Esas No: 2012/1207
Karar No: 2014/309
Karar Tarihi: 03.06.2014

**Ceza Genel Kurulu         2012/1207 E.  ,  2014/309 K.**

**"İçtihat Metni"**

2012/11-1207-2014/309

T.C.

YARGITAY

Ceza Genel Kurulu

Esas No : Karar No : Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi

Mahkemesi : KARŞIYAKA 2. Ağır Ceza

Günü : 14.09.2010

Sayısı : 232-224

Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda eylemlerin yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanıkların 5237 sayılı TCK’nun 255/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 11'er kez 1 yıl 15 gün hapis ve çeşitli miktarlarda adli para cezaları ile cezalandırılmalarına ilişkin, Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.05.2009 gün ve 54-167 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 29.06.2010 gün ve 1199-7632 sayı ile;

"Karşıyaka İlçesi Belediye Meclis Üyesi olan sanık N.. A.. ile S.. S..'in yeniden düzenlenen Bostanlı pazar yerinde yirmi adet yerin kontenjan olarak Karşıyaka Spor Kulübüne ayrıldığını, kendilerinin de bu yerleri tahsis etmek ile görevli ve yetkili olduklarını, işi yapacaklarını söyleyerek katılanlardan para almaktan ibaret eylemlerin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nun 157/1. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 14.09.2010 gün ve 232-224 sayı ile;

“TCK'nun 255. maddesinin gerekçesinde açıkça 'Kamu görevlisinin görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceğinden bahisle kişiden menfaat temin etmesi, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, menfaati temin eden kişinin, yapılmasını arzuladığı işin kamu görevlisinin görevine girmediğini ve bu hususta yetkisi olmadığını bilmesi gerekir. Ancak, kamu görevlisi, özel ilişkileri nedeniyle bu konuda yetkili olan kişilere işi yaptırabileceğine veya herhangi bir şekilde işi yapabileceğine inandırarak menfaat temin etmektedir. Şayet kamu görevlisi, görülmesi istenen iş konusunda kendisi esasen görevli ve yetkili olmadığı hâlde, görevli ve yetkili olduğundan ve işi yapacağından bahisle kişiyi yanıltarak menfaat temin etmiş ise, artık bu suçun değil, dolandırıcılık suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Bu madde kapsamına giren olaylarda kişi, kamu görevlisine sağladığı menfaatin haksız bir menfaat olduğunu bilmektedir. Kişi, yasal olan veya olmayan bir işinin görülmesi amacına yönelik olarak kamu görevlisine bir menfaat temin etmektedir. Söz konusu suç, kamu görevlisinin, görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapacağı veya yaptıracağı kanaatini uyandırarak menfaat sağlamasıyla tamamlanmış olur. Bu durumda, söz konusu suçun oluşumu açısından, menfaati sağlayan kişinin işinin görülüp görülmediğini araştırmaya gerek yoktur. Söz konusu suçun oluşabilmesi için kamu görevlisinin görevi başında bulunması da gerekmez. Görev mahalli dışında da bu suç oluşabilir. Bu suç açısından önemli olan, haksız menfaati temin eden kişinin bir kamu görevlisi olması ve aslında görevine girmediği bilinen bir işi özel bağlantıları nedeniyle yapabileceğinden söz ederek kişilerden haksız bir menfaat temin etmesidir. Kamu görevlisinin, görülmesi istenen iş konusunda kendisi esasen görevli ve yetkili olmadığı hâlde, görevli ve yetkili olduğundan ve işi yapacağından bahisle kişiyi yanıltarak menfaat temin etmiş olması hâlinde ise, dolandırıcılık suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.' Hükmüne amir olduğu, buradaki temel ayrım mağdurların subjektif iradesine dayanmaktadır, eğer mağdurlar sanık ya da sanıkların yapacağı işin görevlerine girmediğini biliyorlarsa 5237 sayılı TCK'nun 255. maddesinde düzenlenen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçu oluşacak, eğer mağdurlar yanıltılarak sanık yada sanıkların yapacağı işin görevlerine girdiği konusunda ikna edilmiş iseler, dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.

