Esas No: 2013/10777
Karar No: 2013/19805
Karar Tarihi: 21.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/10777 E.  ,  2013/19805 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde taraflarca temyiz edilmiş Yargıtayca incelemenin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacının temyizine gelince;

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01.09.2006-01.10.2010 tarihleri arasında ustabaşı statüsünde ve sair görevlerde ve görevi dışında başka birimlerde çalıştırıldığını, işe giriş tarihinin 01.09.2006 tarihi olmasına rağmen sigortalılık kaydının tam olarak bildirilmediğini, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız, hukuka aykırı ve usulsüz sona erdirildiğini bildirerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin, fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram-genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacı ile müvekkili şirket arasında bir hizmet akdinin olmadığını, davacının inşaat şirketi olan davalıya istisna akdine bağlı olarak iş yaptığını, davacının davalı şirket tarafından yapılan bir inşaat demir, kalıp, beton işini belirli bir bedel ile üstlendiğini, davacıya ödenen para makbuzlarının tutarının 250.000,00 TL civarında olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, “Toplanan delil durumuna göre, davacının, davalıya ait işyerinde 01.09.2006 - 01.10.2010

tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığı, 4 yıl, 1 ay (1490 gün) hizmetinin bulunduğu, davacının davalıya ait bir kısım işyerlerinde sigortalı çalışmaları görülmekle birlikte ibraz olunan ödeme makbuzlarından 2006/Kasım ayından 2010/Haziran ayına kadar olan zaman diliminde ödemeler yapıldığı, bu ödeme makbuzlarından ve tanık beyanlarından davacının iddia edilen tarihler arasında hikmet akdi ile çalıştığı, tanık beyanlarında davacının davalıya ait işyerlerinde kalfa olarak tabir edilen statüde ekibi ile çalıştığı, çalışmasının ağırlıklı bir bölümü fiili çalışmadan ziyade çalışacak ekibi belirleme ve bu ekip ile işyerinde ekibi yönlendirme ve kısmen de fiili çalışma ile çalışmasının söz konusu olduğu, davacı ile davalı arasında takım sözleşmesi bulunduğu ve davacının takım kılavuzu olduğu, davacıya büyük meblağlarda yapılmış ödemlerinde diğer takımdaki işçilere verilmek üzere takım kılavuzu veya işverenin vekili olarak kendisine tevdii edilmiş ödemeler olduğu anlaşılmakla, davacının davalıya ait işyerinde takım sözleşmesi ile ve takım kılavuzu olarak ancak hizmet akdi belirtilen tarihler arasında çalıştığı, davacı inşaat ustası olup aynı zamanda takım kılavuzu veya diğer bir ifadeyle inşaat kalfası olup, davacının akdin feshi tarihinde 2.500,00 TL aylık ücretle (günlüğü 2.500,00 TL/30 = 83,33 TL) çalıştığı, davacının takım kılavuzu olarak işyerinde çalıştığı ve çalışmasının ağırlıklı bölümü ekibinin yönetimine ve işin bu şekilde yürütümüne ilişkin olup tıpkı üst düzey yönetici, işveren vekilleri gibi bu çalışmasını da yasalara uygun şekilde düzenleme yükümlülüğünde olduğundan, fazla çalışma ve tatil çalışması ile ilgili iddiasında samimi olmadığı ve fazla çalışma ve tatil çalışma iddiasını kanıtlayamadığından fazla çalışma ve tatil çalışma taleplerinin yerinde olmadığı,“ gerekçesi ile sadece yıllık izin ücreti isteğinin kabulüne, diğer isteklerin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının çalışmalarının hizmet akdi kapsamında olup olmadığı, 4857 Sayılı Yasa uyarınca talep edilen işçilik alacaklarının istenip istenemeyeceği hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece taraflar arasındaki ilişkinin takım sözleşmesi olduğu sonucuna ulaşılmış ise de, öncelikle 4857 sayılı Yasanın 16. maddesi uyarınca takım sözleşmesinin kararın gerekçesinde de belirtildiği gibi yazılı olması sıhhat şartı olmayıp ispat şartı olup, taraflarca aralarında takım sözleşmesi olduğu hususunda bir iddia olmadığı gibi, bu husus ispat dahi edilmemiştir.

Kaldı ki, taraflar arasındaki ilişkinin takım sözleşmesi olması halinde dahi hizmet akdinden kaynaklanan işçilik alacaklarının 4857 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.

Davacı ile davalı şirket arasındaki ilişkinin hizmet akdinden kaynaklandığı sonucuna ulaşılmakla davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin dosyadaki delillere ve tanık beyanlarına göre değerlendirilip irdelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu isteklerin reddi hatalıdır.

Öte yandan, fazla çalışma ve genel tatil ücreti istekleri davacının üst düzey yönetici ve işveren vekili gibi çalıştığı gerekçesi ile reddedilmiş ise de, davacının üst düzey yönetici olup olmadığı, işyerinde mesaisi hususunda emir ve talimat ile hareket edip etmediği somut olarak araştırılmamıştır.

Dosyadaki delillere ve tanık beyanlarına göre davacının kendi mesaisini düzenleme yetkisine sahip olup olmadığı, mesaisi hususunda emir ve talimatla hareket edip etmediği araştırılıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, genel tatili ücreti isteklerinin reddi hatalı olmuştur.

O halde davacı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 21.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.