Esas No: 2024/4320
Karar No: 2024/8882
Karar Tarihi: 22.05.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/4320 E.  ,  2024/8882 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/3654 E., 2023/4608 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 52. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/1171 E., 2023/161 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı Şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık ile müvekkilinin üyesi olduğu Sendika arasında toplu iş sözleşmeleri görüşmeleri sırasında Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan söz konusu toplu iş sözleşmesinin 26 ncı maddesinin (b) bendinde yer alan yemek bedeli, (d) bendinde yer alan yakacak yardımı, 27 nci maddesinin (b) bendinde yer alan bayram harçlığı ödencesi, 33 üncü maddesinde yer alan ikramiye alacağı, 30 uncu maddesinde ise uygulanması gereken ücret zamlarının düzenlendiğini, davalı işveren adi ortaklığın toplu iş sözleşmesi ile öngörülen bu hakları hiçbir zaman ödenmediğini, gerekli ücret artışlarını yapmadığını, adi ortaklığın, davalı Kurumun alt işvereni olduğunu, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesi uyarınca yukarıda belirtilen alacaklardan, adi ortaklık oluşturan alt işveren davalılar ile birlikte asıl işveren Kurumun da müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, arabuluculuk başvurusundan sonuç alınamadığını ileri sürerek yemek yardımı, yakacak yardımı, bayram harçlığı, ikramiye ve ücret farkı alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalılar ... İnşaat Elektrik Yol Yapım ve Bakım Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. - ... Yapı Tekstil Gıda Turizm Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... İnşaat Temizlik Nakliye Gıda Petrol San. Tic. Ltd. Şti. (Adi Ortaklık) vekili cevap dilekçesinde; davanın yetkili olmayan Ankara iş mahkemelerinde açıldığını, davaya bakmaya Diyarbakır iş mahkemelerinin yetkili olduğunu, talep konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davalı Şirketler iş ortaklığı olarak, Karayolları 12. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü 13 (Gelibolu) ve 18 (Tekirdağ) Şube Şeflikleri yollarında rutin yol bakım ve onarım ile kar ve buz mücadelesi yapılması işini 18.08.2018 tarihinde imzalanan hizmet alım sözleşmesi ile üstlendiklerini ve davacının bu iş kapsamında davalı Kuruma bağlı olarak çalıştığını ve Kurumun işçisi olduğunu, tüm emir ve talimatları, davalı Kurumun kadrolu işçilerinden aldığını, çalışma düzeni ve saatlerinin yine İdarece belirlendiğini, davacının müvekkili Şirketlerden herhangi bir alacağı bulunmadığını, davacının sendika üyeliğinin devam edip etmediğinin belirlenmesi gerektiğini, çalıştığı işyerinin toplu iş sözleşmesi kapsamında kalmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının taleplerinin dayanağı olan toplu iş sözleşmelerinin davalı Şirketler ve sendika arasında imzalandığını, müvekkili Kurumun davada hasım sıfatının bulunmadığını, tarafı olmadığı bir sözleşmeden kaynaklı taleplerden sorumlu tutulamayacağını, davacının, davalı İdarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na (4734 sayılı Kanun) göre ihale ettiği, "Karayolları 13 (Gelibolu) ve 18 (Tekirdağ) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi" ihalesi kapsamında ihalenin yüklenicisi olan diğer davalılar bünyesinde çalıştığını, 4734 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 63 üncü maddesi kapsamında Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne göre ihale edilen yapım işi ihalesi olduğunu, Adi Ortaklığın çalıştırdığı personele müvekkili İdarenin ayrıca herhangi bir ödeme yapmasının sözleşme şartları gereği mümkün olmadığını, çalıştırılan personelin işvereninin ... değil, doğrudan doğruya yüklenici Adi Ortaklığı oluşturan Şirketler olduğunu, yükleniciler tarafından çalıştırılan personelin, işyeri, şantiyesi, toplanma alanı ve benzeri yerlerin ayrı olduğunu, alınacak personeli belirleme, işe alma, işten çıkarma, işe iade etme, özlük haklarını temin etme gibi yetkilerin yüklenici Şirketlerde olduğunu, davalı İdarenin ihale yoluyla işlerini yaptırabileceğini, yüklenici firma ile davalı İdare arasında imzalanan sözleşmenin yapım işi olduğunu, davalı İdarenin 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un (6001 sayılı Kanun) 4 üncü maddesi, 4857 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesi ve 4734 sayılı Kanun gereği yapım ihalesi işinde ihale makamı olduğunu ve herhangi bir şekilde işverenlik sıfatının bulunmadığını, davanın davalı İdare yönünden husumet yokluğundan reddi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalıya ait işyerinde davalı Şirketlerin oluşturduğu Adi Ortaklık bünyesinde 10.10.2018 tarihinde çalışmaya başladığı ve dava tarihi itibarıyla çalışmasının devam ettiği, görevinin işçi olarak kayıtlı olduğu ve 18.01.2016 tarihinde Türkiye Yol İş Sendikasına üye olduğu, mübrez hizmet alım sözleşmesine göre, rutin yol bakım yapım ve onarım ile kar ve buzla mücadele işleri kapsamında davalı Kurum bünyesinde çalıştığı, davalı ... Müdürlüğünün asıl işveren olarak diğer davalı Şirketlerin ise alt işveren olarak toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacaklar için de müteselsilen sorumlu