Esas No: 2022/12915
Karar No: 2023/332
Karar Tarihi: 25.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/12915 E.  ,  2023/332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI :

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan daha önceden Dairemizce bozma kararı verilmediği anlaşıldığından dosyanın bu suçtan verilen hüküm ile ilgili olarak istinaf kanun yoluna tabi olduğu anlaşılmıştır.

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Burhaniye Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.03.2020 tarihli ve 2019/202 Esas, 2020/141 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları ile 43 üncü maddesi ve 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası ve 43 üncü maddesi uyarınca 30 yıl ve 7 yıl 17 ay 7 gün hapis cezaları ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 13.10.2020 tarihli ve 2020/1441 Esas, 2020/1495 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdur vekilinin istinaf başvurularının çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden esastan reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Bursa Bölge Adliyesi Mahkemesi 7. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı tarafından temyizleri üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.03.2022 tarihli ve 2021/19296 Esas, 2022/2087 Karar sayılı kararı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün onanmasına ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden ise dosya kapsamına göre sanığın eylemlerini cebir veya tehditle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden müsnet suçtan belirlenen temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile artırılması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Burhaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.07.2022 tarihli ve 2022/184 Esas, 2022/239 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 43 üncü maddesi uyarınca 21 yıl 3 ay hapis cezası ile, birleştirme talepli olarak hazırlanan ve mevcut dosya ile birleştirilen iddianame uyarınca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesi gereğince 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilerek dava dosyası, 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca doğrudan temyiz merciine gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık müdafiin temyiz istemi; dosyada sanığın cezalandırılmasına yeter delil olmadığına ve yalnızca mağdur beyanlarıyla mahkumiyet hükümleri kurulamayacağına ilişkindir.

2. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; her iki suçtan da sanığın üst hadlerden cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

3. Katılan mağdur vekilinin temyiz istemi; üst hadlerden hüküm kurulması gerektiği ve dosya kapsamına göre temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile artırılması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; "Soruşturma mağdurun babasına olayı anlatması ile başladığı, sanığın mağdurun öğrenim gördüğü okulun karşısında bulunan sitede bina görevlisi olarak çalıştığı, sanığın ücreti karşılığında mağdurun okulunda tamirat ve tadilat işleri yaptığı, mağdur ile sanığın kızının aynı okulda okuduğu bu nedenler ile sanığın mağduru yaklaşık 6 yıldır tanıdığı, mağdurun sanığa tanışıklık ve samimiyet göstergesi "..." olarak hitap ettiği, mağdurun aşamalarda alınan beyanlarında, sanığın mağdura sana poğaça, simit alacağım diyerek evine ile sadece kendisinde anahtarı bulunan ve kullanımdaki depoya götürdüğü, mağdurun istemediği halde, sanığın burularda mağdurun kıyafetini çıkartarak, mağdurun arkasına geçerek, mağdurun ellerinden tutarak cinsel organını mağdurun anüsüne soktuğu, bu eylemin değişik zamanlarda 3-4 defa tekrarladığı, 25/11/2019 tarihli Adli Tıp kurumu raporuna göre mağdurun bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağının bildirildiği, kovuşturma aşamasında keşif sırasında dinlenen mağdurun cumhuriyet savcısına vermiş olduğu beyanlara benzer mahiyette beyan vererek, ilk olayın gerçekleştiğinde mağdurun yedinci sınıfa gittiği, sanığın evde ve depoda kimse olmadığı sırada mağduru buralara götürerek mağdurun pantolonu çıkardığı, bileklerinden tutarak mağdurun arkasına geçtiği, cinsel organını mağdurun anüsüne soktuğu, mağdurun bu eylemleri istemediği halde sanığın yaptığı, eylem sonrasında sanığın mağdura "anne ve babana anlatma" dediği, yine keşif esnasında mağdurun alınan beyanı sonrasında eylemlerin gerçekleştirdiği yerleri gösterip gösterilemeyeceğini bildirilmesi üzerin mağdurun eylemlerin gerçekleştiği yerleri gösterebilirim demesi üzerine mağdurun, okulun karşısında yer alan 4 blok ve her katta 4 daire olacak şekilde 4 katlı gurur sitesine götürdüğü, mağdurun C blok zemin katta bulunan dairenin önüne geldiği, tanık olarak dinlenen sitesi yöneticisinin bu dairenin sanığa ait olduğunun söylemesi üzerine mağdurun eylemin gerçekleştiği sanığa ait konutun mutfağa doğru olan giriş kapısından yaklaşık 1,5 metre ilerideki hol üzerinde bir kez, yatak odasına giden holde giriş kapısına göre 2 metre ilerideki yeri göstererek bir kez de burada olduğunu beyan ettiği, yine mağdurun sanığın eylemini gerçekleştirdiği ve depo olarak kullanılan alanda eylemin gerçekleştirdiğini söylemesi üzerine mağdurun belirtmiş olduğunu depoya gidildiği, mağdurun gösterdiği deponun anahtarının sadece sanıkta bulunduğu, sanığın bu depo da iki kez cinsel saldırıda bulunduğunu beyan etmiştir.

