Esas No: 2019/2701
Karar No: 2019/13326
Karar Tarihi: 16.12.2019

**14. Ceza Dairesi         2019/2701 E.  ,  2019/13326 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.06.2018 gün ve 2018/188 Esas, 2018/399 Karar sayılı hükmün kaldırılarak atılı suçtan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılan mağdurenin hayatın olağan akışına uygun düşmeyen beyanları, tanık anlatımları, sanığın annesinin, mağdurenin annesi ile babası arasındaki boşanma davasında tanık olarak dinlenmesi ardından taraflar arasında husumet oluştuğu iddiası ile arada bir husumetin olduğu şüphesini uyandıracak şekilde sanığın annesinin tanık olarak dinlenmesinden 1 ay sonra intikalin gerçekleşmesi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi karşısında, mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde hükmün kaldırılarak sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 302/2.maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 06.12.2018 gün ve 2018/2176 Esas, 2018/2011 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak atılı suçtan mahkumiyetine dair hükmün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre bu suçlardan tutuklu bulunan sanığın TAHLİYESİNE, sanığın başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı taktirde derhal salıverilmesinin temini hususunda en seri vasıtayla mahalline bilgi verilmesi için ilgili yerlere yazı yazılmasına, dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 16.12.2019 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.06.2018 gün ve 2018/188 Esas, 2018/399 Karar sayılı ilamının İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesi sonucu 06.12.2018 gün ve 2018/2176 Esas, 2018/2011 sayılı Kararının sanık müdafisi tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda Dairemizce 16.12.2019 gün ve 2019/2701 Esas, 2019/13326 Karar sayılı ilamı ile;

Katılan mağdurenin hayatın olağan akışına uygun düşmeyen beyanları, tanık anlatımları, sanığın annesinin, mağdurenin annesi ile babası arasındaki boşanma davasında tanık olarak dinlenmesi ardından taraflar arasında husumet oluştuğu iddiası ile arada bir husumetin olduğu şüphesini uyandıracak şekilde sanığın annesinin tanık olarak dinlenmesinden 1 ay sonra intikalin gerçekleşmesi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi karşısında, mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde hükmün kaldırılarak sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi, isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.

Özel Daire sayın çoğunluğu ile ihtilafımız sayın çoğunluğun sübutuna ilişkindir.

I. İncelenen dosya kapsamında mahkemesince yapılan kabulün incelenmesinde;

15 yaşından küçük mağdurenin komşusu olan sanığın, 2014-2018 yılları arasında bilgisayarda oyun oynamak bahanesiyle kendi odasına çağırdığı mağdureye karşı kucağına oturtma, cinsel organını okşama, kendi tenasül uvzunu mağdureye karşı tutturma şeklindeki eylemlerde bulunması sebebiyle hakkında açılan kamu davası sebebiyle mahkumiyetine ilişkin kararda subutun kabulünde, temel gerekçeler;

a- Eylemin ortaya çıkış şekli;

Mağdure Sıla'nın aile dostlarının oğlu olan sanığa iftira atması için bir sebep bulunmadığı, sanığın mağdura karşı suç oluşturan ve süreklilik arz eden cinsel içerikli eylemlerinin rehberlik öğretmeni olan dosya tanığı ...'nin dikkat ve hassasiyeti sonucu bahçede ağlamakta olan Sıla'yı fark edip yanına gitmesi, sonrasında sinir krizi geçirdiğini görmekle sakinleştirmeye çalışıp odasına çıkararak ısrarları sonrası anlatmasını sağlaması ile ortaya çıkmıştır.

b- Genel gerekçe;

Cinsel istismar dosyalarında, suçun subutunun tespiti bakımından bilhassa çocuk olan mağdurun beyanlarının, aynı evde yaşayan sanığın ablası ve annesi olan savunma tanıklarının beyanlarından üstün tutulması gerektiği aşikardır. Her ne kadar odaların kapılarının her daim açık olduğu iddia edilse de; gerek mağdur ... gerekse sanık ... tanık beyanları ile sanık ... mağdurun bilgisayar odasına sık sık ders çalışmak ya da bilgisayarda oyun oynamak amacı ile geçtikleri sabittir. Mağdurenin maruz kaldığı eylemlerin 2014 ila 2018 yıllarına yayılan belli aralıklarla uzun yıllar devam etmiş olan eylemler olduğu dikkate alındığında; her bir eylemin 5 ya da 10 ar dakika sürdüğü, mağdurenin beyanlarına göre her defasında sanığın bazen ayak seslerinden bazen odaya gelmelerinden tedirgin olarak eylemlerini sonlandırdığı, olayın gerçekleştiği odada sanık ... mağdurun yalnız oldukları göz önüne alındığında dokunma, okşama, kucağa oturtma gibi eylemlerin 5 ya da 10'ar dakikalık eylemler olduğu, bulundukları odanın salonda sohbet halinde olan mağdurenin babaannesi ve sanığın annesi tarafından her dakika kontrol altında tutulamayacağının açık olduğu, mağdurenin beyanlarında sanığın eylemlerini odaya gelmelerinden tedirgin olduğu ya da ayak sesi duyması üzerine sonlandırdığı yönündeki beyanından anlaşılacağı üzere bulundukları oda itibari ile mağdur ... sanığın salondan göz hapsinde tutulacak kadar yakın ve direkt bir görüş açısında olmadıkları, kaldı ki uzun yıllardır aile dostlukları bulunduğundan ne annenin ne de babaannenin akıllarına böyle bir eylemin gerçekleşmesi ihtimalinin gelmemesinin olağan olduğu, bu nedenle sanık ile mağdure çocuğun bulunduğu odayı gözaltında tutma ihtiyacı da duymayacakları, olay tarihlerinde üniversite öğrencisi olan ablanın 2014-2018 yılları boyunca ara ara süregelen eylemlerin tamamında her dakika mağdur ... sanık ile olayın gerçekleştiği odada bulunmasının akla ve mantığa sığmayacağı, bu durumdan faydalanan sanık için yeterli zaman ve ortamın var olduğu, zira mağdure çocuğun istismar edildiğinin kabulü için için uzun saatler baş başa kalmaları gerekmediği mahkemesince açıklanmıştır.

Bilhassa mağdurları çocuk olan cinsel istismar suçlarının subutu yönünden, mağdure çocuğun dokunmak ve okşamak sureti ile istismar edildiği hallerde, suça yönelik cinsel içerikli eylemlerin

kabulünde kamera kaydı ya da görgü tanığı yok ise suç da yoktur demek gerek ceza adaletini gerekse toplum vicdanını yaralayacağından sanığın mağdureye yönelik cinsel içerikli eylemlerinin subutu yönünde tam bir vicdani kanaat oluştuğu mahkemesince kabul edilmiştir.

II. Temyiz incelemesine ilişkin görüşümüze gelince;

Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtayca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ... mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)

Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezlandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.

Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.

Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri, sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda Yargıtay ve AİHM’since uygulanan krıterlerin ve açıklamaların mevcut davaya soruşturma ve kovuşturma yönünden tatbikine gelince;

1. Yüksek mahkemece bozmaya ilişkin kararda mağdure beyanlarında çelişki olduğunu belirtilmiş ise de; incelenen mağdure beyanlarının tüm yargılama aşamalarında çelişkisiz, olay örgüsünü doğru anlatır şekilde, yönlendirme içermeyen nitelikte olduğu görülmektedir. Çelişkiden kasıt nedir, bu açıklanmamıştır. Soyut ifadelerle bozma kararı verilmesi sonucunda, çocuğa yönelik cinsel suçlarda sistematik olarak cezasızlık sorununa sebebiyet verilecektir.

Cinsel istismara maruz kalan mağdurların yaşadıkları ağır travma ve toplumsal etki yönünden çoğunlukla ilk beyanlarının yeterli olmadığı bilinmektedir. İlk ifadelerde mağdurun dile getirdiği hususlarda önce yüz ve beden hareketlerinin önemli olduğu ancak bunların tutanağa geçirilmediği için beyanların görünüşte çelişkiler içermesi olağan karşılanmadır. Buna karşın mevcut davada mağdure beyanlarında çelişki yoktur.

2. Mağdurenin beyanlarını doğrulayan en önemli delillerden olan psikolojik inceleme tutanağında mağdurenin beyanlarının nesnel, tutarlı, anlaşılır olduğu ve ayrıca psikiyatrik yönden de incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Öte yandan yargılama aşamasında kayda alınan duruşmalarda beyanlarının kurguya yönelik olmadığı detaylı olduğu görülmüştür. Yargılamanın tüm aşamalarında olay yeri ve zamanı ile eylemlerin şekli konusunda teferruatlı anlatımları mevcuttur.

3. Mağdurenin aile konutu ile sanığın aile konutları birbiriyle yanyanadır. Komşuluk ilişkileri mevcuttur. Dolayısıyla bir araya gelmeleri ve olayın gerçekleşmesi mümkün olmuştur.

Mağdurenin aile dostları olan sanığa iftira atmasını gerektirir bir husumeti bulunmamaktadır. Olaya öğretmen olan tanık tesadüfen ortaya çıkarmıştır. Aksi takdirde ortaya çıkması mümkün değildir.

Yapılan açıklamalar ışığında; olayı ceza muhakemesi kuralları içerisinde tüm detaylarıyla inceleyen sebep ve sonuç ilişkilerini doğru kuran İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi kararı isabetli olduğundan ve onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.