Esas No: 2014/18721
Karar No: 2015/5491
Karar Tarihi: 02.04.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/18721 E.  ,  2015/5491 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı C.. A.. ile davalı .. Elektrik Perakende Satış A.Ş. aralarındaki menfi tesbit davasına dair İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 16.07.2012 günlü ve 2011/260 E.- 2012/195 K. sayılı hükmün Onanması hakkında dairece verilen 14.05.2014 günlü ve 2014/3321 E.- 2014/7486 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının iş yerinde 3097716 abone numarası ile elektrik kullandığını, .. Elektrik Parakende Satış A.Ş. tarafından düzenlenen faturaların davacının gerçek kullanımı dışında olduğunu, 12/11/2010 tarihli 19.162,50 TL'lik faturanın 03/01/2011 tarihinde yapılan itiraz üzerine 14.588,30 TL olarak düzeltildiğini, ancak davacının bu faturada da bu miktarda bir sarfiyatının olmadığını, 2008 yılından bu yana faturaların dökümü incelendiğinde ilk okuma-son okuma tarihleri birbirini takip eder şekilde bulunmakta olup, tüm bedeller ödenmişken 17/01/2011 tarihli faturanın neye istinaden düzenlendiğinin anlaşılamadığını, davacının aylık tüketiminin 2.500-3.000 TL arasında değişmekte olduğunu, dolayısıyla belirtilen 14.588,30 TL'lik tüketimin gerçekte var olmadığını, bu nedenle borlçu olmadıklarının tespitini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; 17/01/2011 tarihli faturanın sayaç arızası nedeniyle o döneme ilişkin olarak düzenlenen fatura olduğunun tespit edildiğini, 27/08/2010 tarihli dilekçe üzerine 02/09/2010 tarihinde inceleme yapılıp, davacıya ait aboneliğin bulunduğu yerdeki sayacın ekranının bulunmadığını, dolayısıyla elektrik sarfiyatının ölçülemediğini, bunun üzerine yeni bir sayaç takıldığını, arızalı sayacın incelenmesinde de gerilim devresinin bozuk olduğunun tespit edildiğini, bu itibarla; sayacın arızalı olduğu 15/06/2010-14/09/2010 dönemine ait 19.162,50 TL'lik fatura tahakkuk ettirildiğini itiraz üzerine 14.588,30 TL olarak düzeltildiğini, beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; itibar edilen bilirkişi raporuna göre, davacının sayacın arızalı olduğu döneme ilişkin geçmiş dönem emsal alınarak düzenlenen faturadan dolayı elektrik tüketim borcunun bulunduğu kabul edilerek davanın reddi cihetine gidilmiştir.

Uyuşmazlık; davalı dağıtım şirketi elemanlarının tesis ettiği tüketimi ölçen sayaca ait T ve S fazları ile gerilim devresinin arızalı olması nedeniyle kayıt yapmadığı (davacının kusuru dışında) ve geriye yönelik olarak yapılan kıyas tahakkuku nedeniyle (14.588,30 TL) tebliğ edilen ve ödenen faturadan davacı abonenin sorumlu olup olmadığına ilişkindir.

Somut olayda; Ölçü ve Ayarlar Şube Müdürlüğünün 01/10/2010 tarihli raporuna göre; sayacın abonenin kusuru dışında “gerilim devresi arızalı olması nedeniyle çalışmadığı” bir başka deyişle hiç tüketim kaydetmediği açıktır.

Öncelikle; davanın yasal dayanağını oluşturan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 44. maddesi ile Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23. maddesinin irdelenmesinde yarar vardır.

09/11/1995 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin “Abonenin Kusuru Dışındaki Hususlar” başlıklı 44. maddesinde; “Abonenin kusuru dışında olan hususlara kaçak elektrik işlemi uygulanmaz. Ancak, kaçak ve usulsüz elektrik kullanımı dışında kalan hatalı okuma, hatalı hesaplamalar sonucunda şirket veya müşteri lehine doğan alacaklarda doğru kaydetmiş sayaç değerleri var ise, sayaç değerleri; yok ise, 41. maddeye göre ortalama aylık tüketim hesaplanarak ait olduğu tüketim dönemlerindeki birim fiyatlar dikkate alınmak suretiyle fatura düzenlenir” hükmü yer almaktadır.

Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğini yürürlükten kaldırarak, 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23. maddesinde ise; “Ödeme bildirimine ilişkin hatalar; hatalı sayaç okunması, yanlış tarife veya yanlış çarpım faktörü uygulanması, tüketim miktarı ve/veya bedelinin hatalı hesaplanması ya da mükerrer ödeme bildirimi düzenlenmesi gibi hususlardır. Hatalı bildirimlere karşı, müşteri tarafından fatura tebliğ tarihinden itibaren (1) yıl içerisinde perakende satış şirketine itiraz edilebilir. İtirazın yapılmış olması ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İtiraza konu tüketim bedeli ile müşterinin bir önceki tüketim döneminde ödemiş olduğu tüketim bedeli arasındaki farkın yüzde otuzdan fazla olması durumunda müşteri, bir önceki dönem tüketim bedeli kadarını son ödeme tarihinden önce ödeyebilir. Bu durumda müşteriye 24. madde hükümleri uygulanmaz. İtiraz, perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi tarafından başvuru tarihini izleyen en geç on iş günü içerisinde incelenerek sonuçlandırılır. İtirazın dağıtım şirketini ilgilendiren hususlarla ilgili olduğunun tespit edilmesi halinde, itiraz geliş tarihinden itibaren perakende satış lisansı sahibi tarafından iki iş günü içerisinde dağıtım şirketine iletilir. Dağıtım şirketi itirazın kendisine ulaştığı tarihten itibaren on iş günü içerisinde inceleme sonuçlarını perakende satış şirketine bildirir. İnceleme sonuçları perakende satış şirketi tarafından en geç üç iş günü içerisinde müşteriye yazılı olarak bildirilir. İnceleme sonucuna göre itirazın haklı bulunmaması hâlinde, itiraza konu tüketim bedelinin eksik tahsil edilen kısmı, müşteriden tahsil edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde; anılan hükümlerin, sayacın eksik tüketim kaydetmesi sonucu dağıtım şirketi lehine doğan alacaklarda, tüketimin hesaplanacağı süre konusunda bir sınırlama getirmediği, dolayısıyla gerek önceki yönetmelik gerekse de yürürlükte olan yönetmeliğe göre ödeme bildirimine ilişkin bu ve benzeri hatalar açısından, hatanın başlangıç tarihi itibariyle tüketimin hesaplanması gerektiği ortadadır.

Sayacın hiç tüketim kaydetmemesi nedeniyle davaya konu uyuşmazlığın doğduğu dosyadaki belgelerle sabittir. Bu nedenle; kural olarak, davalı idarenin, kendisine düşen edimi ifada ihmal gösterdiği; dolayısıyla, 818 sayılı BK’nun 98/2. maddesi delaletiyle sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken BK’nun 44. maddesi (6098 sk. 114/2. maddesi delaletiyle 52. maddesi )uyarınca müterafik kusurlu olduğu açıktır. (HGK'nun 22/05/2012 gün ve 2012/19-340 Esas, 2012/420 Karar, 13. HD'nin 19/01/2004 gün ve 2003/321 Esas, 2003/72 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

Öte yandan; mahkemece itibar edilen bilirkişi raporunda; davalı kurumun tahakkukları esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Bilirkişi raporu bu hâliyle, yönetmelik, EPDK Kurul kararları ve tebliğlerine uygun olmadığı, bilimsel verileri içermediği gibi taraf ve Yargıtay denetiminede açık değildir. Ayrıca; bilirkişi raporunda; hesaplamaya, kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerinin ilave edilip edilmediği hususlarında da bir açıklık yoktur.

Davacı vekilinin temyiz ve karar düzeltme dilekçelerindeki “heyetçe re’sen tespit edilecek bozma nedenlerininde nazara alınması gerektiği” temyiz ve karar düzeltme istemleri gözetildiğinde; kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerininde, davalı idarenin tahakkuk bedeline ilave edilip edilmeyeceği ayrı bir uyuşmazlık konusudur.

Bu cümleden olarak; Dairenin 20/10/2014 tarih, 2014/7090 Esas, 2014/13588 Karar, 03/11/2014 tarih, 2014/7083 Esas, 2014/14256 Karar, sayılı ve diğer kararlarına göre;

Elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK Kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayî, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirdiğini, oysaki; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73. maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, nitekim elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payının da kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmekte olduğu, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları çerçevesinde getirilen ve EPDK Kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanununun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediği,

Gerekçeleriyle; kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerini, dağıtım şirketlerinin, elektrik abonelerin faturalarına yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Ayrıca; kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairece de benimsenen HGK'nun 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında da; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı, öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı,

Gerekçeleriyle; kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Daire de, Genel Kurul kararındaki ilkeleri benimseyerek, kayıp-kaçak bedeli yanında, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağına karar vermiştir.

Hâl böyle olunca; mahkemece, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, dosyanın aralarında uzman elektrik mühendislerinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi heyetine verilmesi, dava konusu elektrik bedeline kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden hesaplama yapılarak, belirlenen tüketim bedelinden davalı şirketin müterafik kusuru nedeniyle 818 sayılı BK’nun 98/2. maddesi delaletiyle 44. maddesi (6098 sk. 114/2. maddesi delaletiyle 52. maddesi) uyarınca indirim de yapılması suretiyle alınacak rapor doğrultusunda davacının ödemesi gereken (bir başka deyişle davalının talep edebileceği) bedel tespit edilerek karar verilmesi gerekirken, eksik ve yetersiz bilirkişi raporu hükme dayanak yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki; mahkeme kararının yukarıda açıklanan bu gerekçelerle bozulması gerekirken zuhulen onandığı anlaşılmakla davacı tarafın bu yönlere ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairenin 14/05/2014 gün 2014/3321 Esas, 2014/7486 Karar sayılı “ONAMA” ilâmının kaldırılarak, İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesinin 16/07/2012 gün 2011/260 Esas, 2012/195 Karar sayılı kararının yukarıda açıklanan sebeplere binaen BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 02/04/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.