Mağdurun 4 blok bulunan her bloğun 4 katlı ve her katta 4 daire bulunan sitede, sanığın konutunu gösterdiği, anahtarının sadece sanıkta bulunan depo olarak kullanılan alanın mağdur tarafından gösterildiği, mağdurun keşif sırasında "bu site de başka tanıdığı olup olmadığı sorulduğunda ... isimli arkadaşının olduğunu ve ...'nin kaldığı binayı gösterebildiği, konutun içerisinde ne olup olmadığı sorulduğunda evin içerisinde kapı, kanepe ve pencere olduğunu beyan ettiği, mağdurun bu şekilde yer, mekan, kişi ve eşya ayrımı yapabildiği, yine eylemleri anlatmada herhangi bir sorun yaşamadığı, alınan beyanında mağdurun cinsel organlarını bildiği ve rahatlıkla anlatabildiği, mağdurun beyanına doğrular nitelikte genel adli muayene raporuna göre mağdurun anal bölgede saat 6 ve 12 hizasında yüzeysel anal fissür'e rastlandığı, sanığın kızı olan Tanık ...'nın beyanına göre sanığın mağduru altı yıldan beri tanığı, mağdurun sanığa "..." şeklinde hitap ettiğini, sanığın aşamalarda mağduru tanıma olaylarına ilişkin çelişkili beyanlarının bulunduğu, mağdurun samimiyet ve yakınlık derecesini belirten "..." şeklinde sanığa hitap ettiği, sanığın mağduru iki kez gördüm savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, mağdur ve yakınları ile sanığın arasında bu denli iftirayı gerektirecek bir husumet bulunmadığı anlaşıldığından sanığın muhtemel alacağı cezadan kurtulmak için yapmış olduğu savunmasına itibar edilmemiştir.

Mahkemece usul ve yasaya uygun olan bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, sanığın üzerine atılı eylemi tehdit veya cebir ile gerçekleştirdiğine dair savunmasının aksine her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından bu nitelikli hale göre cezalandırılmamasına karar verilmiş, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, sanığın güttüğü amaç ve saiki, suç kastının yoğunluğu dikkate alınarak sanığın alt hadden uzaklaşılarak cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın mağdura yönelik eylemi üç dört kez evde ve depo da yapması nedeniyle değişik zamanlarda birden fazla olarak aynı suçu, bir suç işleme kararının icrası kapsamında zincirleme şekilde işlemiş olması nedeniyle hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmıştır.

Sanığın mahkemeyi yanıltmaya yönelik beyanları, fiilinden sonraki ve yargılama sürecindeki tutanaklara yansıyan inkara yönelik beyan ve davranışlarından işlediği suçtan bozma öncesi ve sonrasında pişman olmadığına dair mahkemede oluşan izlenim, cezanın sanığın geleceği üzerindeki etkileri gözönünde bulundurularak sanık hakkında TCK.nın 62.maddesi uygulanmamıştır." şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu Yönünden

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda bozma ilamına uygun olarak kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

Mahkemece sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından gerçekleştirilen yargılama sonucunda kurulan 26.03.2020 gün ve 2019/202 Esas, 2020/141 Karar sayılı hükümlerin temyiz incelemesini yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.03.2022 tarihli ilamıyla bozulmasının ardından mahkemece yapılan suç duyurusuna istinaden Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 20.04.2022 günlü iddianame ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan kamu davası ile iş bu temyize konu dosyanın birleştirilmesine karar verilmesinden sonra bu suçlardan kurulan 01.07.2022 gün ve 2022/184 Esas, 2022/239 Karar sayılı hükümler temyiz edilmiş ise de, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen kararın Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçtiği 20.07.2016 tarihinden sonra verilmesi nedeniyle istinaf kanun yoluna tabi olduğu ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan 20.07.2016 tarihinden önce ilk derece mahkemelerince verilen hükümlerin temyiz incelemesinde bozulması üzerine mahkemesince yapılacak yargılama sonucunda kurulacak ikinci hükümlerin de temyiz incelemesine tabi olacağı yönündeki düzenleme gözetildiğinde, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili daha önceden Dairemizce bozma kararı verilmediği anlaşıldığından, dosyanın bu suçtan verilen kararla sınırlı şekilde Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince istinaf incelemesi gerçekleştirildikten sonra Dairemize gönderilmesi için mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR

A. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Burhaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.07.2022 tarihli ve 2022/184 Esas, 2022/239 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılanlar vekillerince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafii, katılan mağdur vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2 nci maddeleri uyarınca kurulan Bölge Adliye Mahkemelerinin 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan karar uyarınca tüm yurtta 20.07.2016 tarihinde göreve başladığı, bu tarihten sonra verilen kararların istinaf kanun yoluna tabi olduğu, sanık hakkında verilen hükmün daha önceden Yargıtay incelemesinden geçmediği, 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesi ile değiştirilen 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığı ve inceleme konusu hükmün, 5271 sayılı Kanun'un 272 nci maddesi ve devamı uyarınca istinaf kanun yoluna tabi olduğu, kanun yolunun re’sen dikkate alınacağı anlaşılmakla, 5271 sayılı Kanun’un 272 nci ve devamı maddeleri uyarınca inceleme yapılmak üzere dava dosyasının, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden esası incelenmeyen dava dosyasının, Mahkemesince yetkili ve görevli Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.01.2023 tarihinde karar verildi.