Esas No: 2016/18054
Karar No: 2018/1495
Karar Tarihi: 20.02.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/18054 E.  ,  2018/1495 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 155.649,94 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan...Ltd.Şti'den alınarak davacıya verilmesine, diğer davalılar hakkındaki davanın reddine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince duruşmasız, davalılardan ...Ltd.Şti.vekilince de duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/02/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ...Ltd.Şti. vekili Avukat ..., ...İdaresi Bşk.vekili Avukat..., ... Yatırım Ortaklığı A.Ş.vekili Avukat... ile davacı vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz kapsamı ve nedenlerine göre davacı vekili ve davalı ...Ltd Şti vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, sigortalının 22/01/2011 tarihinde geçirdiği iş kazasından sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı ...Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile ... yönünden davanın reddine, davalı ... Ltd Şti yönünden 145.649,94 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Somut olayda, davacının kalıp ustası olarak çalışırken, 3 metre yükseklikten düşerek iş kazası geçirdiği ve %18 oranında malul kaldığı, davacının iş kazasının gerçekleşmesinde %25 oranında müterafik kusurunun bulunduğu, hesap bilirkişiden alınann 22/04/2016 tarihli raporda seçenekli olarak hesap yapıldığı mahkemece davacı tanık anlatımlarına itibar edilerek 3,16 kat üzerinden yapılan hesaba itibar edilerek karar verildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında hesaba esas ücretin tespiti ile asgari geçim indiriminin hesaba eklenmesi noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır. Tazminatın saptanmasında zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, karşılık kusur oranları, ... Kurumu tarafından sigortalıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarı; işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak ıskontolumaa ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 ıskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, Yargıtay'ın giderek Dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, en son olarak da, aktif ve pasif dönemde, elde edilen kazançlar toplamından, ... Kurumu tarafından bildirilen ilk peşin sermaye değerinin (varsa geçici iş göremezlik ödeneğinin) rücu edilebilir bölümünün indirileceği, böylece belirlenen tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütüleceği gibi, hususların göz önünde tutulacağı hukuksal gerçeği de ortadadır.

Öte yandan hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunda, ücretin belirlenmesinde 01.01.2008 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanan asgari geçim indiriminin dikkate alınması ve davacının olay tarihindeki ücretinin net asgari ücretlere oranlanarak takip eden yıllarda aynı oranda asgari ücretin artırılması doğru ise de, asgari geçim indiriminin her yılbaşında belirlendiği ve o yıl için değişmediği göz ardı edilerek, asgari ücretin “asgari geçim indirimi uygulanmamış net tutarının belirlenen katsayı doğrultusunda artırılarak daha sonra asgari geçim indiriminin ilave edilmesi yerine, asgari geçim indirimli net asgari ücretin artırımına gidilmek suretiyle ücretin belirlenmesi hatalıdır. Bu uygulamanın asgari geçim indiriminin de artırılması sonucunu doğurduğu ortadadır. Bunun dışında hesap raporunda asgari geçim indirimli asgari ücret üzerinden artırıma gidildiği halde birde bu şekilde tespit edilen ücrete yeniden asgari geçim indirimi ilave edilmek suretiyle asgari geçim indiriminin mükerrer uygulandığı ve bu şekilde maddi tazminatın fazla çıkarıldığı açıktır.

Somut olayda, sigortalının inşaat işinde kalıpçı ustası olarak olarak çalıştığı hususunda uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Aynı zamanda mevcut hesap raporunda hükme esas alınan ücret içerisinde asgari geçim indiriminin dahil olduğu anlaşılmasına karşın, ücretin asgari ücrete katı hesap edildikten sonra ayrı bir alacak kalemi olarak asgari geçim indirminin hesaba dahil edilmesi suretiyle mükerrer asgari geçim indiriminin uygulandığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece yapılacak iş hakkaniyete uygun maddi tazminatın hesabı için, TÜİK’dan, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile ilgili Meslek Odalarından sigortalının yaptığı işe karşılık alabileceği asgari geçim indirimsiz net emsal ücretin bilinen devre için sorularak kazalı işçinin gerçek ücretinin tereddütsüz olarak belirlemek, bilinmeyen devre başından itibaren ise son bilinen ücrete göre asgari ücrete olan katı esas alarak hesap yapmak ve bu ücrete her yıl için davacı için uygun asgari geçim indirimi miktarını dahil ederek, taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı gözeterek yapılan hesabı hükme esas alarak karar vermekten ibarettir.

3- Bilindiği üzere, gerek mülga B.K'nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı T.B.K’nun 56. maddesinde Hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi zarar adı ile ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin olayın özelliklerini göz önünde tutarak manevi zarar adı ile zarar görene verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği de söz götürmez.

Bu açıklamalar ışığında davacı yararına hüküm altına alınan 10.000,00 TL manevi tazminatın az olduğu açıkça belli olmaktadır.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı ve davalı... Ltd Şti vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı ile davalılardan ... Şti. yararına takdir edilen 1.630,00TL duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalı ... Ltd. Şti'ne iadesine, 20/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi