Esas No: 2009/11785
Karar No: 2010/11290
Karar Tarihi: 11.11.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/11785 E.  ,  2010/11290 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacılar ile davalılardan ...İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre, davalının tüm, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacılar murisinin 27.03.2006 tarihinde iş kazası geçirdiği,iş kazası sonucu davalılardan müteahhit Durmaz İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd.Şti’nin %60,taşeron ...’in %20,ölen işçinin ise %20 oranında kusurlu olduğu,09.04.2008 tarihli hesap bilirkişi raporuna göre davacı çocukların maddi zararının SGK’ca karşılandığı karşılanmayan maddi zararlarının olmadığı,davacı eşin ise 20.07.2007 tarihli peşin sermaye değeri düşüldüğünde 44.047,57 TL maddi zararının bulunduğunun bildirildiği, oysa 9.4.2008 tarihli hesap raporunda bulunan 77.531.71 TL gerçek zarardan hüküm tarihine kadar en yakın tarihe (27.3.2009) SGK'ca bildirilen (39.476,70 TL+233,94TL) = 39.710,64 TL peşin sermaye değeri düşüldüğünde davacı eşin karşılanmayan zararının 37.821,07 TL olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece gerekçeli kararda hükme esas alınan 09.04.2008 tarihli hesap bilirkişi raporundaki davacı eş için hesaplanan zarardan en son peşin sermaye değeri düşülerek davacı eşin maddi zararının aslında 38.055,01 TL olduğu, ancak kısa kararda sehven 4.336,93TL yazıldığı ve kısa kararın gerekçeli karara aykırı olamayacağı gerekçesiyle hükme esas alınan hesap bilirkişi raporuna ve dosya içeriğine aykırı olarak kısa karardaki maddi tazminat miktarına hükmedildiği yazılmıştır.

Öğretide zararın hüküm tarihine göre hesaplanma gereği kabul görmüştür. Borçlar Kanununun 46/II. maddesine göre hükmün verildiği anda cismani zararın sonuçları tam ve kesin olarak belirlenemiyorsa hakim, hüküm tarihinden başlayarak iki yıl içinde hükmün değiştirilmesi hakkını saklı tutar. Federal Mahkemece tazminatın belirleme anının kural olarak hüküm anı olarak belirlemiştir. Borçlar Kanununun 46/II. maddesindeki bu hükümden de yararlanılarak denebilir ki maddi zararın saptanmasında hüküm gününün dayanak alınması ve hüküm günündeki duruma göre zarar tutarının belirlenmesi gerekir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından hak sahiplerine bağlanan gelirin hükme en yakın tarihteki peşin sermaye değerinin hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre belirlenen tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Mahkemece hüküm 5.5.2009 tarihinde verildiği halde hüküm tarihinden çok önceki bir tarihte tanzim edilen 9.4.2008 tarihli hesap raporunun hükme esas alındığı, davalı Kurumca bildirilen 27.3.2009 tarihli en son peşin sermaye değeri ve sosyal yardım zammı toplamı olan 39.710,64 TL bilirkişi raporunda bulunan 77.531,71 gerçek zarardan tenzil edildiğinde karşılanmayan zarar 37.821,07 TL olduğu halde mahkemece 4.336,93 TL na hükmedilmesi, öte yandan, davacıların ihtiyari dava arkadaşları olduğu, ayrı ayrı tazminat istekleri bulunduğu gözetilmeden ayrı ayrı dava konusu edilebilecek tazminat isteklerinin aynı dosyada sonuçlanması halinde hüküm altına alınan tazminat tutarları üzerinden tüm davacılar yararına ayrı ayrı avukatlık ücreti verilmesi yerine toplam tazminat miktarı üzerinden avukatlık ücretine hükmedilmesi,diğer yandan, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2.maddesi gereğince,davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde,davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunması gerekirken davalılardan TOKİ yararına fazla avukatlık ücretine hükmolunması , ayrıca davacılar arasında yer alan ölenin kardeşi ...’ın manevi tazminat istemi bulunduğu halde bu davacı hakkında olumlu yada olumsuz bir karar verilmemesi isabetsizdir.

Yapılacak iş; yukarıda açıklanan ilkeler gözetilmek suretiyle, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak hesap raporu alıp hükme en yakın tarihteki peşin sermaye değerini Kurumdan sorduktan sonra davacı eş ...'ın karşılanmayan zararını belirleyip çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden ilgilisine yükletilmesine, 11.11.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacılar murislerinin ölümü nedeniyle ayrı ayrı tazminat davası açma imkanı varken, diğer bir ifade ile davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı mevcut olduğu halde birlikte tek bir dava açılmış ve sadece bir tane başvurma harcı yatırılmıştır.

Davacı vekili tek bir dosya için mesai harcamış, tek bir dosya üzerinden yargılama yapılmıştır.

3.12.2010 tarih ve 27774 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3.maddesinin 2.fıkrası "Müteselsil sorumlulukta dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, , ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur." hükmünü getirmiştir.

Bu maddenin mefhumu muhalifinden; dava sebebi tek ise avukatlık ücretininde müddeabih üzerinden tek olacağı sonucu çıkar. Aynı Ücret Tarifesinin 8'nci maddesinde de hangi hallerde ayrı ayrı avukatlık ücreti takdir olunacağı belirtilmiştir.

Dava tektir. Başvurma Harcı tektir. Bu durumda " bozma ilamının, her bir dava arkadaşı için ayrı avukatlık ücreti takdiri gerekir" şeklindeki kısmıyla ilgili Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmadığımı saygıyla arz ederim.

.