Esas No: 2023/2124
Karar No: 2023/5734
Karar Tarihi: 28.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2124 E.  ,  2023/5734 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/2574 E., 2022/1661 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemleriinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı 16.07.2020 tarihli 2020/6742 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Mersin 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.06.2021 tarihli ve 2020/247 Esas, 2021/247 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri, dördüncü fıkrası uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bendleri ve beşinci fıkrası uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 07.04.2022 tarihli ve 2022/491 Esas, 2022/662 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik o yer Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii, katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüyle hükümlerin

özetle; sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğine dair usulune uygun açılmış bir dava bulunmamasına rağmen, Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri ve beşinci fıkrasının uygulanma ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı verilerek sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi ile ''Mersin Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 12/06/2020 tarihli rapora göre; mağdurun anal muayenesinde herhangi bir livata izine rastlanmadığı, rektal tuşede anal sfinkter normal olarak değerlendirildiği, sanığın soruşturma aşamasında alınan savunmasında mağdurun ayaklarını ve bacaklarını okşadığını beyan ettiği, yine soruşturma aşamasında tutulan 12/06/2020 tarihli tutanakta da mağdurun poposuna sürttüğünü beyan ettiği, kovuşturma aşamasında tanık olarak dinlenen tercüman Halil Bozkurt'un da tutanak içeriğini doğrulayarak tekrarladığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık hakkında TCK'nın 103/2-2.cümle, 103/4 maddeleri yerine çocuğun basit cinsel istismarı suçundan dolayı TCK'nın 103/1-1.cümle, 103/1-3.cümle, 103/4 maddeleri uyarınca cezalandırılması yoluna gidilmesi gerektiği'' nedenleriyle bozulmasına ve dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı 08.06.2022 tarihli 2022/9207 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açılmıştır. Açılan dava dosyasının aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması nedeniyle 2022/217 Esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

5. Mersin 4. Ağır Ceza Mahkemesinin bozma üzerine verilen 16.06.2022 tarihli ve 2022/217 Esas, 2022/297 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, dördüncü fıkrası uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri ve beşinci fıkrası uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

6. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin 23.11.2022 tarihli ve 2022/2574 Esas, 2022/1661 Karar sayılı kararı ile anılan hükümlere yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sübuta, mahkumiyete yeterli somut delil olmadığına, eksik incelemeye, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, sanığın ön görüşme raporunun dayanak gösterilerek cezalandırılmasının usule aykırı olduğuna, takdiri indirim maddesinin uygulanmamasına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın üst hadden takdiri indirim maddesi uygulanmaksızın cezalandırılması gerektiğine ve vekalet ücretine ilişkindir.

C. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Suç vasfına ve alt sınırdan hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Bölge Adliye Mahkemesinin Bozması Sonrası İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; ''Cinsel istismar suçu yönünden yapılan değerlendirmede;

İddia konusu olayın; olay günü sanığın parkta gördüğü kuşları sevdiğini söyleyen mağduru, kuş vereceğini söyleyerek hileli hareketlerle evine götürmesi, burada mağdura bıçak göstermek suretiyle kendi pantolonunu ve mağdurun pantolonunu indirerek mağdurun anal bölgesine cinsel organını sürtmesi yine mağdurun ayaklarını ve bacaklarını okşaması şeklinde gerçekleştiği tüm dosya kapsamı itibariyle sabit görülmüştür.

Her ne kadar sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmışsa da; Adana Bölge Adliye Mahkemesinin ilamı da gözetildiğinde katılan mağdur ... ... hakkında Mersin Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 12/06/2020 tarihli rapora göre; mağdurun anal muayenesinde herhangi bir livata izine rastlanmadığı, rektal tuşede anal sfinkter normal olarak değerlendirildiği, sanığın soruşturma aşamasında alınan savunmasında mağdurun ayaklarını ve bacaklarını okşadığını beyan ettiği, yine soruşturma aşamasında tutulan 12/06/2020 tarihli tutanakta da mağdurun poposuna sürttüğünü beyan ettiği, kovuşturma aşamasında tanık olarak dinlenen tercüman Halil Bozkurt'un da tutanak içeriğini doğrulayarak tekrarladığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiği noktasında mahkememizde tam bir vicdani kanaat hasıl olmuştur.

Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları kabul etmemişse de; aralarında husumet olmayan mağdurun sanığa iftira atmasını gerektirecek bir durumun olmadığı, sanığın aşamalarda değişen, çelişen ve tutarsız savunmalarda bulunduğu, nitekim yakalandığı zaman kolluk tarafından yapılan ön görüşmede üzerine atılı suçlamayı kabul ettiği, buna ilişkin tutanak tutulduğu, mahkememizce tutanakta imzası bulunan tercümanın ve kolluk görevlilerinin tanık olarak dinlendiği ve tutanak içeriğini doğruladıkları, yine tanık ...'in soruşturma aşamasında alınan beyanında sanığa eve gelen mağdurun annesi

katılandan ve mağdurdan bahsettiğinde sanığın hal ve hareketlerinin değiştiğini ve korkmaya, panik yapmaya başladığını beyan ettiği de dikkate alındığında sanığın aşamalarda değişen, çelişen ve tutarsız savunmalarının kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu değerlendirilerek sanığın bu savunmalarına itibar edilmemiş ve dosya kapsamındaki diğer delillere üstünlük tanınmıştır.

Yukarı birinci paragrafta gösterilen şekilde oluştuğu kabul edilen eylemin; sanığın kastı, suçun işleniş biçimi, mağdurun suç tarihinde 12 yaşından küçük oluşu ve tüm dosya kapsamı göz önüne alındığında suç tarihinde yürürlükte olan TCK nun 103/1-a maddesi yollaması ile 103/1 3. cümle maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı takdir ve kanaati ile sanığın bu madde gereğince cezalandırılması cihetine gidilmiştir.

Sanığın atılı suçu mağdura bıçak göstererek "konuşma" demek suretiyle mağdura karşı cebir, tehdit ve silah kullanarak işlediği sabit olduğundan TCK'nun 103/4 maddesinin tatbiki suretiyle cezasında arttırım yapılmıştır.

Sanığın, küçük yaştaki mağdur üzerinde yarattığı olumsuzluklar, fiilden sonraki davranışları ve yargılama sürecindeki davranışları göz önünde bulundurularak mahkememizce uygulanmasını gerektirir olumlu sebep bulunmadığından sanık hakkında TCK'nun 62/1 maddesinin tatbikine yer olmadığına da karar verilmiştir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden yapılan değerlendirmede;

TCK'nun 109. maddesinin 2. fıkrasına göre kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun "nitelikli" halinin; mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğüne haksız şekilde müdahalede bulunulması, haksız eylemde bulunanın bu eylemini yerine getirirken mağdura, fiziken müdahalesi şeklindeki "cebir"i, manevi baskıyı içeren "tehdit"i araç olarak kullanması veya mağdurun hile ile iradesinin sakatlanması suretiyle işlenmesi mümkündür. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılmanın uzun ya da kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır.

Somut olayda; sanığın 12 yaşından küçük mağduru ikametinde kuş vereceğini söyleme şeklindeki hileli hareketlerle rızası geçerli olmayan mağduru ikametine götürdüğü ve burada da bıçak göstermek suretiyle mağduru alıkoyarak mağdura yönelik cinsel istismar eyleminin gerçekleştirdiği anlaşılmakla; sanığın mağduru hileli hareketlerle kendi evine götürmek ve burada da bıçak göstererek alıkoymak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu işlediği mahkememizce sabit görülmekle; sanığın eylemine uyan TCK'nun 109/2 maddesi uyarıncasuçun işleniş biçimi, kullanılan araçlar, suç konusunun önem ve değeri, sanığın saiki ve meydana gelen zararın niteliği göz önünde bulundurulup takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmasına, sanığın eylemini silahla ve çocuğa karşı işlediği sabit olmakla TCK'nun 109/3-a,f maddesi gereği arttırım yapılmasına, yine sanığın üzerine atılı suçu cinsel amaçla işlemesi nedeniyle de TCK'nun 109/5 maddesi uyarınca da cezasında arttırım yapılmasına karar verilmiştir." şeklinde karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden kabul edilen olay ve olgularda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdur vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun sair hususlar yönünden reddine karar verilerek hükümde sanığın cezası hesaplanırken yapılan hesap hatası nedeniyle; '' Hüküm fıkrasının B bendinin 3. paragrafında yer alan; "7 YIL 6 AY" ibaresinin "6

YIL 18 AY" olarak DÜZELTİLMESİNE, Hüküm fıkrasının B bendinin 5. paragrafında yer alan; "YEDİ YIL ALTI AY" ibaresinin "6 YIL 18 AY" olarak DÜZELTİLMESİNE, " şeklinde istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

VI. GEREKÇE

1. 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirdiği nazara alınarak katılan Bakanlık vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan mağdur vekili, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 23.11.2022 tarihli ve 2022/2574 Esas, 2022/1661 Karar sayılı kararında katılan mağdur vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Mersin 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

,

28.09.2023 tarihinde karar verildi.