Esas No: 2011/150
Karar No: 2011/177
Karar Tarihi: 20.09.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/4.MD-150 E.  ,  2011/177 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2011/5

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçundan sanık M. K..’un beraatine ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince oyçokluğuyla verilen 27.05.2010 gün ve 40-16 sayılı hüküm, Yargıtay C. Savcısı tarafından “atılı suçun oluştuğu” görüşüyle temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 21.12.2010 gün ve 217-262 sayı ile;

“…sanığın Yasa ve Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak üç kişiye silah taşıma ruhsatı onayı vermesi şeklindeki eyleminin zincirleme olarak görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmasına karşın Özel Dairece mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesinde isabet bulunmadığı…” gerekçesiyle oyçokluğuyla bozulmuştur.

İlk derece mahkemesi olarak görev yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 14.04.2011 gün ve 2-10 sayı ile;

“...Sanığın, can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı vermesinde takdir yetkisinin dini, siyasi, husumet, intikam alma, çıkar sağlama ve benzeri etkilerle hukuka aykırı olarak kullandığı kanıtlanamamıştır. 5237 sayılı TCK'nun 257. maddesi kapsamında kişi mağduriyetine yönelik bir iddiaya yer verilmediği gibi ruhsat verilen silahların kullanıldığı ya da silahlarla bir suç işlendiği yönünde bir belirleme de olmadığı, ekonomik zarar olarak değerlendirilen kamu zararının gerçekleşmediği, kişilere haksız kazanç sağlamasına yönelik ilgililerin mal varlığında bir artış meydana gelmediği, silahların satılıp paraya dönüştürülmediği ve esasen silah taşıma ruhsatlarının da iptal edilmiş olduğu ve silahtan yararlanmanın üzerinde taşımaktan ibaret kaldığı, bunun ise haksız kazanç sayılmayacağı gözetilerek suçun unsurları oluşmadığı...” gerekçesiyle ilk hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 07.06.2011 gün ve 5 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık M. K..’un Bayburt Valisi olarak görev yaptığı sırada can güvenliği nedeniyle toplam üç kişiye usulsüz silah taşıma ruhsatı verdiği ve bu şekilde zincirleme biçimde görevini kötüye kullandığı iddiasıyla açılan kamu davasında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılamayı yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince, suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraatine karar verilmiş, Yargıtay C. Savcısı tarafından temyiz edilen hüküm, Ceza Genel Kurulunca zincirleme olarak görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu gerekçesiyle bozulmuş, Özel Dairece ilk hükümde direnilmiştir. Görüldüğü gibi çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı görevi kötüye kullanma suçunun oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ceza Genel Kurulunda direnme hükmüne ilişkin görüşmelere geçilmeden önce bir Genel Kurul Üyesi tarafından; Özel Dairenin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararı temyizen inceleyen Ceza Genel Kurulunda yapılan görüşmelere katılan başkan ve üyelerin, aynı dosyanın direnme yoluyla tekrar gelmesi halinde Ceza Genel Kuruluna katılamayacaklarını ileri sürmesi üzerine, öncelikle bu hususun Yargıtay İçyönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca önsorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.

2797 sayılı Yasanın 1 ve 13. maddelerine göre Yargıtay; “adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir”. Görüldüğü gibi asıl görevi, adliye mahkemelerince verilen ve yasaların başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yapmak olan Yargıtayın, istisnai bazı hallerde Anayasa ve yasalarla verilmiş diğer görevleri de bulunmaktadır. Nitekim 4483 sayılı Yasanın 13. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valilerin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılama görevi Yargıtayın ilgili ceza dairesine aittir.

Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak görevli olduğu hallere ilişkin 2797 sayılı Yargıtay Yasasının 6110 sayılı Yasanın 8. maddesiyle değişik “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde;

“…Ceza dairelerinde:

...c) Temyiz davasına bakmakla görevli olan daire, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalar ile olağanüstü kanun yollarına ilişkin davalara bakmakla da görevlidir.

d) Hüküm veren dairenin, Ceza Genel Kurulu kararına uymayarak kendi kararında direnmesi hâlinde Ceza Genel Kurulunca verilecek ikinci karar kesin olup, ilgili dairece uyulması zorunludur…”,

“Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinde;

“Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri şunlardır:

…3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak…”,

“Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Çalışması” başlıklı 41. maddesinde;

“…Özel dairenin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararın temyiz veya itiraz yoluyla incelenmesinde özel dairelerde duruşmaya katılıp da hükme müessir olacak hukuki işlemlerin yapıldığı oturumda bulunmuş veya karara katılmış olanlar genel kurullarda bulunamazlar…” şeklinde hükümler bulunmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak görev yaptığı hallere ilişkin olarak da “Hukuk ve Ceza Genel Kurulları” başlıklı 7. maddesinde;

