Esas No: 2016/32209
Karar No: 2020/16724
Karar Tarihi: 25.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/32209 E.  ,  2020/16724 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti;

Davacı vekili, davacının mikser operatörü olarak çalıştığını, işverenin haksız ve bildirimsiz olarak iş akdini feshettiğini, tazminatlarına karşılık 7.500,00 TL’nin banka hesabına ödendiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık ücretli izin ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının Kocaeli’ne taşınacağını beyan ederek işten ayrılmak istediğini söylediğini, işverenin kabul ederek iş akdinin ikale ile son bulduğunu, yapılan anlaşmaya göre 7.500,00 TL’nin davacının banka hesabına yatırıldığını, 20.02.2014 tarihli ibraname imzalandığını, fazla mesai yapılması halinde bordrolara yansıtılarak ödendiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı işyerinde mikser operatörü olarak çalıştığı, davacının ailevi nedenlerden dolayı istifa dilekçesi verdiği, ardından ikale yapıldığı, icabın işçiden geldiği ve makul yarar ölçütünün gerçekleştiği, iş akdinin ikale ile sonlandığı, ihbar tazminatına hak kazanamayacağı ancak kıdem tazminatına hak kazanacağı, imzalı ücret bordrolarında bazı aylara ilişkin fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil tahakkuku bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, süresi içinde davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin kış aylarında fazla mesai yapıp yapmadığı ve fazla mesai alacağının hesaplama yöntemi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Öncelikle dosyadaki bilgi ve belgelerden, tanık anlatımlarından davacı işçinin kış aylarında da fazla mesai yaptığı iddiasını ispatladığı görülmektedir. İspata rağmen beton mikser şoförü olarak çalışan davacı işçinin kışın fazla mesai yapmadığı şeklindeki kabul yerinde değildir.

İspatlanan fazla mesainin hesap yöntemine gelince; davalıya ait işyerinde mikser operatörü olarak çalışan davacının davacı ve davalı tanık beyanlarına göre garanti ücret ve sefer başına prim karşılığı çalıştığı sabittir. Davacı net 2.400,00 TL ücret aldığını iddia etmektedir. Davalı, davacının brüt ücretinin 1.250,00 TL olduğunu savunmuştur. Hükme esas bilirkişi raporunda, taraf ve tanık anlatımları, emsal ücret araştırmaları, Yüksek Mahkemenin sefer primlerinin ücretin önemli bir bölümünü teşkil ettiği ve kök ücret olarak kabulünün gerekeceği yönündeki içtihatları da nazara alınarak davacının ücretinin net 1.964,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının fazla mesai ücreti hesaplanırken saat ücreti % 150 zamlı olarak değil, %50 zamlı olarak hesaplanmıştır.

Ancak prim ve fazla mesai ücreti birbirinden bağımsız olduğundan, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 25.11.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.