Esas No: 2023/3977
Karar No: 2023/5172
Karar Tarihi: 13.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3977 E.  ,  2023/5172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1239 E., 2022/2008 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.03.2022 tarihli ve 2021/668 Esas ve 2022/153 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 28.12.2022 tarihli ve 2022/1239 Esas, 2022/2008 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılmasına, sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi, 43, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.03.2023 tarihli ve 9-2023/26063 numaralı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyizi

Mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, taraflar arasında husumet bulunduğuna, olay yerinin eylem gerçekleşse idi çevreden duyulacak şekilde olduğuna dair düzenlenen bilirkişi raporunun bulunduğuna, DNA örneği çıkan kıyafetin mağdureye ait olmadığına, şüpheden uzak, kesin delil bulunmadığına, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyizi

Dosyada mevcut vajinal muayene raporundaki bulgular doğrultusunda nitelikli halden ceza verilmesi gerektiğine, alt sınırdan hüküm kurulmasının ve cezada indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyizi

Tüm dosya kapsamına göre sanığın nitelikli halden cezalandırılması gerekirken basit halden karar verilmesinin, alt sınırdan hüküm kurulmasının ve cezada indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "İncelenen dosya kapsamına göre; sanığın, 05/05/2006 doğumlu olan katılan ...'ın eniştesi olduğu, sanığın daha önceden mahkememizin 31/12/2010 tarih 2007/393-2010/410 EK sayılı ilamından da anlaşılacağı üzere, katılanın ablası olan ...'ya yönelik 15 yaşından küçük çocuğa karşı organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçundan neticeten 6 yıl 8 ay, hürriyeti tahdit suçundan ise 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair karar verildiği ve bu kararın derecattan geçerek kesinleştiği, bu olaydan sonra sanığın, katılanın ablası olan ... ile evlendikleri, ancak sanığın almış olduğu cezalar nedeniyle ceza evinde olduğu dönemde eşi ...'nun ailesinin taraflara kol kanat gerdiği, sanığın ceza evinden çıkmasından sonrada ...'nun babasının üst katlarındaki daireyi sanık ve eşi olan kızı ...'ya tahsis ettiği, bu şekilde tarafların aynı apartmanda altlı üstlü oturdukları, ailecek sürekli görüştükleri,

Dosya kapsamına göre 2021 yılının başından itibaren sanığın baldızı olan katılana yönelik göğsüne dokunma, beline dokunma, elini katılanın omuzuna atma gibi davranışlar sergilemeye başladığı, 13/03/2021 tarihinde sabah saatlerinde katılanın evde yalnız olduğu ve odasında uyuduğu, uyurken sanığın eve geldiği, kendi kızı ile beraber gittikleri Kur'an kursuna gidip gitmeyeceğini katılana sorması üzerine katılan ...'ın öğleden sonra gideceğini söylediği, sanığın katılanı soğuk olması sebebiyle üst katta bulunan kendi evlerine çağırdığı, beraber çıkıp birlikte sigara içtikleri, sigarası bitince aşağıya inmek isteyen katılana burada uyumasını belirtmesi üzerine katılanın uykulu olması sebebiyle sanığın katılanı yatak odasına götürdüğü, burada bir müddet uyuduğu, bir süre sonra sanığın katılanın arkasına gelip yattığı, katılanın kıyafetlerinin üzerinden göğsüne ve cinsel bölgesine dokunduğu, bunun üzerine katılanın kıyafetlerini açmaması için eliyle kıyafetlerini tuttuğu, sanığa adet dönemi olduğunu belirtmesi üzerine sanığın ablası ...'nun da hasta olduğunu kendisiyle yatmak istediğini belirttiği ve katılanın alt kıyafetini ve iç çamaşırını sıyırarak cinsel organını katılanın cinsel organına soktuğu, akabinde katılanın sağ kalçasına doğru boşaldığı, katılanın elini kalçasına götürdüğünde eline ıslaklık geldiği ve elini üzerindeki pijama üstüne ve kazağına sürdüğü, sanığın katılanın üzerine battaniye atarak odadan çıktığı,

