Esas No: 2021/20158
Karar No: 2021/8433
Karar Tarihi: 14.10.2021

**9. Ceza Dairesi         2021/20158 E.  ,  2021/8433 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.07.2019 gün ve 2018/604 Esas, 2019/356 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin vekalet ücretiyle sınırlı olduğu gözetilerek dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılan mağdur vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurun velayet hakkına sahip babası olan müşteki Merdan'ın, davaya katılmasına rağmen yokluğunda verilip, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen gerekçeli kararı temyiz etmemesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 14.10.2021 tarihinde Üye ...’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Afganistan uyruklu sanık 05.11.2018 günü saat 11:00 sıralarında İstanbul Zeytinburnu ... Mahallesindeki evlerine yakın bir yerde güvercinlere ekmek vermeye çalışan on yaşındaki mağdura yaklaşıp önce poşeti açmasına yardım etmiş ve sonra yakındaki bir köprü altına götürmüştür. Sanık mağdura tokat atıp duvara döndürüp pantolonunu indirerek penisini mağdurun poposuna dayamıştır. Bu olayı fark eden bir kişinin yanlarına gelmesi üzerine kaçan sanığı çevredeki insanlar yakalayıp polise teslim etmiştir.

İlk derece mahkemesinin TCK’nun 103/1, 3 cümle, 103/4 ve 62 maddelerini uygulayarak verdiği cezayı istinaf incelemesinde BAM, suçu organ sokarak nitelikli cinsel istismar kabul ederek TCK’nun 103/2, 2. Cümlesi, 103/4, 35/2, 62 maddelerinden cezalandırılmasına karar vermiştir.

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan cinsel saldırı ve çocuğa cinsel istismar suçlarının temel hali, sarkıntılık hafif hali ile organ veya sair bir cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs edilip edilemeyeceği hukuki sorundur. Failin işlediği fiilin basit cinsel saldırı veya istismarın tamamlanmış hali mi yoksa organ veya cisim sokmaya (tecavüz) teşebbüs nitelikli hali mi olduğu doktrin ve uygulamada tartışılmaktadır.

1-) Türk Ceza Kanununun 102 ve 103. maddelerde, suçların "sarkıntılık", "basit cinsel saldırı/istismar" ve "nitelikli hali" düzenlenerek cinsel davranışın ulaştığı neticeye göre suçun hafif, basit ve nitelikli halleri tasnif edilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda kanun, gerek cinsel saldırı ve gerekse cinsel istismar suçlarında dış dünyada gerçekleşen doğal neticeye göre failin fiilini sarkıntılık, cinsel saldırı/istismar veya organ veya cisim sokmak suretiyle nitelikli hali olmak üzere üç değişik şekilde "birleştirici modeli" esas alarak düzenlemiştir. Kanunun bu düzenleme şekline göre henüz cinsel saldırı veya istismar boyutuna varmayan hafif temaslı cinsel davranışlar sarkıntılık kabul edilirken mağdurun anüs, vajina veya ağzına organ veya cisim sokma fiili nitelikli hali kabul edilmiştir. Bunun dışında kalan bütün temaslar, cinsel saldırı veya istismar suçunu oluşturan hareketler sayılmıştır. Bir suçun basit hali işlenmişse faile daha fazla ceza verebilmek için cinsel davranış tahmini yorumla nitelikli hale teşebbüs sayılamaz. Böyle bir yorum kanun sistematiğine, kanunda kabul edilen birleştirici modele ve suçları kanunun tasnif şekline aykırılık oluşturur.

