Esas No: 2012/35459
Karar No: 2014/28347
Karar Tarihi: 29.09.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/35459 E.  ,  2014/28347 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/09/2012

NUMARASI : 2010/364-2012/519

DAVA :Davacı vekili, fark kıdem ve ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının davalı işverenden karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraf avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde kantarcı olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayandığını, bu nedenle feshin geçersizliği ve işe iade davası açtıklarını, açılan dava sonunda feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verildiğini, kesinleşen karar üzerine, işe başlatılması için başvuran davacının önceki işi yerine, daha ağır olan fabrika binasının tepesindeki kuş pisliklerinin temizlenmesi, bahçedeki otların yolunması, sandık taşıma gibi işler verildiğini, bu nedenle işverene ihtar çektiğini, ihtara rağmen önceki işine verilmemesi üzerine işi bıraktığını, işverenin feshin geçersizliği ve işe iade kararını etkisiz kılmak için iş şartlarını ağırlaştırdığını, feshe zorladığını, gerçek anlamda işe başlatılmadığını belirterek, fark kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre ücret ve işe başlatmama tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirkette kantarcı olarak çalıştığını, vasıfsız işçi olduğunu, davacının iş sözleşmesinde işçinin kendisine verilen her türlü görevi ve işi yerine getireceğinin 24/09/2003 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinde yazdığını, işe iade kararı sonrası işe başlatıldığını, kıdem-ihbar tazminatının geçersiz fesih tarihinde davalıya tediye edildiğini, kıdem-ihbar tazminatlarının 4 aylık boşta geçen süre ücretini aşması halinde ise işveren bakiye miktar tutarında işçiden alacaklı hale geldiğini, davacının fazla çalışma ücretinin ödenmediğinin gerçeği yansıtmadığını ve zaman aşımına uğradığını, şirketin ağır ve tehlikeli işler yönetmeliği kapsamında olduğunu, işçilerin sağlık raporu alınmasının zorunlu olduğunu, davacının geçersiz fesih tarihinden önce işletmede çalıştığı dönem boyunca yılda bir defa bu raporu aldığını, kendisinin işi bıraktığını, tazminatlara hak kazanmayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, iş akdini kendisi feshettiği ve feshin haklı olması nedeniyle davacı ihbar tazminatına hak kazanamadığı, ancak kıdem tazminatına hak kazandığı, daha önce ödenen kıdem tazminatının mahsup edildiği ve fark kıdem tazminatı bulunduğu, iş akdinin feshi üzerine işe

İade davası lehine sonuçlanan davadan sonra davacının işe davalı işverenin yanında belirttiği şartlarla çalışmaya başladığı, bu nedenle işe başlatmama tazminatına hak kazanamadığı, boşta geçen süre ücretinin ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, fark kıdem tazminatı ile boşta geçen süre ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Maddesindeki düzenlemede, işçinin işe başlama yönündeki iradesinin samimi olması gerektiği gibi, işverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. Bu nedenle işveren işe davet ederken, işçinin hangi işte nerede ve ne şekilde, hangi şartlarla işe başlatılacağını, işe davet yazısında belirtmesi gerekir. Davette başlatılacak iş, başlatılacak işyeri, iş şartları, hazır olunması gereken tarih verilen süre belirtilmemiş ise davetin ciddi ve samimi olup olmadığı tartışma konusu olacaktır. İşveren öncelikli olarak bu yükümlülüğünü yerine getirmelidir.

Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir.

Kural bu olmakla birlikte, işçinin açtığı davada feshin geçersizliğine işverenin feshin son çare olması ilkesine uymadığı gerekçesi ile karar verildiği durumlarda, başlatılacak iş ister istemez aynı iş veya işyeri olmayacaktır. Zira bu şekildeki tespitte işçinin önceki işine veya işyerine (işyeri nakli-bölüm kapanma-sağlık nedeni gibi) verilmeyeceği kabul edilmekte, ancak işverenin başka bölümde değerlendirme olanağı olduğu bu nedenle feshin geçersiz olduğuna karar verilmektedir. Bu şekildeki karardan sonra işe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır.

Diğer taraftan Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Hakkın kötüye kullanılması, kişinin hakkını objektif iyiniyet kurallarına aykırı biçimde kullanması olarak tanımlanmaktadır. Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.

Keza bireysel sendika özgürlüğü, kolektif sendika özgürlüğünün temelidir ve bu ikisi bir bütünü oluşturur. Çalışanların örgütlenmesi önündeki tüm engeller, toplu sözleşme düzeninin varlığını tehdit eder. Sendikal nedenle yapılan fesih, bu engellerden biridir. Feshin ilk bakışta iş sözleşmesi ve işçi üzerinde etkisini göstermesi yanıltıcıdır. Bu haksız fiil, temelde sendikaya ve nihayet toplu sözleşme düzenine yönelmektedir.

