Esas No: 2017/406
Karar No: 2018/458
Karar Tarihi: 23.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/406 E.  ,  2018/458 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 239-423

Sanık ... hakkında nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın, TCK'nın 86/1, 86/3-a, e, 87/3, 62, 53, 63 ve 54 maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğunda, mahsuba ve müsadereye ilişkin Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.11.2009 tarihli ve 125-356 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 15.04.2013 tarih ve 4465-3178 sayı ile;

"Oluşa ve dosya içeriğine göre; katılan ...’in Adana İcra Dairesinde diğer kardeşi ....’ın kiracı olarak oturduğu gayrimenkulün satış ihalesine girmek istediği, tarafların ağabeyi olan sanık ...’in bu ihaleye kardeşi ....’ın tek başına girmesi gerektiğini katılana söylediği, olay günü bu teklifini kabul etmeyen ve arabasıyla iş yerinden ayrılan katılanın önüne pompalı av tüfeğiyle çıktığı, sanığın etkili mesafeden katılanı hedef gözeterek yaklaşık yedi el ateş ettiği, katılanı sol ön kol proksimal ve sol kol distalden üç isabetle sol ulna distal diafiz şaft kırığına sebebiyet verecek şekilde yaraladığı, yaralanmanın basit tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek ve kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını orta (3) derecede etkiler nitelikte olduğu olayda; atış sayısı, atış mesafesi, hedef alınan bölge, isabet yerleri, olayda kullanılan silahın niteliği ve olayın bütünlüğü dikkate alındığında sanığın kardeşi katılana yönelik kastının öldürme olduğu ve TCK'nın 82/1-d, 35, 62 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği düşünülmeden, yazılı şekilde kasten yaralama suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 09.10.2013 tarih ve 239-423 sayı ile; bozma kararına direnerek önceki hükümdeki gibi sanığın kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafileri ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.01.2015 tarihli ve 392872 sayılı "düzeltilerek onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 56-510 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.03.2017 tarih ve 268-680 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü, yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

16.03.2009 tarihli olay yeri inceleme, görgü ve tespit tutanağında; saat 13.15 sıralarında Güzelevler Mahallesi, Şehit Fikret Aslan Caddesinde bulunan "Ankara Mobilya" adlı iş yerinin önünde bir aracın kurşunlandığı ve sürücüsünün vurulduğunun anons edilmesi üzerine olay yerinde yapılan incelemelerde, 33 AJP 84 plaka sayılı BMW marka aracın yol üzerinde durduğu, ön camında on yedi adet kurşun deliği olduğu, deliklerin yolcu koltuğunun hizasında olup yolcu koltuğu ve arka koltukta da kurşun delikleri olduğu, aracın şoför tarafındaki kapı camının ve dikiz aynasının kırık olduğu, yerde cam kırıklarının bulunduğu, şoför kapısının yanında yerde ve yol kenarında kan damlalarının görüldüğü, yol içinde araçtan 10 metre ileride yerde beş adet boş kartuş, bir adet dolu kartuş, şoför kapısının yanında 2 metre uzakta bir adet boş kartuş bulunduğunun belirtildiği,

16.03.2009 tarihli olay yeri inceleme ve tespit tutanağında ise; 33 AJP 84 plaka sayılı aracın ön camında sol taraftan 62 cm sağında on yedi adet 1x3 cm ebadında mermi giriş çıkış delikleri olduğu, buradan giriş çıkış yapan mermilerin ön sağ koltuk üzerinde altı adet giriş deliği oluşturduğu, sağ arka koltuk üzerinde sekiz adet giriş deliği ve sağ ön koltuk üzerinde pompalı tüfek fişeğinden çıkan altı adet metal bilye ve plastik tapa görüldüğü, sol ön kapı üzerinde, orta kapı direğine 63 cm mesafede kapı camı fitiline bitişik 2x3 cm ve bitişiğinde 3x4 cm ebadında iki adet giriş deliği olduğu, sol ön kapı camının kırılmış hâlde bulunduğu ve cam kırıklarının araç içerisine ve yol üzerine dağıldığı, asfalt yol üzerinde 12 numara altı adet boş, bir adet dolu av tüfeği kartuşu bulunduğu, olay yerinde yapılan incelemelerden sonra Yüreğir Devlet Hastanesine gidilerek katılan ...’in her iki elinin iç ve dış svaplarının alındığı bilgilerine yer verildiği,

Başkent Üniversitesi Adana Uygulama ve Araştırma Merkezince düzenlenen 16.03.2009 tarihli raporda; katılanın genel durumunun iyi olduğu, sol ön kol 1/3 proksimalde dış yüzde 10 cm çaplı hematom, birer adet ateşli silah giriş ve çıkış deliği, yine sol kol distalde dış yüzde iki adet kurşun giriş deliği olduğu, aynı yerde kemik deformasyonu görüldüğü, ön kol dirsek grafisinde ulna kemiği, distalde parçalı kırık bulunduğu, hayati tehlikesinin olmadığı; Adana Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 26.03.2009 tarihli raporda ise; sol ulna distal diafiz şaft kırığı saptanan ve sirküler alçı uygulanan katılanın yaralanmasının yaşamsal tehlike oluşturmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, kırığın hayat fonksiyonlarına etkisinin orta (3) derecede olduğu tespitlerine yer verildiği,

Ortadoğu Özel Sağlık Hastanesinde bulunan polis memuru ve güvenlik görevlisince düzenlenen 28.03.2009 tarihli tutanakta; hastaneye getirilen katılanın kolundan ameliyat esnasında çıkartılan iki adet mermi çekirdeğinin (doğrusu iri saçma tanesinin) görevli polis memurlarına teslim edildiğinin bildirildiği,

