Esas No: 2023/637
Karar No: 2023/1157
Karar Tarihi: 14.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/637 E.  ,  2023/1157 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/2925 E., 2022/2326 K.

DAVALILAR : 1- ... adına Av. ...

2- ... Gıda Otelcilik Turz. ve Tic. Ltd. Şti.

vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 21.10.2013

HÜKÜM/KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2013/675 E., 2021/257 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesinde; davacının davalıya ait iş yerinde 06.05.2004 - 14.03.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, ilk iki yıl sigortasız çalıştırıldığını, çalıştığı süre içinde haftanın bir günü izin kullandığını, haftanın 4 günü sabah 09:00-17:00 arası, haftanın 2 günü sabah 09:00-01:00 arası çalıştığını, dini ve milli bayramlarda tam gün çalıştığını, en son 600,00 TL net ücret aldığını ve 14.03.2009 tarihinde işten çıkarıldığını, işçilik alacakları için ... 1. İş Mahkemesinin 2009/298 E., sayılı dosyası ile dava açıldığını, Yargıtay'dan ilk 2 yıllık çalışması kanıtlanamadığı, gerekçesi ile bozulduğunu, dosyanın ... 17. İş Mahkemesinin 2013/1022 E., üzerinden devam ettiğini, işçilik alacakları dosyasında sigortasız çalıştırılan dönemle ilgili ... adlı kişinin tanık olarak gösterildiğini bu işçinin o dönemde sigortasız çalıştırıldığının ortaya çıktığını, bu işçinin sigortalılığın tespiti davası açtığını belirterek davacının 06.05.2004 - 14.03.2009 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davacının başvuru dilekçesine cevap verilmeden dava açıldı ise itiraz ettiklerini, yetki itirazında bulunduklarını davacının Türkiye'de ikametgahı olup olmadığı ve teminat yatırıp yatırmaması hususunda da değerlendirilmesini, davacının Türk ve Alman vatandaşı olduğuna dair belge ve bilgiler ile dosyaya sunmuş olduğu belgelerin getirtilmesi, apostille şerhi ile tasdikli asılları celbinin gerekli olduğu, davacının 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gerektiğini, çalışma hususunda kurum kayıtlarının esas olduğunu, davacının kurum kayıtlarının dışında başka iş yerlerinde çalışması olup olmadığı araştırılması gerektiğini, hizmet tespitine ilişkin talebin yasal ve hukuksal tüm incelemeler sonucunda değerlendirilmesi, kurum kayıtlarının aksine eşdeğer nitelikte resmi belgelerle kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

