Esas No: 2014/2852
Karar No: 2015/734
Karar Tarihi: 10.02.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/2852 E.  ,  2015/734 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ... mirasçıları vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, taraflar arasında 14.03.2005 tarihinde adi yazılı şekilde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin sözleşmedeki şartları ve edimleri gereği gibi yerine getirmediğini, teslimattan sonra binada sarkma ve çatlamalar olduğunu, yüklenici tarafından teraslarda yapılan izolasyonun projesine uygun olmadığını, daire zeminine ve komşu daire duvarına yapılması gereken ses ve ısı yalıtımının yapılmadığını, çatıda ısı ve su izolasyonu yapılmadığını, zemin suyunun önlenmesi için drenaj yapılmadığını, bodrumun zemin suyundan korunması için izolasyon yapılmadığını, bodrum kapısının yapılmadığını, yatak odasına dolap yapılmadığını, daire içi kapılar ve merdivenin sözleşmeye uygun olmadığını, davacıya ait komşu arsanın inşaat atıklarından tesviye edilmediğini, binanın giriş ve çıkış merdivenlerine limonluk yapılmadığını, binada mantolama usulüyle ses ve ısı yalıtımı yapılmadığını, cephe boyalarının yenilenmesi gerektiğini, yağmur oluklarının sözleşmeye uygun yapılmadığını, çatıda ısı ve su izolasyonu yapılmadığını, daire kapılarının istenilen vasıfta olmadığını, teras ve çatı sahasının bir ark içinde toplanarak rögara bağlanmak üzere süzgecin dondurulması gerekirken yapılmadığının ortaya çıktığını, eksik iş ve ayıplı imalatın giderilmesi için davalıya gönderilen ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere eksik iş ve ayıplı imalat bedeli toplamı 69.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği müvekkilinin davacıya isabet eden 6 numaralı dubleks daireyi davacının istemleri doğrultusunda sözleşme dışı fazla imalat yaparak teslim ettiğini ve davacının dairesinde oturmaya başladığını, teslimin üzerinden bir yıldan fazla bir süre geçtikten sonra davacının gönderdiği 18.07.2007 tarihli ihtarnamede haksız taleplerde bulunduğunu, oysa inşaat yapılırken davacının hemen her gün inşaatı kontrol ettiğini, işçilere ve müvekkiline talimatlar verdiğini, fazla imalat bedelini de müvekkiline ödemediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, kısmen benimsenen bilirkişi rapor ve ek raporlarına göre; davacının binanın statiğinin sözleşmeye uygun olmadığı yönündeki iddiasının süresi içerisinde delil sunmadığından sübut bulmadığı, diğer sözleşmeye aykırılık ve ayıplı imalat talepleri yönünden ise açık ayıp niteliğindeki eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye makul sürede talepte bulunulmadığından yalnız gizli ayıp niteliğinde olan eksikliklerin değerlendirilmesi gerektiği, bunlardan da dava dilekçesinde (b) ve (h) olarak gösterilen eksikliklerin tamamının davacı taşınmazına ait olması, (j) yönünden eksikliğin ise hisse bazlı talep edebileceği, her ne kadar ek raporda tadilat işlemi için 250,00 TL'lik hesap yapılmış ise de bu maliyetin bir kısma ilişkin dış boya tadilatına ilişkin olması, (j) bendindeki kalemin ise bütün dış cepheyi kapsaması sebebiyle, mükerrer tahakkuk teşkil edecek nitelikte olduğundan bu kalemin de dikkate alınmaması gerektiği belirtilerek, davanın toplam 5.442,23 TL yönünden kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı ... mirasçıları vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı mirasçıları vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, taraflar arasındaki 14.03.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, eksik ve ayıplı imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca her türlü bina inşaatının yerel idarenin tasdikli projesine uygun yapılması zorunludur. Şayet inşaata kısmen veya tamamen tasdikli projesine aykırı imalat var ise kaçak inşaatın, aynı Yasa'nın 32. maddesi uyarınca inşaatın yıkımı gerekir. Yıkılacak yerlerle ilgili olarak da, kazanılmış ekonomik değerden söz edilemez. İmar Kanunu kamu düzenine ilişkin olup mahkemenin re'sen göz önünde bulundurması gerekir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 356/1. maddesinde "Müteahhitin mesuliyeti, umumi surette işçinin hizmet akdindeki mesuliyetine dair olan hükümlere tabidir.” hükmü benimsenmiş, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 471/1. maddesinde bu yükümlülük “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.” şeklinde açıklanmıştır.