Belirtilen bu açıklamalar yanında belirtmek gerekir ki, hukuki nitelendirme hakime aittir ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 26/II maddesinde özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre işçi veya işverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II veya 25/II Maddesindeki nedenlerle iş sözleşmesini öngörülen hak düşürücü süre içinde feshetmeleri halinde diğer taraftan tazminat hakları saklı tutulmuştur. Kısaca haklı nedenle fesheden taraf bu davranış sonucu bir zarara uğramış ise karşı taraftan genel hükümlere göre bir tazminat talep edebilir(Süzek S. İş Hukuku. Yenilenmiş 10. Baskı. İstanbul. S: 718). Bu tazminatın İş Kanunu dışındaki tazminat, işveren açısından doğan zararının tazmini, işçi açısından ise kıdem tazminatı dışında kanıtlandığı takdirde maddi tazminatın, kişilik haklarına saldırı halinde ise manevi tazminatın olduğu kabul edilmelidir. Paralel bir kural 6098 sayılı TBK.’nun 437. Maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;

“Haklı fesih sebepleri, taraflardan birinin sözleşmeye uymamasından doğmuşsa o taraf, sebep olduğu zararı, hizmet ilişkisine dayanan bütün haklar göz önünde tutularak, tamamen gidermekle yükümlüdür.

Diğer durumlarda hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak haklı sebeple feshin maddi sonuçlarını serbestçe değerlendirir”.

Dosya içeriğine göre davalı işveren tarafından işletme gerekleri nedeni ile feshedilen davacı işçi, feshin sendikal nedene dayandığını belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının sendikal nedenden dolayı en az bir yıllık ücret tutarında belirlenmesine karar verilmesi için dava açmış ve açılan dava sonucunda kesinleşen karar ile feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının sendikal nedenden dolayı davacının bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir. Karar kesinleşmesi üzerine davacı işçi süresi içinde fesihten önceki işine iadesi için işverene başvurmuş, işveren işe davet etmiştir. Ancak işçi önceki üretim ile ilgili işi dışında kuş pisliklerinin ve bahçedeki otların temizliği, taşıma işinde işe başlatılmış, davacı işçi bu başlatılma üzerine işveren ihtar göndererek önceki işe başlamasını talep etmiş, ancak ihtara rağmen önceki işe başlamaması üzerine de bir süre geçtikten sonra iş sözleşmesini sona erdirmiştir.

Somut uyuşmazlıkta sendikal nedenle feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başvuran ve önceki işine başlatılmaya bekleyen işçi, davalı işveren tarafından iş şartları ağırlaştırılarak önceki işi dışında ve üretim ile ilgili olmayan bir işte işe başlatılmıştır. İhtara rağmen önceki işine başlatılmayan davacı işçi işverenin bu tutumu üzerine iş sözleşmesini işi bırakmak sureti ile feshetmiştir. Mahkemenin feshin geçersizliği kararı sonrası işe başlatılan ve belirli bir süre de önceki işinde çalıştırılmayan davacı işçinin işe başlatıldığı ve iş sözleşmesini iş şartlarında değişiklik nedeni ile kendisi tarafından feshedildiği gerekçesi isabetlidir. Ancak işverenin sendikal nedenle fesihten dolayı işe başlatmama tazminatından kurtulmak ve sendikal faaliyette bulunan davacıyı feshe zorlamak için önceki işi dışında üretimle ilgisi olmayan ağır koşullarda çalışmaya zorladığı, işçinin düzletilmesini istemesine rağmen düzletmediği ve işçinin de bu nedenle iş sözleşmesini sonlandırmak zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Davacı somut olarak dava dilekçesinde işverenin feshe zorlayan sözleşmeye ve hukuka aykırı, dürüstlük kuralına uymayan davranışlarını maddi vakıa olarak belirtmiş ve karşılığında işe başlatmama tazminatının tahsilini talep etmiştir. Hukuki nitelendirme hakime ait olduğundan, bu talebin 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. Maddesine dayandığının belirtilmesi sonuca etkili değildir. Maddi vakıanın somutlaştırılması ve işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini feshetmesi karşısında işe başlatmama tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 26/2 maddesi kapsamındaki tazminat ve 6098 sayılı TBK.’un 437. Maddesindeki fesih tazminatı olarak nitelendirilmesi ve bu maddelere göre işverenin sözleşmeye uymaması, hukuka aykırı davranışının yaptırıma bağlanması gerekir. Kısaca işverenin sözleşmeye ve hukuka aykırı davranışının korunmaması, sendikal fesihten dolayı zarar gören ve iş sözleşmesini bu nedenle fesheden işçinin uğradığı zararının karşılanması gerekir. Mahkemece davacı tarafından işe başlatmama tazminatı adı altında talep edilen alacağın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 26/2 ve 6098 sayılı TBK.’un 437. maddeleri kapsamında değerlendirilerek hüküm altına alınması gerekirken Mahkemeye ait olan hukuki nitelendirmede hata yapılarak anılan isteğin reddi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.