Esas No: 2014/2433
Karar No: 2014/8454
Karar Tarihi: 05.05.2014

**11. Hukuk Dairesi         2014/2433 E.  ,  2014/8454 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/11/2013

NUMARA : 2012/168-2013/297

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 18/11/2013 tarih ve 2012/168-2013/297 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı P.. İstanbul Denizcilik ve Tic. Ltd. Şti. vekili, gemi acenteliği ve limanlarda yükleme, boşaltma işleri ile iştigal eden müvekkili ile davalı arasında karşılıklı olarak yapılan anlaşma neticesinde ton başı olarak belirlenen "iskele kullanım bedeli" karşılığında, kendi işçi ve ekipmanlarıyla, müşterilerine ait yüklerin bu limanlarda yükleme boşaltmasını yaptığını, müvekkilinin davalı firma ile çalışmaya başladığı 1999 yılından 17/01/2004 tarihine kadar "terminal" ve bu tarihten itibaren ise "gözetim" bedeli adı altında yıllarca vermediği hizmetlerin parasını tahsil ettiğini, faturalarda ihtilafa konu olan yüklerin (muz yükü) çok hassas bir gıda ürün olması nedeni ile ithalatının yapıldığı Orta Amerika ülkelerinden limana belli bir ısıda muhafaza edilerek, soğutmalı gemilerle taşınması yapılması gerektiğini, davalının soğutmalı bir depolama firması olmamasına rağmen bu derece hassas yükü liman sahasına aldığı ve burada barındırdığı iddiasıyla müvekkili firmaya terminal ücreti tahakkuk ettirildiğini, bahse konu yüklerin terminal sahasına alınmadığını, bu hususta taraflar arasında geçmişte bir ihtilaf yaşandığını ve davalık olduklarını, davalı firma 17/01/2004 tarihinden itibaren o güne kadar "terminal" adı altında tahakkuk ettirdiği, hayali hizmet türünün, adını değiştirerek "gözetim bedeli" adı altında vermediği hizmetin bedelini almaya devam ettiğini, bu gözetim ve terminal adı altındaki hizmetin davalı firma tarafından hiç verilmediğini ve bedelinin haksız olarak yıllarca müvekkili firmadan tahsil edildiğini, bu hususta 2007 ve 2008 yılının ilk 2 ayı için İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/107 Esas sayılı dosyasından istirdat davası açıldığını ve bu dosyaya ödeme yapıldığını, bununla beraber sözlü ve yazılı mutabakata davalı tarafından uyulmadığını bu tarihten itibaren davalı tarafından kesilen 133.633,86 TL'lik faturanın 93.078,66 TL'lik kısmını vermediği bir hizmet olan gözetim bedeli olduğunu, ileri sürerek 2008 yılında müvekkili firmaya kesilen 133.633,86 TL düşüldükten sonra 1999 - 2008 yılları arasında haksız olarak tahsil edilen toplam 734.190,13 TL terminal ve gözetim bedeli tutarının, ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiş, birleşen İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009-324 E. sayılı dosyasında davalı vekili olarak, davacının 9 yıl boyunca kendilerinden haksız bir şekilde terminal ve gözetim ücreti adı altında para tahsil edildiğini, bunların istirdatı için dava açıldığını ve bu dava açılırken 2008 yılında firmalarına kesilen fatura miktarının düşüldüğünü savunarak davanın reddini istemiş, birleşen İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010-285 E. sayılı dosyasında davacı vekili olarak, dava konusu ve yanlarının İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/324 Esas sayılı dosyasında A.. Çimento San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan dava ile aynı olduğunu, o dava cari hesaba dayalı olarak açıldığı, bu davanın da aynı cari hesap için olduğunu, ancak davalıya teminat olarak verilen bir çek olduğunu, her iki davanın da konusunun aynı süreyi kapsayan cari hesaba dayalı bir borcun olup olmadığı, gözetim ve terminal hizmetlerinin verilip verilmediği olup, ihtilafa konu miktarın 133.833.86 TL olduğunu, davalıya uzun yıllar önce teminat olarak 30.000 TL tutarında çek verildiğini, daha sonra davalının YTL'den TL ye geçiş sırasında bu çekin değiştirilmesini istemesiyle çekin değiştirildiğini, ancak eski çekin unutulduğu için geri alınmadığını, buna ses çıkartmayan davalının elinde 2 tane 30.000 TL tutarında çek kaldığını, ileri sürerek teminat olarak verilmesine ve davalıya borçlu olmamalarına rağmen kötü niyetle 02.04.2009'da arkası yazdırılan 0667252 no.lu 30.000 TL'lik Alternatifbank'dan alınmış çekleri nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, icra takibinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiş, birleşen İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010-286 E. sayılı dosyasında davacı vekili olarak, teminat olarak verilmesine ve davalıya borçlu olmamalarına rağmen kötü niyetle 02.04.2009'da arkası yazdırılan 1476150 nolu 30.000 TL'lik Alternatifbank'dan alınmış çekleri nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, icra takibinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı A.. Çimento San ve Tic. A.