Esas No: 2017/10401
Karar No: 2018/20684
Karar Tarihi: 15.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/10401 E.  ,  2018/20684 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 1989 tarihinde çalışmaya başladığını, bu çalışmasının 17.02.2009 tarihine kadar kesintisiz olarak devam ettiğini, müvekkilinin davalı şirkette şoför olarak çalıştığını, davalı şirketin önce ...Turizm A.Ş. unvanına sahip olduğunu, ancak daha sonradan bu unvanın değiştiğini, şirketin unvanının 1999 tarihinde ... Turizm A.Ş. olarak değiştirildiğini ve bu isimle faaliyet göstermeye devam ettiğini, müvekkilinin unvanı değişen davalı şirkette kesintisiz olarak çalışmasını sürdürdüğünü, müvekkilin sigortasının eksik yatırıldığını öğrenmesi üzerine davalı işverene başvurduğunu, davacının bu talebi üzerine işverenin davacının iş akdine son verdiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette ... kayıtlarında gözüken çalışmasının olmadığını, davanın 506 Sayılı Yasa’nın 79 / 8. maddesine göre zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davanın süresi içinde açılmadığını ve hakdüşürücü süreye uğradığını, davacının davalı şirketten fazla mesai ve diğer işçilik alacakları noktasında herhangi bir alacağı olmadığını, davacının dava konusu yaptığı dönemlerde dava dışı S.U. isimli kişinin yanında çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna ve kesinleşen hizmet tespiti dosyasına göre, davacının asgari ücretle çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin sona erme tarihi olan 17/02/2009 tarihinde geçerli 2260,05 TL. kıdem tazminatı tavanı davacının fesih tarihindeki aylık brüt 2652,00 TL. ücretini olduğundan ve davacının aylık brüt ücreti kıdem tazminatı hesabı yönünden kıdem tazminatı tavan miktarını aşamayacağından kıdem tazminatına esas aylık brüt ücret olarak 17/02/2009 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan kıdem tazminatı tavan miktarı olan 2260,05 TL.nin dikkate alındığı, tanık beyanlarına dayanan fazla çalışma ücretinden, hafta tatili ücretinden ve ulusal bayram genel tatil ücretinden bir indirim yapıldığı, akdin feshi tarihi olan 17/02/2009 günü itibariyle aylık brüt asgari ücretin 666,00 TL. olduğu, kıdem tazminatına esas aylık brüt ücretin 666,00 TL. olup toplam brüt kıdem tazminatı alacağının 12.752,05 TL. olduğu anlaşıldığı, zamanaşımına uğrayan kıdem tazminatı alacağı olmadığı, ihbar tazminatına esas aylık brüt ücretin 666,00 TL. ve ihbar tazminatı zamanaşımı süresinin iş akdinin feshi tarihinden itibaren 10 yıllık olup fesih tarihi 17.02.2009 olduğundan ıslah tarihi itibariyle zamanaşımına uğraşan ihbar tazminatı alacağı olmadığı, yıllık ücretli izin alacağı iş akdinin feshi tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, fesih tarihi 17/02/2009 olup ıslah tarihi itibariyle zamanaşımına uğrayan yıllık ücretli izin alacağı olmadığı, ıslahtan sonra zamanaşımı def'i nedeniyle davacının ıslah tarihinden geriye dönük son 5 yıl içinde kalan hafta tatili alacağı hariç hafta tatili alacağı zamanaşımına uğradığı, buna göre davacı ıslah tarihinden itibaren geriye dönük son 5 yıl içinde kalan hafta sonu alacğının talep edebilecek olup davacının 15/10/2007- 17/02/2009 tarihleri arasındaki hafta sonu alacağını talep edebileceği, ıslahtan sonra zamanaşımı defi nedeniyle davacının ıslah tarihinden geriye dönük 5 yıl içinde kalan ulusal bayram genel tatil alacağı hariç ulusal bayram genel tatil alacağı zamanaşımına uğradığı, buna göre davacı ıslah tarihinden geriye dönük son beş yıl içinde kalan ulusal bayram genel tatil alacağını talep edebilecek olup davacının 15/10/2007- 17/02/2009 tarihleri arasındaki ulusal bayram genel tatil alacağını talep edebileceği, tüm bu yukarıda açıklamalar ışığında davacının ıslahtan sonra yapılan zamanaşımı def'i gereği ve asgari ücretten çalıştığı düşünüldüğünden davalı şirketten işçilik alacağının toplam 29350,19 TL. olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, hizmet süresi bakımından, hizmet tespit davasında; "31/12/2004-17/02/2009 tarihleri arasında davalı şirkete ait iş yerinde; 506 Sayılı Yasa'ya tabi olarak sürekli ve kesintisiz hizmet aktine istinaden asgari ücret ile çalıştığının tespitine, davacının 31/12/2004-17/02/2009 tarihleri arasında davalı kuruma bildirilmeyen eksik çalışmalarının davalı SGKB'na bildirilen diğer çalışmaları ile birleştirilmesine" karar verilmiştir. BU karar Yargıtay 21. Hukuk Dairesi tarafından onanmıştır.

