Esas No: 2014/37954
Karar No: 2016/9470
Karar Tarihi: 14.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/37954 E.  ,  2016/9470 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde işçi olarak çalışırken haklı bir neden olmaksızın 09.02.2012 tarihinde sözlü olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek, kıdem, ihbar, kötü niyet tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 24.02.2012 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığını bu nedenle 01.03.2012 tarihinde iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin ödenmeyen alacaklarını istemesi üzerine davalı işveren tarafından bir daha işe gelme denilerek iş akdinin feshedildiği, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının fazla çalışma yaptığı ve ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı, ücretin ödendiğinin ise işveren tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin ücretinin ödenmemesi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 24/II-e maddesi uyarınca işçiye haklı fesih hakkı verir.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçinin en son 20.02.2012-23.02.2012 tarihleri arasında raporlu olduğu, raporun bitimini takiben 24.02.2012 günü iş başı yapmadığı ve aynı gün işçilik alacaklarına konu davayı açtığı, davacının işi bırakarak eylemli fesih gerçekleştirdiği, ancak bu tarih itibari ile mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacının ödenmemiş işçilik alacaklarının bulunduğu, davacının eylemli feshinin haklı nedene dayandığı anlaşılmıştır. İş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı davalı işyerinde fazla çalışma yaptığını ileri sürerek mesai ücretini talep etmiş, davalı ise iddianın doğru olmadığını savunmuştur.

Söz konusu alacağın varlığını ispat yükü davacıda olup, davacı delil olarak tanık beyanlarına dayanmıştır. Davacı tanıklarından ..., aynı şekilde davalı aleyhine dava açtığını beyan etmiştir. Mahkemece böyle bir davanın mevcut olup olmadığının araştırılması, var ise ilgili dosyanın celp edilerek fazla mesai alacağı konusunda birlikte değerlendirme yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.