Esas No: 2017/3828
Karar No: 2018/8938
Karar Tarihi: 03.12.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/3828 E.  ,  2018/8938 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi

K A R A R

A)Davacı istemi;

Davacı , ücretli öğretmen olarak çalıştığını, okulda kadrolu öğretmenlerle aynı işi yapmakta olmasına rağmen sigorta günlerinin 7,5 saate bölünmesi suretiyle bulunan gün sayısı üzerinden eksik gösterildiğini belirterek 15/02/2010-29/12/2015 döneminde her ay 30 gün üzerinden çalıştığının ve eksik bildirilen hizmetlerin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı ..., ... öğreticilerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 89.maddesi uyarınca geçici personel olarak ve saat üzerinden ücret ile part-time esasına göre çalıştırıldıklarını, çalışma süresi 7,5 saate bölünerek çalışılan gün sayısının tespit edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan SGK vekili davacının kurum kayıtlarında görünen çalışmaları dışındaki iddia edilen çalışmanın yöntemince ispatı gerektiğini, dava açılmasına kurumun sebebiyet vermediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

İlk derece Mahkemesince ,davacının tespitini istediği dönemde davalı ... Bakanlığına bağlı ... ... ... ... Otistik Çocuklar Eğitim Merkezinde ders ücreti karşılığı öğretmen olarak çalıştığı, sigorta günlerinin part-time esasına göre , çalışma süresi 7,5 saate bölünerek tespit edildiği ve bu şekilde bulunan gün sayısı üzerinden kuruma bildirildiği , tanıkların davacının 09:30-14:30 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiş olduğu ,bunun 5 saatlik bir çalışma süresine karşılık geldiği, tanık beyanlarındaki 5 saatlik sürenin Yüksek mahkeme kararlarına göre de kısmi süre olarak kabulü gerektiği , davacının davaya konu okuldaki çalışmasının kısmi süreli olduğu ve kadrolu öğretmenlere göre günlük mesaisinin tamamını bu işe ayırmadığından kuruma yapılan bildirimlerde bir eksiklik bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekili tarafından çalıştığı okulun otistik çocukların eğitim gördüğü okul olması nedeniyle, çocuğun sabah velisinden teslim alındığı, okuldaki ders saati bitene kadar öğretmenin çocuğun başından bir dakika bile ayrılmadığı, dolayısıyla kadrolu öğretmenle aynı işi yaptığı belirtilerek istinaf yoluna başvurulmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı ;

Bölge Adliye Mahkemesince, ücretli öğretmenlerin çalışma ilişkilerinde, “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelendirilmeye olanak verecek bir bağımlılığın bulunmadığı, bunların, öngörülen ve önceden belirlenen süre içerisinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıkları ,davacının, çalışma esasları ile çalışması sırasında tabi olacağı statünün mevzuat çerçevesinde ayrıntılı bir düzenlemeye tabi tutulmuş olup; bu düzenlemelere egemen ilkeler ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yer alan “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” hükmü de gözetildiğinde; çalışma ilişkisinde, “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelenmeye olanak verecek bir bağımlılık ilişkisinin bulunmadığı, ücretli öğretmenlerin öngörülen ve önceden belirlenen süre dâhilinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıklarını, ücretli öğretmen statüsünde ki davacının prim ödeme gün sayıları hesaplanırken, 5510 sayılı yasanın 80/j maddesinin uygulama alanının bulunmadığı göz önüne alınıp ve toplam aylık çalışma saatleri, 1 gün=7,5 saat esası üzerinden aylık çalışma gün sayısına dönüştürülerek hesaplanması gerektiği gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

E)Temyiz;

Davacı,kadrolu öğretmenle ücretli öğretmenin aynı işi yaptığı,çalışma saatleri ve koşulları aynı olduğu halde sigortasının 7,5 çalışma 1 gün kabul edilerek yatırılmasının hakkaniyete aykırı olduğu,öğretmenin yaptığı iş gereği günde 7,5 saat çalışmasına zaten imkan olmadığını belirterek kararı temyiz etmiştir.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

