Esas No: 2013/5066
Karar No: 2013/17128
Karar Tarihi: 19.06.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/5066 E.  ,  2013/17128 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Gaziosmanpaşa 3. Aile Mahkemesi

TARİHİ :19.12.2012

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından; kusur belirlemesi, manevi tazminat, nafaka ve müşterek çocuk Poyraz'ın velayeti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Dava, 24.11.2011 tarihinde açılmış, davacı dava dilekçesinde yoksulluk nafakası ve tazminat talebinde bulunmamış, bu talebini 28.05.2012 havale tarihli dilekçe ile ileri sürmüştür. Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia ve Savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia ve savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra ise diğer tarafın açık muvafakati ve ıslah dışında iddia ve savunma genişletilemez yahut değiştirilemez (HMK md. 141/1). Davacının dava dilekçesinde yer almayan, ilk defa 16.05.2012 tarihli ikinci duruşmada ileri sürülen yoksulluk nafakası isteği, talep sonucunun genişletilmesi niteliğindedir. Bu durumda ıslah da söz konusu olmadığına göre, davacının yoksulluk nafakası talebi artık incelenemez. Bu durumda yoksulluk nafakası talebi hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” kararı verilecek yerde; yoksulluk nafakası hakkında yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiştir.

3-Davalı kadın cevap dilekçesini verme süresi içinde (HMK.md.127) cevap dilekçesi vererek savunmasının dayanağı olan vakıaları (HMK.md.129/1-d) açıklamamıştır. Davalı kadın ön inceleme duruşmasında karşı tarafın açık muvafakatı olmadığı halde, eşinin kendisine fiziksel şiddet uyguladığı vakıasına dayanmıştır. Ön inceleme aşamasındaki bu şekilde gerçekleşen savunmanın genişletilmesine davacının açık muvafakatı (HMK.md.141/1) bulunmamaktadır. Hukuki dinlenilme hakkının unsurunu oluşturan "açıklama ve ispat hakkı" Hukuk Muhakemeleri Kanununda öngörülen süre ve şekilde kullanılabilir. Bu bakımdan; mahkemenin fiziksel şiddet vakıasını kocaya kusur olarak yükleyip hükme esas alması usul ve yasaya aykırıdır. Toplanan delillerden tarafların karşılıklı olarak birlik görevlerini yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında boşanmaya neden olan olaylarda taraflar eşit kusurlu kabul edilmeleri gerekir. Hal böyle iken, davacı kocanın daha ağır kusurlu bulunması doğru olmadığı gibi, eşit kusur halinde manevi tazminata karar verilemeyeceği (TMK.md.174/2) ve bu sebeple davalı kadının manevi tazminat isteğinin reddi yerine yazılı şekilde tazminat takdiri de doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2 ve 3. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.19.06.2013(Çrş.)

KARŞI OY YAZISI

Davacı kocanın evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki nedenine dayalı olarak boşanma davası açmış, davalı kadına dava dilekçesi tebliğ edildiği halde davaya süresinde cevap vermemiş ve davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece ön inceleme sırasında tarafların uyuşamadığı konular tespit edilmiş ve davalı kadın süresi içerisinde delil listesi vermiş ve tanık göstermiştir. Davacının tanıkları dinlendikten sonra davalının gösterdiği tanıklar dinlenmiş, davacının davalıya fiziksel şiddet uyguladığı anlaşılmış ve davacı daha ziyade kusurlu kabul edilip Türk Medeni Kanununun 166/2. maddesi koşulları gözetilerek boşanmaya karar verilmiştir. Değerli çoğunluk; davalı kadının süresi içinde davaya cevap vermediğinden savunmasının dayanağı olan vakıaları açıklamadığını kabul etmektedir. Davalı kadın ön inceleme duruşmasında davacının açık muvafakati olmadığı halde, eşinin kendisine fiziksel şiddet uyguladığı vakıasına dayanmasının savunmanın genişletilmesi olduğunu belirtmişlerdir. Davacı koca dava dilekçesinde şiddetli geçimsizlik nedenine dayanmış ve ön incelemede ise kadın kocanın kendisine fiziksel şiddet uyguladığını, bağımsız konut temin etmediğini belirtmiş ve süresinde de delillerini sunmuştur. Toplanan delillerden davacının davalıya fiziksel şiddet uyguladığı kanıtlanmıştır. Çoğunluk davaya cevap vermeyen kadının bu olguya dayanamayacağını belirterek tarafların eşit kusurlu olduğunu belirtmektedir. Halbuki Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27. maddesi taraflara hukuki dinlenilme hakkı tanımıştır. Bu hak çerçevesinde davalı şiddet gördüğünü kanıtlamıştır. Kaldı ki davacının bu yönden bir temyizi de bulunmamaktadır. Somut olayı görmeyip tarafların eşit kusurlu kabul edilmesi doğru olmadığından değerli çoğunluğun üçüncü bendindeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

KARŞI OY YAZISI

Sayın çoğunluğun, yukarıda açıklanan nedenlerle 1.nolu ONAMA kararı ile 2. nolu BOZMA karar ve gerekçelerine aynen katılıyorum. Ancak 3. nolu bozma kararına katılmıyorum.

