Esas No: 2015/4478
Karar No: 2015/4996
Karar Tarihi: 08.04.2015

**1. Hukuk Dairesi         2015/4478 E.  ,  2015/4996 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : IĞDIR 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/10/2013

NUMARASI : 2013/208-2013/827

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar asli müdahil davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ....ün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Davacı, 12 ada 28 parsel sayılı taşınmazdaki payını borç para aldığı davalıya teminat olarak satış suretiyle temlik ettiğini,borcunu ödemesine rağmen taşınmazın iade edilmediğini ileri sürerek tapunun iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, iddianın doğru olduğunu ancak davanın açılmasına sebebiyet vermediğini belirtip davanın reddini savunmuştur.

Müdahil, çekişmeli taşınmazda paydaş olduğunu, önalım hakkı nedeniyle davalı aleyhine 06.02.2013 tarihinde Iğdır 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/54 E. sayılı dosyası üzerinden tapu iptal ve tescil davası açması üzerine eldeki davanın muvazaalı biçimde açıldığını belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddianın ispatlandığı buna karşın müdahil iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacının çekişme konusu 12 ada 28 parsel sayılı taşınmazdaki 21/95 payını 16.10.2012 tarihli satış aktiyle davalı Sadık'a temlik ettiği, satış yolu ile edinilen payın müdahil davacı Z... B... tarafından şufa davasına konu yapıldığı kayden sabittir.

Bilindiği üzere,uygulamada davaya iki türlü müdahale söz konusudur. Birisi fer’i müdahale olup, bu tür müdahalede katılanın bağımsız hak talebi olmayıp müdahale ettiği tarafla birlikte hareket etmesidir. Asli müdahalede ise, davaya müdahale eden kişi görülmekte olan bir davada o, davanın taraflarının hak sahibi olmayıp, onlardan ayrı ve bağımsız olarak kendisinin hak sahibi olduğunu iddia etmektedir. Somut olayda, asli müdahil, davanın şufa davasını sonuçsuz bırakmak amacı ile açıldığını iddia ettiğine göre asıl davanın muvazaalı bir sonuç elde etmek amaçlı olduğunun ispatında hukuki yararı bulunmaktadır. Ne var ki, henüz şufa davası sonuçlanmamış ve korunması gereken bir hakkının varlığı kesin mahkeme kararı ile saptanmamıştır.

Bu durumda asli müdahilin açtığı şufa davasının sonucunun beklenmesi, o davada davacı Z...B...'ın şufaya konu olan pay üzerinde hakkının bulunduğu kesinleşmiş kararla saptandığı taktirde eldeki davanın asli müdahilin şufa davasından doğan hakkını bertaraf etmek amacı ile açılıp açılmadığının mahkemece incelenmesi gerekmektedir.

Öte yandan gerek asıl dava gerekse asli müdahale yolu ile açılan davaların her biri bağımsız nitelikte ayrı birer dava olup, ayrı ayrı hüküm kurulması zorunludur.

Diğer taraftan asli müdahale yolu ile açılan davanın 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16. maddesi hükmü uyarınca nisbi harca tabi nitelik taşıdığı tartışmasızdır.

Hal böyle olunca, öncelikle asli katılma yolu ile açılan davada dava konusu payın değeri belirlenerek bu miktar üzerinden nisbi tarifeye göre noksan harcın ikmal ettirilmesi,açılan şufa davasının sonucunun beklenmesi ,ondan sonra yukarıda değinildiği şekilde gerekli araştırma ve inceleme yapılması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması ve elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken maktu harç alınarak ve eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru olmadığı gibi asli müdahil Z... B....'ın açtığı davada diğer davanın taraflarının zorunlu dava arkadaşı olarak birlikte davalı olarak bulunması gerekirken birisinin davacı birisinin davalı olarak yazılması ve müdahilin isteği bakımından olumlu olumsuz bir karar verilmemesi de isabetsizdir.

Asli müdahil vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.04.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava, inançlı işlem hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Dava devam ederken Z.. A.. vekili müdahale dilekçesi vererek, müvekkili Z...B... A....'ın davaya konu taşınmazda paydaş olduğunu ve şufa hakkını kullanmak amacıyla açtığı davanın derdest olduğunu, eldeki davanın bu hakkını engellemeye yönelik olarak ve muvazaalı biçimde açıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm müdahil Z...B... A.... tarafından temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemece, Z...B... A.... fer'i müdahil olarak kabul edilmiş; Dairemiz çoğunluğu ise asli müdahil kabul ederek temyiz hakkı tanımış ve karar esastan bozulmuştur.

../...

Asli müdahale, görülmekte olan davada yargılamanın konusu olan hak veya şey üzerinde kısmen yada tamamen hak iddia eden üçüncü kişinin, bu durumu ileri sürerek yargılamanın taraflarına karşı aynı mahkemede dava açmasıdır. Asli müdahale davası ile asıl yargılama birlikte yürütülür ve karara bağlanır (6100 sayılı HMK md 65).

Fer'i müdahale ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla davaya katılmasıdır( HMK m.66).

Asli müdahalede, müdahil asli müdahale davasının tarafı olup hakkında hüküm verilir ve tek başına temyiz hakkı vardır. Fer'i müdahil ise davanın tarafı olmayıp, hükmü tek başına temyiz etme hakkı yoktur.

Somut olayda, müdahil Z...B... A....vekili, 10.06.2013 günlü müdahale talebini içeren dilekçede , tapu iptali ve tescil davasının taraflarının, şufa hakkını önlemek amacıyla muvazaalı hareket ettiklerini ileri sürerek tapu iptali ve tescil davasının reddini istemiştir. Yeni bir dava açmış değildir. Şu durumda asli müdahale yoktur.Davanın reddi istendiğine göre olsa olsa davalı yanında fer'i müdahale söz konusudur.Nitekim mahkemece de Z...B... A....t fer'i müdahil olarak kabul edilmiştir.

Fer'i müdahilin tek başına kararı temyiz etme hakkı bulunmadığnıdan, temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.