Esas No: 2015/10161
Karar No: 2017/8943
Karar Tarihi: 25.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/10161 E.  ,  2017/8943 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve genel tatil ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 08.04.2011 tarihinden itibaren davalıya ait iş yerinde şoför olarak çalışmaya başladığını, iş merkezinin başka bir şehre nakledilmesinden sonra tali hale gelen iş yerinde iş kalitesi ve personel giderlerinin daha ucuz hale getirilebilmesi için çalışanlann iş şartlarının ağırlaştırıldığını, işverenlerin sahip oldukları yetkileri müvekkilin aleyhine kullanarak sürekli psikolojik baskı altında tuttuklarını, diğer işçilere uygulanan zam oranından daha aşağı tutulduğunu, şoför olup operatör olmadığı halde iş makinası kullandırıldığını, işyerinde ısıtma tertibatı oluşturulmayıp soğukta çalıştırıldığını, iş yerinde daha iri olan granül taneli hammaddeden toz maddeye dönüldüğünü ama işyeri sağlık ve güvenlik şartlarının aynı koşullara göre dönüştürülmediğini, devamlı hafla içi çalışılırken 1 saat çalışma kesilerek çalışma günlerini 6 güne çıkarttıklarını, buna ilişkin ücretin ödenmediğini, 3 saatlik fazla mesai süresinin çay süresi olarak kesildiğini, buna dair fazla mesai ücretinin de ödenmediğini, 85 TL. servis ücreti yerine kaim yol ücreti verilirken bunun kesildiğini, işe giriş şartlarında her yıl verileceği denen giysi yardımının 4 yılda bire düşürüldüğünü, davalının ihbar tazminatı ödememek için müvekkilini 2 saat usuli olarak izinli saydığını, bunun üzerine müvekkilinin yasal haklarım saklı tutarak ve yazılı bildirimde bulunarak işten ayrıldığını bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının kedisinin istifa ettiğini, ihbar süresinde çalıştığını ve iş arama izni kullnadırıldığını, bu durumun davacının haklı nedenle feshetmediğini gösterdiğini, zam yapılıp yapılmayacağı ve oranının işletmesel karar olup ve davalının takdirinde bulunduğunu, tüm çalışanlara eşit artış yapmak zorunluluğu bulunmadığını, davalının her yıl 1 kere zam yaptığını ama terfi, kıdem, performans ve sair nedenlere bağlı olduğunu, davacıya da zam yapıldığını, iş makinası kullandırılmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı şirkete ait işyerinde 08/04/2011 ile 14/10/2012 tarihleri arasındaki dönemde çalıştığı, toplam hizmet süresinin 1 yıl 6 ay 6 gün fesih tarihindeki aylık ücretinin ise net 1.217,03 TL olduğu, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın tek taraflı olarak feshedilmesi nedeniyle davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı sonucuna varıldığı, işçinin iş sözleşmesi devam ederken, kıdem ve ihbar tazminatı dışında kalan işçilik haklarının mevcudiyetinin ispat yükü davacıya ait olup, ücretlerinin ödendiği ya da yıllık izinlerinin kullandırıldığının ispat yükü ise işverene ait olduğu, somut olayda, davacının çalıştığı döneme ait ödenmeyen genel tatil ücreti alacağı mevcut olduğunun anlaşıldığı, toplanan ve değerlendirilen kanıt durumuna göre, bilirkişi... tarafından düzenlenen bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmelerin oluşa uygun bulunduğu, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin uzun bir döneme ilişkin olması halinde bu çalışmaların sürekli ve aralıksız olarak devam etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacağından; Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre (Yargıtay 9. H.D. 22/03/2011, 2010/46028 E. 2011/8151 K.; Yargıtay 9. HD. 18/07/2008, 2007/25857 E. 2008/20636 K.), bilirkişi raporu ile tespit edilen genel tatil ücreti alacaklarından, yapılan işin niteliği ile davacının çalışmış olduğu süreler göz önüne alınarak takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, tüm bu nedenler karşısında; iş akdi davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedilen davacı işçinin 2.439,50 TL kıdem tazminatı, 2.289,16 TL ihbar tazminatı ve (hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra) 239,60 TL genel tatil ücreti alacağı yönünden davasının sübuta erdiği sonucuna varılarak, davanın kısmen kabul kısmen ise reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacıya atfen imza taşıyan 13/09/2012 tarihli dilekçede “...çok fazla mobbinge maruz kaldımve dolayısıyla psikolojim etkilendi.Yasal haklarım baki kalmak kaydı ile iş aktimin 01/10/2012 tarihine kadar feshini rica ediyorum” dendiği görülmüştür. Gene davacıya atfen imza taşıyan 13/09/2012 tarihli bir başka dilekçede “… çok fazla mobbinge maruz kalmama bağlı olarak psikolojimin bozulması nedeniyle yasal haklarım baki kalmak üzere 17/09/2012 tarihinde istifa edeceğimi...” dendiği görülmüştür. Davalıya atfen imza ve kaşe taşıyan 20/09/2012 tarihli ve davacıyı muhatab cevabi yazıda ise “… Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda, belirtmiş olduğunuz iddialarınızın aksine iş ve işyerinden kaynaklanan herhangi bir problem olmadığı ve iddialarınızın gerçeği yansıtmadığı tespit edilmiştir. Belirtilen nedenlerle iş sözleşmenizin Şirketimiz tarafından tek taraflı feshine ilişkin talebinizi karşılamak mümkün değildir. İş sözleşmenizde yer alan iş görme ediminizi ve yine iş sözleşmeniz uyarınca tarafınıza verilen tüm işleri 4857 sayılı İş Kanunu'ndan kaynaklanan doğruluk ve bağlılık ilkeleri çerçevesinde yerine getirmeniz gerektiğini ve iş sözleşmesinin devam ettiği hususunu bilgilerinize sunarız” dendiği görülmüştür.

