Esas No: 2021/17097
Karar No: 2023/6982
Karar Tarihi: 01.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/17097 E.  ,  2023/6982 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2010/292 E., 2016/92 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin sürelerinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarına göre 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Suça sürüklenen çocuğun Çanakkale 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2016 tarihli ve 2010/292 Esas, 2016/92 Karar sayılı kararı ile;

a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, aynı Kanun'un 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin ikinci ve son fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 15.10.2020 tarihli ve 14-2016/266221 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Sebebi

Özetle; katılan mağdurun beyanlarının çelişkili olduğuna, ilk eylemde suça sürüklenen çocukla ilgili bir iddiada bulunmadığına, suça sürüklenen çocuğun tek eyleme ilişkin ikrarının bulunduğuna bunun da suçun basit haliyle rızalı olduğuna, tanık ve katılanların anlatımlarının çelişkili olduğuna ve gerçeği yansıtmadığına, doktor raporlarındaki çelişkili durumların suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirilmesi gerektiğine ve hükümlerin suça sürüklenen çocuk lehine bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Sebebi

Özetle; suça sürüklenen çocuğa verilen cezaların eksik olduğuna ve hükümler kurulurken teşdiden temel cezaların belirlenmesi gerektiğine ve takdiri indirim maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; ''28.04.2000 doğumlu katılan mağdur ... ile 07.02.1996 doğumlu suça sürüklenen çocuk ...'in aynı köyde ikamet ettikleri ve aynı okulun öğrencisi oldukları, 15.05.2010 günü öğle saatlerinde katılan mağdur ...'ın evlerinin önünde kardeşi ile oynarken tanık ...'ın katılan mağdurun yanına geldiği, kuzulara yem vermek için tanık ... ile katılan mağdurun evin arkasındaki ahıra gittikleri, bir süre sonra suça sürüklenen çocuk ...'nin oraya gelerek ahıra girdiği, tanık ...'dan gözcülük yapmasını istedikten sonra suça sürüklenen çocuğun katılan mağduru ahır içindeki taşın üzerine oturtarak kendi pantolonunu indirip cinsel organını katılan mağdura yalattığı, bunu yapmak istemeyen katılan mağdurun kafasına eliyle vurduğu, daha sonra da cinsel organını katılan mağdurun anüsüne soktuğu, katılan mağdurun hayvanların kaçtığı bahanesiyle damdan çıkarak başka bir ahırın içinde saklandığı, 27.05.2010 tarihinde de suça sürüklenen çocuk ..., katılan mağdur ... ve tanık ...'ın okul servisi ile köye geldikleri, servis aracından inince suça sürüklenen çocuğun tanık ... ve katılan mağdura, katılan mağdurun evine gitmeyi teklif ettiği, birlikte mağdurun evine doğru yürüdükleri, katılan mağdurun evine vardıklarında suça sürüklenen çocuğun tanık ...'a, cinsel organını katılan mağdura yalatacağını söyleyerek ondan ahırın kapısını açmasını istediği, tanık ...'ın da gidip ahırın kapısını açtığı, kısa bir süre sonra, katılan mağdur kaçmaya yeltenince, suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurun kaçmaması için boynuna sarılarak ahıra götürdüğü,suça sürüklenen çocuğun tanık ...'dan yine gözcülük yapmasını istediği, ardından da cinsel organını çıkarıp katılan mağdura yalattığı ve ağzına soktuğu, daha sonra da katılan mağdurdan pantolonunu indirmesini istediği, pantolonunu ve külodunu indiren katılan mağdurun anüsüne cinsel organını soktuğu ve bilahare ahırdan dışarı çıktıkları, akşam olduğunda katılan mağdurun annesi olan katılan ...'nin eve geldiği, katılan mağdurun kardeşinin annesine suça sürüklenen çocuğun ... ile tanık ...'