Esas No: 2015/569
Karar No: 2015/1115
Karar Tarihi: 23.02.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/569 E.  ,  2015/1115 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali, tescil, maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar ..., ... ve ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı yüklenici ... ile arsa sahibi davalılar ..., ... ve ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, müvekkilinin 20.04.1999 tarihi adi yazılı sözleşme ve 19.06.2002 tarihli düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle yükleniciden zemin katta bulunan 13 ve 14 no'lu depolu dükkanları satın alıp bedelini ödediğini, müvekkilinin satın aldığı dükkanları birleştirip, bodrumu ile birlikte kullanmaya başladığını, ancak davalı yüklenicinin müvekkilinin gıyabında ve haberi olmadan sattığı dükkanın bodrumunu inşaat projesinde su deposu olarak düzelttiğini, müvekkiline de 13 no'lu dükkan yanında bulunan 12 no'lu dükkan altında bulunan depoyu verdiğini, ancak bugüne kadar tapuyu vermediğini, müvekkilinin tüm emekli ikramiyesini verdiği halde tapuyu alamadığından büyük problemler yaşayıp üzüntü duyduğunu ileri sürerek, zemin katta bulunan 13 ve 14 no'lu dükkanlarla 12 no'lu dükkan altında bulunan bodrumun tapularının iptaliyle müvekkili adına tescilini, tescil olunacak bodrumdaki eksikliklerin giderilerek müvekkiline teslimini, olmadığı takdirde satın alınan depo(bodrum) bedeli olan 30.000,00 TL tazminatın ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalı yükleniciden tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... ve .... vekili, tapularının iptali istenen taşınmazların müvekkilleri adına kayıtlı olmadığından davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, müvekkili ...'nın taşınmaz satış vaadi sözleşmesini diğer müvekkili .... adına imzaladığından müvekkili ... yönünden davanın husumetten reddi gerektiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, arsa sahipleri tarafından tapular müvekkiline verilmediğinden, müvekkilinin de tapuları davacıya veremediğini, davacının beyanlarının doğru olmadığını, projede herhangi bir tadilat yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalılar ..., ... ve ... vekili, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarından olan ...'nun davalı olarak gösterilmediğini, arsa sahibi müvekkilleri tarafından davalı yüklenici hakkında eksik ve ayıplı iş bedeli ve ifaya izin talepli dava açıldığını, kararın Yargıtay'dan geçerek kesinleştiğini, davacının ifaya izin veren mahkeme kararını engellemek için yersiz olan bu davayı açtığını, yüklenicinin inşaatı projeye aykırı olarak yaptığını, davacının projede sığınak olan yeri terk etmeyerek, binanın projeye uygun yapılmasını engellediğini, kullanma izni alınamadığından müvekilleri ve kat maliklerinin zarar gördüğünü savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; arsa sahipleriyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapan yüklenicinin sözleşme kapsamında kendisine düşen bağımsız bölümleri 3.kişilere satabileceği, bu satışın alacağın temliki mahiyetinde olduğu, yükleniciden bağımsız bölüm satın alanların bu taşınmazların tapusunun kendisine devrini talep edebileceği ancak, bunun talep edilebilmesi için de, kendi edimini yerine getirmiş olması gerektiği, somut olayda davalı arsa malikleri tarafından, edimini yerine getirmeyen davalı yükleniciye karşı ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nde ifaya izin davası açıldığı, kabulüne karar verilen bu davanın Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği ve mahkemece belirlenen ifaya izin bedelinin de yüklenici davalı tarafından ödendiğinin anlaşıldığı, yargılamanın devamı sırasında ana mimari uygulama projesinin tadil edilerek, davacı tarafından birleştirilerek kullanılan 13 ve 14 numaralı dükkanla tevhid edilerek tek dükkan haline getirildiği, yine davacı tarafça kullanılan ana mimari uygulama projesinde su deposu olarak gösterilen kısmın tevhid edilen bu dükkanın deposu haline getirildiği, fiilen davacı tarafından kullanılan ve bedeli de ödenen bu taşınmazların, tadilat mimari uygulama projesine uygun olarak davacı adına tesciline karar verilmesinin yerinde olduğu, manevi tazminat koşullarının somut olayda gerçekleşmediği gerekçesiyle, davacının asli talebinin kabulü ile ... İli, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan, ana mimari uygulama projesinde 13 ve 14 numaralı dükkan iken, tadilat mimari uygulama projesinde tevhit edilerek tek dükkan haline getirilen taşınmaz ile, ana mimari uygulama projesinde su deposu iken, tadilat mimari uygulama projesinde tevhit edilen dükkanın (13 ve 14 numaralı) deposu haline getirilen taşınmazın, davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile tadilat uygulama projesine uygun olarak depolu dükkan vasfıyla ve tek bağımsız bölüm numarası verilerek davacı Ahmet Salim oğlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline, manevi tazminata ilişkin talebinin reddine, karar verilmiştir.

Kararı, davalılar ...,... ve ... vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, yükleniciden bağımsız bölüm satın alan davacının, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak tapu iptali ve tescil, mümkün olmaz ise tazminat istemine ilişkindir.

Davacı ile davalı yüklenici .... arasında, 13 nolu bodrumlu dükkan ve 14 nolu dükkanın satımı hususunda 19.06.2002 tarihli Noterlikçe düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi imzalanmış olup, davacının bu sözleşme ile satış vaadinde bulunan davalı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını BK'nın 163. maddesi uyarınca temlik aldığının kabulü gerekir. Davalı yüklenici ile diğer davalıların ve dava dışı arsa sahiplerinin taraf olduğu 08.09.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 9 ve 10. maddeleri ile, yüklenicinin iskân ruhsatını alarak inşaatı teslim etmeyi yüklendiği anlaşılmıştır.

Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, dava tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 81. (TBK'nın m. 97.) maddesine göre, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. (BK. m. 364). İnşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). İmar mevzuatına aykırılık var ise bu aykırılıklar giderilmeden teslim olgusunun gerçekleşebileceği kabul edilemez.

Davalı arsa sahiplerince, davalı yüklenicinin iskân ruhsatını almadığı, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/76 E., 2006/348 K. sayılı kesinleşen ifaya izin kararının infazını engellemek için işbu davanın açıldığı savunulmuştur. Mahkemece, davalı yüklenicinin ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/76 E, 2006/348 K. sayılı ilamında kabulüne karar verilen alacağın ödendiği kabul edilmiş ise de adı geçen ilamın incelenmesinden, hükmün 3 nolu bendi ile davacı arsa sahiplerine dava dilekçesinin sonuç bölümünün 4 nolu bendinde belirtilen hususlarla ilgili ifaya izin kararı verildiği, bu hükmün Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 11.12.2007 tarih ve 2006/7236 E., 2007/7994 K. sayılı ilamıyla onanarak 08.02.2008 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, Belediye Başkanlığı'ndan iskân ruhsatı alınabilmesi için tamamlanması gereken eksiklikler sorulmuş, ... Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nün 19.01.2011 tarihli cevabi yazısıyla eksiklikler kalem kalem bildirilmiştir. Bu durumda mahkemece, Belediye Başkanlığı'ndan binanın iskân almaya hazır hale getirilebilmesi için inşai ve mimari yönden yapılması gereken işlemler ile projeye aykırılıkların tadilat projesiyle giderilip giderilemeyeceği, giderilmesi mümkün ise iskân ruhsatı verilip verilemeyeceği, verilebilecek ise, ruhsata aykırılığın giderilmesi için yapılması gereken işlemler ile bunun giderim bedellerinin sorulması, keşif yapılarak ve bilirkişi kurulundan rapor alınarak bu hususların denetlenmesi, yükleniciye ya da yükleniciden bağımsız bölüm satın alan davacıya binayı iskâna hazır hale getirmek üzere talep ederse uygun süre ve yetki verilerek sonucunun beklenmesi, projeye aykırılıkların giderildiğinin bildirilmesi halinde uzman bilirkişilerle mahallinde keşif yapılarak projeye aykırılıkların giderilip giderilmediğinin mahkemece denetlenmesi, eksikliklerin giderildiğinin tespiti ve binanın iskân ruhsatı almaya hazır hale getirilmesi halinde davacının tescile hak kazandığının kabulü gerekir.

Yüklenici ya da davacı süre ve yetki talep etmediğinde ise, sözleşme ile üstlendiği iskân almaya hazır hale getirilmesi için yapılması gereken genel masrafların dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 81. maddesindeki birlikte ifa kuralı uyarınca depo edilmesi için yükleniciye ya da davacıya süre verilmesi, depo etmesi halinde, yüklenicinin ve ondan bağımsız bölüm satın alan davacının edimini ifa etmiş sayılacağı ve tapu iptali ve tescil isteyebileceği gözetilerek, depo edilen anılan bedelin karar kesinleştiğinde davalı arsa sahiplerine ödenmesi koşulu ile dava konusu 13 ve 14 nolu bağımsız bölümler yönünden tapu iptali ve tescile karar verilmesi, depo etmemesi halinde, yüklenici tarafından sözleşmeye uygun iskânı almaya hazır şekilde bina teslim edilmediğinden, edimini ifa etmeyen yüklenicinin ya da davacının karşı edim olan tapu iptali ve tescil isteyemeyeceği kabul edilerek istemin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/76 E., 2006/348 K. sayılı kararın 3 nolu bendinin infaz edilmemiş olduğu hususu gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre,davalılar ...,... ve ... vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

3- Kabule göre, onaylı mimari projede 13 nolu dükkanın depolu, 12 ve 14 no'lu dükkanların deposuz olduğu belirtildiği halde, fiilen 12 no'lu dükkanın altında bulunan bodrumdaki depoya bağlantı yapıldığı, 13 ve 14 no'lu dükkanların birleştirildiği anlaşılmıştır. Davacı tarafça dosyaya sunulan tadilat projesi zemine uygulandığında ise ek bilirkişi raporunda 13 ve 14 no'lu dükkanların birleştirilerek tek dükkan haline getirildiği, bodrum katta bulunan depo mahallinin bu dükkanlara demir merdivenlerle birleştirildiği belirtilmiştir.

Dairemizin 23.06.2014 tarihli geri çevirme kararı ile 30.09.2013 tarihli tadilat projesinin onaylanıp onaylanmadığı ve tadilat projesi sonrasında ruhsat verilip verilmediği sorulmuş olup, Belediye Başkanlığı'ndan verilen cevapta projenin onay işlemi yapılmadan geri çekildiği bildirilmiştir.

Mahkemece, hükme dayanak teşkil eden bilirkişi raporunda esas alınan tadilat projesinin onaylı olmadığı gözardı edilerek, mimari proje ve kat mülkiyeti hukukuna aykırı olarak, yeni bir bağımsız bölüm ihdas edecek şekilde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar ...,... ve ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar ..., ... ve ... yararına BOZULMASINA,(2)numaralı bentte açıklanan nedenlerle, vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.