Esas No: 2017/1926
Karar No: 2020/1057
Karar Tarihi: 23.12.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1926 E.  ,  2020/1057 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “evlat edindirmede ana ve baba rızasının aranmaması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ordu Aile Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar ... ve ... (...'a velayeten) vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalılar ... ve ... (...'a velayeten) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 05.07.2012 havale tarihli dava dilekçesinde; Ordu Aile Mahkemesinin 14.06.2012 tarihli ve 2012/296 E., 2012/370 K. sayılı kararı ile hakkında korunma kararı verilen 27.12.2011 doğumlu ...'ın evlat edindirme hizmetinden yararlandırılması düşünüldüğünden Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 311 ve 312. maddeleri gereğince anne ve baba rızasının aranmamasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabı:

5. Dava dilekçesinde hasım gösterilmemiştir.

6. Özel Dairenin 1. bozma kararı sonrasında küçük ...'ın annesi ...'a velayeten... ve ... vekili yargılamaya katılmış, 27.06.2013 tarihli duruşma beyanındaki; evlat edinmede asıl olan annenin rızasının alınması olduğu ve müvekkillerin evlat edinmeye rızaları bulunmadığını belirterek küçük...'ün halen yanında yaşadığı ailenin yanından alınarak Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne teslim edilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:

7. Ordu Aile Mahkemesinin 11.10.2012 tarihli ve 2012/406 E., 2012/614 K. sayılı kararı ile; halen korunma altında bulunan bebeğin, kurumca evlat edindirme hizmetlerinden yararlandırılacağı, küçüğün bu hizmetten yararlandırılmasının kendi menfaatine olabileceği gibi, topluma sosyal bir birey olarak yetişmesinin ve aile sıcaklığını tatmasının menfaatine olacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, 27.12.2011 doğumlu ...'ın TMK'nın 311 ve 312. maddeleri uyarınca evlat edindirme hizmetlerinden faydalandırılmasına ve ana ve baba rızasının aranmamasına karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

8. Ordu Aile Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı ...'a velayeten... ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesince 16.04.2013 tarihli ve 2013/3312 E., 2013/6445 K. sayılı kararı ile; " Türk Medeni Kanunu'nun 309. maddesinin 1. fıkrasına göre "evlat edinme, küçüğün anne ve babasının rızasını gerektirir." hükmü düzenlenmiştir.

Dosyada bulunan nüfus kayıtlarından, evlat edinilmek istenenin anne ve babasının davada taraf gösterilmediği, evlat edinilmek istenen çocuğun anne ve babasının davaya katılıp taraf teşkili sağlandıktan sonra bütün deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmeden hasımsız olarak davaya bakılıp hüküm kurulması doğru görülmemiştir." gerekçesiyle diğer yönler incelenmeksizin karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:

10. Ordu Aile Mahkemesinin 24.12.2013 tarihli ve 2013/350 E., 2013/976 K. sayılı kararı ile bozma kararına uyulmak suretiyle yapılan yargılama neticesinde; yaşı küçük...'ün 10.01.2012 tarihinde evlat edinme öncesi geçici bakım sözleşmesi ile... ve... çiftinin yanına yerleştirildiği, yaşı küçüğün bu tarihten itibaren bu aile ile birlikte yaşadığı ve küçüğün kuruma teslim edildiği 29.12.2011 tarihinden itibaren annesinin gözetim ve denetiminde olmadığı, bununla birlikte annenin yaşı ve hali hazırda eğitim durumuyla çocuğa bizzat bakacak maddi imkânlara sahip bulunmadığı, biyolojik ve psikolojik olarak da annelik vazifesini yapacak durumda olmadığının uzman görüşü ile sabit olduğu, ...'ın anne ve babasının yaşı küçük...'e bizzat bakmayı düşünmedikleri, çocuğun evlat edinmek isteyen aileden alınarak sosyal hizmetler yurduna yerleştirilmesini istedikleri, ...'ın ve ...'ın anne ve babasının yaşı küçük...'e karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmedikleri, hali hazırda ve ilerde yerine getireceklerine dair bir kanının da mahkeme nezdinde oluşmadığı, yaşı küçük...'ün anne ve baba olarak bildiği insanlardan alınarak sosyal hizmetler yurduna yerleştirilmesinin çocuğun üstün yararına olmayacağı gerekçeleriyle davanın kabulüne, 27.12.2011 doğumlu ...'ın TMK'nın 311 ve 312. maddeleri uyarınca ana ve baba rızasının aranmamasına ve evlat edindirme hizmetlerinden yararlandırılmasına karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

11. Ordu Aile Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı ...'a velayeten... ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

12. Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesince 02.05.2014 tarihli ve 2014/6037 E., 2014/8077 K. sayılı kararı ile; "Dosyadaki bilgi ve belgelerden; 27.12.2011 doğumlu... hakkında 14.06.2012 tarihinde koruma kararı alındığı ve bu karardan sonra temyize konu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanunu'nun 312. maddesinde “Küçük, gelecekte evlat edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilir ve ana ve babadan birinin rızası eksik olursa, evlat edinenin veya evlat edinmede aracılık yapan kurumun istemi üzerine ve kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce, onun oturduğu yer mahkemesi bu rızanın aranıp aranmamasına karar verir. Diğer hallerde, bu konudaki karar evlat edinme işlemleri sırasında verilir.” hükmü düzenlenmiştir. Çocuk hakkında koruma kararı alınıp kuruma yerleştirildiğine göre ana ve baba rızasının aranmamasının evlat edinme davası içinde değerlendirilmesi gerektiğinden açılan bu davanın reddi yerine kabulü doğru görülmemiştir" gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

