Esas No: 2021/7263
Karar No: 2021/9629
Karar Tarihi: 05.07.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/7263 E.  ,  2021/9629 K.**

**"İçtihat Metni"**

... adına Av. ... ve davalı ... Elektronik Kart Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. adına Av. ... ... ile ... Başkanlığı adına Av. ... arasındaki dava hakkında İstanbul 19.İş Mahkemesinden verilen 23/11/2017 günlü ve 2016/49 E. - 2017/551 K. sayılı davanın kabulüne dair karara karşı davalı Kurum vekili ile davalı işveren vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin 18/09/2019 gün ve 2018/687 E. - 2019/1783 K. sayılı hükmü ile davalıların istinaf isteminin esastan reddine dair verilmiş olan kararın, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 02/03/2020 gün ve 2019/6274 E. - 2020/1336 K. sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma sonrası, İstanbul 19. İş Mahkemesinin verdiği 04/03/2021 gün ve 2020/123 E-2021/136 K. sayılı karar ile önceki kararında direnmesi ve davalı Kurum vekili ile davalı işveren vekili tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

6100 sayılı HMK’nın 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi ile değişik 73/5. fıkraya göre “İlk Derece Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, kararına direnilen dairece yapılır. Direnme kararı öncelikle incelenir. Daire, direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.”

Yine 6100 sayılı HMK’ya 6763 sayılı Kanunun 45. maddesi ile getirilen Geçici madde 4’e göre;

“(1)Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlarla ilgili Yargıtay Hukuk Daireleri tarafından verilen bozma kararları üzerine mahkemelerce verilen direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir.

(2)Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda bulunan dosyalar, kararına direnilen daireye gönderilir.

(3)Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda bulunan ve 30/1/1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2 nci maddesi uyarınca ilgili daire tarafından incelenen dosyalar, kararına direnilen daireye yeniden gönderilmez.

(4)Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.”

6763 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 02.12.2016 tarihinden sonra Yargıtaya gelen dosyalar yönünden yukarıda belirtilen Yasal düzenlemeler yönünde inceleme yapılacaktır.

Dava, itibari hizmet süresinin tespitine ilişkin olup, İstanbul 19. İş Mahkemesince ilamında belirtildiği şekilde, önceki kararında direnilmesine ve davanın kabulüne karar verildiği, yapılan incelemeye ve mahkemenin direnme hükmünde dayandığı gerekçeye göre (kapatılan) 21. Hukuk Dairesine ait anılan bozma ilamının ortadan kaldırılması gerektiği anlaşılmıştır.

SONUÇ:1-Mahkemece verilen direnme hükmünün yerinde bulunduğu anlaşıldığından İstanbul 19. İş Mahkemesinin anılan kararının bozulmasına ilişkin (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 02/03/2020 gün ve 2019/6274 E. - 2020/1336 K. sayılı ilamının kaldırılmasına,

2-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalılar vekillerinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Üye ...’in muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...’ün oyları ve oy çokluğuyla, 05/07/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Dava, itibari hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin direnme kararının kabulüyle hükmün onanması yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıda belirtilen gerekçelerle katılamamaktayım.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinde, baskı ofset formeni, prepress operatörü olarak baskı bölümünde çalıştığı, 01.02.2001-2008/9 arası hizmetlerinin Kuruma 1 kodu ile (itibari hizmet olmaksızın) bildirildiği, davalı işyerinin 1043571 sicil numarası ile elektronik akıllı kart basım-matbaa mahiyetinde 08.01.2001 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, bilirkişi heyeti ile fabrikada keşif yapıldığı, alınan raporda, davacının çalışması süresince, sürekli olarak bulunduğu yerin ortam havasında vücut için zararlı gaz maddelerin bulunduğu, bunların solunum ve cilt yoluyla vücuda geçeceği, buna göre 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek Madde 5’te yazılı fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının bulunduğu kanaatinin bildirildiği, tanıklar tarafından davacının çalıştığı makinede kredi kartının ilk baskı aşamasını yaptığı, kimyasallara maruz kaldığının ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Dosya içinde bulunan işyeri ticaret sicil kayıtlarından, işyeri nace kodunun yüklü elektronik kart imalatı olduğu, firmanın iş konusunun elektronik alışveriş kartı, kredi kartı, güvenlik kartları, tanıtım kartları, akıllı kartlar ihracat, ithalat ve üretimini yapmak olarak gösterildiği görülmektedir.

