Esas No: 2014/131
Karar No: 2017/521
Karar Tarihi: 05.12.2017

**Ceza Genel Kurulu         2014/131 E.  ,  2017/521 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 28.05.2009

Sayısı : 343-132

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.05.2009 gün ve 343-132 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 06.11.2012 gün ve 1734-23195 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.01.2013 gün ve 261336 sayı ile;

“...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.06.2011 gün ve 14-121 sayılı kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere güveni kötüye kullanma suçu, 5237 sayılı TCK’nun 155. maddesinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme uyarınca 'Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur'.

Görüldüğü üzere, güveni kötüye kullanma suçunun ön şartı, suça konu olan malın; faile, geri verilmek veya belirli bir şekilde kullanılmak üzere tevdi veya teslim edilmiş olmasıdır. Bu suçun konusunu ancak taşınabilir nitelikteki mallar oluşturmaktadır, suçun oluşabilmesi için suça konu malın zilyetliğinin, mağdurun açık rızasıyla ve tevdi veya teslim yoluyla intikal etmesi ve tevdi yahut teslimin, muhafaza ya da belirli bir şekilde kullanma amacıyla yapılmış olması gerekir. Mağdurun bu yönde açık bir rızasının bulunmaması hâlinde hırsızlık, hileli hareketlerle teslimin sağlanması durumunda ise dolandırıcılık suçu söz konusu olabilecektir. Tevdiin bizzat mağdur tarafından yapılmış olmasına gerek yoktur. Mağdurun rızasıyla, ancak onun yetkilendirdiği başka birisi tarafından gerçekleştirilmesi de olanaklıdır.

Mağdur ile fail arasında söz konusu malın mülkiyetinin devrine ilişkin bir sözleşmenin bulunması durumunda güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilmesi olanaksızdır. Bu suçun meslek, sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, suçun nitelikli hâli gündeme gelecektir.

Somut olaya gelince; İzmir 11. Noterliğinin 12.05.2005 tarih ve 11861 yevmiye numaralı ahzu kabz yetkisi içermeyen genel vekaletnamesi uyarınca, katılan İzmir Büyük Şehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün sözleşmeli vekili olan İzmir Barosu avukatlarından sanık ...'ın, müvekkili İzsu Genel Müdürlüğünce, Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. İzmir Müessese Müdürlüğüne açılan İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/290 esas sayılı menfi tespit davasında katılanı kurum avukatı ile birlikte temsil ettiği, mahkemece 24.11.2005 gün ve 290-479 sayı ile; davacının 1.776.945,77 Lira ve eklerinden davalıya borçlu olmadığının tespitine, eksik kalan 71.966.271,58 Lira karar ve ilam harcının davalıdan alınmasına, davacı tarafından yapılan 24.008 Lira tutarındaki giderler ile, davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden takdir edilen 39.976.945,77 Lira vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın davalı Gediz A.Ş. vekilince temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesince 25.09.2006 gün ve 905-8735 sayı ile onandığı, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin aynı Dairenin 21.05.2007 tarihli kararı ile reddedildiği, mahkemenin bu kararının yerine getirilmesi için katılan İzsu Genel Müdürlüğü avukatı olan sanığın 31.01.2007 tarihinde İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2007/4204 esas sayılı dosyası ile icra takibine başladığı, borçlu Gediz A.Ş. tarafından anılan borç nedeniyle 19.02.2007 tarihinde icra müdürlüğü hesabına 165.261,82 Lira ödeme yapıldığı, alacaklı vekili sanık tarafından 26.02.2007 günü 22. İcra Müdürlüğünün 2007/4204 esas sayılı dosyasından 26.02.2007 tarih ve 242 sayılı reddiyat makbuzu ile 156.824,22 Lira paranın çekildiği, 22. İcra Müdürünün sanığın vekaletnamesinde ahzu kabz yetkisi olmadığını farkedip araması üzerine bu paradan mahkeme vekalet ücretinin yarısı ile faizini ve icra vekalet ücretinin tamamı olan 33.374,22 Lirayı düşerek, kalan 123.450 Lirayı aynı gün 26.02.2007 tarihinde müvekkili İzsu Genel Müdürlüğünün Türkiye İş Bankası Yeşilyurt Şubesindeki 34740 numaralı hesabına saat 17.53'te yatırdığı, 03.04.2007 tarih ve 3493 numaralı dilekçesi ile İzsu Genel Müdürlüğüne istifa dilekçesi verdiği ve talebinin Genel Müdürlükçe 04.04.2007 tarihinde uygun görüldüğü anlaşılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 34. maddesine göre avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler. Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164. maddesinde; 'Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder. ... Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması hâlinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez' hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanunun avukatın hapis hakkını düzenleyen 166. maddesinde; 'Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir. Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hâkim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran.....nı haizdir......, vekaletnamenin düzenlenme tarihine, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır. İş sahibinin iflası hâlinde avukatın vekalet ücreti alacağı da rüçhanlıdır. Ancak, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 206. maddesinin birinci fıkrası hükmü saklıdır. Bir ilamın cebri icra yoluyla infazına girişildiğinde, icra dairesi, takip talebinde bulunan tarafın ilamda adı yazılı olan avukatına, icra emri ile aynı zamanda düzenleyeceği bir bildiriyi, gideri takip talebinde bulunandan alınmak suretiyle, derhal tebliğ eder. Bu bildiri tebliğ edilmedikçe icranın sonraki safhalarına geçilemez. Avukata yapılacak tebliğin giderleri hakkında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 59. maddesi hükmü uygulanır. Avukatın ölümü hâlinde, mirasçılarına intikal eden avukatlık ücreti alacakları da, avukat alacakları gibi rüçhanlıdır. Şu kadar ki, üçüncü fıkrada yazılı bildirim zorunluğu bu kimseler hakkında uygulanmaz' ifadeleri yer almaktadır.

