Esas No: 2016/4060
Karar No: 2018/11080
Karar Tarihi: 22.11.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/4060 E.  ,  2018/11080 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi-cezai şartın iptali-tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, eczacı olduğunu, davalı Kurum tarafından 07.01.2015 tarihli yazı ile aralarındaki protokolün 5.3.15. maddesi uyarınca “ muayene katılım payını ertelemek amacıyla reçete girilip silinmesi” gerekçesi ile 216 reçete karşılığı 54.000,00 TL cezai şart uygulandığını, ancak Kurum işleminin hukuka aykırı olduğunu, zira reçete silmesinin veya kurum alacağını ortadan kaldırmasının söz konusu olmadığını, muayene ücretinin tahsil edilmemiş olduğunun varsayılması halinde dahi, kurum alacağının hastanın borç hanesinde devam etmekte olması nedeni ile tahsilinin mümkün olduğunu ve kurumun herhangi bir zararının söz konusu olmadığını ileri sürerek, davalı idarenin 07.01.2015 tarihli kararının haksız olduğunun tespiti ile cezai işlemin iptaline ve muarazanın giderilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kurum işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, eldeki davada davalı Kurum tarafından muayene katılım payını ertelemek amacı ile reçete girilip silindiği gerekçesi ile 216 reçete karşılığı tesis edilen 54.000,00 TL'lik cezai şartın haksız olduğunun tespiti ile cezai işleminin iptaline ve muarazanın giderilmesini karar verilmesini istemiştir. Davalı, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğunu savunmuş, mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının katılım payı tahsil etmemek amacı ile reçete girilip silinmesi olayını kasıtlı yapmadığını savunsa da, Kurum tarafından yapılan tespitin yanlış olduğunu gösterir herhangi bir somut olguya dava dosyasında rastlanmadığı, ancak 23/04/2015 tarih ve 29335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 62.maddesinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda sözü geçen 5510 sayılı yasanın Geçici 62. Maddesi ile; "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez" düzenlemesini getirmiştir. Her ne kadar, mahkemece, bu konuda davacı tarafından davalı kuruma herhangi bir müracaat olup olmadığı konusunda beyan ve bilginin verilmemiş olması, taraflar arasındaki nizanın devam ediyor olması, taraflarca ceza konusu işlemin sonradan yapılan değişiklik kapsamına girip girmediği hususunda iddia, delil ve belge getirilmemiş olması, mahkemece de dava tarihi itibari ile taraflar arasındaki hukuki durumun değerlendirilmiş olması, dava tarihi gibi hususların dikkate alındığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de; söz konusu madde metninde Kuruma başvuru yapılması yönünde bir düzenleme yer almadığı gibi bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere maddenin uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir. O halde, mahkemece, geçici 62. madde hükmü gözetilerek bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tahsilat yapılıp yapılmadığının araştırılması, tahsilat yapılmadığının anlaşılması halinde gerekirse tekrar bilirkişi raporu alarak davalı kurumca bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar gözetilmeden, yanlış değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.