Esas No: 2005/754
Karar No: 2005/783
Karar Tarihi: 28.12.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/5-754 E.  ,  2005/783 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : İzmir As.1.Huk.Mah.

**Günü** : 3/5/2005

**Sayısı** : 2005/90-69

Taraflar arasındaki *“kamulaştırmasız el koymadan kaynaklı alacak*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 11/5/2004 gün ve 375-275 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5.Hukuk Dairesinin 01/11/2004 gün ve 8054-10785 sayılı ilamı ile;

*(...**Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.*

*Mahkemece, dava konusu taşınmazın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 17.maddesi uyarınca Konak Belediye Başkanlığı adına tapuya tesciline karar verilmesi ve bu kararın da 30.09.1998 tarihinde kesinleşmesi sebebiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.*

*Dosyada yapılan incelemede; dava konusu taşınmazın kamulaştırılması sebebiyle, kamulaştırmayı yapan Konak Belediye Başkanlığı tarafından taşınmazın hissedarları hakkında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 17.maddesi uyarınca idare adına tescil davası açıldığı, davalı hissedarların duruşmaya gelmemeleri sebebiyle yokluklarında duruşma yapılıp, kararın da ilanen tebliğ edildiği anlaşılmıştır.*

*1-Kamulaştırmasız el atma davasının görülebilmesi için; davacıların tapu malikleri ile hukuki irtibatlarının tesbit edilmesi gerekir. Bu nedenle, öncelikle davacılar vekiline davacıların, tapu malikleri ile hukuki irtibatlarını gösterir belgelerini ibraz etmesi hususunda mehil verilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması,*

*2-Dosya içinde mevcut İzmir 11.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1997/399 Esas, 1998/592 Karar sayılı tescil davasındaki davacıların ve ayrıca dava konusu taşınmaz maliklerinin adreslerinin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 7.maddesinde belirtilen kuruluşlardan sorulup, alınacak cevaplar da denetlenmeden gazete ile yapılan ilanın geçerli olduğunun ve kamulaştırma işlemi ile tescil kararının kesinleştiğinin kabulü, doğru görülmemiştir.**...)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** :Davacılar vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**Dava,** kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

**A-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:**

Davacılar vekili, tapuda müvekkillerinin miras bırakanları adına kayıtlı bulunan . ili, . Mahallesi ... ada.. parsel sayılı taşınmaza davalı idarece kamulaştırmasız el atıldığını; her ne kadar idare, taşınmazın kamulaştırıldığını ve kamulaştırma işlemi ile bedelin kesinleştiğini ileri sürmekte ise de, mal sahiplerine tebligat yapılmadığını ve bedelin ödenmediğini; ayrıca yetkili merciin onayı bulunmadığından, kamulaştırma işleminin de geçersiz olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000.000.000TL taşınmaz bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

**B-DAVALININ CEVABININ ÖZETİ:**

Davalı Konak Belediye Başkanlığı vekili, dava konusu taşınmazın müvekkili idare tarafından 3.10.1991 tarihli Belediye Encümeni kararıyla kamulaştırıldığını, mal sahiplerinin ferağ vermemeleri nedeniyle idarece İzmir Asliye 11. Hukuk Mahkemesi’nin 1997/399E. 1998/592K. sayılı dosyasında açılan dava sonunda, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 17. maddesi gereğince taşınmazın idare adına tesciline karar verildiğini, anılan tescil kararının kesinleşmiş olması nedeniyle davacıların kamulaştırmasız el koyma nedeniyle tazminat davası açamayacaklarını savunmuştur.

**C-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:**

Yerel Mahkeme; *“2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 17. maddesi uyarınca taşınmazın idare adına tesciline dair verilen karar kesinleşmekle mülkiyetin idareye geçtiği, bu nedenle davacıların kamulaştırmasız el koyma nedenine dayanarak taşınmaz bedelinin tahsilini talep edemeyecekleri*” gerekçesiyle *“davanın reddine”* karar vermiştir.

**D-TEMYİZ EVRESİ, BOZMA VE DİRENME:**

Davacılar vekilince temyiz edilen karar, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme, *“davacıların, tapu malikleriyle hukuki irtibatlarının tespit edilmesi”* gereğine değinen 1 numaralı bozma nedenine uymuştur.

Ne var ki Mahkemece, *“kamulaştırma işlemi ile tescil kararının usulüne uygun kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılması gereğine”* işaret eden 2 numaralı bozma nedenine ise direnilmiştir.

