Esas No: 2008/190
Karar No: 2009/124
Karar Tarihi: -

Ceza Genel Kurulu 2008/1-190 E., 2009/124 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/1-190 E., 2009/124 K.**

**- HAKSIZ TAHRİK

- KASTEN ÖLDÜRME

- SUÇA TEŞEBBÜS

- SUÇLUYU KAYIRMA**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 283 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 29 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 35 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 81 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

- 6136 S. ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR İLE DİĞER ALETLER H... [ Madde 13 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık M...K...’nun, 28.07.2004 tarihinde mağdur E...T...’ı ele geçirilemeyen ruhsatsız tabanca ile hafif tahrik altında öldürmeye kalkıştığı kabul edilerek, lehine olduğu belirlenen 5237 sayılı TCY’nın 81, 35/1-2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında 53. maddenin uygulanmasına; ruhsatsız silah taşımak suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve 765 sayılı TCY’nın 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 366 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, ayrıca hakkındaki direnme hükmü temyiz edilmeyen sanık E...G...’nin de suç niteliğinin değiştiği kabul edilerek, lehine olan 5237 sayılı TCY’nın 283/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında 58. madde uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, mağdur sanık E...T...’ın ise, sanık M...’i yaralamaktan açılan davada mahkumiyetine yeterli kanıt bulunmadığından bahisle beraatına ilişkin D...Ağır Ceza Mahkemesince 11.10.2005 gün ve 18-196 sayı ile verilen kararın, sanık M... müdafileri ile sanık E... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.03.2007 gün ve 3984-1392 sayı ile sanık M... hakkında ruhsatsız silah taşımak suçundan kurulan hükmün onanmasına, diğer suçlar yönünden yapılan incelemede ise;

“a) Mağdurun, sanık M....’in bulunmadığı ortamda ve diğer sanık E...’in yanında sanığa küfür ettiği ve tehditte bulunduğu, E...’in bu durumu M...’e ilettiği, daha sonra mağdurun karşılaştığı M...’e küfrettiği ve bıçak çektiği, M...’in çıkan kavga sırasında E...’e tabancayla ateş ettiği anlaşıldığı halde, mağdurdan kaynaklanan tüm bu haksız söz ve hareketler gözönüne alınarak 5237 sayılı Yasanın 29. maddesi ile yapılan uygulama sırasında, asgari haddin üzerinde bir indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde 1/4. oranında indirim yapılması,

b) Sanık E... G... yönünden;

Sanığın üzerine atılı suçu işlediğini gösteren kesin kanıt bulunmadığı halde beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi”

” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise, 31.05.2007 gün ve 57-167 sayı ile;

“Olay öncesinde sanık M... K... ile mağdur E...T... arasında meydana gelen mağdurun, sanık M...’in bulunmadığı ortamda ve diğer sanık E...’in yanında sanığa küfür ettiği ve tehditte bulunduğu ve E...’in bu durumu M...’e ilettiği, daha sonra mağdurun karşılaştığı M...’e küfrettiği ve bıçak çektiği olayda hangi tarafça bu tehdit ve küfür eylemlerinin başlatıldığı hususunda kesin delil olmaması, bunu diğer sanık E... G...’nin ileri sürmesi, mağdurun da hastanede alınan beyanında ‘

‘arkadaşı H...’in hastane işleri ile ilgili konularını halletmek için D.... Devlet Hastanesi Acil polikliniğine geldiğini, arkadaşının tedavi olduğu sırada, kendisinin de tedavi evraklarını takip ettiğini, halledip dışarı çıktığında, hastane bahçesinde M.... ve annesi ile D.... Ekspreste çalışan şahsı gördüğünü, bu şahıslara karşı herhangi bir küfür, hakaret veya konuşma imkanı olmadan ve sanık M... K... hiçbir şey demeden kendisiyle karşılaştığı esnada, belinden çıkardığı tabanca ile 5 el üzerine doğru ateş ettiğini ve yere düştüğünü olayın sonrasını hatırlamadığını…

