Esas No: 2017/5490
Karar No: 2017/11702
Karar Tarihi: 02.10.2017

**12. Hukuk Dairesi         2017/5490 E.  ,  2017/11702 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine başlandığı, örnek 10 numaralı ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu şirket ile aval veren ... vekilinin icra mahkemesine yaptığı başvuruda, icra dairesinin yetkisine, takibe konu senedin teminat senedi olduğuna yönelik itirazları ile birlikte alacaklı bankaya borca ilişkin olarak taşınmazlarının da ipotek edildiği dolayısıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmadan kambiyo takibi yapılamayacağı yönünde şikayette bulunduğu, yetki itirazının 02/04/2015 tarihli celsede “davacılar vekilinin yetki itirazının keşidecinin tacir olması, yetki sözleşmesinin aval vereni de bağlaması nedeniyle reddine” şeklindeki ara karar ile reddedildiği akabinde teminat iddiası ve şikayeti yönünden yargılamaya devam edildiği, 27/01/2016 tarihli duruşmaya taraflarca iştirak edilmeyerek mazeret dilekçeleri verildiği mahkemece; mazeret dilekçeleri reddedildikten sonra aynı duruşmada davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1- Borçlu Avcılar .... Şti.nin yetki itirazı ile, her iki borçlunun şikayetleri yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre temyiz itirazlarının REDDİNE,

2- Borçlu ...’nın yetkiye yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

İİK'nun 168/5. maddesi gereğince, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibinde yetki itirazının yasal 5 günlük süre içerisinde icra mahkemesine yapılması zorunludur. Bu süre, hak düşürücü nitelikte olup mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Somut olayda, ödeme emri borçlu ...’ya 13/09/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup, adı geçen borçlu tarafından yasal 5 günlük süre geçirildikten sonra 19/09/2014 tarihinde icra mahkemesine başvurulmuştur.

Bu durumda mahkemece; borçlu ...’nın isteminin süre aşımından reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenerek yazılı gerekçeyle reddi doğru değil ise de, sonuçta istem reddedildiğinden sonucu itibari ile doğru olan mahkeme kararının -bu kısım yönünden-onanması gerekmiştir.

3- Borçluların teminat iddiasına dayalı borca itirazının reddi kararına yönelik temyiz itirazlarına gelince;

İİK'nun 169/a maddesi birinci fıkrasının son cümlesinde "icra mahkemesi hakimi yetki itirazının incelenmesinde taraflar gelmese de gereken kararı verir" hükmü nedeniyle HMK 150/1 maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilemez. Şikayetler yönünden de İİK'nun 18/3 fıkrası uyarınca "taraflar gelmese bile hakim gereken kararı vermesi gerektiğinden HMK 150. maddesini uygulama imkanı yoktur. Ancak borca itirazın inceleme usulüne ilişkin İİK 169/a maddesinde böyle bir düzenleme olmadığından HMK.nun 150. maddesinin uygulanması söz konusudur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 150/1. maddesinde de; “Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda, borçlular vekilinin icra mahkemesine yaptığı teminat iddiasına yönelik başvurusu, İİK.nun 168/5. maddesi kapsamında borca itiraz niteliğinde olup, itirazın incelenmesi aynı Kanunun 169/a maddesi gereğince duruşmalı olarak yapılmalıdır.

Başvurunun niteliğine uygun olarak incelemenin duruşmalı yapılmasına karar verilerek duruşma açıldığı, yargılama süresince yapılan duruşmalara iştirak edildiği, son duruşmaya ise taraflarca iştirak edilmeyerek mazeret dilekçeleri sunulduğu, mahkeme tarafından mazeret dilekçelerinin reddine karar verildiğine göre mahkemece, söz konusu itiraz yönünden HMK'nun 150/1. maddesi uyarınca değerlendirme yapılması ve bu kapsamda karar verilmesi gerekirken borca itirazın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçluların temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda (3) nolu bentte yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.