Esas No: 2017/172
Karar No: 2017/2866
Karar Tarihi: 06.04.2017

**12. Ceza Dairesi         2017/172 E.  ,  2017/2866 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Taksirle Öldürme

Hüküm : 5237 sayılı TCK nın 85/2,62/1-2, 53/6, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet

Artvin Ağır Ceza Mahkemesi'nin 09.10.2013 tarih, 2013/52–87 sayılı direnme kararı, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesinin 3. fıkrası uyarınca; Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından, direnme hükmünün incelenmesi için Dairemize gönderilmekle; yeniden incelenerek gereği düşünüldü:

Dairemizin 01.03.2013 tarih, 2012/11165-2013/4980 sayılı kararında yer alan ''sanıkların dosya içeriği ve tüm bilirkişi raporlarındaki belirlemelere göre yukarıda sayılan olumsuzluklara rağmen muhtemel tehlikeli neticeleri göze almak ve hatta kabullenmek suretiyle yapıları hatalı ve hileli olarak inşa ettikleri, idarece şartnameye uygun yapılmadığı tespit edilen taşkın koruma duvarlarının 2 kez yıktırılmasına rağmen kullanılmış kötü malzemeyi örtmek için bentlere beton sıva yaparak idarenin denetimini engelledikleri, böyle bir olayda öngörülmekle birlikte gerçekleşmeyeceği düşünülen ve istenmeyen bir neticeden bahsedilmemekte, bunun da ötesine geçilerek ve bilinçli taksir unsurları aşılarak, bu şekildeki imalatın projede öngörülen debiyi dahi aşmayan böyle bir taşkına sebep olabileceğini öngörmelerine rağmen "olursa olsun" düşüncesi ile hareket ederek hatalı ve hileli inşai faaliyetlerine devam ettikleri; gerekçeleşen bu neticeden olası kasıtlarıyla sorumlu tutulmaları gerektiği ve olası kastla adam öldürme suçunun unsurlarının oluştuğu'' şeklindeki bozma gerekçesinin sonucu bakımından usul ve Kanuna uygun olduğundan, kararda değişiklik yapılmasına yer olmadığına, CMK'nın 307/3.maddesi gereğince, mahkemenin

direnme kararı konusunda karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE; 06.04.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sanıklar ... ile ... hakkında; Artvin Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; 29/09/2010 tarihli karar ile ;

Sanıklar hakkında; 5237 sayılı TCK'nın 85/2, 62 Maddeleri uyarınca 5 Yıl Hapis Cezasına hükmedilmiştir.

Bu karara karşı sanıklar müdafileri ile katılan vekili tarafından süresinde açılan temyiz davası üzerine, Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 01/03/2013 tarihli karar ile özet olarak;

Sanıkların dosya içeriği ve tüm bilirkişi raporlarındaki belirlemelere göre yukarıda sayılan olumsuzluklara rağmen muhtemel tehlikeli neticeleri göze almak ve hatta kabullenmek suretiyle yapıları hatalı ve hileli olarak inşa ettikleri, idarece şartnameye uygun olarak yapılmadığı tespit edilen taşkın koruma duvarlarının 2 kez yıktırılmasına rağmen kullanılmış kötü malzemeleri örtmek için bentlere beton sıva yaparak idarenin denetimini engelledikleri, böyle bir olayda öngörülmekle birlikte gerçekleşmeyeceği düşünülen ve istenmeyen bir neticeden bahsedilmemekte, bununda ötesine geçilerek ve bilinçli taksir unsurları aşılarak, bu şekilde imalatın projede öngörülen debiyi dahi aşmayan böyle bir taşkına sebep olabileceğini öngörmelerine rağmen “ olursa olsun” düşüncesi ile hareket ederek hatalı ve hileli inşai faaliyetlerine devam ettikleri, gerçekleşen bu neticeden olası kasıtlarıyla sorumlu tutulmaları gerektiği ve olası kastla adam öldürme suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda direnme kararı verilerek sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 85/2, 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasına hükmedilmiş, bu karara karşı sanıklar müdafileri ile katılanlar vekilleri tarafından süresinde açılan temyiz davası üzerine; Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin 06/04/2017 gün, 2017/172 E-2017/2866 K sayılı karar ile; özet olarak sanıkların gerçekleşen neticeden dolayı olası kasıtlarıyla sorumlu tutulmaları gerektiği ve olası kasıtla adam öldürme suçunun unsurları itibariyle oluştuğu" şeklindeki bozma gerekçesi usul ve kanuna uygun bulunduğundan, kararda değişiklik yapılmasına yer olmadığına ve direnme konusunda karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

Sanıklar hakkında bozma sonrası yerel mahkemece verilen direnme kararının incelenmesi için Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi dair karara karşı, sanıkların olası kastla adam öldürme suçunu işlediklerine dair Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Sanıkların su taşkınlarını önlemek için yaptıkları bentleri projeye ve şartnamaye uygun yapmayarak oluşan sel baskınında bentlerin yıkılması sonucunda beş kişinin ölümüne ve çok sayıda kişinin yaralanmasına sebebiyet verdikleri dosya içeriğinden anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle "taksir-bilinçli taksir ve olası kast" hükümleri irdelenerek, somut olayda yargılamaya konu edilen eylemlerden dolayı TCK'nın 21/2. maddesinde tanımlanan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza hukukunda sanığın suçu işlerken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ve gerçekte sanığın eylemlerinden neyi amaçladığının tespiti ispat hukukuna ilişkin bir sorundur. Faillerin ruh durumunun doğrudan bilinebilmesi mümkün olmadığından, onları tanımak ve amaçlarını tespit için elle tutulur verilere dayanmak gerekmektedir. Eylemin taksirle mi yoksa kasten mi gerçekleştirildiği, somut olayda harici deliller olan olay yeri krokileri, inceleme raporları, mağdurun veya müştekinin ifadeleri, kamera kayıtları, bilimsel ve teknik bulgularla tespit edilebileceği gibi, harici delillerden tamamen bağımsız olan kanıtla, örneğin ikrar yoluyla da tespit edilebilir. Diğer yandan, her iki sorumluluk biçimi birbirinden farklı olmakla birlikte, kast ve taksirin hukuki anlamının ortaya konması noktasında, bu kavramlar arasında bir boşluğa mahal verilemez. Bu itibarla taksirin tanımı, mutlaka kastın tanımıyla ortak bir sınıra sahip olmalı ve kastın tanımına bağlı olmalıdır. Daha önce de belirtildiği üzere taksir; kasttan faildeki iradenin, davranıştan doğacak sonucu kapsamaması, başka bir deyişle, sonucun istenmemiş olması ile ayrılır.

