Esas No: 2014/7723
Karar No: 2015/7751
Karar Tarihi: 27.05.2015

**1. Hukuk Dairesi         2014/7723 E.  ,  2015/7751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/11/2013

NUMARASI : 2009/42-2013/611

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, davalı Sami vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi 'ün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacılar, mirasbırakan Ekrem ın, davaya konu 135 ada 57 parsel sayılı taşınmazın 1/3'er payını satış yoluyla davalı oğulları Salih ve Sami'ye temlik ettiğini, yapılan işlemin mirasçıdana mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu ileri sürülerek, davalılar adına tapu kaydının iptali ile mirasbırakan Ekrem adına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, muvazaalı işlem yapılmadığını belirterek, davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, iddianın kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davaya konu 135 ada 57 parsel sayılı taşınmazın davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile mirasbırakan Ethem terekesi adına tesciline karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

Türk Medeni Kanununun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, T.M.K'nun 701. maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

T.M.K'nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne varki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda, mirasbırakan Ethem Yılmaz'ın 8.2.2008 tarihinde ölümü ile geriye mirasçıları olarak davacı torunları Sevilay ve Gökay; davalı oğulları Salih ve Sami ile dava dahil edilen kızları Feriye ve Fahriye'nin kaldıkları, davaya dahil edilen mirasçılardan Feriye'nin, dahili dava dilekçesi tebliğ edildikten sonra davaya karşı herhangi bir beyanda bulunmadığı, Fahriye'nin ise, hak iddiasının olmadığı yönünde açıklama getirdiği görülmektedir.

Hâl böyle olunca, mirasbırakan Ethem 'ın ölüm tarihi itibariyle terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu ve davaya dahil edilen mirasçıların davaya muvafakat etmedikleri gözetilerek miras şirketine T.M.K'nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Davalı Sami vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.