Esas No: 2014/15576
Karar No: 2015/28638
Karar Tarihi: 14.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/15576 E.  ,  2015/28638 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 14/08/2003-30/04/2013 tarihleri arasında mağaza müdürü olarak çalıştığını, en son net 2.100,00 TL ücret aldığını, iş akdinin işverence haksız ve sebepsiz şekilde feshedildiğini, haklarının ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; müvekkili şirket yetkililerince davacının görev yaptığı mağazada yapılan incelemelerde mağaza sorumlusuna ait dolapta plastik kutu içerisinde 20,70 TL para bulunduğunu, ayrıca dolapta fişsiz tableron çikolata bulunduğunu, 08/04/2013 tarihli 190 nolu 276,15 TL lik ürün fişi olduğunun tespit edildiğini, davacının yazılı savunmasında; kasadan çıkan küçük meblağlı paraları kendi dolabında biriktirdiğini bu paralarda envanterden önce kasadan ürün geçtiğini, ayrıca saç jölesi ve bitkisel notur adlı ürünleri kasadan geçmeden dolabına koyduğunu, iki gün sonra kasadan geçtiğini kabul ettiğini, şirket kuralları gereği kasada çıkan artı paraların çelik kasaya dahil edilmesi ve fire ürünlerin kaydı yapıldıktan sonra bölge sorumlusunun bilgisi dahilinde imha edilmesi gerektiğini , davacının taleplerinin yerinde olmadığını, zamanaşımına uğradığını, puantaj kayıtlarında çalışma saatlerinin gösterildiğini, fazla mesai iddialarının doğru olmadığını, işyerinde hafta tatillerinde çalışma yapılmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; işverence gerçekleştirilen feshin haksız olduğu kanaati ile kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne fazla mesai ücreti talebinin de kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Dosya içeriğine göre mağaza sorumulusu olan davacının davalı işyerinde 14/08/2003 tarihinde işe başladığı, davalı şirketin mağaza sayımlarında fire ürün sayısının şirketçe belirlenen miktardan (kabul edilebilir orandan) az çıkması halinde mağaza sorumlusu olarak görev yapan personele envanter primi adı altında belirlenen miktarda ödeme yapıldığı somut olayda ise; mağaza sorumlusuna ait dolapta, plastik kutu içerisinde, 20.70 TL para, fişsiz tobleron çikolata , 08.04.2013 tarih 20:37 saat ve 64000421 No'lu kasadan 190 No'lu, 276,15 TLlık ürün fişi bulunduğu, yapılan araştırmada plastik kutu içerisinde bulunan paranın,mağaza kasalarından çıkan artı paralar olduğu ve bu paralar ile davacı ve mağaza sorumlusu yardımcısı Ünzile MANAV tarafından fire ürün geçildiği, bölge sorumlusu tarafından bulunan 190 No'lu fış ile de fire ürünler geçildiği ve fış bedelinin davacıya ait kredi kartı ile ödendiği tespit edilmiştir.

Davacının amacının fire sayısını azaltarak envanter sayımında fire miktarının düşük çıkmasını ve işverence verilen envanter priminden faydalanmasının amaçlandığı, gerekçesiyle mağaza sorumlusu olan davacının bu davranışı ile güveni sarstığından 4857 sayılı Yasa nın 25/II-e maddesi uyarınca haklı nedene dayalı olarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının bu hususlara ilişkin yaptığı yazılı savunmasındada; bu uygulamayı kabul ederek, kasada çıkan küçük meblağlı paraları kendi dolabında biriktirdiğini, bu paralarla envanterden önce kasadan ürün geçtiğini,ayrıca saç jölesi ve bitkisel notur adlı ürünleri kasadan geçmeden dolabına koyduğunu ve iki gün sonra kasadan geçtiğini kabul etmiştir.

İşverenin güveninin kötüye kullanıldığı bu gibi durumlarda, işçinin sağladığı ekonomik yararın azlığı ve çokluğu fesih nedeninin oluşmasında etkili değildir. Önemli olan husus işverenin çalışanına karşı olan güvenini yitirmesi olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Somut olayda davacının fesih sebebi yapılan davranışı 4857 sayılı Yasa'nın 25/II maddesi kapsamında kalmakta olup işverenin güvenini kötüye kullanma niteliğindedir. Bu durumda işveren tarafından derhal fesih hakkının doğduğu ve feshin haklı nedene dayandığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemenin yerinde görülmeyen yazılı gerekçesi ile tazminat taleplerinin kabulüne karar vermesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş ve bu iddiasını ispat için tanık deliline dayanmıştır.Davalı işverence işyerinde mesai saatlerinin tespitine ilişkin olarak davacı işçi adına imzalı puantaj kayıtları dosyaya sunulmuştur.Dosyada mübrez bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti tanık beyanlarına itibarla hesaplanmış bu puantaj kayıtları değerlendirilmemiştir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bu ilkeler doğrultusunda işyerinde ki çalışma koşullarına ilişkin bu puantaj kayıtları değerlendirilmeden eksik inceleme ile fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4-Kabule göre de işyerinde haftada 6 gün çalışıldığı sabit olduğu halde fazla mesai hesabının 7 gün üzerinden yapılması da isabetsizdir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.