Esas No: 2024/8119
Karar No: 2024/11002
Karar Tarihi: 09.09.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/8119 E.  ,  2024/11002 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2023/63 E., 2023/351 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 29.12.2006 tarihinde davalı Belediyeye ait park ve bahçeler müdürlüğünde temizlik bakım çavuşu olarak işe başladığını, 14.07.2018 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, bu tarihte sözleşmesinin askıya alındığından bahisle haksız olarak işten çıkarıldığını, müvekkiline 21.000,00 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, müvekkilinin 01.01.2019 tarihinde yeniden işe alındığını ve 14.07.2019 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte iş sözleşmesinin askıya alındığı belirtilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, müvekkilinin işyerinde çalıştığı tüm süre boyunca aynı işte çalışmasına rağmen altı ay belediye işçisi altı ay ise şirket işçisi olarak gösterildiğini, her altı ayda bir işten çıkarıldığı hâlde müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, eğitim yardımı, çocuk yardımı, yemek yardımı, pazar çalışması, ilave tediye, sendikal ikramiye, giysi yardımı, aile yardımı, yakacak yardımı, ücret farkı, kart 38 yardımı, yol yardımı, ek gıda yardımı, risk yardımı, ... yardımı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un (5620 sayılı Kanun) yürürlüğe girdiği tarihte davacının çalışma süresi altı aydan az olduğu için sürekli işçi kadrosuna geçirilemediğini ve bu nedenle geçici işçi statüsünde altı ay belediye işçisi altı ay şirket işçisi olarak çalıştırıldığını, davacının alt işveren işçisi olarak çalıştığı dönem için de kadrolu işçilerin tâbi olduğu toplu iş sözleşmelerinden faydalanmak istediğini, davacının alt işveren işçisi olduğu dönem yönünden alt işveren işçilerine ilişkin mevzuat hükümlerinin açık ve sarih şekilde yürürlükte olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 01.07.2022 tarihli ve 2022/233 Esas, 2022/355 Karar sayılı kararı ile; kıdem ve ihbar tazminatı alacakları bakımından davacının 04.05.2019 tarihli dilekçesi ile bu alacakları yönünden davayı takip etmeyeceklerini beyan ettiğinden hesaplama yapılmadığı, davacının kullandırıldığı ya da karşılığının ödendiği davalı işverence ispatlanamayan yıllık izin alacağının olduğu, ücret fark alacağı bakımından; tanık beyanlarından yıl boyunca aynı işin yapıldığı, eşit işe eşit ücret ilkesi gereği, davacının aynı ücreti alması gerektiği, bu nedenle yıl içerisinde 6 aylık şirket işçisi olarak gösterildiği dönemler için fark ücret alacağının olduğu, son brüt ücreti asgari ücretin 1,77 katı olduğu için alması gereken ücretin bu katsayıya göre belirlendiği, talep edilen şirket dönemi için davacının karşılığı ödenmeyen fazla çalışma, ulusal ... ve genel tatil ile hafta tatili ücretlerinin hüküm altına alındığı, bu alacaklardan %30 indirim yapıldığı, ayrıca 01.03.2014-28.02.2017 ile 01.03.2017-28.02.2019 yürürlük tarihli toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklara da hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 05.10.2022 tarihli ve 2022/3803 Esas, 2022/1781 Karar sayılı kararı ile; somut olayda, davacının iş sözleşmesi kapsamında alt işveren şirketler nezdinde davalı Belediyeye ait park ve bahçeler müdürlüğünde parklar ve alt geçitlerde temizlik görevlisi olarak çalıştığı, davacının ilk sigorta başlangıcının alt işveren nezdinde başlatıldığı ve alt işverenler nezdinde devam ettiği, sözleşmenin muvazaaya dayanmadığı, davacının alt işverenler bünyesinde asıl işveren Büyükşehir Belediyesinde çalıştığı, bu nedenle taraf vekillerinin husumete ve muvazaaya dair istinafının yerinde görülmediği, Mahkemece alt işverenler için uygulanan toplu iş sözleşmeleri getirtilerek alacakların alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerine göre hesaplandığı, davacının sendika üyelik kaydının bulunduğu, bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu ve taraflar lehine hükmedilen vekâlet ücretlerinde hata bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 09.01.2023 tarihli ve 2022/17146 Esas, 2023/6 Karar sayılı ilâmı ile; davacı işçinin 6 ay geçici işçi, 6 ay alt işveren işçisi olarak çalıştırılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, 5620 sayılı Kanun hükümlerine göre her yıl 6 aydan az çalıştırılması gereken işçilerin, yılın kalan zamanında alt işveren işçisi olarak çalıştırılmaya devam edilmeleri hâlinde bu süre için asıl işverene ait işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanamayacağı, işçinin 5620 sayılı Kanun gereği geçici işçi olarak çalışması ve sonrasında alt işveren işçisi olarak çalışması birbirinden farklı statüde olmakla her bir ilişkinin tâbi olduğu kurallara göre işçilik alacaklarının ödenmesi gerektiği, somut uyuşmazlıkta, davacının yılın 6 ayında davalı ... bünyesinde geçici işçi olarak, yılın 6 ayında ise davalı Belediyeden ihale ile hizmet satın alan dava dışı alt işveren şirketlerin işçisi olarak çalıştığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yıl boyunca aynı işi yaptığı, eşit işe eşit ücret ödenmesi gerektiğinden hareketle alt işveren bünyesindeki ücretin Belediye tarafından ödenen ücretle eşit olması gerektiği kabul edilerek fark ücret alacağı hesaplanmış ise de davacının Belediye bünyesindeki çalışması ile alt işveren bünyesindeki çalışmasının kanun gereği birbirinden farklı iş sözleşmelerine dayanması hâlinde ücrette eşitlik ilkesinden söz edilemeyeceği, hatalı bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmasının yerinde görülmediği, yine her iki çalışmanın tâbi olduğu kurallar birbirinden farklı olduğundan davacının alt işveren şirketler bünyesinde çalıştığı dönemde davalı Belediyenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamayacağı, Mahkemece bu yön gözetilmeksizin sonuca gidilmesinin hatalı olduğu, yargılamada davacı kıdem ve ihbar tazminatları yönünden davayı takip etmediğini beyan etmişse de amacının, davayı geri almak mı olduğu yoksa davadan feragat mı olduğu davacıya sorularak davacının amacının davayı geri almak olduğu saptandığı takdirde davanın geri alınmasına davalının (davalıların) ... gösterip göstermediği davalılardan ya da vekillerinden sorularak sonucuna göre söz konusu talepler hakkında bir karar verilmesi gerektiği şeklindeki gerekçe ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılamada; bozma ilâmı doğrultusunda dava dışı alt işveren şirketlerle yapılan toplu iş sözleşmelerinin celbedildiği ve dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi edildiği, davacının 6 ay belediyede 6 ay alt işveren şirketlerde çalışmasının muvazaaya dayanmadığı, davacı hangi dönem hangi işveren nezdinde çalışmış ise hesaplamaların o işverenle yapılan toplu iş sözleşmesine göre yapıldığı, davacı vekili tarafından kıdem ve ihbar tazminatları yönünden davayı atiye bırakma taleplerinin bu alacak kalemleri yönünden davadan vazgeçme olarak nitelendirildiği, davalı tarafça vazgeçmenin kabul edilmediği görüldüğünden davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağının olmadığı gerekçesiyle kıdem, ihbar tazminatı ile pazar çalışması, risk ve sorumluluk zammı, ek gıda yardımı, aile yardımı, giyim yardımı, ilave tediye ve kart 38 (bilet yardımı) alacaklarının reddi, diğer taleplerin ise kabulü suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı vekili, bozma sonrasında yapılan yargılamada İlk Derece Mahkemesinin muvazaa olmadığına hükmedildiğini, muvazaa olmadığı kararına katıldıklarını ancak davacının müvekkili İdareden herhangi bir alacağı olmamasına rağmen alacağa hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davacı vekili, emsal davalarda muvazaa kabul kararları verildiğini, davacının aynı işi yapmasına rağmen yılın yarısında belediye diğer yarısında alt işveren işçisi gösterilerek ücretinin düşürülmesinin eşit işe eşit ücret ilkesine aykırı olduğunu, davalı Belediyenin yaptığı işlemin muvazaalı olduğunu, iyiniyetli bir yaklaşım olmadığını, davanın tam kabulle sonuçlanması gerektiğini, bilirkişi raporunda alacakların eksik hesaplandığını, raporda muvazaanın kabul edilmemesi ihtimaline göre hesaplama yapıldığından hükme esas alınmasınında mümkün olmadığını, yasa, usul ve yerleşik içtihatlara aykırı kararın bozulması gerektiğini ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; norm kadro sistemiyle çalışma yapılan davalı Kurumda 6 ay geçici işçi ve 6 ay alt işveren işçisi olarak çalıştırılmanın hukuka aykırı olup olmadığı ile davacının alt işverende geçen 6 aylık çalışma süreleri yönünden toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacak taleplerinin yerinde olup olmadığı noktalarındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi.

