Esas No: 2022/12572
Karar No: 2024/25027
Karar Tarihi: 19.11.2024

**10. Ceza Dairesi         2022/12572 E.  ,  2024/25027 K.**

**"İçtihat Metni"**

TUTUKLU

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/224 E., 2022/1007 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddiyle hükmün onanması

Sanık hakkında kurulan hükmün, yapılan ön inceleme neticesinde temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına,

4. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına,

İlişkindir.

III. GEREKÇE

İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna, delillerin değerlendirilmesine ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş; hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı CMK'nın 289/1. maddesi ile sınırlı olarak

yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı CMK'nın 302/1. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.11.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği hususunda kuvvetli şüphe nedeniyle sanık ... hakkında alınan iletişimin tespiti ve dinlenmesi kararına istinaden yapılan çalışmalarda;

01.09.2020 tarihli Teknik, Fiziki Takip ve Tespit Tutanağına göre; kolluk görevlileri tarafından yapılan fiziki takipte sanıktan uyuşturucu madde satın aldığı değerlendirilen ... isimli şahıs bir süre sonra durdurulduğunda, şahsın elinde bulunan bir paketi ağzına attığının görülmesi üzerine maddeyi yutmaması için şahsın kafasını ve boynunu tutmak suretiyle müdahale edilmiş, şahsın görevlilere direnmesi üzerine direncini kıracak ölçüde kademeli olarak zor kullanılarak bahse konu paket çıplak elle tutmak suretiyle muhafaza altına alınmış, söz konusu pakette alüminyum folyo parçası içinde daralı 2,85 gr. eroin olduğu tespit edilmiştir.

07.09.2020 tarihli Teknik, Fiziki Takip ve Tespit Tutanağına göre; kolluk görevlileri tarafından yapılan fiziki takipte sanıktan uyuşturucu madde satın aldığı değerlendirilen ... isimli şahıs bir süre sonra durdurulduğunda, şahsın elinde bulunan bir paketi ağzına attığının görülmesi üzerine maddeyi

yutmaması için şahsın ağzını ve boynunu tutmak suretiyle müdahale edilmiş, şahsın görevlilere direnmesi üzerine direncini kıracak ölçüde kademeli olarak zor kullanılarak bahse konu paket çıplak elle tutmak suretiyle muhafaza altına alınmış, söz konusu pakette alüminyum folyo içinde daralı 0,20 gr. metamfetamin olduğu belirlenmiştir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 4/A maddesinin 6. fıkrasında, “Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir.” denilmekte; Ek 6. maddesinin 3. fıkrasında, “Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hükümlerde, polisin durdurma veya suç şüphesi üzerine yaptığı işlemlerde kişilerin sağlığına ve vücut bütünlüğüne zarar gelmemesi için gerekli tedbirleri alacağı özellikle belirtilmektedir. Ek 6. maddede yer alan, “suç delillerinin kaybolmaması” ifadesiyle polisin olaya ilk müdahale ettiğinde açıkta olan veya kişiler üzerinde kaba üst yoklamasıyla bulunabilecek deliller kastedilmekte olup 5271 sayılı CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri ile elde edilebilecek deliller bu kapsama girmemektedir. Aynı şekilde, 2559 sayılı Kanun’un 4/A maddesinin 6. fıkrası ile Ek 6. maddesinin 3. fıkrası, polise uyuşturucu madde olduğu değerlendirilen maddeyi yutmak üzere olduğu düşünülen şüpheli kişinin ağzını ve boynunu tutmak suretiyle müdahale ederek maddeyi zorla ağzından çıkarma yetkisi vermemektedir. Şüpheli şahısların vücudunda bulunan suç delillerinin tespit edilmesi için CMK’nın 75. maddesi uyarınca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması gerekmektedir.

Öte yandan, 2559 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasında, “Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.” düzenlemesine yer verilmekte ise de, bu hükümde görevinin ifası sırasında polise karşı fiziki mukavemet gösterilmesi gibi aktif fiiller kastedilmekte olup, uyuşturucu maddenin yutulmaya çalışılması polise yönelik aktif bir hareket içermediğinden bu kapsamda değerlendirilemez.

Suç soruşturmalarında delillerin kaybolmasının önlenmesi önem taşımakla birlikte bu işlemlerin mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde ve hukuka uygun şekilde yürütülmesi gerekmektedir. Somut olayda, kendilerine müdahale edilen şahısların ele geçen uyuşturucu maddeleri yutmaları halinde de

delillerin kaybolması söz konusu olmayıp, yetkili mercilerden alınacak kararlara dayalı olarak ve tıbbi tekniklerle bahse konu delillerin tespit edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Bu itibarla, sanıktan uyuşturucu madde satın aldığı şüphesiyle durdurulan şahısların, haklarında CMK’nın 75. maddesi uyarınca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınmaksızın, ağızlarını ve boyunlarını tutmak suretiyle müdahale edilerek zor kullanmak suretiyle ağızlarından çıkarılan uyuşturucu maddeler hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden, Anayasa’nın 38/6. ve CMK’nın 217/2 ve 289/1-i maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz.

Diğer taraftan, 09.09.2020 tarihli İkamet Arama, Yakalama Tutanağına göre, evinde yapılan arama sırasında sanığın yere attığı pakette daralı ağırlığı 3,66 gr. olan metamfetamin bulunduğu tespit edilmiş; sanık duruşmadaki beyanında bahse konu uyuşturu maddeyi kendisinin değil temyiz dışı sanık ...'un attığını belirtmiş, ... da uyuşturucu maddeyi kendisinin attığını beyan etmiştir. Yargılama sırasında, 09.09.2020 tarihinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin yere kim tarafından atıldığına dair tutanak tanıklarının beyanlarına başvurulmadan ve bu maddeye ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadan hüküm kurulmuştur. Dolayısıyla, 01.09.2020 ve 07.09.2020 tarihli eylemlerde hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı gözetilerek, 09.09.2020 tarihinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin kime ait olduğu ve hangi amaçla bulundurulduğunun araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hukuka aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanık ... hakkında hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak ve eksik araştırma ile verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatinde olduğumuzdan, anılan kararın bozulması yerine temyiz isteminin esastan reddi yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz. 19.11.2024