Sanık avukatın vekaletnamesinde ahzu kabz yetkisi olmadığı hâlde, icra dosyasına yatırılan parayı çekemeyeceği hususunu bir hukuk adamı olarak bilmemesi ya da yanlış nitelendirmesi mümkün değildir. Sanık ahzu kabz yetkisi olmadığı hâlde, eylemli olarak vekalet ücreti ve faiz alacağını tahsil maksadı ile katılan idare lehine yatırılan parayı tahsil etmiştir. Bu bilinç ve irade ile eylemi gerçekleştirilerek vekalet ücreti ve faiz alacağını alarak atılı suçu işlemiştir.

II- Sanığın vekalet ücretinin ve faiz alacağının hapis hakkı kapsamında değerlendirilmesi Yargıtayın yerleşik içtihatları ile bağdaşmamaktadır.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 19.06.2001 tarih ve 1013-4804 sayılı; 'Kabz için özel yetkinin yasal dayanağı HUMK'un 63. maddesi olup, bu maddede açıkça belirtildiği gibi müddeabihi kabz için özel yetki gereklidir, bunun dışında kalan yargılama giderlerini ve bu arada vekalet ücreti, müddeabbihin dışında kalmış olması nedeni ile vekil özel yetkiye gerek olmaksızın alabileceğine' şeklindeki içtihadının olay yerinde uygulanması mümkün değildir. Zira sanık ahzu kabz yetkisi olmadığı hâlde vekalet ücretini ve faiz alacaklarını tahsil edilen paradan mahsup etmiştir.

Yargıtay uygulamalarına bakıldığında konunun TCK'nun 155/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde ağırlıklı bir görüş bulunmaktadır. Bu cümleden olmak üzere;

Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 22.11.2012 gün ve 17224-44078 sayılı kararında;

'Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Somut olayda; avukat olan sanığın mağdurlar......ve .....'dan 26.09.2001; Süheyla Kadınkız ve Nilgün Güngör'den 01.10.2001; .....'dan 09.10.2001 tarihlerinde '...İstimlake tabi olan Ankara ili Mamak ilçesi hudutları dahilindeki bilimum taşınmaz malların istimlak eden makam lehine istimlak takrirlerini vermeye ve bedellerini ait olduğu makam veznelerinden veya havale edilmesi hâlinde ilgili banka şubeleri veznelerinden talep, tahsil ve ahzu kabza...' yetkisini içeren vekaletname aldığı, bu vekaletnameye istinaden Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesinde müvekkilleri lehine Ankara Büyükşehir Belediyesine karşı kamulaştırma bedelinin artırımı davası açtığı, anılan mahkemenin 07.10.2003 gün ve 843-960 sayılı ilamı ile mağdurların davasının kısmen kabulüne karar vererek lehlerine 12.11.2001 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte 75.584 Lira bedel artırımına hükmettiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 04.10.2004 gün ve 576-2280 sayılı ilamı ile onandığı, sanık avukatın davalı Ankara Büyükşehir Belediyesine 27.08.2004 tarihinde yazılı müracaatta bulunarak davaya konu paranın kendisine ödenmesini talep ettiği, bu talep üzerine Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından sanığın Vakıfbank Adliye Sarayı Şubesi nezdinde bulunan hesabına 14.09.2004 tarihinde 100.054 Lira; 04.10.2004 tarihinde 140.500 Lira olmak üzere toplam 204.554 Liranın aktarıldığı, bedel artırımı davasının kazanılmasından sonra bir kısım mağdurların tam olarak belirlenmeyen bir tarihte sanık avukata kendilerine ödenmesi gereken parayı sordukları, sanığın bu parayı henüz almadığını söylediği, bunun üzerine katılan .....'ın 24.06.2005 tarihli dilekçesi ile Ankara Büyükşehir Belediyesinden hissesine düşen bedelin tarafına ödenmesini talep ettiği, Ankara Büyükşehir Belediyesinin 29.06.2005 tarihli cevap yazısı ile davaya konu paranın ödenmesi için 01.08.2004 tarihinde ödeme yazılarının belediye Emlak İstimlak Dairesi Başkanlığına gönderdiklerini belirttiği, böylelikle mağdurların paranın çekildiğinden haberdar oldukları, bu kapsamda......'ın 01.07.2005, Asım'ın 05.07.2005; Süheyla ve Nilgün'ün 06.07.2005, .....'ın 28.08.2005 tarihlerinde Cumhuriyet savcılığına şikâyette bulundukları, Türk Hukuk Sisteminde avukatın bedel artırımına ilişkin miktarı mağdurlara en geç ne zaman teslim etmesi gerektiğine dair kanuni bir düzenleme bulunmayıp, Avukatlık Kanununun 166. maddesinde yer alan düzenleme sadece avukatın hapis hakkı ve avukatlık ücretinin rüçhanlı bulunmasına ilişkindir. Öte yandan Türkiye Barolar Birliğinin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulunda kabul edilen ve 26 Ocak 1971 tarihli TBB Bülteninde yayımlanarak yürürlüğe giren meslek kurallarının 43. maddesi 'Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir' şeklindedir. Keza, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 28.01.2001 tarih ve 2010/554 esas sayılı kararı da '...avukatın müvekkili adına tahsil ettiği paradan müvekkiline bilgi vermemesi, parayı haklı ve geçerli bir neden olmaksızın uzun süre uhdesinde tutmasını...' kınama cezasının verilmesini yeterli saymıştır...',

Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 06.03.2011 gün ve 23150-30792 sayılı kararında;

'Sanığın, Diyarbakır Barosu avukatlarından S.U.'nun davacı müşteki vekili sıfatıyla katıldığı Diyarbakır İş Mahkemesinin 2006/5 esas sayılı tazminat ve alacak talepli davasının yapılan yargılaması sonunda hükmedilen 835,42 Liranın faizi ile birlikte toplam 4.368,09 Lira olarak banka havalesi yolu ile tahsil etmesine rağmen 15.11.2006 tarihinden beri uhdesinde tuttuğu gerekçesiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan dolayı sanığın 5237 sayılı TCK'nun 155/2. maddesi gereğince cezalandırılması için açılan kamu davasında, sanığın da hazır bulunduğu 09.04.2009 tarihli duruşmada Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında 'sanık Avukat Songül Ulaş hakkında katılanın vermiş olduğu vekaletname uyarınca Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan Diyarbakır İş Mahkemesinin 2000/465 esas sayılı dosyasında katılanı temsil ettiği, yargılama sonucunda katılan lehine takdir edilen toplam 4.568.09 Liranın sanık avukatın vekaletnamesinde bulunan ahzu kabz yetkisine istinaden kendisi tarafından alınmasına rağmen kendisini temsil ettiği katılana bu parayı ödemediği, bu şekilde üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmakla eylemine uyan güveni kötüye kullanmak suçundan 5237 sayılı TCK'nun 155/2 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi mütalaa olunur' demiştir.

Mahkemenin gerekçeli kararındaki delillerin değerlendirilmesi bölümünde ise;

'Davacı (katılan) yararına mahkemece hükmedilen tazminatın faiziyle birlikte toplam 4.568,09 Lira olduğu, maliyeye başvuran sanığın temsilcisi Av.....’nün, paranın bildirdiği hesaba gönderilmesini talep ettiği, bunun üzerine paranın, talep edildiği gibi avukatlık ücreti olarak hazine adına ödenmesine karar verilen paranın mahsup edilmesinden sonra 4.568,09 Lira olarak Av..... tarafından bildirilen hesaba yatırıldığı, paranın 15.11.2006 tarihinde çekildiği, para bu tarihte çekilmesine rağmen sanık tarafından katılana ödenmediği, katılanın sanığın iş yerine giderek sanığa paranın kendisine neden ödenmediğini sorduğu, sanığın ise sanki ödemeyi yapacak mercilerle görüşüyor gibi telefon görüşmeleri yaptığı, ödemenin yapılacağı konusunda katılanı ikna ettiği, halbuki katılanın kendisi ile yaptığı görüşmeler zamanında katılan yararına hükmedilen tazminatın sanık tarafından çekilmiş olduğu, katılanın sanık tarafından kendisine verilen bilgilere ilk başta inanmasına rağmen şüpheye düştüğü, bunun üzerine maliyeye giderek orada bulunan bir görevli ile görüştüğü, ona parasında bir problem olup olmadığını sorduğu, görevlinin de yaptığı inceleme sonucunda katılanın parasının 15 gün önce bankaya yatırıldığını söylediği, bunun üzerine katılanın paranın yatırıldığına dair ilgili belgenin bir fotokopisini maliyeden aldığı, daha sonra sanığın bürosuna gittiği, belgeyi aldığından söz etmeden parasının ne olduğunu sorduğu, sanığın yine bir yere telefon açtığı, 'müdür bey bizim bir müvekkilimizin parası vardı, çocuğu öldürüldü, çok mağdur durumdadır' dedikten sonra teşekkür edip telefonu kapattığı, katılanın bunun üzerine cebinde bulunan makbuzu çıkartarak paranın aslında hesaba yatırıldığını söylediği, bunun üzerine sanığın katılandan özür dilemeye başladığı, bir yakınının hasta olduğunu, parayı orada kullandığını söylediği, katılanın kandırıldığını anlamasından sonra sanıktan para talep etmeden sanığın bürosundan ayrıldığı ve giderken sanığa 'konuyu yargı çözsün' dediği, katılanın daha sonra avukat Ramazan Ayus ile görüşerek ondan hukuki yardım talep ettiği, tanık Ramazan’ın sanık ile görüşmelerinden sonra sanığın tanık Ramazan’ın da bulunduğu bir ortamda şikâyetten vazgeçmesi karşılığında katılana 10.000 Lira vermeyi kabul ettiği, katılanın da bunu kabul ettiği,1.000 Lira da benden olsun dediği ve sonuç olarak 9.000 Lira üzerinden anlaştıkları, o gün sanığın katılana 1.500 Lira ödediği, kalan 7500 Lirayı ise 15.11.2007 tarihinde ödeyeceğini söylediği, ancak bir daha ödeme yapmadığı, bu şekilde sanığın ahzu kabz yetkisine istinaden teslim aldığı 4.568,09 Liranın 1.500 Lirasını katılana ödediği, katılana ödemeye taahhüt ettiği kalan kısmı ise ödemediği, bu şekilde üzerine atılı güveni kötüye kullanmak suçunu da işlediği sonucuna ulaşılmıştır. Her ne kadar sanık savunmalarında katılanın parasını ödediğini, ancak kendisine belge vermeyi unuttuğunu söylemiş ise de; ödemeyi tamamen yapmış ise buna ilişkin belgeyi sunmasının gerektiği, bu kadar büyük miktardaki paranın geri ödemesi yapılırken belge düzenlenmesinin unutulmasının inandırıcılıktan uzak olduğundan sanığın savunmalarına değer verilmesi mümkün görülmemiştir ... hükmün onanmasına',

