Esas No: 2017/664
Karar No: 2019/347
Karar Tarihi: 18.04.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/664 E.  ,  2019/347 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 350-341

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ...'in, TCK'nın 155/2, 43/2, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 15.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Kocaeli 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.11.2012 tarihli ve 300-712 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 08.04.2014 tarih ve 25925-6647 sayı ile;

"...Muhasebeci olan sanık ile katılan aralarındaki hizmet ilişkisinin, katılana ait şirketin muhasebe kayıtlarını tutmak ve buna dair defter ve belgelerle ilgili işlemleri yerine getirmekten ibaret olup, serbest muhasebecilerin 3568 sayılı Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavirlik Kanunu'nun 2/A maddesinde belirtilen görevleri arasında vergi borcunu yatırmak gibi bir görevinin olmadığı, ayrıca Türkiye Serbest Muhasebeciler Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin Mecburi Meslek Kararlarına ilişkin 26.01.1996 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 1996/1 sayılı Genelgesinin 1. maddesinde yer alan 'Meslek mensupları, müşteri adına üçüncü kişilere ödeme yapmak üzere her ne isim altında olursa olsun mali değerler alamazlar.' şeklindeki hükmüne göre sanığın, katılanın vergi borcunu maliyeye yatırmak üzere aldığı paraları adı geçen kuruma yatırmayarak, kendisi için kullandığının iddia ve kabul olunması karşısında, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmediği, bu nedenle sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 155/1. maddesi kapsamında kalan basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması suretiyle sanığa fazla ceza tayini" isabetsizliğinden oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiş,

Daire üyeleri M. Akkoyun ve M. Erdoğan; "Sanıklardan ... katılana ait şirkette muhasebeci olarak çalışmakta, geniş yetkileri bulunmaktadır. Şirketin kuruluş işlemleri dahi bu sanık tarafından yapılmıştır. Bankadan para çekmek, vergileri yatırmak gibi birçok idari yetkiye sahiptir. Dolayısıyla idare yetkisini haiz olduğu iş yeri ile ilgili işlemiş olduğu güveni kötüye kullanma suçu TCK'nın 155/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaktadır.

Her ne kadar 'Serbest muhasebecilerin 3568 sayılı Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavirlik Kanunu'nun 2/A maddesinde belirtilen görevleri arasında vergi borcunu yatırmak gibi bir görevlerinin olmadığı' gerekçesiyle sayın çoğunluk tarafından sanığın eylemi basit güveni kötüye kullanma olarak vasıflandırılmış ise de,

Sanığın kendisine ait büroda çalışan bir serbest muhasebeci olmayıp katılanın iş yerinde kısmen idare yetkilerini sahip çalışan sıfatını taşıdığı, olaya bu yönüyle bakıldığında işverene hizmet aktiyle de bağlı olduğu görülmektedir. Serbest meslek sahibi olan muhasebeci ve mali müşavirlerin görevleri yasada sayılmış ise de; bunların, yasal görevlerine ek olarak başka görevler yapamayacakları veya özellikle hizmet ilişkisi ile bir iş yerinde çalışamayacakları düşünülemez.

O hâlde; sanığın eylemi, kendi bürosunda çalışan serbest muhasebeci ve mali müşavirlerin eylemlerinden farklılık göstermektedir.

Kaldı ki, aynı iş yerinde sekreter olarak çalışan sanık ...'nın, sanık ... Şen ile birlikte işlediği kabul edilen eylemi nitelikli güveni kötüye kullanma olarak kabul edildiği hâlde, sanık ...'in eyleminin, yukarıdaki gerekçeyle basit güveni kötüye kullanma olarak kabul edilmesi adil bir uygulama olmayacağı gibi, hukuk mantığına da ters düşmektedir.

