Esas No: 2015/908
Karar No: 2015/9745
Karar Tarihi: 09.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/908 E.  ,  2015/9745 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının 30.09.2013 tarihine kadar davalı ...nin asıl işveren ve diğer davalı ....'nin ise alt işveren olarak faaliyet gösterdiği hazır beton imalatı ve satışı yapılan işyerinde, alt işverenin işçisi olarak çalıştığını, asıl işverenin alt işverenle olan sözleşmeyi sona erdirerek başka bir alt işverenle sözleşme yapma kararı alması nedeniyle, iş akitlerinin feshedileceğinin davalı alt işveren tarafından ilan edildiğini, işleri devralacak yeni alt işverende daha düşük ücretle çalışmak istemeleri halinde bu şirket nezdinde çalışmaya devam edebileceklerini, bunu kabul etmeyenlerin ise iş akitlerinin feshedileceğinin bildirildiğini, ileri sürülen şartları kabul etmeyen davacının da dahil olduğu bir kısım işçinin iş akitlerinin feshedildiğini, kabul eden işçilerin ise yeni alt işverende çalışmaya devam ettiklerini, ayrıca davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ileri sürülerek; feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili; yapılan sözleşme ile “hazır beton taşıma, bakım, onarım, işçilik” işlerinin davalı ...'ne devredildiğini, davacının da bu iş kapsamında adı geçen şirketin işçisi olarak çalıştığını, davalılar arasındaki sözleşmenin 01.10.2013 tarihi itibariyle sona erdiğini, 03.10.2013 tarihinden itibaren dava dışı başka bir firmayla anlaşmaya varıldığını, muvazaa iddiasını kabul etmenin mümkün olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... vekili; davalı şirketin Kartal tesislerinde yürüttüğü üretim, taşıma ve pompalama işine ait sözleşmenin üst işveren davalı ... tarafından 30.09.2013 tarihinde feshedildiğini, bu iş kapsamında çalışan işçilerin davalı şirketin başka tesislerinde çalışmayı kabul etmemesi halinde iş akitlerinin feshedileceğinin 29.08.2013 tarihinde işyerinde ilan edildiğini, toplu işten çıkarmaya yönelik İş Kanununda yer alan gerekliliklerin yerine getirildiğini, ancak yapılan görüşmelere rağmen davacının başka bir tesiste çalışmayı kabul etmemesi üzerine iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalılara arasındaki hukuki ilşkinin mıuvazaalı olmadığı ve feshin geçerli nedene dayandığının kanıtlanamadığı gerekçesi ile davalı ... hakkında açılan davanın husumetten reddine ve feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının davalı ...'ne iadesine karar verilmiştir.

Karar süresinde, davacı ve davalı ... vekillerince temyiz edilmiştir.

Mahkemenin, davacının iş akdinin haklı veya geçerli bir nedene dayanmaksızın feshedildiği yönündeki kabulü dosya içeriğine uygun ise de davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olmadığı yönündeki tespiti hatalıdır.

Mahkemece, dava konusu iş yerinin davalı ...'ye ait olduğu ve bu iş yerinde çimentodan hazır beton üretildiği, diğer davalı ....'nin ise ...'ye ait iş yerinde üretilen hazır betonun taşınması ve götürüleceği yerdeki pompalama işlerini üstlendiği, 27.09.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3/ğ maddesinde yardımcı işin "iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsusu olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş" olarak tanımlandığı, dava konusu olayda hazır beton üretimi yapılan bir işletmenin ürettiği hazır betonun taşınması ve götürüleceği yerde pompalanması işlerinin yardımcı iş niteliğinde olduğu, davaya konu alt işveren - asıl işveren ilişkisinde Alt İşveren Yönetmeliğinde belirtilen "daha önce o iş yerinde çalışan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisinin" ve "asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi" gibi bir durumun varlığının da tespit edilemediği, alt işveren ...'nin üstlenmiş olduğu taşıma ve pompalama işlerinin asıl işveren .. tarafından da gerçekleştirildiği ve bu şekilde ...'nin de taşeron işçilerinin aldığı ücretlerden daha yüksek ücretle taşıma ve pompalama işçisi çalıştığının belirlenemediği gerekçesi ile davalılar arasında muvazaalı bir alt işveren ilişkisinin bulunmadığı kabul edilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davalılardan ...'nin temel faaliyet konusunun beton üretimi, satış ve pazarlaması olduğu, üretilen hazır betonun müşterilere nakli ve inşaat alanına dökülmesi işlerinin davalı ...'ne yaptırıldığı, üretilen betonun transmikser denilen özel araçlarla taşınması ve yine bu iş için özel olarak geliştirilmiş beton pompaları ile inşaat alanına boşaltılması işlerinin asıl işin bir parçası olduğu, davalı ...'nin sözleşmeyle yüklendiği işi yerine getirdiği esnada kullandığı transmikser ve beton pompalarının büyük bölümünün ...'ne ait olduğu, davalı asıl işverenin ürettiği betonu müşterilerine nakletmeye ve inşaat alanlarına boşaltmaya yetecek teknolojik yeterliliğe sahip olduğu, buna göre asıl işin bir bölümü olan sevkiyat ve boşaltma işinin diğer davalı ... ile ve sonrasında da dava dışı ... aracılığı ile yerine getirildiği, davalılar arasında asıl- alt işverenlik ilişkisi bulunmadığı, bu yönüyle aralarındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu anlaşılmıştır.

Nitekim, Dairemizce aynı gün incelemesi yapılan benzer dosyalarda da (Dairemizin 2015/3827 Esas ve devamında yer alan dosyalar) davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunu kabul eden yerel mahkeme kararları onanmıştır.

Bu nedenlerle, 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalılar arasında muvazaa ilişkisinin olduğu tespit edilmekle, davalılardan .... nin gerçek işveren olarak KABULÜ ile yapılan feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ...'ye İŞE İADESİNE,

3.Davacının kararın kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak üzere işverene başvurması sonucunda işverence işe başlatılmadığı takdirde davacının kıdemi ve fesih sebebi göz önünde bulundurularak takdiren 5 aylık brüt ücreti tutarında tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,

4.Davacının süresi içinde işverene başvurması halinde Mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6.Davacının yapmış olduğu 222.35 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL. ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının talep halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 09/03/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.