Esas No: 2009/2502
Karar No: 2011/731
Karar Tarihi: 25.01.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/2502 E.  ,  2011/731 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 31.10.2008 tarih ve 2007/58 - 2008/257 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 25.01.2011 gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin "RİVANOL" ibaresini 01.09.1998 tarihinde marka olarak tescil ettirdiğini, oysa bu ibarenin ilacın etken maddesinin adı olması nedeniyle marka olarak tescil edilmeyeceğini ve 556 sayılı KHK'nin 7/1-c bendi gereğince cins ve çeşit bildiren ibarelerin tescilinni aynı KHK'nin 42. maddesi uyarınca hükümsüzlüğünün istenebileceğini, tüm Dünya'da yaygın şekilde kullanılan bu ibarenin kimsenin tekeline verilemeyeceğini, ayrıca anılan ibarenin Türkiye'de ilk defa müvekkili tarafından kullanılıp maruf hale getirildiğini ileri sürerek, davalı markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, (20.000) TL maddi ve (10.000) TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Dairemize ait 15.06.2006 tarihli ilama dayanılarak, "RİVANOL" adının bir kimyasal madde adı olmadığı, sadece bir ticari müstahzar adı olduğu, hiçbir etken maddenin adı olmaması nedeniyle 556 sayılı KHK'nin 7/1-c bendinde yazılı hükümsüzlük halinin somut olayda uygulanamayacağı, her ne kadar bilirkişi raporunda "RİVANOL" ibaresinin jenerik adı olmadığı ancak cins adı olarak yaygın hale geldiği ve çok yaygın şekilde jenerik adı gibi kullanıldığı belirtilmiş ve bu durumun 556 sayılı KHK'nin 42/1-d bendi kapsamında yaygın ad olarak değerlendirilmesi mümkün ise de, davacının hükümsüzlük talebi olarak sadece anılan KHK'nin 7/1-c bendine dayanması sebebiyle aynı KHK'nin 42/1-d bendi uyarınca değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Ancak dava, 556 sayılı KHK’nin 42. maddesine dayalı hükümsüzlük istemine ilişkin olup Dairemize ait bozma ve karar düzeltme kararlarında, “Rivanol” ibaresinin bir ilacın etken maddesinin adı olup olmadığının veya sonradan yaygın kullanım sonucu jenerik ad haline gelip gelmediğinin araştırılması istenmiştir. Gerçekten de ister baştan itibaren anılan KHK’nin 7/1-c maddesi anlamında cins belirtsin, isterse baştan itibaren cins adı olmasa da sonradan yaygın kullanım sonucu jenerik ad haline gelsin, her iki halde de (ilkinde 556 sayılı KHK.’nin 42/1-a, ikincisinde 42/1-d maddesine dayanılarak) “Rivanol” markasının hükümsüzlüğünün istenebileceği tabiidir. Davacı vekili de dava dilekçesinde, diğer iddialarının yanında, anılan ibarenin yaygın kullanım sonucu Dünya’da cins adı haline geldiğini de bildirmiştir. Maddi olayı belirtmek taraflara, hukuki vasıflandırmayı yapmak ise hakime ait bir görevdir. Dolayısıyla mahkemenin davacı tarafından dava dilekçesinde sadece 556 sayılı KHK.’nin 7/1-c maddesine dayanıldığı, 42/1-d maddesine dayalı bir hükümsüzlük talebi olmadığından bu bent uyarınca bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki Dairemize ait karar düzeltme ilamında açıkça “Rivanol” ibaresinin baştan beri cins adı olmasa da sonradan piyasada yaygın kullanım sonucu “jenerik ad” haline gelip gelmediğinin araştırılması da istenmiştir. Bilindiği üzere jenerik ad kavramı 556 sayılı KHK.’nin 42/1-d maddesinde düzenlenmiş olup, mahkemece Dairemizin karar düzeltme ilamına uyulmasıyla da anılan hususta inceleme yapılması gerektiği konusunda, davacı yararına usulü kazanılmış hak oluşmuştur. Dolayısıyla mahkemece 556 sayılı KHK’nin 42/1-d maddesi uyarınca da inceleme yapılması gereklidir.

Ayrıca, mahkemece bu konuda görüşüne başvurulan ilk bilirkişi raporunda “Rivanol” ibaresinin ilaç yapımında kullanılan bir madde adı olup cins adı bildirdiği belirtilmişken, bozmadan sonra alınan bilirkişi raporlarında aynı konuda çelişkili sonuçlara varılmış, mahkemece bu çelişki giderilmemiştir. Yine bozmadan sonra alınan bu raporlar, kendi içlerinde de çelişkili olduğu gibi bilirkişi kurulunda marka uzmanı da bulunmamaktadır.

Bu durum karşısında mahkemece, içlerinde üniversitelerin farmakoloji ve kimya bölümü ile marka hukuku uzmanı bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle uyuşmazlığın yakarıda açıklanan şekilde incelenip değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 25.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.