Esas No: 2022/13886
Karar No: 2023/3565
Karar Tarihi: 29.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/13886 E.  ,  2023/3565 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1558 E., 2022/1669 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.06.2022 tarihli ve 2022/118 Esas, 2022/311 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istimarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ile 43 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 06.09.2022 tarihli ve 2022/1558 Esas, 2022/1669 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafisi ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının, katılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilerek 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.10.2022 tarihli ve 2022/124314 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdurenin ... isimli kadına üvey babasının tecavüzüne uğradığını söylediği ve alınan ilk beyanında üvey babasının sürtme ve dokunma şeklinde istismar ettiği, annesinin kendisine inanmadığını söylediği, Çocuk İzlem Merkezinde (ÇİM) alınan ilk beyanında ayrıntıları ile anlattığı, şikâyetçinin alınan beyanında kızının psikolojisinin bozuk olduğu, Tunus’ta tüp patladığı için yandığı, kendisine, kocasının bir kere bacağına ve poposuna dokunduğunu söylediği, eşine sorduğunda inkar ettiğini ve kızının tedavi görmesi gerektiğini söylediği, pandemi olduğu için götüremediklerini, sonrasında ortadan kaybolduğunu, kayıp ihbarında bulunduklarını, ertesi gün bulduklarını, ilaç içip intihar etmeye kalkıştığını, kızının sürekli yalan söyleyip özür dilediğini, sürekli kafasında bir şeyler kurduğunu, şikâyetçinin ve kocasının ... hakkında şikayetçi olduklarını, mağdurenin üvey babası hakkında şikâyetinden vazgeçmesi nedeni ile ÇİM’de düzenlenen adli görüşme raporunda beyanının yönlendirilmiş olabileceğinin düşünüldüğünün belirtildiği, ilaç içmesi ve intihar girişiminde bulunması nedeni ile psikolojik tedavi gördükten sonra beyanının alınması gerektiğinin söylendiği, şikâyetçinin 06.12.2021 tarihli beyanında kızında tespit edilen yırtığın nasıl olduğunu bilmediğini, ancak Muş’ta Suat adında biri ile görüştüğünü, sonra evden kaçtığını, kaçarken bıraktığı notta “Kocan elini bedenimin üzerine koyuyor” yazıp kaçtığını söylediğini, şikâyetçinin yurtta kalan kızının yanına giderek mağdureyi yönlendirdiğini ve bu şekilde kurgulayarak sanığa iftira attığını, şikâyetçinin sanığa attığı iftirayı desteklemek için kızı adına açılmış sosyal medya üzerinden sanık ile yazıştığını, mağdureye temsil kayyımı atanması gerektiğini, mağdure ile annesi arasında menfaat çatışması olduğunu, sanığın beyanlarında ruh sağlığının iyi olmadığını söylemesine rağmen akıl sağlığı ile ilgili rapor aldırılmadan hüküm verilmesinin yasal olmadığını, sanığın savunma hakkının kısıtlandığını, esas hakkında mütalaa verildikten sonra 13 gün verilen sürenin savunma hazırlamak için yeterli olmadığını, tevsii tahkikat taleplerinin gerekçesiz olarak reddedildiğini, kararın gerekçesinin bulunmadığını, olay günü mağdurenin olayı ...’e anlatırken yanında bulunduğunu söylediği iki arkadaşının dinlenmediğini, mağdure, şikâyetçi ve üvey babasının beyanları arasında bulunan çelişkilerin giderilmeden karar verildiğini, şüpheden sanığın yararlanması gerektiği ilkesinin ihlal edildiğini, yasal yolla elde edilmeyen mesajlara dayanılarak karar verildiğini, tutuklamanın yasal olmadığını adli kontrole karar verilmesine ilişkindir.

B. Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığa üst sınırdan ceza verilmesi gerektiğinine iliştindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. 2020 yılının yaz aylarında mağdure Molka'nın evinin hemen yanında bulunan okul bahçesine oyun oynamak için sürekli gittiği, sanığın da aynı yerde çocuklarla top oynaması nedeniyle mağdureyle tanıştığı, mağdure beyanına göre sanığın kendisini köpeklere birlikte mama vermek bahanesiyle okulun hemen arkasında bulunan ormanlık alana çağırdığı, kendisinin de buna inanarak gittiği, burada sanığın kendisine sarılıp öptüğü ve vajinal yoldan istismar ettiği, bir sonraki gün de aynı yerde sanığın vajinal yoldan istismar ettiği, sanık savunmasına göre ise herhangi bir istismar olayının yaşanmadığı söylenmiş, yapılan soruşturma neticesinde sanık hakkında iş bu kamu davası açılmıştır.

2. Mağdurenin yabancı bir ülkede doğması sebebiyle suç tarihi itibarıyla kemik yaşının tespiti için gerekli işlemler yapılmış, bu doğrultuda Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan raporla mağdurenin, 27.02.2020 ile 31.12.2020 tarihleri arasında ise on iki yaşını bitirmiş olup, on üç yaşı içerisinde olduğu ve on üç yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağı tespiti yapılmıştır. Mağdure de mahkeme huzurundaki beyanında eylemlerin 2020 yılı yaz aylarında gerçekleştiğini beyan ettiğinden suç tarihi itibarıyla mağdurenin 12 yaşını tamamlamış olduğu mahkememizce de kabul edilmiştir.

3. Mağdure tüm aşamalardaki beyanlarında sanıkla tanışmalarını ve kendisine dönük eylemleri istikrarlı ve uyumlu bir şekilde anlatmış, sanığın ilk istismarında kanama olmadığını ancak ikinci istismarında kanama olduğunu anlatmıştır. Mahkemece yapılan değerlendirmede, Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adlî Tıp Biriminin 15.03.2021 tarihli raporunda mağdurenin "hymen açıklığının yaklaşık 2,5 cm olduğu, ereksiyon halindeki bir erişkin penisinin ve sair cismin duhulüne müsait yapıda olduğu saptandı. Saat 5 yönünde akut bulgu göstermeyen şüpheli yırtık izlendi" şeklindeki tespitinin mağdure beyanını doğrular nitelikte olduğu kabul edilmiştir.

4. Yine mağdure beyanında ikinci istismarın gerçekleştiği gün kendisi istemediği halde sanığın kendisine Iphone 6 model bir telefon verdiğini beyan etmiştir. Sanık da mağdureye telefon aldığını kabul etmiş ancak bunu art niyeti olmadan ve mağdurenin annesi katılan ...'nın bilgisi dahilinde olduğunu savunmuştur. Ancak katılan ... bunun doğru olmadığını, sanığın mağdureye telefonu neden verdiğini anlamadığı için eşine de söylediğini ve eşinin bu telefonu sanığa iade ettiğini söylemiştir. Bu çerçevede sanığın, mağdure çocuğa Iphone 6 model bir telefon hediye ettiği hususu mahkemece sabit görülmüştür.

5. Katılan ... vekili tarafından soruşturma aşamasında sanıkla yapıldığı beyan edilen bazı yazışmalar dosyaya sunulmuştur. Bu yazışmalar mağdurenin sosyal medya hesabı üzerinden sanık ile yapılmıştır. Bu yazışmalarda sanık karşısındakinin mağdure olduğunu düşünerek "... boy attınmı beni geçmişindir dimi", "Güzel günlerdi okulu hatırlıyormusun", "Sen önde ben arkadan kayarım güzel olur", "Sana gol atmayı çok özledim", "Bu sefer bacak arası açarsın ben atarım", "Tabii sen açarsın ben koyarım", "Seninle ne zaman buluşçaz özledim seni", "Bizim eve gel çok özledim", "Sana sarılmayı çok özledim", ormanda güzel sevişmiştik dimi çok özlüyorum", "Müsayit olduğunda ararsın seni seviyorum", "Pazar günü de olur amını götünü yalarım sevişi", "Bizim eve gel çok özledim", "İstersen yalarım", "Yarın gelirmisin sevişiriz çok özledim seninle sevişmeyi" şeklinde yazılar yazmıştır. Sanık savunmalarında yazışmaların kendisi tarafından yapıldığını kabul etmiş ancak kovuşturma aşamasında annesi tarafından yapıldığı için annesiyle konuştuğunu bilerek yazdığını söylemeye başlamıştır. Oysa sanığın da kabul ettiği yazışma içeriklerinde sanığın karşısındakinin mağdure olduğunu düşünerek yazışmaları yaptığı şüpheye yer vermeyecek şekilde sabittir. Söz konusu yazışma içerikleri incelendiğinde sanık ile mağdurenin yaz aylarında okulun yanında bulunan ormanlıkta cinsel ilişkiye girdikleri hususunda mahkememizde herhangi bir şüphe kalmamıştır. Bununla birlikte suç tarihi itibarıyla mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu ve hukuken geçerli bir rızasından bahsedilemeyeceğinde sanıkla mağdure arasında gerçekleşen cinsel ilişkilerin rızaya dayalı olup olmadığı noktasında bir değerlendirme yapılmamıştır.

