Esas No: 2020/7221
Karar No: 2021/11586
Karar Tarihi: 05.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/7221 E.  ,  2021/11586 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi

Mahkemesi : ... 11. İş Mahkemesi

İş kazasından sigortalının sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; İlk Derece Mahkemesince ilâmda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesince esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesince verilen kararın davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 05/10/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Av. ... geldi. Davacı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I- İSTEM:

Davacılar vekili 16.07.2014 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 18.02.2012 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğradığını beyanla, fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 2.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin olayda kusurunun bulunmadığını belirterek kusur ve maluliyet raporlarına itiraz ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI:

İlk derece mahkemesince; “Açılan davanın kabulü ile;

1-) 131.597,75 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 10/07/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-) 20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 10/07/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,'' şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesince “Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edilmediğini, delillerinin toplanıp değerlendirilmediğini, hesaba esas ücret kabulünün hatalı olduğunu, hizmet tespiti davasının bekletici mesele yapılmasını o davada ücretin belirleneceğini, kusur raporları arasında çelişki olduğunu, gelirin doğru şekilde tenzil edilmediğini, davacının sürekli iş göremezlik oranına itirazın Adli Tıp Kurumundan rapor alınarak karşılanmadığını, manevi tazminatın fahiş olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Davalı vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi:

Mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 20.07.2016 tarihinden itibaren uygulanan 8. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Bölge Adliye Mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.” Bu fıkradaki “beşbin” ibaresi 6763 sayılı Kanunun 5. maddesi ile “kırk bin Türk Lirası” şeklinde değiştirilmiştir.

Mülga 5521 sayılı Kanunun, 6763 sayılı Kanun 5. maddesi ile değişik beşinci fıkrasına göre parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı öngörülmüştür.

25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesinde “temyiz edilemeyen kararlar” sayılmış ancak miktar itibariyle kesinliğe bu maddede yer verilmemiş, 7/3. maddede, 6100 sayılı HMK’nın kanun yollarına ilişkin hükümlerinin, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca, Bölge adliye mahkemelerinin miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararların temyiz yoluna başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır. HMK Ek madde 1 hükmüne göre de, 362. maddedeki parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir.

HMK 362/2. maddesine göre “Birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir.”

HMK 366. maddenin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 346. madde uyarınca, temyiz dilekçesi kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme temyiz dilekçesinin reddine karar verir. Ancak temyiz edilen karar kesin olduğu halde bu konuda inceleme yapılıp karar verilmeksizin dosya Yargıtay’a gönderilmiş ise, 01.06.1990 tarih, 1989/3 E. - 1990/4 K. sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince dosyanın mahalline çevrilmesine gerek olmaksızın Yargıtay tarafından temyiz talebinin reddine karar verebilecektir.

Yukarıda belirtildiği şekilde, iş mahkemelerinin kararlarının istinaf incelemesi sonucu Bölge adliye mahkemelerince verilen kararlarda karar tarihine göre kesinlik sınırı: 20.07.2016 - 01.12.2016 tarihleri arasında 5.000,00 TL; 02.12.2016 tarihi sonrası için 40.000,00 TL; 01.01.2017 sonrası için 41.530,00 TL, 01.01.2018 tarihi sonrası için 47.530,00 TL; 01.01.2019 tarihi sonrası için 58.800,00 TL’dir.

Somut olayda, 6100 sayılı HMK’nun 110.maddesi kapsamında objektif dava birleşmesi (dava yığılması) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alındığında kesinlik sınırının birbirinden bağımsız (olayımızdaki gibi maddi ve manevi tazminat) talepler yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği dikkate alınarak, davacının dava dilekçesinde 30.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunduğu, ilk derece mahkemesince 20.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği ve davalı vekilinin bu hükme yönelik istinaf isteminin esastan reddedildiği gözetildiğinde hükmedilen manevi tazminat miktarının maddi tazminat talebinden ayrı olarak Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihinde yürürlükte olan 58.800,00 TL’lik temyiz (kesinlik) sınırının altında kaldığı anlaşılmakla davalı vekilinin bu kısma yönelik temyiz itirazlarının kesinlik nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davalı vekilinin maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi:

A) Somut olayda olduğu gibi Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

5510 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde İş kazasının 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 nci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma en geç kazadan sonraki üç işgünü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesinin zorunlu olduğu, iş kazasının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde iş kazasının öğrenildiği tarihten başlayacağı, Kuruma bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık İş Müfettişleri vasıtasıyla soruşturma yapılabileceği bildirilmiştir.

5510 sayılı Yasa’nın 18 nci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda davacının 18.02.2012 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde Kurum sağlık kurulunca sürekli iş göremezlik oranı %11, yine SGK Yüksek Sağlık Kurulu tarafından sürekli iş göremezlik oranı %11 olarak tespit edilmiş ise de; davalının anılan raporlara itiraz ederek davacıda sürekli iş göremezlik oranın tedavi ile iyileştiğini iddia etmiş olması karşısında bu itirazın karşılanması için yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan ve gereği halinde Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınmak suretiyle davacının sürekli iş göremezlik oranının kesinleştirilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik değerlendirme ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

B) Öte yandan somut olayda davacının yaptığı iş ve aldığı ücret noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Gerçek ücretin ise; öncelikle sendikalı işçiler yönünden toplu iş sözleşmesi, bu durumun mümkün olmaması halinde imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken emsal ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği Yargıtay’ın ve Dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir. Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kuvvetli delil olduğu hususu da gözden kaçırılmamalıdır.

Somut olayda, davacı sigortalının kalıp ustası olarak çalıştığı kabul edilmiş ve davacının üyesi olmadığı anlaşılan sendikadan sorulan ücrete göre olay anında 2,46 kat düzeyindeki ücret üzerinden kazancı olduğu kabul edilerek hesap yapılmış ise de; davacının 18.02.2012 tarihinde davalı işveren nezdinde çalışması sırasında inşaatta kullanılan ve olay anında bozulan inşaat asansörünün halatının tamiri için müdahale ettiği sırada iş kazası geçirdiği sabittir.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, sigortalının olay tarihinde yaptığı iş netleştirilerek yaptığı işi belirlemek, öte yandan davacının inşaat kalıpçısı işçi olduğu kabulü halinde dahi olay anındaki yaşı ve mesleğindeki kıdemi gözetildiğinde, kalıpçı ustası olarak kabul edilemeyeceğinin anlaşılmasına göre usta ücretinin dikkate alınamayacağını gözetmek, aynı zamanda davacının sendikalı olmadığının anlaşılmasına göre sendika tarafından bildirilen ücretin de dikkate alınamayacak olmasına dikkat etmek, devamla davacının yaptığı iş belirlendikten sonra iş kazası olayı anındaki yaşı, mesleki kıdemi ve işin özelliğine göre, TÜİK, Çevre Şehircilik ve (sendika kaydı olmayan davacı işçi için) sendika haricindeki meslek odalarından sigortalının olay tarihinde alabileceği ücreti tespit ettirmekten ibarettir.

Öte yandan, davacının sürekli iş göremezlik oranı ile alabileceği ücret yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda belirlenip kesinleştirildikten sonra, mahkemece verilen kararın davacı tarafça temyiz edilmediği hususunu da gözeterek, usuli kazanılmış hakka göre hükme esas alınan 07.09.2018 tarihli hesap raporuna bu kesinleşen verileri uygulamak, bu veriler haricinde hesap raporundaki diğer verileri ve özelikle bu rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmadan davacının maddi tazminat alacağını belirleyerek bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilip, bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalı avukatı yararına takdir edilen 3.050,00 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi