Esas No: 2022/5587
Karar No: 2024/2351
Karar Tarihi: 21.03.2024

**11. Hukuk Dairesi         2022/5587 E.  ,  2024/2351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1176 Esas, 2022/1006 Karar

HÜKÜM : Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2016/175 E., 2018/139 K.

Taraflar arasındaki markaya tecavüzün tespiti, men'i, haksız rekabetin tespiti, men'i, maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin FRAGİLE TONER markasını 11.06.2014 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile tescil eden Ekrem Karaman'dan devraldığını, davalı firmanın müvekkilinin tescilli marka ürününün neredeyse aynısını andıran, ancak çok düşük kalitede ithal üründe müvekkilinin tescilli markasını kullanarak müvekkilinin müşterilerine teklif verip ürün satmaya çalıştığını, bir çok internet pazarlama şirketi üzerinden de satış ve pazarlama yapmaya çalıştığını, davalının hem sanal yöntemle hem de dahili pazarlama yöntemi ile müvekkilinin markasını izinsiz kullandığını, durumun tespiti için müvekkili tarafından davalı şirketten faturalı olarak taklit ürün satın aldıklarını, davalının bu yolla günde en az 3000 adet ürünü internet yolu ile sattığını, müvekkili adına tescilli FRAGİLE adlı toner markasını izinsiz, lisanssız kullanarak 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye (556 sayılı KHK) aykırı hareket eden davalının vermiş olduğu zarar sebebiyle şimdilik 200.000,00 TL maddi, tecavüz sebebi ile şirket itibarının zedelenmiş olması, ticari itibar kaybı bakımından 500.000,00 TL manevi tazminatın, haksız rekabet sebebi ile şirketin uğramış olduğu zararlar kapsamında fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 20.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının FRAGİLE TONER markasının toner ve kartuş kapsamında tescilinin yapılmadığını, FRAGİLE kelime anlamının kırılgan, çıtkırıldım, kırılabilir, kolay kırılır, narin, alıngan, ince anlamına geldiğini, bir ürünün kırılabilir olduğunun belirtiliyor olmasının ve bu ibarenin kırılabilen eşyalar üzerinde yaygın şekilde kullanılıyor olmasından davacının yararlanmaya çalışarak tescil talebinde bulunduğunu, ancak talebinin ....tonerler (dolu halde toner kartuşları dahil) alanında reddedildiğini, tonerler üzerinde fragile ibaresinin bulunmadığını, ürünün kırılabilir olduğunu belirtmek amaçlı ambalaj kutularında fragile, yani kırılabilir yazdığını, davaya konu tazminat taleplerinin fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile davacıya ait tescilli FRAGİLE markası toner ürünleri üzerinde tescilli olmadığından markaya tecavüze yönelik tüm taleplerin reddine, davacının FRAGİLE ibaresinin isim ve kutu ambalaj ürünlerinin birebir davalı tarafından kullanımının haksız rekabet oluşturduğunun tespitine ve men'ine, davalının FRAGİLE ibaresi ile davacıya benzer şekilde kutu ve ambalajda ürün ithal etmesinin, piyasaya sunmasının ve satışının engellenmesine, ürünlerin tanıtımının engellenmesine, el konulan ürünlerin üzerindeki FRAGİLE ibaresinin silinmesine, silinmesi mümkün değilse ürünlerin imhasına, haksız rekabet nedeniyle maddi tazminat talebinin kısmen kabul, kısmen reddi ile 44.841,03 TL tazminatın taleple bağlı kalınarak 20.000,00 TL'sinin davalıdan tahsili davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına, manevi tazminat talebinin kısmen kabul, kısmen reddi ile 25.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin marka hakkının ihlal edildiğini, markaya yönelik alacak taleplerinin reddinin hukuka aykırı olduğunu, kök raporda markaya tecavüzün hem FRAGİLE markasında hem de FRAGİLE TONER markasında vaki olduğu ve bu tecavüzün kesin olduğunun bilirkişilerce tespit edildiğini, ancak ek raporun sonuç bölümünde muğlak ifadeler kullanıldığını, bilirkişilerin ek raporlarındaki muğlak fikir beyanlarının yerel Mahkemeyi yanlış karara sevk ettiğini, davacının maddi zararının çok daha fazla olduğunu, davalı firmanın satış yaptığı dönemde müvekkili firmanın satışlarının neredeyse yarı oranında düştüğünü, müvekkilinin manevi zararının az hesaplandığını, müvekkili firmanın markasına güvenerek iş hacmini genişlettiğini ve markanın tanınırlığını artırmak için bir çok reklam kampanyası yaptığını, müvekkili lehine olarak maddi tazminat, manevi tazminat dahil tüm alacak miktarlarının ayrı ayrı tekrar belirlenerek artırılması ve marka hakkı yönünden red kararının kaldırılması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; haksız rekabet yönünden verilen kararın bozulması gerektiğini, davacı şirketin itibar kaybettiği iddiasını destekler tek bir delil bulunmadığını, bu sebeple davacı tarafından talep edilen manevi tazminat talebinin reddi gerektiğini, haksız rekabet koşulları oluşmadığından davacının maddi tazminat talebinin de reddi gerektiğini, yapılan hesaplamanın da hatalı olduğunu, uzun bayram tatillerinin aylık ciro kaybı yarattığını, bilirkişi kurulu tarafından bu denli önemli bir kriterin göz önüne alınmaksızın öncesi ve sonrası ay göz önüne alınarak yapılan ortalama hesaplamanın, taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK'nın 9 ve 61 nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve bu sebeple bağlantı ihtimali de dâhil halk nezdinde karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin, markanın tescilli olduğu mallarla aynı veya benzer mallarda kullanılmasının, marka hakkına tecavüz teşkil ettiği, davacının markasının tescilli olduğu mal ve hizmet sınıfları ile davalının mal ve hizmet sınıflarının farklı olması sebebiyle Mahkemece yapılan değerlendirmede hata bulunmadığı, davacı vekilinin yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği yönündeki istinaf itirazının yerinde olmadığı, Mahkemece haksız rekabet yönünden verilen tazminatın taleple bağlı kalınarak yerinde olduğu, marka hakkına tecavüzün oluşmadığının kabulü ile marka hakkına tecavüzden kaynaklı manevi tazminat isteminin kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı, haksız rekabet sebebiyle bir manevi tazminat talebi bulunmadığı, bu sebeple manevi tazminata yönelik davacı vekilinin istinaf itirazının yerinde olmadığı, davalı yönünden ise kabulüne karar verilmesi gerektiği, davalının haksız rekabetin oluşmasında kusurunun bulunmadığına ilişkin istinaf itirazının yerinde olmadığı, davacının haksız rekabete dayalı manevi tazminat talebinin bulunmadığı, bu sebeple Mahkemece marka hakkına dayalı olarak verilen manevi tazminata ilişkin hükmün kaldırılması gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabul, kısmen reddine, davacıya ait tescilli FRAGİLE markası toner ürünleri üzerinde tescilli olmadığından markaya yönelik tecavüzden kaynaklanan tüm taleplerin reddine,

