Esas No: 2019/85
Karar No: 2019/314
Karar Tarihi: 19.03.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2019/85 E.  ,  2019/314 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Afyonkarahisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesince maddi tazminat talebine ilişkin asıl davanın ve birleşen 2010/456 E., 2010/336 K. sayılı davanın reddine, manevi tazminat istemine ilişkin birleşen 2010/386 E.- 2010/396 K. sayılı davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.10.2011 tarihli ve 2009/277 E. 2011/479 K. sayılı kararın davacı vekili ile davalılar ... ve ... vekilince temyiz edilmekle, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 12.02.2013 tarihli ve 2012/838 E., 2013/2297 K. sayılı kararı ile,

"...1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılardan ... ve ...'un tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-) Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava haksız eyleme dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı ile davalılardan ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya kapsamından; davalılardan ...'nın davacı ile evli olduğu sırada davalılardan Ahmet Varol ile davacının bilgisi dışında birlikteliğinden diğer davalı çocukların doğduğu anlaşılmaktadır. Davacının kendinden olduğunu sandığı çocuklar için gelişim süreçleri boyunca masraf yaptığı tartışmasızdır. Davacı bu giderleri davalı ... ile olayda kusurları bulunmayan davalı çocuklardan isteme imkanı bulunmasa da, çocukların biyolojik babası olan davalılardan ...'dan tazminini isteyebilir. Zira, davalı tarafından yapılması gereken harcamalar, durumdan haberi olmayan davacı tarafından yapılmıştır. Davacının maddi zararının tam olarak kanıtlanması ve tespiti mümkün değilse de, BK'nun 42/2 maddesinde hâkime tanınan “adalete tevfikan tayin” yetkisi istisna bir hükümdür. Haksız eyleme dayalı tazminat davalarında BK'nun 42/1 maddesi uyarınca ve genel olarak zararın varlığını ve miktarını ispat yükü davacıya aittir. Zarar miktarının ispatının mümkün olmaması halinde BK'nun 42/2 maddesi hakime adalete tevfikan tayin yetkisi tanımıştır. Şu hâlde, çocukların yaşı, eğitim durumu ve diğer şartlarla birlikte hayatın olağan akışı da gözetilerek takdir edilip, uygun bir miktar maddi tazminata da hükmedilmesi gerekirken reddedilmesi doğru değildir. Karar bu nedenle bozulmalıdır..."

gerekçesiyle oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, haksız fiilden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin davalılardan eski eşi ... ile boşandıklarını, bu evliliklerinden iki çocukları olduğunu, daha sonra açılan nesebin reddi davaları ile çocukların babasının davalı ... olduğunun belirlendiğini, evlilik boyunca davalı ...'nın çalışmadığını, müvekkilinin asgari ücretin iki - üç katı oranında gelir temin edip çocukları yetiştirdiğini belirterek müvekkilinin kendisinden olmayan çocuklar için yaptığı masraflara karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla çocukların doğumlarından velâyetlerinin anneye verildiği tarihe kadar yaptığı masraflar için şimdilik 15.000,00TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili birleşen dava (2010/386 E.- 2010/396 K. sayılı) dilekçesinde; müvekkilinin evlilik birliği içerisinde doğan çocukların babası olduğunu düşünerek yetişkin yaşa kadar büyütüp tüm babalık görevlerini yerine getirdiğini, bu çocukların başkasından olduğunu öğrenen müvekkilinin travma yaşadığını, durumun öğrenilmesi üzerine Uşak'ta duramayıp Antalya'ya yerleştiğini belirterek 100.000,00TL manevi tazminatın babalık davasının karar tarihi olan 03.07.2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili birleşen ek dava (2010/456 E.- 2010/336 K. sayılı) dilekçesinde; asıl davada belirtilen iddialarla çocukların bakım ve yetiştirilmesi için yapılan masraflara ilişkin olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 60.000,00TL ek maddi tazminatın davalılardan yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalılar vekili; davacı ile davalı ... arasında yapılan evliliğin kâğıt üzerinde yapılan formalite bir evlilik olduğunu, ... ile ... arasındaki ilişkinin davacı ile evliliğinden daha eski olduğunu, davacının evlilik tarihi itibariyle bu ilişkiden haberdar olduğunu, çocukların tüm bakım giderlerinin ve masraflarının doğumlarından itibaren davalı ... tarafından yapıldığını, sünnet düğünü masraflarının ve çocukların özel kolejdeki eğitim ücretinin davalı ... tarafından karşılandığını, davacının kazancının çocuklar için yapılan harcamaları karşılamaya yetmeyeceğini, davacının yapmadığı masraflar ve başından beri haberdar olduğu bir olaydan dolayı zarara uğramasının mümkün olmadığını, maddi ve manevi tazminat talep etmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davalı eşin davacı ile evlenmeden önce de diğer davalı ... ile beraberliğinin olduğu, evlendikten sonra da bu beraberliği devam ettiren davalının aldatma şeklinde gerçekleşen eyleminin boşanmaya neden olduğu, bu nedenle manevi tazminat isteminin haklı olduğu gerekçesiyle davalılar ... ve ... yönünden manevi tazminat istemine ilişkin birleşen davanın kısmen kabulüne, maddi tazminat yönünden ise; davacı tarafından çocuklar için yapıldığı iddia edilen masrafların kanıtlanamadığı, davacının geçiminin annesi tarafından sağlandığı, iş bulduğu zaman çalıştığı, ne iş yaptığının tespit edilemediği, davalı çocukların herhangi bir eylemlerinin bulunmadığı ve oluşan zarar ile illiyet bağının kurulamadığı, ayrıca diğer davalılar açısından annenin çocuklarla ilgili ortak giderlere katılımının hayatın olağan akışına uygun olduğu, tanık anlatımları ile de diğer davalı ...’un çocuklarına ve eşine çeşitli yardımlarda bulunduğunun ispatlandığı gerekçesiyle maddi tazminat talebine ilişkin asıl davanın ve birleşen ek davanın tüm davalılar yönünden reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili ile davalılardan ... ve ... vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararının davacı vekili tarafından temyizi üzerine, Hukuk Genel Kurulunca, yerel mahkemenin kısa kararında usulüne uygun hüküm fıkrası oluşturulmadığı, sadece “önceki kararda direnilmesine” denilmekle yetinildiği, usulüne uygun olarak oluşturulmuş teknik anlamda bir direnme hükmü de bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece; Hukuk Genel Kurulunun bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra ilk karardaki gerekçeler tekrarlanarak direnme kararı verilmiştir.

