Esas No: 2016/17008
Karar No: 2020/308
Karar Tarihi: 21.01.2020

**1. Hukuk Dairesi         2016/17008 E.  ,  2020/308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil- tazminat davası sonunda, yerel mahkemece verilen karar davalı ... vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 21.01.2020 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Avukat ...ile davacı ... vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden Asli Müdahil ...vekili Avukat ve diğerleri gelmedi, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Asıl dava; yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil ile tazminat, birleştirilen dava ise; hata, hile ve gabin hukuksal nedenlerine dayalı sözleşmenin iptali isteğine ilişkindir.

Asıl davada davacılar Andreas ve Adisea; dava konusu 30 ada 2 parsel sayılı taşınmazın kök murisleri ... ve ...’ya ait olduğunu, ... ve ...’nın mirasçıları olduklarının İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/93 E 2011/608 K sayılı hasımlı veraset ilamında saptandığını, anılan taşınmazın mutasarrıflarının gaip olduğundan bahisle 1/3 payının ... Ağa Vakfı, 1/3 payının ... Ağa Vakfı ve 9/48 payının da ... adına hükmen tescil edildiğini, ... Ağa Vakfı adına olan 1/3 payın daha sonra Safiye Şahendan isimli şahsa satıldığını, asıl hak sahibi olmalarına rağmen sadece Bakırköy 7. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2008/584 E 2008/627 K sayılı veraset ilamı ile taşınmazın 7/48 payını adlarına intikal ettirebildiklerini, mülkiyet haklarından mahrum kaldıklarını ileri sürerek, halen ... Ağa Vakfı ile ... adına kayıtlı payların iptali ile adlarına tescilini, vakıflar idaresi tarafından 3. kişiye satılan 1/3 pay yönünden dava tarihindeki değerinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini istemişlerdir.

Birleştirilen davada davacı ..., davalı ... ile imzaladıkları 09.11.2006 tarihli noter sözleşmesinde taşınmaz bedelinin 105.000,00 euro olarak kararlaştırıldığını, asıl davadaki bilirkişi raporuna göre ise taşınmazın 2011 yılı rayiç değerinin 76.464.000,00 TL olarak belirlendiğini, bu bedelin sözleşmedeki bedelden çok yüksek olduğunu, fahiş miktarda fark bulunduğunu ve davalı ... tarafından kandırıldıklarını, değer konusunda esaslı hataya düştüklerini, Atina Noterliği’nin 09.11.2006 tarihli sözleşmesinin Türk hukukuna göre geçerli olmadığını ileri sürerek, sözleşmenin geçersizliğinin tespiti ile iptaline karar verilmesini istemiştir.

Yargılama sırasında dava dışı ... dosyaya sunduğu dilekçeleri ile, davacı ...’nin 13.07.2015 tarihli dava dosyası temlik sözleşmesiyle, davacı ... mirasçılarının da 25.08.2015 tarihli dava dosyası temlik sözleşmesiyle asıl davadaki tüm hak ve yetkilerini kendisine devrettiklerini ileri sürerek, HMK’nin 125/2. maddesi uyarınca davacılar Andreas ve Adisea yerine taraf değişikliği yapılmasını istemiştir.

Davalı ... İdaresi Vekili, İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/93 E 2011/608 K sayılı hasımlı veraset ilamında ... ile ...’nın çocukları Vasil ve İstefan’ın varissiz öldüklerinin tespit edildiğini, onlara ait payların da bu nedenle vakıf adına tescil edildiğini, İstefan’ın payının üçüncü kişiye satıldığını, davacıların taşınmazda haklarının olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

