Esas No: 2016/25204
Karar No: 2020/9701
Karar Tarihi: 29.09.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/25204 E.  ,  2020/9701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 29/11/2007-17/03/2015 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak çalıştığını, davacının 2014 yılından kalan 5 günlük iznini 18/03/2015 tarihinden itibaren kullanacağı sırada, 17/03/2105 tarihinde teknik servis şefinin davacıyı arayarak yıllık izninin iptal edildiğini bildirdiğini, davacının servis şefine hitaben ‘işyerinde yapılacak acil bir ... olmadığını, elektrik teknisyeni olmasına rağmen kendisine hamallık tesisatçılık gibi işler yaptırıldığını, denkleştirme izinlerinin eksik kullandırıldığını, çalışmalarının karşılığını da doğru düzgün vermediklerini, hakkı olan izni de iptal ettiklerini’ söylemesi üzerine servis şefinin ise telefonda “Seni mi dinleyeceğiz, kapı orda seninle işimiz bitti” dediğini, ... sözleşmesinin işverence bu şekilde haksız feshedildiğini, davacının tüm resmi ve dini bayramlarda çalıştığını beyan ederek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ... sözleşmesinin davacının 18,19 ve 20 Mart 2015 tarihlerinde işe gelmemesi üzerine 20/03/2015 tarihli ihtarname ile haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- ... sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı ... Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu ifade edilmiştir.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı ... sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürmüş, davalı işveren ise ... sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı feshedildiğini savunmuştur. Dosya kapsamındaki devamsızlık tutanaklarından davacının 18 Mart, 19 Mart ve 20 Mart günlerinde işe devam etmediği, davalı işverenin ise ... 32. Noterliğinin 20/03/2015 tarihli ihtarnamesi ile ... sözleşmesini 4857 sayılı ... Kanununun 25/II-g bendi uyarınca haklı sebeple feshettiği anlaşılmaktadır. Esasen davacı, ... sözleşmesinin 17.03.2015 tarihinde işverence haksız feshedildiğini ileri sürdüğünden, davacının 17.03.2015 tarihinden sonra işe devam etmediği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Mahkemece, davalı işverenin 18.03.2015 tarihindeki devamsızlığı üzerine davacının savunmasını istediği, bu yazının davacıya tebliğ edilmediği, ancak ... sözleşmesinin 20.03.2015 tarihinde feshedildiği, oysa davalı işverenin, devamsızlığın sebebini usulüne uygun şekilde araştırması gerektiği, ayrıca davacının işyerinde uzun süre kıdeme sahip olduğu, yasal haklarından vazgeçecek şekilde devamsızlık yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesi ile davalı işverenin davacının kendisinin ayrıldığını veya ... sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini kanıtlayamamış olduğu sonucuna varılmıştır.

Dosya kapsamından davacının fesihten önce 17/03/2015 tarihinde saat 14.00’de bir saat mazeret izni alarak işyerinden ayrıldığı, izin belgesinde davacının 18/03/2015 tarihinde işe başlaması gerektiğinin belirtildiği ve bu yazının davacı tarafından imzalanmış olduğu görülmektedir. İşverence davacının 18/03/2015, 19/03/2015 ve 20/03/2015 günlerindeki devamsızlığını belgelemek üzere devamsızlık tutanakları düzenlendiği ve devamsızlık olgusunun tanık anlatımları ile ispat edildiği de bir başka vakıadır. Şu halde davalı işveren davacının devamsızlık yaptığını, gerek yazılı kayıtlar gerekse tanık anlatımları ile ispat etmiştir. Diğer taraftan davacı, 18/03/2015 tarihinden itibaren (5 günlük) yıllık iznini kullanması için kendisine izin verildiğini, ancak 17/03/2015 tarihinde izninin iptal edildiğini ve ... sözleşmesinin aynı tarihte işverence feshedildiğini ileri sürmüştür. Ancak dosya kapsamında davacının bu iddiasını ispata yönelik herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaktadır. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının feshe yönelik bilgisi bulunmamaktadır. Davacının işyeri özlük dosyasının incelenmesinde, önceki yıllara ilişkin yıllık izinlerini düzenli olarak kullandığı tespit edilmektedir. Dosyada, davacının 18/03/2015 tarihinden itibaren yıllık izin kullanmak istediğine dair yıllık izin talep formu veya benzer nitelikte bir belge de bulunmamaktadır. Bu açıklamalara göre, davacının ... sözleşmesinin 17/03/2015 tarihinde işverence haksız feshedildiğine yönelik iddiasını kanıtlayamadığı açıktır. Mahkemece, işverenin sunduğu 18/03/2015 tarihli savunma talep yazısı farklı yorumlanmak suretiyle ... sözleşmesinin haksız feshedildiği sonucuna varılması yerinde görülmemiştir. İşçinin devamsızlığı, işverene haklı sebeple (derhal) fesih hakkı veren hallerden birisi olup, haklı sebeple fesih halinde işçinin savunmasının alınması gerekmez. Kaldı ki, davalı işverenin 18/03/2015 tarihli savunma talep yazısında, işçinin ( 18/03/2015 gününde işe devam etmemesi, daha önceki tarihte bir kadın çalışanı rahatsız edecek sözler sarfetmesi ve lobbyde bulunan özürlüler tuvaletini kullanması şeklinde) birden fazla eylemi sebebiyle savunmasının istendiği anlaşılmaktadır. İşçinin mazeretsiz olarak art arda iki ... günü devamsızlık yapması halinde, işverenin derhal fesih hakkının doğduğu Kanunda açıkça ifade edilmektedir. Bu halde, işverenin savunma talebine konu vakıalar sebebiyle değil, devamsızlık sebebiyle ... sözleşmesini feshetme hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece savunma yazısının sonucunun beklenmesi yahut devamsızlığın gerekçesinin araştırılması şeklindeki gerekçelerle haklı feshin ispat edilemediği sonucuna varılması hatalıdır. Somut olayda davacının devamsızlığı taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Davacı taraf ... sözleşmesinin 17/03/2015 tarihinde haksız feshini ispat edemediği halde, davalı işveren, sözleşmenin 20/03/2015 tarihinde haklı sebeple feshedildiğini ispat etmiştir. ... sözleşmesinin işverence haklı sebeple (derhal) feshi halinde, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanması mümkün değildir. Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken, hatalı hukuki değerlendirme ile talebin kabulüne dair hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.09.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.