Esas No: 2012/5842
Karar No: 2012/9227
Karar Tarihi: 24.05.2012

**4. Hukuk Dairesi         2012/5842 E.  ,  2012/9227 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... Dişçi tarafından, davalı ... vd. aleyhine 28/12/2010 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 30/12/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, haksız eylem nedeni ile uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, manevi zararın bir bölümünün ödetilmesine karar verilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur.

Davacı, davalıların birlikte gerçekleştirdikleri cinsel saldırı eylemi nedeni ile uğradığı maddi ve manevi zararın ödetilmesini istemiş, yargılama sırasında maddi tazminat isteminden feragat etmiştir.

Davalılardan ... adına çıkarılan dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye hükümlü olduğundan bahisle vasisinin adresine sevk olunmuş ve vasisine tebliğ edilmiş olup davaya cevap vermemiştir.

Davalı ... adına çıkarılan dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye ise, şahsın hükümlü olduğu ancak henüz kendisine vasi atanmadığı gerekçesi ile iade edilmiştir.

Yerel mahkemece, davalı ... adına dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilemediği halde yargılamaya devam olunarak hüküm kurulmuştur.

Dava ehliyeti, kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci(vekil) aracılığı ile davayı takip etme ve usul işlemlerini yapabilme ehliyetidir. Medeni Hakları kullanma ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir. Mümeyyiz ve ergin olup kısıtlı olmayan her gerçek kişinin tam dava ehliyeti mevcuttur. Kısıtlıların ise dava ehliyetleri bulunmayıp davalarda kanuni temsilcileri tarafından temsil olunurlar. Türk Medeni Kanunu 407 maddesinde ise “Bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olan her ergin kısıtlanır” biçiminde ve aynı yasanın 14. maddesinde de “ Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur” biçimindeki kanuni düzenlemeler uyarınca davalı ...’nun 1 yıldan fazla süreli hapis cezasına mahkum olması nedeni ile kısıtlılık halinde bulunduğu ve dava ehliyetine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK 51. maddesinde “ dava ehliyeti medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir” biçiminde, aynı yasanın 114. maddesinde de “(1) Dava şartları şunlardır…, dendikten sonra d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması” biçiminde yasal düzenleme mevcuttur.

Şu durumda, davanın açıldığı gün itibari ile 1 yıldan fazla süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olması nedeni ile yasal kısıtlılık hali içinde olduğu anlaşılan davalı ...’nun davada taraf olma ehliyeti bulunmadığı sonucuna varılarak, tarafların dava ve taraf ehliyetine sahip bulunması dava şartları arasında olup mahkemece resen gözetilmesi gerektiğinden davalı ...’ya vasi tayin edilmesinin beklenmesi, vasi tayin edilmemesi halinde yasal zorunluluk gereği durumun yetkili mercilere ihbar edilerek vasi tayin ettirilmesinden sonra dava dilekçesi ve duruşma gününün vasiye tebliği ile usulüne uygun biçimde taraf teşkili sağlandıktan sonra yargılama yapılması gerekirken anılan eksiklik gözetilmeden işin esası hakkında karar verilmiş bulunması doğru olmayıp kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 24/05/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

TMK’nun 404, 405, 406, 407 ve 408. maddelerinde düzenlenen vesayeti gerektiren hallerin davanın herhangi bir tarafı için yargılamanın devamı sırasında ortaya çıkması halinde, kısıtlılık altına girecek olan tarafın dava ehliyet, varsa vekilinin kısıtlıyı temsil etme yetkisi ortadan kalkar.

Dava ehliyeti ve taraf teşkili, kamu düzeni ile ilgili olup, önemli usul kurallarından olduğundan mahkeme hakimi tarafından taraf teşkili sağlanana kadar yargılamaya ara verilerek re’sen bu konudaki usuli işlemler bekletici mesele kabul edilerek, kısıtlılık altına alınacak tarafa (kişiye) vasi tayin ettirilmesi bakımından ya davanın taraflarına mehil vererek, ya da vesayet makamı olan Sulh Hukuk Mahkemesine re’sen ihbarda bulunarak kısıtlılık altına alınacak kişiye vasi tayin ettirilmesini, vasiye husumet izni alınması gereken hallerde bu izninde vesayet makamından alınmasını ve bu suretle tayin edilecek vasi veya onun vekalet vereceği vekili huzuru ile taraf teşkilini sağladıktan sonra yargılamaya devam ederek nihai kararın verilmesini sağlaması gerekir.

Yukarıda açıklanan ve bekletici mesele yapılması gereken usuli işlemler yapılmadan yargılamaya devam edilmesi ve esasa ilişkin karar verilmesi halinde kısıtlılık nedeniyle dava ehliyeti kalmayan kişi ve bunun varsa vekili huzuru ile yargılama yapılması taraf teşkili yönündeki eksikliktir. Bunların yapacağı yargılama işlemleri geçersizdir. Ve yok hükmündedir. Bu durum, kısıtlı olan taraf yönünden iddia ve savunma hakkının ortadan kaldırılması sonucunu doğurur ki böyle bir sonuç bozma nedenidir.

Bu durumda olan bir dosyadaki kısıtlılık hali ile ilgili yukarıda açıklanan usuli eksiklikler giderilmeden karar verilmesi ve kararın temyiz edilmesi üzerine dosyanın bu eksikliklerin giderilmesi için geri çevrilmesi yolu ile giderilmesi, yasalara ve benim düşünceme göre doğru değildir.

Zira, öncelikle yargılama sırasında kısıtlılık hali ortaya çıkmakla, o andan itibaren dosyada taraf teşkili kalmayacağından ve bunun sonucu olarak kısıtlılık altına giren tarafın iddia ve savunma hakkı kısıtlanacağından ve bu durumda bozma nedeni olduğundan,

Ayrıca, vesayet makamı Sulh Hukuk Mahkemesi olup, vasi tayini ayrı bir yargılamayı ve yargılama sürecini gerektirdiğinden ve geri çevrilmiş dosyada, dosya ele alınmadan bu süreci takip etmek ve eksiklikler giderildikten sonra dosyayı Yargıtay’a göndermek kalem mevzuatı açısından güvenilir olmadığı gibi, bir an için bunların zamanında yerine getirildiği kabul edilse dahi bu çevirme ile sağlanan gelişmeler yargılama sırasındaki taraf teşkili eksikliğini hiçbir zaman gidermeyeceğinden, iddia ve savunmanın kısıtlandığının re’sen veya ileri sürülmesi halinde kararın bozulması zorunlu olacağından ve bunun sonucu olarak da geri çevirme işlemlerinin zaman kaybından başka dosyaya bir katkısı olmayacağından dosyanın geri çevrilmesi yolu ile kısıtlılık hali ile ilgili işlem ve uygulama yapılması doğru değildir.

Bu nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 24/05/2012