Bu nedenle sanık ...'in TCK'nın 155/2. maddesi gereğince cezalandırılmasına dair Yerel Mahkeme kararının onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Kocaeli 3. Asliye Ceza Mahkemesi ise 05.06.2015 tarih ve 350-341 sayı ile;

"......'in kendi bürosunda çalışan serbest muhasebeci ve mali müşavirlerden farklı olarak katılana ait şirkette muhasebeci olarak çalıştığı, işverene hizmet aktiyle de bağlı olduğu, ayrıca kendisine geniş yetkiler verildiği, kısmen idare yetkilerini sahip çalışan sıfatını taşıdığı, bu kapsamda şirketin kuruluş işlemleri dahi sanığın yaptığı, kendisinin bankadan para çekmek, vergileri yatırmak gibi birçok idari yetkiye sahip kılındığı, aynı iş yerinde sekreter olarak çalışan sanık ...'nın, sanık ... ile birlikte işlediği kabul edilen eylemi nitelikli güveni kötüye kullanma eylemlerine de katıldığı, idare yetkisini haiz olduğu iş yeri ile ilgili işlemiş olduğu güveni kötüye kullanma suçu anlamında TCK'nın 155/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu," gerekçesiyle bozma kararına direnmiştir.

Direnme kararına konu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.09.2015 tarihli ve 316447 sayılı "Onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 845-1569 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 26.04.2017 tarih ve 3817-9998 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu ile özel belgede sahtecilik suçundan verilen ret hükümleri temyiz edilmeksizin, resmî belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sanık ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle, sanık ... hakkında tehdit suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığın eyleminin basit güveni kötüye kullanma suçunu mu, yoksa hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup, basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde ise;

1- Dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,

2- Zamanaşımının gerçekleşmediği sonucuna ulaşılması durumunda katılan vekilince yapılan şikâyetin 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinde öngörülen sürede yapılıp yapılmadığının,

Değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca; katılan ...'ya ait... Ticaret isimli iş yerinde ön muhasebe elemanı olarak çalışan inceleme dışı sanık ... ile aynı iş yerinde muhasebeci olarak çalışan sanık ...'in, iş yerinin vergi borcunu ödemek için aldıkları paraları vergi dairesine yatırmadıkları, bu kapsamda sanık ...'in vergi borcuna istinaden katılandan aldığı çekleri inceleme dışı sanık ...'e ciro ettiği, ayrıca yine vergi borcuna ilişkin vergi dairesi makbuzlarının altına yazılan talimatları katılana paraflattığı, inceleme dışı sanık ...'in kendisine verilen yetki belgesine dayanarak çek ve makbuz tutarlarını bankadan tahsil ettiği, bu şekilde sanık ...'in, inceleme dışı sanık ... ile birlikte bu şekilde aldığı parayı vergi dairesine yatırmayıp uhdesinde tutmak suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla adı geçen sanık hakkında kamu davası açıldığı,

Kocaeli 5. Noterliğince düzenlenen 06.06.2003 tarihli ve 21414 yevmiye numaralı vekaletnameye göre; katılanın banka mevduat hesaplarından para çekme ve yatırma, hesaplar ile ilgili bankalarda yapılacak işlemleri takip etme, çek karnesi teslim alma ve kullanma, çek düzenleme ve tahsil etme, hesaplardan ödemelere ilişkin yazılı veya sözlü talimatlar verme, bu konularda başkalarını da yetkili kılma hususlarında tanık ...'a yetki verdiği,

Akbank ...Ş. İzmit Şubesine hitaben yazılan 06.08.2003 tarihli yazıya göre; katılanın 0166416/8 nolu hesabından para çekme, yatırma, talimat verme, EFT vb. diğer işleri yapma hususlarında inceleme dışı sanık ...'ya yetki verdiği,

Bakırköy 27. Noterliğinin 14.10.2009 tarihli ve 20665 yevmiye numaralı ihtarnamesine göre; katılanın, sanık ..., inceleme dışı sanık ... ve Akbank İzmit Şubesinden Akbank İzmit şubesindeki hesaptan usulsüz olarak çekilen toplam 433.494 TL'nin 334.055,83 TL'sinin ödenmesini talep ettiği,

Akbank ...Ş. Teftiş Kurulu Başkanlığının 13.11.2009 tarihli ve 58/40 sayılı inceleme ve araştırma raporunda; İzmit Şubesi müşterisi olan katılanın 2004-2007 yılları arasında 166416 nolu hesabından 103 adet işlem ile yapılan toplam 335.222 TL tutarındaki ödemenin incelenmesinde, 73 adet işlem ile toplam 242.857 TL'nin inceleme dışı sanık ...'ya ödendiği ve işlemlerin tamamının katılan tarafından verilen 06.08.2003 tarihli yetki belgesinden sonra yapıldığı,

09.04.2007 tarihli protokole göre; 10.04.2007 tarihine kadar olan tüm SSK ve vergi borçlarının katılan tarafından sanık ...'e ödenmiş olduğu, 2003 yılından sözleşme tarihine kadar oluşacak her türlü vergi ve cezalarının sanık ... tarafından bir ay içerisinde ödeneceğinin taahhüt edildiği,

Alemdar Vergi Dairesi tarafından Gelir İdaresi Başkanlığı Yönetim Bilgi Sistemleri üzerinden yapılan 17.08.2009 tarihli borç sorgusuna göre; katılanın 01/2003-12/2007 tarihleri arasında toplam 162.307,96 TL vergi borcu tahakkuk ettiği, toplam 99.438,17 TL'nin tahsil edildiği, vergi aslı borcu toplamının 62.869,79 TL ve 17.08.2009 tarihi itibarıyla gecikme zammı ile birlikte toplam borç miktarının 130.958,60 TL olduğu,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 15.04.2010 tarihli ve 3251 sayılı ekspertiz raporunda; Akbank İzmit Şubesine ait 23 adet çekin ön yüzündeki "...", arka yüzündeki "... ACISU 8020185292 CEP 05466626163" ibareleri ve altındaki ciranta imzaları ile 96 adet Akbank para çekme makbuzunda atılı imzaların inceleme dışı sanık ...'nın eli mahsulü olduğu,

Emekli Sayıştay uzman denetçileri ve muhasebe işleri bilim uzmanından oluşan üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 20.07.2012 tarihli rapora göre; katılan adına 2003-2007 yılları arasında bankadan 119.936,80 TL tutarında çek ile 323.256,47 TL nakit olmak üzere toplam 443.194,20 TL çekildiği, 01/2003-12/2007 tarihleri arasında Alemdar Vergi Dairesine toplam 99.438,17 TL yatırıldığı, aradaki fark olan 333.755,10 TL'nin sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nın uhdesinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği,

Bilgilerine yer verilmiştir.

Katılan; adına kayıtlı olan... Ticaret isimli iş yerinin mali müşavirliğini ve aynı zamanda kuruluş işlemlerini sanık ...'in yaptığını, 2007 yılında pasaport müracaatı sırasında vergi borcu nedeniyle hakkında yurt dışı yasağı olduğunu öğrenince sanığın yazıhanesine gittiğinde, sanığın vergi borcunun ödenmesi için kendisine verilen parayı inceleme dışı sanık ... ile birlikte aldığını, ancak vergi affı çıkınca ödeyeceğini söylediğini, bunun üzerine bir protokol hazırlayıp imzaladıklarını, 2009 yılı başlarında vergi affı çıktığını, ancak ödeme yapılmayınca hakkında icra takibi başlatıldığını, vergi borcu hesabını çıkartıp sanık ile görüştüğünü, yine sanığın borcu ödeyeceğini söylediğini, yanlarında bulunan tanık İdris'in senet alıp getirdiğini, sanığın da senedi el yazısı ile doldurup imzaladığını, miktar kısmına baktığında 100.000 TL yazılmış olduğunu gördüğünü, sanığın borcu bir hafta sonra ödeyeceğini söylediğini, ancak ödemediğini, 2003 ile 2007 yılları arasında sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nın usulsüz işlemleriyle yaklaşık 450.000 TL civarında zarara uğradığını ve zararının karşılanmadığını,