25.03.2009 tarihli tutanakta; karakola gelerek teslim olan sanığın, suçta kullandığı 3400 seri numaralı, Zümrüt marka, 12 kalibre pompalı av tüfeği ile bu tüfeğe ait üç adet dolu fişeği görevlilere teslim ettiğinin belirtildiği; fotokopisi çekilerek dosya içerisine alınan 01.11.1995 tarihli av tezkeresinin 01.11.2000 tarihinde süresinin dolduğunun görüldüğü,

Sanığın kollukta savunması alınırken düzenlenen 25.03.2009 tarihli ifade tutanağında; sanığın cep telefonunun mesajlar bölümünün incelenmesinde, katılan tarafından gönderildiği tespit edilen 16.10.2008 tarihli mesajda “Hani erkek sözü gelecektin seni borcunu ödemek uyarıyorum bilmiş ol”, 15.10.2008 tarihli mesajda ise “Erkek adam yalan söylemez kaçmaz ve borcunu öder” şeklinde ibareler bulunduğunun belirtildiği,

Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 26.03.2009 tarihli raporda; katılan ...’e ait svap bantlarının tamamında, atış artıklarından "antimon"un mevcut olduğunun; aynı kurum tarafından düzenlenen 20.04.2009 tarihli raporda ise, 12 numara av fişeği atan, Zümrüt marka, sabit ağaç dipçikli, tüp şarjörlü, yivsiz tek namlulu, pompa sistemiyle çalışan av tüfeğinin, atışına mani mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı, yapılan deneme atışlarında çapına uygun av fişeklerini normal olarak patlattığı, olay yerinde elde edilen altı adet boş kartuşun incelemeye konu av tüfeği ile atıldıklarının tespit edildiği, söz konusu av tüfeği ve fişeklerin, münhasıran avda ve sporda kullanılmak amacıyla imal edildiği, 6136 sayılı Kanun’a göre yasak nitelikteki ateşli silah ve fişeklerden olmadığı, ancak av tüfeğinin taşınması ve bulundurulmasının 2521 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğu bilgilerine yer verildiği,

10.07.2009 tarihinde mahallinde yapılan keşif sonrası düzenlenen 25.08.2009 tarihli bilirkişi raporunda; olay yerinde altı adet boş kartuş bulunduğuna göre en az altı defa ateş edildiği, boş kartuşların konumları ile aralarında bulunan mesafelerin, ateş eden şahsın araca doğru hareket hâlinde ateş ettiği anlamına geleceği, olayda tespiti yapılan en uzaktaki boş kartuşun araca 22-25 metre mesafede bulunduğu, diğer boş kartuşların araca uzaklığının 1 ila 3 metre aralıklarla devam ettiği, aracın yanındaki boş kartuşun ise araca 2-3 metre mesafede olduğu, bu atışın aracın durumuna göre şoförün bulunduğu kısma doğru yapıldığı, aracın sol kaportası, sol aynası ve devamındaki iç kapı döşemesi üst kısmının üzerinde ateşli silah isabet izinin bulunması ve isabet izinin araç kaportası üzerinde oluşturduğu deformasyon karşısında, aracın sol ön lastik tarafına yakın bir yerden, sol dikiz aynası tarafına doğru ateş edildiği, sol kapı camının kırılma şekli ve kırılan camların bir kısmının çerçevede kalması nedeniyle aracın sol ön kapı camının kapalı vaziyette iken kırılmış olduğu kanaatinin belirtildiği,

Katılan vekili tarafından ibraz edilen Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2011 tarihli ve 391-424 sayılı kararı ile; sanık ... ve kardeşi olan .... Yıldırım hakkında aynı olay nedeniyle ihaleye fesat karıştırmak suçundan mahkûmiyet kararı verildiği ve hükmün onanarak kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan aşamalarda; sanık ...’in ağabeyi olduğunu, aynı olay nedeniyle hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen kardeşi ....’ın kiracı olarak bulunduğu iş yerinin satışına ilişkin Adana İcra Dairesinde yapılacak olan ihaleye girmek istediğini, kardeşi ....’ın kendisini arayarak ihaleye girmemesini söylediğini, buna rağmen ortağı ile görüşüp ihaleye girme kararı aldıklarını, daha sonra kendisini sanık ...’in aradığını, ihaleye girmemesi için tehdit edip küfrettiğini, telefon görüşmesinden yaklaşık bir saat sonra saat 13.00 sıralarında iş yerinden çıkarak aracına bindiğini, yaklaşık 100 metre kadar ilerlemişken elinde av tüfeğiyle önüne çıkan sanığın, hareket hâlinde ön taraftan araca doğru yaklaşarak altı el ateş ettiğini, saha sonra aracın sol tarafına yaklaşarak yaklaşık bir metre mesafeden bir el daha ateş ettiğini, kolundan yaralandığını, aracın sol kapı camının patladığını, mermisinin bitmesi üzerine tüfeğin dipçiği ile iki defa omuzlarına vurduğunu, “Öl, geber ben sana ihaleye girme demiştim” diyerek aracına binip olay yerinden ayrıldığını, sanığın kendisine hedef alarak ateş ettiğini, olay sırasında ruhsatlı silahının yanında olmadığını, sanığa silah çekmediğini, silahının çantasında olduğunu,

Tanık Ayfer Gökçe aşamalarda; olay günü "Ankara Site Mobilya" adlı iş yerinde çalışıyorken dışarıdan patlama sesi gelmesi üzerine iş yerinin önüne çıktığını, yolda duran siyah renkli bir araç gördüğünü, bu araca 4-5 metre mesafede bulunan sanığın elindeki tüfeği bel hizasında tutarak hızlı adımlarla ilerleyip ateş ettiğini, toplam yedi veya sekiz kez ateş ettiğini, kanaatine göre sanığın araç içerisinde bulunan kişiyi hedef alarak ateş ettiğini, sanığın, aracın şoför kapısına yaklaşarak 1,5-2 metre mesafeden şoför koltuğunda bulunan katılana iki el ateş ettiğini, katılanın araç içerisinde atışlardan korunmak amacıyla sağa sola hareket ettiğini, son atışlardan birisiyle aracın sol dikiz aynasının ve camının kırıldığını, aracın ön camının kırılmadığını ancak camda mermi izlerinin oluştuğunu, daha sonra sanığın geri dönüp hızlıca aracına binerek olay yerinden uzaklaştığını, katılanın araçtan çıkarak vurulduğunu söylediğini, çevreden gelen kişilerin katılanın koluna kravat bağladıklarını, olay esnasında herhangi bir bağrışma duymadığını,

Tanık Mehmet Yengüner aşamalarda; olay günü "Neptün Dekorasyon" adlı iş yerinin önünde bulunduğu sırada aynı cadde üzerinde mobilya mağazası bulunan katılan ...’i mağazadan çıkıp aracına binerken gördüğünü, katılanın gittiği istikamette park hâlindeki bir araçtan çıkan sanığın pompalı tüfek ile katılanın aracına doğru beş el ateş ettiğini, katılanın aracını durdurduğunu, sanığın tüfeği bel hizasında tutarak namlusunu araca doğru yöneltip ateş ettiğini, aynı zamanda araca doğru ilerlediğini, sondan bir önceki atış esnasında araca 2-2,5 metre kadar yaklaşmış olduğunu, son atış esnasında kendisinin 155’i araması nedeniyle sanığın o sırada nerede olduğunu ve nereye ateş ettiğini tam olarak göremediğini, sanığın bu şekilde ateş ettikten sonra geri dönüp park hâlindeki aracına binerek uzaklaştığını, polise haber verdikten sonra katılanın yanına gittiğini, katılanın sol kolundan yaralanmış olduğunu, olaya müdahale eden kişilerin kravat ile katılanın kolunu sardıklarını, olay sırasında katılan tarafından ateş edildiğini ve araç içerisinde silah görmediğini,

Hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen tanık .... Yıldırım kollukta; katılan ...’in ağabeyi olduğunu, diğer ağabeyi olan sanık ... ile katılan arasında yaşanan olayla bir ilgisinin olmadığını, olayı görmediğini, katılana ihaleye girmemesi hususunda baskı yapmadıklarını, sanığın katılanı neden yaraladığını bilmediğini, aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık soruşturma aşamasında; katılanın öz kardeşi olduğunu, 2005-2006 yılları arasında Kahramanmaraş’ta birlikte inşaat işi yaptıklarını, şirketin vergi borcunun olduğunu, katılanın bu parayı kendisinin ödemesi gerektiğini söylediğini, başkaca borçlarının da olduğunu belirterek tehdit ettiğini, cep telefonundaki mesajların çoğunu sildiğini, iki tanesinin hâlen telefonunda kayıtlı olduğunu, katılana borcu olmamasına rağmen katılanın sürekli kendisini tehdit ettiğini, olay tarihinde diğer kardeşi ....’ın kiracı olarak bulunduğu iş yerinin icra müdürlüğünde ihalesinin olduğunu, ihaleye her iki kardeşinin de katılmak istediklerini öğrendiğini, bunun üzerine aile büyüğü olarak sanığı telefonla arayarak ihaleye girmemesini, ....’ın kendilerinden küçük ve rahatsız olduğunu, bu nedenle burayı kardeşi ....’a bırakmasını söylediğini, ancak katılanın bu teklifini kabul etmeyerek kendisine küfrettiğini ve ihaleye gireceğini, gerekirse .... ne verirse iki katını ödeyeceğini söylediğini, kendisinin de katılana sakin olmasını söyleyerek yüz yüze görüşmek istediğini belirttiğini, katılanın da kendisiyle görüşmek üzere iş yerine çağırdığını, iş yerine giderken katılanı aracıyla karşı şeritten gelirken gördüğünü, kendisini görünce durduğunu, araçtan inerek yanına gittiğini, katılanın camı açtıktan sonra kendisine küfrederek önce borcunu ödemesini istediğini, katılanın yanında bulunan ruhsatlı silahını çekerek kendisini ve kardeşi ....’ı öldüreceğini söylediğini, korku ve panik ile hemen aracına dönerek araçta bulunan av tüfeğini aldığını, bu tüfeği hayvancılıkla uğraşması ve çiftliğinin ıssız bir yerde olması nedeniyle yanında bulundurduğunu, katılanın aracının yanına giderek önce tüfeğin dipçiğiyle dikiz aynasını kırdığını, daha sonra korkması için yine dipçikle kapı camını da kırdığını, katılanın hâlâ kendisini tehdit etmekte olduğunu ve kendisine silah doğrulttuğunu, bunun üzerine geriye doğru uzaklaşarak aracın ön camına doğru bir el ateş ettiğini, birkaç el de havaya ateş ettiğini, aracın sol tarafına doğru bir kez daha ateş edip hızlıca aracına binerek kaçtığını, amacının katılanı öldürmek ya da yaralamak olmadığını, isteseydi ilk atışta öldürebilecek durumda olduğunu, amacının sadece katılandan gelecek bir saldırıyı önlemek olduğunu, hedef almaksızın ateş ettiğini, katılanın kendisini çağırması üzerine iş yerine iyi niyetle gittiğini, olaydan sonra korktuğu için hemen teslim olmadığını, yaptığından pişman olduğunu,