Dosya kapsamında davacı her ne kadar mobbingi ispatlayamamış ise de tanık beyanında "iş makinası kullanmak konusunda belgesi olmadığı halde iş yerinde forklift tabir ettiğimiz iş makinası da kullandırılıyordu" şeklinde beyanda bulunmuştur. Tanık beyanında ayrıca “ Benim ayrıldığım dönemde de davacı şoför olarak çalışmaya devam ediyordu. davacının hangi nedenle işten ayrıldığı konusunda bilgim yoktur. Çünkü ben daha önce ayrıldım. Ancak iş yerindeki çalışma koşullarından dolayı işten ayrılmış olabilir. Benim çalıştığım dönemde de çalışma koşulları ağırdı. Bir işçiye yapabileceği işin çok üzerinde iş yükleniyordu. ve bundan dolayıda çalışanlar zorlanıyordu. ... Ödenen yol ücretleri kişilerin evlerinin uzaklığına göre değişiyordu. Bazı personel aylık 70 TL, bazı personel 100 TL , bazısı ile 150 TL yol ücreti alıyordu. Davacının ne kadar yol ücreti aldığını bilemiyorum. İş yerinde sadece bu yol ücretleri elden ödeniyordu. ... Benim çalıştığım dönemde haftada 5 gün çalışma vardı. Cumartesi ve pazar günleri normalde tatildi. Fakat işin durumuna göre hafta sonları bir kısım personel fazla mesai yapardı. ... Ben işten ayrıldıktan sonra cumartesi günleri de normal çalışma yapıldığını ve haftalık çalışma gülnerinin 6 ya çıkarıldığını duydum. … İş yerinde şu anda gerekli havalandırma sisteminin yapılıp yapılmadığını bilemiyorum, ancak benim çalıştığım dönemde bu konudaki havalandırma sistemi yeterli değildi. Özellikle kimyasal maddelerinin kullanımından dolayı çalışanlar bundan etkileniyordu. İş yerinde çalıştığımız dönemde iş verenin işçiyi çalıştığı yerden alıp başka bir bölüme gönderebileceği konusunda imzalı belge alınmıştı. Bunu hatırlıyorum. İstifa dilekçesi ben vermedim. Benden de bu şekilde bir belge istenmedi. Diğer personelden istenip istenmediğini ya da istifa dilekçesi imzalatılıp imzalatılmadığını bilemiyorum. Ayrıca davacının iş makinası kullanmak konusunda belgesi olmadığı halde iş yerinde forklift tabir ettiğimiz iş makinası da kullandırılıyordu ” şeklinde açıklamalar da vardır. Dava dilekçesinde davacının şoför olup operatör olmadığı halde iş makinası kullandırıldığı iddiasının doğrulandığı, davacının fazla mesaisinin ödenmediğini ileri sürdüğü ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı bulunduğu, dilekçelerinden birinde 01/10/2012 itibari ile feshedilmesini istemesine rağmen 17/09/2012 tarihinde istifa edeceğini belirten bir başka dilekçesi de bulunduğu gözetildiğinde, davacının feshinin haklı olup, bu nedenle kıdem tazminatına hükmedilmesinin yerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, haklı dahi olsa iş akdini fesheden taraf lehine ihbar tazminatına hükmedilemeyeceği gerçeği karşısında, ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/05/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.