Esas No: 2012/29244
Karar No: 2013/28439
Karar Tarihi: 06.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29244 E.  ,  2013/28439 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalılardan ... nezdinde 26/04/2008 tarihinde işe başladığını, iş sözleşmesinin 10/09/2011 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem ihbar tazminatı, fazla çalışma ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davalıların Antalya ve ... sebze-meyve halinde komisyonculuk yaptığını, davacının 26/04/2008-31/01/2011, 01/03/2011-25/05/2011 dönemlerinde davalılardan ...'in işverenliğinde, 26/05/2011-12/09/2011 tarihleri arasında davalı şirketin işverenliğinde çalıştığını, fazla çalışmasının bulunmadığını, halin pazar günleri ve ... tatillerinde yönetmelik gereği kapalı olduğunu, asgari ücret karşılığı davacıya kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının davacının banka hesabından ödendiğini, davacının ücret konusunda iddialarını kabul etmediklerini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının aldığı ücret miktarının doğru olarak tespit edilip edilmediği ve fazla mesai, hafta tatili ve ulusal ... genel tatil ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususu tartışmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir.

Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen kanun maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit edilmelidir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, ... ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur.

Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de gözardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmemesi ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemesi, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenip, düzenlenmediğinin de araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacının davalılara ait it işyerinde 26/04/2008-10/09/2011 tarihleri arasında yükleme boşaltma işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 10/09/2011 tarihinde davacının kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek işveren tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işyerinde son ücretinin aylık net 1.300,00 olduğunu iddia etmiş, davalı işveren ise davacının brüt asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Dosyaya imzasız ücret bordroları sunulmuş, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında asgari ücret seviyesinde kazanç gösterilmiştir. Dinlenen davacı tanıklarından birisi davacının ücret konusundaki iddialarını doğrulayan beyanlarda bulunmuş diğer tanık ise davacının ücretini bilmediğini beyan etmiştir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış, Antalya Ticaret Odası Antalya Ticaret Odası yükleme boşaltma işinde çalışan vasıfsız işçilerin asgari ücret alabileceği, davacının çalıştığı sektörde çalışan işçilerin % 80 ninin asgari ücretle çalıştığını bildirmiştir. Hükme esas alınan hesap raporunda Antalya Ticaret Odası’nın bir işveren kuruluşu olduğundan ve işveren tarafından başka bir işçiye her ay düzenli olarak elden makbuzla 600,00-700,00 TL ödemem yapıldığından hareketle davacının iddia ettiği net 1.300,00 TL ücret seviyesinden hesaplama yapılmıştır.

Davacının davalı işyerinde 24.02.2000 - 17.11.2009 tarihleri arasında 9 yıldan fazla süre ile çalışmış, mahkemece yapılan emsal ücret araştırması dikkate alınarak davacının son ücretinin aylık net 1.850,00 TL olduğu kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulmuştur.

Mahkemece davacının alabileceği emsal ücret araştırması yapılmış ise de yapılan araştırma karar verilmeye elverişli bulunmamaktadır. Dosyada davacının iş sözleşmesi ve görev tanımına ilişkin belge bulunmamaktadır. Bu itibarla öncelikle davacının işyerindeki fiilen yaptığı iş kesin olarak belirlendikten sonra kıdemi ve yaptığı işe göre ilgili meslek kuruluşlarından ve yukarıda belirtilen mercilerden uyuşmazlık konusu dönemde alabileceği emsal ücret seviyesi belirlenmeli ve dava konusu alacaklar buna göre hesaplatılmalıdır.

3- Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ve ulusal ... genel tatil ücreti konusunda hesap yapılırken davacı tanık anlatımlarına dayanılarak davacının haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacının yaptığı işin niteliği gereği meyve sebze halinde çalışmıştır. Mahkemece hal yönetiminden halin yıl içinde açık olduğu günler araştırılmış ise de dava konusu fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal ... genel tatil çalışmalarının belirlenmesi için davacının çalışmasının gerçekleştiği halin gün içinde açık olduğu saatler ve haftalık açık olduğu günlerin belirlenmesi gerekir. Hal yönetiminden halin açık olduğu gün ve saatlerinin ayrıntılı biçimde araştırılarak davacının haftalık çalışma saati belirlendikten sonra denetime elverişli hesap raporu alınarak dosyadaki tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.12.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yerel mahkeme kararının yöntem ve yasaya aykırı olduğu, mahkemece çalışma gün ve sürelerine ilişkin yeterli ve somut araştırma yapılmadığı, soyut ifadelere dayanılarak karar verilmesinin isabetli olmadığı farklı gerekçesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 06.12.2013