Esas No: 2011/3431
Karar No: 2011/8925
Karar Tarihi: 30.12.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/3431 E.  ,  2011/8925 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...'nde 2003 yılında temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, ...'nin temizlik işlerinin ... Sosyal Hizmetler Ticaret Ltd. Şti. tarafından yürütüldüğünü, davalı tarafından müvekkiline gönderilen belgede yerel ve küresel ekonomik daralma, küçülme ve bunların etkisi altında kalan şirketin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, şirketin ekonomik krizden bahsettiğini, ancak bununla ilgili herhangi bir gerekçe veya açıklama yapmadığını, müvekkilinin iş akdinin feshinin geçerli nedenlere dayanmadığını ileri sürerek, müvekkilinin işine iadesine, işe başlatılmaması halinde 1 yıllık ücreti tutarında tazminat ile 4 aylık boşta geçen süreye ait ücretin davalıya yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... ... Sosyal Hizmetler Ticaret Ltd. Şti. vekili, davacının 31.03.1993 tarihinde kurulmuş olan müvekkili ... Sosyal Hizmetler Ticaret Ltd. Şti.'nin işçisi olduğunu, müvekkili şirketin Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş ve ticaret sicile kayıtlı tüzel kişiliğe haiz bir şirket olduğunu, ...’nin davalı olarak gösterilmesinin yasal dayanağı olmadığını, ...’nin müvekkil şirketin ortaklarından olmasının da davalı gösterilmesinde yasal gerekçe olamayacağını, iş akdinin müvekkilinin ödeme güçlüğü çekmesi sebebiyle ekonomik nedenlerle feshedildiğini, feshin yasanın 19. maddesine uygun şekilde yapıldığını ve geçerli bir nedene dayalı olduğunu, müvekkili şirketin uzun yıllar ticari faaliyetini devam ettirmek için çaba gösterdiğini, yaşanan ekonomik zorluk ve ödeme güçlüğü sebebiyle bir kısım işçilerin iş akitlerinin feshinin kaçınılmaz olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davacı ile müvekkili belediye arasında iş sözleşmesi bulunmadığından husumet nedeniyle davanın reddi gerektiğini, belediye ile diğer davalı arasında da alt üst işverenlik ilişkisi olmadığını, işin bütün halinde başka işverene devrinde taşeronluk ilişkisinden söz edilemeyeceğini, belediyelerin kamu kuruluşu olup, belirli usul ve esaslara göre daimi işçi kadrosuna atama yapabildiğini, geçici işçi çalışmasının da yasal prosedür olduğunu, oysa davacının ... Belediye sınırları içerisinde park, bakım, onarım, temizlik ve destek hizmetleri görülmesi kapsamında ihale alan şirket bünyesinde çalıştığını, dolayısıyla belediyenin asıl işveren sıfatı olmadığından fesihte de sorumluluğu bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacı, davalılar arasında muvazaa bulunduğunu dava dilekçesinde ileri sürmediğinden, taleple bağlılık ilkesi nedeniyle bu husus incelenmediği, ... ... Sosyal Hizmetler Ticaret Ltd. Şti.'nin belediyenin alt işvereni olduğu, fesihten önce ücretsiz izin, kısa çalışma gibi önlemlere başvurulmadığı, personel hareketliliğinin çok yoğun olduğu, fesihten sonra eski işçilerden 12, yenilerden 4 adet olmak üzere 16 kişinin işe alındığı, davacıya alternatif iş önerisinde bulunulmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine, davacının ... ... Sosyal Hizmetler Ticaret Ltd. Şti. nezdinde işe iadesine, haklardan davalıların sorumluluğuna karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece, her ne kadar muvazaa iddiasının ileri sürülmediği gerekçede değerlendirilmiş ise de, muvazaa iddiasının resen gözetileceği Dairemizin yerleşik içtihatları ile kabul edilmiştir.

Davalı ... ... Sosyal Hizmetler Ticaret Ltd. Şti.’nin ticaret sicil kayıtlarına göre, belediye halkının zaruri ihtiyaçlarını ucuz, sağlıklı ve güvenilir şekilde karşılaması amacıyla ... Belediye Meclisi'nin 19.02.1993/39 sayılı kararına istinaden ... Belediye Başkanlığı ile Bormar Ltd. Şti. beraberliğinde kurulan bir şirket olduğu, şirketin ağırlıklı hisse payının ... bünyesinde bulunduğu, fesih tarihinde davalılar arasında ve 01.01.2009-31.12.2009 tarihlerini kapsar şekilde hizmet alım sözleşmeleri bulunduğu ve davacı işçinin bu sözleşmeler kapsamında çalıştığı, sözleşmeler ve eki şartnameler incelendiğinde ... İlçesi dahilindeki parkların bakımı, onarımı, destek hizmetlerin alım işinde ve ayrıca ...’nin genel temizliği, katı atık toplanması, araç bakım onarım, inşaat işlerinde çalıştırılmak üzere personel alımına yönelik sözleşmeler olduğu, her ne kadar 5393 sayılı Belediyeler Kanunu uyarınca temizlik işlerinin alt işverene verilmesi, yasal olarak mümkün ise de, davalılar arasındaki sözleşmeler kapsamındaki işlerin taşeron firmaya ihale verilmesinden öte hizmet alımı ve işçi teminine yönelik hükümler içerdiği, ...’nin ihale kapsamındaki işleri denetlemesinin çok ötesinde yönetim yetkisini de üstlendiği, zira yönetim hakkına ait işçi alımı, çıkarımı, yetkilerinin belediye bünyesinde bulunduğu, davacı tanık anlatımlarından da anlaşılacağı üzere işçilerin ihale kapsamındaki işler dışında belediyenin birçok biriminde çalıştıkları, emir ve talimatları şirket yetkililerinden değil, belediyenin ilgili birim müdüründen aldıkları görülmüş, ... ... Sosyal Hizmetler Ticaret Ltd. Şti.’nin ağırlıklı hissesi ...’ne ait olup, ... dışında ihale almadığı da dikkate alındığında kamu kurumları niteliğindeki belediyelerin daimi ve geçici işçi çalıştırmadaki yasal kuralları aşmak amacıyla kurdukları bu tür belediye şirketleri aracılığı ile işçi alımları gerçekleştirdikleri, dolayısıyla davacıların hizmet alım kapsamında çalıştırılan işçi olmayıp, aslında belediye işçisi olarak çalıştığının kabulü gerekeceği, zira davalılar arasındaki sözleşmelerin yukarıdaki gerekçelere dayalı olarak muvazaalı olduğunun anlaşıldığı yolunda davacı ile benzer durumdaki işçilerin Dairemize yansıyan emsal dosyalarında kararlar verilmiş ve bunlar onanmıştır.

Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, davalılar arasındaki hukuki ilişki muvazaaya dayanmaktadır. Davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı da yargılama sırasında elde edilen delillerden, dosyada bulunan emsal dosyalardaki bilirkişi raporlarından anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliği ile davacının başından beri asıl

işvereni olan davalı belediyeye işe iade yönünde karar verilmesi gerekirken, davalılar arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisinin geçerli kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-) Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-) İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının ... Başkanlığı işyerinde işe iadesine,

3-) Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-) Davalı ... ... Sosyal Hizmetler Ticaret Ltd. Şti. hakkındaki davanın reddine,

6-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

7-)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00.- TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

8-)Davacı tarafından yapılan (83.80) TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

9-)Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 30.12.2011 tarihinde karar verildi.