İtibari hizmet, gerçekte çalışılmayan ve prim ödemesi olmayan sürelerin kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle sigortalılık süresine eklenmesine, böylece, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışan bir kısım sigortalıların daha erken yaşlılık aylığından yararlanmalarına imkan sağlamaktadır.

506 sayılı Yasa sistemine itibari hizmet kavramı 11.08.1977 günlü 2098 sayılı Yasa ile girmiştir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5. maddesi II. bendinde 20/06/1987 tarihli 3395 sayılı Kanununun 13. maddesiyle yapılan değişikle itibari hizmetten yararlananların kapsamı genişletilmiştir.

Davanın yasal dayanağı olan ek 5 madde II. numaralı bendinde, “Basım ve gazetecilik iş yerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılardan,

a)Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan iş yerleri,

b)Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,

c)Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,

d)Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,

e)Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,

f)Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerlerinde” hizmeti geçenlerin sigortalılık süresine ,bu sürelerin her tam yılı için 90 gün ekleneceği belirtilmiştir.

Sigortalıların itibari hizmetten yararlanabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Birinci koşul sigortalının basım ve gazetecilik iş yerlerinde çalışması, ikinci koşul ise; II. bendin (a-f) alt bendlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının olayda ayrıca gerçekleşmesidir. Söz konusu maddede, basım ve gazetecilik iş yeri birlikte ifade edilmişse de, gazetecilik işi yapılmayan sadece basım işi yapılan iş yerlerinde çalışan sigortalıların da, maddenin alt bentlerinde sayılan koşullardan herhangi birisi oluştuğu takdirde itibari hizmetten yaralanacakları açıktır. Ancak "basım" işinin matbaa iş yerinde mevkute çıkarmaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.02.2018 tarih ve 2015/21-3371 Esas ve 2018/129 Karar sayılı içtihadında da bu husus vurgulanmıştır.

Sigortalıya ve işyerine ilişkin koşul, yasada nitelikleri sayılı ve sınırlı bir biçimde belirtildiğinden bir sigortalının çalışma koşulları ne kadar ağır olursa olsun, yasada sayılan sigortalılar ve işyeri kapsamına girmediği sürece itibari hizmetten yararlanması mümkün değildir.

İtibari hizmetten yararlananların emsallerine göre ayrıcalıklı şekilde erken emekli olabilme avantajı nedeniyle, uygulamada ,yasanın kapsamının genişletilmesi amacıyla ve düzenlemenin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurular olmuştur.

Anayasa Mahkemesi, 1988/51 Esas, 1989/18 Karar sayılı 02.05.1989 tarihli kararında ‘özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal edilmeyeceği, bir kısım sigortalılara hak tanıyan itiraz konusu hükmün, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama işlemleriyle düzeltilmesi, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesinin Anayasa'ya uygun olacağını’ belirterek itirazın reddine karar vermiştir.

Yine, söz konusu ek maddede 3395 sayılı Yasa ile değişiklik yapılırken maddede yazılı dış etkenlere maruz başkaca iş kolları bulunduğu ve bunların da yasa kapsamına alınması TBMM Genel Kurulunca önerilmiş ancak istenilen düzenleme ileri tarihe bırakılmıştır. (TBMM 20.06.1987 günlü 121.Birleşime ilişkin Tutanak Dergisi)

506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinin II. bendinde yer alan “basım” işinin matbaa iş yerinde mevkute çıkarmaya yönelik olduğu hem madde metninden hem yasama belgelerinden anlaşılmaktadır.

Davalı iş yerinde elektronik alışveriş kartı, kredi kartı, güvenlik kartları, tanıtım kartları, akıllı kartların basımının yapıldığı, söz konusu iş yerinde basım ve gazetecilik adına herhangi bir faaliyette bulunulmadığı, basım işyerinin mevkute çıkarmaya yönelik olarak faaliyet göstermesi gerektiği, bu nedenle davalı iş yerinin 506 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesinde belirtilen itibari hizmet süresinden yararlanılabilecek iş kollarına girmediği, itibari hizmet süresinde işçi yararına yorum ilkesi ile iş yeri alanlarının genişletilemeyeceği bu durumda davanın reddi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesi gerekirken direnme kararının kabul edilerek hükmün onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.