“…Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak görev yapması halinde Kurul, asgari toplanma nisabıyla toplanır ve karar verir. Bu şekilde Ceza Genel Kurulunun verdiği kararların yeniden incelenmesi halinde ise Kurul, hukuki engeli olmayan Yargıtay Ceza Dairelerinin diğer başkanları ile her daireden en az ikişer üyenin katılmasıyla oluşur, evrak üzerinde inceleme yapar ve kesin olarak meseleyi karara bağlar. Başkanların katılamadığı durumlarda başkanın yerine katılmaya engeli olmayan en kıdemli üye kurula katılır”,

Yargıtay İçyönetmeliği’nin “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Oluşumu” başlıklı 22. maddesinde;

“…Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak görev yapması halinde kurul, asgarî toplanma nisabıyla toplanır ve karar verir. Yasal özürü olmadıkça aynı başkan ve üyelerin dava sonuçlanıncaya kadar kurula katılmaları zorunludur. Ceza Kurulunun bu suretle verdiği kararların yeniden incelenmesi halinde Kurul, hukukî engeli olmayan kurul başkanı ile Yargıtay ceza dairelerinin diğer başkanları ve her daireden en az ikişer üyenin katılmasıyla oluşur, evrak üzerinde inceleme yapar ve kesin olarak karar verir. Başkanların katılamadığı durumlarda başkanın yerine engeli olmayan en kıdemli üye kurula katılır…” biçiminde düzenlemeler yer almaktadır.

Öte yandan 5271 sayılı CYY’nın “Yargılamaya Katılamayacak Hâkim” başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında;

“(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz…” hükmü bulunmaktadır.

2797 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, Yargıtay ceza dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması halinde verilen kararları temyizen inceleme görevi Ceza Genel Kuruluna ait olup hükmü veren dairenin, Ceza Genel Kurulu kararına uymayarak kendi kararında direnmesi hâlinde de inceleme yine Ceza Genel Kurulunca yapılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunda yapılacak görüşmelere katılacak Özel Daire başkan ve üyelerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı hükümlerde bazı kısıtlamalar da getirilmiştir. Bu bağlamda; Özel Dairenin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararın temyiz yoluyla incelenmesinde, esaslı işlemlerin yapıldığı bir oturuma veya karara katılmış olan başkan ve üyelerin, aynı kararın Ceza Genel Kurulunda yapılacak temyiz incelemesine katılması anılan Yasanın 41. maddesinin açık hükmü uyarınca olanaksızdır. Yine aynı Yasanın 7 ve Yargıtay İçyönetmeliğinin 22. maddelerine göre, Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak görevli olduğu hallerde, verdiği kararın yeniden incelenmesinin sözkonusu olması durumunda Kurulun, ilk hükümde yer almayan diğer başkan ve üyelerin katılımıyla toplanması zorunludur.

Buna karşın, ilk derece mahkemesi olarak görev yapan Yargıtay Özel Dairelerinin verdiği kararların temyizi üzerine Ceza Genel Kurulunda yapılan görüşmelere katılan başkan ve üyelerin, aynı dosyanın direnme yoluyla tekrar Ceza Genel Kurulunun önüne gelmesi halinde yapılacak görüşmeye katılamayacaklarına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi, böyle bir durumda 5271 sayılı CYY’nın 23/1. maddesindeki, “bir karar veya hükme katılan hâkimin, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağına” ilişkin düzenlemenin de uygulanması sözkonusu olamayacaktır. Aksinin kabulü halinde, Özel Dairenin verdiği direnme kararını inceleyen ve ilk hükme katılmayan başkan ve üyelerin katılımıyla oluşacak Ceza Genel Kurulunun, Özel Dairenin ilk hükmünü inceleyen Ceza Genel Kurulu heyetine göre yüksek görevli olduğu sonucuna ulaşılır ki bunun yasal dayanağı yoktur.

Bu itibarla, Yargıtay Özel Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararları temyizen inceleyen Ceza Genel Kurulunda yapılan görüşmelere katılan başkan ve üyelerin, aynı dosyanın direnme yoluyla tekrar gelmesi halinde Ceza Genel Kurulunda yapılacak görüşmeye katılmaları olanaklıdır.

Önsorunun oyçokluğuyla çözümlenmesinden sonra Özel Daire direnme hükmünün incelenmesine geçilmiştir:

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanığın yargılamaya konu edilen eylemi Bayburt Valisi olarak görev yaptığı dönemde M.A.., K.H.. ve O.D..isimli kişilere can güvenliklerinin tehlikede olduğu gerekçesiyle silah taşıma ruhsatı onayı vermesinden ibarettir.

