Esas No: 2016/6548
Karar No: 2018/5445
Karar Tarihi: 07.06.2018

**11. Ceza Dairesi         2016/6548 E.  ,  2018/5445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa Muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık ... hakkında tayin olunan cezaların türü ve tutarı karşısında koşulları bulunmadığından ve süresinde olmayan, sanık müdafinin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanan CMUK'ın 318. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanıklar hakkında 2009, 2010, 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanık ... müdafii ve sanık ... ve müdafinin temyiz talebinin incelenmesinde:

I- İncelenen dosya içeriğine göre, sanık ... hakkındaki 10.11.2011-13 karar sayılı mütalaa tutanağında rapor değerlendirme komisyonu üyesi Emine Ünsal'ın ve sanık ... hakkındaki 10.11.2011-14 karar sayılı mütalaada ise rapor değerlendirme komisyonu üyesi Hakkı Yıldırım'ın imzalarının bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu imzalar tamamlatılmadan yargılamaya devam olunarak hüküm kurulması,

II-Sanıklar hakkında iştirak halinde 2009,2010,2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediklerinin iddia ve kabul edildiği eylemde; sanık ...'nın bir iki ay kadar diğer sanık ...'in yanında ücret karşılığı çalıştığını, kendisine bankadan kredi çekeceğini bu nedenle yardımcı olmasını istediğini, kendisinin de kabul ettiğini ve bir vekalet çıkarttıklarını, ancak vekaleti hiçbir yerde kullanmadığını, iş yerinde fatura düzenlemediğini, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini savunması,sanık ...'in işçi emeklisi olduğunu, diğer sanık ve babası ile çay ocağında tanıştığını, kendisine emekli olduğunu bu nedenle kendi adına bir iş yeri kurmak istediklerini söylediklerini bu nedenle şahıslara vekalet verdiğini, şirketi Huzeyfe'nin kendi adına kurduğunu, şirkete ait tüm defter ve belgeleri de kendisinin aldığını kendisine temizlik malzemesi satacaklarını ve şirket adına düzenlenen faturalardan elde edilecek KDV gelirinin yarısını vereceklerini söylediklerini, şirketin birkaç ay açık kaldığını, ara sıra kendisinin de büroya gidip geldiğini ancak herhangi bir şekilde ödeme alamadığını, sahte fatura düzenlemediğini savunması karşısında, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

1- Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın 2009,2010 ve 2011 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, 2009,2010 takvim yıllarına ait dosya içerisinde bulunan asılları ve 2011 takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi,

2- Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda;

a) Faturaların sanıklara gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması,

b) Sanıklar yazı ve imzaların kendilerine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanıklardan birine ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

c) Faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

aa) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

bb) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığını araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

cc) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanıkların bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

e) Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

aa) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması,

bb) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

3- Kabule göre de;hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafii ve sanık ... ve müdafinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 07.06.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ..., ... haklarında faturanın asıllarının veya onaylı örneklerinin dosyada bulunması gerektiğine dair çoğunluk bozma kararına ayrıntısı 2018/3390 E, 2018/4256 sayılı muhalefet şerhimizde açıkladığımız gerekçede gösterildiği üzere;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesindeki Kaçakçılık suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunda düzenlenen sahtecilik suçundan tamamen ayrı olarak özel düzenlenmiş “vergi kaçakçılığı” suç tipidir. Yukarıda ayrıntılı açıkladığımız üzere 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’ndaki vergi kaçakçılığı suçu birden çok aşaması olan, çoğu zaman resmi kurumlardan alınmış 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda sayılan belgelerin içeriğinin gerçeğini yansıtmadan yanıltıcı bilgilerle kamunun aleyhine kendi menfaatlerine yönelik hileli davranışlarla suç gerçekleşmektedir. Suçun maddi konusu fatura değildir. Burada tanımlanan sahtecilikten anlaşılması gereken “içerik sahteciliği”dir. Yukarıda açıkladığımız üzere Vergi Usul Kanunu’na tutulan veya düzenlenen saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri sahte olarak düzenleme, kullanma, gizleme, değiştirme suçlarında; sanıklardan ele geçen faturanın gerçek bir ticari ilişkiye dayanmaması halinde bu kanuna göre içerik bakımından sahte belge olarak değerlendirilmektedir. Bu kapsamda faturanın da taraflar arasında daha önce herhangi bir satım, hizmet veya sözleşmelerinden doğan hukuki bir ilişkinin varlığı şarttır. Buna göre fatura ve diğer belgelerin içerik incelemesi için şekli ve fiziki bir inceleme yeterli değildir, yukarıda ayrıntılı açıkladığımız birden çok usullerle içeriğin sahte olup olmadığı anlaşılabilir.213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesine göre suçun gerçekleşmesi için belge aslının veya onaylı suretinin dosya içinde olması veya olmaması önemli değildir. Belge aslının veya suretinin aranmasının önemli olmadığı böyle bir durumda da belge aslını veya suretini aramak belgeleri kaybeden,ibraz etmeyen veya gizleyen şahıslar açısından 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde tanımlanın suçun hiç bir şekilde cezalandırılamayacağı anlamına gelir ve bu maddeye göre cezalandırılması gereken sanıkları daha az cezası olan defter ve belgeyi ibraz etmeme suçuna yönlendirme sonucu doğuracaktır.

Bu sebeplerle sayın çoğunluğun 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde “sahte fatura düzenleme ve kullanma” suçlarında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 227.mad.3.f ile 230. maddelerinde öngörülen “şekil şartlarını” taşıyıp taşımadıklarının tespiti için fatura asıllarının veya onaylı suretlerinin dosya içinde bulunmasının zorunlu olduğu görüşüne ve fatura bulunamadığı durumlarda sanığın üzerine atılı suçun oluşmadığı görüşüne katılmıyorum. 07.06.2018