Esas No: 2014/4485
Karar No: 2014/8435
Karar Tarihi: 16.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/4485 E.  ,  2014/8435 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Yenişehir Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 26/12/2013

Numarası : 2013/114-2013/501

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalılardan DHMİ Genel Müdürlüğüne bağlı Yenişehir Havalimanı Müdürlüğünde farklı alt işverenler nezdinde elektrik teknisyeni olarak 01.06.2001 ile 28.02.2013 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, diğer davalı İ.. Ltd Şirketinin bağlı çalıştığı son alt işveren olduğunu, iş sözleşmesinin idari teknik şartnamedeki koşulları taşımadığı gerekçesiyle herhangi haklı veya geçerli bir neden bulunmaksızın 28/02/2013 tarihi itibari ile tazminatsız olarak sona erdirildiğini, feshin haksız ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı DHMİ vekili, davacının kendi işçileri olmadığı gerekçesiyle davanın öncelikle husumetten reddini, aksi takdirde davacının teknik şartnamedeki vasıfları taşımaması nedeniyle iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini, davalı İtemsan Vekili şartnamedeki koşulları taşımadığından davacının iş akdinin feshedildiğini davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkemece, 01.06.2001-28.02.2013 tarihleri arasında davalı DHMİ Genel Müdürlüğünün Yenişehir Havaalanı işyerinde çalıştığı, Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinin 5.2 maddesiyle istihdam edilecek "Elektrik teknisyeni" görevinde çalışacak personelin " elektrik veya elektrik teknisyeni ibareli Meslek lisesi diploması" sahibi olması gerektiğinden bu şartı sağlayamayan davacının işine son verilmesinin istenmesi üzerine davalı alt işveren İ.. Ltd Şti tarafından hizmet alımı sözleşme ve şartnameleri ile aranan belgelere/niteliklere sahip olmayan personel çalıştıramayacağından davacının iş akdine son verildiği, ihale ile iş alan alt işverenin "hizmet alımı sözleşmesinin hükümlerinden kaynaklanan zorunlu sebepten dolayı iş sözleşmesini fesih halinde bu feshin geçerli nedene dayandığı, 4857 Sayılı İş Kanunun 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerinin kapsamında olduğu, iş akdinin davalı alt işveren İ.. Ltd Şti tarafından ihale ile alınan teknik işletim destek hizmeti alımına ait sözleşme ve eki teknik şartname hükümlerinden kaynaklanan zorunlu sebepten dolayı geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak, gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işveren tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı Yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.

Somut olayda 05.03.2013 tarihli fesih bildirimde "DHMİ de elektrik teknisyeni olarak görev yapmaktaydınız. 2013/20664 nolu 01.03.2013-31.05.2013 tarihlerini kapsayan ihale sözleşmesi eki teknik şartnamenin 5.2. maddesinde belirtilen mesleki şartları sağlayamadığınız ve meslek diplomanız olmaması nedeniyle 28.02.2013 tarihinde çıkışınız yapılmıştır" denilmek suretiyle davacının iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır. Davacının işyerinde fiilen elektrik teknisyeni olarak çalıştığı davalı tarafça ifade edilmiştir. Davacı ile yapılan 01.01.2013-28.02.2013 tarihlerini kapsayan sözleşmede davacının görevinin belirtilmediği, 01.01.2010-31.12.2012 dönemini kapsayan sözleşmede ise davacının Boyacı Ustası/Oto Boyacısı/Oto Elektrikçisi olarak çalıştığı anlaşılmıştır. 01.01.2013-28.02.2013 tarihlerini kapsayan sözleşmede ve şartnamesinde Bursa Yenişehir Havalimanında Boyacı Ustası/Oto Boyacısı/Oto Elektrikçisi olarak 3 adet kadronun tahsis edildiği görülmüştür. Davacı bu kadroda değerlendirilmemiştir. İşyerinde gerekirse keşif de yapılarak davacı ile aynı işi yapan kişilerin çalışmaya devam edip etmediği, feshin son çare olması ilkesi kapsamında Elektrik Tesisat ve Pano Montörlüğü olarak Ustalık Belgesine sahip ve CV' sindeki nitelikler dikkate alınarak davacının çalışabileceği kadrolar ve pozisyonlar araştırılıp sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile feshin geçerli nedene dayandığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 16.04.2014 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.