Esas No: 2015/18539
Karar No: 2017/1658
Karar Tarihi: 06.03.2017

**14. Hukuk Dairesi         2015/18539 E.  ,  2017/1658 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 07.09.2009 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11.02.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi taraflarca istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

Dava, suya elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Davacı, maliki olduğu 128 parsel sayılı taşınmazda uzun zamandır davalılarla ortak kullandıkları havuz bulunduğunu; ancak, davalıların kendi taşınmazlarına açmış oldukları su kuyusundan sonra havuza gelen suyun tamamen kesildiğini, bu nedenle davalıların yapmış oldukları müdahalenin men’ini istemişlerdir.

Davalılar, davacılar ile uzun zamandır ortaklaşa kullandıkları havuzun davacılar tarafından kullanımının engellenmesi sonucu kendi taşınmazlarında yeni bir su kaynağı bulduklarını, davacıların taşınmazındaki suya müdahalede bulunmadıklarını ileri sürerek, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kabulü ile ziraat bilirkişisinin raporunda belitmiş olduğu şekilde 3 gün davacılara ait 128 parselin, 4 gün davalılara ait 131 parselin sulanması şeklinde su rejimi oluşturulmasına karar vermiştir.

Hükmü, taraflar temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir

irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (.../.../..., ... Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve

daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Somut olaya gelince; hükme esas alınan jeoloji bilirkişi raporunda dava konusu her iki suyun kimyasal kompozisyon olarak benzer olduğunun görüldüğü, bu sonucun her iki su kaynağının da aynı akiferden beslendiğini gösterdiği belirtilmiş; ancak, dava konusu suyun niteliği belirtilmemiştir. Ayrıca ziraat bilirkişi raporunda da su rejiminin nasıl kurulacağı, dava konusu suyu hangi gün kimin nasıl kullanacağı açıkça belirtilmemiştir.

Mahkemece, açıklanan ilkelere uygun bilirkişi raporu alınarak hüküm kurulması gerekirken, eksik ve infaza elverişli olmayan bilirkişi raporlarına dayanılarak karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle tarafların temyiz itirazlarını kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 06.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.