2-) Kişinin vücuduna bir organ veya cisim sokarak işlenen fiiller, 765 sayılı eski TCK'da 414, 416/1. maddelerde müstakil suç olarak düzenlenmişti. Müstakil suç olarak düzenlendiği ve diğer ırza tasaddi ve benzeri suçlardan ayrı bir suç tipi olduğu için ırza geçme suçuna teşebbüste mümkün idi. Ancak teori ve uygulamada “ırza tasaddi suçu” ile “ırza geçme suçuna teşebbüs” ayrımında objektif bir kriter bulunamadığı için bu ayrımdan vazgeçilerek 5237 sayılı yeni TCK’da birleştirici modelin kabul edildiği ileri sürülmüştü. İki suçun birbirinden ayrılması için failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğü yönünde yapılan araştırma mağdur kadının mahremiyetini bir kez de adli makamlar önünde ihlal edilmesine yol açıyordu. Bunun verdiği acı ikincil bir mağduriyete sebep olmaktaydı. İşte birleştirici modelin kabul edilmesinin gerekçelerinden biri mağdurun vücudu üzerinde failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğünün araştırılmasını engellemek ve ikincil mağduriyete sebebiyet vermemekti. 5237 sayılı TCK, cinsel suçlarda reform iddiasıyla yeni düzenlemelere gitmiştir. Bu yeniliklerden biri de cinsel saldırı ve istismar suçları asıl suç tipi kabul edilerek organ veya cisim sokma müstakil suç olmaktan çıkarılıp bu suç tiplerinin nitelikli şekli olarak 102/2 ve 103/2. fıkralar olarak düzenlenmiştir. Müstakil suç olmadıkları için artık organ veya cisim sokmaya teşebbüs imkanı kalmamıştır. Eski kanun dönemindeki yorum ve uygulamanın tesiri altında kalan hukukçuların görüşlerine bu nedenle itibar edilemez.

3-) Cinsel saldırı ve istismar suçlarının basit ve nitelikli şekillerinin kanunda düzenleniş biçimine göre failin mağdurla cinsel ilişkiye girmeyi göze aldığını gösteren mağduru soymak, cinsel organını çıkarmak gibi bir hareketlerin her biri cinsel saldırı veya cinsel istismarın tamamlanmış şeklidir. Failde mağdura tecavüz kastı olsa bile fiilen gerçekleşmediği için hiç bir halde nitelikli cinsel saldırı veya istismara teşebbüs oluşmaz. Mağdurun mukavemeti, başkasının olay yerine gelmesi, yakalanma korkusu, failin mağdurun yalvarmasına dayanamayıp acıyarak bırakması, failin erken boşalması sonucu tecavüz edememesi, iktidarsız olması, penisinin heyecan sebebiyle sertleşmemesi gibi her ne sebeple olursa olsun mağdurun vücuduna organ veya cisim sokulmadığı için yalnızca cinsel saldırı veya istismarın basit şekli tamamlanmıştır. Failin kendiliğinden veya harici bir mânia yüzünden fiiline devam edememesi ve organ sokamaması artık farklı bir fiil ve suç sayılamaz. Ancak bu durum suçun basit halinde, suç işleme şekli veya sanıktaki kastın yoğunluğu cezanın belirlenmesinde "takdir ve teşdit" nedeni olabilir.

4-) Sarkıntılık düzenlemesinden önce de cinsel saldırı suçuna teşebbüs mantıken mümkün ise de organ veya cisim sokarak cinsel saldırının nitelikli haline (tecavüze) teşebbüs mantıken mümkün değildir. Organ veya cisim sokarak gerçekleştirilen cinsel saldırı ayrı bir suç olmayıp basit cinsel saldırı suçunun nitelikli halidir. Organ veya cisim sokulmuşsa nitelikli halden faile ceza verilir ve bu durumun herhangi bir nedenle gerçekleşmemesi halinde fail artık gerçekleştirdiği neticeye göre suçun basit halinden cezalandırılabilir. TCK'nun hiç bir maddesinde suçun basit hali ile nitelikli hali arasında böyle ayrıma gidilerek nitelikli hale teşebbüs kabul edilmemektedir. Cinsel suçlarda kanunun diğer suçlarda kabul etmediği bir hali içtihat haline getirip uygulamak kanunun bütünlüğüne aykırıdır.

5-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs kabul edildiğinde fail, çoğu zaman suçun basit şeklinden daha az ceza almakta, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismarın tamamlanmış basit şeklinde çok daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır. Uygulamada bu açmaza hukuki, mantıklı ve makul bir çözüm üretilememiş hakkaniyet ilkesine dayanmak zorunda kalınmıştır.

