Esas No: 2021/5970
Karar No: 2022/5850
Karar Tarihi: 14.12.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/5970 E.  ,  2022/5850 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili talebinden ibarettir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı vekili; taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinin ifası sırasında baraj temelinin büyük ve kazılan yerin derinliğinin fazla olması nedeniyle tek bir sondaj sistemiyle su seviyesinin indirilmesi teknik açıdan imkânsız, gerçekleştirilmesi halinde ise oldukça masraflı olacağından baraj temelinin iki ucuna iki farklı noktadan iki farklı (h) değerine sahip 2 ayrı sondaj yapıldığı, bu şekilde pompaj işlemlerinin sözleşme eki “memba ve mansap su pompajı projeleri” doğrultusunda tamamlandığı, her iki pompaj işlemi için birim fiyat cetvelinde belirlenen formüller çerçevesinde ilgili B-14.D/2 ve B-14.D/3 pozlarından ayrı ayrı su boşaltma zammı hesaplanması gerekirken ortada tek bir pompaj işlemi varmış gibi her iki (h) değerinin ağırlıklı ortalaması esas alınarak hesaplama yapıldığı, uygulanan hesap yönteminin sözleşme ve birim fiyat cetvelinde öngörülen usullere aykırı olduğu, hatalı hesap sonucu 03.12.2010 tarihli 117 no.lu hakedişte 2011 yılı birim fiyatlarıyla KDV dahil 20.252.306,82 TL eksik ödeme yapıldığını, hakedişin ihtirazî kayıtla imzalandığını iddia ederek bu miktar pompaj bedelinin dava tarihinden ticari avans faiziyle tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının geçici hakediş raporlarına sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesine uygun şekilde itiraz etmeyerek idareyi akladığını, bu nedenle idareden bir talepte bulunamayacağını, su zammı ödemesine ilişkin olarak 2000 yılında taraflar arasında tutanaklar tutulduğunu, baraj temel kazılarına ait ilk su zammı ödemesinin 27.03.2000 tarihli 2000/29-2 sayılı tutanakla 29 no.lu geçici hakedişte, baraj temel dolgusuna ait su zammının da 15.09.2000 tarihli 2000/31-2 sayılı tutanakla 31 no.lu geçici hakedişte ödendiğini, ödenen su müşkülat zamlarına 2001 yılından 2009 yılına kadar davacı yanca bir itiraz ileri sürülmediğini, 2009 yılında yapılan ara kesin hesapta davacının hesap şeklini değiştirmeye çalıştığını, ancak idarenin kontrol teşkilatınca 2010/117 no.lu hakedişte düzeltildiğini, yapılan uygulamanın sözleşme ve eklerine uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece daha önce verilen 12.09.2013 tarih, 2011/525 Esas, 2013/556 Karar sayılı davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair kararı, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 01.04.2015 tarih, 2014/7064 Esas ve 2015/1677 Karar sayılı ilâmıyla; “... Mahkemece yapılacak iş; HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerekli olduğundan birisi Ortadoğu Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü'nden Baraj ve ... inşaatları konusunda uzman öğretim üyelerinden, diğer ikisi de baraj ve ... inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturmak, yukarıda değinilen hususları açıklığa kavuşturacak ve itirazları karşılayacak şekilde hüküm tesisine ve Yargıtay denetimine elverişli rapor almak, alınan raporları değerlendirerek ulaşılan sonuca göre karar vermek olmalıdır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur ..." gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 19.01.2017 tarih, 2015/381 esas, 2017/15 karar sayılı karar ile davanın reddine karar verilmiştir. Bu kararın da davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine kapatılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 30.11.2017 tarih, 2017/1503 esas-2017/4231 karar sayılı ilamı ile “...bozma ilâmında birisi Ortadoğu Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden Baraj ve ... inşaatları konusunda uzman öğretim üyelerinden, diğer ikisi de baraj ve ... inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden oluşan bilirkişi seçimine işaret edilmekle bu durum taraflar açısından usulî kazanılmış hak oluşturmasına rağmen her üçü de ODTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümü öğretim görevlisi olan üç bilirkişi seçilerek bilirkişi heyeti oluşturulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle kararın ikinci defa bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılamanın 27.06.2019 tarihli oturumunda bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.

Bozma ilamına uyan mahkeme bozma doğrultusunda belirtilen niteliklere haiz bilirkişi seçmemiş, bir bilirkişiyi İTÜ İnşaat Mühendisliği bölümü öğretim üyeleri arasından seçtiği halde diğer iki bilirkişiyi baraj ve ... inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden seçmemiş, aynı fakültenin emekli öğretim üyeleri arasından seçmiştir. Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin gerek 01.04.2015 tarihli ilk bozma ilamında gerekse 30.11.2017 tarihli ikinci bozma ilamında öğretim üyesi bilirkişi dışında diğer iki bilirkişinin baraj ve ... inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden seçilmesi gerektiğine işaret edilmekle bu durum taraflar açısından usuli kazanılmış hak oluşturmuştur.

Nitekim mahkemece İTÜ İnşaat Fakültesi öğretim üyesi ile aynı fakülteden emekli öğretim üyelerinden oluşturulan bilirkişi kurulunca düzenlenen 06.11.2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunun “incelemeler” kısmının 6.9 maddesinde “DSİ Barajlar Dairesinin üst kademelerinde uzun yıllar çalışmış ve emekli olmuş yetkililerle görüşmeler yapıldığı” belirtilerek, bu “yetkililerin” beyanlarına yer verilmiş, emekli ve bu konuda uzun yıllar emek vermiş uzmanların “sözleşme eki birim fiyat cetvelinde öngörülen sistemde bu standart tekli pompaj sisteminin esas alındığını beyan ettikleri” belirtilmiştir. Bilirkişi kurulunca yetkili ve uzman olarak nitelendirilen bu kişilerin beyanlarının raporun hazırlanmasında dikkate alındığı görülmektedir. Bilirkişi kurulunun baraj ve ... inşaatları konusunda tecrübeli ve uzun yıllar hizmet vermiş kişilerden görüş aldıkları anlaşılmaktadır. Oysa kapatılan 15. Hukuk Dairesinin yukarıda değinilen bozma ilamlarında, baraj ve ... inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli mühendislerin mahkemece rapor hazırlanması için bizzat görevlendirilmesi gerektiği açıklanmıştır. Bu durum dahi mahkemece bilirkişi kurulu oluşturulurken bilirkişi seçiminin bozma ilamına uygun yapılmadığını, bilirkişilerin uyuşmazlık konusu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi olmadıklarını göstermektedir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, birisi üniversitelerin inşaat fakültesi inşaat mühendisliği bölümünden baraj ve ... inşaatları konusunda uzman öğretim üyelerinden, diğer ikisi de baraj ve ... inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturmak, mahkemenin ve Yargıtayın denetimine uygun, kapatılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 01.04.2015 tarih, 2014/7064 esas, 2015/1677 karar sayılı bozma ilamında belirtilen ilkelere göre değerlendirme yapılarak hüküm kurmaktan ibarettir. Hükmüne uyulan bozma ilamına uygun olmadan seçilen bilirkişi kurulunun raporu esas alınarak karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 ... içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 14.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.