Esas No: 2007/4095
Karar No: 2008/640
Karar Tarihi: 05.02.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/4095 E.  ,  2008/640 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı-k.davalılar 1-...... İnş.Müh.A.Ş. 2-.... 3-..... Adi Ortaklığı ile davalı-k.davacı ... arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen .....’dan oluşan Hakem Kurulu tarafından verilen 20.04.2007 tarihli kararın duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... vekili tarafından istenmiş ve dosya Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesince 18.06.2007 tarih ve 2007/418 D.İş sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalılar vekili avukat .....in ile davalı-k.davacı vekili avukat ... .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 14.09.2000 tarihli Büyük İstanbul İçme suyu 2..... Projesi .... Sistemi Kıncıllı Köyü Sırtı Cumhuriyet Su Arıtma Tesisi Arası Boru Hattı İnşaatına ilişkin sözleşmeden kaynaklanmıştır. Davacı ortak girişim işin yüklenicisi, davalı ... ise iş sahibidir.

Asıl davada yüklenici ortaklık, akdin davalının kusuru ile kendileri tarafından haklı nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek ödenmeyen imalât bedelini, feshe bağlı zararlarının tahsilini ve davalıya bu iş nedeniyle verilen kesin ve avans teminat mektuplarının iadesini talep ve dava etmiştir. İş sahibi DSİ tarafından açılan karşı davada ise feshin haksızlığının tesbiti, avans olarak davacıya ödenen miktarın iadesi ve fazla ödemelerin istirdadı talep edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 67.maddesinde, ihtilafların çözümünün hakemlerce karara bağlanacağı kararlaştırıldığından yüklenicinin hakemi ....., iş sahibinin hakemi ...... ve mahkemece baş hakem olarak seçilen.....’dan oluşan hakem heyetince toplanan delillere yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi kurulu raporu ve sözleşme hükümlerine dayanılarak sözleşmenin feshinde iş sahibi DSİ’nin kusurlu bulunduğuna, avans ve teminat mektuplarının iadesine, asıl davada alacak taleplerinin kısmen kabulüne, karşı davada ise avans olarak ödenen miktardan kalan kısmın iş sahibine iadesine, diğer alacak taleplerinin reddine oyçokluğuyla karar verilmiş, karar davalı ... karşı davacı ... vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin tahkime ilişkin 67/3.maddesinde hakem kurulunun kararını Türk Maddi Hukuku ve Türk Hukuk Usulü Kuralları çerçevesinde verecekleri hükme bağlanmış olduğundan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 28.01.1994 gün ve 4/1 sayılı kararı uyarınca hakem kararının Türk Hukuk kurallarına ve sözleşmeye uygun olup olmadığının temyizen incelemesi gerekmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, hakem kararının dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Asıl davada sözleşmenin haklı nedenlerle fesih nedeni olarak 24 ve 25 nolu hakediş bedellerinin ödenmemiş olması gösterilmiştir. Sözleşmenin 60/8 maddesine göre, aylık düzenlenecek hakediş raporlarının onaylanmasından sonra 40 gün içinde ödenmesi gerekmektedir. 24 nolu hakediş 18.12.2003 tarihinde, 25 nolu hakediş ise 26.12.2003 tarihinde onaylanmıştır. Dosya kapsamına göre, her iki hak edişin sözleşmede belirtilen ödeme zamanı gelmeden ortak girişimin şeriklerinden olan ACK hakkında Şekerbank tarafından Ankara 17.İcra Müdürlüğü’nün 2003/6784 sayılı dosyasından 25.12.2003 tarihinde haciz ihbarnamesi gönderildiği, keza Ankara Asliye 4.Hukuk Mahkemesi’nin 2004/173 Esas sayılı davasında adi ortaklığın feshinin istendiği ve diğer hacizler nedeniyle iş sahibinden ödeme taleplerinde bulunulduğu görülmektedir. Davalı, bu talepler üzerine ödeme konusunda tereddüte düşmüş ve sonuçta tevdii mahalli tayinini istemiş ve bir kısım ödemeleri de tevdii mahalline yapmıştır. Davacı yüklenici sözleşme hükümleri uyarınca hakeme başvurulması halinde dahi işe devam etmekle yükümlü olduğu halde 20.04.2004 tarihli yazı ile akdi feshettiğini bildirmiş, fesih konusunda mühendise yaptığı başvuru da sonuçsuz kalınca eldeki davayı açmıştır. Şu hale göre, davalı iş sahibinin 24 ve 25 nolu hakediş bedellerinin ödenmesindeki gecikmede kusuru bulunmamaktadır. Yine sözleşme bedeline göre ödenmeyen alacak miktarı gözetildiğinde sözleşme hükümlerine rağmen, işe devam etmeyip, nezdinde harcamadığı avans miktarı da olduğu halde akdi fesih yoluna gitmesi karşısında akdin feshinde davalının değil davacı yüklenici ortaklığın kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Hâl böyle iken hakem heyeti çoğunluğunca fesihte kusurun iş sahibine yükletilmesi dosya kapsamına ve sözleşme hükümlerine uygun düşmemiştir.

