Esas No: 2015/175
Karar No: 2017/26
Karar Tarihi: 24.01.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/175 E.  ,  2017/26 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 29.11.2011

Sayısı : 512 - 804

Mala zarar verme suçundan sanık ...'ün beraatine ilişkin, Konya 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.11.2011 gün ve 512-804 sayılı hükmün, katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 24.11.2014 gün ve 29389-19525 sayı ile;

“Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Sanığın olay tarihinde çobanlığını yaptığı hayvanların, sanığın uyuduğu sırada katılanın etrafında herhangi bir uyarı veya koruma bulunmayan tarlanın sınıra diktiği 73 adet badem fidanlarından 7 adedini yiyerek zarar verdikleri olayda; sanığa yönelik suçtan mahkûmiyetini gerektirip yasal maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığından kasten işlenebilen mala zarar verme suçundan beraatine yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir” açıklamasıyla onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri M. Erdoğan ve H.O. Kaya ;

"Sanık ... hakkında isnat edilen mala zarar verme suçunu taksirle işlediği gerekçesiyle yerel mahkeme tarafından beraat kararı verilmiştir.

Katılanın bahçesinin etrafının açık olduğu sanık tarafından da kabul edilmektedir. Sanık soruşturma aşamasında uyuduğundan söz etmediği halde yargılama aşamasında uyuduğu için hayvanlarının katılanın bahçesine girerek ağaçlara zarar verdiğini kabul etmiştir.

Sanığın hayvanlarını etrafı çevrili olmayan katılana ait bahçe kenarında otlatması sırasında verdiği zararı olası kasıt altında gerçekleştirip gerçekleştirmediği tartışılmadan atılı suçun taksirle işlendiğinden bahisle beraat kararı verilmesi usul ve yasaya uygun görülmediğinden sayın çoğunluğun onama kararına katılmamaktayız" şeklinde karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.12.2014 gün ve 59347 sayı ile;

“…Katılan sanık ...'nın, çobanlığını yaptığı koyunları otlatırken diğer katılan sanık ...'ın arazisine girerek tarlada bulunan otlar arasındaki badem ağaçlarına zarar vermesi sonucunda 7 adet badem fidanının zarar görmesi şeklinde gerçekleştirilen eylemde, katılan sanık ...'ün diğer katılan sanık ...'in arazisinde yer alan sınır boyunca ekili bulunan badem ağaçlarının varolduğunu görmemesi ve uyuduğunu söylemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Katılan sanık ..., otlattığı hayvanların katılan sanık ...'ın arazisine rızası olmadan girdiği ve katılan sanık ...'nın ise, başkasının arazisine hayvan sokmak suretiyle muhtemel bazı zararlar meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak gerçekleşeceğine bilmesine rağmen, 'olursa olsun' düşüncesiyle hareket ederek ve meydana gelebilecek neticeyi kabullenerek mala zarar suçunu işleyip işlemediği konusunda yerel mahkemece bu durumun karar yerinde tartışılması gerekmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 26.01.2015 gün, 2-1261 sayı ve oyçokluğuyla, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında tehdit ve hakaret suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraz merciince incelenerek, katılan sanık ... hakkında hakaret suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı mala zarar verme suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın çobanlığını yaptığı hayvanların, katılanın tarlasının sınırına diktiği 73 adet badem fidanından 7 adedine, fidanların yeşil kısımlarını yemek suretiyle zarar verdiği,

18.07.2011 tarihinde olay yerinde düzenlenen ziraat bilirkişi tutanağında; katılana ait taşınmazın sınırı boyunca dikili bulunan, boyları 45-60 cm arasında değişen badem fidanlarından 7 adedinin yeşil kısımlarının koyunlar tarafından yenilmesinden kaynaklı zararın bulunduğunun belirtildiği ve olay yerine ilişkin fotoğrafların tutanağa eklendiği,

Katılanın aşamalarda; sanığın, uyuduğu sırada hayvanların tarlasına girerek ağaçlarına zarar verdiğini kabul ettiğini söylediği,