13. Ordu Aile Mahkemesinin 21.10.2014 tarihli ve 2014/541 E., 2014/741 K. sayılı kararı ile; somut olayda çözülmesi gereken hususların evlat edinmede ana ve baba rızasının aranmamasına ilişkin koşulların neler olduğu, evlat edinme işleminde ana ve baba rızasının aranmamasına ilişkin mahkeme kararının evlat edinme davası dışında verilip verilemeyeceği, evlat edinme dışında ana ve baba rızası aranmama kararı verilebiliyor ise kararın hangi koşullar altında verilebileceği hususları olduğu, TMK'nın 311. maddesinde; anne veya babanın kim olduğunun, anne babanın uzun süreden beri nerede oturduğunun bilinmemesi, anne babanın sürekli olarak ayırt etme gücünden yoksun olması, anne veya babanın küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmemesi durumlarında evlat edindirmede ana ve baba rızasının aranmayacağının düzenlendiği, TMK'nın 312/1. maddesine göre bir küçük çocuk gelecekte evlat edinilmek için bir kuruma yerleştirilir ve yerleştirme anında, evlat edinme için gerekli olan anne ve babadan birinin rızasının eksik olması durumunda, evlat edinecek olanın veya evlat edinmede aracılık yapacak olan kurumun talebi üzerine mahkemece, yerleştirme işleminden önce anne babadan birisinin eksik olan rızasının aranıp aranmamasına karar vereceği, küçüğün ilerde evlat edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilmesi dışında kalan diğer durumlarda, anne babadan birinin eksik olan rızasının aranıp aranmamasına ilişkin kararın evlat edinme işlemleri esnasında verileceği (TMK. m. 312/II) rızanın aranıp aranmayacağına ilişkin kararın verilmesinde kuralın, evlât edinme işlemleri sırasında verilmesi olduğu ancak istisnaen TMK'nın 312/I’ deki durum gerçekleşirse evlât edinme işlemlerinden önce de karar verilebileceği, madde metninde geçen “yerleştirme” ifadesinin iki anlama geldiği, ilk olarak “yerleştirme” nin küçüğün aracı kuruma tevdii edilmesini ifade ederken, ikinci olarak küçüğün evlât edinene tevdiini ifade ettiği, Küçüklerin Evlat Edinilmesinde Aracılık Faaliyetlerinin Yürütülmesine İlişkin Tüzük'ün 2. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde evlat edinilenin; hakkında mahkemece korunma kararı alınan veya ailesi tarafından evlat edinilmesine rıza gösterilen küçük şeklinde, aynı fıkranın ğ bendinde kurumun; Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü şeklinde tanımlandığı, 4721 sayılı TMK'nın 311. maddesindeki koşullara sahip çocuğun 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5. maddesi ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu'nun 22. maddesi kapsamında Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü bünyesinde bir kuruma yerleştirileceğinin tabii olduğu, bununla birlikte 4721 sayılı TMK'nın 312. maddesinin 2. fıkrasında "diğer hallerde" kararın evlat edinme işlemleri sırasında verileceği düzenlendiğine göre ilk fıkradaki durumda evlat edinme işlemlerinden önce dava açılabileceği, kuruma yerleştirildiğinden bahisle ana baba rızasının aranmaması davasının açılamayacağını söylemenin kanunun lafzına aykırı olacağı gerekçesiyle ve önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı süresi içinde ...'a velayeten... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kurum koruması altında bulunan küçük hakkında kuruma yerleştirilmesinden sonra evlat edindirme hizmetlerinden yararlandırılması amacıyla TMK’nın 312. maddesi uyarınca ana ve baba rızasının aranmaması kararı verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır.

17. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)'nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" başlıklı 41. maddesi;

"Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." şeklindedir.

18. 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun “Koruma kararı” başlıklı 22. maddesinde;

"Korunmaya ihtiyacı olan çocukların reşit oluncaya kadar bu Kanun hükümlerine göre Kurumca kurulan sosyal hizmet kuruluşlarında bakılıp yetiştirilmeleri ve bir meslek sahibi edilmeleri hususundaki gerekli tedbir kararı 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununa göre yetkili ve görevli mahkemece alınır. Bu karar için gerekli belgeler Kurumca düzenlenir ve ilgili mahkemeye gönderilir.

Haklarında derhal korunma tedbiri alınmasında zorunluluk görülen çocuklar mahkeme kararı alınıncaya kadar, bu Kanuna göre kurulmuş kuruluşlarda veya aile yanında mahalli mülki amirin onayı alınmak suretiyle bakım altına alınır…." düzenlemesine yer verilmiş olup,

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun "Koruyucu ve destekleyici tedbirler" başlıklı 5. maddesinde;

"(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan;

a) Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda; çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol göstermeye,

b) Eğitim tedbiri, çocuğun bir eğitim kurumuna gündüzlü veya yatılı olarak devamına; iş ve meslek edinmesi amacıyla bir meslek veya sanat edinme kursuna gitmesine veya meslek sahibi bir ustanın yanına yahut kamuya ya da özel sektöre ait işyerlerine yerleştirilmesine,

c) Bakım tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimsenin herhangi bir nedenle görevini yerine getirememesi hâlinde, çocuğun resmî veya özel bakım yurdu ya da koruyucu aile hizmetlerinden yararlandırılması veya bu kurumlara yerleştirilmesine,

d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına,

e) Barınma tedbiri, barınma yeri olmayan çocuklu kimselere veya hayatı tehlikede olan hamile kadınlara uygun barınma yeri sağlamaya,

Yönelik tedbirdir… " hükmü bulunmaktadır.

19. Ülkemiz açısından 14.10.1990 tarihinde imzalanan ve 27.1.1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.11.1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesi;

"1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

2. Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

3. Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler."

