Esas No: 2015/29562
Karar No: 2016/9279
Karar Tarihi: 13.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/29562 E.  ,  2016/9279 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 14.11.2011 tarihi itibariyle davalı işveren bünyesinde Müşteri Direktörü olarak çalıştığını, davacının 19.08.2013 tarihinde doğum yaptığı, doğum yapmadan önce şifahi olarak doğum sonrasında e-mail yoluyla 25.11.2013 tarihinde doğum sonrası 25.11.2013 tarihinde davalı şirkete senelik izninden 12 iş günü ve doğum yapmış olmasından kaynaklı 6 aylık ücretsiz izin hakkını kullanmak suretiyle 17.06. 2014 tarihinde işe başlayacağını bildirdiğini, davalı şirketin yazı cevabı ile ücretsiz izin talebinin kabul edildiğini, yıllık izin talebine ilişkin olarak herhangi bir olumsuz yanıt verilmediğini, 04.06.2014-05.06.2014 ve 06.06.2014 tarihlerinde devamsızlık yaptığından bahisle davacının 3 gün içinde mazeret bildirmesi istendiğini, ancak davacının mazeret bildirmesini beklemeden 06.06.2014 tarihinde kötü niyetle haksız ve geçersiz olarak iş akdini feshettiğini, 17.06.2014 tarihinde iş akdinin devam ettiği kanaatiyle iş yerine gittiğinde iş akdinin feshedildiğini öğrendiğini iddia ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 14.11.2011 tarihinden itibaren müşteri direktörü olarak çalıştığını, davacının doğum iznini kullandıktan sonra davacının 6 aylık doğum sonrası ücretsiz izin ve 12 gün olan yıllık izin talebinde bulunduğunu, 6 aylık ücretsiz izin talebinin 03.12.2013 tarihinde başlamak üzere kabul edildiğini, 12 günlük yıllık izin talebinin ise ücretsiz izin dönüşünde tekrar talep edilmesi durumunda davalı şirket tarafından yeniden değerlendirileceğinin bildirildiğini, davacıya talebinin cevabının kargo ile gönderildiğini, davacının ücretsiz izin son gününden itibaren 04.06.2014-05.06.2014 ve 06.06.2014 tarihlerinde işe gelmediğini, bununla ilgili tutanaklar düzenlendiğini, savunmasının alınması için 3 günlük süre verilerek geçerli nedeni olmadığı takdir de iş akdinin feshedildiğine dair ihtarname gönderildiğini, davacının geçerli bir mazeret sunmadığını, 06.06.2014 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, yıllık izin ücretinin bankaya yatırıldığını, davacıya haklı nedenle iş akdinin feshedildiğine ilişkin bilgilendirme ihtarı gönderildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 25.11.2013 tarihinde işyerine sunduğu dilekçesi ile 12 iş günü yıllık izin talebinin doğum sonrası ücretsiz izin dönüşünde tekrar talep etmesi durumunda değerlendirileceğinin işyeri tarafından bildirildiği ve cevabı yazının kargo ile gönderildiği ve 27.11.2013 tarihinde davacı tarafından teslim alındığı, davacının yıllık izin talebinin değerlendirilmediği halde davacının ücretsiz izninin son günü olmasına rağmen 04.06.2014-05.06.2014 ve 06.06.2014 tarihlerinde mazeret bildirmeksizin işe gelmediği, davacıya savunma vermesi hususunda ihtarname gönderildiği, ancak davacının geçerli bir mazeret sunmamış olması sebebiyle iş akdinin devamsızlık sebebiyle haklı sebeple feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar davacının iş akdinin devamsızlık yaptığı gerekçesi ile haklı nedenle feshedildiği savunulmuş ise de davacının, devamsızlığının doğum izni nedeniyle talep ettiği yıllık izin ve ücretsiz izin hakkına dayandığını iddia ettiği, davacının 11/06/2014 tarihinde ücretsiz izin talebinde bulunurken yıllık izin talebinde de bulunduğu ve yıllık iznini ücretsiz izinden önce kullanmak istediğini bildirdiği, davalı işverenin ücretsiz izin talebini kabul etmesine rağmen yıllık izin talebini daha sonra değerlendireceğini bildirdiği, davacının iş akdinin feshine sebep olan devamsızlığın haklı bir mazarete dayandığının dosya içinde bulunan, davacının kayınvalidesine ait ölüm belgesinden ve diğer belgelerden anlaşıldığı, davacının doğum nedeniyle talep ettiği ücretsiz izin hakkının ve ücretli izin hakkının yasal hakkı olduğunun evleviyetle kabulünün gerekeceği, davalının davacının yıllık izin talebini daha sonra değerlendireceğine dair somutgeçerli bir neden de ileri süremediği anlaşılmakla davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 1.800 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 466.20 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine,

Kesin olarak 13.04.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.