6-) Cinsel suçların basit hali ile nitelikli haline teşebbüs arasında "hukuki belirlilik" ilkesine uygun bir kriter bulunamamaktadır. TCK'nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra öğretideki görüşler ve yargı organları, cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz tanımlarında bile uzlaşıp "istikrarlı bir uygulama standardı" geliştirememiştir. Sonra kanunda değişiklik yapılarak "sarkıntılık" aşamasında kalma durumunun suçlara ilavesi ile içinden çıkılmaz bir kargaşa uygulamaya hakim olmuştur. Doktrin ve Yargıtay'ın, "cinsel taciz", "sarkıntılık", "cinsel saldırı" ve "nitelikli cinsel saldırı" tanımlarında bile uzlaşma sağlayıp uygulamayı yönlendiremediği dikkate alındığında bu hallerin arasına bir de teşebbüs hükmünü ilave etmek, pratikte faydasızdır ve uygulamayı istikrarsızlığa sevk eder. Teorik planda kolay gibi görünse de pratikte, "cinsel tacizi sarkıntılığa teşebbüsten", "sarkıntılığı basit cinsel saldırıya teşebbüsten", "basit cinsel saldırıyı da organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten" ayırabilecek kriterler üretmeye imkan yoktur. Teorik hiç bir kitap ve makalede cinsel saldırıda organ veya cisim sokmaya teşebbüsü mümkün görenler bunun ayrımını aklen ve mantıken uygulanabilir şekilde yapılabilmiş değildir. Böyle bir uygulama yargının işini zorlaştırır ve hukuki kargaşayı artırır. Bu nedenle teorik dolambaçlı yollara sapmadan failin fiili hangi aşamada kalmışsa suçun vasfını buna göre tayin ve takdir etmek en pratik ve kolay uygulama şeklidir.

7-) Cinsel saldırı suçunun basit şeklinin mi yoksa nitelikli şekline teşebbüsün mü oluştuğunu incelerken TCK'nun benzer maddelerin yorumuna ve tatbikatına da bakılabilir. Bu konuda mesela TCK'nun 86 ile 87. m uygulaması önemli bir örnektir. Failin fiili işlemeden önce söylediği sözler ve aradaki husumet ne olursa olsun mağdura karşı gerçekleştirdiği basit yaralamanın, "yüzde sabit iz" oluşturabileceği ya da "organ tatili doğurmaya" elverişli olduğu ya da atılan cisim mağdura isabet etseydi "kemik kırığı" meydana getirebileceği ileri sürülerek fail nitelikli yaralamaya teşebbüsten cezalandırılmaz. Yaralama suçunda failin niyeti ve kastı yorumlanarak "nitelikli yaralamaya teşebbüs" kabul edilemezken cinsel suçlarda nitelikli hale teşebbüsün kabul edilmesi kanunun düzenleme ve sistematiğine aykırıdır. TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkralarının tatbikatında, henüz fiilen organ veya cisim sokma olmadığı halde failin amacı veya söylediği sözler aleyhe yorum ve kabul ile nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edildiği de kabul edilemez.

8-) Yürürlükte olduğu dönemde cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığı bozulmuşsa (TCK'nun 102/5. fıkra) nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulaması da tuhaftı. Yargıtay uygulamasına göre, basit veya nitelikli saldırı suçundan tayin edilen ceza önce teşebbüs uygulanarak indirilmekte sonra birden ruh ve beden sağlığı bozulduğu gerekçesiyle astronomik şekilde arttırılıp sonra diğer uygulama maddelerine geçilmekteydi. Böylece failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış kabul edildiği halde tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırılmakta ve tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasında hiç bir fark olmamakta idi. Halen lehe kanun değerlendirmesi ve uygulamasında bu tatbikat sürmektedir. Teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilen nitelikli cinsel saldırı suçunun ruh veya beden sağlığını bozduğu durumda sürdürülen uygulama, TCK sisteminde olmayan kanuna aykırı ve hukukun genel ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. Uygulamanın mantıklı ve tutarlı olabilmesi için suçun bu nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmeliydi. Yine bu uygulama açıkça TCK'nun 61/1-4 fıkralarına aykırıdır. Kanunun cinsel suçlarda diğer suçlardan ayrı bir teşebbüs uygulaması belirlediğini ve uygulama getirdiğini izah zordur.