Keşifte ve mahkemede bu beyanlarından farklı olarak; av tüfeğini eline alıp önce iki el havaya ateş ettiğini, 4-5 metre mesafeden aracın ön camının yolcu koltuğu hizasına ateş ettiğini, son atışını da aracın arkasından yaptığını, daha sonra aracın sol ön kapısına doğru yaklaşıp dipçikle aynayı kırdığını, tüfeğin namlu ucuyla katılanı dürterek sırtına vurduğunu, isteseydi katılanı öldürebileceğini, tüfeğindeki mermilerin hepsini sıkmadığını, kendi aracını da özellikle katılanın aracına ters istikamette olacak şekilde planlayarak park etmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde;

“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan ... ile sanık ... kardeş olup aralarında önceden Kahramanmaraş’ta birlikte yaptıkları inşaat işlerinden kaynaklanan alacak verecek meselesi bulunduğu, katılanın, kendisine borcu olduğunu düşündüğü sanığa borcunu ödemesi için zaman zaman cep telefonuyla mesajlar gönderdiği, sanık ile katılanın kardeşleri olan ....’ın kiracı olarak kullandığı iş yerinin satışına ilişkin Adana İcra Müdürlüğünde yapılacak olan ihaleye katılan ...’in de girmek istediği, ancak sanık ...’in, bu ihaleye kardeşi ....’ın tek başına girmesini ve gayrimenkulü ....’ın almasını istediği, bu konuyu konuşmak üzere sanığın suç tarihinde katılanı cep telefonundan arayarak ihaleye girmemesini söylediği, katılanın ihaleye gireceğini belirtmesi üzerine sanığın yanına av tüfeğini de alarak katılanın mobilya mağazasına doğru gittiği, bu sırada katılanın da "Ankara Mobilya" adlı iş yerinden çıkarak aracına bindiği, sanığın katılana ait iş yerine geldiğinde aracını durdurup elinde bulunan av tüfeğiyle inerek henüz harekete yeni geçmiş olan katılanın aracının önüne geçip ateş etmeye başladığı, araca doğru ilerleyerek aracın önüne doğru beş el ateş ettiği, aracın ön camına on yedi adet saçma tanesi isabet ettiği, saçma tanelerinin aracın ön camını delerek aracın ön ve arka koltuklarına da isabet ettiği, sanığın daha sonra aracın sol ön kapısına doğru yöneldiği ve 2-3 metre mesafeden araç içerisinde bulunan katılanın oturduğu yöne doğru bir el daha ateş ettiği, aracın sol ön kapı camı ile sol dikiz aynasının kırıldığı, katılanın sol koluna da üç adet saçma tanesi isabet ettiği, son olarak sanığın tüfeğin dipçiğiyle katılanın omzuna vurduktan sonra hızlıca aracına doğru giderek kaçtığı, katılanın koluna isabet eden saçma taneleri nedeniyle hayati tehlike oluşturmayacak ve vücudunda kemik kırığı oluşacak şekilde yaralandığı olayda; olay öncesi sanıkla katılan arasında inşaat işinden kaynaklanan borç ilişkisi ve ihaleye katılma meselesinden kaynaklanan çekişme bulunması, suçta kullanılan silahın niteliği ve atış sayısı, aracın ön camı ile camı delip geçerek aracın koltuklarına isabet eden on yedi adet saçma tanesinin dağılımına göre sanığın katılanı hedef alarak etkili mesafeden önce 5 el ateş etmesi, arkasından aracın sol ön tarafına yaklaşarak bu sefer yakın mesafeden katılanın hayati bölgesini hedef alarak ateş etmesi, her ne kadar katılan hayati tehlike geçirmeyecek şekilde yaralanmış ise de, araç içerisinde oturmakta olan katılanın pozisyonuna göre yaşamsal organlarının bulunduğu göğüs ve batın bölgesinin üzerinde konumlanan sol koluna üç adet saçma tanesinin isabet etmesi ve katılanın kolunda hayat fonksiyonlarını orta (3) derecede etkileyecek şekilde kemik kırığına neden olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleme bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle, sanığın kastının yaralama olduğunu kabul eden Yerel Mahkemenin direnme kararında isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmakta olup, soruşturma aşamasında güvence miktarı yatırmak suretiyle adli kontrol tedbiri altına alınan sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildiğinden, bu kararın infazına başlanmasıyla birlikte güvence miktarının CMK’nın 115/3. maddesine göre iade edileceği gözetilmeden kararın infazına başlandığında doğrudan iadesine karar verilmesi isabetsizliğinden de bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanık ... hakkında, Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/3, 62, 63, 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık müdafii ile katılan vekili temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 15/04/2013 gün, 2013/3178 K sayılı ilamı ile; özet olarak;

Olayda; atış mesafesi, hedef alınan bölge, isabet yerleri, olayda kullanılan silahın niteliği ve olayın bütünlüğü dikkate alındığında sanığın katılana yönelik kastının öldürme olduğu ve TCK'nın 82/1-d, 35, 62, 53 maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği düşünülmeden, yazılı şekilde kasten yaralama suçundan hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece 09/1/2013 gün, 2013/423 K sayılı ilam ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararının sanık ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesi tarafından yerel mahkemece verilen direnme kararının yerinde olmadığından bahisle temyiz incelemesinin yapılması için dosya Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna gönderilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun; sanığın eyleminin adam öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğundan bahisle yerel mahkemece verilen direnme kararının bozulmasına ilişkin kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.

