Esas No: 2019/3257
Karar No: 2020/1565
Karar Tarihi: 15.06.2020

**15. Hukuk Dairesi         2019/3257 E.  ,  2020/1565 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi :Kayseri 2. Tüketici mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi’nce yapılan incelemede istinaf talebinin kısmen kabulüne ve davacı yararına 5.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiş, bu karar taraf vekillerince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin karın bölgesinde meydana gelen yağlanma, ve sarkmalardan dolayı rahatsızlık duyduğu için Kayseri Dünya Hastanesi'nde ... isimli doktorla görüştüğünü, davalı doktorun yaptığı muayene sonunda mevcut yağlanma ve sarkmaların lazer yöntemi ile iz kalmadan ve herhangi bir kesme dikme işlemi olmadan giderileceğini müvekkiline bildirdiğini, müvekkilinin operasyondan sonraki günlerde karın bölgesi açık yara haline geldiğini ve bu durumun git gide daha kötü bir hal aldığını, bunun üzerine doktora başvuran müvekkilinin ikinci kez ameliyat edildiğini, çok uzun bir süre normal hayata dönemediğini, bu nedenlerle müvekkilinin uğradığı manevi yıkım nedeniyle 100.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 07.11.2014 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline, ayrıca müvekkilinin operasyon için hastaneye ödediği 3.250,00 TL ücretin de 07.11.2014 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline, müvekkilinin haksız fiilden dolayı hayatını idame edememesi ve çalışamaması nedeniyle kazanç kaybının şimdilik 3.000,00 TL maddi tazminatın haksız fiil tarihi olan 07.11.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilleri cevap dilekçelerinde özetle; davacının müvekkili hastaneye 07.11.2014 tarihinden itibaren geldiğini, hastaya ilaç tedavisi ve operasyon yapıldığını, basınçlı korse giydirildiği ve operasyona son verildiğini, ameliyat sonrasında komplikasyon olmadığını, hastanın şifa ile taburcu edildiğini, hastanın kendi vücudunun kimyasal tepkisinden ve hastanın yanlış korse kullanımından kaynaklanan bir komplikasyon mevcut olduğunu, bu nedenlerle haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini, talep etmiştir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, davalılara izafe edilecek kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacının istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi’nce yapılan incelemede; davacının istinaf sebeplerinin kısmen kabulüne karar verilerek davacının manevi tazminat talebinin 5.000,00 TL üzerinden kabulüne karar verilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davalılar vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin temyizi yönünden yapılan inceleemede, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Davacı, karın bölgesindeki yağlarını aldırmak suretiyle estetik gayeyle davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.

Diğer yandan yüklenicinin borçları TBK'nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” Denilmiş olup, yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.

Mahkemece alınan Adli Tıp Raporunda, hastada ortaya çıkan deri nekrozlarının lazer liposuction aletinin ve korsenin yanlış kullanımına bağlı ortaklaşa bir etki ile ortaya çıktığının anlaşıldığı cihaz ayarlarının ve bakımlarının doğru olduğunun kabulü durumunda uygulamaya bağlı özelliklerin korsenin yanlış kullanımı ile birleşmesi sonucu ortaya çıkan ve giderilmesi için rekonstrüksiyon işlemi gerektiren bir komplikasyon olarak değerlendirildiği belirtilmiş ise de somut olay değerlendirildiğinde, davacıya yapılan estetik müdahalenin sonucu itibariyle davacı iş sahibi yararına sonuç vermediği anlaşılmaktadır. Bu durumda yeterli gerekçe içermeyen bilirkişi raporuna dayanılması hatalı olmuştur.

Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, davalı hekimin kusurlu olduğu gözetilerek davacının istek kalemleri değerlendirilerek, konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak davacının talep edebileceği maddi tazminat miktarının hesaplattırılması ve tarafların sosyal ekonomik durumlarına göre düşük olduğu anlaşılan manevi tazminat miktarının da yeniden değerlendirilmesi, hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Açıklanan bu nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 6502 sayılı Kanun'un 73. maddesi gereğince tüketici mahkemeleri nezdinde tüketiciler, tüketici örgütleri ve Bakanlıkça açılacak davalar her türlü harçtan muaf olduğundan davacıdan harç alınmasına yer olmadığına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, dosyanın bozma kararı doğrultusunda yeniden karar verilmek üzere 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 15.06.2020 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.