Esas No: 2013/18553
Karar No: 2013/14779
Karar Tarihi: 16.09.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/18553 E.  ,  2013/14779 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bafra Asliye 1. Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki İşe İade davasının yapılan yargılaması sonunda; verilen hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... Ticaret A.Ş. ile ... Taşımacılık ve Lojistik Tic.A.Ş. Tarafından istenmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davalı British American Tobacco Tütün Mamülleri San.Tic.A.Ş. ( ....) 'ye ait ... Sigara Fabrikasında diğer davalı ... şirketi ve ... Taşımacılık şirketi işçisi olarak çalıştığını, 30.12.2010 tarihinde işten çıkarıldığını, hiçbir haklı neden bulunmadığını, fesih bildiriminin yazılı yapılmadığını, savunmasının da alınmadığını belirterek feshin geçersizliği ile işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalı .... vekili, dava dışı ... firmasından lojistik hizmetleri satın alındığını, ... firmasının bu hizmeti kendi nam ve hesabına istihdam ettiği kendi personeli veya anlaşma yaptığı firmalar kanalı ile şirkete sunduğunu, asli faaliyetlerin dışında lojistik hizmeti satın alındığından diğer davalı şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkisi kurulmadığını, davacının dava dışı ... firması diğer davalılar olup şirketin davacının işvereni olmadığını, davacının işyerinde huzuru bozucu ve ... ihlal edici davranışlarda bulunduğundan işvereni tarafından iş sözleşmesinin sona erdirilmek zorunda kalındığını savunarak, davalı diğer şirketler vekili, davacının ... şirketinin çalışanı olup ... şirketi ile hibçir ilgisinin bulunmadığını, bu açıdan davanın ... şirketi yönünden husumet nedeniyle reddi gerektiğini, diğer davalı ... şirketi yönünden ise davalılardan ... ile dava dışı ... şirketi arasında bir iş görme sözleşmesi mevcut olup bu sözleşmeye göre ... diğer davalı ... Şirketinden işçi tedarik etmekte ve ....'a karşı olan akdi vecibelerini tedarik ettiği personel eliyle ifa etmekte olduğunu, ...'ın işveren vasfı bulunmadığını, ...'nin dava dışı asıl işveren ... şirketi ile yapmış olduğu görüşmeler neticesinde davacının işyeri huzur ve sükununu bozan, ... ihlal eden davranışları sebebiyle en son çalıştığı ... operasyonunda çalışmasının mümkün görünmediğini belirterek davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, "...somut uyuşmazlıkta böyle bir işin alt işveren olan EKOLOG’a verilmesinde kanuna aykırılık bulunmadığını, TAB ile EKOLOG arasında hukuka uygun asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, böyle bir ilişkinin en doğal hukuki sonucunun ise alt işveren işçilerinin işçilik haklarından asıl işvereninde alt işveren yanında müteselsilen sorumlu olması davaya konu işe iade uyuşmazlığında hukuka uygun asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğundan işe iadenin alt işverene yapılması ancak işe başlatmama ya da başlatılsa bile kanunen ödenmesi gereken iş güvencesi tazminatlarından asıl işverenle beraber alt işvereninde sorumlu olacağı, (İşkm.2/7) böyle bir hukuki sonucun somut uyuşmazlıkta davacı işçinin ... işçisi olarak kayıtlarda yer alması halinde uygulanmasının mümkün olmadığı, ... yanında EKOLOG Şirketinin de ödünç alan işveren olarak müteselsilen sorumlu olduğu, asıl uyuşmazlık konusu olan işe iade tartışmasına gelindiğinde ise davacı işçinin iş güvencesinin kapsamına girip girmediğine ilişkin kanuni şartlarda bir uyuşmazlık bulunmadığı, bu nedenle geçerli fesih için bakılması gereken en önemli şekli şartın feshin yazılı ve nedenlerinin açık ve kesin olarak belirtilmesinin şart olduğu dosyaya sunulmuş bir yazılı bir fesih yazısı bulunmadığından diğer usule ve esasa ilişkin geçerlilik nedenlerine bakılmasına gerek olmaksızın sırf bundan dolayı yapılan fesih geçersiz olduğu, dava sırasında yapılan işe daveti işçi kabul etse bile dava konusuz kalmayıp sadece işsiz kalınan döneme ait 4 aya kadar olan ücret tutarında tazminata hükmedileceği, uyuşmazlık konusu olayda ödünç veren işveren yani davacı işçinin işvereni ...'nin işçiyi aynı işe değil Sony Operasyonuna davet ettiği, işçi tarafı yapılan işin önceki işle farklı yerde olduğu, servis hizmetinin olmadığını ve davalının davetinin somut veriler taşımadığı iş verenin işe iadeyi kabulünün ancak bu şartlarda olabileceğini bildirdiği, somut uyuşmazlıkta işe davetin soyut olmaktan öteye geçemediğinden davanın esasını etkilemeyeceği, tüm bunlardan dolayı davacı işçinin ... Şirketine işe iadesine ve sonuçlarına ilişkin iş güvencesi tazminatlarından ise aralarında asıl işveren, alt işveren ilişkisi bulunan davalıların müteselsilen sorumlu tutulmasına, iş güvencesine ilişkin yazılı fesih kuralına uyulmadığı için feshin geçersizliğine karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilerek davacının ... A.Ş.'ye ait iş yerine işe iadesine karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini ... etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davalı ... şirketi ile dava dışı ... Şirketi arasında imzalanan sözleşmenin konusunun davalı ...'ın bildireceği noktalardan yüklenecek eşyanın, taşıyıcının sorumluluğu altındaki araçlar ile eğer sözleşmede belirlenmemiş ise ...'ın her bir taşıma için önceden belirleyip bildireceği teslim süreleri içinde ve yine ...'ın belirleyeceği çeşitli noktalara taşıyıcı tarafından taşınması ve teslimine dair tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesini konu aldığı, bu kapsamda yükleme-boşaltma, taşımayı kapsadığı, taşıyıcının bu sözleşmeye konu hizmetler ile ilgili olarak ...'ın münhasır hizmet sağlayıcısı olmadığını düzenlediği görülmüştür.