**E-GEREKÇE:**

1) Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; görülmekte olan kamulaştırmasız bedel karşılığının istendiği davada, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 17. maddesi uyarınca açılan tescil davasında yapılan tebligatların geçerli olup olmadığının araştırılması ve kamulaştırma işlemi ile tescil kararının kesinleşip kesinleşmediğinin irdelenmesi olanağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki; davanın, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davası olarak açılması, bedel artırım davası olarak kabul edilip, bakılmasına engel değildir.

Dava konusu taşınmazın kamulaştırıldığı ve bedel takdir edildiği, dosya kapsamından anlaşıldığından, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74, 75 ve 76.maddeleri ile 04.06.1958 tarihli 15/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi; Hâkim, sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve netice-i taleple bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleri ve onların tavsifleriyle bağlı değildir. Hakim, kanunları re' sen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki netice-i talepleri karara bağlamakla mükelleftir. Kısaca, olayları anlatmak taraflara, hukuki nitelendirme hâkime aittir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 25.maddesinde yer alan, *"Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işlemi mal sahibi için 13.madde uyarınca yapılan tebligatla başlar"* amir hükmü uyarınca, davacılara kamulaştırma işleminin usulüne uygun olarak tebliğ edilip edilmediğinin saptanması gerekir. Bu nedenle öncelikle; kamulaştırma işleminin gazete ile ilanen tebliğinden önce davacıların adreslerinin Kamulaştırma Kanunu’nun 7.maddesinde yazılı, Tapu, Vergi ve Nüfus kayıtları üzerinden ve haricen zabıta marifetiyle araştırılması zorunludur.

Yapılan araştırmalar sonucunda adresleri bulunamayan veya tebligat yapılamayanlara, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 28.maddesi gereğince, ilan yoluyla tebligat yapılması icap eder. Tüm bu işlemler yapılıp tamamlandıktan sonra tebligat geçerli hale gelir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 14.maddesi uyarınca, taşınmazın malik, zilyet ve diğer ilgilileri tebligat gününden itibaren 30 gün içinde bedel artırım davası açabilirler.

Bu 30 günlük süre, hak düşürücü süre niteliğinde olup, mahkemece re' sen araştırılması gerekir.

Mahkemece; bu husus araştırılmadan, dava konusu taşınmazın Kamulaştırma Kanunu’nun 17. maddesine göre Konak Belediye Başkanlığı adına tapuya tesciline karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire bozma kararında da belirtildiği gibi, davacıların adresleri; Tapu, Vergi ve Nüfus Müdürlüklerinden sorulmadan ve haricen zabıta vasıtası ile araştırılmadan gazete ile ilan edilmiş ise yapılan tebligat geçersiz olduğundan, 25.madde uyarınca mal sahibi için henüz başlamış bir kamulaştırma işlemi bulunmadığından, davacıların bedel artırım davası açma hakları vardır. Bu nedenle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 17.maddesi uyarınca verilen tescil kararının kaldırılmasına gerek yoktur.

Şayet adresleri usulüne uygun araştırıldıktan sonra, ilanen tebliğ edilmiş ise tebligat geçerli olduğundan, davanın 30 günlük hak düşürücü süreden reddi gerekecektir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle; gazete ile ilan yapılmadan önce, davacıların adreslerinin Kamulaştırma Kanununun 7.maddesinde belirtilen kuruluşlardan sorulup sorulmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

2) Ancak Mahkemece; Özel Daire bozma kararının 1 numaralı bendinde belirtilen ve *“davacıların, tapu malikleriyle hukuki irtibatlarının tespit edilmesi”* gereğine değinen bozma gerekçesine uyularak oluşturulan yeni hüküm Özel Dairece incelenmediğinden; bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

**S O N U Ç : 1)** Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, oyçokluğu ile,

2) Yukarıda (2) numaralı bentte yazılı nedenlerden dolayı yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın **5.HUKUK DAİRASİNE GÖNDERİLMESİNE**, oybirliği ile, 28.12.2005 gününde karar verildi.

