Esas No: 2012/6044
Karar No: 2013/11519
Karar Tarihi: 03.06.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/6044 E.  ,  2013/11519 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, yetim aylığının kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptali, kesilen aylıkların faiziyle tahsiline, borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Davacı; almakta olduğu yetim aylığının, davalı Kurum tarafından eşinden muvazaalı olarak boşandığı gerekçesiyle kesildiğini belirterek, maaş kesme kararının iptalini, ödenen aylıklar nedeni ile Kurum'a borçlu olmadığının tespitini ve maaşların kesildiği tarihten itibaren işlemiş faizleri ile birlikte yeniden bağlanmasını istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 18.10.2001 tarihinde boşandığı, davacının babasının 27.06.2009 tarihinde vefat ettiği, Kurum kontrol memurunun 21.12.2010 tarihli raporunda; ... Mah. ... Sille Sok. ... Apt. No:20/4 ... adresinde yapılan tespitte davacının 2 hafta önce taşındığının, etraftan yapılan araştırmada komşuların davacının eşi ve çocuğu ile yaşadığını beyan ettiklerinin, ancak imzadan kaçındıklarının tespit edildiğini bildirdiği, bu nedenle Kurum tarafından davacıya ödenen 01.07.2009 – 17.04.2011 tarihleri arasındaki maaş tutarının istenildiği, zabıta tarafından yapılan tespitte; kontrol memurunun tespit yaptığı adresten davacının taşındığının, ancak eski eşi ile birlikte ... Mah. D-100 Karayolu caddesi, No:57 İzmit adresinde büfe işlettiklerinin tespit edildiğinin bildirildiği, büfenin bulunduğu adreste zabıta tarafından yapılan araştırma sonucu düzenlenen 13.12.2011 tarihli tutanakta; davacı ile eski eşinin yaklaşık 1 ay öncesine kadar büfeyi birlikte işlettiklerinin, ancak büfeyi devrettiklerinin bildirildiği, Belediye tarafından, davacı adına su aboneliği olmadığının, boşandığı eşi adına 3 tane abonelik bulunduğunun bildirildiği, bu adreslerden birinin kontrol memurunun araştırma yaptığı adres olduğu, diğer iki adresin ise İzmit'te bulunan adresler olduğu, ancak aboneliklerin ne zaman alındıklarının belli olmadığı, kontrol memurunun araştırma yaptığı adresin bulunduğu mahalle muhtarının, davacı ile eski eşinin adreslerinin halen aynı olduğunu, ancak nakilsiz terk olduklarını bildirdiği, kontrol memuru tarafından inceleme yapılan adresteki kiralama sözleşmesini

davacının yaptığı, sözleşmenin 19.11.2008 tarihinden başladığı, yine davacının bu adreste 08.01.2009 tarihinde gaz aboneliği için sözleşme imzaladığı, daha önce aynı adreste davacının eski eşinin aboneliğinin bulunduğu ve 09.07.2008 tarihinde bittiği, davacı ile eski eşinin seçimlerdeki adreslerinin aynı olduğu, ama eski eşin oy kullanmadığı, kontrol memurunun tespit yaptığı adresin muhtarının davacının eski eşinin 16.01.2008 tarihinde .../... adresine nakil gittiğini bildirdiği, zabıta tahkikatında belirtilen büfenin davacının eski eşinin üvey babasına ait olduğuna dair vergi levhası mevcut olduğu, davacının komşusu olduğunu söyleyen tanığın davacının boşandıktan sonra kayınvalidesi ile birlikte kontrol memurunun tespit yaptığı adreste yaşadığını, ancak eşi ile birlikte yaşamadığını, bu adresten kayınvalidesi ve kayınpederi ile taşındığını, davacının büfeyi de kayınvalidesi ile birlikte işlettiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı ... Sigortalar ve Genel ... Sigortası Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki ... kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “... kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve

boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı ... Sigortalar Ve Genel ... Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.

Somut olayda; zabıta tarafından davacının boşandığı eşi ile birlikte büfe işlettiğine dair tespitler yapılmış olması, ayrıca davacı tanıklarının da davacının boşanmadan sonra kayınvalidesi ve kayınpederi ile birlikte yaşadığını, bahsi geçen büfeyi de birlikte işlettiklerini beyan etmeleri göz önünde bulundurulduğunda; boşanan bir kişinin eski eşinin ana-babası ile eski eşi ile irtibatı olmadan birlikte ticaret yapmasının hayatın olağan akışına uygun düşmediği dikkate alınarak davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşadıklarına dair kuvvetli deliller bulunmakla; mahkemece birlikte yaşama olgusu yeterince araştırılmadan, davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşayıp yaşamadıkları açık bir şekilde ortaya konulmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; dosyada mevcut kira sözleşmesinde kiraya veren olarak görünen Mehmet Yılman'ı tanık olarak dinleyerek bu kişiden; davacının bu evde ne kadar zamandan beri oturduğu, kimlerle yaşadığı hususlarında detaylı bir şekilde beyanını almak, davacının birlikte yaşadığı anlaşılan kayınpederi ve kayınvalidesi de tanık olarak dinlenilerek oğullarının nerede yaşadığı ve geçimini nasıl sağladığı sorulup bildirilen adreslerde zabıta tahkikatı yaptırmak, zabıta tarafından eski eş ile birlikte işletildiği hususunda tutanak düzenlenen büfeye komşu işyerleri ve bu işyerlerinin sahipleri ile çalışanları tespit edilerek bu kişilerin de büfenin ne şekilde, kimler tarafından işletildiği hususlarında detaylı şekilde beyanları alınarak varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 03/06/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.