Esas No: 2015/15294
Karar No: 2017/17063
Karar Tarihi: 31.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/15294 E.  ,  2017/17063 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, eşit işlem borcuna aykırılık nedeniyle tazminat ve ücret farkı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 23.12.2004 tarihinde elektrik teknisyeni olarak işe girdiğini ve 26/12/2011 tarihine kadar işyerinde çalıştığını, davalı şirket ile... Sendikası arasında toplu iş sözleşmesinin imzalandığını, işe girdikten 3 ay sonra 2005 yılında sendikaya üye olup toplu iş sözleşmesi hükümlerine tabi olduğunu, sendika üyesi olduktan sonra 29:20.-TL olan günlük yevmiyenin 25,42. TL.ye düşürüldüğünü, işten ayrıldığı tarihe kadar da düşük işverenin bu uygulamayla 4857 Sayılı İş Kanununun 5.maddesine aykırı davrandığını savunarak eşit işlem yapma borcuna aykırılık tazminatı ile ücret fark alacağının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının 23/12/2004 tarihinde elektrik teknisyeni olarak işe başladığını, işe başladığında günlük yevmiyesinin 29,20. TL olduğunu, sözleşmede sendikaya üye olduktan sonra sendikaya üye olduğunun işverene bildirildiği tarihteki görevi karşılığı bulunan yevmiye ile çalışmayı kabul eder hükümlerinin olduğunu, davacının kendisi istediği ile sendikaya üye olduğunu, bu itibarla işyerinde uygulanmakta olan 01/03/2003-28/02/2005 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesine göre çıplak yevmiyenin 25,42. TL olarak belirlendiğini, 01/03/2005-28/02/2007 tarihleri arasındaki sendikaya üye olduktan sonraki bir ay düşen ikramiye dahil aylık brüt ücreti sendika üyesi olmadan önceki işe giriş aylık brüt ücretine göre yüzde 40 artış gösterdiğini iddia edildiği gibi davacının ücretinde bir düşüklüğün söz konusu olmadığını, davacıya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklarını tam ve eksiksiz olarak verildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davalı işverenin iş yerinde çalıştığı dönemde davacı işçinin sendikaya üye olmasından sonra toplu iş sözleşmesinde bulunan ücrete ilişkin düzenlemeler gözetildiğinde davacının asıl ücreti olan yevmiyesinin TİS hükümlerine aykırı olarak eksik ödendiği, dolayısıyla davacının ücretinin eksik ödenerek eşit şartlardaki sendikalı işçinin TİS hükümlerine göre alması gereken ücretle arada fark oluştuğu bu suretle davalı iş verenin eşit davranma ilkesine aykırı davranışta bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayırım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).

Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için madde de mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

Dosya içeriğine göre, davacı günlük yevmiye ücretinin düşürülmesinden kaynaklanan fark ücret ile buna bağlı eşit işlem yapma borcuna aykırılık tazminatını istemiştir. Davacıya yapılan bu uygulamanın sebebi ise, davalı işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin tarafını oluşturan sendikaya sonradan üye olmasıdır. Her ne kadar, bu uygulama hukuka aykırı ise de, davacıya yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden sonra sendikaya üye olan diğer işçilerden farklı bir uygulama yapılmamıştır. İşverenin mevzuata aykırı her işlemi eşit davranma borcuna aykırılıktan kaynaklanan yaptırıma yol açmaz. Açıklanan nedenlerle davacının tazminat talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.