Esas No: 2022/16819
Karar No: 2023/1469
Karar Tarihi: 22.02.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/16819 E.  ,  2023/1469 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/69 E., 2022/116 K.

SUÇ :4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet

HÜKÜM : Beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.04.2013 tarihli ve 2013/75 Esas, 2013/113 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun( 5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 52 nci maddesi, 51 inci maddesi uyarınca 5 ay erteli hapis ve 80,00

TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak sigaraların 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2.... Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.04.2013 tarihli ve 2013/75 Esas, 2013/113 Karar sayılı kararının sanık ... katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 12.05.2020 tarihli ve 2017/1849 Esas, 2020/6245 Karar sayılı ilâmıyla;

"Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamı içine alındığı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi ile de aynı düzenlemenin korunduğu cihetle,

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,

Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. madde ve fıkrası uyarınca temel cezanın belirlenmesinden sonra 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması ve yine aynı Yasanın 3/22 ile 5/2. maddelerinin de uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.... Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.2021 tarihli ve 2020/235 Esas, 2021/40 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesine eklenen yirmiikinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu Gümrük Müdürlüğüne teslim edilen kaçak sigaraların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

4.... Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.2021 tarihli ve 2020/235 Esas, 2021/40 Karar sayılı kararının suçtan zarar gören ... vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.01.2022 tarihli ve 2021/32023 Esas, 2022/1356 Karar sayılı ilâmıyla;

"5271 sayılı CMK'nun 260. maddesi gereğince, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu ve sanık hakkında kurulan hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenerek aynı kanunun 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören ...’nın katılma talebinin kabulüyle davaya katılmasına, vekilinin de katılan vekili olarak kabulüne karar verilerek anılan kurum vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, olay tarihinde sabah 07.00 sıralarında ... Gençlik ve Spor Büfesi önünde buzdolabının üzerinde siyah renkli bir çantadan şüphelenilmesi üzerine sahibinin

beklenildiği, saat 08.10 sıralarında büfesini açmaya gelen sanığın buzdolabı üzerindeki çantayı aldığı sırada kolluk görevlilerince sanığın yanına yaklaşılarak çantanın içerisi kontrol edildiğinde dava konusu kaçak sigaraların ele geçirildiği olayda; sanığın kovuşturma aşamasında alınan savunmasında suçlamayı kabul etmediği gözetilerek, sanık ... kaçak eşya konusunda arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu ve bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği nazara alındığında, suça konu sigaraları sattığı yönünde ikrarı da bulunmayan sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, Anayasanın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de,

1-Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamı içine alındığı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi ile de aynı düzenlemenin korunduğu ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10. madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken karma uygulama yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Suça konu eşyaların değerinin suç tarihi itibarıyla "pek hafif" olmasına ve cezada indirim oranının bu yönde belirlenmesine rağmen hüküm fıkrasında "hafif" olarak yazılması,

3-Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

5.... Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2022 tarihli ve 2022/69 Esas, 2022/116 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı, suça konu Gümrük Müdürlüğüne teslim edilen kaçak sigaraların 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... vekilinin temyiz nedenleri; atılı suçun sanık tarafından işlendiği halde beraat kararı verildiğine, sanık lehine ve aleyhine olan tüm deliller sonucu sanığın suçunun sabit olduğuna, mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğine ve sair nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.03.02.2013 tarihinde kolluk görevlilerince kaçakçılık olaylarının men ve takibi kapsamında yapılan çalışmalarda, Musazade Mahallesi İnönü Bulvarı üzerinde bulunan ... Gençlik Spor Büfesi önünde

bulunan buzdolabının üzerindeki siyah renkli spor çanta içerisinde sigara olabileceği şüphesi üzerine, çantanın sahibinin beklenildiği sırada büfesini açmaya gelen sanığın söz konusu çantayı aldığı sırada kolluk görevlilerince sanığın yanına yaklaşılarak çantanın içerisi kontrol edildiğinde 110 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık kovuşturma aşamalarında değişmeyen savunmalarında, yakalanan kaçak sigaralarla ilgisinin olmadığını, suçu kabul etmediğini beyan etmiştir.

3.Suça konu kaçak sigaraların ele geçirildiği siyah çantanın aranmasına ilişkin sanık veya eşya konusunda usulüne uygun olarak alınan bir arama kararının olmadığı görülmüştür.

IV. GEREKÇE

1.Sanık hakkında kurulan hükme yönelik temyiz sebeplerinin incelenmesinde, suça konu kaçak sigaraların yakalanış şekli, sanığın kovuşturma aşamasında alınan savunmalarında suçlamayı kabul etmediği gözetilerek, sanık ... kaçak eşya konusunda arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu ve bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği nazara alındığında, suça konu sigaraları sattığı yönünde ikrarı da bulunmayan sanığın cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden kurulan beraat hükmünde hukuka aykırılık görülmemiştir.

2.Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2022 tarihli ve 2022/69 Esas, 2022/116 Karar sayılı kararında katılan vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan ... vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.02.2023 tarihinde karar verildi.