2.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; hizmet tespiti davalarının kamu düzeni niteliği nedeniyle, çalışmanın resen araştırılması gerektiğini, hizmetin gerçekten mevcut olup olmadığını ve işyerinin gerçek olup olmadığının tespiti gerektiğini, işyerinin 506 sayılı Kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı hususlarının kurumdan sorulması gerektiğini, davanın 506 sayılı Kanun'un 79/8 inci maddesi gereğince 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu, davacının çalıştığını iddia ettiği diğer davalıya ait işyerinde Kuruma bildirilen bir çalışmasının bulunmadığını, davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığını beyan etmiş ve davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava konusu dönemlerde davacının hizmetlerinin SGK ya bildirilmediği, davacının başka bir iş yerinde de sigortalı çalışmalarının bulunmadığı, dava konusu olayın 5510 sayılı Kanuna dayalı hizmet tespit davası olduğunun saptandığı, davalı 1004541.034 iş yeri sicil numaralı ... Gıda Otelcilik Tur. Tic. Ltd. Şti unvanlı iş yerinin 24.09.1996 tarihinde kanun kapsamına alındığı ve halen kanun kapsamında olduğu görülmüştür. 5510 sayılı Kanun'un 86 maddesi gereğince "aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştırıldıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalılar çalıştıkları hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde dava açılabilirler" şeklinde hüküm olup; olayda davacının 06.04.2006 tarihinde işe giriş bildirgesi ve sonrasında aylık prim belgelerinin ilgili kuruma verilmiş olması, çalışmanın blok, kesintisiz ve aynı hizmet akdine dayalı çalışma olduğu dikkate alındığında davada hak düşürücü sürenin bulunmadığının görüldüğü, dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesi, dinlenen davalı ile devam eden davaları ihtilafları bulunmayan davacı tanıkları...,..., ..., ...'nun beyanları ve tanık ...'in "4-5 yıl kadar süreyle çalıştığını biliyorum" Ziyafet Shamelova'nın "4 yıl kadar Bella ... Restaurant'ta bulaşıkçı olarak çalıştı" beyanları ve ayrıca tanık beyanlarında bildirilen fiili çalışmaların sigortalı çalışmalarından önce başladığı birlikte değerlendirildiğinde, davacı 31216128790 kimlik numaralı davacı ...'ın 1004541.034 sicil numaralı iş yerinde ... Gıda Otelcilik Tur ve Tic. Ltd. Şti adlı işlerinde dava edilen 06.05.2004 - 06.04.2006 tarihleri arasındaki dönemlerde gerçek ve fiili bir çalışmasının olduğu kanaatine varılmış olup; dosya arasına alınan bilirkişi raporunun Mahkememizce denetlenmesi neticesinde raporda sehven talebin üzerine çıkılarak 06.04.2004 den itibaren tespitin mümkün olduğu tespit edilmiş ise de; Mahkememizin 25.11.2015 tarihli 5 inci celsesinde, davacı vekili tarafından talebinin açıklandığı, bu beyanına göre; "Her ne kadar davayı 06.05.2004 - 14.03.2009 tarihleri arasındaki hizmet tespiti olarak açmış isekte dava konusu etmemiz gereken 06.05.2004 - 06.04.2006 tarihleri arasıdır. Daha sonraki dönemde davacı sigortalı gösterilmiştir" şeklinde beyanları dikkate alınarak davacının davalı iş yerindeki çalışmalarının; 06.05.2004 - 06.04.2006 tarihleri arasında tespit edilmesi gerekmiş; rapordaki hatanın Mahkememizce giderilerek; hüküm kurulurken davacının talebine göre gün sayıları hesaplanarak doğru şekilde hizmet tespiti talebi yönünden karar verilmiş olup; söz konusu tarihler nazara alınarak tespiti mümkün süreler yönünden dosyada asgari ücretin üzerinde ücret alındığına ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı, davacı tarafın yargılama sırasında verdiği beyanlarında 07.04.2006 - 14.03.2009 tarih aralığı yönünden davacının sigortalı göründüğü gerekçesiyle bu döneme ilişkin olarak talebi bulunmadığının anlaşılması üzerine; bu tarih aralığı yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla davanın kabulüne davacı ...'ın 3400015268723 sigorta sicil numarası ile, 1004541.034 sicil numaralı davalı ... Gıda Otelcilik Tur. ve Tic. Ltd. Şti. ünvanlı iş yerinde; 06.05.2004 - 30.06.2004 tarihleri arasında 54 gün, günlük 14.100,000 TL (eski TL birimi olarak) brüt ücretle, 01.07.2004 - 31.12.2004 tarihleri arasında 180 gün, günlük 14.805,000 TL (eski TL birimi olarak) brüt ücretle, 01.01.2005 - 31.12.2005 tarihleri arasında 360 gün, günlük 16,29 TL brüt ücretle, 01.01.2006 - 06.04.2006 tarihleri arasında 96 gün, günlük 17,70 TL brüt ücretle, sigortalı olarak çalıştığının tespitine, davacı tarafın yargılama sırasında verdiği beyanlarında 07.04.2006 - 14.03.2009 tarih aralığı yönünden davacının sigortalı göründüğü gerekçesiyle bu döneme ilişkin olarak talebi bulunmadığının anlaşılması üzerine; bu tarih aralığı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1-Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde; tanıkların hüküm altına alınan döneme ilişkin olarak kesin ve net beyanı bulunmadığını, davacı bordro tanıklarından ..., ... ve Ziyafat Shamilova'nın davalı işyeri aleyhine dava ikame etmiş olduğu anlaşılmakla, müstekar Yargıtay içtihatları uyarınca işbu tanıkların davacı taraf lehine ifadelerine itibar edilmemesi gerektiğini, tanık beyanlarının tahmini olup, kesin bir bilgiye dayanmaması, davacının açıklamalarından yola çıkarak duyuma dayalı beyanlar olduğu dikkate alındığında çalışma olgusunun hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya koymak vasfından uzak olduğundan işbu beyanların yerleşik Yargıtay İçtihatları gereği hizmet tespiti davasında itibar edilebilir bir yönü bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini, işçilik alacağına dair davada verilen kararın işbu dava açısından kesin delil olarak kabul edilmese bile kuvvetli (güçlü) delil mahiyetinde olduğundan ve davacı tarafça eşdeğerde delil de ibraz edilemediği dikkate alınarak davanın bu durumda da reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

2- Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; çalışma olgusunun yöntemince araştırılmadığını, kamu düzenine ilişkin eldeki davada resen inceleme ve araştırma yapılması gerektiğini, Kurum kayıtlarında davacının çalışmasını doğrulayan kayıt ve belge bulunmadığından tanık sözleriyle kanıtlanmasını kabul etmediklerini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bordro tanıkları ..., ...,...,... beyanlarına göre davacının davalı işyerinde 2004 yılından itibaren 5 yıl hizmetinin bulunduğunun kanıtlandığı, bir kısım tanıkların davacının 2006 yılında çalışmaya başladığını beyan etmelerine karşın dava konusu işyerinde çalışması bulunan ve isimleri yazılı 6 tanığın davacının 2006 yılından öncesinde başlayan çalışmalarını doğruladığı ve davacının hizmetinin Kuruma eksik bildirildiğinde kuşku bulunmadığı, her ne kadar tanıkların davacının çalışma başlangıcına ilişkin kesin bilgileri bulunmamakta ise de 2004 yılından itibaren davalı işyerinde çalışması sabit olmakla talep gibi 06.05.2004 - 06.04.2006 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmasının tespitine karar verilmesinin yerinde olduğu anlaşılmakla, istinaf başvurusunda bulunan taraf ve istinaf sebepleri de (Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355 inci maddesi) gözetilerek yapılan istinaf incelemesine göre, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalı Kurum vekilinin ve davalı şirket vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi nin 1 numaralı alt bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı taraf vekilleri istinaf dilekçesi ile aynı sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun 79 uncu 5510 sayılı Kanun 86/9 uncu maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı taraf vekillerinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, davalı yanından 06.04.2006 - 03.08.2009 tarihleri arasında bildirimleri bulunan davacının hizmet tespitine karar verilmesini istediği süre yönünden dinlenen bordro tanıklarının alınan beyanlarına göre, dosyada yer alan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinde kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalı şirkete yükletilmesine

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

14.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...