Esas No: 2023/572
Karar No: 2023/4186
Karar Tarihi: 22.03.2023

**4. Hukuk Dairesi         2023/572 E.  ,  2023/4186 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/120 D.İş-2021/122

SAYISI : 2021/İHK-3882

HÜKÜM/KARAR : Davalının itirazının kısmen kabulüne

SAYISI : K-2020/103437

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda; Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davalının itirazının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... kararı davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 03.06.2019 tarihinde meydana gelen trafik kazasında müvekkilin ağır yaralanarak sakat kaldığını, kazanın meydana gelmesinde davalı şirket tarafından zorunlu mali sorumluluk sigortası poliçesi ile sigortalanan araç sürücüsünün asli ve tam kusurlu olduğunu, tazminat ödemesi için davalı şirkete başvuru yapıldığını ancak ödeme yapılmadığını belirterek 5.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 472,00 TL rapor ücreti olmak üzere toplam 5.472,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte taraflarına ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Bilirkişi raporunun tebliği sonrasında talebini bedel artırım dilekçesiyle 102.883,00 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini istemiştir.

III. ... KARARI

... yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvuru sahibinin talebinin kabulü ile 103.355,06 TL’nin 17.08.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sigorta şirketinden alınarak başvuru sahibine verilmesine karar vermiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık hakem heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz etmiştir.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; sigortalı araç sürücüsünün kusur oranı açısından itirazların dikkate alınmadığını, dosyadaki tek evrakın karakol tutanağı olduğunu, bu evraktan müvekkilin sorumluluğunu gerektirecek rizikonun geçekleştiğinin tespit edilemediğini, kazanın ne şekilde gerçekleştiğinin belli olmadığını, maluliyet raporuna ilişkin itirazların dikkate alınmadığını, raporun ikametgaha en yakın yetkili sağlık kuruluşunca Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik çerçevesinde hazırlanması gerektiğini, şahsın muayenesinin yapılmadan hazırlandığını, kaza tarihinden sonra bir yıl geçmeden hazırlandığını, sağlık kurulunun hatalı oluşturulduğunu, geçerli sağlık kurulu raporu ile müvekkilinden talepte bulunulmadığını, sunulan belgenin sağlık kurulu raporu olarak nitelemenin mümkün olmadığını, başvurunun dava şartı eksikliğinden reddi gerektiğini, müvekkiline ve Komisyon’a başvurulurken sunulan raporun yönetmeliğe aykırı olduğunu, raporda belirtilen %11 özür oranının gerçeği yansıtmadığını, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğini, tazminat hesabına esas alınamayacağını, PMF Tablosu kullanılarak yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, TRH 2010 Yaşam Tablosunun kullanılması gerektiği, illiyet bağını kesen ve müterafik kusur sayılan hallerin söz konusu olduğunu, kask kullanılmamış olması nedeni ile mağdurun ek kusurunun söz konusu olduğunu, sürücüsünün ehliyeti olmayan araçta yolcu olarak bulunulmasının tazminattan indirim yapılmasını gerektirdiğini, rapor ücreti talebinin reddi gerektiğini, yetkili sağlık kurumlarınca hazırlanan raporlardan ücret alınmadığını, avans faizi talebinde bulunulmasının mesnetsiz olduğunu, tam vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek karara itiraz etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalının itirazlarının kısmen kabulüne, sürekli işgöremezlik talebinin 91.532,84 TL’si ile rapor için sarf edilen 472,00 TL toplamı 92.004,84 TL tazminatın sigortacıdan tahsil edilerek başvuru sahibine ödenmesine karar verilmiştir

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1- Davacı vekili temyiz dilekçesinde; müvekkilinin maluliyet oranının dosyada mübrez Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ve Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre düzenlenmiş rapora göre belirlenmesi gerektiğini, hesaplama yöntemi açısından da hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, muhtemel yaşam süresi güncel tablolara göre 100 yaş olarak belirlendiğinden, 100 yaşına kadar yaşayacağı ihtimali ile %0 teknik faiz esas alınarak ve hesaplama yöntemi olarak progresif rant kullanılarak hesaplanan tazminatın esas alınması gerektiğini belirterek kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

2-Davalı vekili temyiz dilekçesinde; yanlış kusur oranı üzerinden kurulan hükmün hukuka aykırı olduğunu, maluliyet raporunun hatalı olduğunu, usulüne uygun alınmış bir sağlık kurulu raporunun yanı sıra başvuru esnasında zorunlu evrakın teslim edilmemiş olması ve buna rağmen tahkime başvurulmuş olmasının huzurdaki başvurunun dava şartı eksikliği sebebi ile reddini gerektirdiğini, tam vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, illiyet bağını kesen ve müterafik kusur sayılan hallerin söz konusu olduğunu, kask kullanılmamış olması sebebiyle mağdurun ek kusuru söz konusu olduğunu, başvuranın ehliyetsiz olarak aracı bilerek ve isteyerek sevk ve idare ettiğini belirterek kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (...) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı sürücünün uğradığı zarar nedeniyle sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun (KTK) 85, 89,90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekili ve davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu (ATK) İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların; 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine, 01.09.2013 tarihinden sonra Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine, 01.06.2015 tarihinden sonra da Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

