Esas No: 2023/5926
Karar No: 2023/8234
Karar Tarihi: 07.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/5926 E.  ,  2023/8234 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/7 E., 2016/75 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, beraat

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... ve ... müdafii, sanık ... müdafii, katılanBakanlık vekili, katılan mağdure vekili

İTİRAZNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

İTİRAZA KONU KARAR : Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.01.2023 tarih ve 2021/19922 Esas

2023/113 Karar sayılı ilâm

İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2021/19922 Esas, 2023/113 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 24.04.2023 tarihli ve 18-2016/359860 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu," 2013-2014 yıllarında 16-17 yaşlarında iken sanıklar ..., ... ve ... ile cinsel ilişkiye giren, sanık ...'ın ise üst kıyafetlerini çıkartarak göğsünü ellediği mağdura yönelik bu eylemlerin ilişkiye girenler yönünden TCK'nın 103/2, 103/6, sanık ... yönünden de TCK'nın 103/1-a maddesi yollaması ile TCK'nın 103/1 maddesine temas eder nitelikte olduğu, mağdurun hekim olmayanlarca da anlaşılabilen ve fiile ruhen mukavemet etmesine engel olan zeka geriliği nedeniyle eylemlerin TCK'nın 103.maddesi kapsamında kaldığı, mağdurun olaylardan yaklaşık dört yıl sonra evlenmesinin sanıklar ..., ... ve ...'e atılı suçun vasıf değiştirerek reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna vücut vermeyeceği, mağdurun rızasınıın hukuken geçersiz oluşu nedeniyle sanık ...'ın eyleminin de suç olmaya devam etmesi " nedeniyle Dairemizin 12.01.2023 tarih 2021/19922 Esas 2023/113 Karar sayılı bozma kararının kaldırılması, Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin 03.06.2016 tarih ve 2015/7 Esas, 2016/75 Karar sayılı kararının, sanıklar ..., ... ve ... yönünden onanması, sanık ... yönünden ise eylemin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasına temas etmesi nedeniyle bozulması istemine ilişkindir .

II. GEREKÇE

İstanbul Adlî Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 25.02.2016 tarihli raporuyla kendisinde hafif- orta derecede zeka geriliği saptanan, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan, mevcut zeka geriliği fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyette olan, kendisinde mevcut olan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabilen, ifadesine ana hatları ile ve diğer delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceği belirtilen katılan mağdurenin 09.09.2019 tarihinde bir başkasıyla evlenmesi sebebiyle cinsel özgürlüğünü kullanabilecek düzeyde mümeyyiz olduğunun anlaşılması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, katılan mağdureyle rızası doğrultusunda farklı tarihlerde cinsel birliktelik yaşayan sanıklar ... ... ve ...'in eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesi kapsamında reşit olmayanla cinsel ilişki kapsamında kaldığı; sanık ...'ın katılan mağdureyle öpüşmesi, katılan mağdurenin üst kısmını soyup göğüslerine dokunması şeklinde subuta eren eyleminin katılan mağdurenin 09.09.2019 tarihinde bir başkasıyla evlenmesi sebebiyle cinsel özgürlüğünü kullanabilecek düzeyde mümeyyiz olduğunun anlaşılması karşısında suç teşkil etmemesi nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ oy çokluğuyla (Başkan vekili ... ve Üye ...'ın karşı oyuyla ) REDDİNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2021/19922 Esas, 2023/113 Karar sayılı bozma kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI : Sanıklar ... ve ...'un beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti, sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraati ile sanık ...'ın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine ilişkin Artvin Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 03.06.2016 Tarih 2015/7 Esas 2016/75 Karara Sayılı ilamın, sanık ... ve ... müdafii, sanık ... müdafi, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen bozma ilamına vaki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.04.2023 Tarih 18-2016/359860 sayılı itirazı üzerine yapılan incelemed; sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız; mağdurenin evliliği nedeniyle, orta düzeyde mental retarde mağdurenin cinsel ilişkiye yönelik rızasına değer atfedilip atfedilmeyeceği, evlilik öncesi gerçekleştirilen suça konu eylemler yönünden sanıkların cezai sorumluğunda bir değişiklik olup olmayacağı yönündendir.

