Esas No: 2018/3504
Karar No: 2019/2426
Karar Tarihi: 02.04.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/3504 E.  ,  2019/2426 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan ... Ve Tic A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz kapsamı ve nedenlerine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, sigortalının 28/09/2011 tarihli iş kazası sonucu sürekli maluliyeti nedeniyle maddi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, maddi tazminat isteminin kabulü ile 91.620,92 TL’nin kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgere göre, davalı ... ve Tic. A.Ş.’nin yüklenimindeki AVM inşaatının Kalifiye İşçilik kısmının davalı ...’e ait firmaya verildiği. Davacının kalıp ustası sıfatıyla çalışırken olay günü iskele üzerindeyken, vincin ucuna asılı kalıp malzemesinin davacının üzerinde bulunduğu iskeleye çarpması neticesinde iskeleden tahta mazlemelerin düşmesi üzerine davacının iskelenin yıkılacağı korkusuyla iskeleden atlaması neticesinde iş kazası geçirdiği, iş kazası neticesinde %32 malul kaldığı, davalı asıl işveren Kayı Şirketinin % 70, davalı alt işveren ...’in %15 oranında, davacı işçinin ise %15 oranında müterafik kusurlu olduğu, hükme esas alınan 10/09/2015 tarihli hesap raporunda asgari ücretin 2,73 katı düzeyindeki ücretten hesap yapıldığı, pasif devre hesabında asgari geçim indiriminin de hesaba dahil edildiği anlaşılmaktadır.

Tazminatın saptanmasında, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, PMF yaşam tablosuna göre bakiye ömrü, işgörebilirlik çağı, işgöremezlik ve müterafih kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarı; işçinin ve destek görenin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Öte yandan 01.01.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5615 sayılı yasanın 2.maddesiyle değişik 193 sayılı gelir vergisi kanununun Asgari geçim indirimi başlıklı 32. maddesine göre “Ücretin gerçek usûlde vergilendirilmesinde asgarî geçim indirimi uygulanır. Asgarî geçim indirimi; ücretin elde edildiği takvim yılı başında geçerli olan ve sanayi kesiminde çalışan 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan asgarî ücretin yıllık brüt tutarının; mükellefin kendisi için % 50’si, çalışmayan ve herhangi bir geliri olmayan eşi için % 10’u, çocukların her biri için ayrı ayrı olmak üzere; ilk iki çocuk için % 7,5 diğer çocuklar için % 5’i dir. Gelirin kısmi döneme ait olması halinde, ay kesirleri tam ay sayılmak suretiyle bu süreye isabet eden indirim tutarları esas alınır. Asgarî geçim indirimi, bu fıkraya göre belirlenen tutar ile 103 üncü maddedeki gelir vergisi tarifesinin birinci gelir dilimine uygulanan oranın çarpılmasıyla bulunan tutarın, hesaplanan vergiden mahsup edilmesi suretiyle uygulanır. Mahsup edilecek kısmın fazla olması halinde iade yapılmaz.

Bu aşamada usuli kazanılmış hak kavramı üzerinde durmak faydalı olacaktır. Usuli kazanılmış hak kavramı, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

Bu açıklamalar ışığında mahkemece yapılacak iş, 10/09/2015 tarihli hesap raporundaki veriler yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu dikkate alınarak, bu raporda esas alınan bilinen devre sonu olarak esas alınan 28/09/2015 tarihi ileri çekilmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farklar rapora yansıtılmamak suretiyle, bu raporda esas alınan pasif devre başlangıcından itibaren pasif devre boyunca asgari geçim indirimi ücrete dahil edilmeden net asgari ücret üzerinden hesap yapılması, ve taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak davacının maddi tazminat alacağının belirlenmesi, gerekirken yazılı şekilde pasif devre hesabında

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... Ve Tic A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan ... Ve Tic A.Ş.'ye iadesine, 02/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi