Esas No: 2016/160
Karar No: 2016/1593
Karar Tarihi: 11.02.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/160 E.  ,  2016/1593 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Tarihi : 19.10.2015

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir

Mahkemece, bozmaya uyularak, ilamında belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre 01.09.2011-15.06.2012 ve 01.09.2012-06.12.2012 tarihleri arasındaki döneme ilişkin davanın kısmen kabulü kararında isabetsizlik görülmediğinden, bu döneme yönelik davacının sair ve davalılardan Ş.. A.. ve Kurum vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Davalı Ş.. A..’ya ait servis aracında 01.06.2010-06.12.2012 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır. Yargılama sırasında resmi belge veya yazılı delil esas ise de; somut bilgilere dayanması ve inandırıcı olmaları koşuluyla tanık beyanları ile de ispatı mümkündür.

İnceleme konusu davada, okulların açık olduğu 1 Eylül-15 Haziran arası dönemler ve servis izin belgeleri gözetilerek, 01.09.2011-15.06.2012 ve 01.09.2012-06.12.2012 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak verilen davanın kısmen kabulü kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak, mahkemece, davacının dava dışı işyerinden bildirimlerinin yapıldığı 01.06.2010-30.07.2010 tarihleri arasındaki dönem ile, sonrasında bildirimsiz kalan 31.07.2010- 31.08.2011 tarihleri arasındaki dönem yönünden istemin reddine karar verilmiş ise de, dinlenen bir kısım davacı tanıkların genellikle çocuklarının okulların tadilata girmesinden sonraki döneme rastlayan 2012 Şubat ve sonrasına ilişkin ifade verdikleri, öğrenci velisi olduğu anlaşılan davacı tanıklarından Kamuran Döğer’in davacının 2011 yılından beri çalıştığını ifade ettiği, davacının komşusu olduğunu belirten tanık K.. Y..’ın da davacının 2010-2011 yıllarını kapsayan 2,5 yıla yakın sürede serviste hostes konumunda çalıştığını ifade ettiği anlaşılmış olup, yargılama sırasında 2010-2011 yılları arası dönem yönünden alınan tanık ifadelerinin yetersiz olduğu, bir kısım beyanların da davacının çalışmış olduğu şeklinde duyuma dayalı bilgiler içerdiği anlaşılmış olup, 01.06.2010-31.08.2011 arası dönem yönünden dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile tanık beyanları karar vermeye elverişli görünmemektedir.

Bu bakımdan; 01.06.2010-30.07.2010 tarihleri arasındaki dönemde davacının bildirimlerinin yapıldığı işyerine ait bilgi ve belgeler getirtilerek ve aynı anda birden fazla işyerinde çalışılabilmesinin mümkün olduğu hususu da göz önünde bulundurularak, davacının dava dışı işyerindeki çalışmasının tam zamanlı olup olmadığı belirlenmeli, işyerlerinin çalışma şartlarına göre, davacının fiilen aynı anda hem davalı nezdinde hem de dava dışı işyerinde çalışmasının mümkün olup olmadığı irdelenmeli, reddine karar verilen 01.06.2010-31.08.2011 tarihleri arasındaki tüm dönemde davalı işveren Ş.. A..’nın velilerle yaptığı sözleşmeler, varsa işverenin bağlı olduğu şirket kayıtları incelenerek, işverenin bu dönemlerde hangi güzergahlarda hangi velilere hizmet verdiği ortaya konulmalı, servis hizmeti verilen öğrencilerin velilerinden yeteri kadar kamu tanığı tespit edilerek dinlenilmeli, belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, davacının 01.06.2010-31.08.2011 tarihleri arasındaki dönemlerde okulların açık olduğu süreler içinde davalı Ş.. A..’ya ait okul servisi işinde çalışıp çalışmadığı konusunda toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

3-) Husumet konusu kamu düzeni ile ilgili olup, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 116. (mülga HUMK 187.) maddesinde yer alan ilk itirazdan olmadığından davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

Eldeki davada, çalışmanın davalı Ş.. A.. nezdinde geçtiği ve davada husumetin davalı ... ile davalı Ş.. A..’ya ait olduğu belirgin olup, davalı olarak gösterilen A.. A.. yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve bu davalı hakkında yazılı şekilde hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

O hâlde, davacı ve davalılardan A.. A.. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem hâlinde davacıya ve davalılardan A.. A..'ya iadesine, 11.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.