Mağdure ... hakkında ... ... ... Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 08.12.2014 tarihli, 15401 sayılı raporunda; akli melekelerinin tam olmayıp (Orta Düzeyde Zihinsel Gelişim Geriliğine sahip olduğu ) olayları anlama ve yorumlama (muhakeme etme) kabiliyetinin gelişmediği, yaşamış olduğu iddia olunan cinsel travmanın önemini kavramadığı ve bu eyleme karşı da ruhsal açıdan kendini savunamayacağının belirlendiği, ayrıca mağdurenin yaşadığı iddia olunan fiilin hukuki anlam ve sonuçları algılama yeteneğinin ve davranışlarını yönlendirme yetisinin gelişmemiş olduğu, bu tür zihinsel gerilik yani Orta Düzeyde Zihinsel Gelişim Geriliği Özür Oranları Cetveline göre yüzde yetmiş (%70) özür oranına karşılık gelmekte olduğu, hususu bildirilmiştir .

Yine mağdureye ilişkin Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Kurulu’nun 09.03.2015 tarihli, 21 sayılı raporunda; mağdurede zekâ geriliği (IQ 50) saptandığı, bu durumun hekim olmayanlar tarafından da anlaşılabileceği, soyut düşünme ve muhakeme gereken konularda değerlendirmesinin yetersiz olabileceği, meydana geldiği iddia edilen cinsel saldırı olayları ile ilgili olarak beyanlarına itibar edilebileceği, beden bakımından kendisini savunabilecek durumda olduğu, ancak şahısta klinik olarak belirlenen zihinsel ve ruhsal gelişim eksikliği nedeni ile ikna ve kandırılmaya müsait olduğu ve ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda olmadığı, iddia olunan cinsel dokunulmazlığa karşı suç fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamadığı, hususları belirtilmiştir.

Yine mağdureye ait Artvin Devlet Hastanesi'nin 03.02.2015 tarihli, 150000088 sayılı sağlık kurulu raporunda; mağdurede Orta düzey mental retardasyon, Sensorynöral tipte işitme kaybı tespit edildiği, özür durumuna göre fonksiyon kaybı oranının %88 olduğu bildirilmiştir.

Mağdureye ilişkin Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu Rapor içeriğinde; "mağdurenin Kurulca 15.07.2015 tarihinde yapılan muayenesinde Hafif-Orta Seviyede Zeka Geriliği saptandığı, adli tahkikat dosyasının incelenmesinde kendisinde saptanmış olan ve hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zeka geriliğinin mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmadığı, bu zeka geriliği nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve bu zeka geriliğinin fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, dolayısıyla; ... ...'in 2013-2014 tarihinde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, kendisinde mevcut olan zeka geriliği ve işitme kaybı birlikte değerlendirildiğinde mağdure de mevcut zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak ana hatları ile ve diğer delillerle desteklendiği taktirde itibar edilebileceği bildirilmiş; Yine Adli Tıp Kurulunda 15.07.2015 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Depresif Uyum Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre ... ...'in 2013-2014 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle nitelikli eylemlerde bulunan sanıkların eyleminin ruh sağlığını birlikte bozduğu,...'' tespitine yer verilmiştir .

Mağdurenin 18.02.2015 günlü celsede mahkemece yapılan gözleminde: sorulan soruları sağlıklı şekilde anlayamadığı için sorulara doğrudan cevap vermediği, ısrarla soru-cevap şeklinde beyanda bulunduğu, kulağında işitme cihazının olduğu, sözlerinin tam olarak anlaşılamadığı, kelimeleri aksanlı ve yuvarlayarak konuştuğu zapt altına alınmıştır.

