Esas No: 2016/18107
Karar No: 2016/20935
Karar Tarihi: 26.09.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/18107 E.  ,  2016/20935 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ikramiye, denge tazminatı ile ek ödeme ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette nakle tabi personel statüsünde çalışmakta iken, özelleştirme kapsamındaki uygulamalara göre 29.06.2010 tarihinde naklen Erciyes Üniversitesi Bilgi İşlem Daire Başkanlığına ataması yapıldığını, "Yer Değiştirme Suretiyle Atamalarda Aylık Bildirim" adı altında maaş nakil ilmühaberini aldığını, müvekkilinin maaş nakil ilmuhaberini incelediğini ve çalışırken almış olduğu 2 tam 4 yarım olmak üzere 4 tam maaş tutarındaki ikramiyenin ve Yüksek Planlama Kurulu kararıyla alması gereken ve 40+40 olarak da bilinen denge tazminatının maaş nakil ilmühaberindeki maaşına eklenmemiş olduğunu fark ettiğini, maaş nakil ilmuhaberine yansıtılmamış olan ikramiye ve 40+40 denge tazminatı olarak bilinen ek ödeme neticesinde müvekkilinin maddi kaybının söz konusu olduğunu, müvekkilinin bu sebeple halen eksik maaş almakta olduğunu bildirerek, maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenme tarihi itibariyle tespiti ile belirlenen fark tutarların ödenmesi için davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

29.06.2010 tarihinde 406 sayılı Kanun'un Ek-29. ve 4046 sayılı Kanun'un 22. maddelerine göre Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği ve akabinde 08.10.2010 tarihinde Erciyes Üniversitesi Rektörlüğündeki görevine başladığını, buna göre, ilgilinin yeni kurumunda görevine başladığı tarihe kadar olan kamu görevlilerine yapılmış tüm artışlar fark tazminatına esas ücretinin tespitinde dikkate alınmış olup, Maliye Bakanlığının 08.05.2006 tarih ve 8021 sayılı ve 20.10.2008 tarihli ve 16220 sayılı yazılarına istinaden 5473 ve 5793 sayılı Kanunlarla verilen değişik adlar altında ek ödemesi bulunmayan memurlara ve sözleşmeli personele yapılan ek ödemeler fark tazminatına esas ücretinin tespitinde dikkate alınmadığını, şirketlerinin 5473 sayılı Kanunda belirlenen kurumlar kapsamında yer almaması ve ilgilinin 406 sayılı Kanun'un Ek-29. maddesi hükümlerine göre İş Kanununa tabi işçi statüsünde görev yapması ve 406 sayılı Kanun'un Ek-29. maddesine istinaden İş Kanununa tabi kapsam dışı statüde çalışanların ücret, ikramiye, yardım gibi mali ve özlük haklarının yönetim kurulu tarafından belirlenmesi sebebiyle ilgilinin şirketlerinde görev yaptığı süre için, "değişik adlar altında ilave ödemesi bulunmayan memurlara ve sözleşmeli personele ek ödeme yapılmasına ilişkin 5473 sayılı kanuna” göre herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün bulunmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Davacının maaş nakil ilmuhaberini düzenleme görevi davalı şirkete ait ise de maaş ödemede bulunacak olan dava dışı Erciyes Üniversitesinin bu ilmuhaber ile bağlı olmadığı, eksik ödenen maaşların tahsilinde muhatabın .... olduğu, maaş nakil ilmuhaberini denetleyecek, doğru bir şekilde maaş ödemesinde bulunacak kurumun da yine .... olduğu, bu sebeple davacı tarafça hasımın yanlış gösterildiği, ...'ye husumet yöneltilemeyeceği kararı verdiği dairemizce ise, ilmuhaberi düzenleyen, idari işlemi yapanın davalı kurum olduğu bu sebeple mahkemce davanın esasına girerek karar vermesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verildği görülmüştür.

Mahkemenin bozma kararı kapsamında davanın esasına girerek, davanın kabulüne karar vermiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP II Sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının, davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta kanuni dayanaklar; 406 sayılı Kanun'un ek. 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3. maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1. sayılı tebliğ ile taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP II Sözleşme'nin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır (3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu'nun 22/5. maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında; davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının, özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsam dışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir.

Davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsam dışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanına göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsam dışı personel için ..., ..., ..., .... ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan az da, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsam dışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış yapmış olabilir. 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması için davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenen ücret ve diğer malî haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir.

Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, 15.04.2004 tarihi itibariyle ünvan ve kadrosunun ne olduğu, 15.04.2004 tarihinden önceki son üç aya ait bordrosunun temin edilmesi, davacının ünvan ve kadrosundaki kamuda çalışanlara 15.04.2004-2010 yılları arasında çeşitli adlar altında ödeme yapılıp yapılmadığıda araştırılarak davacının kapsam dışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı Kanun'un ek. 29 ve sözleşmenin 7. maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, tebliğlere göre yapılacak artışları kapsayacak şekilde maaş nakil ilmühaberinin düzenlenip düzenlenmediği, davacının fark alacağı olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı sebeplerle mahkemce verilen karar hatalı olup bozmayı gerektimiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 26.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.