Esas No: 2024/2490
Karar No: 2024/4799
Karar Tarihi: 12.09.2024

**1. Hukuk Dairesi         2024/2490 E.  ,  2024/4799 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/526 E., 2021/61 K.

HÜKÜM : Ret

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 09.07.2020 tarihli ve 2016/16579 Esas, 2020/2850 Karar sayılı kararı ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş, kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı ... vekili dava dilekçesinde; 137 ada 2 parsel sayılı taşınmazın müvekkili, dava konusu 137 ada 1 parsel sayılı taşınmazın ise davalı taraf adına kayıtlı olduğunu, taşınmazların müşterek sınırının müvekkili tarafından kadastro çalışmalarından önce yapılmış olan taş duvarla ayrıldığını, taş duvarın müvekkilinin taşınmazı içerisinde kaldığını, davalı tarafın 137 ada 1 parsel sayılı taşınmazı satın aldıktan sonra sınıra sıfır olacak şekilde bir bina yaptığını, müvekkili tarafından yapılan araştırma sonucunda, kadastro çalışmaları sırasında müşterek sınıra itibar edilmeyerek hatalı şekilde tespit yapıldığını, müvekkiline ait duvarın 137 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bırakıldığını öğrendiğini ileri sürerek dava konusu taşınmazın nizalı bölümünün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazda ...’ın da hissesinin bulunduğunu, müvekkilinin kendi hissesini 1977 yılında ...’den satın aldığını, o tarihte taşınmazlar arasında duvar bulunmadığını, müvekkilinin taşınmazı satın aldıktan sonra briketten bir duvar yaptırdığını ancak duvarın davacı tarafından söküldüğünü, mağdur olan tarafın müvekkili olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2. Dahili davalı ... tarafından diğer davalı ... vekiline vekaletname verilmiş; dahili davalı vekili 05.07.2012 tarihli duruşmada, müvekkili Durmuş tarafından verilen cevap dilekçesini müvekkili Hava için de tekrar ettiğini beyan etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 13.05.2014 tarihli ve 2010/519 Esas, 2014/216 Karar sayılı kararıyla; dosya kapsamına göre kadastro çalışmaları sırasında ölçüm hatası yapıldığı, taraflar adına kayıtlı taşınmazların müşterek sınırında bulunan duvarın aslında davacının taşınmazının sınırları içerisinde kaldığı, dolayısıyla davacıya ait olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu 137 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişileri ... ve ...'nin 20.01.2014 tarihli raporunda (A) harfi ile gösterilen 2,49 merekarelik bölümünün tapu kaydının iptali ile bu parselden ifraz edilerek davacıya ait 137 ada 2 parsel sayılı taşınmaza eklenmesine, böylece 137 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 208,40 metrekare, 137 ada 2 parsel sayılı taşınmazın ise 465,10 metrekare yüzölçümlü olarak tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı ve dahili davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

2. Karar, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 30.09.2015 tarihli ve 2014/21788 Esas, 2015/10895 Karar sayılı kararıyla; Mahkemece hükümde atıf yapılan 20.01.2014 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 2,49 metrekarelik kısmın davalılara ait 137 ada 1 parsel sayılı taşınmazın sınırı içinde kaldığı tespit edildiği halde, 26.03.2014 tarihli ek raporda (A) harfi ile gösterilen 2,49 metrekarelik kısmın yapılan ölçü ve inceleme neticesinde davacıya ait 137 ada 2 parsel sayılı taşınmazın sınırları içinde kaldığının belirtildiği, Mahkemece bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler giderilmeden, anlaşılamayan gerekçe ile karar verilmesinin isabetsiz olduğu belirtilerek mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle kadastro paftası yerine uygulanarak dava konusu kısmın hangi taşınmazda kaldığının tereddütsüz olarak belirlenmesi, fen bilirkişiden önceki raporları da irdeler şekilde rapor alınması, dava konusu edilen kısmın davacıya ait 137 ada 2 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kaldığı belirlendiği takdirde davanın reddine karar verilmesi, davalıya ait 137 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kalıyorsa bu durumun ölçü ve sınırlandırma hatasından kaynaklandığı tespit edildiği takdirde 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 41. maddesinde öngörülen prosedürün uygulanması gerektiğinin düşünülmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gereğine değinilerek bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen İlk Karar

Mahkemenin 18.05.2016 tarihli ve 2016/30 Esas, 2016/332 Karar sayılı kararıyla; 09.03.2016 tarihli celsede keşif ara kararı kurulduğu, ara kararda davacı tarafa keşif ücretinin yatırılması için iki hafta kesin süre verildiği ve yatırılmadığı takdirde bunun hüküm ve sonuçlarının ne olduğunun açıkça ve tek tek ara kararda yazıldığı, aynı celsede davacı vekilinin bulunmadığı, mazeret sunduğu ancak mazeret talepli dilekçesinde duruşma gün ve saatini UYAP sistemi üzerinden öğrenmek istediğini bildirdiği için mazeretinin kabulü ile duruşma gününü UYAP üzerinden öğrenmesine karar verildiği, böylece gider avansını yatırmamanın sonuçlarının da kendisine ihtar edilmiş olduğu, davacı vekilinin iki haftalık kesin süre içerisinde gerekli masrafı yatırmadığı, keşif yapılmadığından davasını da ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