davacının FRAGİLE ibaresinin isim ve kutu ambalaj ürünlerinin birebir davalı tarafından kullanımının haksız rekabet oluşturduğunun tespitine ve men'ine, davalının FRAGİLE ibaresi ile davacıya benzer şekilde kutu ve ambalajda ürün ithal etmesinin, piyasaya sunmasının ve satışının engellenmesine, ürünlerin tanıtımının engellenmesine, el konulan ürünlerin üzerindeki FRAGİLE ibaresinin silinmesine, silinmesi mümkün değilse ürünlerin imhasına, haksız rekabet nedeniyle maddi tazminat talebinin kısmen kabul, kısmen reddi ile 44.841,03 TL tazminatın taleple bağlı kalınarak 20.000,00 TL'sinin davalıdan tahsili davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına, davacının manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin marka hakkının ihlal edildiğini, markaya yönelik alacak taleplerinin reddinin isabetli olmadığını, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, ek bilirkişi raporunun muğlak ifadeler içerdiğini, kök bilirkişi raporunda tecavüzün tespit edildiğini, davacının maddi zararlarının çok daha fazla olduğunu, müvekkilinin manevi zarar talep edemeyeceği tespitinin hatalı olduğunu, davacının hem marka hakkının ihlali hem de haksız rekabete aykırı davranılması sebepleriyle manevi açıdan zararlandığını, bu zararları da dava dilekçesi ile talep ettiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; haksız rekabet yönünden verilen kararın bozulması gerektiğini, haksız rekabet koşulları oluşmadığından davacının maddi tazminat talebinin reddi gerektiğini, hükmolunan tazminatın da yanlış hesap edildiğini, ek bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, reddedilen maddi tazminat talebi yönünden tarafları lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, markaya yönelik tecavüzün tespiti, men'i, haksız rekabetin tespiti ve men'ine yönelik maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

556 sayılı KHK'nın 9 uncu maddesi ile 61 ve devamı maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın / paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Dava tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nın 9 uncu maddesine göre, "Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması... Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması." marka hakkına tecavüz fiilini oluşturmaktadır.

