Esas No: 2015/22238
Karar No: 2017/8717
Karar Tarihi: 07.12.2017

**10. Hukuk Dairesi         2015/22238 E.  ,  2017/8717 K.**

**"İçtihat Metni"**

..........

Dava, 14.04.1993 - 31.12.2010 tarihleri arasında 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

28.04.1993 tarihinde kuruma intikal eden ....... giriş bildirgesine istinaden vergi kaydına dayalı olarak 14.04.1993 tarihinde ............ tescilinin başlatıldığı, vergi kaydının sona erdiği 31.12.1994 tarihine kadar sigortalılığının devam ettiği, (14.04.1993 - 31.12.1994) tarihleri arası vergi kaydı olan davacıların murisinin, 14.04.1993 - 31.12.2010 tarihleri arasında 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı olduğunun tespiti istemine ilişkin eldeki davanın açıldığı, Mahkemece, 31.12.1994 tarihinden sonra sigortalılık şartlarını taşımadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddeleridir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu ........... sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,.............. kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da... veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan .............. ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kaydının yapıldığı tarihte yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlüktedir ve sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda ve vergi kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Bu bağlamda, 1.10.2008 sonrası dönem yönünden vergiye kayıtlı olmak sigortalı olmanın zorunlu unsuru olduğundan, yapılan iş nedeniyle muafiyet kapsamında bulunmadığından Mahkemece, vergi kaydı olmayan süre olan 10.10.2008 - 31.12.2010 tarihleri arası dönem yönünden red kararı isabetli ise de, 31.12.1994 - 01.10.2008 dönem yönünden 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, davacıların murisinin, kendi nam ve hesabına çalışıp çalışmadığının tespiti için, davacılara maddi delilleri olup olmadığı sorularak, varsa bunları mahkemeye sunmak üzere davacılara önel verilmeli, davacıların murisinin gerçekten kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının nasıl olduğu, davacıların murisinin işyerine ilişkin emniyet, zabıta, maliye, muhtarlık vs. marifetiyle araştırılmalı,................ 21.07.1995 tarihli yoklamada işyerini 31.12.1994 tarihinden sonra terk ettiği yönünde tespit yapılmış ise de tespitte imzası olan Ahmet Alkan duruşmada "...aslında dükkan devam ediyordu... vergisini durdurmak için böyle bir şey yaptırmış olabilir" şeklindeki beyanı karşısında................... adresinde kayıtlı işyerinin ilk tesis tarihinden itibaren tapu kaydı celp edilerek uyuşmazlık konusu dönemde malik/maliklerinin kim olduğu tespit edilerek, beyanlarına başvurularak işyerinin kim ve kimler tarafından kiralandığı sorulmalı, .............................. adresine ait uyuşmazlık konusu dönem yönünden elektrik ve su obonelikleri ve işyerlerine ilişkin işyeri açma ruhsatları celp edilerek, kimlere ait olduğu tespit edilmeli, davacının murisi 31.12.1994 tarihinde terk etmiş ise bu adreste daha sonra kim ve kimlerin faaliyette bulunduğu emniyet, zabıta, maliye, muhtarlık vs. marifetiyle araştırılmalı, vergi kayıtlarına ilişkin işe başlama ve yoklama kayıtları celp edilerek incelenmeli, kendi nam ve hesabına çalışma olgusu hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konularak, yine davacının af kanunları kapsamında geçmişe yönelik prim ödemeleri araştırılıp, sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre/süreler kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya konarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacılara iadesine, 07/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.............