Esas No: 2023/18046
Karar No: 2024/4701
Karar Tarihi: 12.03.2024

**9. Hukuk Dairesi         2023/18046 E.  ,  2024/4701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/840 E., 2023/785 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 39. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/643 E., 2021/356 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Sağık Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait İstanbul İl Sağlık Müdürlüğünde sağlık yönetimi lisans mezunu olarak 12.10.2015 tarihinde veri giriş elemanı olarak alt işveren nezdinde çalışmaya başladığını, davalılar arasında 01.01.2016 tarihinde 3 yıl geçerli olacak şekilde imzalanan yeni ihale sözleşmesinde sağlık yönetimi mezunlarına 36 ay süreyle brüt asgari ücretin %72 fazlası üzerinden ücret ödeneceği düzenlenmesine rağmen kendisine brüt asgari ücretin %32 fazlası oranında ücret ödendiğini ileri sürerek ücret farkı alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının alt işveren şirket bünyesinde çalışırken 02.04.2018 tarihinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçtiğini ve hâlen bu çalışmasına devam ettiğini, davacının sürekli işçi kadrosuna geçebilmek için kadroya geçiş şartlarından biri olarak kadroya geçmeden önceki bütün hak ve alacaklarından feragat ettiğini, davacının talebinin 02.04.2018 tarihinden öncesine dayandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

2. Davalı Sümerpark Temizlik Hizmetleri AŞ cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalılar arasındaki 01.01.2016 - 31.12.2018 tarihleri arasında geçerli olan hizmet alım sözleşmesinin 7 nci maddesinde "Hastane işletmeciliği, sağlık yönetimi, sağlık idaresi, lisans mezunları, ile hastane işletmeciliği, sağlık yönetimi, sağlık idaresi, işletme, ikitsat vb alanlarda yüksek lisans yapanlar brüt asgari ücretin % 72 fazlası 36 ay ücret bordrosunda gösterilecek ve ödenecektir." hükmünün kararlaştırıldığı, davacının sağlık yönetimi bölümünden mezuniyet tarihinin 10.06.2015 olduğu, işe başlangıç tarihinin mezuniyetten sonra 12.10.2015 olduğu, davacının 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi olduğu, 01.04.2018 öncesi dönemine ilişkin yapılan değerlendirmeler sonucu; davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmesine göre ücretin asgari ücretin % 72 fazlası olarak kararlaştırıldığı ve bu ücrete hak kazanabilme şartı olan mezuniyet durumunun davacı tarafından 10.06.2015 tarihinde gerçekleştirildiği, buna göre 01.01.2016 - 01.04.2018 arası ücret bordroları, dönem asgari ücreti ve %72 fazlası hesaplanarak ilgili dönem için bilirkişi raporuyla hesaplanan miktarın dosya kapsamına uygun bulunduğu ve davalıların asıl işveren- alt işveren olduklarının anlaşıldığı, bu tespite göre davacı işçinin alacaklarından; asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumlu olmaları gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili; davalı Bakanlık ile ihale alan alt işveren şirketler arasında imzalanan sözleşmelerin muvazaalı olmadığını, bu kapsamda fark ücret alacağı talebinin reddi gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili; davacının belirsiz süreli iş sözleşmesindeki asgari ücretin %72 fazlası hükmü hem de toplu iş sözleşmesi hükümlerinin birlikte uygulandığını, bu durumun hukuka aykırı olduğunu, Yargıtayın yerleşik içtihatları uyarınca yetkili sendika ile toplu iş sözleşmesi imzalandığını, bu durumda belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerinin mi yoksa toplu iş sözleşmesi hükümlerinin hangisinin lehe olduğunun tespit edilmesi ve lehe olan durum hangisiyse buna göre hesaplama yapılması gerektiğini, somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinin karşılaştırılmadan ve hangisinin lehe olduğu tespit edilmeden, önce iş sözleşmesi hükümlerinin hesaplamaya dâhil edilmesi sonra üzerine toplu iş sözleşmesi hükümleri gereği yapılması gereken zammın da uygulanarak hukuki olmayan bir durum yaratılmış olduğunu ve bu şekilde karar verilerek hatalı duruma devam edildiğini, bu durumda davacı işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük brüt ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını ve bunların toplamının talep edilmesinin mümkün olmadığını, aksi hâlde iki kez zam ödenmiş olacağını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçişten önceki dönem yönünden sürekli işçi kadrosuna geçiş sırasında tanzim edilen sulh sözleşmesi ve feragat beyanının etkisi, davalı Bakanlığın davacının kadroya geçiş tarihinden önceki döneme ilişkin alacaklarından sorumlu olup olmadığı noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22 ve 32 nci maddeleri.

3. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü maddenin ilgili bölümü şöyledir:

" 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddesi, 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan Mit Müsteşarlığı hariç kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlara ilişkin düzenlemeler içermektedir.

Anılan düzenlemeye göre yukarıda belirtilen şekilde çalışanların, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, en son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek kaydıyla, idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabileceği ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri belirtilmiştir."

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı ... vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü madde kapsamında, alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşulları arasında feragat taahhüdü ve sulh sözleşmesiyle ilgili prosedürün de tamamlanması öngörülmüştür. Bu kapsamda davacı, sürekli işçi kadrosuna geçerken davalı Kurum ile imzalanan sulh sözleşmesi ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı dönemlere ilişkin olarak ilgili kamu kurum ve kuruluşundan herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğini kabul ve beyan etmiştir.

3. Sulh; mevcut bir dava veya takip konusu uyuşmazlıkla ilgili olabileceği gibi henüz açılmış bir dava olmadan bir uyuşmazlığın ortadan kaldırılması amacıyla da yapılabilir. Bu itibarla davacının sürekli işçi kadrosuna geçişi sırasında imzaladığı sulh sözleşmesinde daha önce alt işveren işçisi olarak çalıştığı dönemlere ilişkin olarak verdiği feragat beyanına hukuki değer atfedilmelidir. Bu tür beyanların varlığı hâlinde, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçiş yapılan tarihe kadar olan dönem için gerek bireysel iş sözleşmesinden gerekse toplu iş sözleşmesinden doğan alacaklarından İdarenin sorumlu tutulması mümkün değildir. Şu hâlde; davacının 02.04.2018 tarihinden önceki döneme ilişkin olarak davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklı fark ücret alacağının davalı Bakanlık aleyhine hüküm altına alınması isabetsiz olup kararın ... yönünden bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.