Uygulamada vatandaşlar tarafından çok sık şekilde karıştırılan, ayrımı bir türlü yapılamayan iki terim varsa bunlar olası kast ve bilinçli taksir kavramlarıdır.

Bilinçli taksir ile olası kast bir yere kadar aynı yolu izleyen ve bir noktadan sonra birbirlerinden ayrılan iki kavramdır. İki kavram da aslında aynıymış gibi gözükse de birbirinden tamamen farklı anlamlar taşımaktadır. Kastın kabulü için neticenin bilinmiş ve istenmiş olması gerekir. Bilinçli taksirde de fail, hareketinin hukuka aykırı bir netice meydana getirebileceğini ön görmektedir. Buraya kadar iki kavram birbirine benzemekte, ayrılık ise bu noktadan itibaren başlamaktadır.

Bilinçli taksirde fail neticenin meydana gelmeyeceği kanısında olmakla beraber neticenin meydana gelmesini istemez ve bunun yanı sıra gerçekleşmemesi için elinden geleni yapar. Gerçekleşme imkanının ve ihtimalinin varlığını kabul durumunda ise hareketi yapmaktan kendiliğinden vazgeçer. Diğer bir ifade ile izah etmemiz gerekir ise fail, bilinçli taksirde neticenin gerçekleşmemesine gereken önemi verir ve bu hususu ciddiye alır. Neticenin gerçekleşmeyeceği arzusu, düşüncesi ve beklentisi içerisindedir.

Olası kastta ise fail hareketinin hukuka aykırı netice meydana getirebileceğini öngörmekle beraber meydana gelmesi mümkün ve muhtemel netice onu hareketi yapmaktan alıkoymaz. Başka bir ifade ile açıklamamız gerekir ise tasavvur edilen neticenin meydana gelmesi halinde fail bu neticeyi zaten kabullenmiş olmaktadır.

Sonuç olarak failin, neticenin meydana gelebileceğini düşündüğü ve öngördüğü, bu neticenin gerçekleşme imkan ve ihtimalinin varlığı karşısında hareketinden vazgeçmemekte ise olası kastının var olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık neticenin meydana gelme ihtimaline karşılık fail hareketini yapmayacaktı diyebileceğimiz hallerde ise fail kasıtla değil bilinçli taksirle hareket etmiştir diyebiliriz.

Uyuşmazlığın konusunu teşkil eden olası kast ve bilinçli taksir kavramları hakkında doktrinde benimsenen görüşleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

Prof.Dr. Ayhan ÖNDER;

Netice istenmemiş olsa bile gerçekleşmesi tehlikesini göze alan fail olası kastla, neticenin gerçekleşmeyeceği ümidi ile hareket eden fail bilinçli taksirle hareket etmiş sayılır.

Dr. Mehmet SAYDAM-Araş. Gör. Nuri ÖZTÜRK;

Olası kast-bilinçli taksir ayrımı Alman hukukunda “Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit” olarak ifade edilmektedir. Bu ayrıma ilişkin olmak üzere doktrinde bir görüşe göre “Kognitive Theorien (Bilişsel Teori)” ve “Volitive Theorien (İradeye dayalı teori)” şeklinde iki teori bulunmaktadır.96 Ceza hukuku öğretisinde bilinçli taksir ve olası kast ayırımı tartışmalı bir konudur. Her iki halde de neticenin öngörülmüş olması arandığından ikisi arasında çok ince bir çizgi vardır ve bu çizginin iyi belirlenmesi gerekir. Aksi takdirde yanlışlıklar yapılabilecektir. Olası kast ve bilinçli taksir arasında bir benzerlik vardır ve net bir ayırım yapılamadığı belirtilmiştir. Nitekim TCK’da yapılan tanımlara bakıldığında da iki kurumun birbirine karıştırılmaya müsait olduğu görülmektedir. Olası kast, kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşeceğini öngörmesine rağmen fiilin işlenmesi halidir (TCK m. 21/2). Kişi işlediği fiilin bazı neticelerin meydana geleceğine muhtemelen sebebiyet vereceğini öngörmektedir. Başka bir anlatımla, olası kast halinde, gerçekleşmesi ihtimal dâhilinde olan neticelere ilişkin kabullenir veya hareketi sonucu ortaya çıkacak süreci önemsememektedir. Kanuni tarife uygun neticenin gerçekleşmesi olayın akışına bırakılmış durumdadır. Kişi, neticenin gerçekleşmesinin ihtimal dâhilinde olduğunu bilmesine rağmen, bunun gerçekleşmemesi için özel bir çaba harcamamaktadır. Ayrıca, kanuni tarife uygun neticenin meydana geleceği ihtimal dâhilinde olmasına rağmen, fail fiili işlemekten çekinmemektedir. Fail olası kastta, kendi istediği neticenin dışındaki neticelerin meydana gelebileceğini öngörür, bu neticelerin gerçekleşip gerçekleşmemesi karşısında ilgisiz kalır. Önemli olan husus neye mal olursa olsun gerçekleşmesi istenen neticedir ve bu neticeye bağlı olarak gerçekleşmesi muhtemel olan neticeler de kabullenilmektedir. Yani göze alınmıştır.

