Esas No: 2013/10718
Karar No: 2013/11789
Karar Tarihi: 28.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/10718 E.  ,  2013/11789 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

KARAR

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 07.06.2007 – 21.03.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalışmalarının ve en son net 1.200,00TL ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın davalılardan ... Port (Grup) İstanbul Demir Çelik Fab. A.Ş. yönünden reddine, diğer davalılar yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dava, davacının, davalı ... Port (Grup) İstanbul Demir Çelik Fab. A.Ş.’in alt işvereni olan davalı ... nezdinde geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkin olup; mahkemece, asıl işveren sıfatı olmadığından bahisle husumet nedeniyle ... Port (Grup)... Demir Çelik Fab. A.Ş. yönünden reddine, diğer davalılar yönünden, davacının 07.06.2007 – 21.03.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak ve en son 1.000,00 TL ne ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olup, bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.

506 sayılı Kanunun, ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin

bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Yasanın 87. Maddesi ile asıl işveren ile alt işveren arasındaki ekonomik ve mali yönden sorumluluk hukukunun sınırlarının belirlendiği, maddede geçen “bu kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasın asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında; dosya kapsamından, davalı ....’nin, limanda boşaltma ve yükleme işi yapan davalı ... Port (Grup) ... Demir Çelik Fab. A.Ş.’nin limanında tahliye işi yaptığı anlaşıldığından, davalı

... ile davalı ... Port (Grup) ... Demir Çelik Fab. A.Ş. arasında alt işveren – asıl işveren ilişkisi olduğu, davacının, davalı Turanlar

Liman Hiz. ve Taşımacılık Ltd. Şti. çalışanı olarak davalı ... Port (Grup)... Demir Çelik Fab. A.Ş.’nin limanında işaretçi olarak çalıştığı anlaşılmakla, davanın asıl işveren olan davalı ... Port (Grup) ... Demir Çelik Fab. A.Ş. yönünden husumet nedeniyle reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2-) Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun ... Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288.

maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin, yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yerel mahkemece, davacı tarafça, dosyaya ibraz edilen davacının ismi ve 01.06.2008 – 04.07.2008 hesap extresi başlıklı, firma ismi bulunmayan, imzası belge esas alınarak, davacının son ücretinin aylık net 1.000,00TL. olduğunun tespit edilmesinden hareketle sonuca gidilmiştir. Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nun ... Esas, 2005/413 Karar sayılı kararı gözetilerek, yeterli ve gerekli bir araştırmayla (özellikle imzalı ücret bordroları, ücret ödemeye dair banka dekontları, diğer ödeme belgeleri v.s celbedilerek) ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, davacı tarafça sunulan yazılı delil ve yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge niteliği olmayan hesap extresi esas alınarak, davacının prime esas kazanç tutarının alt sınırından yüksek bir ücret ile çalıştığının tespitine yönelik hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılardan Kurum vekilin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 28.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.