Esas No: 2016/6053
Karar No: 2018/2644
Karar Tarihi: 01.03.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/6053 E.  ,  2018/2644 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalılardan ... Ortak Girişiminin kendi adına asaleten diğer davalı Emlak Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. adına vekaleten imzaladığı sözleşme ile 4 nolu parselde inşaa edilen ... Sitesinden D3 blok 29 nolu daireyi 19.9.2005 tarihinde satın aldığını ve 16.3.2006 tarihinde fiilen teslim edildiğini, ancak taşınmazın vaadedilen şekilde teslim edilmediğini, binadaki asansörün sürekli arızalandığını, sarsıntılı çalıştığını, blok bodrum katlarını su bastığını, nem ve rutubetlenme olduğunu, genel olarak teknik yapı şartnamesine aykırı TSE standartlarına uygun olmayan düşük kalitede malzeme kullanıldığını, yapım hatası nedeniyle blok girişlerinde yağmurda göllenme olduğunu, arka çıkış kapısının merdivenlerinin çöktüğünü, bina çevresinde zeminin çöktüğünü, bu nedenle seranit dış cephe kaplamasının yukarı kalkarak ısı yalıtımının zarar gördüğünü, sözleşme ve tanıtım broşüründe belirtilen kaliteye uygun malzeme kullanılmadığını, malzemelerin gizli ayıplı olduğunu, yangından korunma sistemlerinin teknik şartnameye uygun olarak yapılmadığını, su pompalarının etiket değerlerine uygun olarak çalışmadığını, zemin peysaj toprağı ve site yollarında önemli çökmeler olduğunu, zemin katın altında kalan tüm bölümlerin yeraltı suyunun olumsuz etkisine maruz kaldığını ve önemli bir izalasyon drenaj zafiyetinin tespit edildiğini, hidrofor pompalarının kapasitesinin düşük olduğunu, düşük model hidrofor pompalarının sık sık arızalandığını, drenaj sisteminin çalışmadığını, kapalı otopark ve blok bodrum katlarını su bastığını, bisiklet ve koşu yollarının yapılmadığını, her bağımsız bölümde duvar tipi Sprinkler yangın söndürme tesisatlarının yapılmamış olduğunu, kay kay pisti ve mini futbol sahasının vadedildiği halde yapılmadığını, böylece sözleşmenin eksik ve gizli ayıplı olarak ifa edildiğini ileri sürerek, oluşan değer kaybının mahkemece tespit edilerek, bu miktarın satış bedelinden indirimi ile indirim bedelinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL'sinin sözleşme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davacının ayıp ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğini, ayrıca herhangi bir ayıp ya da eksik işin de bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 15.420,00 TL.'nin dava tarihinden yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmişir.

1-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacıların satın aldıkları konutta oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir.Davalı, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, gizli ayıp ve eksik ifa yönünden talebinin kabulü ile diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Davalıların, mahkemece gizli ayıp olarak nitelendirilen ayıplarla ilgili temyiz itirazı yönünden; dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddesi (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi) uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesinde (818 sayılı Borçlar Kanunu’ nun 198. maddesi) öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 19.9.2005 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 16.3.2006 tarihinde teslim edildiği ve davacının eldeki davayı 17.1.2013 tarihinde açtığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazda yapılan keşif neticesinde bina bodrum ve otopark katlarının çevre izolasyonu ve drenaj zafiyetinden, bina eteklerine tabii zemine oturan bölümlerde gerekli yalıtım uygulaması yapılmaması veya standarda uygun yapılmamasından su sızıntısına maruz kaldığı, su deposunda paslanmaya sebep olabilecek malzeme kullanıldığından deponun zamanla paslandığı, site içi yollara döşenen kilitli taşların zamanla çöktüğü, havuz çevresindeki seramik kaplamalarda çökme ve seviye farklılıkları ile, su birikintileri oluştuğu, anlatılan durumun taşınmazın teslim alındığı tarihte anlaşılamayıp, zaman içerisinde kullanımla meydana gelen gizli ayıp olduğu tespit edilmiştir. 6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. O halde, mahkemece, ek rapor alınarak ya da konusunda uzman kişilerden oluşturulacak yeni bilirkişi heyeti aracılığı ile ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi de dikkate alınarak tarafların delillerinin değerlendirilmesi, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı konusunda hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Mahkemece, eksik iş olarak kabul edilen hususlar yönünden de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanıtım materyalleri ve teknik şartnameye göre, mini futbol sahası ve kay kay pisti yapılmaması, pompa dairesinde itfaiye için bağlantı ağzı yapılmaması, bisiklet ve koşu yollarının yapılmaması vs. eksik iş olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Hal böyle oluncabu kalemler yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile bu talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Bozma nedenlerine göre, temyiz eden davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, 3. bent gereğince davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 1.053,35 TL harcın istek halinde davalılar... . ve ... Tic. A.Ş.'ye, 263,35 TL harcın davalı Emlak Konut A.Ş.'ye iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.