Esas No: 2022/3868
Karar No: 2022/5384
Karar Tarihi: 02.06.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/3868 E.  ,  2022/5384 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

VEK.AV....

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 30/05/2019 tarihli, 2016/16899 esas, 2019/6996 karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiş, bozma kararına mahkemece direnilmesi üzerine direnme kararının taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; 6763 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi ile değişik 6100 sayılı HMK'nın 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca dosyadaki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı eczacının sözleşmesi feshedilen başka eczacıya ait reçeteleri Kuruma fatura etmiş olduğunun anlaşılması karşısında Kurumca uygulanan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 protokolünün 5.3.3. maddesi ile açıkça cezai şart miktarı düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu ve imzalanan protokolün kendisi açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeden mahkemece 6098 sayılı Borçlar Kanunu 182/3. maddesi hükmüne atıf yapılmak suretiyle, cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapılmasının hatalı olması nedeniyle Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesi’nce verilen 30/05/2019 tarihli ve 2016/16899 esas, 2019/6996 karar sayılı bozma kararı ve Dairemizce verilen 15/03/2021 tarihli ve 2020/8466 esas, 2021/2665 karar sayılı tarafların karar düzeltme isteğinin reddine dair karar usul ve yasaya uygun bulunmuş olup, ilk derece mahkemesince verilen direnme kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 6763 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesi ile değişik 6100 sayılı HMK'nın 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yetkili ve görevli Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine, 02/06/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

K A R Ş I O Y

Dava, Türk Eczacıları Birliği ile davalı ... arasında yapılan protokol kapsamında davacı Eczacı ile kurum sigortalılarına ilaç temini hususunda yapılan sözleşme kapsamında , davalı Kurumun 25.11.2014 tarihli yazısı ile 2012 yılı protokolünün 5.3.3 maddesine göre 193.904,80 TL cezai şart uygulanması ile anılan protokolün 4.3.6. maddesi gereği yapılan 19.390,48 TL yersiz ödemenin tahsiline karar verilmesine yönelik kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 20.11.2014 tarih 22.019.518 sayılı işlemin 4 adet reçete bedeli olan 19.390,48 TL'nin yasal faizi ile iadesine ilişkin kısmının iptaline, 193.904,80 TL cezai Şarttan %50 oranında indirim yapılmak sureti ile 96.702,40 TL olarak uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay (kapanan) 13. Hukuk Dairesinin 30.05.2019 T.2016/16899 E., 2019/6996 K. Sayılı kararı ile "sözleşme ile belirlenen cezai şart tacirin mahfına sebep olacağı, davacının ekonomik durumu, yargılamaya konu eylem nedeni ile davacının sağladığı menfaat göz önünde bulundurulduğunda cezai şarttan indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle cezai şarttan %50 oranında indirim yapılarak, davacı hakkında cezai şartın 96.702,40 TL olarak uygulanmasına karar verilmiş ise de; taraflar için bağlayıcı olan protokol ile açıkça yukarıda izah edilen şekilde cezai şart düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu ve imzalanan protokolun kendisi açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeden mahkemece 6098 sayılı Borçlar Kanunu 182/3. maddesi hükmüne atıf yapılmak suretiyle, cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapılması hatalıdır. O halde, mahkemece bu hususlar gözetilmeden cezai şartın fahiş olduğu kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir." gerekçesiyle bozulmuş, olup bu bozma kararına karşı davacı vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş, dairemizin 15.03.2021 tarihli ve 2020/8466 E., 2021/2665 K. sayılı karar düzeltme talebinin reddine çoğunlukla verilen karar sonrası mahkemece bozma öncesi kararda direnilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup bu karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Mahkemece dairenin bozma kararı sonrası verilen direnme kararının onanması görüşünde olduğumdan daire çoğunluğunun HMK m. 373/5 uyarınca verdiği ilk derece mahkemesinin direnme kararının yerinde olmadığından temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesi kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum.

