Esas No: 2010/11477
Karar No: 2011/1509
Karar Tarihi: 15.02.2011

**1. Hukuk Dairesi         2010/11477 E.  ,  2011/1509 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SARIYER 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/03/2006

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden malik olduğu 633,634 ve 638 parsel sayılı taşınmazlarına davalıya ait 450 nolu parseldeki toprak, maden atıkları ve curufun son yağan yağmurlarla birlikte aktığını ve taşınmazın büyük bölümünün kullanılamaz hale gelerek sel suları ve ç...kooperatif yolları, villaları ve bahçe düzenlemelerini kaplayarak zarar verdiğini, yapılması planlanan 44 adet villanın yapılamadığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, eski hale iade  ve tazminat isteminde bulunmuş, yargılama sırasında elatmanın önlenmesi isteği dışındaki taleplerini atiye terk etmiştir.

Davalı,davanın reddini  savunmuştur.

Mahkemece, müdahale olgusunun sabit olduğu gerekçesiyle elatmanın önlenmesi davasının kabulüne; Diğer talepler hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Karar,  davalı vekil tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 15.2.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat C..Y.., Av.M.. Ş.F.. ile temyiz edilen vekili Avukat M.. Ş.. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, eski hale iade ve tazminat isteklerine  ilişkin olup, yargılama sırasında elatmanın önlenmesi isteği dışındaki talepler atiye bırakılmış ve mahkemece yapılan araştırma uygulama neticesinde bilirkişi raporu doğrultusunda el atmanın önlenmesine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; daha önce davacı kooperatif tarafından Sarıyer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.03.1994 tarih ve 1992/416 E. 1994/120 K. Sayılı aynı taşınmazla ilgili olarak açılan dava neticesinde; el atma olgusu sabit görülerek tazminata hükmedilmek suretiyle çekişmenin giderildiği anlaşılmaktadır.

Davacı, eldeki davada, davalı tarafın  maden arama ve işletme sırasında kendi taşınmazlarına curuf ve toprak yığılması nedeniyle el atıldığını ileri sürmüş ve mahkemece yapılan keşif  neticesinde elde edilen bilirkişi raporunda bahis konusu edilen curuf ve toprağın varlığı kabul edilerek davanın kabulü cihetine gidilmiştir. Daha önce açılan davada belirlenen curuf ve toprağın varlığından kaynaklanan çekişme bedel ödenmek suretiyle giderilmiş olup, anılan curuf ve toprağın kaldırılmamış olmasının eldeki davanın konusunu teşkil etmeyeceği açıktır. Kesinleşen davaya konu edilen yerin dışında kalan veya aynı yere sonradan curuf ve toprak dökülmesi halinde eldeki davanın konusunu oluşturacağı ise tartışmasızdır.

Ne varki, elde edilen bilirkişi raporlarından curuf ve toprağın sonradan dökülüp dökülmediği veya önceki davanın konusunu oluşturup oluşturmadığı yönünde açıklayıcı bilgi bulunmamaktadır.

Öyle ise, taraflar arasındaki çekişmenin giderilmesi için bu durumun saptanması zorunludur.

O halde, eksik incelemeye dayalı yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle hüküm kurulmuş olması isabetsizdir. Davalının, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekilleri için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,  15.2.2011  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.