Esas No: 2020/2646
Karar No: 2020/13910
Karar Tarihi: 22.06.2020

**8. Ceza Dairesi         2020/2646 E.  ,  2020/13910 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

2019/3735 (E) ve 2019/2301 ek karar

SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanıklar müdafilerinin duruşma istemi 5271 sayılı CMK.nın 299. maddesi kapsamında uygun görülmediğinden incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verilerek gereği görüşülüp düşünüldü:

I- Sanıklar hakkında ... A.Ş, ...Bankası A.Ş ve ... A.Ş’ye karşı sahte banka veya kredi kartı üretme ve sahte banka veya kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz incelemesinde;

5271 sayılı CMK.nın 286/1. maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerin temyiz edilebileceği, hükmolunan cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK.nın 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az süreli hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, temyiz başvurusunun bu gerekçe ile reddine dair ek karar usul ve yasaya uygun bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK.nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

II- Sanıklar hakkında ... Bankası A.Ş ve...Bankası A.Ş’ye karşı sahte banka veya kredi kartı üretme suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz incelemesinde;

5271 sayılı CMK.nın 286/1. maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerin temyiz edilebileceği, 5271 sayılı CMK.nın 286/2-b maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerince verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını arttırmayan bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, temyiz başvurusunun bu gerekçe ile ile reddine dair ek karar usul ve yasaya uygun bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK.nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

III- Sanıklar hakkında ...Bankası A.Ş ve... Bankası A.Ş’ye karşı sahte banka veya kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz incelemesinde;

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre; sanık ... müdafinin sübuta, sanık ... müdafinin sübuta, eksik araştırmaya TCK'nın 245/2 ve 245/3 maddelerindeki suçların geçitli suç olduğundan sanığın bir defa cezalandırılması gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 302/1 maddesi uyarınca TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİNE, SANIKLARIN TUTUKLULUK HALLERİNİN DEVAMINA, 22.06.2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ... ve ... hakkında açılan kamu davasının yerel mahkemece yapılan yargılaması sonunda sahte kredi kartı üretmek suçundan ayrı ayrı beş kez, sahte üretilen kredi kartını kullanmak suretiyle yarar

sağlama suçlarından da ayrı ayrı beş kez cezalandırılmalarına sanıkların tutukluluk hallerinin devamına karar verilmiştir.

İstinaf başvurusunu inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 15.11.2019 tarih ve 2019/3735 (E) – 2019/2301 (K) sayılı kararı ile;

1-Sanıklar hakkında katılan ... A.Ş. ile suçtan zarar gören ...Bankası A.Ş. ve ...A.Ş.'ne karşı işledikleri başkalarına ait banka hesapları ile ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretme ve sahte banka veya kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçlarından verilen hükümlere yönelik istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

2- Sanıklar hakkında... Bankası... şubesi ile ... Bankası ... şubesine karşı işledikleri sahte banka veya kredi kartı üretme ve sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlamak suçlarına ilişkin olarak Datça Asliye Ceza Mahkemesinin;

a) Sahte kredi kartı üretmek suçundan TCK. 245/2. maddesi gereğince sanıkların cezalandırılmasına ilişkin A ve C. başlık numaralı hükümlerin 1) a, b, c, d ve 2) a, b, c, d alt başlık numaralı hüküm fıkralarından sırasıyla "4 yıl", "5 yıl 4 ay", "4 yıl 5 ay 10 gün" ve "4 yıl 5 ay 10 gün" ibarelerinin çıkarılarak yerlerine sırasıyla "3 yıl", "4 yıl", "3 yıl 4 ay", "3 yıl 4 ay" ibarelerinin eklenmesine, yine sanıkların sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçlarından TCK. 245/3. maddesi gereğince cezalandırılmalarına ilişkin B ve C başlık numaralı hükümlerin, 1) a, b, c, d alt başlık numaralı hüküm fıkralarından "5 yıl", "6 yıl 8 ay", "5 yıl 6 ay 20 gün" ve "5 yıl 6 ay 20 gün" ibarelerinin çıkarılarak yerlerine sırasıyla "4 yıl", "5 yıl 4 ay", "4 yıl 5 ay 10 gün", "4 yıl 5 ay 10 gün" ibarelerinin eklenmesi suretiyle CMK.nın 280/1-a, 303/1-f maddeleri uyarınca düzeltilerek istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE, TEMYİZ YOLU AÇIK OLMAK ÜZERE karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 25.11.2019 tarihli itrazı üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 16.01.2020 tarih ve 2020/9 (308/A- İtirazın Değerlendirilmesi) sayılı kararı ile;

1- İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin kararı ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün E ve Ç. Başlık numaralı 1 ve 2 numaralı hüküm fıkralarındaki cezalarda yapılan düzenlemelere ilişkin itirazın reddine, bu hükümlere yönelik temyiz işlemlerinin dairesince yerine getirilmesine,

2- İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi kararı ile ilk derece mahkeme hükmünün A ve C başlık numaralı hükümlerinin 1 ve 2. başlık numaralı hüküm fıkralarındaki cezalarda yapılan düzeltmelere ilişkin itirazın kabulüne İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin kararının KALDIRILMASINA, karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 11.03.2020 tarihli Ek Karar ile de 15.11.2019 ve 2019/3735 (E)- 2301(K) tarih sayılı karar ile kesin olarak verilen kararlar yönünden yapılan istinaf başvurusunun değerlendirilmesine, sanıkların ... Bankası A.Ş. Ve... Bankası A.Ş.'ye yönelik suçlar bakımından TCK.nın 245/3 maddesi uyarınca verilen ve yapılan istinaf incelemesi sonunda esastan reddine karar verilen cezalar yönünden Yargıtay'a gönderilmesine karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi'nin 21.04.2020 tarih ve 2020/449 Esas sayılı kararları ile de her iki sanığın sahte kredi kartı üretmek (TCK.nın 245/2) suçundan TAHLİYELERİNE KARAR VERİLMİŞTİR.

Dosyanın incelenmesinde sanıklardan ...'nın Datça Sulh Ceza Hakimliğinin 14.12.2018 tarih ve 2018/52 sorgu, ...'ün 15.12.2018 tarih ve 2018/53 sorgu sayılı kararları ile sahte kredi kartı üretmek (TCK.nın 245/2) ve sahte üretilen kredi kartını kullanmak suretiyle yarar sağlama (245/3) suçlarından ayrı ayrı tutuklanmalarına karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi'nin 21.04.2020 tarih ve 2020/449 Esas sayılı kararı ile her iki sanığın TAHLİYESİNE karar verilmiştir.

Sanıklar Dairemizce incelemesi yapılan dosyadaki temyize konu suçlardan tutuklu bulunmaktadır.

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farkı yerel mahkemece tutukluluk hallerinin devamına karar verilen 14.12.2018 ve 15.12.2018 tarihlerinden bu yana tutuklu bulunan sanıkların tutukluluk durumlarının devamı gerekip gerekmediği ve eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığına ilişkindir.

1- Temyiz incelemesine konu hükümler, sanıkların Türkiye Cumhuriyeti ... Bankası AŞ ve ... Bankası AŞ'ne ait sahte üretildiği iddia olunan kartların kullanılarak yarar sağlanması suçundan TCK'nın 245/3 maddesi uyarınca kurulan hükümlere ilişkindir.

Katılan ve mağdurların beyanları, bankaların cevabi yazıları, rapor ve tutanaklar ile savunmalar birlikte ve bir arada değerlendirildiğinde;

Katılan ve mağdurlara ait banka kartı ve kredi kartı ile bankomat kartlarının kopyalanarak biri hariç ... ilçesinde bulunan banka ATM cihazlarından işlem yapılarak para çekildiği sabit olan bir husustur.

Sanıklardan ...'ya ait iş yerinde usulüne uygun yapılan aramada üzerinde kart kopyalama amaçlı uygulama bulunan POS cihazı ele geçirilmiştir.

Sanıklardan ..., savunmalarında söz konusu POS cihazının diğer sanık ... tarafından kendisine verildiğini ileri sürmüştür.

Sanık ... ise, POS cihazını sanık ...'ya vermediğini, ... tarafından kendisine verilen kartları kullandığını beyan etmektedir.

Kart kopyalama amaçlı uygulama bulunan POS cihazının edinim ve kullanım şekli hususunda sanık savunmaları çelişmektedir.

Bu durumda, bir sanığın savunmasını diğer sanığın savunmasına üstün tutmak olanaklı değildir. O zaman, dosyadaki diğer bilgi, belge ve somut delillere göre değerlendirme yapılmalıdır.

Kart kopyalamaya uygun POS cihazının sanık ...'ya ait iş yerinde ele geçirilmesi karşısında sanık ...'ün kart kopyalama fiilinden (TCK'nın 245/2) sorumlu tutulması olanaklı değildir.

TCK'nın 245/2 maddesi kapsamında kurulan hükümler her ne kadar temyiz kapsamı dışında ise de, kartların sanık ... tarafından sahte olarak üretildiği düşünüldüğünde, sahte üretilen kartların sanık ... tarafından kullanılıp kullanılmadığı veya hangilerinin kullanıldığı yönünde dosyada yeterli bilgi ve belge bulunmamaktadır.

