Esas No: 2020/11618
Karar No: 2021/14888
Karar Tarihi: 25.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/11618 E.  ,  2021/14888 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

No : 2018/2332-2020/1148

İlk Derece

Mahkemesi : ... 7. İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı kurum ve davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın davacı Kurum, ek kararın ise davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Mahkemece, her ne kadar davalı ... vekiline temyiz başvuru ve karar harçlarının yatırılması için muhtıra çıkartılmış ve harçların yatırılmadığı gerekçesi ile ek karar ile temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılmasına karar verilmiş ise de, adı geçen tarafın vekili ile aynı isimde olan başka bir vekile muhtıranın tebliğ edildiği gözetildiğinde, temyiz talebinin reddine dair verilen ek kararın isabetsiz olduğu anlaşılmakla, anılan davalı hakkında temyiz talebinin reddine dair verilen ek kararın ortadan kaldırılmasına,

2-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı ...'dan alınmasına, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ..., ...'nın oyları ve oyçokluğuyla 25.11.2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “işyeri sigorta sicil kaydı olmayan ve …. Cami ve Kuran Kursu Yaptırma ve Yaşatma Derneği tarafından toplanan yardımlar ile adı geçen dernek tarafından toplanan para miktarı kadar kısım kısım yaptırılan cami inşaatında iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelir nedeni ile davacı kurum tarafından açılan rücuan tazminat davasında davalı derneğin sorumluluk açısından işverenlik sıfatının bulunup bulunmadığı” noktasında toplanmaktadır.

2.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda, “Davalı dernek ile camii kube işini yapan davalı ... arasında işin yapımına ilişkin imzalanan protokolün ve gerek adli soruşturma gerekse SGK tarafından yürütülen tahkikat sırasında alınmış olan beyanlardan anlaşılmaktadır ki davalı derneğin, cami inşaatının üst genel tabla ve kubbelerinin yapım işini bütün olarak davalı ...'a verdiği, söz konusu işin anahtar teslimi iş olarak davalı ... ...'a verilmiş olduğu, davalı derneğin, davacının işvereni olmadığı ve söz konusu kazada kusurunun bulunmadığı” gerekçesi ile davalı dernek hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir.

3.Kararın davacı kurum ve davalı ... tarafından temyizi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi “avalı Cami ve Kuran Kursu Yaptırma ve Yaşatma Derneği ile diğer davalı ... arasında protokol imzalandığı, protokole göre malzemelerin dernek tarafından alınarak işverene verilmesi ve işverenin fiili çalışmayı yürütmesi, fiili durumda dernek yönetiminin inşaat işinin yapımı için finansal destek sağlayarak cami inşaatının bir bölümünü bu konuda çalışma yapan işçilere vermesi, malzemeleri dernekten sağlayan diğer davalının işin bütününü kendi işçileri ile yapması sebebiyle davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığı, davalı Cami ve Kuran Kursu Yaşatma Derneği'nin bu nedenle sorumlu tutulamayacağı yönünde görüş bildirildiği, mahkemece bu görüşe itibarla hüküm kurulduğu, tüm dosya kapsamına göre sözleşmeye konu işin bütününün davalı ...'a verildiği, işveren Cami Yaptırma ve Yaşatma Derneğinin kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın anahtar teslimi suretiyle diğer davalıya verdiği ,işin sadece finansal desteğini sağladığı, dernek ile diğer davalı arasında yukarıda belirtilen aracı -asıl işveren ilişkisinin bulunmadığı, davalı derneğin asıl işveren vasfını taşımadığı, mahkeme kararının bu yönden yerinde olduğu” gerekçesi ile istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

4.Kararın davacı kurum ve davalı ... tarafından temyizi üzerine, çoğunluk görüşü ile davalı ... ile Dernek arasında eser sözleşmesi bulunduğu, cami inşaatının üst genel tabla ve kubbelerinin yapım işini bütün olarak davalı ...'a anahtar teslimi verildiği, davalı derneğin işverenlik sıfatının bulunmadığı ve olayda kusurunun olmadığı” gerekçesi ile onanmasına karar verilmiştir.

5. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya ortaklık sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.

6. 4857 sayılı İş Kanununa göre işveren, işçi çalıştıran tüzel veya gerçek kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir (Mad. 2/1). 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, İşvereni, Çalışan istihdam eden gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları olarak tanımlamıştır(Mad.3/ğ). 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir(Mad.12/1)”.

7. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işveren karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel bağımlılık sözkonusudur.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

\* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

\* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

\* İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,

\* İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

\*Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

\*Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

8. İşveren olmada ise;

\* İş sözleşmesini kimin düzenlediği, kimin işe aldığı ve iş sözleşmesini sona erdirdiği,

\* Ücretin kim tarafından ödendiği,

\*İş görme ediminin kime karşı yerine getirildiği, kimin işinin yapıldığı,

\*Çalışma koşullarını kimin belirlediği ve bu anlamda kime bağımlı olarak çalıştığı önemlidir. İşverenin kayden başka bir gerçek ya da tüzel kişi olarak görünmesi, ona işveren sıfatı vermez.

