Esas No: 2016/33322
Karar No: 2017/743
Karar Tarihi: 23.01.2017

**22. Hukuk Dairesi         2016/33322 E.  ,  2017/743 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin yazılı fesih usulüne uyulmaksızın feshedildiğini, feshin bu nedenle geçersiz olduğunu, asıl işveren davalı ... ile diğer davalı alt işveren arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi ile işyerinin işletildiğini, müvekkilinin alt işveren olan şirketteki işine iadesine ve mali sonuçlardan her iki davalının sorumlu olduğunun kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; husumet itirazında bulunarak davanın reddini savunmuştur.

Usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen diğer davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisinin bulunmadığı kanaati ile davalı ... açısından davanın reddine, feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile davalı şirket tarafından yapılan feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı hususları uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlığını taşıyan 14. maddesinin a bendinde “imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır” kuralına yer verilmiştir.

5393 sayılı Kanun’un 67. maddesi ile belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. Anılan hükme göre “belediyede meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar, panayır ve sergi hizmetleri, baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler, toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir”. Böylece 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine istisna getirilmiştir.

Somut olayda; Belediye Başkanlığı Encümen kararına göre ilçedeki bazı cadde ve sokaklar ile 2 adet kapalı otoparkın ücretli otopark olarak açık arttırma ihalesi sonucunda davalı şirkete verildiği, yüklenici olan davalı şirket nezdinde otopark görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, davalılar arasındaki sözleşme gereğince kararlaştırılan kira bedellerinin davalı şirket tarafından uzunca bir süre ödenmemesi sebebiyle bu sözleşmenin Belediye Encümen kararı ile feshi üzerine, 4857 sayılı İş Kanun'u 19. maddesindeki şekle aykırı olarak feshedildiği sabittir. Davalı tarafça yapılan fesih işleminde haklı nedene de dayanılmamıştır. Buna göre, mahkemece işveren feshinin geçersiz olduğunun kabulü dosya içeriğine uygundur. Ancak, davalılar arasında akdedilen Turgutlu Belediyesi sınırları dahilinde parkomat temini kurulum ve otopark işletim hakkı ile ilgili sözleşme kapsamı ile yapılan işin niteliği göz önüne alındığında, tüm dosya kapsamına göre davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine uygun bir asıl işveren- alt işveren ilişkisi olduğunun kabulü gerekir. Buna göre davacının davalı şirkete ait işyerine iadesi ile mali sonuçlardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Sonuç:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3 maddesi uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

...-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve DAVACININ DAVALI PARKTUR OTOPARK YÖNETİM SİS. TUR. İNŞ. İÇ VE DIŞ TİC. LİMİTED ŞİRKETİNE AİT İŞYERİNDEKİ İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,70 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre ....980,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 193,70 TL yargılama giderinin müştereken ve müteselsilen davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

8-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 23.01.2017 tarihinde karar verildi.