…’ belirttiği, daha sonrasında savcılıkta alınan 13.12.2004 tarihli ifadesinde ise hastanenin içinde M... K....’nun şoförü E...’i gördüğünü, ‘

‘Sizinle daha sonra görüşeceğiz’ dediğini, çünkü M... K..., E...G..., O...K..., E...’in babası ve yine O...K...’nun bir akrabası olan V... isimli kişilerin kendisini olaydan önce ve işten çıkarılması nedeniyle aralarında geçen tartışma sırasında darp ettiklerini bu nedenle hafif şekilde yaralandığını, ancak bu yaralanma nedeniyle herhangi bir iz olmadığını beyan etmiş, hastane işlemleri için dışarı çıktığında, hastane bahçesinde M....K.... ile karşı karşıya geldiğinde, daha önceki aralarında geçen bu olaylardan dolayı korktuğundan elindeki küçük çakı bıçağını çıkartıp M...K...’nun bulunduğu tarafa yürüdüğünü, bıçağı elinde yere bakar vaziyette yürüdüğünü ancak M...K...’na doğru bıçağı çekmediğini, M....K....’nun elinde bıçağı görünce belinden tabancasını çıkardığı o sırada ikisinin hafiften boğuştuklarını, M....K....’nun kendisine ateş ettiğini ve yere yığıldığını, bu olay sırasında E...G...’nin olay yerinde olmadığı…

… şeklindeki önceki beyanını sebebi tam olarak anlaşılamayan biçimde M....K...’nu cezadan kurtarmaya yönelerek kendi aleyhine değiştirmesi, bozma sonrası yapılan yargılamada mahkememizce alınan beyanında ‘

‘…bıçağı çekip çekmediğini hatırlamadığını, yara aldıktan sonra üzerine doğru küfür ederek yürüdüğünü…

…’ beyan etmesi, mağdurun M....K...’nu çakı bıçağı çekerek sol elinden yaraladığı hususunda olaydan hemen sonra bu savunmayı doğrulayacak raporun adı geçen sanığın firar etmesi sebebiyle alınamamış olması, olaydan 4 ay sonra teslim olduktan sonra hakkında düzenlenen raporda sol elinde kesi olabilecek skar dokusu tespit edilmiş olmasına rağmen, bu yaralanmanın olay sırasında meydana geldiği hususunda kesin delil teşkil etmeyeceği, olay sırasında ağır şekilde yaralanan ve ifade verebilecek durumda dahi olmayan mağdurun kullandığı iddia edilen bıçağın ele geçmemiş olması sebebiyle, olayda mağdurun bıçak kullanmadığı kanaatine varılması ve bu tehdit ve küfür eylemlerinin olup olmadığı ve kim tarafından başlatıldığı hususunda kesin delil olmaması sebebiyle, bu husus sanık M... K.... lehine yorumlanarak haksız tahrik unsurlarının en basit haliyle var olduğu, asgari oranın üzerinde haksız tahrik hükümleri uyarınca indirim yapılması için gerekli şartların oluşmadığı kanaatine varıldığı”

” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık M...müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C.Başsavcılığının 16.07.2008 gün ve 232308 sayılı “

“bozma”

” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY’nın 318. maddesinde, Ceza Genel Kurulunda incelemenin duruşmalı yapılabileceğine ilişkin bir hüküm yer almadığından, sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına dair isteminin CYUY’nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verildikten sonra, dosya üzerinden yapılan incelemede;

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında çözümü gereken uyuşmazlık, sanık M... hakkında, tahrik nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesi uyarınca cezasından yapılan indirim oranının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilen haksız tahrik, 765 sayılı TCY’nın 51. ve 5237 sayılı TCY’nın 29. maddelerinde cezadan indirim nedeni olarak düzenlenmiştir. Her iki düzenleme arasındaki fark ise, 765 sayılı TCY’da tahrikin hafif ve ağır olmak üzere iki şeklinin öngörülmesi, 5237 sayılı TCY’da ise bu ayrımın kaldırılmış olmasıdır.

