Esas No: 2015/17747
Karar No: 2016/10086
Karar Tarihi: 05.12.2016

**14. Hukuk Dairesi         2015/17747 E.  ,  2016/10086 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 20.11.2014 gününde verilen dilekçe ile komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi ve kal istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 04.05.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R

Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi ve kal isteğine ilişkindir.

Davacı, maliki olduğu 64 parsel sayılı taşınmazın sınırında bulunan davalıya ait 122 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki 2 adet incir ağacının sınıra çok yakın dikilmesi nedeniyle kök saçaklarının kendisine ait binanın betonunun çatlamasına neden olduğunu, binasına ileride daha fazla zarar vereceğini belirterek davalının müdahalesinin önlenmesine ve incir ağaçlarının kal’ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, mülkiyeti kendisine ait taşınmaz içerisinde yaklaşık 50 yıldır bulunan incir ağaçlarının mülkiyetinin ... ait olması nedeniyle husumetin Hazine'ye karşı yönlendirilmesi gerektiğini, davacının incir ağaçlarının varlığını bilerek bitişik nizamda bina inşa ettiğinden kötüniyetli ve kusurlu olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulü ile 2 adet incir ağacının bir ziraat mühendisi gözetiminde ziraat mesleği mensubu bir kişi tarafından müdahalenin men’ine ve kal’ine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava ...

edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise, davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.

Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez.

Davaya konu olayda uygulama imkanı bulunan TMK’nun 740. maddesi, başkasının mülküne geçip zarar veren dal ve köklerin, zarar gören mülk sahibi tarafından kesilebileceği hükmünü içermektedir. Malikin kendi taşınmazı üzerine diktiği ağaçların dalları ve kökleri komşunun taşınmazına geçip zarar verdiği takdirde, ikaz üzerine münasip bir müddet içerisinde bu dal ve köklerin kesilmesi gerekir. Malik tarafından kesilmediği takdirde, komşunun bu dal ve kökleri kesip zaptetmek hakkı doğar. Ancak tüm ağaçların kesilmesine ilişkin hüküm kurulmamalıdır.

Taşkınlığın belirlenebilmesi için mahkemece öncelikle taraflara ait taşınmazların tapu kayıtları ile çap ve krokileri getirtilmeli, yapılacak keşifte, kadastro mühendisi veya tapu fen memuru bilirkişi yanında ziraatçi bir bilirkişi de hazır bulundurulmalıdır. Davalının kendi taşınmazı içerisine diktiği ağaçların gölge yapmak suretiyle davacının taşınmazı üzerindeki bitkilere, katlanma sınırını aşacak şekilde zarar verdiği yapılan keşif ve uzman bilirkişi raporu ile belirlendiği takdirde, bu zarar ağaç dallarının budanması veya seyreltilmesi ile giderilebiliyorsa bu önlemlere, buna rağmen davacının zararı önlenemiyorsa ağaçların kökten kesilmesine veya sökülmesine karar verilmelidir.

...

Ancak davalının kendi taşınmazı içerisine diktiği ağaçların, ileride büyüyüp davacının taşınmazına gölge yapıp zarar vereceği iddiası ile açılan davaların reddi gerekir. Uzun zaman sonra doğacak muhtemel zararlar için mülkiyet hakkının kısıtlanması, mülkiyetin genel kurallarına ve bizzat Medeni Kanunun 737. maddesi hükmüne ters düşer.

Hemen belirtmek gerekir ki, bu madde uygulamasında doğrudan bir tecavüz söz konusu olduğundan, ayrıca katlanma sınırını aşan bir zararın bulunup bulunmadığını, mülkiyetin taşkın kullanılıp kullanılmadığını araştırmaya gerek yoktur.

Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece yapılan keşif üzerine aldırılan bilirkişi raporunda davacının taşınmazına yakın (50 cm) incir ağacının davacının taşınmazına zarar verdiği belirtilmesine rağmen,zararın giderimi konusunda hangi önlem veya önlemlerin alınacağı açıklanmadığı gibi davacının taşınmazına uzak (3 metre) mesafedeki incir ağacının davacıya herhangibir zararının bulunmadığı bildirilmesine rağmen mahkemece her iki ağacın da sökülmesi suretiyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Mahkemece, davacının parseline uzak mesafedeki incir ağacı bakımından davanın reddine karar verilmesi, yakın mesafedeki incir ağacı bakımından da bilirkişiden ek rapor aldırılarak davacının taşınmazına verdiği zararının giderimi konusunda ne gibi önlemler alınacağının tespiti istenmelidir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.12.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.