Esas No: 2023/30
Karar No: 2023/663
Karar Tarihi: 13.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/30 E.  ,  2023/663 K.**

**"İçtihat Metni"**

DİRENME

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 386-455

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kasten öldürme suçundan sanığın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 22.01.2016 tarih ve 372-15 sayı ile kurulan hükmün, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.10.2019 tarih ve 707-4096 sayı ile; "Sanık ...’ın üzerinde bulundurduğu iki adet tabancayı çıkarıp maktul ...’na ateş etmek suretiyle öldürdükten sonra, çatışma sonuna kadar da karşı grupta bulunanlara ateş etmeye devam ederek maktuller ... ..., ... ve ...'nun öldürülmeleri ve katılan ...'ın silahla yaralanması eyleminde kendi grubunda ateş eden diğer sanıklarla birlikte hakimiyet kurduğu, bu hususun maktul ...'ın otopsi sırasında üzerinden elde edilen bir adet mermi çekirdeği ile, maktuller ... ... ve ...'in bulunduğu araçtan elde edilen iki adet ve maktuller ... ve ...'in cesedinden elde edilen birer adet mermi çekirdeklerinin aynı silahtan atıldığının tespit edildiğini bildiren Ankara Jandarma Genel Komutanlığı Balistik İnceleme Laboratuvarının 25.04.2011 tarihli ve 2011/1674 sayılı uzmanlık raporu ve bu doğrultudaki gizli tanık...'ın beyanı ile sabit olduğu,

Sanık ...'ın da diğer sanık ... ile aynı zamanda ve birlikte hareket ederek silahı ile karşı gruba ateş etmek suretiyle aktif olarak öldürme ve öldürmeye teşebbüs eylemlerine katıldığı, bu hususun da gizli tanık...'ın anlatımı ve bu anlatımı destekleyen ve sanığın el ve yüz svaplarında atış artığı tespit edildiğini bildiren Ankara Jandarma Genel Komutanlığı Kimyasal İnceleme Laboratuvarının 22.04.2011 tarihli ve 2011/1522 sayılı uzmanlık raporu ile sabit olduğu,

Sanık ...'ın ise çatışmanın başından itibaren ele geçirilemeyen ruhsatsız tabancası ile karşı grubun direncini kıracak, öldürme ve öldürmeye teşebbüs eylemlerinin gerçekleşmesine iştirak edecek şekilde ateş ettiği hususunun, gizli tanık..., tanıklar ..., ..., ..., mağdur ... beyanları, sanığın savunması, katılan sanık ...'ın beyanlarının bir bütün halinde değerlendirilmesi sonucunda sübut bulduğu, saldırıyı başlatan taraf konumunda olan bu sanık bakımından meşru müdafaa şartlarının oluştuğundan söz edilemeyeceği,

