Esas No: 2011/17875
Karar No: 2013/19144
Karar Tarihi: 20.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/17875 E.  ,  2013/19144 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.Başbayraktar Taşkın tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ...... Devlet Hastanesinde hizmet veren .... şirketinde 27.05.2004-28.02.2009 tarihleri arasında radyoloji teknisyeni olarak görev yaptığını, ancak ücret ve ... primlerinin diğer davalı ... şirketi tarafından ödendiğini, en son 1.500,00 TL. sı net ücret aldığını, hafta içi 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştırıldığını oysa Radyoloji, Radyum Ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Nizamnamenin 21. maddesi gereği daimi olarak günde 5 saatten fazla çalıştırılamayacağını ileri sürerek, fazla çalışma ücreti alacağının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ... şirketinde çalıştığını, bu nedenle öncelikle diğer davalı açısından husumet nedeniyle davanın reddi gerektiğini, davacının yasada belirtilen 5 saatlik sürelerde çalıştığını ve ücretinin de bordrolarda göründüğü kadar olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fiili çalışmanın ... Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. bünyesinde geçtiğinin tanıklar tarafından ifade edilmesi, resmi işlemlerin ( ücret ödemesi ,sigorta primleri) ... Özel Sağlık Hizmetleri şirketi tarafından ifa edildiğinin resmi kayıtlardan anlaşılması karşısında aralarında organik bağ bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının aldığı ücretin miktarı, fazla çalışma yapıp yapmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda, mahkemece uzmanlığına başvurulan bilirkişiden alınan rapor sonrası tarafların itirazları doğrultusunda ek rapor alınmıştır.

Hükme esas alınan ilk raporda davacının ücretinin bordrolarda tahakkuk ettirilen miktar kadar olduğu, haftada 5 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ek raporda ise ücreti 2007 öncesi dönem için son ücretinin asgari ücrete oranlanarak bulunan katsayı ile dönem asgari ücretleri çarpılarak bulunmuş, ayrıca haftada 6 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Öncelikle davacının önceki dönem ücretlerinin tespitinde ek rapor ile yapılan hesaplama doğrudur. Davacının önceki dönem ücretleri, son ücretin asgari ücrete oranlanması sonucu bulunacak rakam ile dönem asgari ücretlerinin çarpılarak bulunacak miktar olduğu dikkate alınmadan bordolara itibar edilerek hesaplama yapılması hatalıdır.

3. Davacının haftada 6 gün çalıştığı hem davacı, hem de davalı tarafından kabul edildiği halde haftada 5 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması hatalıdır.

4. Davacının radyoloji teknisyeni olması nedeniyle Radyoloji, Radyum Ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Nizamnamenin 21.maddesi gereğince günde 5 saat çalışabileceği dikkate alınarak saat ücretinin hesabında günlük ücretin 5 saat yerine 7.5 saate bölünmesi de hatalıdır.

5. Anılan nizamname hükmü nedeniyle davacının günlük 5 saatten sonraki çalışmalarının fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle davacının tüm çalışmalarının fazla çalışma olarak nitelendirilip %50 zamlı hesaplanması gerekirken fazla sürelerle çalışma- fazla çalışma ayrımına gidilmesi isabetsizdir. Dairemizin içtihatları da bu yöndedir. (Yargıtay 9. HD 26.04.2012 tarih ve 2010/7250E , 2012/4552 K)

6. Mahkemece kısmi davanın kabulüne karar verilmişse de karar gerekçesinde hakkaniyet indirimi konusunda bir oran belirtilmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.