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 10.03.2009 gün ve 16413-2278 sayılı kararında ise;

'Sanığın; müvekkili olan katılan yararına icra dosyasından muhtelif tarihlerde tahsil ettiği paralarda hapis hakkını kullandığını ileri sürmesi karşısında; taraflar arasında görülmekte olduğu bildirilen Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/446 esas sayılı dava dosyasının getirtilip incelenmesi, ayrıntılı özetinin tutanağa geçirilmesi, bu davayı ilgilendiren bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin alınması, sanığın katılan adına takip ettiği dava ve takiplerden dolayı ne kadar alacağı olduğunun tartışmaya yer bırakmayacak surette tespiti ile gerektiğinde avukatlık ücret sözleşmesinde kararlaştırılan ücret oranında bir değişiklik yapılıp yapılmadığı hususu da araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi ... isabetsizliğinden bozulmasına',

Şeklinde sonuçlara ulaşılmıştır.

Avukat olan sanığın İzmir 11. Noterliğinin 12.05.2005 tarihli ve 11861 yevmiye numaralı vekaletnamesinde ahzu kabz yetkisi bulunmadığı hâlde İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2007/4204 esas sayılı dosyasından 26.02.2007 tarih ve 242 sayılı reddiyat makbuzu ile kendisine 156.824,82 Lira ödeme yapıldığı, sanığın ahzu kabz yetkisinin olmadığını fark edince aynı gün mahkeme vekalet ücretinin yarısını, faizini ve icra vekalet ücretinin tamamını düştükten sonra, geri kalan kısmı katılan kurum hesabına yatırması biçiminde gerçekleşen olayda; sanığın eyleminin TCK'nun 155/2. maddesinde tanımlanan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığı araştırılıp tartışılmadan eksik inceleme ile beraat kararı verilmesi yasal düzenleme ve uygulama ile bağdaşmamaktadır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince, 06.02.2014 gün ve 4343-3714 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

İzmir Barosuna kayıtlı avukat olan sanık ...'ın, İzmir 11. Noterliğinin 12.05.2005 gün ve 11861 yevmiye numaralı, ahzu kabz yetkisi içermeyen genel vekaletnamesi uyarınca, katılan İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi (İZSU) Genel Müdürlüğünün sözleşmeli vekili olarak anılan kurum tarafından Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. İzmir Müessese Müdürlüğü aleyhine açılan ve İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen menfi tespit davasında, müvekkilini kurum avukatı ile birlikte davacı vekili sıfatıyla temsil ettiği, mahkemece 24.11.2005 gün ve 290-479 sayı ile; davacının 1.776.945.77 Lira ve eklerinden davalıya borçlu olmadığının tespitine, peşin alınan harcın alıkonularak eksik kalan 71.966.271,58 Lira karar ve ilam harcının davalıdan alınmasına, davacı tarafından yapılan 24.008 Lira giderin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden 39.976.945,77 Lira vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği,

Kararın davalı Gediz A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucu 25.09.2006 gün ve 905-8735 sayı ile onandığı, bu karara karşı davalı vekilinin karar düzeltme isteminin de Özel Dairece reddedildiği,

