Esas No: 2023/8843
Karar No: 2023/6428
Karar Tarihi: 17.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/8843 E.  ,  2023/6428 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

KARAR TARİHİ : 08.03.2023

SUÇLAR : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı, çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî temyiz ret, kısmî onama

Katılan mağdur ...'e yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın kesin nitelikte olduğu belirlenmiştir.

Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince mağdur ...'ye yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2022 tarihli ve 2022/344 Esas, 2022/851 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında mağdur ...'ye yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; mağdur ...'e yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına oy çokluğuyla karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 08.03.2023 tarihli ve 2023/509 Esas, 2023/487 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 07.06.2023 tarihli ve 9-2023/51559 sayılı, kısmî ret, kısmî onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması, vekalet ücreti verilmesi gerektiği ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Her iki mağdura yönelik eyleminin kasıt açısından birlikte incelenmesi gerektiği, sanığın eylemini cinsel saikle gerçekleşmediğinden suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, mağdurların ifadelerinde de sanığın kendilerine cinsel amaçla dokunup dokunmadıklarını bilmediklerini beyan ettikleri, sanığın mağdura yolladığı mesajın aleyhe değerlendirilmesinin niyet okuma olduğu ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

A.İlk Derece Mahkemesinin Kabulü;

Sanığın ... Fen Lisesi'nde 17 yıldır tarih öğretmeni ve belletmen öğretmen sıfatıyla görev yaptığı, mağdurun ise aynı okulda 11. sınıf öğrencisi olduğu, okul içerisinde sanığın branşına tahsis edilmiş ayrı bir tarih sınıfı ve sınıf içerisinde öğrencilerin rahat oturması için sedir bulunduğu, tarih derslerinin bu sınıfta yapıldığı ve dosya kapsamına göre anahtarları da sanıkta bulunan bu sınıfı sanığın çay, kahve yapmak, öğrencilerini ağırlamak, masaj yapmak amacıyla da kullandığı, sanığın oğlunun iltihaplı omurilik romatizması hastalığı bulunduğundan sanığın kendisini aromaterapi yöntemiyle masaj yapmak konusunda geliştirdiği, sanığın okulun eğitimine devam eden/mezun olmuş pek çok öğrenci tarafından ifade edildiği üzere zaman zaman öğrencilerine "sporcu masajı" adı altında masaj yaptığının mağdur beyanları ile de sabit olduğu, sanığın aynı gün son iki dersinin boş olduğunu bildiği öğrencisi mağdura "7. saat müsaitim gelebilirsin", "only you" şeklinde mesaj atmak suretiyle tarih sınıfına davet ettiği, mağdurun sanığın davetini kabul ederek tarih sınıfına gittiği ve sanıkla yaklaşık on dakika sohbet ettikleri, kahve içmeye başladıkları, daha sonra sanığın "sürekli rahatsız edilmeyelim, öğrenci falan gelmesin, baş başa olalım" diyerek tarih sınıfının kapısını kilitlediği, kapının kilitlenmesi nedeniyle gerilen mağdurun gerginliğini belli etmediği, kahvelerini bitirdikten sonra sanığın mağdura"gel sana masaj yapayım" demesi üzerine mağdurun sanığın zaman zaman masaj yaptığını bildiği için teklifi kabul ettiği ve sanık ile mağdurun birlikte divana oturdukları, sanığın mağdura tişörtünü çıkarmasını söylediği ve mağdur tişörtünü çıkardıktan sonra yüz üstü yatması talimatını verdiği, sanığın yaklaşık 20-25 dakika mağdurun sırt ve omuz bölgelerine masaj yaptıktan sonra "bel altına ve bacaklarına da yapayım mı?" şeklindeki teklifini mağdurun kapının kilitlenmesiyle başlayan gerginliğin etkisiyle kabul ettiği, bunun üzerine sanığın mağdurun bacaklarına masaj yapmaya başladığı, bir müddet sonra sanığın yavaş yavaş mağdurun şortunun üstünden popo kısmını yoğurma, ovalama şeklinde hareketler yaptığı, akabinde mağdurun şortunun ve külodunun içine elini sokarak doğrudan tenine temas edecek şekilde poposuna dokunmaya devam ettiği, bu aşamada mağdurun popo deliğine de temas ettiği, mağdurun bu dokunmalardan rahatsız olması ve gerginliğinin giderek artması nedeniyle sanığa alt bacaklarının ağrıdığını söyleyerek "alt bacaklarım ağrıyor hocam, oralara mı yapsanız?" dediği ve sanığın kabul etmesi üzerine mağdurun oturma pozisyonu aldığı, bu pozisyonda da sanığın bu kez mağdurun bacaklarının üst kısımlarına, kasık bölgelerine temas edecek şekilde masaj yapmaya başladığı, popo ve bacak bölgesine yaptığı masajın da on dakika kadar sürdüğü, masaj bittikten sonra sanığın mağdurun yanına uzanarak mağduru yanaklarından öptüğü, sınıfta bir müddet daha vakit geçirdikten sonra mağdur sınıftan ayrılırken sanığın mağdura "dar şort giymişsin, haftaya bol şortla gel, daha rahat yaparız" dediği iddia ve kabul edilen olayda, mağdurun aşamalardaki beyanlarının samimi olduğu, sanığın savunmalarının suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, eylemin cinsel saikle ve hile ile gerçekleştirildiği gerekçeleriyle sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.

2. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü;

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf başvuruları esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik

İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezanın tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik

1. Mağdurun aşamalardaki ifadeleri, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, kayden 25.10.2004 doğumlu olup doğum tarihine göre olay günü on yedi yaşı içerisinde bulunan mağdura, dosya kapsamına göre sanığın, fiziksel temas içeren eylemini cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle rızasına aykırı gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suçun kanunî unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi suretiyle istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine göre Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmediği gibi katılan Bakanlık vekilinini temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

A. Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik

Gerekçenin (B) bölümlünde açıklanan nedenle, sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 08.03.2023 tarihli ve 2023/509 Esas, 2023/487 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ... ve üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.10.2023 tarihinde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sanığın ... Fen Lisesi'nde 17 yıldır tarih öğretmeni ve belletmen öğretmen sıfatıyla görev yaptığı, mağdurun ise aynı okulda 11. Sınıf öğrencisi olduğu, mağdurun olay tarihi itibariyle 17 yaşını ikmal etmiş, 18 yaşını doldurmamış olduğu, okul içerisinde sanığın branşına tahsis edilmiş ayrı bir tarih sınıfı ve sınıf içerisinde öğrencilerin rahat oturması için sedir bulunduğu, tarih derslerinin bu sınıfta yapıldığı ve dosya kapsamına göre anahtarları da sanıkta bulunan bu sınıfı sanığın çay, kahve yapmak, öğrencilerini ağırlamak, masaj yapmak amacıyla da kullandığı, sanığın okulun eğitimine devam eden, mezun olmuş pek çok öğrenci tarafından ifade edildiği üzere zaman zaman öğrencilerine "sporcu masajı" adı altında masaj yaptığının kendi beyanları ile de sabit olduğu,

Sanığın aynı gün son iki dersinin boş olduğunu bildiği öğrencisi mağdura "7.saat müsaitim gelebilirsin", "only you" şeklinde mesaj atmak suretiyle tarih sınıfına davet ettiği, ...'nin de sanığın davetini kabul ederek tarih sınıfına gittiği ve sanıkla yaklaşık on dakika sohbet ettikleri, kahve içmeye başladıkları, daha sonra sanığın "sürekli rahatsız edilmeyelim, öğrenci falan gelmesin, baş başa olalım" diyerek tarih sınıfının kapısını kilitlediği, kapının kilitlenmesi nedeniyle gerilen mağdurun gerginliğini belli etmediği, kahvelerini bitirdikten sonra sanığın mağdura "gel sana masaj yapayım" demesi üzerine mağdurun sanığın zaman zaman masaj yaptığını bildiği için teklifi kabul ettiği ve sanık ile mağdurun birlikte divana oturdukları, sanığın mağdura tişörtünü çıkarmasını söylediği ve mağdur tişörtünü çıkardıktan sonra yüz üstü yatması talimatını verdiği, sanığın yaklaşık 20-25 dakika mağdurun sırt ve omuz bölgelerine masaj yaptıktan sonra "bel altına ve bacaklarına da yapayım mı?" şeklindeki teklifini mağdurun kapının kilitlenmesiyle başlayan gerginliğin etkisiyle kabul ettiği, bunun üzerine sanığın mağdurun bacaklarına masaj yapmaya başladığı, bir müddet sonra sanığın yavaş yavaş mağdurun şortunun üstünden popo kısmını yoğurma, ovalama şeklinde hareketler yaptığı, akabinde mağdurun şortunun ve külodunun içine elini sokarak doğrudan tenine temas edecek şekilde poposuna dokunmaya devam ettiği, bu aşamada mağdurun popo deliğine de temas ettiği, mağdurun bu dokunmalardan rahatsız olması ve gerginliğinin giderek artması nedeniyle sanığa alt bacaklarının ağrıdığını söyleyerek "alt bacaklarım ağrıyor hocam, oralara mı yapsanız?" dediği ve sanığın kabul etmesi üzerine mağdurun oturma pozisyonu aldığı, bu pozisyonda da sanığın bu kez mağdurun bacaklarının üst kısımlarına, kasık bölgelerine temas edecek şekilde masaj yapmaya başladığı, popo ve bacak bölgesine yaptığı masajın da on dakika kadar sürdüğü, masaj bittikten sonra sanığın mağdurun yanına uzanarak mağduru yanaklarından öptüğü, sınıfta bir müddet daha vakit geçirdikten sonra mağdur sınıftan ayrılırken sanığın mağdura "dar şort giymişsin, haftaya bol şortla gel, daha rahat yaparız" dediği şeklinde iddia ve kabul edilen olayda;