Tanık ...; daha önceden tanıdığı sanık ...'in 1990 ve 2001 yılları arasında faaliyet gösteren Emşah Ticaret isimli iş yerinin muhasebe işini, inceleme dışı sanık ...'nın ise getir götür işlerini yaptığını, kendisinin 2001 yılında kurduğu Ekolas isimli şirketine Emşah Ticaretin de katılması ile sanık ...'in yine muhasebe işlerini yapmaya devam ettiğini, 2003 yılında şirketi feshettiklerini ve bu tarihten itibaren de katılanın kurmuş olduğu... Ticaret isimli iş yerinde aldığı vekaletnameye istinaden fiilen işleri yürüttüğünü, bu iş yerinin de muhasebe işlerini yine sanık ...'in yaptığını, vergi dairesine verilecek çeklerin maliye veya SSK adına düzenlendiğini, kendisinin de şirket yetkilisi olarak çekleri imzalayıp sanık ...'e verdiğini, 2007 yılında katılanın yurt dışına çıkmak isteyince vergi borcu olduğunu öğrendiğini ve incelediklerinde 2003 yılından beri paranın bankadan çekildiğini ancak yatırılmadığını tespit ettiklerini, sanık ... ile görüştüklerinde borçların kendisine ait olduğunu söylediğini ve 2007 yılında yazılı taahhütname verdiğini, ancak borcu ödemediğini, 2009 yılında vergi affı çıktığını, ödeme olmayınca tekrar görüştüklerinde sanık ...'in katılana 100.000 TL tutarında bir senet imzalayarak verdiğini,

Tanık Zafer Balyan; sanık ...'i mahalleden 20 yıldır tanıdığını ve muhasebecilik yaptığını bildiğini, 2009 yılının Haziran ayı ortalarında Azerbeycanlılar Derneğinde oturdukları sırada daha önceden tanımadığı katılan ile tanık İdris'in geldiğini, sanık ...'in kendilerini karşıladığını, gelen şahısların sanık ...'e "Senin defterlerimizi tuttuğun döneme ait borç çıktı, sen bizim verdiğimiz paraları yatırmamışsın, dolayısıyla bu borç senden kaynaklanmıştır ve bu borç senindir" dediklerini, sanık ...'in ise bu borcun bu kadar çok büyük olmadığını, çünkü bir kısmını ödediğini, çok az bir miktar borç kaldığını, ancak şu an için geri kalan borcu ödeyecek durumunun da olmadığını söylediğini, katılanın "Madem şu an ödeyemeyeceksin o zaman bize bir senet ver" dediğini, sanık ...'in ise "Size senet de versem şu an ve daha sonraki zamanlarda da ödeyecek durumum yok" dediğini, gördüğü kadarıyla bir tehdit olmadığını, katılanın dışarı çıkıp boş senet alarak tekrar geldiğini ve sanık ...'e vererek "Bunu imzalayacaksın" dediğini, sanık ...'in ise "Ben bu senedi imzalar veririm ancak ben bunu karşılayamam ne malım ne de mülküm var" dediğini, ancak şahısların "Sen yine de bize bu senedi ver bize bir güvence olsun" diyerek ısrar ettiklerini, senedi sanık ...'in doldurduğunu gördüğünü, konuşmalardan da miktarın 100.000 TL olduğunu duyduğunu, senet imzalatma olayında herhangi bir zorlama görmediğini,

Haklarında zimmet suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen Akbank İzmit Merkez Şubesi operasyon yetkilisi Barış Azizağaoğlu, müşteri temsilcisi Ayşegül Analay ve gişe görevlileri Sevin Günay Karadeniz ile Pınar Tayhava soruşturma evresinde şüpheli sıfatıyla alınan beyanlarında; katılanın banka müşterisi olduğunu, banka hesabından işlem yapması için inceleme dışı sanık ...'ya genel talimat verdiğini ve bu talimata istinaden işlem yapıldığını,

