Esas No: 2023/810
Karar No: 2023/1245
Karar Tarihi: 15.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/810 E.  ,  2023/1245 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/518 E., 2022/635 K.

..

.....

KARAR : Ret

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen Esnaf Bağ-Kur sigortalılığının tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin 26.05.1991 tarihinde belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda diğer dış giyim perakende satıcısı olarak mesleki faaliyete başladığını, söz konusu faaliyetin 26.05.1991-08.09.1991 tarihleri arasında sürdüğünü, ancak kurumda kayıt tarihinin olmadığının öğrenildiğini, tescilin yapılması hakkında yapmış olduğu başvuruya davalı kurum tarafından red cevabı verildiğini belirterek davacının 26.05.1991 ile 08.09.1991 tarihleri arasında Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili, öncelikle davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, davacının yasal mevzuat gereği öncelikle kuruma idari başvuru talepçisi olması ve talebinin reddi durumunda dava açması gerektiğini, 04.10.2000 tarihinde yürürlüğe giren 619 sayılı KHK geçiçi madde 1 başlıklı maddesinde "1479 sayılı Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.” hükmü yer aldığını, 4/1-b dosyasının tetkikinde kurum 619 sayılı KHK’nın yürürlük tarihi olan 04.10.2000 sonrası (05.09.2002 tarihinde) kayıt ve tescil müracaatı yapıldığından KHK’nın yürürlük tarihinden sonra olan vergi kaydına istinaden 09.08.2002 tarihi itibarı 4/1-b tescilinin yapıldığını, dolayısıyla tescil tarihinin bu tarih öncesine çekilmesine yasal imkan bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 29.03.2019 tarihli ve2018/460 E. 2019/426 K. sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 13.02.2020 tarihli ve 2019/2505 E., 2020/422 K. sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin 01.10.2020 tarihli ve 2020/2511 E. 2020/5263 K. sayılı ilamında;davacının vergi kaydının bulunduğunu belirtiği 26.05.1991-08.09.1991 dönemi yönünden kendi nam ve hesabına çalışmasına ilişkin işyeri kayıtları araştırılarak, 1479 sayılı Kanun'un 26 ıncı maddesinde yer alan düzenlenen gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının bulunup bulunmadığının tespitinin gerekeceği belirtilmek suretiyle karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında; bozma ilamından sonra düzenlenen 13.03.2022 tarihli bilirkişi raporunda davacıya ait vergi kaydının kendi nam ve hesabına çalışmanın ispatı kabul edilecekse sigortalılık tespitini isteyebileceği tarih aralığının 26.05.1991-08.09.1991 tarihleri arası olabileceği kanaatinin bildirildiği, bozma ilamı sonrası davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının bulunup bulunmadığının araştırıldığını, davacının talep ettiği dönem aralığında sadece vergi kaydının bulunmasının zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem bakımından kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde ispata yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, eksik araştırmaya dayalı hüküm kurulduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesince verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 26.05.1991 ile 08.09.1991 dönemi arası Esnaf Bağ-Kur sigortalılığının tespiti çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1-Davanın yasal dayanakları olan 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanun'un 24 ve 25 inci maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu bağ-kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.

2-20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

3-22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise bu kez; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

4-1479 sayılı Kanun'un "Tescilini Yaptırmayanlar Hakkında Yapılacak İşlemler" başlıklı Ek Geçici 13'üncü maddesi hükmünde, sigortalılık niteliğini taşıyanlar yönünden Kanunun tanıdığı hak ve mükellefiyetlerin 2654 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 20.04.1982 tarihinden başlatılacağı öngörülmüştür. Madde, sigortalılık niteliğinin edinilmesi yönünden değil, sadece sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin başlayacağı tarih yönünden norm içermekte olup, sigortalılık niteliği yönünden yapılacak değerlendirmeler ise, sigortalılığa esas alınacak kayıt ve/veya çalışma tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre yapılacaktır.

