Esas No: 2023/5130
Karar No: 2024/1166
Karar Tarihi: 13.02.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/5130 E.  ,  2024/1166 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1978 E., 2023/282 K.

KARAR : Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 19. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/47 E., 2022/87 K.

Taraflar arasındaki 02.05.2000-01.10.2008 tarihleri arasında kalan dönem bakımından davacının davalı işveren nezdinde geçen çalışmaların itibari hizmete tabi olduğunun tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

Kararın, davalı işveren ve davalı ... Başkanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf isteminin kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı tüm taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekilince özetle; davacı, eski unvanı ".... Mamulleri Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş. .../Kartal" olan işyerinde 02.05.2000 tarihinde, matbaa-baskı bölümünde üretim ustabaşı yardımcısı olarak çalıştığını, özelleştirme kapsamında 01.01.2012 tarihinde kapandığını, işyeri önce Gayrimenkul A.Ş.'ye devredildiğini, sonra Gayrimenkul A.Ş.'ninde davalı şirketle birleştiğini, davacının üretim ustabaşı yardımcısı olarak 01.01.2012 tarihine kadar çalıştığını, matbaa-baskı bölümünde üretim ustabaşı yardımcısı olarak çalıştığını, bu çalışmasının basın iş kapsamında olduğunu, ofset baskı mürekkepleri, isapropil alkol %10, hazne suyu, solvent (makina temizlik ve bakımında kullanılmış), pudra, enfraruj ışıkları, alkol bazlı lak gibi malzemeler kullanıldığı, davacının işe giriş tarihi olan 02.05.2000 ila 506 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde kalkması ile bu tarihe kadar olan kısımlarının 2098 sayılı Kanun çerçevesinde yatırılması gerektiğini, aynı işi yapan bir işçi tarafından açılan davanın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini (İstanbul Anadolu 2. İş Mahkemesi 2012/905 E.) belirterek davacının 02.05.2000-01.10.2008 tarihleri arasındaki çalışmasının yaptığı iş itibari ile 2098 sayılı Kanundan yararlandırılması gerektiğinin tespitine ve hak kazanacağı itibari hizmet süresinin sigortalı hizmetlerine eklenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının çalışmaları bakımından Kurum kayıtlarının esas olduğunu, bunun aksinin ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yaptığı işin ve çalıştığı işyerinin 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi kapsamında olmadığını, davacı yasada açıkça sayılmayan Ambalaj fabrikasının Matbaa- Ofset bölümünde çalıştığını, çalışma koşullarını sağlıklı olduğunu, işyerinde personelin etkilenmemesi için her türlü önlemin alındığını, Yargıtay'ın kararlarında itibari hizmet süresinin fiziksel, ruhsal ve fizyolojik açıdan insan sağlığını ve çalışma gücünü olumsuz etkileyecek, yaşam süresini kısaltan, ağır ve yıpratıcı koşullar altında, çeşitli tehlikelere açık olarak, çalışanlar için getirilmiş sosyal amaçlı bir uygulama olup anılan düzenlemeler ile bu işlerde çalışanlara bir takım etkenler yönünden farklı ortamlarda çalışanlara göre özel bir koruma sağlama amaçladığını, itibari hizmet süresinden faydalanmak için, çalışılan işyeri türü ile maruz kalınan fiziksel dış etkenler koşulunun birlikte gerçekleşmesi zorunluluğu olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı işçi ile aynı işyerinde, aynı bölümde çalışmış ve aynı risklere maruz kalmış bir diğer işçi ... davasında (T.C. Kartal 1. İş Mahkemesi 27.09.2011, 2011/225 Esas, 2011/676 Karar) keşif yapılarak hazırlanan 10.06.2011 kayıt tarihli bilirkişi raporun da özetle;" Davacının baskı makine hatlarında görevli olduğu, baskı işi devam ederken ısınmaya bağlı olarak boya yağ karışımlarının buharlaştığı, ortamda solvent gazının ortam dışına atacak lokal havalandırma sistemi bulunmadığı, işyerinde sürekli yapay aydınlatma yapıldığı, ortamın gün ışığı almadığı, işçilerin gaz maskesi kullanmadığı" tespit edilmiştir. Söz konusu tespitlerden anlaşılacağı gibi Davacı işçininde aynı işyerinde, aynı baskı matbba-baskı bölümünde, aynı koşullar altında çalıştığı, aynı risklere maruz kaldığı, aynı boya yağ karışımlarının buharlarına ve solvent gazlarına maruz kaldığı, bu nedenle itibari hizmet koşulları oluştuğu anlaşılmaktadır.

