Esas No: 2020/7038
Karar No: 2023/12689
Karar Tarihi: 27.12.2023

**5. Ceza Dairesi         2020/7038 E.  ,  2023/12689 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/416 Esas, 2016/126 Karar

SUÇLAR : Edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs, resmi belgede sahtecilik

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret, onama, bozma

İmamoğlu Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.03.2016 tarihli ve 2014/416 Esas, 2016/126 sayılı Kararının temyizi üzerine yapılan ön inceleme neticesinde;

Sanık ...'nun yüzüne karşı 18.03.2016 tarihinde tefhim edilen hükmü, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan bir haftalık yasal süreden sonra sanığın 14.04.2016 tarihinde, müdafiinin ise 15.04.2016 tarihinde temyiz ettiği anlaşılmakla, temyiz istemlerinin ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir.

Sanıklar ... ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca sanıklar ... ... ve ... müdafileri ile sanıklar ... ... ve ...'nın hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereğince adı geçen sanıklar ve müdafiilerinin temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi uyarınca belirtilen husus dışında temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İmamoğlu Cumhuriyet Başsavcılığının, 16.12.2014 tarihli ve 2014/812 Soruşturma, 2014/298 Esas, 2014/204 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs ve resmi belgede sahtecilik suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 37 nci maddesi ile 236 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b ve d) bentleri delaletiyle 236 ncı maddesinin birinci fıkrası, 35 inci maddesi; 37 nci ve 210 uncu maddeleri delaletiyle 204 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi gereği hak yoksunlukları ayrıca sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması talebiyle kamu davası açılmıştır.

2.İmamoğlu Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.03.2016 tarihli ve 2014/416 Esas, 2016/126 sayılı Kararı ile sanıkların atılı suçlardan ayrı ayrı mahkumiyetine hükmolunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık ... ve müdafiinin temyiz istekleri; suçun unsurlarının oluşmadığına, tartı makbuzlarının gerçeği yansıttığına, evrakın resmi belge mahiyeti olmadığına, haksız ve hukuka aykırı olarak verilen mahkumiyet kararlarının bozulmasına,

2.Sanık ... müdafiinin temyiz isteği; sanığın ihaleyi kazanan şirkette şoför olarak çalışması nedeniyle suçun faili olamayacağına, verilen talimat doğrultusunda teslimatı yaptığına, suça iştirak etmediğine, atılı suçlardan beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3.Sanık ...'ın temyiz isteği; şirketin ortağı olmakla beraber işlerle ilgilenmediğine, faturayı kesmesinin suça iştirak anlamına gelmeyeceğine, ...'nun imam nikahlı eşi olması sebebiyle gezme amacıyla olay yerine geldiğine, hakkında kurulan mahkumiyet kararlarının bozulması gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tarihinde ... tarafından Hükümet Konağının kalyak (fuel-oil 4) ihtiyacı için 4734 sayılı Kanun'un 22/d maddesi uyarınca doğrudan temin usulü ile 7.000 kilogram alım yapıldığı, sanıklar ... ve ...'ın ortağı olduğu şirketin bu alımı kazandığı, 10.10.2014 günü ...'nun kardeşi sanık ... ile şoför olan diğer sanık ...'nun akaryakıtı teslim öncesi kantara yanlarında idareden kimse olmadan ... plaka sayılı araç ile girdikleri ve ardından hükümet konağına ulaştıkları, sanıkların akaryakıtı boşaltmaya başlamalarından sonra sanıklar ... ... ve ...'nın da hükümet konağı bahçesine geldikleri, boşaltma işlemi bittikten sonra sanıklar ... ve ...'ın boş aracı tekrar tarttırmak üzere ayrıldıkları, sanık ...'nin tankerin kirli olduğundan bahisle muayene kabul komisyonu üyesi tanık ...'ı tankere bindirmediği ve kendi aracına aldığı, yolda da para çekmek için durarak tankerin kantardan çıkması için vakit kazandırdığı, tanık İhsan'ın kantara gittiğinde aracın kantardan çıkmış olduğu, sanıklar ... ve ... tarafından kantar tartım fişinin ...'a verildiği, sanık ... tarafından da hükümet konağında bu kantar fişine dayanılarak 10.10.2014 tarihli ve 669739 seri no.lu faturanın düzenlendiği, depoya indirilen akaryakıtın fiziken yapılan tespitinde net 3.160 kg ve sanıklar tarafından verilen kantar fişinin numarasının da aynı kantarda 02.10.2014 tarihinde kantara gelen başka bir araca ait olduğunun tespit edildiği, olay gününe ilişkin kantar kayıtlarında söz konusu aracın yükünün net 3.260 kg olduğu, sanıkların gerek sahte kantar fişini kullanmada gerekse eksik teslim etmeye çalışmalarında aynı suç işleme kastıyla hareket ettikleri, edime konu yakıtın muayene kabul işleminin yapılmaması ve alımın iptal edilmesi sebebiyle sanıkların iştirak halinde edimin ifasına fesat karıştırma suçuna teşebbüs ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işledikleri iddia ve kabul edilerek, cezalandırılmaları yoluna gidildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A.Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükümleri yönünden;

