Esas No: 2008/18124
Karar No: 2009/4469
Karar Tarihi: 26.03.2009

**21. Hukuk Dairesi         2008/18124 E.  ,  2009/4469 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Erdek Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 01/07/2008

Davacı davalı işveren nezdinde Nisan l990- Temmuz 2000 tarihleri arası çalıştığının tespiti ile işçilik alacaklarının tahsiline  karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre  davalıların tüm, davacının  aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, davalıya ait pansiyon işyerinde Nisan 1991-10.07.2000  tarihleri arasında bekçi olarak geçen ve SGK’na bildirilmeyen çalışmalarının tesbitini istemiştir.

Mahkemece uyulan Dairemiz bozma kararı üzerine, yapılan araştırma ve inceleme sonucunda, davanın kısmen kabulü ile,  davacının  1998 yılında 90 gün ve 1990 yılında 90 günlük 506 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı sigortalı olduğu süreler dışlanarak, 1992 yılının Eylül ayında 15 gün,  1996 yılından itibaren 10.07.2000 tarihine kadar ise meyve ağaçlarının bakım ve dikim ayı olduğundan Şubat ayında 30 gün ve turizm sezonu olduğundan Haziran ayı ile Eylül ayı arasında 30’ar gün olmak üzere 505 gün SGK’na bildirilmeyen çalışmalarının tespitine  karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesinde, bu tür hizmet tesbit davasının kanıtlanması yönünden özel  bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında, resmi belge veya yazılı delillerin bulunması, sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olur. Ne var ki bu tür kanıtlar salt bu nedene dayanarak istemin reddine neden olmaz; aksi durumun ispatı olanaklıdır. Somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla, Kuruma   bildirilen dönem bordro tanıkları ve komşu işyerinin kayıtlı  çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Gerçekten, davacının, işyerindeki çalışmaları işe giriş bildirgelerine, aylık ve üç aylık bordrolara dayanılarak Kuruma kısmi olarak bildirilmiş ve bildirime uygun olarak da primleri ödenmiştir. Öte yandan işe giriş bildirgesi ve bordrolar davacı çalışmalarının işyerinde kesintili geçtiğinin karinesidir. Karinenin tersinin ise eşdeğerdeki delillerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez. Bu gibi durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Mahkemece bozma ilamı sonrası yapılan keşif sonucu alınan ziraat  ve mülk bilirkişilerinin 10.07.2006 tarihli raporuna göre, davaya konu çalışmanın geçtiği işyerinin 28 odalı, 2168 m2 alanda kurulu, bahçesinde çeşitli meyve ağaçları ile zeytin ağaçlarının bulunduğu, ilçe merkezine yakın  bir pansiyon işletmesi olduğu ve davacı çalışmalarının da 01.07.1991-31.08.1991; 01.07.1992-31.08.1992; 01.07.1993-31.08.1993; 01.07.1994-31.08.1994; 01.07.1995-31.09.1995 tarihleri arasında kesintili olarak SGK’na bildirildiği, davacının 01.06.1998-31.08.1998 ve 01.06.1999-31.08.1999 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı sigortalı olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Mahkemece 05.07.2006 tarihinde yapılan keşif sonucu ziraat  ve mülk bilirkişilerince düzenlen 10.07.2006 tarihli raporda, göz önünde bir pansiyon olması nedeniyle bekçi bulundurulmayabileceği belirtilmesine rağmen,  yaz sezonu bitince, kimse kalmadığından ilçedeki pansiyonlarda  bekçi bulundurulması gerektiği, çoğu pansiyonda da bekçi ya da kapıcı bulundurulduğu belirtilmiş; davalı tanıklarının, davacının sezonluk çalışması dışında kalacak yeri olmadığından işverence  kış aylarında da kalmasına izin verildiği şeklindeki anlatımlarına karşılık, bozma öncesinde ve keşif sırasında dinlenen,  komşu pansiyon bekçisi B. C.davaya konu çalışmanın geçtiği pansiyondan daha küçük bir pansiyon olan komşu pansiyonda kışın da kalarak buraya baktığını ve davacının da bu pansiyonda kışın da kaldığını gördüğünü, komşu gazinoda çalışan T.T., davacının kış aylarında da pansiyonda bekçi olarak kaldığını, pansiyonun bakımı ile ilgilendiğini, pansiyonun tüm odalarının anahtarlarını yanında bulundurduğunu ve işverene ait bahçedeki zeytinleri toplayarak Marmara Birlik’e işveren adına teslim ettiğini; komşu apartman kapıcısı M.K.ve davalı tanığı T.C.Solaklar da davacıyı kış aylarında bu pansiyonda kimi zaman çalışırken gördüğünü beyan etmiş; keşifte dinlenen tüm tanıklar anılan pansiyonun kışın ortalık çok tenha olduğundan hırsızlık olaylarına karşı bekçi gerektirdiğini bildirmişlerdir. Dinlenen tanıkların anlatımları, keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ve işyerine ait dosyada mevcut fotoğraflar doğrultusunda işyerinin niteliği, konumu, kapasitesi ve büyüklüğü dikkate alındığında, davacının kış aylarında bu işyerinde salt barınma amacıyla bulundurulmasının  hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının davalı işverene ait pansiyonda  01.07.1991-10.07.2000 tarihleri arasında bekçi olarak aralıksız çalıştığını açıkça gösterdiği halde davanın yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Öte yandan Mahkemece, davacının  1998 yılında 90 gün ve 1990 yılında 90 günlük 506 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı sigortalı olduğu süreler dışlanarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, 506  sayılı Yasa'nın 85. maddesine göre isteğe bağlı sigortalı  olmak için yazılı olarak Kuruma başvuruda bulunmak koşul olduğu gibi herhangi bir Sosyal  güvenlik kuruluşuna tabi  olarak çalışmamak  da gerekir. Somut olayda  ise davacı 01.07.1991 tarihinden  itibaren  Sosyal Güvenlik Kurumu'na tabi zorunlu sigortalı olarak  çalışmaya başlamıştır. Davacının zorunlu sigortalı olarak çalıştığı 01.07.1991-10.07.2000 tarihleri arasında isteğe bağlı sigortalığına geçerlilik tanınamaz.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle  BOZULMASINA, 26.03.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.