Esas No: 2009/10775
Karar No: 2009/14128
Karar Tarihi: 30.12.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/10775 E.  ,  2009/14128 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : CEYHAN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 30/12/2008

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacılar, miras bırakan H.S..'nun çekişme konusu 2 ve 113 parsel sayılı taşınmazlarını mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak davalı torununa temlikini sağladığını ileri sürerek, tapu iptali-tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, tapu iptal ve tescil isteğinin reddine, tenkis isteği yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflar vekillerince süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın tenkis isteği yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; Miras bırakan H. S..'nun 20.2.1997 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak, dava dışı eşi A.., oğulları H.., Ş. ve A..ile davacı kızlarının kaldığı, davalı M..'in ise oğlu A..'ten olma torunu olduğu, çekişme konusu taşınmazlardan, 2 sayılı parselin miras bırakan tarafından, dava dışı A. G..'a 12.4.1993 tarihinde satış suretiyle temlik edildiği, A..'nin 28.2.1994 tarihinde davalı M..'in kardeşi dava dışı S..'a , S..'ında 23.5.1995 tarihinde davalı M..'e satış yoluyla devrettiği; 113 sayılı parselin ise, kadastrodan önce tapunun Mart 1968 tarih 25 sıra numarasında miras bırakan adına kayıtlı iken, miras bırakanın, kadastro tespiti sırasında taşınmazı 1953 yılında yarı yarıya dava dışı oğulları H.. ve Ş..'e kayıtsız ve şartsız hibe ettiği ve zilyetliğini devrettiği yönündeki beyanı ve kadastro tespitinin H.. ve Ş..adına yapılması yönündeki muvafakatı ( muvafakat beyanı parmak izi ile tevsik edilmiştir) nedeniyle 113 sayılı parselin H.. ve Ş.. adına yapılan kadastro tespitinin itirazsız kesinleştiği ve 13.11.1974 tarihinde adlarına sicil kaydı oluştuktan sonra tamamını dava dışı H.A..20.4.1993 tarihinde satış suretiyle temlik ettikleri, H.. 'nında 23.5.1995 tarihinde davalı M..'e satış yoluyla devrettiği anlaşılmaktadır.

Davacıların, miras bırakan tarafından çekişme konusu taşınmazlara ilişkin olarak yapılan temliklerin mirasçıdan mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açtıkları görülmektedir.

Bu durumda, çekişmeli 113 parsel sayılı taşınmaz yönünden; tapulu taşınmazlarda mülkiyeti nakleden akitlerin resmi biçimde yapılması TMK.nun 706 (eski MK.nun 634), B.K.nun 213 ve Tapu Yasasının 26. maddesi hükmü gereğidir. Ne var ki, gerek 766 sayılı Tapulama yasasının 32/B maddesi, gerekse 9 Ekim 1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 13/B maddesiyle bu yasaların genelde bir tasfiye yasası olmaları nedeniyle T.M.K.nun 706 (eski M.K.nun634) ve Borçlar Yasasının 213 maddesinde mülkiyetin naklinde öngörülen buyurucu nitelikteki hükümlere ayrık bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre, kayıt sahibinin tapulama sırasında kadastro teknisyeni huzurunda taşınmazın zilyedi adına tespit ve tesciline muvafakatını bildirmesi , mülkiyetin zilyet adına geçirilip onun üzerine tespitinin yapılabilmesi için yeterli kabul edilmiştir. Eş anlatımla, kadastro teknisyeni huzurunda verilen muvafakat bildirimi, resmi memur önünde serbest irade ile belirtilen tescil isteme beyanı olarak görülmüştür. Kayıt sahibinini zilyet adına tespite muvafakat beyanının haricen satış, hibe gibi ya da başka bir nedene dayandırılarak ileri sürülmüş olmasıda bu kabulde sonuca etkili değildir.

O halde, çekişme konusu 113 parsel sayılı taşınmaz yönünden, miras bırakanın yapmış olduğu işlemde, 1.4.1974 tarih 1/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı gibi, somut olayda, tenkis koşullarınında oluşmadığı gözetilerek davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken, tenkis isteği yönünden kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir.

Diğer taraftan, çekişme konusu 2 parsel sayılı taşınmazın miras bırakan tarafından dava dışı A.G..'a yapılan temliki işlemin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu yönünde yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı, miras bırakanın bu taşınmazı dava dışı A. G..'a temlikindeki gerçek irade ve amacının duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya konulmadığı açıktır.

Bilindiği üzere; ugulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa,niteliği itibariyle nispi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türü dür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l-4-1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmeside Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tesbitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler. Hemen belirtmek gerekir ki bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşınmaktadır.

Öte yandan miras bırakanın sağlığında mal varlığının tamamını veya bir kısmını,mirasçıları arasında hoş görü ile karşılanabilecek makul ölçüler içerisinde paylaştırmışsa mirasçısından mal kaçırma iradesinden söz etme olanağı yoktur. O halde miras bırakanın denkleştirme yapıp yapmadığı üzerinde durulması, miras bırakandan tüm mirasçılarına intikal eden, taşınır, taşınmaz ve hakların araştırılması,tapu kayıtları ve varsa öteki delil ve belgelerin mercilerinden getirtilmesi, her bir mirasçıya geçirilen malların ve hakların nitelikleri ve değerleri hakkında uzman bilirkişiden rapor alınarak paylaştırmanın mı ? yoksa mal kaçırma amacın mı ? üstün tutulduğunun aydınlığa kavuşturulması zorunludur.

Ne varki, Mahkemece, bu konuda yapılan araştırmanın hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olmadığı açıktır.Hal böyle olunca; çekişmeli 2 parsel sayılı taşınmaz bakımından yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde araştırma yapılması, tarafların tüm delillerinin toplanması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, toplanan ve toplanacak delillere göre miras bırakanın temlikteki gerçek irade ve amacının kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturmayla yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi; çekişme konusu 113 parsel sayılı taşınmaz yönünden, koşulları oluşmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması da doğru değildir.

Tarafların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.