Esas No: 2015/13726
Karar No: 2016/6729
Karar Tarihi: 14.04.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/13726 E.  ,  2016/6729 K.**

**"İçtihat Metni"**

K A R A R

Dava, davacının 21.06.1990-20.05.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının ve prime easas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Sigortalının prime esas kazancının belirlenmesinde ise, 506 sayılı Yasanın 78. ve 5510 sayılı Yasanın 82. maddelerinde belirtilen sınırlar dikkate alınarak gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu hizmet akdi ile ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu hizmet akdi, hesap pusulaları, ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak gerçek ücretin belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı tarafından davalı kargo şirketine ait işyerinde işçi olarak çalıştığının iddia ettiği, nizalı dönem içerisinde sicil nolu işyeri tarafından tarihleri arasında, sicil nolu işyeri tarafından ise tarihleri arasında davacı adına hizmet bildiriminde bulunulmuş olduğu, davacının açmış olduğu işçilik alacağı davasında davacının 26/06/1990-02/05/2009 tarihleri arasında net 2.600 TL ücreti ile davalı yanında çalıştığının kabul edildiği, davacı tanık beyanlarının alınmış olduğu anlaşılmıştır.

.../...

Mahkemece, gerek hizmet tespti gerekse sigorta primine esas kazanç tespiti yönünden eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Hizmet tespiti yönünden yapılacak iş; öncelikle davacı adına hizmet bildirimde bulunan işyerlerine ait tescil kayıtlarını getirmek, davalı şirketin şubeleri olduklarının anlaşılması halinde bu işyerlerine ait bordrolar getirilerek, bu işyerinden kayıtlara geçen ve davacının çalışmasını bilebilecek tanıklar res'en saptanarak beyanlarına başvurmak veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2,6,9 ve 79/10 maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermek ve bu işyerlerinin kanun kapsamına alınma tarihleri gözönünde tutarak , davacının hangi süreler içerisinde, hangi işyerinde geçtiği belirterek infazında tereddüt oluşturmayacak şekilde hüküm kurmaktan ibarettir.

Ücret tespiti yönünden yapılacak iş; davacı adına hizmet bildirimde bulunan işyerlerinin davalı şirketin şubeleri olduklarının anlaşılması halinde bu işyerlerinden tespit istemine konu ücret bordrolarını getirtmek, işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının bildirilen ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, bildirilen ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından ve emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküım bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 14.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.