Esas No: 2011/11707
Karar No: 2011/4315
Karar Tarihi: 15.11.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/11707 E.  ,  2011/4315 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, iş sözleşmesinin 13/11/2009 tarihinde haksız olarak feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili davacının iş sözleşmesinin iş kanununun 19.maddesine uygun olarak yazılı yapıldığını, dayanak başlıklı 2. Maddesinde de belirtildiği üzere 91 ve 4857 sayılı yasalar çerçevesinde hazırlandığını, iş sözleşmesinini feshinin zorunlu hale geldiği durumlarda emekliliğe hak kazanmış personelin öncelikli olarak düşünülmesi sonucunu doğurduğunu, müvekkilinin kar amaçlı bir şirket olmadığını, bu kanun kapsamında emekliliğe hak kazanmış olan 6 personelin iş sözleşmesinin yasa ve yönetmelik hükümleri gereğince feshedildiğini belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece 5910 sayılı Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birliklerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun çıktıktan sonra davalının 3 yıl içinde peyderpey personel giderlerini azaltarak gelirlerinin %40 ını geçmeyecek hale getirmesi gerektiği, ancak davalının herhangi bir tasarruf tedbiri ve personel masraflarını azaltmaya yönelik çalışma yapmadan emekliliği gelen eski personellerini işten çıkardığı,"ilk giren son çıkar ilkesine uymadığı, feshin son çare olması ilkesine uymadığı, işletmesel kararı tutarlı bir şekilde uygulamadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğinin tespiti ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

18/6/2009 tarihinde kabul edilerek 3/7/2009 tarihli resmi gazetenin 27277 sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren 5910 sayılı Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birliklerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 19-(4) maddesinde birliklerin TİM'in personel giderleri, gelirlerinin %40 ını geçemeyeceği belirtilmiştir.

5910 sayılı Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birliklerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun çıktıktan sonra davalının 3 yıl içinde peyderpey personel giderlerini azaltarak gelirlerinin %40 ını geçmeyecek hale getirmesi gerektiği yine sözkonusu kanunun geçici 1/4. maddesinde birliklerin personel giderleri gelirlerinin yüzde 40’ını aşan birliklerin genel sekreterlikleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içerisinde, personel giderlerini bu seviyeye getirmekle yükümlü kılınmıştır.

Yine 03/09/2009 tarihli resmi gazetenin 27338 sayısında yayınlanarak yürürlüğe giren Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birlikleri İnsan Kaynakları Yönetmeliği’nin 12/1-b maddesinde emeklilik, malullük veya ölüm halinde personelin genel sekreterlikle ilişiği yönetim kurulu kararı ile kesilir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda davacı işçinin iş sözleşmesi yukarıda sözü edilen yasal düzenleme gerekçe gösterilmek suretiyle Birlik Yönetim Kurulunun 10.11.2009 tarih ve 12 sayılı kararı ile Türkiye İhracatçılar Meclisinin 12.11.2009 tarih ve 29 sayılı oluru ile davacı çalışanın emekliliğinin gelmesi dikkate alınarak feshedilmiştir.

Mahkemece davalı birliğin personel giderlerinin gelir %40 nı aşıp aşmadığı yönünden alınan ek bilirkişi raporunda da personel giderlerinin gelirin % 40 ını aştığı belirlenmiştir. Davacı çalışanın emekliliğe hak kazandığı hususu taraflar arasında ihtilafsızdır.

Bu durumda davalı işveren tarafından yapılan fesih işlemi yukarıda bahsedilen davalı yasal düzenleme ve bu yasanın uygulanmasına yönelik Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birlikleri İnsan Kaynakları Yönetmeliği’ne uygun olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-)Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davanın REDDİNE,

3-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-)Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 245.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-)Davalı tarafından yatırılan temyiz harcının istek halinde kendisine iadesine,Kesin olarak, 15.11.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.