Esas No: 2023/10515
Karar No: 2023/11376
Karar Tarihi: 20.12.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/10515 E.  ,  2023/11376 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin onanması

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde

olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2014 tarihli ve 2014/370 Esas, 2014/370 Karar sayılı kararı ile;

Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ile üçüncü fıkraları ve 58 inci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ile üçüncü fıkraları ve 58 inci maddesi uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ile üçüncü fıkraları uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğunun uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi kararının sanıklar ... ve Erdem ile sanık ... müdafii taraflarından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin 14.10.2019 tarihli ve 2017/2183 Esas, 2019/5342 Karar sayılı kararı ile;

"Sanık ... hakkında Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 30.06.2014 tarih ve 2014/34709 sayılı soruşturma dosyasında düzenlenen iddianamede "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan kamu davası açıldığı halde mahkemece bir karar verilmediği anlaşılmakla, ilgi suç hakkında zamanaşımı süresince bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli

soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanıklar hakkında teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, bu nedenle CMK'nın Teknik araçlara izlemeye ilişkin kararın aslı ve onaylı suretinin dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmediği,

Mahkemece suçun sübutu sanıkların uyuşturucu madde sattıklarını açıkça kabul ettikleri gibi, dosyadaki olay, fiziki takip ve muhafaza altına alma tutanakları, CD görüntü çözüm tutanakları, uzmanlık raporları, sanıkların alışveriş sırasında gizli soruşturmacılar tarafından alınan görüntülerinden elde edilen fotoğraflara dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

1. Sanık ... hakkında “04.03.2014, 11.04.2014” sanık ... hakkında “11.04.2014, 12.04.2014” sanık ... hakkında “12.04.2014” olan suç tarihinin gerekçeli kararda "06.05.2013" olarak gösterilmiş olması,

2. Dosya kapsamı itibariyle teknik araçlarla izlemeye ilişkin kararın aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

3. Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 10.04.2014 tarih ve 2014/372 Değişik iş sayılı kararının aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

4. Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanıkların beyanları da dikkate

alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması,

5. Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklar Hicran ve Erdem’den birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıklar Hicran ve Erdem’in cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

6. Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve E. 2014/140; K.2015/85 sayılı kararının hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması"

Nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

C. Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.03.2023 tarihli ve 2019/546 Esas, 2023/176 Karar sayılı kararı ile,

Sanıklar Erdem ve ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri; Usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasına ilişkindir.

B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri;

1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen bir suç için gizli soruşturmacı görevlendirilmesi hukuka aykırı olup buna dayanılarak verilen hükmün bozulması gerektiğine,

2. Adil yargılanma hakkına zarar verdiğine,

3. Sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair somut, şüpheden uzak ve kesin delil bulunmadığına,

4. Sanığın sırf olayda orada bulunması ve ilk olarak gizli soruşturmacıyla sadece iletişim kurması sebebiyle uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçundan yargılanıyor olmasının kabul edilmesi mümkün olmadığına,

5. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi gözetilmeden sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildiğine,

İlişkindir.

C. Sanık ... müdafilerinin temyiz sebepleri

1. Örgüt kapsamında olmayan atılı suçtan gizli soruşturmacı usulü uygulanarak, hukuki olmayan bu delile dayanarak mahkûmiyet kararı verildiğine,

2. Kamera görüntüleri net olmayıp denetlemeye elverişli olmadığına,

3. Deliller eksik ve yanlış değerlendirilerek karar verildiğine,

4. Sanığın suçunu inkar etmesi halinde hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi olanaksız iken sanık suçunu ortaya çıkardığından hakkında 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması gerektiğine,

5. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bursa Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerinin yaptıkları çalışmalar sırasında, Yıldırım ilçesi Demet Mahallesinde ikamet den şahısların uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair bilgiler alınması üzerine yapılan araştırma sonucu alınan bilgilerin doğru olduğunun anlaşılmasını müteakip başlatılan soruşturma kapsamında şüphelilerin belirlenmesi ve eylemlerine ilişkin olarak başka suretle delil elde edilmesi imkanı bulunmadığından 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi ve 140 ıncı maddesi gereğince alınan gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme kararı kapsamında yapılan çalışmalar neticesinde sanıklar Erdem ve Hicran'ın birlikte 11.04.2014 tarihinde gizli soruşturmacılara 20,00 TL karşılığında suça konu uyuşturucu maddeyi sattıkları, sanıklar ... ve Hicran'ın 12.04.2014 tarihinde gizli soruşturmacılara 20,00 TL karşılığında suça konu uyuşturucu maddeyi sattıkları, sanık ...'in 04.03.2014 tarihinde suça konu uyuşturucu maddeyi sattığı,

Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 29.04.2014 ve 04.04.2014 tarihli uzmanlık raporlarına göre elde edilen maddelerin uyuşturucu maddelerden olan THC ihtiva eden hint kenevir bitki parçaları olduğu,

Sanıkların uyuşturucu madde sattıklarının açıkça kabul ettikleri gibi, dosyadaki olay, fiziki takip ve muhafaza altına alma tutanakları, CD görüntü çözüm tutanakları, uzmanlık raporları, özellikle sanıkların alışveriş sırasında gizli soruşturmacılar tarafından alınan görüntülerinden elde edilen fotoğrafları da dikkate alındığında sanıkların üzerine atılı suçu işledikleri gerekçesiyle mahkûmiyetlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden;

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, Mahkemenin, delillerin değerlendirilmesine ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına ilişkin koşulların oluşmadığı, adli kolluk görevlilerince düzenlenen tutanak içeriği ve maddenin ele geçiriliş şekli itibariyle uyuşturucu madde alış verişine ilişkin eylemin delillerinin hukuka uygun şekilde elde edildiği

anlaşıldığından, sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden;

Bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde;

5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." şeklindeki düzenleme karşısında, suç tarihi itibarıyla sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii tayininin gerekmediği, ancak 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle hapis cezasının alt sınırının on yıl hapis cezası olarak değiştirildiği, savunmasının alındığı tarihte 6545 sayılı Kanun'un yürürlükte bulunduğu ve 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii huzurunda savunmasının alınması gerektiği gözetilmeden,

Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinde hakkınca uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında 12.04.2022 tarihinde yakalama emri çıkarıldığı, 5271 sayılı Kanun'un 196 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca istinabe yasağı bulunan suçun yargılaması esnasında sanığın yargılamayı yapan Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince savunmasının alınması gerektiği halde 16.04.2022 tarihinde Nöbetçi Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesine sevk edilerek alınan savunmasına dayanılarak mahkûmiyetine karar vermek suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 196 ncı maddesinin ikinci fıkrasına aykırı davranılması, hukuka aykırı görülmüştür.

C. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden;

Bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde;

5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." şeklindeki düzenleme karşısında, suç tarihi itibarıyla sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii tayininin gerekmediği, ancak 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle hapis cezasının alt sınırının on yıl hapis cezası olarak değiştirildiği, savunmasının alındığı tarihte 6545 saylı Kanun'un yürürlükte bulunduğu ve 5271 sayılı Kanun'un 150 nci

maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii huzurunda savunmasının alınması gerektiği gözetilmeden müdafi olmaksızın alınarak savunma hakkının kısıtlanması hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçe bölümünün (A) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.03.2023 tarihli ve 2019/546 Esas, 2023/176 Karar sayılı kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanıklar Erdem ve ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçe bölümünün (B) ve (C) numaralı bentlerinde açıklanan nedenlerle Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.03.2023 tarihli ve 2019/546 Esas, 2023/176 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.12.2023 tarihinde karar verildi.