Esas No: 2014/675
Karar No: 2016/130
Karar Tarihi: 10.02.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/675 E.  ,  2016/130 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.11.2011 gün ve 2011/519 E. - 2011/473 K.sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 20.11.2012 gün ve 2012/6616 E.- 2012/ 17259 K. sayılı kararı ile;

(... Dava, ayıplı mal satımından kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Davalı vekili, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, davacının satın aldığı malın bedelini ödemediğini, iflas davasına karşı alacak davası açılamayacağını, talep edilen faiz ile kazanç kaybının fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, karşı davanın asıl dava olan iflas davasından tefriki suretiyle yapılan yargılamada önceki heyet raporları ile ek raporlarında malın ayıplı olduğunun ve ayıp ihbarının süresinde yapıldığının kabul edilmesine rağmen son heyet raporunda ayıbın kumaşın dokunmasından mı? Yoksa davacı tarafından yıkanarak kimyasal işleme tabi tutulmasından mı? Kaynaklandığının tespit edilemediği, bu iki ihtimale göre takdirin mahkemeye bırakıldığı, son heyet tarafından düzenlenen raporun bilimsel, objektif ve denetime elverişli bulunduğu, ayıbın oluş anı belirlenemediğinden ayıp nedeniyle meydana gelen zarardan tarafların yarı oranında sorumlu tutulmaları gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmü taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Yargılama sırasında üç ayrı teknik bilirkişi kumaşların ayıplı olduğu yönünde görüş bildirmiş, son heyet raporunda ise kumaşların ayıplı olduğunun önceki raporlara göre kabul edilebileceği ya da işlenmemiş (ham) kumaşların incelemeye sunulmaması nedeniyle kumaşların ayıplı olup olmadıklarının tespitinin mümkün olmadığı, bu nedenle de ayıbın ispat edildiğinin kabul edilemeyeceği biçiminde iki alternatif seçenek sunularak konu hâkimin takdirine bırakılmıştır. Mahkemece son bilirkişi kurulu raporunun yasal, bilimsel ve tarafsız olması nedeniyle denetime elverişli olduğu, ancak ayıbın kumaşın dokutulmasından mı yoksa davacı tarafından işlenmesinden mi kaynaklandığının tespit edilemediği gerekçesiyle davacı zararının davanın tarafları arasında yarı oranında paylaştırılması suretiyle hüküm kurulmuştur. Ne var ki mahkemece son heyet raporunun yasal, bilimsel ve tarafsız olması nedeniyle denetime elverişli olduğu kabul edilirken, önceki bilirkişi kurulu raporlarının neden bu nitelikleri taşımadığı ve hükme esas alınmadığı Yargıtay denetimine elverişli şekilde açıklanmamıştır. Kumaşların ayıplı olduğu konusunda üç adet farklı teknik bilirkişi görüşü mevcut olup, son heyet raporundaki teknik bilirkişinin görüşünün farklı olması, kumaşların ayıplı olup olmadığı konusunda tüm teknik araştırmaların yapılmasına rağmen ayıbın tespit edilemediği şeklinde yorumlanamaz. Bilirkişi raporları arasında çelişki bulunması hâlinde mahkemece yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak çelişkinin giderilmesi gerekir.

Öte yandan ayıbın ispat edilememesi hâlinde meydana gelen zararın alıcı ve satıcı arasında yarı yarıya paylaştırılmasına olanak veren hukuki sebebin kararın gerekçesinde açıklanmaması da isabetsizdir...)

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; ayıplı mal satışından kaynaklanan zararın ve kazanç kaybının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, istem kısmen kabul edilmiş; tarafların temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, taraflar temyize getirmiştir.

Uyuşmazlık; satıma konu maldaki ayıp olgusunun mu yoksa ayıbın oluş anının mı kanıtlanamadığına dair kabulün dosya içerisindeki bilirkişi raporları ile çelişip çelişmediği, varılacak sonuca göre mahkemece yapılan araştırmanın hükme yeterli olup olmadığı ve ayıbın oluşma anının kanıtlanamaması halinde zararın taraflar arasında bölüştürülüp bölüştürülemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

I-Davalı vekilinin temyizi yönünden;

Davanın kısmen kabulüne dair verilen ilk hükmü temyiz eden davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile lehine yerel mahkeme kararı bozulmasına rağmen bozmadan sonra davalı vekilinin 16.09.2013 tarihli oturumda; "... her ne kadar Yargıtay bozma ilamı her iki taraf lehine de olsa biz mahkemenin önceki kararda direnmesini istiyoruz. Mahkeme 10 yıl süren yargılama sürecinde tüm araştırmalara rağmen kusur oranını tespit edememiştir. Çünkü mahkeme ilamında belirttiği üzere ayıbı yok saymamış ayıp vardır ve kimden kaynaklandığı belli değil demiştir. Bu nedenle mahkeme adil olarak zararı yarı yarıya paylaştırmıştır ve bu yolda hüküm kurmuştur. Bu nedenle direnilmesini istiyoruz..." şeklindeki beyanı karşısında; hükmün temyizen bozulmasını talep edip edemeyeceği hususu ön sorun olarak incelenmiştir.

Davalının yukarıda anılan beyanı karşısında ilk hükmü temyiz etmesine rağmen davalı vekilinin artık bozma üzerine verilen bu direnme kararını temyiz etmesinde hukuki yararı bulunmamaktadır.

II-Davacı vekilinin temyiz istemi yönünden;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : 1- Yukarıda ( I ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin REDDİNE,

2- Yukarıda ( II ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 10.02.2016 gününde yapılan ikinci görüşmede oy birliği ile karar verildi.