Esas No: 2016/6506
Karar No: 2018/5444
Karar Tarihi: 07.06.2018

**11. Ceza Dairesi         2016/6506 E.  ,  2018/5444 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Defter ve belgeleri gizlemek, Sahte fatura kullanmak

HÜKÜM : Mahkumiyet

A- Sanık hakkında 2005 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü uyarınca; sanığa yüklenen 2005 takvim yılında “sahte fatura kullanma” suçunun, 213 sayılı VUK'nın 359/b-1. maddesinde öngörülen cezasının miktarı ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suçun işlendiği 21.01.2006 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı Kanunun 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan sanık hakkında açılan kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 66/1-e, 67/4 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

B-Sanık hakkında defter ve belge ibraz etmeme, 2006,2007,2008 takvim yıllarında sahte fatura kullanma suçlarından verilen mahkumiyet hükümleri yönünden sanık müdafinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

I-Defter ve belgeleri gizlemek suçunun oluşabilmesi için, bunların vergi incelemesi amacıyla ibrazının istenmesi gerektiğinden,“defter ve belge isteme yazısı” temin edilip defter ve belgelerin hangi amaçla istendiği belirlenmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

II-Sanığın suçlara konu olan faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayandığını savunması, sahte fatura kullanma suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; suç unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından;

1-Sanığın 2006,2007 ve 2008 takvim yıllarında kullandığı iddia olunan faturaların, dosya içerisinde bulunan asıllarının veya onaylı örneklerinin incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi,

2- Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda;

a) Suçlara konu olan faturaları düzenleyen mükellefler hakkında düzenlenmiş vergi inceleme raporlarının ilgili vergi dairesinden getirtilmesi,

b) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

c) Faturaları düzenleyen şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kime verdiklerinin, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların verilmesi konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

d) Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

aa) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin; faturaları kullananlara ait yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi,

bb) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

3- Kabule göre;

a) 2008 takvim yılında birden fazla fatura kullanılması nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 07.06.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında faturanın asıllarının veya onaylı örneklerinin dosyada bulunması gerektiğine dair çoğunluk bozma kararına ayrıntısı 2018/3390 E,2018/4256 sayılı muhalefet şerhimizde açıkladığımız gerekçede gösterildiği üzere;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesindeki Kaçakçılık suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunda düzenlenen sahtecilik suçundan tamamen ayrı olarak özel düzenlenmiş “vergi kaçakçılığı” suç tipidir. Yukarıda ayrıntılı açıkladığımız üzere 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’ndaki vergi kaçakçılığı suçu birden çok aşaması olan, çoğu zaman resmi kurumlardan alınmış 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda sayılan belgelerin içeriğinin gerçeğini yansıtmadan yanıltıcı bilgilerle kamunun aleyhine kendi menfaatlerine yönelik hileli davranışlarla suç gerçekleşmektedir. Suçun maddi konusu fatura değildir. Burada tanımlanan sahtecilikten anlaşılması gereken “içerik sahteciliği”dir. Yukarıda açıkladığımız üzere Vergi Usul Kanunu’na tutulan veya düzenlenen saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri sahte olarak düzenleme, kullanma, gizleme, değiştirme suçlarında; sanıktan ele geçen faturanın gerçek bir ticari ilişkiye dayanmaması halinde bu kanuna göre içerik bakımından sahte belge olarak değerlendirilmektedir. Bu kapsamda faturanın da taraflar arasında daha önce herhangi bir satım, hizmet veya sözleşmelerinden doğan hukuki bir ilişkinin varlığı şarttır. Buna göre fatura ve diğer belgelerin içerik incelemesi için şekli ve fiziki bir inceleme yeterli değildir, yukarıda ayrıntılı açıkladığımız birden çok usullerle içeriğin sahte olup olmadığı anlaşılabilir.213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesine göre suçun gerçekleşmesi için belge aslının veya onaylı suretinin dosya içinde olması veya olmaması önemli değildir. Belge aslının veya suretinin aranmasının önemli olmadığı böyle bir durumda da belge aslını veya suretini aramak belgeleri kaybeden,ibraz etmeyen veya gizleyen şahıslar açısından 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde tanımlanın suçun hiç bir şekilde cezalandırılamayacağı anlamına gelir ve bu maddeye göre cezalandırılması gereken sanığı daha az cezası olan defter ve belgeyi ibraz etmeme suçuna yönlendirme sonucu doğuracaktır.

Bu sebeplerle sayın çoğunluğun 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde “sahte fatura düzenleme ve kullanma” suçlarında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 227.mad.3.f ile 230. maddelerinde öngörülen “şekil şartlarını” taşıyıp taşımadıklarının tespiti için fatura asıllarının veya onaylı suretlerinin dosya içinde bulunmasının zorunlu olduğu görüşüne ve fatura bulunamadığı durumlarda sanığın üzerine atılı suçun oluşmadığı görüşüne katılmıyorum. 07/08/2018