Adı geçen kişilerin silah ruhsat dosyalarının incelenmesinde:

1-) M.A..'un, Bayburt İli ... İlçesi ...Köyü nüfusuna kayıtlı olduğu, 05.06.2006 tarihinde can güvenliğinden dolayı silah taşıma ruhsatı almak için Bayburt Valiliğine dilekçe ile başvurduğu, Bayburt ..Mahallesi, ... Caddesi, ... Apartmanı, No:...sayılı yeri adres olarak gösterdiği, yapılan idari soruşturmada şahsın belirtilen adreste bir yakınının yanında oturduğu, ancak buna karşın can güvenliğinin tehlikede olduğuna dair müracaatı olmadığı gibi bu konuda herhangi bir bilgi, belge ve somut delilin de elde edilemediğinin tespit edildiği hususlarının yer aldığı 08.06.2006 gün ve 2613 sayılı yazının Valilik Makamına sunulduğu, sanık tarafından da aynı tarihte “silah taşıma ruhsatı verilsin” şeklinde onaylandığı, adı geçen şahsın 19.06.2006 tarihinde silah taşıma ruhsatını teslim aldığı, daha sonra şikâyet üzerine yapılan araştırmada, adı geçenin il merkezinde oturmadığı, elektrik, su aboneliğinin ve emlak vergisi kaydının bulunmadığı, adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde adresinin “Fransa” olarak gösterildiği, silah ruhsatı almak için gösterilen adreste 2007 yılından bu yana bir uzman çavuşun kiracı olarak oturduğunun saptandığı, bunun üzerine sanığın yerine atanan vali tarafından 14.05.2008 tarihli onay ile silah taşıma ruhsatının iptal edildiği ve dosyasının bulundurma ruhsatı verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi amacıyla Ankara Emniyet Müdürlüğüne gönderildiği,

2-) O.D..'nun Rize İli ...İlçesi ... Köyü nüfusuna kayıtlı olduğu, 10.05.2006 tarihinde can güvenliğinden dolayı silah taşıma ruhsatı almak için Bayburt Valiliğine dilekçe ile başvurduğu, Bayburt ...Mahallesi, ...Sokak, No:..sayılı yeri adres olarak gösterdiği, yapılan idari soruşturmada şahsın oturduğunu beyan ettiği adreste kapıyı kimsenin açmadığı, ancak mahalle muhtarı Ş. A..'ın şahsın bu adreste oturduğunu ve oto alım satımı yaptığını söylediği, can güvenliğinin tehlikede olduğuna dair müracaatı olmadığı gibi, bu konuda herhangi bir bilgi, belge ve somut delil elde edilemediğinin tespit edildiği hususlarının yer aldığı 08.06.2006 gün ve 2402 sayılı yazının Valilik Makamına sunulduğu, sanık vali tarafından da aynı tarihte “silah taşıma ruhsatı verilsin” şeklinde onaylandığı, adı geçenin 13.06.2006 tarihinde silah taşıma ruhsatını teslim aldığı, daha sonra şikâyet üzerine yapılan araştırmada, adı geçen şahsın il merkezinde oturmadığı, elektrik, su aboneliğinin ve emlak vergisi kaydının bulunmadığı, nüfus kaydında adresinin Rize İli .... İlçesi olarak gösterildiği, silah ruhsatı almak için gösterilen adreste başka bir kişinin oturduğunun saptandığı, bunun üzerine sanığın yerine atanan vali tarafından 14.05.2008 tarihli onay ile silah taşıma ruhsatının iptal edildiği ve dosyasının bulundurma ruhsatı verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi amacıyla Rize Emniyet Müdürlüğüne gönderildiği,

3-) K.H..'ın Rize İli ...İlçesi ... Köyü nüfusuna kayıtlı olduğu, 18.05.2006 tarihinde can güvenliğinden dolayı silah taşıma ruhsatı almak için Bayburt Valiliğine dilekçe ile başvurduğu, Bayburt ... Mahallesi, .. Sokak, No:... sayılı yeri adres olarak gösterdiği, yapılan idari soruşturmada şahsın oturduğunu beyan ettiği adreste kapıyı kimsenin açmadığı, ancak mahalle muhtarı Ş. A..'ın şahsın bu adreste oturduğu ve oto alım satımı yaptığını söylediği, can güvenliğinin tehlikede olduğuna dair müracaatı olmadığı gibi, bu konuda herhangi bir bilgi, belge ve somut delil elde edilemediğinin tespit edildiği hususlarının yer aldığı 08.06.2006 gün ve 2613 sayılı yazının Valilik Makamına sunulduğu, sanık vali tarafından da aynı tarihte “silah taşıma ruhsatı verilsin” şeklinde onaylandığı, adı geçen şahsın 19.06.2006 tarihinde silah taşıma ruhsatını teslim aldığı, silah taşıma ruhsatında bile adresinin Çankaya/Ankara olarak gösterildiği, daha sonra şikâyet üzerine yapılan araştırmada, adı geçen şahsın il merkezinde oturmadığı, elektrik, su aboneliğinin ve emlak vergisi kaydının bulunmadığı, adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde ise adresinin Ankara olarak kayıtlı olduğu, bunun üzerine sanığın yerine atanan vali tarafından 14.05.2008 tarihli onay ile silah taşıma ruhsatının iptal edildiği ve dosyasının bulundurma ruhsatı verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi amacıyla Ankara Emniyet Müdürlüğüne gönderildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık vali tarafından, 2006 yılında 3, 2007 yılında ise 15 olmak üzere toplam 18 kişinin silah taşıma ruhsat talebine onay verilmemiş, bunlardan 6 adedinin red sebebi Bayburt İlinde oturmamaları olarak gösterilmiştir.

