna varılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz

Kararı davalı ...... Rektörlüğü vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanunî gerektirici sebeplere göre davalı ..... Rektörlüğü'nün aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Devletin, mahkemelerin faaliyetlerine karşılık olmak üzere harç pulu yapıştırılmak suretiyle aldığı paraya harç denir. Mahkemelerin yürüttükleri yargısal faaliyet ve işlemler parasız değildir. Devlet, mahkemeleri işler bir şekilde hak arayanların hizmetinde tutabilmek için, bazı giderler yapar (hâkim ve diğer memur aylıkları, bina gideri, kırtasiye ve demirbaş ücreti vs gibi). Bu giderlerin bir kısmı mahkemelerin faaliyetlerinden yararlananlardan harç olarak alınır. Nitekim bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında harcın, özel ve tüzel kişilerin, özel çıkarlarına ilişkin olarak kamu kuruluşlarının hizmetinden yararlanmaları karşılığında yaptıkları ödemeler olduğu belirtmiştir (7.12.1964 gün ve 3/5 sayılı İBK). Yine, başka bir İçtihadı Birleştirme Kararında “Harç, Devletin mahkemeler aracılığı ile yaptığı adlî hizmete ondan yararlananların katkısıdır. Ancak yasada belirtilen durumlarda harç alınabilir.” denilmiştir (16.11.1983 gün ve 5/6 sayılı İBK).

Başvuru harcı; dava açılırken veya davaya müdahale, ihtiyatî tedbir, ihtiyatî haciz, delil tespiti talebinde bulunanlar tarafından peşin olarak ödenmesi gereken harçtır.

Karar ve ilam harcı; konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda, hüküm verilmesi hâlinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden nispî olarak alınan harçtır. Nispî karar ve ilam harcının 1/4’ü başvurma harcında olduğu gibi, dava açarken davacı tarafından peşin olarak ödenir. Peşin olarak ödenecek 1/4 oranında karar ve ilam harcı, dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden hesaplanır. Şayet yargılama sırasında dava değerinin daha fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için davaya devam edilir. Ondan sonraki oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmazsa davaya devam olunmaz. Yani dava işlemden kaldırılır (Harçlar Kanunu md. 16/IV, 30, HUMK. 409). Nispî karar ve ilam harcının geri kalan 1/3’ü hükmün verilmesinden itibaren iki ay içinde ödenir (Harçlar Kanunu 28/a,1 30 md.). Yani nispî karar ve ilam harcının sonradan tamamlanması mümkündür.

Harca tâbi davalarda harç ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (Harçlar Kanunu md. 32, 27/III). Yine harca tâbi bir davanın harç alınmadan incelenmiş ve karara bağlanmış ve kararın bu şekilde kesinleşmesi hâlinde kanun yararına temyiz (HUMK. md. 427/VI-VIII) üzerine karar yalnız harç nedeniyle kanun yararına bozulur.

Harçtan muaf olan dava ve işlerin bazıları Harçlar Kanunu’nun 13, 14, 123/II. maddelerinde, diğer bazıları da özel kanunlarında gösterilmiştir (Harçlar Kanunu md. 123/1.). Yargılama giderleri hakkında hüküm verilebilmesi için tarafların dilekçelerinde yargılama giderlerini açıkça istemiş olmalarına gerek yoktur. Mahkeme, talep olmasa dahi yargılama giderlerine ve vekâlet ücretine de kendiliğinden karar vermekle yükümlüdür. Nitekim 29.05.1957 gün ve 4/16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da bu yöndedir. Mahkeme, hükmünde, yargılama giderlerini tamamen veya kısmen unutmuş ve hüküm bu şekilde kesinleşmiş ise, davayı kazanmış olan taraf yargılama giderleri için ayrı bir dava açamayacaktır. Çünkü yargılama giderlerine yalnız asıl davada ve kendiliğinden karar verilir.

492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 2. maddesine göre, “Yargı işlemlerinden bu Kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harcına tâbidir”. 11. maddesine göre, “Genel olarak yargı harçlarını davayı açan veya harca mevzu olan işlemin yapılmasını isteyen kişiler ödemekle mükelleftir”. 27. maddesine göre, “(İ) sayılı tarifede yazılı maktu harçlar ilgili bulunduğu işlemin yapılmasından önce peşin olarak ödenir”. 28. maddesine göre, “Karar ve ilam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalan kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödenir”. 31. maddesine göre, “Peşin alınan karar ve ilam harcının işin hitamında ödenmesi gerekenden fazla olduğu anlaşılırsa fazlalık istek üzerine geri verilir”. 32. maddesine göre, “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz”. 33. maddesine göre, “Özel kanunlarla harçtan muaf tutulan kişilerle, istisna edilen işlemlerden harç alınmaz”. Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, harca tâbi işlemlerden harç alınması Harçlar Kanunu uyarınca emredici niteliktedir. Harç miktarı ve vekâlet ücreti de dava değerine göre belirlenmektedir.