Katılanın eşi olan tanık ...'in aşamalarda; tarlalarının kenarında 45-50 cm boylarında badem ağaçlarının olduğunu, söz konusu ağaçlara, sanığın çobanlığını yaptığı hayvanların zarar verdiğini, tanık Ayhan'ın kendilerini anlaştırmak için sanığı yanlarına getirdiğinde, sanığın, uyurken hayvanlarının kendilerine ait badem ağaçlarına zarar verdiğini söylediğini ifade ettiği,

Tanık ...'in aşamalarda; sanığın otlattığı hayvanların, katılanın fidanlarına zarar verdiğini görmediğini, ancak olaydan sonra yanına gelen katılanın, sanığın çobanlığını yaptığı hayvanların badem fidanlarına verdiği zararın karşılanmasını istediğini söylemesi üzerine anlaşma sağlanması için tarafları bir araya getirdiğini, bu konu konuşulduğu sırada sanığın, uyurken hayvanların 5-6 adet fidana zarar verdiğini, zararı karşılayabileceğini katılana söylediğini, katılanın ise zarar gördüğünü iddia ettiği 36 adet ağaç bedelinin ödenmesini istediğini beyan ettiği,

Sanık ...'ün kollukta; hayvanlarını otlatırken katılana ait badem fidanlarını görmediğini, fidanların sınır boyunca tek şerit halinde aşağıya doğru uzandığını, 45-50 cm boyundaki fidanların otların içinde kaybolmuş vaziyette bulunduğunu sonradan fark ettiğini, ayrıca fidanların bulunduğu yerde herhangi bir uyarı levhası olmadığını, yine fidanları korumaya yönelik bir tedbir de alınmadığını, bu nedenle arazide oturduğu esnada otlatmakta olduğu hayvanların katılana ait badem fidanlarını yediğini,

Mahkemede ise; otlattığı hayvanların, uyuduğu sırada katılanın bahçesine girerek fidanlara zarar verdiğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun “mala zarar verme” başlıklı 151/1. maddesinde;

“Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde mala zarar verme suçunun basit şekli düzenlenmiş,

Suç tarihi itibarıyla suçun nitelikli halleri aynı Kanunun 152. maddesinde;

"(1) Mala zarar verme suçunun;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında,

b) Yangına, sel ve taşkına, kazaya ve diğer felaketlere karşı korunmaya tahsis edilmiş her türlü eşya veya tesis hakkında,

c) Devlet ormanı statüsündeki yerler hariç, nerede olursa olsun, her türlü dikili ağaç, fidan veya bağ çubuğu hakkında,

d) Sulamaya, içme sularının sağlanmasına veya afetlerden korumaya yarayan tesisler hakkında,

e) Grev veya lokavt hallerinde işverenlerin veya işçilerin veya işveren veya işçi sendika veya konfederasyonlarının maliki olduğu veya kullanımında olan bina, tesis veya eşya hakkında,

f) Siyasi partilerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve üst kuruluşlarının maliki olduğu veya kullanımında olan bina, tesis veya eşya hakkında,

g) Sona ermiş olsa bile, görevinden ötürü öç almak amacıyla bir kamu görevlisinin zararına olarak,

İşlenmesi halinde, fail hakkında bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Mala zarar verme suçunun;

a) Yakarak, yakıcı veya patlayıcı madde kullanarak,

b) Toprak kaymasına, çığ düşmesine, sel veya taşkına neden olmak suretiyle,

c) Radyasyona maruz bırakarak, nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanarak,

İşlenmesi halinde, verilecek ceza iki katına kadar artırılır" şeklinde sayılmıştır.

Mala zarar verme suçu, kastla işlenebilen bir suçtur. Kastın varlığı için failin, malın başkasına ait olduğunu bilerek ve suçun hareket unsuru olan yıkma, tahrip etme, yok etme, bozma, kullanılamaz hale getirme, kirletme eylemlerini isteyerek gerçekleştirmiş olması gerekir. Bu suçun oluşabilmesi için genel kast yeterlidir.

