Esas No: 2015/32241
Karar No: 2018/21544
Karar Tarihi: 27.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/32241 E.  ,  2018/21544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1997 yılında ...'ndeki sınavı kazanarak şoför olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin ...bünyesinde çalışırken kayıtlarının 2001 yılında ... A.Ş.'den...A.Ş.'ye geçirildiğini, tüm işçilerin...işçisi olarak gösterildiğini, müvekkilinin...çalışanı olarak gözükmesine rağmen ...kadrosunda çalışan şoförlerden hiçbir farkı olmadığını, izinlerin, ihtarların, emir ve talimatların, eğitim ve disiplin işlemlerinin ...tarafından verildiğini ileri sürerek; ücret farkı,sosyal yardım farkları, ikramiye farkları, dini ve milli bayram mesai farkı,Ramazan kumanyası farkı, mesai farkı ve yemek ücretleri farkı alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı...AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle;...ile...'nin iki farklı kurum olduğunu, bu durumun mahkeme kararı ile de sabit olduğunu, ...'ın ... Büyükşehir Belediyesi'nin bir iştiraki olduğunu,...'nin kadro sıkıntısı nedeni ile bir kısım şoför ve bakımcıların 01.04.2001 ve 20.04.2001 tarihli sözleşmelere istinaden...bünyesinden...'ye hizmet vermeye başladığını, ...'ın bu hizmeti 26.05.2005 tarihine kadar ...ile imzaladığı protokollerle sunduğunu, davacının baştan beri ...Genel Müdürlüğü'nün işçisi sayılması durumunda davaya konu taleplerin muhatabının ...Genel Müdürlüğü olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, öncelikle zaman aşımı itirazında bulunduklarını, davaya konu herhangi bir muvazaalı işlem bulunmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanununun 67. maddesinin, makine techizat bakım

onarım, toplu ... ve taşıma hizmetlerinin üçüncü şahıslara gördürebilmesine imkan tanıdığını, davacının fark alacak talep hakkının olmadığını, geçmişe yönelik ikinci bir TİS'den yararlanma talebinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; ... kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; ... 11. İş Mahkemesinin 2008/70 Esas, 2013/684 Karar sayılı dosyasında aynı nitelikte dava açıldığı, bu davada da her iki davalı arasında muvazaa bulunduğunu belirterek bunun tespitinin istendiği, mahkemenin taraflar arasında muvazaa bulunmadığını, davalı .... Genel Müdürlüğünün diğer davalı şirket ile hizmet alımı ihalesine dayanarak hizmet alımı yapmasının nedeninin, davacı tarafından da kabul edildiği üzere merkezi yönetimin yasal kurallara dayanarak kadrolu personel alımındaki kısıtlamalar olduğu, ... halkına toplu taşıma hizmeti verme sorumluluğu bulunan davalı .... Genel Müdürlüğünün, artan personel ihtiyaacını karşılamak için hizmet alımı ihalesi yaparak bu yöntemle sorunu çözmeye çalışmasında yasaya aykırı bir yön mevcut olmadığının belirtildiği, verilen red kararının Yargıtay denetiminden geçerek onandığı, onama kararı ile birlikte davalı taraflar arasında muvazaalı iş ilişkisinin bulunmadığı kesinleşmiş olup, mahkememizce de ... 11. İş Mahkemesinin 2008/70 Esas, 2013/684 Karar sayılı kararındaki gerekçeler yerinde görülmüş bu gerekçeler ve Yargıtay onaması da dikkate alınarak davalı taraflar arasında muvazaa bulunmadığının kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki ilişkinin geçerli bir alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının başından itibaren davalı ... işçisi sayılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, “…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” denilerek alt işverenlik ilişkisinde muvazaaya bağlanan hukuki sonuç açıklanmıştır.

Aynı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında ise, “Bu Kanunun 2. maddesinin 6.fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” düzenlemesi yer almıştır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26. maddesinde ise, “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ... hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir, ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yine Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 28. maddesinde, “Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanır.” hükmü getirilerek söz konusu kanunda kural bulunmayan hallerde uygulanacak kanunlara ilişkin atıf kuralına yer verilmiştir.

Diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesinde, Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile toplu ... ve taşıma hizmetlerinin süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır.