Davaya konu davalı kurum işleminin TBK m.20 vd. da düzenlenen genel işlem koşulları ile 6102 sayılı TTK m.22 ve TBK m.27 kapsamında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

A. Genel İşlem Koşulları Bakımından ( TBK m.20 vd. ) :

01.07.2012 Tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK 'nun 20 maddesinde "Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya

yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır. " şeklinde genel işlem koşulları düzenlenmiştir.

Bu düzenleme kapsamında kalan sözleşmelerdeki genel işlem koşullarının taraflar ve sözleşmeler üzerindeki etkisi ise TBK m.21 de "Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır." şeklindedir. Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez (TBK m.22 ). Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz (TBK m.25) .

Somut olayda ise davacı eczacı ile davalı kurum arasında "... kapsamındaki kişilerin ... üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol metni" esas alınarak 24.08.2012 tarihinde 6098 sayılı TBK döneminde "Tip Sözleşme" başlığı ile imzalanan sözleşme metni incelendiğinde davaya esas olan sözleşmenin 5.3.3 maddesininde aralarında bulunduğu bir kısım hususlarda cezai şart olarak tamamen eczacı aleyhine olacak şekilde eczacı yükümlülüklerinin belirlendiği hükümler imza altına alınmıştır. Davalı ..., sigortalılarının sağlık sigortası kapsamında kalan tedavilerinde ihtiyaç duyduğu ilaçları Türkiye Eczacılar Birliği ile yapılan Protokol Kapsamında birliğe bağlı Eczaneler ile yapılan TİP sözleşmeler yolu ile karşılamaktadır. Bu sözleşmelerin imzalanması öncesinde sigortalıya ilaç temin ile yükümlenen eczacı ile bu ilacın bedelini ödeme borcunu üstlenen ... kurumu arasında sözleşme hükümleri üzerinde ... in daha önce protokole bağladığı şartlara ilave olarak eczacının sözleşme yapma özgürlüğü kapsamında pazarlıkta bulunma ve tasarruf yetkisi yoktur. Eczanelerin en büyük ilaç alıcısı olan ... ile anlaşma yapmaksızın ekonomik olarak hayatta kalma şansı bulunmadığına göre ilaç temin sözleşmesinin zayıf tarafı eczanelerdir. Eczacıların bu sözleşmelerde doğrudan karşılıklı müzakere yapmaksızın ...'nın lehine eczacı aleyhine ağır şartlar içeren, tamamen aleyhlerine olan hükümlerin kabul edilmesi genel işlem koşulu olarak değerlendirilmelidir. TBK m. 25 uyarınca ise genel işlem koşulu olarak dürüstlük kurallarına aykırı olacak şekilde karşı tarafın (eczacı ) aleyhine ve onun durumunu oldukça ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağı dikkate alındığında ilaç temini bakımından kurum sigortalısının karşılanan ihtiyacına göre kararlaştırılan cezai şart eczacının ekonomik mahvına sebep olabilecek nitelikte ağır olduğu kabul edilmeli, buna göre TMK m.4 deki hakkaniyet ilkesine göre uygun bir oranda indirim yapılmalıdır. İlk derece mahkemesince davalı kurumun cezai şart olarak belirlediği miktardan yaptığı %50 indirime göre verdiği kısmen kabul kararı dosya kapsamı ile kanıt durumuna göre yerindedir.

B. Ceza Koşulu (Şart) Bakımından :

Ceza koşulu, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Ceza koşulunu düzenleyen TBK’nın 179/1. maddesi; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." hükmünü içermektedir.

