Esas No: 2012/24454
Karar No: 2013/14002
Karar Tarihi: 11.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/24454 E.  ,  2013/14002 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatili ve yıllık izin alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalılara ait işyerinde 01.02.2007-30.05.2009 tarihleri arasında çalıştığını, sigorta primlerinin gerçek ücreti üzerinden yatırılması ve çalışma süresinin eksik bildirilmesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedene dayalı feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalılar vekili, davacının Aralık 2008 ayı başında Çanakkale Limanı'na yapılan geçici görevlendirmeyi kabul etmeyerek işten ayrıldığını, işyerinde fazla çalışma yapmadığını, hak kazandığı yıllık izinleri kullandığı savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücret miktarı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, iş yerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı aylık net 3.500,00 TL ücret ile aldığını ileri sürmektedir. Davalı ise işçinin asgari ücret ile çalıştığını savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aylık ücret miktarına ilişkin iddiasını ispatladığı kabul edilerek esaplama yapılmıştır. İstanbul Ticaret Odasından yapılan araştırma sonucunda, emsal ücretin aylık brüt 932,40 TL olduğu bildirilmiştir. Davacı tanıkları, emsal nitelikteki çalışanların aylık ücretinin 3.000,00 TL 'nin üzerinde olduğunu beyan etmişlerse de, bu tanıkların iş yerinde çalışmaları bulunmamaktadır. Davalı tanıklarının ise ücrete ilişkin beyanları tespit edilmemiştir.

Aylık ücret miktarının belirlenmesine ilişkin mahkemece yapılan araştırma yetersizdir. Öncelikle davalı tanıklarının bu husustaki beyanları belirlenmeli, ilgili meslek odaları, sendikalar gibi işçi ve işveren kuruluşlarından da ayrıntılı emsal ücret araştırması yapılmalı sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi isabetsizdir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususu taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve genel tatil alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Somut olayda, gemilerde eksper olarak çalışan davacının haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı ve tüm ulusal bayram günlerinde çalıştığı kabul edilmiştir. Davalı işveren davacının sadece yüklenecek ve boşaltılacak günlerde çalıştığını bazı aylarda çalışmasının sadece 5-6 gün ile sınırlı kaldığını ve davacının çalıştığı gün ve saatlerin Martaş Marmara Ereğlisi Liman Tesisleri A. Ş. sorularak belirlenebileceğini savunmaktadır. Dosya içerisine ibraz edilen ekspertiz raporlarının incelenmesinde, davacının çalışma saatlerinin gemi boşaltma yapıldığı tarihlerde 08.00-23.00 saatlerine kadar sürdüğü anlaşılmakta ise de, Martaş Marmara Ereğlisi Liman Tesisleri A.Ş. müzekkere cevabı içeriğinden davalı şirket adını her gün gemi tahliye işlemi yapılmadığı görülmektedir. İlgili müzekkerede sadece boşaltımı yapılan gemilerin ve boşaltım tarihlerinin bildirildiği de anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının gemi boşaltma işlemi dışında gemi yükleme işinde de çalışıp çalışmadığı taraflardan ve tanıklardan sorularak belirlenmemiş ve ilgili liman işletmesinden, uyuşmazlık konusu süre içerisinde, davalı firma tarafından yükleme ve boşaltılmasına gözetim hizmeti verilen gemiler ile bu işlemlerinin sürdüğü tarihler tespit edilmemiştir. Davacı dışında işyerinde başka ekspertizlerin çalışıp çalışmadığı hususunda yeniden inceleme yapılmalı, gerekirse gemi yükleme ve boşaltama işlemi olmadığı günlerde davacının çalışma gerçekleştirip gerçekleştirmediği, ayda ortalama olarak kaç gemiyle hizmet verildiği gibi hususlarda da davacı tanıklarının ayrıntılı beyanları alınmalı ve dosya içerisine ibraz edilen ekspertiz raporları da bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Karar bu yönü ile de eksik incelemeye dayalı olduğundan bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.06.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.