Esas No: 2017/1503
Karar No: 2017/4231
Karar Tarihi: 30.11.2017

**15. Hukuk Dairesi         2017/1503 E.  ,  2017/4231 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili talebinden ibarettir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı vekili; taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinin ifası sırasında baraj temelinin büyük ve kazılan yerin derinliğinin fazla olması nedeniyle tek bir sondaj sistemiyle su seviyesinin indirilmesi teknik açıdan imkânsız, gerçekleştirilmesi halinde ise oldukça masraflı olacağından baraj temelinin iki ucuna iki farklı noktadan iki farklı (h) değerine sahip 2 ayrı sondaj yapıldığı, bu şekilde pompaj işlemlerinin sözleşme eki “memba ve mansap su pompajı projeleri” doğrultusunda tamamlandığı, her iki pompaj işlemi için birim fiyat cetvelinde belirlenen formüller çerçevesinde ilgili B-14.D/2 ve B-14.D/3 pozlarından ayrı ayrı su boşaltma zammı hesaplanması gerekirken ortada tek bir pompaj işlemi varmış gibi her iki (h) değerinin ağırlıklı ortalaması esas alınarak hesaplama yapıldığı, uygulanan hesap yönteminin sözleşme ve birim fiyat cetvelinde öngörülen usullere aykırı olduğu, hatalı hesap sonucu 03.12.2010 tarihli 117 nolu hakedişte 2011 yılı birim fiyatlarıyla KDV dahil 20.252.306,82 TL eksik ödeme yapıldığı, hakedişin ihtirazî kayıtla imzalandığı iddia edilerek bu miktar pompaj bedelinin dava tarihinden ticari avans faiziyle tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının geçici hakediş raporlarına sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesine uygun şekilde itiraz etmeyerek idareyi akladığını, bu nedenle idareden bir talepte bulunamayacağını, su zammı ödemesine ilişkin olarak 2000 yılında taraflar arasında tutanaklar tutulduğunu, baraj temel kazılarına ait ilk su zammı ödemesinin 27.03.2000 tarihli 2000/29-2 sayılı tutanakla 29 nolu geçici hakedişte, baraj

temel dolgusuna ait su zammının da 15.09.2000 tarihli 2000/31-2 sayılı tutanakla 31 nolu geçici hakedişte ödendiğini, ödenen su müşkülat zamlarına 2001 yılından 2009 yılına kadar davacı yanca bir itiraz ileri sürülmediğini, 2009 yılında yapılan ara kesin hesapta davacının hesap şeklini değiştirmeye çalıştığını, ancak idarenin kontrol teşkilatınca 2010/117 nolu hakedişte düzeltildiğini, yapılan uygulamanın sözleşme ve eklerine uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuş, mahkemece daha önce verilen 12.09.2013 tarih, 2011/525 Esas, 2013/556 Karar sayılı davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair kararı, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 08.05.2012 tarih, 2011/5935 Esas ve 2012/3239 Karar sayılı ilâmıyla; “... Mahkemece yapılacak iş; HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerekli olduğundan birisi ....Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü'nden Baraj ve HES inşaatları konusunda uzman öğretim üyelerinden, diğer ikisi de baraj ve HES inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturmak, yukarıda değinilen hususları açıklığa kavuşturacak ve itirazları karşılayacak şekilde hüküm tesisine ve Yargıtay denetimine elverişli rapor almak, alınan raporları değerlendirerek ulaşılan sonuca göre karar vermek olmalıdır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur ..." gerekçesi ile bozulmuş mahkemece yapılan yargılamanın 01.10.2015 tarihli oturumunda bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur. Bozma ilamına uyan mahkeme bozma doğrultusunda belirtilen nitelikleri haiz bilirkişi seçmemiş, her üçü de ODTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümü öğretim görevlisi olan üç bilirkişi seçerek heyeti oluşturmuştur. Bu şekilde yapılan bilirkişi seçiminin bozma ilamına uygun olduğu söylenemez. Şöyle ki; bozma ilâmında birisi Ortadoğu Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden Baraj ve HES inşaatları konusunda uzman öğretim üyelerinden, diğer ikisi de baraj ve HES inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden oluşan bilirkişi seçimine işaret edilmekle bu durum taraflar açısından usulî kazanılmış hak oluşturmasına rağmen her üçü de ....İnşaat Mühendisliği Bölümü öğretim görevlisi olan üç bilirkişi seçilerek bilirkişi heyeti oluşturulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; birisi ...Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü'nden Baraj ve HES inşaatları konusunda uzman öğretim üyelerinden, diğer ikisi de baraj ve HES inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturmak, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine uygun, bozma ilâmında belirtilen ilkelere uygun değerlendirme yapılarak hüküm kurmaktan ibarettir. Hükmüne uyulan bozma ilâmına uygun olmadan seçilen bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 30.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.