Esas No: 2020/3174
Karar No: 2021/5105
Karar Tarihi: 15.06.2021

**11. Hukuk Dairesi         2020/3174 E.  ,  2021/5105 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Gebze Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 08.01.2019 tarih ve 2015/130 E- 2018/184 K. sayılı ek kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 23.09.2019 tarih ve 2019/561 E- 2019/1836 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, Denizatı Petro Kimya Ürünleri Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile inşaat işlerinin yapımı için sözleşme akdedildiğini, davalının teminat çeki olarak 5.000.000,00 TL talep ettiğini, bunun üzerine Bank Asya Katılım Bankası A.Ş. Gebze Şubesine ait B-5998726 çek nolu keşide tarihi boş olan 5.000.000,00 TL bedelli çek "İşbu çek teminat çekidir. Cirolanamaz, icra takibine konulamaz." şerhi verilerek Denizatı...A.Ş.'ye teslim edildiğini, taraflar arasında 04.05.2012 tarihinde çekin teminat çeki olduğuna dair sözleşme imzalandığını, bu çekin bu şirketten çalındığını ve şirket yedinde tüm aramalara rağmen bulunamadığını, Gebze 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/294 Esas sayılı dosyasında çek iptali davası açıldığını, Gebze Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/12387 soruşturma dosyasında suç duyurusunda bulunulduğunu, çekin arka yüzündeki teminat şerhinin kimyasal ile kapatılarak şirket adına sahte kaşe basılıp sahte imzalar atıldığını, Denizatı... A.Ş.’ nin de bu kaşe ve imzayı kabul etmediğini, işbu çek nedeniyle davalılardan Yaşarlar Sigorta ve Araç. Hiz. Ltd. Şti. tarafından İstanbul Anadolu 14. İcra Müdürlüğünün 2015/18999 esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, taraflarınca İstanbul 13. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2015/772 Esas sayılı dosyasında takibin iptali talepli dava açıldığını ileri sürerek çekin iptaline ve davacının bu çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Yaşarlar Sigorta ve Araç. Hiz. Ltd. Şti. vekili; davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacı ile lehtar Denizatı Petrokimya A.Ş. arasında düzenlenen protokolün adi sözleşme olduğunu, davacı şirketin borçlusuna teminat çeki vermesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, dava konusu çekin ne arka ne de ön yüzünde çekin teminat çeki olduğuna dair bir ibare bulunmadığını, böyle bir ibare bulunsa bile Yargıtay İçtihatlarına göre geçerliliği bulunmadığını, davacının çekin uhdesinde iken çalındığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, çekin Denizatı Petrokimya ... A.Ş. tarafından cirolandığını ve devam eden ciro silsilesi ile davalıya geldiğini, geçerli bir ciro ve imza bulunduğundan tahrifattan söz edilemeyeceğini ayrıca davalının iyi niyetli üçüncü hamil olduğunu, iyi niyetli üçüncü hamil durumundaki davalıya karşı bu tarz hususların ileri sürülemeyeceğini, son hamilin banka olduğunu, bankanın da çekte imzanın davacıya ait olduğunu bilemeyeceğini, takip alacaklısı dayanak senette lehtardan ciro yoluyla senedi alan ciranta konumunda olup, teminat ibaresi bulunan senedi ciro yoluyla alması halinde dahi TTK' nın 690. madde göndermesi ile bonolarda uygulanması gereken 599. madde hükmü karşısında bonoyu iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket ettiğine delil sayılamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Diğer davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece tüm dosya kapsamı göre; ihtilaf konusu çekin arka yüzünde bulunan "İşbu çek 04.05.2012 tarihinde ... Denizatı ... teminat olarak verilmiş olup 3. şahıslara devir temlik ve ciro edilemez. Teminat olarak kullanılamaz." ibaresinin mutlak defi niteliğinde olup iyiniyetli olsa dahi hamil olan davalı Sigorta ve Araç. Hiz. Ltd. Şti. ile ciro silsilesinde yer alan cirantalara (diğer davalılara) karşı ileri sürülebileceği, çekin arka yüzünde yazılı bulunan teminat senedi, devir, temlik ve ciro edilmez ifadesinin üzerinin kimyasal ile kapatılarak ciro edildiğinin anlaşıldığı, ancak üzeri kimyasal ile kapatılmış olsa dahi çekin üzerinde yazılı bulunan bu devir ve ciro yasağı nedeniyle ciroların geçersiz olduğu, mutlak defi olması nedeniyle davalı olan hamil ve cirantaların iyi niyetlerinin de korunamayacağı ve bu çekten dolayı hak sahibi olamayacakları gerekçesiyle menfi tespit davasının kabulüne, davacının keşidecisi olduğu, Bank Asya Gebze şubesine ait, 5998726 çek nolu, 14.07.2015 keşide tarihli, 5.000.000,00 TL bedelli çekten dolayı davacının davalılar ..., ... ve Yaşarlar Sigorta ve Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.'ne borçlu olmadığının tespitine, çekin iptali talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalılar vekilince istinaf isteminde bulunulmuştur.

