Esas No: 2021/16765
Karar No: 2023/3094
Karar Tarihi: 16.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/16765 E.  ,  2023/3094 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, sanık

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ardahan Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.08.2017 tarihli ve ... sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 19.12.2018 tarihli ve 2018/1679 Esas, 2018/1412 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 06.10.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz istemleri özetle;

1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,

2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

3.Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,

4.Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,

5.Delillerin yetersiz olduğu,

6.ByLock kullanmadığına,

7.ByLock verilerinin çelişkili olduğuna,

8.Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

ByLock isimli münhasıran FETÖ/PDY mensubu olanların kullandığı programın bir kere indirilmesi ile indirilip kullanılmaması ya da yoğun şekilde kullanılmasının örgüt üyeliğini belirlemede yeterli olup olmayacağı durumu ile ilgili olarak; baştan beri kendine has bir yapısı olan ve gizliliği, takiyyeyi, yalanı şiar edinerek sızma faaliyetinde bulunan bir terör örgütü olan FETÖ'nün kendisine mensubiyet kazandırma, diğer örgüt mensuplarına çeşitli şekillerde menfaatler sağlamada, her örgütte olduğu gibi bu terör örgütünde de sayısal çoğunluğun örgütün daha güçlü görünmesini sağlamada, mensuplarının yaygın ve çokluğu ile bilgi akışına hakim olmada, ByLock isimli programı indirmesi ya da indirilmesi yönünde sorumluları vasıtasıyla telkinde ve tavsiyede ve hatta emir vermek suretiyle etkili olduğu, yapısı gereği ByLock isimli programda grupların bulunması ya da ByLock Programını kullanmayıp örgütün sohbetine katılan diğer mensupları tarafından şahsın ByLock kullanıcısı olduğunun bilinmesi ve bir kez dahi ByLock Programı indiren kişinin bu programı aktif olarak kullanmasa dahi diğer örgüt mensupları tarafından ByLock sisteminde görülmesi ile sanığın ByLock isimli programı indirmesi örgüt üyeliği bakımından mahkememizce yeterli sayılmıştır. Zira ByLock programını indirerek sanık örgüt mensubu olmuştur. Sanık kendisine güvenildiği için ByLock programı indirmiştir ve bu kendisine duyulan güven örgütün yapısal işleyişi içinde ona hiyerarşik yapıya dahil olmak suretiyle üyelik sıfatını yüklemiştir.

Dosya arasında yer alan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre sanığın kullanıcı adının "272" olduğu, id numarasının 72908 olduğu, sanığın tespit edilen ilk log tarihinin 13.11.2014 olduğu, son online tarihinin 16.15.2015 tarihi olduğu, sanığın FETÖ/PDY mensuplarının iletişim aracı olarak kullandığı ByLock isimli programı kendisine ait olduğunu kabul ettiği 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinden kullandığının söz konusu tutanakla anlaşıldığı, tutanağın "ID'ye bağlı istatistik" bölümünde yazışma mail durumunun aktif/pasif, giriş sayısının 14, alınan mesaj sayısının 7, gönderilen mesaj sayısının 1, gönderilen mail sayısının 0, alınan mail sayısının 64, okunan mail sayısının 41 olduğu, sanığın ByLock isimli programı kullanarak mahkememizin 2017/91 sayılı dava dosyasında FETÖ/PDY üyeliği ve ByLock kullanıcısı olduğundan ötürü sanık olarak yangılanıp bu suçtan hakkında mahkumiyet hükmü kurulan B.Ö. gibi kişiler ile iletişim kurmuş olduğu hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın beyanlarının suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirildiğinden FETÖ/PDY üyesi olmadığı şeklindeki beyanına mahkememizce itibar edilmemiş, sanığın Fethullahçı terör örgütü ile bağının bulunduğu ve bu kapsamda örgüt hiyerarşisi içerisinde yer aldığı, 2014 yılından sonra da bağını sürdürerek örgüt üyesi olmaya devam ettiği ve yakalandığı tarihte kadar bu şekilde sıfatını koruduğu kanaatine varılmış ve hakkında mahkumiyete hükmedilmiştir.

Sanığın kişiliği, verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri bir bütün olarak değerlendirildiğinde pişmanlığı da nazara alınarak cezasında takdiri indirim yoluna gidilmiştir.

Sanığın 4 yıllık meslek hayatında 6 taltif almasından dolayı örgüte para yardımında bulunduğu iddiasıyla kamu davası açılmış ise de bahsi geçen ödüllerin 4 yıllık bir zamanda alındığı ve ödüllerle elde edilen ücretlerin örgüte gönderildiğine ilişkin dosyada somut bir delilin olmadığı göz önünde bulundurularak sanık hakkında ceza tayinine giderken meslek hayatı süresince almış olduğu başarı ödülleri dikkate alınmamıştır.

Her ne kadar sanık ByLock verilerinin usulüne uygun ele geçirilmediğini, söz konusu verilerin hukuka aykırı delil sayılacağı, CMK'nın 135 inci maddesi uyarınca usulüne uygun bir iletişim kararının bulunmadığı, bu kapsamda PVSK EK-7 maddesi kapsamında bu delillerin adli delil olarak kullanılamayacağını beyan etmiş ise de; 01.11.1983 tarih ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6/d ve 6/i maddeleri hükümleri nazara alındığında İstihbarat Teşkilatının söz konusu yasal düzenlemeden aldığı yetki ile ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif verileri elde edebileceği, nitekim ByLock sisteminin serverinin Litvanya Ülkesinde bulunduğu ve İstihbarat Teşkilatı tarafından bu ülkede bulunan serverden ByLock bilgilerinin temin edildiği, Ceza Muhakemesi Kanunları hükümlerinin ülkemiz hudutları dahilinde yürürlükte olduğu, Litvanya Ülkesinde söz konusu kanun uygulanma imkanı bulunmadığı, bu hali ile elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği anlaşıldığından bu yöne ilişkin savunmaya itibar edilmemiştir.

Ardahan Cumhuriyet Başsavcılığınca mahkememize tevdii edilen iddianamede suç tarihi olarak 15.07.2016 belirlenmiş ise de sanığın üzerine atılı bulunan suçun örgüt üyeliği olması, bu suçun mahiyeti gereği temadi eden bir suç olması ve sanığın teslim olması ile eylemin kesildiği, aynı zamanda suç tarihinin de buna göre belirlenmesi gerektiği dikkate alınarak sanığın yakalandığı tarih olan 26.08.2016 tarihi suç tarihi olarak kabul edilmiştir.

Dijital materyallere ilişkin inceleme sonuçları, ByLock içerikleri, HTS analizleri ve sair evraklerın dosyaya yenilik katmayacağı anlaşıldığından yazılan müzekkere cevaplarının beklenmesinden vazgeçilmesine karar verilmiştir.

Suçun vasıf ve mahiyeti, kuvvetli suç şüphesinin varlığı, mevcut delil durumu,hükmedilen cezanın miktarı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/3 Karar sayılı ilamı da dikkate alınarak ByLock delilinin mahiyeti de dikkate alınarak hükmen tutukluluk haline dair karar verilerek hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından düzeltme nedeni dışında bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içinde, örgütsel gizliliği sağlamak amacıyla ByLock programını kullandığı belirlenen, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye mahkemesinin kararlarında da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak eksiksiz yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanık müdafiinin yukarıda ilgili bölümde ileri sürdüğü temyiz sebepleri ve sair hususlar yerinde görülmemekle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 19.12.2018 tarihli ve 2018/1679 Esas, 2018/1412 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ardahan Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2023 tarihinde karar verildi.