Davacı vekilinin ikinci direnme kararını temyizi üzerine, Hukuk Genel Kurulunca, Özel Dairece bozulan ilk karar ile direnme kararı arasında farklılık bulunduğu, yerel mahkemece kurulan direnme hükmünün usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle direnme kararının usul yönünden ikinci kez bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece; Hukuk Genel Kurulunun bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra ilk karardaki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacı ... ile davalı ...’nın evlilik birliği içinde doğan, daha sonradan biyolojik babalarının davalı ... olduğu anlaşılan çocuklar için davacının yaptığı masrafları ispat edip edemediği, diğer bir deyişle maddi zarar tam olarak ispatlanamasa dahi 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca davalı ...’un uygun bir maddi tazminat ile sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle eldeki davada sorumluluğun kaynağını oluşturan haksız fiil ile ilgili yasal düzenlemelerin ve ilkelerin irdelenmesinde yarar vardır.

Haksız fiilden doğan borçlar; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41.–60. maddeleri arasında, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49.–76. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) “Mesuliyet şeraiti” başlıklı 41. maddesinde;

“Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.

Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.”

hükmü yer almaktadır.

“Zararın tayini” başlıklı 42. maddesinde;

“Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder.”

“Tazminat miktarının tayini” başlıklı 43. maddesinde ise;

“Hakim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler.

Zarar ve ziyan irad şeklinde tayin olunduğu takdirde borçludan icabeden teminat alınır.”

düzenlemesine yer verilmiştir.

Haksız fiil, kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir. Bir haksız fiil sonucu zarara uğrayan kimse, uğradığı zararın tazminini bu haksız fiilden sorumlu olan kimseden veya kimselerden talep edebilir.

Haksız fiilden söz edilebilmesi için BK'nın 41. maddesine göre şu dört unsurun birlikte bulunması zorunludur: Öncelikle hukuka veya ahlaka aykırı bir fiil bulunmalı, bu fiili işleyen kusurlu olmalı, kusurlu şekilde işlenen ve hukuka aykırı olan bu fiil nedeniyle bir zarar doğmalı ve sonuçta doğan zarar ile hukuka aykırı fiil arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda haksız fiilin varlığından söz edilemez.

Haksız bir fiil sonucunda oluşan zararı ispat etme yükümlülüğü kural olarak iddia edene ait ise de, gerçek zararın ve miktarının ispat edilemediği durumlarda 818 sayılı BK’nın 42. maddesi gereğince hâkim bu zararı, hâlin olağan gelişimini ve zarar gören tarafın aldığı tedbirleri gözeterek takdir yetkisini kullanmak suretiyle belirler.

818 sayılı BK’nın 42/2. maddesi hükmü zararın gerek miktarını ve gerekse varlığını kesinlikle ispat edecek deliller getirilemediği takdirde uygulanacaktır. Böyle hâllerde, dosyada mevcut deliller, olayların normal gidişine göre bir zararın vukuunu kabule elverişli görünüyorsa, zarar ispatlanmış sayılır. Buna karşı BK’nın 42/2. maddesi hükmünün uygulanabilmesi için bir zarar vukuunun sadece “muhtemel” görülmesi yeterli değildir. Diğer taraftan, zarar miktarının BK’nın 42/2. maddesi çerçevesinde yargıç tarafından takdir edilebilmesi, davacının - bir zarar doğduğunu somut delillerle ispat edememiş de olsa - böyle bir zararın doğumunu kabule esas olan ve miktarının tespitini kolaylaştıran olayları ispat etmesine ihtiyaç gösterir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993, s. 579).

