Esas No: 2011/46984
Karar No: 2013/33285
Karar Tarihi: 16.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/46984 E.  ,  2013/33285 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti ile şua izni alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin ... ilindeki çeşitli hastanelerdeki şubelerinde 15.08.2008-04.01.2010 tarihleri arasında radyoloji teknisyeni olarak haftanın 6 günü günde 9 saat çalıştığını en son 1395,00 TL. Ücret aldığını oysa Radyoloji, radyum ve Elektrikle tedavi müesseseleri hakkındaki nizamnamenin 21. maddesi gereği daimi olarak günde 5 saatten fazla çalıştırılamayacağını, buna karşın müvekkilinin fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini , aynı nizamnamenin 24.maddesinde de senede 4 hafta muntazaman devamlı tatil yapması gerektiğ hükmünün yer aldığını ancak bu şua izninin de kullandırılmadığını iddia ederk fazla çalışma ve şua izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıya çalıştığı dönemde tüm haklarının eksiksiz ödendiğini, 5 saatten fazla çalışma yapmadığını, kullanmadığı izni bulunmadığını, zaman zaman özveri ile çalışması karşılığı prim ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının yaptığı işle ilgili mesleki yönetmelik olan “ Radyoloji, radyum ve Elektrikli tedavi müesseseleri hakkındaki nizamname” ile belirlenen sürelerin üzerinde çalıştığı ve aynı nizamname gereği şua izinlerinin kullandırılmadığı anlaşılmasına karşın bu çalışmaların ve hakların karşılığı ücretlerin ödendiği davalı tarafça kanıtlanamadığı gerekçesi ile fazla mesai alacağından takdiren ½ indirim uygulanmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Radyoloji, radyom ve elektrikle tedavi müesseseleri hakkında tüzüğün 21. maddesinde " röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılmaz ve Pazardan başkaca ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır. " hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme göre normal çalışma haftalık 5,5 gün ve günde 5 saatten haftalık 27,5 saattir. Haftalık 27,5 saat üzeri çalışma fazla çalışma olarak kabul edilmesi gerekirken mahkemece haftada 6 gün ve günde 5 saatten haftalık 30 saatin üzerinin fazla çalışma olarak kabulü hatalıdır.

3- 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Davacının radyoloji teknisyeni olması nedeniyle Radyoloji, Radyum Ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Nizamnamenin 21.maddesi gereğince günde 5 saat çalışabileceği dikkate alınarak saat ücretinin hesabında günlük ücretin 5 saate bölünmesi yerinde ise de hesaplamanın %50 zamlı ücret üzerinden yapılmaması hatalıdır.

4-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.).

Bu nedenle tanık beyanlarına göre fazla çalışma alacağı hüküm altına alındığından makul oranda ve hakkın özünü etkilemeyecek miktarda takdiri indirim yapılması gerekirken fazla çalışma alacağından 1/2 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.12.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.