Esas No: 2013/31735
Karar No: 2013/27408
Karar Tarihi: 29.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/31735 E.  ,  2013/27408 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, ... ... Devlet Hastanesi işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 17 nolu işkoluna, ... Devlet Hastanesi işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 24 nolu işkoluna girdiğine dair 2012/42 karar nolu işkolu tespit kararının iptalini ve ... Bilgi Teknolojileri A.Ş.’ne bağlı dava konusu işyerlerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 28 nolu “Genel İşler” işkoluna girdiğinin tespitine, birleşen dava ile ... Devlet Hastanesi işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü'nün 24 nolu işkoluna girdiğine dair 2012/42 karar nolu işkolu tespit kararının bu kısmının iptalini ve ... Bilgi Teknolojileri A.Ş.’ne bağlı dava konusu işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 17 nolu “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ...-... Sendikası avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

I. Asıl Dava:

Davacı ...-... Sendikası vekili, müvekkili sendikanın ... Bilgi Teknolojileri A.Ş.’ye bağlı tespit konusu işyerlerinde yapılan işlerin girdiği işkolunun tespiti amacıyla diğer davalı ... Bakanlığına başvuruda bulunduğunu, diğer davalı ... tarafından dava konusu işkolu tespiti kararının yayınlandığını, kararda ... ... Devlet Hastanesinde ihaleyle bilgi yönetim sistemi yazılım hizmeti işi yapıldığı, bu sebeple söz konusu işin İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda yer aldığının yine ...nin ... Devlet Hastanesinde ihale yoluyla veri kayıt elemanı ile hastane otomasyon hizmet alımı işi yaptığının, burada yapılan işin asıl işe yardımcı ... niteliğinde olduğunun ve İşkolları ./..

Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı “Sağlık” işkolunda yer aldığının tespit edildiğini, davalı ...çalışanlarının sağlık çalışanı olmaması ve davaya konu işyerlerinde genel temizlik işinin yapılması nedeniyle davalı ...tarafından yapılan işlerin işkolları Tüzüğü’nün 28 sıra numaralı “Genel İşler” işkolu kapsamına girdiğini iddia ederek işkolu tespit kararının iptaline ve ... Bilgi Teknolojileri A.Ş.’ne bağlı dava konusu işyerlerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 28 nolu “Genel İşler” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. Birleşen Dava:

Davacı ... vekili, davalı şirketin işyerlerinde yapılan işlerin büro işi olduğunu ifade ederek ... Devlet Hastanesi işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 24 nolu işkoluna girdiğine dair 2012/42 karar nolu işkolu tespit kararının bu kısmının iptalini ve ... Bilgi Teknolojileri A.Ş.’ne bağlı dava konusu işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 17 nolu “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespitini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; yapılan bu tespitin doğru olduğunu, zira bir faaliyetin hangi işkoluna girdiğini tespit ederken o işyerinde yürütülen asıl işin dikkate alındığını, asıl işe bağlı yardımcı işlerin de asıl işin girdiği işkolundan sayıldığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan dava konusu işyerlerinde yapılan işkolu tespitinin doğru olduğunu beyan etmiştir.

