Esas No: 2012/4947
Karar No: 2014/9786
Karar Tarihi: 24.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/4947 E.  ,  2014/9786 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 11. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/09/2011

NUMARASI : 2008/203-2011/363

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde 03 Mayıs 2001 tarihinde işe başlayıp teknisyen olarak çalıştığını, iş sözleşmesine 15 Haziran 2007 tarihli ihtarname ile İş Kanunu'nun 25.mad./ll-e bendine göre son verildiğini, son ücretinin 2.241,30 YTL olduğunu, ihtarnamede "Şirketimizde kadrolu olarak çalışmanıza rağmen şirketimiz dökme gaz müşterisi .. Sokak No:.. Atatürk Organize Sanayi Çiğli İzmir adresinde faaliyet gösteren .. Kimya San. Tic. A.Ş.'nin boya fabrikasına kokusuz gaz tankı tesisinde, firmadan ayrıca ücret talep ettiğiniz ve aldığınız tespit edilmiştir. Ayrıca aynı firmanın, fabrikasında tesis edilmiş kokusuz gaz tankının, başka yere taşınması konusundaki talepleri karşısında 1.250 YTL ücret talep etliğiniz tespit edilmiştir" denildiğini, davacının İş Kanununun 25.mad.5/II-e'de belirtilen eylemlerden hiçbirisini yapmadığını, zira davacının kendine ait tesisat ve malzemelerle 19 Ağustos 2006 tarihinde (Cumartesi günü) 17:00 ila 23:00 saatleri arasında ve 20 Ağustos 2006 tarihinde (Pazar günü) 08:00 ila 24:00 saatleri arasında.. Kimya firmasının İzmir Çiğli ilçesindeki yeni boya fabrikasına kokusuz gaz tankının montajını yaptığını, davacının çalışma saatleri dışında montaj işini yaptığını, .. Kimya firmasının montaj tarihinden sonra davalı işyerinin müşterisi olduğunu. .. Kimya firmasının fabrikasında tesis edilmiş kokusuz gaz tankının başka yere taşınması konusunda 1.250 TL ücret istendiği iddiasının hayal ürünü olup davalının kötüniyetini gösterdiğini, fesih bildiriminin yasal sürede yapılmadığını, işçinin yazılı savunmasının alınmadığını, davacının 6 Haziran 2007 tarihinde işyerine çağrıldığını, davacının amiri konumunda bulunan ve nakliye müdürü sıfatıyla işverende çalışan H.. K.. tarafından davacıya bundan yaklaşık 1 yıl kadar önce D.. Kimya Sanayi Ticaret A.Ş.'nin boya fabrikasında ücret karşılığı montaj yaptığının öğrenildiğinin söylendiğini ve bir tartışmanın yaşandığını, 15 Haziran 2007 tarihli ihtarname ile iş akdinin feshedildiğini, davacının bunu 18 Haziran 2007 tarihinde tebellüğ ettiğini, 6 iş günlük sürede fesih yapılmadığını, davacıdan yazılı savunmasının alınmadığını, bu nedenle yapılan feshin hukuken geçersiz olduğunu,

15 Haziran 2007 tarihinde fesih yapılmasına karşın 15 günlük ücretinin ödenmediğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini, davacının resmi tatillerde ve haftalık 45 saatin üzerinde çalışma yaptığını, teknisyen olarak İzmir'in çevre ilçelerine ve İzmir dışında başka illerde görevlendirildiğini, ancak karşılığı ücretinin ödenmediğini, haksız ve kötüniyetli fesih yapıldığını iddia ederek ücret alacağı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, kötüniyet tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin adresi itibarıyla Beyoğlu İş Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının davalı şirkette Otogaz-Dökme gaz teknik kısım teknisyeni olarak 03.05.2005 tarihinden iş akdinin davalı şirket tarafından haklı olarak feshedildiği 15.06.2007 tarihine kadar çalıştığını, davalı şirketin dökme gaz müşterilerine tesisat kurulumu ve yer değişikliği hizmetlerini ücretsiz olarak verdiğini... Kimya San Tic. A.Ş.'nin boya fabrikasında yapılan tankın nakli ve yeniden tesisi işleminde davacı O.. Ç.. ve diğer elemanları Hasan Altınöz'ün bu firmadan 1.250 TL ücret karşılığı bu işlemi davalı şirketin haberi ve izni olmadan yaptıklarını, bu eyleme .. Kimya San. Tic. A.Ş. yetkilisinin beyanı üzerine muttali olunduğunu, aynı gün şirket yetkilisi ve D.. Kimya yetkilisinin imzaladığı tutanağın tanzim edildiğini, aynı gün davacıdan ve diğer çalışan H.. A..z'den yazılı savunmalarının talep edildiğini, ancak yazılı savunma vermekten kaçındıklarını, yasal süre içinde fesih işleminin yapıldığını, kötüniyet söz konusu olmadığını, davacının fazla mesai yapmadığını, İş Kanunu'nun 25. maddesinin ll-e bendine göre fesih yapıldığından kıdem ve ihbar tazminatı talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava neticesinde; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Somut olayda davacının fazla çalışması takdiri delil niteliğindeki tanık beyanları ile ispat edildiği halde belirlenen fazla çalışma ücreti alacağından uygun bir oranda taktiri indirim yapılmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.