İstinaf kararında belirtilen eksikliğin giderilmesi için Kuruma yazılan müzekkereye verilen cevaptan; davacının Kuruma gerekli başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yapılmış olan açıklamalar ve değerlendirmeler neticesinde, davacı sigortalının; genel olarak gün ışığının olmadığı, sürekli suni ışık altında çalıştıkları, yoğun şekilde kimyasal maddeler kullanıldığı, yeterli bir havalandırma sisteminin olmadığı, uçucu olan solvent buharının işyeri ortamına yayılması ile solvent buharına maruz kaldığı; hususları da dikkate alındığında, davacının bu işlerdeki çalışmalarının, anılan “Ek 5/2” nci maddesinin (a) ve (d) bendi kapsamında olduğu anlaşılmış bu sebepten açılan davanın kabulüne davacının, davalı işyerinde 02.05.2000 - 01.10.2008 tarihleri arasındaki çalışmalarının 506 sayılı Kanun'un ek 5-2 maddesi kapsamında itibari hizmetten sayılması gerektiğinin ve bu dönemdeki toplam 2493 gün itibari hizmet süresi bulunduğunun tespiti ile bu sürenin sigortalılık süresine eklenmesi ve emeklilik esnasında davalı Kurum tarafından değerlendirilmesi gerektiğinin tespitine, dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı işveren ve davalı ... vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı şirket vekili; davacının gerek yaptığı iş ve gerekse çalıştığı işyerinin 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci Maddesi kapsamında bir işyeri olmadığı gibi 2098 ve 3395 sayılı Kanunlar kapsamında da bir işi olmadığını, davacının yasada açıkça sayılmayan Ambalaj Fabrikasının Matbaa Baskı bölümünde belli bir süre çalıştığını ve çalışma koşullarının da son derece sağlıklı olduğunu, gerekçeli kararda, 02.05.2000 ile 01.10.2008 tarihleri arasında davacının münfesih kuruma bağlı Ambalaj Fabrikası Matbaa Baskı bölümünde üretim ustabaşı olarak geçen 2493 günlük sigortalı hizmet süresine karşılık gelen itibari hizmet süresinin hesaplanarak, yazılması gerekirken, 2493 gün itibari hizmet süresi bulunduğunun tespiti ile sürenin sigortalılık süresine eklenmesine ve emeklilik esnasında davalı SGK tarafından değerlendirilmesine karar verildiğini, bu yönüyle de Yerel Mahkeme kararının bozulması gerektiğini, kimyasalların kullanıldığı bölümde Kanunda belirtilen 3600 günlük fiili çalışma süresi kadar çalışmadığını, bu itibarla itibari hizmet süresi zammına tabi hizmet süresinin 2493 gün olarak tespiti ile bu süre üzerinden her tam yıl için 90 gün olarak hesaplanacak itibari hizmet süresinin yeniden irdelenmesi gerektiğini, davada husumetin Kuruma yöneltilmesi gerektiğini, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, husumet itirazlarının değerlendirilmediğini, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı Kurum vekili; bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile itibari hizmet süresi zammından yararlanmaya hak kazandıran "fiili çalışma" süresidir. Sigortalının, itibari hizmet süresi zammı uygulaması kapsamında kalan bir işyerinde bulunmasına rağmen, bu işyerinin Kanun'da sayılan iş ve mesleklerin icra edilmediği bir bölümünde bulunması ve risklere maruz kalmaması halinde itibari hizmet süresi zammından yararlanması mümkün değildir. Kanun'da yer alan "Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır." düzenlemesi ile fiili çalışma aranması gerektiği ifade edilmiştir.

İtibari hizmet süresi, salt sigortalılık süresine eklenir. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına karar verilmiştir.

Bu nedenle davacının 02.05.2000 - 01.10.2008 tarihleri arası toplam 2493 gün sigortalılık süresine göre itibari hizmet süresinin 2493\*0,25=323,25 hesaplanmakla 323 gün olarak kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde verilmesi hatalı olmuştur.

Ne var ki bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HMK'nın 355 inci maddesi ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede, davalı Kurum vekili ile davalı şirket vekilinin istinaf istemlerinin kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile davacının davalı işyerinde 02.05.2000 - 01.10.2008 tarihleri arası geçen hizmetlerinin 506 sayılı Kanun'un 108 inci maddesine 2098 sayılı Kanun ile eklenen ek 1 ve 5 maddeleri ve 3395 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi ile eklenen 4 üncü maddesi kapsamında kalması nedeniyle bu süre için Yasada öngörülen hizmet süresi dikkate alınarak toplam 2493 gün sigortalılık süresine göre itibari hizmet süresinin 2493\*0,25=323,25 hesaplanmakla 323 gün süre ile itibari hizmetten yararlanması gerektiğinin tespitine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile birlikte, davalı ve davalı ... Başkanlığı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı vekili, davacının çalışmalarının itibari hizmeti gerektirir nitelikte olmadığını, buna göre davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek, aksi yöndeki kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili, kararın eksik araştırmaya dayalı olarak verildiğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

3.Davacı vekili kısmen kabule dair karar verilmiş ise de, esasen davasının tümden kabulüne dair karar verilmesi gerektiğini, buna göre verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 02.05.2000-01.10.2008 tarihleri arasında kalan dönem bakımından davacının davalı işveren nezdinde geçen çalışmalar nedeniyle davacının itibari hizmetinin olup olmadığı hususundadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile mülga 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297 nci maddesinin (2) nci fıkrasında "hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir", hükmü öngörülmüş olup, mahkemece, kabule konu olunan 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi olduğu anılan maddenin 3 üncü fıkrasının "... Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır." hükmü gereği, hüküm kurulması gerekmekte olduğu, yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan Kanun'un Ek 5 inci maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı gereğince davacı hakkında, yukarıda belirtilen hesaplama ile 623,25 gün üzerinden karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Taraf vekillerinin temyiz itirazının aşağıdaki bent kapsamında kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının, (1) nolu bendinde yer alan, "323,25 hesaplanmakla 323 gün süre ile" ibaresinin silinmesi ile yerine, "623,23 hesaplanmakla 623,25 gün süre ile" ibaresinin yazılmasına ve hükmün bu suretle, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

13.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.