Davalı ... vekili, ... ... Devlet Hastanesi ve ... Devlet Hastanesi Başhekimliklerinin hizmet alım ihalesi adı altında hasta bakıcı, tıbbi sekreter, veri elemanı, otomasyon elemanı, bilgi işlemci, raportör, bilgi yöneticisi çalıştırmakta olduğunu, bu çalışanlar tarafından söz konusu hastanelerde asıl ... olan sağlık işinin yapıldığını, hastanede çalışan personelin (hasta bakıcı, tıbbi sekreter, teknisyen, tekniker) hangi şirkette hangi ad altında çalıştırılırsa çalıştırılsın yaptığı işin aynı ve asıl ... olduğunu, bu sebeple İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı “Sağlık” işkoluna girdiğini, ... ... Devlet Hastanesi ve ... Devlet Hastanesi Başhekimliklerinin hizmet alım ihalesi ile çalıştırdığı işçilerin tümünün sağlık sektöründe çalıştığını, Sağlık işkoluna dayalı ... sağlığı risklerinin tümünü taşıdıklarını, işverenin kanunla tanımlanan asıl işinde kadrolu veya sözleşmeli kendi personelini çalıştırması gerekirken hizmet alım ihalesi adı altında muvazaalı ihaleler yaparak bu kişileri şirket elemanı olarak asgari ücretle çalıştırdığını ifade ederek ... Devlet Hastanesine ilişkin işkolu tespitinin yerinde olması sebebiyle bu tespitin iptaline ilişkin talebin reddine karar verilmesini, ... ... Devlet Hastanesi hizmet alım sözleşmesi gereği yapılan işlerin ve bu işyerinin 17 nolu “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiği yönündeki tespitin ise hatalı olması nedeniyle iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili, müvekkili şirketin Türkiye’de birçok hastanede “hastane bilgi yönetim hizmeti sistemi” adı altında hizmet alım süreçlerinin online takip edilmesini, öngörülen ölçüde hasta ve mali bilgi paylaşımının yapılması ve bunun arşivlenmesi için her türlü bilgi, rapor ve dijital arşiv hizmeti sunan bir yazılım şirketi olduğunu, asıl işverenin ... Devlet Hastanesi olduğunu, bu nedenle husumetin Sağlık Bakanlığına yöneltilmesi gerektiğini, tüm işçilerin ... Devlet Hastanesinde çalıştığını, müvekkili şirketin işi ihale suretiyle aldığını, daha önce ihaleyi kazanan firmanın işçileri ile işe devam ettiğini, davacı sendikanın talebindeki 28 nolu “Genel İşler” işkolundan sayılması yönündeki talebin işin niteliğine aykırı olduğunu, işçilerin ancak “Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda kurulu sendikaya tabi olabileceklerini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara, bilirkişi raporuna dayanılarak; ihale ile ... alan ve alt ./..

İşveren olan ... Bilgi Teknolojileri A.Ş.’nin ... ... Devlet Hastanesinde çalıştırdığı işçilerin teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir ... yaptıkları, otomasyon bilgi yönetim sistemi, aksaklıkların kontrolü ve arızaların giderimi işleri ile uğraştıkları, ... ... Devlet Hastanesinde çalışan işçilerin yaptıkları işlerin, ... kolları Tüzüğünün 17 nolu sırasında belirlenen “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” ... koluna girdiği, davacının bu yöndeki talebinin yerinde olmadığı, ... Devlet Hastanesinde ihale ile ... alan ve alt işveren olan davalı ...Ş’ ye bağlı olarak çalışan işçilerin tıbbı sekreterlik sertifikalarına sahip oldukları biyokimya laboratuvarında numune kabulü, kontrolü ve ayrımı yapma, hastalar hakkında bilgisayara veri kaydı girme, randevu ve sevk kağıtlarını düzenleme işi yaptıkları, bu işlerin niteliği itibariyle ... Kolları Tüzüğü'nün 24. nolu "Sağlık ve Sosyal Hizmetler" ... kolunda yer aldığı, davacının bu talebinin de yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ...-... Sendikası vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık tespit kapsamındaki işyerinde yapılan asıl işin genel işler mi yoksa sağlık işleri mi ya da büro ... koluna mı girdiği noktasında toplanmaktadır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 4. maddesinde, “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılır. ... tespit ile ilgili kararını Resmi Gazetede yayımlar. Kararın yayımını müteakip bu tespite karşı ilgililer ... davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede onbeş gün içinde dava açabilirler. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar.” denilmiştir.

Aynı Kanun'un 60. maddesinde “işçi ve işveren sendikalarının kurulabilecekleri işkolları aşağıda belirtilmiştir.” denilerek 24 sıra numarasında “Sağlık” ve 28 sıra numarasında ise “Genel işler” ... kollarına yer verilmiştir. Bununla birlikte yine aynı maddede “Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır. Bir işkoluna giren işlerin neler olacağı, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü de alınarak ve uluslararası normlar da göz önünde bulundurularak bir tüzükle düzenlenir…” hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca 2821 sayılı Kanun’un 60. maddesi ile atıfta bulunulan ... Kolları Tüzüğü’nün 2. maddesinde ... kollarına giren işlerin neler olduğunun ekli listede gösterildiği belirtilmiştir. Ekli liste 24. sıra numarası sağlık ... koluna ilişkin olup, buna göre sağlık işleri “Hastaneler, sanatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler, doktor muayenehaneleri klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri ve benzerleri ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri” olarak açıklanmıştır. Ekli listenin 28. sıra numarası genel işler ... koluna ilişkin olup, buna göre genel işler “Belediyelerin 24 sıra numaralı sağlık işkoluna giren işleri dışındaki belediye hizmetlerine ilişkin işlerle bu Tüzükte yer almayan işlerde, Sendikalar Kanununa göre işçi niteliği taşıyanlarca yapılan işler.” şeklinde belirtilmiştir. Son olarak ekli listenin 17 sıra numarasında ise, “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolu düzenlenmiştir. Buna göre bu işkoluna giren işler “Her türlü mali kuruluşlar, ticaret borsaları, ticaret ve sanayi odaları, birlikleri, kooperatifler, kredi esham ve tahvil borsaları, her türlü büro ve benzeri kuruluşlar ile dernekler, noterler, işçi ve işveren kuruluşları, her türlü sınai, tarımsal, kimyasal ve hayvansal maddelerin ve ürünlerin alımı ve satımı, eğitim kurumları, sahne, perde ve benzeri gösteri sanatları, müzik, resim, heykel, dekorasyon, edebiyat ve benzeri güzel sanatlarla ilgili işler” olarak sayılmıştır.