Ş. vekili, davacının müvekkilinin kendisine fatura ettiği hizmet bedellerinin üzerine kendi faaliyeti gereği masraf ve karını ekleyerek müşterilerine fatura ettiğini, müşterilerine yansıttığı bedeli tahsil ettiğinden sebepsiz zenginleşmiş olacağını, davanın zamanaşımına uğradığını, TTK'nın 23/2 uyarınca faturaya itiraz süreleri geçtiği, davacı defterlerine faturaları işlediği gibi bedellerini de müvekkiline ödediğini, davacının almadığı bir hizmet için bedel ödediğini ileri sürmesi hayatın olağan akışına ve tacir sıfatının gereklerine aykırı olduğunu, alınmadığı iddia olunan hizmetlerin eksiksiz verildiğini savunarak davanın reddini istemiş, birleşen İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009-324 E. sayılı dosyasında davacı vekili olarak, davalı P..İstanbul Ltd. Şti'ye kullandırılan iskele nedeni ile tahakkuk etmiş iskele kullanım bedellerine mukabil müvekkili şirketçe düzenlenen fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine İstanbul 14. İcra Müdürlüğü'nün 2009-15001 esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, faturaların davalıya teslim edildiğini ve itiraz edilmediğinden kesinleştiğini, davalı haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve %40' dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki sözleşmelerde gözetim ücreti alınacağından bahsedilmiş olması, ancak bir hizmetin sözleşmede var olmasının ifa edilmiş olması anlamını taşıyamayacağı, sözleşmede yazılmış olsa da hizmet bedelinin fatura edilebilmesinin tek yolunun o hizmetin gerçekleştirilmiş olması ile mümkün olabileceği, dolayısıyla gerçekleştirilmemiş bu işlemler için davalının bir alacak hakkının doğmadığı ve fatura kesilmesinin uygun olmayacağı, yine taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmelerde belirtilen yükleme şeklinin supalan ( kendi imkânları ile ) olarak belirtildiği, bu durumda liman işletmecisi davalı A.. Çimento San. ve Tic. AŞ’nin davacı P..İstanbul Denizcilik Tic. Ltd. Şti'ye bu hizmetler için de fatura kesmesinin sözleşmeye uygun olmayacağı, toplam 354.761,0 TL bedelin ilgili hizmetin verilmemiş olması sebebiyle davacıya iade edilmesi gerektiği, bu miktar üzerinden dava tarihine kadar yapılan hesaplama üzerinden belirlenen işlemiş faiz ile birlikte toplam 764.013,14 TL'nin iadesinin gerektiği, talep 734.190,13 TL olmakla taleple bağlı hüküm kurulabileceği, birleşen İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin asıl davası yönünden, bilirkişi ek raporunun 2-B. maddesinde dökümü yapılan hizmet bedelleri karşılığı 93.080,36 TL'nin mahsubu sonrası (133.559,18 TL - 93.080,36 TL =) 40.478,82 TL bakiye yönünden davacı A.. Çimento San. ve Tic. A.Ş'nin alacaklı olduğu, bu nedenle icra takibinde davalı itirazının bu miktar üzerinden kısmen iptali gerektiği, İİK'nın 67/2 maddesi uyarınca borçlu itirazında kısmen haksız ise de, takip konusu alacak likit olmadığından, davacının icra inkar tazminat isteminin reddi gerektiği, birleşen dava ile birleşen İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/285 Esas ve 2010/286 Esas sayılı davalarında da yukarıda açıklanan sebeplerle çeklere dayalı olarak davacının P.. İstanbul Denizcilik ve Ticaret Ltd. Şti'nin davalıya borçlu olmadığı, gerekçesi ile asıl davanın kabulüne, 734.190,13 TL'nin 354.761,01 TL'sine dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, birleşen İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/324 Esas sayılı davada davalının İstanbul 14. İcra Müdürlüğü'nün 2009/15001 sayılı icra takibine itirazının kısmen iptaline, takibin 40.478,82 TL üzerinden bu miktara takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi yürütülerek talepnamedeki diğer koşullarla devamına, davacının %40 icra inkar tazminatı isteminin reddine, İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/285 ve 2010/286 Esas sayılı davalarda dava konusu çekler nedeni ile davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Ancak, davacı taraf bilirkişi raporuna karşı davalının cari hesap alacağından düşmek sureti ile dava açtığını, davalı ise davacının çeklerle ilgili iddialarının doğru bulunmadığı yönünde itirazlar ileri sürmüştür. Söz konusu itirazlar bilirkişilerden yeniden ek rapor alınmak sureti ile karşılanmadığı gibi mahkeme gerekçesi de bu açılardan gerekçe içermemektedir. Mahkemece öncelikle kanunen bir borcun ödenmesinin temini amacı ile verildiği kabul edilen çeklerin bir borcun ödenmesi dışında hangi nedenle verildiği konusundaki kanıt yükünün davacı P.. İstanbul Denizcilik ve Ticaret Ltd. Şti'nde olduğu, çeklerin terminal ya da gözetim hizmeti nedeni ile verilip verilmediği üzerinde durulması, mahkemece iptal edilen çek bedellerinin hangi nedenle davalı A.. Çimento San. ve Tic. A.Ş'nin alacağından düşülmesi cihetine gidildiğinin açıklanması için kararın taraf vekilleri yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 05/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.