Esas No: 2020/3741
Karar No: 2021/3430
Karar Tarihi: 03.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/3741 E.  ,  2021/3430 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 9. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili asıl davada, davacının davalı işveren Elektrik Üretim A.Ş.'nin Çatalağzı Termik Santrali işyerinde taşeron firma olan alt işverenler nezdinde 2000 yılında işe girdiğini, iş akdinin haksız olarak feshedildiği 12.01.2015 tarihine kadar değişen alt işverenlerde ara vermeden temizlik işçisi olarak çalışmakta iken Termik Santralin 2014 yılında özelleştirilmesi sonucunda Çateş’in alt işverenler ile olan sözleşmesini süre dolmadan feshettiğini, alt işverenler de iş sözleşmelerini haksız ve nedensiz olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacaklarını talep etmiştir.

... 3. İş Mahkemesi’nin 2016/723 esas sayılı dosyada açtığı ek davada ise, asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, muvazaa olduğunu, ücretinin emsal işçilere göre alması gereken ücrete göre belirlenip hesaplanması gerektiği ileri sürülerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacaklarını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ihale makamı olduğunu, alacakların zamanaşımına uğradığını, husumet itirazında bulunduklarını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, iş akdinin feshi konusunda tarafların iradesi birleşmiş olmakla feshe bağlı haklar olan ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağını işçinin talep etmekte hakkı olduğu ancak temizlik işinin yardımcı iş niteliğinde olduğu, asıl işveren ve alt işverenler arasında iş sözleşmesinden kaynaklı muvazaalı bir ilişkinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri yönünden emsal kararlar da dikkate alınarak davalı ile ihbar olunan alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile davacının tazminat ve alacaklarının emsal ücrete göre yapılan hesaplama esas alınarak hüküm altına alınmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı taraflar vekilleri tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “EÜAŞ Çatalağzı Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı ...arasındaki asıl işveren -alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun kesinleştiği, davacının ücret farkı ile ilave tediye alacağı talebiyle açtığı ve onanarak kesinleşen ... 12. İş Mahkemesi'nin 2017/9 esas, 2020/91 sayılı dosyası ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı ...işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.; 9.HD. 2020/8881 E.-2021/236 K.).

Davacı tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda muvazaa kabul edilmesi halinde esas alınacak ücret belirlenirken 2014/Aralık ayının bordrolarının gönderildiği ve davacıya uyan kömür hazırlama kül cüruf atma işinde çıplak yevmiyenin 92,63 TL olduğu belirtilerek bu miktara yemek bedeli, sosyal yardım, gıda yardımı, vardiya tazminatı, iş güçlüğü tazminatı, ilave tediye eklemek suretiyle giydirilmiş ücretinin belirlendiği ve yıllık izin ücretinin de 92,63 TL üzerinden hesaplandığı anlaşılmış ise de davalı tarafından emsal olarak bildirilen işçinin sendika üyesi olduğu ve büro işçisi olarak çalıştığı, dolayısıyla da davacı için emsal olamayacağı açıktır. Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından muvazaanın kabulü isabetli ise de davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde davacının tazminat ve alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davacının tazminat ve alacakları almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Bu hususun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 03.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.