Sanığın, 31.01.2007 tarihinde, İZSU Genel Müdürlüğü adına İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2007/4204 esas sayılı dosyası üzerinden borçlu Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. İzmir Müessese Müdürlüğü hakkında, İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin anılan ilamında hükmedilen ilam harcı, dava gideri, vekalet ücreti ve faizler olmak üzere toplam 150.674,21 Liralık icra takibi başlattığı, borçlu şirkete icra emri gönderilmesi üzerine, borçlu şirket tarafından icra müdürlüğü hesabına 19.02.2007 tarihinde 165.261,82 Lira; 26.02.2007 tarihinde ise 1.783,45 Lira ödeme yapıldığı, 26.02.2007 tarihinde icra dosyasındaki harçlar düşüldükten sonra geriye kalan 156.824,22 Liranın reddiyat makbuzu ile sanığa ödendiği, ödemeyi yapan icra müdürü tanık Şerif Kayıkçı'nın, sanığın vekaletnamesinde ahzu kabz yetkisi olmadığını aynı gün fark ederek sanığı araması üzerine, sanığın 33.374,22 Liralık kısmı düşerek 123.450 Lirayı saat 17.53’de katılanın banka hesabına yatırdığı,

İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2007/4204 esas sayılı dosyasında; icra müdürü tarafından toplam 33.562,36 Liranın mahkeme vekalet ücretinin yarısı, icra vekalet ücreti, Yargıtay vekalet ücreti ve giderler olarak hesaplanıp imzalandığı,

İş Bankası Yeşilyurt Şubesine yapılan havaleye ilişkin 26.02.2007 tarihli havale makbuzuna göre; sanığın 123.450 Lirayı katılanın banka hesabına yatırdığı, dekontun alt kısmında ilam gereği asıl alacak, işlemiş faiz, yargılama gideri ve mahkemece belirlenen 1/2 oranındaki vekalet ücreti düşüldükten sonra geri kalanının gönderildiğine ilişkin açıklamalara yer verildiği,

Sanık ile katılan kurum arasında 13.05.2005 tarihinde düzenlenen avukatlık sözleşmesinin 14. maddesinin;

“Avukatın takip ettiği işlerden dolayı karşı taraf/borçlular tarafından icra veznelerine yatırılan paralar, avukat tarafından derhal İZSU'ya bildirilir. Bu paralar İZSU tarafından çekilir. Avukatın icra dosyasına yatan paraları çekmeye veya İZSU adına haricen tahsilat yapmaya yetkisi yoktur”,

17. maddesinin ise;

“...

b) İlamlı veya ilamsız icra takiplerinde (icra dosyasından veya İZSU'ca haricen) yapılan tahsilatlardan İZSU'nun yaptığı masraflar düşüldükten sonra % 2 oranında pirim,

c) Asıl alacak, faiz ve masraf gibi, İZSU alacaklarının tamamı tahsil edildikten sonra, İZSU lehine mahkeme ve icra dairesince hükmedilip tahsil edilen Avukatlık ücretinin % 80' i,

d) İZSU'ca icra takibinin durdurulması veya takipten vazgeçilmesi; yada işin kabul, feragat, sulh yollarıyla sonuçlandırılması hâllerinde; İZSU'ca tahsil edilmiş olan alacağa, Avukatlık ücret tarifesine göre isabet eden ücreti vekaletin %80'i ödenecektir"

Şeklinde hükümler içerdiği,

Tanık Şerif hakkında, alacaklı vekili olan sanık Cemal Rami'nin ahzu kabz yetkisi olup olmadığını araştırmadan icra dosyasındaki alacağı vekile ödediği gerekçesiyle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, İzmir 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 11.06.2008 gün ve 2021-871 sayılı kararı ile TCK’nun 257/2 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı CMK'nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, itiraz üzerine kararın 01.08.2008 tarihinde kesinleştiği, tanık Şerif hakkında disiplin soruşturması neticesinde verilen uyarma cezasının ise 657 sayılı Kanunun 125/5. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verildiği,

Katılan İZSU'nun, sanık tarafından kurumun zarara uğratıldığına dair herhangi bir belge sunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan İZSU vekili; sanığın vekaletnamesinde ahzu kabz yetkisi olmadığı hâlde idare adına icra dosyasına yatırılan parayı çektiğini, vekalet ücretinin bir kısmını düştükten sonra geriye kalan parayı kurum hesabına yatırdığını, ancak bu durumu kuruma bildirmediğini, 02.07.2007 tarihinde Gediz Elektrik A.Ş.'den borcun ödenmesini talep etmeleri üzerine durumu öğrendiklerini,