Somut olaya bakıldığında ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; TCK'nun 6/1-c maddesine göre; kamu görevlisi olan belediye meclis üyesi N.. A..'nun görevine girmeyen ve yetkili olmadığı anlaşılan pazar yeri dağıtımı işi yapabileceğini ve yaptırabileceğini etrafta yayarak belirtili şekilde menfaat temin ettiği, menfaat temin eden müşteki ve müdahillerin ise pazar yeri dağıtım işini sanık N.. A..'nun görevine girmediğini ve bu hususta yetkisi bulunmadığını bildikleri, zira müşteki ve müdahillerin çoğunun pazarcı esnafı olduğu yada pazarcılık işi ile iştigal eden kişilerle irtibatlarının bulunduğu, pazar yeri dağıtımının belediye meclis üyesi tarafından yapılamayacağını bildikleri, en azından bu hususu bilmelerinin hayatın olağan akışına uygun olduğu, sanık Nami'nin içinde bulunduğu kamu görevini kullanarak ve özel ilişkileri nedeniyle pazar yeri tahsisi işini ilgili kişilere yaptırabileceği izlenimini yaratarak menfaat temin ettiği, sanık S.. S..'in ise, kendisi kamu görevlisi olmamakla birlikte sanık Nami'nin bu eylemine iştirak ettiği, ancak kamu görevlisi tarafından işlenmesi mümkün olan TCK'nun 255. maddesinde belirtilen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu kamu görevlisi olmayan kişilerin iştirak edebileceği, sanık S.. S..'in de bu suça iştirak ettiği bu eylemden sanık Nami ile birlikte sorumlu olduğu, bir an için eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilse dahi, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için failin hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlamasının gerekli olduğu, hile ise nitelikli bir yalan olup yalanın belli oranda ağır yoğun ve ustaca olması gerektiği, sergilenmesi açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırır nitelikte olması ve kullanılan hile ile mağdurun yanılgıya düşürülmesi ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı, her somut olayın kendi özelliğine göre değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiil ile olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmış ise gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. Sonuç olarak hileli davranışın aldatıcı nitelikte olması gerektiği, basit bir yalanın hileli hareket olarak kabul edilmeyeceği dikkate alındığında ve bu perspektiften somut olaya bakıldığında; müdahil ve müştekilerin basit bir araştırmayla ve belediyeye başvurmak suretiyle pazar yerlerinin sanıklar Nami ve Savaş tarafından dağıtılamayacağını öğrenebilecekleri, bu hali ile yapılan hilenin vasıflı olmadığı ve bir nedenle somut olayda dolandırıcılık suçunun unsurlarının da bulunmadığı, bu hali ile mahkememizin 26.05.2009 tarih ve 2009/54 E., 2009/167 K. sayılı ilamında belirtilen gerekçelerin ve verilen hükmün toplanan delillere dosya kapsamına ve olayın oluşuna uygun olduğu" gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 14.06.2012 gün ve 69189 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık Nami'nin meclis üyesi olduğu belediye tarafından yeniden düzenlenen semt pazarındaki tezgah yerlerinden tahsis edilmesini sağlayacaklarına inandırdıkları mağdurlardan yarar sağlama şeklindeki eylemlerin, yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu mu, yoksa basit dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de, direnme hükmü kurulurken hazır bulunan sanıklara son sözlerinin sorulmaması suretiyle savunma haklarının sınırlanıp sınırlanmadığı öncelikle değerlendirilmelidir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin bozma kararından sonra yerel mahkemece sanıkların da hazır bulundukları duruşmada, sırasıyla hazır bulunan sanıklara haklarının hatırlatıldığı, hazır bulunan katılan Ahmet'e, hazır bulunmayan bazı katılanların vekillerine ve sanık müdafilerine bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, hazır bulunan müşteki İlhami'ye söz verildiği, sonra Cumhuriyet savcısından bozma ilamına ve sanıkların tutukluluk durumlarına ilişkin mütalaa alındığı ve hazır bulunan sanıklara son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme hükmünün kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK’nun 251. maddesine paralel düzenlemeler içeren 5271 sayılı CMK’nun 216. maddesinin son fıkrasında; “Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm gereğince katılmış olduğu takdirde mutlaka son söz sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza Genel Kurulunun 06.07.2004 gün ve 138-159; 25.04.2006 gün ve 3-124; 04.12.2007 gün ve 246-261, 29.01.2008 gün ve 193-7, 28.04.2009 gün ve 77-111 ile 29.01.2013 gün ve 1406-30 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu usul kuralı emredici nitelikte olup, uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkıdır, hazır olduğu oturumda son sözün sanığa verilmeden hüküm kurulması savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğurmaktadır.

İlk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamada da kamu davasının kesintisizlik ve süreklilik ilkesinin doğal sonucu olarak aynen geçerlidir. Çünkü dava sonuçlanmamış ve yargılama devam etmektedir. Kovuşturmanın sona erdirilmesi ve hükmün tesis ve tefhimine geçilmesi öncesinde, son konuşan tarafın hazır bulunan sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken “en son söz”ün sanığa verilmesi kuralına uyulmaması 5271 sayılı CMK'nun 216. maddesinin 3. fıkrasına aykırıdır.

Nitekim öğretide de; "En son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi (hukuka kesin aykırılık) ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır" (Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, Beta, İstanbul, s. 1484); "Hüküm (karar) safhasına geçmeden önce son söz hazır bulunan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm (CMK'nun 216/3) silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin bir gereği olarak düzenlenmiş ve uyulması zorunlu emredici bir hükümdür... Son söz hakkının sanığa verilmesi, bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Adalet, Ankara, cilt: 2, s. 146 ve 149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ve sanıkların tutukluluk durumlarına ilişkin görüşünü açıklamasından sonra yargılamanın bitirilerek hükmün tefhim edildiği göz önüne alındığında, yargılamanın bitirilmesinden önce hazır bulunan sanıklara son sözün verilmemesi 5271 sayılı CMK'nun 216/3. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkeme direnme kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, direnme hükmünün hazır bulunan sanıklara son sözün verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.09.2010 gün ve 232-224 sayılı direnme hükmünün, hazır bulunan sanıklara son sözün verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.06.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.