Esas No: 2023/16058
Karar No: 2023/19972
Karar Tarihi: 19.12.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/16058 E.  ,  2023/19972 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 51. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/888 E., 2023/983 K.

DAVA TARİHİ : 27.08.2020

KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi

TEMYİZ EDENLER : Davalılar vekilleri

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/490 E., 2022/17 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 17.01.2017-02.07.2018 tarihleri arasında davalı Kesir Mühendislik Elektrik Makina İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine (Kesir Mühendislik Şirketi) kayden, diğer davalının asıl işveren olarak yürüttüğü Irak ülkesindeki yapım işinde enstrüman yardımcısı olarak net 2.300,00 USD ücret ile çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Kesir Mühendislik Şirketi vekili; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 17.01.2017-02.07.2018 tarihleri arasında elektrik tesisat ve pano monitörü olarak müvekkili Şirketin yurt dışında bulunan işyerinde çalıştığını, aylık ücretinin net 1.780,00 TL olduğunu, çalıştığı süre zarfında konaklama, barınma, beslenme ihtiyaçlarının diğer davalı Şirket tarafından karşılandığını, müvekkili işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, yapıldığı hâllerde ise aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, davacıdan iki adet ibraname alındığını, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı Gama Güç Sistemleri Mühendislik ve Taahhüt AŞ (Gama Şirketi) vekili; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 17.01.2017-02.07.2018 tarihleri arasında diğer davalının yurt dışında bulunan işyerinde çalıştığını, aylık ücretinin net 1.780,00 TL olduğunu, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, yapıldığı hâllerde ise aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, iki adet ibraname alındığını, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı işçinin 17.01.2017-02.07.2018 tarihleri arasında aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılan davalılar bünyesinde çalıştığı, dosya kapsamı uyarınca davacının net 1.800,00 USD ücret aldığı, işten ayrılış bildirgesine göre çıkış kodunun (18) işin sona ermesi olarak bildirildiğinin görüldüğü, davalılar tarafından iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmemesini gerektirir şekilde sona erdiğine dair delil sunulmamasının anlaşılmasına göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, davalılar tarafından dosyaya ibraz edilen puantaj kayıtlarının incelenmesine göre bir kısmında işe giriş çıkış saatlerinin bulunmadığı, bir kısmında davacının kaydının bulunmadığı, bir kısmında ise isim ve bilgilerin silindiğinin görülmesi nedeniyle puantaj kayıtlarına itibar edilmediği, beyanlarına başvurulan tanık anlatımları uyarınca davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ile fazla çalışma iddiasının ispatlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davalı Kesir Mühendislik Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak hukuku olduğunu, davacının ücretinin sözleşmede belirtildiği gibi 1.780,00 TL olduğunu, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun göz ardı edildiğini, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin işçinin takatini aşar nitelikte ve hayatın olağan akışına aykırı nitelikte olduğunu, yazılı puantaj kayıtlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, davacının fazla çalışma alacaklarının sunulan puantaj kayıtlarına göre belirlenerek bordrolarda tahakkuk ettirilip ödendiğini, ödemenin TL üzerinden hesaplanıp ödeme sırasında dövize çevrilerek ödeme yapıldığını, bordrolar ve banka kayıtlarının uyumlu olduğunu, buna rağmen tanık beyanları ile hesaplama yapılarak sonuca gidilmesinin hatalı olduğunu, yapılan ödemelerin mahsubunun gerektiğini, davacının hafta tatili ve genel tatil ücretinin de fazla çalışma adı altında bordrolarda tahakkuk edilerek ödendiğini, davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin tamamını kullanmış olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Gama Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak hukuku olduğunu, fazla çalışma, hafta tatili çalışma ve genel tatil çalışma ücreti alacakları açısından ıslaha karşı zamanaşımı def'inin dikkate alınması gerektiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini ve bu konuda davacının müvekkili Şirketi ibra ettiğini, ödemenin banka üzerinden yapıldığını, kayıtların eksik getirtilmiş olması nedeniyle ödemelerin kayıtlarda görünmediğini, kıdem ve ihbar tazminatı alacağının döviz olarak hesaplanamayacağını, kıdem tazminatında tavan ücretin aşılması suretiyle hesaplama yapıldığını, hesaplamalara esas ücretin hatalı belirlendiğini, davacının ücretinin TL olarak kararlaştırıldığını bu nedenle alacakların USD üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, yıllık izin formlarına göre izinlerinin tamamını kullandığını, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun göz ardı edildiğini, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin işçinin takatini aşar nitelikte ve hayatın olağan akışına aykırı nitelikte olduğunu, yazılı puantaj kayıtlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, davacının fazla çalışma alacaklarının sunulan puantaj kayıtlarına göre belirlenerek bordrolarda tahakkuk ettirilip ödendiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalılar tarafından cevap dilekçelerinde uygulanması gereken hukuk konusunda beyanda bulunmadıklarının anlaşıldığı, bunun yanında; davalı Türk işverenlerin sürekli bir ülkede çalışma zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla işçinin iş olan her ülkeye gitme durumu bulunduğu gibi davacının Türk uyruklu olup yerleşim yerinin ve sosyal çevresinin bulunduğu yine yurt dışında kazandığı ücreti harcayacağı yerin Türkiye olduğu, izinlerini Türkiye'de kullandığı, dosyada mübrez davacı hakkındaki belgelerin bordrolar dâhil hep Türk mevzuatına göre oluşturulmuş olduğunun anlaşılmasına göre uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında hata bulunmadığı, davacının kabul edilen ücretinin dosya kapsamına uygun olduğu, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun dosya kapsamı ile sabit olduğu, kıdem ve ihbar tazminatının döviz olarak hesaplanıp hüküm altına alınmasını yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığı, bu noktada önemli olanın kıdem tazminatı açısından yasal tavanın aşılmaması olup hükme esas alınan raporda da bu tavan gözetilerek hesaplama yapıldığının anlaşıldığı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420 nci maddesine aykırı olarak bankadan yapıldığı ispat edilemeyen kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerine ilişkin ibranamelerin dikkate alınmasının mümkün olmadığı, incelenen puantaj kayıtlarına göre işe gelmeyen işçinin o gün için de imzasının bulunması gibi çelişkili durumlar dikkate alındığında kayıtlara itibar edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, davacının çalışma düzenini bilebilecek konumda olan tanıklarının birbirini destekleyen ortalama anlatımı, işin ve işyerinin özellikleri, bilinen sektörel çalışma koşulları, dosyada bulunan diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücret alacaklarının hüküm altına alınmasında isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı Kesir Mühendislik Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Gama Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; uygulanması gereken hukuk, davacının aylık ücret miktarı ile kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı, hesaplanması ve alacakların karşılığının ödenip ödenmediği noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8, 17, 25, 32, 41, 44, 46, 47, 59 ve 63 üncü maddeleri, aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 24 ve 27 nci maddeleri.

