Esas No: 2017/4930
Karar No: 2018/9667
Karar Tarihi: 25.12.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/4930 E.  ,  2018/9667 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : 2. İş Mahkemesi

KARAR

A)Davacı İstemi;

Davacı vekili dilekçesiyle; müvekkili ...'ın davalı ... Organizasyon Ltd. Şti inden çalıştığını, ... ... Ltd. ŞTi 'inde kauçuk fabrikasının bakım atölyesinde görevlendirildiğini, burada çalışmakta iken 10.06.2011 tarihinde iş kazası geçirdiğini, bu kaza neticesinde kazalı müvekkili ile diğer müvekkili olan kazalının annesini büyük bir acı yaşadığını, bu nedenle kazalı lehine 1.000,00 TL maddi tazminat ve 25.000,00 TL manevi tazminat ile kazalının annesi lehine 7.500,00 TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, bilahare maddi tazminat istemini 79.223,98 TL’ye arttırmıştır.

Dava 16.11.2012 tarihinde ... (...) İş Mahkemesine hitaben yazılan dilekçe ile açılmış ve ... 5. İş Mahkemesi’nin 21.01.2013 tarih ve 2012/488 Esas 2013/2 Karar sayılı ilamıyla Mahkemenin Yetkisizliğine, dosyanın Kararın kesinleşmesinden itibaren süresi içerisinde başvurulması halinde dava dosyasının yetkili ve görevli Karşıyaka Nöbetçi İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

B)Davalıların Cevapları;

Davalı ... Ltd. vekili cevap dilekçesinde; davacının diğer şirket çalışanı olduğunu, davalılar arasında imzalanan 04.02.2011 tarihli hizmet sözleşmesi kapsamında ve müvekkili şirkete verilen hizmetleri görmek üzere diğer davalı şirket tarafından görevlendirildiğini, müvekkili şirket ile Mehmet arasında işçi işverenlik ilişkisi olmadığını, davacı ...'in diğer şirketin nam ve hesabına iş görmekte iken iş kazası meydana geldiğini, kazada müvekkilinin bir kusuru bulunmadığını, müvekkili yönünden husumet itirazında bulunduklarını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Yerel Mahkeme gerekçesini“Dava iş kazası maluliyete dayalı maddi ve manevi tazminat davasıdır. Kazayla ilgili tahkikat evrak ve ekleri getirtilmiş, davacının SGK ve işyeri dosyası celp edilmiş, tarafların ekonomik ve sosyal durumları araştırılmış, taraf tanıkları dinlenmiştir.

Davacının maluliyet raporu incelendiğinde, 10.06.2011 tarihli iş kazası neticesinde %18,2 oranında malul kaldığı tespit edilmiştir. Maluliyet oranının kesin olduğu ve yardıma muhtaç olmadığı yönünden değerlendirme yapıldığı görülmüştür.

Olayla ilgili olarak kusur raporu aldırılmış, birbirini doğrulayan her iki kusur heyet raporunda işyerinde alt işveren olarak faaliyet gösteren kazazede işçinin işvereni davalı ... Organizasyon Ltd. Şti nin %20, asıl işveren ... Ltd. Şti nin %60, kazazede işçi ... 'ın %20 kusurlu olduğunun belirlendiği görülmüştür. Kusur raporu dosya içeriğine uygun olmakla mahkememizce itibar edilmiştir.