Mahkemece verilen 08.01.2019 tarihli ek kararla, dosya İstinaf ilgili dairesine gönderilmiş olup, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 2018/2381 Esas, 2018/1773 Karar sayılı ilamı ile istinaf harcı yatırmadan adli yardım talebiyle hükmü istinaf eden davalı ...’ın ve ...'nın adli yardım talebinin reddine ilişkin kararına karşı itirazının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17.Hukuk Dairesi'nce reddedilerek adli yardım talebinin reddine dair kararın kesinleştiği, hükmü istinaf eden davalı Yaşarlar Sigorta ve Araç. Hiz. Ltd. Şti.'nin ise istinaf dilekçesi ile birlikte bir adet maktu istinaf harcı ile bir adet istinaf yoluna başvurma harcı yatırdığının görüldüğü, nispi harca tabi kararların davalı tarafından istinaf edilmesi halinde karar ilam harcının ¼' ü oranında nispi istinaf harcının yatırılması gerektiği, eksik harçların yatırılması için davalılar Yaşarlar Sigorta ve Arç. Hiz. Ltd. Şti. vekiline, ...'a , ...' ya muhtıra düzenlenerek davalı Yaşarlar Sigorta ve Araç. Hiz. Ltd. Şti. vekiline 04.10.2018 tarihinde, davalı ...' ya 04.10.2018 tarihinde, davalı ...'a 15.11.2018 tarihinde tebliğ edildiği halde tebliğ tarihinden itibaren yasal 1 haftalık süre içinde eksik harcın yatırılmadığı, verilen kesin süre içerisinde istinaf masraflarının karşılanmadığı gerekçesiyle HMK' nın 344. maddesi gereğince davalı Yaşarlar Sigorta ve Arç. Hiz. Ltd. Şti., davalı ..., davalı ...'nın istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davalılar vekilinin ek karara yönelik istinaf dilekçesinde adli yardım talebini tekrarlayarak önceki istinaf taleplerini de tekrarladıklarını beyan ettiği, HMK 344. madde uyarınca istinaf dilekçesi verilirken istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödenmesi gerektiğinin kanunun emredici hükmü olduğu, adli yardım talebinin reddi hususu kesinleşmiş olmakla, artık istinaf eden davalı tarafın istinaf harçlarını yatırmak zorunda olduğu, mahkemece verilen yasal sürede istinaf harçlarının yatırılmadığının görüldüğü, ilk derece mahkemesinin "istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına" dair verdiği ek kararın yerinde olduğu gerekçesiyle 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince yerinde görülmeyen istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz istemlerinin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen 08.01.2019 tarihli ek kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, istekleri halinde aşağıda yazılı 73,90 TL harcın temyiz eden davalılara iadesine 15.06.2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, nispi değere tabi bulunan ve kabulüne karar verilen davada, kararın davalılarca istinaf edilmesi durumunda alınması gerekli istinaf peşin harcının maktu mu yoksa nispi mi olacağına ilişkindir.

Bölge Adliye Mahkemesince, verilecek kararlardan istinafa başvuran davalının en fazla aleyhine sonuç doğuran karar, HMK 353/b-1 maddesinde ifade edilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararıdır.

İstinaf başvurusu üzerine alınacak peşin harcın, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilebileceği ihtimaline göre alınması gerekir.

Bu halde Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi durumunda alınacak istinaf red harcı maktu mu yoksa nispi mi olmalıdır?

T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde "Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı",

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı"

2.a maddesinde de "1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında" maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır. Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalılarca istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, davalı şirket tarafından istinaf peşin harcı olarak maktu harç yatırılmış, diğer davalılar ise peşin harç yatırmamışlardır.

Yukarıdaki açıklamalardan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi durumunda alınması gereken harç maktu olduğundan, peşin harcın davalı şirketçe maktu olarak ödenmesinde açıklanan yasa ve tarife hükümlerine bir aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer davalılar ise maktu peşin harç yatırmaları gerekirken hiç harç yatırmadan kararı istinaf etmiş iseler de, ilk derece mahkemesince istinaf peşin harcının nisbi olarak yatırılmasına ilişkin muhtıra hukuki değer taşımadığından, geçersiz muhtıraya istinaden HMK 344 maddesi hükümlerinin uygulanması ve ilk derece mahkemesince 08.01.2019 tarihli ek kararla davalıların kararı istinaf etmemiş sayılmalarına karar verilmiş olması doğru değildir.

Diğer taraftan, ilk derece mahkemesince davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna hükmedilmiş olup 6098 sayılı TBK 166/1 maddesi hükmü gereğince davalı şirket istinaf peşin harcını maktu yatırmak suretiyle peşin harç ödeme sorumluluğunu sona erdirdiğinden, diğer davalılar da bu harçtan kurtulmuş olup, diğer davalıların istinaf peşin harcı yatırmalarına gerek kalmamıştır.

Bu halde, İlk Derece Mahkemesince HMK 344 maddesi gereğince verilen 08.01.2019 tarihli, davalıların istinaf etmemiş sayılma kararı usul ve yasaya aykırıdır. Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi ek kararının kaldırılarak kararın esasının incelenmesi gerekirken, ek karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi isabetli olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kararın onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.