Esas No: 2016/17
Karar No: 2017/67
Karar Tarihi: 14.02.2017

**Ceza Genel Kurulu         2016/17 E.  ,  2017/67 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 09.05.2013

Sayısı : 454 - 460

Mala zarar verme suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK’nun 152/1-a ve 31/3. maddeleri uyarınca 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Aliağa Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.05.2013 gün ve 454-460 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 06.10.2015 gün ve 3059-29467 sayı ile;

"Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Suça sürüklenen çocuğun İzmir Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumu'nda hükümlü olarak bulunduğu, müşahede bölümünde bulunduğu sırada söz konusu bölümdeki elektrik prizi, floresan, çağrı butonu, banyo duş başlığı, klozet, camlar ve süngerli odanın duvarlarında bulunan süngerlere zarar verdiği, bu şekilde üzerine atılı suçu işlediğinin iddia edildiği olayda, suça sürüklenen çocuk ve tanık beyanları ile tüm dosya kapsamına göre atılı suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiği anlaşılmakla hakkında verilen mahkumiyet kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

TCK'nun 50/3. maddesi gereğince, fiili işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi" isabetsizliğinden oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi A. Karagülmez ;

"Suç tarihi 26.4.2012'dir ve sanık 13.2.1995 doğumludur. Sanığın önceden 5237 sayılı TCK'nın 265/1,4, 31/3 md.lerinden 1 yıl 2 ay hapis; 125/1,3, 31/3 md.lerinden 1 yıl 2 ay hapis, 142/1 a, 31/3. md.lerinden 2 yıl 8 ay hapis cezası ile başka suçlardan para cezasına dair kesinleşmiş mahkûmiyetleri ve ayrıca HAGB ile sonuçlanan bilgileri mevcuttur.

5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesinde 'Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.' hükmündeki 'Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla,' ibaresi, ön şart niteliğindedir. Çünkü bu ön şart, cümlenin başında belirtilmiş ve vürgül ile ayrılarak devamında diğer hususların alt özellikleri gösterilmiştir. Bu bağlamda;

a) Mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası,

b) Fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış,

c) Altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası,

Birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir; ayırımlarının uygulanabilmesi için ön şart, sanığın daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmasıdır.

Nitekim bu durum madde gerekçesinde 'Maddenin üçüncü fıkrasında, kısa süreli hapis cezasının adli para cezası veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi açısından mahkemenin takdir yetkisinin olmadığı hâller belirlenmiştir. Bu hâllerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir. Bunun için kişinin daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve hükmolunan hapis cezasının otuz günden fazla olmaması gerekir.' şeklinde belirtilmiş ve devamında,

'Keza, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir' denilerek onsekiz yaşını dolduramış sanıklar için de 'keza' vurgusuyla 'daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla' ibaresi ikinci kez ifade edilmiştir.

Başka bir anlatımla, madde gerekçesinde hapis cezasının otuz günden fazla olmadığı hallerde 'daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak' koşulu söylendikten sonra, aynı koşulun onsekiz yaşını dolduramış sanıklar için de gerekli ve geçerli olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmiştir.

Anayasa'nın 38. ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesindeki 'suçta ve cezada kanunilik ilkesi' de gözetildiğinde 'daha önce hapis cezasına mahkûm edilmiş olan' onsekiz yaşını doldurmamış sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesindeki şartlar bulunmadığından mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle bozma yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılamıyorum" şeklinde karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.11.2015 gün ve 285086 sayı ile;

“Somut olayda 18 yaşından küçük bulunun suça sürüklenen çocuk hakkında esasa ilişkin olarak Yüksek Daire ile aramızda ihtilaf bulunmamaktadır. Mesele, suça sürüklenen çocuk hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan hükümde 5237 Sayılı TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca 50/1. fıkradaki tedbirlere hükmedilmesi gerekeceği nedeniyle bozma yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.

Aliağa Asliye Ceza Mahkemesinin 09/05/2013 gün ve 2012/454 Esas, 2013/460 Karar sayılı ilamı ile suça sürüklenen çocuğun eylemine uyan 5237 Sayılı TCK'nun 152/1-a, 31/3 maddeleri uyarınca 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmedilen hapis cezasının kısa süreli olduğunun anlaşıldığı,

Aliağa Asliye Ceza Mahkemesi tarafından suça sürüklenen çocuk hakkında; kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmesine daha önce hapis cezasına mahkûm olduğu gerekçesiyle yer olmadığına karar verilmiştir.

5237 Sayılı TCK'nun 50/3. maddesi daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla 18 yaşını doldurmamış bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarının, birinci fıkradaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesini zorunlu kılmaktadır.

Somut olayda suça sürüklenen çocuk ... 13/02/1995 doğumlu olup, suç tarihi olan 26/04/2012 tarihi itibariyle 17 yaşındadır. Yani çocuktur.

