Esas No: 2017/844
Karar No: 2017/1708
Karar Tarihi: 13.12.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/844 E.  ,  2017/1708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “spor toto bayilik sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin iptali, bunun mümkün olmaması halinde maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından yargı yoluna ilişkin dava şartı noksanlığından davanın usulden reddine dair verilen 13.05.2014 gün ve 2014/72 E., 2014/236 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 14.10.2015 gün ve 2015/7080 E., 2015/12785 K. sayılı ilamı ile:

"... Davacı vekili, davalı idarenin spor toto bayiliğini yapan müvekkilinin bayilik sözleşmesinin 06.01.2010 tarihinde iptal edildiğini, hatalı işlemin iptali için Ankara 14. İdare Mahkemesine açılan davanın görevsizlik nedeniyle reddedildiğini belirterek, bayilik sözleşmesinin iptali işleminin iptaline, sözleşmenin devamına ve 1.000,00 TL maddi, 1.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya tebligat yapılmamıştır.

Mahkemece, tarafların tacir olması nedeniyle mahkemenin görevsizliğine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 17.09.2013 tarih, 2013/9265 E. 2013/14018 K. sayılı ilamıyla ''dava dilekçesi davalıya tebliğ olunmaksızın savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına'' karar verilmiştir.

Yerel mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir.

Davalı vekili, davanın görev yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, dava konusu uyuşmazlığın idari yargının görevi alanına girdiği ve yargı yolu yönünden görevli bulunmadığından bahisle görevsizlik kararı verilerek, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine hükmedilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen ve davaya konu edilen spor toto bayilik sözleşmesi özel hukuk hükümlerine göre düzenlenmiş, tarafların serbest iradelerine dayalı ticari nitelikte bir sözleşme olup, idarenin tek taraflı bir işlem ve eylemi niteliğinde kabul edilemeyeceği gözetilmeksizin ve somut olay bakımından uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargının görev alanına girdiği düşünülmeden mahkemece yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, taraflar arasındaki spor toto bayilik sözleşmesinin davalı yanca feshine ilişkin işlemin iptali, olmadığı takdirde ise maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece, davaya bakma görevinin ticaret mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle verilen 04.01.2013 tarihli görevsizlik kararı Özel Dairece; taraf teşkili sağlanmadan karar verildiği ve hukuki dinlenilme hakkının zedelendiği gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece bu ilk bozma kararına uyulmuş ve dava konusu uyuşmazlığın idari yargının görevi alanına girdiği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekilince temyiz edilmiş, Özel Dairece bu kez yukarıda başlık bölümünde yazılan gerekçe ile bozulmuştur.

Mahkemece önceki kararda direnilmiş, direnme kararı davacı vekilince temyize getirilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yanlar arasındaki spor toto bayilik sözleşmesinin idari nitelikte bir sözleşme olup olmadığı, bu bağlamda anılan sözleşmenin davalı yanca tek taraflı olarak feshine ilişkin işlemin de idari işlem niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre eldeki davada idari yargı mercilerinin mi yoksa adli yargının mı görevli olduğu noktasında toplanmaktadır

İdare, özel hukuk sözleşmeleri yapabildiği gibi kamusal yetkisinin verdiği üstünlük ve ayrıcalıklara dayanarak konusu, hüküm ve koşulları bakımından özel hukuk sözleşmelerinden farklı sözleşmeler de yapabilir. Kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşlarının idare hukuku kurallarına dayanarak yaptıkları bu sözleşmeler “idari sözleşme” olarak adlandırılmaktadır.

İdari sözleşmeler kamu kuruluşları ile idari kişiler arasında yapılabileceği gibi, tüzel kişiliği olan kamu kuruluşları arasında da olabilir (Gözübüyük Ş./Tan T.: İdare Hukuku Genel Esaslar, 1998, Cilt 1,Ankara 1998, s:375). İdarenin taraf olduğu bazı sözleşmelerin konusu dikkate alındığında idareye özgü bir düzenlemeye gereksinim göstereceğinin kabulü zorunludur.