3-Hakem heyetince ödenmeyen hakediş bedelleri ile ilgili olarak 372.776.565.366 TL’nin KDV’si ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de, bu meblağın bir bölümünün iş sahibinin aldığı tevdii mahalli tayini kararı gereğince tevdii mahalline yatırıldığı halde mükerrer ödemeye neden olacak şekilde tahsil kararı verilmesi doğru olmamıştır.

4-Davalı iş sahibince 22 nolu hakedişten yapılan kesintinin haksız olduğu kabul edilerek 96.746.785.610 TL’nin KDV’si ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. Bu kesintinin nedeni 2001 yılı ödeneğinde yer aldığı halde harcanamadığından 2002 yılında gerçekleştirilen imalâtın fiyat farkından kaynaklanmıştır. Sözleşmede yılı içinde gösterilen ödeneğin harcanması zorunluluğu bulunmaktadır.Davacı yüklenici ödeneğin 2002 yılına sarkmasında kusurlu değil ise şüphesiz davalının kesintiyi yapmakta haklı olduğu kabul edilemez. Bu nedenle bilirkişilerden ödeneğin aktarılmasındaki kusur durumu sorularak yüklenicinin kusuru ile ödenek harcanamamışsa bu istemin reddi gerekir.

5-Hakemlerce imalâtın devamı sırasında elektrik nakil hatlarının değiştirilmesi sebebiyle yüklenicinin çizdiği projenin bedeli olarak 2.190,70 YTL’nin KDV’si ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. Oysa sözleşmenin 3.Cilt, 1.3.2. maddesinin (r) bendinde projenin birim fiyata dahil olduğu açıklanmaktadır. Bu nedenle proje bedeli ile ilgili istemin reddi yerine kabulü, sözleşme hükümlerine aykırı bulunmuştur.

6-Davada sözleşmenin 69/3. ve 65/8. maddelerinde dayanılarak ve akdin iş sahibinin kusuru nedeniyle feshedildiği ileri sürülerek istenen alacak kalemlerinden kum boru yatak malzemeleri ve nakliyesinden dolayı 205.278,52 YTL.nin tahsiline karar verilmiştir. Oysa böyle bir malzemenin olup olmadığı araştırılmadığı gibi, bedelin nasıl saptandığı da açıklanmamış ve verilen kararda hangi alacak kalemlerine yer verildiği belli edilmemiştir. Bu konudaki eksik inceleme de alınacak ek raporla tamamlanmalıdır.

7-Yüklenicinin sözleşmede fiyatı belli olmayan işler nedeniyle açtığı davada 400.959,58 YTL.nin KDV’si ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. Bu alacaklarla ilgili olarak YF-22, YF-36 ve YF-37 nolu tutanaklara dayanılmıştır. Oysa yeni fiyat tutanakları iş sahibi tarafından onaylanmamış ve bedeli de ödenmemiştir. Sözleşmenin 52.2 maddesinde, sözleşme eki birim fiyatlarda tarif edilmeyen fiyatların nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Bilirkişilerce yeni fiyatların sözleşme hükümlerine uygun biçimde hesaplanıp hesaplanmadığı açıklanmadığı gibi davalı iş sahibi bu kalemle ilgili alacağın ödendiğini, kazı-beton imalâtı içinde bu kalem alacağın bulunduğunu savunmuştur. Kafa hendekleri yönünden yapılan bu savunma da bilirkişilerden alınacak raporla değerlendirilmelidir.

8-Hakemlerce iş sonu projeleri ve kullanma talimatları nedeniyle vâki talep için 22.991,49 YTL.nin KDV’si ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmişse de, iş sahibi bu projelerin ve talimatların kendisine teslim edilmediğini savunduğundan yükleniciye teslime ilişkin delilleri ibraz ettirilerek bu istek sonuçlandırılmalıdır.

