Esas No: 2021/5970
Karar No: 2023/4806
Karar Tarihi: 05.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/5970 E.  ,  2023/4806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 7. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.02.2015 tarihli ve 2015/65 Esas, 2015/50 Karar sayılı kararı ile sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

(5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 11.06.2018 tarihli 14-2015/184626 sayılı düzelterek onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanığın Temyiz İstemi

Üzerine atılı suçu işlemediğine, lehe olan hükümlerin uygulanmadığına, eksik inceleme yapıldığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık Müdafilerinin Temyiz İstemi

Kararın kanuna ve hukuka aykırı olduğuna, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulduğuna, mağdurenin beyanlarında çelişkiler olduğuna, tanık ...'nin mağdurenin beyanlarını doğrulamadığına ve anlatımın hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, mahkemece keşif yapılmadığına, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin Kabulü

1. Yapılan yargılamaya, toplanan delillere göre; sanığın katılan mağdure ile ailesini tanıdığı, ailecek görüştükleri, birbirlerine gidip geldikleri, bu nedenle aralarında ailecek yakınlık bulunduğu, katılan mağdurenin olay günü saat 16:00 sıralarında sanığın oturduğu apartmandaki arkadaşı olan ....'ni görmek için evine gittiğini, arkadaşını göremeyip tekrar tanık ...'nin oturduğu dairede merdivenlerden inmeye başladığı, bu sırada aynı apartmanın ikinci katında oturan sanık ile karşılaştıkları, sanığın mağdureyi evine davet ettiği, mağdurenin de sanık ile ailecek görüştüklerinden dolayı sanığın teklifini kabul ederek evine girdiği, içeri girdiğinde evde kimsenin olmadığını anladığı, sanığa eşini kastederek ''... abla yok mu'' diye sorduğu, sanığın da Gümüldüre düğüne gitti diyerek cevap verdiği, sanığın mağdureye oturmasını söylediği, evin salon kısmında oturan mağdurenin yanına gelen mağdureye "İçki içer misin" diye sorduğu, mağdurenin içki içmediğini söylediği, bu kez sanığın mağdurenin yanına oturarak elini mağdurenin omuzuna atarak ''Seninle bir şey konuşacağım'' dediği, devamında mağdureye ''Senden bayağadır hoşlanıyorum erkek arkadaşların olacak fakat arkanda duran birisi gerekli, ailenin durumu iyi değil, ben senin ihtiyaçlarını karşılarım, sen de benim ihtiyaçlarımı karşıla'' dediği, mağdurenin bu duruma şaşırarak sanığa ''Sen evlisin ne diyorsun'' diyerek cevap verdiği, bunun üzerine sanığın mağdureye ''Evliler sevemez mi, erkekler için önemli olan iki bacak arasıdır'' dediği, mağdurenin bu sırada gözlerinin dolduğu, ayağa kalktığı, kapıya doğru yöneldiği, sanığın mağdureye ''Bunu kimseye söyleme, sen de yanarsın, ben de yanarım'' dediği, mağdurenin bu şekilde evden ayrıldığı, önceleri bu konuyu ailesine anlatamadığı, daha sonra okulların açılması ile okula gidip geldiği sırada sanığın mağdureyi gördüğünde arabasıyla durup ''Okula atayım mı'' diye sorup el sallayıp korna çaldığı, yaklaşık bir ay bu davranışlarını sürdürdüğü, mağdurenin bunun üzerine bu konuyu komşuları olan tanık ....'na anlattığı, onun da bu durumu anne ve babasına söylemesi gerektiğini belirtmesi ile mağdurenin arkadaşı olan tanık ....'in konuyu mağdurenin annesi olan katılan ...'a iletmesi ile onun da bu durumu mağdureye sorup olayı öğrendiği, konunun mağdurenin kardeşi tarafından duyulup okulda

