Esas No: 2023/854
Karar No: 2023/2059
Karar Tarihi: 06.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/854 E.  ,  2023/2059 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2328 E., 2022/2248 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Serik 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/183 E., 2022/78 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı sitede 29.07.2011 - 21.02.2013 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ...'nin davalı bulunduğu davada taraf olarak gösterilen ... 'un sitede malik ve yönetici olması nedeniyle hukuki sorumluluğu bulunmadığını, davacının aynı sitede kiracı olarak oturduğunu, kira borçlarını ödememek adına bu yolla alacaklı olduğunu iddia ettiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının hizmet döküm cetvelinde ihtilaflı dönemde sırasıyla ... sicil numaralı ... Elektrik Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde sonrasında da ... sicil numaralı ... İnşaat Tur. Tic. San. Tic. Şti. bünyesinde çalıştığı, bu açıdan öncelikle davacının resmi kayıtlarda görülen bu hususun aksini ispat etmesi gerektiği ancak davacı tarafça bunun aksinin ispat edilemediği, öte yandan kamu tanığı ...'ın davacı ve eşi ile birlikte ... ...Kent sitesinde komşu oldukları, nitekim UYAP kayıtlarında da tanığın ve davacının bir dönem bu sitede ikamet ettiğinin anlaşıldığı, davacının tanığa kendisinin ... sitesinde çalıştığını beyan ettiği ancak davalı sitede çalıştığı yönünde bir bilgi vermeyip eşinin bu siteye evlere temizliğe gittiğini beyan ettiği, her ne kadar dinlenen davacı tanıklarından davacı iddiası desteklenmişse de tanıkların bir kısmının bu siteye arızı olarak ve kısa süreli olarak gittikleri, bir kısmının ise ikamet adresleri veya o dönem ki çalışma yerlerinin davalı siteye olan mesafeleri ve birlikte değerlendirildiğinde beyanlarının afaki mahiyette olduğu, sitede ihtilaflı dönemde mülk sahibi olan kişilerin tamamının yabancı olması, yıl içerisinde sadece yaz aylarında ve kısa süre için ve tatil maksadıyla sitede arızi olarak kaldıkları, sitede bulunan bina sayısı birlikte değerlendirildiğinde davacının iddiasını ispat edemediği, iddia edilen çalışmaların ancak bir kaç villaya özgü ve o villanın mülk sahiplerinin şahsi ihtiyaçları mesabesinde kalabileceği, davacı vekilince dosyaya ibraz edilen apartman gelir gider, ve bir kısım masraf makbuzları ile faturaların ise davalı taraftan sadır olmadığı, bunlardan bir kısmında sadece davacının imzasının olduğu, kaldı ki böylesi kayıtların bir kısmının her zaman oluşturulabilecek mahiyette olduğu, davacının eşi ... tarafından açılan 2021/73 Esas sayılı dava dosyasında da mahkemece 30.03.2022 tarih ve 2021/73 E., 2022/79 K. Sayılı karar ile aynı gerekçelerle davanın reddine karar verildiği, davacının iddiasını ispat edemediği gerekçesi ile davanın davalı ... açısından esastan reddine, davanın davalı ... açısından husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, tanıkların ifadelerini yorumlamada hataya düşüldüğünü, dinlenen C.K'nın tanıklığına itibar edilemeyeceğini, bu tanığın davacıya husumeti olduğunu, davalı siteye ait ödeme makbuzları, mal teslim faturası, elektrik ödeme faturalarının müvekkilinde bulunması karşısında müvekkilinin davalı sitede çalışmadığına dair görüşün hayatın olağan akışına ters olduğunu, oturanların yazın siteye gelmelerinin burada bakım-çalışma olmayacağını göstermeyeceğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yapılan yargılama neticesinde gerçek çalışma olgusunun somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya konulup ispat edilemediğinden davanın reddi yönündeki mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesi ile davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, davalı sitede 13.11.2011 tarihinde meydana gelen hırsızlıkta polis tarafından site bekçisi olarak davacının ifadesinin alındığını, mal teslim faturaları ve diğer belgelerin çalıştığına karine olduğunu, tanık beyanları ile de hizmet akdi ile çalıştığının doğrulandığını belirterek temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme

Eldeki dosyada, davacının davalı sitede bekçi olarak çalıştığını iddia ettiği, tespite konusu sürede davalı işyerinden bildirilen hizmeti bulunmadığı, 05.09.2011-30.11.2011 ile 23.05.2012-11.07.2012 tarihleri arasında dava dışı işyerlerinde çalışmasının görüldüğü, kolluk araştırmasında davalı sitenin 4 blok halinde havuzlu 8 daireden oluşan bir site olduğunun, sitede genellikle yurt dışında ikamet eden yabancıların oturduğunun belirtildiği, dosya içinde ... Ltd.Şti tarafından davalı siteye kesilen havuz için kimyasal madde satımına ilişkin 29.06.2012 tarihli irsaliyeli faturada teslim alan olarak davacının isminin bulunduğu ,yine havuz bakımı için alınan malzemelere dair 03.05.2012-20.12.2012 tarihleri arasında değişik tarihli faturalarda teslim alan kısmında davacının adının belirtildiği, Serik Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/31 Esas sayılı dosyasında, 13.12.2011 tarihinde sitede bulunan evlerden hırsızlık yapılması üzerine ceza yargılaması sırasında davacının site bekçisi sıfatıyla tanık olarak ifadesinin alındığı, davacının yine bu olayla ilgili 18.12.2011 tarihli kolluk ifadesinde iş adresini davalı ... olarak belirttiği ve ...Villalarında yaklaşık 6 aydan beri bekçilik yaptığını beyan ettiği, mahkemece dinlenen ve siteye yakın otelde bahçıvan olarak çalıştığı hizmet cetvelinden anlaşılan davacı tanığının davacının sitede bekçilik yaptığını ifade ettiği, davalı tanıklarının ise davacıyı sitede gördüklerini ancak çalışıp çalışmadığını bilmedikleri ,bekçilik yapacak kimseye ihtiyaç bulunmadığı yönünde beyanda bulundukları anlaşılmaktadır.

Davalı sitenin havuz bakımına ilişkin faturalar ve tutanaklarda davacının isminin bulunması, sitede meydana gelen hırsızlık olayında ceza mahkemesinde site bekçisi sıfatıyla davacının ifadesine başvurulması, komşu işyerlerinde kayıtlı tanıkların davacının lehine beyanları gözetildiğinde ve Mahkemece usulüne uygun şekilde kamu tanığı araştırılmadan karar verildiğinin ,bu çerçevede fiili çalışma olgusunun ortaya konulması açısından yapılan araştırmanın yeterli bulunmadığının anlaşılması karşısında, tekrar komşu işyeri araştırması yapılarak, davalı siteye yakın sitelerin bekçi ve apartman görevlileri vb . şekilde davacının çalışması ile ilgili bilgi sahibi olabilecek kişiler tespit edilerek dinlenmeli , dosyada mevcut ve toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek, hizmet akdinin varlığı ve süresi araştırılıp sonucuna göre karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle ;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...