3.Anılan KHK ile markaya tecavüz hâlinde oluşan zararın tazminine yönelik üç çeşit tazminat davası öngörülmüştür. Bunlar maddi ve manevi tazminat ile itibar tazminatıdır.

4.556 sayılı KHK’nın 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, şartları varsa maddi ve manevi zararının tazminini talep edebilir. 66 ncı maddesinin birinci fıkrasına göre uğranılan maddi zarar, yalnızca fiili kaybı değil, aynı zamanda yoksun kalınan kazancı da kapsamaktadır. Bir başka deyişle maddi zarar, fiili kayıp ve yoksun kalınan kazanç olmak üzere iki kalemden oluşmaktadır.

5.556 sayılı KHK'nın 68 inci maddesine göre, markaya tecavüz nedeniyle kötü ve uygunsuz şekilde kullanılması sonucunda markanın itibarı zarara uğrarsa, marka hakkı sahibi, bu nedenle ayrıca bir tazminat (itibar tazminatı) isteyebilir.

6.Somut uyuşmazlığa gelince; davacının fragile markasının 35. sınıfta, (tonerler (dolu hâlde toner kartuşları dahil)... mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir) tescilli olduğu, buna göre davacının tescil ettirdiği mal gruplarında her türlü satış hizmetini yapma hakkına sahip olduğu anlaşılmaktadır. İlk Derece Mahkemesince dosyaya kazandırılan bilirkişi kök ve ek raporlarında, davalının, davacının üzerinde hak sahibi olduğu fragile markasının ayırt edilemeyecek kadar benzerini ürünlerin üzerine ticari amaçlı olarak koyduğu, bu ürünleri piyasaya sürmek amacıyla elinde stokladığı, dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının doğrudan kendine ait bir site üzerinden ürünleri satışa arz ettiğine dair açıkça bir bilgi bulunmadığı, ancak hepsiburada.com, gittigidiyor.com gibi mağazacılık faaliyeti yapan internet sitelerinde satılan fragile toner marka ürünlerin davalı tarafından temin edildiği ifade edilmiştir. 08.01.2018 tarihli bilirkişi raporunda ise, hepsiburada.com, gittigidiyor.com gibi mağazacılık faaliyeti yapan internet sitelerinde satılan fragile toner marka ürünlerin davalı tarafından temin edilmesinin, davalının ürünleri tüketiciye ulaştırdığı ve 35.06 hizmet sınıfı anlamında mağazacılık hizmeti yaptığı anlamına gelmediği, bu nedenle davacının marka hakkına tecavüzün gerçekleşmediği yönünde görüş bildirilmiş ve bu görüşe itibar edilerek İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerince davacının marka hakkına tecavüz edilmediği kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

7.Teknolojinin sağladığı imkânlarla internet satış siteleri olarak ifade edilen çok sayıdaki satış platformunda, iğneden ipliğe kadar her türlü mal ve hizmetin tanıtımı, pazarlaması, satışı yapılmaktadır. Bu satış sitelerine dünyanın her yerinden ulaşmak mümkün olduğu gibi tüketimin ve alış veriş yapmanın neredeyse bir alışkanlık hâline geldiği günümüzde, bireyler bu tür internet alışveriş sitelerini günde en az bir veya daha fazla kez ziyaret etmektedir. Bu şekilde sunulu mal ve hizmetleri görmek, incelemek ve satın almak diğer pazarlama yöntemlerine göre çok daha kolay olmaktadır. Bu tür siteler esasen, çok sayıda satıcının mal ve hizmetlerini satışa sunduğu online bir fuar alanı işleri görmektedir. Bu durumda hepsiburada.com, gittigidiyor.com gibi mağazacılık faaliyeti yapan internet sitelerinde satılan fragile toner marka ürünlerin davalı tarafından temin edilmesi, davacının marka hakkına tecavüz oluşturmaktadır. Yukarıda açıklanan ilkeler ve tespitler çerçevesinde inceleme yapılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulması gerekmiştir.

8.İlk Derece Mahkemesince alınan 05.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda da ifade edildiği gibi davacının tescilli fragile markasının bilinirliğini artırmak amacıyla tanıtım, reklam faaliyetlerinde bulunduğu, davalının ele geçirilen ürünleri ile davacının ürünlerinin aynı/ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu, davalının eylemlerinin aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Ancak aynı eylemden dolayı iki farklı ihlal ve bunun hukuki sonuçları hüküm altına alınamaz. Yukarıda yapılan davacı yararına bozma da dikkate alınarak davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu yönden bozulması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı vekilinin bozma kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının REDDİNE,

2.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebeplerine göre davalı vekilinin vekâlet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istekleri halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.