Aynı sözleşmenin 20. maddesi;

"1. Geçici ve sürekli olarak aile çevresinden yoksun kalan veya kendi yararına olarak bu ortamda bırakılması kabul edilmeyen her çocuk, Devletten özel koruma ve yardım görme hakkına sahip olacaktır.

2. Taraf Devletler bu durumdaki bir çocuk için kendi ulusal yasalarına göre, uygun olan bakımı sağlayacaklardır.

3. Bu tür bakım, başkaca benzerleri yanında, bakıcı aile yanına verme, İslâm Hukukunda kefalet (kafalah), evlât edinme ya da gerekiyorsa çocuk bakımı amacı güden uygun kuruluşlara yerleştirmeyi de içerir. Çözümler düşünülürken, çocuğun yetiştirilmesinde sürekliliğin korunmasına ve çocuğun etnik, dinsel, kültürel ve dil kimliğine gereken saygı gösterilecektir."

21. maddesi ise;

"Evlât edinme sistemini kabul eden ve/veya buna izin veren Taraf Devletler, çocuğun en yüksek yararlarının temel düşünce olduğunu kabul edecek ve aşağıdaki ilkeleri gerçekleştireceklerdir:

a) Bir çocuğun evlât edinilmesine ancak yetkili makam karar verir. Bu makam uygulanabilir yasa ve usullere göre ve güvenilir tüm bilgilerin ışığında; çocuğun, ana-babası, yakınları ve yasal vasisine göre durumunu gözönüne alarak ve gereken durumlarda tüm ilgililerle yapılacak görüşme sonucu onların da evlât edinme konusundaki onaylarını alma zorunluluğuna uyarak, kararını verir…" düzenlemelerini içermektedir.

20. 4721 sayılı TMK'nın "V. Ana ve babanın rızası 1. Şekil" başlıklı 309. maddesi;

"Evlât edinme, küçüğün ana ve babasının rızasını gerektirir.

Rıza, küçüğün veya ana ve babasının oturdukları yer mahkemesinde sözlü veya yazılı olarak açıklanarak tutanağa geçirilir.

Verilen rıza, evlât edinenlerin adları belirtilmemiş veya evlât edinenler henüz belirlenmemiş olsa dahi geçerlidir."

"3. Rızanın aranmaması a. Koşulları" başlıklı 311. maddesi;

"Aşağıdaki hâllerde ana ve babadan birinin rızası aranmaz:

l. Kim olduğu veya uzun süreden beri nerede oturduğu bilinmiyorsa veya ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunuyorsa,

2. Küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmiyorsa."

"b. Karar" başlıklı 312. maddesi;

"Küçük, gelecekte evlât edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilir ve ana ve babadan birinin rızası eksik olursa, evlât edinenin veya evlât edinmede aracılık yapan kurumun istemi üzerine ve kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce, onun oturduğu yer mahkemesi bu rızanın aranıp aranmamasına karar verir.

Diğer hâllerde, bu konudaki karar evlât edinme işlemleri sırasında verilir.

Ana ve babadan birinin küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmemesi sebebiyle rızasının aranmaması hâlinde, bu konudaki karar kendisine yazılı olarak bildirilir." şeklinde düzenlenmiştir.

21. Her çocuğun sağlıklı, güvenli ve bilinçli gelişebilmesi için tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de çocukların yüksek yararını korumak adına çocuğun öncelikle ailesi yanında, bu mümkün olmadığı takdirde uygun bir aile ortamı içinde yaşamını sürdürmesi ve gelişmesi için çeşitli koruyucu ve önleyici hizmetler geliştirilmektedir. Bunlardan biri, biyolojik ailesiyle yaşama imkânı olmayan çocuklar ile durumu evlat edinmeye uygun olan aile veya kişi arasında hukuki bağlar sağlanarak çocuğun uzun süreli bakım ile kalıcı aile ortamına kavuşmasını sağlayan evlat edinme hizmetidir (Koçoğlu, S., Evlat Edinmede Ana Ve Babanın Rızasının Aranıp Aranmaması Sorununun, Özellikle Yetkili Kurum Aracılığı İle Evlat Edinme Açısından İncelenmesi, TAAD, Yıl: 11, Sayı: 38 (Nisan 2019), s. 240-241). Böylelikle kişilerin çocuk özlemi giderilmeye, bakıma ve korunmaya muhtaç çocuklar da aile ortamına kavuşturulmaya çalışılmıştır.

22. Türk hukukuna evlat edinmeye ilişkin hükümler 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile girmiş, 01.01.2002 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK ile daha ayrıntılı ve daha sistematik olarak ele alınmıştır. 743 sayılı Medeni Kanun (MK) 'da, evlat edinme işlemi hâkimden izin alındıktan sonra resmi şekilde yapılan bir sözleşmeyle gerçekleşmekte iken (MK m. 256), 4721 sayılı TMK'da evlatlık ilişkisinin mahkeme kararıyla kurulacağı öngörülmüştür (TMK m. 315/1). Yine 743 sayılı MK'da evlat edinme işlemiyle, evlat edinen ile evlatlık arasında bir soybağı ilişkisi kurulacağına ilişkin bir düzenleme yer almamasına rağmen, 4721 sayılı TMK'da, evlât edinme ile de soybağı ilişkisinin kurulabileceği açık bir şekilde hükme bağlanmıştır (TMK m. 282/ f. III).

