Esas No: 2013/12619
Karar No: 2013/32718
Karar Tarihi: 11.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/12619 E.  ,  2013/32718 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 2.İŞ)

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalının işlettiği okul kantininde kantin satış sorumlusu olarak 10.10.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, 07.11.2007 tarihinde işverence tüm kantin çalışanlarının neden bildirilmeden işten çıkarıldığını, davacının net 800,00 TL maaşla çalıştığını, haftada 5 gün 07.00-18.00 arası çalıştığını iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, fazla çalışma iddialarının tamamen gerçekdışı olduğunu, kantinin okul saatleri içinde açık olduğunu, 08.30-04.30 arası olduğunu, bu saatler dışında okul kapalı olduğu için çalışmasının imkansız olduğunu, davacının 2006 yılı 10. ayında işe girdiğini, 11. ayından itibaren de sigortalı olduğunu, okulların kapanışı ile 2007 yılı Haziran’da işten ayrıldığını, okulda öğrencilere kötü örnek olacak şekilde kılık kıyafetine dikkat etmemesi, aşırı düşük bel pantolon, dik jöleli saçlar, sağlık ve hijyen kurallarına uyulmaması nedeniyle okul yönetiminden sürekli uyarı alındığını, sonradan öğrenilen psikolojik rahatsızlıkları sebebiyle sağlıksız hareket ve davranışlarda bulunmasının, okul müdürünün kendisini içeri alınmasına yasak konulmasına kadar getirdiğini, ruhsal problemleri sebebiyle ilaç tedavisi gördüğünü ve ağır depresyon ilaçları nedeniyle işini gereği gibi yapamadığı ve askerliğini dahi bu sebeple raporlu tamamlayabildiğini kendisinin ifade ettiğini, çalıştığını iddia ettiği dönemin de askerde olması gereken dönem olduğunu, kılıf, kıyafet, hijyen, davranış bozuklukları konularında okul yönetiminden taraflarına ve kendisine gelen uyarılar karşısında bu işin kendisi için geçici olduğunu, iş bulunca ayrılacağını söylediğini ve akabinde de Haziran ayında kapanan işyerinden ayrılarak Taksim’de bir kafeteryada çalışmaya başladığını, daha sonra oradan da ayrılıp işsiz kalınca tekrar çalışmak istediğini, ancak 15 günlük deneme süresinde aynı bozuklukları gösterince iş girişinin dahi yapılmadığını, maaşının asgari ücret olduğunu, sorumlu kişi değil, vasıfsız eleman olarak çalıştığını, kendisi ile birçok kişinin de işten atıldığının gerçeği yansıtmadığını, işten ayrıldıktan sonra diğer elemanları taciz ederek onların da işi bırakmasını sağlamaya çalıştığını savunmuştur.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsiline, davacının diğer talepleri yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Her kısmi eda davasının alacağın tamamına ve hesaplamaya esas ücret vb. unsurlara yönelik tespit hükmü içermesi gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece davacının hesaplamaya esas ücretinin ne kadar olduğu açıklanıp, hangi ücrete itibar edildiği belirtilmeden “ücretin açılması muhtemel ek davada tartışılması gerektiği” yolundaki yasal olmayan gerekçe ile ücret belirlenmeden hüküm kurulması hatalıdır.

3-Dosyadaki bilgi ve belgeler ile özellikle davacı tanık anlatımlarından davacının okul kantininde 07.00-17.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi ile haftada 5 gün çalıştığı anlaşıldığından, bilirkişi raporu değerlendirilerek fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekirken varsayıma dayalı gerekçe ile reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.12.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.