Esas No: 2013/3933
Karar No: 2014/2816
Karar Tarihi: 22.04.2014

**15. Hukuk Dairesi         2013/3933 E.  ,  2014/2816 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Afyonkarahisar 2. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :27.02.2013

Numarası :2012/465-2013/93

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı yüklenici, davalı iş sahibi ile imzaladığı 09.05.2011 tarihli eser sözleşmesi ile davalı yönetimin yöneticisi olduğu sitedeki blokların dış cephe, sıva tamiratları, dış cephe mantolama, dış cephe boyalarının yapılması, dış cephe mermer denizliklerinin mevcut mozaik denizlikler üzerine uygulanması yatay yağmur oluklarının boyanması, her bloka birer adet blok boyunca PVC iniş borusu ilave edilmesi, iş iskelesinin temini ve kurulması işlerini üstlenmiştir. Bedel KDV dahil 172.800,00 TL olup toplam olarak kararlaştırıldığından götürü bedelli bir sözleşmedir. Sözleşmenin 12. maddesinde ara ödemelerde teminat kesintisi yapılıp kalan 5.800,00 TL'nin (teminat kesintisinin) işte herhangi bir kusur veya noksan olmadığının tespiti halinde 15.09.2012 tarihinde yükleniciye iade edileceği, işin süresi dolmasına rağmen teslimatta gecikme olması halinde gecikilen her gün için 100,00 TL gecikme cezasının yüklenicinin alacağından kesileceği kabul edilmiştir. Sözleşmenin 12. maddesinde kararlaştırılan gecikme cezası sözleşmenin imzalandığı ve eserin teslim tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nun 158/2. maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezadır. Söz konusu maddede, alacaklının bu hakkından açıkça feragat edilmiş olması veya ihtirazi kayıt dermeyen edilmeksizin edanın kabul edilmesi halinde cezanın düşeceği hususu düzenlenmiştir. Sözleşmede ihtirazı kayıt ileri sürülmesine gerek olmaksızın cezai şartın isteneceğine dair hüküm bulunmamaktadır. Davacı tarafından yapılan işin süre uzatımı da verilen 05.10.2011 teslim tarihinden sonra 05.11.2011 tarihinde teslim edildiği anlaşılmaktadır. Tarihsiz geçici kabul komisyon raporunda işteki eksiklikler belirtilmiş, ancak sözleşmenin 12. maddesinde kararlaştırılan cezai şartı isteme hakkı saklı tutulmaksızın geçici kabul işlemi yapılmıştır. Teslim ve geçici kabulün yapıldığı tarihten önce iş sahibinin cezai şartı isteme hakkını saklı tuttuğuna dair davacı yükleniciye gönderilip tebliğ edilen uyarısı bulunmamaktadır. Davacı temyiz dilekçesinde açıklamalarında sözleşmenin 12. maddesinde kararlaştırılan 5.800,00 TL teminat kesintisinin dava konusu olmadığını beyan etmiştir. Dosya kapsamında alınıp hükme esas alınan bilirkişi raporunda da eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin (5.000,00 + 1.250,00+ 100,00 TL olmak üzere toplam) 6.350,00 TL olduğu da anlaşılmaktadır. Az yukarıda belirtildiği gibi eser, ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin kabul edildiğinden ifaya ekli cezai şartı isteme hakkı da düşmüştür.

Bu durumda mahkemece, sözleşmeye göre iş bedeli olan KDV dahil 172.800,00 TL'den davacının talep konusu yapmadığı 5.800,00 TL teminat kesintisi, 6.350,00 TL eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli ve 146.890,00 TL ödeme olmak üzere toplam 159.040,00 TL düşüldükten sonra kalan 13.760,00 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi gerekirken cezai şartın isteme hakkının düştüğü gözden kaçırılarak yanlış değerlendirme ile davanın reddi doğru olmamıştır.

Öte yandan davalı yüklenici cevap dilekçesinde ve savunmalarında davanın reddi talebi yanında İİK 67/2. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatı isteminde bulunmuş olduğundan talep edilen bu hususla ilgili olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulması gerekirken herhangi bir karar verilmemiş olması da kabul şekli itibarı ile usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Kararın bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.