Esas No: 2016/3718
Karar No: 2018/297
Karar Tarihi: 31.01.2018

**15. Hukuk Dairesi         2016/3718 E.  ,  2018/297 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, taraflar arasında ... İlköğretim Okulunun onarımı ve Gençlik Merkezi'nin su deposunun değişimi ve onarımının yapılması konusunda eser sözleşmesi bulunduğunu, iş bedelinin ödenmemesi üzerine ... . İcra Müdürlüğü'nün 2013/867 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde, takip tarihinden sonra yapılan 20.000,00 TL ödeme gerekçe gösterilerek kısmen borca ve işlemiş faize itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı ödeme emri tarihi 18.01.2013 olsa da araya tatil girdiğinden 21.01.2013 tarihinde ödeme yapıldığını, ödeme emrinin ise daha sonra tebliğ edildiğini, itirazın iptâli davası açılmadan önce yapılan ödemeler için dava açılamayacağını, temerrüt ihtarı çekilmediğinden işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece; temerrüt faizi isteminin yerinde olmadığı ancak itiraz edilen 20.000,00 TL için takip tarihi itibarıyla vekâlet ücreti ve masraf isteme hakkının doğduğu, buna göre istenebilecek miktarın 2.511,05 TL olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TBK 470 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu okul onarımı işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.

Temerrüt faizi başlangıç tarihi yönünden; muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş (kesin vade bulunması) veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; borçlu temerrüde düşmüş olur (BK 101. TBK 117. madde). Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapılmış ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşir (11.12.1957 tarih 17/29 sayılı İBK).

Takip tarihinden sonra yapılan ödemenin alacağın hangi bölümünden mahsubu gerektiği kanusunda TBK 100/1. madde hükmü gözetilmelidir. TBK 100/1. maddeye göre borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Bunun karşı anlamına göre borçlu faiz ve masrafları ödemede gecikmiş ve özellikle vadesinde borcu ödemediğinden temerrüt faizi işlemeye başlamış ise yapılan ödemelerin öncelikle masraf ve faizlerden mahsubu gerekir.

Yapılan icra takibinde borca itiraz edilmiş olmakla birlikte, itirazdan sonra ancak itirazın iptâli davasından önce ödeme yapılmış ise ödenen miktar için itirazın iptâli davası açılmasında hukuki yarar yoktur. Bu nedenle mahkemece takip tarihine göre değil dava tarihine göre dava açmakta hukuki yarar bulunup bulunmadığı incelenecektir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece asıl alacak yönünden hukuki yarar yokluğundan, işlemiş faize yönelik talebin ise temerrüd bulunmaması nedeniyle reddine, takip tarihi itibariyle masraf ve vekâlet ücreti olarak uygulanan 2.511,05 TL'nin üzerinden itirazın iptâline, icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiş olup, icra takibinin yapıldığı tarihten itibaren temerrüt faizinin uygulanması ve takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsubu kuralına uygun olmaksızın hazırlanan rapor esas alınarak mahkemece yapılan hesaplama ve yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. İtiraz olunan asıl alacak miktarı kadar ödeme takip tarihinden 3 gün sonra ödendiğinden 3 günlük faiz hesabı yapılıp takipten önce temerrüd bulunmadığından önceki kararda olduğu gibi işlemiş faiz istemi reddedilip, hesaplanan 3 günlük faizi asıl alacaktan mahsup edilerek dava tarihinde dava açmakta hukuki yarar bulunan alacak miktarı belirlenerek, kalan miktar üzerinden hüküm kurmak ve vekâlet ücreti ve masrafların da icra müdürlüğünce hükmün infazında gözetilmesi yönünde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış kararın temyiz eden davacı ve davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 31.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.