Esas No: 2014/2847
Karar No: 2014/10985
Karar Tarihi: 16.10.2014

**10. Ceza Dairesi         2014/2847 E.  ,  2014/10985 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : VAN 3. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1-Beraat (Sanıklar Perişan, Fikret ve Firuz hakkında)

2-Mahkûmiyet (Diğer sanıklar hakkında)

Temyiz incelemesi, müdafilerinin isteği üzerine sanıklar Babahan ve Devrim hakkında duruşmalı; sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin hükmedilen ceza miktarı dikkate alınarak, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrası, 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddeleri gereğince reddine karar verilerek bu sanık ile yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen müdafileri duruşmaya gelmeyen sanıklar Necdet, Emirhan, Lukman ve Abidin ile duruşmaya müdafii göndermeyen tutuklu sanık ... ve diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

Dosya; Dairemizin 2013/9938 esas sırasında kayıtlı Van 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2013/38 esas ve 2013/48 karar sayılı dosyası ile birlikte incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi :

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ... ile müdafiinin ve sanık ...'ın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, Başkan vekili ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla;

B) Sanıklar ..., ...,...., ..., ... ve .... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar .... ve müdafileri, sanıklar .....'ın müdafileri ve sanık ...'ın yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanıklar Babahan ve Devrim müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmasının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, hükmedilen ceza miktarı ile tutuklu kaldıkları sürelere göre sanıklar .... ve....hakkındaki salıverilme isteğinin reddine oybirliğiyle;

C) Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-17.05.2011 tarihinde ele geçirilen net 258325 gram esrarın miktarına bağlı olarak suç konusunun önem ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ve 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gereğince temel cezanın üst sınır veya üst sınıra yakın olarak belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında 17.05.2011 ve 08.06.2011 tarihlerinde aynı suçu iki kez işlediği dikkate alınarak; her iki suçtan ayrı ayrı uygulama yapılarak, sonuç cezaların karşılaştırılması, daha ağır sonuç doğuran suç esas alınarak belirlenen cezanın TCK'nın 43. maddesi gereğince artırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan; hükümlerin BOZULMASINA, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8/1. ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 326/son. maddeleri uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, oybirliğiyle;

D) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerinin incelenmesi:

İletişim tespit tutanakları içeriğine ve dosya kapsamına göre, sanıklar Perişan ve Fikret'in, ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurma, sanık ...'un ise uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işledikleri sabit olduğu halde mahkûmiyetleri yerine beraatlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, sanıklar ... ve ... yönünden oybirliğiyle, sanık ... yönünden Başkan vekili ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla;

16.10.2014 tarihinde karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI: 16.10.2014 tarihinde saat:15.00'da verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ... ....''ın katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanıklar .....ve ... müdafii Avukat ...'in yokluğunda 16.10.2014 tarihinde yöntemine uygun biçimde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY GEREKÇESİ

A) Sanıklar ... ve ...'la ilgili:

Sanık ... hakkında 31.03.2011 ve 08.06.2011 tarihlerinde sanık ... hakkında 31.03.2011 ve 22.05.2011 tarihlerinde ele geçirilen esrarlarla ilgili olarak 15.05.2012 tarihli iddianame ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından açılan davada, sanıklar hakkında TCK'nın 188. Maddesi'nin 3. Fıkrası 2 kez uygulanmak suretiyle ayrı ayrı mahkûmiyet hükümleri kurulmuştur.

TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen “zincirleme suç”un oluşabilmesi için; birden fazla suçun bulunması, bunların aynı tipte suçlar olması, suçların aynı kişiye ya da topluma karşı işlenmesi, suçların aynı kişiye veya topluma karşı değişik zamanlarda ya da aynı suçun

tek fiille birden fazla kişiye karşı işlenmiş olması ve suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmesi gerekir.

Sanıkların sabit olan suçları, aynı tipteki TCK'nın 188. maddesinde tanımlanan “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçudur.

Sanıklar hakkında ele geçirilen esrarlar nedeniyle, 15.05.2012 tarihli aynı iddianame ile dava açılmıştır. Aynı tipteki suçlar arasında hukuki kesinti de yoktur.