Mahkemece, aynı nedenlere dayanılarak açılan işe iade davasında " ...iş sözleşmesinin feshinin; davacıya ... A.Ş logosu ve ismi taşıyan personel kimlik kartı verilmiş olması, performans değerlendirme sonucunu gösteren belgede de aynı şirketin isim ve logosunun yer alması ve Türk iş hukuku açısından işçi teminine yönelik sözleşmeler geçersiz olduğundan davacının işvereninin davalılardan ... A.Ş olduğu, İş Kanununun 19.maddesine uygun olarak yazılı şekilde, fesih sebebi açık ve kesin olarak belirtilerek feshedilmediği, fesih sebebi olarak performans düşüklüğünün ileri sürülmesine rağmen davacıdan usulüne uygun şekilde savunma alınmadığı, asıl işveren British American Tobacco A.Ş’nin de asıl işveren olarak davacının ödenmeyen maddi haklarından İK 2/VII uyarınca sorumlu tutulması gerektiğinden" bahisle işçinin davalılardan ... şirketine iadesine karar verildiği ve bu kararın aynı gün temyiz incelemesi yapılarak Dairemizce 16.09.2013 tarih ve 2013/18558 E-2013/14870 K sayılı ilamı ile onandığı görülmüştür.

Ayrıca davacı ile dava dışı ... Personel Tedarik Sistemleri ve Tic Ltd Şti arasında akdedilen iş sözleşmesinin 15.maddesinde " işçi şirket bünyesinde veya işverenin faaliyet sahasında veya işverenin göstereceği başka bir işyerinde veya yapıldığı işe benzer işlerde geçici olarak çalışmayı İş Kanununun 7.maddesi uyarınca peşinen kabul eder" şeklinde düzenleme olduğu görülmektedir.

Bununla birlikte davacının davalılardan ... Şirketinde geçici iş ilişkisi ile çalıştığına dair davacının yazılı muvafakatini içeren sözleşme sunulmadığı gibi bu ilişkinin en fazla 2 kez daha uzatıldığına dair her bir uzatma dönemini kapsar yazılı sözleşmelerin de sunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle davacının, davalı ... Şirketi bünyesinde çalışmakta olduğunun anlaşılması nedeniyle davalı ... Şirketinin, davalı ... Şirketine işçi temin ettiği sonucuna varılmıştır.

Hal böyle olunca usulüne uygun kurulmuş bir geçici iş ilişkisinin bulunmaması, davalı ... Şirketinin işçi temin eden şirket konumunda bulunması ve tanık beyanları karşısında davalı ... Şirketi ile davalı ... Şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan fesih işleminin yazılı olmaması, açık ve kesin sebepler içermemesi gibi nedenlerle geçerli nedene dayanmadığı görülmekle davacının muvazaalı işlem nedeniyle gerçek işvereni olan davalılardan ... Şirketine ait işyerine iadesine karar verilmesi gerekir iken eksik inceleme ile davalı ... Şirketine ait iş yerine iadesine karar verilmesi hatalıdır.

Buna karşılık davalı .... Şirketi ile davalı ... Şirketi arasındaki taşıma, yükleme ve boşaltma işlemlerini içeren sözleşme kapsamında asıl işe yardımcı iş niteliğinde olan bu tarz işlerin hizmet alımı suretiyle üçüncü kişilere gördürülmesinin mümkün bulunduğu, bu hali ile davalı ... Şirketi ile davalı ... şirketi arasındaki ilişkinin ise asıl-alt işveren ilişkisi olarak kabulü gerekmektedir.

Taraflar arasındaki ilişki bu şekilde çözüldükten sonra ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız ... niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki

işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı ... Şirketinin, davacının ... Şirketi'ne süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının ... Şirketi tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı ... Şirketinin davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu ... alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı ... Şirketi işçisi olduğu belirtilerek davalı şirkete işe iade edilmesi ve işe iadenin maddi sonuçlarından her 3 (üç) davalının birlikte sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekmektedir.

Mahkemece, hatalı değerlendirme ile davalı ... Şirketi ile ... şirketi arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi hatalı olup davalı ... A.Ş.'nin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı ... Taşımacılık ve Lojistik Tic AŞ tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... Şirketince süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her 3 (üç) davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı ... Şirketine süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak ./.

2013/18553-2013/14779 S.7

olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 24,30 TL harçtan, peşin alınan 18,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 5,90 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 424,00 TL yargılama gideri ile 39,70 TL harç giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8.Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı ... A.Ş.'ye iadesine, diğer davalılar ... A.Ş. ile British Amerikan Tobacco A.Ş.'nin temyiz harcı peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 16.09.2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.