Esas No: 2020/5215
Karar No: 2021/4681
Karar Tarihi: 23.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/5215 E.  ,  2021/4681 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı asıl işveren ...nin Çatalağzı Termik Santrali işyerinde alt işverenler nezdinde 1990 yılında kömür bant sahasında kömür temizleme ve vagon açma işinde çalıştığını, davalı ...ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının iş akdini 30/06/2014 tarihinde emeklilik sebebi ile feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret farkı, ilave tediye ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, kendilerinin ihale makamı olduğunu, kendileri açısından davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, zira davacının teşekküllerinin değil anahtar teslimi iş yapan yüklenici firmaların işçisi olduğunu, yüklenici firmalar ile sözleşmelerinin anahtar teslimi şeklinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, taşeronların maddi ve ekonomik bağımsızlığı olan ayrı bir işletme oldukları, sözleşmenin işçi temini niteliğinde olmadığı, diğer muvazaa kriterlerinden hiçbirinin de somut olayda gerçekleşmemiş olduğu, taraflar arasında iş sözleşmesinden kaynaklı muvazaalı bir ilişkinin bulunmadığı, aksine usulüne uygun olarak kurulmuş asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu gerekçesiyle, ilave tediye ve ücret farkı alacağı taleplerinin reddine, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/37470 Esas 2017/19420 Karar sayılı ilamı uyarınca davalı ...Çatalağzı Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün yaptığı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı taraf vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “...Çatalağzı Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı ...arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı ...işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı tarafından dosyaya sunulan ücretler ve ... 2. İş Mahkemesi’nin 2015/601 Esas sayılı dosyalarına sunulan ücret bordrolarına göre davacının yaptığı işe uyan kömür hazırlama-kül cüruf atma işçisinin 2014 yılı 1. dönem günlük çıplak ücretinin 89,81 TL olduğu belirtilerek, dava konusu tazminat ve alacaklar buna göre hesaplanmış, Toplu İş Sözleşmesinden doğan bir kısım sosyal haklar giydirilmiş ücrete ilave edilmiştir.

Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Davalı tarafından emsal olarak bildirilen işçinin sendika üyesi olduğu ve büro işçisi olarak çalıştığı, dolayısıyla da davacı için emsal olamayacağı açıktır. Bilirkişi tarafından esas alınan emsal dosyaya sunulan bordrolar ise dosya içerisinde bulunmadığından, davacı yönünden emsal olup olmadıkları denetlenememektedir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından muvazaanın kabulü isabetli ise de davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde kıdem tazminatı, ücret farkı, ilave tediye ve yıllık izin ücreti alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile ihbar olunanlar arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması halinde bu ücrete göre söz konusu tazminat ve alacaklar hesaplanarak hüküm altına alınmalı, böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı talebi reddedilerek kıdem tazminatı, ilave tediye ve yıllık izin ücreti alacakları davacının almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Bu hususun gözetilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.