Esas No: 2023/14084
Karar No: 2024/2978
Karar Tarihi: 20.03.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/14084 E.  ,  2024/2978 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/26 E., 2023/360 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kayseri 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/572 E., 2021/412 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalılardan Kurum ve ... İnşaat San. ve Ticaret A.Ş. vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili; davacının davalılar nezdinde 24.05.2016-07.11.2017 tarihleri arasında çalıştığının tespiti ile bu süreler içinde yatırılmayan primlerin davalı şirketler tarafından yatırılmasını talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Davalı ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının eksik ödendiği iddia edilen primlerinin tamamlattırılması yönündeki talebinin zaman aşımına uğradığını, davacı ile müvekkili şirket arasında herhangi bir iş ilişkisi yahut da benzeri bir hukuki ilişkinin bulunmadığını, davacının sözleşme imzaladığı şirketin diğer davalı olduğunu, müvekkili şirketin pasif husumet ehliyeti bulunmadığını, davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, müvekkili şirket ile aralarında proje kapsamındaki işin yapılması hususunda imzalanan sözleşme gereği diğer davalı tarafından istihdam edilen işçiye yapılması gereken ödemelerden diğer davalının doğrudan ve ilk elden sorumlu olacağını, müvekkiline husumet yöneltilebilmesinin söz konusu olmayacağını, davacıya ait prim ödemelerinin diğer davalı şirketçe yapıldığını, müvekkili şirket ile diğer davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını, eser sözleşmesi söz konusu olduğundan dava konusu olayda müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı...Mekanik Isıtma Soğutma Tur. Kuy. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle işverenin ... inşaat olduğunu müvekkilinin ise tamamiyle inşaat dışında ısıtma soğutma ve yangın söndürme tesisatı işlerini üstlenen firma olduğunu, davacının müvekkil şirkette çalıştığı sürelerde zaman zaman müvekkilinin üstlendiği işlerle ilgili olarak iş yerine gündelikçi ve yardımcı işçi olarak ve asgari ücrete göre belirlenen günlük çalışma ücreti ile çalıştığını, sürekli ve belirli bir iş sözleşmesi ile çalışmadığını, davacının çalıştığı süre içerisindeki tüm hak edişlerinin kendisine ödendiğini, ödeme ve miktarlarının sigorta kaydında mevcut olduğunu, davacıya hak ettiği ücreti dışında zaman zaman yapılan ödemelerin bağış şeklinde yapıldığını, bunların ücret ya da avans ödemesi olmadığından prime esas ücretler şeklinde değerlendirilemeyeceğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı adına işlem gören iş yerinde davacının hizmet cetveli ve dönem bordrolarında yer alan çalışmalar haricinde bir çalışmasının bulunmadığını, davacının tespitini talep ettiği dönemlerin çoğunda sigortalılığının bulunduğunu, bu dönemler için dava açmakta hukuki menfaati bulunmadığı halde dava açıldığını, davalının hizmet akdiyle davalı işverene bağlı olarak fiilen çalışıldığının ve çalışmanın niteliği ile ücretin somut deliller ile ispat edilmesi gerektiğini, Kurumun resmi kayıtlarının incelenmesinin gerektiğini, Kurumun resmi kayıtları ile çelişen tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın kısmen kabulü ile davacının hizmet tespiti talebinin reddine, davacının 2016/05 döneminde prime esas kazancının brüt 344,13 TL, 2016/06 döneminde prime esas kazancının brüt 1290,47 TL, 2016/07 döneminde prime esas kazancının brüt 1032,38 TL, 2016/08 döneminde prime esas kazancının brüt 1290,47 TL, 2016/09 döneminde prime esas kazancının brüt 1075,39 TL, 2016/10 döneminde prime esas kazancının brüt 1290,47 TL, 2016/11 döneminde prime esas kazancının brüt 1247,45 TL, 2016/12 döneminde prime esas kazancının brüt 1161,42TL, 2017/01 döneminde prime esas kazancının brüt 1141,49 TL, 2017/2 döneminde prime esas kazancının brüt 1233,31 TL, 2017/3 döneminde prime esas kazancının brüt 1369,79 TL, 2017/4 döneminde prime esas kazancının brüt 1232,81 TL, 2017/5 döneminde prime esas kazancının brüt 1369,79 TL, 2017/6 döneminde prime esas kazancının brüt 1050,17 TL, 2017/7 döneminde prime esas kazancının brüt 1324,13 TL, 2017/8 döneminde prime esas kazancının brüt 1278,47 TL, 2017/9 döneminde prime esas kazancının brüt 1324,13 TL, 2017/10 döneminde prime esas kazancının brüt 1187,15 TL, 2017/11 döneminde prime esas kazancının brüt 319,62 TL eksik bildirildiğinin tespitine, karar vermiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece, aylık brüt ödemelerin tamamının prime esas kazanç sayılıp sayılmayacağı araştırılmadığını, davacıya yapılan aylık ödemelerin çocuk, aile zammı, kasa tazminatı, yolluk vs. gibi prime esas kazanca dahil edilemeyecek ödemeleri de kapsayıp kapsamadığının incelenmediğini, davacının sigorta primine esas kazanç bildirimi yapıldığı ay itibariyle bu hususta Kuruma itirazı olmadığını, davacının asgari ücretin üzerinde aylık ücretle çalıştığına ilişkin yazılı delil başlangıcının mevcut olmadığını, tanık beyanlarına itibar edilemeyeceğini, dosyada dinlenen tanıklar, davacının dava konusu döneme ilişkin çalışmalarını ve ücret miktarını net olarak bilemediğini, dinlenen tanık beyanlarının da uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmadığını, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı...Mekanik Limited Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava açmadan önce Kuruma idari başvuru yapılması gerektiğini, bu dava şartına uyulmadığını, dava açılmadan önce Kuruma başvuru yapılmamış olup bu halde davanın dava şartı yokluğundan usulden reddi gerekirken davanın esasına girilerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, yazılı delille ispat zorunluluğunda eksik gösterildiği iddia edilen rakamların değil aylık ücret olarak belirlendiği iddia edilen rakamların nazara alınması gerektiğini, ücret tespitinde her türlü delil ile ispat mümkün olmayıp HMK hükümleri gereği senet ile ispat hükümleri doğrultusunda karar verilmesi gerekmekte iken bu husus göz ardı edildiğini, gerçek ücret tespiti isteminin yazılı belge ile ispat gerekeceğini, delil listesi ve tanık dinletme isteği kendilerine tebliğ edilmemiş olup tanık dinletilmesinin rızaları dışında gerçekleştiğini ve Mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... Anonim Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; tanık beyanları doğrultusunda yapılan hesaplamaların hükme esas alınmasını kabul etmediklerini, ayrıca davacı tarafından eksik ödendiği iddia edilen primlere dair yazılı bir belge sunulamamış olup bu noktada davacının taleplerinin reddi gerektiğini, dosya kapsamında eksik günlerin tespitten dışlanması gerektiğini, ücret yönünden tespitleri kabul etmemekle birlikte dosya kapsamında davacının yevmiye usulü çalıştığı ifade edildiğini, bu nedenle de yevmiye usulü çalışanlarda eksik gün olması muhtemel olduğunu, kaldı ki tanıkların çoğu davacıyı tanımamakta olup hangi gün işe geldiğini hangi gün gelmediğini beyan edebilecek durumda da olmadığını, bu itibarla da SGK kayıtlarındaki eksik günler bakımından dışlama yapılması gerektiğini, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Yargılama sırasında davacı vekilinin benzer mahiyetteki dosyaların celp edilmesini talep ettiği, bu dosyalarda davacı işçi ve dava dışı işçilere asgari ücretin dışında kalan kısımların elden ödendiğine ilişkin CD çözümleme tutanaklarının olduğunu beyan ettiği, Dairemizce yapılan araştırma sonucunda aynı mahiyette olan Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 01.12.2022 tarih, 2022/12464 Esas, 2022/15278 Karar sayılı ilamının da dosya içerisine alındığı, buna göre CD'nin içeriğindeki görüşmelerden asgari ücret dışında bir kısım ödemelerin elden yapıldığının anlaşıldığı, CD içeriğinin HMK'nın 199 uncu maddesi kapsamında belge niteliğine sahip olduğu, nitekim davacı tarafın bildirmiş olduğu bir kısım tanıklar ile bordro tanıklarının bu hususu doğruladığı anlaşılarak davacının iddia ettiği ücret miktarının ispatlandığı değerlendirilmiş ve bu doğrultuda dosyada yer alan 07.07.2020 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak karar verildiğinden istinaf talebinde bulunan davalıların istinaf talepleri yerinde görülmeyerek 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan Kurum ve ... İnşaat .... A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... İnş. A.Ş. vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar ile temyiz talebinde bulunmuştur.