Davacının hizmet döküm cetvelinde, hizmet tespit davasında tespit edilen süre haricinde bir çalışma kaydı bulunmamaktadır. Dolayısı ile hizmet tespit davasında kabul edilen dışındaki bir sürenin hizmet süresinin hesabına esas alınması hatalıdır.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, hizmet tespit kararında kabul edilen hizmet süresinde , hizmet tespit kararında kabul edilen ücret üzerinden çalıştığı esas alınarak hesaplamaların yapılmasıdır.

Davalının zamanaşımı savunmaları da yukarıda yeniden tespit edilecek hizmet sürelerine ve taleplerin niteliğine göre yeniden ele alınmalıdır.

3-Fazla mesai ücreti, hafta tatli ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, hükme esas alınan bilirkişi raporunda "bu alacakların ıslah zamanaşımına uğramayan kısımları brüt olarak hesaplanmış, hesaplanan bu miktarlardan % 40 oranında indirim yapıldıktan sonra dava dilekçesinde talep edilen miktarlar indirimsiz olarak eklenmiştir. Yapılması gereken, dava dilekçesindeki miktar ıslah zamanaşımına uğramayan miktara eklendikten sonra takdiri indirimin uygulanmasıdır.

Öte yandan, dava dilekçesindeki tüm miktarın ıslah zamanaşımına uğramayan miktara eklenip eklenmeyeceği de ıslah zamanaşımına uğrayan miktara bağlıdır. Islah zamanaşımına uğrayan miktar dava dilekçesinde o alacak kalemi için talep edilen miktarla aynı ya da dava dilekçesinde o alacak kalemi için talep edilen miktardan daha yüksek ise dava dilekçesinde o alacak kalemi için talep edilen miktarın tamamı o alacak kaleminde ıslah zamanaşımına uğramayan miktara eklenir. Dava dileçesinde o alacak kalemi için talep edilen miktar ıslah zamanaşımına uğrayan miktardan fazla ise ıslah zamanaşımına uğrayan miktar bulunmamaktadır ve o alacak kalemi için hesaplanan miktara bir ekleme yapılmaksızın o miktar aynen kabul edilir.

4-Hesaplamalara esas alınacak ücret miktarının tespiti bakımından, hizmet tespitindeki ücret tespiti doğrultusunda kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı haricindeki alacaklar asgari ücretten hesaplanmalıdır.

Kıdem ve ihbar tazminatları ise giydirilmiş brüt ücretten hesaplanırlar. Bu nedenle, kıdem ve ihbar tazminatına esas ücrete prim de ilave edilmelidir.

5-Yukardaki bozma sonucunda varsa hükmedilecek /reddedilecek miktarlar ve hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre taraflar lehine vekalet ücreti yeniden belirlenmeli ve tarafların yargılama giderleri kabul ve red oranına göre yeniden paylaştırılmalıdır. Yargılama harçlarının kabul ve reddedilen miktarlara göre oranlanmaması gerektiği de göz önüne alınmalıdır.

Vekalet ücretinin hesabında takdiri indirim nedeni ile reddedilen miktar göz önüne alınmamalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 15/11/2018 gününde oybirliği ile karar verildi.