Esas No: 2015/3280
Karar No: 2015/5865
Karar Tarihi: 19.11.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/3280 E.  ,  2015/5865 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Antalya 2. Sulh Hukuk Hakimliği

Tarihi :23.12.2014

Numarası :2014/332-2014/1765

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne ve itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın "eser"e ilişkin 355 ve devamı maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan yanlar arasında imzalanan sözleşme hukumuzda "sözleşme serbestisi" ilkesi çerçevesinde geçerlidir ve yasaya ve ahlaka aykırı olmamak koşuluyla uygulanması zorunludur. BK'nın 365. maddesi uyarınca iş götürü bedelle akdedildiğine göre iş bedelinin hesaplanmasında fiziki oran kurulmalıdır. İmzalanan sözleşme uyarınca davalı yüklenici davacı iş sahibine ait inşaata 30.01.2009 tarihinde başlamayı ve 10.03.2009 tarihinde de işi tamamlayıp teslimi taahhüt ettiği halde işin tamamlanmadığı ve %50 oranında işin yapıldığı dosyada bulunan bilirkişi raporuyla saptanmıştır. Sözleşme uyarınca iş 10.500,00 TL götürü bedelle yapıldığına göre, fiziki orana göre (eksik ve ayıplı iş bedeli de indirildiğinde) yüklenicinin hakettiği bedel 5.000,00 TL'dir. Davacının kanıtladığı ödeme miktarı ise 6.550,00 TL olup, davalıya fazla ödeme miktarının 1.550,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Davacı takipte ayrıca işin yüklenici tarafından bitirilmediğini, bu sebeple dava dışı yükleniciyle işi tamamlatmak için sözleşme yaptığını iddia etttiğine göre, kalan işler için makul sürede ne miktar bedelle yaptırılabileceği hususunda bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle, menfi zarar kapsamında hesaplama yaptırılmalı ve talep de aşılmamak kaydıyla bu istek kalemi hakkında da itirazın iptâli yönünde karar verilmelidir. Ayrıca davacı sözleşmeden döndüğünden, ifaya ekli ceza niteliğinde olan kira tazminatı isteminde bulunamaz. Bu durumda mahkemece yapılacak iş menfi zarar kapsamında kalan işin yapılması için makul süredeki tespit edilen bedel ile davalı yerine başkasıyla sözleşme yapılsaydı, ödemesi gereken bedel arasındaki farkı menfi zarar kapsamında, (2.500,00 TL'yi geçmemek üzere) hesaplattırmak, 1.650,00 TL fazla ödemeyi kabul etmek ve kira kaybı müsbet zarar olduğundan reddetmek ve bu miktarlar üzerinden asıl alacak yönünden itirazın iptâliyle takibin devamına karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı oluğu gibi, kabule göre de, işlemiş faiz yönünden harcı yatırılmış, bir dava bulunmadığı halde, işlemiş faizin kabulüne de karar verilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan, mahkemece verilen ilk kararda davanın kısmen kabulüne ve 5.000,00 TL alacak yönünden itirazın iptâline karar verildiği ve bu kararı da sadece davalı temyiz ettiği halde, kazanılmış hak ilkesine aykırı olarak takipte istenen miktarın tamamı üzerinden itirazın iptâline ve takibin devamına karar verilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 19.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.