öğretmenlerine ve oradan da polise bildirilmesi ile polislerin okula giderek mağdureyi alıp karakola götürdükleri, mağdurenin burada durumu anlatıp şikayetçi olduğu, mağdurenin gerek soruşturma gerekse mahkemedeki beyan ve anlatımlarının olayın yukarıda açıklandığı şekilde meydana geldiğini belirtir şekilde birbiri ile tutarlı beyanlar olduğu, bu anlatımlarının annesi olan katılan ...'ın kızı olan mağdure ile onun arkadaşı olan tanık ....'in beyanları ile olayı öğrendiğini ve kendisine olayın yukarıda açıklandığı şekilde meydana geldiğini belirtir beyanlarda bulunduğu, mahkemede yeminle tanıklığına başvurulan tanık ....'in mağdurenin kendisine anlatımları ile olayı öğrendiğini ve olayın yukarıda mağdure beyanlarında belirtildiği şekilde gerçekleştiğini belirtir beyanlar bulunduğu, bu beyan ve anlatımların mağdurenin olaya ilişkin anlatımlarını doğruladığı, bunun dışında mağdurenin yer, zaman ve mekan belirterek sanık tarafından kendisine karşı gerçekleştirilen eyleme ilişkin iddia ve beyanların iddia konusunu oluşturan olaya ilişkin olarak yaşanması mümkün görülen ve mağdurenin başından geçtiği anlaşılan anlatımlar olarak değerlendirilmesinin gerektiği, katılan ve ailesinin sanığı tanıyıp ailece birbirleri ile görüşüp birbirlerinin evine gidip gelme boyutunda samimiyetlerinin bulunması ve mağdurenin de bu nedenle sanık tarafından tanınıp olay günü oturduğu apartmanın merdivenlerinde karşılaştıklarında sanığın mağdureyi evine çağırıp mağdurenin de sanığın eşinin evde olduğunu düşünerek eve girmeyi kabul edip yine daha önceki tanışıklıklar ve samimiyetten dolayı bir kötülük olmayacağını düşünerek eve girip evde sanığın yalnız olduğunu anladıktan sonra sanık tarafından mağdureye yönelik bu davranışın gerçekleştiği, mağdurenin olayın şaşkınlığı ile önceleri bu durumu ailesine anlatamayıp ancak sanığın daha sonradan devam eden takip ve kendisi ile görüşmek, konuşmak veya irtibat kurmayı isteyen okul yolunda okul önünde karşılaştıklarında klakson çalıp el sallamak ya da mağdureyi okula bırakmak isteğini dile getirir hareketlerinin devamı üzerine mağdurenin durumu arkadaşı olan tanık ....'e anlatıp ancak tanık tarafından konunun mağdurenin annesine iletilmesi ile durumun ortaya çıkarılabildiği, buna rağmen mağdurenin babasının öğrenmesinin istenilmemesinden dolayı doğrudan doğruya bu konu mağdurenin babasına söylenmediği için ancak mağdurenin kardeşinin konuyu öğrenmesi ile mağdurenin ancak okula gelen polislerce ifade için götürüldüğünde karakolda bu durumu anlatması ile resmi işlemlerin yapılmış olduğu, bu da mağdure ve ailesinin sanık ve ailesini tanımasından kaynaklı olarak gelişen olayın etkisi ile bir anda şikayetin yapılamadığını ortaya koyduğu, bunun dışında bu olayın gündeme gelmesine kadar mağdure ve ailesi ile herhangi bir ihtilaf konusu sayılacak bir durumun bulunmadığı, böyle bir iddianın da olmadığı, bunun da mağdurenin ya da ailesinin sanık ya da ailesine olmayan bir hususu atıfetmelerini gerektirmediği, bu nedenle ancak mağdurenin başından geçen ve yukarıda anlatılan durumun gerçekten yaşanan ve gerçekleşen olay olarak kabulünün gerektiği, bunun dışında yargılama sırasında mağdure ile görüştüğünü belirten ve mahkemede beyanı alınan psikolog ....'nün mağdurenin fiziksel ve zihinsel gelişiminin takvim yaşına uygun olduğu, görüşme esnasında sürekli duygulandığını ve ağladığını gözlemlediği, yoğun bir duygu durumu açığa çıktığını belirtir tespit ve beyanlarının olduğunu, bu tespitlerinin de ancak yaşı itibari ile başından geçen ve üzerinde etki yapacak bir eylem sonucu yaşanabilecek durumlardan olduğu, bu nedenlerle mağdurenin olaya ilişkin anlatımlarının gerçeği yansıttığının kabul edilerek olayın yukarıda açıklandığı şekilde meydana geldiği yönünde mahkemece tam bir kanaat geldiği belirtilmiştir.