Dosya içersinde mevcut bulunan mesaj tutanağı ile sabit olduğu üzere sanığın özellikle tek başına gelmesini söyleyerek sohbet etmek bahanesiyle mağduru tarih sınıfına davet ettiği, mağdurun sevdiği, saygı duyduğu ve daha önce herhangi bir hareketinden şüphe duymadığı öğretmeninin odasına sohbet etmek amacıyla gitmekte sakınca görmediğinden daveti kabul ederek tarih odasına gittiği, sanığın bu aşamaya kadar mağduru tarih odasına getirebilmek amacıyla sohbet etmek, kahve içmek gibi yanıltıcı ve hileli hareketler sergilediği, mağdur odaya girdikten sonra hemen ürkütüp kaçırmamak adına normal bir şekilde kahve eşliğinde sohbet etmeye başladığı, bir müddet sonra tarih sınıfının kapısını "sürekli rahatsız edilmeyelim, baş başa olalım" diyerek kilitlemek suretiyle masaj teklifinde bulunduğu, mağdurun tedirgin hissetmekle birlikte yine öğretmenine duyduğu saygı ve ... nedeniyle masaj yapmasına rıza gösterdiği ancak normal şekilde başlayan masajın mağdurun cinsel bölgelerinden popo kısmına kaydığı, hatta sanığın daha da ileri giderek mağdurun poposuna iç çamaşırının da içerisinden popo deliğine değecek şekilde yoğurmak, ovalamak şeklindeki eylemleri ile temas ettiği, sanığın savunmasında da geçtiği üzere kendisinden "sporcu masajı" talep eden öğrencisinin cinsel bölge sayılan popo bölgesine, iç çamaşırının içerisinden, tenine ve hatta popo deliğine temas edecek şekilde masaj yapmasının sanığın eğitimini aldığını iddia ettiği masaj türlerinden olamayacağı, sanığın "başka arkadaşların normalde bunu yaparken hep huylanıyor ama sen hiç huylanmıyorsun," "bu masajı özel öğrencilerime yapıyorum, çok dillendirme, kimseye söyleme, bu masajı genelde gündüzlülere (yatılı kalmayan öğrencilere) yapmıyorum, onlarla bu kadar yakın bir samimiyet içerisinde değilim" şeklindeki beyanları ile masaj bittikten sonra mağdurun yanına uzanarak yanaklarından öptükten sonra "dar şort giymişsin, haftaya bol şortla gel, daha rahat yaparız" şeklindeki beyanları ile cinsel saikle hareket ettiğinin kabul edilmesi gerektiği, sanığa eylemini gerçekleştirdiği sırada mağdurun karşı koyması gerektiği düşüncesiyle etkili eylemin mağdurdan beklenilmesi şeklindeki yaklaşımın, sanığın her türlü eylemi ve sözleri ile dış dünyaya yansıttığı, ortaya koyduğu iradesi ve niyeti karşısında fazlasıyla sanık lehine bir tutum olacağı, sanığın eylemlerinin irdelenmesi gerekirken mağdurun saikinin irdelenmesinin mağdur aleyhine ağır neticeler doğurmasının kuvvetle muhtemel olduğu, sanığın kahve içmek için davet etmek, sohbet etmek ve normal şekilde masaj yapmak şeklinde sergilediği hileli hareketlerle iradesini fesada uğrattığı gibi aniden gelişen durum karşısında da mağdurun iradesinin fesada uğratıldığı anlaşıldığından mahkemece sanığa atılı suçun sübuta erdiği kabul edilerek verilen mahkumiyet hükmünde isabetsizlik bulunmadığı ve mahkumiyet kararının onanması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmesi gerektiği görüşüne katılmıyoruz.