23. 4721 sayılı TMK'nın getirdiği diğer bir yenilik, evlat edinme işlemlerinde aracı kurumun öngörülmüş olmasıdır. 4721 sayılı TMK'nın 320. maddesinde "Küçüklerin evlât edinilmesine ilişkin aracılık faaliyetleri, ancak Cumhurbaşkanınca yetki verilen kurum ve kuruluşlarca yapılır" hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm gereğince, Bakanlar Kurulunun 25.2.2009 tarihli ve 2009/14729 sayılı kararıyla, 15.3.2009 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan Küçüklerin Evlat Edinilmesinde Aracılık Faaliyetlerinin Yürütülmesine İlişkin Tüzük ile Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna (SHÇEK) küçüklerin evlat edinilmesinde aracılık faaliyetlerini yürütme yetkisi verilmiştir (Tüzük. m. 3/1) Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumunun 633 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile 8.6.2011 tarihinde kapatılmasıyla, aynı KHK'nın 35/1. maddesi gereğince, bu kuruma verilen yetki ve görevler ... (Çocuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü)'na geçmiştir. Başka bir ifade ile Bakanlık, küçüklerin evlat edinilmesinde aracılık faaliyetlerini yürütmekle görevli “aracı kurum” haline gelmiştir.

24. 4721 sayılı TMK'nIn 305 ve devamı maddelerinde küçüklerin evlat edinilmesine ilişkin koşullara yer verilmiş olup, 305. maddede; bir küçüğün evlat edinilmesinin, evlat edinen tarafından bir yıl süreyle bakılmış ve eğitilmiş olması, her hâlde küçüğün yararına bulunması ve evlât edinenin diğer çocuklarının yararlarının hakkaniyete aykırı bir biçimde zedelenmemesi koşuluna bağlı olduğu, 308. maddede; evlat edinilenin, evlat edinenden en az onsekiz yaş küçük olması gerektiği, 309. maddede; evlat edinmek için küçüğün anne ve babasının rızasının gerektiği, 311. maddede küçüğün anne ve babasının rızasının aranmayacağı halleri, 312. maddede ise anne ve baba rızasının aranmaması kararının ne zaman ve hangi usulle verileceği düzenleme altına alınmıştır.

25. Evlat edinme, kişiler arası anlaşma yoluyla olabileceği gibi 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında korunma kararı ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5. maddesine göre verilen bakım tedbiri kararı ile devletin bakım ve gözetimi altında olan bir çocuğun evlat edinilmesi şeklinde de olabilmektedir. Gerek tarafların anlaşmasında gerekse yetkili kurum aracılığıyla devletin bakım ve gözetimi altında olan bir çocuğu evlat edinme sürecinde, velayet altında olup evlat edinilecek olan küçük ile ilgili olarak TMK’nın 311 ve 312. maddelerindeki haller haricinde TMK’nın 309. maddesi gereğince küçüğün biyolojik anne ve babasının rızası alınmalıdır.

26. Bir küçüğün evlat edinilmesi ancak onun anne ve babasının rızasıyla mümkün olabilir (TMK m. 309/1, Swiss Civil Code (ZGB) Art. 265a. 1, https://www.admin.ch/opc/en/ classified-compilation/). Evlat edinme kararı ile biyolojik anne ve babayla olan velayet ilişkisi ortadan kalkacağı için, anne ve babanın evlat edinmeye rıza vermesi gereklidir. Ana ve babanın rızası, küçüğün küçük olması diğer bir deyişle ergin olmaması sebebiyle aranmakta olup küçüğün ayırt etme gücüne sahip olup olmaması önemli değildir (Er, A. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Küçüklerin Evlat Edinilmesi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 2019, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s. 50). Küçüğün anne ve babasının rızasının alınması için anne ve baba rıza verme hakkına sahip olmalıdır. İlk olarak anne ve babanın ayırt etme gücüne sahip olması ve küçük ile soybağı ilişkisi kurulmuş olması gereklidir. Anne ile soybağı doğumla birlikte kurulmakta ise de, baba ile çocuk arasında herhangi bir soybağı kurulamamışsa (anne ile evlenme, tanıma ya da babalık davası yoluyla) onun rızası aranmaz.

27. Bunun yanı sıra, TMK'nın 311. maddesinde sayılan hallerden birinin mevcut olması halinde ana ve babanın rızasının aranmasına gerek yoktur ( TMK m.311, ZGB Art 265c). Ana ve babanın rızasının aranmamasını gerektiren hâller kanunda sınırlayıcı olarak sayılmış olup, bu hâller yorum veya kıyas yoluyla genişletilemez. Nitekim madde gerekçesinde de hükümde sınırlayıcı olarak sayılan hâllerden biri kendisi açısından gerçekleşmiş olan ana veya babanın rızasının aranmayacağı ifade edilmiştir. Maddenin açık ifadesi karşısında hâkim, koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini serbestçe takdir edebilirse de, koşullardan birinin gerçekleşmesi halinde anne ve/veya babanın rızasının aranmasına gerek olmadığı kararı vermesi zorunludur. Kanunda aranan sebeplerin gerçekleşmiş olması hâlinde, ana ve baba rızasının aranmaması yolundaki başvuru, küçüğün yararı bakımından biran önce yapılmalı ve buna ilişkin karar biran önce verilmelidir (Aydoğudu, M.: Çağdaş Hukuki Gelişmeler Işığında Türk Hukuku'na Göre Evlatlık İlişkisinin Kurulması, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 2004, Doktora Tezi, s. 218).

28. TMK'nın 312. maddesi ile kanun koyucu evlat edinilecek küçüğün ana ve babasının rızasının aranıp aranmayacağına ilişkin kararın ne zaman ve hangi usulle verileceğini düzenlemiştir. Hükmün birinci fıkrası, küçüklerin gelecekte evlat edinilmek amacıyla bu işlerle görevli bir kuruma yerleştirilmesi ve ana babadan birinin rızasının bulunmaması hâline ilişkin iken, ikinci fıkrası, diğer hallerde rıza aranmama kararının zamanına ilişkindir.