Hakimin takdir yetkisini kullanacağı olaylarda, hâlin mutad cereyanını ve mağdurun aldığı tedbirleri dikkate alacaktır. Hâlin mutad cereyanının dikkate alınmasından maksat davacının ortaya koyduğu delillere göre haksız fiilin işlendiği şartlarda, hayatın normal akışına göre meydana gelebilecek zararların hesaba katılmasıdır. Zarar görenin aldığı tedbirlerin dikkate alınmasından maksat, mahrum kalınacağı ileri sürülen kazançların elde edilmesini kuvvetli ihtimal dahiline sokan unsurlardır (Oğuzman, M.K./Öz, M.T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009, 6. Bası, s. 552).

Zararı böylece belirleyen hâkim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın şeklini ve kapsamını tayin ve tespit eder. Kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukuki ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, zararın niteliği, kapsamı ve miktarı, her somut olayın kendine özgü yapısı içerisinde, değişen bir özellik gösterecektir.

Maddi tazminat ise, bir kimsenin mal varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmenin, eş söyleyişle maddi zararın, sorumlu olan kişi tarafından giderilmesidir.

Tazminat hukukunun bir ilkesi olarak, sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında oluşan eksilmeyi gidermekle yükümlüdür.

Zararın ispatı davacıya düşmekte ise de, hâkim gerçek zararın miktarının ispat edilip edilemediğini gözeterek, ispat edilememişse bu zararı kendisi yasada belirtilen koşullarla tespit edecek; ardından da bu zararın giderilebilmesi için tazminat miktarını yine kanunda aranan usul ve esaslar çerçevesinde belirleyecektir. Ancak hükmedilecek tazminat, hiçbir şekilde zarar miktarından fazla olamaz (Turgut Uyar, Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, Birinci Cilt, 1990 bası, s.549).

Tazminat miktarının belirlenmesinde, zarar görenin gerçek zararının esas alınması zorunlu olup; burada ilke, zarar doğurucu eylem, zarar görenin mal varlığında gerçekten ne miktarda bir azalmaya neden olmuş ise, zarar verenin tazminat borcu da, o miktarda olmalıdır.

Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 18.12.2010 tarihli ve 2010/7-530 E., 2010/636 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.

Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde;

Davacı ...’in, davalılardan ... ile evlilik birliklerinin devamı sırasında ... ve Burcu Böber isimli çocukların doğduğu, davacı ... tarafından açılan boşanma davasında, Karahallı Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinin 28.01.2004 tarihli ve 2004/2 E., 2004/1 K. sayılı kararı ile evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı gerekçesiyle TMK’nın 166/3. maddesi uyarınca boşanmalarına, müşterek çocuklar Burcu ve Mehmet’in velâyetlerinin davacı babaya verilmesine karar verildiği, verilen kararın temyiz edilmeksizin 02.04.2004 tarihinde kesinleştiği, daha sonra ... tarafından açılan velâyetin değiştirilmesi davasında Uşak Aile Mahkemesinin 29.06.2007 tarihli ve 2007/409 E., 2007/454 K. sayılı kararı ile çocuklar Burcu ve Mehmet'in velâyetlerinin babadan alınarak anneye verildiği, verilen kararın 11.07.2007 tarihinde kesinleştiği, açılan nesebin reddi davaları ile de çocukların biyolojik babasının davalı ... olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekili asıl davada ve birleşen ek davada, müvekkilinin kendisinden olmadığını sonradan öğrendiği çocukların doğumlarından velâyetlerinin anneye verildiği tarihe kadar bakım ve yetiştirilmesi için yaptığı masraflar nedeniyle uğradığı maddi zararın tazminini istemiştir.

4721 sayılı TMK’nın “Babalık karinesi” başlıklı 285. maddesine göre, evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır. TMK’nın 286. maddesinde ise soybağının reddi davası açılarak babalık karinesinin çürütebileceği belirtilmiştir.

Eldeki davada, soybağının reddi davası ile çocukların davacıdan olmadığı ve biyolojik babalarının davalı ... olduğu tespit edilinceye kadarki dönemde, davacının TMK’nın 327. ve 328. maddeleri gereğince, velâyet hakkına sahip olan baba sıfatıyla çocukların bakımı, eğitimi ve korunması için gerekli giderleri karşılamış olması hayatın olağan akışına uygundur.

Şu durumda, davacının maddi zararını kanıtlaması ve miktarının tam olarak tespiti mümkün değilse de, yerel mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler dikkate alınarak çocukların yaşı, eğitim durumu ve diğer şartlar birlikte değerlendirilip, BK'nın 42/2. maddesi gereğince takdir edilecek uygun bir miktar maddi tazminatın davalı ...’dan tahsiline hükmedilmesi gerekmektedir.

Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.