Bilinçli taksir, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halidir. Maddenin gerekçesinde bilinçli taksiri basit taksirden ayıran özellik, fiilin neticesinin failce fiilen öngörülmüş ve fakat istenmemiş olması olarak belirtilmiştir (103.) Bu ifadenin gerekçede yer alması olası kast ile bilinçli taksirin birbirine karıştırıldığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Olası kast kastın bir çeşidi iken, bilinçli taksir özellikle isteme unsuru bakımından olası kasttan ayırt edilmek istenmiştir. Olası kasttan farklı olarak, bilinçli taksirde, fail öngördüğü neticenin gerçekleşmesini istememektedir ve gerçekleşmemesi için bütün gayretini göstermektedir; ancak korkulan sonuç meydana gelmektedir(104.) Bilinçli taksirde fail neticeyi öngörür; ancak neticenin gerçekleşmesini asla istememektedir. Olası kastla bilinçli taksiri birbirinden ayıran nokta neticenin kabullenilip kabullenilmemesidir. Öngörülen netice kabulleniliyorsa olası kast, kabullenilmiyorsa bilinçli taksir söz konusudur. Sonuç olarak, bilinçli taksirde fail kendi kendine, “yok canım bir şey olmaz” derken; olası kastta kendi kendine, “olmaz, olmayabilir, ama olursa da olsun” demektedir(105.) Örneğin, hasmını öldürmek isteyen köy muhtarı, köy kahvesinde oturan hasmını gördüğünde hasmının yanında oturanlara aldırmadan “ne olursa olsun” diyerek ateş etse ve hasmını öldürmekle birlikte başka bir kişiyi öldürürse, hasmı bakımından kasten sorumlu olacakken, öldürdüğü diğer kişi bakımından olası kasttan dolayı sorumlu tutulacaktır. Aralarında benzerlik olsa da, olası kast veya bilinçli taksirle hareket eden kişilerin psikolojik durumları arasında farklılıklar vardır ve bu nedenle farklı yaptırımlara tabidirler.

Yrd.Doç.Dr.R. Murat ÖNOK

Olası kastla bilinçli taksir arasında ortak nokta şu: ikisinde de fail hareketi yaparken, somut olayda bu hareketine bağlı olarak suç teşkil eden belirli bir neticenin meydana gelebileceğini öngörüyor.

Ama bilinçli taksirde bunun oluşmayacağına güveniyor. Yani bilinçli taksirde fail her şeyin yolunda gideceğine inanıyor. Olası kastta ise, fail, hareketi yaptığı takdirde, belirli bir neticenin oluşabileceğini öngörmektedir. Bu neticenin gerçekleşme ihtimalini kabullenerek, “olursa olsun” diye düşünerek, suç teşkil eden netice gerçekleşse de ben bu hareketi yapacağım der.

Olası kastta, fail, neticeyi açık seçik istemiş olmasa da, istememiş de değildir. Yani, fail, hareketinden doğabilecek neticenin gerçekleşmesini göze almış ve buna peşinen razı olmuştur. Ne olursa olsun diyerek yine de hareketine devam etmiştir. "Netice gerçekleşse de gerçekleşmezse de, ben bu hareketi yapacağım" demiştir (olası kast)

TCK. m. 21/2’de olası kasttan söz edilebilmesi için neticenin fail tarafından göze alınmış olması gereğinden söz edilmemiştir. Fakat, olası kastı bilinçli taksirden ayırt edebilmek için, her somut olay bakımından failin neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir.

Eğer “öyle veya böyle, fail bu neticenin doğacağını bilseydi yine de hareketi gerçekleştirirdi” diyebiliyorsak, olası kast; “neticenin gerçekleşeceğini bilmiş olsaydı, bu hareketi gerçekleştirmezdi” diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir.

Somut bir olay açısından failin kusurluluğunun olası kast veya bilinçli taksir olduğunu doğru bir biçimde belirlemek oldukça önemlidir. Özellikle de failin alacağı cezanın miktarı ve buna bağlanan sonuçlar açısından, bu iki kavramın doğru bir biçimde ayırt edilmesinde büyük yarar vardır. Yukarıda da ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere, hâkim bu belirlemeyi yaparken olayın meydana gelişine ilişkin tüm koşulları dikkate almalı ve bir anlamda faili psikolojik olarak çözümlemeye çalışmalıdır. Son tahlilde ise net bir belirleme yapılamaması halinde failin sorumluluğunu bilinçli taksir olarak düşünmenin daha yerinde olabileceği kanısındayız. Yargıtay da olası kasta ilişkin açık bir düzenlemenin olmadığı 765 sayılı Kanun döneminde verdiği kararlarında olası kast konusunda oldukça katı davranmış ve kastın bu türünün varlığını kolay kolay kabul etmemiştir.

Bu konuda bir örnek olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.04.1990 gün ve E. 1990/71–60, K. 1990/108 sayılı kararı ile buna muhalefeti, özet olarak belirtmekte yarar görüyoruz. “Samimi kabul edilen ve aksi kanıtlanamayan savunmasında sanık, ısınmak amacıyla fırın içerisinde oturmakta bulunan maktule şaka yapmak maksadıyla fırın kapısını kapatmış ve aynı anda çalıştırma ve durdurma düğmesine basmış, maktulden kan çıktığını görünce, girdiği psikolojik ortam neticesinde, olay yerinden uzaklaşırken fırın kapısını açmayı düşünmemiş, bu durumu ilk karşılaştığı kişilere de anlatmıştır. Nitekim ölümün havasızlıktan oluşması da bunu doğrulamaktadır. Faili irade etmediği neticeden, istisnalar dışında sorumlu tutmak mümkün değildir. Olayda cürmi kastın bulunmadığı, ağır ve yoğunlaşmış bir taksirli halin varlığı söz konusudur.”

Çoğunluk görüşüne karşı olan muhalif üye ise, karara karşı verdiği muhalefet şerhinde, bizim de katıldığımız gerekçelerle, "Çalıştırılınca alt tablası dönen, kapağı dışarıdan kapanan ve kapağı kapanınca hiçbir surette hava almayan, kapak camı çok muhkem olup kırılmayan, bu şekilde özellik arz eden fırının içine sandalye koyup ısınan arkadaşını orada gören sanık, başlangıçta şaka kastıyla fırını çalıştırmış, kapağı kapatmış, alt tabla çalışınca içerideki işçi yere düşüp elinden yaralanmış ve fırın camına kan sıçramış, sanık kanı göründe fırını durdurmuş, ancak kapağı açmadan, panik halinde fırından çıkmıştır. İlk ve samimi ifadelerine göre 2 saat, sonraki beyanına göre 20 dakika kahvede oyun oynamış sonra fırına dönüp arkadaşının fırında öldüğünü haber vermiştir. Sanık, maktulle aynı fırında çalışıyor olması sebebi ile fırının özelliklerini çok iyi bilmektedir. Fırının özelliklerini bilmeyen bir kişi olması halinde belki taksirinden söz edilebilecekken, burada sonuca göre olası kastın varlığı kabul edilmelidir bunun yanı sıra fırın çalıştırıldıktan sonra sanığın maktulün yere düştüğünü ve kendisinden kan geldiğini görüp derhal öldüğünü zannetmesi ve çıkıp kahvede belli bir süre oyun oynaması hayatın olağan akışına uygun değildir. Olayda bilinçli taksir yoktur. Çünkü orada öngörme ama istememe, gerçekleşmeyeceğini umma vardır. Oysa burada gerçekleşmeyeceğini umma değil, tam tersine ne olursa olsun, ölürse ölsün deme vardır.”, şeklindeki görüşü ile olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayrıma ilişkin, failin psikolojisini belirleme noktasında, öğretidekilere benzer bir takım kriterler ortaya atmıştır.

