Esas No: 2022/8512
Karar No: 2022/8714
Karar Tarihi: 09.11.2022

**1. Ceza Dairesi         2022/8512 E.  ,  2022/8714 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Kasten öldürmeye teşebbüs, kasten yaralama

HÜKÜMLER : A) ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/12/2019 tarih ve 2019/35 (E), 2019/121 (K) sayılı;

1)Sanık ... hakkında; Katılan ...'a yönelik kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/1-c, son, 29, 53, 58, 63 maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile mahkumiyetine,

2)Sanık ... hakkında; Katılan ...'a yönelik kasten yaralama suçundan TCK'nin 86/1, 86/3-e, 29, 53, 58 maddeleri uyarınca 2 yıl 3 ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği,

B)Kararların istinafı üzerine Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 01/04/2021 tarih ve 2020/776 (E), 2021/678 (K) sayılı;

1)Sanık ... hakkındaki hükme ilişkin istinaf başvurularının kabulü ile duruşma açılarak yeniden hüküm kurulması suretiyle sanık ...'ın atılı suçtan TCK'nin 25/1, CMK'nin 223/2-d maddesi uyarınca beraatine,

2)Sanık ... hakkındaki hükme ilişkin istinaf başvurularının kabulü ile duruşma açılarak yeniden hüküm kurulması suretiyle sanık ... hakkında katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nin 81/1, 35/2, 53, 58, 63 maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği,

C) Kararların temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairemizin 09/02/2022 tarih ve 2021/11198 (E), 2022/988 (K) sayılı ilamı ile hükümlerin bozulmasına ve dosyanın Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmesi üzerine,

D)Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 29/06/2022 tarih ve 2022/711 (E), 2022/1482 (K) sayılı;

1)Sanık ... hakkında; Katılan ...'a yönelik kasten yaralama suçundan TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/1-c-son, 29, 53, 58 maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası,

2)Sanık ... hakkında; Katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nin 81/1, 35/2, 29, 53, 58 maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile mahkumiyetlerine dair kararı.

TEMYİZ EDENLER : Katılan sanıklar müdafiileri

TÜRK MİLLETİ ADINA

Bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda verilen Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 29/06/2022 tarih ve 2022/711 (E), 2022/1482 (K) sayılı kararının katılan sanıklar müdafiileri tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanıklar hakkında bozma ilamına uyularak verilen kararların 5271 sayılı CMK'nin 307/3. maddesi uyarınca temyiz kanun yoluna tabi olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Katılan sanık ... müdafiinin, sanık sıfatıyla; meşru müdafaa hükümlerinin uygulanması gerektiğine, katılan sıfatıyla; haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğuna, katılan sanık ... müdafiinin, sanık sıfatıyla; suç vasfına, katılan sıfatıyla; suç vasfına, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğuna yönelen ve yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

Bozma ilamına uyulduğu halde, sanıkların cezalarından 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi uyarınca "makul" oranda haksız tahrik indirimi uygulanması yerine, "..ilk haksız hareketin kimden geldiği belirlenemediğinden..." şeklindeki gerekçe ile bozma ilamını etkisiz hale getirecek şekilde "asgari" (1/4) oranda indirim uygulanması suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirdiğinden, katılan sanıklar müdafiilerinin yerinde görülen temyiz sebeplerinin kabulü ile Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 29/06/2022 tarih ve 2022/711 (E), 2022/1482 (K) sayılı hükümlerinin CMK'nin 302/2. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA,

Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/2. maddesi gereğince “Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere” Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.11.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Katılan Sanık ...’ın bıçakla Katılan ... ...’e saldırdığı ve kasten yaraladığı, Katılan Sanık ...’inde tabancası ile Katılan Sanık ...’ı öldürmeye teşebbüs ettiği iddiasıyla açılan kamu davasında Kayseri BAM Ceza Dairesince ... hakkında TCK 25. maddesi gereği meşru müdafaadan beraat kararı ve yine ... hakkında da TCK 81, 35 maddeleri gereği kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

... hakkındaki beraat kararı aleyhe, ... hakkındaki mahkumiyet kararı da lehe ve aleyhe temyiz edilmiştir. Dairemizce ... hakkındaki beraat kararı bozularak haksız tahrik altında kasten yaralama suçunun oluşacağı, ... hakkındaki TCK 81, 35 maddelerince verilen mahkumiyet kararı da Sanık hakkında TCK 29. md. gereği haksız tahrik indirimi yapılması gerektiği halde yapılmadığından bahisle bozulmuştur.