5-02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte Kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

6-4956 sayılı Kanun'un 47 inci maddesiyle, Bağ-Kur Kanunu'na eklenen geçici 18 inci maddesine göre; “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982 - 04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve Ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”

7-Anılan hükümle belirtilen şartları yerine getiren kişiler maddede belirtilen sürelere ilişkin prim tutarlarını ödeyerek o döneme ilişkin süreleri sigortalı saydırabileceklerdir. Anılan düzenleme ile borçlanma hakkı, 04.10.2000 tarihinden sonra zorunlu sigortalı olarak Bağ-Kur'a tescil edilmiş olanlardan, daha önce vergi kaydı bulunanlara tanınmıştır.

8-5510 sayılı Kanun'un geçici 8 inci maddesine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 01.10.2008 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 01.10.2008 tarihinden itibaren başlayacağı belirtilmiş; aynı maddede, Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmak şartıyla, 01.10.2008 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmayanlara, 04.10.2000 - 01.10.2008 tarihleri arasında vergiye kayıtlı oldukları süreyi borçlanma imkanı getirmiştir.

9-Anılan Kanun'un geçici 8 inci maddesinde belirtilen "yazılı başvuru" şartı, şekil şartı olmayıp; sigortalının, 01.10.2008 tarihi öncesi döneme ilişkin vergiye kayıtlı olduğu süreyi, Kanunda belirtilen 6 aylık sürede, Kurum'a başvurarak veya borçlanmaya ilişkin prim ödeyerek, borçlanma iradesini ortaya koyması, yasadan yararlanmak için yeterli sayılmalıdır. Anılan Kanunda belirtilen 6 aylık sürenin geçmesinden sonra, 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin sürenin, 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

3. Değerlendirme

Somut dosyada; 09.08.2002 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu Bağ-Kur tescili olan davacının 26.05.1991-08.09.1991 tarihleri arasında dış giyim perakende ticareti nedeniyle vergi mükellefiyetinin olduğu,söz konusu mükellefiyeti kapsamında ... Manavgat vergi dairesince iş yerinde yapılan denetim sonucu 24.05.1991 ve 26.09.1991 tarihlerinde düzenlenen yoklama fişlerine göre davacının butik faaliyetinde bulunduğu, davacı adına bu iş yeri nedeniyle Eylül/1991 dönemine ilişkin 04.08.1995 tarihinde vergi ceza ihbarnamesinin düzenlendiği, 14.07.1995 tarihinde, Eylül/1991 dönemine ilişkin stopaj vergisi, gelir vergisi beyannamesi verilmemesi nedeniyle takdir komisyonunca vergi matrahı tutarı tayin edildiği, yine 14.07.1995 tarihinde Temmuz/1991 dönemi için vergi ödenmemesi nedeniyle vergi matrahı tayin edildiği, 14.07.1995 tarihinde 26.05.1991-30.05.1991 tarihleri arasında stopaj vergisi, gelir vergisi beyannamesi verilmemesi nedeniyle takdir komisyonunca vergi matrahı tutarı tayin edildiğinin anlaşıldığı buna göre yoklama fişleri öncesi ve sonrasında davacıya ait butik iş yerinde faaliyetinin devam ettiğinin anlaşıldığı, öte yandan mahkemece davacıya butik iş yeri ile ilgili kira sözleşmesi,irsaliye,fatura gibi belgeleri ibraz etmesinin istenmesi üzerine davacı tarafından dosyaya bir örneği sunulan büyük Manavgat yangınında davacının evinin yandığını ve bu nedenle anılan belgeleri ibraz edemediğini belirten davacının evinin yandığına ilişkin İl Afet Müdürlüğü yazısı ile de söz konusu belgelerin ibrazının mümkün olmadığı anlaşıldığından bu gerekçelerle davanın reddi isabetli olmamıştır.

Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki nedenler gözetilmeksizin karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

15.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...