Esas No: 2014/7154
Karar No: 2016/1741
Karar Tarihi: 16.02.2016

**1. Hukuk Dairesi         2014/7154 E.  ,  2016/1741 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ,ECRİMİSİL

Taraflar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi,ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın davalı ... yönünden reddine, diğer davalılar yönünden asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı ... tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 16.02.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ...ile temyiz edilen vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalılar ... vd. Vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Asıl ve birleştirilen davalar, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacı şirket asıl ve birleştirilen davalarında, 2 ada 65 parsel sayılı tarla vasıflı taşınmazı 18.4.2011 tarihinde satın aldığını, davalıların eski malik ile aralarındaki hatır ilişkisine binaen taşınmazı ticari faaliyet için kullandıklarını, şifahen ve ihtaren taşınmazı boşaltmaları istenmişse de davalıların kullanmayı sürdürüp ecrimisil de ödemediklerini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve devir tarihinden itibaren davalıların taşınmazı tahliye edinceye kadar geçecek süre için ecrimisil istemiştir.

Asıl davada, davalı ..., taşınmazda ticari faaliyetini sürdüren kişinin babası ... olduğunu, husumetin ona yöneltilmesi gerektiğini, davalı ..., taşınmazda işgalci değil ...'ın kiracısı olduğunu, taşınmazın satıldığından haberi olmadığı için kiralarını eski malike ödemeye devam ettiğini, istenen ecrimisilin fahiş olduğunu, birleştirilerek görülen davada, davalı ..., taşınmazın eski maliki olduğunu, davacı şirket tarafından yeni mülkiyet durumunun kendisine bildirilmediğini, satışı dava sebebiyle öğrendiğini, ancak öğrendiği tarihten itibaren ecrimisil istenebileceğini, istenen ecrimisilin fahiş olduğunu bildirip davanın reddini savunmuşlardır.

./..

Davalı ... yönünden davanın husumet nedeniyle reddine, diğer davalılar yönünden asıl ve birleştirilen davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar Kaan ve Haşim'in temyizi üzerine Dairece; “elatmanın önlenmesi isteği ile ilgili olarak keşfen saptanan dava değeri üzerinden harcın tamamlanması, bu zorunluluk yerine getirildiği takdirde davaya devam edilmesi” gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda eksik harç tamamlanarak aynı nitelikte karar verilmiş, bozma ilamı doğrultusunda harcı tamamlanan değer üzerinden davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Kayden davacıya ait çaplı taşınmaza kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakları bulunmayan davalılar Kaan ve Haşim'in elatmaları belirlenmek ve benimsenmek suretiyle yazılı olduğu üzere elatmanın önlenmesine ve ecrimisile karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Ancak, daha önce verilen 11.12.2012 tarihli bozmaya konu karar yalnızca davalılar tarafından temyiz edildiğine ve mahkemece de bozmaya uyulduğuna göre vekâlet ücreti yönünden davalılar yararına kazanılmış hak oluştuğu kuşkusuzdur. Sonradan harcın tamamlanması bu kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaz. Bilindiği üzere, usûli kazanılmış hak kamu düzeniyle ilgili olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmesi gerekli bir usul kuraldır.

Hâl böyle olunca, dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalı ...'nın, temyiz itirazı bu sebeple yerindedir. Kabulüyle, hükmün ( 6100 sayılı HMK'nın geçici 3.maddesi yollamasıyla) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.350.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, 16.02.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-KARŞI OY-

Usuli kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı vazgeçilmez ana temellerden biridir. Ancak bunun uygulanabilmesi için, işin esası ile ilgili kararın bulunması icabeder. Dairenin uyulan bozma ilamı ile kazanılmış usule ilişkin bir hak söz konusu değildir. Zira bu bozma ilamı ile taraflardan birisi yararına bir hak meydana gelmemektedir.Daire, sadece elatmanın önlenmesi isteği ile ilgili harç ödenmediğinden bahisle keşfen saptanan dava değeri üzerinden peşin harcın alınmasını bu zorunluluk yerine getirildiği takdirde davaya devam edilmesini öngörmüş, taraflardan hangisinin haklı olduğu konusunda bir yargı belirtmemiştir.

Dolayısıyla uyulan bozma kararı taraflardan biri yararına bir hak meydana getirmediğinden usuli kazanılmış haktan söz edilemez. Bilindiği gibi avukatlık ücreti takdirinde dava sonunda, hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınacağı gibi davalının açıkça temyiz etmediği bu husus resen gözetilemez. Sonuç itibariyle yukarda açıklanan gerekçelerle mahkemece verilen hüküm hem esas hem de vekalet ücreti yönünden doğrudur, onanmalıdır. Sayın çoğunluğun vekalet ücreti yönünden bozma görüşüne iştirak etmiyorum.