Davalı Kurum vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar ile temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; davacının 24.05.2016-07.11.2017 tarihleri arasında çalıştığının tespiti ile bu süreler içerisinde yatırılmayan primlerin davalı şirketler tarafından yatırılması istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Diğer taraftan davanın diğer yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde, 4/1(a) maddesi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında; idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, aylık brüt tutarının esas alınacağı öngörülmüştür.

Buna göre, maddenin 1/(b) bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanun'un 3 üncü maddesinde ücret, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmış, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32 inci maddesinde de genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir. 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a)/(1) alt bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. (3) numaralı alt bend gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta Mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.

3.Değerlendirme

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, temyiz eden davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Mahkemece dosya içerisine celp edilen işçilik alacağı dosyasının kesinlemiş olduğunun anlaşılması karşısında, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dahil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiği hususu dikkate alınmak suretiyle bir karar verilmelidir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı sonuç itibariyle oybirliğiyle,

20.03.2024 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I.Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1.Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, Mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri (vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

2.Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve: 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

3.Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir.(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

4. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

II. Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

5. 5510 sayılı kanunun 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

6. Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, "davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak son aya tavanı geçmemek sureti ile mal edilmesi gerektiği" gerekçesi ile verilen yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

7. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı açıkça yasaya aykırıdır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun son aya mal etme gerekçesi yasanın açık düzenlemesine aykırı olup temel sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle çoğunluğun son aya mal etme gerekçesine katılınmamıştır.