Esas No: 2012/9233
Karar No: 2013/873
Karar Tarihi: 25.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/9233 E.  ,  2013/873 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram genel tatili ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı kurumun Mediko-Sosyal tesislerinde 07.06.2004-01.05.2010 tarihleri arasında piknik alanlarının giriş-çıkış sorumlusu olarak çalıştığını, ihale ile iş alan taşeron şirketin işçisi olduğunu, 08:00-20:00 saatleri arasında mesai yaptığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini belirterek; kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücretinin faiziyleriyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek artırmıştır.

Davalı vekili, ücret alacaklarının zaman aşımına uğradığını, idarenin davacının işvereni olmadığını, ihale makamı olduğunu, işçilerin hak ve alacaklarından yüklenicinin sorumlu tutulması gerektiğini, davacının hastane başhekimliğinin santral biriminde görev yaptığını, ilk nöbet günü olan 06.05.2010 tarihinde ve diğer nöbet günü olan 08.05.2010 tarihinde nöbetine gelmediğini, bu nedenle yüklenici firma tarafından iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, kıdem, ihbar tazminatı ve diğer alacak taleplerinin yerinde olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının çalışma süresi dikkate alındığında devamsızlık yaptığı iddia edilen tarihlerde sözlü olarak mazeret izni aldığı kanaatine varıldığı, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, haftanın 7 günü günlük 3 saat olmak üzere haftalık toplam 21 saat fazla çalışma yaptığı, 70 gün yıllık izin ücretine hak kazandığı, dini bayramlarda çalışmadığı, resmi tatil günlerinde ve hafta tatillerinde çalıştığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- ( g). bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda, davacı, nöbete gelmediği günler için mazeret izni aldığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüş ise de davacının, 06.05.2010 tarihinden itibaren işe gelmediği, 31.05.2010 tarihinde işten çıkışının ...'na bildirildiği, 06.05.2010, 08.05.2010, 13.05.2010 tarihli nöbetlerine mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle işverence tutanaklar tutulduğu anlaşılmıştır. Davacının işe gitmediği günler için mazeret izni aldığına ilişkin tanık deliline dayandığı, iki tanığın fesih tarihinden önce işten ayrıldığı, mazeret izni istemine ilişkin görgüye dayalı bilgileri olmadığı, diğer tanığın ise fesih tarihinde çalışıyor ise de duyuma dayalı olarak beyanda bulunduğu, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ispatlayamadığı, işverenin ise mazeretsiz olarak işe gelmemeye dair tutanaklar tuttuğu, iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğine dair ispat yükünü yerine getirdiği anlaşılmış olup, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine hatalı yorum ile kabulüne dair yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, 25.01.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.