Diğer taraftan, bir işyeri veya işletmenin bağımsız işveren sıfatından sözedilebilmesi için;

\*\*Hukuki ve ekonomik açıdan bağımsız olması, bu konuda karar mekanizmasının kendinde bulunması,

\*\* En önemlisi de bağımsız bir organizasyona sahip olması gerekir.

9. Diğer taraftan, takım sözleşmesinde, takım klavuzu olarak hareket eden kişi, bir anlamda işveren vekili gibi hareket eder. İşveren konumunda olan bir işverene, kendi hizmeti yanında getirdiği işçilerle birlikte çalışması, onlar adına hareket etmesi, ücretlerini alıp dağıtması, işveren sıfatı kazandırmaz. Bunun tipik örneği 4857 sayılı İş Kanunu’nun takım sözleşmesi ile oluşturulan iş sözleşmeleridir. Bu tür sözleşmede “İşçilerden biri, birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle sözleşme yapmaktadır” ve “işe başlamasıyla iş sözleşmesi kurulan işçilere ücretlerini işveren veya işveren vekili her birine ayrı ayrı ödemek zorundadır.”. Takım kılavuzu ile sözleşme yapan kişinin işverenle aradaki ilişkisi iş ilişkisidir.

9.Somut uyuşmazlıkta, Davalı dernek ile davalı ... arasında imzalanan protokolde “caminin üst genel table duvar ve kubbeler işçilik yapımı” yapılacağı kararlaştırılmış olup, daktilo yazıları matbuu hazırlanmış olup bunun dışında kalem içeren yazılar ile özellikle protokol tarihlerinin farklı kalem taşıdığı görülmektedir. Bu protokolün işçilikle ilgili olduğu, malzemelerin dernek tarafından temin edildiği anlaşılmaktadır. Protokolün matbuu hazırlanan girişinde “Bu işde çalışacak elemanların SSK ve primi taşeron, firma, kalfa ve mütahitte aittir” cümlesi bulunmaktadır. Buda sözleşmenin matbuu hazırlandığını, taşeron firma, müteahhit veya kalfa ile imzalanacağını göstermektedir.

10.Davalı Derneğin yaptığı cami inşaatında iş kazası 05.03.2012 tarihinde meydana gelmiş, davalı ... şüpheli sıfatı ile verdiği ifade de ölen kişinin de kendisi gibi usta olduğunu, beraber çalıştıklarını, iş güvenliğinin dernekçe alınması gerektiğini beyan etmiştir.

11.İş Kazası sonrası ... Belediyesi 20.03.2012 tarih ve 2012/490 sayılı Encümen kararı ile ruhsatsız (kaçak) yapılan Cami inşaatının durdurulmasına ve Derneğe idari para cezası verilmesine karar vermiş ve uygulamıştır.

12.Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre davalı dernek ile davalı ... arasında imzalanan protokol işçilik teminine yönelik olup, işin yapımında malzeme işveren olan Dernek tarafından sağlanmıştır. İşin bitimi için bir tarihte öngörülmemiştir. Bu durumda yapılan yardımların gelişine ve derneğin talimatına göre işin yerine getirildiğini göstermektedir. İşyeri tescil edilse idi, yaptıran dernek adına tescil edilecektir. Ruhsatsız ve kanun kapsamına alınmadığı sabittir. Davalı ... ise işveren sıfatını taşıyacak bağımsız bir organizasyona sahip değildir. Zira esnaf kaydı bulunmadığı gibi müteahhitte değildir. Hukuki ve ekonomik açıdan bağımsız olmadığı, derneğin yardım topladığı sürece kısım kısım verdiği ve malzemesini temin ettiği, işin yapımında talimat verdiği, anlaşılmaktadır. Davalı dernek ile davalı ... arasında imzalanan ve işçilik teminine yönelik protokol takım sözleşmesi niteliğindedir. Bu sözleşme davalı ...’a işverenlik sıfatı vermez. Davalı ...’ın olayda rücu davasında üçüncü kişi sıfatı ile sorumluluğu vardır. Olayda kusur değerlendirmesinin derneğin işveren, davalı ...’in ise üçüncü kişi sıfatı kabul edilerek belirlenmesi gerekir. Somut uyuşmazlıkta Dernek işveren olup, 5510 sayılı Kanununun 12 ve 21. Maddeleri uyarınca iş kazasından sorumluluğu bulunmaktadır. Kararın davacı kurum ve davalı ... temyizi nedeni ile bozulması gerektiğinden, çoğunluğun onama gerekçesine katılınmamıştır.