Esas No: 2023/3588
Karar No: 2023/4326
Karar Tarihi: 19.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2023/3588 E.  ,  2023/4326 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

EK KARAR TARİHİ : 12.02.2020

SAYISI : 2015/758 E., 2022/80 K.

- K A R A R -

Davacı vekilince açılan asıl dava tazminat, bileşen davalarda alacak davası sonucunda mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen 2021/5 E. Sayılı davanın kabulüne, birleşen 2016/475 E. Sayılı davanın reddine karar verilmiş olup, verilen kararın asıl dosya davacısı birleşen dosyalar davalısı Gençlik ve Spor Bakanlığı, asıl dosya davalısı birleşen dosyalar davacısı Sarıdağlar İnş. Tic. A.Ş. Ve asıl dosya davalısı Atelje S.O.O.O. Vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce 2022/3437 Esas, 2023/1544 Karar sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bu kez Dairemiz kararına karşı asıl davada davacı-birleşen davada davalı... vekili, asıl davada davalı ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş. vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK’un 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, 187,55 TL harç Asıl Davada Davalı ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş.'den alınmasına, davacı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

ve takdiren 2.205,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyen taraflardan alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, 19.12.2023 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taraflar arasında Erzurum 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı İşi ve Erzurum Atlama Kuleleri Trafo, Çevre Tanzimi ve İlave İşler Yapım İşi ile ilgili iki adet sözleşme imzalanmış olup dosya kapsamına göre her iki sözleşmeye göre yapılan imalatlarla ilgili olarak geçici ve kesin kabullerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Birleşen Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/475 Esas sayılı dosyasında asıl ve birleşen 2021/5 Esas sayılı dosya davalısı, birleşen 2016/475 Esas sayılı dosya davacısı olan yüklenici Sarıdağlar İnşaat ve Tic. A.Ş. her iki sözleşmede de sözleşme dışı iş yaptığını, %10 imalat artışı bedelinin ödenmesine rağmen Erzurum 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı İşi ile ilgili %10'dan fazla yapılan ve bedeli 2.992.156,26 TL ile Erzurum Atlama Kuleleri Trafo, Çevre Tanzimi ve İlave İşler Yapım İşi ile ilgili %10'dan fazla yapılan ve bedeli 762.588,97 TL olan sözleşme dışı işlerin ödenmediğini belirterek tahsilini talep etmiştir.

Dosya kapsamına göre işin devamı sırasında sözleşme dışı imalatların yapımının gerektiğinin ortaya çıktığı, bunların yaptırılması konusunda iş sahibi idarece iç yazışmaların yapıldığı, bu yazışmalarda yüklenicinin düzenlenen sözleşme hükümlerine göre sözleşme fiyatlarıyla yapmak zorunda olduğu %10 oranın dışında kalan fazla imalatların yüklenici tarafından feragat edilerek yaptırılmasının mütalaa edildiği, bu yazışmalardan sonra her iki sözleşme için ayrı ayrı olmak üzere “%10 Artış İcmali” başlıklı belgenin düzenlendiği bu belgelerde %10 dan fazla yapılan imalatların bedelinin 762.588,97 TL ve 2.992.156,26 TL olarak hesap icmaline alındığı bu rakamların yanına “%10 dan fazla yapılan ve imtina edilen tutar” yazılıp hesaptan düşüldüğü Davacı yüklenicinin başkaca bir itirazi kayıt koymadan hesap mutabakatini imzaladığı, ödemelerin bu icmallere göre kalan bedel üzerinden yükleniciye yapıldığı anlaşılmaktadır.

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık “imtina edilen tutar” ibarelerinin kapsamı konusundadır. Öncelikle belirtilmesi gerekir ki tartışma konusu olan “imtina etmek” kelimesinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu 307. maddesinde tanımlanan “feragat” ile bir ilişkisi bulunmamaktadır. Olayda tartışma konusu, davacının taraflar arasında düzenlenen HE lerde alacak kalemleri arasında hesaba alınıp bu alacak ile ilgili olarak “imtina edilmesi”sonucu kalan alacağının kendisine ödenmesinden sonra almaktan “imtina”ettiği alacağı yeniden talep edip edemeyeceği noktasındadır.

Dairemizin Bozma ilamında da belirtildiği gibi Türk Dil Kurumu'nun sözlüğüne göre “imtina” kelimesinin anlamının kaçınma, sakınma, çekinme olduğu konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. “%10 Artış İcmali” başlıklı iki belgede Davacı yüklenicinin alacaklı olduğu miktar açıkça belirtilmiş, Davacı yüklenicinin bu belgelerde alacağını daha sonradan talep edeceğine ilişkin itirazi kayıt koymasına ilişkin olarak bir engeli bulunmamasına rağmen bu konuda hiçbir itirazi kayıt koymadan belgeleri imzaladığı görülmektedir.

Yargılama aşamalarında Davacı yüklenicinin bizzat kendi dilekçelerinde belirttiği gibi basiretli bir tacirin, yaptığı alım satım sözleşmelerinde ya da olayda olduğu gibi eser sözleşmesinde belirlenen bir bedel üzerinden bir indirim yaparak bir kısım alacağını almaktan (kaçınarak) “imtina” edebileceği her zaman gerçekleşebilecek bir durumdur.Bunun önünde herhangi bir hukuki engel yoktur. Aksine bir durum varsa yani tacirin iradesinin alacağını belirli bir dönem için ya da o an için almaktan kaçınma yönünde olması halinde bunun tutanağın altına konulacak itirazi kayıt ile belirtilmesi ya da hukuki delillerle ispatı gerekir. İtirazı kayıt konulmaması halinde ise bu belge ibra niteliğine dönüşür. Olayda yapılması gereken bu itirazi kayıt taraflar arasında düzenlenen sözleşmelerin tabi olduğu 4743 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale sözleşmeleri Kanunu’nda tanımlanan ara hak edişlere konulması gereken itirazi kayıttan bağımsız, sözleşme dışı işlerle ilgili almaktan kaçınılan alacağa ilişkindir.İdarenin iç yazışmalarının yükleniciyi bağlamayacağı açık ise de düzenlenen hak edişte alacak olarak belirlenen kalemin “imtina edilen alacak” olarak adlandırılıp altına çekince konulmaksızın imzalanması halinde kesin kabul ve kesin hesaptan sonra alacak talep edilmesi hukuken mümkün değildir.

Açıkladığım bu nedenlerle Mahkemenin asıl dava ile birleşen 2016/475 E sayılı dosya yönünden verdiği kararın usul ve yasaya uygun olup onanması gerektiğinden asıl ve birleşen 2021/5 Esas sayılı dosya davacısı, birleşen 2016/475 Esas sayılı dosya davalısı olan Gençlik Spor Bakanlığı’nın karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 2022/3437 E 2023/1544 K sayılı İlamının 3 no.lu bendinin kaldırılarak, Mahkemenin birleşen 2016/475 E sayılı dosya yönünden verdiği kararın onanması düşüncesinde olduğumdan Sayın Çoğunluğun bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin reddine ilişkin kararına katılamıyorum.