Esas No: 2020/2601
Karar No: 2022/2533
Karar Tarihi: 31.03.2022

**12. Ceza Dairesi         2020/2601 E.  ,  2022/2533 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 1-Sanık ... hakkında; beraat,

2- Sanık ... hakkında;

2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 50/1-a, 52, 52/4. maddeleri uyarınca mahkumiyet

3- Sanıklar ... ve ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 53/1, 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile, temyiz isteminin reddine dair ek karar

2863 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık ...’in mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık ... tarafından, 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar hakkında tesis edilen karar ve hükümlere ilişkin temyiz isteminin reddine dair ek karar, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dosya kapsamının incelenmesinde; Hazine vekilinin, Kültür ve Turizm Bakanlığı adına 12/03/2015 havale tarihli dilekçesi ile davaya katılma talebinde bulunduğu, mahkemece 10/03/2016 tarihli duruşma ara kararı ile katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verildiği, aynı tarihli kararın katılan vekilinin yokluğunda verildiği, gerekçeli kararın katılan vekili yerine Kayseri Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu Müdürlüğü adına çıkarılarak daimi çalışana 25/04/2016 tarihinde tebliğ edildiği, kararın katılan vekili tarafından 18/05/2016 tarihinde temyiz edildiği, mahkemece 26/05/2016 tarihli ek karar ile, temyiz talebinin süresinde olmadığından bahisle reddine karar verildiği, ek kararın katılan vekiline 02/06/2016 tarihinde tebliğ edildiği ve katılan vekili tarafından ek kararın 06/06/2016 tarihinde temyiz edildiği anlaşılmakla; 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesi gereğince vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması gerektiği, bu hali ile katılan vekili yerine kurum adına çıkarılarak daimi çalışana yapılan tebligatın geçersiz olduğu, katılan vekilinin temyiz süresinin öğrenme ile başladığı ve yasal süresi içinde temyiz talebinde bulunulduğunun kabulü ile, temyiz isteminin reddine ilişkin 26/05/2016 tarihli ek karar kaldırılarak yapılan incelemede;

1- Katılan vekilinin sanıklar ... ve ... hakkındaki hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Mahkemenin “Hükmün açıklanmasına yer olmadığına” ilişkin kararının 5560 sayılı Kanunun 23. maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itiraz Kanun yoluna tabi bulunduğu, aynı Kanunun 264. maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuruda mercide yanılmanın başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağı nazara alınarak, katılan vekilinin sanıklar ... ve ... hakkındaki temyiz isteminin, itiraz mahiyetinde değerlendirilmesi suretiyle CMK'nın 264/2. maddesi uyarınca gereği merciince yapılmak üzere dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iadesinin temini için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

2- Katılan vekilinin sanık ... hakkındaki beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde ise;

Sanık hakkında define veya kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasında; olay tutanağına göre kendisine ait 12 numaralı evin bahçesindeki toprak birikintisinin eski olduğu, yeni eşilmemiş olduğunun belirtildiği, olay yeri inceleme raporunda 12 nolu ikametin bahçesinde üzeri metal sac ve ahşaplarla örtülü içi atık su dolu bir çukur, 200 cm yakınındaki 500 cm derinliğindeki diğer çukurun içerisinde ahşap bir merdiven olduğu, içi atık su dolu olan çukurdan bu çukura doğru devam eden plastik boru olduğunun görüldüğü, sanığın savunmasında kendi ikametinin önündeki çukuru foseptik çukuru olarak pis suların gitmesi amacıyla kazdığını belirttiği, ayrıca aynı bahçede komşu ikamette meydana gelen kazı olayıyla bir ilgisinin olmadığını, diğer sanıkları tanımadığını belirterek atılı suçlamayı kabul etmediği, diğer sanıkların savunmalarında sanığın kendileriyle kazı yaptığına yönelik herhangi bir ifadenin yer almadığı dikkate alınarak sanığın savunmasının aksine üzerine atılı suçu işlediğine, kendi ikametinin önündeki çukuru define veya kültür varlığı bulmak amacıyla kazdığına ve diğer sanıklar tarafından 10 nolu ait ikamette gerçekleştirilen kazı olayına iştirak ettiğine dair mahkumiyete yeterli delil bulunmaması karşısında sanık hakkında beraat kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla;

Yapılan yargılama sonunda, atılı suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA;

3- Sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Katılan vekili tarafından sunulan temyiz dilekçelerinde aleyhine temyiz olunan sanıklar arasında sanık ...’un adının da yer almasına rağmen temyiz nedenleri bölümünde sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmünün temyize getirilmediği, sadece sanık ... hakkındaki beraat kararı ile sanıklar ... ve ... hakkındaki kararların bozulması talebinde bulunulduğu dikkate alınarak, sanık ... hakkında aleyhe temyiz olmadığı kabul edilerek yapılan incelemede;

20/09/2014 tarihli olay tutanağına göre, 10 nolu ikametin bahçesinde girişte yeni ham toprakların olduğu, hilti seslerinin geldiği, olay yerinde sanıklar ... ve ...’ın olduğu, olay yerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda, 10 nolu ikamette girişe göre sağdaki odanın orta kısmında 140x110 cm çapında 4270 cm derinlğinde bir çukur kazılı olduğu, oda içerisinde taş ve toprak yığını, kova ile çukur içerisinde metal iki ayaklı merdiven, kazma, kürek, hilti, seyyar aydınlatma lambası olduğunun tespit edildiği, sanığın aşamalardaki savunmalarında olay yerinin rahmetli anneannesinin evi olduğunu, ele geçirilen kazı aletlerinin kendisine ait olduğunu, iki gündür kazı yaptığını, diğer sanıklar ... ve ...’ın da kendisine yardım ettiğini belirttiği, kurul uzmanları tarafından yerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 06/04/2015 tarihli raporda, suça konu evin sit alanında yer almadığı ya da tescilli olmadığı ancak Kayseri Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 11/04/2003 tarih ve 3286 sayılı kararı ile belirlenen Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun 09/07/1976 tarih ve A75 sayılı kararı ile tescilli Köşk Medresenin koruma alanı içerisinde kaldığı anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, anılan Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında, bunların korunma alanlarında veya sit alanlarında, araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriterin, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun olduğu, somut olayda ise sanığın, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, yaklaşık 4 metre derinliğinde kazı yaptıklarının anlaşıldığı dikkate alınarak sanığın 2863 sayılı Kanunun 74/1-1.cümle gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile “izinsiz define araştırma” suçundan karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanık hakkında tayin edilen gün adli para cezasının miktarının belirlenmesi sırasında esas alınan tam gün sayısının gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 31/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.