Kardeşi ile aralarında adam öldürmeyi gerektirecek kadar bir husumet bulunmayan sanığın, olay günü çok etkili bir silahla oldukça yakın mesafeden bir defada çok sayıda saçma atabilen bir silahla defalarca ateş etmesine karşın, katılanı hayati tehlike geçirmeyecek şekilde yaralamaktan ibaret eyleminin kasten adam yaralamak ya da adam öldürmeye teşebbüs suçlarından hangisini oluşturacağı konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için, fail ile mağdur arasındaki husumetin nedeni ve niteliği, failin suçta kullandığı aracın mahiyeti, atış veya darbe sayısı ile mesafesi, mağdurun vücudunda oluşan yaraların yerleri ile nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkanı olup olmadığı, olayın akışı ve sebebi ve failin işlemeyi kastettiği suçun oluşmasına iradesine dışında engel bir halin bulunup bulunmadığı hususları toplanan deliller ışığında irdelenerek sanığın eyleminin adam öldürmeye teşebbüs ve yaralama suçlarından hangisini oluşturacağının yargı kararlarından yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.07.2008 tarihli ve 2008/1-88 E., 2008/184 K. sayılı kararına göre ise, öldürme kastının varlığı için;

1-) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,

2-) Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,

3-) Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti,

4-) Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,

5-) Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir sebepten dolayı mı son verdiği,

6-) Olay sonrası mağdura yönelik davranışları

Hususları dikkate alınmalıdır.

Failin kastının belirlenmesinde başvurulan ölçütlerden hepsinin, öldürme kastını ortaya koyacak şekilde aynı olayda gerçekleşme zorunluluğu yoktur. Ölçütlerden sadece birisinin gerçekleştiği durumda, failin kastının insan öldürmeye yönelik olduğu; buna karşılık ölçütlerden çoğunun gerçekleştiği durumlarda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu söylenebilir. Örneğin, mağdura karşı bıçakla birden fazla darbede bulunulması ve tarafların arasında daha önceden bir husumetin bulunması halinde şayet darbe, mağdurun hayati bölgesine vurulmamışsa veya mağdurun hayati bölgesine karşı hareket etmesine rağmen, öldürmeye elverişli bir aletle saldırı söz konusu değilse öldürme kastından değil, yaralama kastından bahsedilebilecektir. Bu açıdan esas olan, somut olayın özelliğidir. Hakim, yukarıda sayılan şartlar çerçevesinde karar tesis ederken 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesini de gözetmeli ve sanıkların öldürme kastı ile hareket ettiği hususunda tereddüt yaşadığı halde kasten yaralama hükümlerini uygulamalıdır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.06.2011 tarihli ve 2011/1-114 E., 2011/150 K. sayılı kararına göre,

'Aralarında önceye dayalı öldürmeyi gerektirecek husumetleri olmayan ve çıkan tartışma sebebiyle gece geç saatlerde aniden gelişen ve hedef seçme olanağı bulunmayan kavganın hareketli ortamında, ele geçmeyen kesici aletlerle mağdurları yaralayan sanıkların eyleminde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 1. Ceza Dairesinin süreklilik kazanmış uygulamalarıyla hayati tehlike yaratan isabetlerin bir adetle sınırlı kalması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların öldürme kastıyla hareket ettikleri kuşkulu kalmaktadır. Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan ‘in dubio pro reo’ yani ‘kuşkudan sanık yararlanır’ kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sanıklar N. ve S.’nin, mağdurlar D. ve T.’yi öldürme kastlarıyla hareket ettiklerini gösteren kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığından, eylemlerinin kasten yaralama olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Yerel Mahkemece kanıtların hatalı değerlendirilmesi ve dosya kapsamına uymayan gerekçeler ve kabulle, sanıkların eylemlerinin öldürmeye kalkışma olarak nitelendirilmesi suretiyle direnme kararı verilmesi ve hüküm kurulması isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir'.

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 21.04.2008 tarihli ve 2007/2234 E., 2008/3203 K. sayılı kararında da,

'Yoldan geçerken birbirlerine omuz atma meselesi yüzünden çıkan kavgada sanığın rastgele salladığı bıçak darbelerinden birinin mağdur Hakan’ın sol bacak ön yüzde kasıktan 10 cm aşağısına isabet ederek damar harabiyeti sonucu yaşamını tehlikeye sokacak şekilde silahlı nitelikli yaralama kapsamında kaldığı, adam öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirmenin mümkün olmadığı olaydan ve Yargıtayın yerleşik içtihatlarından anlaşılmış olup, savunmada belirtilen durumlar inandırıcı bulunmayıp dosyada belirtilen deliller ve tanık ifadeleri değerlendirildiğinde, sanıkların 5237 sayılı Kanun'da belirtilen silahla yaralama suçunu işledikleri sabit görülmüştür' ifadelerine yer verilerek sanıklar hakkında yaralama suçundan hüküm verilmiş olup anılan karar, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 10.10.2012 tarihli ve 2011/3526 E., 2012/7374 K. sayılı ilamı ile onanmıştır.

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 26.11.2012 tarihli ve 2009/8411 E., 2012/8682 K. sayılı kararına göre,

'Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü sinemadan çıkan sanığın, mağdurlar ile ters bakışma nedeniyle tartıştığı, tartışma sırasında sanığın, kavga ortamında rastgele savurduğu bıçakla mağdur G’yi biri toraksa nafiz olup, sağ meme başında, sol ön kolda, omuzda, sağ koltuk altında, sağ glutea bölgelerine toplam yedi kez vurarak pnömotoraksa ve yaşamsal tehlike geçirmesine sebebiyet verdiği, sanığın, eylemine devam etmeden olay yerinden kaçtığı olayda; sanığın engel hal bulunmaksızın eylemine kendiliğinden son vermesi, yaşamsal tehlikeye yol açan yaranın tek oluşu, diğer yaraların basit tıbbi müdahaleyle giderilebilir oluşu, sanık ve mağdur arasında öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunmaması, öldürme kastını gösterir hetürlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli kanıt bulunmamış olması karşısında; sanığın yaralama kastı ile hareket ettiğinin kabulü ile TCK m.86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29, 62, 53 uyarınca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin, öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması' bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2018/324 K sayılı ilamında;