2. Sanığın başlangıçtan itibaren inkara yönelik savunmalarının kendisini cezadan kurtarmayı amaçlayan beyanlar olarak itibar edilemeyeceği, özellikle sanığın olay tarihinde düğünde olduğu evde olmadığı yönündeki beyanlarının sanıktan kullanması için aracın anahtarını alan ve sanığın aracı ile olaydan bir gün önce başka bir düğüne giden mağdure ve ailesinin düğün sonrası ertesi günü aracın anahtarlarını sanığa verdikleri özellikle mağdurenin annesi olan katılanın aracın anahtarının sanığın istediğini, oğlu ile götürüp anahtarını verdiğini, kendisinin sanığa eşini kastederek ''... ne yapıyor'' diye sorduğunda sanığın o Gümüldürde onu bırakıp döndüm şeklinde beyanda bulunduğunu, dolayısı ile bahsedilen iki düğün arasında kalan günde olayın gerçekleştiği, sanığın ailesinin de daha sonraki düğün için evde olmadığı, sanığın ailesinin düğün yerine bırakarak eve dönüp olay günü evde yalnız olduğu, mağdurenin belirttiği olayın bundan sonra gerçekleştiği, bu nedenle sanığın bu yöndeki savunmalarının gerçeği yansıtmadığı ve itibar edilemeyeceği, bunun dışında sanık müdafii tarafından belirtilen ve olayı görmediği anlaşılan savunma tanıklarının beyanlarının da olaya ilişkin beyan ve anlatımlar olmaması nedeni ile gerçeği yansıtmadığı kabul edilerek itibar edilmediği belirtilmiştir.

3. Olayın yukarıda açıklandığı şekilde meydana geldiği sonuç ve kanaatine varılarak sanığın mağdureye yönelik elini omuzuna koyarak ''Sen benim ihtiyaçlarımı karşıla, ben de senin ihtiyaçlarını karşılayayım, bayağadır senden hoşlanıyorum, ailenin durumu da iyi değil, evliler sevemez mi'' şeklindeki söz ve davranışlarının tümü ile sarkıntılık yapmak sureti ile on beş yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağı, hukuki değerlendirmesi yapılarak sanığın sabit görülen bu eyleminden dolayı hakkında hüküm kurulurken, suçun işleniş şekli, sanığın kişilik özellikleri, suçun işlenişindeki özellikler, suç konusunun önem ve değeri, sanığın suçu işlediği sırada gösterdiği tutum ve davranışlar, mağdurenin ailesi olan yakınlıktan kaynaklı olarak evine gelen mağdureye yönelik olarak eylemini gerçekleştirmiş olması, bu nedenle açığa çıkan kasıt ve kararlılığının yoğunluğu, sanığın suçtan sonra mağdureye sarf ettiği tehdit niteliğindeki sözler ile meydana gelen zarar ve tehlikenin fazlalığı gibi hususlar dikkate alınarak alt sınırdan ayılmak sureti ile hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın mahkemede gözlemlenen tutum ve davranışları, suçlamaları kabullenmemesi, olaydan pişmanlık duyduğunu belirtir hal ve hareketlerinin olmaması gibi hususlar dikkate alınarak hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığa verilen cezanın süresi, niteliği, sanığın suçtan sonraki tutum ve davranışları ile mahkemede gözlemlenen hal ve hareketleri, olaydan pişmanlık duyduğunu belirtir söz ve davranışlarının bulunmaması gibi hususlar dikkate alınarak verilen cezanın seçenek yaptırımlara dönüştürülüp ertelenmesi halinde bir daha suç işlemekten çekineceği yönünde mahkemece olumlu bir kanaat gelmediği bu nedenlerle koşulları oluşmadığından sanığa verilen cezanın seçenek yaptırımlara dönüştürülmesine, ertelenmesine ve sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilerek hüküm kurulduğu belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. Ancak; sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden dosya kapsamıyla bağdaşmayan ve kanun koyucunun aradığı anlamda gerekçe gösterilmeksizin söz konusu

maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi ve hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle karar hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma sebeplerine göre Tebliğnamedeki düzeltilerek onama görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir 7. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.02.2015 tarihli ve 2015/65 Esas, 2015/50 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.09.2023 tarihinde karar verildi.