Bu önemli tartışma bakımından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun olası kastın düzenlendiği 21/2. ile bilinçli taksirin düzenlendiği 22/3. maddelerinin birlikte değerlendirilmesi, Türk ceza hukuku doktrini ve uygulaması açısından bu sorunun çözümlenmesinde oldukça büyük önem arz etmektedir. Kanun 21/2. maddesinde olası kastı, “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” şeklinde tanımlamıştır. Bilinçli taksir ilişkin olarak 22/3. maddede yapılan tanım karşısında, bu tanım hem bir fikri karışıklığa hem de temel bir hataya neden olmaktadır. Kanun koyucu, aynı anlamda olan “karşın” ve “rağmen” kelimelerinden ilkini bilinçli taksire, ikincisini olası kasta ilişkin hükümlerde kullanarak, muhtemelen aradaki farkı vurgulamak istemiştir. Ancak, söz konusu tanımlar ışığında aradaki fark anlaşılmamaktadır. Diğer yandan bilinçli taksir tanımına. “neticenin istenmemesi” ibaresinin eklenmiş olması, her iki tanımın bir ve aynı olmasında bir farklılık yaratmamaktadır. Çünkü olası kast tanımında, öngörülebilirliğe, “neticenin istenmiş olması”nı ilave edersek, o zaman söz konusu fiilin doğrudan kastla işlendiği tartışmasız olacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen;

Ceza Hukukunun kusur sorumluluğunda benimsediği esas, kast derecesinde sübjektif sorumluluktur. Ceza Hukuku; “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesini benimsemiş olup, objektif, yani kusursuz sorumluluğu reddeder.

Türk Ceza Kanunu’nda 20. maddede “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi, 21. maddede kast ve 22. maddede de taksir derecesinde sübjektif sorumluluk düzenlenmiştir. Kanunda taksirle ilgili özel düzenleme yoksa, kimse taksirinden, yani tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik, özensizlik, meslek ve sanatta acemilik iddiası ile cezai açıdan sorumlu tutulamaz. Failin kastı tespit edilemediğinde ve kanun koyucu da taksirden sorumluluk öngörmediğinde, doğabilecek yegane sorumluluk hukuki, yani tazminat sorumluluğudur.

TCK m.21/2’de muhtemel, yani olası kastın düzenlendiğini görmekteyiz. Yasal tanımda olası kast, kişinin suçun yasal tanımında yer alan unsurlarının gerçekleşebileceğini öngördüğü halde fiili işlemesidir.

TCK m.22/2 bilinçli taksiri, kişinin öngördüğü sonucu istemediği halde neticenin meydana gelmesi olarak tanımlamıştır.

Bu tanımlara göre muhtemel kast; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, bu netice için “olursa olsun” demesi ve neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesini önemsememesi olarak açıklanabilir.

Bilinçli taksir ise; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, fakat neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünmesi, neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermesi veya kendisine güvenmesi, bir anlamda neticenin gerçekleşmeyeceğine olan inançla neticeyi göze almasıdır.

Şimdi birbirine karışmaya elverişli tanımları örnekle açıklayıp ayırmaya çalışalım.

Fail; meskun mahalde evlerin bulunduğu veya insanların geçtiği veya araçların gidip geldiği karayolu güzergahına doğru hedef gözetmeksizin ateş ettiğinde, hatta silahını eve, insana veya bir araca gelmeyecek açı ile ateşlediğinde veya katıldığı bir düğünde belinde taşıdığı tabancayı çekip havaya doğru ateş ettiğinde muhtemel kast gündeme gelecektir.

Gayrimuayyen kastta muhtemel durum neticeye ve olası kastta muhtemellik kişinin sübjektif kusuruna yöneliktir. Esasen bu yönü ile olası kastta “kast” demek de hatalıdır. Çünkü fail tarafından açıkça istenen bir netice yoktur. Muhtemel kastın, bilinçli taksirin yoğunlaşmış hali ve bilinçli taksir için öngörülen cezanın alt ve üst sınırları için de açıklanması isabetli olacaktır. Ancak muhtemel kastı bilinçli taksirden ayıran bir nokta, muhtemel kastta gerçekleşen her sonuçta ayrı ceza sorumluluğu öngörüldüğü halde, bilinçli taksirde gerçekleşen tüm sonuçlardan dolayı toplu ceza sorumluluğu tanımlanmıştır. Bizce bu da hatalıdır, esasen bilinçli taksir de de yasal düzenleme yolu ile gerçekleşen netice kadar ceza sorumluluğu tayin edilmesi mümkündür. Bu durum bir “kanunilik” prensibi meselesidir, ötesi değildir.

Bilinçli taksirde fail; aracını meskun mahalde ve hız limitlerinin çok üstünde kullanır veya aracı ile yasak yerden dönüş yapmaya kalkar veya şoförlüğüne güvenerek kaza yapma ihtimalinin yüksek olduğu bir yerde tehlikeli şekilde araç kullanır veya kırmızı ışıkta geçer ve bu sırada yayaya veya araca çarpıp ölümlü veya yaralamalı trafik kazasına sebebiyet verirse, evde insan bulunduğu sırada silahı ile oynar veya silahını temizlemeye kalktığında silah ateş alıp birisi vurulursa, tüm bu durumlarda fail esasında neticeyi öngörür, aslında istemez, fakat umursamaz değilse de bir anlamda neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenir. Bu güven, esasında umursamazlık derecesinde bir göze alma veya kabullenme değildir. Burada bir göze alma varsa, bu neticenin gerçekleşmeyeceğine dair failin duyduğu güven ve inançtan kaynaklanır.

