Esas No: 2011/15563
Karar No: 2013/16484
Karar Tarihi: 30.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/15563 E.  ,  2013/16484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 02/11/2002 tarihinden itibaren davalıya ait ...Köyünde bulunan kömür ocağında yer altı maden işçisi olarak 2007 yılına kadar çalıştığını, kızı Sema'nın rahatsızlanması sebebiyle 21/05/2007 tarihinde iş yerinde şef olarak çalışan ...'dan gün verilmeksizin izin aldığını, bunun üzerine 22/05/2007 tarihinde Balıkesir Devlet Hastanesi Nöroloji bölümüne kızının kaydını yaptırdığını, daha sonra ...Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Çocuk genel polikliniğine anne baba refakatli olarak sevk edilen çocuğun son olarak tedavi gördüğü ...SSK Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 14/04/2008 tarihinde vefat ettiğini, 02/06/2007 tarihinde çalıştığı maden ocağında işe başlamak istemesine rağmen müdür ...'ın kendisini işe başlatmadığını ve 28/05/2007 tarihli olup davalı tarafından düzenlenen fesih ihbarnamesinin 11/06/2007 tarihinde eline ulaştığını, mazeretinin haklı olduğunu ayrıca konuya ilişkin davalı yetkililerinden izin alınmış olduğunu, buna rağmen haksız yere sözleşmenin feshedilip işe başlatılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatlarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, feshin haklı fesih olduğunu zira davacının 21.05.2007 tarihinde izin almadan ve kimseye haber vermeden iş yerini terk ettiğini, tanıyanlara sorulmasına rağmen kendisinden haber alınamadığını, bu nedenle yasal süreler dikkate alınarak 28/05/2007 tarihinde iş akdinin feshedildiğinin kendisine bildirildiğini, 21.05.2007 tarihinde iş yerinde şef olarak görev yapan ...'a haber verdiğinin doğru olmadığını, ...'ın böyle bir şeyden haberi bulunmadığını, davacının asıl amacının iş akdini feshettirmek olduğunu, ... vasıtasıyla ihtar göndermesinin ise anlamsız olduğunu zira şirketin PTTye çok yakın bir yerde bulunduğunu, şirketin iyi niyetle davrandığını, bunun sonucu olarak sağlık kuruluşlarınca ...'e verilen bir rapor var ise bunu ibraz etmesinin istendiğini ve fakat 27/07/2007 tarihinde davacının iş başı yapmaması üzerine tutanak tutulduğunu, davalı şirketin davacının iş akdini 4857 sayılı yasanın 25/2. maddesi gereğince feshedildiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının kızı ...'in rahatsızlığı sebebiyle maden ocağında şef olarak görev yapan ...'dan 21/05/2007 tarihinde bir günlük izin alarak kızının tedavisi ile ilgilendiği sabit olup gelen yazı cevapları ve davacının kızının rahatsızlığı neticesinde 14/04/2008 tarihinde vefat ettiği nazara alındığında davacının mazeretinin haklı olduğu ancak dinlenilen tanık beyanlarından da anlaşıldığı üzere davacının mazeretini iş yerine makul sürelerde bildirmesi gerektiği halde ölüm tarihinden yaklaşık 1,5 ay sonraki bir tarih olan 02/06/2007 tarihinde davalının iş yerine gittiğinin anlaşıldığı, davacının iddiasının aksine kızının rahatsızlığı sebebiyle iş yerinden süresiz olarak izin aldığına ilişkin kendi iddiası dışında herhangi bir delil bulunmadığı gibi bilirkişi görüşünün aksine Yargıtayın yerleşik içtihatlarından da anlaşıldığı üzere mazeretini makul süreler içerisinde iş yerine bildirmeyen davacının sözleşmesinin feshinde hukuka aykırı herhangi bir durum bulunmadığı anlaşıldığından davanın davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda davalı işverenin fesih bildirim tebligatı başlıklı yazısı ile davacı işçinin, izin almaksızın ve haklı bir nedene dayanmaksızın aynı ay içerisinde 21.05.2007 – 28.05.2007 tarihleri arasında işe devam etmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği bildirilmiştir.

Davacı işçinin çocuğunun rahatsızlığı nedeniyle 21.05.2007 tarihinde iş yerinden mazeret bildirerek ayrıldığı sabittir. Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunda da belirtildiği üzere işveren tarafından işçinin işe gelmeyiş sebebi araştırılmadan iş sözleşmesinin derhal feshedilmiş olması 4857 sayılı İş Kanunu 25/II-g maddesi düzenlemesine uymadığından 28.05.2007 tarihinde iş sözleşmesi feshedilen işçiye bu tarihten sonra yapılacak işlemler hüküm ifade etmeyeceğinden işverenin iş sözleşmesini feshinin haklı nedene dayandığından söz edilemez. Davacı işçi mazeret bildirerek ve izin almak suretiyle iş yerinden ayrılmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere davacı işçinin işe gelmemesi haklı sebebe dayandığından davalı işverenin iş sözleşmesini feshi 4857 sayılı İş Kanunu 25. maddesi II. fıkrası g. bendi uyarınca haklı sebebe dayanmadığından, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.