Esas No: 2023/3268
Karar No: 2023/3545
Karar Tarihi: 24.04.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/3268 E.  ,  2023/3545 K.**

**"İçtihat Metni"**

TUTUKLU

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1862 E., 2022/2189 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

SUÇ TARİHLERİ : 21.09.2020, 27.11.2020 (Sanık ... yönünden)

21.09.2020 (Sanık ... yönünden)

HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... ve sanıklar müdafileri

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.05.2022 tarihli ve 2021/195 Esas, 2022/192 Karar sayılı kararı ile;

Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ve 58 inci maddesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis ve 37.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına,

Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkraları uyarınca 15 yıl hapis ve 30.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına,

Karar verilmiştir.

B. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 01.12.2022 tarihli ve 2022/1862 Esas, 2022/2189 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan ve re'sen de istinafa tabi olan hükümlere yönelik sanıklar ve müdafilerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Usul ve yasaya aykırı olduğuna,

2. Suçun nitelikli halinden ceza vermeye yeter derece de şüpheden uzak kesin ve net deliller elde edilmediğine,

3. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağına,

4. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmamasının da hukuka aykırı olduğuna,

İlişkindir.

B. Sanık ... ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Kararın kanuna ve yasaya aykırı olduğuna,

2. Etkin pişmanlık hükmünün uygulanmamasının hakkaniyete aykırı olduğuna,

3. 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca fazla ceza tayin edildiğine,

4. 1. Eylem yönünden; eylemin fikir ve irade birliği içerisinde iştirak olmadığı, 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesi uyarınca yardım eden olarak değerlendirilmesi gerektiği ve müvekkil hakkında bu eylemde 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası değil, 188 inci maddesinin altıncı fıkrası uygulanması gerektiğine,

5. Her iki eylemin niteliği gereği ayrı ayrı 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca ceza tayin edilmesi gerektiğine,

6. Sanık hakkında iletişimin tespiti ve denetlenmesi kararının hukuka aykırı olduğuna,

7. Mahkûmiyetine yeter derece de kuvvetli deliller bulunmayan dosyadaki suçlama nedeniyle sanığın beraati yönünde karar verilmesi gerektiğine,

8. Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna,

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...'ın 21.09.2020 tarihli eylem yönünden, tanık... ...'in uyuşturucu madde almasına aracılık etmek, 27.11.2020 tarihli eylem yönünden ise tanık İdris'e uyuşturucu madde vermek suretiyle sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir. Uyuşturucu ticaretinin yapıldığı yerin 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen tesislere 200 metreden yakın mesafede olmasından dolayı sanığın cezasında artırım yapıldığı, sanığın eylemi birden fazla kez gerçekleşmesi nedeniyle sanığın cezasında zincirleme suç hükümleri kapsamında artırım yapıldığı, sanık ... uyuşturucu madde sattığını iddia ettiği kişilerin ismini vermişse de verdiği isimler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve beraat kararı verildiği göz önüne alınarak sanık hakkında etkin pişmanlıktan yararlanma şartlarının bulunmadığı, sanığın geçmişi, adli sicil kaydı, mükerrir olması, suça meyilli kişiliği dikkate alınarak sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının takdiren uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Sanık ...'ın 21.09.2020 tarihli eylem yönünden tanık... ...'e uyuşturucu madde satmak suretiyle sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir. Uyuşturucu ticaretinin yapıldığı yerin 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen tesislere 200 metreden yakın mesafede olmasından dolayı sanığın cezasında artırım yapıldığı, sanık ...'ın uyuşturucu madde sattığını iddia ettiği kişilerin ismini vermişse de verdiği isimler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği göz önüne alınarak sanık hakkında etkin pişmanlıktan yararlanma şartlarının bulunmadığı, sanığın geçmişi, fiilden sonraki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası takdiren uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, hükümlere yapılan 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesi ve 5275 sayılı Kanun'un 108 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre; tekerrüre esas alınacak ilamın belirlenmesinde her ne kadar sabıkadaki en ağır cezayı içeren ilamın tekerrüre esas alınması gerekir ise de; 5275 sayılı Kanun'un 108 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince sanığın ikinci kez mükerrir olması durumunda süreye bakılmaksızın ikinci kez tekerrüre esas olan ilamın dikkate alınmasının ve ikinci kez tekerrür uygulandığının hükümde açıkça gösterilmesinin gerektiği, sanığın ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/547 Esas-

2013/67 Karar sayılı ilamı ile ikinci kez mükerrir olduğu, bu nedenle anılan ilam esas alınmak suretiyle "sanığın ikinci kez mükerrir olması nedeniyle cezasının ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" karar verilmesi yerine birinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması aleyhe istinaf başvurusu bulunmadığından bozma nedeni veya davanın yeniden görülmesi nedeni yapılmadığı ve sanık ...'ın 09.05.2022 ve 26/05/2022 tarihli dilekçelerinde isimlerini verdiği şahıslar hakkında

... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, bu şahıslar hakkında dava açılması, yapılacak yargılama sonucunda mahkûm olmaları ve mahkûmiyet kararının kesinleşmesi halinde, sanık ... yönünden 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının söz konusu olacağı ve bu ihtimalde yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilebilmesinin mümkün olması karşısında bu husus, suç tarihi ile yargılamanın geldiği aşama itibariyle davanın yeniden görülmesi nedeni yapılmadığına yönelik eleştiriler dışında isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin sanık hakkında uygulanmamasına, delillerin tespit ve tayinine ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanmasına, delillerin tespit ve tayinine ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması koşullarının oluşmadığı, delillerin hukuka uygun olarak toplandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, aşağıda belirtilen eleştiri dışında hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda, 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesi ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un (5275 sayılı Kanun) 108 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre; tekerrüre esas alınacak ilamın belirlenmesinde her ne kadar sabıkadaki en ağır cezayı

içeren ilamın tekerrüre esas alınması gerekir ise de; 5275 sayılı Kanun'un 108 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince sanığın ikinci kez mükerrir olması durumunda süreye bakılmaksızın ikinci kez tekerrüre esas olan ilamın dikkate alınmasının ve ikinci kez tekerrür uygulandığının hükümde açıkça gösterilmesinin gerektiği, sanığın ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/547 Esas- 2013/67 Karar sayılı ilamı ile ikinci kez mükerrir olduğu, bu nedenle anılan ilam esas alınmak suretiyle "sanığın ikinci kez mükerrir olması nedeniyle cezasının ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" karar verilmesi yerine birinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması aleyhe istinaf başvurusu bulunmadığından bozma nedeni veya davanın yeniden görülmesi nedeni sayılmadığı şeklinde eleştirilmişse de;

5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca “beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren 3 yıl geçtikten sonra işlenen suçlar hakkında uygulanmaz” hükmü uyarınca; sanık hakkında tekerrüre esas alınması gerektiği konusunda eleştirilen ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/547 Esas ve 2013/67 Karar sayılı ilamı ile sanığın 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, infaz tarihinin 09.02.2016 olduğu, ceza miktarı itibariyle cezanın infaz edildiği tarihten itibaren 3 yıl geçtikten sonra sanığın temyiz incelemesine konu atılı suçları işlemesi nedeniyle söz konusu ilamın tekerrüre esas alınamayacağı, ancak İlk Derece Mahkemesince tekerrüre esas alınan ... 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.05.2018 tarih ve 2017/633 Esas, 2018/302 Karar sayılı ilamı incelendiğinde 12.09.2016 kesinleşme tarihinin 03.01.2019 olduğu, ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.02.2013 tarih ve 2012/547 Esas, 2013/67 Karar sayılı ilamın suç tarihinin 23.04.2012, karar kesinleşme tarihinin 25.03.2013, yerine getirme tarihinin de 09.02.2016 olduğu anlaşılmakla, İlk Derece Mahkemesince tekerrüre esas alınan ilamın ( her ne kadar tekerrür hükmü uygulanacağı kararda gösterilmemiş ise de) bu ilam neden ile 2. kez mükerirlere özgü infaz rejimine göre cezanın infaz edileceğinin gösterilmesi gerektiği halde, gösterilmemesi hukuka aykırı ise de, aleyhe temyiz olmadığından Bölge Adliye Mahkemesince yapılan eleştirinin Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

V. KARAR

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) numaralı bentte açıklanan nedenlerle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 01.12.2022 tarihli ve 2022/1862 Esas, 2022/2189 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile

sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) numaralı bentte açıklanan nedenle sanık ve müdafinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 01.11.2022 tarihli ve 2022/1862 Esas, 2022/2189 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 303 üncü maddesi gereği Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün,

"5237 sayılı Kanun'un 58 inci ve 5275 sayılı Kanun'un 108 inci maddesinin ikinci fıkrası göre; tekerrüre esas alınacak ilamın belirlenmesinde her ne kadar sabıkadaki en ağır cezayı içeren ilamın tekerrüre esas alınması gerekir ise de 5275 sayılı Kanun'un 108 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince sanığın ikinci kez mükerrir olması durumunda süreye bakılmaksızın ikinci kez tekerrüre esas olan ilamın dikkate alınmasının ve ikinci kez tekerrür uygulandığının hükümde açıkça gösterilmesinin gerektiği, sanığın ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/547 Esas- 2013/67 Karar sayılı ilamı ile ikinci kez mükerrir olduğu, bu nedenle anılan ilam esas alınmak suretiyle "sanığın ikinci kez mükerrir olması nedeniyle cezasının ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" karar verilmesi yerine birinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması aleyhe istinaf başvurusu bulunmadığından bozma nedeni veya davanın yeniden görülmesi nedeni sayılmamıştır.” bölümünün çıkartılması ve yerine " İlk Derece Mahkemesince tekerrüre esas alınan ilamı ile ikinci kez mükerrir olduğundan sanığın ikinci kez mükerrir olması nedeniyle cezasının ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yerine birinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması aleyhe temyiz başvurusu bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." ibaresinin yazılması,

Suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun eleştiri ile esastan reddine dair karara yönelik temyiz istemi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi hükmündeki hukuka aykırılığın DÜZELTİLEREK, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.04.2023 tarihinde karar verildi.