Diğer taraftan dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6356 sayılı Kanun'un 4. maddesine göre, “İşkolları bu Kanuna ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Bir işyerinde yürütülen asıl işe ./..

Yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır. Bir işkoluna giren işler, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü alınarak ve uluslararası normlar göz önünde bulundurularak Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” Denilirken aynı yasanın 5. Maddesinde ise “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Bakanlıkça yapılır. Bakanlık, tespit ile ilgili kararını Resmî Gazete’de yayımlar. Bu tespite karşı ilgililer, kararın yayımından itibaren on beş gün içinde dava açabilir. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi hâlinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar.” İfadesine yer verilmiştir. İlgili madde gereğince dava tarihinden sonra yürürlüğe giren işkolları yönetmeliğine göre, “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkolu 17 nolu ... kolu, “Genel İşler” işkolu 20 nolu işkolu olarak düzenlenirken “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolu 10. sırada yer almıştır.

Nihayet 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, “…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez…” denilerek alt işverenlik ilişkisinde muvazaaya bağlanan hukuki sonuç açıklanmıştır.

Dava konusu işkolu tespitine bakıldığında; ... Devlet Hastanesinde ihale ile alınan işin Bilgi Yönetim Sistemi Yazılım Hizmeti işi olduğu, burada çalışan iki işçinin teknik bilgi ve donanım gerektiren yanlımın kontrolü ile problem olması halinde müdahalesi ve çözümü ile yazılım konusunda diğer işleri yaptıkları, bu hizmet alım sözleşmesi kapsamındaki işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı ‘Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda yer aldığı tespit edilirken ... Devlet Hastanesinde ihale ile alınan işin Veri Kayıt Elemanı ile Hastane Otomasyon Hizmet Alımı işi olduğu ve burada yapılan işin asıl işe yardımcı ... niteliğinde olması nedeniyle İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı “Sağlık” işkolunda yer aldığı belirlenmiştir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

1-Öncelikle alt işverenlerin işyeri ya da işyerleri coğrafi olarak asıl işverenin işyeri içinde yer alsa bile hukuken ayrı işyeri ya da işyerleri niteliğindedir. Alt işveren, asıl işverenden ayrı olarak işveren sıfatına sahiptir. Alt işveren işyeri ya da işyerleri için yapılacak işkolu tespitinin asıl işverenin işyeri ya da işyerlerinden bağımsız yapılması gerektiği açıktır. Ancak dava dışı Sağlık Bakanlığı ile davalı şirket arasında muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi olduğu yönündeki iddianın değerlendirilmesi gereklidir. Şayet hizmet alım sözleşmelerinin tamamen muvazaalı olduğu, Hizmet teminine yönelik olduğu tespit edilirse davalı şirket alt işveren sıfatına sahip olamayacağı gibi, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında işçilerin çalıştıkları işyeri ya da işyerleri de davalı şirkete ait olamayacaktır.

... ... Devlet Hastanesinde davalı şirketin hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırdığı işçilerin yaptıkları işin yazılım ve kontrol işi olduğu anlaşılmaktadır. Bu işlerin ise dava tarihinde yürürlükte bulunan İşkolları Tüzüğü’nün 17. sırasında düzenlenmiş “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğine ilişkin tespitte bir isabetsizlik bulunmayıp, bu noktada mahkemece ulaşılan sonuç doğrudur.

