Esas No: 2018/2933
Karar No: 2018/23864
Karar Tarihi: 20.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/2933 E.  ,  2018/23864 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 01/07/2012 tarihinden 09/08/2016 tarihine kadar lojistik sevkiyat işçisi olarak çalıştığını, davalı şirketin 09/08/2016 tarihinde müvekkilinin iş akdini geçerli olmayan gerekçelerle fesih ettiğini, müvekkilinin çalıştığı bölümün ağır bir bölüm olduğunu ve fiziksel yıpranmalara yol açtığını, 3 kişinin yapmış olduğu işi müvekkilinin 2 yıl süre ile tek başına yaptığını, ağır çalışma şartlarından dolayı davacının bel fıtığı hastalığının olduğunu ve ameliyat olduğunu, ameliyat sonrasında yine aynı bölümde çalıştığını, davacının ısrarları sonucu yanına yardımcı alındığını, müvekkilinin iş akdinin 16/07/2016 - 20/07/2016 - 25/07/2016 - 08/08/2016 tarihlerinde işe gelmediğinden bahisle sonlandırıldığına ilişkin kendisine bildirim yapıldığını, müvekkilinin 16/07/2016 tarihinde raporlu olduğu için işe gitmediğini, belirtilen diğer tarihlerde de yine hastalığı sebebiyle işe gidemediğini o tarihlerde ise darbe girişimi sonrasına denk gelmesi sebebiyle doktorların rapor veremediğini, müvekkilinin amirleri ve iş arkadaşlarıyla herhangi bir sorun yaşamadığını, birçok bölümde çalışarak yüksek performanslar gösterdiğini, davalı işyerinin müvekkilinin kıdem ve ihbar tazminatını vermemek için iyi niyet kurallarına aykırı olarak iş akdini feshettiğini iddia ederek; feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; müvekkili şirketin davacının iş akdini haklı nedenlere dayanarak ve açıkça sebep belirtilerek feshettiğini, davacının 1 aylık sürede hem 3 gün mazeretsiz, izinsiz hemde 2 defa tatil gününden sonra ki gün devamsızlık yaptığını, fesihten önce davacının devamsızlıklarına ilişkin savunma talep edildiğini, davacının gelmediği günlere ilişkin hiçbir mazeret veya sağlık raporu, tedavi belgesi sunmadığını, T.C. Sağlık Bakanlığınca TKHK'na gönderilen genelge de ilk basamağın sağlık kuruluşlarınca istirahat raporu verilmesinde daha hassas davranılması gerektiği özellikle özel sektör çalışanları için değil o dönem OHAL nedeniyle izinleri iptal edilen kamu personelleri için getirilen tedbir olduğunu, dolayısı ile davacının rapor alamadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, hiçbir mazeret ve gerekçe göstermeksizin devamsızlık yapan davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak; ”4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesine göre iş sözleşmesinin haklı nedenle işveren tarafından derhal feshi için; İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi gerekmemektedir. Yasa metninde de açıkça izah edildiği üzere feshin haklı sayılabilmesi için aranan koşul devamsızlığın haklı bir nedene dayanmamasıdır. Dosya kapsamında yer alan hastane kayıtları davacının devamsızlığının sağlık problemininden ileri gelmekte olduğunu yeterince ispatlar mahiyettedir. Devamsızlığın haklı nedene dayanması yanında, devamsızlığa dair tutulan tutanak içeriğinden anlaşıldığı üzere davacı, devamsızlığının nedenini davalı işverene (vardiya sorumlusuna) sözlü olarak da bildirmiştir. Dolayısıyla iş veren tarafından 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesine dayalı olarak fesih yapılabilmesi için aranan koşullar oluşmadığından yapılan fesih haklı nedene dayanmamaktadır.

Feshin geçerli neden sayılıp sayılamayacağı yönünden ise; dosya kapsamında tensip zaptı ile birlikte davalı işverene müzekkere yazılarak davacıya ait işyeri özlük dosyasının sunulması istenmiştir. Davalı işveren ise davaya cevap dilekçesi ekinde bir kısım belgeler sunmuş olup, yukarıda bahsedilen tutanaklar haricinde davacının sürekli olarak devamsızlık yaptığı, izinsiz ve mazeretsiz devamsızlıklarına yönelik kendisinin defaten uyarıldığı, devamsızlığa yönelik eylemlerine ısrarla devam ettiği savunmaları yönünden belge sunulmamıştır. Bu kapsamda dosyada mevcut delil durumuna göre davalı işveren davacının ısrarla ve keyfi olarak devamsızlık yaptığı yönündeki savunmalarını ispat edemediğinden yapılan feshin geçerli nedene de dayanmadığı” kanaatiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; davacının mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığı 25.07.2016 pazartesi ve 08.08.2016 pazartesi günlerine ilişkin istirahat raporu veya her hangi bir muayene kaydının dosyaya sunulmadığını, davacının son bir aylık dönemde 2 defa hafta sonundan sonraki pazartesi günü devamsızlık yaptığının açık ve net olduğunu, davacının raporlu olmadan devamsızlık yaptığının devamsızlık tutanakları ile ispat olunduğunu yerel mahkemenin haklı nedenin ispatlandığını göz ardı ederek 25.07.2016 Pazartesi ve 08.08.2016 Pazartesi günlerinde de davacının bel rahatsızlığından işe gelemediğine kanaat getirmesinin anlaşılamadığını, zira önceki muayene kayıtlarında sürekli bel rahatsızlığı şikayetinin bulunmadığını, farklı hastalıklardan muayene olunduğunun görüldüğünü, kamu hastanelerinden gelen müzekkerede davacının 16.07.2016 çarşamba ve 20.07.2016 günleri muayene olduğunun anlaşıldığını, her iki muayenede de rahatsızlık nedenlerinin farklı olduğunu, yerel mahkeme gerekçeli kararında ise devamsızlıkların bel rahatsızlığından ileri geldiğinin kabul edildiğini, oysa davacının sadece 20.07.2016 günü bel rahatsızlığı şikayeti ile hastahaneye başvurduğunu, davacının rahatsızlığına ilişkin rapor alamadığı iddiasının gerçek olmadığını belirterek; kararın kaldırılmasını istemiştir.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, “Dosyadaki belgelerden; davacı hakkında 20/07/2016 ve 25/07/2016 tarihli tutanaklarda davacının mazeretsiz devamsızlık yaptığının tutanak altına alındığı ve davacıdan savunma istendiği ve davacının savunmasında rahatsızlandığını ve bel ağrısı için iğne vurulduğunu belirttiği anlaşılmaktadır. Davacının devamsızlık yaptığı belirtilen 16/07/2016 tarihinde bir günlük raporu olduğu görülmektedir.

Dosyaya getirtilen Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesi kayıtlarından; davacının 20/07/2016 tarihinde muayene kaydı olduğu ve yine Sakarya Toyotasa Acil Yardım Hastanesi kayıtlarından; 24/07/2016 tarihinde bel ağrısından muayene kaydı olduğu, 02/08/2016 tarihinde ve 09/08/2016 tarihlerinde beyin ve sinir cerrahisinde muayene kaydının olduğu görülmüştür.

Dosyadaki belgeler bir arada değerlendirildiğinde; davacının devamsızlık yaptığı belirtilen tarihlerde raporunun (16/07/2016 tarihli raporu) ve muayene kayıtlarının bulunduğu ve kayıtlardan davacının bel rahatsızlığı olduğunun anlaşıldığı ve bu hususun davacının alınan savunmasını da doğruladığı ve tüm bu nedenlerle davacının belirtilen tarihlerde sağlık sebebi ile işe gidemediği, sebepsiz devamsızlığının söz konusu olmadığı ve ayrıca dosya içeriği ile davacının sürekli devamsızlık yaptığı ve uyarıldığına ilişkin de somut belge bulunmadığı, davalı tarafın feshe dayanak iddialarını ispatlayamadığı ve ortada haklı ve geçerli fesih nedeni bulunmadığı, mahkemenin bu yöndeki tespit ve değerlendirmelerinin dosya kapsamına uygun olduğu ve davalı vekilinin istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.” gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta; davacı iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitini ve işe iadesine karar verilmesini talep ederek işe iade davası açmış isede, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının 25/07/2016 ve 08/08/2016 tarihlerindeki devamsızlıklarının haklı bir sebebi bulunmamaktadır. Davacı bu tarihlerdeki devamsızlığına dair istirahat raporu veya her hangi bir hastane muayene kaydını dosyaya sunamamıştır. Zira bu tarihler, “işçinin işverenden izin almadan veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi halinde işverenin haklı nedenle derhal iş akdini feshedebileceğinin düzenlendiği 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II/g bendindeki düzenlemeye uygun olup, bir aylık periyotta iki tatil gününden sonraki işgünü davacının mesaiye gelmemesi nedeniyle davalı işverence gerçekleştirilen fesih, haklı nedene dayanmaktadır. İşveren tarafından yapılan feshin haklılığı karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.

Yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

H) Hüküm:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 35,90 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar- ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 184,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

7-Dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak, 20.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.