İnceleme dışı sanık ...; resmi evrak üzerinde katılana ait olan, ancak tanık İdris'in asıl sahibi olduğu... Ticaret isimli iş yerinde 2007 yılına kadar sigortalı olarak bankaya, muhasebeye ve sigortaya evrak getir götür işleri yaptığını, aynı zamanda bu iş yerinde temizlik işi de yaptığını, kendisini işe tanık İdris'in aldığını, iş yerinin açıldığı 2003 yılında tanık İdris'in kendisini İzmit Akbank Şubesine götürdüğünü ve "Levent" isimli banka müdürüne bundan sonra hesapları ile ilgili para ödeme, para çekme, çek tahsil etme, virman, havale vb. işlemleri yapmaya kendisinin yetkili kılındığını, imzasıyla para çekebileceğini, kendisi yerine imza atabileceğini söylediğini, kendisini servis bölümü personeli ile tanıştırdıklarını, bankaya yazılı talimat da verildiğini, Ceyhan Ticaret ve tanık İdris adına işlem yapmak üzere bu banka şubesine gittiğinde bir zorluk yaşamadığını, hatta kendisini özel müşteri olarak kabul edip sıraya sokmadan işlemleri hallettiklerini, iş yerinin bankada bulunan hesabı ile ilgili işlemlerini 2003 yılından 2007 yılına kadar çekle yaptığını, tanık İdris'in iş yerinin Alemdar Vergi Dairesine olan borçlarının ödenmesi için kendisine çek verdiğini, çek bedellerinin ödenecek tutardan fazla gösterildiğini, iş yerinin vergi tahakkukları ile çek tutarı birbirini tutmadığı için çekin lehdarı olan "Alemdar Vergi Dairesi" ibaresinin üzerini çizdirip kendisinin ismini yazdırarak iş yeri kaşesini bastığını ve imzasını da kendisine taklit ettirip yerine imza attırdığını, bu şekilde tahsil ettiği çeklerin vergi borcu kadar olan bedellerini muhasebeci olan sanık ...'e teslim ettiğini, kalanını da tanık İdris'e verdiğini, kendisinin kesinlikle vergi borcu yatırma hususunda sorumlu ve görevli olmadığını, iş yerinin vergi ödemelerinin elden yatırıldığını ve sanık ...'e verildiğini, katılanın iş yerinin vergi borcu olduğunu öğrenince tanık İdris ile birlikte sanık ...'e durumu sorduklarında sanığın iş yerinin vergi borcu olmadığını ve konuyla ilgileneceğini söylediğini, katılanın ısrarı üzerine "Tamam bu borcu ben ödeyeceğim" dediğini ve taahhütname verdiğini, daha sonraki bir gün sanık ...'in kendisine para verilmediğinden vergi borcunu yatıramadığını söylediğini, kendisinin de "Hayır iş yeri parayı verdi siz yatırmadınız" dediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; serbest muhasebecilik yapmakta iken emekli olduğunu, 2003-2007 yılları arasında Pirelli Fabrikasında taşeron işçi çalıştıran... Ticaret isimli iş yerinin defter ve belgelerini tuttuğunu, gönderilen belgelere istinaden ödeme yapılması gereken miktarları ve nerelere ödeme yapılacağını belirttiğini, vergi beyannamelerini hazırladığını ve iş yerine götürdüğünü, iş yeri sahiplerinin de ilgili kuruma çek düzenleyip bankaya talimat vererek ödemeleri yaptıklarını, çeklerin ilgili kurumlar adına düzenlendiğini, bankadan para çekme talimatının iş yerinde çalışan inceleme dışı sanık ...'ya verildiğini ve başkasının bankadan para almasının mümkün olmadığını, kendisinin bir müdahalesinin olmadığını ve nakit para ile vergi borcu ödenmediğini, inceleme dışı sanık ...'nın vergi dairesine ödenmek üzere herhangi bir şekilde kendisine para vermediğini, vergi borçlarının yatırıldığına dair dekontları kendisine getirdiğini, kendisinin de bunu ilgili muhasebe kayıtlarına aldığını, katılanın iş yerinin vergi borcu olduğunu öğrenince kendisine bu durumu sorarak borcun ödenmesi gerektiğini söylediğini, herhangi bir baskı ve tehdide maruz kalmadığını, ancak tek başına olduğu için vergi borçlarının kendisine ait olduğuna ve kendisi tarafından ödeneceğine ilişkin taahhütte bulunduğunu, buna ilişkin protokolü de imzaladığını, kaldı ki muhasebe işlemlerinden dolayı tahakkuk eden usulsüzlük cezalarında kanunen yüzde elli oranında müteselsilen sorumluluğunun söz konusu olduğunu, ayrıca inceleme dışı sanık ...'ya bu hususları sorduğunda ağlayıp kefil olmasını isteyince hâline acıdığını, borca kefil olduğunu, ancak inceleme dışı sanık ...'nın borcu ödenmemesi nedeniyle kendisinin borca karşılık 100.000 TL'lik senedi imzaladığını,