Dolayısıyla, sanıklar ..., ... ve ...'ın 5237 sayılı TCK’nin 37/1. maddesi kapsamında olayın başından sonuç alınıncaya kadar fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri, öldürme ve yaralama eylemleri üzerinde ortak hakimiyet kurdukları, olay sırasında kendilerini korumaya çalışan karşı grupta bulunan kişileri dayanışmalı olarak etkisiz kıldıkları, bu nedenle maktullerin öldürülmesi ve katılan ...’ı öldürmeye teşebbüs suçlarından anılan Kanun maddesi uyarınca suça iştirak eden sıfatıyla fail olarak sorumlu oldukları, sanıklardan ...’ın suçu işlediği sırada ele geçirilemeyen bir ruhsatsız silah kullandığı, bu nedenle 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunu da işlediği gözetilmeden, sanık ... hakkında maktuller ..., ... ... ve ...'nu kasten öldürme, katılan ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs, sanık ... hakkında maktuller ... ve ...'nu kasten öldürme, sanık ... hakkında maktuller ..., ..., ... ... ve ...'nu kasten öldürme, katılan ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek sanıklar ... ve ...'in beraatlerine, sanık ... hakkında ise ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 26.11.2021 tarih ve 386-455 sayı ile; "Sanık ...’ın üzerinde bulundurduğu iki adet tabancayı çıkarıp maktul ...’na ateş etmek suretiyle öldürdükten sonra, çatışmanın başladığı, olay yerinde bulunan sanık ...'ın ...'nun tartışma sırasında kendisine tokat vurması nedeniyle silahını çekerek ateş etmeye başladığı ve ilk anda maktullerden ...'nun ...'ın ateş etmesi neticesinde öldüğü, ...'nun vücuduna isabet eden 4 mermi ile vurulduğunun sabit olduğu ve tek bir silahtan çıktığı; dolayısı ile maktul ...'na yönelik öldürme eyleminin diğer sanıklar ... ve ...'a yükletileyemeyeceği, dosya içerisinde tüm beyanlar nazara alındığına tasarlama hususundan bahsedilemeyeceği de değerlendirilmekle; ölen bir kimseyi öldürme fiiline iştirak eyleminde ilgili eylemin asli ve tali iştirak hallerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, maktul ...'nun öldürülmesine diğer Sanıklar ... ve ...'ın asli ve tali iştiraklerinin bulunmadığı, keza tüm anlatımlar nazara alındığında sanık ...'nın maktul ...'a ateş ettikten sonra sanık ... ve ...'nin diğer şahıslara doğru ateş ettiğinin anlaşıldığı, ölen bir şahsa ateş edilmesi eyleminin işlenemez suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği karşısında; Mahkememizin mağdur sanık ... hakkında maktul ...'na yönelik kasten öldürme suçundan sayfa 66, 2-e bendinde kurulan beraat hükmü yönünden mahkememizin 22/01/2016 tarih 2011/372 Esas 2016/15 Karar sayılı kararında CMK 307/3 maddesi gereğince direnilmesine, (Yargıtay 1.CD nin tüm dosya kapsamındaki kabulü nazara alındığında araçlardan ... ve ...'nun indikleri, ...'nın ...'a küfür ettiği, ...'ın da ...'ya tokat attığı, akabinde ...'nın iki adet tabancasını çekerek ...'nu vurduğu, dolayısıyla ...'nun ilk eylem başlangıcı sırasında vurulduğu, dolayısıyla diğer sanıkların ...'na ateş ederek yüklenmesinin ...'nun ölmesi nedeniyle mümkün olmadığı) bu cümleden olarak; yapılan yargılama ve toplanan delillerden sonra sanık ...'ın atılı suçu işlediği konusunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden" şeklindeki gerekçeyle bozma kararına direnilmesine ve önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar verilmiştir.

Direnme kararına konu hükmün de katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.06.2022 tarihli ve 36105 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 22.12.2022 tarih ve 7334-10220 sayı ile direnme kararının yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU

Direnmenin kapsamına göre inceleme; sanığın maktul ...'na yönelik eylemi nedeniyle kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın maktul ...’na yönelik kasten öldürme eylemine iştirak edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Komşu köylerde yaşamakta olan ... ve ... aileleri arasında müşterek mülkiyetli ve hukuki durumu tartışmalı tarım arazilerinin kullanımı nedeniyle husumet bulunduğu, söz konusu arazilerden birinde ...’ın sulama için bir bina yaptırmaya başladığı, ...’ın inşaatta çalışan işçilere engel olması üzerine aynı gece aynı köyde ...'ın evi ve eklentilerine tehdit maksadıyla silahla ateş edildiği, bu olay nedeniyle ... ailesinin ... ailesinden şüphelendiği ve başlatılan soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandığı, uyuşmazlığa konu suçun işlendiği gün ise evleri silahlı saldırıya uğradığı için geçmiş olsun demek amacıyla gelenleri kabul eden ... ailesinin köydeki evinde; aile mensuplarından ..., ..., ..., ..., ... (...) ve ... ile ..., ..., ..., ..., ...’nın bulundukları, aynı gün ... ailesinden ..., ... ve ...’in .... ailesinden ..., ..., ... ..., ..., ... ve ... ile maktulün Siverek’teki bürosunda bir düğüne gitmek amacıyla buluştukları, ancak bir gün önce meydana gelen kurşunlama hadisesi ile ilgili olarak öncelikle köye uğrayıp olup biteni kontrol etmek maksadıyla saat 18.00 civarında yola çıktıkları, öndeki Skoda Superb marka beyaz renkli araç içinde ... ve maktul ile ...'ın, arkasındaki Opel Vectra marka beyaz araç içinde ...., .... ve üçüncü bir kişinin, en arkadaki SsangYong marka siyah renkli pikapta ..., ... ve ... ile ...'ın bulundukları, köy girişine çok yakın bir mesafede; karşı yönden Siverek istikametine doğru gitmekte olan ... ailesi mensuplarının oluşturduğu konvoyla karşı karşıya geldikleri, bu konvoyun en önündeki Kia Sorento marka siyah pikapta sanık ve ...'ın, takip eden Nissan Navara marka pikapta ..., ... ve ...'nın, peşindeki Clio marka araçta ... ve ...'ın, aynı hizadaki Renault marka araçta ise ... ve ...’nın bulundukları, stabilize yolda ... ailesi mensuplarınca oluşturulan konvoyun en önündeki aracın, ...-.... ailelerine ait konvoyun en önündeki aracın bulunduğu şeride doğru girmesiyle her iki konvoydaki araçların karşı karşıya durdukları, olay anında koyunlarını otlatmaktan geri dönen ve iki konvoyun karşılaştığı noktaya yaklaşık 50 metre mesafede bulunan gizli tanık...'ın ifadesine göre; ...-....ailelerinin konvoyunun en önündeki araçtan ilk inen takım elbiseli şahsın maktul, ... ailesi konvoyundaki araçlardan ilk inen şahsın ise inceleme dışı sanık ... oldukları, aynı anda bulunduğu araçtan inen sanığın doğrudan maktule değil, onun indiği en öndeki Skoda Superb ve arkasındaki Opel Vectra marka araçlara doğru ateş etmeye başladığı, ardından çıkan çatışmada maktul ile ..., ..., ... ve ...'nun hayatlarını kaybettikleri, soruşturma neticesinde yalnızca ... ve ...'ın tabancalarının ele geçirildiği, çatışmada kullanılan diğer altı tabancaya ise ulaşılamadığı, her iki konvoyun en önünde bulunan Skoda Superb ve Kia Sorento marka araçların arasındaki bölgede başlayan tartışmanın taraflarından olan maktulün sırtından, sol göğüs meme civarından, sol kalçasından ve sol el avuç içinden aldığı toplam dört ateşli silah mermi çekirdeği isabeti sonucu iç organ yaralanmasına bağlı iç ve dış kanama sonucu hayatını kaybettiği hususunda Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlığa Dair Görüşler

Bir kişi tarafından işlenmesi mümkün olan bir suç birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde sorumluluk statüleri suça iştirak hükümlerine göre belirlenecektir. 765 sayılı TCK'da suça asli ve fer'i iştirak ayrımı yapılmakta iken 5237 sayılı TCK'da suça iştirak şekilleri faillik ve şeriklik olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK'nın 64/1. maddesinde suça asli iştiraki düzenlerken "fiili irtikap etmek" ve "doğrudan doğruya beraber işlemek" ifadelerine yer verilmiştir. "Fiili irtikap etmek ancak suçun kanuni tarifine uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi, yani, icrai hareketlerin yapılması halinde söz konusudur." (Dönmezer/Erman 2. Cilt, s. 1287; Önder, Genel Hükümler 2 s. 503) "Fiili doğrudan doğruya beraber işleyen ifadesinden fiili icra eden kişi ile diğer şahsın bir işbirliği söz konusudur. Ve onun fiiliyle suçu meydana getiren icrai hareketlerinin aynı zamanda olması gerekmektedir." (Dönmezer/Erman, s. 1288; Önder, s. 504).

