Esas No: 2016/17798
Karar No: 2018/4039
Karar Tarihi: 18.04.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/17798 E.  ,  2018/4039 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalı işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün feri müdahil Kurum vekili ve davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının 01/04/2002-06/09/2010 tarihleri arasında kış ayları haricinde davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne, davacının davalıya ait işyerinde 01/04/2003-31/10/2003 tarihleri arasında 210 gün, 2004-2005-2006-2007 yılları için 270 gün, 2008 yılı için 269 gün, 2009 yılı için 155 gün, 2010 yılı için 216 gün sigortalı olarak hizmet süresi olduğunun tespitine, karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davalı işverene ait fırın işyerinin 01/09/2005 tarihinde kanun kapsamına alındığı ve bu tarihten öncesine ilişkin olarak bordro tanığı dinlenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından bu dönem bakımından komşu işyeri tanığı dinlenmeden ve bu tarihten sonra davalı işyerinde çalışması bulunan tanık ...'in davacının çalışmalarının sürekli olmadığına yönelik beyanının bulunduğu ve diğer tanıkların da benzer ifadeler de bulundukları dikkate alındığında 01/09/2005 tarihinden sonraki dönem bakımından da daha başka bordro tanıklarının ve komşu işyeri tanıklarının beyanlarına başvurularak davacının çalışmalarının sürekli mi yoksa düzensiz şekilde giriş ve çıkışlarla devam eden kesintili çalışmalar mı olduğu, davacının kış aylarında ara verdiğini belirttiği anlaşıldığından bu ara vermelerin hangi aylara denk geldiği net olarak belirlenip davacının çalışmalarının mevsimlik çalışma niteliğinde bulunup bulunmadığı tespit edilmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Ayrıca, davacının ara verdiğini belirttiği ayların net olarak belirlenip askerlik yaptığı 02/09/2002-03/12/2003 tarihleri arasındaki sürenin de dikkate alınarak hangi tarihler arasında çalıştığını açık olarak belirten infaza elverişli şekilde hüküm kurulması gerekmektedir.

Yapılacak iş, davalı işyerinin kanun kapsamına alındığı tarih olan 01/09/2005 tarihinden sonraki süreye ilişkin olarak dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak ve dinlenen tanıkların hizmet döküm cetvellerini Kurumdan getirtmek, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacının çalışmalarının sürekli mi yoksa düzensiz şekilde giriş ve çıkışlarla devam eden kesintili çalışmalar mı olduğunu, davacının dava dilekçesinde belirttiği ara vermelerin hangi aylara denk geldiğini belirleyip davacının çalışmalarının mevsimlik çalışma niteliğinde bulunup bulunmadığını tespit etmek, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının askerlik yaptığı süreyi de dikkate alarak infaza elverişli ve açık bir hüküm kurmaktan ibarettir.

Ayrıca, davanın 6552 sayılı Yasanın 64. maddesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen hükmün yürürlüğe girdiği 11/09/2014 tarihinden önce açıldığı, bu nedenle davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun davalı sıfatının devam ettiği anlaşıldığından mahkemece karar başlığında feri müdahil olduğunun belirtilerek hükmün de bu duruma göre kurulması hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 18/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.