Esas No: 2019/3294
Karar No: 2019/4376
Karar Tarihi: 15.10.2019

**1. Ceza Dairesi         2019/3294 E.  ,  2019/4376 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Kasten öldürmeye teşebbüs, mala zarar verme, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs

HÜKÜM : Sanık ... hakkında;

Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan beraat; mala zarar verme suçundan TCK'nin 151/1, 152/1-a, 29, 62/1, 53, 58/6-7. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası,

Katılan sanık ... hakkında;

Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan TCK'nin 102/2, 35, 62/1, 53, 58/6-7, 54/1. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’ın nitelikli mala zarar verme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçları ile sanık ...’nin mağdur ...’a yönelik eyleminin sübutları kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde sanık ...’nin mağdur ...’a yönelik eylemi dışındaki tüm suçların niteliği tayin ve sanık ...’ın kasten öldürmeye teşebbüs suçunu meşru müdafaa şartları altında gerçekleştiği anlaşılmış, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine, katılan sanık ... vekilinin ise öldürme suçunun niteliğine, cinsel saldırıya teşebbüs suçunun sübutuna yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,

A-Sanık ... hakkında nitelikli mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,

B-Sanık ... hakkında cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde ise,

Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanık ...’nin mağdur ...’a yönelik göğüs kafesi sağ tarafta 2 cm’lik ekimoz oluşturacak şekilde emmek suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs boyutuna ulaşmadığı basit cinsel saldırı niteliğinde olduğunun anlaşılması karşısında sanık ...’nin 5237 sayılı TCK’nin 102/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

Yasaya aykırı olup, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünce hilafına BOZULMASINA, 15/10/2019 gününde sayın Başkan ...’nın sanık ... hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nin 25. maddesinin uygulanarak beraat karar verilmesine katılmadığına dair Başkan ...'nın karşı oyu ile oy çokluğu ile diğer hükümler yönünden oybirliği ile karar verildi.

(M)

KARŞI OY:

İnegöl Ağır Ceza Mahkemesinin 09.02.2016 gün ve 2014-145 esas, 2016-25 karar sayılı kararı ile sanık ...’in mala zarar verme suçundan cezalandırılmasına, öldürmeye teşebbüs suçundan meşru müdafaa nedeniyle beraatine, sanık ...’in cinsel saldırıya teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, verilen hükmün ... ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece yapılan inceleme sonucunda sanık ... hakkındaki mala zarar verme ve öldürmeye teşebbüs suçlarından verilen hükümlerin onanmasına, mağdur sanık ... hakkındaki cinsel saldırıya teşebbüs suçundan verilen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mala zarar verme ve cinsel saldırıya teşebbüs suçları yönünden sayın çoğunluğa katılıyorum. Ancak öldürmeye teşebbüs suçunun meşru müdafaa kapsamında işlendiği gerekçesiyle verilen beraat hükmünün dosya kapsamına uygun olmadığı düşüncesinde olduğumdan bu suç yönünden sayın çoğunluğa katılmıyorum.

Dosyadaki bilgilere göre 1990 doğumlu mağdur sanık ... ile 1977 doğumlu mağdur sanık ...’nin olaydan 1,5 yıl önce tanışıp arkadaş oldukları, zaman zaman bir araya geldikleri açıktır.

Hadise tarihinde her iki mağdur sanığın saat 23 sularında buluşup şarap ve bira alarak bir süre ...’nin dükkanının önünde durdukları, bu sırada ...’nin telefonla internete girip gay videoları gösterdiği, ...’ın bu durumdan rahatsız olması nedeniyle oradan ayrılıp olay mahaline gelerek arabayı parkedip araç içerisinde alkol almaya başladıkları, aracın şoför koltuğunda ...’ın, ön sağ koltukta ...’nin oturduğu, ...’nin jel kıvamındaki bir sıvıyı içtikten sonra çok sıcak olduğunu söylerek üzerinde sadece boxer kalacak şekilde soyunduğu, ...’ın da soyunmasını istediği ancak ...’ın soyunmadığı, ...’nin ...’ın kolundan tutarak kendisine doğru çekip onun vücudunun üst bölgesini emmeye, ısırmaya başladığı, 2 yıl önce bel fıtığından ameliyat olan ...’ın kendisini geri çekemediği ancak aracın arka koltuğunda bulunan montunun cebinde maket bıçağı olduğunu hatırlayarak, montun cebinden maket bıçağını alıp, bıçağın ucunu açıp ...’ye doğru rasgele sallayarak, onun boğazında 8 cm kesi olacak şekilde yaraladığı, bunun üzerine ikisininde araçtan indikleri, ...’nin ...’ın üzerine doğru geldiği sırada, ...’ın bu kez arka cebindeki bıçağı çıkarıp ...’ye doğru salladığı, ...’nin sol göğsünde 4 cmlik, sol karında 5 cmlik kesi oluşacak şekilde yaralandığı iddia edilmektedir.