Fail; kırmızı ışık ihlali sırasında önü kalabalık, yani çok sayıda yaya olduğu halde aracı kalabalığa doğru sürerse veya silahla kendi kendine oynamanın ötesinde odada bulunan bir başkasına zarar verecek şekilde hareketler yapar ve silahını ateşlerse, biz bunu TCK m.21/2’nin 2. cümlesinin kapsamına yani muhtemel kasta sokabiliriz. Çünkü failin burada, bilinçli taksirde belirttiğimiz aşamayı geçtiği ileri sürülebilir.

Kanun koyucu muhtemel kastla ilgili gerekçede; yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen kavşakta durmadan geçmek ister,  ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşakta geçen yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına sebep olursa, trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden birilerinin geçtiğini görmüş, fakat kavşakta durmayıp yoluna devam ettiğinden, otobüs sürücüsünün meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörüp kabullendiğinden bahisle muhtemel kasttan sorumlu tutulmasının gerektiği ifade edilmiştir.

Kanun koyucu bilinçli taksir gerekçesinde ise, herhangi bir örneğe yer vermeksizin, fiilin neticesinin fail tarafından fiilen öngörülmüş, fakat istenmemiş olması açıklamasına yer vermiştir.

Kanaatimizce otobüs sürücüsü; trafik lambasının kendisine kırmızı yandığı halde, önünden geçen yayalara aldırış etmeden durmayıp otobüsü sürmeye devam etmişse, bunun adı kasten insan öldürmedir, burada muhtemelden, yani olasılıktan bahsedilemez. Ancak otobüs sürücüsü; trafik lambasının kendisine kırmızı yandığı halde, önünden yayanın geçmediğini görüp otobüsü sürmeye devam etmiş de, o sırada aniden bir yaya çıkıp koşarak yoldan karşıya geçmeye çalışırken çarpmışsa, bunun adı bilinçli taksirdir. Esasında bilinçli taksir, taksirin yoğunlaşmış ve nerede ise kasta yaklaşan halidir, fakat burada neticeye yönelik isteme yoktur. Neticeye yönelik isteme iradesi var da bu irade muğlak, yani net olmasa da belirlenebilmekte ise, burada kast derecesinde sübjektif sorumluluğun varlığı kabul edilmelidir.

Fail alkol almış, yaya ve araç trafiğinin yoğun olduğu caddede aracını hızlı veya dikkatsiz, trafik kurallarına uymadan kullanıyor, becerisine de güvenmiyor, hatta “olursa olsun” diyor (bunu söyleyip söylemediğini anlamak çok zordur, ancak karar makamı olayın özelliklerine ve failin o sırada durumuna bakarak veya beyanına göre bir tespitte bulunmaya çalışabilir), bu örneğe konu eylemde olası kast mı, yoksa bilinçli taksir mi vardır? Yazımızda yer alan anlatımlara göre, failde olası kastın varlığı kabul edilmelidir. Görüleceği üzere; bu iş, yani olası kast ile bilinçli taksirin farkını belirlemek hiç de kolay değildir ve şüphe de sanığın lehinedir.

Muhtemel kast ne zaman olur ve ne zaman eylem bilinçli taksir sayılır? Bunun ölçütünü, manevi unsurun “isteme” alt unsuruna göre yapmak kolay değildir. Esasında muhtemel kastta netleşmiş, yani belirginleşmiş neticeye yönelik failde bir istemenin tespit edildiği de söylenemez. Failde istemeye yönelik bir irade tespit edilmişse, zaten bu husus kasttan doğan sübjektif sorumluluk olarak değerlendirilir. Yasal tanımda fail, muhtemel kastta suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşebileceğini öngörür, ancak istemez, yine de fiili işlemeye devam eder, yani bir anlamda suçun netice kısmı için “olursa olsun” der. Bilinçli taksirde ise;  fail bunu demez, ancak kabulü mümkün olmayan kusurlu icra hareketi veya hareketleri yolu ile öngördüğü neticenin gerçekleşmesini engelleyemez. Bir anlamda fail neticeyi göze alır veya neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünür. Hakikaten bu teorik farkı pratikte gerçekleştirmek veya bulmak çok ama çok zordur.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 19/04/2011 gün, 2011/1-840/2012/214 K sayılı içtihadında doğrudan kast, olası kast ile bilinçli taksir tanımlandıktan sonra; birbirine çok yakın olan kavramları ayıracak kriterler belirtilmiştir.

765 sayılı TCY’nda tanımlanmamış bulunmasına karşın, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; “kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” denilmek suretiyle “olası kast” tanımına yer verilmiştir.

Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.

Öğreti ve uygulamada “dolaylı kast,” “belirli olmayan kast,” “gayrimuayyen kast,” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçütteki en belirgin unsurlar, doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsurlarıdır. Fail hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu da istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısında da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.

Taksirdeki düzenlemeye bakıldığında; kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir, fakat, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. Taksir, 5237 sayılı TCY’nın 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Öte yandan, olası kastın, başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, anılan Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş ise de, yasa koyucu, madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçütüne, madde gerekçesinde; “olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklama yapmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçütü ortaya koymuştur.

Olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçütleri, yargısal kararlar ve bilimsel görüşlerden de yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek olanaklıdır.

Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir.

Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Olası kastta fail öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.

Teoride benimsenen görüşlerden sonra Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin 07/10/2011 gün, 2011/1417 E-2011/2485 K sayılı içtihadında;

Suç tarihinde sanığın, kardeşinin yapılmakta olan düğününde alkol aldıktan sonra düğün kalabalığının arasına karışıp üzerinde bulunan ruhsatsız tabanca ile rastgele beş el ateş ederek mağdurlardan ...'nin sol yanak kısmından girip, sol kulak kepçesi iç arka kısmından çıkan mermi ile hayati tehlike geçirmeksizin 15 gün mutad iştigaline sebep olacak şekilde, mağdur ...'nin ise sağ ön kol volar yüzden giren , dorsal yüzden çıkan ve batın nahiyesine isabet eden, batın boşluğunda karaciğer yaralanmasına neden olup, mağdurun yaşamını tehlikeye sokacak şekilde yaralandıkları, alınan adli raporlara göre mağdurlara isabet eden mermi adedi, isabet alan vücut nahiyeleri, atış sayısı ve yara durumları itibariyle, düğün yerinde kalabalık arasında ateş ederek iki kişinin yaralanmasına sebebiyet vermesi şeklinde gelişen olayda sanığın eyleminde bilinçli taksirin unsurlarının oluştuğu gözetilmediğinden bahisle yerel mahkemece verilen hükmün BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Gene Kurulun 10/05/2016 günlü içtihatında;

Olay gecesi Trabzon-Giresun karayolu üzerinde seyir halindeyken Beşikdüzü ilçesi Adacık mahallesinde yer alan bölünmüş yolda ters yöne girerek emniyet şeridinde farları açık biçimde seyreden ve 2,70 promil alkollü olan sanığın, aynı yolda kendilerine ayrılmış kısımda seyreden katılan ... ın aracına çarparak araçta bulunan katılanların yaralanmasına, ve ...'in ölümüne neden olduğu olayda; sanığın uyarıcı yön levhaları ve çizgilerin usulüne uygun olarak bulunduğu yolda, karşı yönden gelen trafik araçlarının kullandığı bölüme bilerek girdiği, ters yönde olduğunu bilmesine rağmen aracını sürmeye devam ettiği, karşı istikametten gelen bir araca çarparak yaralama ya da ölüme neden olabileceğini öngördüğü halde tecrübesine, şoförlük yeteneklerine, gece olması nedeniyle trafiğin az olacağına, özellikle de şansına ve karşı yönden gelenlerin kendilerini koruma yönünde dikkatli davranacaklarına güvendiği, böyle bir zanla objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ederek öngördüğü ancak istemediği neticeye neden olduğu, meydana gelen sonucu kabullenmediği ve arzulamadığı anlaşıldığından; gerçekleşmesini istemediği ancak öngördüğü sonucun meydana gelmesini engelleyecek şekilde objektif özen yükümlülüğüne uygun davranmayan sanığın bir kişinin ölümüne birden fazla kişinin yaralanması ile sonuçlanan eyleminde bilinçli taksirle hareket ettiği sonucuna ulaşmıştır.

Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin 05/04/2012 gün, 2011/13374 E-2012/9278 K sayılı içtihadında;

Sanığın bulundurma ruhsatlı kendisine ait tabanca ile düğünde köy halkının halay çektiği sırada düğün ortasına gelerek havaya 8 el ateş ettiği, silahı indirirken yeniden ateş alması sonucu önünde oynayan ...'nın ölümüyle adı geçen ölenden çıkan mermi çekirdeğinin onun önünde davul çalan ...'in de ölümüne neden olması şeklindeki olayda eylemin bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturacağı, tam kusurlu sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi hükmü nazara alınarak ceza tayini gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde iki kez olası kasıtla adam öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen hükmün BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin 05/04/2012 gün, 2011/18371 E-2012/5120 K sayılı içtihadında;

Sanığın, düğün merasiminin yapıldığı kalabalık alan içinde ruhsatsız tabanca ile havaya ateş etme eyleminde, silahtan çıkan merminin düğün yerinde bulunan insanlardan birine isabet edebileceğini öngördüğü halde eylemi gerçekleştirmesinde 5237 sayılı TCK'nın 22/3. maddesinde ifadesini bulan bilinçli taksir halinin varlığı ve bu nedenle sanık hakkında tayin edilen temel cezada arttırım yapılması gerektiği anlaşılmakla birlikte, bu kabule göre uygulama yapan mahkemece, hükmün gerekçe kısmında sanığın eylemini bilinçli taksirle gerçekleştirdiğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığı belirtilmek suretiyle hükümde çelişkiye neden olunduğundan bahisle yerel mahkemece verilen hükmün BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin 27/06/2014 gün, 2014/8620 -2014/16069 sayılı içtihadında;

T…..B" ticaret unvanı ile 01/04/1974 tarihinden itibaren otel, kıraathane ve hamam işletmeciliği iş konularında meşgul olduğu anlaşılan, 19/09/2003 tarihinden itibaren de resmi olarak ... Otel işletmecisi olan sanığın, mülkiyeti kendisinin de hissedarı ve sorumlusu olduğu ... San. ve Tic. Ltd. Şti’ye ait olan, Van İlinin 1. derecece deprem bölgesi olmasına rağmen statik projesi, statik hesap raporu ve zemin raporu olmaksızın, 1964 yılında konut olarak, inşaat tekniğine ve mevzuatına aykırı şekilde, 2011 yılında ölmüş bulunan babası ... tarafından inşa ettirilen, 1969 yılından itibaren otel olarak işletilen bodrum, 5 normal kat ve üstü çelik konstrüksiyon çatı sistemi kapatılmış bulunan kaçak teras kattan oluşan otel binasını, söz konusu eksikliklerini bilmesine rağmen 1975, 1998 ve 2007 tarihli Afet Bölgelerinde Yapılacak Yapılar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yetkisi ve olanağı bulunmasına rağmen güçlendirmediği, otel binasının özellikle yaşı ve bulunduğu bölge itibariyle yüksek riskli deprem kuşağında yer almasına rağmen, depremden bir yıl kadar önce yaptırdığı bir milyon lirayı geçen tadilatın, otel binasının taşıyıcı sistemi ile değil, otelin iç ve dış dizaynı ile ilgili olduğu nazara alındığında, sanığın kusurunun ilk deprem sonrası gerekli inceleme ve hasar tespiti yaptırmamakla, bu tespitler yapılana kadar oteli kullanmamakla sınırlı olmadığı, inşaat ve tadilatlarında eksiklikleri bulunduğunu bildiği eski otel binasının en azından 2007 deprem yönetmeliğine uygun hale getirilmemesi, binanın taşıyıcı sisteminin güçlendirilmemesi sebebiyle de kusurlu olduğunun nazara alınıp, olay nedeniyle 24 kişinin öldüğü değerlendirilerek; iki sınır arasında temel ceza belirlenirken adalet, hakkaniyet ve nasafet kurallarına uygun makul ve azami hadde yakın bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, 10 yıl temel ceza tayin edidiğinden bahisle yerel mahkemece bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması suretiyle verilen mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA, karar verilerek bbilinçli taksirin gerçekleştiğinin kabul edilmesine karşın, yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonuc unda bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması sonucunda verilen mahkumiyet hükmünün temyizen incelenmesi sonucunda; . 17/06/2016 gün, 2016/4242 E-2016/10442 K sayılı içtihadında ise ;