Şöyle ki; sayın çoğunluk 3. nolu bozma kararında; davalı kadının, yasanın belirlediği süre içerisinde savunmasının dayanağı olan vakıaları cevap dilekçesi ile açıklamadığını, ön inceleme duruşmasında davacı kocanın açık muvafakatı olmadığı halde, eşinin kendisine fiziksel şiddet uyguladığı vakıasına dayandığını, ön inceleme aşamasında davalının savunmasını genişletemeyeceğini, bu nedenle kocanın eşine fiziksel şiddet uygulamasından kaynaklanan kusurunun, davalı kadın tarafından cevap süresi içinde bildirilmediğinden, bu eylemin kocaya kusur olarak yüklenemeyeceğini, tarafların, evlilik birliğinden kaynaklanan görevlerini karşılıklı olarak yerine getirmediklerinden her iki tarafında eşit kusurlu olduğunu, eşit kusur halinde manevi tazminat verilemeyeceğinden, kadının manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği nedeniyle kusur belirlemesi ve manevi tazminat yönünden de bozmaya gidilmiştir.

Davacı kocanın boşanma davası; Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesinden kaynaklanan “Evlilik birliğinin temelinden sarsılması” nedenine dayalı genel bir boşanma nedenidir. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması başlı başına bir vakıadır. Bu vakıanın taraflarca yasal sürede bildirdikleri delillerle kanıtlamaları halinde, tarafların kusurlu davranışları ortaya çıkacaktır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu usulumüze yeni bir terim olan "HUKUKİ DİNLENİLME HAKKINI" getirmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu 27. maddesi;

“1- Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.

2-Bu hak;

a-Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasına,

b-Açıklama ve ispat hakkını

c-Mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirilmesinin ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir” hükmünü taşımaktadır.

Şimdi; Bu maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi, hukuki dinlenilme hakkı, Anayasanın 36.ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Zira, insan onurunun yargılamadaki zorunlu bir sonucu olarak, yargılama sürelerinin, yargılamada şeklen yer almaları dışında, tam olarak bilgi sahibi olmaları, kendilerini ilgilendiren yargılama konusunda açıklama ve İSPAT HAKLARINI tam ve eşit olarak kullanmaları ve yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme yapıp karar vermesi gereklidir. Hukuki dinlenilme hakkı olarak maddede ifade edilen ve uluslararası metinlerde de yer bulan bu hak, çoğunluklu “iddia ve savunma” hakkı olarak bilinmektedir.

Adı geçen maddenin en önemli unsuru “AÇIKLAMA ve İSPAT HAKKIDIR”. Taraflar, yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve İSPAT ETME hakkına sahiptirler. Her iki tarafta bu haktan eşit şekilde yararlanırlar.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu 27. maddede açıkça belirtilen “TARAFLARIN AÇIKLAMA ve İSPAT HAKKINI” dikkate almaksızın, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 129. maddeyi dar ve katı bir şekilde yorumlayıp, insanların “İSPAT HAKLARININ” elinden alınması gerek bu yasanın, gerekse Anayasanın ruhuna aykırı olduğu gibi, hak kayıplarına sebebiyet vereceğinden, adil yargılama prensibine de aykırıdır. Davanın “Evlilik birliğinin temelinden sarsılması” nedenine dayalı bir boşanma davası olduğu da dikkate alınarak, her iki tarafın yasal süre içerisinde sundukları deliller değerlendirilerek sonucu itibarıyla karar verilmesi taraflar açısından daha adil olacaktır.

Somut olayda, davalı kadın, yasal süre içerisinde delillerini bildirmiş, savunmasında geçen fiziksel şiddet olayının, tanıklarca da doğrulandığına göre kanıtlandığı anlaşılmaktadır. Tarafların davaya yansıyan diğer kusurlarıda birlikte değerlendirildiğinde, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında ve boşanmaya neden olan olaylarda davacı kocanın daha ağır kusurlu olduğu ve davalı kadının kişilik haklarına saldırı bulunduğuna göre, mahkemenin kusur belirlemesi ve davalı kadına manevi tazminat takdiri usul ve yasaya uygun olduğundan ONAMA düşünüyor, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum.