Esas No: 2013/4916
Karar No: 2013/12059
Karar Tarihi: 27.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/4916 E.  ,  2013/12059 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, aidatları toplayıp zimmetine geçirmesine rağmen iyi niyetli olarak kıdem ve ihbar tazminatı ödemesinin yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı kapıcı olarak çalıştığını belirterek yazın 07.00-22.00 kış aylarında ise 05.30-24.00 saatleri arası çalıştığını, son 8 aylık dönemde ise işverenin talimatı ile komşu apartmanın da kapıcılığını yaptığını ancak fazla mesai alacağının ödenmediğini belirtmiştir. Davalı ise davacının fazla mesaisinin olmadığını savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının baktığı iki binanın 36 daireden oluşması, doğalgaz ile ısınması, davacının ikametgahının davalı apartmanda olması nedeniyle yaz kış fazla mesai yapmasını gerektirecek bir çalışmasının olmadığı belirtilmiştir. Tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere davacının mesaisinin 06.30-24.00 saatleri arası geçtiği, bakmış olduğu apartmandaki ev sayısının 18 olduğu, davacının iddiası gibi son 8 ay değil, sadece 5 ay da iki binanın kapıcılığını yaptığı, mesai saatinde ise temizlik, bahçe işleri, servis, kışın ısınma amaçlı doğalgazlı merkezi sistemin kaloriferini yaktığı, yaz kış ise sıcak su kazanı için kaloriferi yaktığı anlaşılmaktadır. Davacının baktığı daire sayısının az oluşu, yaptığı işin niteliği, aynı binada oturması nedeniyle de uzun mesai saatinin tamamını çalışarak geçirmediğinin ve bu nedenle davacının sadece tek binaya baktığı dönemde fazla mesai alacağının olmadığının mahkemece kabul edilmesi isabetli olmuştur. Ancak davacının yönetim kurulu kararı ile 12.10.2008 tarihinden itibaren ... Apartmanına da kapıcılık hizmeti verdiği düşünüldüğünde bu apartmandaki daire sayısının da 18 olması ve davacının toplamda 36 daireye bakıp aynı işleri yapması karşısında iş akdinin feshedildiği bu dönem ki çalışmasında fazla mesai alacağının çıkacağının kabul edilmesi gerekecektir.

Yapılacak iş; davanın son 5 aylık dönemdeki çalışması için tüm dosya kapsamı ile sabit olan yaptığı işler ve çalışma saatleri gözetilerek fazla mesai alacağını bilirkişiye hesaplattırılarak çıkacak sonuca göre fazla mesai alacığını hüküm altına almaktır. Bu husus değerlendirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27.06.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.