Esas No: 2014/9468
Karar No: 2015/6308
Karar Tarihi: 26.03.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/9468 E.  ,  2015/6308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, Kurum işleminin iptaliyle, makam ve görev tazminatının maaşına yansıtılmasına, birikmiş alacaklarının yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, ...'dan yaşlılık aylığı bağlanan davacının 5434 sayılı Kanun'un Ek 68.maddesine göre makam ve görev tazminatına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 2.8.1967-10.9.1967 tarihleri arasında 32 gün ..., 1.10.1993-30.4.1997 tarihleri arasında 1290 gün ... isteğe bağlı prim ödemesinin, 20.4.1982-1.2.1993 tarihleri arasında 3881 gün ... ... sigortalılığının bulunduğu ve 1.2.2001 tarihinden itibaren ...'dan aylık bağlandığı (5203 gün üzerinden), davacının 25.3.1984-15.5.1989 tarihleri arasında seçimle iş başına gelerek 5 yıl Kuskan Beldesinde belediye başkanlığı yaptığı, davacının aylık bağlandıktan sonra 9.1.2009-27.1.2009 tarihleri arasında 19 gün daha ... kapsamında çalışmasının bulunduğu ve 201 gün askerlik borçlanması yaptığı bu haliyle 5404 gün prim ödeme şartını yerine getirdiği ancak Kurumun 9.1.2009-27.1.2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının gerçek olmadığı gerekçesi ile iptal edildiği ve bu nedenle davacının makam ve görev tazminatı isteminin Kurumca 5400 gün prim ödeme şartını yerine getirmediği gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

5434 sayılı Kanun'un "5434 Sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri" başlıklı Geçici 4.maddesinin 11.fıkrasına göre "Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce, seçimler neticesinde belediye başkanı olarak görev yapmış olup, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce 5434 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ek 68 inci maddesine göre makam tazminatı ve buna bağlı olarak temsil veya görev tazminatı ödenenler hariç olmak üzere, ... ... kanunlarına göre emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta olanlardan; 5434 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 39 uncu maddesine göre aylık bağlanması şartlarını haiz olanlara, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren, bu kişilerden bu Kanunun yürürlük tarihi itibarıyla 5434 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 39 uncu maddesine göre

aylık bağlanması şartlarını haiz olmayanlara ise bu şartları haiz oldukları tarihten itibaren 5434 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ek 68 inci maddesinde belirtilen şartlar da dikkate alınarak, emsali belediye başkanının almakta olduğu makam tazminatı ve buna bağlı olarak temsil veya görev tazminatı tutarı, almakta oldukları emeklilik veya yaşlılık aylıklarına ilâve edilmek suretiyle ödenir. Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce seçimler neticesinde belediye başkanı olarak görev yapmış olup, bu Kanuna göre sigortalı iken yaşlılık aylığı bağlananlardan; 5434 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 39 uncu maddesine göre aylık bağlanması şartlarını haiz olanlara bu Kanunun geçici 2 nci ve geçici 4 üncü maddeleri hükümleri de dikkate alınarak bu fıkrada belirtilen şartlar dahilinde söz konusu tazminatlar aylıklarına ilâve edilmek suretiyle ödenir. Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce seçimler neticesinde belediye başkanı olarak görev yapmış olanlardan ölenlerin bu Kanunun 32 nci maddesinde belirtilen şartlara sahip olmaları halinde, 5434 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ek 68 inci maddesinde belirtilen şartlar da dikkate alınarak, hak sahiplerine bu Kanunun 34 üncü, geçici 1 inci, geçici 2 nci ve geçici 4 üncü maddeleri hükümlerine göre söz konusu tazminatlar bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ölenler için bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra ölenler için ise ölüm tarihinden itibaren ölüm aylıklarına eklenmek suretiyle ödenir. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce seçimler neticesinde belediye başkanı olarak görev yapmış olanlardan; malûllük aylığı almakta olanlar ile malûllük aylığına hak kazanacaklar 5434 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 39 uncu maddesinde belirtilen aylık bağlamaya ilişkin şartlar dikkate alınmaksızın yukarıda belirtilen tazminat haklarından yararlandırılır. Bu fıkraya göre tazminat tutarları ödendikçe Hazineden tahsil edilir."

