Esas No: 2015/114
Karar No: 2019/82
Karar Tarihi: 07.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2015/114 E.  ,  2019/82 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 182-29

Kamu malına zarar verme ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından sanık ...'ın, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren aynı Kanun'un 152/1-a, 39/1, 168/2, 62/1, 50/1-a, 52/2 ve 63. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Bingöl 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.02.2012 tarihli ve 182-29 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 12.11.2014 tarih ve 27898-18663 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.11.2014 tarih ve 2012/117531 sayı ile;

“...Sanık ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun tartışılması gerekip gerekmediği itirazımızın özünü oluşturmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun niteliği ve uygulanma koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası'nın 23. maddesi, büyükler hakkında ise 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesine 19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa'nın 23. maddesiyle eklenen 5 ila 14. fıkraları ile kabul edilmiş, aynı Yasa'nın 40. maddesiyle de 5395 sayılı Yasa'nın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden, şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, aynı gün yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasa'nın 562. maddesiyle, 5271 sayılı Yasa'nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için de uygulanabilir hâle getirilerek, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 01.03.2008 günü yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasa'nın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasası'na eklenen Ek 10. madde ile de; 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasa'da yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsam dışına çıkarılarak kurumun uygulanma alanı tekrar daraltılmış, 25.07.2010 gün ve 27650 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasa'nın 7. maddesiyle 231. maddenin 6. fıkrasına eklenen cümleyle, sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği esası getirilmiş, 3713 sayılı Yasa'nın 13. maddesindeki 'onbeş yaşını tamamlamamış' ibaresi yürürlükten kaldırılmak suretiyle bu kurumun terör suçu işleyen 15 yaşından büyük çocuklar yönünden de uygulanmasına olanak sağlanmıştır.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Yasa'lar ile gerçekleştirilen değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için:

a) Suça ilişkin;

1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.

2- Suç, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır.

3- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.

b) Sanığa ilişkin;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tamamen giderilmesi,

3- Mahkemece; sanığın, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmesi,

Koşullarının varlığı gerekmektedir.

Tüm bu koşulların bulunması hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık ... hakkında Bingöl 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.02.2012 gün ve 2011/182 Esas, 2012/29 Karar sayılı ilamı ile kamu malına zarar verme suçundan eylemine uyan TCK'nın 152/1-a, 39/1, 168/2, 62/1, 50/1-a, 52/2-3-4 maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kurum zararı olan 1.594,89 TL'nin 28.03.2011 tarihinde ödendiği, sanık hakkında TCK'nın 62. ve 168. maddelerinin uygulandığı, adli sicil kaydının tetkikinde; adli sicil kayıtlarının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil etmediği, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının bulunmaması karşısında, Yerel Mahkeme hükmünün; hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılmaması nedeniyle bozulması gerektiği,” görüşüyle, itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 14.01.2015 tarih ve 23338-331 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kamu malına zarar verme suçundan ceza verilmesine yer olmadığına dair hüküm temyiz edilmeksizin, sanıklar ... ve ... hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında hüküm kurulurken, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı hususunda değerlendirme yapılması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık ...'ın, inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte Bingöl il merkezi dışında alkol aldığı sırada inceleme dışı sanık ...'ın, kendisine iş vermemeleri nedeni ile Bingöl Belediyesi binasına ateş edeceğini söylediği, bunun üzerine sanık ve inceleme dışı sanıkların, inceleme dışı sanık ...'in babasına ait olan .....plakalı araç ile şehir merkezine geldikleri, sanık ...'in yanında bulunan ve kardeşi adına kayıtlı olan av tüfeği için av bayiinden bir kutu fişek satın aldığı, ardından sanık ve inceleme dışı sanıkların tekrar şehir dışına çıkıp boş şişelere ateş ederek tüfeği denedikleri, inceleme dışı sanık ...'in bindikleri aracın arka plakasını ön plakasının üstüne ters şekilde takarak ön plakayı kapattığı, sanık ...'in de olayda kullanılmak üzere tüfeği inceleme dışı sanık ...'a verdiği, birlikte belediye binasına doğru giderken sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'in araçtan indikleri, inceleme dışı sanık ...'ın ise Bingöl Belediyesi önünden geçerken aracı durdurarak tüfek ile belediye binasına doğru 3-4 kez ateş ettiği ve binanın giriş kapısının camlarının kırıldığı,

