Esas No: 2016/15686
Karar No: 2017/1649
Karar Tarihi: 06.03.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/15686 E.  ,  2017/1649 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 16.11.2002-10.03.2004 ve 28.02.2005-01.04.2005 tarihleri arasında davalı apartmanda geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dairemizin 23.02.2015 tarihli 2014/24638E, 2015/3076K sayılı bozma ilamında; davacının husumeti ...Apartmanı kat maliklerine izafeten yönetim kurulu başkanı ...'a yönelttiği, hükmün “...Apartmanı kat maliklerine izafeten yönetim kurulu başkanlığı” ile “...Apartmanı B Blok kat maliklerini temsilen yönetim kurulu başkanı ...” hakkında kurulduğu, davaya cevap dilekçesinde A Blok yöneticiliği adına ..., B Blok yöneticiliği adına ... tarafından cevap verildiği, davacının hangi blokta çalıştığı, apartmanda iki blok olarak iki farklı yönetimin ya da iki blok için tek bir yönetimin olup olmadığının yeterince araştırılmadığı, apartmana ait karar, gelir-gider defterlerinin istenmediği, gider makbuzlarının bulunmadığı, yetersiz tanık beyanı ile hüküm kurulduğu, ayrıca davacının 2004/3.ayına ilişkin ücret bordrosunda hizmetinin 22 gün olarak bildirildiği ve ücret bordrosunun imzalı olduğu anlaşılmış olup imzalı ücret bordrosunun çalışmanın işyerinde otuz günün altında geçtiğinin karinesi olduğu ve imzalı ücret bordrosu olan ve imzaya itirazın da bulunmadığı ya da imzaya itiraz edilmesi halinde imzanın davacının eli ürünü olduğu anlaşılan dönemde davacının imzalı ücret bordrosu kadar çalıştığının tespitine karar verilmesi gerektiğinin göz önünde bulundurulmadığı, bu hususlarda araştırma yapılması gerektiği belirtilmiş, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ise de, bozma ilamının gereğinin yerine getirilmediği anlaşılmıştır. Halbuki 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Somut olayda, davacı ve davalı işverenin işçilik alacakları hususunda anlaştıklarına dair ibranameyi ibraz ettikleri, bunun dışında uyulmasına karar verilen bozma ilamı uyarınca araştırma yapılmadan, taraflar arasındaki işçilik alacakları dosyasının onaylı bir örneği dosya arasına alınmadan karar verildiği anlaşılmıştır.

Yapılacak iş, işçilik alacaklarına ilişkin dosyanın onaylı bir örneğini istemek, öncelikle davacının hangi blokta çalıştığı tespit edilerek husumetin doğru işverene yöneltilmesini sağlamak, davacının çalıştığı blok/apartmanın gelir-gider, karar defterlerini, gider makbuzlarını getirtmek, ... ... Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı apartmana yakın komşu işyeri tanıklarını, komşu apartman kapıcılarını, kapıcıların alışveriş yaptıkları bakkal, market sahiplerini ve çalışanlarını tespit etmek, bunların işe giriş bildirgelerini, hizmet cetvellerini getirtmek, davacının çalışmasının hangi tarihten itibaren başladığı ve kesintisiz olup olmadığı ile ilgili beyanlarını almak, ilgili Belediyeden davalı apartmanın yapı-iskan ruhsatlarını istemek, inşaatın hangi tarihte sona erdiğini, hangi tarihten itibaren davalı apartmanda ikamet edilmeye başlandığını belirlemek, çalışma döneminin tamamında, imzalı ücret bordrosu olan dönemlerde imzalı ücret bordrosu kadar, imzalı ücret bordrosu olmayan veya olup da itiraz edilen imzaların davacıya ait olmadığı anlaşılan dönemlerde ise tüm diğer delillere göre karar verilebileceğini göz önünde bulundurarak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan ve tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA 06.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.