Esas No: 2016/3393
Karar No: 2019/12474
Karar Tarihi: 29.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/3393 E.  ,  2019/12474 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının önce davalı şirketin ... bulunan işyerinde sonra ... bulunan işyerinde çalışmaya devam ettiği, anjio teknisyeni olduğu ve işyerinde Radyoloji Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Nizamnameye göre günde 5 saatten fazla çalışamayacağı halde 08.00 - 18.00 arasında çalıştığı, ayrıca davacının anjio hastası çıktığı zamanlarda da nöbet tuttuğu, şua izni kullanmadığı, ... ayda en az 2 Pazar günü işyerine çağrıldığı ve tüm dini ve milli bayramlarda da çalıştığı iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı,şua izni ücreti, fazla mesai ve nöbet ücreti, pazar ve bayram çalışması ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili,davacının iddia ettiği çalışma saatlerinin gerçeğe aykırı olduğu,davacının çalışma saatlerinde devamlı olarak anjiyo işlemlerinin yapıldığı yerde bulunmadığı,davacının anjiyo işlemleri yapıldığı zamanlarda hizmete destek verdiği, 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına Dair Yasaya göre radyasyon ortamında çalışan işçilerin haftalık çalışma sürelerinin 35 saat olduğu, davacı ile müvekkil şirket arasında imzalanan sözleşmede davacının işverenin talebi halinde fazla çalışma yapmayı, gerek gördüğünde Pazar günlerinde ve genel tatil günlerinde çalışmayı kabul ettiği,bu günlere denk gelen çalışmalarda davacının ücretlerinin ödendiği,ayrıca bu konuda denkleştirme yapıldığı ve davacıya izin kullandırıldığı ve davacının yıllık izinlerinin ve şua izinlerinin kullandırıldığı savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davacı hizmet akdinin işveren tarafından sona erdirildiğini açıklayarak ihbar ve kıdem tazminatı talep etmiş, davalı ise davacının işyerini terk ettiğini bildirmiştir. Davacının işyerini terk ettiğine ilişkin tutanak, tespit belgesi gibi herhangi bir belge dosyaya sunulmamıştır. Davalı işveren tarafından iş akdinin tazminat ödemesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğu ispat edilemediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin hüküm altına alınmasına karar verilmiş, işyerinde anjiyo teknisyeni olarak 3153 sayılı Radyoloji Radiom ve Elektrik ve Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseleri Hakkında Kanuna ve bu kanuna istinaden çıkarılan nizamname hükümlerine göre çalıştığı, 4947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin tam gün çalışmasına ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanunun 9. md hükümleri dikkate alınarak davacının 31/01/2010 tarihine kadar olan dönemde haftada 17,5 saat fazla çalışma yaptığı, 30/01/2010 tarihinden sonraki dönemde ise 10 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmakla fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasına, 27/04/1939 tarihli 2/10857 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan Radyoloji Radyum ve Elektrikli Tedavi Müesseleri Hakkındaki Nizamnamenin 24. md " bu gibi müesselerde her röntgen mütehassısının veya röntgen ve Radyom ile iştigal eden kimsenin senede 4 hafta muntazaman devamlı tatil yapması mecburidir hükmü bulunmakta,davacının izin ücreti talebinin kabulüne karar verilmiş, tanık beyanlarına göre davacının genel tatil günlerinde çalıştığı anlaşılmakla genel tatil alacağının hüküm altına alınmasına % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasına karar verilmiş, nöbet ücreti ve hafta tatili ücreti talebinde bulunmuş ise de bu alacağını ispat edemediğinden ücret alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı iş akdinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı talebinde bulunmuş, davalı işveren davacının kendisinin işi bıraktığını savunmuş, Mahkemece iş akdinin davalı tarafından feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı kabul edilmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinin 6.ıncı sayfasına eklediği Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/168 Talimat sayılı zaptında tanık olarak dinlenen davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını beyan etmiştir.

Mahkemece bu talimat evrakının resmi kanallardan ulaşılarak gerekirse asilden sorulup iş akdinin feshinin sebep ve şeklinin değerlendirilmesi yapılarak sonuca gidilmelidir.

3-Taraflar arasındaki hizmet akdinin "ücret başlıklı 2.2." maddesinde aylık ücrete hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ve fazla mesai ücretinin dahil olduğu yazılıdır. Hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ücrete dahil edilmesi yasal değilse de fazla mesai ücretinin ücrete dahil edilmesi mümkün olup Mahkemece fazla mesai ücreti hesabında haftalık 5.2 saatin mahsup edilmesinin gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4-Mahkemece 500 TL istenilen hafta tatili ve Ulusal bayram ve genel tatil ücretinde doğru biçimde ayrıştırma yapılarak Ulusal bayram ve genel tatil ücreti açısından 250 TL talep kabul edilmiş hafta tatili reddedilmiştir.Hafta tatilinin reddi karşısında vekille temsil edilen davalı lehine vekalet ücretinin hükmedilmemeside hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.05.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.