Tanık A.Y..kovuşturma evresinde talimatla alınan ifadesinde; “Olay tarihinde Bayburt İlinde İl Emniyet Müdürünün koruması idim. Rutin olarak vali beyin makamında pazartesi ve cuma günleri il asayiş toplantıları olurdu. Yine tarihini bilmediğim bir toplantı zamanı vali beyin özel kalem müdürü iki şahsı göstererek 'bunlar vali beyin tanıdıkları, burada emlak işi yapacaklar, onun için nüfus kayıtlarının buraya alınması gerekiyor, sen bunları mahalle muhtarına götür' diye söyledi. Aynı zamanda bunlardan birisi benim hemşerim olduğu için, ben de kendilerini ....Mahallesi Muhtarının yanına götürdüm. Ellerinde nakil ilmüha¬berleri vardı. Bütün daire amirleri ve muhtarların bende zaten telefonları vardı, hepsi ile tanışıyoruz, polis memuru olarak zaten görevim insanlara yardımcı olmaktır. Beni bu konuyla ilgili kimse zorlamadı, ben de kimseye zorla bir iş yaptırmadım, sadece görevimi yaptım”,

Tanık S. T..C. Savcılığı ifadesi ile aynı doğrultudaki duruşma ifadesinde; “Suç tarihinde Bayburt Emniyet Müdür Yardımcısı olarak görev yapıyordum. Bayburt Valisi de M. K..idi. İl Emniyet Müdürü henüz göreve başlamadığı için vekâleten Emniyet Müdürlüğüne bakıyordum. Olay günü de her zaman yapılagelmekte olan asayiş toplantısına katılmak üzere Valiliğe gitmiştim. Orada toplantıya katılmak için valinin özel kalem müdürünün yanında otururken, iki şahıs vali beyin odasından çıktı. Özel kalem müdürünün yanına gelen iki şahıs aralarında bir şeyler konuştular. Ancak ben ne konuştukları ile ilgilenmedim. O iki şahısla konuştuktan sonra özel kalem müdürü bana bu iki şahsın ....Mahallesi Muhtarlığına gideceklerini ancak muhtarlığı bilmediklerini, yardımcı olup olamayacağımı sordu, ben de şoförüme şahısları götürmesini söyledim. Daha sonra asayiş toplantısına girdim. Toplantı bittikten sonra Vali Bey bana ‘sen kal’ dedi, Jandarma komutanımız çıktı, ben kaldım. Vali bey bana ‘az önce çıkan şahısları gördün mü’ diye sordu, Ben de gördüğümü söyledim. Bunun üzerine bana ‘bu şahıslar silah müracaatında bulunacaklar, işlemi başlatın, ben söz verdim’ dedi. Ben de müracaat olması halinde gereken işlemleri başlatacağımı söyledim. Zaten bizim müracaat halinde yapmamız gereken rutin işlemlerimiz vardır. Ben bu dosyayı bire bir takip etmediğim için diğer ayrıntılarını tam olarak bilemiyorum. Ancak onlar gereken müracaatı yapmışlar. İşlemler tamamlandıktan sonra benim imzam olmaksızın valinin onayına sunulmuş. Benim imzamın bulunmamasının sebebi o tarihte yeni emniyet müdürünün göreve başlamış olmasıdır. Bana Vali Bey'in bu olayla ilgili özel bir talimatı olmadı. Silah taşıma ruhsatı talebinde bulunacak olan şahıslardan bir tanesinin Ankara Gölbaşı’nda taşocağı çalıştırdığını daha sonradan duymuştum. Esentepe Mahallesinin bağlı olduğu Merkez Karakoluna kontrol için gittiğimde oradaki yanlış hatırlamıyorsam R...isimli soyadını hatırlamadığım idari memur bana silah taşıma ruhsatı talebinde bulunan şahısların o bölgede oturmaması nedeniyle olumsuz rapor hazırladığını söylemişti. Ben de kendisine ‘gerçek durumu ne ise onu yazın herhangi bir yanlışlık yapmayın’ talimatı verdim. Netice itibariyle de olumsuz görüş bildirilerek rapor hazırlanmış. Ancak bu olumsuz rapora rağmen valilik tarafından olur verilmiş”,

Tanık F. Ö.. yargılama aşamasında C. Savcılığındaki ifadesiyle uyumlu olarak; “Ben 2004 - 2007 yılları arasında Bayburt Valiliği Özel Kalem Müdürü olarak görev yaptım. Görev yaptığım sırada İl Valimiz M. K..tu. O. D..ve K. H..isimli şahıslar odama gelerek vali bey ile görüşmek istediklerini söylediler. Ben de kendilerini vali beyin sekreterine yönlendirdim. Hatırladığım kadarıyla benim odamda 2-3 dakika kadar kaldılar. Daha sonra vali beyle görüştüler mi bilemiyorum. Yine valimiz M. K..'un bana bu kişiler hakkında herhangi bir talimatı olmadı. Şahıslar odama geldiğinde vali beyi tanıdıklarını ve vali bey ile görüşmek istediklerini söylediler, aramızda başkaca herhangi bir konu konuşulmadı. Ben bu şahısları daha önce Bayburt İlinde hiç görmedim, Bayburt'ta herhangi bir iş yapıp yapmadıklarını bilmiyorum. Ben kesinlikle A.Y..isimli kişiye ‘bu arkadaşlar vali beyin tanıdıkları, burada galeri açıp araç alım satımı yapacaklar, buraya taşınacaklar, ... Mahallesi Muhtarını bularak bu arkadaşlara ev ayarlaması, nakillerinin yapılması hususunda yardımcı olmasını söyle’ şeklinde bir söz söylemedim”,