ın geldiklerini, suça sürüklenen çocuk ...'nin abisinin boynundan tutarak evin arkasındaki ahıra götürdüğünü anlatması üzerine katılan ...'nin uyumakta olan oğlunu kaldırıp olanları sorduğu, katılan mağdurun da yaşananları annesine anlattığı, bu şekilde olayın adli merciilere intikal ettiği anlaşılmaktadır. Katılan mağdur hakkında 28.05.2010 tarihinde devlet hastanesi, uzman hekim tarafından düzenlenen raporda 'anüsde saat 6 hizasında hafif mukaza erozyonu ve saat 10-11 hizasında hafif renk değişikliği, sfinkter tonusunun normal olduğunun fili livatanın gerçekleşip gerçekleşmediğinden ... olunamadığının' bildirildiği, 28.05.2010 tarihinde Çanakkale ATK şube müdürlüğünde adli tıp uzmanı tarafından yapılan muayenede ise 'anal mukozoda çepeçevre ekimoz, diz-dirsek pozisyonunda saat kadranına göre 1 hizasında yüzeysel erozyon, anal sfikter tonusunda hafif azalma görülmekle mağdurun fiili livataya maruz kaldığının' tespiti ile rapor tanzim edildiği, ATK 6. İhtisas Kurulu'ndan aldırılan raporda da; Çanakkale ATK şube müdürlüğü ve Ezine Devlet Hastanesi'nin raporunda tespit ve tarif edilen bulguların livatanın maddi delillerini teşkil edeceği belirtilmiştir.suça sürüklenen çocuk hakkında Çanakkale ATK şube müdürlüğü ve ATK 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporlarda, 27.05.2010 tarihinde sanığı bulunduğu nitelikli cinsel istismar suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp, davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğunun tespit edildiği, Çanakkale ATK şube müdürlüğü tarafından düzenlenen 10.01.2011 tarihli raporda da katılan mağdurun maruz kaldığı iddia olunan eylem ile ilgili olarak beden ya da ruh sağlığında bozukluk saptanmadığının bildirildiği anlaşılmakla; Dosyada mevcut hastane raporu ile ATK şube ve kurul raporları ile suça sürüklenen çocuğun kısmi ikrarını içeren savunması, katılan mağdur beyanı ve tanık ...'ın beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde;suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği sabit görülmüştür. suça sürüklenen çocuk her ne kadar bir kez katılan mağdurun rızası ile ilişkiye girdiğini beyan etmiş ise de; tanık ...'ın istikrarlı beyanları ile katılan mağdurun beyanları nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurun rızası hilafına birden fazla organ sokmak suretiyle cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği kanaatiyle,suça sürüklenen çocuk ...'nin eylemine uyan TCK'nın 7/2 maddesi de göz önünde bulundurularak 6545 SK ile yapılan değişiklikten önceki duruma göre TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2,4, 43/1,31/2 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. Yine SSÇ'nin çocuk olan katılan mağdur ...'ı cinsel amaçlı olarak birden fazla kez alıkoyduğu sabit olmakla SSÇ'nin eylemine uyan TCK'nın 109/2,3-f,5, 43/1, 31/2 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

'' şeklindeki gerekçe ile hükümler kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Mahkemece kurulan hükümlerin Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi, ulaşılan kanaate istinaden delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği halde bu ilkelere uyulmayıp Mahkemece atılı suçlardan hükümler kurulurken suça sürüklenen çocuğun cebir ve tehdit olarak kabul edilen eylemlerinin neler olduğunun kararda yeterince açıklanmadan yazılı hükümler kurulması suretiyle Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddelerine muhalefet edilmesi hukuka kesin aykırılık olarak saptanmıştır.

Kabule göre de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken suça sürüklenen çocuk hakkında belirlenen temel cezadan sonra uygulanan arttırım ve indirimler sonucu hesap hatası yapılması suretiyle 3 yıl 1 ay 15 gün yerine 2 yıl 13 ay 15 gün olarak eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Çanakkale 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2016 tarihli ve 2010/292 Esas, 2016/92 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden esası incelenmeyen hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye değişik gerekçeyle uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.11.2023 tarihinde karar verildi.