Esas No: 2023/717
Karar No: 2023/2762
Karar Tarihi: 04.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/717 E.  ,  2023/2762 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/141 E., 2022/199 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının, 15.01.2016 tarihli ve 2016/87 Esas sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

2. Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2016 tarihli ve 2016/21 Esas, 2016/175 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında;

a) Çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

karar verilmiştir.

3. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 10.03.2017 tarihli ve 2017/522 Esas, 2017/439 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdur vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 15.05.2017 tarihli ve 2017/522 Esas, 2017/439 Karar sayılı ek kararı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdur vekilinin temyiz başvurularının, verilen kararın 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kesin olduğu gerekçesiyle aynı Kanun'un 296 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

4. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi kararının, suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdur vekili tarafından temyizi üzerine, mahkemece yokluğunda verilen hükmün kanuni süresi içerisinde müdafi tarafından temyiz edilmesinden sonra reşit olan suça sürüklenen çocuğun dosyaya sunduğu 04.01.2019 günlü dilekçe ve 21.01.2019 günlü yazılı ifadesi ile vaki temyiz isteminden vazgeçtiği anlaşılmakla katılan mağdur vekilinin temyiziyle sınırlı yapılan incelemede, Dairemizin 31.03.2022 tarihli ve 2021/3055 Esas, 2022/3084 Karar sayılı kararı ile "...suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması karşısında, hükmün gerekçesinde olay anında mağdureye yönelik gerçekleştirilen cebir ve tehdit içerikli eylemlerinin neler olduğunun karar yerinde gösterilerek tartışılması gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesine muhalefet edilmesi karşısında, söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,..." nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.09.2022 tarihli ve 2022/141 Esas, 2022/199 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 5 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 10.01.2023 tarihli ve 9-2022/144965 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle; usul ve kanuna aykırı kararın bozulmasına, dosya kapsamında bulunan mağdur beyanı dikkate alınarak yetersiz delillerle müvekkili hakkında dava açılıp bu yargılama sonucunda da aynı hukuksuzlukla karar verildiğine, müvekkilinin aşamalardaki beyanlarına göre mağdurla arasında bu suçların oluşabileceği bir olay geçmediğine, sadece mağdurun beyanları dikkate alınarak cezalandırıldığına, müvekkili ile mağdurun akraba oldukları, olay tarihinde müvekkilinin mağduru okul çevresinde görüp akrabası olması ve zarar görmemesi, kötü arkadaşlarıyla dolaşmaması için uyararak evine götürmek amacıyla yanına çağırdığına, evlerinde kimse olmaması üzerine yalnız kalıp karanlıkta korkmaması için yanında terk edilmiş eve götürdüğüne, orada mağdura karşı herhangi bir eyleminin olmadığına, daha sonra mağduru evlerinin karşısındaki okulun önüne bırakmış olduğuna, mağdurla terk edilmiş evde iken kendisinin mastürbasyon yapıp elbisenin üzerine boşalmış olduğu ve raporda çıkan elbise üzerinde tespit edilen meni örneklerinin de bu şekilde bulaşmış olduğuna, müvekkilinin yaşının küçüklüğü ve olayın bir suçmuş gibi üzerine bırakılması gibi sebeplerden korkup bu ayrıntıyı anlatmamış olduğuna, bu şekilde gerçekleşen olayı mağdurun yalan beyanları dikkate alınarak cezalandırıldığına, mağdurun ifadeleri dışında bu olayın cinsel istismar suçunu oluşturacak şekilde olduğunu ispatlar hiçbir tanık beyanı, görgü tanığı ve kamera görüntüsü olmamasına rağmen şüphede kalan eylemden cezalandırıldığına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hakkında hüküm kurulan müvekkilinin isnat edilen bu suçu işlediğine dair de herhangi bir somut delil bulunmadığına, mağdurun müvekkilinin kendisini çağırması üzerine herhangi bir zorlama olmadan o eve gittiğini beyan ettiğine, şüphe kapsamında kalan bu eylemden ceza verilmesine karar verilerek usul ve kanuna aykırı hüküm kurulup kesinleştiğine, müvekkilinin beraatine karar verilmesi talebine ilişkindir.

B. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Özetle; kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, müvekkilinin poposunda acı hissettiğine ilişkin beyanı bulunduğuna, suça sürüklenen çocuğun cinsel istismarın basit halinden değil nitelikli halinden cezalandırılması gerektiğine, müvekkilinin olay tarihinde yedi yaşında bir çocuk olduğu itelemenin dahi cebir olarak kabul edilmesi gerekirken itelenerek düşürülmenin ve zorla yüz üstü yatırılmanın cebir olarak kabul edilmemesinin hakkaniyete ve hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, suça sürüklenen çocuğun 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasından ve alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılması gerektiğine, suça sürüklenen çocuğun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılması gerektiğine, suça sürüklenen çocuk aleyhine kararın bozulmasına ve suça sürüklenen çocuğun gerçekleştirmiş olduğu tüm eylemlerden üst sınırdan ve indirim uygulanmadan cezalandırılması talebine ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Özetle; suça sürüklenen çocuk aleyhine temyiz yoluna başvurduklarına, suça sürüklenen çocuk hakkında verilen mahkeme kararının usul ve kanuna aykırı olup temyiz taleplerinin kabulüyle bozulmasına, suça sürüklenen çocuğun mağdura karşı olan eylemleri nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılması gerektiğine, üzerine atılı suçtan alt sınırdan uzaklaşılmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğuna ve katılan kurum lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Suça sürüklenen çocuğun, okulun bahçesinde oyun oynayan mağdura bir şey göstereceğinden bahisle bir yere götürmek istediği, mağdurun karşı çıkmasına rağmen sözlü olarak zorlayarak tenha terk edilmiş bir eve götürdüğü, burada mağduru itekleyerek yere düşürdüğü, önce kendi pantolonunu çıkarttığı daha sonra mağdurun pantolonunu çıkarttığı, mağdurun külotunun üzerinde olduğu vaziyette yere yatırdığı daha sonra üzerine çıkarak sürtünme yoluyla mağdura karşı cinsel istismarda bulunduğu, mağdurun bu ileri geri hareket esnasında poposunda ıslaklık ve acı hissettiğini, sanığın bu hareketini tam olarak anlayamadığını beyan ettiği olayda, suça sürüklenen çocuk hakkında organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçundan kamu davası açıldığı, mağdurun talimatla mahkeme huzurunda, rehber öğretmen eşliğinde alınan ifadesinde uzaktan akrabası olan suça sürüklenen çocuğun kendisinin külotunu çıkarmadığını beyanı ve Cumhuriyet Üniversitesinin 13.04.2015 tarihli adli raporunda yapılan anal bölge muayenesinde cinsel istismarın fiziki bulgularına rastlanmadığının tespit edilmesi hususları nazara alınarak cinsel istismarın organ sokma suretiyle gerçekleşmediğinin kabulüyle suça sürüklenen çocuk hakkında cinsel istismar suçundan mahkumiyet kararı verildiği görülmüştür.

2. Mağdurun birlikte yaşadığı babaannesi olan katılan ...'ın beyanının mağdur anlatımları ile örtüşmesi, duruşma esnasında hazır bulunan rehber öğretmeninin mağdurun anlatımlarının yaşı ile uygun olduğunu belirtmesi, suça sürüklenen çocuğun mahkeme huzurundaki ifadesinde olayı kabul etmese de tenha eve götürdüğünü kabul etmesi, evde mastürbasyon yaptığı esnada orada bulunan kadın elbisesine menisinin bulaştığını kabul etmesi hususları gözetilerek aralarında geçmişe dayalı ya da olay tarihinde herhangi bir husumet bulunmayan mağdurun bu şekilde asılsız bir iddiada da bulunmasını gerektirecek bir neden olmaması, suç tarihinde yedi yaşında olan mağdur çocuğun üzerine çıkılıp arkasından ileri geri gidip gelme şeklinde gerçekleşen ve ne olduğunu daha önce bilmediğini ve görmediğini beyan ettiği bu eylemi uydurmasının da hayatın olağan akışına aykırı olması dikkate alınıp hüküm kurulduğu görülmüştür.

3. Mahkemece "...TCK 103/4 anlamında cebir halinin kabulü için suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde bir cebir gerekmektedir. Somut olayda ise Mağdurun aşamalardaki tüm beyanları incelendiğinde; ssçnin mağduru sözlü olarak zorlayarak, kandırarak, ikna ederek metruk binaya götürdüğü ve orada sadece mağdurun direncini kıracak şekilde cebir kullandığı anlaşıldığından 103/4 uygulanmasına yeter bir cebir hali görülmemektedir...." gerekçesiyle 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmadığı görülmüştür.

IV. GEREKÇE

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün bozma öncesi kesinleştiği anlaşılmıştır.

2. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları" başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Kanuni düzenleme dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmamıştır.

3. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş, aşağıda belirtilen husus dışında hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

4. Olay günü suça sürüklenen çocuğun yedi yaşındaki mağduru götürdüğü tenha evde itekleyerek yere düşürdükten sonra cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında eylemde mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde bir cebir kullanılmadığı şeklindeki hatalı gerekçeyle, suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uygulanmayarak eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

5. Anılan gerekçeyle onama talep eden Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir

V. KARAR

Gerekçenin (4) numaralı bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.09.2022 tarihli ve 2022/141 Esas, 2022/199 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.05.2023 tarihinde karar verildi.