Esas No: 2011/36876
Karar No: 2013/26457
Karar Tarihi: 22.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/36876 E.  ,  2013/26457 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA:Davacı, fazla mesai ücreti ile kötüniyet tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının yaklaşık 8 yıldır davalı işyerinde animasyon şefi olarak çalışmakta iken 2006 yılında iş aktinin feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının banka hesabına yatırıldığını, Mahkeme'nin 2006/407 Esas sayılı dosyasında açtıkları dava sonucunda feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, davalı şirketin işe iadeyi kabul etmemesi nedeni ile karardaki tazminatları davacıya ödediğini ileri sürerek fazla mesai ücreti, gece çalışması ücreti ve kötüniyet tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının animasyon bölümünde çalıştığını, davacının işin niteliği gereği belli aralıklarla işini ifa ettiğini, toplam günlük fiili çalışmasının sekiz saati geçmediğini, işe iade davasındaki cezai nitelikteki tazminat miktarları davacıya ödendiğinden aynı nitelikli kötüniyet tazminatı talebinin yasaya aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, fazla mesai ücreti talebinin sübut bulduğu gerekçesi ile fazla mesai ücreti talebinin kabulüne ve kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, dosyadaki şahit beyanlarından, davacının 2001 yılında eğlence animatör müdürü olduğu, 2003 ve sonraki yıllarda otelin sadece yazları açık olduğu, kış döneminde ise müdürlerin ve şeflerin otelde çalışmasına devam ettikleri, ancak kış mesailerinde farklılık olduğu anlaşılmaktadır. Buna rağmen hesaplamada yaz-kış dönemi ayrımı yapılmadan haftalık 6 saat fazla mesai yapıldığının kabulü hatalıdır.

Otelin kapalı olduğu belirtilen kış döneminin hangi ayları kapsadığı, davacının çalıştığı yıllar itibari ile kış dönemi kabul edilen tarih aralıkların değişiklik gösterip göstermediği, davacının bu kış aylarında nasıl, hangi saatler arasında, hangi günlerde, hangi sıklıkla ne iş yaparak çalıştığı, bunlara göre kış dönemi için farklı hesaplama yapılıp yapılmayacağı, yapılacak ise hangi kriterlere göre nasıl bir hesaplama yöntemine gidileceğinin şahitler yeniden ayrıntılı şekilde dinlenerek ve yeniden denetime elverişli bir bilirkişi raporu alınarak irdelenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir.

Diğer taraftan, şahit beyanlarına göre hesaplama yapıldığı, bu itibarla şahitlerin hakkında bilgi sahibi olabilecekleri dönemin tespitinde şahitlerin çalıştıkları dönemin tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, özellikle şahitlerin işyerinden ayrılma tarihlerinin kendilerinden sorularak ve gerekirse belgeler getirtilerek araştırılmadan sonuca gidilmesi bir başka bozma nedenidir.SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.