Bu olaydan sonra yine 21/03/2021 günü sanığın katılana mesaj atarak sigara içmeyi teklif ettiği ve katılanı evin üst katındaki terasa çağırdığı, katılanın sigara içmek için yukarıya sanığın yanına çıktığı, terasta sigara içtikten sonra aşağıya inmek isterken kapıyı tuttuğu ve katılanı dudağından öptüğü, sanığı ittirmesi üzerine sanığın katılanla konuşmak istediğini söylediği, katılanın terastaki koltuğa oturduğu, sanığın kendisine yaşadıklarının aralarında kalmasını belirttiği katılanın da sanığa bir sevgilisi olduğunu belirtse de sanığın katılanı öpmeye çalıştığı, katılanı battaniyenin üzerine yere yatırdığı, sanığın alt kıyafetlerini sıyırdığı katılanın cinsel organına kendi cinsel organını soktuğu, araba sesi duyması üzerine pencereden baktığı, gelenler olması üzerine git gellerine son vererek katılanın üzerinden kalkıp evin terasına çıkarak mastürbasyon yapmak suretiyle terasta boşaldığı, katılanın kıyafetlerini toparlayarak alt kata inip kontrol ettiğinde kanaması olduğunu fark ettiği, oluşun bu şekilde gerçekleştiği, mahkememizce kabul edilmiştir.

Katılana yönelik alınan vajinal ve buccal sürüntü örneği ile katılanın üzerinde bulunan kıyafetler üzerinde yapılan inceleme sonucu tanzim edilen İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı'nın 27/07/2021 tarihli raporunda katılana ait bluzdan alınan 3-2, 3-3, 3-4 numaralı örnekler üzerinde sperm hücresi ile meni içeriği olduğu, katılana ait bluzdan alınan 3-1 numaralı örneğin sperm hücresi içermemekle birlikte meni ve idrarda bulunan PSA içerdiğinin, yukarıda belirtilen mağdurun bluzundaki meni ve sperm içeren 3-1, 3-2, 3-3, 3-4 numaralı örneklerin sanığa ait DNA profili ile uyumlu olduğu, DNA incelemesi tamamlanan örneklerden elde edilen birden fazla şahsa ait olabilecek karışık DNA profilinin sanığın DNA profiline ve sonuç bölümü 5. maddede belirtilen katılana ait kadın cinsiyetli DNA profilini bir arada içerdiği tespit edilmiş, yine katılana yönelik düzenlenen 23/03/2021 tarihli cinsel saldırı muayene raporuna göre katılanın muayenesinde vajen girişinin alt kısmında 0,5 cm kanamalı yüzeysel yırtık olduğu, kızlık zarında ise saat 5-6 arası kızarıklık, saat 3,6 ve 9 yönlerinde kaideye varmayan çentikler mevcut olup akut yırtık tespit edilmediği, kızlık zarının fehvası 2-2,5 cm çapında olup penis cesametinde bir cismin duhulüne yırtılmaksızın müsait olmadığı hususları tespit edilmiştir.

Dosya arasına alınan 23/03/2021 tarihli telefon inceleme tutanağında sanığın katılana hitaben "kurtuldun yanlızlıktan, odandamısın, hmm bir foto at bakam, at bakam sen at, benim galeri de senin hiç fotoğrafın yok, yok, bakıyom yok, iyi iyi göndermiceksen gönderme, yahu benim telefon yenilenince hepsi diğer cihazda kaldı, o da çöp oldu, neyse ya salla yollama, çekiniriz yenilerini" şeklinde katılanın kendisine fotoğraf göndermesi yönünde mesajlar da gönderdiği tespit edilmiştir.

Katılanın aşamalarda istikrarlı ve detay da dahi ayrıntılı anlatımları, Adli Tıp Grup Başkanlığı raporunda sanığa ait sperm hücresi içeren meni kalıntısının katılanın kıyafetlerinin üzerinde bulunması, katılana yönelik yapılan genital muayene içeriği, katılanın beyanlarını destekler mahiyetteki katılanın ablası tanık ...'ın katılanın kendisini telefonla arayarak sanığın istismarına maruz kaldığını ayrıntılarıyla anlattığını ve katılanın sanıkla olan yazışmalarını gördüğünü belirtmesi, tanık Tuğba'nın katılanın anlatımlarına ilişkin beyanları, sanığın katılana gönderdiği mesaj içeriği ile tüm bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde çocuğa karşı cinsel saldırı suçu yönünden sanığın eylemi mahkememizce sabit görülmüştür.

