Esas No: 2011/13136
Karar No: 2012/3231
Karar Tarihi: 22.03.2012

**1. Hukuk Dairesi         2011/13136 E.  ,  2012/3231 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: ANKARA 7. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/04/2011

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, miras bırakan M..’in ..,... ve .. parsel sayılı taşınmazdaki paylarının, hukuki ehliyetten yoksu olduğu dönemde davalı torunu H..’ya verilen vekaletnameye dayalı olarak diğer davalı Ö..’e satış suretiyle temlik edildiğini,  taşınmazların düşük bedellerle satıldığını ve satış bedelinin murise ödenmediğini, temliklerin kız çocuklardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve muris M.. mirasçıları adına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi   raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, ehliyetsizlik, vekalet görevinin kötüye kullanılması ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptal ve tüm mirasçılar adına tescil isteğine ilişkin olup, mahkemece verilen kesin süreye rağmen keşif giderlerinin davacı tarafça yatırılmadığı gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Miras bırakanın ölüm tarihe göre terekesinin TMK’nun 701 ilâ 703. maddelerinde öngörülen elbirliği mülkiyetine tabi olup, davada dava dışı mirasçılar bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir

Somut olaya gelince, miras bırakanın dava dışı mirasçıları bulunduğuna göre, mahkemece işin esasına girilip davanın sürdürülebilmesi için öncelikle yukarıda değinilen ilkeler gereğince davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesine bağlıdır.

Öyleyse, anılan husus ifa edilmeden neticeye gidilmesi doğru olmadığı gibi, mahkemece 01.03.2011 tarihinde kurulan ara kararı ile keşif gideri kalem kalem belirtilmek suretiyle karşılanması hususunda davacı tarafa 20 günlük kesin süre verildiği ve bu sürede ara kararı gereği yerine getirilmediği gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de, anılan ara kararda hangi işlemlerin yapılacağı belirtilmiş olmakla beraber, yerine getirilmediği takdirde hangi müeyyideye tabi olacağı konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Davanın avukat aracılığıyla takip edilmiş olması halinde de aynı usulün tatbik edilerek müeyyidenin açıkça karara bağlanması iktiza eder. Öyleyse anılan ara kararının yasanın anladığı manada bir karar olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur.

Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Davacıların temyiz itirazının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  22.03.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.