Esas No: 2015/6427
Karar No: 2016/3558
Karar Tarihi: 28.03.2016

**23. Ceza Dairesi         2015/6427 E.  ,  2016/3558 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : 1-TCK'nın 158/1-d, 62/1, 50/1-a, 52, 52/4, 53 maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 1 ay hapis ve 20.000 TL adli para cezası

2-TCK'nın 204/1, 62/1, 53 maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 1 ay hapis cezası

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıkların, katılanın borçlu olarak gözüktüğü sahte senedi icra takibine koymak suretiyle katılandan tahsil etmeye çalışarak üzerlerine atılı suçları işlediği iddia edilen somut olayda;

1- Sanık ... müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Sanığın mağduru tanımadığına ve onunla ticari ilişkisinin bulunmadığına diğer sanık ...'in mağdur ile ortak terapi merkezi kuracaklarını hatta buraya kendisini de ortak edeceklerine dair teklifte bulunması üzerine mağdur ile muhatap olmaksızın elden verdiği nakit para karşılığında sanık ...'un getirdiği 445.000 liralık bononun ödenmemesi üzerine senedin sahte olduğunu bilmeksizin senet borçlusu mağdur aleyhine icra takibi başlattığına dair savunması, bu savunmanın diğer sanık ... tarafından da doğrulanmış olması karşısında; sanığın üzerine atılı resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarının unsurlarının oluşmadığı gibi diğer sanığın eylemlerine iştirak ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-Sanık ...'in temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a)-Sanık ...'un savunmalarında, katılan ile aralarında düzenlenen ortaklık sözleşmesi ve senedin katılan tarafından yanında imzalandığını iddia etmesi icra dosyasında alınan bilirkişi raporu ile 04.06.2007 tarihli ortaklık sözleşmesi üzerinde yapılan inceleme sonucu bilirkişilerin tanzim ettikleri 08.07.2008 tarihli raporda imza dışındaki yazı ve rakamların katılana ve sanığa aidiyeti yönünden bir inceleme yapılmaması ve taraflar arasında gerçek bir borç ilişkisinin tespit edilmemiş olması karşında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; sanık ... ile katılanın yeteri miktarda itiraz edemeyecekleri yazı ve imza örneklerinin temin edilerek ortaklık belgesi ve suça konu senetteki yazı ve imzalarla karşılaştırılması suretiyle bu belgelerdeki yazı rakam ve imzaların sanık ve mağdurun eli ürünü olup olmadığının bilirkişi kurulundan rapor alınması, resmi belgede sahtecilik suçuna konu teşkil eden bononun aslının dosyaya getirtilerek, yapılan sahtecilikte aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak, söz konusu senedin mahkeme heyeti tarafından incelenip, özellikleri zapta geçirilmeden, bu şekilde, iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespiti ile sonucuna göre, sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-Kabule göre de;

1-Sanığın suça konu senedi icra takibi yoluyla tahsil etmeye çalıştığı ve katılanın söz konusu takipte imzaya itirazda bulunduğu ...İcra Hukuk Mahkemesinin 29/07/2007 tarihli 2008/41-468 sayılı kararı ile itirazın kabulüne karar verilerek davayı red ettiği, bu kararında Yargıtay'ın ilgili Dairesince onandığının anlaşılması ve senet bedelinin tahsil edilmemiş olması karşısında eyleminin dolandırıcılık suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeksizin suçun tamamlandığı kabul edilerek yazılı şekilde fazla ceza tayini,

2-TCK’nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemiş olması ve ayrıca TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararının uygulanması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve sanık ... müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28/03/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.