..., asıl davaya sunduğu müdahale dilekçesi ile; davacılar ile Atina Noterliği’nin 09.11.2006 tarihli ‘’ Ön Ödemesiz Taşınmaz Satışı Sözleşmesi ‘’ imzaladıklarını, akabinde sözlemeye bağlı bedelin de ödendiğine dair 05.10.2007 tarihli belgeyi tanzim ettiklerini, dava edilen taşınmazın kendisine satışı konusunda anlaştıklarını ileri sürerek, sözleşmeye konu payın iptali ile adına tescilini istemiş, birleştirilen davanın ise; reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacılar Andreas ve Adisea‘nın dava konusu taşınmaz malikleri ... ve ...’nın mirasçıları olduğu, 28 Şubat 1328 yürürlük tarihli Emval-i Gayr-i Menkullerin İntikalatı Hakkında Muvakkat Kanunu’nun 8. ve 9. maddelerine göre murisin kardeşlerine de hak tanındığı, Vasil ile İstefan’ın Yasa’nın yürürlük tarihinde önce öldüklerine dair kayıt bulunmadığından kardeşleri Konstantin’e intikal edeceği, Konstantin’in kendi ve kardeşlerinden gelen paylar yönünden mirasçıları Andreas ve Adisea’nın hak sahibi olduğu gerekçesiyle davalı vakıf adına kayıtlı olan payların iptali ile temlik sözleşmesi dikkate alınarak ... adına tesciline, üçüncü kişiye satılan pay yönünden 25.488.000,00 TL tazminatın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve ...’e ödenmesine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, asıl davanın Andreas ve Adisea isimli kişiler tarafından ... davalı gösterilmek suretiyle açıldığı, yargılama sırasında temlik eden davacı ...’nin 13.07.2015 tarih ve ‘’ Dava Dosyası Temlik Sözleşmesi ‘’ başlıklı adi yazılı sözleşme ile, temlik edenler ..., ... ve ...’ye ( yargılama sırasında 09.02.2015 tarihinde ölen davacı ... / Odisea Nikolaidi mirasçıları ) vekaleten ...’nin 25.08.2015 tarih ve ‘’ Dava Dosyası Temlik Sözleşmesi ‘’ başlıklı adi yazılı sözleşme ile İstanbul 15. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/554 esas sayılı dosyasına konu hak ve alacaklarını tüm fer’ileri ile birlikte ( birleştirilen İstanbul 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/111 esas sayılı dosyasına konu hak ve talepler de dahil olmak üzere ) sözleşmelerde yazılı bedel karşılığında temlik alan ...’e devrettikleri, dava dışı ...’in anılan sözleşmeleri ibraz ederek davacılar Andreas ve Adisea yerine geçtiğini beyan ettiği ve ... vekilinin davayı takip ettiği, yargılama neticesinde ... adına hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Hemen belirtilmelidir ki, 13.07.2015 ve 25.08.2015 tarihli sözleşmeler, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183. ( 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 162 vd. ) ve devam eden maddelerinde öngörülen ‘’ alacağın devri ‘’ niteliğinde kabul edilemez. Anılan yasal düzenlemelerde öngörülen ve devri mümkün olan hak bir alacağa ilişkindir. Oysa, eldeki davada yapılan devrin koşulların gerçekleşmesi halinde mülkiyetin nakline ilişkin olduğu açıktır. Böylesine taşınmazların mülkiyetinin devrini öngörecek nitelikte yapılan devir sözleşmesinin yasal olduğunu da söyleyebilme olanağı yoktur.

Ayrıca, tazminat isteği yönünden de; eldeki davada temlik konusu alacak ( 1/3 pay yönünden ) mülkiyet hakkından kaynaklanmakta olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183. ( 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 162 vd. ) ve devam eden maddelerinde öngörülen bir alacağın devri söz konusu değildir.

Gerek 1086 sayılı HUMK’da gerekse 6100 sayılı HMK’da dava hakkının devrine ilişkin bir düzenleme yer almayıp, dava konusunun devrine ilişkin HUMK'da 186. madde HMK'da ise 125.madde düzenlenmiştir. 13.07.2015 ve 25.08.2015 tarihli sözleşmelerin yasanın açık hükmü karşısında ...’e davayı takip yetkisi vermediği kuşkusuzdur. Bu nedenle temlik alan ...’in davada yasal açıdan sıfatının varlığı da kabul edilemez.

Öte yandan, eldeki davanın niteliğine göre; konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu ve nisbi harca tabi olduğu kuşkusuzdur.

Dosyanın incelenmesinden; asıl davanın, 40.000,00 TL değer gösterilmek ve 594,00 TL peşin harç yatırılmak suretiyle 13.09.2011 tarihinde açıldığı, yapılan keşif ile çekişmeli taşınmazın dava tarihindeki harca esas değerinin saptandığı, davacı tarafça tamamlanması gereken harç yönünden adli yardım talebinde bulunulduğu, ne var ki mahkemece istek yönünden olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden sonuca gidildiği görülmüştür.

Bilindiği üzere, 492 sayılı Harçlar Kanunu, harcın alınmasını veya tamamlanmasını tarafların isteklerine bırakmayıp, anılan hususun (temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın) mahkemece kendiliğinden gözetileceğini düzenlemiş ve buyurucu nitelikteki 32. maddesinde, yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağını öngörmüştür.

Hal böyle olunca, öncelikle 6100 sayılı HMK'nun 334 ila 340. maddelerinde düzenlenen adli yardım müessesesi gözetilerek, talebin yapıldığı tarihteki duruma göre değerlendirilmesi ve adli yardım talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi, olumsuz karar verilmesi halinde 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümleri uyarınca harcın ikmal ettirilmesi ile davanın ... ile ... mirasçıları ..., ... ve ... huzurunda görülerek, dava şartlarından olan taraf teşkilinin sağlanması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken davanın ... huzurunda görülerek onun adına hüküm kurulması doğru değildir.

Davalı ... vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 02.01.2020 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 2.540.00. TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.