29. TMK'nın 312/1 hükmü gereğince ana ve babanın rızasının aranmaması kararının verilmesini talep hakkı evlat edinene veya evlat edinmeye aracılık eden aracı kuruma aittir. Hukukumuzda yukarıda da ifade edildiği üzere 15.3.2009 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan Küçüklerin Evlat Edinilmesinde Aracılık Faaliyetlerinin Yürütülmesine İlişkin Tüzük'ün "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin "ğ" bendinde "Kurum: Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünü" ifade ettiği belirtildikten sonra, 3. maddesinin 1. fıkrasında "Evlât edinmede aracılık faaliyetleri Kurum tarafından yürütülür" düzenlemesine yer verilmiştir. 633 sayılı KHK ile ... (Çocuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü) görevli hâle gelmiştir.

30. Yine aynı maddede, "Küçük, gelecekte evlât edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilir ve ana ve babadan birinin rızası eksik olursa, evlât edinenin veya evlât edinmede aracılık yapan kurumun istemi üzerine ve kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce, onun oturduğu yer mahkemesi bu rızanın aranıp aranmamasına karar verir" ifadelerine yer verilmiş olup (TMK 312/1, ZGB Art. 265d), evlat edinme davasından önceki aşamada "küçük, gelecekte evlat edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilir" ve ana ve babadan birinin rızası eksik olursa küçüğün oturduğu yer mahkemesince "kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce" bu kararın verilmesi gerektiğinden söz edilmiştir.

31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, uyuşmazlığın çözümü bakımından önem arz eden ve madde metninde geçen "küçüğün yerleştirilmesi" ifadelerinden ne anlaşılması gerektiği hususu tartışılmıştır.

32. Maddede ilk olarak "küçük, gelecekte evlât edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilir" ifadesine yer verilmiş olup madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere küçüğün evlat edinmek amacıyla kuruma yerleştirilmesinden bahsedilmektedir. İkinci olarak ise, "kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce" rızanın aranmaması kararının verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Maddede geçen ikinci "yerleştirilme" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği Kanunda açıkça belirtilmediği gibi gerekçede de maddenin İsviçre Medeni Kanunu'nun 265d maddesinden alındığı, birinci fıkranın, küçüklerin evlât edinilmek amacıyla bu işlerle görevli bir kuruma yerleştirilmesi ve ana babadan birinin rızasının bulunmaması hâlinde, evlât edinen veya evlât edinmeye aracılık yapan kurumun istemi üzerine, kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce, hâkimin bu rızanın aranıp aranmamasına karar vermesinin düzenlediği belirtilmiş, bu hususu açıklığa kavuşturan ifadeye yer verilmemiştir.

33. İsviçre Hukukundaki düzenlemede (ZGB Art 256d. 1) madde metninde, çocuğun daha sonra evlat edinme amacıyla evlat edinmek isteyen kişilere emanet edilmesi ve bir ebeveynin rızasının alınmaması durumunda, çocuğun ikametindeki çocuk koruma makamı tarafından, yasal vasi veya yasal temsilci, evlat edinme kurumu ya da evlat isteyenlerin talebi üzerine kural olarak çocuk bakım için yerleştirilmeden önce (as a rule before the child is placed in care) bu rızanın verilip verilmeyeceğine karar verileceği ifade edilmiştir. Maddede geçen 2. "yerleştirilme" ifadesi ile küçüğün evlat edinme amacıyla bakıcı/eşler yanına yerleştirilmesi amaçlanmıştır (Aydoğdu, s. 248). Türk Hukukunda, Küçüklerin Evlat Edinilmesinde Aracılık Faaliyetlerinin Yürütülmesine İlişkin Tüzük'ün "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin c bendinde "Geçici bakım sözleşmesi: Evlât edinilecek küçüğün, bakım ve eğitimi için evlât edinme başvurusu uygun görülen kişi veya eşlerin yanına yerleştirilmesi öncesinde bu kişilerle imzalanan sözleşmeyi" ifade ettiği belirtildikten sonra, "Küçüğün yerleştirilmesi" başlıklı 11. maddesinde "Geçici bakım sözleşmesinin imzalanmasından sonra, evlât edinilecek küçük, en az bir yıl süreyle bakım ve eğitimi için uygun görülen kişi veya eşlerin yanına yerleştirilir." hükmüne yer verilmiştir.

34. Açıklanan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, madde metninde geçen ikinci “yerleştirilme” ifadesinin küçüğün evlat edinecek kişi veya ailenin yanına yerleştirilmesi olarak anlamak gereklidir. Diğer bir deyişle, bu fıkra kapsamında düzenlenen ana ve/veya babanın rızasının aranıp aranmayacağına yönelik karar, aracı kuruma yerleştirilen küçüğün evlat edinecek kişi veya ailenin yanına yerleştirilmesinden önce verilmelidir. Nitekim burada amaç, devletin koruması altına alınmış olan küçüğün, evlat edinilmek üzere aile yanına yerleştirilmesinden önce, rızanın aranıp aranmaması sorununun çözülmüş olması, küçüğün evlat edinme amacıyla yerleşmesinden sonra olumsuz bir karar verilmesi hâlinde doğacak zararların önlenmesidir. Küçük, Tüzük hükümleri gereğince, evlat edinme amacıyla yerleştirilmiş ise, rızanın aranıp aranmaması kararı artık TMK'nın 312/2 maddesi gereğince evlat edinme işlemleri sırasında verilecektir. Zira bu kararın evlat edinme işlemleri başlamadan önce yani kurumdaki evlat edinilecek küçük evlat edinecek kişi veya ailenin yanına yerleştirilmeden önce verilmesi, evlat edinme sürecini hızlandıracak ve bu durum da küçüğün yararına olacaktır (Er, s. 73).