Tanık Şerif Kayıkçı; İzmir 22. İcra Dairesi müdürü olduğunu, icra müdürlüğüne gelen sanığın 2007/4204 esas sayılı dosyaya yatırılan parayı talep ettiğini, iş yoğunluğundan dolayı vekaletname içeriğini incelemeden parayı reddiyat makbuzu ile ödediğini, aynı gün saat 17.00 sıralarında ahzu kabz yetkisinin olmadığını fark edince sanığı telefonla aradığını, sanığın da dosyadan çektiği paradan yargılama masrafı, vekalet ücreti, icra ve ilam vekalet ücretini düştükten sonra kalan kısmı alacaklı kuruma havale ettiğine dair makbuzu getirdiğini, ahzu kabz yetkisi olmasa da vekilin yargılama masrafları ve vekalet ücretini alma hakkı bulunduğundan icra dosyasını kapattığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; İZSU'nun sözleşmeli vekili olduğunu, sözleşme ile vekalet ücretinin yarısının kendisine ödenmesini kararlaştırdıklarından, Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. aleyhine başlatılan icra takibi sonucu borçlunun yatırdığı paradan vekalet ücretinin yarısı ile faizi ve icra vekalet ücretinin tamamını düştükten sonra kalan kısmı müvekkilinin hesabına aynı gün gönderdiğini, vekalet ücretini eksik aldığını, ayrıca İZSU'dan 18.000 Lira civarında alacağının bulunduğunu, parayı çekmeden önce İZSU yetkililerinin tahsilat konusunda görevli personel göndereceklerini söylemelerine rağmen göndermediklerini, hatta icra müdürünün ahzu kabz yetkisi varmış gibi tahsilat makbuzunu hazırladığını görünce ikaz ettiğini, paranın İZSU tarafından gönderilen personele verilmesini talep ettiğini, İZSU'dan gelen personelle birlikte parayı bankaya yatırdıklarını savunmuştur.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 34. maddesi “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler" şeklinde düzenlenmiş olup maddede, avukatların mesleklerini yerine getirirken uymaları gereken etik ilkeler gösterilmiş, ayrıca avukatların, Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43. maddesi ise, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenleme ile avukatların müvekilleri adına aldıkları para ve her türlü değerlerleri zaman kaybetmeksizin müvekillerine bildirip vermekle yükümlü oldukları açıkça ifade edilmiştir.

Bu açıklamalardan sonra, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından avukatın ahzu kabz yetkisine değinilmelidir.

Dava vekâletnamesinin kapsamı, vekilin hangi işlemleri yapmaya yetkili olduğunu gösterir. Vekil normal bir dava vekaletnamesi ile kanunda belirtilmiş olan işlemleri yapabilir.

Suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 62. maddesinde "Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır.

İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur" şeklindeki açıklamalara yer verilerek bu işlemlerin neler olduğu belirtilmiştir.

Ancak, vekilin kanundan dolayı yetkili olduğu bu işlemler dışında, müvekkili adına bazı işlemleri yapabilmesi için vekâletnamesinde bu konuda özel bir yetkinin bulunması gerekir.

Yine suç tarihinde yürürlükte olan HUMK'nun 63. maddesi “Sarahaten mezuniyet verilmemişse vekil sulh olamaz ve aharı tahkim veya ibra ve davadan hiçbir suretle feragat veya hasmın davasını ve teklif olunan yemini kabul veya mahkümünbihi kabız ve haczi fekkedemez. Yeminin kabul veya reddini beyan için salahiyet ancak yemin edecek kimse tarafından yemin teklif olunan meseleye ittıla kesbettikten sonra verilebilir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeyle yukarıda açıklanan özel bir yetkinin bulunması zorunluluğu ahzu kabz için de aranmıştır.