Davacı taraf harca tâbi olup karşı taraf harca tâbi değilse de, yasanın aradığı şart davayı açan tarafın harca tâbi olup olmadığıdır. Harca tâbi ise, mutlaka yasanın belirlediği oran ve miktarda harç alınması yasa gereği olduğundan, mahkemece bu hususun re’sen dikkate alınması gerekmektedir. Karşı taraf harçtan muaf olması yasal sonucu değiştirmeyecektir. Kanunda yer alan bir husus da, "davalı taraf harçtan muaf olduğundan, mahkemece davacıdan da harç alınmasına gerek yoktur" yorumu ile TMK. 1. maddesine göre boşluğun içtihatla doldurulduğundan söz edilemez. Zira ortada yasal bir boşluk söz konusu değildir. Özel nitelikteki bir kısım davalardaki harçlarla ilgili hususu genelleştirerek, yasanın emredici hükmüne aykırı uygulamaya geçmek usul ve yasaya aykırıdır.

Nispî karar ve ilam harcına tâbi davalarda ıslah ile dava değerinin arttırılması hâlinde artan dava değeri üzerinden karar ve ilam harcının tamamlanması (ıslah harcı) gerekir. Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi hükmünce, yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamayacağından, dolayısıyla ıslah edilen miktar yönünden bakiye nispî karar ve ilam harcı ödenmeksizin sonraki işlemlerin yapılmasına olanak bulunmamaktadır.

Dosya içeriğine göre davacı, kısmî dava dilekçesinde belirlediği alacak talebini ıslah ile arttırmış ise de ıslah harcının yatırılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, tamamlama harcı

yatırılmayan ve dolayısıyla yapılmamış sayılan ıslah beyanına değer verilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir. Yapılacak iş, harcı yatırılmayan ıslah işlemi yapılmamış sayılarak karar vermekten ibarettir. Nitekim Dairemizin ..... sayılı ilamında da aynı sonuca varılmıştır.

3-Mahkemece, 2547 sayılı Yasanın 56. maddesi yollamasıyla 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesine göre harçtan muaf olan davalı Üniversitenin, yargılama giderlerine harç katılarak harçtan sorumlu tutulması isabetsizdir.

4- Davanın açılmasının Vergi Usul Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku açısından sonucu, talep edilen işçilik alacağı dolayısıyla Devletin vergi ve sigorta primi alacaklarının şüpheli alacak hâline gelmesidir.

Vergiye tâbi işçilik alacaklarında vergi mükellefi işçi, vergiyi kesip vergi dairesine yatırmakla sorumlu kişi (vergi sorumlusu) ise işverendir. Yine sigorta primi işçi payının ve işsizlik sigortası primi kesintisinin mükellefi işçi, sorumlusu ise işverendir.

Gelir vergisinde vergiyi doğuran olay, vergiye tâbi gelirin elde edilmesidir. Sigorta prim borcunu doğuran olay, prime tâbi işçilik alacağının işçiye ödenmesidir. İşçilik alacağı işçiye ödendiğinde, işverence, buna ilişkin bordro düzenlenip bordroda söz konusu vergi ve prim kesintileri ayrı ayrı gösterilmeli, yöntemince muhasebeleştirme yapılmalıdır.

Mahkemelerle icra dairelerinin, işçilik alacaklarından vergi ve prim kesintisi yapıp vergi dairesine yatırmak veya bu hususu takip etmek gibi bir görevi bulunmamaktadır. Bu sebeple dava konusu işçilik alacağının brüt tutardan hesaplanması, alacağa ilişkin ilamın brüt tutar üzerinden icraya konulması, icra dairesince veya haricen takip konusu borç tahsil edildiğinde, işverenin, tahsil tarihindeki tarife ve oran üzerinden ilgili vergi ve prim kesintilerini vergi dairesine yatırarak bakiyesini işçiye ödemesi, buna dair muhasebeleştirme işlemlerini yapması gerekmektedir. Alacak davası devam ederken bilirkişi tarafından yapılan net hesaplamaya dayanılarak alacağın net tutar üzerinden hüküm altına alınması durumunda, mahkemeler ve icra daireleri aracı kılınarak Devletin vergi ve prim kaybı oluşabilmektedir. Bu nedenle davacı, dava konusu işçilik alacağının net tutardan hüküm altına alınmasını açıkça talep etmediği sürece, bütün işçilik alacakları brüt tutar üzerinden hüküm altına alınıp bu tutar üzerinden de icraya konulmalıdır.

Mahkemece, infazda tereddüte yol açılmaması için, hükmedilen alacağın net mi brüt mü olduğunun kararda belirtilmesi gerekir.

Mahkemece, hükmedilen alacağın net mi brüt mü olduğunun kararda belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 18.01.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.