35. Ayrıca madde metninde evlat edinene açıkça rızanın aranmaması kararını talep etme hakkı tanındığından bu düzenleme ile kast edilenin küçüğün evlat edinen kişi veya ailenin yanına yerleştirilmesinden önce ana babanın rızasının aranmamasına karar verilebilmesi olduğu sonucuna varılmalıdır. Aksi takdirde bu düzenlemeye göre küçüğün aracı kuruma yerleştirilmesinden önce rızanın aranmaması kararının talep edilmesi gerektiği kabul edilirse evlat edinene talep hakkı verilmesi anlamsız hale gelecektir (Er, s. 74).

36. Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olayın incelenmesine gelince; 27.12.2011 tarihinde Ünye Devlet Hastanesinde dünyaya gelen küçük ...'ın aile tarafından kabul edilmemesi üzerine hastane tarafından Ünye Sabancı Çocuk Yuvası Müdürlüğüne müracaatta bulunulduğu, Ünye Sabancı Çocuk Yuvası Müdürülüğü tarafından 28.12.2011 ve 29.12.2011 tarihlerinde yapılan incelemeler neticesinde hazırlanan sosyal inceleme raporunda; Ünye Devlet Hastanesinde dünyaya gelen erkek bebeğin annesinin (1997 doğumlu ...) 18 yaşından küçük olması, bebeğin bakım ve sorumluluğunu üstlenebilecek yeterliliğe sahip olmaması, isimsiz bebeğin anneanne, dede ve diğer akrabalar tarafından kabul edilmediği göz önünde bulundurularak 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu'nun 22. maddesi gereğince korunma altına alınmasının, yaşına uygun bir kuruluşa yerleştirilmesinin ve süreç içerisinde evlatlık verilmesinin uygun olacağının belirtildiği, küçük ...'ın 10.01.2012 tarihli evlatlık öncesi geçici bakım sözleşmesi ile... ve... çiftinin yanına yerleştirildiği, davacı kurumun talebi üzerine küçük hakkında Ordu Aile Mahkemesinin 14.06.2012 tarihli ve 2012/296 E, 2012/370 K. sayılı kararı ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca korunma altına alınmasına karar verildiği ve 05.07.2012 tarihinde eldeki davanın açıldığı, küçük hakkında evlat edinme davasının bulunmadığı görülmüştür.

37. Yukarıda da ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere, evlat edinme davası öncesinde TMK'nın 312/1. fıkrası gereğince ana ve baba rızasının aranmaması kararı, kuruma yerleştirilen küçüğün evlat edinecek kişi veya ailenin yanına yerleştirilmesinden önce verilmelidir. Somut olayda küçük ...'ın dava tarihinden önce evlatlık öncesi geçici bakım sözleşmesi ile aile yanına yerleştirildiği, bu aşamada yani evlat edinme davası açılmadan önce TMK'nın 312/1. maddesi gereğince ana ve baba rızasının aranmaması kararı verilmesinin mümkün olmadığı, bu hususa ilişkin değerlendirmenin TMK'nın 312/2. maddesi uyarınca evlat edinme davası sırasında yapılması gerektiği, ki bu yasal düzenleme ile evlat edinme davası içerisinde anne ve babanın rızasının aranmamasını gerektiren şartların bulunup bulunmadığının bütün deliller ve iddialar birlikte değerlendirilerek küçüğün üstün yararı neyi gerektirir ise mahkemenin buna karar verebilmesi amacının esas alındığı, bu hâliyle artık aile yanına yerleştirilen küçük hakkında evlat edinmede ana ve baba rızasının aranmamasına ilişkin kararın evlat edinme davası içinde ve birlikte değerlendirilerek karar verilmesi amaç edinildiği göz önünde bulundurularak davanın reddine karar verilmesi gerekli olduğundan açıklanan bu değişik gerekçe ile direnme kararının bozulması gerekmiştir.

38. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, ülkemizce imzalanıp iç hukuk kuralı haline dönüşen Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesinin 1. fıkrasına göre, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararının temel düşünce olduğu, küçüklerin evlat edinilmesinde yasa yapma tekniği göz önünde bulundurulduğunda TMK'nın 312/1. fıkrasındaki düzenlemenin aracı kuruma yerleştirilmiş küçükler bakımından getirilmiş istisnai bir hüküm olduğu, TMK'nın 312/2. fıkrasında ise kurum dışından evlat edinilen diğer hallerde anne ve baba rızasının aranmaması kararının evlat edinme işlemleri sırasında verileceğinin düzenlendiği, TMK'nın 312/1. maddesindeki istisnai hükmün, çocukların üstün yararları nedeniyle evlat edinme işlemlerini hızlandırmak amacıyla evlat edinme işlemleri başlamadan önce bu kararın verilebileceği yönündeki özel düzenleme olup 2. fıkradan bağımsız olduğu, 1. fıkradaki düzenlemede rızanın aranmaması kararının alınma zamanı için öncelikle kural getirildiği, çoğunluğun fıkrada yer alan 2. "yerleştirilmesinden" ifadesi ile maksadın aile yanına yerleştirme olduğu yönündeki görüşe katılmakla birlikte, "kural olarak" ifadesinden de anlaşılacağı üzere istisnasının da bulunduğunun kabulü gerektiği ve rızanın aranmaması kararının küçüğün evlat edinen yanına yerleştirilmesinden sonra dahi verilmesinin mümkün olduğu (Baygın, C.: Soybağı Hukuku, İstanbul 2010, s. 182), talebin yapıldığı zaman itibariyle çocuğun üstün yararı var ise istisna kapsamında kaldığı düşünülerek istemin karara bağlanmasının gerektiği, somut olayda 2 günlük iken kurum koruması altına alınan küçüğün, 11 günlük iken evlat edinme öncesi geçici bakım sözleşmesi ile aile yanına yerleştirildiği ve kurum tarafından yerleştirmeden sonra rızanın aranmaması kararının talep edildiği, dosya kapsamındaki delillerden küçük ...'ın annesi ...'ın lise öğrencisi olduğu ve çocuğun bakımına talip olmadığı, anneanne ve dedenin de çocuğun aileden alınıp kuruma yerleştirilmesini istedikleri, diğer taraftan uzmanlarca yapılan kontrol ve denetimlerde küçüğün evlat edinen aile yanında sıcak ve samimi bir ilişkisi olduğu, yargılama aşamasında 8-9 yaşına gelmiş küçüğün bu süreç içerisinde bulunduğu aile ortamından uzaklaştırılması, evlat edinme davasında anne ve babanın rıza vermemesi dolayısıyla davanın reddi riskiyle karşılaşılabilme hâlinin çocuğun üstün yararının ihlali sonucunu doğuracağı gözetilerek yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