4.Dairemizin 10.01.2023 tarihli ve 2022/15911 Esas, 2023/123 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...

2. Sözleşme özgürlüğü kuralı uyarınca yasal sınırlar içinde kalan fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hükümleri kural olarak geçerlidir. Dairemiz; yerleşik hâle gelen ilkeleri ile fazla çalışma ücretinin, ücrete dâhil olarak kararlaştırılmış olmasına sınırlı olarak değer vermektedir. Bu bağlamda sözleşme hükümlerinin geçerliliğine getirilen iki temel sınırlama mevcuttur. Bunlardan ilki, 4857 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi gereği fazla çalışma süresinin bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı; diğeri ise kararlaştırılan aylık temel ücretin asgari ücretin üzerinde olması gerekliliğidir. Bir başka anlatımla Dairemiz, ücret seviyesinin yüksekliğini kaydın geçerliliğinin tespitinde dikkate almaktadır.

3. Diğer yandan iş sözleşmesinin devamı sırasında işçinin bir hakkından feragat etmesi veya hakkından feragat sonucu doğuran bir işlem yapması geçersizdir. Ancak fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olması, fazla çalışma ücretinden feragat anlamına gelmez. Fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğinin kararlaştırılması ile fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin belirlenmesi birbirinden farklı kavramlardır. (... Ekmekçi, Volkan Aslan, Hilal ..., "Anayasa Mahkemesinin Fazla Çalışmaya İlişkin Bireysel Başvuru Kararının Değerlendirilmesi (... Özdamar Başvurusu)", Çimento İşveren, Cilt 36, Temmuz 2022, Sayı 4, 8-35, s.31). Bu bağlamda davacı fazla çalışma ücretinden feragat etmiş değildir.

4. Fazla çalışma onayı alınmasına ilişkin düzenleme, işçinin fazla çalışma yapmaya zorlanamaması bakımından önemlidir. Düzenlemenin amacı, işçiyi işverenin olası haksız feshine karşı korumaktır. Fazla çalışma ücretinin karşılığının kararlaştırılan temel ücretin içinde olduğuna ilişkin kayıtlar ise fazla çalışmanın ücretlendirilmesine ilişkindir. İş sözleşmesindeki kayıt ile taraflar, fiilen yapılan fazla çalışmanın nasıl ücretlendirileceğini belirlemişlerdir. Fazla çalışma ücreti dâhil edilerek belirlenen ücret, işçinin aylık temel ücreti olduğundan iş sözleşmesindeki kayda rağmen yapılmayan fazla çalışmanın karşılığı ücretin, işverence geri istenmesi de mümkün olmaz. Şu hâlde fazla çalışma onayı alınması ile iş sözleşmesinde temel ücret içinde fazla çalışma ücretlerinin ödeneceği kuralı arasında herhangi bir bağlantı bulunmamaktadır.

..."

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

3. Taraflar arasında hüküm altına alınan fazla çalışma alacağı bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır. İlâmın İlgili Hukuk bölümünün (4) numaralı paragrafında yer verilen Dairemiz kararında da açıklandığı üzere, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönündeki kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yıllık 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin (aylık 22,5 saat, haftalık 5,2 saat) ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçinin işyerindeki çalışması bir yıldan az ise yıllık 270 saat kriteri çalışılan ay sayısına göre azaltılarak belirlenir. Örneğin bir işçinin 10 ay, 18 gün süreli çalışmasında ispatlanan fazla çalışma saat sayısı 184 ise 270 saat x 10,6 ay/12 ay=238,5 gün olup çalışılan süreye göre, temel ücret içinde ödendiği varsayılan fazla çalışma süresi aşılmamış olur. Bu durumda fazla çalışma talebinin reddi gerekir.

4. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında imzalanan 16.01.2017 tarihli iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğu kararlaştırılmıştır. Yargılama aşamasında davalı tarafından savunulanın aksine, davacının gerçek aylık ücret miktarının iş sözleşmesinde yazılı olandan daha fazla olduğu isabetli bir şekilde belirlenmiştir. Hâl böyle olmakla birlikte, iş sözleşmesinde yazılı olan ücret miktarının asgari ücreti aşan kısmının dahi yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresini karşılayacak miktarda olduğunun anlaşılması karşısında; ücretin içinde ödendiği anlaşılan fazla çalışmanın, (3) numaralı paragrafta belirtilen ilkeye göre ispatlanan fazla çalışmadan indirilmesi gerekir. Bu husus gözetilmeden, söz konusu sözleşme hükmüne değer verilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,19.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.