Mağdur sanık ... bu durumu emniyette müdafii huzurunda, Cumhuriyet savcılığında ve Sulh Ceza Hakimliğinde aynen “... burası çok sıcak oldu diyerek üzerindeki gömleği çıkarttı. Ben tamamen soyunduğunu görmedim. Daha sonra beni kollarımdan tutarak üzerine doğru çekti, vücudumun üst bölgesini ısırmaya, emmeye başladı. Ben şaşırdım, karşı çıkmaya çalıştım. Ancak bel fıtığından rahatsız olduğumdan dolayı kurtulamadım. Bu arada aracın arka koltuğunda montumun cebinde maket bıçağı olduğunu hatırladım ve montun cebinden maket bıçağını aldım, maket bıçağının ucu açık değildi. Ben elimle ittirerek ucunu açtım. Ve maket bıçağını ...’ye doğru rasgele salladım. Hava karanlık olduğu için ve araçta ışık kapalı olduğu için ...’nin neresine isabet etti bilmiyorum. Bıçağı salladıktan sonra ... beni bıraktı. Aracın kapısını açarak dışarıya çıktı. Bende benim taraftan dışarıya çıktım. ... üzerinde sadece kilot olduğu halde üzerime doğru geliyordu. Elinde cep telefonu vardı. Üzerime doğru gelince ceplerimi karıştırdım. Arka cebimde bıçak vardı. Onu aldım, ucunu açtım ve bıçağı ...’ye doğru rasgele salladım. Zannedersem ...’nin karın ve göğüs bölgesine doğru iki üç defa salladım. Bundan sonra ... benden uzaklaştı. Ben ise o anda ...’nin arabasına bindim ve arabayla kaçmaya çalıştım.” şeklinde anlatmıştır.

Şu hale göre, aracın ön sağ koltuğunda oturan ...’nin şoför koltuğunda oturan ...’a karşı basit cinsel saldırıda bulunduğu ...’nin elinde silahtan sayılabilecek

bir alet olmadığı, bu sırada şoför koltuğunda bulunan ...’ın aracın arka koltuğundaki montuna uzanabildiği, montun cebindeki kapalı maket bıçağını alıp açarak ...’ye sallayıp, onu boğazından yaraladığı anlaşılmaktadır.

Sanık ...’nin aracın sağ koltuğunda oturduğu sırada, şoför koltuğundaki ...’ı kendisine çekip, onu göğüs kısımlarından öpüp, ısırmaya başlaması nedeniyle ...’ın ...’yi yaralamasının meşru müdafaa kapsamında kalıp kalmadığı tartışılmalıdır.

5237 sayılı TCK’nin 25. maddesinde düzenlenen meşru müdafaa için haksız bir saldırının ve saldırı ile orantılı bir savunmanın bulunması gerekir.

Olay bu açıdan değerlendirildiğinde sanık ...’nin basit cinsel saldırı boyutunda eylemi olduğu ve eylemin devam ettiği sabittir.

Sanık ...’nin ...’ı kendine çekip göğsünü emdiği sırada ... arka koltuktaki montuna uzanıp, mont cebindeki maket bıçağını alabilmiştir. Şoför koltuğunda oturup ön yan koltukta oturan kişi tarafından çekilen, kendini başka türlü kurtaramadığını beyan eden kişinin, aracın arka tarafındaki montun cebinde bulunan bıçağı alması imkansızdır. Şu hale göre ...’ın ... tarafından tam tutulduğu, ...’ın kendini kurtaramadığı şeklindeki savunması inandırıcı değildir. ...’nin cinsel saldırı sırasında elinde herhangi bir alet yoktur. Bu durumda arka koltuğa uzanabilen ...’ın alkollü olan ...’yi defetmek için ona yumrukla vurması ve ondan kurtulması mümkün iken, saldırı ile orantısız biçimde onu bıçaklaması eylemini haklı olmaktan çıkarır. Saldırıda kullanılan araç ile savunmada kullanılan araç arasında makul bi denge bulunmadığı takdirde savunmayı meşru müdafaa kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. Araçtan indikten sonra dahi boğazından yaralanan ...’de herhangi bir silah bulunmadığı halde ... ona vurmaya devam etmiştir.

Bu durumda, sanık ...’ın eyleminin saldırıyla orantılı olmadığı ve tahrikle öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği düşüncesinde olduğumdan eylemi meşru müdafaa kapsamında değerlendiren sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

... Muhalif Başkan