Esas No: 2016/27436
Karar No: 2016/28871
Karar Tarihi: 22.12.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/27436 E.  ,  2016/28871 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ... davalı Gençlik ve Spor Bakanlığı Genel Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Kurumun güvenlik hizmetlerini ihale yolu ile alan şirketler nezdinde çalıştığını, iş akdinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini beyanla ödenmeyen işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalıların cevaplarının özeti:

Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında bir iş sözleşmesi olmadığını, davacının taşeron firma işçisi olduğunu, Bakanlığın ihale makamı konumunda olup asıl işveren sıfatının bulunmadığını, bu nedenle kendisine husumet yöneltilemeyeceğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı şirket vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraflarca temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

...-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla mesai ve genel tatil çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai ve genel tatil çalışması yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla mesai ve genel tatil çalışması alacağının ödendiği varsayılır. Fazla mesai ve genel tatil çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışma ve genel tatil çalışmasının bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesai ve genel tatil çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla mesai ve genel tatil çalışmasının yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir.

Somut olayda fazla mesai ve genel tatil alacakları konusunda davacının nezdinde çalıştığı yüklenicilerle davalı Kurum arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri, yapılan işin niteliği, çalıştırılan işçi ve güvenliği sağlanan hizmet binası sayısı birlikte değerlendirildiğinde; dosyada fazla çalışma olgusunun ispatına yönelik olarak davacı ile menfaat birliği içinde olan tanık beyanları dışında delil bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yan delillerle desteklenmeyen ve aynı işveren aleyhine aynı iddia ile açtıkları davalar nedeniyle aralarında menfaat birliği bulunan davacı tanıklarının beyanlarının genel tatil ve fazla çalışma iddiası yönünden hükme esas alınması mümkün olmadığından; diğer bir ifade ile yeterli ve inandırıcı delillerle ispatlanamayan fazla mesai ve genel tatil alacağı taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak olan giydirilmiş ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler giydirilmiş ücretin hesabında dikkate alınır.

Somut olayda mahkemece karara esas teşkil eden bilirkişi ek raporunda davacının giydirilmiş ücreti davalının ibraz ettiği ücret bordrolarına göre aylık brüt ....071,60 TL ücret üzerinden ancak bordrolarda tahakkuk ettirilen yol ve yemek yardımları değerlendirilmeksizin hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacının giydirilmiş ücreti işyerinde verilen yol ve yemek yardımı eklenmek suretiyle belirlenmelidir. Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

4-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 305. maddesine göre, hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. Tavzihle hükümdeki müphem veya muğlak yönlerin düzeltilmesi sağlanabilirse de hüküm fıkrasının değiştirilmesi veya hükme yeni bir fıkra eklenmesi mümkün değildir. Hükmü tavzih yolu ile değiştiren mahkeme kararı, bu yönüyle hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.12.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.