Esas No: 2019/6728
Karar No: 2020/4857
Karar Tarihi: 01.10.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/6728 E.  ,  2020/4857 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.05.2019 tarih ve 2017/87 - 2018/113 sayılı kararı

Katılanlar : T.C. Cumhurbaşkanlığı, T.C. ...

Suç : Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek, Kasten yaralama, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Silahlı terör örgütüne üye olmak

Hüküm : 1- Sanık ... hakkında; TCK'nın 38/1 maddesi yollaması ile TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

2- Sanıklar ..., . ve ... hakkında ayrı ayrı; TCK'nın 37/1 maddesi yollaması ile TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi,

3- Sanıklar ..., .... hakkında ayrı ayrı, TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1,TCK'nın 62/1, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi,

4 - Sanıklar ..., ...... hakkında; Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Silahlı terör örgütüne üye olmak suçlarından ayrı ayrı karar verilmesine yer olmadığına kararına ilişkin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,

5-sanık ...şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek suçlarından ayrı ayrı CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraat kararına ilişkin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,

6- Sanıklar ...,. ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ayrı ayrı; TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 58/9, 53, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi,

7- Sanık ... hakkında; katılan ...'a yönelik kasten yaralama suçu ile ilgili olarak; TCK'nın 309/2 ve 38/1 maddeleri delaletiyle aynı Kanunun 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi,

8- Sanık ... hakkında; katılan ... , ..., ...'na yönelik kasten yaralama suçu ile ilgili olarak; ayrı ayrı TCK'nın 309/2

maddesi delaletiyle aynı Kanunun 86/1, 21/2, 86/3-e, 713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi,

9 - Sanık ... hakkında; katılan ..., ... ve ...'e yönelik kasten yaralama suçu ile ilgili olarak; ayrı ayrı TCK'nın 309/2 ve 38/1 maddeleri delaletiyle aynı Kanunun 86/1, 86/3-e, 87/3, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi,

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi:

I-a-) Bir kısım sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

b-) Katılan ... vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanıklara müsnet suçların niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. Milli Savunma Bakanlığının davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz isteminin CMK'nın 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,

c- Sanıklar ... hakkında katılanlar ..., ... ve ...'e ve ... hakkında katılanlar Aydoğan Çamoğlu, ..., ..., ..., ..., ...'na yönelik kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden yapılan incelemede;

Sanıklar hakkında kasten yaralama suçundan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, verilen cezanın tür ve süresine göre CMK'nın 286/2-a maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan ve ayrıca kasten yaralama suçu 7188 sayılı Kanun kapsamında temyizi kabil suçlar arasında sayılmadığından kasten yaralama suçundan kurulan hükümlere yönelik sanık ... müdafii ve sanık ...’ın temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE,

II- Sanıklar ve müdafileri ile diğer katılan vekilinin temyiz taleplerine gelince;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna

gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Somut olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar.

Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir.Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir.(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur

yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344)

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı,ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

Genel olarak:15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39.maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c-Anılan kalkışma Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa-Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası”nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

III - Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

A- İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerince Kabul Edilen Somut Olay:

İstanbul ilinde Ankara'dan gelen bazı subayların da katılımı ile 13.07.2016 günü 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında, 14.07.2016 günü de Kara Harp Akademisinde 23. Motorlu Piyade Alay Komutanlığında Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin de katıldığı bir takım gizli toplantılar yapılarak örgütsel faaliyet kapsamında icra edilecek darbe girişimi sırasında kimlerin hangi görevleri üstleneceğinin belirlendiği,

