Esas No: 2007/12531
Karar No: 2008/2437
Karar Tarihi: 28.02.2008

**1. Hukuk Dairesi         2007/12531 E.  ,  2008/2437 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİPAŞA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/02/2007

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 592 parsel sayılı taşınmazına komşu 593 sayılı parselin kayıt malikinin mirasçıları olan davalılardan A... ve H..... cam sera yapmak suretiyle müdahale ettiklerini, ayrıca davalı Ahmet'in serasını 1 m. mesafe kalacak şekilde çekmesi ve sonucunda akan yağmur sularının çekişmeli taşınmazına akmaması için önlem alması gerektiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.

Davalı A....ve H......., cam seralarını ölçüm yaptırarak inşaa ettiklerini, müdahalelerinin olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuşlar, davalılar S.. oğlu M..... ile H....oğlu M......., çekişmeli taşınmaza harhangi bir elatmalarının bulunmadığını beyan edip, davanın reddini istemişler diğer davalılar ise davaya yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece, davalıların çekişmeli taşınmazın teknik bilirkişi raporunda gösterilen arsalarına cam sera yapmak suretiyle elattıkları, ayrıca davacının yağmur sularından zarar gördüğü ididası nedeniyle komşuluk hukukuna göre alınan uzman bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda hüküm kurulduğu gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, davalılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Asıl ve birleşen davada, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım asıl davada ayrıca, komşuluk hukukuna dayalı zararın giderilmesi ve yıkım isteklerinde bulunulmuştur.

Mahkemece, asıl ve birleşen davaların kabulüne karar  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 592 parsel sayılı parselin kayden davacıya ait bulunduğu 593 parselin ise, davalı ve dahili davalı H.... eşi A... Y... dışındaki davalıların ve dahili davalıların miras bırakanı olan Z... Y.... adına kayıtlı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, hem komşuluk hukukuna dayalı olarak hem de çaplı taşınmazına fiili müdahale nedeniyle elatmanın önlenmesi ve yıkım istekleriyle eldeki davaları açmıştır.

Ne varki, mahkemece yapılan araştırma ve uygulamanın hükme yeterli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Bilindiği gibi, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının  getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde  bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile  kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak  hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan,   infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazla ilgili olarak yerinde iki defa keşif yapılmış ve uzman bilirkişilerden iki kez rapor ve buna bağlı krokiler alınmıştır.

Ancak, 5.3.2004 tarihli ilk rapor ile 3.5.2006 tarihli son rapor arasında çelişki bulunduğu görülmektedir.

Mahkemece, yukarıda değinilen ilkeler dikkate alınmak suretiyle, bu iki rapor ve bunlara bağlı krokilerde gösterilen tecavüzlü bölümlerdeki çelişki ve tecavüz farkı gerekçede de açıklanarak giderilmemiştir.

Ayrıca, komşu 593 parsel sayılı taşınmazın tüm malikleri; dava dilekçesinde davalı olarak gösterilmiş ve birleşen davaya da bu sıfatla dahil edilmiş iseler de; davalı A.Y.ve birleşen davanın davalısı H. Y.dışındaki diğer davalıların, sadece tapuda paydaş olmaları nedeniyle davalı ve dahili davalı oldukları davacı tarafın kabulünde olup; komşu parselde paydaş bulunmalarının, haklarında dava açılması için bir neden oluşturmayacağı kuşkusuzdur. O halde, anılan kişiler hakkında sıfat yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde kabul hükmü kurulmuş olması doğru değildir.

Hal böyle olunca, davalılar A.... ve H...... bakımından, çekişmeli taşınmaz üzerinde 3 kişilik uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılması, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, müdahale olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, ayrıca davalı A.hakkında ileri sürülen komşuluk hukukuna aykırılık iddiası yönünden de yeterli bir soruşturmanın yapılması rahatsız edici bir durum ya da komşuluk hukukuna aykırılığın meydana getirdiği bir zararın tesbit edilmesi halinde, ne gibi önlem ya da önlemler alınmak suretiyle giderilebileceği araştırılması böylece soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, diğer davalılar  hakkındaki davaların sıfat yokluğu nedeniyle reddine karar  verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir. Davalıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  28.2.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.