Esas No: 2022/15080
Karar No: 2023/4198
Karar Tarihi: 13.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/15080 E.  ,  2023/4198 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/206 ...., 2022/1458 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmı onama, kısmı bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle;

Sanık müdafiinin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2020 tarihli ve 2020/7252 Esas sayılı iddianamesi ile sanığın mağdurlara karşı çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve şantaj suçlarından cezalandırılması istemli kamu davası açılmıştır.

2. Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesi 09.12.2020 tarih ve 2020/278 Esas, 2020/329 Karar sayılı kararı ile sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçlarından mahkumiyetine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından unsurları oluşmadığı gerekçesi ile beraatine, şantaj suçundan ise oluşan şüphe nedeni ile beraatine karar verilmiştir.

3.Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 06.07.2022 tarihli ve 2022/206 Esas, 2022/1458 Karar sayılı kararı ile ilk derece mahkemesince çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümleri kaldırırak sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine karar vermiştir.

4.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 18.11.2022 tarih ve 9-2022/13244 sayılı Tebliğnamesi ile onama-bozma görüşlü olarak Dairemize tevdii edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

....Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında hükmolunan cezalardan 5237 sayılı 62. maddesi gereğince indirim yapıldığını, ancak sanığın işlemiş olduğu suçun yoğunluğu ve mağdurlar üzerindeki etkisi düşünüldüğünde verilen cezanın yeterli olmadığını, mahkemenin kurum lehine vekalet ücretine takdir etmemesinin hukuka ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

....Sanık müdafinin Temyiz İstemi

Dosya kapsamı ve tüm ifadeler incelendiğinde tehdit konusunda somut bir delilin mevcut olmadığını, sair suç iddiaları açısından da somut delilin bulunmadığını, aynı yerde olduğu iddia edilen mağdurların farklı ifadeler vererek ortada çelişkinin mevcut olduğunu, suç iddialarının ispatlanamadığını, soyut ikrara dayalı mahkumiyet hükmünün kurulamayacağını, mağdurelerin iddia ettiği eylemler ile sınırlı süreyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılması kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı kanaatinde olduklarını, sanığın cinsel istisma r eyleminden önce veya sonra müdahilleri hürriyetinden yoksun kıldığına dair bir iddianın bulunmaması ve müdahillerin de bunu doğrulayan hiçbir beyanının olmaması birlikte değerlendirildiğinde alıkoyma eyleminin cinsel istismar suçu kapsamında kalarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibariyle oluşmadığının kabul edilmesi gerektiğini, mağdurların raporlarında bir bulgunun bulunmadığını, sanığın eyleminin şüphede kaldığını, sanığın engelli olduğunu, kaçma şüphesinin bulunmadığını, ev hapsinin uygulanmasını talep ettiklerini beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

C.Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının Temyiz İstemi

Sanığın çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından üç kez cezalandırılması yerine yazılı şekilde hüküm kurulmuş olmasının ve kabule göre de sanığın mağdurların öğremin gördüğü okulda eylemlerini durumun sağladığı kolaylıktan istifade etmek suretiyle gerçekleştirmiş olması nedeniyle ve eylemlerinin niteliği gereği teşdiden cezalandırılması yerine yazılı şekilde her bir suç yönünden alt sınırdan ceza tayin edilmiş olmasının kanuna aykırı olduğunu beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