Dairemizce verilen bozma kararına katılmıyorum.

Şöyleki;

1) Dosya kapsamına göre olaydan bir gece önce gazinoda karşılaşan Sanıklardan ..., ...’a “benim yanımda bana abi diyorsun, gıyabımda da ... diye ismimle hitap ediyormuşsun” diyerek tokat atmıştır. Bu olayın olduğu sırada orada olan tanık ... ...’un bu durumu ...’a söylediğini düşünen ...’da ... ...’a tokatla vurmuştur.

2) Olaydan bir gün sonra ... ... ile ... telefonla görüşmüşler, Sanık ... ... ...’un dükkanına konuşmaya gitmiş, ordan çıktıktan sonra Sanık ... diğer Sanık ...’ın dükkanına 30-40 metre mesafede yol kenarında beklerken diğer Sanık ... ...’ı görünce dükkanından aldığı rambo bıçağı tabir edilen bıçak elinde olduğu halde koşarak ...’a saldırmış ve bıçağı ...’a sallamıştır. Bu anlar kamera ile kayıt edilmiştir. Kamera kayıtlarından Sanık ...’ın elinde bıçakla koşarak ...’a saldırdığı, bir kaç hamle yaptığı (...’ın alın bölgesinden sabit iz olacak şekilde yaralandığı) bunun üzerine ...’ın belindeki silahı çektiği ancak sıkmadığı, kabza kısmı ile ...’ın kafasına vurduğu araya girenlerin olduğu, ...’ın ...’ı silahla vurma imkanı olduğu halde sıkmadığı, ... bıçak elinde olduğu halde kendisinden uzaklaşan ...’ı kovalamaya başladığı ve bunu gören ve kaçarken geri dönen ...’ın bir el ateş ederek elinde bıçakla kendini kovalayan ...’ı vurduğu ancak başkaca ateş etmediği, yere düşen ...’ın kafasına tekme attığı ve ateş etme imkanı varken silahla ateş etmediği, olay yerinde herhangi bir dolu merminin ele geçmediği Sanık ...’ın eylemine kendiliğinden son verdiği görülmektedir.

Sanık ...’ın iş yerinde çalışan işçisi olan ... beyanında ...’ın silahla birkaç kez ...’ın kafasına silah sıktığını ancak silahın ateş almadığını söylemiş ise de olay yerinde 1 tane kovan dışında dolu veya boş mermi kovanı bulunmaması ve kamera kayıtları dikkate alındığında tanık ...’ın bu beyanlarına itibar edilmemiştir.

3) Kamera kayıtlarına göre Sanık ..., dükkanından 30-40 metre mesafede duran bir gün önce tokat attığı ...’ı görünce dükkandaki rambo bıçağı ile saldırmış ve ...’ı alnından yüzde sabit iz olacak şekilde yaralamış bu saldırı üzerine alnından bıçakla yaralanan ... ise tabancasını çekip kabzası ile ...’ı kafasından vurmuş, araya girenler olunca kaçmaya başlamış, ... elinde bıçakla kovalamaya devam etmesi üzerine de geri dönerek 1 el ateş etmiştir. Sübuta eren bu oluşa göre; Sanık ... lehine haksız tahrik uygulanmasını gerektirir hiçbir husus, delil, bulgu yoktur. Bu nedenle ... hakkında TCK 29. madde uygulanması gerektiğine dair dairemiz kararına katılmıyorum.

4) Sanık ...’ın kendisine rambo bıçağı ile saldıran, yüzünden yaralayan ve bıçakla kovalamaya devam eden ...’a kaçarken geri dönüp 1 el ateş ederek ...’ı kasığından yaralayıp yere düşürmesi ancak yere düşen ...’la daha fazla ateş etmeyip kafasına tekme ile vurması (bu darp nedeniyle ...’ın kafasında bir yaralanma yoktur.) Sanık ...’ın öldürme kastı ile hareket etmediği, öldürmek istese idi buna imkanı olduğu kamera kayıtları ile sabit olduğundan Sanık ...’ın ...’a yönelen eylemi ağır tahrik altında kasten nitelikli yaralamadır, sanık ...’ın öldürme

kastı ile hareket etmediği sabittir. TCK 25. md. gereği meşru müdafaa şartları mevcut olmasada TCK 29. maddesindeki haksız tahrikten azami oranda istifade etmesi gereklidir.

Bahsettiğim nedenlerle Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.