5510 sayılı Yasa'nın "Prime Esas Kazaçlar" başlıklı 80.maddesinin 1/j bendine göre; "Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders ücreti karşılığında ilgili mevzuatı çerçevesinde uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayısı 30 günü aşmamak kaydıyla, bir takvim ayı içerisinde hak kazandıkları brüt ek ders ücreti toplam tutarının, prime esas günlük kazanç alt sınırına bölünmesi sonucu bulunur. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda tam sayıdan sonraki küsuratlar dikkate alınmaz. "

5510 sayılı Yasa'nın 80.maddesinin 3/ c ve ç bentlerinde ise "Bu Kanuna göre ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanların prime esas kazançlarının hesabında;

c) Açıktan vekil olarak atanan sigortalılar için, (a) bendinde öngörülen unsurlardan ilgili mevzuatı uyarınca ödenen tutarı,

ç) Başka bir kadro ya da görevin ödeme unsurları esas alınmak ve kıyaslanmak suretiyle aylık veya ücret ödenen sigortalılar için; emsal alınan kadro veya görevin prime esas kazanç tutarını geçmemek üzere, bu kazancın aylık veya ücret ödenmesinde öngörülen oranında hesaplanacak tutarı, esas alınır. Vekalet veya ikinci görev karşılığında ilgili mevzuatı uyarınca yapılacak ödemeler prime esas kazancın hesabında dikkate alınmaz. " hükmü yer almaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden,davacının 15/02/2010 ile 2015/12 tarihleri arasında İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü adına tescilli iş yerlerinden çalışmasının ayda 30 günün altında Kuruma bildirildiği, 2010/2-2016/1 arası ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü unvanlı işyerinde aylık ders saati sayısını ,karşılığında ödenen ücreti ve prim gün sayısını gösteren ek ders bordrolarının dosyada olduğu,1 gün=7,5 saat kabul edilerek prim ödeme gün sayısının hesaplandığı ve buna göre Kuruma bildirim yapıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, ilk derece mahkemesinde yapılan araştırma dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi , ücret ödeme belgeleri, puantaj kayıtları, davacı ile davalı ... arasında imzalanmış sözleşmelerin tamamı getirtilmeden prim ödeme gün sayısının toplam çalışma süresinin 1 gün=7,5 saat esasına göre belirlenmesi gerektiğinden yola çıkılarak karar verilmiş olması da yerinde değildir.

Yapılacak iş, ilgili İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden ihtilaflı dönemin tamamını kapsayan davacı ile imzalanan tüm sözleşmeleri, ek ders ücret bordrolarını, atama kararlarını, davacının günlük ve haftalık girdiği ders saatlerini gösteren tüm puantaj kayıtlarını getirtmek, davacının ücretinin aylık olarak her ay aynı ücret şeklinde mi aldığı, yoksa her ay girdiği ders saatine göre değişen bir ücret mi aldığını sormak, davacının hangi sıfatla istihdam edildiğini sormak, davacının vekil öğretmen olarak mı ücretle öğretmen olarak mı çalıştığını netleştirmek, ...'ndan davacı ile aynı konumda olan kadrolu sınıf/branş öğretmeninin bir günde ve haftada kaç saat derse girmesi gerektiğini sormak, davacının günlük girdiği ders saatini belirleyerek bununla karşılaştırmak, ...'ndan ihtilaflı dönemde çalışmanın geçtiği okulda kadrolu olarak çalışan öğretmen, müdür, müdür yardımcılarının listesini istemek ve bunların arasından re'sen seçilecek tanıkların beyanlarına başvurmak, davacının ücretinin girdiği ders saatine göre belirlenmesi halinde uyuşmazlığın 506 sayılı Yasa dönemine isabet eden kısmı bakımından 1 gün=7,5 saat çalışma esasından hareketle eksik prim gün sayısını belirlemek, 5510 sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu dönem bakımından ise 5510 sayılı Yasa'nın 80/j hükmüne göre değerlendirme yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 03/12/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.