Bazı ATM cihazlarına ait kamera görüntü kayıtları mevcut olup, mağdurlara ait kartlar ile işlem yapılan tarih ve saatler itibariyle, işlem yapan kişinin tespitine yönelik bir inceleme yapılmamıştır.

Öncelikle, söz konusu işlemlerin yapıldığı tarih ve saatlerde kamera kayıtlarında görünen kişinin hangi sanık olduğu yönünde polis veya Jandarma Kriminal Laboratuvarlarından rapor alınarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gerekir.

Diğer yandan, sanık ...'ya ait iş yerinden ele geçirilen ve kart kopyalamaya elverişli POS cihazının 30.04.2009 tarihinde mülkiyenin ...A.Ş. devredildiğinin ... Ltd Şti.'nin yazılarından anlaşılması karşısında, söz konusu POS cihazının kime tahsis edildiği ve kimin kullanımında olduğunun araştırılması da maddi gerçeğin ortaya çıkması açısından zorunludur.

Deliller yeterince toplanmadan, suçu oluşturan olaylar mevcut delillerle ilişkilendirilmeden hüküm kurulması yoluna gidilmesi Anayasanın 141, CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerine uygun olmadığı gibi hukuk devleti kavramı ile de bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla eksik araştırma ile kurulan hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

2- Sayın çoğunluğun sanıklardan tutukluluk hallerinin devamına ilişkin görüşlerine aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.

5271 sayılı CMK.nın 100/1. maddesindeki düzenlemeye göre yürütülen bir soruşturmada veya kovuşturma evresinde tutuklama kararı verilebilmesinin temel şartı "suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin" bulunmasıdır. (Ceza Muhakemesinde Toplanması Gereken Deliller Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı - sayfa 134)

Tutuklama ve tutukluluk durumunun devamına karar verilebilmesi için, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller ile tutuklama nedenlerinin birlikte ve bir arada bulunması gerekli ve zorunludur.

3- Sanıkların üzerlerine atılı suçlar Asliye Ceza Mahkemelerinin görev alanına girmektedir.

7188 sayılı Kanunun 18. maddesi ile değişik CMK.nın 102/4 maddesine soruşturma evresinde tutukluluk süresi en fazla altı ay olarak öngörülmüştür.

CMK.nın 102/1 maddesine göre de Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına girmeyen işlerden tutukluluk süresi en çok bir yıl olup bu süre zorunlu hallerde gerekçeleri de gösterilmek suretiyle altı ay daha uzatılabilecektir.

Daha açık bir anlatımla Asliye Ceza Mahkemelerinin görevine giren işlerde tutukluluk süresi zorunlu hal dahil 1 yıl 6 ayı geçemeyecektir. Bu husus kanunun amir hükmüdür.

Somut olayda, sanıklar 14.12.2018 ve 15.12.2018 tarihinden bu yana tutuklu olup kanunda belirtilen 1 yıl 6 aylık süre tamamlanmıştır. Bu süreden sonraki tutukluluk kanuna aykırıdır.

4- Bir diğer husus sanıklar hakkında yerel mahkemece hükmolunan ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince istinaf başvurusunu düzelterek esastan reddine ilişkin ve temyize konu dairemizce incelemesi yapılan suçlar yönünden verilen cezaların toplamı itibarıyla 7242 sayılı Kanunla 5275 sayılı Kanunun 105, 107 ve geçici 6. maddesinde yapılan değişiklikler ile Kanunun 53. maddesi ile 5275 sayılı Kanuna eklenen geçici 9. maddesi hükümleri göz önüne alındığında infazı gereken bir cezalarının bulunmadığı görülmektedir.

Öte yandan 5271 sayılı CMK.nın 102. maddesinde öngörülen azami tutukluluk süresi ile 7242 sayılı kanunla 5275 sayılı kanunda yapılan düzenlemeler itibariyle, sanıkların tutuklulukta geçirdikleri sürenin yasal ve azami süresi geçmiş bulunması ve temyize konu cezaların miktarı gözetildiğinde infazı gereken bir ceza kalmadığının anlaşılması, kesinleşen ve temyize konu olmayan suçlarla ilgili tutuklama kararlarından dolayı İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince sanıkların tahliyesine karar verilmiş olması karşısında sanıkların SALIVERİLMELERİNE KARAR VERİLMELİDİR.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin esastan reddi ile sanıkların tutukluluk halinin devamına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. 22.06.2020