Esas No: 2014/8780
Karar No: 2017/3735
Karar Tarihi: 06.07.2017

**14. Ceza Dairesi         2014/8780 E.  ,  2017/3735 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Olayın intikal şekli ve zamanı, suça sürüklenen çocukların aşamalardaki istikrarlı ve uyumlu savunmaları, mağdurun aşamalardaki çelişkili beyanları, olay yeri olduğu iddia edilen okul tuvaletinin göz önünde, koridorun ortasında, öğretmen ile öğrencilerin ortak kullanımında olan, müdür odası, çay ocağı ve nöbetçi öğrenci masasının bir kaç metre uzağında ve kapısı açık bir tuvalet olduğunun dosya içindeki fotoğraflardan anlaşılması, mağdur hakkında alınan anal muayene raporları arasındaki çelişkiler, tanıkların mağdurun beyanları ile örtüşmeyen ifadeleri ve tüm dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocukların, olay günü mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşıldığından, atılı suçlardan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103. ve 109. maddelerinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında, anılan maddelerin üçüncü fıkralarında yer alan ve daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak öngörülen, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinin uygulanabilmesi için, birden çok kişinin suçun işlenişi açısından müşterek fail olması gerektiği gözetilmeden, suça sürüklenen çocuk ...'ın eylemine diğer suça sürüklenen çocuklar ... ile ...'ın TCK'nın 39/2. anlamında yardım eden sıfatıyla katıldıkları kabul edildiği halde, suçu birden fazla kişi birlikte işledikleri gerekçesiyle haklarında TCK'nın 103/3 ve 109/3-b maddelerinin uygulanması,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yenidne düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürülükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.