9-) Yargıtay, kanun koyucu gibi hareket ederek içtihaden sanık aleyhine kural koyamaz. Organ veya cisim sokarak işlenmesi zorunlu olan nitelikli cinsel saldırıya, teşebbüsü mümkün kabul ederek geliştirilen uygulama, "Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne arttırılabilir ve ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." diyen TCK'nun 61/10. fıkrasını da ihlal etmektedir. Cinsel saldırıya teşebbüsten verilen ceza eğer cinsel saldırının basit halinden verilecek cezanın alt sınırının altında kalırsa bu defa kanuna aykırı olarak içtihaden hakkaniyet gereği olduğu gerekçesiyle cezanın artırılması yoluna gidilmektedir. Eğer cinsel saldırı suçunun nitelikli haline teşebbüsten verilen ceza cinsel saldırı suçunun basit halinden verilecek cezadan daha az ise TCK'nun 61/10. fıkrası esas alınarak ya hiç uygulamaya müdahale edilmemeli veya suçun teşebbüs aşaması değil basit şeklinin işlendiği kabul edilmeliydi. Cinsel suçların tiksindiriciliği ve çirkinliği, toplumda uyandırdığı infial ve nefret, faillerin daha fazla ceza almalarını sağlamak için yargının içtihat yoluyla aleyhe kural ihdasına bir gerekçe olamaz.

10-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsü mümkün kılan görüş zincirleme suç uygulamasında mantık hatasına düşmektedir. Türk Ceza Kanununun 43. maddesine göre bir suçun basit ve nitelikli hali bir suç sayılarak zincirleme suç sebebiyle cezada belli bir artırım uygulanmaktadır. TCK'nun 43/1 fıkra 3. cümlesine göre, "bir suçun basit ve nitelikli hali aynı suç" kabul edilmektedir. Eğer organ veya cisim sokma ile cinsel saldırı veya istismar aynı suç değilse TCK'nun 102/2 ve 103/2 maddeleri ile ilk fıkralar teselsül de etmez. Cinsel suçlar, teselsülde aynı suç ama teşebbüste farklı suç muamelesine tabi tutulamaz.

Kanun nazarında aynı maddede düzenlenen cinsel saldırının basit ile nitelikli halleri tek bir suçtan ibarettir. Uygulama da, kanunun bir suç saydığı nitelikli hali, bazen tek suçun nitelikli hali bazen ise farklı suç gibi kabul etmemeli, istikrarlı davranmalıdır.

11-) "Basit cinsel saldırı" (TCK'nun 102/1. f) suçundan verilen süreli hapis cezalarının infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu sayılmamaktadır. Buna karşılık 5275 sayılı Kanunun 108/9. fıkrasına yapılan ekleme ile "organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırı" (TCK'nun 102/2. f) suçuna teşebbüsten verilen cezaların infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu muamelesi görmektedir. Bu nedenle süreli hapis cezasında şartla tahliye indirimi, 2/3 yerine 3/4 oranından yapılmakta ve hükümlüler daha uzun süreyi cezaevinde geçirmektedirler. İşlediği fiil organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs niteliğinde kabul edilen hükümlülerin özel tehlikeli suçlu sayılmasının bir diğer sonucu da süreli hapis cezasının infazından sonra "kimyasal kastrasyona" tabi tutulmalarıdır. Tedaviye tabi tutarak kısırlaştırma, mahkûmiyet hükmünün infazından sonra uygulanan ek bir cezadır. Fiilen organ veya cisim sokmayan cinsel suç hükümlüsünün infaz sonrasında kısırlaştırma tedavisine tabi tutulması, kanun koyucunun bilinçli olarak arzu ettiği bir sonuç değildir. TCK'nun 102/2. fıkrasının uygulamada ayrı bir suç gibi işlem görmesi ve teşebbüsün mümkün kılınmasının tabi bir sonucu olarak istenmeyen ve öngörülemeyen aleyhe neticeler meydana gelmektedir.