5434 sayılı Kanun'un Ek 68.maddesine göre "(a) ... Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında yaşlılık aylığına hak kazananlar hakkında, aynı Kanunun geçici 2 nci maddesinin (d) bendinin uygulanmasında: Makam tazminatı ile Yüksek Hakimlik ve temsil veya görev tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde bulunanlardan, 10/10/1984 tarihli ve 3056 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre istihdam edilenlere, Başbakanlıkta da makam tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde en az 6 ay çalışmış olmaları kaydıyla bu tazminatlardan yüksek olanı esas alınarak hesaplanır. Makam veya yüksek hakimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde toplam en az iki yıl bulunmadan veya bu görevlerde hiç bulunmadan emekliye ayrılanlara ise, en az altı ay süreyle bulundukları en üst görevleri için belirlenen görev tazminatı veya hizmet yılları itibarıyla belirlenen görev tazminatından yüksek olanı hesaplanır. Bu halde de iki yıllık süreyi doldurma şartı aranır. Ancak bu tazminatların ölenlerin dul ve yetimlerine ödenmesinde iki yıl görev şartı aranmaz.

(b) Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterlikleri teşkilatlarında asli ve sürekli görevlerde bulunanların makam tazminatları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36/F maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanınca tespit edilen miktarlar üzerinden aynı esaslar dahilinde hesaplanır.

(c) Yükseköğretim Kurulu Başkanı görevinde bulunmuş olanlara Başbakanlık Müsteşarı, Yükseköğretim Yürütme ve Denetleme Kurulu üyeliklerinde bulunmuş olanlara, profesör unvanında üç yılını tamamlamış olanlar için belirlenen makam tazminatı göstergeleri esas alınarak hesaplanır.

(d) Sandıkça emekli aylığı bağlanan büyükşehir belediye başkanlarına 7000, il belediye başkanlarına 6000, ilçe ve ilk kademe belediye başkanlarına 3000, diğer belediye başkanlarına 1500 gösterge rakamı üzerinden, bu maddede belirtilen usûl ve esaslar dâhilinde makam tazminatı, buna bağlı olarak temsil veya görev tazminatı hesaplanır.

(e) Bu tazminatlar, ölenlerin 5434 sayılı Kanunun 67 nci maddesinde belirtilen aylığa müstehak dul ve yetimlerine 68 inci maddesindeki oranlar üzerinden hesaplanır."

5434 sayılı Kanun'un 39.maddesine göre " Emekli aylığı aşağıdaki hallerde bağlanır:

a) Cumhurbaşkanlığında bulunanların bu yerlerden ayrılışlarında istekleri üzerine;

b) 25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını dolduranların istekleri üzerine,

Seçilmiş belediye reisleri ve vilayetlerin daimi komisyon azaları hariç olmak üzere,30 hizmet yılını tamamlamış olanlar kurumlarınca lüzum görüldüğünde yaş kaydı aranmaksızın re'sen,

Subay ve askeri memurlarla Astsubay ve Astsubay erbaşların harbe hazırlık devresinde istekleriyle emekliye ayrılma muameleleri, durumun aydınlanmasına ve tehlikenin geçmesine kadar geri bırakılabilir. Bu devrenin başladığı ve bittiği tarihler İcra Vekilleri Heyetince tesbit edilir.

c) İştirakçilerden 40 ıncı madde gereğince haklarında yaş haddi hükümleri uygulanacak olanlar kurumlarınca re'sen veya (61) yaşını doldurduklarında istekleri üzerine,