Sanık .... ile mağdur ... Mıhçı'nın İzmir ili, Bayındır ilçesi, Yusuflu köyünde ikamet ettikleri, sanıkla mağdur arasında, olay tarihinden yaklaşık on yıl önce sanığın mağdurun eniştesini tüfekle yaralamasından kaynaklanan anlaşmazlık bulunduğu, olay günü saat 20.30 sıralarında köy kahvehanesine giden mağdurun kahvehanenin dış kısmındaki masalardan birine oturarak arkadaşları ile konuşup şakalaşmaya başladığı, bu konuşmalar sırasında mağdurun yüksek sesle kahkaha atması üzerine kahvehane içerisinde bulunan ve mağdurun gülme sesini duyan sanığın, başkaları tarafından da işitilebilecek şekilde 'Kahpe karılar gibi gülüyorlar, anasını avradını sinkaf ettiklerim' şeklinde küfrettikten sonra, kahvehaneden çıkarak evine doğru yürüdüğü, mağdurun ise motosiklet ile ağabeyinin evine giderken gece saat 21.45 sıralarında sanığı köy yolunda yürürken gördüğü ve yanından geçtiği sırada ele geçirilemeyen sopa ile arkadan sanığın başına vurduğu, bu darbe sonucu sanığın başının arka kısmında, saçlı deride 2 santimetre uzunluğunda kesi oluştuğu, mağdurun yaklaşık 20-30 metre kadar motosikletle yol aldıktan sonra motosikletten inerek, aldığı darbenin etkisi ile yere düşmüş olan sanığın yanına doğru yürümeye başladığı, olay tarihinde 62 yaşında olan ve başına aldığı darbe sonucu etrafı net olarak göremediğini belirten sanığın, üzerinde taşıdığı tabancasını çıkararak iki kez ateşlediği, sanığın silahından çıkan mermilerden birinin mağdurun omuz bölgesinden vücuduna girerek anterior aksiller hattan vücudunu terk ettiği, mağdurun bu yaralanma sonucu yaşamsal tehlike geçirmediği, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte olduğunun ilgili adli raporda belirtildiği, mağdurun yaralandıktan sonra yürüyerek yakında bulunan ağabeyinin evine gittiği, sanığın ise silahında kullanılmaya hazır bir mermisi daha bulunmasına ve herhangi bir engel hâl olmamasına karşın, eylemine devam etmediği ve mağdurun gittiği yönün aksi istikametinde yürüyerek, silahı olay yerine 150 metre mesafede çalılık alana attığı olayda; sanıkla mağdur arasında uzak bir akrabanın yaralanmasına dayanan anlaşmazlığın ciddi bir husumet olmaması, olay tarihinde 62 yaşında olan sanığın başına aldığı darbe sonucu yere düştükten sonra üzerine doğru gelmekte olan mağduru gece vakti net olarak göremeden ateş ettiği yönündeki savunması ve sanığın bilinçli olarak mağdurun yaşamsal bölgesini hedef aldığı konusunda kesin bir belirlemenin yapılamaması ve sanığın herhangi bir engel hâl bulunmadan eylemine kendiliğinden son vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Prof. Dr...... tarafından adam öldürmeye teşebbüs suçu ile kasten adam yaralamak suçunu ayıran kriterler aşağıda açıklandığı üzere;

'Sadece suçun maddi unsuru kapsamında incelenen 'icra hareketleri' esas alınarak, failin hangi suçtan sorumlu tutulacağını belirlemek isabetli değildir. Önemli olan, failin kastının hangi suçu işlemeye yönelik olduğunu anlamak ve bu konudaki tereddütleri ortadan kaldırmaktır. Meydana gelen bir kavgada fail ile mağdur arasında önceye dayalı veya o an başlamış bir husumet tespit edilememiş, olayın oluş şekil de kasten öldürme suçunu gündeme getirmemekte ve olay sonundaki netice, mağdurun hayati önem taşıdığı kabul edilen vücut bölgelerine vurulan birkaç basit bıçak darbesinden ibaret ise, bu durumda suçun manevi unsuru kapsamına giren failin kastını bir kenara bırakarak, yalnızca suçun maddi unsuru içinde değerlendirilen yara yerlerinden ve olayda kullanılan vasıtadan yola çıkılarak TCK m. 81’deki suç ile ilgili teşebbüs hükümlerinin tatbikinde hukuka uygunluk bulunmayacaktır.' şeklinde özetlemiştir.

Somut olayımızda katılanın kardeşi olan sanığın yaralama kastıyla hareket ettiğine dair dosya içeriğinden tespit edilen kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür.

1-) Sanık ile kardeşi olan katılan arasında; olay öncesinde öldürmeyi gerektirecek ciddi bir husumetin bulunmaması,

2-) Son derece etkili olan silahla birisinin içerisinde çok sayıda saçma bulunan ve kesin olarak belirlenememekle birlikte 6-7 kez ateş ettiği dosya içeriğinden anlaşılan sanığın, oldukça yakın mesafeden hele son atışı yaklaşık 2 metre mesafeden aracın durmasından sonra sürücü kapısının bulunduğu yerden yapmasına karşın, katılanın hayati tehlikeye maruz kalmaksızın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde sadece sol ön kol proksimal dış yüzde 1 adet ateşli silah giriş-çıkış deliği, sol kol distalde dış yüzde iki adet silah giriş deliği ve kemik kırığına bağlı deformasyona bağlı kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına orta derecede etkileyecek şekilde sol ulna diafiz şaftı kırığının tespit edilmesi,

Uyuşmazlığın çözümüne yardımcı olacağı düşüncesiyle bir de 'Ceza Muhakemesi Hukuku'nun en temel ilkelerinden birisi olan 'Şüpheden sanık yararlanır ilkesinden' ne anlaşılması gerektiğine uygulamada ve teoride benimsenen görüşler açısından bakılması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas- 2010/217 karar sayılı içtihadında; ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

Latince ‘in dubio pro reo’ olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan ‘şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.

Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.

Prof. Dr. Hakan Hakeri; Şüpheden Sanığın İstifade Etmesi İlkesini, ‘Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi’, şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir’ şeklinde özetledikten sonra; şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.

'Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanmamış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.

Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilmemesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.

Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:

Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması halinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.05.1996 tarihli, 1996/3748 esas-1996/4759 karar sayılı içtihadında;

Mahkeme kararının dayandığı tüm verilerin, bu verilere ait mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianın savunma ve varsa tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, Anayasanın 141. ve CYUY'nın 32, 260 ve 308/7. maddeleri uyarınca sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet Savcısını ve de herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerekir.

Şüpheden sanık yararlanır ilkesi; özenle yapılmış bir hazırlık soruşturmasına, her türlü araştırma soruşturma sonucu toplanmış ve değerlendirilmiş bütün delillere rağmen sanığın suçluluğu veya aleyhe durum konusunda var olan makul şüphenin giderilmemesi halinde uygulanmalıdır. Bu durumun aksi, bu kez de mağdur tarafın, adaletin ve toplumun zarar görmesine sebep olacaktır. Uygulama alanı çok geniş ve hukukumuzda da vazgeçilmez bir yere sahip olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğru uygulandığı ve doğru anlaşıldığı takdirde adalet sistemine ve hukuka hizmet edebilir.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan bilgi ve belgeler ile benzer olaylarda benimsenen içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; Ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan 'şüpheden sanık yararlanır' kuralı gereğince; ihtilafa konu uyuşmazlıkta kardeşi olan katılan ile aralarında adam öldürmeyi gerektirecek şekilde husumet bulunmayan sanığın, son derece etkili ve içerisinde çok sayıda saçmayı barındıran mermi atan tüfekle oldukça yakın mesafeden kesin olarak belirlenememekle birlikte 6-7 kez ateş açmasına karşın, araçta tespit edilen 17 adet saçmanın yolcu koltuğunun hizasındaki camı kırarak yolcu koltuğu ile arka koltuğa isabet etmesine karşın, katılanın bulunduğu sürücü koltuğuna hiç bir saçmanın isabet etmemesinin hele hele son atışın sürücü koltuğunun yanından üstelikte aracın durduğu bir sırada çok yakın mesafeden yapılmasına karşın, katılanın sadece sol koluna üç adet saçmanın isabet etmesinin ancak mucizelerle izah edilebileceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Hayatın olağan akışına aykırı beyanlara dahi tahammül edemeyen uygulamanın, mucizelerin sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde yorumlanmasına geçit vermesi asla beklenemez. Somut olayımızda kardeşi olan katılanın hayati bölgelerini hedef almak bir yana dağılan saçmaların hayati bölgelere isabet etmemesi için özel bir çaba harcadığı dosya içeriğinden anlaşılan sanığın gösterdiği çabanın dahi silah kullanmaktaki maharetiyle birleşmemesi durumunda yetersiz kalacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira hiç silah kullanmayan birisinin bu kadar yakın bir mesafeden bu kadar etkili bir silahla, bu kadar atışa rağmen hayati bölgelere saçma isabet ettirmemesi ancak mucizelerin gerçekleşmesine bağlıdır. Eylemin sübutu konusunda en küçük şüpheyi sanık lehine değerlendiren yerleşik uygulamaların, eylemin niteliğinin belirlenmesinde şüphenin çok çok ötesinde gerçekleşmesi mucizelere bağlı olayların gelişim sürecini sanık aleyhine değerlendirilmesine izin vermesi beklenemez.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere; kardeşi ile aralarında hiç bir husumet bulunmamasını ve son derece etkili silahla oldukça yakın bir mesafeden ateş edilmesine karşın dağılan saçmaların hayati bölgelere isabet etmemesine dikkate alan yerel mahkemenin toplanan deliler ışığında sanık ... hakkında kasten adam yaralamak suçundan verdiği mahkumiyet kararının yerleşik içtihatlara ve Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun benzer olaylardaki içtihatlarına uygun olmasına karşın, somut olayımızda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun adı geçen sanık hakkında kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkemece verilen direnme kararının bozulması gerektiğine ilişkin kararının Yüksek Yargıtayın çeşitli dairelerinin yerleşik içtihatlarına ve Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun kendi içtihatlarına aykırıcı olacağı, böyle bir durumun, kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyeceği gibi ülke gerçekleri ile bağdaşmayacağı da açıktır.

Bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından sanığın öldürme kastıyla hareket ettiği belirlenememiştir. Toplanan delillere ve yerleşik uygulamalara göre öldürme kastı kesin olarak belirlenemeyen sanık hakkında kasten adam yaralamak suçundan verilen mahkumiyet kararının onanması gerekirken, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun yerel mahkemece kasten adam yaralamak suçundan verilen mahkumiyet kararının bozulmasına dair kararına yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanığın ağabeyi katılana yarı otomatik tüfekle ateş edip yaralaması olayında çoğunluğun sanığın eyleminin adam öldürmeye teşebbüs olduğuna dair kararına sanığın eyleminin kasten yaralama olduğu kanaatinde olduğundan muhalifim.