3. 22.02.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 36 ncı maddesine göre hazırlanan İl Özel İdareleri Norm Kadro Standartlarına Dair Yönetmelik'in kadroların tespitine yönelik 9 uncu maddesinde; "(1) Bu Yönetmeliğe ekli cetvellerde alt gruplar için unvan ve sayı itibaryla tespit edilenler dışında kadro kullanılamaz. Ayrıca bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-2 ve Ek-3 'te sayı ve unvan itibarıyla kendi alt grupları için belirlenen memur ve sürekli işçi kadro toplamı aşılamaz. ..." şeklinde düzenleme mevcuttur.

4. 5620 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1 inci madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz.

(2) Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her malî yılda;

...

c) Belediyeler ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) ve mahallî idare birliklerinde, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 24 üncü maddesi çerçevesinde yetkili meclislerinden,

geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. ..."

5. 22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik'in "Geçici işçiler " kenar başlıklı 24 üncü maddesinde yer alan " Belediyeler ve mahalli idare birliklerinde kullanılacak geçici iş pozisyonları bu kurum ve kuruluşlar için norm kadro standartları cetvellerinde belirlenen memur norm kadro standardı toplamının yüzde yirmisini geçmemek üzere bulunacak sayının yuvarlanması ve tam yıl esasına göre hesaplanması sonucu adam/ay sayısına göre meclis tarafından yıllık olarak belirlenir. Oranların hesaplanmasında sonucun tam sayı çıkmaması durumunda bulunan rakam kendinden büyük en yakın tam sayıya yuvarlanarak geçici iş pozisyonu sayısı tespit edilir. ..." şeklindeki hüküm ile geçici işçi alınmasına ilişkin usul ve esasların düzenlendiği ve sıkı kurallara bağlandığı görülmektedir.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesinin hukukça mümkün olmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davacı ve davalı vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davalıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

09.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.