Esas No: 2023/6921
Karar No: 2023/8073
Karar Tarihi: 13.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/6921 E.  ,  2023/8073 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda,Yargıtay 10. Hukuk Dairesince Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı, davalı ... Apartman Yönetimi ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.11.1996-30.12.2009 tarihleri arasında kapıcı olarak davalı işyerinde çalıştığını, Adana 5. İş Mahkemesinin 2010/57 Esas 2011/897 Karar sayılı dosyasında müvekkilinin anılan tarihler arasında çalıştığının tespit edilerek işçilik alacaklarının hüküm altına alındığını, kararın Yargıtay denetiminden geçtiğini, müvekkilinin çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini, bu sebeple müvekkilinin anılan tarihler arasında sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı İşveren vekili cevap dilekçesinde; davanın usulden reddedilmesi gerektiğini, davacı ile Apartman Yönetimi arasında imzalanan hizmet akdi bulunamadığını, davacının eşi ... ile kapıcı dairesine ikame etmesi karşılığı sabah ve akşam ekmek dağıtımı, akşamları çöp alımı, haftanın 2 günü ortak kullanım yerlerinin temizliği ve bu işler için ayrıca ücret talep etmeyeceği hususunda anlaştıklarını, davacının eşinin Vakıfbank İlköğretim Okulunda sözleşmeli olarak çalıştığından mesai öncesi ve sonrası da bu işleri yaptığını, bu işlerin davacı tarafından yapıldığı kabul edilse bile aile dayanışması çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, davacının fiili çalışması olmadığını, çalıştığına dair yazılı belge olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davacının davalı işyerinde çalıştığına dair bildirim olmadığını, çalışma olgusunun yazılı belge ile kanıtlanması gerektiğini, yazılı belgeye dayanmayan bu tür davalarda tanık beyanına dayanılamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 05.07.2018 tarih ve 2017/133 E., 2018/314 K., sayılı kararı ile dava ve birleşen Adana 2. İş Mahkemesinin 2017/303 Esas sayılı davanın kısmen kabül, kısmen reddi ile davacının davalı apartmanda kısmi zamanlı olarak 23.02.1999-30.12.2009 tarihleri arasında toplam 3.907 gün süre ile asgari ücret ile çalıştığının tespitine, bu dönemde 2.345 günün Kuruma eksik bildirildiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Apartman Yönetimi ve davalı Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 22.11.2018 tarihli ve 2018/22343 Esas, 2018/2038 Karar sayılı kararıyla; davalılar SGKB ve ... Apartmanı Yönetim Kurulu vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile Adana 1. İş Mahkemesinin 05.07.2018 tarih ve 2017/133 Esas - 2018/314 Karar sayılı kararının, HMK'nın 353/1-b maddesinin (2) numaralı alt bendi uyarınca kaldırılarak, düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle; dava ve birleşen Adana 2. İş Mahkemesinin 2017/303 Esas sayılı davanın kısmen kabül kısmen reddi ile davacının davaya konu apartman iş yerinde kısmi zamanlı olarak 23.02.1999 - 30.12.2009 tarihleri arasında kısmî süreli olarak toplam 1.042 gün süre ile yukarıda belirtilen sigorta primine esas asgari kazanç üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı ... Apartman Yönetimi ve davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 02.03.2020 tarih 2019/1614 E. 2020/1820 K. sayılı bozma ilamı ile "kapıcılık sözleşmesinin 23.02.1999 tarihinde davalı eş ile yapıldığı ve eşin 22.11.2001 tarihinde başka işyerinde tam zamanlı çalışmasının bulunduğu gözetilerek asıl kapıcılık işini kimin yaptığı, davacının kapıcılık görevini asli olarak mı yoksa eşine yardım şeklinde mi yaptığı, işin kapasitesi, çalışmanın niteliği ve süresi, kısmi ya da tam gün olup olmadığı hususunu belirlemek için re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip civar kapıcılar ve varsa market çalışanları, daire sakinleri resen dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli, kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedi buçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmeli (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı), davalı eşin çalışmasının tam zamanlı olup olmadığı, mevcut işiyle birlikte kapıcılık hizmetini ifa edip edemeyeceği, apartman yönetimi ile olan iş akdinin feshedilip edilmediği, davacı ve eşinin oturdukları meskenin elektrik ve su aboneliğinin ne zaman başladığı ve aboneliğin kimin adına yapıldığı, davaya konu apartmanın kömür yakılan merkezi kalorifer sistemiyle mi yoksa doğal gaz vasıtasıyla mı ısıtıldığı, sonradan doğal gazlı sisteme geçilip geçilmediği, apartmanın kalorifer tesisatının çalıştırılmasından davacının sorumlu olup olmadığı, bu konuda ateşçi belgesinin olup olmadığı araştırılmalı, apartman yönetiminin ne zaman teşekkül ettiği, davacıdan sorularak ve ilgili kurumlardan kayıtlar getirtilerek belirlenmeli, davalı apartman yönetimine ait dava konusu dönemle ilgili gelir-gider ve karar defteri, ödeme belgeleri gibi kayıtlar getirtilmeli, bu kayıtlar üzerinde davacının ve eşinin işe alınması, işten çıkarılması, varsa davacıya ve eşine yapılan ödemeler vb. konularda inceleme yapılmalı, davaya konu apartmanın kömür yakılan merkezi kalorifer sistemiyle mi yoksa doğal gaz vasıtasıyla mı ısıtıldığı, sonradan doğal gazlı sisteme geçilip geçilmediği, apartmanın kalorifer tesisatının çalıştırılmasından davacının sorumlu olup olmadığı, bu konuda ateşçi belgesinin olup olmadığı araştırılmalı, davacının açmış olduğu kesinleşen işçilik alacağı davasının kuvvetli delil olmakla beraber kesin delil olmadığı göz önüne alınarak uyuşmazlık konusu husus hiç bir kuşku ve tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit olunmalı ve tüm deliller toplandıktan elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir." gerekçesi ile karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl davanın ve birleşen Adana 2. İş Mahkemesinin 2017/303 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davacının, davalı Apartman Yönetimine ait iş yerinde 23.02.1999 - 30.12.2009 tarihleri arasında kısmi zamanlı olarak ayda 12 gün olmak üzere toplam 1563 gün süre ile sigorta primine esas asgari kazanç üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı ... Apartman Yönetimi ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; işçilik alacakları dosyasından yapılan hesaplamada davacının davalı işveren yanında daha fazla çalıştığının hesap edildiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı Apartman Yönetimi temyiz dilekçesinde; davacı ile aralarında hizmet ilişkisi bulunmadığını, davacının apartmanda fiilen çalışmadığını, çalıştığına dair yazılı bir belgenin bulunmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

3.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2) Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

3) 6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de tarafların, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

4) Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

Somut olayda, yukarıdaki açıklamalar kapsamında, dosyada toplanan deliller, tanık beyanları, işçilik alacakları dosyasından dinlenen tanıkların beyanları bir bütün halinde değerlendirildiğinde davacının ayda 18 gün üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmesi gerekirken işçilik alacaklarına ilişkin dosyadan dinlenen tanık beyanları dikkate alınmaksızın hüküm tesisi doğru olmamıştır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.