“Sanığın sahibi ve işleteni olduğu ... Oteli bu deprem sonucu yıkılarak çökmüş, göçük ve enkaz altında kalan ..., . ..., ..., ... ..., ... ölmüştür. Toplam 24 kişinin öldüğü, katılan ...’in ise yaralandığı olayın, bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda, sanığın eyleminde bilinçli taksirin koşullarının oluştuğu kabul edilmiş ise de, taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörememesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasına rağmen sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri ve bilgisine güvenerek hareketini sürdürtmesidir. İlk deprem öncesinde, deprem anında ve sonrasında otel binasında kullanımı veya müşteri kabulünü engelleyecek şekilde nitelikli bir hasarın bulunmadığı, güvenlik kamerası kayıtları, sanığın ilk deprem sonrası hasar tespiti için Van Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı’na başvurduğuna ilişkin savunması, bu savunmanın tanık beyanları ve bu arada Afad şube müdürü tanık Abdulhadi Gözmen’in beyanı ile desteklenmesi ve bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında ortaya çıkan ve sanığın işleteni olduğu ... Otel’in ilk depremden sonra “HASARLI-OTURULUR” olduğunu bildiren “ÖN HASAR TESPİT FORMU” ile sabit olup, bu belge içeriği zabıt mümzi tanıklarca da teyit edilmiş olup bu kabulün aksini gösteren kanıt da bulunmamaktadır. Albaraka Türk Katılım Bankası tarafından 23.10.2011 tarihli deprem sonrası Van şubesi ile sınırlı olarak, Yargıcı İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti'ne, ... Otel altındaki Van şubesinin durumunun genel bir değerlendirmesi sonucu verilen 25.10.2011 tarihli raporun sonuç kısmında iskan edilebilir şeklindeki tespit ve bu raporu hazırlayan makine mühendisi tanık İ. ...’nın duruşmada binaya girilebilir olduğunu ancak küçük bir risk olduğunu ifade etmesi, otelin sigortasını yapmış olan ... Sigorta A.Ş. eksperi tarafından düzenlenen 01.11.2011 tarihli Deprem Ekspertiz Raporu'nda; ilk deprem sonrası binada sadece boya, dış cephe ve zemin seramik hasarları için 10.520 TL tazminat ödemesi yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmış olması da yukarıda verilen sonuçları doğrulamaktadır. Yine ilk deprem sonrası Van Valisi ile diğer yetkililerin, büyük bir depremden sonra fay hattının enerjisini boşalttığını, bu nedenle yıkıcı bir deprem beklenmediğini bildirip, evlere girilebileceğini basın yolu ile ifade etmeleri, ilk deprem nedeniyle yurt içinden ve yurt dışından gelen yardım kuruluşu görevlileri ile gazetecilerin ve bu arada bir kısım kamu görevlilerinin güvenli buldukları için ... Otelde kalmaları ile sanığın kardeşi ...’ın enkazdan çıkarılmış olması ve sanığın kendisinin de otelde kaldığına dair aksi ispat edilemeyen savunması diğer delillerle birlikte nazara alındığında sanığın neticeyi öngördüğü halde sonucun gerçekleşmeyeceğine ilişkin, şansına veya başka etkenlere güvenerek hareket ettiğinden söz edilemeyeceğinden bilinçli taksir koşullarının oluşmadığı gözetilmeksizin bilinçli taksir nedeniyle sanık hakkında tayin olunan cezanın TCK'nın 22/3. maddesi uyarınca arttırıldığından bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün tekrar BOZULMASINA karar verilmiştir.

Aynı olaydan dolayı bozma öncesi bilinçli taksir hükümlerinin uygulanmasında isabetsizlik görülmemesine karşın, bozma sonrası yeniden verilen kararda bu kez bilinçli taksir hükümlerinin uygulandığından bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının tekrar BOZULMASINA, karar verilerek farklı bir sonuca varılmıştır.

Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin en son içtihatında görüldüğü üzere, olası kast-bilinçli taksir ayrımında ; herhangi bir olay için, şablon bir kusurluluk hali belirlemeye imkân olamaz. Örneğin söz konusu olan ölümlü veya yaralamalı bir trafik kazası ise, bilinçli taksir veya olası kast vardır gibi kesin yargılar içeren ifadelere yer verilmesi durumunda; ceza hukukunun belkide en tartışmaya açık, en belirsiz alanına, içtihat yoluyla belirli sınırlar çizilmesi anlamına gelirki; böyle bir sonucun Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde yer verilmekle kalmayıp, Anayasa ile güvence altına alınan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi zaman zaman ceza hukukunun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ilkesine de aykırı sonuçlar doğuracağı açıktır.

Gerek olası kastta gerekse bilinçli taksirde neticenin öngörülmesine karşın, bilinçli taksirde neticenin asla istenmediği, olası kastta ise neticenin umursanmadığı bir başka deyişle kabullenildiği, konusunda uygulamada ve öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak kast kişinin iç dünyasına ilişkin olduğuna göre, tecrübe kurallarından, eylemin manevi unsuruna yönelik çıkarımlar yapılmalıdır. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere; teoride benimsenen görüşler, kanuni düzenlemeler ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından belirlenen kriterler ve benzer olaylardaki içtihatlar ışığında; olası kast ile bilinçli taksiri ayıracak kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür.

1-)Fail eyleminin iyi şekilde sonuçlanacağına dair hiç bir somut veri olmamasına ve tehlikeliliğine rağmen, eylemi gerçekleştiriyorsa veya öngördüğü tehlikenin gerçekleşmesini veya gerçekleşmemesini tesadüfe bırakıyorsa kabullenme vardır.

2-) Ölümcül bir neticenin ortaya çıkmayacağına yönelik güvenme hali, hareket sonucu öngörülen süreçte, ölüm neticesinin ortaya çıkmasının akla yatkın olması, bunun gerçekleşmemesinin mucizelere kalması halinde; bir başka deyişle ölüm neticesine yönelik ihtimalin derecesi arttıkça, suç failinin ortaya çıkan ölümü kabullenmediğine dair iddiası zayıflayacaktır.

3-)Failin, neticenin meydana gelebileceğini düşündüğü ve öngördüğü, bu neticenin gerçekleşme imkan ve ihtimalinin varlığı karşısında hareketinden vazgeçmemekte ise olası kastının var olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık neticenin meydana gelme ihtimaline karşılık fail hareketini yapmayacaktı diyebileceğimiz hallerde ise fail kasıtla değil bilinçli taksirle hareket etmiştir diyebiliriz.