Kovuşturma aşamasında sanık tarafından katılan kurumun zararının giderildiği,

Sanığın adli sicil kaydına göre; incelemeye konu dosyanın suç tarihi olan 20.03.2011 itibarıyla iki ayrı sabıka kaydının bulunduğu, birincisinin Bingöl Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.11.2001 tarihli ve 294-536 sayılı ilamıyla hükmolunan 765 sayılı TCK'nın 456/4 ve 457/1. maddeleri ile 647 sayılı Kanun'un 4/1 ve 6. maddeleri uyarınca erteli adli para cezası olduğu ve hükmün 21.04.2003 tarihinde kesinleştiği, ikincisinin ise 20.11.2008 tarihinde işlediği yalan tanıklık suçuna ilişkin olarak Diyarbakır 3. Asliye Ceza Mahkemesince 08.02.2011 tarih ve 474-105 sayı ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğu ve bu kararın 16.02.2011 tarihinde kesinleştiği,

Sanığın dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışının bulunmadığı,

Yapılan yargılama sonucunda, Yerel Mahkemece sanığın kamu malına zarar verme suçundan alt sınırdan uzaklaşılarak etkin pişmanlık ve takdiri indirim hükümlerinin de uygulanması suretiyle hapis cezasından çevrilen 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve “Adli para cezasının ertelenmesi mümkün olmadığı” şeklindeki gerekçeyle de TCK'nın 51. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği,

Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin Yerel Mahkemece herhangi bir değerlendirme yapılmadığı,

Anlaşılmaktadır.

CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun bir çok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesiyle kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesiyle 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." cümlesi, 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." cümlesi eklenmiştir.

5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanun'larla CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,

Buradaki mahkûmiyet kasıtlı bir suçtan doğmalıdır. Hükmolunan cezanın hapis veya para cezası olmasının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 346-25 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın cezası 647 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca ertelenmiş ve sanık deneme süresinde kasıtlı bir suç işlememişse, bu takdirde 765 sayılı TCK'nın 95. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca önceki mahkûmiyet esasen vaki olmamış sayılacağından, bu nitelikteki bir mahkûmiyet hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal bir engel oluşturmayacaktır. Ancak, adli sicilden silinme koşulları oluşmuş mahkûmiyet, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirlemek yönünden yargı makamlarınca değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.

b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,

Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceğine ilişkin CMK'nın 231. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan düzenlemenin 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle, söz konusu bu hükmün bu tarihten önce işlenen suçlar bakımından sanık hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yasal engel oluşturmayacağı açıktır.

c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.

CMK'nın 231. maddesinin yedinci fıkrası; "Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez." şeklinde düzenlenmiş olup, açıklanması geri bırakılan hükümde yer alan hapis cezasının ertelenemeyeceği ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırıma çevrilemeyeceği belirtilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 03.11.2015 tarihli ve 580-360 sayılı kararında belirtildiği üzere kanun koyucu, kişi hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" ile belirli şartların gerçekleşmesi halinde kişilerin işledikleri bir takım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 346-25, 29.09.2009 tarihli ve 130-213 ile 21.10.2014 tarihli ve 578-440 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da açıkça belirtildiği gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, objektif şartların (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmama, zararın giderilmesi) varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce re’sen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir. Karma nitelikle olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, koşula bağlı bir düşme nedeni oluşturması ve hükmün hukuki bir sonuç doğurmamasına imkan vermesi dikkate alındığında, cezanın ertelenmesi veya paraya çevrilmesinden daha lehe olduğu ve uygulanıp uygulanmayacağının öncelikle dikkate alınması gerektiği yadsınamaz bir gerçektir.

CMK'nın 231/6-b maddesindeki "Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması" şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın adli sicil kaydında bulunan ve silinme koşulları oluşan mahkûmiyet hükmünün ve kasıtlı bir suçtan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının yargılamaya konu suç tarihi itibarıyla sanık hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yasal engel oluşturmaması, işlenen suç nedeniyle oluşan zararın giderilmiş olması ve etkin pişmanlık, takdiri indirim ve seçenek yaptırım hükümlerinin uygulanması hususları gözönüne alındığında, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı da bulunmayan sanık hakkında şartlı bir düşme nedeni oluşturan, hükmün hukuki bir sonuç doğurmamasına imkan veren, objektif şartların varlığı hâlinde diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re'sen gözetilmesi gereken hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmayacağının Yerel Mahkemece ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu bu şekilde çözümlendikten sonra, bir kısım Ceza Genel Kurul üyelerince, 5237 sayılı TCK'nın 152/1-a maddesinde bir yıldan altı yıla kadar hapis cezası gerektiren kamu malına zarar verme suçundan hüküm kurulduktan sonra 6545 sayılı Kanun'un 65. maddesi ile atılı suça ilişkin ceza üst sınırının dört yıla indirilmesi karşısında, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususa ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

