Esas No: 2017/27131
Karar No: 2017/21201
Karar Tarihi: 13.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/27131 E.  ,  2017/21201 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı farkı, toplu iş sözleşmesinden doğan farklar, jübile ücreti, kıdem zammı, banka promosyonu, ücret farkı, ikramiye farkı, ilave tediye alacağı, sosyal yardım farkları, ramazan ayında verilen kumanya parası ve farkı, mesai farkı, yemek ücreti farkı, dini bayram ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin şoför olduğunu kağıt üzerinde ... A.Ş. işçisi olarak gözükmesine rağmen ... işçileriyle aynı işi yaptığını, ancak onların yararlandığı toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının başından itibaren ... işçisi sayılması gerektiğini iddia ederek davalılar arasındaki muvazaanın tespiti ile müvekkilinin çalışmaya başladığı tarihten itibaren ...'nün kadrolu işçisi sayılmasına ve işe başladığı tarihten itibaren doğan hak kayıplarına karşılık fark alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, yetki ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının ... A.Ş. işçisi olduğunu, davacının muvazaa iddiasının doğru olduğu bir an için kabul edilse bile davalılar arasında yapılan sözleşmenin Borçlar Kanunu’nun muvazaaya dair hükümleri gereğince batıl olup hükümsüz sayılması gerekeceğinden davacının istihdamına dayanak olan hizmet ilişkisinin de kendiliğinden ortadan kalkacağını, davacının ... ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden yararlanma isteğinin kanuni olmadığını, kendi işvereni ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden zaten yararlandığını, ... bir kamu olması sebebiyle gerek işçi gerekse memur personelinin genel kadro ve bütçe kanunu ile sınırlandırıldığını, bu sınırların aşılamayacağını, bu sınırlama sebebiyle de davacının ... kadrosunda çalıştırılmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin personel açığını kapatmak üzere merkezi yönetimden daimi işçi kadroları için açıktan atama izni talep ettiğini, merkezi yönetimden izin çıkmaması üzerine zorunlu olarak toplu taşıma hizmetinin aksamadan yürütülmesi için ihale ile hizmet alımına gidildiğini, ihalenin istihdam değil hizmet alımı için yapıldığını, yapılan işin bir zorunluluktan kaynaklandığını, 4857 sayılı İş Kanunu’na 5538 sayılı Kanunla eklenen fıkralar uyarınca davacının taleplerinin yerinde olmadığını, işçilerin özlük haklarının işverenleri olan ... A.Ş. tarafından yürütüldüğünü, işçilerin seçiminde, işin yürütümünde ...'nün rol oynamasının muvazaayı göstermeyeceğini, davacı tarafın muvazaa, ücret ve diğer hakları hakkında şimdiye kadar her hangi bir itirazının söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili, davalıların iki ayrı kurum olduğunu, davacının ... A.Ş.'nin personeli olduğunu bu durumun mahkeme kararları ile sabit olduğunu, ... A.Ş.’nin ... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olduğunu, davalılar arasında yapılan sözleşmenin hukuka uygun olduğunu, aksinin kabulünün kurulu bir sistemi geçmişe dönük olarak ortadan kaldıracağını, davacı ile ... A.Ş. arasında imzalanan iş sözleşmesinin geçerli olduğunu, ... A.Ş.’nin davacıya karşı bütün yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, tespit davası ile alacak davasını aynı yargılamada talep edilemeyeceğini, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, geçmişe yönelik hak ve alacak talebinin hukuken mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, davacı ile ... arasında bir iş sözleşmesi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 17.06.2015 tarih, 2014/12290 Esas, 2015/22122 Karar sayılı kararı ile “...davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmamasına ve kayden ... A.Ş. işçisi olarak görünen davacının, başından itibaren ... işçisi olmasına rağmen muvazaanın olmadığına dair yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir. Mahkemece davacının davalı ...'nün taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanması için gerekli diğer şartların mevcut olup olmadığı, talep ettiği alacaklara hak kazanıp kazanmadığı ayrıca değerlendirildikten sonra sonucuna göre karar verilmelidir.” gerekçesi ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Bozmadan sonra davacı vekili tarafından ıslah yoluna gidilerek alacak talepleri ıslah edilmiş, Mahkemece bozmadan sonra yapılan ıslaha itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Dairemizin önceki uygulamalarında usulü bozmalar ile hesap raporu alınmadan reddedilen alacaklara ilişkin olarak bozmadan sonra ıslah yapılabileceği kabul edilmekteydi.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK.nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı” hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece Dairemizin 17/06/2015 tarihli bozma kararından sonra 29.09.2016 tarihli ıslah dilekçesinin hükme esas alınması, HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 13.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.