Esas No: 2013/1483
Karar No: 2013/30009
Karar Tarihi: 23.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/1483 E.  ,  2013/30009 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve asgari geçim indirimi ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, vergi iadesi, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile

sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacı işçi davalı işveren işyerinde fazla çalışma yaptığını ileri sürerek fazla çalışma alacağının da hüküm altına alınmasını istemiş, davalı işveren ise davacının fazla çalışma yapmadığını savunmuştur. Mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda; davacının yaz aylarında haftanın 6 günü 12 saat ve kış aylarında haftanın 6 günü 11 saat çalıştığı, kanuni ara dinlenmelerinin mahsubu ile yaz aylarında haftada 18, kış aylarında ise 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmişse de; fazla çalışmanın ispatı yönünden tek delil olan tanık anlatımlarının çelişkili olduğu anlaşılmaktadır. Zira davacı tanığı ... Akbağ günlük çalışmalarının 12 saat olarak gösterildiğini, ancak normalde bunun çok üstünde çalışıldığını, davacının çalışmasının da 13,14 veya 16 saati bulabildiğini; davacı tanığı ... sabah 08:30'da işe başlayıp akşam 17:00/18:00 'e kadar çalıştıklarını; davacı ve davalının müşterek tanığı ... yazın sabah 08:00 akşam 20:00 arası, kışın 08:00-19:00 arası çalıştıklarını belirtirken; davalı tanığı ... çalışma saatlerine ilişkin beyanda bulunmamış, davalı tanığı ... ise haftanın 5 günü 08:30/09:00 gibi işe başlandığını ve akşam 18:00 'e kadar çalışıldığını, cumartesi günleri ise 15:00/16:00'ya kadar çalışıldığını beyan etmiştir. Davalı işveren işyerinde davacının haftada kaç saat fazla çalışma yaptığının tespiti için tanıklar yeniden dinlenerek beyanları arasındaki çelişki giderilmeli ve gerekirse, işyerinin büyüklüğü, çalışan sayısı ve işin niteliğine göre davacının fazla çalışma yapmayı gerektirir bir işte çalışıp çalışmadığının tespiti için aralarında bir ... muhasebeci mali müşavir bilirkişinin de bulunduğu bilirkişiler eşliğinde işyerinde keşif yapılmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.12.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacının çalıştığı süre, ücreti yaptığı iş, ortak tanığın beyanları gözönünde bulundurulduğundan hesaplanan fazla mesai ücreti fazla değil, normal kabul edilmeli ve karar Onanmalıydı. Bu nedenle Dairemizce çoğunluğun görüşü doğrultusunda bozma kararına katılmıyorum. 23/12/2013