Sanıkların bu suçları aynı suç işleme kararının icrası kapsamında işlemediklerini gösteren herhangi bir olgu da bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, sanık ... hakkında 31.03.2011 ve 08.06.2011 tarihlerinde, sanık ... hakkında 31.03.2011 ve 22.05.2011 tarihlerindeki atılı suçları, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında, aralarında hukuki kesinti olmadan, değişik zamanlarda işlemeleri nedeniyle zincirleme suçun uygulanma koşullarının oluştuğu dikkate alınarak, TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası gereğince bir cezaya hükmolunması ve aynı fıkra uyarınca cezalarının arttırılması gerektiği gözetilmeden her suçtan ayrı ayrı kurulan mahkûmiyet hükümlerinin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.

B) Sanık ...'le ilgili:

Sanık hakkında 08.06.2011 tarihinde ele geçirilen esrarla ilgili uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan davada sanığın beraatine karar verilmiştir. Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından iletişim tespit tutanakları içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre, sanık ...'un suçunun sabit olduğu, mahkûmiyetine karar verilmesi gerekçesiyle beraat hükmü bozulmuştur.

İletişimin dinlenmesi koruma tedbirine başvurulmasındaki asıl amaç, maddi delillere ulaşmada bir araç olarak yararlanmaktır. Serbest iradeye dayalı ikrarın bile mahkûmiyet için yeterli sayılmadığı çağdaş ceza muhakemesi hukukunda, içeriğine değişik anlamların yüklenmesi mümkün bulunan telefon konuşmaları belirti niteliğinde olup, maddî bulgularla desteklenmedikçe mahkûmiyet için yeterli bir delil sayılamaz.

Somut olayda, "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunu işlediği konusunda kuvvetli şüphe bulunduğu ve başka suretle delil elde etme imkânı olmadığı gerekçesiyle diğer sanıklardan ...'in telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'un bu sanıkla yaptığı telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararı olmadan dinlenmiş ve kayda alınmıştır.

Gerekli koşullar bulunduğunda, bir kişinin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o kişinin temel hakkına (haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmenin gizliliğine) müdahale yetkisi verir. Hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden “hukuka aykırı delil” niteliğindedir.

Sanık ...'un telefon konuşmaları, soruşturması yapılan suçla ilgili olduğu için, bu sanık hakkında da ayrıca CMK'nın 135. maddesi kapsamında "iletişimin denetlenmesi" kararı alınması gerekirdi. Böyle bir karar alınmadan telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınması hukuka aykırıdır.

Sanık ...'un telefon konuşmalarını "tesadüfen elde edilen delil" olarak kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu hükümler mutlak olup herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 133. maddesine göre, kayda alan açısından suç oluşturan verilerin hukuka uygun olarak elde edildiğini ve delil olarak kullanılabileceğini savunmak mümkün değildir.

Gerek Anayasa gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı öngörülmüş olup bunun istisnasına yer verilmemiştir. "Kamu yararı" ve benzeri nedenlerle, hukuka aykırı olarak elde edilen delilin hükme esas alınmasına olanak yoktur.

Hakkında "iletişimin denetlenmesi kararı bulunmadığı için", sanık ...'un telefon konuşmaları "hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil" niteliğindedir ve hükme esas alınamaz. Aksinin kabulü halinde açık bir "hak ihlali" söz konusu olur ve bu durum "hukuk devleti ilkesi" ile bağdaşmaz.

Sanık tüm aşamalarda atılı suçla ilgisinin bulunmadığını savunmuştur. Sanık ...'un suça iştirak ettiği konusunda diğer sanıkların bir beyanları da bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; sanığın savunmasının aksine atılı suçu işlediğine ilişkin hukuka aykırı olarak dinlenen telefon konuşmaları dışında mahkûmiyetini gerektirir yeterli ve kesin delil bulunmadığından, sanığın beraatine ilişkin verilen kararın yasaya uygun olduğu kanısını taşıdığımdan, sanığın mahkûmiyeti gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 16.10.2014