Esas No: 2017/1086
Karar No: 2019/946
Karar Tarihi: 11.02.2019

**3. Hukuk Dairesi         2017/1086 E.  ,  2019/946 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda,davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar, ... Belediyesi, ... Restorasyonu inşaatı işinin ihale ile davalı firmaya verildiğini, davalı firma yetkilisi ... 'ın da bu işin yapımı ve bitirilmesi için kendi şirketlerinin ortağı ve yetkilisi olan ... ve ...'nin de aralarında bulunduğu şahıslarla adi ortaklık sözleşmesi kurarak ... Restorasyonu inşaatı işine başladığını, inşaatın restorasyon sürecinde davacı firmaya ait ...Sitesi’ndeki ilgili adreste dava dışı ... 'a ait depoda kendilerine ait olup bu depoda emanet olarak bulunan muhtelif sınıf ve ebatlardaki kerestelerden ihtiyaç duyulan miktarlarının ... Belediyesi ... Restorasyonu işini taahhüt eden davalıya işinde kullanılmak üzere ve hesabı işin bitiminden sonra görülmek üzere verildiğini ve ... Restorasyonu işinde kullanıldığını, davalının bedelini ödemeden kullandığı bu keresteler sebebiyle haksız zenginleştiğini ileri sürerek, 45.537 m2’lik bu kerestelerin bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı , davacıya ait kerestelerin söz konusu inşaat işinde kullanılmadığını, kullanılan kerestelerin kendisine ait olduğu,nitekim bunlara ait faturaların da bulunduğunu savunarak,davanın reddini istemiştir.

Mahkemece,davanın kısmen kabulüne, 27.322,20 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş,hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava;taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde yapılan ve bu ortaklık ilişkisine konu olan ... Restorasyonu inşaatı işinde kullanılan ve davacılara ait olduğu iddia edilen kereste bedellerinin davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Adi ortaklık sözleşmesi; geçerlilik şekli olarak, herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak, ispat şekli bakımından yasal delillerle kanıtlanması gerekir.

Ayrıca, adi ortaklık ilişkisinde; bir ortak tarafından açılan alacak talebi, ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsar.

Somut olayda;taraflar arasında ... Belediyesi, ... Restorasyonu inşaatı işine ilişkin olarak adi ortaklık ilişkisi bulunduğu ve bu ortaklığa ilişkin olarak da 22.05.2011 tarihli yazılı ortaklık sözleşmesinin akdedildiği her iki tarafın da kabulündedir.Eldeki davada davacılar,söz konusu restorasyon işinde kullanılan kerestelerin kendilerine ait olduğunu,davalı tarafça söz konusu kerestelerin bedelinin taraflarına ödenmediği iddiası ile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre söz konusu 45.537 m3’lik kerestelerin bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş iseler de,dosya kapsamına alınan ve davacıları ... ve ... ile davalısı olarak da eldeki dosya davalımız olan Habiloğlu Yapı... Ltd. Şti. olan ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/659 E. sayılı dava dosyası incelendiğinde,söz konusu o dava dosyasında taraflar arasındaki ortaklık ilişkisinin feshedilmediği,sadece aynı restorasyon işinden kaynaklı adi ortaklıkta davacıların 6.188,17 TL kar payının davalı şirketten tahsiline karar verildiği,bu kararın temyiz edilmesi neticesinde ise, Dairemizin 11.12.2017 tarih ve 2016/9479 E. -2017/17407 K. sayılı ilamı ile mahkeme kararının onanmasına karar verildiği ve karar düzeltme yoluna gidilmeden 30.01.2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu dava dosyası eldeki dava yönünden tarafları ve dava konusu farklı olmakla kesin hüküm teşkil etmese de,her iki davaya konu ortaklık ilişkisi tek olmakla,o dava dosyasındaki beyan ve delillerin eldeki dava yönünden kuvvetli delil niteliğine haiz olduğu tartışmasızdır.

Bu kapsamda ise, ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/659 E. sayılı dava dosyasında dava dilekçesinde davacıların,’’...çeşitli sınıflardaki 45.537 m3 çam kerestenin kendilerince sözleşme gereği işte kullanılması için bedeli davalı tarafından ödenmeden şantiyede kullanıldığını ve bu şekilde kendilerinin işin yapımına maddi ve dolaylı katkıda bulunduklarını...’’ açıkça ifade ettiği de nazara alındığında,eldeki iş bu davada davacıların ‘’kereste bedelinin ödenmesi ‘’yönündeki talebinin taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemi olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda ise;taraflar arasındaki ortaklık ilişkisi henüz feshedilmemiş olmakla,ortaklığın fesih ve tasfiyesinin mahkemece yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nın 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nın 644.maddesi gereğince; ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesi gereğince; ortaklığın borçları ödendikten, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazancın ortaklar arasında paylaştırılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.

Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.

Hal böyle olunca mahkemece; ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde tasfiye işlemini gerçekleştirecek, ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir kişiyi tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

O halde mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında,eldeki davada davacıların kereste bedellerinin ödenmesi yönündeki talebinin davalı ile aralarındaki adi ortaklık ilişkisinin fesih ve tasfiyesi istemine ilişki olduğu gözetilmek suretiyle, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken,bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.02.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.