Esas No: 2015/13310
Karar No: 2016/6554
Karar Tarihi: 25.04.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/13310 E.  ,  2016/6554 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalılığın tespiti ile 1479 sayılı Yasa kapsamında isteğe bağlı sigortalılık için ödenen primlerin zorunlu sigortalılığa aktarılması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacının kasaplık faaliyeti nedeniyle 02.04.1984-01.12.1988 tarihleri arasında vergi kaydı olduğu, 01.05.1998 tarihli 1479 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalı giriş bildirgesine istinaden sigorta kapsamına alınıp 25.05.1998 ve 24.06.1998 tarihlerinde iki adet prim ödemesinin olduğu ve Kurumca, 01.05.1998-30.06.1998 tarihleri arası 1479 sayılı Yasa kapsamında isteğe bağlı sigortalı kabul edildiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğinde davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalılık için tescili görülmemektedir. Davacı, 02.04.1984-01.12.1988 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsamında isteğe zorunlu sigortalı olduğunun tespitini ve isteğe bağlı sigortalılık için ödenen primlerin zorunlu sigortalılığa aktarılması gerektiğinin tespitini istemiş; Mahkemece, davacı daha önce 1479 sayılı Yasa kapsamında isteğe bağlı sigortalılık tescilini yaptırdığından bahisle, 1479 sayılı Yasanın geçici 18. maddesinin uygulanamayacağından bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir.

1479 sayılı Kanun’un 26'ncı maddesi sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceğini, aynı Kanunun 25'inci maddesi ise, yasal şartların gerçekleştiği tarihte sigortalılığın kendiliğinden başlayacağını hüküm altına almıştır. Öte yandan, kanunkoyucu, 26'ncı madde ile sigortalılara, 3 ay içinde Kurum'a başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak yükümünü getirmiş, tescillerini yaptırmayanlar hakkında ise, Kurumca re'sen tescil işleminin yapılacağı emredici şekilde kurala bağlanmıştır.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı kanunun 24'üncü maddesine göre, bir kimsenin zorunlu Bağ Kur sigortalısı olması için, meslek kuruluş kaydı ile birlikte, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışması gerekli iken, anılan maddelerde 19.4.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. Öte yandan, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi ile değişik 1479 sayılı Kanunun 24'üncü maddesinde, zorunlu Bağ Kur sigortalısı olmak için ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olma, gelir vergisinden muaf olanların da meslek kuruluşuna kayıtlı olması hükmü yer almaktadır. Yine 22.03.1985 tarihinde 3165 sayılı Kanunla getirilen düzenleme ile de kendi nam ve hesabına çalışanlardan vergi mükellefi olan, esnaf siciline veya meslek kuruluşuna kaydı olanların Bağ Kur sigortalısı olacağı belirtilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü, sigortalılık niteliğini taşıdıkları halde Bağ-Kur’a kayıt ve tescil yaptırmamış olanlar hakkında Bağ-Kur Kanununda öngörülen düzenlemelerin irdelenmesini zorunlu kılmaktadır.

1479 sayılı Kanunda sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin belirli tarihlerden başlatılmasını zorunlu kılan düzenlemeler de yer almaktadır. Bunlardan ilki, “Tescilini yaptırmayanlar hakkında yapılacak işlemler” başlıklı Ek-Geçici 13. madde hükmünde, tescilleri yapılmamış ancak sigortalılık niteliğini taşıyanlar yönünden Kanunun tanıdığı hak ve mükellefiyetlerin 2654 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 20.4.1982 tarihinden başlatılacağı öngörülmüştür.

619 sayılı KHK’nin Geçici 1'inci maddesi hükmünde ise; “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Ancak, 1479 sayılı Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olmak kaydıyla, 20.04.1982 tarihinden bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar vergi dairelerine kayıtlı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalıştıklarını belgeleyen sigortalıların, vergiye kayıtlı bulundukları süreler, bu süreye ilişkin primleri, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağı prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” denilmekte olup, 04.10.2000 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, Anayasa Mahkemesi’nin 08.08.2001 tarihinde yürürlüğe giren 26.10.2000 günlü kararı uyarınca 619 sayılı KHK. tüm hükümleriyle iptal edilmiştir.

4956 sayılı Kanunun 47'nci maddesiyle, Bağ-Kur Kanununa eklenen Geçici 18'inci madde; “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49' uncu ve ek 15'inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” hükmünü amirdir.

5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 8. maddesinde “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar.” hükmünü amirdir.

Dava konusu somut olayda; davacının, 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı olarak tescil ve prim ödemesi olup olmadığı araştırılmalı, 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 02.08.2003 itibari ile Kuruma zorunlu sigortalı olarak tescil veya prim ödemesi yapmadığının anlaşılması halinde, 1479 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalılık tescilinin aynı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık tescili olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı da gözetilmek suretiyle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tayini usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

Kabule göre de; vekili olmayan davacı lehine vekalet ücreti takdiri isabetsizdir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 25.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.