2. Karar, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 09.07.2020 tarihli ve 2016/16579 Esas, 2020/2850 Karar sayılı kararıyla; Mahkemece, 18.05.2016 tarihli kısa kararın 1. fıkrasında “davanın usulden reddine” karar verildiği halde, gerekçeli kararın hüküm fıkrasında “davanın ispatlanamamış olması nedeniyle” (esastan) reddine karar verilmek suretiyle kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki oluşturulduğu, 6100 sayılı HMK'nın 298/2. maddesi gereğince kısa karar ile gerekçeli kararın birbirine uygun olmasının zorunlu olduğu, hal böyle olunca Mahkemece önceki kararla bağlı kalınmaksızın çelişkiyi kaldırmak suretiyle yeniden bir hüküm kurulması gereğine değinilmek suretiyle sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Temyize Konu Karar

Mahkemenin 26.01.2021 tarihli ve 2020/526 Esas, 2021/61 Karar sayılı kararıyla; 09.03.2016 tarihli celsede keşif ara kararı kurulduğu, ara kararda davacı tarafa keşif ücretinin yatırılması için iki hafta kesin süre verildiği ve yatırılmadığı takdirde bunun hüküm ve sonuçlarının ne olduğunun açıkça ve tek tek ara kararda yazıldığı, aynı celsede davacı vekilinin bulunmadığı, mazeret sunduğu ancak mazeret talepli dilekçesinde duruşma gün ve saatini UYAP sistemi üzerinden öğrenmek istediğini bildirdiği için mazeretinin kabulü ile duruşma gününü UYAP üzerinden öğrenmesine karar verildiği, böylece gider avansını yatırmamanın sonuçlarının da kendisine ihtar edilmiş olduğu, davacı vekilinin iki haftalık kesin süre içerisinde gerekli masrafı yatırmadığı gerekçesiyle davanın HMK'nın 114/1-g ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

B. Temyiz Nedenleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar adına kayıtlı taşınmazların müşterek sınırının kadastrodan önce müvekkili tarafından yapılan duvarla belirli olduğunu ancak kadastro çalışmalarında bu sınıra itibar edilmediğini, Mahkemece mazeret sundukları celsede taraflarına kesin süre verildiğini, taraflarına ihtara ilişkin tebligat yapılmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

a) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-g, 115/2, 120. ve 324. maddeleri.

b) Hukuk Genel Kurulunun 12.12.2012 tarihli ve 2012/9-1170 Esas, 2012/1172 Karar sayılı kararı.

3. Değerlendirme

1. Kadastro sonucunda Balıkesir ili, ... ilçesi, ... köyü çalışma alanında bulunan dava konusu 137 ada 1 parsel sayılı 210,89 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle eşit paylarla ... ve ... adına tespit ve tescil edilmiştir.

Aynı çalışma alanında bulunan 137 ada 2 parsel sayılı 462,61 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, irsen intikal, taksim ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... adına tespit ve tescil edilmiştir.

2. 1086 sayılı HUMK'da yer almayan "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK'nın 114/1-g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır. Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, Yasa'nın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir. Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce ve 1086 sayılı HUMK'un yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda gider avansı söz konusu olamayacağı için, başlangıçta dava şartı olmayan gider avansının, HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca yargılamanın devamı sırasında tamamlatılmasından da söz edilemez. Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK'nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu takdirde HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen delil avansı hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır. Nitekim HGK'nın 12.12.2012 tarihli ve 2012/9-1170 Esas, 2012/1172 Karar sayılı içtihadında, uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK'un yürürlüğü döneminde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunması halinde gider avansı istenemeyeceği, koşullarının bulunması halinde HMK'nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, "gider avansı" nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu, dava şartı nedeniyle "davanın usulden reddine" karar verilmesi; "delil avansı" nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu ise "delil avansına konu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılma" dır. Her iki sonucun da gerçekleşebilmesi için Mahkemece, ilgili tarafa verilen kesin sürenin gider avansına mı yoksa delil avansına mı ilişkin olduğunun belirtilmesi ve kesin süreye uymamanın sonuçlarının açıklanarak ihtar edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce 04.10.2010 tarihinde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiştir. Mahkemece, davacı vekilinin mazeret dilekçesi gönderdiği 09.03.2016 tarihli celsede; “davacı vekilinin mazeretinin kabulüne, duruşma gününün UYAP’tan öğrenilmesine, eksik gider avansının davacı tarafça yatırılması hususunda 2 haftalık kesin süre verilmesine, süresi içinde ikmal edilmemesi halinde dosyanın mevcut durumu ile karara çıkarılacağının ihtarına (ihtar edilemedi)” şeklinde ara karar kurulduğu, bilahare eksik gider avansı ikmal edilmediğinden davanın HMK'nın 114/1-g ve 115/2. maddeleri gereğince usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere, HMK yürürlüğe girmeden önce açılan ve tahkikat aşamasına geçilen davalarda, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olmayan HMK'nın gider avansına ilişkin 114, 115 ve 120. maddeleri hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmadığından Mahkemenin, gider avansına ilişkin kesin süre vermesinde ve dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine dair hüküm tesis etmesinde isabet bulunmadığı gibi, 09.03.2016 tarihli celsede davacıya verilen kesin süreye ilişkin ihtarın, vekiline usulen tebliğ edilmemesi de isabetsizdir.

Hal böyle olunca; eldeki davada yalnızca delil avansı istenebileceği, gider avansı istenemeyeceği nazara alınarak hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca davanın esasına ilişkin olarak araştırma ve inceleme yapılmalı, toplanıp değerlendirilecek delillerin sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup hükmün açıklanan sebeplerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının temyiz eden davacıya iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

1086 sayılı HUMK'un 440/III-2 nci maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

12.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.