Esas No: 2018/4999
Karar No: 2019/7953
Karar Tarihi: 07.03.2019

**14. Ceza Dairesi         2018/4999 E.  ,  2019/7953 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun cinsel istismarı suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 29/06/2017 tarihli ve 2017/25159 soruşturma, 2017/15772 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik müşteki tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Kayseri 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 01/12/2017 tarihli ve 2017/3738 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 160. maddesinde yer alan “Cumhuriyet Savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. Cumhuriyet Savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.” şeklindeki düzenleme karşısında, Cumhuriyet Savcısının soruşturma yapmak zorunda olduğu,

Dosya kapsamına göre, müşteki...’in kızı mağdur ...’a üvey babası olan şüphelinin cinsel istismarda bulunduğu iddiasıyla şikâyetçi olduğu ve iç beden muayenesinin yapılmasını talep ettiği, Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca...Adlî Tıp Şube Müdürlüğünden mağdurun iç beden muayenesinin yapılarak raporunun gönderilmesinin istendiği, ... Adlî Tıp Şube Müdürlüğünce 05/06/2017 günü yapılan muayene sonucu düzenlenen raporda mağdurun “litonomi pozisyonunda yapılan genital muayenesinde yoğun beyaz akıntı nedeniyle optimal değerlendirme yapılamadığı” belirtilerek kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından muayene yapılmasının uygun olacağının bildirilmesine rağmen ve müşteki ...’nin 04/06/2017 tarihli polis ifadesinden 3 ay kadar önce istismar eyleminin işlenmiş olabileceği dikkate alındığında, buna göre suç tarihi itibariyle mağdurun 15 yaşından küçük olduğu halde, mağdurun 04/06/2017 tarihi itibariyle 15-18 yaş aralığında olduğundan bahisle anılan muayene yapılıp rapor aldırılmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği anlaşılmakla, ortada 5271 sayılı Kanun’a uygun bir soruşturmanın bulunmadığı bir durumda, anılan Kanun’un 160. maddesi ve diğer maddeleri uyarınca soruşturma yapılmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 18/04/2018 gün ve 94660652-105-38-827-2018-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

30.10.2017 tarihli YCGK'nın 2017/586 - 450 E. K. sayılı kararında belirtildiği gibi 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nun 172. maddesinin ikinci fıkrasıyla, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, yeni bir delil meydana çıkmadan Cumhuriyet Savcısınca kendiliğinden kamu davası açılamayacağı hüküm altına alınmış, ancak 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile ayrıca, elde edilen yeni delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak nitelikte olması ve sulh ceza hakimliğince bu konuda bir karar verilmesi şartlarına bağlanmıştır. Bu husus kanun koyucu tarafından ceza muhakemesi şartı olarak düzenlenmiştir. Yine 1412 sayılı CUMK'da yer verilen takipsizlik kararlarından farklı olarak CMK'nun 173. maddesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı suçtan zarar gören tarafından itiraz edilebileceği hükme bağlanmış, böylelikle bu kararlara yargısal bir nitelik kazandırılmıştır.

Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, muhakeme faaliyeti sonunda, yargılama makamı tarafından verilmiş kararlar olmayıp, adli-idari nitelikte kararlardır. Ancak, bu kararlara itiraz yolunun açık olması nedeniyle itiraz üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, mahkeme denetiminden geçerek yargısal karar hâlini alır ve yargı otoritesi özelliğini gösterir. Gerek itiraz üzerine kesinleşen, gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar bakımından, kanunun aradığı anlamda yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet Savcısı aynı işe tekrar el atamayacağından, kesin hüküm etkisine benzer bir hâl doğmaktadır.

Bu itibarla;

Tüm dosya içeriği nazara alındığında, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine dair Kayseri 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 01/12/2017 tarihli ve 2017/3738 Değişik iş sayılı kararına ilişkin kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden talebin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 07.03.2019 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğümüz husus, CMK’nın 172. Maddesi uyarınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddi üzerine kesinleşen hakim kararlarının Yargıtay tarafından CMK’nın 309. Maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma yasa yolu ile denetlenmesinin mümkün olup olmadığı konusudur.

CMK’nın 160. Maddesine göre “(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”

Bizim CMK sisteminde C.Savcısının re’sen araştırma ilkesi geçerlidir, her şey delil olabilir, bir delil toplar iken kimseden herhangi bir talep gelmesine gerek yoktur, C.Savcısı tüm delilleri kendisi toplamalıdır.

Önemli olan C.Savcısının suç işlendiği izlenimini veren hali öğrenmesidir, bu halin şüphe derecesi basit bile olsa incelemek görevi vardır. Bu izlenimi ne biçimde öğrendiğinin bir önemi bulunmamaktadır.

C.Savcısı maddi gerçeğe ulaştırmak için ne yapması gerekiyorsa hepsini yapması gerekir. Genellikle C.Savcılarına olay, müştekinin şikayet dilekçesi ile gelir, bu dilekçe üzerine C.Savcısı müştekiyi ayrıntılı olarak dinler, hangi olaydan ve hangi kişilerden şikayetçi olduğunu tespit eder.

Daha sonra arama, iletişimin tespiti, gizli soruşturmacı görevlendirme gibi koruma tedbirlerine başvurmanın gerekli olup olmadığını belirler.

Müşteki beyanına göre olay hakkında bilgi ve görgüsü olan var ise, onları tanık olarak dinler.

Toplanması gereken başka delil var ise bunları da toplar.

En son da sanığın savunmasını alır. Sanığın savunmasına göre toplanması gereken deliller var ise onları da toplar.