6. Sanık savunmaları, mağdure ve katılan beyanları, raporlar, sanığın karşısındakinin mağdure olduğunu düşünerek yazmış olduğu yazışma içerikleri ve dosyada toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; sanığın olay tarihinde on üç yaşında olan mağdureyle tanıştıktan sonra köpeklere mama vermek bahanesiyle ormanlık alana götürdüğü, burada mağdureyi vajinal yoldan istismar ettiği, bir sonraki gün yine aynı yerde top almaya giden mağdureyle karşılaşıp aynı şekilde ikinci defa istismarda bulunduğu, Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi raporunun mağdure beyanını doğrular mahiyette olması, sanığın maddi değeri olan bir cep telefonu hediye ederek mağdureyle olan iletişimini gizlice sürdürmeye çalıştığı, sanığın borç olarak verdiği şeklindeki savunmasının gerçekçi ve makul kabul edilemeyeceği, anlatıldığı şekliyle sanık tarafından yapılan yazışma içeriklerinin de mağdurenin beyanlarını doğruladığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın iki farklı zaman diliminde on üç yaşındaki mağdureye cinsel organını sokmak suretiyle nitelikli şekilde istismar ettiği ve böylece yüklenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olduğu vicdani kanısına varılarak sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

7. Her ne kadar sanık savunmasında mağdure çocuğun üvey babasını kurtarmak için piyon yapıldığını belirtmiş gerçekten de mağdure çocuğun önceki iddiaları sebebiyle üvey baba Hamdi hakkında soruşturma yapılıp takipsizlik kararı verilmiş ise de; mağdure çocuğun annesi katılan kadının 'çocuğun kendisini üvey babasından kıskandığı'na dair anlatımları yine katılan annenin eşinden şüphe etmeyen açıklamaları, sanığın cep telefonundan mağdure çocukla cinsel ilişkiye girdiklerini ortaya koyan yazışmalar karşısında cezai sorumluluktan kurtulmaya yönelik ve inandırıcılıktan uzak sanık savunmalarına itibar edilmemiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığına karar verilmiş, katılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin düzeltilebilir bir yanılgı olduğundan hükme, katılan Bakanlık lehine 10.250 TL vekalet ücretine hükmedilmesine ibaresinin eklenmesi sureti ile düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Mağdurenin aşamalardaki beyanları, sanık savunması, sosyal medya yazışmaları ve mağdure hakkında alınan Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adlî Tıp Birimince düzenlenen 15.03.2021 tarihli raporu ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; mağdurenin vajinal muayenesi sonucu yapılan tespitler sonrası kolpospik muayenesinin önerilmesi karşısında, suç vasfının tayini yönünden mümkünse mağdurenin kolpospik muayenesinin yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi, mümkün değilse sanık lehine değerlendirme yapılarak eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Şikâyetçinin, mağdureymiş gibi sanık ile sosyal medya üzerinden yaptığı yazışmaların, soruşturma başlamadan elde edilmesi nedeniyle yasak delil olmadığı anlaşılmıştır.

3. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 06.09.2022 tarihli ve 2022/1558 Esas, 2022/1669 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının,5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdiren İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.05.2023 tarihinde karar verildi.