Esas No: 2012/6139
Karar No: 2013/1936
Karar Tarihi: 27.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6139 E.  ,  2013/1936 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı ve birleşen davada davalı vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili asıl davada, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, üçüncü kişi ...'nin de yüklenici sıfatıyla sözleşmede yer aldığını, sözleşme hükümlerine göre inşaatın tamamlandığını, davalının sözleşmeye göre kendisine düşen bağımsız bölümleri teslim aldığını, gelir getirmesi amacıyla tasarrufta bulunduğunu ancak hak edilmesine rağmen ... nolu bağımsız bölümün müvekkiline devredilmediğini ileri sürerek, ... nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili asıl davada, inşaatın tamamlanmadığını, müvekkili arsa sahibinin kendisine düşen bağımsız bölümleri teslim almadığını, yükleniciler arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunup davanın sıfat yokluğundan reddi gerektiğini, kendi edimini yerine getirmeyen davacının karşı taraftan edimini yerine getirmesini istemesinin mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yükleniciler arasında ....08.2005 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre inşaatın yapım süresinin temel üstü ruhsatın alınmasından itibaren ... ay olduğunu, projenin 04.01.2008 tarihinde onaylanmasına rağmen inşaatın 2010 yılı sonuna doğru tamamlanma aşamasına geldiğini, yüklenicilerin edimlerini sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmediklerini, taşınmazda inşa edilen otopark ve depo izolasyonunun yapılmadığını, bodrum katta yer alan tuvaletlerin tamamlanmadığını, binada kullanılan malzemenin ve mermerlerin teknik şartnameye aykırı olduğunu, yangın merdivenlerinin sözleşmeye aykırı yapıldığını, doğalgaz sayaçlarının takılmadığını, dubleksin projeye aykırı olduğunu, çevre düzenlemesinin eksik bırakıldığını, yaptırılan tespitte eksikliklerin giderilmesi için 60.000,00 TL'ye ihtiyaç olduğunun hükme bağlandığını, eksikliklerin ifası, ifanın imkansızlığı durumunda bedeli ile geç teslim nedeniyle kira tazminatı bedelinin ödenmesinin yüklenicilere ihtar edildiği halde yüklenicilerin ihtara uymadıklarını ileri sürerek, eksik ... bedellerinin tespiti ile tespit edilen miktarın davacılardan tahsili ile fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere geç teslimden dolayı ... adet bağımsız bölümün aylık 750,00 TL den ... aylık kira bedeli olan 82.500,00 TL'nin faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı ..., binanın sözleşmede belirlenen sürede tamamlandığını ancak eksik bir kısım işler dolayısıyla arsa sahibine teslim edilemediğini, bir kısım eksik işlerin tespitten sonra tamamlandığını, ... dairenin kira bedelinin arsa sahibine ödemesi düşüncesiyle kendisi tarafından arsa sahibinin muvafatı olmadan kiraya verildiğini, bu dairelerin kira bedellerini ödemeye hazır olduklarını, diğer bağımsız bölümlerin ise teslim edilmediği gibi kiraya da verilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davalı ..., davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, sözleşmede ... nolu dairenin yüklenicilere ait olduğunun kararlaştırıldığı, yüklenicilerin yerin davacı ...'e ait olduğu hususunda anlaştığı, ...'nin duruşmada da bunu kabul ettiği, sözleşme gereğince yapılan binanın imara uygun olduğu, eksik kalan kısmın değerinin ....000,00 TL olup birleşen dosyanın davacısının geç teslimden dolayı 82.500,00 TL kira zararının olduğu bu hali ile birlikte ifa prensibi gereğince davacı ...'in ... nolu bağımsız bölümün tescilini hak ettiği, arsa sahibinin eksik ifa ve kira zararının karşılanması gerektiği belirtilerek asıl davanın kabulü ile ... nolu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, birleşen davanın kabulü ile 102.500,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı ... vekili ile birleşen davada davalı ... vekili temyiz etmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle taraflar arasındaki gecikme tazminatıyla ilgili tarihsiz sözleşme adi yazılı şekilde yapılmış olup, geçersiz bulunmasına göre, asıl davada davalı ... vekili ile birleşen davada davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...- Birleşen davada davalı yüklenici ... vekilinin eksik işler bedelinin tahsili istemine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Eksik işlerle ilgili hükme esas alınan bilirkişi raporunda eksik işler bedelinin yaklaşık ....000,00 TL civarında olduğu tespit edilmiş ise de eksik yapıldığı belirtilen her bir kalem yönünden eksik ... bedeli ayrı ayrı belirtilmediği gibi, ....000,00 TL eksik ... bedelinin ne şekilde hesaplandığı da gösterilmediğinden bu haliyle bilirkişi raporu denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli değildir. Diğer yandan yüklenici, ortak alanlardaki eksik işler bedelinden arsa sahibinin sözleşmedeki paylaşım oranında sorumludur. Mahkemece, bir kısmı ortak alanlarda olduğu anlaşılan eksik işlerle ilgili arsa sahibinin sözleşmedeki paylaşım oranı hesaplanarak, bu orana isabet eden eksik işler bedelinin hüküm altına alınması gerektiğinin gözetilmemesi doğru değildir.

Davacı tarafça dükkan ve daire ayrımı yapılmaksızın her bir bağımsız bölüm için aylık 750,00 TL kira tazminatı istenildiği halde talep aşılarak daireler için ....000,00 TL, dükkanlar için ....500,00 TL kira tazminatı hesaplanmış, yine taraflar arasındaki ....05.2008 tarih ve 21307 yevmiye nolu tadil sözleşmesi uyarınca arsa sahibine sadece ... nolu dükkanın isabet ettiği kararlaştırıldığı halde ....08.2005 tarih ve 32054 yevmiye sayılı ilk sözleşme hükümleri esas alınarak ... dükkan yönünden kira kaybı hesabı yapılmıştır.

Davalı yüklenici tarafından davacı arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümlerinin teslim edildiği savunulmuş, bu konuda tanık dinletme isteminde bulunulmuş olmasına rağmen, teslim olgusunun maddi vakıa olup her türlü delille kanıtlanabileceği hususu gözardı edilip, davalı yüklenicinin tanık dinletme talebinin reddedilmesi ve yine teslimle ilgili sunduğu doğalgaz abonelik sözleşmesi üzerinde durulmaması doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece, yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi kurulundan yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda denetime elverişli, ayrıntılı, gerekçeli rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

...-Asıl davada davalı arsa sahibi ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince; mahkemece, davacı yüklenicinin yükümlülüklerini eksik yerine getirdiği tespit edildiği ve birlikte ifa kuralından bahsedildiği halde 818 sayılı BK'nın 81. (6098 sayılı TBK'nın 97.) maddesi uyarınca birleşen davada hüküm altına alınan eksik işler bedelinin ödenmesi koşulu ile asıl dava konusu tescile karar verilmesi gerekirken, bu hususun gözönünde tutulmaması çelişkili ve yanılgılı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı ... vekili ile birleşen davada davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalı vekilinin; (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, birleşen davada davalı ... ve asıl davada davalı ... yararına ayrı ayrı BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.