Esas No: 2016/1601
Karar No: 2019/1097
Karar Tarihi: 22.10.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2016/1601 E.  ,  2019/1097 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 5. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 29.06.2015 tarihli ve 2014/144 E., 2015/350 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 23.11.2015 tarihli ve 2015/17259 E., 2015/20824 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 06/03/1993-02/07/1996 tarihleri arası eksik sürelerin tespiti istemine ilişkindir.

Dairemizin, 13/01/2014 tarih ve 2013/18644 E. 2014/120 K. Sayılı bozma kararı üzerine, mahkemece, yazılı olduğu şekilde istemin kabulü ile davacının 06/03/1993-02/07/1996 tarihleri arası kesintisiz 1138 gün çalıştığı ve bu sürelerden 246 günün bildirildiğinin, 892 günün bildirilmediğinin tespitine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de, çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına 06/03/1993-02/07/1996 tarihleri arası davalı işveren tarafından kısmi bildirim yapıldığı, 1993-1996 arası dönem bordrolarının getirtildiği, davacı tarafından gösterilen ve bildirimleri kısmi olan bordro tanıklarından Apdülvahit Fidan beyanında, davacıyla birlikte çalıştıklarını, inşaat işi olduğu için ara ara girip çıktıklarını, kış dönemi ve yağışlı günlerde çalışma olmadığını, diğer tanık ..., davacının kalıpçı ustası olduğunu, yağışlı günlerde veya malzeme eksik olduğunda inşaatta çalışma olmadığını, davalı tarafından gösterilen ( aynı zamanda inşaatın formeni olduğu belirtilen) ve bildirimleri uyuşmazlık konusu dönemi kapsayan tanık ... ise, davacının amele olarak çalıştığını. inşaatın yavaş ilerlediğini, ayda 30 gün üzerinden çalışma olmadığını, kesintili çalışma olduğunu ve çalıştığı gün kadar Kuruma bildirim yapıldığını belirttikleri, bozma sonrası dinlenen ve bildirimleri kısmi olan bordro tanıkları davacıyı tanımadıklarını ve bazıları inşaatta sürekli çalışma olmadığını beyan ettikleri, davalı işveren tarafından imzalı ve antetli olan davacıya ait 1994 ve 1996 yıllarına ait vizite kağıtları ile 1994- 1995 yıllarına ait sağlık karnelerinde bildirimlerin kısmi olduğu, yine işyerine ait dönem bordrolarında yukarıda beyanı alınan ve formen olduğu belirtilen şahıs dışında tüm çalışanların bildirimlerinin kısmi olduğu, söz konusu inşaatın yapımına 25/04/1988 tarihinde başlandığı ve 01/04/2000 yılında tamamlandığı, 1993-1996 yılları arası iller bankası tarafından aralıklı olarak hak ediş bedeli ödendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, tüm dosya kapsamı itibariyle davacının çalışmasının kesintili olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bazı tanık beyanlarında kalıpçı ustası bazı tanık beyanlarında ise amele olarak çalıştığı belirtilen davacının inşaata ne iş yaptığı belirlenip ve yaptığı işin yılın hangi aylarında ne kadar süre ile yapılabileceği ve bu doğrultuda bildirilmeyen çalışması bulunup bulunmadığı tespit edilmeden yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği dikkate alınıp, öncelikle davacıya sorularak veya bordro tanıkları dinlenerek, davacının inşaatta ne iş yaptığını belirlemek, akabinde yaptığı bu işin yılın hangi aylarında ne kadar süre ile yapılabileceği ve bu doğrultuda bildirilmeyen çalışması bulunup bulunmadığı gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

