Esas No: 2012/36202
Karar No: 2012/41884
Karar Tarihi: 10.12.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/36202 E.  ,  2012/41884 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, genel ve hafta tatili ücreti, pirim alacağı ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak davalı tarafından feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla çalışma,yıllık izin ücreti, genel ve hafta tatili, prim ve ücret alacakları talebinde bulunmuştur.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak iş sözleşmesinin davalı tarafından 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi uyarınca devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiği belirtilerek kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı yanında ispat edilemediğinden kötüniyet tazminatı ile genel tatil, hatfa tatili ve prim alacağının reddine, fazla çalışma, yıllık izin ve ücret alacağının ise kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Somut olayda davacı, iş sözleşmesinin 25.06.2007 tarihinde davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının 25-26-27 ve 28 Haziran 2007 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmemesi üzerine iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Dinlenen davacı tanığı Dursun Alperen Toker, satıştan geldiği bir gün davacının arabasını boşaltmakta olduğunu, sorduğunda " kendisini işverenin iş yerinden kovduğunu" söylediğini, davacının devamsızlık yapmadığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından sonlandırılmasından sonra işe gelmediğini, fesih tarihinin 25.06.2007 tarihi olduğunu, davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra davalı işverenin tüm çalışanları topladığını ve kendilerine " Kaan'ın bile yani davacının gözünün yaşına bakmadığını, işten çıkarttığını sizi de çıkartırım" şeklinde konuştuğunu beyan etmiştir.

Dinlenen davalı tanıkları ve aynı zamanda devamsızlık tutanakları altında imzası bulunan Ümmet Kaya ve Müjde Asıcı, davacının işe gelmemesi üzerine arkadaşlarına sorduklarında işi bıraktığını söylediklerini beyan etmişlerdir.

Dinlenen diğer davalı tanığı ... ise şirketin müdürü olup davacı işe gelmediği için hakkında devamsızlık tutanakları tutulduğunu ve devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini beyan etmiştir.

Diğer davalı tanığı ... ise davalı işyerinde mali müşavirlik stajını yaptığını beyan ederek davacının işyerine gelmediğini, bu nedenle tutanak düzenlendiğini ve iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini belirtmiştir.

Davacıya ilki 28.06.2007 tarihli ikincisi ise 10.07.2007 tarihli olan noter ihtarnameleri ile 25-26-27 ve 28 Haziran 2007 tarihlerinde işe gelmediği, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde mazeret bildirmesi ihtar edilmiştir.

Davacının 02.07.2007 tarihinde Bölge Çalışma Müdürlüğüne yaptığı şikayet üzerine iş müfettişince yapılan inceleme sonucu davalı işverence adı geçen işçinin işe gelmediğini belirttiği günler ile ilgili olarak düzenlenmiş herhangi bir tutanak bulunmadığı gibi işçinin belirtilen tarihlerde işyerinde çalıştığı, bu günler için adına ücret tahakkuk ettirildiği ve kesintisiz sigortasının devam ettiğinin belirlendiği, noter kanalıyla gönderilen bildirimde davacının mazeretinin sorulduğu, geçerli mazeretini 3 gün içinde bildirmediği takdirde işveren tarafından bu sürenin sonunda yeniden yazılı tebligat yapılarak iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendine göre feshetmesi gerektiğini, kaldı ki işçinin işe devamsızlığının da söz konusu olmadığı belirtilerek işverence yapılan feshin haksız olduğu tespitinde bulunulmuştur.

Kaldı ki, davalı işveren vekili olup aynı zamanda davalı tanığı olarak dinlenen ..., iş müfettişi tarafından yapılan inceleme sırasında, davacının 25/26/27 ve 28 Haziran 2006 tarihlerinde neden bildirmeksizin işe gelmediğini, bu devamsızlığı nedeniyle 10.07.2007 gün ve 13637 yevmiye numaralı noter kanalıyla gönderilen ihtarname uyarınca mazeretini tebliğinden itibaren 3 gün içinde bildirmesi aksi takdirde iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi uyarınca feshedileceğinin bildirildiğini beyan etmiştir.

Davacıya ait hizmet döküm cetveli incelendiğinde davalı işyerinden 02.07.2007 tarihinde çıkışının yapıldığı görülmüştür.

Görüleceği üzere, davalı tarafından yargılama aşamasında 28.06.2007 tarihli mazeret bildirimine dair noter ihtarnamesinden hiç bahsedilmemesi ve bu ihtarnamenin ibraz edilen şahsı dosyasında yer alması, iş müfettişi incelemesi sırasında da bu tarihli ihtarnameden söz edilmemesi yanında mahkemece, dosyaya ibraz edilen 28.06.2007 tarihli noter ihtarının davacıya tebliğ edilip edilmediği üzerinde durulmaksızın, tebliğ edildiğinin anlaşılması halinde de 3 günlük sürenin geçirilip geçirilmediği araştırılmaksızın, bu tarihte keşide edilen ihtardan sonra davacının 02.07.2007 tarihinde işten çıkışının yapıldığı ve işveren feshinin bu nedenle haklı nedene dayandığına dair hatalı değerlendirme ile karar verdiği görülmüştür.

Yine, davalı tarafından keşide edilen 28.06.2007 tarihli mazeret bildirimine ilişkin ihtarnamenin keşide edildiği tarihten 12 gün sonra bu kez aynı içeriğe sahip olan 10.07.2007 tarihli ikinci bir ihtarnamenin keşide edilmesi ve özellikle davalının beyanlarında, iş müfettişi raporu ve özellikle rapor ekinde yer alan tutanakta işveren vekilinin sadece bu ikinci mazeret ihtarından bahsetmesi karşısında artık 28.06.2007 tarihli ihtarnamenin dikkate alınmayacağı açıklığa kavuşmuş, davacının 02.07.2007 tarihinde Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayeti üzerine 10.07.2007 tarihli mazeret ihtarnamesinin keşide edildiği kabul edilmiştir.

Sonuç olarak iş müfettişi tarafından tanzim edilen raporunun aksi ispat edilinceye kadar geçerli olması,dinlenen davalı tanık beyanlarından davacı işçinin devamsızlık yaptığı hususunun sabit olmaması, devamsızlık tutanaklarının iş sözleşmesinin fiilen feshedildiği tarihten sonra işverence tek taraflı olarak tanzim edildiği izlenimi oluşması ve davacı iddiası ile buna ilişkin davacı tanık beyanı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde feshin haklı nedene dayandığının davalı işveren tarafından ispat edilemediği sonucuna varılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.12.2012 tarihinde karar verildi.