Her iki düzenlemenin ortak yanı ise, suçun, haksız bir eylemin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında kalınarak işlenmesi halinde, failin cezasından tahrik nedeniyle indirim yapılmasıdır.

Ceza Genel Kurulunun duraksamasız benimsediği ve birçok kararında vurguladığı genel ilke gereğince, tahrik nedeniyle yapılacak indirim oranı belirlenirken haksız hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları nazara alınıp değerlendirilmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibariyle yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa, ancak bu takdirde haksız tahrikin “

“ağır ve şiddetli”

” olduğu kabul edilmelidir. Yine Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş uygulamasına göre, her biri basit tahrik oluşturan ve 5237 sayılı TCY’na göre de en alt oranda indirim yapılmasını gerektiren haksız davranışların tevali etmesi halinde de tahrikin ağır boyuta ulaştığının kabulü ile indirim oranının da buna göre belirlenmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdur E..., aşamalarda alınan ifadelerinde farklı anlatımlarda bulunmakla birlikte, sanık M...’in babası tarafından işten çıkartılması nedeniyle tartışma yaşadıklarını ve bu nedenle aralarında husumet bulunduğunu, bir arkadaşını götürmesi nedeniyle Devlet Hastanesinde olduğu sırada, önce diğer sanık E... ile karşılaşıp sözlü tartışma yaşadığını, bahçede sanık M...ile karşılaştığında, üzerinde bulunan çakı bıçağını çektiğini kabul etmektedir.

Sanık M.... ise, aşamalarda tutarlı bir şekilde, babasının mağduru işten çıkartması nedeniyle olaydan yaklaşık 15 gün önce aralarında tartışma yaşandığını, bu süreçte mağdurun kendisine ve ailesine yönelen tehdit niteliğinde davranışları bulunması üzerine silah taşımaya başladığını, mağdur E...’ün önce diğer sanık E... ile karşılaşıp, kendisini de kast edecek şekilde hakaret ettiğini, hastane bahçesinde karşılaştıklarında da kendine küfür edip, bıçak çektiğini ve elinden yaraladığını savunmuştur.

Diğer sanık E... de aşamalarda tutarlı bir şekilde, hastane içerisinde yaşanan olayın ilk aşamasını benzer şekilde anlatmış ve mağdurun, kendisine ve sanık M....’e, ağır hakaretler ettiğini söylemiştir.

Sanık M....’in, olay sonrasında firar etmesi nedeniyle yaklaşık 4,5 ay sonra alınan raporunda, sol elinin üst kısmında kesici aletle meydana getirilmiş yara nedbesi bulunduğu belirtilmiştir.

Bütün bu bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, mağdur E....’ün olay günü sanık M...’in gıyabında ve sonrasında karşılaştıklarında yüzüne karşı küfür ettiği, üzerinde bulunan çakı bıçağını çektiği, dosyada sanığın savunmasının aksine kanıt bulunmadığı anlaşılmaktadır. Aralarında önceye dayalı husumet bulunmasının, mağdurun her biri basit tahrik oluşturan, tevali eden ve sanık üzerinde psikolojik etkisini sürdürdüğü anlaşılan bu haksız davranışlarının, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin belirlenmesinde dikkate alınması gereklidir. Bu nedenle Yerel Mahkemece, dosya kapsamına uymayan ve varsayıma dayalı gerekçelerle tahrik nedeniyle en alt düzeydeki indirim oranı benimsenmek suretiyle sanığın cezasından 1/4 oranında indirim yapılması yasaya aykırıdır.

Bu itibarla Yerel Mahkeme direnme hükmünün, tahrik nedeniyle yapılan indirim oranının belirlenmesindeki isabetsizlikten dolayı bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi ise, Yerel Mahkemenin direnme gerekçeleri isabetli olduğundan hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- D....Ağır Ceza Mahkemesinin 31.05.2007 gün ve 57-167 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.05.2009 günü yapılan müzakerede, tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.