## KARŞI OY

Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

**A-Davacının İstemi:**

Davacılar vekili; müvekkillerinin murisleri adına tapuda kayıtlı bulunan, 42081 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tamamına davalı idarece kamulaştırmasız el atılıp, davacıların taşınmaz üzerindeki mülkiyet ve kullanım hakkının engellendiğini; 2981/3290/3366 sayılı Kanunun 9/c maddesi uyarınca dava konusu taşınmazın kamulaştırılmasına dair Konak Belediye Encümeni kararının Valilikçe onaylanmamış olması sebebiyle geçersiz olduğunu, ayrıca çekişmesiz kamulaştırma bedeli müvekkillerine ödenmediği gibi kamulaştırma belgeleri de tebliğ edilmediğinden geçerli bir kamulaştırma işleminin varlığından söz edilemeyeceğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000.000.000TL kamulaştırmasız el koyma karşılığının Anayasa'nın 46. maddesi uyarınca belirlenecek faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

**B-Davalının Cevabı:**

Davalı Konak Belediye Başkanlığı vekili; dava konusu taşınmazın, Belediye Encümeni'nin 3.10.1991 gün ve 3853 sayılı kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre kamulaştırılmasının ardından bedelin bankaya bloke edilip, mal sahiplerine tebligat yapıldığını; müvekkili ile taşınmaz paydaşları arasında görülüp kesinleşen dava sonunda, İzmir Asliye 11. Hukuk Mahkemesi'nin 1997/399E. 1998/592K. sayılı kararı ile dava konusu taşınmazın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca idare adına tesciline karar verildiğini, tescil kararının kesinleşmesi nedeniyle davacıların artık kamulaştırmasız bedel karşılığını talep edemeyeceklerini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

### C-Yerel Mahkeme Kararı, Bozma ve Direnme

Yerel Mahkeme; *"dava konusu taşınmazın 2942 sayılı Kamulaştırma* *Kanunu'nun 17. maddesine göre idare adına tesciline dair kararın* *kesinleşmiş olması nedeniyle mülkiyetin idareye geçtiği, o karar diğer* *kanun yolları ile ortadan kalkmadığı sürece davacıların kamulaştırmasız el* *atma davasından dolayı taşınmaz bedeli ile ilgili taleplerinin dinlenilme* *olanağı bulunmadığı" gerekçesiyle "davanın reddine" karar* vermiştir.

Davacılar vekilince temyiz edilen karar, Özel Daire'ce; davacıların tapu malikleri ile hukuki irtibatlarını gösterir belgeleri ibraz etmeleri gereğine işaretle ve *"dava konusu taşınmazın idare adına tescil kararının* *verildiği 1997/399E., 1998/592K. sayılı dosyadaki davacıların ve ayrıca* *dava konusu taşınmaz maliklerinin adreslerinin 2942 sayılı Kamulaştırma* *Kanunu'nun 7. maddesinde belirtilen kuruluşlardan sorulup, alınacak* *cevaplar da denetlenmeden gazete ile yapılan ilanın geçerli olduğunun ve* *kamulaştırma işlemi ile tescil kararının kesinleştiğinin kabulünün isabetsiz olduğu"* gerekçesiyle bozulmuş; Yerel Mahkeme, *"kamulaştırma işlemi ile* *tescil kararının usulüne uygun kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılması* *gereğine"* değineniki numaralı bozma gerekçesine direnmiştir.

**D-Maddi Olay:**

Dava konusu 42081 ada l parsel sayılı taşınmazın davalı Konak Belediye Başkanlığı’nca 2981/3290 sayılı Kanunun 9/c maddesi gereğince 3.10.1991 tarihinde kamulaştırılması sebebiyle; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 17. maddesine göre idare tarafından taşınmaz mal sahipleri aleyhine açılan tescil davası sonunda, İzmir Asliye 11.Hukuk Mahkemesinin 1997/399E. 1998/592K. Sayılı kararı ile taşınmazın idare adına tesciline karar verilmiş; 30.9.1998 tarihinde kesinleşen bu karar, tapuda infaz ettirilmemiştir.

Dava konusu taşınmazın tapuda paydaşı görünen muris A. ve İ. mirasçıları tarafından, tescil kararının kesinleşmesinden sonra, 18.4.2003 tarihinde temyize konu dava açılarak, kamulaştırmasız el koyma iddiasıyla taşınmaz bedelinin tahsili talep edilmiştir.

**E-Karşı Oy Gerekçesi:**

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; dava konusu taşınmazın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca davalı idare adına tesciline karar verilmiş ve bu kararın kesinleşmiş olması karşısında, tapuda malik görünen kimseler tarafından sonradan açılan kamulaştırmasız el koyma nedeniyle taşınmaz bedelinin talep edildiği davada, davacıların aktif dava (husumet) ehliyetlerinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle ifade edilmelidir ki; belirli bir davanın başarıya ulaşabilmesi, davacı ya da davalı olan kimselerin gerçekten o davada davacı ya da davalı olma niteliğini taşımalarına bağlıdır.

