Esas No: 2014/7597
Karar No: 2017/2617
Karar Tarihi: 15.05.2017

**14. Ceza Dairesi         2014/7597 E.  ,  2017/2617 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Tüm dosya içeriğine göre sanığın, adli emanetin 2011/359 sırasında kayıtlı ekmek bıçağını mağdurenin boğazına dayayıp "seni öldürürüm, buradan bana zevk vermeden gidemezsin" şeklindeki sözlerle tehdit ettikten sonra nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemeye teşebbüs etmesi karşısında, olayda kullanılan bıçağın nitelikli cinsel saldırı suçunun ağırlatıcı nedenini oluşturması dışında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi sırasında söz konusu bıçağın kullanılmadığı anlaşıldığı halde, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 109/3-a. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.05.2017 tarihinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu sırasında da TCK'nun 6/f maddesi gereğince kesici, delici, yaralayıcı ve bereleyici vasfı nedeniyle silahtan bıçak kullanması nedeniyle eylemine uyan TCK.nun 109/2.maddesi uyarınca tayin edilen temel cezasının aynı maddenin 3-a bendi gereğince artırılmasında bir isabetsizlik bulunup bulunmadığı konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı doğmuştur. Şöyle ki;

Dosya kapsamına göre yirmi yedi yaşında olan mağdurenin olay günü sanığın iş yerinde çalışmaya başladığı, yalnız kaldıkları bir sırada cinsel ilişkiye girmek istediği, mağdurenin kabul etmemesi üzerine bıçak gösterip tehdit ederek yere yatırdığı, telefonun elinden aldığı, mağdurenin etkin direnmesi nedeniyle cinsel eylemini tamamlayamadığı, mağdurenin “ nefes alamıyorum, kimseye söylemeyeceğim, bir bardak su getir” biçimindeki sözler ile sanığı bir an oyalayıp iş yerinden çıkarak kaçmak istediği, sanığın tekrar yakaladığı, buradan sağ çıkamayacaksın deyip sürükleyerek içeri götürmeye çalıştığı, ancak mağdurenin direndiği, mücadele devam ederken yardım sesini duyan tanıkların gelerek onu kurtardıkları ve oluşun mahkemecede bu şekilde kabul edildiği,

Anlaşılmaktadır. Oluş ve kabul konusunda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

TCK.nun 109.maddesine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Bu suçla korunan hukuki yarar kişinin hareket özgürlüğüdür. Hareket özgürlüğü aynı zamanda hareket etmeme özgürlüğünü de kapsamaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu mütemadi(kesintisiz) bir suçtur. Bu sebeple suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez, mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun bitme zamanıdır. Fail, hürriyetini kısıtladığı kişiye karşı işleyeceği cinsel saldırı, cinsel taciz, öldürme, yağma veya benzer suçlardan dolayı da ayrıca cezalandırılmaktadır. Hürriyeti tahdit sırasında başka suçların işlenmesi bu suçu sona erdirmediği gibi kesintiye de uğratmaz ve temadi devam eder.

Suçun silahla işlenmesi mağdurun iç huzurunu daha fazla bozması, direncinin kırılmasına yol açması ve suçun işlenmesini kolaylaştırması nedeniyle TCK.nun 109/1-a maddesinde nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suç, kesintisiz olma vasfı nedeniyle tamamlandıktan sonra kısa sürede bitirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Sucun silahla islendiğinin kabulü için suç sürecinin herhangi bir döneminde mağdura yöneltilmesi, gösterilmesi veya korkutucu etkisinden yararlanılması yeterlidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, mağdurenin iş yerinden çıkışının engellenmesi ile başlayıp, tanıklar tarafından kurtarılması ile sona ermektedir. Bu alıkoyma sırasında ayrıca beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırıya kalkışma fiili gerçekleştirilmiştir. Eylem sürecinin bir kısmında sanık açıkça bıçak gösterilip tehdit etmiştir. Bıçakla açık tehdidin uygulanmadığı anlarda ise bıçak aynı ortamda bulunduğu için mağdure üzerinde korkutucu etkisi devam etmektedir. Sanığın atılı suçları işlediği süre içerisinde mağdure, TCK'nun 6/f maddesi gereğince kesici, delici, yaralayıcı ve bereleyici vasfı nedeniyle silahtan sayılan bıçağın korkutucu, direnç kırıcı etkisi altında kalmış ve sanığın suçları işlemesini kolaylaştırmıştır.

Açıklanan nedenlerle; mütemadi vasıftaki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlendiği sürecin tümünde silah kullanıldığı, kaldı ki temadinin bir kısmında kullanılması dahi TCK.nun 109/3-a maddesi uyarınca cezanın artırılması için yeterli olduğundan yerel mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı, cinsel eylem sırasında silah kullanıldığının kabul edilip, aynı esnada devam eden bu suçtan silah kullanılmadığına karar verilmesinin hükümde hukuksal ve mantıksal çelişki yaratacağı kanaatine varıldığı için sayın çoğunluğun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla ilgili hükmün bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.