Öte yandan taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesinde, binanın bütün imalatının ... Genel Şartnamesi ve yapı yönetmeliğine uygun yapılacağı, ayrıca iskân ruhsatının da davalı yüklenici tarafından alınacağı düzenlenmiştir. İskân ruhsatının 29.05.2006 tarihinde yüklenici tarafından alındığı anlaşılmıştır.

Davacı tarafça dava dilekçesinin (a) bendinde, binada mevcut sarkmalar ve bu sarkmalardan dolayı hasıl olan çatlamaların giderilmesi, onarılması ve gerekli şimdilik güçlendirmelerin yapılması için piyasa rayiçlerine göre şimdilik 2.000,00 TL masrafın tahsili istenilmiştir.

Mahkemece, bu konuda davacı tarafa tadilat ve güçlendirme projesi sunmak ve ...'ye müracaat için süre verilmiş, davacı tarafça bu doğrultuda ...'ye başvurulduğu bildirilmesine rağmen, buna ilişkin evrakı sunamadığından iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir.

Oysa bilirkişi kurulunca, balkonun yatak odasına ilave edilerek çıkma yapılmasının projeye aykırı olduğu bildirilmiş olup, bu hususta ... Başkanlığı'nca verilen cevapta durumun çizim hatasından kaynaklandığı açıklanmıştır.

Bu durumda mahkemece, projeye aykırı imalat yapılması davacı arsa sahibince talep edilse bile, inşaat sözleşmesiyle yüklenicinin yapının yönetmeliklere ve ... şartnamelerine uygun olarak yapılmasını üstlendiği ve projeye aykırı imalat yapmaması gerektiği gözetilerek, ilgili ... Başkanlığı'ndan projeye aykırılığın tadilat projesiyle giderilip giderilmeyeceği, giderilebilirse bedeli sorulduktan sonra, tadilat projesiyle giderilebileceğinin bildirilmesi durumunda, davalı yükleniciye tadilat projesi yapılarak inşaatı yasal hale getirmesi için yetki ve süre verilmesi, davalının projeye aykırılığı giderdiğini mahkemeye bildirmesi halinde mahkemece mahalinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılarak inşaatın projeye uygun hale getirilip getirilmediğinin denetlenmesi, yüklenici tarafından verilen sürede projeye aykırılık giderilmez ise bu imalatın projesine uygun hale getirilmesi için yapılması gereken masrafın hüküm altına alınması gerekirken, bu hususta davacı arsa sahibine süre verilmek suretiyle eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Diğer yandan, yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. (BK m. 362/III ) Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün ve 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Dava dilekçesinin (c) bendinde sözleşme gereği daire zeminine ve komşu daire duvarına yapılması gereken ses ve ısı yalıtımı için m² birim fiyatı 40,00 TL üzerinden 150 m² için şimdilik 6.000,00 TL masrafın tazmini ve (m) bendinde çatıda güneş enerjisi cihazlarının ve Tv antenlerinin montajı için inşa edilen platformda ısı ve su izolasyonlarının sözleşmeye uygun olarak yapılması için m² birim fiyatı 65,00 TL üzerinden 35 m² için 2.275,00 TL'nin tazmini istenilmiş olup, bilirkişi tarafından izolasyonun yapılıp yapılmadığının tespiti için duvarın kırılması gerektiği görüşü bildirilmiş, mahkemece bu istemler ayrıntılı bir gerekçe gösterilmeksizin reddedilmiştir.

