Esas No: 2016/13116
Karar No: 2018/11033
Karar Tarihi: 24.12.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/13116 E.  ,  2018/11033 K.**

**"İçtihat Metni"**

......

Dava, rücûan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamda belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum, 08.10.2012 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu, %12,1 oranında sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelir, ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ve yapılan tedavi masrafından oluşan kurum zararının rücuan tazminini talep etmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21 ve 76. maddeleridir.

1-Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesinde; “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır…” düzenlemesi getirilmiştir.

Kaçınılmazlık olgusundan ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda geçerli mevzuat hükümleri çerçevesinde, doğabilecek olası zararlı sonuçların önlenmesi yönünde, duruma ve koşullara göre ilgililerden beklenebilecek tüm özenli ve dikkatli çabaya karşın sigortalıyı bedence veya ruhça arızaya uğratan iş kazasının meydana gelmesi durumunda söz edilebilir. Günümüz teknolojisinde bir takım olayların sonuçlarının kısmen kaçınılmazlık/kötü rastlantılarla açıklanması, alınabilecek önlemler düşünüldüğünde olanaksızdır.

Kaçınılmazlık/kötü rastlantı olarak adlandırılan olguların birçoğunun temelinde insan yanılgı ve savsamaları, özen eksikliği bulunduğu bir gerçektir. Unutulmamalıdır ki; her birey, zararlı sonuçların önlenmesi için durum ve koşulların kendisine yüklediği özen ve dikkat yükümünü göstermek zorundadır. Öngörülebilir sonuçlar karşısında kaçınılmazlık/kötü rastlantı yönünde değerlendirme yapılamaz.

Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra “yaşama hakkı” güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde, iş ve sosyal güvenlik mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. Kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulan işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuat hükümleri; iş yerleri ve eklerinde bulunması gereken sağlık koşullarını, kullanılacak alet, makineler ve hammaddeler yüzünden çıkabilecek hastalıklara engel olarak alınacak önlemleri, aynı şekilde iş yerinde iş kazalarını önlemek üzere bulundurulması gerekli araçların ve alınacak güvenlik tedbirlerinin neler olduğunu belirtmektedir. Burada amaçlanan, yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin vücut tamlığı ve yaşama hakkının önündeki tüm engellerin giderilmesidir. Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının belirlenmesi işidir. Bu konuda yapılacak ilk yargı işlemi, mevcut hükümlere göre alınacak önlemlerin neler olduğunun saptanmasıdır. Mevzuat hükümlerince öngörülmemesine karşın, alınması gerekli başkaca bir tedbir varsa, bunların da tespiti zorunluluğu açıktır. Anılan önlemlerin işverence tam olarak alınıp alınmadığı (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi), alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin önlemlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı belirlenecektir. Sorumluluğun saptanmasında kural, sorumluluğu gerektiren ve kanunda belirlenmiş bulunan durumun kendi özelliğini göz önünde bulundurmak ve araştırmayı bu özelliğe göre yürütmektir.

Eldeki davada, mahkemece dosya kapsamında bilirkişi kusur raporu alınmakla birlikte, konuya ilişkin olarak açılan ve kesinleştiği anlaşılan tazminat dosyasındaki bilirkişi kusur raporu hükme dayanak kılınmak suretiyle, davalı iş yerinde, pano ayak üretim işçisi olarak çalışan sigortalının, tertip edildiği sarmaya, malzeme istifinden ahşap sarma direk malzemesini taşırken, çay ayağı girişine yakın bir yerde ayağının kayarak düşmesi ve sağ dizinden yaralanması şeklinde gerçekleşen olayda, %40 oranında, kaçınılmazlık faktörünün bulunduğu belirtilmiş ise de, olayda kaçınılmazlık olgusunun varlığının kabul edilmesi doğru değildir. Zira, alınması gereken tüm tedbirlerin davalı işveren tarafından alındığı söylenemez. Kaçınılmazlık olgusunun var olabilmesi için öncelikle tüm tedbirler alınmalı, buna rağmen beklenmedik olaylar nedeniyle kaza meydana gelmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilerek, iş kazasının oluşumunda kaçınılmazlık faktörünün uygulama yeri ve etkisinin bulunmadığı hususu nazara alınmak suretiyle, yeniden bir bilirkişi raporu alınarak kusur oran ve aidiyetleri belirlenmelidir. Bu nedenle yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir .

2-Diğer yandan dosya kapsamında aldırılan 03.05.2016 tarihli hesap raporunda, kaza tarihinde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanun'un 21. maddesine göre, kurumun rücu alacağı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olduğundan mahkemece gerçek zarar hesabı yaptırılmıştır. Ancak, hesap bilirkişi raporunda sigortalının yeraltı maden işçisi olması nedeni ile işçinin gerçek zararının tespitinde; 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yaşları arasında ise yer üstünde asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği nazara alınarak hesap yapılması gerekirken bu hususun gözetilmemiş olması ve davacının maluliyet oranının %60'ın altında olmasından dolayı pasif dönem hesabı yapılmaması gerektiği halde bilirkişi tarafından bu dönemler için fazla hesap yapılmış olması isabetsiz bulunmuştur.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda davalının kusurunu irdeleyen yeni bir kusur raporu alarak ve denetime elverişli gerçek zarar hesabı yapmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, eksik ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ile davalı ...’nün vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 24.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

......