Esas No: 2022/13523
Karar No: 2023/210
Karar Tarihi: 18.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/13523 E.  ,  2023/210 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin nitelikte bulunduğu belirlenmiştir.

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği

temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir:

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Trabzon 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.06.2022 tarihli ve 2022/27 Esas, 2022/227 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5237 sayılı TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle TCK'nın 103/2 maddesinin 1. Cümle, 43'ncü ve 62'nci maddeleri ile 53'üncü maddesi uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 109/1, 109/3-f, 109/5'inci ve 62'nci maddeleri ile 53'üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 08.09.2022 tarihli ve 2022/1991 Esas, 2022/1886 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafiinin başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 14.10.2022 tarihli ve 9-2022/127669 tarihli red ve onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

1. Mağdur beyanlarının çelişkili olduğu,

2. Sübutu kabul anlamına gelmemekle birlikte sanığın mağdureye karşı tek eyleminin bulunduğu ve sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanmamasının usul ve yasaya aykırı olduğu,

3. Mağdurun fiziksel görünümü ve tanıkların beyanları göz önünde bulundurulduğunda sanığın mağdurenin yaşı konusunda yanılmış olabileceği ve sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesindeki hata hükümlerinin uygulanması gerektiği,

4. İlk derece mahkemesinin gerekçesinde tanık Yağmur’un beyanlarını yorumlarken hataya düştüğü ve tanık Yağmur’un, cinsel ilişki yaşandıktan sonra mağdurun yaşını sanığa söylediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mağdure ile sanığın sosyal medya üzerinden tanışıp sevgili oldukları, 2021 yılı öğretim yılının ikinci

haftası mağdurenin okula gitmeyip, sanığın kiralamış olduğu araçla gezdikten sonra ıssız bir bölgeye gittikleri, bir süre sonra aracın arka koltuğuna geçtikleri, bu sırada sanığın mağdura yaklaşmaya başladığı, önce sarılıp öptüğü, ardından mağdurun pantolonunu ve iç çamaşırını çıkartarak kendi cinsel organını, mağdurun ön cinsel organına soktuğu, sanığın mağduru ne olay öncesinde ne de olaydan sonra tehdit etmediği, bu olaydan önce de sanık ile mağdurun buluştukları ve bu buluşma esnasında, sanığın mağduru dudağından öptüğü mahkememizce sabit kabul edilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesinin Hata Hükümlerini Değerlendirmesi

Mağdurenin olaydan önce sanığa kimliğini gösterdiği ve sanığın bu şekilde mağdurenin yaşını öğrendiği, tanık Yağmur tarafından sanığın savunmasının aksine sanığa mağdurenin gerçek yaşını söyledikten sonra da sanığın mağdure ile görüşmeye devam ettiği, sanık ile mağdurun aralarında duygusal birliktelik olduğu ve sık sık buluştukları, sanığın mağdurun yaşını anlayabilecek kadar birlikte vakit geçirdikleri, sanığın yaşı, sosyal ve kültürel durumu dikkate alındığında mağdurun 15 yaşından küçük olduğunu rahatlıkla anlayabilecek durumda olduğu, sanığın savunmasında mağdurun kendisine bir anatomi kitabı gösterdiğini ve bu kitabın üzerinde 11. sınıf ibaresinin yazdığını ve mağdurun 9. sınıf öğrencisi olduğunu bilmediğini beyan etmesine rağmen ... Müdürlüğü'nden alınan bilgi neticesinde Anatomi dersinin 9. sınıf ders programında yer aldığı ve suç tarihinde öğrencilere dağıtılan anatomi kitabın sağ alt köşesinde ''9'' ibaresinin yer aldığının tespit edildiği, tüm bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda sanık hakkında hata hükümleri uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

C. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen İlk Derece Mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun aynı Kanun'un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, sanık müdafiinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu Yönünden

1. Mağdurenin annesinin gerek soruşturma aşamasındaki gerekse mahkemedeki beyanlarında; sanıkla yapmış olduğu ... görüşmelerinde sanığın kendisine mağdurenin yaşının on üç olduğunu bilmediğini söylediği yönündeki ifadeleri ile tanık Yağmur'un, mağdurenin çevresindeki kişilere yaşını 17 olarak tanıttığı, tanık ...'un mağdure ile ilk tanışmasında kendisine yaşını 17 olarak söylediği, tanıklar ...'in, sanığın mağdure...'dan bahsederken, mağdurenin yaşının 17 olduğundan bahsettiği yönündeki beyanlarına ve mahkeme heyetinin 10.03.2022 tarihli celsede mağdurenin 55 kg ve 1.65 cm boyunda göründüğü şeklindeki gözlemine ilişkin gerekçede bir değerlendirme yapılmadığı

böylece delillerin tümünün tartışılıp tüketilmediği anlaşılmakla, bu hususlar diğer delillerle birlikte gerekçede değerlendirildikten sonra sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışılması gerekirken eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi hukuka aykırıdır.

2. Açıklanan nedenlerle tebliğnamede sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün onanmasına yönelik görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme İlişkin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçe bölümünde yer alan (A) harfli alt başlık altında açkılanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğnameye uygun olarak oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme İlişkin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) harfli alt başlık altında açıklanan nedenle sanık müdafiinin, temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 08.09.2022 tarihli ve 2022/1991 Esas, 2022/1886 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Başkan Vekili ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.01.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy)

K A R Ş I O Y

Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak, İlk derece Mahkemesinin dosya kapsamındaki mevcut delilleri ve olguları açıkladığı, ilişkilendirdiği, suçun sübutuna ilişkin gerekçesi ile hata hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesinin yeterli ve hukuka uygun olduğu anlaşılmış olup, sanık hakkında İlk derece Mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmünün Bölge Adliye Mahkemesi tarafından esastan reddine ilişkin kararın onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.