Bunun yanında TBK’nın 182/1. maddesinde; "Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler." denilmekte ise de bu serbestlik sınırsız değildir. Maddenin son fıkrasında yer alan; "Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir." hükmü gereğince, hakim taraflarca kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olup olmadığını re'sen incelemek, fahiş ise ceza miktarını tenkis etmekle (indirmekle) görevlidir. Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim ceza koşulundan indirim yapılıp yapılmayacağını kendiliğinden saptamalıdır. Ceza koşulunun aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, ceza koşulunun amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan ceza koşulunun indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun "indirilme olanağından önceden feragati" geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen).

Buna karşılık, 6102 sayılı TTK’nun 22. maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu ceza koşulunun indirilmesini isteyemez. Ancak bu hükümden, tacirin her hal ve şartta cezai şartın indirilemeyeceği sonucuna varmamak gerekir.

6102 sayılı TTK’nın 22. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın 1. maddesi hükmünün atfı nedeniyle TBK’nın kesin hükümsüzlük başlığını taşıyan 27. maddesi hükmü ile, sınırlanmıştır.

TTK m. 22'de, TBK m.182'ye atıf yapılarak, sadece aşırı olan cezai şartın indirilmesinin istenemeyeceği hükme bağlanmış; kişilik haklarına, ahlak ve adaba aykırı cezai şartların geçerli olacağının kabulüne ilişkin bir açıklık yoktur. Buna göre genel hükümler uyarınca, kişilik haklarına ahlak ve adaba aykırı cezai şartın geçersizliği tacir tarafından iddia edilip savunulabilir. Sözleşme hükümlerinin ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırılığı durumu 6098 sayılı TBK'nun 27. Maddesinde "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur." şeklinde ve kesin hükümsüzlük sebebi olarak düzenlenmiştir.

Tacir sıfatını haiz olan borçlu hakimden aşırı olduğundan bahisle cezanın indirilmesini isteyemezse de sözleşmenin içerdiği cezai şartın miktarının "ekonomik olarak mahvına " neden olacak düzeyde yüksek olduğunu, bu nedenle ticari kişilik hakkına , adalet ve hakkaniyete aykırı bulunduğu gerekçesiyle tamamen kaldırılmasını veya makul bir düzeye indirilmesini isteyebilmelidir. (Fikret EREN, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 14. Bası, Ankara, s.1189) Tacirler bakımından kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise kaldırma veya indirim isteyebileceği Yargıtay Hukuk Genel kurulu (30.03.2016 T. 2014/19-743 E., 2016/437 K. ), Yargıtay (kapatılan ) 13 Hukuk Dairesi ( 26.11.2019 T. 2018/4070 E. 2019/11520 K., 05.12.2011 T. 2011/10558 E., 2011/18029 K., Y.13.HD 15.09.2011 T. 2011/2422 E., 2011/12693 K.) ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin ( Y.3. HD 4.3.2020 T. 2019/6040 E., 2020/2033K., 05.12.2017 T. 2017/15056 E., 2017/17040 K. istikrarlı olarak uygulamasında da kabul edilmektedir.

Sonuçta taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan ceza koşulu miktarı, borçlu durumda olan tacirin, ekonomik olarak mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali yoluna gidilmelidir. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan ceza koşulunun kesin hükümsüzlüğü, hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 22. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağı düşünülemez. Çünkü borçlunun, ekonomik ve ticarî faaliyet ve varlığının tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her ceza koşulu, ahlâk ve adaba aykırıdır. Gerek öğretide gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesi ve dairemizin önceden beri olan istikrarlı uygulamasında da benimsendiği üzere, ceza (şartı) koşulu, ahlaka veya kişilik haklarına aykırı görülecek derecede ağır ise, hakimin oluşan duruma göre, bu cezanın geçersizliğine veya tenkisine karar vermesi yetkisinde olup bunun kapsamına ceza yükümlüsü tacir ise, tacirin ekonomik yıkıntısına neden olacak cezanın tenkisi de girer. Bunun tespitinde, sözleşmenin konusu, tarafların özellikle de borçlunun cezai şartın kabul edilip uygulandığı, tarihteki ekonomik durumunun araştırılması ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumunun yanında özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak, tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak gerekirse sözleşmedeki miktara göre indirimli olarak tespit edilmelidir.