39. O hâlde, yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalılar ... ve ... (...'a velayeten) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.12.2020 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık kurum koruması altında bulunan küçük hakkında kuruma yerleştirilmesinden sonra evlat edindirme hizmetlerinden yararlandırılası amacıyla TMK 312. maddesi uyarınca ana ve babanın rızasının aranmaması kararı verilip verilemeyeceğine ilişkindir.

4721 sayılı TMK evlat edinmenin tanımını yapmamış ve bu husus doktrine bırakılmıştır. Evlat edinmeye yönelik kanun hükümleri dikkate alındığında evlat edinme, mahkeme kararıyla evlat edinen ile evlat edinilen arasına yapay soy bağı ilişkisi kurulması sonucunu doğuran ve ancak dava yolu ile kaldırılabilen bir hukuki kurumu olarak tanımlanabilir. (Ali Er – Yüksek Lisans Tezi). Belirtildiği üzere evlat edinme 4721 sayılı TMK’nın 305 ve devamı maddelerinde hükme bağlanmış, 305. maddede küçüklerin evlat edinilmesinin genel koşulları 308. maddede küçüğün rızası ve yaşı, 309. maddede ana ve babanı rızası, 310. maddede bu rızanın zamanı 311. maddede rızanın aranmamasının koşulları, 312. maddede ise rızanın aranıp aranmamasına ilişkin alınacak mahkeme kararı ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.

Kural olarak küçüklerin evlat edinilmesi için bir kuruma başvuru zorunluluğu yoktur, aracılık söz konusu olmadan da küçüklerin evlat edinilmesi mümkündür. Örneğin bir kimsenin akrabasını veya tanıdığının çocuğunu evlat edinmesi de mümkündür. Bir başka anlatımla evlat edinilecek küçüğün mutlaka kurum korumasındaki çocuk olması gerekmez. Keza evlat edinmede kurum aracılığı, sadece küçüklerin evlat edinilmesinde söz konusu olabilir. Ancak yasal düzenlemeler küçükler ve erginler hakkında hükümler içermekte olup istisnai hükümler dışında kurumdan evlat edinme ve kurum dışından evlat edinme hâllerini de kapsar şekilde ve genel niteliktedir.

Bu durum ve ilkelerden hareketle ve yasa yapma tekniği de göz önünde bulundurulduğunda TMK 312/1.fıkradaki düzenlemenin aracı kuruma yerleştirilmiş küçükler bakımından getirilmiş istisnai bir hüküm olduğu 312/2 fıkrada ise kurumun aracı olmadığı kurum dışından evlat edinilen diğer hâllerde (küçüklerin kısıtlıların ve erginlerin evlat edinilme hâllerinde) ana baba rızasının aranmama kararının evlat edinme işlemleri sırasında verileceğinin düzenlendiğinin kabulü gerekir. Birinci fıkradaki istisnai hüküm aracı kuruma yerleşmiş çocukların üstün yararları nedeniyle evlat edinme işlemlerini hızlandırmak amacıyla, evlat edinme işlemleri başlamadan öncede bu kararın verilebileceği yönünde özel düzenlemedir ve 2. fıkradan bağımsızdır. Bu küçükler açısından da ana babanın rızasının aranmaması davası ile evlat edinme davasının birlikte açılması gerektiği kabul edildiğinde davanın açılmasının en az bir yıl süreyle ertelenmesi anlamına gelir. Çünkü TMK 305 maddesine göre “Bir küçüğün evlat edinilmesi, evlat edinen tarafından bir yıl süreyle bakılmış ve eğitilmiş olması koşuluna bağlıdır.” Bu durum ne çocuğun ne de evlat edinecek kişilerin yararına hizmet eder. Ülkemizce imzalanıp iç hukuk kuralı haline dönüşen ÇHDS nin 3. maddesinin 1. fıkrasına göre, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. Dolayısı ile kurumdan evlat edinmede rızanın aranmaması davasını bir an önce açıp davayı sonuçlandırmak imkânı var iken, bu davaları en az bir yıl öteleyerek çocuğun menfaatinin korunması ve gözetilmesi sağlanamayacaktır. Çocuk ile evlat edinecek aile arasında bir yıllık geçici bakım süresinde bir bağ oluşur. Daha sonra açılacak rızanın aranmaması davasının reddi hali, çocuğun örselenmesine tramvaya uğramasına yol açar. Oysa bu dava evlat edinme davasından önce açılırsa, henüz ana baba kavramlarını algılayamayacak kadar küçük olan çocuk, rızanın aranmaması davasından ret kararı da çıksa bu tramvayı atlatabilir. Rızanın aranmaması evlat edinme davası ile birlikte açılırsa o zaman da kurum aracılığı ile evlat edinmek isteyen aile ile çocuğun biyolojik ana ve babası karşı karşıya gelecek demektir. Bu durum yetkili kurum aracılığı ile yapılacak evlat edinme işlemlerini sekteye uğratacaktır. Çünkü evlat edinecek aileler genel olarak biyolojik aile ile tanışmak ve karşı karşıya gelmek istememekte, kimliklerin gizli kalmasını istemektedirler (Av. Dr. Safa Koçoğlu – Evlat edinmede Ana Babanın Rızasının aranmaması sorunu, özellikle yetkili kurum aracılığı ile evlat edinme açısından incelenmesi).