İtiraz Hakem Heyetince hükme esas alınan Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü Adli Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Tıp Bilimleri Anabilim Dalı Başkanlığının 24.01.2020 tarihli raporuna göre başvuranın özür oranının % 11 oranında olduğu bildirilmiştir. Anılan bu raporun Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine ve ayrıca Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'e ekli cetvellere göre düzenlendiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, 03.06.2019 olan kaza tarihi itibari ile Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükte olup kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe göre rapor düzenlenmiştir ancak alınan bu raporla " tibia plato kırığına bağlı hareket kısıtlılığı" nedeniyle maluliyet belirlenmesine rağmen alt ekstremite bozukluklarında kaza tarihi ile rapor tarihi arasında geçmesi gerektiği öngörülen 1 yıllık süre dolmadığından hüküm kurmaya elverişli değildir.

Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davacının yeniden muayenesi de yapılarak kaza nedeniyle maluliyeti oluşup oluşmadığı ve varsa maluliyet oranının, (maluliyet oranı bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak) karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde usulüne uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde davacının maluliyet derecesi ve oranının belirlenmesi amacıyla, ATK ya da üniversitelerin adli tıp anabilim dalı başkanlıklarından önceki raporun da irdelendiği yeni bir rapor alınıp oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

3. Trafik kazasında bedensel zarara uğrayan ve buna dayalı olarak işgücü kaybı tazminatı isteminde bulunan hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa'dan alınan 1931 tarihli "PMF" cetvellerine göre saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi'nin çalışmalarıyla "TRH 2010" adı verilen "Ulusal Mortalite Tablosu" hazırlanmıştır. Gerçek zarar hesabı, özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda; Yargıtay Daireleri arasında tazminat hesabında birliğin sağlanması açısından ve yine bu tablonun ülkemize özgü ve güncel verileri içerdiği göz önüne alındığında, Dairemizce de tazminat hesaplamalarında TRH 2010 Yaşam Tablosuna göre bakiye ... sürelerinin belirlenmesinin, güncel verilere ve ülkemiz gerçeklerine daha uygun olacağına karar verilmiştir. Bu itibarla; tazminat hesaplamasında, TRH 2010 Yaşam Tablosunun kullanılmasında bir isabetsizlik görülmemiş olmakla birlikte, davacı vekilinin Uyuşmalık Hakem Heyeti kararı sonrasında PMF 1931 Yaşam Tablosunun kullanılması nedeniyle itirazda bulunmadığı ve bu şekildeki kabulü nedeniyle, tazminat hesabında PMF 1931 Yaşam Tablosunun (TRH 2010 Yaşam Tablosundan daha kısa ... süresi belirlediği halde davacı kabulü gereği) kullanılması gerekli görülmüştür.

Davacının hak kazanabileceği işgücü kaybı tazminatının hesaplanması için alınan ve ... tarafından karara esas kabul edilen aktüer raporunda; TRH 2010 Yaşam Tablosuna göre ve %1,8 teknik faiz uygulanarak, işleyecek devre bakımından ise "devre başı ödemeli belirli süreli rant" formülü kullanılarak tazminat hesabı yapılmış, hakem heyetince de bu hesaplama benimsenerek karar verilmiştir. Yeni ZMSSGŞ ve ekindeki cetvellere göre hesaplama kabul edilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarih- 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile; KTK'nın 90 ıncı maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu nedenle; işgücü kaybı tazminatı hesabında, yeni ... Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü uygulaması anılan cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir. Tazminat hesaplamasının, %1,8 teknik faiz uygulanmadan ve Yargıtay uygulamaları ile kabul edilen progresif rant yöntemi kullanılarak yapılması gereklidir ki, esas alınan rapor bu yönüyle de yeterli bir rapor değildir.

Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davacı için, PMF 1931 Yaşam Tablosuna göre muhtemel bakiye ... süresinin belirlenmesi, % 1,8 teknik faiz uygulanmadan ve işleyecek devre bakımından da "progresif rant" formülü kullanılarak tazminatın hesaplanmasının gerektiği dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapılması için ek rapor alınması gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı biçimde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

4. Davacı tarafça adli rapor ücreti olarak 472,00 TL’nin de davalıdan tahsili talep edilmiş, Hakem Heyetince 91.532,844 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 472,00 TL rapor ücreti toplamı 92.004,00 TL'nin yasal faizi ile tahsiline karar verilmiştir. Oysa rapor ücretinin yargılama gideri olarak kararda gösterilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile asıl alacağa eklenmesi ve yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

5. ... ... tarafından, davacı lehine 12.090,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci maddesi ve 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6 ncı maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin 13 üncü fıkrasına "tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir" hükmü eklenmiştir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesinde ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin beşte birine hükmedilir" düzenlemesi yapılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin (13) numaralı fıkrasının uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 üncü maddesi ve AAÜT'nin 17 nci maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

1- Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davacı vekili ve davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2- Değerlendirme bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan sebeple taraflar yararına, (3) numaralı bendinde açıklanan sebeple davacı yararına, (4) ve (5) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı yararına ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harçlarının istekleri hâlinde davacı ile davalıya iadesine,

Dosyanın, mahkemeye gönderilmesine,

22.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.