Esas No: 2013/2355
Karar No: 2013/2036
Karar Tarihi: 04.03.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2355 E.  ,  2013/2036 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı ... işyerinde 01/08/1993-31/05/2011 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak çalıştığını, işyerinin devredilmesinden sonra işine ihtiyaç duyulmadığı gerekçesiyle işten çıkarıldığını, ancak feshin geçersiz olduğunu beyanla işe iadesine ve işe başlatılmaması durumunda ödenmesi gereken tazminatının 8 aylık ücreti olarak belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili

2013/2355 -2013/2036 S/2

karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır

2013/2355 -2013/2036 S/3

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

Davacı, davalı Milliyet Gazetesi işletmesinde elektrik teknisyeni olarak çalışmaktayken 31.5.2011 tarihli fesih bildirimiyle yönetim kurulunun aldığı karar gereği iş sözleşmesinin feshedildiği bildirilmiştir. Gerçekten fesih bildiriminde belirtilen yönetim kurulu kararında Milliyet Gazetesi işletmesinin, 2.5.2011 tarihi itibariyle davalı şirketçe (DK Gazetecilik ve Yayıncılık AŞ) devralınması, devir sonrasında yapılan yeniden yapılandırma neticesinde davacının görevine ihtiyaç kalmadığından iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Yasasının 18.maddesi uyarınca işin , işyerinin ve işletmenin gerekleri nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle feshedilmesi kararlaştırılmış, bu kapsamda fesih bildiriminde yönetim kurulu kararı gerekçe gösterilerek davacının iş gücüne ihtiyaç kalmadığından iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmiştir.

Davalı ekonomik nedenle işletmesel bir karara dayandığından, mahkemece biri basın yayın, biri işletme, diğeri insan kaynaklarında uzman üç kişilik bilirkişi heyetiyle birlikte işyerinde keşif yapılarak, davalının defter ve bilançoları incelenmeli, fesihte son çare olma ilkesine uyulup uyulmadığı fesihten 6 ay önce ve sonrasını kapsayan SGK bildirgeleri getirtilmeli, işçi alınmışsa bunların görev tanımları temin edilmeli, davacının iş gücüne ihtiyacın devam edip etmediği, davacının başka bölümlerde değerlendirme imkanı olup olmadığı kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilip çıkacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 04.03.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.