Yeni TCK'ya ilişkin Hükumet Tasarısı'nda fiili irtikap edenler ve doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar ayrımı terk edilmişti. Bu ayrımın yerine genel olarak fiili birlikte icra edenler ifadesi kullanılmıştı (Özgenç, TCK, Gazi Şehri. 3. Baskı, s. 489).

Müşterek faillik yeni TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında; "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiştir. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir.

Madde gerekçesinde; "...Asli iştirak feri iştirak ayrımının en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir iş yerinde işlenen silahlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiilinin yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle gözcülük yapan uygulamada bazen asli fail bazen de fer'i fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer'i fail olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde diğer suç ortaklarıyla suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu sonucuna ulaşılırsa fail olarak sorumlu tutulması gereklidir.

Hükumet Tasarısında da benimsenen 'asli iştirak', 'fer’i iştirak' ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hallerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması halinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur..." şeklinde failliğin temel unsurları belirlenmiştir.

Suça iştirak bakımından uygulama ve öğretideki görüşler incelendiğinde;

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik demekteyiz. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir(Özgenç, s. 489).

Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem, zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 294/295; Roxin, Taterschaft, 280, atfen Özgenç, s. 491).

Müşterek failin suçun icrasındaki bulunduğu katkının bu zaruret nedeniyle; burada fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır (Kavramı ilk ihdas eden Roxin olmuştur. Ancak, bilahare doktrinde büyük ölçüde kabul görmüştür: Jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, kn. 823; Samson, sk(4), 25, kn. 43; Rudolphı, Bockelmann-F, 374; Bloy, 376; fonksiyonel fiil hakimiyeti kavramını eleştirmekle birlikte, muhtevada hemfikir olan, Herzberg,Taterschaft, s. 61).

Böylece, belli bir neticenin oluşumuna illi etkide bulunan herkes değil ancak kanunda tarif edilen muayyen haksızlığı gerçekleştiren suç ortağı, ortaklığı fail olabilecektir. Kanunda tarif edilen haksızlık birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştiriliyorsa, müşterek faillik bahis konusudur. Müşterek faillik için iki koşul zorunludur. Bunlar birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak suçun icrasına iş bölümü çerçevesinde gerçekleştirmeye müşterek hakimiyeti gerekli kılmaktadır. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel katkıda bulunmaktadır. Öyle ki; bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir. Bu itibarla fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmasının esasını teşkil etmektedir. Fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulup kurulmadığı tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalmasımüşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır (Maurach/Gössel/zıpf II, s. 294-295; Roxin, Taterschaft, s. 280).

Müşterek failin suçun icrasında bulunduğu katkının arz ettiği bu zaruret nedeniyle burada fonksiyonel müessir bir hakimiyeti, bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiili hakimiyet kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre; suçun icrasına bulunulan katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki suçun işlenişine bulunulan her bir müşterek katkı fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arz ettiği gibi, bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi fiili gerçekleştirme ve fiili gerçekleştirmeme akim kalma tehlikesine maruz bırakır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.04.1982 tarihli ve 114-171 sayılı kararı).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkıda bulunulması halinde müşterek hakimiyetten bahsedilemez. Müşterek faillik için suçun icrası aşamasında bulunulsa bile bir iştirak katkısı suçun işlenişi açısından bir önemi haiz olmalıdır; başka bir ifadeyle suç ortakları arasında iş bölümü gereğince suçun icrası üzerinde müessir fonksiyonel bir hakimiyet kurulmasını sağlayacak bir ağırlıkta olmalıdır. Bu itibarla örneğin sahte evrak tanzim eden kişiye mürekkep tedarik etmek bu suçun işlenişinde müşterek fail olmayı gerektirmez (Roxin, Taterschaft, s. 284; aynı yazar, LK(10), 25, kn 108, 131, 132; Jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, kn. 824; Samson, sk(4), 25, kn. 47; Bloy, 369/370; Herzberg, Taterschaft, 69).

Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat aralarındaki iş bölümü gereğince, bu maddi unsurlardan bir kısmı gerçekleştirilmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Mesela bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğerleri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır (Roxin, Taterschaft, 278; aynı yazar, LK (10), 25, kn. 108).

Müşterek faillik, her zaman yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklığının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanuni tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalinini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat bu demek değildir ki böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihi önemsizdir. Aksine, suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır. (Bloy, 372/373) Mesela bir kasten öldürme suçunu işlemek için aralarında anlaşmış olan 20 kişi amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için aynı anda mağdur üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder bir kısmı ise isabet etmez (Herzberg, Taterschaft, 56, atfen Özgenç, s. 494).

Bu durumda her bir suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkıların icra ettiği fonksiyon, suç planının başarıyla sonuçlanması ihtimalini arttırmak olduğu görülür. Her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkının eşdeğerde olduğu anlaşılır. Zaten bu nokta, müşterek faillik açısından aranan hususlardan birisidir. Neticenin gerçekleşmesi, iştirak statülerinin belirlenmesinde önemi haiz değildir. Örnek olayımızda müteadit suç ortağı suçun kanuni tarifindeki fiili bizzat gerçekleştirmeyi kararlaştırmakla ve müşterek hareket etmekle beraber, mermilerden bir kısmı mağdura isabet etmemiş olabilir. Böyle bir durumda mesele, bütün suç ortaklarının şüpheden sanık yararlanır (in dubio proro) prensibi gereğince adam öldürmeye teşebbüsten dolayı mı, yoksa tamamlanmış adam öldürme suçundan dolayı mı sorumlu tutulmaları gerektiğidir. Hemen ifade etmek gerekir ki, örnek olayımızda bütün suç ortakları müşterek suç işleme kararına istinaden hareket etmektedirler ve suçun icrai hareketlerini müştereken gerçekleştirmektedirler. Bu yirmi suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesinde dahi, bir tamamlanmış kasten öldürme suçunun mevcut olduğu fakat, bu suçun faili tek kişi olmayıp, yirmi kişiden müteşekkil bir grup olduğunu kabul etmek gerekecektir. (Bloy, s. 374, atfen Özgenç, s. 494-495). Nasıl ki bir kişi mağduru öldürmek için yirmi el ateş edip de bunlardan sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesi halinde hukuki anlamda hareket birliğinin mevcudiyeti nedeniyle, bu kişiyi tamamlanmış bir kasten öldürme suçundan ve on dokuz defa kasten öldürme suçuna teşebbüsten dolayı sorumlu tutmuyorsak; olayımızda da aynı düşünceden dolayı bütün suç ortaklarını bir tek tamamlanmış kasten öldürme suçundan dolayı sorumlu tutmak gerekecektir (Özgenç, s. 495).

Müşterek hareket etmenin amacı fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca aza indirmektir (Bloy, atfen Özgenç, s. 495).

Hazırlık hareketleriyle suç teşkil eden fiil üzerinde hâkimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hakimiyeti, kanunda tanımı yapılan muayyen fiil göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır (Özgenç, s. 499).

Suç vakasının planlanmasına veya tertiplenmesine iştirak eden suç ortağının şayet bilahere fiilin icrasına iştirak etmemekte ise müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır (Özgenç, s. 499).

Müşterek failliğin bir diğer şartı, müşterek failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Bu karar belli bir hareketin icrasını ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olmalıdır. Öyle ki müşterek failler arasında fiili müştereken işlemekte olduklarına dair, müşterek hareket ettiklerine dair bir ilginin, iradenin hakim olması gerekir. Müşterek suç işleme kararı, kast içinde mütalaa edilmelidir (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 297; Cramer, Schönke/Schröder (23) 25, kn.94 atfen Özgenç, s. 501).

Fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet, müşterek failler arasında anlaşmaya varılmış bir suç planının varlığını gerekli kılmaktadır. Gerçi suçun icrası sırasında da oluşan suç işleme kararı müşterek faillik için yeterlidir. Bu itibarla da suç planının hazırlandığı sırada karar oluşumuna iştirak etmek zorunlu değildir. Yeter ki suçun işlenişine iştirak eden kişiler birlikte suç işleme kararına istinaden fiil üzerinde müşterek bir hakimiyet kursunlar (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 298, atfen Özgenç, s. 501).

Suç failleri arasında müşterek bir karar mevcut değilse, bunların müşterek fail olarak sorumlu tutulması söz konusu değildir. Bu durumda birbirinden habersiz hareket eden kişilerin sorumluluğunu bizzat kendi davranışları göz önünde bulundurulmak suretiyle tayin etmek mümkün olacaktır (Özgenç, s. 502).

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Gizli tanık... ile tanıklar ..., ... ve ...'nın birbiriyle uyumlu ifadelerine göre; ... ailesinin konvoyunun en önündeki siyah renkli cipi kullanan sanık ve ...'ın, diğer konvoyda ise tarafların arasını bulmaya çalışan maktulün en öndeki Skoda Superb marka araçtan indikleri, başlayan tartışma sırasında maktulün ...'a tokat attığı, bunun üzerine aracına doğru dönen ...'ın bir anda belindeki iki tabancayı da çekerek maktule doğru ateş etmeye başladığı, kendisi de araçtan inmiş olan sanığın ... ailesinin konvoyundan kendilerine ateş edilmesini engellemek maksadıyla tanık maktulün indiği araca ve arkasındaki araçlara doğru tabancayla ateş ettiği, sanığın alınan savunmalarında elinde tabanca olduğunu ve ateş ettiğini ikrar ettiği, bu hususun sanıktan alınan el svaplarında atış artığı bulunduğuna ilişkin uzmanlık raporuyla doğrulandığı, yine maktulün vücudundan çıkarılan bir adet mermi çekirdeğinin olay yerinde ele geçirilemeyen bir tabancadan atıldığının ve maktule yönelik dört atıştan birinin uzak atış mesafesinden yapıldığının dosya kapsamından anlaşıldığı, olay yeri inceleme raporları ve uzmanlık raporunda da belirtildiği üzere; olay yerinde ...-Acemoğlu ailelerine ait konvoyun en önündeki Skoda Superb marka araç ile ve ikinci sıradaki Opel Vectra marka aracın çatışmada en çok isabet alan araçlar olduğu, her ne kadar sanık kendisine ateş edilmesi nedeniyle korunmak amacıyla arkadaki araçlara doğru ateş ettiğini savunmuş ise de; ... ailesinin konvoyundaki hiçbir aracın isabet almaması, sanığın kendi ailesinin konvoyundan ilk inen şahıslardan biri olarak maktulün katıldığı tartışmaya en yakın konumda bulunması sebebiyle söz konusu savunmanın inandırıcı olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; karşı konvoyda en öndeki araçta bulunan ... ve arkadaki araçlardan inenlerin ilk etapta ateş etmesine fırsat dahi tanımayan ... ailesi mensuplarının silahlı çatışmanın en başında karşı tarafa üstünlük kurduğu, sanığın, babası olan ...'ın silahlı eylemine, karşı konvoydan herhangi bir atış gelmesini engellemek amacıyla ateş etmek suretiyle iradî ve fiilî anlamda destekleyici mahiyette fonksiyonel katkı sağladığı, fiil üzerinde kurduğu bu hâkimiyetin tartışma sırasında maktulün ... tarafından vurulması eyleminin başarıya ulaşmasını sağlayan, akim kalmasını engelleyen korrelatif bir katkı mahiyetinde olduğu, böylece sanığın, ...'ın maktule yönelik kasten öldürme eylemine müşterek fail sıfatıyla iştirak ettiği, dolayısıyla sanığın inceleme konusu kasten öldürme suçuna TCK'nın 37/1 maddesi kapsamında müşterek fail sıfatıyla iştirakten cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu beraat hükmünün, Özel Daire kararıyla aynı yönde, sanığın kasten öldürme eylemine müşterek fail sıfatıyla iştirakten cezalandırılması gerekirken beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ...; "... ve ... aileleri arasında tarım arazilerinin kullanımından dolayı çıkan itilaf nedeniyle husumet bulunduğu, hadise öncesinde ... ailesine yönelik silahlı tehdit suçunun işlendiğinin iddia edildiği, olay günü, ... ve ... ailelerine mensup tarafların birbirlerinden habersiz olarak bir düğüne gitmek üzere Siverek ilçesine doğru araçlarıyla hareket ettikleri, ... köyü yolunda tesadüfen karşılaştıkları, belirlenemeyen bir sebeple her iki taraf arasında tartışma çıktığı, inceleme dışı sanık ...’ın maktule küfretmesi sonucunda, maktulün sanık inceleme dışı sanık ...’a tokat attığı, bunun üzerine aracına doğru yürümeye başlayan inceleme dışı sanık ...’nın bir anda maktule doğru dönerek tabanca ile ateş etmeye başladığı, bu durumu gören sanık ...’in ... ailesi mensuplarının kendilerine ateş edeceği düşüncesiyle o yöne doğru ateş ettiği, bu şekilde gerçekleşen karşılıklı çatışma sonucu her iki taraftan ölen ve yaralananların olduğu olayda; sanık ...’ın maktul ...’na yönelik eyleminin sabit olup olmadığı, sabit olduğunun kabulü halinde suç vasfının tespit edilmesi gerekmektedir.

