Esas No: 2015/2703
Karar No: 2015/6061
Karar Tarihi: 30.11.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/2703 E.  ,  2015/6061 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeline karşılık verilen ve icra takibine konu edilen çek ve bonolardan dolayı borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkin olup; mahkemece, davanın ve tazminat taleplerinin reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında üç ayrı sözleşme akdedilmiştir. Bu sözleşmelerden; 12.05.2009 tarihli sözleşmede, KDV dahil toplam 166.000,00 TL karşılığında ................ Üniversitesi Yabancı Diller Meslek Yüksek Okulu İnşaatının iç elektrik tesisatının projeden çıkarılan malzeme listesine göre yapılması (UPS cihazı, asansör ve aydınlatma tesisatı ve montajları hariç) işinin; tarihsiz sözleşmede, 70.000,00 TL + % 9 KDV bedel karşılığında .......... Bakım Atölyesi inşaatının elektrik işlerinin proje, mahal listesi, kesit ve görünüşler ile teknik şartname ve idarenin isteği doğrultusunda yapımı işinin ve 24.10.2009 tarihli sözleşmede, KDV dahil 40.000,00 TL bedel karşılığında ................ Üniversitesi Yabancı Diller Meslek Yüksek Okulu inşaatında 400 kw trafo yapım işinin malzeme ve işçilik ile her türlü yükleme, boşaltma ve ve taşıma dahil olmak üzere proje ve eklerine uygun çalışır halde teslimi işinin taşeron olarak davacı tarafça üstlenildiği anlaşılmaktadır. Bu sözleşmelerin, sözleşme ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 365. maddesinde düzenlenen götürü bedel esaslı sözleşmeler olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda izah edilen her üç sözleşme kapsamında, sözleşme kapsamında yapılan işlere ilave işler yapıldığı alınan tüm bilirkişiler kurulu raporlarında belirlenmiş ve bu kapsamda değerlendirmeler yapılmıştır. Sözleşme kapsamında olmayan ilave işler yapıldığının belirlenmesi durumunda, sözleşmede ayrıca bir düzenleme bulunmamak koşuluyla, bu işlerin bedeli olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 410 ve devamı maddeleri gereğince vekaletsiz iş görme hükümleri doğrultusunda, işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Sözleşmede ilave işlerin bedelinin hesaplanması konusunda ayrıca bir düzenleme bulunması halindeyse, sözleşmede gösterilen usul dairesinde hesaplama yapılacağında kuşku yoktur.

Somut olaya dönüldüğünde; 12.05.2009 ve 24.10.2009 tarihli sözleşmelerde, sözleşme kapsamında bulunmayan ilave işlerin bedelinin hesaplanması konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, 12.05.2009 ve 24.10.2009 tarihli sözleşmeler kapsamında yapılan ilave işlerin bedelinin işin yapılıp teslim edildiği yıl mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Buna karşılık, Kangal'da yapılan işlere ilişkin akdedilen tarihsiz sözleşmenin 18. maddesinin (e) bendinde dava dışı iş sahibi Elektrik Üretim AŞ. ile yüklenici davalı arasında akdedilen tüm sözleşme ve eklerinin, bu sözleşmenin eki olduğu bildirilmiştir. Bu durumda, sözleşme eki haline gelen dava dışı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında akdedilen 12.02.2009 tarihli sözleşmenin 28/1. maddesi gereğince, ilave işler konusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine atıf yapıldığından, değerlendirmenin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin ilave işlerin bedelinin hesaplanmasını düzenleyen hükümlerine göre yapılması zorunludur. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21/1. maddesinde "Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir." düzenlemesine yer verilmiştir. Elbette, bu oranların aşılması halinde, aşılan kısım yönünden yine 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 410 ve devamı maddeleri hükümleri doğrultusunda, işin yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre iş bedelinin hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur. Bu durumda, tarihsiz sözleşme kapsamında yapılan ilave işlerin bedelinin de bu esaslar dairesinde tespiti zorunludur. Ayrıca, serbest piyasa rayici olarak belirlenen bedelin içerisinde KDV ve yüklenici kârının da bulunduğu, bu nedenle, belirlenecek bedele bu kalemlerden ilave yapılmasının mümkün olmadığı da unutulmamalıdır.

Buna göre, gerek yargılama sırasında dosyaya sunulan ve hükme esas alınmayan gerekse hükme esas alındığı belirtilen bilirkişi raporlarında, bu açıklamalara göre iş bedelinin hesabının yapıldığından söz edilemez. Bu nedenle, ilave işlerin bedelinin hesaplanması noktasında, konusunda uzman bilirkişilerden yeni bir rapor alınarak sonuca varılması yerine, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmadığı gibi mahkemece hükme esas alındığı belirtilen bilirkişi raporunda, davacının takip konusu senetlerin 12.835,75 TL tutarındaki kısmından borçlu olmadığı yönünde görüş bildirildiği halde davanın reddine karar verilmiş olması da kabul şekli bakımından doğru değildir.

Diğer taraftan; mahkemece davanın reddine karar verildiği ve takip sırasında yapılan ödemelerin alacaklıya ödenmemesine dair ihtiyati tedbir kararı alınıp uygulandığı halde, davalı taraf yararına 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72/IV. maddesi uyarınca tazminata karar verilmemiş olması kabul şekline göre doğru olmamıştır. Yine, kabul şekline göre, davalı tarafça yatırılan ve bir kısmı yargılama sırasında kullanılan gider avansının kullanılan kısmının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine ve kalanının davalıya iadesine karar verilmemiş olması da doğru değildir.

Mahkemece yapılacak iş; öncelikli olarak, konusunda uzman bilirkişilerden, yukarıda açıklanan ilkeler nazara alınarak ilave işler dahil denetime elverişli kesin hesabın çıkarıldığı bir rapor almak, rapor sonucuna göre davacının borçlu olmadığı senet ve çek miktarını belirlemek, oluşan sonuca göre bir karar vermek, bu halde, davanın kısmen dahi reddine karar verilmesi halinde davalı yararına 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72/IV. maddesi gereği tazminata hükmetmek ve taraflarca yapılan yargılama giderlerini de davanın kabul ve red oranları gözetilerek karara bağlamaktan ibarettir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 30.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.