Esas No: 2016/4960
Karar No: 2016/13658
Karar Tarihi: 13.10.2016

**8. Hukuk Dairesi         2016/4960 E.  ,  2016/13658 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR

Borçlu vekili, .... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 21.10.2013 tarih, 2012/374 Esas-2013/504 Karar sayılı kamulaştırmasız elatma nedeniyle tazminat ilamına dayanılarak başlatılan ilamlı takipte 6487 SK'nun iptal edilen 12. ve 13.fıkraları gereğince, icra harç ve vekalet ücretinin maktu hesaplanması gerekirken, sadece icra vekalet ücretinin maktu hesaplandığını, tahsil harcının da maktu hesaplanması yönündeki taleplerinin İcra Müdürlüğü'nce reddedildiğini ret kararının kaldırılmasını, buna göre bakiye harcın kendilerine iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, icra takibinin dayanağı olan ilamın, içerik itibarı ile davacının arazisi üzerinden kamulaştırma yapılmaksızın enerji nakil hattı geçirilmesinden kaynaklı tazminat davası olduğunu, gerekçeli kararda her ne kadar el atma tarihinden bahsedilmemiş ise de, bir kimsenin 1983 öncesinden davanın açıldığı 2012 yılına kadar arazisi üzerinden izinsiz enerji nakil hattı geçirilmesine sessiz kalamayacağından, el atma tarihinin 1983 yılı sonrası olduğunun kabulü ile, harcın nispi olarak alınması gerektiği icra müdürünün nispi harç hesaplaması işleminin yerinde olduğu gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiş, hüküm alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.'' Yine 13. fıkrasında ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır.'' düzenlemeleri mevcuttur.

Ancak 6487 sayılı yasayla değişen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6. maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli, 2013/95 Esas 2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra, yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de; Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleri, hakime Anayasa'ya aykırılığı saptanmış, yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve ....'ın iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış Yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı Yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir. (Turan Yıldırım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26) İptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa'ya uygun yeni Yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

13.03.2015 gün ve 29294 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 gün ve 2013/95-2014/176 sayılı kararı ile; 6487 saylı Yasanın 21. Maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin on üçüncü fıkrası "09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla getirilen ve malikler aleyhine bir takım hükümler içeren bu istisnai düzenlemenin 04.11.1983 tarihinden sonraki dönem için de uygulanmasının hukuk güvenliğini zedeleyeceği" gerekçesiyle Anayasanın 2 ve 35. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiği de gözetildiğinde, harç ve vekalet ücretinin 04.11.1983 tarihinden önceki fiilen el atmalarda maktu olarak uygulanması gerektiği düşünülmelidir.

Bu durumda dava konusu taşınmaza hangi tarihte el atıldığı kesin olarak belirlenerek, şayet 04.11.1983 tarihinden önce el atıldığının tespiti halinde icra harç ve vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi gerektiği, el atmanın 04.11.1983 tarihinden sonra olduğunun belirlenmesi halinde ise harç ve vekalet ücretinin nispi olarak hesaplanması gerektiği düşünülmelidir.

Somut olayda; takip dayanağı kamulaştırmasız elatma nedeniyle irtifak hakkı tesisi ve bedeline ilişkin ilamda; el atma tarihinin belirtilmediği, Mahkemece, ilamda ayrıca bir elatma tarihi belirtilmediğinden ve bir kimsenin 1983 öncesinden davanın açıldığı 2012 yılına kadar arazisi üzerinden izinsiz enerji nakil hattı geçirilmesine sessiz kalamayacağından bahisle, el atma tarihinin 1983 yılı sonrası olduğu kabul edilmiştir. Alacaklı vekilinin İcra Müdürlüğü’ne verdiği 17.08.2015 tarihli dilekçesinde el atmanın 1983 yılı öncesi olduğunu belirttiği ve temyiz dileçesine eklediği kamulaştırma yapan kurumun 06.07.2012 tarihli yazısında da parsele 16.11.1970 tarihli karara dayanılarak el atıldığını açıklayarak el atma tarihinin 1983 öncesi olduğunu iddia etmektedir.

Bu durumda, Mahkemece alacaklı vekilinin temyiz dilekçesine eklediği belgenin sıhhati de değerlendirilerek, dava konusu taşınmaza hangi tarihte el atıldığı araştırılıp yukarıdaki kabuller doğrultusunda sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, taraflarca İİK'nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 27,70 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 13.10.2016 tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir.