Esas No: 2014/20509
Karar No: 2015/7272
Karar Tarihi: 28.04.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/20509 E.  ,  2015/7272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 39. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/06/2014

NUMARASI : 2013/77-2014/130

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 28.04.2015 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalı vekili Av. Kadir Poyraz geldi. Karşı taraf davacı vekili Av. N.. H.. geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; tedarikçi firma olan davalı şirkete, müvekkili olan davacı tarafından ödenen kayıp-kaçak bedelinin haksız ve dayanaksız olduğunu ileri sürerek; 137.528,87 TL kayıp-kaçak bedelinin, ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili savunmasında, husumetin kendilerine yanlış yöneltildiğini, talep ve tahsil edilen bedelin mevzuata uygun olduğunu, davacının bu ödemeyi sözleşme ile kabul ettiğini beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, 88.605,58 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm, davalı vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

Dairenin önüne gelen uyuşmazlık; davalının, abonelerinden kayıp-kaçak bedeli isteyip isteyemeyeceği; buradan varılacak sonuca göre de, davacının, ödediği kayıp-kaçak bedelini, davalıdan geri isteyip isteyemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Davacı ile davalı arasında elektrik enerjisi satışına ilişkin abonelik sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmeye istinaden davalı tarafından davacıdan kayıp-kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği hususunda tartışma bulunmamaktadır.

Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenlerler, diledikleri konuda diledikleri kişiler ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, BK'nu ve TBK'nunda öngörülen sözleşme özgürlüğü (akit serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından teminat altına alınmıştır. Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev'i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tipini değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar.

Borçlar Hukuku'nun temelini oluşturan bireysel sözleşme, öneri, karşı öneri ve kabul gibi irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşmasının sağlanması, sözleşme hükümlerinin tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmedir. Ancak sosyal ve ekonomik gelişmeler kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış ve bireysel sözleşmenin kurulmasından önce bankalar, sigorta şirketleri, üretim ve pazarlama girişimcileri tek yanlı olarak sözleşme koşulları hazırlamakta, bu şekilde gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, aynı şekil ve tipteki hukuki işlemleri düzenlemektedirler. İşte önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları için genel işlem koşulları terimi kullanılmaktadır.

Bu tip sözleşmelere de tip sözleşme, katılmalı sözleşme, kitle sözleşme veya formüler sözleşme denilmektedir. Bu tip sözleşmelerde pazarlık yapılması söz konusu olmadığı gibi, çoğu kez fiyat konusu bile tarifelerle belirlenmekte ve pazarlık dışı bırakılmaktadır. İşte kitlelere yönelik bu sözleşmelerde girişimci karşısındaki diğer taraf, ya kendisine sunulan sözleşmeyi kabul edecek, ya da sözleşmeye konu edim veya hizmetten yoksun kalacaktır.

Elektrik ve su dağıtım hizmetlerinin, "tekel" niteliğinde yürütülen bir hizmet olduğu yargı kararları ile de kabul görmüştür. (YHGK'nun 15/03/2006 tarih, 2006/4-60, 74 Esas-Karar, 22/03/2006 tarih, 2006/4-12, 95 Esas-Karar, 09/04/2008 tarih, 2008/4-321, 303 Esas-Karar, 25/09/2013 tarih, 2012/3-1927 Esas, 2013/1406 Karar, 19. HD'nin 27/l0/2010 tarih, 2010/3757 Esas, 201/12071 Karar, 29/03/2012 tarih, 2011/14264 Esas, 2012/5280 Karar, 26/03/2012 tarih, 2011/12709 Esas, 2012/4943 Karar, 26/06/2012 tarih, 2012/4270- 10486 Esas-Karar, 18/10/2012 tarih, 2012/9013-15343 Esas-Karar, 12/02/2013 tarih 2012/14482 Esas, 2013/2610 Karar, 30/04/2013 tarih, 2013/387-7800 Esas-Karar, 13. HD'nin 16/06/2010 tarih, 2010/1500-8698 Esas-Karar, 16/11/2011 tarih, 2011/5707-16675 Esas-Karar, 29/09/2011 tarih, 2011/5231-13318 Esas-Karar, 17/11/2011 tarih, 2011/9381-16792 Esas-Karar, sayılı ilâmlarına göre)

6098 sayılı TBK'nun uygulanması ile ilgili olarak kişi açısından bir sınırlama yapılmamıştır. Yani genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeler tacirler yanında tacir olmayanlar (tüketiciler, alıcılar, müşteriler) içinde uygulanabilecektir.

25. maddesinde ise; "Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konamaz.

13/01/2011 tarihli 6102 Sayılı TürkTicaret Kanununun 55/f bendinde; "1-Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanunî düzenlemeden önemle ölçüde ayrılan, veya 2-Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur."

Hükümleri vazedilmiştir.