9-Feshin haklı olması ve fesih sonucu iş yerinde personel ve makine bulundurulması ve genel giderlerden dolayı sözleşmenin 65.8 ve 69.3 maddelerine dayanılarak istenen alacak için 1.375.000.000.000 TL.nin KDV’si ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. Oysa, akdin feshine ilişkin irade beyanı, tek taraflı bozucu yenilik doğuran haklardan olup, karşı tarafa ulaşmasıyla hüküm doğurur. Yüklenicinin fesih bildirimi 20.04.2004 tarihinde iş sahibi idareye ulaşmıştır. Belirtilen tarih itibarıyla yanlar arasındaki akdî ilişki sona ermiştir. Sözleşme fesh edilerek geçersiz olduktan sonra, artık sözleşmeye dayanılarak borcun yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarardan söz edilemez (Y.H.G.K.nun 07.04.2004 tarih, 2004/13-208 E. ve 2004/211 K. sayılı kararı). Bu hukuksal nedenle, sözleşme feshedildikten sonra; ancak, Borçlar Kanunu’nun 413. maddesi gereğince; yüklenici tarafından iş sahibi yararına yapılmış olan zorunlu ve yararlı giderleri; aynı Kanunun 414. maddesi uyarınca da, idarenin yararı için yapılmamış olsa bile, iş sahibi idare yapılanları kendine maletmiş ise malettiği yararlar oranında yaptığı harcamaları, Borçlar Kanunu’nun 61 ve izleyen maddelerinde düzenlenen “haksız iktisap kurallarına” göre yüklenici, iş sahibinden talep edebilir. O halde, açıklanan yasal çerçeve dahilinde araştırma ve inceleme yapılarak ve istenen (39.273.590.268) TL.nin aşılmaması gerektiği de gözetilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

10-Davada işin devamı sırasında haklı süre uzatımı nedeniyle meydana gelen zarar ve genel giderler için 900 milyar TL.nin tahsiline karar verilmiş ise de, akdin feshinde kusurlu bulunan davacının bu talebi yerinde olmadığından reddedilmelidir. Hakemlerce kabulü doğru olmamıştır.

11-Hakemlerce avans teminat mektubunun yükleniciye iadesine karar verilmişse de, geri verilebilmesi için yüklenicinin avanstan dolayı borcunun olmaması gerekir. Karşı davada mahsup edilmeyen avans alacağı saptandığına göre, avans teminat mektubunun, avans alacağının ödenmesi halinde iadesine karar verilmelidir.

Kesin teminat mektupları ise, dava sonunda ortaya çıkacak alacak-borç durumuna göre değerlendirilmelidir.

12-Hakemlerce temlik talebinin kabul edilmemesi sebebiyle yapılan istem, bu konuda rakam verilmemesi ve belge sunulmaması nedeniyle saklı tutulmuştur. Gerçekten de, BK. 163. madde uyarınca alacağın temlikinin geçerli olması için tahriri şekilde yapılması yeterli ise de, davalı ..., “Devlet Harcama Belgeli Yönetmeliği”ne tabi bir kuruluş olup, Yönetmeliğin 7/4 madde uyarınca temlik olunan alacağın ödenebilmesi için, noterde onay şartı getirilmiş olduğundan, temlik alacağını ödemekten kaçınmakta haklı olduğu kabul edilmelidir. O halde, bununla ilgili davanın reddi yerine, hakkın saklı tutulmasına karar verilmesi de doğru olmamıştır.

13-Hakemlerce yüklenicinin yatırım teşvik istisna tutarları, faiz ve gecikme cezalarına ilişkin dava hakkı saklı tutulmuştur. Yüklenici fesihte kusurlu bulunduğundan bu kalem alacak isteminin de reddi gerekir.

14- Yüklenicinin 27 nolu hakedişinden ödenmeyen alacakları, boru hendeği kaynak cebi kesiti hesaplaması ile davalı ... karşı davacı ...’nin fazla ödemelere ilişkin alacak kalemleri kapsamında olmak üzere, dış izolasyon ve kum yastıklarına, hatalı kaynak, platform ve hendek kazısı, kazı fazlası malzeme nakli, depoya verme ve boruların hatalı kaynak sebebiyle onarım ve stok sahasına taşıma bedeli ve arazide sözleşme dışı stoklanan boruların onarım bedelleriyle ilgili alacak kalemleri konusunda mahallinde yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde rapor alınmak suretiyle sonuca varılmalıdır. Gerekli incelemeleri yapmayan, hatta bazı konularda uzman olmadığını kabul eden bilirkişi görüşlerine itibar edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1.) bentte açıklanan nedenlerle davalı ... karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.), (3.), (4.), (5.), (6.), (7.), (8.), (9.), (10.), (11.), (12.), (13.), (14.) nolu bentler gereğince kabulü ile kararın davalı ... karşı davacı ... lehine BOZULMASINA, 500,00 YTL duruşma vekillik ücretinin davacılardan alınarak duruşmada vekille kendisini temsil ettiren davalıya verilmesine, 05.02.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.