Esas No: 2006/3970
Karar No: 2007/7541
Karar Tarihi: 26.11.2007

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2006/3970 E.  ,  2007/7541 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davada; teslimde gecikme nedeniyle cezai şart, cezayı aşan zarar, işlemiş faiz ve oturulan evin kirasına ilişkin 4 kalem alacağın tahsili istenmiş, bilahare dava ıslah edilerek itirazın iptali davasına dönüştürülmüş ve dava konusu alacağın takip dışı kalan bölümü için ayrıca icra takibi yapılacağı belirtilerek bu kısma ilişkin haklar mahfuz tutulmuştur. Mahkemece oturulan evin kirasına ilişkin talebin kabulüne, diğer taleplerin reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-İcra takibinde 01.06.1999 ile 01.06.2004 tarihleri arasındaki 60 aylık gecikme nedeniyle 180.000 USD alacağın tahsili istenmiş, mahkemece öncelikle ifa edilmesi gereken pay devrine ilişkin borç yerine getirilmediğinden gecikme tazminatı istenemeyeceği gerekçesiyle istem reddedilmiştir.

Taraflar arasında 05.03.1997 tarihli asıl ve 22.3.1999, 14.4.2000 ve 14.10.2000 tarihli ek sözleşmeler düzenlenmiştir. İlk üç sözleşme resmi biçim koşuluna uygun olarak noterde düzenleme biçiminde düzenlendiğinden geçerli, 14.10.2000 tarihli son sözleşme ise resmi biçim koşuluna uyulmadan adi şekilde düzenlendiğinden geçersizdir. Geçersiz olan sözleşmenin hükümleri uyuşmazlığın çözümünde nazara alınamaz.

05.03.1997 tarihli asıl sözleşmenin ikinci sayfa ilk paragrafında davalı yükleniciye yapılacak tapu devrinin projenin tescilini müteakip dilediği zamanda verileceği, dördüncü sayfanın yedi ve sekizinci paragraflarında ise devredilen hisseler üzerine teminat ipoteği konacağı ve aşamalı olarak kaldırılacağı kararlaştırılmıştır. Projenin tescil edilmesi şartı yapı ruhsatının alındığı 25.01.2001 tarihinde gerçekleştiğinden bu tarihten itibaren davacının tapu devir borcu muaccel hale gelmiştir. Davalı yüklenici şirket tapu devri yapılmasını 11.06.2004 tarihli ihtarname ile talep ettiğinden ancak bu ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihe tanınan 3 günlük sürenin eklenmesiyle bulunan tarihten (temerrüt tarihinden) itibaren gecikme tazminatından sorumlu tutulamaz. İcra takibinde 01.06.2004 tarihine kadar olan gecikme tazminatı talep edilmiş olduğundan mahkemenin tapu devri yapılmamış olması nedeniyle gecikme tazminatı istenemeyeceğine dair gerekçesi isabetli bulunmamaktadır. İcra takibine konu dönem bakımından gecikme olup olmadığının belirlenmesi gerekir. 14.4.2000 tarihli sözleşmede inşaatın anahtar teslim bitiş tarihi 14.04.2002 olarak kararlaştırılmış ve gecikme halinde ana sözleşmenin cezai hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. 05.03.1997 tarihli asıl sözleşmenin ikinci sayfa son paragrafında ise gecikme halinde geçecek her ay için 1000 dolar cezai şart ödeneceği öngörülmüştür. Davalı yüklenici cevabında sözleşme dışı işler yaptığını savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda bu konuyla ilgili bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. İddia edildiği gibi sözleşme dışı iş yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa inşaatın yapım süresini etkileyip etkilemediği, etkilemişse ilave edilecek sürenin miktarı alınacak ek raporla saptanmalı ve bu süre sözleşmede öngörülen teslim süresine eklenerek teslim edilmesi gereken tarih bulunmalıdır. Davalı cevabında inşaatı süresi içinde tamamladığını ve teslim ettiğini savunmuşsa da kanıtlayamamıştır. Davacıya ait bağımsız bölümler dava tarihinden sonra düzenlenen 19.04.2005 tarihli tutanakla teslim edilmiş, iskan ruhsatı da teslimden sonra 23.12.2005 tarihinde alınmıştır. Davacı arsa sahibi sözleşmede öngörülen 14.04.2000 tarihinden, şayet sözleşme dışı işler nedeniyle ilave süre verilmesi gerekiyorsa bu tarihe eklenmek suretiyle bulunacak tarihten icra takibinin başladığı 07.05.2004 tarihine kadar sözleşmede kararlaştırılan gecikme cezasını ve BK.nun 159. maddesi uyarınca cezayı aşan zararlarını talep etmekte haklı olduğundan anılan tarihler arasındaki gecikme cezası USD cinsinden, varsa cezayı aşan zararlar da TL cinsinden saptanmalı, varsa davalı yüklenicinin sözleşme dışı işler nedeniyle alacaklı olduğu miktar mahsup edilerek kalan miktar yönünden itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmelidir.

Davacı icra takibinde 51.686,00 USD tutarında işlemiş faiz talep etmiş, mahkemece bu istek de reddedilmiştir. Davacı tarafından edilen 05.03.2004 tarihli ihtarnamede Mayıs 1999-Mart 2004 tarihleri arasındaki 59 aylık cezai şart alacağı olarak hesaplanan 59.000 USD’nin 15 gün içinde ödenmesi istenmiştir. Bu ihtarnamenin tebliğ tarihi araştırılarak tebliğ tarihine tanınan 15 günlük sürenin eklenmesi suretiyle temerrüt tarihi saptanmalı, hüküm altına alınan alacağın ihtarname kapsamında kalan bölümü için temerrüt tarihi ile icra takip tarihi arası için işlemiş faiz alacağı hesaplanıp bu miktar alacak bakımından da itirazın iptaline karar verilmelidir.

3-Davada, asıl sözleşmenin üçüncü sayfa altıncı paragrafındaki hükme dayanılarak yapım süresi içinde kiralanan konuta ödenen 6 aylık kira bedeli istenmiş, mahkemece dava kabul edilerek bu kalem alacağın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Anılan bu kalem alacak icra takibinde yer almamaktadır. Davacı vekili 14.04.2005 tarihli dilekçesiyle davayı tamamen ıslah ederek itirazın iptali davasına dönüştürmüş, 18.05.2005 tarihli dilekçesinde ise yapım süresi içinde kiralanan konuta ödenen kira bedellerini ayrı bir takibe konu yapacağını belirterek bu alacağa ilişkin haklarını mahfuz tutmuştur. Davacı vekilinin beyanları talebin atiye terki niteliğinde olduğundan bu kalem alacakla ilgili olarak hüküm tesisine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken talebin kabulü yönünde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte yazılı nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca kabulüyle temyiz olunan hükmün 2.bentte yazılı nedenlerle davacı ..., 3.bentte yazılı nedenlerle davalı şirket yararına BOZULMASINA, 500,00’er YTL duruşma vekillik ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak karşı tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 26.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.