Esas No: 2020/4716
Karar No: 2021/4835
Karar Tarihi: 24.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/4716 E.  ,  2021/4835 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalının ... Termik Santralinde ve alt işverenler bünyesinde 01.04.2011 yılında kömür vagonlarını boşaltma, kimya bölümünde numune işinde çalıştığını, davalı ...Ş. ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının iş akdinin 31.12.2014 tarihine kadar devam ettiğini, davacının iş akdinin özelleştirme sebebi ile feshedilmiş olduğunu, davacının en başından beri davalı işverenin asıl işçisi olduğunu ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret farkı, yıllık izin ücreti, ilave tediye alacaklarını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak, davalının ihale makamı olduğunu savunarak haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlara ve aldırılan bilirkişi raporu raporuna dayanılarak, davacının özelleştirmeden sonra da aynı iş yerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği ve feshe bağlı alacaklara hak kazanamadığı ve davalı ile ihbar olunan şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri yönünden emsal kararlar da dikkate alınarak davalı ile ihbar olunan alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasına, dava konusu diğer alacakların ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının özelleştirmeden sonra da aynı işyerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam etmesi sebebiyle feshe bağlı alacaklarının reddi dosya kapsamına uygundur.

Dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “EÜAŞ Çatalağzı Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı ...arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı ...işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı tarafından dosyaya sunulan ücretler ve ... 3. İş Mahkemesi’nin 2015/65 esas sayılı dosyası ile ... 2. İş Mahkemesi’nin 2015/601 esas sayılı dosyalarına sunulan ücret bordrolarına göre davacının yaptığı işe uyan kömür temizleme-kül cüruf atma işçisinin 01.09.2014-12.01.2015 tarihleri arasındaki günlük çıplak ücretinin 92,63 TL olduğu belirtilerek, dava konusu ücret farkı ve ilave tediye alacakları buna göre hesaplanmıştır.

Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Davalı tarafından emsal olarak bildirilen işçinin sendika üyesi olduğu ve büro işçisi olarak çalıştığı, dolayısıyla da davacı için emsal olamayacağı açıktır. Bilirkişi tarafından esas alınan emsal dosyalara sunulan bordrolar ise dosya içerisinde bulunmadığından, davacı yönünden emsal olup olmadıkları denetlenememektedir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından muvazaanın kabulü isabetli ise de davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde ücret farkı ve ilave tediye alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile ihbar olunanlar arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması halinde bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalı, böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı davacının almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Bu hususun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.