Esas No: 2018/417
Karar No: 2018/1600
Karar Tarihi: 05.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/417 E.  ,  2018/1600 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, denge tazminatı ile ikramiye alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirkette 4857 sayılı yasaya tabi olarak çalışan davacının iş akdinin feshedilip 406 sayılı yasanın Ek 29 ve 4046 sayılı yasanın 22 maddesine göre başka bir kamu kurum ve kuruluşuna atanmak üzere devlet personel başkanlığına bildiriminin yapılıp bildirim yapıldığı tarihi itibariyle bildirime esas ücretine ilişkin nakil bildirimi cetvelinde eksik ücrete yer verilip ancak bildirim tarihine kadarki zamların ve enflasyon farklarının dikkate alınmadığını, ek ödemelerinin ödenmediğini beyan ederek denge tazminatından ve ikramiye alacağından olmak üzere toplam 2.000.00 TL nin davalıdan davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,375 sayılı KHK 'ye 5473 sayılı yasanın 1 maddesine eklenen EK 3 maddesinde ek ödeme yapılabilecek kamu kurum ve kuruluşların sayılıp 399 KHK 'ye ekli 1 sayılı cetvelde gösterilen kadrolar dışında 657 sayılı yasanın aylık memurlara en yüksek devlet memuru aylığının ek gösterge dahil %200 'nü geçmemek üzere her ay ek ödeme yapılabileceğinin düzenlendiğini 375 sayılı KHK ye eklenen Ek 3 madde hükmünün kamu görevlilerine uygulanan genel nitelikli bir uygulama olmadığını , davacının ücretinin işçilik statüsüne geçirildiğinde ikramiye , ilave tediye dahil sosyal haklarının belirlendiğini beyan ederek açılan davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Yerel mahkeme 15.05.2012 tarih,2011/284 Esas - 2012/497 Karar sayılı ilamı ile verilen kararın Dairemizin 01.10.2012 tarih, 2012/27090 esas - 2012/32355 Karar sayılı bozma ilamı ile "Mahkemece davanın HMK.nun 114/1-b maddesi uyarınca "yargı yolunun caiz olmaması" nedeniyle aynı yasanın 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek davanın reddine karar verilmesi hatalıdır." gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde 25.12.2012 tarih, 2012/1312 Esas 2012/1396 Karar sayılı ilam ile " yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle " davanın reddine karar verilmiş ve dosya ... İdare Mahkemesine gönderilmiştir. ... İdare Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde adli yargının görevli olduğu ve görev yönünden değerlendirme yapılması için dosyanın Uyuşmazlık mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün 07.10.2013 tarih, 2013/1165 Esas - 2013/1421 Karar sayılı ilamı ile "...A.Ş.'de çalışırken Kurumun özelleştirilmesi nedeniyle başka kuruma nakledilen davacının, maaş nakil ilmühaberinin düzeltilmesi ve alacağının faizi ile birlikte tazmini istemiyle açtığı davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiğine dair " karar verilmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün kararından sonra yerel mahkemece uyuşmazlığın esası hakkında yapılan inceleme neticesinde; 05.10.2017 tarih 2016/719 Esas - 2017/478 Karar sayılı ilam ile "Davalı ile nakle tabi kapsamdışı personel arasından imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır. Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Başka bir anlatımla davacı davalı şirkette 375 ve 399 sayoılı KHK’lar ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı, ve bu artışlar uygulanmak suretiyle nakledildiğinde maaş nakil ilmuhaberi düzenlenmelidir. Davalı tarafından davacı ile akdedilen sözleşme yada yönetim kurulu kararı ile artışlar yapılması durumunda bu artışların KHK’lara dayalı olarak yapılan artışlardan fazla olması halinde davacının kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanması mümkün değildir. Ancak davalı tarafça artış yapılmamış olması yada yapılan artışın kamudaki personel için getirilen artıştan az olması halinde bu farklar nakil ilmuhaberi düzenlenirken ki ücretine ilave edilmesi gerekir. Davacı çalıştığı kurumun özelleştirlmesi öncesi iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel olarak atanmış olup kendisine ikramiye ve ilave tediye ödemesi de yapılması gerekeceği açıktır. Yine davacının nakil nedeniyle davalı ile ilişiği kesilip başka kamu kurumuna ataması yapıldığından DPB’na bildirim ile ilişik kesme tarihi arasında geçen dönem için tüm özlük haklarının davalı tarafından ödenmeye devam olunması gerektiği mahkememizce kabul edilmiştir.

Mahkememizce kabul edilen bu tespitler doğrultusunda, davacının Develet Personel Başkanlığına bildirilmesi gerekli aylık net ücreti ile aylık ikramiyesinin, yine davacının nakil olarak gittiği tarihe kadar gerçekleşen ek ödeme alacaklarının bilirkişice 01.02.2016 tarihli kök ve 05.06.2017 tarihli ek raporunda dosya kapsamı usul ve yasaya uygun olarak hesap edildiği anlaşılan miktarlar üzerinden davacının nakil ilmuhaberinin düzenlenmesi gerektiği, yine davacının nakil olarak gittiği tarihe kadar gerçekleşen ek ödeme alacaklarının da bulunduğu anlaşılmıştır. Davalı zamanaşımı def’inde bulunmuş olup ücret alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu ve davanın açıldığı tarihten geriye doğru 5 yıllık alacaklarının hesaplandığı, ıslah zamanaşımı def’i yönünden ise, bilirkişi raporunda davacının ek ödemeye hak kazandığı dönem alacakları 06.12.2010 tarihine kadar olup, davanın 17.03.2016 tarihinde ıslah edilmesine göre 17.03.2011 öncesi alacakların dava ile talep edilenden fazlasının zamanaşımına uğradığı, " gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı ve buna göre daha sonra nakledilen davacının nakil maaş ilmühaberinin bu ek ödemeleri de içerecek şekilde tespiti ile nakledildiği tarihten itibaren eksik ödenen ücretin tahsili noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına  bu  tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde  kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir. Ancak davacı başka kuruma nakledilmeden emekli olduğundan, maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesine gerek kalmamaktadır.

375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması” gerekir. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir.

Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması için ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir.

Sonuç olarak işin esası yönünden yukarıda belirtilen ilkeler kapsamında araştırma yapılarak davacı ile ilgili davalı ... .... işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, davacının maaş nakil ilmühaberinin ek ödemeleri içerecek şekilde düzenlenip düzenlenmediği, buna göre de eksik ücret alıp almayacağı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Maaş nakil ilmühaberini düzenleyen davalı ... Anonim Şirketi olduğundan, dava da taraf sıfatı bulunmaktadır. Ayrıca maaş nakil ilmühaberinin brüt çıplak ücret şeklinde düzenlenmesi, infazda tereddüde yer verilmemesi gerekir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.