Esas No: 2014/15382
Karar No: 2015/428
Karar Tarihi: 22.01.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/15382 E.  ,  2015/428 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Samsun 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 13/06/2014

Numarası : 2013/426-2014/364

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz şekilde sona erdirildiğini iddia ederek hak etmiş olduğu kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve yemek ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ve yemek ücreti taleplerinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8'inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37'nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8'inci ve 37'nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde dağıtım işi ve şoförlük işinde çalıştığını ve son net ücretinin 820,00 TL olduğunu ileri sürmüş, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ise yemek dahil ücretinin 820,00 TL olduğunu beyan etmiştir. Davalı ise davacının ücretinin asgari ücret olduğunu savunmuştur. Yapılacak iş ilgili meslek odasından davacının yaşı, mesleki kıdemi, çalıştığı işyerinin nitelikleri belirtilerek emsal işçinin alabileceği ücret sorularak talepte gözetilerek davacının alacaklarını belirlenen bu ücrete göre hesaplatıp çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. Ayrıca davacı 19.03.2013 tarihli bilirkişi raporuna itiraz ederken yemek ücreti ile birlikte 820,00 TL ücret tespitinin taleplerine uygun olduğunu beyan etmiş olduğundan bu beyan karşısında ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti hesabında çıplak brüt ücrete göre hesaplama yapılması gerekirken davacı vekilinin bilirkişi raporuna itirazında yemek dahil ücretin 820,00 TL olduğu beyanı dikkate alınmadan ücrete yemek ücreti eklenmek suretiyle ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti hesabının yapılması da bozma nedenidir.

3.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı yaptı ise hangi dönemlerde yaptığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde haftanın 6 günü sabah saat 08.00'den akşam saat 22.00'ye kadar hatta saat 24.00'e kadar çalıştığını iddia etmiş, davacı tanığı N.. K.. sabah saat 08.00'de mesainin başladığını kış ayları olan 10, 11, 12 ve 1. aylarda ağırlıklı olarak saat 19.00'a kadar mesainin devam ettiğini, geriye kalan aylarda ise gece saatleri 24.00, 01.00 veya 02.00'ye kadar çalışmanın devam ettiğini, tanık K.. K.. sabah saat 08,00'de mesainin başladığını, kış ayları ortalama saat 21.00-22.00'ye kadar yaz günleri ise akşam saat 20.00-21.00'lere kadar çalışıldığını, tanık A.. Y.. ise yaz-kış sabah saat 08.00 akşam ise ortalama 21.00-22.00'ye kadar çalışıldığını beyan etmişlerdir. Tanık beyanları karşısında davacının davalı iş yerinde yaz ve kış dönemlerinde farklı saatlerde çalıştığı anlaşılmaktadır. Gerekirse tüm taraf tanıkları yeniden dinlenmek suretiyle yaz ve kış mevsimlerinde hangi aylarında hangi saatler arasında çalışıldığı tespit edilerek taraf beyanları arasındaki çelişkiler de giderilmek suretiyle çalışma saatleri belirlenerek davacının fazla mesai ücret talebi hakkında karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması bozma sebebidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine 22/01/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.