Esas No: 2013/17320
Karar No: 2014/7434
Karar Tarihi: 14.04.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/17320 E.  ,  2014/7434 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2012/180233

MAHKEMESİ : İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 16/04/2012

NUMARASI : 2010/1029 (E) ve 2012/222 (K)

SUÇ : 4733 sayılı yasaya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede,

Açılan kamu davasının niteliği ve suç tarihine göre, sanıklara atılı eylemin 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 sayılı yasayla değişik 4733 sayılı kanununa muhalefet oluşturacağı, doğrudan doğruya zarar görmeyen Gümrük Müdürlüğünün 4733 sayılı yasaya muhalefet suçundan davaya katılma hakkı ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, Gümrük İdaresi adına hazine vekilinin temyiz inceleme isteminin 5320 sayılı yasanın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 317.maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyizi üzerine yapılan incelemede,

Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın aşamalarda değişmeyen savunmasında dava konusu sigaraları içmek için aldığını belirtmesi karşısında, tutanak tanıkları çağırılıp dinlenilerek sanığın sigaraları satıp satmadığı hususu açıklattırıldıktan sonra, hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanık ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, 5320 sayılı yasanın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.04.2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluğun bozma kararına katılmakla birlikte mahkemece bozma sonrası yapılacak yargılama sonunda mahkumiyet hükmü verilmesi halinde aşağıdaki nedenlerle de hükmün bozulması gerektiği görüşündeyiz.

Sanık hakkında, yurda kaçak yollardan giren 9 paket sigarayı tezgahında sattığından bahisle cezalandırılması için kamu davası açılmış, mahkemece sanığın neticeten 1 yıl 8 ay hapis ve doğrudan verilen 1000 TL para cezası ile cezalandırılmasına ve şartları olmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

Bir kaçakçılık davasıyla ilgili olarak, Yargıtay Ceza Genel kurulunun 20.06.2011 gün ve 2011/7-135 E, 2011/140 karar sayılı oybirliği ile anılan kararında; Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biriside mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Zararın belirlenmesinde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Bazı olaylarda zararın miktarı herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi olanaklı ise de, bazı olaylarda zararın belirlenmesi teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hakim tarafından belirlenemiyorsa bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır. Suça konu eşyaların teknik bir konu olan ve yıllara göre değişkenlik arzeden gümrüklenmiş değerlerini basit bir araştırmayla öğrenmesinin olanaklı olmadığı gözetilerek, mahkemece sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerekmektedir. Denilmektedir.

Genel Kurulca belirlenen ilkeler doğrultusunda somut olay incelendiğinde; Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesine göre, sanığın sattığı kaçak eşyanın CİF DEĞERİNİN 7.47 TL DEVLET ALACAKLARI TOPLAMININ 42.03 TL OLDUĞU SAPTANMIŞTIR.

Yargılama sırasında giderilmesi gereken kamu zararının 42,03 Liradan ibaret olduğu açıkça bildirilmiş olması halinde, sanığın bu parayı ödeyecek ve kamu zararını giderecektir. Başka engeli de görünmediğinden hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir. Sanığın eyleminin yaptırımının 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 10000 güne kadar para cezası olduğu gözönüne alındığında, sanığın, 42 lira gibi küçük miktardaki parayı ödememesi düşünülemez. Bu basit muhakemeyi yapamayan sanığın cezai ehliyetinin olmaması gerekir. Halbuki sanığın ceza ehliyetinin varlığı kabul edilmiş ve sanık cezalandırılmıştır. Bu kez akla gelen husus, sanığın belirtilen konularda yeterince bilgi sahibi olmadığıdır. Yeni Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Yasasının temel felsefesi sanıkların her türlü haklarının hatırlatılması ve onların bilgilendirilmesi yönündedir. Kamu zararını gidermek isteyip istemediği sanıktan açıkça sorulması gereklidir. Çağdaş devlet vatandaşının bilgisizliğinden yararlanıp onu cezalandıran devlet değildir.

Açıklanan nedenlerle, hükmün bu değişik gerekçeylede bozulması gerektiği düşüncesindeyiz.

KARŞI OY

Dosya kapsamı ve resmi görevli kolluk güçlerinde düzenlenen olay tutanağı incelendiğinde, sanığın karton kutu üzerinde kaçak sigara satarken yakalandığının sabit olması karşısında verilen mahkumiyet kararı usul ve yasaya uygun olduğundan sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.