.... İlk derece Mahkemesinin Kabulü

İlk derece mahkemesince; "...İddia, sanık ...\*\*\* ...\*\*\*’in soruşturma aşamasında tespit edilen ve samimi kabul edilen ikrarı, müdahiller ...\*\*\* ...\*\*\*, ...\*\*\* ...\*\*\* ve ...\*\*\* ...\*\*\*'in anlatımları, şahit beyanları, nüfus kayıtları, doktor raporları ve dosyadaki diğer deliller kül olarak değerlendirildiğinde, olay tarihinde 12 yaşından küçük olan müdahiller ...\*\*\* ...\*\*\*, ...\*\*\* ...\*\*\* ve ...\*\*\* ...\*\*\*'in Samsun ili ... ilçesinde bulunan ... Ortaokulu'nda öğrenci oldukları, sanık ...\*\*\* ...\*\*\*'in de aynı okulda yemek dağıtım işi yapan özel şirketin personeli olduğu, sanık ...\*\*\* ...\*\*\*’in müdahiller ...\*\*\* ...\*\*\*, ...\*\*\* ...\*\*\* ve ...\*\*\* ...\*\*\*'in ayrı ayrı zamanlarda öğrencilerin yemek faaliyeti sona erdikten sonra yemekhaneye çağırıp müdahiller ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\*in kıyafetleri üzerinden göğüslerine ve cinsel organlarını ellediği, akabinde elini müdahillerin giyisilerinin içine sokup göğüs ve cinsel organlarını okşadığı, yine sanığın cinsel organını çıkarıp müdahiller ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\*'in cinsel organlarına sürttüğü, sanığın bu eylemleri her bir müdahil itibariyle farklı zamanlarda da birden çok defa tekrarladığı ve olayın bu şekilde oluştuğu vicdani kanaatine varılmıştır.... Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde cinsel arzularını tatmin amacı taşıdığı anlaşılan sanık ...\*\*\*’in müdahiller ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\*’ye karşı gerçekleştirdiği kıyafetleri üzerinden göğüslerine ve cinsel organlarını ellemek, akabinde elini müdahillerin giyisilerinin içine sokup göğüs ve cinsel organlarını okşamak, yine cinsel organını çıkarıp müdahiller ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\*in cinsel organlarına sürtmek şeklindeki davranışlarının ani bir hareket niteliğinde olmayıp süreklilik göstermesi cinsel davranışlarını, müdahiller ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\*’in vücutlarının farklı yerlerine dokunmak suretiyle ısrarlı bir şekilde sürdürmesi ve müdahiller ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\* yönelik bu davranışlarını uzun bir süre devam ettirmesi karşısında, sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak her bir müdahil itibarıyla ayrı ayrı 3 kez 5237 sayılı TCK.nun 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır.

Müdahiller ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\*in suç tarihlerinde 12 yaşından küçük olmaları nedeniyle sanık hakkında ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 103.maddenin 1. fıkrasının 3.cümlesinin de tatbiki zorunludur.

Sanık ...\*\*\*'in cinsel istismar eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında her bir müdahile yönelik olarak değişik zamanlarda gerçekleştirmesi nedeni ile hakkında 5237 sayılı TCK nın 43/1 maddesinde yazılı zincirleme suç hükümlerinin de tatbiki gerekmiştir.

Şimdi de somut olayın hürriyeti tahdit suçu açısından analizi gerekecektir...Sanık ...\*\*\*in okulun yemekhanesinde iken müdahiller ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\*... yönelik 5237 sayılı TCK’nın Cinsel İstismar suçunu düzenleyen 103. Maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı eyleminde bulunduğu ve bu şekilde hürriyetinden de yoksun kıldığının dava konusu edildiği anlaşılan somut olayda; amaç suç niteliğindeki cinsel istismar suçunun konusunun kişinin vücut dokunulmazlığı olması, gerçekleştirilen istismar eylemi sırasında müdahillerin hareket edebilme hürriyeti sınırlandırılmadan amaç suçun işlenmesine olanak bulunmaması nedeniyle istismar eylemi süresiyle sınırlı olarak alıkonulma halinde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmamaktadır. Sanık ...\*\*\*in cinsel istismar eyleminden önce veya sonra müdahilleri hürriyetinden yoksun kıldığına dair bir iddianın bulunmaması ve müdahillerin de bunu doğrulayan hiçbir beyanlarının olmaması, ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay 14. Ceza Dairesinin istikrar kazanan uygulamaları da birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...\*\*\*n müdahiller ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\*... yönelik cinsel istismar eyleminde bulunduğu süresince sınırlı olarak müdahilleri alıkoyması şeklinde gerçekleşen olayda alıkoyma eyleminin cinsel istismar suçu kapsamında kalarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilmelidir. T.C. Anayasasının 41. maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı cocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu, aile ve çocukların korunması hakkının Anayasa ile güvence altına alındığı, 6284 sayılı Kanunun 20/2. maddesi gereğince Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği, ancak Bakanlığın davaya katılmasının doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup Bakanlığa yüklenen bir kamu görevi olduğu, CMK'nın 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan doğrudan zarar görme şartının müdahil Bakanlık için söz konusu olmadığı anlaşıldığından müdahil Aile, Çalışma Ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir. " gerekçeleriyle sanık hakkındaki hükümler tesis edilmiştir.

.... Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince; "...İddia, yapılan yargılama, dinlenen ilgili beyanları ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; olay tarihlerinde 11-12 yaş aralığında bulunan mağdurlar ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\*'nın ... Ortaokulunda öğrenci oldukları, sanığın ise bu okula yemek veren ... Yemek isimli şirkette çalışmakta olduğu, sanığın önce mağdur ...\*\*\*'yi okulun en alt katında bulunan yemekhaneye çağırdığı ve burada ...\*\*\*'ye yönelik göğüs bölgesine ve vücudunun farklı yerlerine kıyafetleri üzerinden dokunmak suretiyle cinsel hareketlerde bulunduğu, bu eylemini birden fazla kez tekrarladığı, daha sonra ...\*\*\*'nin arkadaşları olan diğer mağdurlar ...\*\*\* ve ...\*\*\*'yı kendisinde erkeklerle şakalaştıkları görüntülerin cd'si olduğunu, yemekhaneye gelmemeleri halinde bu cd'yi ailelerine göndermekle tehdit ederek yemekhaneye çağırdığı, mağdurların da farklı tarihlerde yemekhaneye indikleri, sanığın burada mağdur ...\*\*\*'ye karşı elini tutmak ve vücuduna dokunmak suretiyle ani ve kesintili temaslar sağlayarak cinsel hareketlerde bulunduğu, mağdur ...\*\*\*'ya karşı ise elini kıyafetlerinin içine sokarak ani ve kesintili olmayacak şekilde göğüslerini ellemek, yine elini pantolonunun içine sokarak mağdur ...\*\*\*'nın ön özel bölgesini ellemek şeklinde cinsel hareketlerde bulunduğu, mağdurlara yönelik cinsel hareketleri gerçekleştirirken mağdurlar ...\*\*\* ve ...\*\*\*'yi tehdit etmediği fakat mağdur ...\*\*\*'yı cinsel hareketlere izin vermesi için elinde bulunan cd görüntüleri ile tehdit ettiği, dolayısıyla mağdur ...\*\*\* ve ...\*\*\*'ye karşı sarkıntılık aşamasında kalacak şekilde çocuğun cinsel istismarı, mağdur ...\*\*\*'ya karşı çocuğun basit cinsel istismarı ve tüm mağdurlara karşı onları okulun en alt katında bulunan yemekhane kısmına rızaları dışında çağırması nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği Dairemizce kabul olunmuştur. Her ne kadar sanık kovuşturma aşamasında suçlamaları kabul etmemiş ise de, soruşturma aşamasındaki kısmi ikrar içeren beyanları ve mağdurların Dairemizce yapılan duruşmadaki beyanları dikkate alındığında, sanığın suçu inkar yönündeki son savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesince sanık hakkında mağdurlar ...\*\*\*, ...\*\*\* ve ...\*\*\*'... yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından ayrı ayrı mahkumiyetine, mağdurlara yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ise ayrı ayrı beraatine ilişkin hükümlerin kaldırılarak; sanığın mağdur ...\*\*\*ye yönelik zincirleme şekilde sarkıntılık yapmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından eylemlerine uyan TCK'nın 103/1-2-3.cüm, 43 ve 109/1,3-f, 109/5, 43 maddeleri uyarınca (bu mağdura yönelik herhangi bir tehdidi söz konusu olmadığından); mağdur ...\*\*\*'ye yönelik zincirleme şekilde sarkıntılık yapmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından eylemlerine uyan TCK'nın 103/1-2-3.cüm, 43 ve 109/2, 3-f, 109/5, 43 maddeleri uyarınca (bu mağdura yönelik sadece yemekhaneye çağırırken tehditte bulunması nedeniyle); mağdur ...\*\*\* yönelik zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından eylemlerine uyan TCK'nın 103/1-1-3.cüm, 103/4, 43 ve 109/2,3-f, 109/5, 43 maddeleri uyarınca (bu mağdura yönelik hem yemekhaneye çağırırken hem de cinsel eylemi sırasında tehditte bulunması nedeniyle) cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği, ...." gerekçeleriyle sanık hakkındaki hükümler tesis edilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları" başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun'un 20 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'nın kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

2.5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafiisi, katılan Bakanlık vekili ve Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, sanık hakkında kurulan hükümlerde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesinin hükümlerinde isabetsizlik görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 06.07.2022 tarihli ve 2022/206 Esas, 2022/1458 Karar sayılı kararında sanık müdafiii, katılan Bakanlık vekili ve Cumhuriyet savcısınca öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneği ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesinin 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.06.2023 tarihinde karar verildi.