Bir sözleşmenin “idari sözleşme” sayılabilmesi, sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşu olması, sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve sözleşmede idareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınmasına bağlıdır. İdarenin, sözleşme serbestisi ve tarafların eşitliğini gözeterek akdettiği sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olması ve dolayısıyla bunların yargısal denetiminin adli yargı yerlerince yapılmasına karşılık, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun idari dava türlerinin sayıldığı 2/1-c. maddesinde ifade edildiği üzere, idarenin genel hizmetlerden birinin yürütülmesi amacıyla ve kamusal nitelikte üstün hak ve yetkilere dayanarak yaptığı idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünde idari yargı yerleri görevlidir.

Yargı yolu sorununun çözümlenebilmesi, idari sözleşmeler ile idarenin özel hukuk sözleşmelerinin çerçevesinin belirlenmesini gerekli kılmaktadır.

Özel hukuk sözleşmelerinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulması ve icrası aşamasında eşitlik varken, idari sözleşmelerde kamu yararını sağlamak zorunda olan idare, sözleşmeye taraf diğer kişiye göre üstün bir konum kazanır ve bir takım imtiyazlardan yararlanır.

Özel hukuk sözleşmelerinde sözleşmenin konusu, amacı ve biçimi serbestçe belirlenirken, idari sözleşmelerde idarenin iradesi hiçbir zaman bağımsız olmayıp, yasaların öngördüğü, kamu yararı düşüncesi ile belirlenen sınırlar içerisinde kalır. Burada, hukukça birbirine eşit olmayan iradelerin uyuşması söz konusudur.

İdari sözleşmeler, idareye özgü düzenlenişe gereksinim gösteren bir konuyu düzenlediklerinden, idare kamu yararı ile kamu hizmetlerinin gerekleri dolayısıyla tek yanlı iradesiyle sözleşme ilişkisini etkileyebilir.

Ancak, bir sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığının belirlenebilmesi için sözleşme taraflarından birisinin idare olması ve sözleşme konusunun kamu hizmetine ilişkin bulunması koşulları her zaman yeterli olmayabilir. Bu taktirde idare ile karşı taraf arasında akdedilen sözleşmenin tüm hükümlerinin incelenerek, tarafların idareye kamu gücünden doğan üstün yetkiler tanımak suretiyle, sözleşmeye idari sözleşme niteliği vermek amacında olup olmadıklarının araştırılması gerekir. Özel hukuk sözleşmelerinde düşünülmesi bile imkânsız olan bazı üstün yetkilerin tanınması, idari sözleşmeleri ötekilerden ayıran en temel, en belirgin özelliktir.

Bu durum, idarenin kamusal yetkisini kullanarak yaptığı sözleşmede, idareye üstünlük ve otorite tanınması şeklinde kendini gösterir. İdareye üstünlük ve otorite tanınması, ona, gözetim ve denetim yapma, emir verme ve ceza uygulama, sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirme ve feshetme, re'sen hareketle imtiyaza el koyma gibi hak ve yetkilerin verilmesi yolundaki sözleşme hükümleri ile belli olur. Özel hukuku aşan koşulların varlığının işareti olarak sözleşmede kamu gücünün belirtilmiş olması, tek yanlı hareket yetkisinin ve zora dayanan önlemler alma gücünün mevcut bulunması aranır.

İdarenin üstünlüğü ve otoritesinin tanınması, yani sözleşmede idarenin tek taraflı hareket yetkisinin kabul edilmesi ve sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, diğer tarafa karşı kamu gücüne dayanan yetkiler kullanabilmesi gibi durumlarda, sözleşmede özel hukuku aşan koşulların varlığı kabul edilmelidir.

Somut olayda, "Spor Toto Bayiliği Sözleşmesi" davalı idarece Yönetmeliğin 24/ö bendi uyarınca iptal edilmiştir.

