Esas No: 2016/8007
Karar No: 2016/7866
Karar Tarihi: 21.12.2016

**21. Ceza Dairesi         2016/8007 E.  ,  2016/7866 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet,resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Sanıklar ... ve ...: Beraat

Sanık ...: Beraat, Mahkumiyet

Sanık ...: Mahkumiyet

I) Sanık ... müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık müdafiinin 04.02.2014 tarihinde usulüne uygun tebliğ edilen hükmü, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 310. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süre geçtikten sonra 12.04.2016 tarihli dilekçe ile temyiz ettiği anlaşıldığından, temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II) Katılan vekilinin sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yüklenen suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan vekilinin, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

III) Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin ve sanıklar ... ve ... hakkında vergi usul kanununa muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanıklardan ... hakkında, TCK.nun 58. maddesinin uygulanmaması isabetsizliği aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

1) Sanıklardan ... ve ... hakkında sahte belge düzenlediği iddiasıyla kamu davası açılmışsa da; sanıklara yüklenen eylemin 213 sayılı Vergi Usul Yasasının 359/b-1. maddesinde tanımlanan bu suç nedeniyle verilmiş bir mütalaa bulunmadığı görülmekle, öncelikle durma kararı verilip, 213 sayılı yasanın 367. maddesi gereğince dava şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceği sorularak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, yargılamaya devam olunarak yazılı şekilde hüküm kurulması;

2) Sanıklardan ...'ın üzerinde ve ikametinde yapılan arama sonucunda ele geçen faturalar nedeniyle tüm sanıklar hakkında sahte fatura düzenlemekten kamu davası açılmışsa da; dosyanın incelenmesinde, soruşturmanın ...'ın para karşılığı fatura sattığına ilişkin ihbar telefonuyla başladığı, bunun üzerine... Emniyet Müdürlüğü tarafından Cumhuriyet savcısından ...'ın üzerinde ve ikametgahında arama talep edildiği, Cumhuriyet savcısının oluru ile arama yapıldığı ve suça konu faturalara ulaşıldığı anlaşılmuştır.

5271 sayılı CMK’nın 116 ve devamı maddelerinde “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar düzenlenmiş ise de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesindeki suçlar yönünden anılan Kanun'un 142 ve devamı maddelerinde aramanın usul ve şartları ayrıca hükme bağlanmıştır. Buna göre vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlilerince değil, vergi inceleme elemanları tarafından gerçekleştirilecektir. VUK'nın 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun arama ile ilgili hükümlerinin uygulanacağı"nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun'un aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır. Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sırasında, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nın 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller hukuka uygun kabul edilebilir ise de VUK’nın 359. maddesi kapsamındaki doğrudan bir suç soruşturmasında arama kararı ve aramanın gerçekleştirilmesi işleminin VUK hükümlerine göre yapılması gerekir. Aksi halde elde edilecek delil hukuka aykırı olacağından, hükme esas alınamayacaktır. O halde somut olayda VUK’nun 359. maddesi kapsamında olan sahte fatura ticareti yapıldığı tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama yapıldığı anlaşılmakta ise de, bu arama VUK’nun 142. maddesindeki özel hükümlere uygun olarak gerçekleştirilmediğinden hukuka aykırıdır. Ayrıca, bu yöntemle elde edilen fatura ve diğer deliller hükme esas alınarak sanıkların mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nun 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, vergi tekniği ve vergi inceleme raporları, mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümleri gözetilmeden, dolayısıyla hukuka aykırı arama el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Bu itibarla; sanığın evinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen vergi inceleme raporları esas alınarak yazılı şekilde sanıklar ... ve ...'in mahkumiyetine kararı verilmesi

3) Kabule göre de;

a) Sanıklardan ... hakkında, 2005 takvim yılında sahte fatura düzenlemekten dolayı ... 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2007/812 Esas sayılı dosyası ile yargılama yapıldığı ve sanığın mahkum olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmış olup, mükerrer yargılamaya sebebiyet verilmemesi bakımından, anılan dava dosyası celp edilip incelenerek açılan davanın mükerrer olup olmadığının o dosyadaki delillerin bu dosyanın delili niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi, bu davayı ilgilendiren bilgi ve belgelerin onaylı örneğinin denetime olanak sağlamak amacıyla dosyaya eklenmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi;

b) 2005 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçu için suç tarihi gözetildiğinde lehe yasa değerlendirmesi yapılmaması ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 213 sayılı Yasanın 359/b-1. maddesinde öngörülen 18 aydan 3 yıla kadar hapis cezasından teşdiden üst sınırdan mı, yoksa 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Yasanın 359/b-1. maddesinde öngörülen 3 yıldan 5 yıla kadar olan hapis cezasından dolayı alt sınırdan mı ceza verildiğinin anlaşılamaması nedeniyle gerekçeden yoksun şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı

c) T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin, ... ve ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 6723 sayılı yasayla değişik 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.12.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.