Tanık Ş. A.. önceki beyanlarıyla uyumlu olarak yargılama aşamasında; “Ben 10 yıl ...Mahallesi Muhtarı olarak görev yaptım. Bir gün daha önceden vali beyin koruması olduğunu zannettiğim ancak olaydan sonra öğrendiğime göre Bayburt İl eski emniyet müdürü Burhan Gümüş’ün şoförü olan polis memuru A.. isimli kişi yanıma geldi ve 'vali beyin yakın dostları, arkadaşları Bayburt’ta iş yapmaya gelecek onlara ikametgâh vereceksin' diye vali beyin talimatı olduğunu söyledi. Ben de ikametgâhı şahısların kendisine verebileceğimi söyledim. Ertesi gün A.. isimli polis memuru iki kişi ile birlikte muhtarlığıma geldi. Burada bu şahısların K.H..ve O. D.. isimli şahıslar olduğunu öğrendim. Kendilerine öncelikle nakil ilmühaberlerini getirmelerini, Bayburt’ta ev tutmalarının gerekli olduğunu anlattım. Onlar da bir başka gün nakil ilmühaberlerini getirdiler. Birisi benim kardeşimin evini kiraladı, kardeşim adına evi kiraya ben verdim. Diğer evi de amcam A. A.. kiraya verdi. Ben nakil ilmühaberi getirdikleri ve Bayburt’ta da oturmaya başladıkları için ikametgâh düzenledim. Şahıslar muhtarlıkta konuşurken Bayburt’ta iş yapacaklarını ayrıca silah ruhsatı için müracaat edeceklerini bunun için ikametgâha ihtiyaçları olduğunu söylüyor¬lardı. Ben daha sonraki günlerde Emniyet Müdürü B. G..'e bu şahısların yeterli süre Bayburt’ta oturmadıkları halde kendilerine vermiş olduğum ikametgâh ile silah ruhsatı için müracaat edeceklerini söyledim. O da bana ‘bakarız’ diye ilgileneceğini söyledi. Bu iki şahıs yaklaşık bir ay sonra tekrar yanıma geldiler ve önceki ikametgâh adreslerine nakil istediler. Ben de tekrar Rize Pazar İlçesine kişilerin ikametgâh nakillerini gerçekleştirdim ve emniyette bu nakli onayladı”,

Tanık A. P.. önceki beyanlarıyla uyumlu olarak yargılama evresinde; “Vali M. K..valilikten ayrılmadan önce beni valiliğe çağırttı, hatırladığım kadarıyla 2007 yılı idi. Vali beyin odasına girdiğimde yanında İl Emniyet Müdürü B. G.. de vardı. Vali bey bana M.A..adına düzenlenmiş ikametgâh ilmühaberini göstererek ‘A.. Bey bu ikametgâh ilmühaberini nasıl verdin’ diye sordu. Ben de ‘bu ikametgâh ilmühaberini şahsın mahallemde oturduğuna dair verdim’ dedim. Silah ruhsatı ile ilgili olduğunu bilmediğimi ve şahsa da bu ikametgâh ile silah ruhsatına müracaat edemeyeceğini söylediğimi vali beye söyledim. Vali M.. Bey bu ikametgâh ilmühaberini Emniyet Müdürüne verdi. Ben Valilikten çıkıp Muhtarlığa gittim ve ilgili şahıs ile ilgili evrakların asıllarını alarak tekrar Valiliğe geldim, evrakların asıllarını vali beye teslim ettim. Vali M...Bey bana ‘bu evraklar bende kalsın, ben sana daha sonra gönderirim’ diye söyledi. Daha sonra bu evraklar iki polis memuru tarafından muhtarlığıma teslim edildi. Vali bey bana bu 'ikametgâhı nasıl düzenledin' diye sorduğunda ben de N. K.. isimli tanıdığım kişinin oğlu O..'ın muhtarlığa gelerek M. A.. isimli şahsın kendilerinin akrabası olduğunu, şu an kendi evlerinde oturduğunu, misafir olarak bulunduğunu bu nedenle ikametgâh istemesi üzerine M. A..isimli şahsı görmediğim halde ikametgâh ilmühaberini düzenlediğimi vali beye söyledim” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Sanık aşamalarda özü itibarıyla birbirleriyle uyumlu olarak ve özetle; “adı geçen kişilere silah taşıma ruhsatlarının mevzuata uygun olarak verildiğini, bildirdikleri adreste oturduklarına dair muhtarlarca verilen ikametgâh ilmühaberlerinin dosyasında da mevcut olduğunu, M.A.. isimli şahsın Valiliğe müracaatı üzerine vali yardımcısının havalesi ile dosyanın Emniyet Müdürlüğüne intikal ettiği ve gerekli işlemler yapıldığını, 2006 yılı Mayıs ayının 10’undan sonra resmi bir toplantı ve sağlığı ile ilgili bir operasyon için öğlen Ankara uçağına yetişmek üzere yarım gün mesai yaptığı sırada K. H..ve O. D.. adlı şahısların makama gelerek kendisine Bayburt'a yerleşip ikametgâhlarını nakil ettirdiklerini, oto ve emlak alım satımı yaptıklarını, silah taşıma ruhsatı için müracaat edeceklerini söylediklerini, her vatandaşa olduğu gibi müracaatlarını yapmalarını ve durumun belirttikleri gibi olması halinde yardımcı olabileceğini söylediğini, aynı gün il asayiş toplantısı bitiminde Emniyet Müdür Vekiline makamdan az önce çıkan şahısların silah taşıma talebinde bulunduklarını, durumlarının incelenmesini söylediğini, Emniyet Müdür Vekilinin söylediklerinin doğru olması halinde yardımcı olabileceğini belirttiğini, Ankara’ya giderek İbni Sina Hastanesinde ameliyat olup 20 gün sonra Bayburt'a döndüğünde her üç şahsa ait ruhsat dosyalarının Emniyet Müdürlüğünce hazırlanmış olduğunu, onaya sunulan yazılarda adı geçenlerin mani bir hallerinin bulunmadığı ve belirtilen adreslerde ikamet ettiklerinin tespit edildiğini, bu konudaki yönetmeliğin 16. maddesinde belirtilen silah taşımayı engelleyen hallerden birine düşmediklerine dair tespite göre izin verdiğini, ruhsatlarla ilgili olarak hiç kimseye telkinde bulunulmadığını ve emir vermediğini, asla bir menfaat temin etmediğini, Devletin ve üçüncü şahısların zarara uğramadığını, 2008 yılında ruhsatların iptal edildiğini, şahısların taşıma ruhsatı ile aldıkları silahları sadece taşıdıklarını, silahı satarak paraya çevirmediklerini, herhangi bir suçta kullanmadıklarını, bu nedenle bu kişilerin haksız bir kazanç elde etmediklerini, atılı suçun unsurlarının oluşmadığını, beraatine karar verilmesi gerektiğini” savunmuştur.

5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin, suç ve Özel Dairenin ilk karar tarihinde yürürlükte bulunan şekline göre; 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin yasada ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması ile oluşur.

İl Valileri tarafından can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı verilmesine ilişkin olarak 6136 sayılı Yasanın 7. maddesinde (23.06.1981 gün ve 2478 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik);

“ Ateşli silahları ancak;

...5. Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte belirlenecek esaslara göre valiler tarafından verilecek izin vesikasını alanlar,

Taşıyabilirler veya mesken ya da işyerinde bulundurabilirler", Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin “Can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı verilmesi” başlıklı 7/a maddesinde ise (01.05.2002 tarih ve 2002/4158 sayılı Yönetmelik ile değişik);

“İl Valileri;

a) Yaptıkları iş, sosyal, ekonomik, kültürel ve mesleki faaliyetleri ya da bulundukları yer ve zaman itibarıyla can güvenliklerin ciddi ve harici tehdit ve tehlikelere maruz kalacağı kuvvetle muhtemel olduğu anlaşılan Türk vatandaşları ile karşılıklılık esasına göre ülkemizde çalışma ve ikamet izni sahibi yabancı uyruklu şahıslara,

...Talepleri halinde silah taşıma ruhsatı verebilir. Ancak (a) bendinde geçen şahısların can güvenliklerinin ciddi ve harici tehditlere maruz kalacağının kuvvetle muhtemel olup olmadığı hususu Valiler tarafından takdir edilir...” şeklinde hükümler bulunmaktadır.

Öte yandan, İçişleri Bakanlığının 25.06.1998 gün ve 129 sayılı Genelgesinin “Ruhsat vermeye yetkili makam” başlıklı 7. maddesinde valiliklerin; “ancak kendi idarelerinde ikamet eden (Yönetmelik madde 4, 7 ve 10), görev yapan (madde 8) veya mesleki faaliyet yürüten kişilere (madde 9) silah ruhsatı vermeye yetkili oldukları” belirtilmiştir.

Can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı verme yetkisi 6136 sayılı Yasanın 7 ve anılan Yönetmeliğin 7/a maddeleri uyarınca İl Valilerine aittir. İl Valileri, Yönetmeliğin 7/a maddesinde belirtildiği gibi, “yaptıkları iş, sosyal, ekonomik, kültürel ve mesleki faaliyetleri ya da bulundukları yer ve zaman itibarıyla can güvenliklerinin ciddi ve harici tehdit ve tehlikelere maruz kalacağı kuvvetle muhtemel olduğu anlaşılan Türk Vatandaşları ile karşılıklılık esasına göre ülkemizde çalışma ve ikamet izni sahibi yabancı uyruklu şahıslara” bu madde kapsamında taşıma ruhsatı verebilme yetkisine sahiptirler. 01.05.2002 tarihinde yapılan değişiklikle bu maddeye eklenen “ancak (a) bendinde geçen şahısların can güvenliklerinin ciddi ve harici tehditlere maruz kalacağının kuvvetle muhtemel olup olmadığı hususu Valiler tarafından takdir edilir” ibaresinden bu konuda Valilere sınırsız bir yetki, dolayısıyla da keyfilik tanındığı düşünülemez. Devlet kurumlarının yaptıkları araştırmalar, toplanan belge ve bilgiler ile objektif ölçütler gözönünde tutulmak suretiyle, kişisel öngörü ve mesleki birikimlerden de yararlanılarak takdir yetkisi kullanılmalıdır. Valilerin bu hususta kullanacakları takdir yetkisinin denetime açık olacak gerekçeleri içermesi keyfiliğin önüne geçilebilmesi açısından zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında dosyadaki tüm bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde;

Bayburt Valisi olan sanığın can güvenliği nedeniyle taşıma ruhsatı almak için başvuruda bulunan M.A.., K.H.. ve O. D.. isimli kişilerin can güvenliklerinin tehlikede olduğu yönünde bir başvurularının bulunmamasına, bu konuda herhangi bir somut bilgi ve belgenin olmamasına ve Bayburt İlinde fiilen oturmadıklarını bilmesine karşın silah taşıma ruhsatı onayı vermesi eylemlerinde, takdir yetkisinin sınırlarını aşıp kendisine verilen yetkiyi kötüye kullandığının kabulü gerekir. Hatta tanık beyanlarıyla da sabit olduğu gibi, sanığın Bayburt İlinde oturmadığını bildiği bu kişilerin silah taşıma ruhsatı alabilmeleri açısından gerekli olan “Bayburt İlinde ikamet etmeleri” koşulunu, şeklî olarak yerine getirebilmek amacıyla sürece bizzat müdahalede bulunması ve bunun sonucunda taşıma ruhsatı onayı vermesi bu konudaki yetkisini kullanış tarzını göstermektedir.

5442 ve 6136 sayılı Yasalar, ilgili Yönetmelik hükümleri ve İçişleri Bakanlığı Genelgesi birlikte değerlendirildiğinde, İl Valilerinin silah ruhsatı verme yetkisini ancak yetkili ve sorumlu oldukları yönetim biriminde oturan kişilerle sınırlı olarak kullanabilecekleri, başka illerde oturan kişilere ruhsat vermeye hiçbir şekilde yetkilerinin bulunmadığı açıktır. Bu nedenle Özel Dairece direnme kararında, İl Valilerinin silah ruhsatı verme konusundaki takdir yetkileri konusunda yapılan; “İl Emniyet Müdürlüğünün yazılarında ilgililerin can güvenliğinin harici ve ciddi tehdit ve tehlikelere maruz kaldığına dair bir bilgi, belge ve somut delil elde edilemediğinden söz edilmekte ise de, bu tespitin kolluk görevlilerinin amiri durumunda bulunan ve Yönetmelik gereği can güvenliğine yönelik tehdidin kuvvetle muhtemel olup olmadığının takdir yetkisi kendisine tanınmış olan Vali yönünden bağlayıcılığı bulunmadığı gibi, kişinin can güvenliğine yönelik tehlikelere maruz kaldığına dair kolluğa yapılmış bir bildirimin bulunmaması, gelecekte ciddi ve harici bir tehdit ya da tehlikenin gerçekleşmeyeceğinin göstergesi de olmayacaktır” şeklindeki varsayımlara dayalı değerlendirmelere bir hukuk devletinde katılma olanağı bulunmamaktadır.

Bu durumda, 5237 sayılı TCY’nda kamu görevlisi sayıldığında kuşku bulunmayan sanığın kendisine yasalar ve yönetmelikle verilen görevleri yerine getirirken görevin gereklerine aykırı davrandığı ortadadır. 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki “görevde yetkiyi kötüye kullanma” suçunun, suç ve ilk karar tarihinde yürürlükte bulunan şekli açısından; kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunduğu konusunda bir iddia ve belirleme bulunmadığından, olayda bu öğelerin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Ancak olayımızda, ilgili Yasa ve Yönetmelik hükümleri uyarınca silah taşıma ruhsatı alma olanağı bulunmadığı açıkça sabit olan kişilere görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle silah taşıma ruhsatı onayı vermesi suretiyle, bu kişilere haksız kazanç sağlama koşulu gerçekleştiğinden sanığın eylemleri 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesinde öngörülen suçu oluşturur.

Öte yandan Ceza Genel Kurulunca ulaşılan bu sonuca göre; Özel Dairenin ilk kararından sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde yapılan değişikliklerin de Özel Dairece gözönünde bulundurulması yasal bir zorunluluktur.

Bu itibarla, sanığın yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak üç kişiye silah taşıma ruhsatı onayı vermesi şeklindeki eyleminin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmasına karşın, Özel Dairece beraat kararında direnilmesinde isabet bulunmadığından direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Önsorun ve esasa ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. K...;

“A) Tartışma Konuları:

1- Ön sorun olarak tartışılan konu:

Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin ilk derece mahkemesi olarak verdiği karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca itiraz edilmesi üzerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca hükmün bozulmasına karar verilmiş, Yargıtay 4. Ceza Dairesi bozmaya karşı direnmiş ve direnme kararı temyiz edilmiştir.

Ön sorun olarak incelenen tartışmanın konusunu, Ceza Genel Kurulu'nun bozma kararına katılan başkan ve üyelerin, direnme kararını inceleyecek Ceza Genel Kurulu'na katılıp katılamayacağı oluşturmaktadır.

2- Esas yönünden tartışılan konu:

Esas yönünden tartışmanın konusunu ise, sanığa isnat olunan suçun oluşup oluşmadığı oluşturmaktadır.

B) Ceza Genel Kurulu Çoğunluğunun Benimsediği Görüş ve Karşı Görüşüm:

1- Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca;

a) Bozma kararına katılan başkan ve üyelerin, direnme kararını inceleyecek Ceza Genel Kurulu'na katılmalarına yasal engel bulunmadığı,

b) Sanığa isnat olunan suçun oluştuğu

Kabul edilmiştir.

2- Bana göre;

a) Bozma kararına katılan başkan ve üyeler, direnme kararını inceleyecek Ceza Genel Kurulu'na katılamazlar.

b) Sanığa isnat olunan suç oluşmamıştır.

C) Konuyla İlgili Uluslararası ve Ulusal Normlar:

1- Ön sorunla ilgili:

a) Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 6/1).

b) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz (5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 23/1).

c) Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak görev yapması halinde Kurul, asgari toplanma nisabıyla toplanır ve karar verir. Bu şekilde Ceza Genel Kurulunun verdiği kararların yeniden incelenmesi halinde ise Kurul, hukuki engeli olmayan Yargıtay Ceza Dairelerinin diğer başkanları ile her daireden en az ikişer üyenin katılmasıyla oluşur, evrak üzerinde inceleme yapar ve kesin olarak meseleyi karara bağlar. Başkanların katılamadığı durumlarda başkanın yerine katılmaya engeli olmayan en kıdemli üye kurula katılır (2797 sayılı Yargıtay Kanunu, 7/10).

2- Esasla ilgili:

Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, suç tarihinde yürürlükte olan 257. maddesinin 1. fıkrası).

D) Konuların İrdelenmesi:

1- Ön sorunla ilgili:

“Adil yargılanma ilkesi” ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23. maddesinin 1. fıkrasındaki açık hüküm gereğince, bozma kararına katılan başkan ve üyeler, direnme kararını inceleyecek Ceza Genel Kurulu'na katılamazlar. Benzer konuyu düzenleyen 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 7. maddesinin 10. fıkrasındaki hüküm de bu niteliktedir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının... diğer toplantılarında, işi görüşme konusu olan daireden beşten fazla üyenin katılmaması koşuluyla bu kurullara bağlı daire sayısının en az iki katı üyenin bulunması zorunludur” şeklindeki hükme dayanılarak, bozma kararına katılan başkan ve üyelerin, direnme kararını inceleyecek Ceza Genel Kurulu'na katılabileceklerini kabul etmek mümkün değildir. Çünkü bu hüküm CMK'nın 23. maddesinin 1. fıkrasının bir istisnası olup, genişletilemez.

2- Esasla ilgili:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte olan 257. maddesinin 1. fıkrasına göre, “görevde yetkiyi kötüye kullanma” suçunun oluşması için, bu fiil nedeniyle kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilerin haksız bir kazanç sağlaması gerekmektedir.

“Kazanç” ibaresinin “maddî kazanç” anlamında olduğu konusunda öğretide görüş birliği vardır. Bu ibare suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla “menfaat” şeklinde değiştirilmiştir.

Somut olayda, sanığın il valisi olarak görev yaptığı sırada, bazı kişilere silah ruhsatı vermesi sonucu; kişiler mağdur olmamış, kamu ekonomik anlamda bir zarar görmemiş ve kişiler haksız bir kazanç sağlamamışlardır. Bu nedenle sanığa isnat olunan “görevde yetkiyi kötüye kullanma” suçunun unsurları oluşmamıştır.

E) Sonuç:

1- Bozma kararına katılan başkan ve üyelerin, direnme kararını inceleyecek Ceza Genel Kurulu'na katılamayacakları,

2- Sanığa isnat olunan suçun oluşmaması nedeniyle, direnme hükmünün onanması gerektiği,

Kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum” düşüncesiyle,

Uyuşmazlığın esasına ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan diğer iki Genel Kurul Üyesi de; “Özel Daire direnme kararının onanması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 14.04.2011 gün ve 2-10 sayılı direnme kararının BOZULMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.09.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.