Esas No: 2012/19884
Karar No: 2013/7446
Karar Tarihi: 05.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/19884 E.  ,  2013/7446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ile ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... Mad.Paz.Day. Tük. Malları Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacakları istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Tüketim Malları Şirketi, davacının kendi işçileri olmadığını savunarak davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Maddeleri Pazarlama Dayanıklı Tüketim Malları Ltd Şti , davacının işçilik alacağının bulunmadığını, taleplerinin zaman aşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının işvereninin ... Maddeleri Pazarlama Dayanıklı Tüketim Malları Ltd Şti. olduğu ve davacının temsilcide yanılarak diğer davalı aleyhine dava açtığı, davalı ... Maddeleri Pazarlama Dayanıklı Tüketim Malları Ltd Şti. iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... Gıda Maddeleri Pazarlama Dayanıklı Tüketim Malları Ltd Şti. temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, fazla çalışma alacağının şahit anlatımına göre hesaplandığı anlaşılmaktadır. Dinlenen şahitlerden birinin 2008 diğerinin ise 2005 yılına kadar davalı şirkette çalıştığı ve davalı tarafından da 2008 yılından sonra işlerin azalması sebibi ile fazla çalışma yapılmadığını belirtmesi de dikkate alınarak, fazla çalışma alacağı 2008 yılı sonuna kadar olan dönem için hesaplanmalıdır. Dosya içeriğine ve yapılan işin niteliği ile toplanan delillere göre; davalı işyerinde kış aylarında 08:00-18:00 saatleri arasında haftanın altı günü çalışıldığı ve haftada dokuz saat fazla çalışma yapıldığı, yaz aylarında ise en fazla onsekiz saat fazla çalışma yapıldığı sonucuna ulaşılmaktadır. Kışın haftada yirmibir saat, yazın ise yirmiyedi saat çalışıldığına ilişkin bilirkişi tespiti yerinde değildir. Bu açıklamalar ışığında davacının fazla çalışma ücreti yeniden bir bilirkişi raporu aldırılarak hesaplattırılmalı ve uygun bir hakkaniyet indirimi uygulanarak hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Hakkaniyet indirimi nedeni ile reddedilen alacaklar için davalı lehine vekale t ücreti doğmasa da, zamanaşımı def'i sebebi ile reddedilen alacaklar için davalı yararında vekalet ücretine hükmedilmelidir. Kabule göre de bu yön gözetilmeden vekalet ücretinin hesaplanması hatalı olmuştur.

4-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297/1-b. maddesi gereğince hükümde tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri eksiksiz olarak yazılmalıdır. Davalı ... Maddeleri Pazarlama Dayanıklı Tüketim Malları Ltd Şti. aleyhine hüküm kurulmasına rağmen karar başlığında bu davalının adının yazılmaması da doğru olmamıştır.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.