Esas No: 2011/9149
Karar No: 2013/15112
Karar Tarihi: 20.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/9149 E.  ,  2013/15112 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili, davacı gemiadamının kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmalarının karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı gemiadamının davalı şirkete ait gemide 2. zabıt sıfatıyla çalıştığı, iş akdinin işveren tarafından kötüniyetli olarak feshedildiğini, ödenmeyen işçilik alacakları olduğunu belirterek, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, Gemi Adamı Cüzdanının Pasaport Kanununa göre pasaport sayıldığını, bu cüzdanların tıpkı pasaportta olduğu gibi geçerlilik süresi bulunduğu ve sona ermeden bu sürenin uzatılması gerektiği, bu hususun gemicilikte "polis vizesi" olarak adlandırıldığını, davacının polis vizesi işlemi yaptırmak için izin istediği izine ayrıldığı, ancak askerlik durumu sebebiyle polis vizesini alamadığı ve vize içeren cüzdan ibraz ederek işe başlamadığını, kendisinin ayrıldığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, alacağı bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı şirket tarafından gemisine üçüncü kaptan olarak atandığı, davacının polis vizesi mazeretini bildiren dilekçesi izne ayrıldığı, davalı şirket tarafından bölge çalışma müdürlüğüne verilen işçi çıkış bildiriminde işten çıkışının yapıldığı, davacıya ait gemi cüzdanı vize süresinin bitmesine rağmen, davacının gemi adamı cüzdanın akabinde 5 yıl süre ile vize edildiği, davacının gemi adamı cüzdanının vize süresini uzatmak için yapması gereken başvuru nedeniyle talep ettiği izinin ve yıllık izinin davacıya kullandırıldığı; gemiden ayrılan davacının aynı tarihte işten çıkışının yaptırıldığı; dolayısıyla iş akdinin davalı işverence haklı ve geçerli olmayan nedenle feshedildiği, davacının bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep edebileceği, davacının gemide fiilen çalışmış olduğu gözetilerek ve ispat yükünün de davalıda olduğu gözetilerek hafta tatili ücretinin ödenmediği, ödeme belgelerinin ve rapordan sonra sunulan banka dekontundaki ödemelerin davacıya ait olduğunu ve ödeme yapılan izne ait olduğunun kanıtlanamadığı, davacının kötüniyeti kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. ... İş Kanunu hafta tatilini gemiadamının Liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde (Mad. 41) veya Kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde, çalışmasına göre ikili ayrıma tabi tutmuştur(Mad. 42/son). 41. madde uyarınca “Liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde gemi­ada­mının haftada altı günden fazla çalıştırılması yasaktır. Bunlardan hafta tatili günü çalıştırılanlara, haftanın diğer bir gününde nöbetleşe izin verilir”. 42. maddenin son fıkrasına göre ise “Kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde çalışan gemiadamlarına işveren veya işveren vekili tarafından geminin seferde bulunduğu müddete rastlayan hafta tatili günleri için yukarıdaki şartlar aranmaksızın ve bir iş karşılığı olmaksızın, ayrıca bir gündelik tutarında hafta tatili ücreti ödenir.

854 sayılı ... İş Kanunu’nda, ulusal bayram ve genel tatillerde gemiadamının çalıştırılması durumunda 43. madde düzenlemesi ile “bir iş karşılığı olmaksızın bir günlük ücreti tutarında tatil ücretinin, ücret ödeme şekline bakılmaksızın ayrıca ödeneceği” belirtilmiştir. Hafta tatilinde olduğu gibi bir ayrıma gitmeksizin tüm gemiadamlarına aynı hükmün uygulanacağı görülmektedir.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, gemiadamı, liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde çalışmakta ise, gemiadamının özellikle hafta tatil ücretinin sözleşmede belirtilen ücrete dahil olduğu şeklinde ki sözleşme hükmü, bu gemiadamları yönünden yasaklayıcı kural nedeni işe geçersiz olacaktır. Ancak gemiadamı, kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde çalışmakta ise, yasaklama getirilmediğinden, tatil ücretinin asıl ücret içinde olduğuna dair sözleşme hükmü geçerli kabul edilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı davalıya ait ... İş Kanunu kapsamında kalan ve yakın sefer yapan gemide çalışmaktadır. Taraflar arasında imzalanan ... İş Sözleşmesinin 4. Maddesinde açıkça tatil çalışmalarının ücretin içinde olduğu kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu hükmü geçerli olduğundan, alınan ücret içinde bulunan ve ödenen hafta ile bayram ve genel tatil ücret alacaklarının reddi yerine kabulü hatalı olmuştur.

3. Davalı dosyaya ücret bordroları yanında, kullanılmayan izinlerinin ücretinin ödendiğine dair bordro ve davacının eşi adına açılan banka hesabına yapılan dekontları ibraz etmiştir. Bu kayıtlarla davalı vekilinin itirazı üzerine ek rapor alınmış ve bilirkişi bu raporda bu belgeleri değerlendirmiştir. Davacı tarafa yapılan bu ödemelerin yıllık ücretli izin karşılığı ücret alacağı olup olmadığı, ödenip ödenmediği sorulmalı, açıklığa kavuşturulmalı ve ek rapor bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile izin ücret alacağının kabulü de isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.