Esas No: 2016/19323
Karar No: 2017/9165
Karar Tarihi: 29.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/19323 E.  ,  2017/9165 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde acil tıbbi teknisyen olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iş sözleşmesinde işverinin nakil yetkisi olduğunu, davacının çalıştığı ...'daki işyerinin kapatılmasına yönelik karar alındıktan sonra davacının, İstanbul'daki işyerine davet edildiğini ancak davete uymayıp işe gelmediğini bu nedenle iş sözleşmesinin haklı olarak fesh edildiğini ve tazminata hak kazanmadığını, öte yandan iş sözleşmesine göre yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın aylık ücrete dahil olduğunu bunun dışında fazla çalışma ve tatil çalışması olduğunda karşılığının ödendiğini, izinlerini de kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı savunmasında bahsedilen değişkliğin çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğu ve davacının bunu kabul etmediği, işverence yapılan feshin haksız olduğu davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, iş sözleşmesindeki hüküm ve bordrolardaki tahakkuklar dikkate alındığında davacının bakiye bir kısım fazla çalışma alacağı ve bir kısım yıllık izin ücreti alacağı da olduğu ancak genel tatil çalışmalarının karşılığının ödendiği ve bu talep yönünden davanın reddi gerektiği, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı taraf davalı tarafça sunulan nöbet çizelgelerine göre günlük 11 saati aşan 3 saatlik fazla çalışma karşılığının 270 saatlik sınır gözetilmeden hesaplanarak hüküm altına alınmasını istemiştir.

4857 sayılı Kanuna göre günük 11 saati aşan çalışmalar ile gece çalışmalarında 7,5 saati aşan kısımlar yasak çalışmalar olup bu çalışmalar fazla çalışma açısından 270 saatlik sınır kapsamında değildir. Bu nedenle Mahkemenin 270 saatlik sınıra dayalı gerekçesi hatalıdır.

Mahkemece davacının talebi de aşılmadan, işverence sunulan nöbet çizelgeleri esas alınarak nöbet tutulan hergün için 3 saatlik fazla çalışma ücreti, hesaplama kayda dayalı olduğundan takdiri indirim de yapılmayarak ve bordrolardaki tahakkuklar da dikkate alınarak, hüküm altına alınması gerekirken, 11 saati aşan çalışmalarda yıllık 270 saatin dikkate alınması ve kayda dayalı hesaplamada takdiri indirim yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.