İETT, ... Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı genel müdürlük şeklinde örgütlenen bir kamu tüzelkişisi olup 3645 sayılı ... Elektrik, Tramvay Ve Tünel İdareleri Teşkilat Ve Tesisatının ... Belediyesine Devrine Dair Kanun ile kurulmuştur. Yine aynı Kanun ile söz konusu idarelerin görevleri...’ye devredilmiştir....İst. Konut İmar Planı ... Turizm San. ve Tic. A.Ş. ise Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesine göre kurulmuş olan ... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olup sermayesinin %99 ... Büyükşehir Belediyesi’ne kalan %1’i ise ... Büyükşehir Belediyesinin diğer iştiraklerine aittir.

Davalıların yapıları ortaya konulduktan sonra davalılar arasındaki şoför ve bakım personeli hizmet alımı sözleşmeleriyle hukuken geçerli bir alt işverenlik ilişkisi kurulup kurulmadığının, kurulmuş ise söz konusu ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespit edilmesi gereklidir.

Dosya kapsamına göre, davalı ...’nin merkezi yönetimin sınırlı kadro uygulaması sebebiyle şoför ve yardımcı personel ihtiyacını önce ... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan ... ... A.Ş.’den sonra yine Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan...İst. Konut İmar Planı ... Turizm San. ve Tic. A.Ş.’den hizmet alım yoluyla sağladığı konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. .... Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde toplu taşıma işini yapmakta olup şoför ve bakım işçisi ihtiyacını...İst. Konut İmar Planı ... Turizm San. ve Tic. A.Ş. ile aralarındaki hizmet alım sözleşmeleri uyarınca bu şirket üzerinden gidermektedir. Öte yandan işçilerin işe alınmalarında, işin yapılmasında ve işin yönetiminde ...söz sahibi olup işveren yetkileri ...tarafından kullanılmaktadır. Ayrıca ...işçileri ile...İst. Konut İmar Planı ... Turizm San. ve Tic. A.Ş. işçilerinin aynı organizasyon kapsamında aynı işi, ...tarafından sağlanan malzeme ve araçlarla yaptıkları anlaşılmaktadır.

Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkda, davalılar arasında işçi temine yönelik bir ilişki söz konusu olup geçerli bir alt işverenlik ilişkisi mevcut değildir. Diğer taraftan Belediye Kanunu’nun 67. maddesi anlamında toplu taşıma işinin alt işverene verilmesi de söz konusu değildir. Çünkü alt işverenin de işveren sıfatını taşıması ve kendi organizasyonunun bulunması gereklidir. Oysa işin yapılması için gerekli bütün donanım ve organizasyon diğer davalı ...’ye aittir. Yine 4857 sayılı İş Kanunu’na 5538 sayılı Kanunla eklenen fıkralar muvazaayı dışlayıp geçersiz bir alt işverenlik ilişkisini geçerli kabul etmeyi sağlayacak içeriğe de sahip değildir. Bu düzenlemelerde hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisinin kamu kurumları açısından bazı sonuçları özel olarak düzenlenmiştir.

Ayrıca davalılar arasında hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisi olmadığına dair iki adet iş müfettişi raporu mevcut olup, bu raporlara karşı yapılan itirazlar mahkemeler tarafından kesin olarak reddedilmiştir (... 1. İş Mahkemesi, 2010/1115 esas, 2012/695 karar ve ... 9. İş Mahkemesi, 2010/1086 esas, 2011/425 karar sayılı kararlar). Bu şekilde iş müfettişi raporundaki belirlemeler ile söz konusu dava dosyaları kuvvetli delil niteliği taşımaktadır.

Sonuç olarak, davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmaması kayden ve...işçisi olarak gözüken davacının, başından itibaren .... işçisi olması karşısında muvazaanın olmadığına dair yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Dairemizin 25.02.2014 tarih ve 2012/38150 Esas 2014/5814 Karar sayılı bozma, 09.11.2015 tarih ve 2015/29133 Esas 2015/31688 Karar sayılı onama ilamları ile davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece davacının başından beri...'nin işçisi olduğu kabul edilerek, davacının davalı ....’nin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanması için gerekli diğer şartların mevcut olup olmadığı ile talep ettiği alacaklara hak kazanıp kazanmadığı ayrıca değerlendirildikten sonra sonucuna göre davacının talepleri hakkında karar verilmesi gerekirken mahkemece davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.