Sanığın aşamalardaki tüm savunmaları değişmekte ve sürekli olarak ta kendi içinde çelişmektedir. Zira hazırlık aşamasında hiç bir şekilde olayı kabul etmeyen sanığın, katılan tarafından sunulan kıyafetler üzerinde inceleme yapılmasını, gerçeğin ortaya çıkmasını en çok kendisinin istediğini beyan etmesine karşın, kriminal inceleme sonrası katılanın üzerindeki kıyafetlerde spermlerinin çıkması üzerine bu kez, terasta mastürbasyon yaptığını, bu spermlerin baldızı tarafından kıyafetine sürülmüş olabileceğini, kovuşturmanın ilerleyen safhasında ise kriminal incelemeye tabi tutulan pijamanın aynısından eşinde de olduğunu, ondan kaynaklı bu pijamada spermlerinin çıkmış olabileceğini savunmuştur. Bunun üzerine adli emanetteki kriminal incelemeye tabi tutulan pijama mağdura duruşma salonunda açtırılmış, duruşmada hazır edilen sanığın eşi ... (beyanına göre L beden) ile katılan kıyaslandığında (beyanına göre S beden) bu pijamanın katılanla uyumlu olduğu, beden olarak hiç bir şekilde eşi ...'yla uyumlu olmadığı gözlemlenmiştir.

Kaldı ki katılan, sanığın eşi ... ve müşterek çocukları aynı pijamadan 3 tane aldıklarını beyan etmişlerdir. Sanık müdafi, aradan geçen zamana göre sanığın eşi ile katılanın fiziksel özelliklerinin değişmiş olabileceğini ifade etmiş ise de, sanığın eşi ...'nun kemik yapısı, boyu, fiziki özellikleri itibariyle kriminal incelemeye tabi pijamayla ilgili aradan geçen 8-10 aylık süreçte bu denli bir değişimin fiziken imkan dahilinde olmaması, sanığın eşinin inceleme yapılan pijamanın kendisinin kardeşine aldığı pijama olduğunu, kendi pijamasını ise hastalanan kayın validesine verdiğine dair beyanı dikkate alındığında bu yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir.

Sanık kovuşturmanın ilerleyen safhalarında katılan ve ailesinin kendisine tuzak kurduğunu, bu hususta eşiyle ve diğer aile bireyleriyle yaptığı ceza evi telefon kayıtlarında bu durumu kabul ettiklerini beyan ederek bu kayıtların celbini talep etmiştir. Yargılamaya konu suçun cezai müeyyidesinin ağırlığı nazara alınarak bu kayıtlarda dosya arasına celp edilmiş ve üzerinde gerekli inceleme yapılarak tutanağa bağlanmıştır. Sanık her ne kadar katılanın ailesinin kendisine tuzak kurduğunu savunmuş ise de, dinlenen telefon kayıtlarında sanığın sürekli olarak telefondaki konuştuğu eşi, çocuğu ve diğer aile bireylerine kendisine tuzak kurulduğunu söyleyerek bunu karşı taraftan teyit ettirmeye yönelik konuşmalar yaptığı, bunun da kendi lehine delil oluşturma kapsamında yapılan konuşmalar olabileceği değerlendirilmiştir. Zira katılanın ailesinden telefonda kendisine tuzak kurulduğuna yönelik hiç bir konuşma bulunmamaktadır.

Yine bu konuşmaların tamamının çözümünün yapılarak dosyaya eklenmesi talep edilmiş ise de, yapılan konuşmaların olayla ilgili olmaması, özel hayata ilişkin konuşmaların dosya kapsamını ilgilendirmemesi, sanığın müdafine ceza evi ses kayıtlarının bulunduğu CD'nin bir örneğinin verilmesi ve bu konuda her türlü savunma hakkı tanınması, telefon konuşmaları geldikten sonra 2. kez tanık sıfatıyla beyanı alınan eşi ...'nun beyanında böyle bir durumu kabul etmemesi, sonrasında sanığın da bu yönde her hangi bir savunma yapamamış olması sebebiyle bu yöndeki savunmalara da itibar edilmemiştir.

Katılan ve ailesinin ilk olaydan sonra sanığın kendisine ve ailesine apartmanlarının üst katından bir daire vermeleri, ceza evinde olduğu süre içerisinde kendilerine yardımcı olmaları, duruşmada gözlemlenen ailenin mazbut yapısı, yine böyle bir isnat için ailenin kendi öz kızlarını ön plana sürmelerinin hayatın olağan akışına uygun düşmemesi sebebiyle kendisine tuzak kurulduğu yönündeki savunmalara itibar edilmemiştir.