Yukarıdaki ilkeler kapsamında spor toto bayiliği sözleşmesinin idari bir sözleşme mi, yoksa idarenin özel hukuk alanında yaptığı bir sözleşme mi olduğunun açıklığa kavuşturulması için bu konudaki yasal düzenlemelerin açıklanması gerekmektedir.

7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis Ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesi ile yurt içinde ve yurt dışında spor müsabakaları üzerine sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunları oynatmak üzere Gençlik ve Spor Bakanlığına bağlı, tüzel kişiliği haiz Spor Toto Teşkilat Başkanlığı kurulmuştur.

Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında ise Teşkilat Başkanlığının söz konusu yetkisini bizzat kullanabileceği gibi bunu kısmen veya tamamen özel hukuk tüzel kişilerine devredebileceği, yahut mal ve hizmet satın alma yoluna gidebileceği hususları düzenlendikten sonra Teşkilat Başkanlığının görev ve yetkileri bentler hâlinde sayılmıştır. Maddenin (a) bendinde " Yurt içinde ve yurt dışında yapılan her türlü spor müsabakası üzerine yurt içinde ve yurt dışında spora dayalı bahis ve şans oyunları düzenlemek, denetim ve gözetimi altında düzenletmek, bunlara ilişkin her türlü izni vermek ve sözleşmeyi yapmak.", (b) bendinde "Spora dayalı bahis ve şans oyunlarına yönelik mevzuata aykırı iş ve eylemlerin önlenmesi için gerekli denetimleri yapmak, faaliyetlerde bulunmak ve tedbirleri almak.",(g) bendinde ise " Spora dayalı bahis ve şans oyunları düzenleme faaliyetinin gelişmesini sağlayacak tedbirleri almak ve bu konuda yapılması gerekli düzenlemeleri Gençlik ve Spor Bakanlığına önermek." bu görev ve yetkileri arasında sayıldığı gibi aynı maddenin dördüncü fıkrasında aynen  "Teşkilat Başkanlığı spora dayalı bahis ve şans oyunlarının düzenlenmesi ve düzenletilmesinde tek yetkilidir. Gençlik ve Spor Bakanlığının izin veya onayıyla spora dayalı bahis ve şans oyunlarının düzenlenmesi, denetim ve gözetimi altında düzenletilmesi, oynatılması, gerekli altyapı ve organizasyonun sağlanması ve yürütülmesi için gerçek ve tüzel kişilerle sözleşme yapabilir." denilmiştir.

Spor Toto Teşkilat Başkanlığının tek yetkili olarak düzenlediği spora dayalı bahis oyunlarının oynatılmasına ilişkin usul ve esaslar ise Spor Müsabakalarına Dayalı Sabit İhtimalli ve Müşterek Bahis Oyunları Uygulama Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 14. maddesinde bayilik faaliyetinde bulunması uygun görülenlere ruhsat verileceği, ruhsatın Teşkilat tarafından iptal edilinceye kadar geçerli olacağı ve ancak Teşkilat tarafından gerekli görülen hâllerde ruhsatın yenilenebileceği, 15. maddesinde bayilik ruhsatı verilen gerçek veya tüzel kişiler ile Teşkilat arasında süresi 10 yılı geçmemek üzere bayilik sözleşmesi yapılacağı, sözleşmenin ruhsatın geçerli olduğu sürece yürürlükte kalacağı, ruhsatın iptali hâlinde ise başkaca bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı, sözleşmenin ancak teşkilatça gerekli görülen durumlarda yenilenebileceği belirtilmiştir.

Yönetmeliğin "sabit bayilik ruhsatının iptali" başlıklı 24. maddesinde ise bentler hâlinde sayılan durumların bulunması durumunda bayilik ruhsatının Teşkilat tarafından tek taraflı olarak ve herhangi bir bildirim süresine uyulmaksızın iptal edileceği, bayilik ruhsatı iptal edilenlere yeniden ruhsat verilmeyeceği düzenlenmiştir.

