Esas No: 2011/25593
Karar No: 2013/8733
Karar Tarihi: 13.05.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/25593 E.  ,  2013/8733 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli Dolandırıcılık, Resmi Belgenin Düzenlenmesinde Yalan Beyan

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Talimatla ifadesi alınan başka suçtan hükümlü olan sanığın, yasal haklarının hatırlatılmış olması, savunmasını yapacağını beyan ederek savunmasını yapmış olması, esas mahkeme huzurunda ifade vermek istediğine ilişkin bir talebinin olmaması, duruşmadan vareste tutulmayı talep etmesi, asıl mahkemede de savunmasını yapmış olması, talimatla atanan zorunlu müdafiin görevinin, buradaki savunmayla sınırlı olması nedeniyle, savunma hakkının kısıtlanmasından söz edilemeyeceğinden bu gerekçeyle bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye iştirak olunmamıştır.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanık ...’nun ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne rahatsızlığı nedeniyle müracaatı üzerine yatarak tedavi gördüğü ve aynı gün taburcu edildiği, hastaneden ayrılmadan evvel sosyal güvencesi bulunmayan sanığın ödeme sıkıntısı olduğu yönünde beyanda bulunması nedeniyle 156.60 TL tutarındaki masrafın ödenmesi hususunda hastanece fatura takip formu düzenlendiği, bu formun düzenlenmesi sırasında kendi adı ve 1955 olan doğum tarihi yerine ağabeyi olan mağdur ...’nun adını ve onun doğum tarihi olan 1951 tarihini verdiği, ...Kaymakamlığı vasıtasıyla mağdurdan borcun ödenmesi istenildiğinde mağdurun durumdan haberdar olduğu,

böylece sanığın nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,

a-Sanığın, hiçbir bir belge ibraz etmeden mağdur kardeşi ...'nun kimlik bilgilerine göre tedavi olmasında, herhangi bir hilenin kullanılmamış olması karşısında nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurlarının somut olayda oluşmayacağı, ayrıca 5237 sayılı TCK'nın 206. maddesi kapsamında, resmi belgenin düzenlenmesi sırasında yalan beyan suçunun oluşması için, kişinin açıklamaları üzerine yetkili bir kamu görevlisi tarafından resmi bir belgenin düzenlenmesi ve düzenlenen resmi belgenin, beyanın doğruluğunu ispat edici bir güce sahip olması gerektiği, yalan beyanın tek başına kanıtlama gücünün bulunmadığı, bu beyana rağmen görevlinin, beyan edilen hususların doğruluğunu araştırdıktan sonra belgeyi düzenlemesinin gerekmesi halinde, belgeye dayanak oluşturan bilgi yalan beyan olmayıp, görevlinin araştırması sonucu ulaştığı bilgi olduğundan ve yine beyan olunan bilgiler ilgili memur ya da makamın başkaca araştırma yapmasını, belge incelemesini gerektirirse veya yalan beyan üzerine memurun kandırılamaması neticesinde doğru şekilde belge oluşturulması durumunda anılan suçun oluşmayacağı, somut olayda, sanığın, hastanede tedavi gördükten sonra gerçek kimlik bilgileri yerine mağdurun kimlik bilgilerini vermesi şeklindeki olayda, beyanın tek başına işlem yapılması için yeterli olmadığı, basit bir araştırmayla gerçeğin ortaya çıkmasının mümkün olduğu, sanık tarafından görevlilerin denetim olanağının ortadan kaldırılmadığı, bu nedenle, unsurları itibariyle oluşmayan suçlardan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-Nitelikli dolandırıcılık suçu açısından kabule göre de; 5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle 5237 Sayılı TCK'nın 158/1, e, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 156 TL, haksız menfaatin iki katının 312 TL olduğu dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 15 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 indirim yapılarak sanığın 12 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 240 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, doğrudan haksız menfaatin iki katı olarak para cezanın belirlenerek sanık hakkında, netice olarak 260 TL olarak fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.