Ceza Kanunu’nun 37. maddesinde “Suçun kanunî tanımında yer alan, fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” şeklinde müşterek faillik tanımlanmıştır. Öğreti tarafından da kabul gören Genel Kurulun istikrar kazanmış içtihatlarına göre, müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik için, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Suç işleme kararının yanında fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması, ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı nitelikte ise suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu sonucuna varılacaktır. Bazı hallerde işlenecek fiilin başarı ile sonuçlanması bakımından herhangi bir fail sonucu etkili hareket gerçekleştirmemiş olsa da, faillerin aynı yönde hareket etmeleri halinde bu kişide müşterek fail olarak sorumlu tutulabilecektir.

Somut olayda; sanık ve maktul tarafı önceden planlama olmaksızın olay yerinde tesadüfen karşılaştıkları, her iki tarafın öldürme eylemiyle ilgili önceden veya suç sırasında alınmış bir kararın bulunmadığı, birbirleriyle karşılaştıklarında silahlarına sarılıp ateş etmedikleri, husumetli bulunan tarafların aralarında çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi, maktulün inceleme dışı sanık ...’nın küfürlü hakareti üzerine, ona tokat vurmasıyla başladığı, ilk olarak inceleme dışı sanık ...’nın ani bir kararla maktul ...’a ateş ettiği, nitekim otopsi raporuna göre, tek silahtan atılan mermilerin maktulün ölümüne sebebiyet verdiği, maktulün silahla yaralanıp yere düşmesinden sonra sanık ...’in silahlı çatışmaya iştirak ettiği, sanık ...’in fiili diğer ölen ve yaralananlara yönelik olup maktul ...’a yönelik eyleminin bulunmadığı, önceden suç işleme kararı olmaksızın ve fiilin icrai hareketlerine katkıda bulunmayan sanığın, suça müşterek fail olarak katıldığının kabulünde isabet bulunmadığı, Yerel Mahkemenin maddi olayın oluşuna ilişkin kabulü ve suçun sübut bulmadığına dair oluşan vicdani kanaatin isabetli olduğundan hükmün onanması gerekirken, sanığın suça müşterek fail olarak katıldığı gerekçesiyle bozulmasına" ilişkin,

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; Yerel Mahkemenin direnme kararına konu beraat hükmünün gerekçesinin isabetli olduğu yönünde karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.11.2021 tarihli ve 386-455 sayılı direnme kararına konu beraat hükmünün, sanığın maktul ...'ın kasten öldürülmesi eylemine TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca müşterek fail sıfatıyla iştirakten cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.