Esas No: 2017/4879
Karar No: 2019/6381
Karar Tarihi: 23.09.2019

**10. Hukuk Dairesi         2017/4879 E.  ,  2019/6381 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM

Dava, 30.12.2010 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 35 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalıya bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ,ödenen geçici iş göremezlik ve tedavi giderlerinin 5510 sayılı Yasanın 21. maddesi uyarınca tahsili istemine ilişkindir.

II- CEVAP

Davalı vekili, kazaya uğrayan işçinin atölyede profil bükme tezgahinda makine ayarı yaparken kendi hatası ile pedala basması sonucu elinin arada kalarak ezildiğini, kazanın işçinin kendi hatasından kaynaklandığını, işverenin kusuru bulunmadığını işçinin tüm tedavi masraflarının karşılandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III- MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın kabulü ile %70 kusur karşılığı sorumlu olduğunun tespiti ile taleple bağlı kalınarak davanın kabulune karar verilmiştir.

Davalı vekili, kusur tespitinden sonra gerçek zarar tavan hesabı yaptırılmadan eksik inceleme ile karar verildiğini, davalı vekilinin de son iki duruşmada dosyanın bilirkişiye gönderilmesini istediğini, tavan hesabı yaptırılmaksızın karar verildiği için hükmedilen miktarın doğruluğunun muamma olduğunu, bu nedenle hesaba itiraz haklarının olmadığını, kusur raporunun da gerçeği yansıtmadığını, kaza ile işin yürütümü arasında illiyet bağının kesildiğini, kazanın işçinin tedbirsiz, dikkatsiz davranması neticesi meydana geldiğini, işçinin iş güvenliği eğitimlere katıldığını, tüm eğitim belgeleri dosyada bulunduğu halde Kurumun daha önce yaptığı kusur tespiti raporundan yola çıkarak kusur tespiti yapıldığını, eksik ve hatalı incelemeyle karar verildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

B-BAM KARARI

Davalı vekili, gerçek zarar tavan hesabı yaptırılmadan karar verildiğini de istinaf sebebi olarak ileri sürmüş olduğundan, bu yönden yapılan incelemeye göre; gerekçeli kararın gerekçesinin son paragrafında tavan hesabının ilk derece mahkemesince yapıldığı ve hesaplamanın nasıl yapıldığının açıklandığı, hesaplamada davacının aktif çalışmasının 60 yaşına kadar devam edeceği, bilinen dönem gelirlerinin salt asgari ücrete göre 60-70 bin TL olduğu, 19 yıllık aktif dönemde salt asgari ücrete göre kazanç kaybının yaklaşık 300.000,00 TL olacağının belirlendiği, %35 maluliyet oranına ve %70 davalı kusuruna göre basit bir hesaplama ile 90.000,00 TL'nin üzerinde olacağının belirlendiği, hizmet prim cetveline göre işçinin gelirinin asgari ücretin üzerinde olduğu, bu hesaba göre dış tavan hesabı için ayrı rapor aldırılmasına gerek görülmediği, davada dış tavanın aşılmayacağının açıkça anlaşıldığı belirtilerek davacının rücu edebileceği toplam miktarın 57.297,56 TL olarak belirlendiği, taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verildiği, ilk derece mahkemesince yapılan hesaplamanın dosyadaki delil durumuna ve bilinen ve bilinmeyen aktif dönem hesabına uygun olduğu anlaşılmakla, davalının hesap raporu alınmadığına yönelik istinaf isteminin de yerinde olmadığı sonucuna ulaşılarak, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33.Hukuk Dairesi istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı taraf vekili, aynı istinaf gerekçeleriyle kararın bozulmasını istemiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

5510 sayılı Kanunun “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21/1. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile tazmin sorumlularının Kurum karşısındaki sorumluluğu bir tavanla sınırlandırılmış olup, bu sorumluluk “...sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı…” bulunmaktadır. Maddenin açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zarar hesabı, ölümü halinde destekten yoksun kalma tazminatı (Borçlar Kanununun 45–46, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 54–55. maddeleri) hesabı dikkate alınmalıdır.

Gerçek zarar hesaplanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı, gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir. Anlaşılacağı üzere rücu alacağından sorumluk belirlenirken gelirlerin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekir.

Gerçek zarar miktarı; işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, Sosyal Güvenlik Kurumunun 2012/32 sayılı Genelgesiyle de ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tablolarının uygulanmasına geçilmiştir. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde esas alınması gerekecektir.

İşçinin 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra bakiye ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. İşçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmakta, bilinmeyen dönemdeki kazancı ise; önceki uygulamalarda yıllık olarak % 10 arttırılıp % 10 iskontoya tabi tutulmakta idi. Tazminatların peşin olarak hesaplanması, buna karşılık gelirin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminatın her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır. Buna göre önceki uygulamalardaki gibi % 10 artırım ve iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları nazara alınıp, ... ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak % 5 oranının uygulanması hakkaniyete uygun olacaktır. Ayrıca kaza tarihinde sigortalının asgari ücretle mi yoksa daha fazla bir ücretle mi çalıştığının tespiti ile yapılacak artırım ve indirimlerin bu ücret üzerinden dikkate alınması ve hesaba katılması gerekecektir.

Meslekte kazanma güç kaybı oranının % 60’ın altında kaldığı durumlarda, sigortalının işgöremezlik oranına bağlı olarak emsallerine göre daha fazla çaba harcamak suretiyle de olsa, çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması mümkün bulunduğundan, 60 yaş sonrası pasif dönem için zarar hesabı yapılmasına olanak bulunmamaktadır.

Somut olayda; gerçek zararın yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde belirlenmesi ile düşük olan tutarın kusur karşılığına karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler uyarınca gerçek zarar tavan hesabı yapılmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 23.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.