Esas No: 2015/30809
Karar No: 2019/6486
Karar Tarihi: 21.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/30809 E.  ,  2019/6486 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davalılara ait işyerinde 01.04.2012 - 15.11.2013 tarihleri arasında muhasebe sorumlusu olarak çalıştığını, müvekkilinin haksız olarak işten çıkarıldığını, müvekkilinin aylık ücretinin net 1650,58- TL olduğunu, yemek ve yol ücretininde ayrıca ödendiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Makro Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon San. ve Tic.Ltd.Şti. vekili özetle; müvekkili ile diğer davalı idare arasında geçerli bir alt işveren - asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını, diğer davalı şirketin müvekkil şirkete gönderdiği 31.10.2013 tarihli işten çıkma yazısı ile davacının işten çıkartılmasını istediğini, müvekkil şirketin bu yazıya uymayarak davacı ile aktedilen sözleşmenin 1.6. maddesi gereğince davacıya proje değişikliği sunduğunu, bunun için ihtar çekildiğini, davacının yeni işyerine 3 iş günü içerisinde gelmediğini, iş akdinin devamsızlık nedeniyle tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, davacının kıdem ihbar tazminatı isteyemeyeceğini, fazla çalışma ücretlerinin ücret bordrosunda gösterilerek ödendiğini, davacının bunun dışındaki fazla mesai iddialarının ancak yazılı belge ile ispatlanacağını, yıllık izin alacağınında olmadığını, yıllık iznini kullandığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili özetle; diğer davalı şirket ile imzalanan hizmet alım sözleşmesinin 8. maddesine göre; işçilerin tüm sosyal haklarının yüklenici firmaya ait olduğunu, davacıya diğer davalı tarafından teklif edilen proje değişikliğinin davacının ücret ve özlük haklarında değişiklik yaratmadığını, işyeri değişikliğinin hakkaniyete uygun olduğunu, aynı il içerisindeki işyeri değişikliğinin davacıya haklı fesih hakkı tanımayacağını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı dava dilekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacakları olmak üzere toplam 4 kalem alacak için ayrıştırma yapmadan 500,00 TL talep etmiştir. Bilirkişi raporundan sonra ıslah yoluyla taleplerini artırırken ise, 1. ıslah dilekçesinde; dava dilekçesinde talep ettiği ihbar tazminatını hiç katmadan, adeta ihbar tazminatını hiç talep etmemiş gibi, 3 kalem için bilirkişinin hesapladığı tutarlara göre ıslah yapmıştır. (Davacı ihbar tazminatı alacağını 2. ıslah talebinde artırsa da yargılamada bir kez ıslah yapılabileceğinden ihbar tazminatına dair 2. ıslahın hüküm ve sonuç doğurması mümkün değildir) Ancak ıslah harcını dava dilekçesindeki toplam miktar ile ıslahen istediği toplam miktarın farkı üzerinden yatırdığı için, sonuç olarak ıslahı ihbar tazminatı için istenen miktar kadar eksik olmuş diğer taraftanda ihbar tazminatı için istenen miktar belli olmadığından eksik miktarın tespiti imkansız hale gelmiştir.

Mahkemece bu hatalı işlemlere müdahale edilmemiştir. Gelinen aşamada mahkemece yapılacak iş, davacının dava dilekçesinde toplam istediği 500,00 TL’yi 4 kalem alacağa eşit dağıtarak, dava dilekçesi ile her bir kalem alacak için 125,00’er TL talep edildiğini kabul etmektir. Sonrasında ıslah harcı yatırırken ihbar tazminatı talebi için istenen 125,00 TL gözardı edildiğinden, toplamda ıslah harcı 125,00 TL için eksik yatırılmış olup, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına göre, bozma sonrası ıslah yapılamayacağından artık bu eksikliğin ikmali imkanıda bulunmamaktadır. Islah harcı 125,00 TL için eksik olduğundan 125,00 TL eksik harç diğer artırılan 3 kalem alacağa bölüştürülüp tekabül eden miktar kadar ıslahın eksik olduğu kabul edilmelidir.

Sonuç olarak davacının dava ve ıslah dilekçesi ile; ihbar tazminatı için 125,00 TL, kıdem tazminatı için 3.522,00 TL, yıllık izin ücreti için 735,64 TL, fazla mesai ücreti için 23.076,78 TL talep ettiği kabul edilerek sonuca gidilmelidir. Açıklanan nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

3-Davacı dava dilekçesinde; işyerinde fazla mesai yaparak çalıştığını karşılığı ücretlerin ödenmediğini iddia etmiş, bu iddiasını ispat amacıylada tanık deliline dayanmıştır. Davacı tanıklarının davalı işverene karşı aynı konuda dava açtıkları anlaşıldığından, husumetli tanık beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekmektedir. Davacı tarafından fazla mesai iddiasını ispata yarar, husumetli tanık beyanları dışında başkaca delil sunulmadığından, ispatlanamayan fazla mesai ücreti talebinin reddi yerine, kabulü hatalıdır.

4-Davacı tarafından açılan dava, belirsiz alacak davası türlerinden kısmi eda, külli tespit davası niteliğinde olduğundan, kıdem tazminatı dışındaki yıllık izin ve fazla mesai ücreti alacaklarının 2 numaralı bozma gerekçesinde açıklandığı üzere, 125,00 TL’sine dava tarihinden, bakiye kısmına ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, bu alacakların tamamına ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmeside isabetsizdir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.