Esas No: 2014/22182
Karar No: 2015/16587
Karar Tarihi: 14.09.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/22182 E.  ,  2015/16587 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 27/05/2014

NUMARASI : 2006/712-2014/241

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 29/05/2005-02/04/2006 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacının Kazakistan'da davalı işyeri nezdinde 29/05/2005-02/04/2006 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda davacının yurt dışı Kazakistan'da, davalı işyeri nezdinde kesintisiz ve sürekli olarak geçen fiili çalışması ile davalı işyerince Kurum'a bildirilmesi gereken prime esas kazancın eksik olarak bildirilmiş olduğu hususunun ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri kapsamında hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Ayrıca, Türkiye’yle yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 2 ve 3’üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk vatandaşları da anılan Kanunun 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür. Başka bir anlatımla 506 sayılı Yasa'nın ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi Sosyal Güvenlik Kurumuna yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.

506 sayılı Yasa'nın 86. Maddesine göre; Kurum, 2 nci ve 3 üncü maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir. (Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78 inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın % 30'udur. Anılan Kanun'un 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, Yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulabilirler. Herhangi bir sosyal güvenlik sözleşmesi ve topluluk sigortası olmaması halinde ise; kişinin 506 sayılı Kanun'un 7. maddesi kapsamında geçici görevle yabancı ülkeye gönderilmesi durumunda zorunlu sigortalı kabul edilmesi mümkündür. Ancak; anılan madde kapsamında sigortalı sayılabilmek için sigortalının malullük-yaşlılık -ölüm, işkazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık sigorta kolları bakımından sosyal güvenliğinin işin yapıldığı ülke Sosyal Sigorta Merciince karşılanmaması, Türk-işveren tüzel kişi ise, şirket merkezinin Türkiye'de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye'de iş yapmak şartı aranmaksızın Türkiye'de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye'de yapılması, Türk işçinin iş bu yazılı ya da sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması, geçicilik kavramının nitelendirilmesinde zaman sınırlaması yoksa da, bu görevin yurt dışında sürekli yaşamayı gerekli kılmaması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Öte yandan 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu'un 3'üncü maddesinin d bendine göre "işgücünün yurt içinde ve yurt dışında uygun oldukları işlere yerleştirilmelerine ve çeşitli işler için uygun işgücü bulunmasına ve yurt dışı hizmet akitlerinin yapılmasına aracılık etme" görevi Türkiye İş Kurumu'na verilmiş bulunmaktadır. Buna göre işverenlerin yurt dışında çalıştırmak istedikleri işçilerine ait işlemlerini İş-Kur aracılığı ile yaptırmaları ve işçileri ile aralarında imzaladıkları örneği İş-Kur tarafından hazırlanan iş sözleşmelerini Kurum'a onaylatmaları gerekmektedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacıya ait hizmet cetvelinin dosyaya sunulmadığı, dava dışı Ceylan Ltd. Şti. çalışanı şantiye şefi olduğu belirtilen ve tanık olarak da duruşmalarda beyanı alınan Kenan Karakuş ile davacı arasında düzenlenen ibranamede “davacının 31/05/2005-19/03/2006 tarihleri arasında çalıştığı, davacının sigortasının 10 aydır Kurum'a bildirilmediğini çekince olarak ileri sürdüğü” bilgisinin yer aldığı, davalı şirketin 03/09/2004 tarihinde Mimarlık Bürosu faaliyetinden dolayı Kanun kapsamına alınmış olduğu, davalı işyerine ait 2005/5-2006/4. ayları arası dönem bordrolarının dosyaya sunulmuş olduğu, davacının yakınının banka hesabına bir defaya mahsus 04/10/2005 tarihli davalı şirket tarafından ödemede bulunulduğu, Kazakistan devletince 24/09/2004 tarihinden itibaren 3(üç) aylık süre ile sınırlı olmak üzere davacıya verilen çalışma vizesinin dosyaya sunulduğu, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, davacı ve davalı tanıklarının dinlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacıya ait hizmet cetvelinin dosyaya sunulmadığı ve davalı işyerince davacı adına Kurum'a hizmet bildiriminde bulunulup bulunulmadığı anlaşılmamaktadır. Yine Kazakistan ile Türkiye arasında akdedilmiş sosyal güvenlik sözleşmesi olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, hizmet tespiti istemi yönünden davacının davalı işyerinde geçen sigortalılığının Kurum ile davalı şirket arasında akdolunmuş topluluk sözleşmesinin bulunması ya da 506 sayılı Kanun'un 7.maddesi kapsamında geçici görevle yabancı ülkeye gönderilmiş olması halinde kabulünün mümkün olduğunun nazara alınması gerekir iken Mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi bozma nedenidir.

Yapılacak iş; yukarıdaki bilgiler doğrultusunda, Kurum'a davalı şirket ile Kurum arasında akdolunmuş topluluk sözleşmesinin bulunup bulunmadığını sormak, bulunmaması halinde davalı işyerinin Türkiye'de merkezi olup olmadığını araştırmaya yönelik davalı işverenin Türkiye’deki işyeri sicil dosyası ve ticaret sicili kayıtlarını getirtmek, davacının davalı işveren nezdinde yurt dışında geçen hizmetlerinin görevdeki geçiciliğine ilişkin koşullar açısından davacıya ait hizmet cetvelini de getirtmek suretiyle yöntemince araştırmak, davalı işverenin yurt dışında çalıştırmak istediği işçileri Türkiye İş Kurumu'na bildirim mecburiyeti bulunmasına göre var ise buna ilişkin ihtilaf konusu dönemleri kapsayan belgeleri ilgili Kurum'dan getirtmek ve sonucuna göre tüm delilleri birlikte değerlendirmek suretiyle bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın ve davanın da kamu düzenine ilişkin olduğu gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan A.. S..'ne iadesine, 14/09/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.