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında TMK 312/1 fıkrasında “Küçük, gelecekte evlat edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilir ve ana babadan birinin rızası eksik olursa …” şeklinde başlayan düzenlemenin aracı kurumdan evlat edinme haline ilişkin olduğu 2. fıkrada yer verilen “Diğer hallerde, bu konudaki kararın evlat edinme işlemleri sırasında verilir” hükmünün kurum dışında yapılan evlat edinme işlemleri için getirildiği kabul edilmelidir. Kurumdan evlat edinmeler için yapılan 1. fıkradaki düzenlemede ise, rızanın aranmama kararının alınma zamanı için öncelikle kural getirilmiş ve yukarda açıklanan sebeplerle kural olarak evlat edinecek ailenin yanına yerleştirilmeden önce kararın alınabileceği belirtilmiştir. Ancak, birinci fıkrada kararın alınabilme zamanının “kural” olarak belirtilmiş olması bu zamanın istisnasının da olduğunun kabulünü gerektirir. “Kural olarak” ifadesinden anlaşılacağı üzere, rızanın aranmaması kararının küçüğün evlat edinen yanına yerleştirilmesinden sonra dahi verilmesi mümkündür (Cem Baygın, Soy bağı Hukuku Sayfa 182). Evlat edinme müessesesinin düzenlendiği hükümler arasında 316. maddede yer verilen hâkimin araştırma görevi ve 311. maddede gösterilen hâllerde hâkimin mutlaka rızanın aranmasına gerek olup olmadığına karar vermesi amir hükmü göz önünde bulundurularak talebin yapıldığı zaman itibarı ile çocuğun üstün yararı var ise istisna kapsamında kaldığı düşünülerek istem karara bağlanmalıdır. Yerleştirmeden sonra evlat edinme davasından önce açılmış davalarda ancak çocuğun üstün yararının varlığı kabul edilmez ise durumun 1. fıkra kapsamına girmediği belirtilip diğer evlat edinme hallerinde olduğu gibi evlat edinme davası ile birlikte görülmek üzere dava reddedilebilir. Çünkü kurumun evlat edinmeye aracılık ettiği çocuklar için getirilen istisnanın amacı çocukların üstün yararıdır. 312/1 fıkranın düzenleme amacı bu olduğundan istisnada da aranacak kriter bu olmalıdır.

Somut olayda küçük hastanede doğmuş, anne, anneanne ve dede, çocuğun evlat edinilmek üzere kuruma alınmasını istemiş, anne çocuğun hangi birlikteliğinden olduğu ve babası hakkında bilgi verememiştir. Küçük 2 günlükken kurum korumasına alınmış, 11 günlükken “evlat edindirme yerleştirme formu” ve “evlat edinme önce geçici bakım sözleşmesi” düzenlenerek aile yanına yerleştirilmiştir. Rızanın aranmaması kararı kurum tarafından bu yerleştirmeden sonra talep edilmiştir. Çocuğun üstün yararı gözetildiğinde bu kararın aile yanına yerleştirmeden de sonra istenebileceğinin kabulü gerekir. Şöyle ki; doğum sırasında biyolojik anne 14 yaşında, DNA testi yapılıncaya kadar çocuğun babasının birlikte olduğu erkeklerden hangisi olduğunu bilmeyecek kadar özensiz ve ilgisiz, yargılama sırasında halen yatılı olarak bir başka yerde lise öğrencisi olup, çocuğun bakım ve gözetimine talip olmamıştır. Anneanne ve dede, vekilleri aracılığı ile beyanlarında çocuğun aileden alınıp kuruma yerleştirilmesini istemektedir. Dosyadaki deliller samimi olarak küçüğü benimseyip, gözetecekleri yönünde kanaat oluşturmamaktadır. Buna karşılık uzmanlarca yapılan kontrol ve denetimlerde küçüğün evlat edinen aile yanında sıcak ve samimi bir ilişkisi olduğu, çifti anne baba olarak bildiği, yaşadığı yeri evi olarak benimsediği kendini rahat ve güvende hissettiği raporlanmıştır. Yargılama aşamasında 8-9 yaşına gelmiş küçüğün bu süre içinde bulunduğu aile ortamından uzaklaştırılması, evlat edinme davasında ana babanın rıza vermeme dolayısı ile davanın reddi riski ile karşılaşabilme hali çocuğun üstün yararının ihlali sonucunu doğurur. Bu nedenle kurumun talebi birinci fıkradaki düzenlemeye göre istisna olarak kabul edilip kurum talebi aile yanına yerleştirilmeden sonra da olsa rızanın aranmaması kararı verilmelidir.

Çoğunluğun fıkrada yer alan “yerleştirme” den maksadın, aile yanına yerleştirme olduğu kabulüne iştirak etmekteyim. Ancak davanın 312 maddenin 1. maddesine göre istisnai olarak dinlenebilir olması, aile yanına yerleştirmeden sonra evlat edinme davası açılmadan önce de karar verilebileceği düşüncesi ile esasla ilgili kabul kararının onanması görüşünde olduğumdan aile yanına yerleştirmeden sonra bu kararın 2. fıkra gereği evlat edinme davası sırasında verilebileceği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.