Esas No: 2015/9488
Karar No: 2017/13787
Karar Tarihi: 25.10.2017

**8. Hukuk Dairesi         2015/9488 E.  ,  2017/13787 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Şikayet

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Borçlu vekili, vekiledeni idarece dosya borcunun ilam gereği icra dosyasına ödenmiş olduğunu, borcun tamamen ödenmiş olmasına rağmen 05/12/2014 tarihli muhtıra ile 33.507,52 TL bakiye borç talebinde bulunulduğunu, Kamulaştırma Yasası hükümlerine göre 1956 ile 1983 tarihleri arasında kamulaştırmada vekalet ücretinin maktu olarak hesaplanması gerektiğini belirterek bakiye borç muhtırasının iptalini istemiştir.

Mahkeme’ce şikayetin reddine karar verilmesi üzerine, hüküm borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.'' Yine 13. fıkrasında da; ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır.'' düzenlemeleri mevcuttur.

Ancak 6487 sayılı Yasa'yla değişen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6.

maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli, 2013/95 Esas 2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de; Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11 ve 138. maddeleri, hakime Anayasa'ya aykırılığı saptanmış, yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve Hukuk Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir (Turan Yıldırım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26). İptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa'ya uygun yeni yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

İdarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmamakta ise el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası Anayasa'ya aykırı görülerek 13.11.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmakla uygulanırlığı kalmamıştır. Böylece 1983 yılından sonraki el koymaya ilişkin kamulaştırmasız el atma bedellerine ilişkin dava ve takiplerde mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin maktu hesaplanması söz konusu olmayıp nispi olarak belirlenmelidir.

04.11.1983 tarihinden önce el atıldığının tespiti halinde ise icra harç ve vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi gerektiği düşünülmelidir.

Somut olayda, takibe dayanak ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 06.09.2012 tarih, 2010/369 Esas-2012/350 Karar sayılı ilamı ile “...273 m2 yüzölçümünde taşınmaz yönünden 409.500,00 TL kamulaştırmasız elatma bedelinin ..davalıdan tahsiline...” karar verildiği; hüküm gerekçesinden ise 273 m2 taşınmazın 212 m2 sine 22.06.1977 tarihinde, 61 m2 lik alana ise 12.05.1985 tarihinde davalı idare tarafından fiilen el koyulduğu anlaşılmaktadır.

Bu halde, Mahkeme’ce gerektiğinde bilirkişiden yardım alınmak suretiyle; 04.11.1983 tarihinden önce el atıldığı belirlenen taşınmaz bölümüne (212 m2) düşen alacak miktarı belirlenerek, iş bu alacak yönünden vekalet ücretinin maktu olarak hesaplanması; 04.11.1983 tarihinden sonra el konulan taşınmaz bölümüne (61 m2) düşen alacak miktarı da belirlenerek, iş bu alacak yönünden ise vekalet ücretinin nispi olarak hesaplanması gerektiği düşünülerek şikayetin bu çerçevede değerlendirilmesi gerekirken anılan hususlar gözardı edilerek eksik incelemeyle şikayetin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA,taraflarca İİK'nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine,peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 25.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.