davalı Tek-Sın Limited Şirketi vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirketin Nazilli de bulunan otel ve iş merkezi inşaatında nizasız ve fasılasız 06.05.1993-02.07.1996 tarihleri arasında kalıpçı ustası olarak çalıştığını, davalı şirketin diğer davalı Kuruma prim ödeme gün sayısını bu süre zarfında sadece 242 gün olarak bildirdiğini ancak müvekkilinin ayda 30 gün, yılda 360 gün çalıştığını, davalı işverenin prim ödeme gün sayılarını diğer davalı Kuruma eksik bildirmesi nedeniyle müvekkilinin sosyal güvenlik haklarını telafi edilemeyecek derecede zedelediğini belirterek müvekkilinin davalı şirkete ait iş yerinde geçen 06.05.1993-02.07.1996 tarihleri arasındaki prim ödeme gün sayısı eksik bildirilen hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili; davacının söz konusu iş yerinde 06.05.1993-07.07.1993, 10.12.1994- 31.12.1994, 20.12.1995-02.07.1996 tarihleri arasında yevmiyeli ve usta yardımcısı olarak çalıştığını, puantaj kayıtlarına göre bordronun düzenlenerek gerekli primlerin ödendiğini, söz konusu inşaatın 1988 yılında başladığını ve 2000 yılında bittiğini, 36 ay olması gereken sürenin ödenek yokluğu ve Nazilli Belediyesinin kısıtlı imkânları nedeniyle 12 yıl (144 ay) sürdüğünü, buradan da yılın sadece birkaç ayında çalışma yapıldığının anlaşılabileceğini, bu nedenle eksik bildirimde bulunmanın söz konusu olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... (SGK) vekili; iş yeri tescil kayıtlarından 1375 sokak No:19/7 Alsancak İzmir adresinde bulunan Tek-Sın şirketinin 0110220.09 numaralı dosyada işlem gördüğünü ve 21.07.1992 tarihinde kanun kapsamına alındığını, sigorta sicil numarasına göre bilgisayardan elde edilen hizmet döküm cetvelinde davalı iş yerinde davacının 06.05.1993-07.07.1993 tarihleri arasında 33 gün, 1994/3. dönemde 8 gün (10.12.1994 giriş), 1995/1. dönemde 60 gün, 1995/2. dönemde 55 gün, 1995/3. dönemde 21 gün (20.12.1995 çıkış), 1996/1. dönemde 49 gün, 1996/2. dönemde 20 gün bildirim yapıldığı, 02.07.1996 tarihinde işten çıkarıldığının anlaşıldığını, davacının başka çalışmasına rastlanılmadığını, her ne kadar davacının davalıya ait iş yerinde 06.05.1993- 02.07.1996 tarihleri arasında ayda 30, yılda 360 gün aralıksız çalıştığını iddia etmekteyse de davalı iş yerinden yapılan bildirimlerin kesintili olduğunu, işe giriş ve çıkışların bulunduğunu, inşaat işinin niteliği itibariyle devamlılık arz etmediğini, kalıpçı ustası olarak yılın her günü inşaatta kalıp işinin yapılmasının işin doğasına aykırı olduğunu, davalı iş yerinden davacı adına verilen bildirge ve bordroların iş yerinde geçen çalışmaların karinesi olduğunu ve aksinin ispatının eşdeğer güçteki belgelerle mümkün olduğunu, öncelikle işveren nezdindeki ücret ödeme belgeleri ve iş yeri kayıtlarının getirtilerek çalışmanın niteliğinin, başlangıç ve bitiş sürelerinin, çalışmanın sürekli olup olmadığının, ücret konusunun, iş yerinin kapsam ve hacminin net biçimde belirlenmesi gerektiğini, davacının ismi ve imzası bulunan bordrolarda yer almayan çalışma isteminin reddine, davacının ismi ve imzası bulunmayan bordrolar yönünden ise bordroda kayıtlı çalışanların tanık sıfatıyla dinlenilerek sonucuna göre işlem tesisi ile işe giriş ve çıkışlarınn hak düşürücü süreyi durduramayacağı ve kesmeyeceğine ilişkin Yargıtay kararları da dikkate alınarak hak düşürücü sürenin resen gözetilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece verilen ilk karar ile; davacının işe giriş bildirgelerine ve 3 aylık bordrolarına dayanılarak kuruma kısmi olarak bildirim yapıldığı ve bildirime uygun olarak da primlerin ödendiği, işe giriş bildirgesi ve bordroların davacının çalışmalarının iş yerinde kesintili geçtiğine karine olduğu, karinenin tersinin ise eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerektiği, bu gibi durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranması ve kamu düzenine dayalı bu tür davalarda sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerektiği, davacı tanıklarından ...’