Sanığın, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nden temin olunan güncel nüfus kayıt örneğine göre hüküm tarihinden sonra 12.09.2019 tarihinde vefat ettiğinin anlaşılması karşısında, bu durumun Mahkemece araştırılarak 5237 sayılı Kanun'un 64 üncü maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca sanık hakkında açılan kamu davalarının düşürülüp düşürülmeyeceğinin karar yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.

B.Sanıklar ... ve ... haklarında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükümleri yönünden;

Bir belgenin resmi belge sayılabilmesi için kamu görevlisi veya hukuken yetkili kabul edilen görevli tarafından kanun gereğince yerine getirdiği kamu görevine dayanılarak düzenlenmesi gerektiği, sevk irsaliyesi ve faturaların resmi belge sayılması gibi kanuni düzenlemenin bulunmadığı, 5237 sayılı Kanun'un 210 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye göre emtiayı temsil eden belgelerdeki sahtecilikte de resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağının belirtildiği, ancak faturaların “emtiayı temsil eden belge” niteliğinde olmadığı, nitekim 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 645 vd. maddelerinde düzenlenen kıymetli evraklardan olan emtia senetlerinin; bir kişi veya kuruma muhafaza edilmek ya da taşınmak üzere tevdi olunan mala ilişkin ayni bir hakkı temsil eden, dolayısıyla senet aracılığı ile malın mülkiyetinin devri, mal üzerinde rehin hakkı kurulması veya malın tevdi olunan yerden geri alınabilmesine imkan sağlayan cirosu kabil kıymetli evrak olduğu, suça konu faturanın bu özellikleri taşımadığı gibi resmi kuruma ibraz edilmiş olmasının söz konusu belgelere resmi belge niteliği kazandırmayacağı anlaşılmakla, özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması gerekirken hatalı değerlendirme sonucu resmi belgede sahtecilik suçundan hükümler kurulması suretiyle fazla ceza tayini,

Kabule göre de;

Sanıkların duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz hal ve tavırları bulunmadığı halde haklarında yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmaması,

C.Sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın ikinci maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; ikinci fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre özgü suç niteliğinde olan ve 236 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, sözleşmenin tarafı olan şirkette tanker şoförü olarak çalışan sanığın eyleminin aynı Kanun'un 39 uncu maddesi kapsamında yardım eden olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, müşterek fail olarak cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanığın duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz hal ve tavırları bulunmadığı halde hakkında yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmaması,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 27 nci maddesi gereğince sanık hakkında yasaklama kararına hükmedilmemesi,

D.Sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz hal ve tavırları bulunmadığı halde hakkında yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmaması,

Mahkumiyet hükmü kurulan sanık hakkında 4735 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi gereğince yasaklama kararı verilmemesi,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A.Ön inceleme bölümünde açıklanan nedenle sanık ... ve müdafiinin temyiz istemlerinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname'ye uygun olarak, oy birliğiyle ayrı ayrı REDDİNE,

B.Gerekçe bölümünün (A), (B), (C) ve (D) bentlerinde açıklanan nedenlerle İmamoğlu Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.03.2016 tarihli ve 2014/416 Esas, 2016/126 sayılı Kararına yönelik sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanıklar ... ve ...'ın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak bozmada oy birliği gerekçede oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Madde metninde yer alan sözleşme teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi, yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.

Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir. (Özgenç, .... İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, Cüneyt, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, Çetin/Töngür, ... Rıza. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/Erol, .../Erol, Mesut. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148)

Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Gökcan, ... Tahsin/Artuç, .... Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289)

O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır. (Dülger, Murat Volkan. Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231)

Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesi gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25)

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (Yaşin, .... İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50)

İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21'de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51'de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, Mahmut, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya Armağan, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19) (aynı şekilde doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler. Doğanyiğit, Sadettin. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566)

İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur. Bu nedenle de bozma kararı verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan bu ek gerekçe ile bozmaya iştirak edilmiştir.