Somut olayda davacı yeni eczacılık mezunu olarak "... ..." isimli iş yerini açıp 24.08.2012 tarihinde davalı ile "... ile Eczacılar Arasında İmzalanacak Tip Sözleşme" yi imzalayarak davalı kurum sigortalılarının ilaç teminine başlamış, davalı kurumun 20.11.2014 Tarih 22.019.518 sayılı işlemi ile ... kapsamındaki kişilerin ... üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 protokolünün 5.3.3. Maddesi gereği "sözleşmesi fesihli olan eczaneden toplam 19.390,48 TL tutarında 4 adet reçeteyi kuruma fatura etmekten dolayı bu miktarın 10 katı olan 193.904,80 TL cezai şart uygulanmış, ayrıca fatura edilen ve hastalara teslimi yapılan ilaç bedellerinin faiziyle birlikte tahsil edilmesine karar verildiği, ceza miktarının yüksekliği nedeniyle iktisaden mahvına sebep olacağından davalı işleminin iptali talebiyle dava açılmıştır. İlk derece mahkemesince ise davalı aleyhine belirlenen cezai şart sözleşmeye uygun olmakla beraber yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince sözleşme ile belirlenen cezai şart tacirin ekonomik olarak mahfına sebep olacağı anlaşıldığından, davacının ekonomik durumu, yargılamaya konu eylem nedeni ile davacının sağladığı menfaat göz önünde bulundurulmak sureti ile cezai şarttan indirim yapılması gerektiği kanaatine varılarak cezai şartın %50 oranında tenkisine karar verilmiştir. Davanın görülmesi sırasında davacının sigortalılara temin ettiği ilaç bedellerinden doğan alacaklarının dava konusu cezaya mahsuben kesilmesi sonrası eczanenin ekonomik olarak faaliyetine devam edemeyip 31.03.2015 tarihinde kapandığı Antalya eczacı odasının dosya içerisinde bulunan yazısından anlaşılmaktadır. Somut olarak dava konusu edilen ceza miktarının aşırı yüksekliğine bağlı olarak bir kısmının dahi tahsili davacının ekonomik olarak ticari hayatını devam ettirmesine mani olmuş mahvı somut olarak gerçekleşmiştir.

Buna göre davacının faaliyeti odaya kaydı olan 04.04.2012 (... sözleşme tarihi / 24.08.2012 ile ) 19.08.2014 olup davalı işlemi olan 20.11.2014 tarihi sonrasında yaklaşık 4 ay kadar faaliyetine devam edebilmiştir.

Yürürlükteki mevzuatımıza göre eczaneler ticari işletme, eczacılar ise tacir sayılır. Bu nedenle TTK m.22 uyarınca tacirler sözleşme ile kararlaştırılan ceza koşulunun indirilmesini isteyemez ise de, bu davada somut olarakta görüldüğü gibi kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği yukarıdaki açıklamalarımıza göre öğreti ve uygulamada kabul edilmekte olup somut olayda da davacı eczanenin ... dan doğan istihkaklarının cezanın bir kısmının tahsili için kesilmesi sonrası faaliyetini devam ettiremediğinden faaliyetine son vermiştir. Bu durum davalı kurumun sözleşmeye göre uyguladığı yüksek miktarlı ceza koşulunun davacının iktisaden mahvına sebep olduğunu göstermekte olup ilk derece mahkemesinin ceza miktarından %50 oranında indirim yaparak davanın kısmen kabulü kararı dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre yerinde olduğundan, tarafların temyiz itirazlarının reddi ile usule ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerekir.

Yukarıda belirttiğim sebeplerle ilk derece mahkemesince verilen direnme kararının yerinde olduğu anlaşıldığından, hükmün onanması kararı verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. 02/06/2022