Esas No: 2019/2736
Karar No: 2022/3936
Karar Tarihi: 09.03.2022

**11. Ceza Dairesi         2019/2736 E.  ,  2022/3936 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜMLER : Mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılması

A) Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik şikayetçi vekilinin temyizinin incelemesinde;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların 5560 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK’nin 231/12. maddesi uyarınca temyizi mümkün olmayıp itiraz yoluna tabi olduğundan; şikayetçi vekilinin temyiz talebinin itiraz dilekçesi olarak kabulü ile mercisinde incelenmek üzere dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

B) Resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik şikayetçi vekilinin ve sanık müdafisinin temyiz incelemesinde;

5271 sayılı CMK’nin kanun yollarına başvurma başlıklı 260/1. maddesindeki “hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli ve bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır” hükmü karşısında; katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan ve kovuşturma evresinde usulüne uygun olarak duruşmadan haberdar edilmediği için davaya katılma talebinde bulunamayan şikayetçi kurumun yokluğunda verilen hükmü, vekilinin 05.09.2017 tarihinde temyiz ettiği görülmekle, yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

1) Kovuşturmanın her aşamasında kamu davasına katılma hakkı bulunan şikayetçi kuruma duruşma gününün usulen bildirilip, davaya katılma, iddia ve delillerini sunma olanağı tanınması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle iddia hakkının kısıtlanması,

2) Olay tarihinde Isparta Barosuna kayıtlı avukat olup bir kısım mağdur ve müştekiye zorunlu vekil olarak atanan sanığın, duruşmalara katılmadığı için ilgili yönetmelik gereğince alamayacağı vekalet ücretini, duruşmaya katıldığına dair kayıt içeren suça konu sahte duruşma tutanağının fotokopisini sunarak almak suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediğinin iddia ve kabul edildiği olayda; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.10.2003 tarih ve 232/250 sayılı kararında açıklandığı üzere, onaysız fotokopi niteliğinde olup suret belge özelliği taşımayan belgenin hukuki sonuç doğurmaya elverişli nitelikte olmadığı ve aldatıcılık niteliği bulunmayacağından, belgede sahtecilik suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı nazara alınarak yüklenen suçtan sanığın beraati yerine mahkûmiyetine hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafisi ve şikayetçi vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 09.03.2022 tarihinde B-2 nolu bozma düşüncesi yönünden Yargıtay Üyesi ...'ın karşı oyu ve oy çokluğu diğer yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

Karşı Görüş:

Sayın çoğunluğun sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, "sanığın duruşma tutanağının fotokopisini sunmak suretiyle işlediği iddia olunan resmi belgede sahtecilik suçunda sunduğu belgenin onaysız fotokopiniteliğinde olup suret niteliği taşımayan belgenin hukuki sonuç doğurmaya elverişli nitelikte olmadığı ve aldatma niteliği bulunmadığından unsurları itibarıyla oluşmayan suçtan beraatine" karar verilmesi gerektiğine ilişkin bozma nedenine bozma gerekçesi yönünden katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;

Isparta Cumhuriyet Savcılığının Fezlekesi ile avukat olan sanık hakkında " mağdur ve müşteki vekili olarak atandığı ısparta 2. Asliye ceza mahkemesinin2012/544 Esas sayılı dosyasının hiç bir celsesine katılmadığı halde katılmış gibi başvuruda bulunup vekil ücreti aldığı bu şekilde kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle hakkında kovuşturma izni verilmesi talebinde bulunulmuştur.

Bu talep üzerine sanığın baro tarafından Isparta 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/544 Esas sayılı kamu davasında müşteki ... ve mağdur .... müdafileri olarak görevlendirilmesine rağmen, bu davanın herhangi bir duruşmasına katılmadığı için vekalet ücretine hak kazanmadığını bildiği halde, davanın 08.11.2012 tarihli duruşmasına katılmış gibi o günkü duruşma tutanağının çıktısına sonradan "Katılanlar ... ve ... vekili av. ...... Hazır ibaresini eklemek ve bu belgenin fotokopisini ibraz etmek suretiyle adı geçenlerin müdafii sıfatıyla her biri yönünden ayrı ayrı 294,00 Türk lirası ücret tahakkuk ettirerek ödenmesini sağladığı" gerekçesine yer verilmek suretiyle kovuşturma izni verilmiştir.

Kovuşturma izni alınmasından sonra Burdur Cumhuriyet Başsavcılığının 13.12.2013 tarih 2013/126 İ. sayılı iddianamesi ile Isparta 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/544 Esas sayılı kamu davasında müşteki ... ve mağdur ... müdafileri olarak görevlendirildirildiği ancak bu davanın herhangi bir duruşmasına katılmadığı ve dava ile ilgili herhangi bir işlem yapmadığı için vekalet ücretine hak kazanmadığını bildiği halde davanın 08.11.2012 tarihli duruşmasına katılmış gibi o günkü duruşma tutanağının çıktısına sonradan "Katılanlar ... ve ... vekili av. ...... hazır "ibaresini eklediği ve içeriği sahte duruşma zaptının fotokopisini düzenlediği 18.02.2013 tarihli ve .-.... seri nolu serbest meslek makbuzu ile birlikte Isparta Baro Başkanlığına vererek CMK ödemeleri kapsamında ... İdari İşler Müdürlüğünden mağdur ... vekilliği için 294 TL müşteki ... vekilliği için de 294 TL olmak üzere toplam 588 TL müdafi ücreti tahakkuk ettirilip kendisine ödenmesini sağladığı akabinde hakkında soruşturma açıldıktan sonra 21.05.2013 tarihinde haksız aldığı 588 TL parayı maliye veznesine yatırdığı böylece şüphelinin Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 11. Maddesine göre almaması gereken vekil ücretini içeriği sahte duruşma zaptını sunarak aldığı ve bu şekilde kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle TCK' nın 158/1-e 53/1 ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 59/1-2 maddeleri uyarınca cezalandırılması talep edilmiştir.

Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 11.02.2014 tarih ve 2013/227 Esas sayılı son soruşturmanın açılması kararı ile olay iddianamede yazılı olduğu şekliyle açıklandıktan sonra delillerin takdiri mahkemesine ait olmak üzere 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 59. Maddesi uyarınca sanığın TCK'nin 158/1-e, 168/1, 53; 204/1-3,53 maddeleri uyarınca yargılamanın yapılması için son soruşturmanın Isparta Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

Evveliyatla son soruşturmanın açılması kararına esas teşkil eden iddianamede yer almayan resmi belgede sahtecilik suçuna son soruşturmanın açılması kararında yer verilmesinin anılan suç yönünden açılmış bir davanın bulunup bulunmadığının tartışılması gereklidir.

Hemen ifade etmek gerekir ki tatbikatta CMUK'nin 196 maddesine yer alan ve 1985 yılında kaldırılan son soruşturmanın açılması kararı iddianame yerine geçen belgelerden kabul edilmekte ise de; Yüksek Öğrenim Kanunu gibi lüzumu muhakeme kararı gibi özel kanunlarda ayrıca düzenlenmiş istisnalar dışında suç isnadının dava açma hususunda tekel konumunda Cumhuriyet savcısının iddianamesi ile yapılmak durumundadır. Bu bağlamda " son soruşturmanın açılması kararı, sadece iddianın zayıf olmayıp mahkeme önüne gidecek kadar kuvvetli olduğunu aleyhte yeter deliller bulunduğunu belirten bir karardır. İddiayı benimseyen sanığı suçlayan ve itham eden bir karar değildir. Bu karara itham kararı veya ithamname denilmesi bu kararı veren makamlara eski kanun zamanında olduğu gibi heyeti ithamiye adı verilmesi doğru değildir. İtham ve isnat taraf işidir, iddia makamının görevidir. Yargılama makamı olan sorgu hakimi isnatlar arasında eleme yapar, tartışılmağa değer olanları ayırır, fakat tartışmanın içine girmez. Kaldı ki dava açıldıktan yani isnat yapıldıktan sonra eleme gayesi ile yapıldığı kabul edilen ilk soruşturmadan başka bir sonuç çıkarmağa mantık müsade etmez"( Muhakeme hukuku dalı olarak Ceza muhakemesi Prof Dr. .... bası s.701) Görüldüğü üzere son soruşturmanın açılması kararı Cumhuriyet savcısının düzenlediği iddianamede yazılı olmayan bir suça vucut veremez. Son soruşturmanın açılması kararı 1985 yılında CMUK ta yapılan değişiklikle yürürlükten kaldırılan CMUK nun 196 maddesinde düzenlenmekteydi. Bu maddenin yürürlükten kaldırılmasından sonra bazı özel kanunlarda yer alıp CMUKnin değişikliğinden sonrada özel kanunlarda değişiklik yapılmadığından yürürlükte bulunan bir usul kuralı olmakla birlikte doğrudan doğruya bir itham belgesi değildir. Dolayısıyla iddianame yerine geçen belgelerden olmadığı gibi iddianamede yer almayan bir suça ilişkin son soruşturmanın açılması kararı usulünce açılmış dava niteliğinde değildir. Somut olayda sanık hakkında fezleke ile yalnızca kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçundan kovuşturma izni istenmiş ve bu fezlekeye istinaden kovuşturma izni verilmiştir. İddianamede de sanık hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçundan 158/1-e 53/1 1136 sayılı kanunun 59/1-2 maddeleri uyarınca kamu davası açılmıştır. İddianame içeriğinde dolandırıcılık suçu açıklanırken o günkü duruşma tutanağının çıktısına ekleme yaparak duruşma tutanağı fotokopisinin sunulduğunun belirtilmesi Cumhuriyet savcısının resmi belgede sahtecilik suçundan kamu davası açma iradesi olduğunu göstermez. Aksine Cumhuriyet savcısının Yargıtayın yerleşik içtihatlarına uygun olarak dosyadaki duruşma tutanağında herhangi bir sahtecilik bulunmadığı ve duruşma tutanağının elektronik ortamda alınan yazıcı çıktısına ekleme yapıldıktan sonra bunun fotokopisinin Baro Başkanlığına sunulması fiilinin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturmadığı bilgisi ile hareket ederek bilinçli bir şekilde resmi belgede sahtecilik suçundan dava açmadığı anlaşılmaktadır.

İddianame ile resmi belgecilik suçundan açılmış bir dava bulunmadığı iddianamede dolandırıcılık suçunun açıklanması sırasında kullanılan ibarelerden hareketle son soruşturmanın açılması kararı ile son soruşturmanın açılması kararında resmi belgede sahtecilik suçundan da son soruşturmanın açılması kararının ise kamu davası niteliğinde bulunmadığından hükmün evveliyatla CMK' nın 225 maddesi uyarınca hükmün konusunun iddianamede gösterilen fiilden ibaret olması gerektiği somut olayda iddianamede resmi belgede sahtecilik suçundan açılmış bir dava bulunmadığından bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun " onaysız fotokopi niteliğinde olup suret belge özelliği taşımayan hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmadığından suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı nedenine hasredilen bozma kararının gerekçesine iştirak etmek mümkün bulunmamıştır.