Bu durumda mahkemece, eksik ya da ayıplı imalatın varlığının tespit edilmesi için duvarın-terasın kırılması işleminin masraf gerektirip gerektirmediği bilirkişiye açıklattırılıp, gerekirse bu masraf davacıdan alınarak mahallinde keşif icra edilip, yüklenicinin inşaat .../...

sözleşmesinin 3/c bendinde ses, su ve ısı izolasyonunun yapımını da üstlendiği gözetilerek, izolasyon işinde eksiklik olduğunun tesbiti halinde herhangi bir ayıp ihbarına bağlı olmaksızın istenebileceğinin, eğer izolasyon yapılmış ancak istenen ve sözleşmede öngörülen vasıfta değil ise yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda gizli ayıbın ortaya çıktığı tarihten itibaren davacının, süresinde ihbarda bulunup bulunmadığı araştırılıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Dava dilekçesinin (d) bendinde zemin suyunu önlemek gayesi ile binanın çevresine drenaj yapılması için şimdilik 5.000,00 TL masrafın, (e) bendinde ise bodrumu zemin suyundan korumak için yapılması gereken izolasyon için m²'si 30,00 TL üzerinden 75 m² için 2.250,00 TL masrafın tazmini istenilmiş olup, mahkemece inşaat sözleşmesinde ve projede olmadığı gerekçesiyle bu taleplerin reddine karar verilmiştir.

Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 356/1. maddesindeki düzenlenen, yüklenicinin özen ve sadakat yükümü ile sözleşmenin 3. maddesindeki binanın bütün imalatının ... Genel şartnamesi ve yapı yönetmeliğine uygun yapılacağına ilişkin hükümlere göre, yüklenicinin inşaatı fen ve sanat kurallarına, mevzuata, yapı yönetmeliğine uygun olarak yapması gerektiği gözetilerek, binanın yapıldığı zeminin niteliğine göre zemin suyunu önlemek üzere, drenaj yapılması ve bodrum için izolasyon yapılması zorunlu ise, sözleşmede açıkça düzenlenmemiş olsa dahi yüklenicinin zemin etüdü yaparak bahsi geçen imalatı yapmak zorunda olduğu, yapmamış ise imalat bedelinden sorumlu olduğunun kabulü ile tespit edilecek imalat bedelinin hüküm altına alınması, şayet bu imalat zorunlu nitelikte değilse şimdiki gibi, (d) ve (e) bendindeki taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Dava dilekçesinin (f) bendinde projesinde olmasına rağmen yapılmayan bodrum kapısının yapılması için 500,00 TL masraf istenilmiş olup, mahkemece, davacının bu imalat kalemiyle ilgili süresinde ihbarda bulunmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere sözleşmede kararlaştırıldığı halde hiç yapılmayan imalat bedelinin, ihbar koşulu ve süresine bakılmaksızın arsa sahibince talep edilebileceği gözetilip, bu imalat bedeli yönünden talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Dava dilekçesinin (ı) bendinde davacıya ait komşu arsanın temizlenerek tesviye bedeli için tahmini olarak 3.000,00 TL masrafın tahsili istenilmiştir.

Bilirkişi raporlarında bu taleple ilgili belirleme yapılıp davacıya 350,00 TL tesviye bedeli verilmesi gerektiği görüşü bildirilmiş olup, mahkemece bu talep açık ayıp niteliğinde değerlendirilip, süresinde ihbar yapılmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu istek kalemi inşaatın yapıldığı arsaya bitişik, davacının diğer arsasındaki inşaat atıklarının temizlenmesiyle ilgili olup sözleşme kapsamında imiş gibi ayıp olarak nitelendirilmesi hatalı olmuştur. Bu durumda mahkemece, bu istek kaleminin davalının haksız eylemine dayanması sebebiyle, davacı tarafından istenebileceği gözetilerek kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Dava dilekçesinin (l) bendinde yağmur oluklarının sökülerek sözleşmeye uygun olarak yeniden yapılması için m² birim fiyatı 35,00 TL üzerinden 2 m² için 875,00 TL masrafın ve (o) bendinde teras ve çatı sahasının bir ark içinde toplanarak rögara bağlanmak üzere konuları süzgecin dondurulması için 1.000,00 TL masrafın davalıdan tazmini istenilmiş, ancak mahkemece, inşaat sözleşmesinde olmadığı gerekçesiyle bu taleplerin reddine karar verilmiştir.

Bu durumda mahkemece, yüklenicinin iş sahibine karşı özen ve sadakat yükümü ile yapı yönetmeliği ve imar mevzuatına göre inşaat yapmayı üstlendiği gözetilerek, inşaat sözleşmesinde olmasa bile bu imalat kalemlerinin davacı yanca talep edilebileceğinin kabulüyle bedeli belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı gerekçeyle yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 10.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.