Esas No: 2012/14470
Karar No: 2013/1279
Karar Tarihi: 28.01.2013

**14. Hukuk Dairesi         2012/14470 E.  ,  2013/1279 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 11.12.2009 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve kal istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.02.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, müşterek maliki olduğu 108, 207 ve 132 parsel sayılı taşınmazlara davalının tel çekerek tecavüzde bulunduğunu ve sınıra yakın şekilde ağaç dikmesi nedeniyle ağaçların dal ve köklerinin zarar verdiğini belirterek ağaçların kesilmesi ile telin kalini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava kısmen kabul edilmiş, yapılan keşif sonucu aldırılan 20.04.2011 tarihli fen bilirkişisinin raporunda 11, 12, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52 ,53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 105, 108, 109, 110, 111, 113 no ile gösterilen ağaçların kaline , davalının davacıya ait olan taşınmazlara elatmasının bu şekilde önlenmesine, aynı raporda 2, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 63, 64, 65, 66, 67, 69, 71, 72, 74, 76, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 88, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 99, 100, 101, 102, 103 ve 116 no ile gösterilen ağaçlar yönünden taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava

edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise, davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.

Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davlarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez.

Davaya konu olayda uygulama imkanı bulunan TMK’nun 740. maddesi, başkasının mülküne geçip zarar veren dal ve köklerin, zarar gören mülk sahibi tarafından kesilebileceği hükmünü içermektedir. Malikin kendi taşınmazı üzerine diktiği ağaçların dalları ve kökleri komşunun taşınmazına geçip zarar verdiği takdirde, ikaz üzerine münasip bir müddet içerisinde bu dal ve köklerin kesilmesi gerekir. Malik tarafından kesilmediği takdirde, komşunun bu dal ve kökleri kesip zaptetmek hakkı doğar. Ancak tüm ağaçların kesilmesine ilişkin hüküm kurulmamalıdır.

Taşkınlığın belirlenebilmesi için mahkemece öncelikle taraflara ait taşınmazların tapu kayıtları ile çap ve krokileri getirtilmeli, yapılacak keşifte, kadastro mühendisi veya tapu fen memuru bilirkişi yanında ziraatçi bir bilirkişi de hazır bulundurulmalıdır. Davalının kendi taşınmazı içerisine diktiği ağaçların gölge yapmak suretiyle davacının taşınmazı üzerindeki bitkilere, katlanma sınırını aşacak şekilde zarar verdiği yapılan keşif ve uzman bilirkişi raporu ile belirlendiği takdirde, bu zarar ağaç dallarının budanması veya seyreltilmesi ile giderilebiliyorsa bu önlemlere, buna rağmen davacının zararı önlenemiyorsa ağaçların kökten kesilmesine veya sökülmesine karar verilmelidir.

Ancak davalının kendi taşınmazı içerisine diktiği ağaçların, ileride büyüyüp davacının taşınmazına gölge yapıp zarar vereceği iddiası ile açılan davaların reddi gerekir. Uzun zaman sonra doğacak muhtemel zararlar için mülkiyet hakkının kısıtlanması, mülkiyetin genel kurallarına ve bizzat Medeni Kanunun 737. maddesi hükmüne ters düşer.

Hemen belirtmek gerekir ki, bu madde uygulamasında doğrudan bir tecavüz söz konusu olduğundan, ayrıca katlanma sınırını aşan bir zararın bulunup bulunmadığını, mülkiyetin taşkın kullanılıp kullanılmadığını araştırmaya gerek yoktur.

Somut olayda; Mahkemece yapılan keşif sonucunda düzenlenen 25.11.2011 tarihli ziraat bilirkişi raporuna göre bir kısım ağaçların müşterek sınıra 1-1,8 m mesafede oldukları, davacı parseline tecavüzlü olarak dikilmedikleri, bu ağaçların henüz davacı taşınmazına gölge veya köklerinin zarar vermediği ancak 3-5 yıl sonra zarar verebilecekleri belirtilmiştir. Bu nedenle mahkemece henüz doğmuş bir zarar mevcut olmadığı halde muhtemel zarardan söz edilerek bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak belirtilen bu ağaçlarla ilgili olarak da elatmanın önlenmesi ve kal’e karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının yatırana iadesine, 28.01.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.