Esas No: 2018/7387
Karar No: 2019/642
Karar Tarihi: 04.02.2019

**14. Ceza Dairesi         2018/7387 E.  ,  2019/642 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Çorum 1.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.09.2017 tarih ve 2017/172 Esas, 2017/152 Karar sayılı hükme

yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın gerçekleştirdiği kabul edilen eylemin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK'nın 103/1-c.2. maddesine göre hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması nedeniyle anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 17.04.2018 gün ve 2018/449 Esas, 2018/1076 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 04.02.2019 tarihinde Üyeler ... ve ...'ın karşı oylarıyla ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’nin mahkumiyetine ilişkin Çorum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.09.2017 gün ve 2017/172 Esas, 2017/152 Karar sayılı hükmün istinaf incelemesi sonucu esastan reddine ilişkin Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 17.04.2018 gün ve 2018/449 Esas, 2018/1076 Ek sayılı Kararının temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.02.2019 gün ve 2018/7387-2019/642 sayı ile;

Sanığın gerçekleştirdiği kabul edilen eylemin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK'nın 103/1-c.2. maddesine göre hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması nedeniyle anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız, sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde düzenlenen cinsel istismar suçu failin, çocuğun vücudu üzerinde cinsel haz isteğiyle yapmış olduğu devamlılık arz eden ve kanun tarafından korunmayan cinsel davranışlardır.

Kanun koyucu cinsel istismar suçunu düzenlerken, çocuk üzerinde cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen vücut dokunulmazlığını ihlal eden cinsel davranışları, çocuğun yaşına göre belirlemiş, on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen istismarı ortaya koyan her türlü cinsel davranışı bu suç kapsamında değerlendirmiştir. Bu davranışın küçüğün rızasıyla gerçekleştirilmesiyle, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka sebeplerle gerçekleştirilmesi arasında fark yoktur. (...... TCK özel hükümler sayfa 317)

Buna karşılık, on beş yaşından büyük olup algılama yeteneği gelişmiş çocuklar bakımından cinsel istismarın varlığı, cinsel davranışların cebir, tehdit hile ve iradeyi etkileyen başka bir nedene bağlı olarak gerçekleştirilmesi gereklidir.

18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Yasanın 59. maddesi ile çocuğun cinsel istismarını düzenleyen TCK’nın 103. maddesine “sarkıntılık” suçuna ilişkin fıkra eklenerek istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması durumunda, ceza miktarı düşürülmüş, böylelikle istismar suçu, sarkıntılık, basit istismar ve nitelikli istismar olarak üç kısıma ayrılmıştır. Kanun koyucu sarkıntılık kavramını açıklamamış, bu durumu olayın özelliğine göre hakimin takdirine bırakmıştır.

Hukuk düzeninde suçların tanımı kanun koyucunun amacına göre belirlenmektedir.

Sarkıntılık fiili “aleniyet şartı aramaksızın basit ve nitelikli cinsel istismar/saldırı boyutuna varmayan mağdur üzerine devamlılık arz etmeyen vücuda temasın gerektirdiği ani hareketler” olarak tanımlanabilir.

Bu anlamda, eylem cinsel arzuları tatmin boyutuna varmayan ve devamlılık arz etmeyen ani, kısa süreli, vücut dokunulmazlığını cinsel amaçla ihlal eden temas gerektiren ve bir anda oluşan hareketler sarkıntılık olarak kabul edilmelidir. Eylem devam eden, mağduru hakimiyet alanına alan ve cinsel arzuları tatmine yönelik birden fazla eylemin ard arda olması durumunda, artık davranış veya eylem sarkıntılık boyutunu aşarak istismar veya saldırı olarak kabul edilmelidir.

Bu izahat ışığında somut olay incelendiğinde;

Olay tarihi itibarıyle on beş yaşını tamamlamamış olan mağdurenin okul dersi ile ilgili olarak yazıcıdan çıktı almak amacıyla saat 08:30 sıralarında sanık tarafından işletilen iş yerine geldiği, mağdurenin ders ile ilgili belgeleri hazırladığı sırada çikolata aldığı ve bedelini sanığa uzattığı, sanığın mağdura “paraya gerek yok sen ne kadar istersen o kadar alırım” demesi üzerine mağdurenin “bedeli ne ise o kadar al” diyerek cevap vermesi üzerine, sanığın para almayacağını söyleyerek elini mağdurenin boynundan aşağı uzattığı, göğüs bölgesine kadar sarkıttığı ve o bölgede gezdirdiği, eli mağdurun boynunda iken mağdureyi marketin başka bir tarafına götürdüğü, burada yanaklarını sıktıktan sonra öptüğü, mağdurenin korkarak kendisini çekmek suretiyle marketin ön tarafına geldiği, iş yerinden almış olduğu malzemelerin parasını vererek, yazıcının yanına giderek çıktıları almaya çalıştığı sırada sanığın tekrar gelerek mağdurenin boynuna elini atarak, diğer tarafa götürmek istediği ancak bu sırada markete başka müşterilerin gelmesi üzerine eylemine son verdiği, mağdurenin hemen okuluna giderek olayı rehber öğretmenine anlattığı; şeklindeki olayımızda sanığın eylemi sarkıntılık düzeyini aşarak cinsel istismar boyutuna varan cinsel davranışlar olup, mahalli mahkeme ve Samsun Bölge Adliye Mahkemesinin kararları isabetli olduğundan onanmaları gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına iştirak edilmemiştir.