Sanığın eylemi yönünden yapılan hukuki değerlendirmede; sanığın 13/03/2021 ve 21/03/2021 tarihlerinde 15 yaşını ikmal etmemiş katılanın vücuduna organ sokmak suretiyle TCK 103/2 maddesi kapsamında nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği sonucuna varılmakla bu madde hükmü çerçevesinde cezalandırılmasına karar verilmiş, katılanın sanığın baldızı olması sebebiyle TCK 103/3-c m.si uyarınca cezasında yarı oranında artırım yapılmış, yine sanığın katılana yönelik eylemlerini farklı zamanlarda aynı suç işleme saikiyle gerçekleştirdiği bu haliyle hakkında TCK 43 m.si gereği zincirleme suç hükümleri uygulanmış, neticeten hükmedilen ceza miktarı sebebiyle yasal olarak mümkün olmadığından lehe hüküm olarak düzenlenen TCK 50, 51 ve CMK 231 m.leri sanık hakkında uygulanmaksızın müsnet suçtan hapis cezası ile cezalandırılmasına dair karar vermek gerekmiştir.

Eylem sırasında her ne kadar katılan, sanığın kendisini darp ettiği ve kendisine cebir uyguladığını beyan etse de, buna yönelik bir rapor olmaması, eylemlerin işleniş şekli, mahallinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen bilirkişi raporuna göre mağdurun yardım istemesi durumunda kendisinin duyulabileceğine dair tespitler nazara alınarak eylemin cebirle gerçekleştiği hususu kesin olarak sabit olmadığından sanık hakkında TCK 103/4 m.si tatbik edilmemiş, eylem TCK 103/1-a m.si kapsamında kabul edilmiştir.

Sanığın daha önceden de eşi ...'ya karşı 15 yaşından küçüğe karşı organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçundan mahküm olması sebebiyle bu konudaki adli tecrübesi, aynı binada yaşadıkları ve zaman zaman müşterek doğum günü kutlamaları yaptıklarını beyan etmeleri sebebiyle katılanın yaşı hususunda da kaçınılmaz bir hataya düşmesinin imkan dahilinde olmaması sebebiyle sanık hakkında TCK 30 m.si uyarınca sanık lehine bir değerlendirme yapılmamıştır." şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince; "Sanığın, 05/05/2006 doğumlu olan katılan ...'ın eniştesi olduğu,sanık ile aynı mağdurun aynı apartmanda altlı üstlü oturdukları, ailecek sürekli görüştükleri,

2021 yılının başından itibaren sanığın baldızı olan katılana yönelik göğsüne dokunma, beline dokunma, elini katılanın omuzuna atma gibi davranışlar sergilemeye başladığı, 13/03/2021 tarihinde sabah saatlerinde katılanın evde yalnız olduğu ve odasında uyuduğu, uyurken sanığın eve geldiği, kendi kızı ile beraber gittikleri Kur'an kursuna gidip gitmeyeceğini katılana sorması üzerine katılan ...'ın öğleden sonra gideceğini söylediği, sanığın katılanı soğuk olması sebebiyle üst katta bulunan kendi evlerine çağırdığı, beraber çıkıp birlikte sigara içtikleri, sigarası bitince aşağıya inmek isteyen katılana burada uyumasını belirtmesi üzerine katılanın uykulu olması sebebiyle sanığın katılanı yatak odasına götürdüğü, burada bir müddet uyuduğu, bir süre sonra sanığın katılanın arkasına gelip yattığı, katılanın kıyafetlerinin üzerinden göğsüne ve cinsel bölgesine dokunduğu, bunun üzerine katılanın kıyafetlerini açmaması için eliyle kıyafetlerini tuttuğu, sanığa adet dönemi olduğunu belirtmesi üzerine sanığın ablası ...'nun da hasta olduğunu kendisiyle yatmak istediğini belirttiği ve katılanın alt kıyafetini ve iç çamaşırını sıyırarak cinsel organını katılanın cinsel organına soktuğu, akabinde katılanın sağ kalçasına doğru boşaldığı, katılanın elini kalçasına götürdüğünde eline ıslaklık geldiği ve elini üzerindeki pijama üstüne ve kazağına sürdüğü, sanığın katılanın üzerine battaniye atarak odadan çıktığı,