Davacı vekilince dilekçesinde iş kazası geçirmeden önceki 2011 yılı /3. 4. Ve 5. Aylara ilişkin SGK ya bildirilen prim bordolarının dayanak gösterilerek müvekkili Mehmet'in ücreti konusunda beyanda bulunduğu anlaşılmıştır. İlgili kurum ve kuruluşlardan da ücret araştırması yapılmıştır. Davalı ... Organizasyon Ltd. Şti tarafından 2011/6., 12. Ve 2012/1. Aya ait ücret bordroları gönderilmiş olup bordroların imzasız olduğu ve fazla mesai ücret tahakkuk ettirildiği görülmüştür. 2016/6. Ay bordrosunda 15 saatlik fazla mesaiyle birlikte 12 günlük ücretin ücret olarak brüt 398,25 TL ödendiği, ancak yatay bordroda fazla mesai ücretinin yazılı olmadığı tespit edilmiştir. İbraz edilen 2011/12. Ay ücret bordrosunda da fazla mesai hariç 5 günlük brüt ücret olarak bildirilen miktarın aylık brüt tutarının asgari ücrete tekabul ettiği görülmüştür. Davacı bakım atölyesi sorumlusu, kalıp ve preslerin bakım ve değişiminden sorumlu bir kişidiri. Yaptığı görev gereği asgari ücretle çalışması olanaklı değildir. Ayrıca dosyaya sunulan belgelerde de meslek lisesi mezunu olduğu, motorculuk ve oto motor tamirciliği branşında kalfalık sahibi olduğu tespit edilmiştir. Kaza tarihinden önce 2011 5. Ayda SGK ya bildirilen prime tabi ücretin 982,35 TL olduğu tespit edilmiştir. Davalı işveren vekili de davacının dilekçesinde fazla mesai bulunmadığını ifade etmektedir. O halde 2011/5. Ayında SGK ya bildirilen prime esas kazancın davacının ücreti olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca ilgili kurum ve kuruluşların bildiriği ücret seviyeleri de davacının iddia ettiği miktardan daha yüksektir. Bu nedenle davacının kaza tarihindeki ücretinin 982,35 TL olarak kabulü ile bu ücret seviyesinden hareketle hesaplanan bilirkişi raporuna itibar etmek gerekmiştir. Hesap bilirkişisi raporuna göre davacı ...'in maddi zararının 79.223,98 TL olarak hesaplandığı görülmüştür. Davacı tarafça maddi tazminat yönünden talebini ıslah ettiği görülmekle ıslah dilekçesi de gözetilerek davacı ...'ın maddi tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacı ...'ın geçirdiği iş kazasına dayalı olarak maluliyet sebebiyle duyduğu elem ve üzüntünün telafisi yönünden tarafların ekonomik ve sosyal durumu, kusur durumu gözetilerek 17.500,00 TL manevi tazminata hükmetmek gerekmiştir.

Davacı vekilince, müvekkili anne ... oğlunun geçirdiği kaza nedeniyle duyduğu elem ve üzüntü yönünden manevi tazminat talebinde bulunmuş ise de, 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 47. Maddesinde yine 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'Nun 56. Maddesinde manevi tazminatın bedensel bütünlüğü zarara uğrayanlar yönünden ödeneceğinin öngörüldüğü görülmüştür. Ancak bedensel bütünlük ağır bir zarara uğrarsa ya da ölüm halinde zarar görenin ya da ölenin yakınlarının manevi tazminat olarak uygun bir miktarın ödenmesine karar verilebileceği düzenlemesi mevcuttur. Bir ebeveyn olarak oğlunun geçirdiği kazadan dolayı üzüntü duymamak olanaksızdır. Ancak manevi tazminata hükmedebilmek için yasanın koşullarının mevcudiyeti gerekmektedir. Davacı ...'in geçirdiği iş kazası neticesinde maluliyetin %18,20 olduğu, bakıma muhtaç olmadığı, el, kol ve benzeri önemli organ kaybının bulunmadığı dikkate alındığında anne Melekşah yönünden manevi tazminat hükmedilmesinin yasal koşulları bulunmadığından onun yönünden manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm fıkrası kurulmuştur. ” şeklinde belirtmiştir.

