Esas No: 2021/22085
Karar No: 2023/1470
Karar Tarihi: 09.02.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/22085 E.  ,  2023/1470 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/528 D.İş - 2021/528 K.

SAYISI : 2021/İHK-19869

HÜKÜM/KARAR : Davacı itirazının reddi, davalı itirazının kabulü/davanın reddi

SAYISI : K-2021/55455

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda, Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara davacı vekili ile davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davacının itirazının reddine, davalının itirazının kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının yolcu olduğu trafik sigortasız aracın yaptığı 14.08.2019 tarihli tek taraflı trafik kazası sonucunda davacının malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 05.04.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 92.478,80 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı kurum tarafından yapılan değerlendirme sonucunda %50 kusur oranı ve %41 maluliyet oranı üzerinden, ehliyetsiz sürücü tarafından sevk ve idare edilen araca binilmesi sebebiyle %20 müterafik kusur indirimi yapılarak 155.897,00 TL'nin 04.11.2020 tarihinde ödendiğini, ZMSS Genel Şartlarının uygulanmaya devam edilmesi gerektiğini, başvurucunun başkaca hak ve alacağı kalmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "....30.03.2021 tarihli rapor ile başvuranın bakiye sürekli iş göremezlik tazminatının 92.478,80 TL olduğu kanaatine varıldığı, davacının %20 müterafik kusurunun indirilmesi gerektiği " gerekçesiyle başvurunun kısmen kabulü ile 73.983,04 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 03.03.2020 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ...'ndan alınarak başvuru sahibine ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davacı vekili itiraz dilekçesinde; kusura ilişkin bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, ancak itirazlarının dikkate alınmadığını, raporda sigortalı araç sürücüsüne %60, müvekkiline ise %40 oranında kusur atfedildiğini, kusur dağılımını kabul etmediklerini, %20 oranında müterafik kusur indirimi uygulanmasının haksız olduğunu belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; başvurucunun soruşturma aşamasında şikayet hakkını kullanmadığını bu nedenle tazminat hakkının ortadan kalktığını, maluliyet raporunun Yönetmeliğe uygun olması gerektiğini, tazminattan hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini, yapılan ödeme ile başkaca sorumlulukları kalmadığını, tazminat hesabında TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz uygulanması gerektiğini, temerrüt tarihinin hatalı tespit edildiğini, faizin ancak başvuru tarihinden itibaren yürütülebileceğini ve vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; " ... Kusur dağılımı ve müterafik kusur indiriminin yerinde olduğu, tazminat hesabının kaza tarihi itibarı ile ve ekonomik gerçeklikle uyuşan TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faizle yapılması gerektiği, kaza tarihi (14.08.2019) itibarı ile TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz kullanılarak tazminat hesabının yapılması gerektiği, aktüer raporunda bu hesaplama yöntemine göre ...'nın davadan önce yapmış olduğu 155.897,00 TL ödeme ile ödeme tarihi itibarı ile tazminatın %100'ünü karşıladığının belirlendiği, bu haliyle bakiye tazminat alacağı bulunmadığı" gerekçesiyle davacının itirazının reddine, davalı tarafın itirazının kabulü ile itiraza konu kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; kusur dağılımını kabul etmediklerini, dosyada çelişkileri giderecek ve itirazları karşılayacak şekilde kusur raporu alınması gerektiğini, davacı için hem % 60 kusur atfedilmesi, hem de %20 müterafik kusur indirimi yapılmasının davacı için iki kere kusur indirimi yapıldığı anlamına geldiğini, Yargıtay yerleşik içtihatlar ile benimsenen TRH Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre yapılan hesaplamanın hükme esas alınması gerektiğini belirterek İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi bulunmayan aracın karıştığı tek taraflı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı yolcunun sürekli iş göremezlik tazminat talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51, 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 86, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, ... Yönetmeliği.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere; özellikle kusur dağılımının ve müterafik kusur indiriminin yerinde olmasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 tarihli ve 2019/40 Esas, 2020/40 Karar sayılı kararıyla 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 90 ıncı maddesindeki Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası (ZMMS) Genel Şartlar’a yapılan atıf hükmü iptal edilmiştir. Söz konusu iptal kararı sonrası, ZMSS Genel Şartlar ve ekindeki cetvellerle getirilen ve iş gücü kaybı tazminatının hesaplanmasında uygulama alanı bulan %1,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülünün uygulanması artık mümkün değildir. Tazminatın, %1,8 teknik faiz uygulanmadan, Yargıtayın yerleşik uygulamaları ile kabul edilen progresif rant formülü kullanılarak hesaplanması gerekir.