12-) Ceza normları kanunilik ilkesi gereğince dar yorumlanır. Cinsel saldırı veya istismarın organ veya cisim sokarak işlenebilen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olduğunun kabulü halinde ceza normunun cezalandırdığı alan fiilen genişletilmektedir.

Yargıtay eski 14 ve yeni 9. Ceza Dairesinin TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkrada yazılı nitelikli hale teşebbüsü mümkün kılan çoğunluk görüşü kabul edildiğinde, kanun koyucunun hiç arzulamadığı ve cezalandırmayı aklından bile geçirmediği suç teşkil etmeyen fiilleri cezalandırma tehlikesi doğmaktadır. İlk olarak kanunda suç olmayan eşe karşı işlenen basit bir cinsel saldırı fiili organ sokmaya teşebbüs kabul edilerek rahatlıkla suç haline getirilebilir ve fail eş cezalandırılabilir. Yine şikâyete tabi olan TCK'nun 102. maddenin ilk fıkrasındaki basit cinsel saldırı fiili, nitelikli hale teşebbüs denilerek 102. maddenin ikinci fıkrasına sokulmak suretiyle şikâyetten vazgeçme olsa bile fail cezalandırılabilir. Şüphesiz bunları kanun koyucu cezalandırmak istemiş değildir. Fakat nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmekle bütün bu yollar açılmaktadır.

13-) Cinsel saldırı veya istismar suçunda temel şeklinin cezasının üst sınırı aynı zamanda organ veya cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli şeklinin alt sınırı olacak şekilde düzenlenmiştir. Eğer nitelikli hale teşebbüs kanun yapılırken düşünülse suçun basit hali ile nitelikli halinin cezaları arasında çok fark bırakılırdı. Çünkü nitelikli hale teşebbüs edildiğinde çoğu zaman daha ileri giden ve daha tehlikeli failin işlediği vahim cinsel bir davranışın cezası suçun temel şeklini işleyenden daha az olmaktadır. Kanun koyucu daha ağır neticeli bir suçun cezasını daha hafif düzenlemiş olamaz. Suçların nitelikli hali ayrı bir suç tipi olarak düşünülmediği ve dolayısıyla teşebbüs edilmesi de söz konusu olamayacağı için kanunda cezalar birbirine ardışık olacak şekilde yazılmıştır.

14-) Diğer yandan failin mağdurun vücuduna yalnızca sürtünerek boşalması sonucu cinsel doyuma ulaşması veya olayın etkisiyle ereksiyon olamadığı için cinsel organını sokamadığı hallerde TCK'nun 35/1. fıkrada tanımlanan bir teşebbüsten de söz edilemez. Bir suça teşebbüs için en önemli şart failin "elinde olmayan harici bir sebebin suçun tamamlanmasını" engellemesidir. Cinsel saldırı veya istismar suçunda failin boşaldığı için eylemine son vermesi elinde olmayan ve nitelikli suçu işlemesini engelleyen bir neden değildir. Fail isterse mağdurun ağzına, anüsüne veya vajinasına organ veya bir cisim sokarak suçu tamamlayabilir. Failin cinsel doyuma ulaşarak boşalması suçun nitelikli halini işlemesine engel bir sebep olamaz. Failin elinde imkân olduğu

halde daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, artık lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir. Fail, yalnızca cinsel saldırı veya istismar ile yetinip devamını işlemediği suçtan, var sayılan niyeti aleyhe yorumlanarak ağır şekilde cezalandırılamaz.

Yukarıda sıralanan gerekçelerle, sanığın işlediği suçu isabetli nitelendirip hüküm kuran ilk derece mahkemesinin kararı doğru olup istinaf kanun yolunda suç niteliğini değiştiren uygulama kanuna aykırı olduğundan çoğunluğun onama görüşüne yalnızca bu yönüyle iştirak etmiyorum.