Karar ksımında ise “1-Davacı ... 'ın maddi tazminat talebinin kabulüne, davacının 10.06.2011 tarihinde geçirdiği iş kazası sebebiyle %18,20 oranında malul kaldığı, kusur heyet raporuna göre davalı asıl işveren ... Kauçuk Ticaret Ve Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi nin %60, kazalının işvereni davalı ... Özel Organizasyon Gıda Turizm Temizlik Hizmetleri Ve Malzemeleri Nakliye Ticaret Limited Şirketi şirketinin %20, kazazede davacının %20 kusurlu olduğu hükme esas alınan hesap raporuna göre davacının maddi zararının 79.223,98 TL olarak belirlendiği görülmekle, ıslah dilekçesi de gözetilerek, 79.223,98 TL nin kaza tarihi olan 10.06.2011 tarihinden işleyecek yasal faiziyle davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

2-Davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, davacının geçirdiği iş kazasına dayalı olarak oluşan maluliyet sebebiyle duyduğu elem ve üzüntünün telafisi yönünden, tarafların ekonomik ve sosyal durumu, paranın satın alma güce ve paranın satın alma gücü de gözetilerek 17.500,00 TL manevi tazminat takdirine, bu miktarın kaza tarihi olan 10.06.2011 tarihinden işleyecek yasal faiziyle davalılardan müteselsilen alınarak davacı ...'a verilmesine fazla talebin REDDİNE,

3-Davacı anne ... 'ın manevi tazminat talebinin REDDİNE,” karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı ;

“Kurumca yapılan soruşturma neticesindeki müfettiş raporunda olayın meydana gelmesinde davacının %10 , davalıların ayrı ayrı %45 olmak üzer %90 oranında kusurlu oldukları belirtilmiş, ilk derece mahkemesince kusura ilişkin iki kez, üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturularak inceleme yaptırılmış, her iki bilirkişi raporunda da davalı asıl işveren ... Kauçuk Ticaret ve Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin %60 oranında, davalı alt işveren ... Özel Organizasyon Gıda Turizm Temizlik Hizmetleri ve Malzemeleri Nakliye Ticaret Limited Şirketinin %20 oranında ve davacının %20 oranında kusurlu oldukları tespit edilmiştir. Davacının 10/06/2011 tarihinde işyerinin taşınma işlemleri esnasında fabrika içinde bulunan boş vaziyetteki rafların sökümü işini yaptığı, folkliftin çatalları ile raf sökümü için rafın üst kısımlarına kadar çıkartıldığı, forkliftin kolları aşağya indirilirken zemine 15 cm kala dengesini kaybetmiş düşmemek için çaba sarf ederken sağ eliyle forkliftin ön tarafındaki hareketli aksamı tutması sonucu el parmaklarının sıkışarak ezilmesi sonucu %18,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiştir. Olayın oluş şekli, davacının yaptığı iş itibariyle birbirin doğrulayan bilirkişi raporundaki kusur tespiti yerinde olup davalıların bu yöndeki istinaf sebeplerinin reddi gerekmektedir.

Dosya kapsamı itibariyle yerel mahkemece davacının bakım atölyesi sorumlusu, kalıp ve preslerin bakım ve değişiminden sorumlu bir kişi olduğu, meslek lisesi mezunu olduğu, motorculuk ve oto motor tamirciliği branşında kalfalık sahibi olduğu tespit edildiğinden bahisle kaza tarihindeki ücretinin 982,35 TL.olarak kabul edilmesinde,bu nitelikteki bir işçinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı değerlendirildiğinden isabetsizlik görülmemiştir.

Davacının maluliyet oranı ve olayın oluş şekli itibari ile, hükmedilen manevi tazminat miktarı dosya içeriğine uygun düşmektedir.

Davalı asıl işverenle alt işverenlerin vekalet ücretinden davacıya karşı müteselsilen sorumlu tutulmaları usul ve yasaya uygundur.

