Esas No: 2009/11655
Karar No: 2010/11292
Karar Tarihi: 11.11.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/11655 E.  ,  2010/11292 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı ... Kardeşler Zeytincilik ve Tarım Ürünleri Tic. Ltd.Şti.yönünden,

Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı ... hakkında açılan davanın açılmamış sayılmasına,diğer davalı yönünden istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 17.02.2007 tarihinde iş kazası geçirdiği,iş kazası sonucu %35 oranında sürekli işgöremezliğe uğradığı,davalı işveren Koç Kardeşler…Ltd.Şti.’nin %40,...'ın %40,davacı işçinin ise %20 oranında kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, işgörebilirlik çağı, işgöremezlik ve karşılıklı kusur oranları Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Diğer yandan tazminat miktarı, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu tartışmasızdır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın oturmuş yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası

--/--

--2--

Kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve yeraltı maden işçilerinin zararlarının tesbitinde 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yaşları arasında yer üstünde tüm yıl asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği, 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir.

Bedensel zararlarda kural olarak zarar olay tarihinde gerçekleşmiş olduğundan zarar hesaplamasına olay tarihinden ve olay tarihindeki değer üzerinden başlanmalıdır.

Öte yandan Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda ( tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan geçici iş göremezlik ödeneğinin veya bağlanan sürekli iş göremezlik gelirinin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan 02.12.2008 tarihli hesap bilirkişi raporunda pasif dönem hesabının asgari ücretin neti üzerinden yapılması gerekirken emekli gelirlerinin asgari ücretle ilgisi olmadığı gerekçesiyle ortalama yaşlılık aylığı üzerinden yapılması hatalıdır.

Diğer yandan, tazminatını hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.Gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir.

Dava konusu olayda, işveren davacının imzalı bordro v.s ile ücretini ispatlayamadığına göre, boya ustası olduğu iddia edilen işçinin yaşı, kıdemi meslek durumu nazara alınarak mahkemece Esnaf Odasından yaptırılacak ücret araştırmasına göre tesbit edilen ücret gözönünde tutularak tazminatı hesaplamak ve kurum tarafından hüküm tarihine en yakın tarihe göre hesaplanan peşin sermaye değerini zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermek gerekirken, davacının iddia ettiği ücrete göre yapılan tazminat hesabına göre karar verilmesi isabetsizdir.

Yapılacak iş; öncelikle yukarıda açıklandığı şekilde davacının gerçek ücretini belirlemek ve hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak yukarıda açıklanan esaslara göre bilirkişiye pasif dönemde net asgari ücret üzerinden zarar hesabı yaptırmak, hükme en yakın tarihteki peşin sermaye değerini Kurumdan sorduktan sonra çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

3-Davalı ... yönünden,

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/1.maddesi uyarınca, görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına; delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce karar verilmesi durumunda, Tarifede yazılı ücretin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonraki aşamada ise tamamına hükmolunur.Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez.

Somut olayda davacının 24.10.2007 tarihli oturumda davalı ... hakkındaki davayı takip etmeyeceklerini beyan etmesi ve davalı vekilinin de davayı takip etmeyeceklerini bildirmesi üzerine delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden sonra bu davalı hakkındaki davanın HUMK 409/5.maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmektedir.Bu durumda davacının ayrı ayrı maddi ve manevi tazminat isteği bulunduğu gözetilerek maddi ve manevi tazminat isteği için davalı yararına ayrı ayrı Tarifede yazılı avukatlık ücretinin tamamına hükmolunması gerekirken avukatlık ücreti ile ilgili olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması yerinde değildir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.