Yine 6098 Sayılı TBK'nun 20. maddesinin 4. fıkrasıyla da; kamu tüzel kişileri tarafından sunulan hizmetlere ilişkin sözleşmeler de, TBK'nun sağladığı genel işlem koşulları denetimine tabi hâle getirilmiştir.

25. maddede amaçlanan husus, karşı taraf açıkça bilgilendirilmiş, içeriğini öğrenme imkânı sağlanmış olsa bile hükmün dürüstlük kuralına aykırı şekilde konulamayacağı amaçlanmıştır. TBK'nun 25. maddesi, karşı taraf sözleşmeyi rızası ile imzalasa da, özellikle sözleşmeyi reddetme imkânının olmadığı bir başka deyişle alternatif sözleşme hükümleriyle ihtiyacın giderilemeyeceği durumlarda, elektrik abonelik sözleşmesini başka bir dağıtım şirketiyle yapma olanağının bulunmadığı hâllerde TBK'nunun 25. maddesi devreye girecektir.

Ayrıca; 2003 tarihli, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin, Müşteri hakları ve zararların tazmini başlıklı 33. maddesinde; "Bu Yönetmelik hükümleri uyarınca elektrik enerjisi hizmeti alan müşterilerin hakları ve zararlarının tazmini konusunda, Kanunun 11. maddesi ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri ile buna ilişkin diğer mevzuat hükümleri uygulanır."

Hukukumuzda asıl olan sözleşme özgürlüğü ise de; piyasa ekonomisinin hakim olduğu hukuk sistemlerinde sözleşme özgürlüğünden doğabilecek bazı sakıncalı durumlara engel olmak amacıyla sözleşme yapma mecburiyeti kabul edilmiştir. Bu mecburiyetinin mevcut olduğu hallerde sözleşme yapmaktan kaçınma hukuka aykırı bir davranış oluşturur.

Olayımızda; davalı şirketlerin sunduğu elektrik dağıtım hizmetinin tekel niteliğinde olduğu tartışmasızdır.

Bu durumda davacının; (kayıp-kaçak bedelinin fatura edilmemesi yönünde) alternatif bir elektrik abonelik sözleşmesi yapma imkân ve olanağı yoktur. Ayrıca, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bahsi geçen kararına göre kayıp-kaçak bedelinin dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağı yönündeki ve Dairenin anılan bedelin kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak EPDK tarafından ihdas edilen ikincil mevzuat (Yönetmelik, EPDK Kurul kararları ve tebliğleri) hükümleri ile alınamayacağı, ancak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73. maddesindeki esas ve ilkeleri karşılayan bir kanun hükmüyle alınabileceği (%2 TRT payında olduğu gibi) mevcut ikincil mevzuatın bu ilke ve şartları taşımadığı (yönetmelik, EPDK kurul kararları ve tebliğlerinin) yönündeki nihaî içtihat ve görüşlerine rağmen, sözü edilen bedelin (kayıp-kaçak) tekel niteliğinde yürütülen bir hizmete binaen sözleşmede kararlaştırılmak suretiyle davacıdan tahsilinin TMK'nun 2., TBK'nun 25. ve TTK'nun 55/f maddelerinde tarif edilen, dürüstlük kurallarıyla bağdaşdığı kabul edilemez.

6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesi, Türk Borçlar Kanununun zaman bakımından uygulanmasında genel kural olarak, geçmişe etkili olmama kriterini benimsemekle birlikte, anılan yasanın 2. maddesinde ise bu kuralın istisnalarına yer vererek, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kurallarının, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı" belirtilmektedir. Genel İşlem Koşullarının içerik denetimine yönelik olarak, TBK'nun 25. madde hükümlerininde kamu düzenini ilgilendiren hükümler olduğu kabul edilmelidir. Zira, bu kural hâkime doğrudan sözleşme içeriğine/müdahale etme imkânı veren kuraldır.

Açıklanan nedenlerle, davalı tarafın verdiği hizmetin tekel niteliğinde olması karşısında TBK. 20. ve 25. maddeleri de nazara alındığında sözleşme özgürlüğünde bulunması gerekli güç dengesinin bir taraf aleyhine bozulduğu, sözleşme özgürlüğüne müdahale ile sözleşme adaletinin sağlanması gerektiği kanısına varılmıştır.

Şu hâle göre; yukarıda açıklanan nedenler ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21/05/2014 tarih, 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararı ile yine H.G.K'nun 17/12/2014 gün 2014/7-1888 Esas, 2014/1045 sayılı karar düzeltme kararlarında da belirtildiği üzere kayıp kaçak bedelinin tahsil edilemeyeceği tartışmasızdır.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutularak yazılı şekilde hüküm tesisinde bir isabetsizlik bulunmadığından, davacının temyiz itirazlarının reddi ile, usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.100 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine ve 4.539.40 TL bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 28.04.2015 günü oybirliğiyle karar verildi.