Her suç için, ayrı bir yöntem uygulanarak, farklı dellillerin toplanması söz konusu olabilir.

Toplanan bu deliller ışığında, soruşturma sonucu, suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe oluşturuyor ise, CMK’nın 170. Maddesi uyarınca iddianame düzenleyecek; soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli yüphe oluşturacak delil elde edilememesi halinde CMK’nın 172. Maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecektir. C.Savcısı tarafından bir karar verilebilmesi için etkin ve yeterli bir soruşturma yapılmış olması gerekir. İddia edilen eyleme ilişkin tüm deliller toplanıp değerlendirilmeden kovuşturmaya yer olmadığına karar verilemez.1

C.Savcısı tarafından verilen bu karara karşı, CMK’nın 173. Maddesi uyarınca Sulh Ceza Hakimine itiraz da bulunulabilir. Sulh ceza hâkimliği, yapılan itiraz üzerine üç farklı karar verebilir;

a- Cumhuriyet savcısı tarafından gerekli delillerin toplanmadığı veya araştırmanın olayın özelliğine göre yetersiz veya yüzeysel kaldığının açıkça anlaşıldığı durumlarda, soruşturmanın eksik yapıldığından bahisle, genişletilmesine gerek görür ise, bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, soruşturmanın tamamlanması için soruşturmanın genişletilmesi kararı vererek, dosyayı o yer Cumhuriyet Başsavcılığına iade ederek bu hususta talepte bulunabilir, Cumhuriyet Başsavcılığı bu şekilde iade edilen dosyayı yeniden soruşturmaya kaydını yaptıktan sonra belirtilen eksiklikleri tamamlayıp delilleri topladıktan sonra itirazı incelemek üzere dosyayı yeniden Sulh Ceza hakimliğine gönderecektir. Sulh Ceza hakimi bu kez dosyayı inceleyip itirazı kabul veya reddedecektir.

b- Soruşturmanın tam yapılıp, delillerin takdirinde ve oluşan kanaatte bir yanlışlık ve eksiklik olmadığını tespit ederse ve kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder.

c- Sulh ceza hâkimliği mevcut delillerin kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturduğunu tespit eder ve istemi yerinde bulursa, kamu davasının açılmasına karar verir. Bunun üzerine Cumhuriyet savcısı dosyayı yeniden soruşturmaya kaydını yaparak, başka bir işleme gerek olmaksızın, yetkili ve görevli mahkemeye hitaben düzenleyeceği iddianame ile dosyayı ilgili mahkemeye gönderir.

İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.

CMK’nın 309. Maddesinde de Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunması halinde Kanun Yararına Bozma yoluna gidileceği hususu düzenlenmiştir. Maddede geçen hüküm tabiri, mahkemeler tarafından CMK’nın 223. Maddesi uyarınca verilen kararları anlatır iken, karar tabiri ile, hakimlikler ve merciiler tarafından verilen kararları ifade etmektedir.

İtiraz üzerine verilen kararlar aleyhine, Kanun Yararına Bozma yoluna gidileceği Doktrinde ve yargısal kararlarda kabul edilmektedir. Ancak Doktrinde aksi görüşler de mevcuttur.

CMK’nın 172. Maddesinin ikinci fıkrası önce 680 sayılı KHK ile daha sonra da bu KHK’nın 7072 sayılı Kanunla aynen kabulü ile değiştirilmiş ve “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” biçimini, almış ve aynı KHK ve Kanunla da 173. Maddeye “İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır.” Şeklinde altıncı fıkra eklenmiştir.

Zikredilen CMK’nın 172/2 ve 173/6. Maddeleri çok açıktır, itiraz kararı kesinleştikten sonra, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz, bunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak somut olayda yaptığımız yargılama, itiraz mercii tarafından verilen kararın kanun yararına bozma yolu ile denetlenebilip denetlenemeyeceğidir. Yargıtayın 90 yıllık uygulamasına göre, itiraz mercilerinin kesin olarak verdiği kararlar kanun yararına bozma yasa yoluna konu edilebileceği yönündedir. CMK’nın 172/2 ve 173/6. Maddeleri düzenlemelerinin, itirazın reddedilmesi kararının kesinleşmesi halinde uygulanabilecek hükümlerdir, bu hükümler hem maddi olay hem de hukukilik denetimi yapacak olan itiraz makamının kararının doğru olup olmadığını denetlemeye engel değildir. Yasa koyucu, hiçbir şekilde, sadece şikayet dilekçesi üzerine dilekçede gösterilen hiçbir delili toplamadan kovuşturmaya yer olmadığına karar veren Başsavcılığın kararına yapılan itirazı reddeden sulh ceza hakimliği kararını korumayacaktır. Ayrıca asıl hukuki güvenlik ilkesi, vatandaşların hukuka, yargıya, adalet makamlarını duyduğu güvenin boşu çıkarılmamasını gerektirir. Aksi bir düşünce itiraz makamının her türlü kararının kanun yararına bozma yolu ile denetlenmesini, ancak kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın denetlenememesi gibi bir sonuç doğuracaktır. Mezkur düzenlemelerin, aksi bir şekilde yorumlanması C.Savcısı ve Sulh Ceza Hakiminin kararlarının denetlenememesi sonucunu doğuracaktır.

Nihayet somut olayda C.Savcısının, üvey babasının istismarına uğradığını iddia eden mağdurenin iç beden muayenesinin kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından yapılması gerektiğine ilişkin Adli Tıp uzmanının görüşünün bulunmasına rağmen, gereğinin yerine getirilmemesi suretiyle etkin bir soruşturma yapmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, CMK’nın 160. Maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yapılan itirazın reddine ilişkin karara karşı kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.