Esas No: 2020/5208
Karar No: 2021/4557
Karar Tarihi: 22.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/5208 E.  ,  2021/4557 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının davalının ... Termik Santralinde ve alt işverenler bünyesinde kömür bant sahasında, kömür temizleme ve vagon açma işinde çalıştığını, davalı Elektrik Üretim A.Ş. ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının iş akdinin 12/01/2015 tarihine kadar devam ettiğini, davacının iş akdinin özelleştirme sebebi ile feshedildiğini, davacının en başından beri davalı işverenin asıl işçisi olduğunu ileri sürerek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret farkı alacağı, ilave tediye alacağı, iş güçlüğü tazminatı ve ikramiye alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsilinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Elektrik Üretim Aş vekili özetle; müvekkilinin ihale makamı olduğunu, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak haksız açılan davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ile dava dışı alt işverenler arasında usulüne uygun kurulmuş asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğu ve muvazaa iddialarının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle İlk Derece Mahkemesinin kararın kaldırılmasına , davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek alacak talep etmiştir.

Dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “Elektrik Üretim A.Ş. Çatalağzı Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı Elektrik Üretim A.Ş. arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin (davacının yaptığı iş dikkate alındığında) muvazaalı olduğu kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı Elektrik Üretim A.Ş. işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; ... 2. İş Mahkemesi’nin 2015/601 Esas sayılı dosyasına sunulan ücret bordrolarına göre davacıya emsal olan işçinin 2014 yılı Aralık ayında günlük çıplak ücretinin 92,63 TL olduğu belirtilerek, dava konusu alacaklar buna göre hesaplanmıştır. Ancak raporda söz edilen emsal dosyaya sunulan bordrolar dosya içerisinde bulunmadığından, davacı yönünden emsal olup olmadığı denetlenememektedir.

Mahkemece, uyuşmazlık konusu döneme ait Toplu İş Sözleşmeleri ile bilirkişi raporunda sözü edilen emsal işçi bordroları dosya arasına alınarak hesaplamaya esas ücret denetime elverişli şekilde belirlenmelidir.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, davacının sendikaya ne zaman üye olduğu ve üyeliğinin işverene bildirilip bildirilmediği noktasında toplanmaktadır.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 39. maddesi gereğince işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanma, taraf işçi sendikasına üyelikle veya sendikaya dayanışma aidatı ödemekle mümkündür.

Temyize konu davada davacının talepleri; ücreti farkı, ilave tediye alacağı, iş güçlüğü tazminatı ve toplu sözleşme ikramiye alacaklarından oluşmaktadır.

Hükme esas bilirkişi raporunda bilirkişi davacının sendikaya üye olması sebebiyle toplu sözleşme ikramiye alacağı ve iş güçlüğü tazminatını hesaplamış yani davacı işyerinde uygulandığı belirtilen (ama dosyada bulunmayan) toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmış ise de; ... Sendikası 10.05.2016 havale tarihli cevabında davacının sendika üyesi olduğunu belirtmiş, ancak üyeliğe dair belgeleri dosyaya sunmamıştır. Dosyada davacının sendikaya ne zaman üye olduğu ve üyeliğinin işverene bildirilip bildirilmediği anlaşılamamaktadır.

Bu nedenle öncelikle ilgili sendikadan sendika üyelik fişi getirtilmeli, üyeliğinin işverene bildirilip bildirilmediği araştırılmalıdır. Dosyada ki eksiklikler giderildikten sonra gerekirse, konusunda uzman bir bilirkişiden yeniden, denetime elverişli olacak şekilde açıklamalı ve detaylı tablo dökümlü hesap raporu aldırılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.