Suça sürüklenen çocuk kamu malına zarar verme suçundan 8 ay hapis cezası almıştır. Ceza kısa sürelidir.

Suça sürüklenen çocuk hakkındaki sabıka ilamı incelendiğinde;

Manisa 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/117 Esas 2010/270 Karar sayılı ilamı ile 1 yıl 2 ay hapis, 1 yıl 2 ay hapis cezası ile, Manisa 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/189 Esas, 2010/300 Karar sayılı ilamı ile 2 yıl 8 ay hapis ve 2 yıl hapis, 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile mahkûm edildiğinin anlaşılması nedeniyle bu sabıkaları 5237 Sayılı TCK'nun 50/3 maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmektedir.

Suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuğun, yukarıda zikredilen sabıkalarının 5237 sayılı TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca 50/1. fıkradaki tedbirlerin uygulanmasına engel teşkil etmesi nedeniyle, suça sürüklenen çocuk hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının 5237 Sayılı TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca TCK'nun 50/1. fıkrasındaki tedbirlerden birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesine işaret eden bozma gerekçesinin yerinde olmadığı” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 01.12.2015 gün, 14479-31623 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının, TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasında sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

İzmir Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumu'nda hükümlü olarak bulunan sanığın, müşahede odasındaki elektrik prizi, floresan, çağrı butonu, banyo duş başlığı, klozet ve camlara zarar verdiği,

13.02.1995 doğumlu olan sanığın, mala zarar verme suçunu işlediği 26.04.2012 tarihinde 17 yaşında olduğu,

Dosyada mevcut adli sicil kaydına göre; 01.02.2010 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan 2 yıl 8 ay hapis, konut dokunulmazlığının ihlali suçundan 2 yıl hapis, mala zarar verme suçundan 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu cezaların 21.12.2010 tarihinde kesinleştiği, yine 18.02.2010 tarihinde işlediği görevi yaptırmamak için direnme suçundan 1 yıl 2 ay hapis ve kamu görevlisine hakaret suçundan 1 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu cezalarının ise 18.05.2010 tarihinde kesinleştiği,

Yerel mahkemece, "sanığın kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde gözlemlenen pişmanlık duymamasına, suçun işlenmesindeki özellikler ve daha önce kasıtlı suçtan hapis cezası almış olması nedeniyle verilen kısa süreli hapis cezasının, TCK'nun 50. maddesi gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına" şeklindeki gerekçeyle, sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50. maddesi;

“1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre,

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,

Çevrilebilir.

2) Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez.

3) Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.

4) Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz.

5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir.

6) Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi halinde, hükmü veren mahkeme kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar derhal infaz edilir. Bu durumda, beşinci fıkra hükmü uygulanmaz.

7) Hükmedilen seçenek tedbirin hükümlünün elinde olmayan nedenlerle yerine getirilememesi durumunda, hükmü veren mahkemece tedbir değiştirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 50/3. maddesindeki düzenleme ile, fiili işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olan sanıkların, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak şartıyla, mahkûm oldukları bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarının, aynı maddenin birinci fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunlu kılınmış ve bu husus herhangi bir takdire bağlanmamıştır. Bu nedenle maddede yazılı şartların oluşması halinde başka herhangi bir değerlendirme yapılmadan özgürlüğü bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlardan birisine dönüştürülmesi gerekmektedir.

Nitekim madde gerekçesinde de;

“...Kısa süreli hapis cezasının adli para cezası veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi açısından mahkemenin takdir yetkisinin olmadığı hâller belirlenmiştir. Bu hâllerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir. Bunun için kişinin daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve hükmolunan hapis cezasının otuz günden fazla olmaması gerekir. Keza, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir” açıklamalarına yer verilerek, onsekiz yaşını doldurmamış sanıklar için de “keza” vurgusuyla “daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşulu” ikinci kez ifade edilmiştir.

Madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, hapis cezasının otuz günden fazla olmadığı hallerde “daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak” koşulu söylendikten sonra, aynı koşulun onsekiz yaşını doldurmamış sanıklar için de geçerli olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde 17 yaşında olan sanığın, geçmişte işlediği suçlar nedeniyle hapis cezasına mahkûm edilmiş olması, hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasında sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmakla birlikte, verilen kısa süreli hapis cezasının, takdiren TCK'nun 50. maddesi uyarınca adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilebileceği, çevrilmediği taktirde ise bu hususun gerekçelendirilmesi gerektiği, yerel mahkemenin sanık hakkında TCK'nun 50. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gösterdiği gerekçenin de denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu gözetildiğinde, Özel Dairenin bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 06.10.2015 gün ve 3059-29467 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan Aliağa Asliye Ceza Mahkemesinin 09.05.2013 gün ve 454-460 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.