Esas No: 2012/9538
Karar No: 2012/41103
Karar Tarihi: 11.09.2012

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/9538 E.  ,  2012/41103 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli Dolandırıcılık, Resmi Belgede Sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık hakkında hükmolunan ceza miktarına nazaran sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 318.maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK.nun sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19.maddesi ile değişik TCK. nun 158/1.fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1.fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK.nun 52.maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3.fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK. nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise; 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK. nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, sanığın mağdur ... 'ten satın aldığı giyim eşyası karşılığında verdiği sahte çekin meblağının 650,00 TL olmasına göre, mahkemece temel adli para cezasının bir gün karşılığı 20,00 TL'den 130 gün adli para cezası olarak belirlenmesi gerekliliğine uyulmayarak 120 gün adli para cezası olarak belirlenip sanığa eksik ceza tayini, bu hususta aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

1)Sanık hakkında mağdur ...'e karşı işlediği nitelikli dolandırıcılık, mağdur ...'e karşı işlediği resmi belgede sahtecilik, diğer mağdurlar ..., ...., ... ve ...'a karşı işlediği nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın 2005 yılının son dönemi ile 2006 yılının ilk günlerinde Bolu il merkezindeki gıda dükkanına getirerek güvenilir esnaf izlenimi uyandırıp güven telkin ettiği mağdurlardan farklı zamanlarda satın aldığı otomobil, gıda malzemesi ve giyim eşyası için arkasında kendi cirosu bulunan ve kim tarafından düzenlendiği tespit edilemeyen sahte içerikli çekler verip ortadan kaybolması şeklinde gelişen olaylarda, suçta bankanın maddi varlığı olan çeklerin kullanılmış olması nedeniyle, mahkemenin "bankanın araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçu ile resmi belgede sahtecilik suçlarının oluştuğuna yönelik kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

2)Sanık hakkında mağdur ...'e karşı işlediği nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde;

Sanığın mağdura ait ... plaka sayılı araca alıcı olup tarafların bedelde anlaşmalarından sonra sanığın mağdura önce 11.850,00 TL meblağlı Ziraat Bankasına ait bir çeki vermesi, aracın devir işlemleri masrafları nedeniyle mağdurun almış olduğu çekin miktarı yetersiz kalınca sanıktan aldığı çeki geri verip, sanıktan bu kez 18/01/2006 tarihli 12.180,00 TL meblağlı Anadolubank'a ait görünen sahte vasıflı çeki alması şeklinde gelişen olayda, sanığın aşamalardaki beyanlarında mağdura verdiği ilk çekten hiç bahsetmemesi, bu hususun yalnızca olayın mağdurunun beyanından anlaşılması, sanığın ilk verdiği çekin geçerli bir çek olması halinde dolandırıcılık suçunun oluşmayacağı zira daha evvel doğmuş bulunan bir borç için sahte çek kullanılması halinde mağdurun borç ilişkinin doğumu anında aldatıldığından bahsedilemeyeceği dikkate alınarak, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından; mağdurun bahsettiği ilk çekin geçerli bir çek olup olmadığı sanığa da sorulup, özellikleri tespit edilip ilgili bankadan bu husus teyit edildikten sonra, toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.