Uyuşmazlığa konu 5 kişinin ölümü ve çok sayıda kişinin yaralanması ile sonuçlanan olayda; neticenin gerçekleşeceğinin bilinmesi halinde sırf kar amacıyla neticenin umursanmadığını söylemek mümkün değildir. Bizce iştirak edilmemekle birlikte Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşünün bir an için doğru olduğunun kabul edilmesi halinde; kastın belirlenmesinde “objektif olarak ölüm neticesinin meydana gelmesinin doğal görülmesi” gibi bir kıstasın kabul edilmesi kaza ve tesadüf dışındaki bütün olaylarda kastın varlığının kabul edilmesi sonucuna ulaşılır ki, bu durumda taksir müessesesinin içerisinin tamamen boşaltılacağı gibi TCK'nın 3 maddesindeki orantılılık ilkesinede aykırı sonuçların ortaya çıkmasına neden olunacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.

Yukarıda açıklanan benzer olaylardaki içtihatlarda çok daha ağır kusurların bilinçli taksir olarak kabul edildiği açıkça görülmektedir. Olası kastta hareket ile tehlikeli sonuç arasında genellikle çok kısa bir zaman dilimi ve hedefteki mağdurun tabir yerinde ise menzil sahasında olması gerekir. Örneğin, somut olayımızda; selin geldiğini görerek ve ayrıca taşkın sahası içerisinde kalması kuvvetle muhtemel olan evin içerisinde insanların olduğunu bilerek seli engelleyecek çok pahalı sağlam engeller yerine önleme olanağı varken çeşitli sebeplerle dayanıklı olmayan engellerle taşkını önlemek isteyen failin, acı sonuçların ortaya çıkması durumunda olası kastla hareket ettiğinden söz etmek mümkün olurdu. Oysa bizim olayımızda 100. yılı aşkın bir sürede gerçekleşmeyen sel felaketi yaşanmış, hayatını kaybeden şahısların yıllarca yaşadığı evler sular altında kalmış, neticede 5 kişinin ölümü ve çok sayıda insanında yaralanması ile sonuçlanan olay meydana gelmiştir. Çok hatalı imalata rağmen, bu denli büyük bir selin gelmeme ihtimalinin bulunduğu gibi ayrıca bu denli büyük bir sel gelse dahi bu bölgede bulunan insanların güvenlik nedeniyle taşkın alanını boşaltma ihtimalinin gerçekleşmesi durumunda böylesine ağır ve üzücü sonuçların meydana gelmeme ihtimali de oldukça kuvvetlidir. Sanıklarında böyle bir neticeyi umursamadıklarından söz etmek mevcut delil durumuna göre mümkün değildir. Özet olarak 100. yılı aşkın bir süredir gerçekleşmeyen sel felaketi yaşanmış, daha sonra taşkın sahasındaki insanların güvenlik nedeniyle bu sahadan tahliye edilmemeleri neticesinde üzücü sonuç meydana gelmiştir. Burada sanıkların olası kasttan sorumlu tutulmalarının; benzer olaylardaki yerleşik uygulamalara aykırı olacağı gibi ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisi olan hakkaniyet ilkesine de aykırı olacağı açıktır.

Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlığın, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan şekilde özet olarak olası kast hükümlerinin uygulanamayacağı yönünde çözümlenmesinden sonra; bu seferde yerel mahkeminin direnme kararında kabul ettiği gibi sanıkların taksir veya bilinçli taksir şeklindeki kusurluluk durumlarından hangisinden sorumlu tutulmaları gerektiğinin aşağıda açıklanan içtihat ışığında duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek Ceza Gene Kurulunun 24/11/2009 gün, 2009/185 E-2009/273 K sayılı ilamı;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından taksir ve bilinçli taksir kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

Kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir. Ancak, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. 5237 sayılı TCY’nın 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır.

İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka yasada açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. Taksirli suçlarda da, gerek icrai hareketin gerekse ihmali hareketin iradi olması ve gerçekleşen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı taktirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi halinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemez.

5237 sayılı TCY’da taksir, basit taksir ve bilinçli taksir şeklinde ayrıma tabi tutulmuş, Yasanın 22/3. fıkrasında bilinçli taksir; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” şeklinde tanımlanmış, bu halde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörememesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Şu durumda; neticenin failce bilinmesi halinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istememesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

“Somut olayda; Denizli İl merkezinde çift yönlü olarak kullanılan ve akşam saatleri olması itibarıyla da iyice kalabalıklaştığı anlaşılan olay yeri caddede, yasal hız sınırı olan saatte 50 km ile gidildiğinde bile sorun yaşanabileceği açıkça ortada iken, saatte 86 ila 92 km. arasında bir hızla seyreden sanık, birisine çarparak onun ölümüne neden olabileceğini öngörmüş, ancak şoförlük yeteneklerine, şansına ve yoldan geçen insanların kendilerini araçlardan koruma yönünde dikkatli davranacaklarına güvenmek suretiyle, hiç istemediği neticenin gerçekleşmeyeceği yönünde yanlış bir zan ile hareket etmiştir. Buna karşılık neticenin meydana gelmesini engelleyecek olan objektif özen yükümlülüğüne uygun davranmamış, bu bağlamda hızını azaltmamıştır. Bu nedenle, meydana gelen ölüm olayında bilinçli taksirle hareket ettiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Bunun dışında, suçun “basit taksirle mi”, yoksa “bilinçli taksirle mi” işlendiğinin belirlenmesi açısından, ölenin de kusurlu olup olmamasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Zira kusurun var olup olmadığının veya derecesinin tespiti, hakim tarafından manevi unsur saptandıktan sonra, cezanın belirlenmesi aşamasında yapılması gereken bir işlemdir”

Yukarıdaki içtihatta ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere; somut olayımızda bilirkişi raporlarında; ağır imalat kusurlarının yanında özellikle “7” numaralı bendin projede gösterilen yerden başka bir yerde yapılmasının ve bu bendin yıkılmasının yaşanan felaketin en önemli sebeplerinden birisi olarak gösterilmesi karşısında; eylemin bilinçli taksirle işlendiğinin kabulü gerekmektedir. Bu durumda sanıklar hakkında TCK'nın 22/3 maddesindeki bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle, eylemin taksirle işlendiğini kabul eden yerel mahkemece verilen direnme karanının bu yönden bozulması için Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi gerekirken, eylemin olası kastla işlendiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün bozulması için Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir.