Esas No: 2019/1290
Karar No: 2019/2537
Karar Tarihi: 10.04.2019

**1. Hukuk Dairesi         2019/1290 E.  ,  2019/2537 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı, mirasbırakan ...'nın ... ada ...6 parsel sayılı taşınmazının 1/2 payını davalı ...'e, ... ada ... parsel ile ... ada ... ve ... parsel sayılı taşınmazlarını davalı ...'e, ... ada ... ve ... parsel sayılı taşınmazlarını 1/2'şer paylarla davalılar ... ve ...'e, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel ve ... ada ... parsel sayılı taşınmazlarını davalı ...'e, ... ada ... parsel sayılı taşınmazını davalı ...'a, ... ada ... parsel sayılı taşınmazını ise 1/4'er pay ile ile davalılar ..., ..., ... ve ...'e temlik ettiğini, işlemlerin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile miras payı oranında adına tescilini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, muvazaa iddiasının ispatlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 1927 doğumlu mirasbırakan ... oğlu ...’nın 23.09.2004 tarihinde ölümü ile geride mirasçı olarak çocukları olan davacı ..., davalılar ..., ..., ..., ... ile dava dışı ... ile ...’yi bıraktığı, mirasbırakanın 03.08.2001 tarih ve 4056 yevmiye nolu senetle ... parsel (yeni ... ada ... parsel) sayılı taşınmazdaki ½ payını davalı ...’e; ... parsel (yeni ... ada ... parsel)

sayılı taşınmazını davalı ...’e, ... parsel (yeni ... ada ... parsel) sayılı taşınmazını davalı ...’e, ... parsel (yeni ... ada ... parsel ) sayılı taşınmazını davalı ...’a, ... parsel (yeni ... ada ... parsel) sayılı taşınmazı ile ... parsel (yeni ... ada ... parsel) sayılı taşınmazlarını 1/2’şer pay ile davalılar ... ile ...’e, ... ada ... parsel sayılı taşınmazını 1/4’er pay ile davalılar ..., ..., ... ile ...’e satış suretiyle temlik ettiği, çekişme konusu ... parsel (yeni ... ada ... parsel), ... parsel (yeni ... ada ... parsel), ... parsel (yeni ... ada ... parsel), ... parsel (yeni ... ada ... parsel) sayılı taşınmazların eski tapu kaydına istinaden mirasbırakan ...’nın babası ... adına kayıtlı iken, ...’nın ... parsel sayılı taşınmazı 1971 yılında haricen davalı ...’a bağışladığı, ..., ... ve ... parsel sayılı taşınmazları 1972 yılında haricen davalı ...’a sattığı, ayrıca tapu maliki ...’nın zilyet adına tespit ve tescile muvafakat beyanı ile ... parsel (yeni ... ada ... parsel), ... parsel (yeni ... ada ... parsel), ... parsel (yeni ... ada ... parsel) ve ... parsel (yeni ... ada ... parsel) sayılı taşınmazların 1972 tarihinde tarihinde davalı ... adına tespit edildiği, tespit tutanaklarının 26.04.1973 tarihinde kesinleşerek davalı ... adına tescil edildiği, davalı ...’ın 03.08.2001 tarih ve 4055 yevmiye nolu senetle, ... parsel (yeni ... ada ... parsel) ile ... parsel (yeni ... ada ... parsel) sayılı taşınmazları davalı ...’e, ... parsel (yeni ... ada ... parsel) ve ... parsel (yeni ... ada ... parsel) sayılı taşınmazları ise davalı ...’e satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki; mahkemece, çekişme konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmazın ½ payı, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel, ...ada ... parsel, ... ada ... parsel ile ... ada ... parsel sayılı taşınmazların davalılara temlikinin mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu saptanarak davanın kabul edilmesinde kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalılar vekilinin bu yöne değinen yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine.

Davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Bilindiği üzere, tapulu taşınmazlarda mülkiyeti nakleden akitlerin resmi biçimde yapılması TMK'nın 706 (eski MK.nun 634), B.K.nun 213 ve Tapu Yasasının 26. maddesi hükmü gereğidir. Ne var ki, gerek 766 sayılı Tapulama yasasının 32/B maddesi, gerekse 9 Ekim 1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 13/B maddesiyle bu yasaların genelde bir tasfiye yasası olmaları nedeniyle T.M.K.nun 706 (eski M.K.nun634) ve Borçlar Yasasının 213 maddesinde mülkiyetin naklinde öngörülen buyurucu nitelikteki hükümlere ayrık bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre, kayıt sahibinin tapulama sırasında kadastro teknisyeni huzurunda taşınmazın zilyedi adına tespit ve tesciline muvafakatını bildirmesi , mülkiyetin zilyet adına geçirilip onun üzerine tespitinin yapılabilmesi için yeterli kabul edilmiştir. Eş anlatımla, kadastro teknisyeni huzurunda verilen muvafakat bildirimi, resmi memur önünde serbest irade ile belirtilen tescil isteme beyanı olarak görülmüştür. Kayıt sahibinini zilyet adına tespite muvafakat beyanının haricen satış, hibe gibi ya da başka bir nedene dayandırılarak ileri sürülmüş olması da bu kabulde sonuca etkili değildir.

Somut olayda, çekişme konusu ... parsel (yeni ... ada ... parsel), ... parsel (yeni ... ada ... parsel), .... parsel (yeni ... ada ... parsel), ... parsel (yeni ... ada ... parsel) sayılı taşınmazların mirasbırakan ...’nun babası olan ...’dan davalı ...’a intikal ettiği, ... tarafından da diğer davalılar ... ve ...’e temlik edildiği, anılan taşınmazlar yönünden kök mirasbırakan ...’nun muvazaasına dayanılmadığı gibi davalı ... adına tapu kayıtlarının oluşmasının dayanağının kök miras

bırakanın tapulama sırasında tapulama teknisyeni huzurunda verdiği ve imzası tahtında tapulama tutanağına alınan bu yerlerin davalı adına tespitine muvafakatini içeren tek taraflı beyanı olup, taşınmazların davalılara devrini sağlayan bir sözleşme ilişkisi bulunmadığından muris muvazaasına ilişkin 01.04.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri de bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş, 6100 sayılı HMK'nın 125. maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre, iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.

Bu usul kuralının kendiliğinden (re'sen) gözetilmesi gerektiği de açıktır.

Somut olaya gelince; kabul kapsamına alınan çekişmeli ... ada ... parsel sayılı taşınmazda 03.09.2018 itibari ile dava dışı ...’nın malik olduğu, ancak anılan parselin tedavüllü tapu kaydı bulunmadığından davalı ...’in, taşınmazı dava tarihinden önce mi sonra mı elden çıkardığı tespit edilmeksizin sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, bilindiği üzere, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı davalarda dava değeri taşınmazın tümü üzerinden, davayı açan mirasçı yada mirasçıların payına isabet eden değerdir. Davada harçlandırılan değer 5.000,00 TL olup, yargılama sırasında tespit edilen taşınmazın davacı payına isabet eden dava değeri üzerinden eksik harç davacı tarafça tamamlanmadığından, harçlandırılmayan değer üzerinden fazla nispi vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetsizdir.

Hal böyle olunca, çekişme konusu ... ada ... parsel, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın reddine karar verilmesi, çekişme konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmazın tedavüllü tapu kaydının getirtilerek yargılama aşamasında dava dışı üçüncü kişiye temlik edildiğinin tespiti halinde 6100 sayılı HMK'nın 125. maddesi hükmü uyarınca, davacı tarafa seçimlik hakkı hatırlatılarak davayı ne şekilde sürdüreceğinin sorulması ve bu yöndeki usuli eksiklik giderildikten sonra işin esası bakımından bir karar verilmesi, taşınmazın dava tarihinden önce devredilmesi halinde davanın taraf sıfatı yokluğundan reddine karar verilmesi, vekalet ücreti yönünden de harçlandırılan dava değerinin esas alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Davalıların değinilen yönlerden yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.