Türk hukuk sistemi evlenme işlemine hak ehliyeti açısından bazı sınırlar ve yaş şartı getirmiştir. Bu sınırlar:

1.Yaş: Erkek ve kadın on yedi yaşını doldurmadıkça evlenemez. (Türk Medeni Kanunu 124.madde)

2.Ayırt etme gücü. Ayırt etme gücüne sahip olmayanlar evlenemez. (Türk Medeni Kanunu 125.madde)

3.Yasal temsicinin izni. Küçük, yasal temsicinin izni olmadıkça evlenemez. (TMK 126. Madde) Kısıtlı yasal temsilcinin izni olmadıkça evlenemez.( TMK 127. madde)

Kaldı ki; Kişinin yaptığı hukuki işlemlerinin geçerli sayılması için, zihnen doğruyu yanlıştan, iyiyi kötüden ayırt edebilme, yaptığı eylemin edimsel ya da hukuksal sonuçlarını öngörebilme yetilerinin ve bilgisinin tam olması, davranışlarının hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama kabiliyetine haiz olması gerekir. Hukuken ayırt etme ehliyeti bulunan kişilerin, medeni hukuk açısından iradeleri geçerli kabul edilmektedir. Mağdurede saptanmış olan ve hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zeka geriliği nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve bu zeka geriliğinin fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, kendisinde mevcut olan zeka geriliği ve işitme kaybı birlikte değerlendirildiğinde mağdure de mevcut zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, bu itibarla mağdurenin suç tarihinde evlilik için gerekli olan ehliyete suç tarihi yönünden evlilik yaşını ikmal etmediği ,ayırtım gücünden yoksun olduğu ve yasal temsilcinin rızası olmadığı için; evlilik tarihi itibariyle de ayırtım gücünden yoksun olduğu için sahip olmadığı hususu tüm dosya kapsamıyla sabittir.

Mağdurenin mernisle güncellenen nüfus kaydı içeriğinden; suç teşkil eden eylemlerden yaklaşık 5 yıl sonra 09.09.2019 tarihinde evlendiği anlaşılmıştır. Türk Medeni Kanun'u madde 133 Hükmü: “Akıl hastaları, evlenmelerinde tıbbi bir sakınca bulunmadığı resmi sağlık kurulu raporuyla anlaşılmadıkça evlenemezler.” Şeklindedir. Akıl hastalığı, kesin evlenme engellerindendir. Evlenmeden önce kişide evlenmeye engel olacak derecede bir akıl hastalığı mevcut olduğu anlaşılırsa taraflar evlenemezler. Ancak her nasılsa taraflar evlenmişlerse evlilikleri mutlak butlan yaptırımına tabi olup hükümsüzdür.

Suç tarihinde 16-17 yaşında olan Orta düzeyde mental retarde, sözkonusu zeka geriliği nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan ve bu zeka geriliğinin fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olan, hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zeka geriliği hekim olmayanlarca anlaşılan mağdurenin (suç tarihinden yaklaşık 5 yıl sonra) 09.09.2019 tarihinde evlenmesinin, mağdureye yönelik evlilik öncesi cinsel istismar eylemini gerçekleştiren sanıkların suç teşkil eden eylemlerinin vasıf ve mahiyetinde, sanıkların cezai sorumluluklarında değişiklik yaratmayacağı, bu cihetle sanıklar ... ve ... hakkında "çocuğun nitelikli cinsel istismarı"; sanık ... hakkında "çocuğun cinsel istismarı suçundan" verilen cezanın yerinde olduğu (sanıklar ... ve ... hakkında TCK Md. 103/6 uygulaması dışında), sanık ...'in mağdureye yönelik eyleminin "çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaatiyle sayın Heyetin ayırt etme gücünden yoksun ve mevcut zeka geriliği hekim olmayanlarca anlaşılan mağdurenin cinsel ilişkiye yönelik iradesine değer addeden aksi yöndeki çoğunluk arzeden görüşüne katılmıyoruz.

Bu nedenle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.04.2023 Tarih 18-2016/359680 Sayılı itirazının kısmen kabulüyle; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.01.2023 tarihli ve 2021/19922 Esas, 2023/113 Karar sayılı bozma kararının sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden kaldırılması, Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin 03.06.2016 tarih ve 2015/7 Esas, 2016/75 Karar sayılı ilamının, sanıklar ..., ... ve ... yönünden salt 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası uygulamasının yerinde olmadığından bozulması, sanık ... yönünden atılı "Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan "mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması görüşünde olduğumuzdan; Yüksek Heyetin itirazın reddiyle, itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi yönündeki çoğunluk arzeden görüşüne iştirak etmiyoruz