Esas No: 2021/25265
Karar No: 2023/3354
Karar Tarihi: 13.03.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/25265 E.  ,  2023/3354 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/827 Değişik İş - 2021/775 Karar

SAYISI : 2021/İHK-33658

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul/İtirazın Reddi

SAYISI : K-2021/120040

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı olan aracın 24.03.2020 tarihinde karıştığı tek taraflı trafik kazası sonucunda araçta yolcu olan davacının yaralandığını ve malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin talep ... saklı kalmak üzere 20,00TL geçici iş göremezlik

ve 80,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 100,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davacı vekili ıslah dilekçesi ile dava değerini 93.308,47 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının eksik evrak ile başvuru yapması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, geçici iş göremezlik ve tedavi giderinden müvekkilinin sorumlu olmadığını, sigortalı araç sürücünün kusurunun tespit edilmesi gerektiğini, davacı tarafından sunulan maluliyet raporunun yönetmeliğe aykırı olduğunu, davacının kaza sırasında emniyet kemeri takmadığının anlaşıldığını, ayrıca davacının hatır için araçta taşındığını, bu nedenlerle tazminattan indirim yapılması gerektiğini, davacının zararının hesaplanmasında TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz esas alınarak hesaplanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı tarafından sunulan maluliyet raporunda davacının %12 oranında sürekli maluliyeti olduğunun ve iyileşme süresinin 6 ay olduğunun tespit edildiği, meydana gelen kazanın tek taraflı olması nedeniyle sigortalı araç sürücünün %100 kusurlu olduğu, davacının zararının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemi ile belirlendiği" gerekçesiyle başvurunun kabulüne, 93.308,47 TL sürekli ve geçici iş göremezlik tazminatının 28.01.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili, bilirkişi hesabında %1,8 teknik faiz uygulanması gerekirken progresif rant yönteminin uygulanmasının hatalı olduğunu, maluliyet raporuna ilişkin itirazların değerlendirilmediğini, maluliyet raporunun olay tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe aykırı olduğunu, sigorta şirketine başvuru sırasında eksik evrak ile başvurulduğunu, bu nedenle dava şartı yokluğundan başvurunun reddedilmesi gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatının poliçe kapsamı dışında olduğunu, davacıya Sosyal Güvenlik Krumu (SGK) tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının belirlenmesi gerektiğini, davacı yararına fazla vekalet ücretine hükmedildiğini ileri sürerek usul ve yasaya aykırı olan Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının zararının Yargıtay uygulamalarına uygun şekilde hesaplandığı, davalıya mevzuatta öngörülen evraklar ile başvurulduğunu, davacı tarafından sunulan maluliyet raporunun üniversite hastanesi tarafından davacının bizzat muayenesi yapılarak ve olay tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe göre düzenlendiği, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 98 inci maddesi kapsamında tedavi gideri niteliğinde olmayan geçici iş göremezlik tazminatından davalının sorumlu olduğu, davacı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre belirlenen vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davalının itirazının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, bilirkişi hesabında %1,8 teknik faiz uygulanması gerekirken progresif rant yönteminin uygulanmasının hatalı olduğunu, maluliyet raporuna ilişkin itirazların değerlendirilmediğini, maluliyet raporunun olay tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe aykırı olduğunu, sigorta şirketine başvuru sırasında eksik evrak ile başvurulduğunu, bu nedenle dava şartı yokluğundan başvurunun reddedilmesi gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatının poliçe kapsamı dışında olduğunu, davacının müterafik kusurunun olup olmadığının tespiti gerektiğini, davacıya SGK tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının belirlenmesi gerektiğini, davacı yararına fazla vekalet ücretine hükmedildiğini ileri sürerek usul ve yasaya aykırı olan İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı tarafından zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı olan aracın karıştığı tek taraflı trafik kazasında araçta yolcu olan davacının yaralanmasından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 49, 51, 52 ve 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun (TBK) 78, 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 150 nci maddesi, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 17 nci maddesi, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16 ncı maddesinin (13) numaralı fıkrası, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 tarihli iptal kararı gereğince davacının zararının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre belirlenmesinin yerinde olmasına, davalıya başvuru sırasında sunulan evrakın zararın tespiti için yeterli olmasına, geçici iş göremezlik tazminatınından davalının sorumlu olmasına, olayın iş kazasından kaynaklanmaması nedeniyle SGK tarafından rücuya tabi ödeme yapılmasının söz konusu olamayacağına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması hâlinde, zararın kapsamının tespiti açısından varsa geçici iş göremezlik süresi ile sürekli iş göremezlik oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Bu belirleme için ise ilgili mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu vermeye yetkili hastanelerin adli tıp anabilim dalı başkanlıkları ve benzeri kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre sağlık kurulu raporu alınmalıdır.

