Esas No: 2013/20940
Karar No: 2014/6227
Karar Tarihi: 18.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/20940 E.  ,  2014/6227 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Samsun 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 16/05/2013

Numarası : 2011/327-2013/342

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm ve davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı vekili, 13/05/2004 tarihinden, 30/09/2009 tarihine kadar, İlkadım Belediyesinde başkanlık makamı, başkan yardımcılığı makamı ve kısa bir dönem belediyeye ait dershanede çalıştığını, sözleşmesinin sürenin bitmesi gerekçe gösterilerek 30/09/2009 tarihinde haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı tanıklarından Ş.. S..’nun davalıya karşı açılmış davası vardır. Menfaat birliği içinde olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemez. Kaldı ki tanık bir alt katta olduğundan davacının çıkış saatini de bilmediğini beyan etmiştir. Diğer davacı tanığı İsmail Hakkı, davacının 2009 Mart ayından sonraki çalışmalarına bulunduğu görevi değiştiğinden şahit olmayıp, haftada 5 gün 08.00-17:00 arası çalıştığını, 3 veya 4 gün başkan olduğunda yazları 2, kışları 1 saat daha çalıştığını beyan etmiştir. Cumartesi çalışması konusunda "zaman zaman giderdi" şeklinde soyut bir ifade de bulunmuştur. Diğer tanık M..Y.. ise memur olarak çalıştığını, davacının 29 Mart yerel seçimlerinden sonraki çalışmasını bilmediğini, 08:00-19:30 arası haftanın 5 günü çalıştığını 5 veya 10 kere gördüğünü, ayda ortalama bir kere cumartesi 3-4 saat çalıştığını beyan etmiştir.

Bilirkişi alınan tanık beyanlarına göre davacının 8-19 saatleri arasında haftada 5 gün ve ayda bir cumartesi 5 saat daha fazla çalışma yaptığını kabul etmiştir. Tanıkların çalışma saatlerine ilişkin beyanları birbirinden farklıdır. Tanık beyanları birbirinden farklı olmakla davacının İsmail ifadesinde geçtiği üzere haftada iki gün 08:00-17:00 ve başkanın geldiği diğer üç gün ise kışları 19:00 a yazları ise 18:00 a kadar kaldığı kabul edilmelidir. Cumartesi çalışmaları bakımından ise hangi sebeple ve hangi sıklıkta çalışıldığına ilişkin kesin kanaat oluşturacak somut beyan bulunmadığından 6.gün çalışması ispatlanamadığından itibar edilmemelidir.

Davacının yazları iki gün 08:00-17:00 saatleri arası bir saat ara dinlenmesi ile çalıştığında 16 saat, diğer üç gün 30 saat toplamda ise 46 çalışacağı ve haftalık bir saat fazla çalışma yapacağı, kış döneminde ise haftalık çalışma süresinin 43 saat olacağı anlaşıldığından 29.03.2009 sonrasına dair tanık beyanı da bulunmadığından bu dönem tamamen hesaplama dışı bırakılarak yaz ve kış dönemi dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 18.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.