Esas No: 2013/16449
Karar No: 2014/4679
Karar Tarihi: 26.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/16449 E.  ,  2014/4679 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Alanya İş Mahkemesi

Tarihi : 05/02/2013

Numarası : 2011/413-2013/55

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, haksız surette sözleşmenin feshedildiğini, haftanın 7 günü 06:00 - 22:00 arasında çalıştığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, çalışmanın kesintili olduğunu, son dönem çalışmasının da belirli süreli sözleşme ile düzenlendiğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, sözleşmenin haklı nedenle sonlandırıldığının işveren tarafından ispatlanamadığından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının hafta tatili ve fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanamadığı, ödeme belgelerinin değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konularında uyuşmazlık bulunmaktadır

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. .../..

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, turistik otel niteliğindeki davalıya ait işyerinde yaz ve kış dönemlerinde çalışma saatlerinde değişiklik yapılıp yapılmadığı husususun da tanıkların bilgisine başvurulmamıştır.

Mahkemece, husumetli tanık beyanlarına itibar edilerek, yaz ve kış dönemleri arasında fark olmaksızın, davacının günde 3 saat fazla çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma ücret alacağı belirlenmiş ise de işyerinde yaz ve kış döneminde çalışma saatlerinin farklılık arz edip etmediği yönünde gerekli araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi isabetsizdir.

3-4857 sayılı İş Kanununun 46 . maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı kanunun 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmi dört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 . maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmi dört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmi dört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3. maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazı kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayda davacının davalıya ait otelde garson-komi olarak hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hafta tatili alacağı hüküm altına alınmıştır. Davalı işyeri ile aynı nedenlerle aralarından dava olan husumetli davacı tanıkları hafta tatilinde çalışıldığını, davalı tanıkları ise hafta tatilinde çalışma olmadığını belirtmişlerdir. Aynı işyeri ile ilgili olarak Yargıtay 22. Hukuk Dairesi denetiminden geçen 2012/18610-18613-18616 Esas sayılı dosyalarda ilk derece mahkemesi hafta tatili alacağı talebinin reddine karar vermiş ve söz konusu kararlar davacılar tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Mahkemece bu dosya açısından çalışılan işyerinin otel olması nedeniyle yaz–kış aynı yoğunlukta çalışıp çalışmadığı araştırılmamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken otelin yaz ve kış sezonlarında açık olup olmadığı, açıksa ne kadar süre ile açık olduğu, bu konuda otel yönetimi tarafından alınan kararlar, Yargıtay denetiminden geçen emsal dosyalar da birlikte değerlendirilmek ve gerekirse taraf tanıkları da bizzat bu konuda dinlenmek suretiyle davacının hafta tatili alacağının hesaplanması gerekecektir. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

4-Ayrıca davalı işveren tarafından bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde, iş sözleşmesi devam ederken davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğini gösterir imzalı bordro örnekleri ibraz edilmiştir. Ödeme iddiasının, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilecek savunmalardan olduğu ve yapılan ödeme miktarlarının hak kazanılan kıdem ve ihbar tazminatı miktarlarından mahsup edilmesi gerektiği dikkate alınmaksızın sonuca gidilmiş olması doğru olmamıştır..

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 26.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.