oldukları, alt işveren davalı Şirketler ile yapılan toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre yapılan hesaplamaya ilişkin bilirkişi raporunun denetime elverişli bulunduğu ve davacının toplu iş sözleşmesi zamlarından kaynaklanan ücret farkı alacaklarının sözleşme hükümlerine uygun olarak denetime elverişli şekilde hesaplandığı, hüküm altına alınan alacaklara dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanması gerektiği belirtilerek davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde; zamanaşımı def'i ve hak düşürücü süre itirazlarını tekrarladıklarını, davacının müvekkili İdare çalışanı olmadığını, yüklenici Şirketler bünyesinde çalıştığını, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, yüklenicilere verilen işin yapım işi olduğunu, süreklilik arz etmediğini, müvekkili İdareye husumet yöneltilemeyeceğini, dava konusu işe ait sözleşme birim fiyat ve anahtar teslim götürü bedel fiyatın birlikte kullanıldığı karma sözleşme üzerinden imzalamış olduğu işin, yapım işi statüsünde olduğunu ve yüklenici Şirket işçilerinin, Kurum işçileri ile birlikte çalışmadığını, yüklenici Adi Ortaklığın Kurumdan farklı yerde kendi şantiyesi, şantiye şefi, şantiye teknik personeli ve yönetici ekibi olduğunu, işin her türlü sevk ve idaresinin yüklenici şantiye şefi ve teknik personeli tarafından yapıldığını, her türlü emir ve talimatın yüklenici temsilcileri, şantiye şefi, teknik personeli tarafından verildiğini, bu hususların hizmet alım sözleşmesinde ve eki şartnamelerde de açıkça belirtildiğini, işçiyi temsilen dava açan Sendikanın işçiler adına dava açma yetkisi bulunup bulunmadığının araştırılmadığını, davaların seri dava dosyası olarak görülmesi dikkate alınmadan davacı lehine tam vekâlet ücretine hükmedilmesinin de hukuka aykırı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda; Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının 01.10.2018 tarihinde davalı Şirketlerin oluşturduğu İş Ortaklığına ait işyerinde kar ve buzla mücadele, bakım ve onarım işlerinde çalıştığı, bu çalışmasının dava tarihi itibarıyla devam ettiği, belirtilen Şirketler ile ... arasında imzalanan sözleşmenin, Karayolları 13 (Gelibolu) ve 18 (Tekirdağ) Şube Şeflikleri yollarında rutin yol bakım, onarım ile kar ve buz mücadelesi işlerinin yerine getirilmesine ilişkin olduğu, gerek 6001 sayılı Kanun'un mülga 4 üncü maddesi, gerek 15.07.2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 211 inci maddesi uyarınca, davalının yapacağı hizmetlerin başkasından satın alınmasının mümkün olduğu, sözü edilen düzenlemeler ile asıl işin tamamı ya da bir kısmının 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında yer alan, asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâli için aranan işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme sınırlamalara tâbi olmaksızın alt işverene verilebileceği, kaldı ki ihale edilen işin, ihaleyi alan Şirket tarafından belirli süre içerisinde yerine getirilmesi zorunlu ise de söz konusu işin niteliği gereği sürekli bir iş olduğu ve sadece belirli bir zaman dilimi ile sınırlı olamayacağı, bu hâli ile de anahtar teslimi bir iş olarak kabulünün de mümkün bulunmadığı, İş Ortaklığı ile dava dışı Sendika arasında Yüksek Hakem Kurulu Kararı ile toplu iş sözleşmesi bağıtlandığı, davacının sendika üyesi olduğu ve üyelik tarihi de dikkate alındığında toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yazılı şekilde yararlandırılmasında bir hata bulunmadığı, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) 26 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sendikanın üyesi adına dava açma ve takip etme yetkisi olduğu, davalı ... Müdürlüğünün diğer davalılar ile aralarındaki sözleşmenin yapım işi olduğunu savunduğu ve 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen bir iş olduğu yönünden herhangi bir savunmada bulunulmadığı hususları birlikte dikkate alındığında davalı ... Müdürlüğünün, 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasındaki düzenleme gereği hüküm altına alınan işçilik alacaklarından sorumlu tutulmasında da bir hata bulunmadığı ve seri olarak görülen dosya sayısı da dikkate alındığında hükmedilen vekâlet ücretinin de yerinde olduğu gerekçesiyle davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek ve resen gözetilecek sair nedenlerle kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arabuluculuk dava şartı ile davacı işçinin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fark ücret alacağı, ikramiye alacağı, bayram yardımı alacağı, yakacak yardımı alacağı ve yemek bedeli alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı, davalı ... ile davalı Şirketler arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak nitelenip nitelenemeyeceği ile davalı ... Müdürlüğünün bu alacaklardan sorumlu olup olmadığı hususuna ve alacaklara uygulanması gereken faizin oranı ile başlangıç tarihine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26 ncı maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un ikinci maddesinin yedinci fıkrası, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 6001 sayılı Kanun'un "Görev ve Yetkiler" kenar başlıklı 4 üncü maddesi, 6356 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesi.

3. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı ... vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dairemizin yerleşik uygulaması uyarınca, işçi muaccel alacaklarını tek tek belirtmek kaydıyla ihtarname ile işvereni temerrüde düşürebilir. Söz konusu ihtarnamede alacak miktarlarının belirtilmesi gerekmez. Dava tarihinden önce yürütülen arabuluculuk süreci sonucunda anlaşma yapılamadığına dair düzenlenen son tutanak bu bağlamda değerlendirildiğinde, dava konusu alacakların dava tarihinden önce arabuluculuk aracılığıyla talep edilmesi karşısında davalı işverenin arabuluculuk son tutanak tarihi itibarıyla temerrüde düştüğünün kabulü gerekmektedir. Bu sonuç davalı işverenin usulüne uygun davet edilmesine rağmen arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı durumlarda da geçerlidir. Dolayısıyla somut olayda, Mahkemece hüküm altına alınan fark alacaklara arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken arabuluculuk sürecinin temerrüde dayanak olarak değerlendirilemeyeceği yönündeki yazılı gerekçeyle dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesi hatalı ise de davacı tarafın hükme karşı temyiz talebi bulunmadığından, bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.

3. Somut uyuşmazlıkta; hükme esas alınan bilirkişi raporunda talep konusunu oluşturan fark ücret alacağı hesaplanırken arabuluculuk tutanak tarihine kadar olan dönem için hesaplama yapıldığı görülmektedir. Ne var ki arabulucuk son tutanak tarihinin 09.07.2021 olması karşısında, bu tarih itibarıyla henüz muaccel olamayan 2021 yılı Temmuz ayı ücreti için de hesaplama yapılması isabetsiz olmuştur.

4. Diğer taraftan dosya içeriğine göre taraflar arasında anlaşamamaya ilişkin arabuluculuk son tutanağının 09.07.2021 tarihinde tanzim olunduğu, buna rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporunda 13.07.2021 tarihine kadar olan dönem için hesaplama yapıldığı görülmektedir. Bu durumda arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra muaccel hâle gelen talep dönemi için arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden, bu dönem yönünden dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı hesaplama içeren bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

5. Bir diğer uyuşmazlık konusu da, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı yemek yardımı alacağının hesabı noktasındadır. Zira İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yemek yardımı alacağı 01.12.2018 tarihinden itibaren hesaplanmıştır. Oysa 12.09.2019 tarihinde Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin 26 ncı maddesinin yemek yardımına ilişkin kısmında aynen, "İhale sözleşmesi veya eki şartnamede ayni veya nakdi yemek yardımı öngörülmediği takdirde, işyerinde çalışan işçilere fiilen çalışılan günler için bir öğün yemek verilir. Yemek verilmediği takdirde karar tarihinden itibaren fiilen çalışılan günler için 5.-(beş)TL/gün tutarında yemek bedeli ödenir." düzenlemesi mevcuttur. Buna göre işyerinde yemek verilmediğinde, davacıya ödenecek yemek bedelinin Yüksek Hakem Kurulu karar tarihi olan 12.09.2019 tarihinden itibaren belirlenmesi gereklidir. Belirtilen husus gözetilmeden yemek bedelinin 01.12.2018 tarihinden itibaren hesaplanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.