5237 sayılı TCK'nın "Mala zarar verme" başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;

"Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklinde mala zarar verme suçunun basit hâli düzenlenmiş,

Suç ve karar tarihi itibarıyla suçun nitelikli hâlleri ise aynı Kanun'un 152. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

"(1) Mala zarar verme suçunun;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında,

b) Yangına, sel ve taşkına, kazaya ve diğer felaketlere karşı korunmaya tahsis edilmiş her türlü eşya veya tesis hakkında,

c) Devlet ormanı statüsündeki yerler hariç, nerede olursa olsun, her türlü dikili ağaç, fidan veya bağ çubuğu hakkında,

d) Sulamaya, içme sularının sağlanmasına veya afetlerden korumaya yarayan tesisler hakkında,

e) Grev veya lokavt hâllerinde işverenlerin veya işçilerin veya işveren veya işçi sendika veya konfederasyonlarının maliki olduğu veya kullanımında olan bina, tesis veya eşya hakkında,

f) Siyasi partilerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve üst kuruluşlarının maliki olduğu veya kullanımında olan bina, tesis veya eşya hakkında,

g) Sona ermiş olsa bile, görevinden ötürü öç almak amacıyla bir kamu görevlisinin zararına olarak,

İşlenmesi hâlinde, fail hakkında bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Mala zarar verme suçunun;

a) Yakarak, yakıcı veya patlayıcı madde kullanarak,

b) Toprak kaymasına, çığ düşmesine, sel veya taşkına neden olmak suretiyle,

c) Radyasyona maruz bırakarak, nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanarak,

İşlenmesi hâlinde, verilecek ceza iki katına kadar artırılır..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 65. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 152. maddesinin birinci fıkrasındaki "bir yıldan altı yıla kadar hapis" şeklindeki yaptırım "bir yıldan dört yıla kadar hapis" olarak, ikinci fıkrasındaki "iki katına kadar" şeklindeki artırım oranı ise "bir katına kadar" olarak değiştirilmiştir.

Görüldüğü gibi 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nın 152. maddesinin uyuşmazlık konusuyla ilgili birinci fıkrasındaki mala zarar verme suçunun nitelikli hâli bakımından ceza süresinin alt sınırı korunmuş, üst sınırı ise dört yıla indirilerek bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;

"(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler..." şeklinde düzenlenerek kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir.

Türk Ceza Kanununda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s. 530)

Öte yandan, 5237 sayılı TCK'nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı yedinci maddesinde; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "Failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması", "Geçmişe etkili uygulama" veya "Geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; "Adli para cezasını öngören yasanın, hapis cezasını kabul eden yasaya göre", aynı nev’i ceza içeren yasalardan; "Üst sınırların aynı olması hâlinde alt sınırı az olan yasanın", "Alt sınırları aynı olması hâlinde üst sınırı az olan yasanın", "Alt ve üst sınırlarının farklı olması durumunda ise üst sınırı az olan yasanın" lehe olduğu kabul edilmektedir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı" şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (S. Dönmezer, S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt I, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. E. Artuk, A. Gökçen, A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, s. 221)

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13.03.2018 tarihli ve 154-100 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında konu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece, sanık hakkında suç ve karar tarihi itibarıyla "bir yıldan altı yıla kadar" hapis cezası öngörülen kamu malına zarar verme suçundan temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak iki yıl hapis cezası olarak belirlendiği, suça yardım etme, etkin pişmanlık ve takdiri indirim maddeleri uygulandıktan sonra ulaşılan beş ay hapis cezasının günlüğü 20 TL'den paraya çevrilip sonuç olarak sanığın 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği olayda; hapis cezasının üst sınırı "altı yıl" iken alt sınırdan ayrılmak suretiyle temel cezanın iki yıl olarak belirlenmesi ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren kanun uyarınca atılı suç için öngörülen hapis cezasının üst sınırının "dört yıla" indirilmesi karşısında, hâkimin, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı belirlemesi gerektiği hususu da dikkate alındığında, hakkında daha az ceza belirlenme olasılığı bulunan sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirmesinde zorunluluk bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 12.11.2014 tarihli ve 27898-18663 sayılı kararına konu sanık ... hakkındaki onama hükmünün KALDIRILMASINA,

3- Bingöl 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.02.2012 tarihli ve 182-29 sayılı sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, hüküm tarihi itibarıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce re'sen değerlendirilmesinde ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren kanun uyarınca sanığa atılı kamu malına zarar verme suçunun cezasının üst sınırının dört yıla indirilmesi nedeniyle sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenleriyle BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.