Esas No: 2011/14704
Karar No: 2012/8205
Karar Tarihi: 20.04.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/14704 E.  ,  2012/8205 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Eskişehir İş Mahkemesi

TARİHİ : 29/12/2010

Davacı vekili; iş sözleşmesinin geçerli bir  neden olmadan ve sendikal nedenlerle  işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, 2009 aralık ayı siparişlerin durma noktasına geldiğini, satışların büyük ölçüde azaldığını, 2009 yılında toplu işçi çıkarmak zorunda kaldıklarını, 2010 yılı içerisinde üretim bölümüne yeni işçi alınmadığını, tasarruf tedbirleri çerçevesinde, yükleme ve boşaltma olan yan işi alt işverene devretme kararı alındığını, fazla çalışma yapılmadığını, tek üretim hattına geçildiğini, davacıya alt işveren nezdinde çalışma teklif edildiğini davacının kabul etmediğini feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmisini istemiştir.

Mahkemece, bir yıl önce Toplu İş Sözleşmesinin yapıldığı dönemde bir çok işçinin çıkarılması alt işverene işin devredilmesi sebebi ile yapılan feshin sendikal nedenlere dayandığını göstermeyeceği, sendikal nedenlerin ispatlanamadığı, fesihten bir buçuk ay sonra ikinci bandın üretime açıldığı, davalı işverenin davacının iş sözleşmesini feshetmeden kısa çalışma, fazla çalışmaların azaltılması, kaldırılması kısmi çalışma gibi önlemler almadığı, davacıya işyerinde başka bir iş önermediği gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, sevkiyat elemanı olarak çalışan davacının, şirket yönetimi tarafından sevkiyat işinin konu ile uzmanlaşmış alt işverene devredilmesine karar verilmesi sebebi ile iş sözleşmesi feshedilmiştir. Dosya içeriğinden sevkiyat işinin alt işverene verildiği sabittir. Alt işverene işin verilmesi bir nevi yeniden yapılanma olup, asıl işveren- alt işveren ilişkisinin kanuna aykırı olduğu ya da muvazaaya dayandığı ispat edilmiş değildir. Bu aşamadan sonra yargısal denetim feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınıp alınmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Dosya içeriğine göre fesihten sonra kapalı olan bir bandın faaliyete geçirilmesi üzerine 40 civarında yeni işçi alındığı anlaşılmaktadır. İşe alınan yeni işçilerin davacı ile aynı nitelikte olup olmadığı, davacının kısa bir eğitim ile faaliyete başlayan bantta çalışmasının mümkün olup olmadığı kısaca feshin son çare olması ilkesi kapsamında davacının değerlendirilebileceği iş olup olmadığı gerekirse işyerinde keşif yapılarak  insan kaynakları uzmanının da bulunduğu bilirkişi aracılığı ile araştırılarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece tüm bu yönler düşünülmeden eksik inceleme ile yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.04.2012 gününde oy birliği ile karar verildi.