Esas No: 2014/11932
Karar No: 2014/20405
Karar Tarihi: 06.11.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/11932 E.  ,  2014/20405 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Serik 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 30/04/2014

Numarası : 2012/593-2014/343

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalının iş yerinde 01/03/2009 tarihinden iş akdinin feshedildiği 03/05/2012 tarihine kadar yüzme havuzu sistemleri tesisat ustası olarak çalıştığını, iş akdinin feshinde gerekçe gösterilmediğini, aylık maaşının net 1.650,00 TL iken sigorta kayıtlarında asgari ücretli olarak gösterildiğini, 08:00-20:00 bazı dönemlerde saat 24:00'e kadar günde 12 saatten fazla çalıştığını, ayrıca dini bayramlar dışında kalan milli bayramlarda çalıştığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacağı, asgari geçim indirimi, resmi tatil alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş akdinin feshi ve buna bağlı olarak ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmayacağı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İhbar tazminatı belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken tazminattır. Buna göre öncelikle iş sözleşmesinin kanunun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddede belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte işçi ya da işveren 26. maddede öngörülen hakdüşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır.

Somut olayda davacı dava dilekçesi ile iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini beyan etmiş ise de dosyaya sunulan Antalya Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün 14/06/2012 tarih 529822 sayılı yazısı ile 03/05/2012 tarihinde kendisinin işten ayrıldığını, fazla mesai, asgari geçim indirimi ve resmi tatil ücretlerinin ödenmediğini ifade etmiştir. Davacı tanıkları da davacının iş akdinin feshine dair bilgilerinin olmadığını belirtmişlerdir. Dosyaya sunulan evrakların değerlendirilmesi sonucu davacının genel tatil ücretinin ödenmediği anlaşılmıştır.

İş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi ihbar tazminatına hak kazanması mümkün değildir. Saptanan bu durum karşısında açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Taraflar arasında davacının aldığı ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8'inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37'nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8'inci ve 37'nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığın önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı net 1.650,00 TL ücret aldığını iddia ederken, davalı asgari ücret üzerinden bordroları tahakkuk ettirmiş ve davacının usta olmayıp vasıfsız işçi olduğunu iddia etmiştir. Yapılan ücret araştırmasında Antalya Ticaret ve Sanayi Odası ilk yazısında net 1.000,00-1.100,00 TL olduğunu bildirmiş, ikinci yazısında net 1.500,00 TL olduğunu bildirmiş, SGK ve Makina Mühendisleri Odası herhangi bir miktar bildirmemiştir. Mahkemece davacının net 1.500,00 TL ücret ile çalıştığı kabul edilmiştir. Davacının usta olduğuna dair dosya içerisinde delil bulunmamaktadır. Ayrıca kalfalık belgesi fesihten 2 ay önce alınmıştır. Davacının ücrete ilişkin iddasını doğrulayan tek tanık olan A. D. işyerinden ayrılan ve husumeti bulunan kişidir. Ücret araştırması ile ilgili olarak Sanayi ve Ticaret Odasının verdiği cevaplar arasında açık çelişki ve fark bulunmaktadır. Yeniden ücret araştırması yapılarak, kalfalık belgesinden davacının usta olmadığı da anlaşılmakla, ücret konusuna açıklık getirilerek, beyanına itibar edilen tanığın davalı işyerinde çalışma süresi de dikkate alınarak ücretin tespiti ve alacakların buna göre tespiti yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41'inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş (270) saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yaz sezonunda (Mayıs-Ekim) haftanın 08:00- 20:00 saatleri arasında 12 saat sürebilen mesaisinde günde 1,5 saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile 10,5 saatten toplam 63 saat çalışabileceği, haftalık fazla mesai çalışma süresinin 18 saat olduğu tespit edilerek hesaplama yapılmıştır. Davalı şirket havuz temizleme işi ve tadilatı ile havuz kimyasalları satışı yaptığı da göz önünde bulunduralarak, yaz-kış ayrımı da yapılmak sureti ile fazla mesai alacağı olup olmadığı değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 06.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.