Esas No: 2023/6252
Karar No: 2023/4355
Karar Tarihi: 15.05.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/6252 E.  ,  2023/4355 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/278 E., 2022/411 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.08.2014 tarihli ve 2014/336 Esas ve 2014/339 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesi, 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 2.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğunun uygulanmasına karar verilmiştir.

B. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesi kararının, sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin 16.09.2019 tarihli ve 2017/5913 Esas, 2019/4560 Karar sayılı kararı ile;

"1. CMK'nın 150/3. maddesi gereğince "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." şeklindeki düzenleme karşısında, suç tarihi itibarıyla sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibarıyla zorunlu müdafii tayininin gerekmediği, ancak 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK’nın 188/3. maddesinde yapılan değişiklikle hapis cezasının alt sınırının on yıl hapis cezası olarak değiştirildiği, sanık ...’ün savunmasının alındığı 06.08.2014 tarihinde 6545 sayılı Kanun'un yürürlükte bulunduğu ve CMK’nın 150. maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibarıyla zorunlu müdafii tayinini gerektirdiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilerek sanık ...’ün savunma hakkının kısıtlanması,

2. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, suç tarihi itibariyle sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

a. Dosya içerisinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b. Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c. Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararın bulunmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu tartışılmadan hüküm kurulması,

Kabule göre de:

3. Sanık ...’ın elinde bulunan kağıda, sanık ... tarafından uyuşturucu madde konulduktan sonra paketlenerek Adnan tarafından gizli soruşturmacılara verilmesi suretiyle, beraber hareket ederek sübut bulan eylemi 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi gereğince aslî fâil olarak işlediğinin kabulü gerekirken, cezasından uygulama yeri olmayan 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesinin ikinci fıkrası (c) bendi uyarınca indirim yapılması suretiyle sanık ... hakkında eksik ceza tayini,

4. Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 Esas, 2015/135 Karar ve 2014/848 Esas, 2015/136 Karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanık ...’dan birden fazla kez esrar satın alınmasının, ayrıca suç

oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım -satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanık ...’ın cezasının 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

5. ... Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

6. Hükümden sonra, 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler gözetilerek bu maddenin uygulanması açısından sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması," nedenleriyle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

C. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2022 tarihli ve 2021/278 Esas, 2022/411 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, üçüncü fıkrasının uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafilerinin temyiz sebepleri;

1. Eşit ve adil yargılanma ilkelerine aykırı davranıldığına,

2. Lehe olan tüm yasa hükümlerin uygulanması gerektiğine,

3. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

4. Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,

5. Mahkeme hükmüne hukuki dayanak teşkil edebilecek nitelikte maddi, somut ve her türlü şüpheden uzak bir delilin dosya kapsamında bulunmadığına,

6. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması nedeniyle fazla ceza tayin edildiğine, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması yada uygulanmamasına ilişkin herhangi bir gerekçe

belirtilmediğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarihli, 2014/462 Esas, 2015/143 Karar, 2014/848 Esas, 2015/136 Karar sayılı kararında da bahsedildiği üzere, gizli soruşturmacı tarafından sanık ...'dan birden fazla kez esrar satın alınmasının, gerçek anlamda bir alım satım söz konusu olmadığından, sanığın tüm eylemlerinin satışa arz için uyuşturucu madde bulundurma suçu olarak nitelendirilmesinin gerekeceği, sanık hakkında 19.04.2014 tarihli eylemde sanığın atılı suçu işlediği hususunda usulüne uygun olarak alınmış teknik araçlarla izleme kararı bulunduğu, sanığın savunmasında eylemini ikrar ettiği dikkate alındığında, sanık ...'ın gizli soruşturmacıya uyuşturucu madde satışı yapmak suretiyle üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, delillerin hukuka uygun olarak toplandığı, Mahkemenin delillerin tespit ve tayinine ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına ilişkin yasal koşulların oluşmadığı anlaşıldığından, sanık müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, aşağıdaki husus dışında hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

Sanığa verilen adli para cezasının taksitlendirilmesine karar verildikten sonra kararda “ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği ihtarı" yerine, “5275 sayılı Kanun'un 106 ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince infaz edileceği hususunun sanığa ihtarına" ibaresinin yazılmasının hukuka aykırı olduğu,

Değerlendirilmiş; ancak bu hususun Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2022 tarihli ve 2021/278

Esas, 2022/411 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden

yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322'nci maddesi gereği hükmün;

Hüküm fıkrasında, sanığa verilen adli para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin kısmından “5275 sayılı Kanun'un 106 ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince infaz edileceği hususunun sanığa ihratına" ibaresinin ibaresinin çıkartılmasın ve yerine “ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin sanığa ihtarına” ibaresinin eklenilmesi,

Suretiyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.05.2023 tarihinde karar verildi.