Anılan bu düzenlemelerin, özel hukuktaki tarafların serbest iradesi ve eşitliği ilkelerini aşan koşullar içerdiği açıktır. 7258 sayılı Kanun'da spora dayalı bahis ve şans oyunlarını düzenlenme hak ve yetkisi "tek yetkili" olduğu belirtilmek suretiyle tüzel kişiliği haiz Spor Toto Teşkilat Başkanlığına bırakılmıştır. Dolayısıyla spora dayalı bahis ve şans oyunları bir kamu hizmeti olarak öngörülmüş ve bu hizmetin yürütülmesi Teşkilat Başkanlığının görev alanına dahil edilmiştir.

O hâlde, bu hizmetin yürütülmesi için yapılan bayilik sözleşmesinin de bir genel hizmetin yürütülmesi için yapılan "idari sözleşme" olduğu sonucuna varılmaktadır.

Nitekim, 7258 sayılı Kanun uyarınca Spor Toto Teşkilat Başkanlığının spora dayalı bahis ve şans oyunlarını düzenleme yetkisini özel hukuk tüzel kişilerine devrederek mal ve hizmet satın alma yoluna gidebilmesinin, bunun kanunda bir kamu hizmeti olarak düzenlendiği gerçeğini değiştirmeyeceği, kamu hizmetinin özel kişilere devri veya hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinin diğer kamu hizmetlerinde de yaygın olarak karşılaşılan bir durum olduğu, bunun hizmetin "kamusallık" mahiyetini etkilemeyeceği, bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince verilen (Hidayet Metin Başvurusu, Başvuru Numarası: 2014/7329, Karar Tarihi: 06.04.2017) kararda belirtilmiştir.

Anılan kararda spor toto bayilik sözleşmesinin hukuki mahiyeti tartışılmış ve aynen "...Genel Müdürlük tarafından çıkarılan Yönetmelikle spora dayalı bahis ve şans oyunlarını düzenleme yetkisinin özel kişilere devrinde ruhsat usulünün uygulanması benimsenmiştir. Ruhsat, özel kişilerin belli ticari ve iktisadi faaliyette bulunabilmek için idareden aldıkları özel izni ifade etmektedir. Spor Toto bayiliği ruhsatının alınması da spora dayalı bahis ve şans oyunlarını düzenlenmesi hususunda Teşkilat Başkanlığı tarafından yetkilendirilmiş olunması anlamına gelmektedir. Anılan Yönetmelik uyarınca Spor Toto bayiliği ruhsatı verilmesi, bayi adayı ile Teşkilat Başkanlığı arasında akdedilecek bir sözleşmeyle söz konusu olmaktadır. Diğer bir ifadeyle bayi adayı ile Teşkilat Başkanlığı arasında akdedilecek sözleşme, tarafların müzakere etmek suretiyle koşullarını belirlediği bir borçlar hukuku sözleşmesinden öte ruhsatın koşullarını belirleyen idari bir işlem niteliği taşımaktadır. Bu nedenle bu sözleşmenin feshi, hukuki niteliği itibarıyla ruhsatın iptali mahiyetindedir..." denilmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümünce verilen kararlarda da, yukarıda dayanılan ilke, esas ve yasal düzenlemeler uyarınca spor toto bayilik sözleşmesinin genel hizmetin yürütülmesi için yapılan bir "idari sözleşme" olduğu belirtilerek, bu sözleşmenin idari bir yaptırım uygulanarak iptaline dair işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın çözüm görevinin idari yargıya ait olduğu sonucuna varıldığı görülmektedir (Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümünün 19.12.2011 gün ve 2011/208 E., 2011/288 K.; 01.04.2014 gün ve 2014/360 E., 2014/400 K. ve 11.04.2016 gün ve 2016/176 E., 2016/221 K. sayılı kararları).

Hâl böyle olunca, yerel mahkemenin yukarıda açıklanan hususlara değinen ve uyuşmazlığın çözümünde idari yargı mercilerinin görevli olduğuna ilişkin bulunan direnme kararı yerinde olup, usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerekir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, tebliğden itibaren karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.12.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.