Esas No: 2023/217
Karar No: 2023/3431
Karar Tarihi: 23.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/217 E.  ,  2023/3431 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/3 E., 2022/490 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.09.2014 tarihli ve 2012/170 Esas, 2014/205 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun;

a) Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 31 nci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.09.2014 tarihli ve 2012/170 Esas, 2014/205 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılanlar vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 23.11.2021 tarihli ve 2021/1673 Esas, 2021/9261 Karar sayılı kararı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan gerekçesiz hüküm kurulması, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ise mağdurenin yaşı konusundaki rapor yetersiz olduğundan içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alındıktan sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin edilmesi ve kabule göre de; Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunda mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuğun eyleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığının belirlenememesi nedeniyle müsnet suçtan belirlenen cezanın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası ile artırılamayacağının gözetilmemesi nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.10.2022 tarihli ve 2022/3 Esas, 2022/490 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun;

a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 30.12.2022 tarihli ve 9-2022/157407 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun atılı suçu işlediğine dair somut ve net deliller bulunmadığına, sadece mağdure beyanı ile ceza verilemeyeceğine ve mağdurenin beyanlarını destekler nitelikte delil bulunmadığına, şüpheden suça sürüklenen çocuğun yararlanması gerektiğine, mağdurenin bakire olmamasının suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini göstermeyeceğine, suça sürüklenen çocuğun suçu işlemediğini beyan ettiği ve beyanlarının tutarlı olduğuna, kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmadığına, mağdurenin suç yerine hürriyeti kısıtlanarak götürülmediği ve kendi ricası üzerine kendisine alınan telefonu almak için rızası ile gittiğine, suça sürüklenen çocuk hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun teşdiden üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mağdure 17.05.2012 tarihinde kolluğa müracaatta bulunarak bu tarihinden yaklaşık 1,5 ay önce okulda suça sürüklenen çocuk ... ile tanıştığını, birbirlerine telefon numaralarını verdiklerini ve telefonda konuşmaya başladıklarını, bir ay kadar önce kendisinden eski bir telefon ayarlamasını istediğini, suça sürüklenen çocuğun kendisine telefon ayarladığını ve evine davet ettiğini, evine gittiğinde suça sürüklenen çocuğun annesinin içeride olduğunu söyleyerek eve aldığını ve evin kapısını kilitlediğini, yatak odasını göstererek telefonun orada olduğunu söylediğini, beraber yatak odasına girdiklerini, yatağa oturduklarını, gömleğinin düğmelerini suça sürüklenen çocuğun açmaya başladığını, kendisinin iliklediğini ancak suça sürüklenen çocuğun tekrar açıp gömleğini çıkardığını, ağlamaya başladığını, pantolonunu da çıkardığını, kendisinin sadece külotla kaldığını, suça sürüklenen çocuğun kendisinin de soyunduğunu, bacaklarını kaldırıp sıkıştırdığını, bağırınca boğazını sıktığını, ağlamaya devam ettiğini, suça sürüklenen çocuğun cinsel organını kendi cinsel organına soktuğunu, sonra üzerinden kalktığını ve lavaboya gittiğini, kendisinin giyindiğini, gitmek üzere iken gitme konuşalım dediğini ve kendisinden özür dilediğini, kendisine kapıyı açtığını ve eve gittiğini, eve gittiğinde annesinin boynundaki kızarıklığı sorduğunu, kendisinin arkadaşla şakalaşırken olduğunu söylediğini, okulda bir kız arkadaşına olayı anlattığını, onun da başkalarına anlatınca okulda duyulduğunu, rehber öğretmenin kendisini çağırdığını ve olayı sorunca ona anlattığını, ailesine haber verdiklerini ve bu şekilde olayın intikal ettiğini beyan ettiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 19 Şubat 2014 tarih 775 karar sayılı raporunda; "Tıbbi belgeler ve dava dosyasının tetkikinde elde edilen ve adli psikiyatriyi ilgilendiren hususların değerlendirilmesinde; 17.05.2012 tarihinden 1,5 ay kadar önce mağduru bulunduğu (çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma) olayı nedeniyle; 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinde belirtildiği şekilde beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı sorulan Musa ve Sevim kızı, 01.10.1997 doğumlu Cansel \*\*\*’nın, Kurulumuzca 31.01.2014 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde Travma Sonrası Stres Bozukluğu belirtileri, Depresyon denilen psikiyatrik bozuklukların tespit edildiği, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan bu tablonun iddia edildiği gibi cinsel istismara bağlı ortaya çıkabileceği; ancak bu psikiyatrik tablonun yaş farkı fazla olmayan mağdur ve sanığın hile, şiddet veya zorlama olmaksızın erken yaşta cinsel deneyim yaşamasına bağlı olabileceği gibi olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar nedeniyle de ortaya çıkabileceği, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağının" belirtildiği, Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 18.10.2012 tarihli raporunda mağdurenin on altı yaş ile uyumlu olduğunun tespit edildiği, aynı Hastanenin 23.09.2022 tarihli raporunda yirmi iki yaş ve üstü ile uyumlu olduğu, yirmi iki yaş üstünün kesin yaş tespitinin yapılamadığının belirlediği, Hatice Hatam K. ve Nuray S.'in tanık olarak dinlendiği, suça sürüklenen çocuğun suçlamaları kabul etmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Katılan mağdurenin istikrarlı anlatımları ve tanık beyanları, suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurenin evine geldiğini doğrulaması, raporlar ve tüm dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuğun,

çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olup Mahkeme hükmünde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Suça sürüklenen çocuğun nitelikli cinsel saldırı suçunu işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle katılan mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması nedeniyle katılan mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği nazara alındığında, olaydan hemen sonra evden çıkmak isteyen katılan mağdure ile konuşmak isteyen suça sürükleyen çocuğun özür diledikten sonra kapıyı açması şeklinde gerçekleşen eylemde suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek suça sürüklenen çocuğun müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi nedeniyle Mahkeme hükmünde hukuka aykırılık bulunmuş, anılan nedenle onama talep edilen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A bölümünde açıklanan nedenle Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.10.2022 tarihli ve 2022/3 Esas, 2022/490 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan mağdure vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.10.2022 tarihli ve 2022/3 Esas, 2022/490 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan mağdure vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.05.2023 tarihinde karar verildi.