Bu olaydan sonra yine 21/03/2021 günü sanığın katılana mesaj atarak sigara içmeyi teklif ettiği ve katılanı evin üst katındaki terasa çağırdığı, katılanın sigara içmek için yukarıya sanığın yanına çıktığı, terasta sigara içtikten sonra aşağıya inmek isterken kapıyı tuttuğu ve katılanı dudağından öptüğü, sanığı ittirmesi üzerine sanığın katılanla konuşmak istediğini söylediği, katılanın terastaki koltuğa oturduğu, sanığın kendisine yaşadıklarının aralarında kalmasını belirttiği katılanın da sanığa bir sevgilisi olduğunu belirtse de sanığın katılanı öpmeye çalıştığı, katılanı battaniyenin üzerine yere yatırdığı, sanığın alt kıyafetlerini sıyırdığı katılanın cinsel organına kendi cinsel organını soktuğu, araba sesi duyması üzerine pencereden baktığı, gelenler olması üzerine git gellerine son vererek katılanın üzerinden kalkıp evin terasına çıkarak mastürbasyon yapmak suretiyle terasta boşaldığı, katılanın kıyafetlerini toparlayarak alt kata inip kontrol ettiğinde kanaması olduğunu fark ettiği, oluşun bu şekilde gerçekleştiği,

Katılana yönelik alınan vajinal ve buccal sürüntü örneği ile katılanın üzerinde bulunan kıyafetler üzerinde yapılan inceleme sonucu tanzim edilen İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı'nın 27/07/2021 tarihli raporunda katılana ait bluzdan alınan 3-2, 3-3, 3-4 numaralı örnekler üzerinde sperm hücresi ile meni içeriği olduğu, katılana ait bluzdan alınan 3-1 numaralı örneğin sperm hücresi içermemekle birlikte meni ve idrarda bulunan PSA içerdiğinin, yukarıda belirtilen mağdurun bluzundaki meni ve sperm içeren 3-1, 3-2, 3-3, 3-4 numaralı örneklerin sanığa ait DNA profili ile uyumlu olduğu, DNA incelemesi tamamlanan örneklerden elde edilen birden fazla şahsa ait olabilecek karışık DNA profilinin sanığın DNA profiline ve sonuç bölümü 5. maddede belirtilen katılana ait kadın cinsiyetli DNA profilini bir arada içerdiği tespit edilmiş, yine katılana yönelik düzenlenen 23/03/2021 tarihli cinsel saldırı muayene raporuna göre katılanın muayenesinde vajen girişinin alt kısmında 0,5 cm kanamalı yüzeysel yırtık olduğu, kızlık zarında ise saat 5-6 arası kızarıklık, saat 3,6 ve 9 yönlerinde kaideye varmayan çentikler mevcut olup akut yırtık tespit edilmediği, kızlık zarının fehvası 2-2,5 cm çapında olup penis cesametinde bir cismin duhulüne yırtılmaksızın müsait olmadığı hususları tespit edilmiştir.

Sanığın aşamalardaki tüm savunmaları değişmekte ve sürekli olarak ta kendi içinde çelişmektedir. Zira hazırlık aşamasında hiç bir şekilde olayı kabul etmeyen sanığın, katılan tarafından sunulan kıyafetler üzerinde inceleme yapılmasını, gerçeğin ortaya çıkmasını en çok kendisinin istediğini beyan etmesine karşın, kriminal inceleme sonrası katılanın üzerindeki kıyafetlerde spermlerinin çıkması üzerine bu kez, terasta mastürbasyon yaptığını, bu spermlerin baldızı tarafından kıyafetine sürülmüş olabileceğini, kovuşturmanın ilerleyen safhasında ise kriminal incelemeye tabi tutulan pijamanın aynısından eşinde de olduğunu, ondan kaynaklı bu pijamada spermlerinin çıkmış olabileceğini savunmuştur. Bunun üzerine adli emanetteki kriminal incelemeye tabi tutulan pijama mağdura duruşma salonunda açtırılmış, duruşmada hazır edilen sanığın eşi ... (beyanına göre L beden) ile katılan kıyaslandığında (beyanına göre S beden) bu pijamanın katılanla uyumlu olduğu,