ç) 87 nci maddenin (a, b, c, d, e, g, h, i, j ve m) fıkralarında gösterilenlerden 25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını dolduranların istekleri üzerine,

d) 88 inci madde gereğince emekli kesenekleri geri verilmemiş olanların (61) yaşını doldurmalarında istekleri üzerine ve (b) fıkrasındaki durumda iseler re'sen,

e) Subay ve askeri memurlarla, Astsubay ve Astsubay erbaşların ahlak noktasından hüküm ile veya yetersizlik veya disiplin sebeplerinden dolayı sicilleri üzerine veyahut askeri mahkemelerce verilecek kararlar üzerine kurumlarınca resen;

f) (e) fıkrasında yazılı olanlar dışındakiler ahlak ve yetersizlik sebeblerinden dolayı yönetmeliğine göre sicilleri üzerine kurumlarınca resen;

g) Belediye reisleri ile vilayetlerin daimi komisyonu azalarının bu yerlerde iken (b) fıkrasında yazılı duruma girmelerinde istekleri üzerine;

j) Göreve girişlerinde, Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak alınmış ve raporda sakatlık oranı en az % 40 olanlardan fiili hizmeti 15 yıl olanların istekleri üzerine,

Emekli aylığı bağlanabilmesi için yukarıdaki (c ve d) fıkralarında yazılı hallerde ilgililerin fiili hizmet müddetlerinin 15 yılı, (e ve f) fıkralarında yazılı hallerde de 25 yılı doldurmuş olmaları şarttır. (b) fıkrasının ikinci paragrafı ile (27/07/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu gereğince kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilenler hariç) (d, e ve f) fıkraları kapsamına girenlere 61 yaşını doldurmadan emekli aylığı bağlanmaz.

(b) ve (ç) fıkralarında gösterilenlerden 32 nci madde gereğince fiili hizmet sürelerine zam yapılanların yaş hadlerinden; eklenilen bu sürenin üç yıldan çok olmamak üzere yarısı indirilir."

Yukarıda yer alan yasal hükümler çerçevesinde Belediye Başkanı olan davacının makam ve buna bağlı görev tazminatına hak kazanabilmesi için seçimle göreve gelerek en az 2 yıl görev yapması, 15 fiili hizmet yılını ve 61 yaşını doldurması gerekir. Somut olayda, davacı 1/3/1943 doğumlu olup seçimle göreve gelerek en az 2 yıl görev yapmış ve 61 yaşını doldurmuşsa da 5400 gün prim ödeme şartını 2009 yılında 19 günlük ...'lı çalışmasının iptal edilmesi nedeni ile dolduramadığı anlaşılmaktadır.

Kurum 5.3 2012 tarihli raporunda; davacının 9.1.2009-27.1.2009 tarihleri arasında dava dışı Tunahan Gül ve ortakları isimli işyerinden yapılan 19 günlük çalışmanın gerçek olmadığından iptali gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Dosya içeriğinden davacının bu süre zarfında gece bekçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bir kısım tanıkların müfettişe verdikleri ifadeleri mahkemede değiştirildikleri, bu haliyle müfettiş tutanağının aksinin kanıtlanamadığı gibi, belediye başkanlığı yapmış bir kişinin gece bekçiliği yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu hususları gözardı edilerek sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan kamu kurum ve kuruluşlarını dolandırmak suçundan davacı hakkında açılan davada, davacı hakkında verilen beraat kararının şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince verildiğinden hukuk hakimin bağlamayacağı hususları dikkate alınmaksızın BK 53. maddesi yanlış yorumlanmak sureti ile mahkeme gerekçesine esas alınması hatalı olmuştur.

Tüm bu açıklamalar ışığında, dava dışı işyerinden 2009 yılında bildirilen 19 günlük çalışmanını, davacının 5434 sayılı Yasa'nın 68. maddesinde öngörülen tazminatlardan faydalanmak için yapıldığı sabit olup, aksi kabulün hayatın olağan akışına aykırı olduğundan aksi kanıtlanamayan müfettiş raporunun aksine yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 26/03/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.