Esas No: 2011/9813
Karar No: 2011/9911
Karar Tarihi: 06.10.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/9813 E.  ,  2011/9911 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SİNCAN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/07/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 47469 ada 1 parsel sayılı taşınmazı davalının

yapılanmak suretiyle işgal ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine ve binanın yıkımına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, yargılamaya katılmadığı gibi davaya cevap ta vermemiştir.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmazı davalının yapılanmak suretiyle işgal ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vasisi tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik hakimi . ....raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 47469 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, davalının taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının olmadığı, davalı olarak gösterilen A. Ö.’ün bildirilen adresine gönderilen dava dilekçesinin oğlu İ. Ö. adına tebliğ edildiği, davalı ile aynı konutta altlı ve üstlü oturup oturmadıkları yönünde bir belirleme yapılmadığı, ayrıca, Sincan 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 30.03.2010 tarih, 2010/311 esas, 2010/317 kararı ile A.Ö.ün vesayet altına alınarak, oğlu İ. Ö.’ün kendisine vasi atandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı şekilde dava dilekçesinin davalıya tebliğinden sonra A. Ö.'ün eşi G.Ö. tarafından 16.06.2010 tarihli mahkemeye verilen dilekçede, çekişmeye konu yapının eşi A. Ö. tarafından yapılmadığını, binayı kendisinin inşa ettiğini bildirdiği görülmektedir.

Ne varki, mahkemece, yıkımı istenilen muhdesatların davalının eşinin dilekçesi de gözetilmek suretiyle kimin tarafından yapıldığı konusunda bir araştırma yapılmış değildir.

Öte yandan; muhtesatın davalı A. tarafından yapıldığının belirlenmesi halinde kendisine vasi atandığı gözetilerek vasiye dava dilekçesinin tebliği yapılarak taraf teşkilinin sağlanması gerekeceği açıktır.

O halde, elatmanın önlenmesi ve yıkım istekli davalar haksız fiil niteliğinde olup, haksız fiili ika eden kişiye karşı açılması gerektiğinden, yapılacak araştırma ile kendisine husumet yöneltilen davalı A.Ö. tarafından yapılmadığının saptanması halinde davanın husumetten reddinin gerekeceği asıldır. Ancak, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.'nun 124.maddesi ile bazı durum ve şartların varlığı ve gerçekleşmesi halinde taraf değişikliğine dair  getirilen yeni yasal düzenlemelerinde gözetilip değerlendirilerek neticeye gidilmesi icabetmektedir.

Hal böyle olunca; yukarıda değinilen hususlar göz ardı edilerek yanılgılı değerlendirme ve noksan soruşturma ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.

Davalı vasisinin, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesi aracılığıyla) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.10.2011  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.