Savunmuştur.

"Güveni kötüye kullanma" suçu 5237 sayılı TCK'nın 155. maddesinde;

"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlemiş,

Maddenin gerekçesinde de; "Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir." açıklaması yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.

TCK'nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunu'nun 973. maddesinde; "Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir." şeklinde açıklanmış, asli ve fer'i zilyetlik ise aynı Kanun'un 974. maddesinde; "Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir." biçiminde tanımlanmıştır.

Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.

Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından suça iştirak hususuna değinilmesi de gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira müşterek faillikte aranan en önemli unsurlardan birisi, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmasıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılana ait... Ticaret isimli iş yerinde sanık ...'in muhasebeci, inceleme dışı sanık ...'nın ise hizmet ilişkisi kapsamında işçi olarak çalıştığı, katılanın, inceleme dışı sanık ...'ya hesabının bulunduğu bankadan para çekme, para yatırma ve bankaya talimat verme gibi işlemleri yapma konusunda yetki verdiği, bu yetki kapsamında 2003-2007 yılları arasında iş yerinin vergi borcunun ödenmesi amacıyla inceleme dışı sanık ... tarafından bankadan toplam 443.194,20 TL'nin çekildiği, bu paranın 99.438,17 TL'sinin vergi borcu olarak ilgili vergi dairesine yatırıldığı, kalan 333.755,10 TL'nin ise sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nın uhdesinde kaldığı, bu durumun 20.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda da tespit edildiği, katılanın, ödenmeyen vergi borçları olduğunu öğrenmesi üzerine sanık ...'in iş yerine gittiğini, burada adı geçen sanığın kendisine vergi borcunun ödenmesi için ayrılan parayı inceleme dışı sanık ... ile birlikte aldıklarını ancak ödeyemediklerini, vergi affı çıktığında bu parayı ödeyeceğini söylediğini ve bunun üzerine aralarında söz konusu borcun ödenmesi amacıyla protokol yaptıklarını beyan ettiği, yine inceleme dışı sanık ...'nın, vergi borcunun ödenmesi için çektiği parayı sanık ...'e verdiğini söylediği, sanık ...'in de vergi borçlarının ödenmesinin kendi sorumluluğunda bulunduğunu ve buna ilişkin olarak katılan ile karşılıklı protokol yaparak imzaladıklarını kabul ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'in inceleme dışı sanık ... ile almış oldukları birlikte suç işleme kararı kapsamında müşterek fail olarak suçun işlenişi üzerinde hâkimiyet kurmak suretiyle atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği ve bu kapsamda Yerel Mahkemece “...Sanık ...'in... aynı iş yerinde sekreter olarak çalışan sanık ...’nın, sanık ... ile birlikte işlediği kabul edilen... nitelikli güveni kötüye kullanma eylemlerine de katıldığı...” şeklinde gösterilen gerekçenin de dosya içeriğine uygun ve isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin sanık ...'in eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesi isabetli olduğundan, Yerel Mahkeme mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşıldığından diğer uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Kocaeli 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.06.2015 tarihli ve 350-341 sayılı direnme kararına konu hükmünün gerekçesi isabetli olduğundan sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.