Ancak davalı şirketin ... Hastanesi işyeri bakımından mahkeme tarafından hukukçu bilirkişilerce yapılan muvazaa tespitine itibar edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Bilirkişilerce, Hizmet Alım İhalesi Teknik Şartnamesinin 8.2.11. numaralı maddesinde gündüz mesai saatlerinde, akşam, gece, hafta sonu ve tatil günlerinde görevli personel sayısı ve çalışma saatlerini hastanenin çalışma düzeni ve yoğunluğuna göre idare tarafından belirleneceği, gene 8.3.1 maddesinde, çalışanların ... programı, ... Kanunu hükümleri çerçevesinde çalışma süreleri ./..

dikkate alınarak görevlendirilecekleri birimler ve vardiyaların hastane yönetimi tarafından öngörülen şekilde düzenleneceği ve yüklenicinin bu programa mutlaka uyacağı, 8.3.2 maddesinde, personelin haftalık çalışma düzenlerinin idare tarafından belirleneceği yönünde düzenlemelerin yer aldığı, bu elemanların genel olarak Sağlık Bakanlığı tarafından verilen Tıbbî Sekreterlik sertifikalarıyla donatıldıkları, çalışanların görevlerinin hastalar hakkında bilgisayara veri kaydı girmek, biyokimya laboratuvarında numune kabulü, kontrolü ve ayrımı yapmak, randevu ve sevk kâğıtlarını düzenlemek olduğu gerekçesiyle alt işveren ile asıl işveren ilişkisi muvazaalı kabul edilmiştir.

Hizmet Alım İhalesi Teknik Şartnamesi incelendiğinde yukarıdaki hükümlere ek olarak madde 8.2.1’de işçilerin tercihen tıbbı sekreter, sağlık memuru vasıflarını taşıyanlardan seçileceği, madde 8.2.8’de işçilerin hastanenin belirleyeceği yerlerde çalışacağı, madde 8.2.9’da işçilerin özlük haklarından yüklenicinin sorumlu olacağı, madde 8.3.6’da ise işçilerin işe alımı, haklarının ödenmesi ve işten çıkarılmasında yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlenmelerinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Bilirkişilerce yapılan bu tespit muvazaanın kabulü için yeterli görülmemiştir. Özellikle asıl işverene kanun gereği yüklenen yükümlülükler dikkate alındığında işyeriyle ilgili bir kısım işveren yetkilerinin kullanılması muvazaanın varlığını göstermez. Yine yapılan işin hastaneyle ilgili olması sebebiyle tercihen sağlık işleriyle ilgili formasyona sahip olanların alt işveren işçisi olarak işe alınmaları tek başına muvazaanın dayanağı olamaz. Öte yandan işyerinde keşif yapıldığı ifade edilse de, hakimin görgü ve tespitlerinin ya da bilirkişilerin maddi bulgularının neler olduğu anlaşılamamaktadır. Çalışanlarla mülakat yapıldığının belirtilmesi ya da keşifte neler olduğu açıklanmayan tespitlere dayanılması yeterli değildir.

Muvazaa konusu değerlendirilirken uyuşmazlık konusu işkollarında yapılan işler bakımından uzman bilirkişilerle işyerinde keşif yapılmalı ve bilirkişilerden rapor alınmalıdır. Sadece hukukçu bilirkişilerden rapor alınarak sonuca gidilmesi de doğru olmamıştır. Bu kapsamda davalı şirketin işçilerinin hangi işleri yaptıkları net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yine asıl işverenin kendi işçilerinin bu işlerde çalışıp çalışmadıkları netleştirilmelidir. Hangi işveren yetkilerinin kim tarafından kullanıldığı da somutlaştırılmalıdır. Bütün bunlar yapıldıktan sonra ulaşılan sonuca göre karar verilmelidir Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

2-Diğer taraftan dava ... kolu tespitine itiraz davası olup, tespiti yapılan ... kolunda yer alan sendikaların ve işverenin, dava sonucundan etkilenecek olmaları sebebiyle davaya edilmesi gereklidir. Mahkemece tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolu olarak gösterilen işkolunda faaliyet gösteren sendikaların ve muvazaa iddiası sebebiyle asıl işveren olan Sağlık Bakanlığının davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır. Bunun yapılmayarak davanın sadece bakanlığa, işverene ve sağlık işkolunda yer alan sağlık ... sendikasına karşı görülmesi hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.