Davacı ... , oğlu ... geçirdiği iş kazısı sonucu %18,2 iş göremez duruma gelmesi nedeni ile manevi tazminat talep etmektedir. Borçlar Kanununun 47. maddesine göre manevi tazminat isteme hakkı doğrudan doğruya cismani zarara uğrayan kişiye aittir. Yansıma yoluyla aynı eylem nedeniyle manevi üzüntü duyanlar manevi tazminat isteyemezler. Ancak cismani zarar kavramına ruhsal bütünlüğün ihlali, sinir bozukluğu ve ruhsal hastalığı gibi hallerin girdiği, bu maddelerde sadece maddi sağlık bütünlüğü değil ruhsal ve sinirsel bütünlüğünün de korunduğu, öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir. Bir kişinin cismani zarara uğraması durumunda, onun yakınlarınından birinin de aynı eylem nedeniyle ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğü ağır şekilde bozulmuş ise (örneğin eyleme uğrayan yakın kişi %80, %100 iş göremez duruma gelmiş ise) onlarında manevi tazminat isteyebilecekleri kabul edilir. Bu durumda olanların zararları ile haksız eylem arasında uygun illiyet bağı mevcut olduğundan yansıma yoluyla değil doğrudan zarar söz konusudur. Somut olayda davacının oğlu ... olay tarihinde 29 yaşında olduğu, iş kazası sonucu %18,2 oranında iş göremezliğe uğradığı anlaşılmakta olup bu ilkelere göre davacı ... ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğünün ağır bir şekilde bozulduğunu söylemek mümkün değildir. Davacı ... kanser hastalığını bu olayın tetiklediği ileri sürülmüş ise de; bu hastalığı ile olay arasında illiyet bağı olduğu ispat edilememiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin, davacının ebeveyn olarak oğlunun geçirdiği kazadan dolayı üzüntü duymamasının olanaksız olduğu , ancak oğlu Mehmet'in maluliyetinin %18,2 olduğu, bakıma muhtaç olmadığı, el kol ve benzeri önemli organ kaybının bulunmadığı dikkate alındığında davacı ... yönünden manevi tazminat hükmedilmesinin yasal koşulların bulunmadığına karar vermesi yerindedir.

Bu itibarla Dairemizce HMK 355. maddesindeki düzenlemeye göre yasal sürede verilen istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde kamu düzenine aykırı bir durum tespit edilmediğinden, dosya kapsamı delil durumu, ilk derece mahkemesi kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurularının tümünün HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince duruşmasız esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır,” şeklinde karar verilmiştir.

E) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava, iş kazası sonucu sürekli iş gücü kaybına uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararının giderilmesi ile sigortalının annesinin manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK’nun 20.maddesinde “Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi hâlinde, taraflardan birinin, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aksi takdirde, bu mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yargıtay H.G.K.nun 21.03.2007 gün ve 2007/1-147-154 sayılı kararında da açıkça işaret olunduğu üzere dosyanın gönderilmesi için kanunda belirtilen bu süre “hak düşürücü süre” niteliğindedir. Hak düşürücü süreler niteliği itibariyle kamu düzeni ile ilgili olup hakim tarafından re’sen dikkate alınması gereken sürelerdir.

Somut olayda, ... 5. İş Mahkemesi’nin 21/01/2013 tarih ve 2012/488 Esas 2013/2 Karar sayılı ilamıyla Mahkemenin yetkisizliğine, dosyanın başvuru halinde yetkili ... İş Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, kararın Davacı Vekiline 28/01/2013 tarihinde Davalı ... Şirketine 01/02/2013 tarihinde ve Davalı Hd Şirketine 30/01/2013 tarihinde tebliğ edildiği, mahkemece 11/02/2013 tarihinde kesinleşme şerhi verilen karara karşı davacı vekilinin 05/03/2013 tarihinde havale üzerine işlem gören dilekçesiyle dosyanın ... İş Mahkemesine gönderilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.

O halde, yetkisizlik kararı üzerine, dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine ilişkin davacı vekilince verilen dilekçenin süresinde verilip verilmediği hususu araştırılarak, dilekçenin süresinde verilmemiş olduğu kanaatine erişilmesi halinde dosyanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken bu hususda değerlendirme yapılmaksızın karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... Organizasyon Gıda Turizm Temizlik Hizmetleri Ve Malz. Nakliye Ticaret Ltd Şti vekilinin bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin kamu düzeni doğrultusunda yapılan inceleme doğrultusunda Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk derece mahkemesi kararının bozulmasına, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, kararın bir örneğinin istinaf incelemesi yapan Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, davalı ... Özel Organizasyon Gıda Turizm Temizlik Hizmetleri Ve Malz. Nakliye Ticaret Ltd Şti vekili tarafından yatırılan temyiz harcının istem halinde iş bu davalıya iadesine 25/12/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.