15 Temmuz 2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup bir kısım askerler tarafından gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sırasında, 23. Motorlu Piyade Alay Komutanlığında da bir takım askeri hareketliliğin yaşandığı, bu kapsamda, Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin daha önceden yapılan planlama doğrultusunda mesai sonrası birlik personelinin kışlaya gelmesi emrini verdiği, bu emirler doğrultusunda Tabur Komutanı Yarbay.....'ın Üsteğmen olarak görev yapan 7. Bölük Komutanı olan sanık ...'u ve 8. Bölük Komutanı olan sanık ...’i saat 20:53 gibi arayarak alarm verildiğini, birliğe gelmelerini ve maiyetine de haber vermesini emrettiği, saat 21:00 ve sonrasında 7. Bölük Komutanı olan sanık ... ve 8. Bölük Komutanı olan sanık ...'in emirleri üzerine bölük personelinin kışlaya intikal ettiği, sanıklar ... ve ...’ın ifadelerine göre Kartal köprüsüne gitmek için "araç bin" emri verildiğinde sanık ... tarafından “telefonların internetlerinin kapatılması, güç tasarruf moduna alınması” emrinin verildiği, yapılan içtimanın ardından silah, mühimmat ve malzemelerini alan personelin araçlara binerek saat 23:28 itibariyle kışladan ayrıldıkları ve Kartal Köprüsüne gelerek yol güvenliği alıp yolun İstanbul’a giriş yönündeki şeritleri kapatarak tek şeritten kontrollü geçiş sağladıkları, bu arada Kara Harp Akademisi personeli olan sanıklar ..., .., ... ve ...'nın da aralarında bulunduğu bir grup subayın sivil araçları ile saat 23:06'dan itibaren kışlaya giriş yaptıkları, Alay Komutanı ile görüşüp kamuflajlarını giydikten sonra acil müdahale mangası personeline ait silah ve mühimmatı zimmetsiz/kayıtsız şekilde alarak sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'nın verilen görev gereği kışlada kaldıkları, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... askeri araçlara binerek kamera görüntülerine göre saat 00:00 sıralarında kışladan ayrıldıkları ve saat 00:15’te Kartal Köprüsüne gelerek emir komutayı devraldıkları, içlerinden birinin vatandaşlara bağırarak ” sözde sıkıyönetim ilan edildiğini, sokağa çıkma yasağının olduğunu, evlerine gitmeleri gerektiğini” söylediği, Kartal Köprüsündeki yol güvenliği ve İstanbul’a giriş yönündeki kontrollü geçişin tek şeritten sağlama faaliyetine katıldıkları, er.... ve er....ün Cumhuriyet Başsavcılığındaki beyanlarına göre “darbe girişimine karşı tepki gösteren vatandaşların müdahalelerinin artmasını müteakip sanık ...’un vatandaşların kendilerini kışkırttıklarını, vatandaşlara karşı kararlı olmaları gerektiğini” söylediği, ancak vatandaşların daha da kalabalıklaşmaları üzerine Kartal Köprüsünden ayrılmak zorunda kalan sanıkların saat 01:07 ile 01:40 aralarında peyderpey olay yerinden ayrılarak bir kısmı Tuzla Piyade Okuluna bir kısmı Maltepe Başıbüyük Askeri Lojmanlarına bir kısmı da kışlaya geri döndükleri anlaşılmaktadır.

B- Sanıkların Hukuki Durumlarının Değerlendirilmesi:

Sanıklara müsnet suçların unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:

1- Sanıklar ..., ..., . hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından verilen ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin karara yönelik olarak yapılan incelemede;

Yapılan yargılama sonunda dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmamakla katılan vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1 maddesi gereğince esastan reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,

2- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek ve sanık ... hakkında katılan ...'a yönelik kasten yaralama suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden yapılan incelemede;

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden

somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk bulunmakla:

Sanıkların mensup oldukları örgütün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek emir doğrultusunda 23. Motorlu Piyade Alayına gelip zimmetsiz/kayıtsız silah ve techizat kuşanıp, anılan birlikte bölük komutanları olan diğer sanıklar ile beraber Kartal köprüsüne giderek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini birlikte gerçekleştiren sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmadığından:

Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıkların üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, sanıkların, Anayasayı ihlal ve kasten yaralama suçlarının sübutu kabul edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sair nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

a- Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanıklar hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,

b- Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek suçundan sanık ... hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken, sübutu kabul edilen eylemleri ve konumu itibariyle TCK'nın 37/1 maddesi delaletiyle dolaylı fail olarak sorumlu tutulması gerekirken TCK'nın 38/1 maddesinin delalet maddesi olarak gösterilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun 5271 sayılı CMK'nın 303/1-c. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün (A) fıkrasının 1. bendinde "TCK’nın 38/1 maddesi" ibaresi çıkarılarak yerine "TCK’nın 37/1 maddesi" eklenerek ve hükmün (A) fıkrasının 5 ve hükmün (C) fıkrasının g bendinde yazılı "yollamasıyla 58/6. maddesi" ibarelerinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3- Sanıklar ....., ..., ..., ... ve ... hakkındaki hükümler yönünden yapılan incelemede;

A- Sanıklar ....., ... yönünden;

Darbenin planlama, organizasyon ve icrasını gerçekleştiren FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensubiyetleri ve örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan önceden haberdar oldukları kanıtlanamayan sanıkların, darbeyi sevk ve idare eden amirleri tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek, verilen emir doğrultusunda görev yerleri olan 23. Motorlu Piyade Alayından saat 23:28 itibariyle ayrılarak, Kartal köprüsüne gidip kontrol noktaları oluşturmak ve trafik akışını tek şeride düşürmek, bir müddet sonra da verilen emir gereğince birliklerine geri dönmekten ibaret, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin: zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, ”yardım etmek” olarak TCK'nın 39/2-c maddesi delaletiyle 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunu oluşturacağı gözetilip ayrıca askeri hiyerarşinin en altında yer alan uzman erbaşlar ve erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da nazara alınmak suretiyle; uzman erbaş sanıkların, işledikleri fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmelerine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düşüp düşmediklerinin, bilgi düzeyleri, gördükleri eğitim, yaşları, görev yaptıkları süre, rütbe ve görevleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler muvacehesinde suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları da dikkate alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadıkları ayrı ayrı belirlenerek sonucuna göre, hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştükleri kabul edilip, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına kararı verilip verilmeyeceği de tartışıldıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken bundan zuhul ile delillerin değerlendirilmesinde ve suç vasfının belirlenmesinde hataya düşülerek yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

B- Sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden;

a- 15 Temmuz 2016 tarihinde Kara Harp Akademisinde öğretim görevlisi sanık ...’nın saat 13.25’ten itibaren Kara Harp Akademisi Akademik Kurul odasında öğretim görevlisi subayların katılımı ile icra edilen darbe kalkışmasına yönelik planlamaların yapıldığı toplantıya katıldığı ve öğretim görevlisi subaylar arasında yapılan toplantı sonrasında saat 14:15'te .... amfisinde Kara Harp Akademisindeki öğrenci subayların da katılımıyla icra olunacak darbe girişiminde hangi öğretim görevlisi subay ile irtibata geçmeleri gerektiği yönünde bilgilendirilmelerin yapıldığı toplantı akabinde saat 15:30'da öğretim görevlisi sanık ... ile olay günü Harp Akademisinden çıkarak 23. Motorlu Piyade Alayına intikal etmiş olan tüm sanıkların bir sınıfta buluşup toplantı yaptıkları, sanık ... tarafından 23. Motorlu Piyade Alayında görevlendirildikleri bilgisinin verildiği ve tüm sanıkların darbe girişimi gecesi saat 23.06'dan itibaren birbirlerinden bağımsızmış gibi yanlarındaki çantalarda askeri elbiseleri olmak üzere sivil kıyafetler ile ve kendi özel araçları ya da ticari vasıtalarla teker teker kışlaya gelmeye başladıkları, 23.30 sıralarında içtima alanında bir araya gelerek komutalarını yapan Binbaşı ... ile birlikte Alay komutanı olan Albay ... ile değerlendirme toplantısı yaptıkları, burada akademiden gelenlerin ne şekilde nerede görevlendirileceklerinin karar ve komutasının Binbaşı ...'ya bırakıldığı, Binbaşı ...'nın sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın Kartal Köprüsünü ele geçirmeye giden birliklerle birlikte hareket etmelerini, sanıklar ..., ..., ... ve ...'nın ise kışlada kalmalarını kararlaştırdığı, sanıklar ..., ..., ... ve ...'nın Harp Akademisinde kurmaylık eğitimi alan öğrenci yüzbaşı oldukları, sanıkların İstanbul'da eğitim alma amacıyla bulunup kışlalarda görev almak, terör eylemlerini bastırma hususunda kolluk birimlerine destek vermek, toplumsal olaylara müdahale etmek gibi görevleri olmadığı halde, herhangi bir baskı zorlama olmadan 23. Motorlu Piyade Alayı'na geldikleri, gelirken sivil giyinmiş olmaları, yanlarında askeri elbise getirmeleri, kendilerine askeri teamüllere aykırı olarak verilen G3 silah ve mermisini kabul etmeleri, darbe girişiminin herkes tarafından anlaşıldığı saatlerde bile kışlayı terk etmeyip destek vermeleri, Kara Harp Akademisinden darbe girişiminde görev almak üzere 23. Motorlu Piyade Alayına intikal edip, olay gecesi Kartal Köprüsünde gerçekleşen eylemlere katılan sanıklardan ..., darbe girişimine karşı tepki gösteren vatandaşların müdahalelerinin artmasını müteakip sivil bir araç ile olay yerinden uzaklaştığı ve müteakiben de 23. Motorlu Piyade Alayında kalan sanıklardan ...'ı cep telefonundan arayarak bulunduğu yerin konumunu attığı, akabinde Alay içerisinde kalan diğer akademi öğrencisi sanıklardan ... ve ... sivil bir araçla giderek sanık ...'u bulunduğu yerden aldıkları, saat 04:00 civarında sanık ...'u 23. Motorlu Piyade Alayına getirdikleri, böylece burada verilecek diğer emirleri yerine getirmek üzere 23. Motorlu Piyade Alayında hazır olarak beklediklerinin dosya kapsamına uygun olarak kabul edildiği olayda:

Darbeden önceden haberdar olmakla birlikte verilecek diğer emirleri yerine getirmek üzere görevli oldukları Harp Akademisinden ayrılarak 23. Motorlu Piyade Alayına gidip burada teçhizatlı vaziyette emre hazır olarak beklemekten ibaret, doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, ancak suçun icrası bağlamında katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin; konumları, eğitim düzeyleri, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle verilen emrin ve eylemlerinin suç teşkil ettiğini ve bu emre uymak zorunda olmadıklarını bilebilecek durumda olmaları hasebiyle haklarında TCK'nın 24/1-4, 30. maddelerinin tatbik şartlarının da bulunmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeden delillerin değerlendirilmesinde ve suç vasfının belirlenmesinde hataya düşülerek hukuki olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

b- Kabul ve uygulamaya göre de;

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanıklar hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekili, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükümlerin BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanıklar ve müdafilerinin tahliye taleplerinin reddine, bozma nedenlerine göre bozmanın cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek suçundan CMK'nın 306. maddesi uyarınca sanık ...'a da sirayet ettirilmesine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.