Sanık kovuşturmanın ilerleyen safhalarında katılan ve ailesinin kendisine tuzak kurduğunu, bu hususta eşiyle ve diğer aile bireyleriyle yaptığı ceza evi telefon kayıtlarında bu durumu kabul ettiklerini beyan ederek bu kayıtların celbini talep etmiştir. Yargılamaya konu suçun cezai müeyyidesinin ağırlığı nazara alınarak bu kayıtlarda dosya arasına celp edilmiş ve üzerinde gerekli inceleme yapılarak tutanağa bağlanmıştır. Sanık her ne kadar katılanın ailesinin kendisine tuzak kurduğunu savunmuş ise de, dinlenen telefon kayıtlarında sanığın sürekli olarak telefondaki konuştuğu eşi, çocuğu ve diğer aile bireylerine kendisine tuzak kurulduğunu söyleyerek bunu karşı taraftan teyit ettirmeye yönelik konuşmalar yaptığı, bunun da kendi lehine delil oluşturma kapsamında yapılan konuşmalar olabileceği değerlendirilmiştir. Zira katılanın ailesinden telefonda kendisine tuzak kurulduğuna yönelik hiç bir konuşma bulunmamaktadır.

İlk derece mahkemesince 13/03/2021 ve 21/03/2021 tarihlerinde 15 yaşını ikmal etmemiş katılanın vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediğinden bahisle TCK 103/2 103/3-c , TCK 43 m.si gereği cezalandırılmasına karar verilmiş ise de ; Mağdurun aşamalardaki ifadeleri, savunma, İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı'nın 23/03/2021 tarihli cinsel saldırı muayene raporuna göre katılanın muayenesinde vajen girişinin alt kısmında 0,5 cm kanamalı yüzeysel yırtık olduğu, kızlık zarında ise saat 5-6 arası kızarıklık, saat 3,6 ve 9 yönlerinde kaideye varmayan çentikler mevcut olup akut yırtık tespit edilmediği, kızlık zarının fehvası 2-2,5 cm çapında olup penis cesametinde bir cismin duhulüne yırtılmaksızın müsait olmadığı dair rapor ve dosya kapsamına göre sanığın mağdura yönelik istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sanığın cinsel organını mağdura sürtmesi-katılanın kıyafetlerinin üzerinden göğsüne ve cinsel bölgesine dokunması, katılanın alt kıyafetini ve iç çamaşırını sıyırarak cinsel organını katılanın cinsel organına sürtmesi şeklinde sübuta eren eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 103/1 fıkra 1 cümle , 103/3-c, maddelerine göre cezalandırılması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulduğu, mevcut haliyle sanığın cinsel organını mağdura sürtmesi-dokunması- sanığın alt kıyafetlerini sıyırdığı katılanın cinsel organına kendi cinsel organını sürtmesi şeklinde sübuta eren eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu değerlendirilmekle ;Sanık ...'ın eylemine uyan katılan 15 yaşından küçük mağdur ...'e yönelik, nitelikli cinsel istismar suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de yapılan yargılama sonucu toplanan delillere göre sabit görülen çocuğun cinsel istismarı suçundan dolayı cezalandırılmasına ,sanığın eylemini eşinin kardeşi (baldızı) olan mağdura yönelik gerçekleştirdiği anlaşılmakla TCK'nun 103/3-c maddesinin uygulanmasına, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı eylemi birden fazla gerçekleştirdiği anlaşılmakla TCK'nın 43/1. maddesi gereğince cezasının arttırılmasına, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak TCK 62/1 maddesi gereğince indirim yapıldığı , sanığa verilen ceza miktarı dikkate alınarak CMK 231 maddesi ile TCK 50 ve 51 maddeleri uygulanmamıştır ,sanık ... 'a verilen netice ceza miktarı, tutuklu kaldığı süre ve dosya kapsamı göz önüne alınarak tutukluluk halinin devamına , gözaltı ve tutuklulukta geçen sürelerin TCK 63 maddesi gereğince cezasından mahsubuna dair karar verilerek hüküm tesis edilmiştir." şeklindeki gerekçeyle yeniden hüküm tesis edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Anılan nedenle bozma talep eden Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 28.12.2022 tarihli ve 2022/1239 Esas, 2022/2008 Karar sayılı kararında sanık müdafii, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.09.2023 tarihinde karar verildi.