Bu aşamada, görevi kötüye kullanma ve güveni kötüye kullanma suçlarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddede;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "kazanç" ibareleri "menfaat", birinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nun 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız kazanç, 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11.Bası, Ankara, 2011, s.913 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s.974)

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması, haksız kazanç ve haksız menfaat” kavramların açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11.Bası, Ankara, 2011, s.911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s.974)

Kişilere haksız kazanç sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde sadece ekonomik olarak yarar sağlanması anlamına gelmekte iken, haksız menfaat her türlü maddi ya da manevi yararı ifade eder.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

“Güveni kötüye kullanma” suçu ise 5237 sayılı TCK’nun 155. maddesinde;

“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiştir.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, failin muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkar etmesiyle oluşmaktadır.

Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İzmir Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, katılan İZSU'nun sözleşmeli vekili olduğu, sözleşme uyarınca sanığın ahzu kabz yetkisi içermeyen genel vekâletname ile vekil tayin edildiği, Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. aleyhine açılan menfi tespit davasında katılanı davacı vekili sıfatıyla kurum avukatı ile birlikte temsil ettiği, yapılan yargılama sonucunda davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, ilam ve karar harcının davalıdan alınmasına, yargılama gideri ile vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, davalı vekili tarafından temyiz edilen hükmün onanmak suretiyle kesinleşmesi üzerine sanığın, 31.01.2007 tarihinde 150.674,21 Lira talepli ilamlı icra takibi başlattığı, icra emri gönderilen borçlu Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından icra müdürlüğü hesabına 19.02.2007 tarihinde 165.261,82, 26.02.2007 tarihinde ise 1.783,45 Lira ödeme yapıldığı, harçlar düşüldükten sonra geriye kalan 156.824,22 Liranın reddiyat makbuzu ile 26.02.2007 tarihinde sanığa ödendiği, icra müdürü tanık Şerif'in, sanığın vekâletnamesinde ahzu kabz yetkisi olmadığını aynı gün fark edip sanığı aradığı, tanık Şerif tarafından dava vekâlet ücretinin yarısı, icra vekâlet ücretinin tamamı, Yargıtay vekâlet ücreti ve yapılan giderlere karşılık gelen toplam 33.562,36 Liranın sanığa ödenebilecek para miktarı olarak tespit edildiği, sanığın da vekâlet ücreti ve yaptığı giderlere karşılık 33.374,22 Lirayı mahsup ettikten sonra kalan 123.450 Lirayı aynı gün saat 17.53’de katılanın banka hesabına yatırdığı olayda; uygulamada avukatların, kendilerine verilen vekâletnamelerde bulunan ahzu kabz yetkisine dayanarak tahsil ettikleri paradan vekâlet ücreti ve yaptıkları masrafları mahsup ettikten sonra kalan miktarı müvekillerine ödedikleri, uygulama bu olduğu hâlde somut olayda ahzu kabz yetkisi bulunmayan ve katılan kurum ile yaptığı sözleşmede de icra dosyasına yatan paraları çekme veya kurum adına tahsilat yapma yetkisi kısıtlanan sanığın icra müdürlüğünden 156.824,22 Lirayı tahsil ettiği, aynı gün durumu fark eden tanık Şerif tarafından uyarılması üzerine de, vekâlet ücreti ve yaptığı masrafları mahsup ettikten sonra kalan miktarı vakit geçirmeksizin, buna ilişkin açıklamaya da yer vererek, kurum hesabına yatırdığı anlaşıldığından, sanığın eylemleri nedeniyle kurumun zarara uğradığından söz edilemeyeceği ve bu durumda TCK'nun 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun objektif cezalandırma koşullarından olan kişilerin mağduriyeti, kamunun zararı ve suç tarihindeki düzenlemeye göre kişilere haksız kazanç sağlama unsurlarının gerçekleşmediği, TCK’nun 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu açısından ise, sanık ile katılan kurum arasında, sanığın, katılan kurum adına para tahsil etme yetkisi bulunduğuna ilişkin hukuken geçerli bir sözleşme olmadığı ve bu nedenle zilyetliği sanığa devredilmiş bir maldan söz edilemeyeceği dikkate alındığında, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun maddi unsurlarının oluşmadığı, sanığın eyleminin disiplin soruşturmasına konu olabileceği anlaşıldığından, yerel mahkemece sanığın beraatine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.12.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.