Mala zarar verme suçu, olası kastla da işlenebilen bir suçtur. Örneğin, yol kenarında park etmiş durumda bulunan aracı gören inşaattaki kepçe operatörü, çıkardığı taşların yuvarlanması sonucu aracın zarar göreceğini öngörmesine karşın "zarar görürse görsün, aracın sahibi de aracını çekseydi" diye düşünürse, mala zarar verme suçu olası kastla işlenmiş olacaktır. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s. 4891-4892) Ancak mala zarar verme suçunun taksirli hali, 5237 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenmediğinden, bu suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.

5237 sayılı TCK'nun "Kast" başlıklı 21. maddesi; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, ikinci fıkrasında ise; öğreti ve uygulamada “dolaylı kast” “belirli olmayan kast” “gayrimuayyen kast” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast tanımına yer verilmiştir.

Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın, işlediği fiilin muhtemel bazı neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda ise olası kast söz konusu olacaktır.

5237 sayılı TCK'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanarak, başkaca ayırıcı bir unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanunun 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da, madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsünü, madde gerekçesinde; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan neticenin gerçekleşmesine neden olunacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin gerçekleşmesi fail tarafından kabullenilmektedir.

Bu konuda öğretide; "Olası kastta tipikliğin gerçekleşmesinin muhtemel olarak öngörülmesi, böyle bir tehlikenin gerçekleşebileceğinin ciddiye alınması ve sebep olunan neticenin gerçekleşmesinin kabullenilmesi gerektir. Fail bakımından amaç o kadar önemlidir ki, bu amaca ulaşmak için muhtemel neticelerin gerçekleşmesi göze alınmaktadır. Ancak failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerin yanısıra hareketinin zorunlu neticesi ya da kaçınılmaz neticesi olarak öngördüğü ve iradi olarak kabul ettiği herşey bunları istemese dahi doğrudan kastın kapsamındadır" (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. bası, Ankara, 2013, s. 162-164-165), "Failin öngördüğü ve istediği neticeyi gerçekleştirmek için işlediği fiile bağlı olarak ortaya çıkan ikincil neticeler, failin fiiline zorunluluk bağı ile bağlı ise bu halde failin ikincil neticelere yönelik kastının da doğrudan kast olduğu kabul edilir" (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 244) "Failin gerçekleştirmeyi istediği neticeye zorunlu olarak bağlı bulunan neticeleri öngördüğü hallerde kastı bu neticeler bakımından da doğrudan kasttır. Vitrinin arkasındaki tezgahtarı vurmak isteyenin vitrin camını kırmak zorunda oluşu ya da hasmını öldürmek için yolcu otobüsüne bomba koyan failin eylemden diğer yolcuların da zarar göreceğini bilmesi gibi..." (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.299), "Neticenin zorunlu ya da muhakkak olması ile kastedilen, fiile bağlı neticenin meydana gelme ihtimalinin yüzde yüz olması değildir. Küçük ihtimal kaymaları zorunluluğu etkilemez, doğrudan kast söz konusudur" (Hakan Karakehya, İradilik Unsuru Bağlamında Ceza hukukunda Kast, Savaş Yayınevi, Ankara 2010, s.87-89) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın çobanlığını yaptığı hayvanların, katılanın tarlasının sınırına diktiği 73 adet badem fidanından 7 adedine, yeşil kısımlarını yemek suretiyle zarar verdikleri olayda; katılanın, taşınmazının sınırı boyunca diktiği fidanların etrafında herhangi bir koruma tedbiri (çit, tel örgü vs..) almaması, yine 45-60 cm boylarında olan söz konusu fidanların taşınmaz içerisinde bulunan otlar arasında sanık tarafından fark edilemeyebileceği gibi sanığın, hayvanların fidanlara zarar verdiği sırada uyuduğuna dair savunmasının katılan ve tanıklar tarafından da doğrulanması karşısında; neticenin, sanığın kasten ya da olası kastla işlediği bir fiilin sonucunda değil, gözetimi altında bulunan hayvanlar üzerindeki dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket etme şeklindeki taksirli davranışı sonucu gerçekleştiği, bu suçun taksirli halinin 5237 TCK'da suç olarak düzenlenmediği ve bu bağlamda mala zarar verme suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkemece sanığa atılı mala zarar verme suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle verilen beraat hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmayıp, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.