Esas No: 2014/19334
Karar No: 2014/27090
Karar Tarihi: 18.09.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/19334 E.  ,  2014/27090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 1. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 1. İŞ)

TARİHİ : 28/11/2011

NUMARASI : 2010/356-2011/984

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesini askerlik nedeniyle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve yıllık izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 2.961.26 TL kıdem tazminatının ödendiğini, yıllık izinlerini de kullandığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63  üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, davacının gişe görevlisi olarak, 07.00-15.00, 15.00-23.00 ve 23.00-07.00 saatleri arasında 3 vardiya şeklinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu çalışmalarında hiç ara dinlenme verilmediği kabul edilerek fazla çalışma hesaplanmıştır.Hiç mola vermeden çalışma insan takatine aykırıdır. Saptanan bu durum karşısında fazla çalışma açısından davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

3-Dosyada bulunan 13.01.2010 günlü davacıya kıdem tazminatı ödendiğine dair tediye makbuzundaki imzanın davacıya ait olduğu davacı tarafça kabul edildiğinden, tediye makbuzunda belirtilen ve davacıya ödenen 2.961.26 TL kıdem tazminatı mahsup edilerek, davacının alacakları konusunda bir karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.09. 2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.