Esas No: 2013/2995
Karar No: 2014/19821
Karar Tarihi: 26.11.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/2995 E.  ,  2014/19821 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2011/92298

MAHKEMESİ : Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 05/10/2010

NUMARASI : 2009/321 (E) ve 2010/312 (K)

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir.Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.

Türk Ticaret Kanunun madde 14'de, tacir;

"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.

Ticaret şirketleri, aynı Kanunun madde 124'de

”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2)Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir.Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55-Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.

Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

1-Sanığa ait M.Petrol istasyonunda kalitesiz, bozuk akaryakıt satışı yapıldığı ihbarı üzerine başlatılan soruşturma kapsamında mahkemeden alınan arama ve elkoyma kararı ile M. Petrol istasyonundan akaryakıt numuneleri alınarak Marmara Araştırma Merkezine gönderildiği, tahlil sonucunda kurşunsuz benzin numunelerinin TSE standatlarına uygun olmadığı, akaryakıtın kaçak olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığı, kurşunsuz benzin olarak kulanılamayacağı, yakıttaki bozukluğun nedeninin tanker veya depo kirliliğinden değil yanlışlıkla veya bilerek bir başka yakıtın içine dökülmesinden kaynaklanabileceğinin belirtildiği, sanığın bu şekilde gerçekleşen eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında gerçekleşen dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturduğu iddia edilen olayda; bozuk akaryakıt bulundurma eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 1705 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca idari yaptırım konusu olup suçun unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19/11/2014 oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy

KARŞI OY GEREKÇESİ

(15. Ceza Dairesinin 2013/2995 esas sayılı dosyasına ilişkindir.)

Yargılama konusu olay, akaryakıt istasyonu sahibi olan sanığın pompada satışa hazır bozuk akaryakıt bulundurmasından ibarettir.

Sanık hakkında bu konuda birden çok ihbarda bulunulduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesi tarafından eylem dolandırıcılığa teşebbüs olarak vasıflandırılmıştır.

Bilerek bozuk akaryakıt bulundurma eylemini, suç tarihinde yürürlükte olan 1705 sayılı Ticarette Tağşişin Men'i ve İhracatın Murakabesi Ve Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesine muhalefet kabul eden sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf suçun vasıflandırılmasına ilişkindir.

Adı geçen kanunun değişik 6/1 maddesi “Bu Kanun uyarınca ilgili Bakanlıkça alınan kararlara ve düzenlemelere aykırı hareket edenlere, tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, beşyüz Türk Lirasından yirmibin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.” şeklindedir. Sayın çoğunluk, eylemin bu fıkrayı ihlal ettiğinden söz ederken ilgili Bakanlıkça ne gibi kararlar alındığı ve sanığın eyleminin bu kararlardan hangisine aykırı olduğu konusunda bir açıklamaya yer vermemiştir. Görüldüğü üzere sanığa isnat edilen eylemin zikredilen yasa maddesinde tanımlanan tipe tam olarak uygun düştüğünden söz etmek mümkün değildir.

04/12/2003 tarih ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunun 8. maddesinde; “Bayiler lisanslarının devamı süresince;

a) Bayisi olduğu dağıtıcı haricinde diğer dağıtıcı ve onların bayilerinden akaryakıt ikmali yapılmaması,

b) Tağşiş ve/veya hile amacıyla akaryakıta katılabilecek ürünlerin akaryakıta katılmaması ve istasyonunda bulundurmaması,

İle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. 8. maddenin ihlal edilmesinin müeyyidesi ise yasanın 19. maddesinde idari para cezası olarak belirlenmiştir.

Görüldüğü üzere sanığa isnat edilen eylem, 5015 sayılı Yasanın 8. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Bu yüzden somut olaya 1705 sayılı yasanın uygulama imkanı bulunmamaktadır.

Ancak 5015 sayılı kanunun 19/1. maddesi “Bu Kanuna göre idarî para cezalarının veya idarî yaptırımların uygulanması, bu Kanunun diğer hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaz. Bu Kanuna göre verilen ceza ve tedbirler diğer kanunlar gereği yapılacak işlemleri engellemez.” Şeklinde düzenlendiğinden sanığa isnat edilen eylemi Dolandırıcılık suçu açısından da incelemek gerekir. Çünkü sanığın, satışa arz etmese bile akaryakıta başka bir ürün katması veya istasyonda bulundurması ile 5015 sayılı yasa ihlal edilmiş olur. Somut olayda ise sanığın bozulmuş olan bu ürünü müşterilerine satmaya devam ettiği ve bu amaçla pompaya koyduğu muhbirin beyanından anlaşılmaktadır.

Sanık, bir akaryakıt dağıtım şirketinin bayisi olduğundan, satmış olduğu akaryakıtın da bu dağıtım şirketinin standartlarını taşıması gereklidir. Müşteriler bu inançla ondan akaryakıt satın alırlar. Sanığın, müşterilerinden habersiz olarak ucuz kimyasallarla çoğaltmak suretiyle benzinin yapısını bozması veböylece daha çok kazanç elde etmesi dolandırıcılık suçunun hile ve haksız menfaat unsurlarını oluşturmaktadır. Satın alan

(15. Ceza Dairesinin 2013/2995 esas sayılı dosyasına ilişkindir.)

müşterilerin belirlenememiş olması karşısında tamamlanmış bir suçtan söz edilemeyeceğinden eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir.

Sonuç olarak;

Dolandırıcılığa teşebbüs suçundan verilen mahkeme kararının onanması gerekir.

Kabule göre de; sanığa isnat edilen eylem 1705 sayılı Kanunun değil, 5015 sayılı Kanunun ihlalidir.

Düşünceleriyle sayın çoğunluğun kararına katılmamaktayım.