Esas No: 2016/31118
Karar No: 2016/21652
Karar Tarihi: 20.12.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/31118 E.  ,  2016/21652 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili davacının, davalı işyerinde 21/05/2011 tarihinden itibaren dikim operatörü olarak çalıştığını, iş akdinin 25/09/2015 tarihinde geçerli bir neden ileri sürülmeksizin sona erdirildiğini, bu nedenlerle davacının iş akdinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının iş akdinin iş akışını bozan mazeretsiz devamsızlıkları ve en son 17/9/2015 ve 21,22,23/09/2015 tarihlerindeki devamsızlığı nedeniyle alınan savunmasında "eşimle tartıştığımdan dolayı işyerine gelemedim, amirime haber veremedim" yönündeki savunmaları nedeniyle haklı nedenle sonlandırıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının, 21/05/2011 tarihinde davalı iş yerinde işe başladığı, davacının iş akdinin "işveren ya da işveren yetkililerinden izin almaksızın ve geçerli bir mazeret bildirmeksizin işe gelmediği" gerekçe gösterilerek 28/09/2015 tarihinde feshedildiği, davalı tanığı ...'nun "davacının amiri konumunda çalıştığını, davacının cumartesi günü işe geldiğini, vardiya amiri ile görüştüğünü ve vardiya amirinden cumartesi günü için mazeret izni aldığını ve davacının cumartesi günü çalışmayarak mazeret izinli sayıldığını ancak Pazartesi, Salı ve Çarşamba günleri de işe gelmediğini, sonrasında mazeretini belgelendirir bir rapor vb. sunamadığını ve sonrasında işten çıkarıldığını" beyan ettiği, davacı asilin ise "işyerinden herhangi bir yetkili tarafından bana açık olarak izinli olduğum yahut 3 gün izin verildiği söylenmedi" şeklinde beyanda bulunduğu, davacının 3 iş günü boyunca mazeretsiz olarak işe gelmediği anlaşıldığından davacının iş akdinin, davalı işveren tarafından haklı bir nedenle sona erdirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Somut olayda; davacının dört yılı aşkın süredir davalıya ait işyerinde dikim operatörü olarak çalıştığı, son devamsızlığında eşinden şiddet gördüğü ve bunun adli makamlara yansımasını istemediğinden şikayetçi olup sağlık raporu almadığı, ancak ilk gün işyerine gelerek vardiya amirinden izin aldığı, sonraki gün yüzü ve gözünün iyice morarması nedeniyle yüzünün fotoğrafını çekerek iş arkadaşı ve formene gönderdiği, yeminli olarak dinlenen davacı tanığı ...; aynen "Davacının işten çıkarılma nedeni olarak devamsızlık yapmasını gösterdiler. Davacı oysa izin almıştı. Eşi tarafından dövüldüğü için gözü mor bir halde resmini telefonla formenimiz olan Ayfer hanıma diğer çalışan Fatma hanım aracılığıyla göndermişti. Bende o resmi gördüm. Formenimiz Fatma hanıma da ben yukarıya bu resmi gösteririm tamam demiş, biz bunu davacıya izin verildi şeklinde yorumlamıştık". şeklinde davalı tanığı ... ise yeminli beyanında aynen; "Davacının amiri konumundaydım. Davacı devamsızlık yaptığı için ve habersiz işe gelmediği için işten çıkarıldı. Cumartesi günü işyerinde iş günüdür. Davacı cumartesi günü işe geldi, önce beni çağırdı konuşmak için yüzünde hafif morluklar vardı, vardiya amiri bu sırada yanımıza geldi. Kendi aralarında konuştular. Davacıya birgün mazeret iznini yani o cumartesi için mazeret iznini vardiya amiri verdiğini söyledi. Davacı cumartesi günü izinli olarak çalışmadı. Ancak pazartesi, salı ve çarşamba günü de işe gelmedi. Herhangi bir rapor vb. birşeyde ibraz etmedi, sonrasında işten çıkartıldığını duydum. Pazartesi günü davacının bir fotoğraf gönderdiğini Fatma abla formene söyledi bende bunu duydum. O fotoğraflarda yüzünde morluk olduğu söylendi. Ben cumartesi günü gördüğümde morluklar o derece yoktu. Davacının daha öncede gelmediği oldu ama raporunu, mazeretini belgelendirmişti, ancak bu son olayda belgelendiremedi. Pazartesi, salı ve çarşamba günü davacıya işyerinden izin verilmedi diye biliyorum" şeklinde beyanda bulunduğu, davacı asilin ise; "ben cumartesi günü geldiğimde eşimden şiddet görmüştüm ancak gözüm henüz çok fazla morarmamıştı. Pazartesi günü morluk ve şişlik artınca ben fotoğraflarımı Fatma hanıma gönderdim o da formene iletmiş. Formenimizde bana ben fotoğrafları yukarıya gösterdim,haber verdim dedi. Ben 3 gün işe gelemeyeceğim dedim. Zaten araya bayram giriyordu, bayram sonrası gelirim dedi. Bayram sonrası gittim ilk gün çalıştırdılar bana bir takım evraklar imzalattılar." şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacının rapor almama nedeni eşinden şikayetçi olmadığı ve bu durumumu Adliyeye taşımamak istemesinden kaynaklanmaktadır. Yoksa sağlık yönünden yüzünde gözünde morluk olması nedeniyle hastaneye gitmiş olsa idi elbette kendisine rapor verilecek ve devamsızlık nedeni oluşmayacaktı. Devamsızlık haklı nedenine dayanılarak yapılacak fesihlerde işçi yönünden devamsızlığını, mazeretini haklı gösterecek hukuki ve fiili durum ve delilin mevcudiyeti halinde yapılan feshin haklı nedene dayanmayacağı, davacının işe gelmediği bu günlerdeki devamsızlığı, davacı işçi yönünden haklı bir mazeretin varlığını gösterdiği, bu hali ile davalı işverence 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi kapsamında yapıldığı belirtilen feshin, haklı nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık ücreti olarak Belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin Gerektiğine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 29,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubuyla bakiye 1,50 TL. karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T.’ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 160,70 TL. yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Taraflarca yatırılan gider ve delil avanslarından varsa artan miktarının ilgili tarafa iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 20.12.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.