Esas No: 2018/6384
Karar No: 2018/12531
Karar Tarihi: 06.12.2018

**3. Hukuk Dairesi         2018/6384 E.  ,  2018/12531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı 12.04.2013 tarihinde açtığı işbu davada;Taraflar arasında 05.05.2009 başlangıç tarihli 1 yıl süreli kit karşılığı cihaz kiralama sözleşmesi düzenlendiğini bu sözleşme ile ... 5’li ... Panel ’(1 nolu cihaz) ve ... (2 nolu cihaz) isimli iki adet tıbbi cihazın davalı tarafından kiralandığını ,tarafların kira bedelini, her ay belli miktarlarda menkul ticari eşyayı kiracının, kiraya verenden satın alması olarak kararlaştırdıklarını ancak davalı kiracı firmanın sözleşme gereği yüklenmiş olduğu edimlerini yerine getirmediğini, ilk olarak kira sözleşmesi devam ettiği esnada, davalı tarafından yapılmayan alımlar nedeniyle uğranılan kar mahrumiyeti alacağının tahsili amacıyla ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2010/2312 E. sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibine geçilmiş olduğunu, davalıdan takip tarihine kadarki dönem için sözleşme ile aylık asgari miktarda almak zorunda olduğu fakat alım yapmadığı aylar için 1000 adet test ve 227 kutu stribin (her kutuda 12 strip) alınmaması nedeniyle uğranılan kar mahrumiyetinin karşılığı olarak davalı borçluya 43.129,20 TL ödenmesi için ödeme emri gönderildiğini ,davalının itirazı üzerine tarafınca ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/131 E. sayılı itirazın iptali davası açıldığını, davanın 42.896,91 TL yönünden kabulü ile itirazın bu miktar üzerinden iptaline karar verildiğini ve bu kararın Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 2012/10431 E. 2013/2978 K. sayılı 20/02/2013 tarihli ilamı ile onandığını ; Akabinde, vadesinin gelmemiş olması nedeniyle ilk takip ve davaya konu edilemeyen davalı tarafından alımı yapılmayan aylara ilişkin test ve stripler nedeniyle uğranılan kar mahrumiyetinin tahsilini sağlamak üzere ... 14. İcra Müdürlüğü’nün 2012/2358 E. Sayılı dosyası üzerinden 15.03.2012 tarihinde icra takibi başlatıldığını fakat davalının aynı gerekçelerle icra takibine itiraz ettiğini,müvekkili firmanın 1 nolu cihaz için her bir testte kar marjının 14 USD ve 2 nolu cihaz için her bir kutu stripte kar marjının 44 Euro olduğunun ...1. Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan yargılamada hükme esas alınan raporla tespit edildiğini , buna göre, davaya konu takipte 1 no'lu cihaz için 29.050 USD, 2 nolu cihaz için 24.257,05 Euro kar mahrumiyeti alacağı hesap edildiğini ve buna göre takip başlatıldığını belirterek davalının yetkiye, esasa ve borca dair yaptığı itirazlarının iptali ile davalı aleyhine % 40 ‘dan az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce 42.896,91 TL kar mahrumiyetine hükmedilmesi ve işbu dava ile de 140.887,08 TL kar mahrumiyeti talep edilmesinin MK 2. maddesinde yer alan iyi niyet kuralına, hakkaniyete ve basiretli tacir olmanın gereklerine aykrılık teşkil ettiğini , mevcut haliyle sözleşmenin imkansızlık ve kamu düzenine aykırılık sebebiyle kesin olarak hükümsüz olduğunu ,sözleşmenin kuruluşunda esaslı yanılmaya düştüğünü, sektörde yeni olmasından faydalanıldığını ayrıca taahhüdünü yerine getirmemesi noktasında herhangi bir kusuru ve davacı tarafın da bu sebeple uğradığı herhangi bir zararının olmadığını belirterek davanın reddine ve davacı aleyhine dava konusu miktarın % 20 ‘sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile Ankara 14. İcra Müdürlüğü'nün 2012/2358 E. sayılı dosyaya yapılan itirazın 109.076,95 TL asıl alacak ve takip tarihi itibariyle işlemiş 31.782,29 TL faize yönelik olarak iptali ile takibin devamına; İtirazın iptaline karar verilen 109.076,95 TL üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş , hüküm her iki taraf vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına, takdirde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Tarafların yargılama gideri ve vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarına gelince ;Dava değerinin 140.887,08 TL olduğu, mahkemece davanın kısmen kabulü ile itirazın 109.076,95 TL asıl alacak ve takip tarihi itibariyle işlemiş 31.782,29 TL faize yönelik olarak iptaline karar verildiği, toplam 2.923,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmedildiği anlaşılmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabul edildiği dikkate alınarak yargılama giderlerinin kabul ve ret oranına göre taraflara yükletilmesi gerekirken tümünün davalı üzerinde bırakılması ve benzer şekilde kısmen kabule karar verildiği göz önüne alınarak davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yalnızca davacı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olması doğru değildir.

Öte yandan ; Davacı lehine, davada kabul edilen toplam alacak olan 140.859,24 TL üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yalnızca kabul edilen 109.076,95 TL asıl alacak üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.

Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK'nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün 5. maddesinde yer alan “ Dosya için sarf edilen 2.923,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” cümlesinin çıkarılarak yerine “Dosya için sarf edilen 2.923,30 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre 2.923,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kalan 0.58 TL'nin ise davacıdan alınarak davalıya ödenmesine ” cümlesinin eklenmesi, hükmün 6.maddesinde yer alan “AAÜT gereği takdir edilen 11.126,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin çıkarılarak yerine “Davacı yapılan yargılamada kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre belirlenen 13.668,74 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı yapılan yargılamada kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre belirlenen 27,84 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” cümlesinin eklenmesi ve hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.12.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.