ın davalı iş yerinde 16.03.1994 - 20.10.1994, 10.01.1995 - 25.02.1995 ve 15.05.1995 -10.06.1995 tarihleri arasında, diğer davacı tanığı ...’ın ise, davalı iş yerinde 01.05.1993 -02.10.1993 tarihleri arasında kesintili çalışmaları bulunduğu, adı geçen tanıkların iş yerinde ara ara giriş-çıkışlarının olduğu, yağmur olduğunda veya malzeme eksikliğinde çalışmadıklarını bildirdikleri, bu durumda davacının 06.05.1993 -02.07.1996 tarihleri arasında kesintisiz çalışma iddiasının benimsenmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece ilk bozma kararında, yapılacak işin davacının tespitini istediği sürelerle ilgili olarak eğer varsa davalı işverenin ücret bordrolarında davacının imzası olanlar saptanarak imzasını içeren bordrolara geçmiş sürelerin dışındaki sürelerle ilgili olarak istemin reddine, imzalı olmayan bordrolardaki süreler yönünden de işverence SGK’ya verilen dönem bordrolarında kayıtlı başkaca tanıklar saptanarak bu tanıkların bilgilerine başvurulması, ayrıca işverenin komşu iş yerlerinin kayıtlarına geçmiş kişileri tespit edilip dinlenilmesi, iş yerine ilişkin kurum şubesinde bulunan iş yeri dosyası ile davacıya ait iş yerindeki şahsi dosyalarının getirtilmesi, muhtasar vergi beyannamelerinin incelenmesi, davalı işverenin üstlendiği inşaatın başlama ve bitiş tarihlerinin ilgili Belediye Başkanlığından sorulması, işverene yapılan hak edişlerin incelenmesi ve tüm deliller toplandıktan sonra delilleri takdir edip ve sonucuna göre karar verilmesinden ibaret olduğu, mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece verilen ikinci kararda; davalı işverenin Nazilli belediye binası, sosyal tesis ve otel inşaatı işinde davacının tespitini talep ettiği 06.05.1993- 02.07.1996 tarihleri arasında devamlı faaliyet gösterildiği, hak ediş raporları, yeminle dinlenilen tanık beyanları ile de bu tespitlerin doğrulandığı, yapılan işin mahiyeti de göz önüne alındığında davacının iddia ve talebi gibi 06.05.1993-02.07.1996 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 1138 gün çalıştığı, 246 günlük çalışmasının kuruma bildirildiği ancak 892 günlük çalışmasının kuruma bildirilmediği yönünde kanaat oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece ikinci bozma kararında; davalıların sair temyiz itirazlarının reddi ile bozma kararı gereğinin tam olarak yerine getirilmediği, özellikle uyuşmazlık konusu dönemde kesintisiz çalışan bordro tanığı bulunmadığı gerekçesiyle resen bordro tanığı tespit edilip dinlenmediği gibi ücret ödeme belgelerinin de açıkça araştırılmadığı, öte yandan davacının gösterdiği kısmi bordro tanıklarının beyanlarında, iş yerinde ara ara çalıştıklarını belirttikleri dolayısıyla davacının çalışmasının net bir şekilde ortaya konulmadığı, davalının gösterdiği bordro tanığının inşaattaki tüm çalışmalarının başından itibaren kesintili geçtiğini belirttiği, böylece davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği, yapılacak işin davacının tespitini istediği sürelerle ilgili olarak eğer varsa davacıya yapılan ödemelere ilişkin davalı işverenin ücret bordrolarının getirtilmesi ve davacının imzası olanlar saptanarak imzasını içeren bordrolara geçmiş sürelerin dışındaki sürelerle ilgili istemin reddine karar verilmesi, eğer ücret bordrosu yoksa ya da imzasız ise, bu defa dosyada bulunan dönem bordrolarından uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde farklı zamanlarda çalışmış kişilerin resen tespit edilerek dinlenilmesi ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilmesi, çalışmanın kesintisiz olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesinden ibaret olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece verilen üçüncü (direnmeye esas) kararda; uyulan bozma kararı doğrultusunda ilgili kayıtların getirtildiği, bordro tanıklarının dinlenildiği, davacıya ait ücret bordrolarının davalı tarafça saklama müddetinin geçtiği bildirilerek sunulmadığı, davalı Tek-Sın şirketine ait iş yerinin 21.7.1992 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığının ve 31.10.2000 tarihinden itibaren gayri faal olduğunun anlaşıldığı, dosyada mevcut dönem bordrolarının incelenmesinden davalıya ait iş yerinde çalışan sigortalıların giriş-çıkış yapılarak çalıştırıldığı, Nazilli İlçe Emniyet Müdürlüğü kanalıyla yaptırılan zabıta tahkikatına göre İzmir İller Bankası 3. Bölge Müdürlüğü tarafından davalı Tek-Sın şirketine 1993-1996 yılları arasında yaptırılan Nazilli belediye binası, sosyal tesis ve otel inşaatında davacının çalışmaları ile ilgili olarak Tufan Sarı'nın belirtilen tarihlerde esnaf olduğu ancak davacıyı tanımadığı, diğer esnaf ve çalışanların yeni olduğu ve davacıyı bilenin olmadığının tespit edildiği, bu durumda davalı işverenin Nazilli belediye binası, sosyal tesis ve otel inşaatı işinde davacının tespitini talep ettiği 06.05.1993-02.07.1996 tarihleri arasında devamlı faaliyet gösterildiği, hak ediş raporları, yeminle dinlenilen tanık beyanları ile de bu tespitlerin doğrulandığı, yapılan işin mahiyeti de göz önüne alındığında davacının iddia ve talebi gibi 06.05.1993-02.07.1996 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 1138 gün çalıştığı, 246 günlük çalışmasının kuruma bildirildiği ancak 892 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediği yönünde kanaat oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece; önceki gerekçelere ilaveten davacının dava dilekçesinde bildirildiği üzere kalıpçı ustası olarak çalıştığı, bu tespite davalı işveren tarafın herhangi bir itirazının bulunmadığı, çalışma döneminin 1993-1996 yılları arasında gerçekleştiğinin iddia edildiği, tanıkların ifadelerinin alındığı tarih itibari ile aradan ilk çalışmaya başlandığı tarih itibariyle yaklaşık 21 yıl geçtiği, tanıkların 21 yıl önceki çalışma arkadaşları olan davacının fiili çalışma koşullarını sağlıklı olarak hatırlamalarının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, tanıkların ifadeleri arasındaki çelişkinin de bu nedenden kaynaklandığı, tekrar dinlenmelerinin ya da başka tanıkların dinlenmesi ile çelişkinin giderilmesinin mümkün olmadığı, davacının taraflar arasında ihtilafsız olan kalıpçı ustası olarak çalıştığı hususunda tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilmeye çalışılması mümkün olmadığı gibi davaya bir katkı da sağlayamayacağı, yaklaşık 21 yıl önceki hava koşullarının tanıklar tarafından hatırlanması istenilerek davacının fiilen yılın hangi aylarında hangi sürede çalıştığı yönünde bilgi almanın mümkün olmadığı, daha evvel yapılan bozmalar doğrultusunda çok teferruatlı tahkikatlar yapıldığı, tanıklara son bozma gerekçesi yapılan hususlar sorulmasına rağmen aradan çok uzun süre geçmesi nedeniyle sağlıklı bilgi veremedikleri, bu aşamada da tekrar dinlenmelerinin davaya bir fayda sağlamasının mümkün olmadığı, bozma kararının davayı sürüncemede bırakacak nitelikte görüldüğü gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının davalı işverene ait iş yerinde 06.05.1993-02.07.1996 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının tespiti istemi ile açılan eldeki davada, davacının yaptığı işin ve hangi aylarda ne kadar süre ile çalıştığının belirlenmesi ve bu doğrultuda bildirilmeyen çalışmasının bulunup bulunmadığına ilişkin yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Geçici 7. maddesinde, “…bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun Geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir." yönünde düzenleme bulunmaktadır.

Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Öncelikle ifade edilmelidir ki, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.

Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

506 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre, bu Kanun anlamında sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde 506 sayılı Kanun anlamında sigortalıktan da söz edilemeyecektir.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Hizmet akdi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.

Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun atıf yaptığı 818 sayılı Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TMK) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin birinci fıkrasına göre, hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.

Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre iş yeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından iş yerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da iş yerinden sayılır.

Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanunun 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Hizmet tespiti davası 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinde düzenlenmektedir.

Somut olayda uygulanması gereken mülga 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinde, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri”; 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinde, “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79. maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden, bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

Bu amaçla tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 07.04.2012 tarihli 2012/21-137 E., 2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli 2012/10-635 E., 2013/823 K. ve 25.09.2013 tarihli 2013/21-182 E., 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili davacının davalı şirkette nizasız ve fasılasız 06.05.1993-02.07.1996 tarihleri arasında kalıpçı ustası olarak çalıştığını iddia etmiştir. Davalı şirket vekili davacının kesintili olarak usta yardımcısı olarak çalıştığını, davalı Kurum vekili ise, davacının kalıpçı ustası olduğunu ancak kesintili çalıştığını savunmuştur.

Bununla birlikte dinlenilen davacı tanıklarından ..., kendisi işe girdiğinde davacının çalıştığını, davacının bir ayda otuz gün çalışmasının ancak yaz döneminde olduğunu, yağmur yağdığı zamanlarda çalışma olmadığını, ... ise, davalı iş yerinde 1995 yılından 1996 yılına kadar çalıştığını, kendisinin işe girdiği tarihte davacının çalıştığını, yağmur olduğunda veya malzeme eksikliği olduğunda çalışamadıklarını, ara verilen dönemlerde başka inşaatlarda çalışmalarının olduğunu, bu nedenle kendisinin bir ay başka inşaatta çalıştığını ancak davacının sürekli davalı iş yerinde çalıştığını başka inşaata gitmediğini, davacının kalıpçı ustası olduğunu ancak arada amelelik yaptığını beyan etmiş, davalı tanıklarından ...’un kendisinin davalı şirkette 1992-2000 yılları arasında formen olarak çalıştığını, davacının ise 1993 veya 1994 yılından 1996 veya 1997 yılına kadar amele olarak çalıştığını, bir ayda en çok 15-16 gün veya 20 gün çalışma olduğunu, puantaj kayıtlarını kendisinin tuttuğunu ve davacının çalışmasının puantaj kayıtlarında belirlendiği gibi Kuruma bildirildiğini belirtmiştir.

Diğer taraftan Özel Dairenin ikinci bozma kararından sonra dinlenilen bordro tanıklarının davacıyı tanımadıklarını beyan ettikleri görülmüştür.

Öte yandan davacının talep ettiği döneme ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan herhangi bir hizmet bildiriminin olmadığı anlaşılmıştır.

Bütün bu açıklamalar karşısında, dosya kapsamı itibariyle davacının yaptığı işin ve niteliğinin açıklığa kavuşturulmadığı, ayrıca kalıpçı ustasının davalı iş yerinde nasıl çalıştığının netleştirilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiğinden öncelikle bir kısım tanıkların davacının kalıpçı ustası bir kısım tanıkların ise amele olarak çalıştığı yönündeki beyanları da dikkate alınmak suretiyle davacıya sorularak ve bordro tanıkları dinlenilerek davacının inşaatta ne iş yaptığı belirlenmeli, sonrasında iş yerindeki inşaatın yatay şekilde inşa edilip edilmediği, bu inşaatta kalıpçı ustasının çalışırken bir yeri yapıp başka bir yere geçip geçmediği, kalıpçı ustasının inşaatta hangi aylarda ne kadar süre ile çalışabileceği, davacının davalı iş yerinde çalışırken boşta kaldığı zaman varsa bu sürede başka bir işte görevlendirilip görevlendirilmediği ve bu doğrultuda bildirilmeyen çalışması bulunup bulunmadığı tespit edilmeli ve bu yönlere ilişkin gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının çalışma iddiasının hiçbir kuşku ve şüpheye mahal vermeyecek şekilde araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Hâl böyle olunca, Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş nedenlerle direnme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda belirtilen genişletilmiş gerekçe ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22.10.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.