Somut olayda; davacının hak kazanabileceği iş gücü kaybı tazminatının hesaplanması için alınan ve aktüer raporunda; PMF tablosu ve prograsif rant yöntemi kullanılarak yapılan hesaplamada davacının zararının 92.478,80 TL olduğu belirlenmiş, TRH 2010 Yaşam Tablosu’na göre ve % 1,8 teknik faiz uygulanarak yapılan hesaplamada davalının davadan önce yapmış olduğu 155.897,00 TL ödeme ile ödeme tarihi itibarı ile tazminatın %100'ünü karşıladığı belirlenmiş, davacı tarafça PMF Tablosunun ve progresif rantın esas alındığı hesaplamaya göre talep ıslah edilmiş ve Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararında benimsenen hesap yöntemine itiraz edilmemiş, İtiraz Hakem Heyetince TRH Tablosu ve %1.8 teknik faizin esas alındığı tazminat hesabında bakiye zarar kalmadığı belirlemesine göre karar verilmiş olup varılan sonuç Dairemizin içtihatlarına uygun düşmemektedir. Her ne kadar Dairemizin yerleşik uygulamaları gereği, hesaplamada TRH 2010 Yaşam Tablosu’nun kullanılması yerinde ise de %1,8 teknik faiz ve işleyecek devre bakımından “devre başı ödemeli belirli süreli rant” yöntemi kullanılması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davacı için, PMF 1931 Yaşam Tablosu'na göre muhtemel bakiye ömür süresinin belirlendiği (davalı lehine olacak biçimde daha kısa ömür süresi belirlediği halde davacı vekilinin Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına hesap yöntemi yönünden itirazı bulunmadığından ), %1,8 teknik faiz uygulanmadan ve işleyecek devre bakımından da "progresif rant" formülü kullanılarak alınan hesap raporuna göre ve davalı vekilinin ileri sürdüğü diğer itirazları da değerlendirilmek suretiyle

karar verilmesi gerekirken davalı tarafın hesap yöntemi itirazı kabul edilerek TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1.8 teknik faiz kullanılarak yapılan hesaplamaya göre yazılı biçimde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının davacıya iadesine,

Dosyanın İtiraz Hakem Heyetine iletilmek üzere mahkemeye gönderilmesine,

09.02.2023 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava konusu tek taraflı meydana gelen kazaya ilişkin olarak alınan kusur raporunda trafik sigortası bulunmayan araç sürücüsünün yolcu taşıması yasak olan araca arkadaşı davacının binmesine izin verdiği, yaralanmasına dolaylı olarak neden olduğu için 2. derecede (%40) kusurlu, trafik sigortası bulunmayan traktör çamurluğunda yolculuk yapan davacı yolcunun insan taşımasının yasak olduğu traktöre bindiği ve üzerinde gayri nizami seyahat ettiği esnada dikkat özen yükümlülüğüne aykırı davranarak yük nakli için imal edilmiş olan traktörde iyi tutunmadığından (cebinden telefon çıkartırken tutunma fiilini kısmen veya tamemen sonlandırdığı) düştüğünden 1. derecede (%60) kusurlu bulunduğu tespit edilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun, "tazminatın belirlenmesi" üst başlıklı 51/1 maddesi ile; hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği hükme bağlanmıştır.

Tazminattan indirim sebeplerini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun, 52 inci maddesinde öngörülen sebepler, daha çok zarar görenle ilgilidir. "Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı" yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hal ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı, meydana gelen tek taraflı kazada yolcu olup, kusursuzdur. Davacının insan taşımasının yasak olduğu traktöre bindiği ve üzerinde gayri nizami seyahat ettiği esnada dikkat özen yükümlülüğüne aykırı davranarak yolculuk yapması ise sürüş kusurlarından olmayıp hakim tarafından tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilmelidir. Yolculuk yapmaya uygun olmayacak araçta bulunmak veya kurallara aykırı yolculuk yapmak gibi hususlar bilirkişi tarafından kusur oranı belirlenirken dikkate alınacak hususlar değildir. Oysa Hakem Heyetince alınan bilirkişi raporunda davacı yolcu insan taşımasının yasak olduğu traktöre bindiği ve üzerinde gayri nizami seyahat ettiği esnada dikkat özen yükümlülüğüne aykırı davranarak yolculuk yaptığı için %60 kusurlu görülmüştür. Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından da; “...başvuru sahibinin 0,72 promil alkollü olarak, yolcu taşınması yasak olan traktöre binmesi, gerekli güvenlik tedbirlerini almamış olması nedeniyle, Borçlar Kanunu'nun 52 inci maddesi “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir” hükmüne uygun olarak, %20 müterafik kusur indirimi yapılması ile...” gerekçesi ile %20 müterafik kusur indirimi uygulanmıştır.

Bir olayda birden fazla müterafik kusur durumu bulunsa dahi her bir müterafik kusuru durumu için ayrı ayrı indirim yapılamayacağından davacının yolcusu olduğu trafik sigortasız araç nedeniyle ...'na karşı açılan davada İtiraz Hakem Heyetince davacı yolcunun trafik akışına ilişkin olarak kusursuz olduğu kabul edilerek daha sonra traktör çamurluğunda gayri nizami yolculuk nedeniyle tazminattan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, İtiraz Hakem Heyetince hatalı değerlendirmeyle kusurun kazanın oluşumuna, müterafik kusurun ise zararın oluşumuna ilişkin olduğu, kusur ve müterafik kusur indiriminin birlikte uygulanmasını da engelleyen bir durumun olmadığı gerekçesiyle davacı tarafın bu yöne ilişkin itirazının reddine karar verilmesi yerinde olmadığından, kararın bu nedenle de bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun davacının bu yöndeki temyiz itirazının reddine dair verdiği (1) nolu bentteki kararına katılmıyorum.