Şöyle ki; öz kardeş olup, katılan sanığın ağabeyidir. Taraflar arasında olay öncesinde öldürmeyi gerektirir boyutta herhangi bir husumet olmayıp, kardeşleri olan ....’ın çalıştırdığı dükkanın ihale yoluyla satışının yapılacağını duyan sanık katılanı telefonla arayarak, bu dükkan ihalesine girmemesini, zira o dükkanı ihtiyacı olan kardeşi ....’a alacaklarını söylemiş, katılan ise bu ihaleye gireceğini söylemesi üzerine taraflar arasında olay öncesinde telefonla küfürleşmeler olmuştur.

Telefonla küfürleşme olayından sonra sanık konuşmak için katılanın bulunduğu yere gelirken katılan da aracına binmiş ve hareket halinde iken bunu gören sanık katılanın aracının ön tarafına doğru ve araca karşı istikametten olay yeri krokisi, fotoğraflar ve raporlara göre katılanın aracının üzerine doğru yürüyerek en uzağı 15 metre en yakını da 2-2,5 metreden olmak şartı ile toplam 6 el ateş etmiştir. Dosyada dinlenen tarafsız tanık Ayfer Gökçe’nin beyanından silah sesi duyup ta sesin geldiği yöne baktığında katılanın aracının yol ortasında durduğunu, sanığında duran araca doğru elinde yarı otomatik av tüfeği ile ateş ederek geldiğini söylediği sabittir. Yani sanık katılanın yoldan karşı istikametten gelen aracın karşısına elinde av tüfeği ile çıkınca katılan yolun ortasında aracını durdurmuş ve silah atışları durana kadar aracının şoför mahallinden inmemiştir.

Araç fotoğrafları dikkatlice incelendiğinde aracın ön camında toplam 18 adet iri saçma deliklerinin bulunduğu, bu saçmaların tamamının ön camı delerek ön yolcu koltuğuna ve arka koltuğa zarar verdiği, katılanın oturduğu aracın sol kısmında şoför koltuğunda ve yine ön camın katılanın bulunduğu yere gelen ön sol kısmında ve kaputun şoförün bulunduğu kısımda herhangi bir isabet bulunmadığı sadece katılanın bulunduğu şoför mahallinin kapı camının alt fitil kısmına iki ve sol dış aynaya da saçma isabeti nedeniyle aynanın kırıldığı bu atışlar nedeniyle katılanın sol kol ulna kısmında iki adet ateşli silah yarasının bulunduğu belirlenmiş böylece sanığın araca doğru etkili mesafeden 6 el ateş ederken katılanın bulunduğu yere özellikle nişan almadığı değerlendirilmiştir. Aracın şoför mahalli solundaki sol dış ayna ile sol ön kapının camının hemen altındaki cam fitili ve kapının saç kısmına gelen saçmaların (sanığın aracının şoförün bulunduğu kısmın yanına gelerek araca doksan derece açı ile doğrudan atış yapmadığı karşıdan araca doğru gelirken yapılan atışlardan kaynaklandığı) aracın sacı üzerinde oluşturduğu ezilmelerin seyir ve oluşma şeklinden anlaşılmıştır. (Bu konudaki fotoğraflar dosyada mevcut olup teknik nedenlerle karşı oy yazısına eklenememiştir.) Yani sanık katılanın durmakta olan aracına doğru elinde tüfekle ateş ede ede 15 metreden 2-2,5 metreye kadar gelmiş katılanın oturduğu bölüme hiç ateş etmemiş ancak katılanın aracın ön sol koltuğunu oluşturan yaşam alanının çevresine toplam 6 el tüfekle ateş etmiştir.

Katılanın sol ön kolunda 2 adet saçma yarası ve kemik kırığı olup hayati tehlikesi bulunmamaktadır.

Taraflar arasında öldürmeyi gerektirir boyutta bir husumet olmayışı, öldürmeye elverişli av tüfeğiyle 15 metreden duran araca yürüyerek gelen sanığın en son 2-2,5 metreden olmak üzere 6 el iri saçma taneleri atan fişekleri sıkması ancak bunlardan fişeklerin içerisinde bulunan saçmaların her biri ayrı ayrı öldürücü derecede iri oldukları halde özellikle katılanın oturduğu şoför mahallinin hedef seçilmediğinin av tüfeği ile sanığın istese idi engel neden olmadığı için araçta oturan katılanı kolaylıkla öldürme imkanının mevcut olduğunun sübuta ermesi karşısında sanığın kastının öldürmeye yönelik olmadığı, herhangi bir engel olmaksızın olay yerinden ayrılan sanığın öldürme kastını gerçekleştirebilecek pozisyonu olduğu halde ağabeyine öldürme kastı ile sıkmadığı, katılanın sağ ve sol taraflarına ateş edip bu atışları sonucu sol ön kolundan iki saçma yarası olduğu anlaşılmakla sanığın kastının yaralamaya yönelik olduğunu düşündüğümden çoğunluğun sanığın eylemi nedeniyle öldürmeye teşebbüs suçunu işlediğine dair görüşüne muhalifim." düşünceleriyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.10.2013 tarihli ve 239-423 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün;

a) Sanığın eyleminin kasten nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu gözetilmeden kasten yaralama suçundan hüküm kurulması suretiyle suç vasfında yanılgıya düşülmesi,

b) Hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile TCK’nın 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek, sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

c) Soruşturma aşamasında güvence miktarı yatırmak suretiyle adli kontrol tedbiri altına alınan sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildiğinden, bu kararın infazına başlanmasıyla birlikte güvence miktarının CMK’nın 115/3. maddesine göre iade edileceği gözetilmeden kararın infazına başlandığında doğrudan iadesine karar verilmesi,

Nedenlerinden BOZULMASINA,

2. Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.