Esas No: 2008/32183
Karar No: 2009/7045
Karar Tarihi: 17.03.2009

9. Hukuk Dairesi 2008/32183 E., 2009/7045 K.

**9. Hukuk Dairesi 2008/32183 E., 2009/7045 K.**

**- EŞİT DAVRANMA İLKESİ

- İSPAT YÜKÜ**- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 10 ]

- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 55 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 18 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 5 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 20 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ve ikramiye alacaklarının ödetilmesine, karşı davacı ise, uğranılan zararın tazminine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi, işverence haksız olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacı ve arkadaşlarının yasal olmayan ücret artışı isteğinde bulunduklarını, işverence olumsuz karşılanması üzerine 01.08.2005 tarihinde işyerine gelerek işe giriş kartlarını bastıkları halde, makineleri çalıştırmadıkları ve işbaşı yapmadıkları, aynı gün 18.00'a kadar çalışmadıklarını ve işyerinden ayrıldıklarını savunmuş ve isteklerin reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı ve diğer bir kısım işçilerin yasa dışı olarak grev yaptıkları ve eyleminin sabit olduğu kararda açıklanmış, ancak işverenin aynı eylem içinde olan 6 işçiyi yeniden işe almış olması sebebiyle feshin haklı olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili süresi içinde temyiz etmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça, farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle, işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil, korunmasına hizmet eder.

Eşitlik ilkesi ise, en temel anlamda Anayasa'nın 10. ve 55. maddelerinde de ifade edilmiş, 10. maddede "Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise "Ücrette Adalet Sağlanması" şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararları'nda da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak "esaslı nedenler olmadıkça" ve "biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça" bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 25.07.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K).

4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.

Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için, aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

5. maddenin 2. fıkrasında ise, tam süreli-kısmi süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır. İşverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle farklı davranabileceği, bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise, İşverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da, mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. ve 18/111. maddede sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı, yine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin, dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka, yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır.

Öte yandan, İş Kanunu'nun 5. maddesi, Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde, aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda, davacının da aralarında bulunduğu bir kısım işçiler, yasal olmayan bir ücret artışı talebinde bulunmuşlar ve mahkemenin de kabul ettiği üzere topluca çalışmama eylemine katılmışlardır. Davacı işverence, anılan eylem sebebiyle, fesih haklı bir nedene dayanmaktadır. Aynı eyleme katılan işçilerden bir kısmının daha sonra yeniden işe alınması, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı anlamına gelmez. İşverence işe almada eşit davranma borcu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayrım yapmamayı ifade eder. Başka bir anlatımla, işe başvuranlar arasında cinsiyet ve gebeliğe bağlı olarak ayrım yapılması yasaklanmıştır.

Aynı olaya bağlı olarak bir başka işçinin açtığı davada ihbar ve kıdem tazminatı istekleri reddedilmiş, davacının temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır (Yargıtay, 08.10.2007 gün 2007/2577 E, 2007/29505 K).

Böyle olunca, eyleme katılan işçilerden bir kısmıyla yeniden iş sözleşmesi kurulmuş olması, davacı işçi yönünden haklı fesih nedenini ortadan kaldırmadığından, işverence yapılan feshin haklı nedene dayandığı kabul edilmeli ve davaya konu ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.03.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.