Esas No: 2015/6
Karar No: 2015/8219
Karar Tarihi: 25.02.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/6 E.  ,  2015/8219 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesi ile yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirkette 13/03/2000 tarihinde, tıbbi mümessil olarak , 14 yıla yakın bir çalıştığını, 16/12/2013 tarihli kendisine tebliğ edilen fesih bildirim yazısında '' şirketimize ait ürünlerden tanıtım ve sunumundan sorumlu olduğunuz ilaçların doktor ve eczası çevresinde mark bilinirliğini sağlayamama'' gerekçesi ile feshedildiği belirtilmiş olup davacının performansının yetersiz olduğunun iddia edildiği, davacıdan fesihten sadece 6 gün önce 10/12/2013 tarihinde savunma istendiğini, 14 yıla yakın çalışma döneminin hiç bir aşamasında fesih sebebine ilişkin savunmasının alınmadığını, yahut yazılı bir uyarıda bulunulmadığını, IMS oranları davacıdan düşük birçok tıbbi mümessilinin halen aynı işyerinde çalıştığını, davacının doktor ve eczacı ziyaretlerinde örnek gösterilen bir çalışanın olduğunu, fesih nedeninin gerçekleri yansıtmadığını iddia ederek davacının işe iadesine, işe başlatılmama halinde 8 aylık ücreti tutarında iş tazminatına ve boşta geçen 4 aylık ücret ve sosyal haklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; müvekkil şirketin faaliyet alanlarından birisinin ... üretimi ve ürettiği ya da ithal ettiği bu ürünlerin istihdam ettiği ... vasıtasıyla doktor ve eczacı ve sağlık personeline tanıtarak ürünlerin ve markaların tanınabilirliğini, bilinebilirliğini en üst seviyeye taşıtıp reçete edilmesini, önerilmesini sağlamak olduğunu, davacının tanıtım görevinde başarısız olması, kurallara aykırı davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, aynı konu açılan işe iade davalarının davalı şirket lehine sonuçlandığını ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davalı işverence feshin geçerli sebebe dayandığı ispatlanmadığından, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi dosya içeriğine uygun olup, davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal sebebe dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre söz konusu tazminatın davacının 6 aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır. Fesih sebebine ve davacının çalışma süresine göre davacının 5 aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞE İADESİNE

3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500. TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 344.20 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 25.02.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.