Esas No: 2012/3277
Karar No: 2012/5154
Karar Tarihi: 17.09.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/3277 E.  ,  2012/5154 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, 17.11.2010 tarihinde davalı yüklenici tarafından teslim edilmesi gereken iki dairenin, 18.09.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince 89 günlük geç tesliminden doğan günlük 10 Euro tazminatın tahsili istemiyle müvekkillerinin murisi.... tarafından girişilen takibin, haksız itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, arsa sahibinin kiracısının, taşınmazı tahliye etmemesi sebebiyle inşaata süresinde başlanamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacıların murisinin teslim sırasında çekinceli olarak ifayı kabul ettiğinin ispatlanamadığı, BK'nun 158/2 maddesi gereğince cezai şart talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, geç teslimden kaynaklanan gecikme tazminatının tahsili amacıyla girişilen takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesinde inşaat tesliminin gecikmesi durumunda müteahhitin her daire karşılığı günlük 10 Euro tazminat ödeyeceği düzenlenmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır. (BK'nun m.106/II) Gecikme tazminatına, işin sözleşmesine göre teslimi gereken tarihten, bağımsız bölümün teslim edildiği tarihe kadarki süre için ihtirazı kayıt aranmaksızın hükmolunur. Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zararın kanıtlanması koşuluyla, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Oysa, BK'nun 158/2.fıkrasında düzenlenen gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart), ortada zarar olmasa dahi (BK m.159/I), sadece sözleşmede kararlaştırılmış ise, istenebilir; aksi takdirde talep edilemez. Cezai şart, asıl borca bağlı olup, muaccel olmadan önce fer'i niteliktedir. Dolayısıyla, eserin teslimi ile asıl borç düşünce, fer'i borç olan gecikme cezası da düşer (BK m.113/I). Onun için eseri teslim alırken ihtirazi kayıt ( çekince) dermeyan etmek gerekir ( BK m.158/II,son). Yani, cezayı isteme hakkı saklı tutularak, ... teslim alınmalıdır.

Oysa, gecikme tazminatı, asıl edim borcunun yanında bağımsız bir borç olup, fer'i nitelikte değildir. Bu nedenle, gecikme tazminatını talep edebilmek için eseri teslim alırken ihtirazi kayıt (çekince) koymaya gerek yoktur. Somut olayda, takip ve dava konusu istemin dayanağı olan, sözleşmede yer olan anılan hüküm, taraflarca "tazminat" olarak nitelendirilerek kaleme alındığından davacının uğradığı gecikme zararına karşılık kararlaştırılan "gecikme tazminatı" olup, BK'nun 158/2. maddesinde hüküm altına alınan ve gecikme zararı oluşmasa da istenebilecek olan " ifaya ekli cezai şart" niteliğinde olmadığından, bağımsız bölümler teslim alınırken, ihtirazı kayıt ileri sürülmesine gerek yoktur. Bu durumda, mahkemece, işin esasına girilerek tarafların ileri sürdüğü hususlar ve savunmalar değerlendirilerek, gerektiğinde bilirkişiden rapor alınarak, geç teslim olup olmadığı ve geç teslimin varlığının tespiti halinde tazminat miktarı konusunda bir karar vermek gerekirken, davacının işi teslim alırken ihtirazı kayıt ileri sürmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi açıklanan nedenlerle hatalı olmuş ve kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 17.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.