Esas No: 2010/3210
Karar No: 2011/6641
Karar Tarihi: 17.11.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/3210 E.  ,  2011/6641 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalılar ... ve ... vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalılar vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ....... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca gecikme cezası, eksik iş bedeli, yüklenici sorumlu olduğu halde arsa sahiplerince ödendiği iddia olunan ceza ve emlak vergisi bedellerinin ödetilmesi, karşı dava ise aynı sözleşme gereği yüklenici tarafından gerçekleştirildiği iddia olunan fazla işler bedeline ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin tüm, davacı-karşı davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında biçimine uygun olarak düzenlenen 18.06.1999 gün 32259 yevmiye nolu düzenleme şeklinde taşınmaz mal satış vaadi ve kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 3. maddesinde inşaat süresi 20 ay olarak belirlenmiş, 13/c maddesinde süresi içinde bitirilmediği takdirde yüklenicinin arsa sahiplerine aylık gecikme cezası olarak 2500 DM ödeyeceği, ancak bu gecikmenin 3 ayı geçmesi halinde arsa sahiplerinin günün rayiçlerine göre artırma haklarının bulunduğu kararlaştırılmıştır. 13/c maddesinin ilk cümlesinde gecikme halinde ödenecek paranın ceza olduğu yazılmış olduğundan bu ifade ile kararlaştırılanın BK'nın 158/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza olduğu düşünülebilir ise de, aynı bendin son cümlesinde 3 aydan sonra arsa sahiplerine günün rayiçlerine göre artırma hakkı verildiğinden tarafların bu maddedeki amacının cezai şart değil, kira (gecikme tazminatı) belirlemek olduğunun kabulü gerekir. Bu halde kararlaştırılan tazminat ceza olmadığından BK'nın 161. maddesine göre tenkisi mümkün olmadığı gibi cezai şart olduğu kabul edilse dahi davalı yüklenici tacir olması nedeniyle, fahiş olduğundan bahisle kural olarak TTK'nın 24. maddesi gereğince cezanın BK'nın 161/son maddesine göre indirilmesini isteyemez. Cezai şartın çok yüksek olması nedeniyle ahlak ve adaba aykırı olduğu da ileri sürülüp kanıtlanmamıştır.

Bu durumda hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda saptanan 33.120,84 TL gecikme tazminatının, indirilmeksizin tamamının tahsiline karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanlış değerlendirme sonucu tenkis edilerek hüküm altına alınması ve davada faiz talep edilmesine rağmen bu konuda olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamış olması doğru olmamıştır.

Öte yandan sözleşmenin 11/2. maddesinde sözleşme tarihinden itibaren inşaatın yapılacağı parselin arsa emlak vergisinin yüklenici firmaya ait olduğu kararlaştırıldığı, davacı talep ettiği emlak vergilerini kendisinin ödediğini iddia ettiği, inşaatın imara aykırı ve kaçak olması sözleşmenin geçerli ve henüz feshedilmemiş olması sebebiyle sözleşmenin bu hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğinden, mahkemece sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra yapıldığı ileri sürülen emlak vergisi ödemelerinin kim tarafından yapıldığının gerekirse davacı tarafça her türlü delil denilmek suretiyle yemin deliline de dayanıldığından bu konuda yemin teklif etme hakkı olduğu da hatırlatılarak saptanmak suretiyle bu alacak kalemi ile ilgili istemin değerlendirilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile bu talebin reddi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının tüm, davacı-karşı davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı-karşı davalılar yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı-karşı davalılara verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.132,25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k.davacı ...'dan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalılar ... ve ...'e geri verilmesine, 17.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.