Somut olayda hükme esas alınan Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 04.12.2020 tarihli sağlık kurulu raporunda, davacının trafik kazası sonrası meydana gelen diğer bulgularla birlikte epilepsi nedeniyle sürekli iş göremezlik oranı %5 olarak hesaplanmış, İtiraz Hakem Heyetince bu rapor hükme esas alınmıştır.

Davacının sürekli iş göremezliğinin dava konusu kaza sonucu oluştuğunun, yani illiyet bağı bulunduğunun belirlenmesi sorumluluk açısından zorunludur. Dosya içerisindeki sağlık kurulu raporu hüküm kurmaya elverişli olmayıp eksik inceleme ile karar verilemez.

Bu durumda, davacının fiziksel bulgularının yanında epilepsi tedavisine ilişkin tüm tedavi evrakı temin edildikten sonra muayenesi de yapılarak kaza tarihinde yürürlükte bulunan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yetkili sağlık kurulundan rapor alınmalıdır. Raporda; özellikle kazadan sonra oluştuğu belirtilen “nöbeti olmayan ancak nöbet geçirme riski olanlar” olarak nitelendirilen rahatsızlık nedeniyle davacıda sürekli iş göremezliğin oluşup oluşmadığı veya bu bulgunun, sürekli iş göremezlik oranını artırıp artırmadığı, kaza ile illiyet bağının bulunup bulunmadığı, ömür boyu sürüp sürmeyeceği, sürekli değilse ne kadar devam edeceği hususlarına yer verilerek ve bizzat muayene edilmek suretiyle yukarıda açıklandığı üzere içerisinde nöroloji uzmanı ile beyin ve sinir cerrahi uzmanı bulunan yetkili sağlık kurulundan gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp davacı tarafından kararın temyiz edilmediği göz önüne alındığında davalının usuli kazanılmış hakları gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

TBK'nın 52 nci maddesi uyarınca zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış (müterafik kusur hâli söz konusu) ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def’i olmadığından bu yönde bir savunma olmasa da resen dikkate alınması gerekir.

KTK'nın 78 inci ve Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 150 nci maddesi uyarınca otomobillerde emniyet kemeri takılması zorunludur.

Davacının emniyet kemeri takmaması nedeniyle zararın artmasında katkısının bulunduğu, dolayısıyla müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğine dair davalının savunması İtiraz Hakem Heyetince kabul edilmemiştir.

Somut olayda; davalıya sigortalı araçta yolcu konumunda bulunan davacının trafik kazası sonucu yaralandığı ve emniyet kemeri takmadığı hususu, davacının yaralanmasının niteliğinden anlaşılmaktadır. Buna göre; davacının emniyet kemeri takmaması nedeniyle zararın artmasında katkısının bulunduğu gözetilerek TBK’nın 52 nci maddesi gereğince Dairenin yerleşik uygulamasına göre %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle davalının sorumlu olduğu tazminat miktarının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

4. Sigorta tahkim yargılamasında hükmedilecek vekalet ücreti ile ilgili olarak;

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrasında "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesine 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6 ncı maddesi ile eklenen (13) numaralı fıkrasında, "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir..." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın, mahkemeye gönderilmesine,

13.03.2023 gününde Başkan ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur TBK'nın 52 nci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Somut olayda davacı, davalı tarafından ZMSS poliçesi ile teminat altına araçta yolcu olarak bulunmaktadır. Kaza tespit tutanağına göre davacının emniyet kemeri takıp takmadığı belirsiz olup gerçekleşen yaralanmanın niteliği de yaralanmanın emniyet kemeri takılmamasından kaynaklandığını açıkça göstermediğinden sayın çoğunluğun emniyet kemeri takılmaması nedeniyle tazminattan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğine ilişkin (3) numaralı bozma bendine katılmıyorum.