Esas No: 2018/7441
Karar No: 2018/12905
Karar Tarihi: 05.12.2018

**12. Hukuk Dairesi         2018/7441 E.  ,  2018/12905 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı vekili, kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat ilamına dayalı olarak başlatılan ilamlı takipte, icra vekalet ücretinin maktu hesaplanmasına ilişkin 23.06.2014 tarihli müdürlük kararı ve buna dayalı yapılan kapak hesabının iptali talebinde bulunmuş, mahkemece şikayetin reddine ilişkin verilen karar hakkında alacaklı vekilinin karar düzeltme talebinde bulunması üzerine, Yargıtay 8. Hukuk Dairesince dava konusu taşınmaza hangi tarihte el atıldığı kesin olarak belirlenerek 04.11.1983 tarihinden önce el atıldığının tespiti halinde maktu hesaplama yapılması gerektiği, el atmanın 04.11.1983 tarihinden sonra olduğunun belirlenmesi halinde ise nisbi hesaplama yapılması gerektiğinden bahisle karar bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak el atmanın 04.11.1983 tarihinden öncesine ilişkin olduğu gerekçesiyle şikayet reddine ilişkin verilen kararın alacaklı vekilince temyiz edildiği görülmüştür.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.'' Yine 13. fıkrasında da; ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır.'' düzenlemeleri mevcuttur.

Ancak 6487 sayılı Yasa'yla değişen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli, 2013/95 Esas 2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra, yani 13.06.2015 tarihinde yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de; Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleri, hakime Anayasa'ya aykırılığı

saptanmış, yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve Hukuk Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve ... iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir ( ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26). İptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa'ya uygun yeni yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

İdarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmamakta ise el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası Anayasa'ya aykırı görülerek 13.11.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmakla uygulanırlığı kalmamıştır. Böylece 1983 yılından sonraki el koymaya ilişkin kamulaştırmasız el atma bedellerine ilişkin dava ve takiplerde mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin maktu hesaplanması söz konusu olmayıp nispi olarak belirlenmelidir.

Somut olayda, takibin dayanağı olan Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/701 Esas sayılı dosyasının 01.08.2018 tarihinde sunulan bilirkişi ek raporuna göre 1984 yılına ilişkin hava fotoğraflarında taşınmaza el atma olmadığının bildirildiği, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 24.03.2016 Tarih, 2016/4072 Esas, 2016/5019 Karar sayılı dayanak ilama ilişkin bozma kararında hükmün ".. hava fotoğrafları da getirtilmek suretiyle dava konusu taşınmaza elkoyma tarihinin tespiti.." yönünde bozulmasına karar verildiği, bu durumda taşınmaza fiili el koyma tarihinin dayanak ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/701 Esas (bozma öncesi) sayılı dosyası da incelenerek belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/12/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.