Bu noktada taraflar, belirli bir davada davacı ve davalı olmak niteliğinden yoksun iseler, davanın bu yönden reddedilmesi gerekir. Davacı olma niteliği ile dava açanın, dava konusu olan hak üzerinde bir tasarruf yetkisi bulunmalı ki, o davada gerçek davacı niteliğini kazanabilsin.

Görüldüğü üzere, bir kimsenin bir davada kendisine kondurulan davacı ya da davalı olma niteliğinin bulunup bulunmaması, usule ilişkin bir sorun olmayıp, maddi hukuka göre belirlenmektedir.

Kısaca, bir hakkı dava etme yetkisi, o hakkın sahibine aittir. Dolayısıyla, Mahkemece dava konusu hakkın esası yönünden karar verilebilmesi, o kişilerin davada gerçekten davacı ve davalı niteliğine sahip olmalarına bağlıdır. Tersi durumda, dava konusu hakkın esası için bir karar verilemeyeceğinden; dava, niteliğin bulunmamasından dolayı reddedilmelidir. Niteliğin yokluğu ise bir itiraz olup, hâkimin re'sen göz önünde tutması gerekir.

Bu genel açıklamalardan sonra, taşınmaz mülkiyetinin kazanılması yollarının açıklanmasında yarar vardır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 705. maddesinin birinci fıkrası, taşınmaz mülkiyetinin kural olarak tescille kazanılacağını öngörmüştür. Bu genel kuraldan ayrık olarak, anılan maddenin ikinci fıkrasında; *"Miras,* *mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda* *öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne* *tescil edilmiş olması şartına bağlıdır"* denilmiştir.

Yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 633. maddesinde de kural olarak tescil ilkesi benimsenmiş; bu kuralın istisnası olarak, işgal, miras, kamulaştırma, cebri icra ve mahkeme kararı ile mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı açıklanmıştır.

Mahkeme kararıyla da tescilden önce mülkiyetin kazanılacağı, Türk Medeni Kanunu'nun 705. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Mahkemenin davanın kabulüne ilişkin ve kesinleşen kararı, davalının mülkiyet hakkına son vermekte ve davacı yararına mülkiyet hakkı kurmakta; böylece mülkiyet değişikliğini sağlamaktadır.

Ne var ki, taşınmaz mülkiyetini devretmek ya da üzerinde sınırlı ayni hak kurmak veya kurulmuş bu hakları devretmek için tescil zorunludur.

Bu noktada, kamulaştırılan taşınmazın malikinin idare lehine ferağ vermediği hallerde, tapulu taşınmaz malın kamulaştırma yapan idare adına tesciline olanak sağlayan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca verilen tescil kararının kesinleşmesi ile, mal sahibinin mülkiyet hakkının sona erdiği ve idare lehine mülkiyet hakkı kurulduğu kuşku ve duraksamadan uzaktır.

Nitekim, Kamulaştırma Kanunu'nun 17. madde gerekçesinde; *"Bu madde, kamulaştırılan taşınmazın mal sahibinin rızasına bakılmaksızın idareye geçmesi kuralının sonucudur" denilmiştir.*

Aksi düşünce, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 17. maddesine dayanılarak verilen tescil kararlarının, çeşitli nedenler ileri sürülerek geçersiz kabul edilmesi sonucunu doğurur ki, böyle bir kaosun yaşanmasına hukukun sebebiyet vermesi düşünülemez.

Yukarıda da açıklandığı gibi, bir davada davacı sıfatı (aktif husumet), dava konusu hakkın sahibine aittir. Taşınmaz mülkiyeti tescilsiz iktisap yollarından biri ile başkasına geçmiş ise, tapu sicilinde malik olarak yazılı kişiler tarafından mülkiyet hakkına dayanılarak dava açılması olanaklı değildir.

Somut olayda, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca verilen tescil kararının kesinleşmesi ile, tapu sicilinde malik olarak yazılı kişilerin mülkiyet hakkı son bulmuş, taşınmaz mülkiyeti davalı Konak Belediye Başkanlığı'na geçmiştir. Davalı Belediyenin tescil ilamını infaz ettirmemiş olmasının, kesinleşmiş mahkeme kararı ile kazandığı mülkiyet hakkını etkilemeyeceği şüphesizdir.

O halde; kesinleşmiş tescil ilamı ile mülkiyet hakkı sona eren davacıların aktif husumet ehliyeti bulunmadığından, mülkiyet hakkına dayalı olarak kamulaştırmasız el koyma nedeniyle taşınmaz bedelinin talep edildiği davanın, sıfat yokluğundan reddine karar verilmelidir.

Bu nedenle direnme kararı yerindedir, onanması gerekir. Aksi düşünce ile bozma yönünde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.