Esas No: 2017/5677
Karar No: 2019/6737
Karar Tarihi: 19.11.2019

**20. Hukuk Dairesi         2017/5677 E.  ,  2019/6737 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ..... bulunan ek-1 ve ek-2 olarak dilekçe ekinde ibraz edilen yaklaşık 16.000 m²'lik iki parça taşınmazın 1950'li yıllardan itibaren davacının dedesi ve babası tarafından malik sıfatı ile imar ve ihyasının da yapılarak kullanıldıklarını, davacı tarafından 50 yaşından büyük fıstık, dut, zeytin gibi ağaçlar dikilmek suretiyle imar ve ihyasını tamamladığını, olağanüstü zamanaşımı ile iktisabın bütün şartlarının gerçekleştiğini ileri sürerek taşınmazların davacı adına tapuda kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulü ile fen bilirkişisinin 31.08.2015 tarihli raporunda: (A) harfiyle gösterilen ve tamamı kırmızı kalemle taralı 9.166.97 m2'lik, (B) harfiyle gösterilen ve tamamı kırmızı kalemle taralı 5.360.82 m2'lik (C) harfiyle gösterilen ve tamamı kırmızı kalemle taralı 1.062,41 m2'lik taşınmazların.... bulan parselden sonra yeni bir parsel numarası verilmek suretiyle davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TMK'nın 713. maddesi uyarınca tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede genel arazi kadastrosu 1959 yılında yapılmış ve 15/11/1962 tarihinde kesinleşmiştir. 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre ilk olarak 1996 yılında yapılan orman tahdidi ve 30.09.2002 tarihinde ilan edilerek 29/03/2003 tarihinde kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamaları bulunmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda dava konusu (A) harfi ile gösterilen 9166,97 m2, (B) harfi ile gösterilen 5360,82 m2 ve (C) harfi ile gösterilen 1062,41 m2 alanların 1948 tarihli hava fotoğrafında boş hali arazi, 1985 tarihli hava fotoğrafında kısmen boş hali arazi, olarak göründüğü ve 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca orman sayılmayan yerlerden olduğu, (C) ile gösterilen alan yönünden yeteri kadar imar ve ihya yapılmadığı, sürülüp ekilmediği, içerisinde birkaç adet fıstık ve meşe ağaçları bulunduğu, yer yer taşlık olduğu bildirilmiş, mahkemece de mevcut delillerle davacı yararına tescil koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın her 3 alan yönünden kabulüne ve davacı adına tesciline karar verilmiş ise de, mahkemece .... Belediyesinin davada taraf olması sağlanmadan hüküm kurulmuş ayrıca zilyetlik süresinin tespiti için dava tarihinden 20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları incelenerek dava konusu taşınmazda kullanım olup olmadığı, yine çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede imar planı olup olmadığı ve taşınmazların imar planı kapsamında kalıp kalmadığı, davacı adına senetsizden taşınmaz bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır.

Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

6100 sayılı HMK'nın 50. maddesinde medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 51. maddesinde dava ehliyetinin medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 114/d maddesinde ise taraf ve dava ehliyetinin dava şartlarından olduğu ve 115. madde uyarınca da mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı belirtilmektedir.

4721 sayılı TMK'nın 47, 48, 49 ve 50. maddelerinde de tüzel kişiliğin kazanılması, hak ehliyeti ile fiil ehliyeti ve bunun kullanılmasına ilişkin hükümler yer almaktadır.

442 sayılı Köy Kanununun 37/7. maddesi uyarınca da köy tüzel kişiliği adına dava açmak ve açılan davayı takip yetkisi köy muhtarına aittir. Köy muhtarının hukukî bir engelinin çıkması durumunda bu yetki aynı Kanunun 33/b maddesine göre köy derneğinin seçeceği temsilciye tanınmıştır.

Ancak, On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince;

1) ..... illerinde, sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla büyükşehir belediyesi kurulmuş ve bu illerin il belediyeleri büyükşehir belediyesine dönüştürülmüştür.

2) .karya ve Samsun Büyükşehir Belediyelerinin sınırları il mülkî sınırlarıdır.

3) Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illere bağlı ilçelerin mülkî sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır.

Aynı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrasında; "1. maddeye göre tüzel kişiliği kaldırılan belediye ve köylerin mahkemelerde süren davalarında katıldıkları ilçe belediyesi taraf olur" hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm Kanunun "Yürürlük" başlıklı 36. maddesi uyarınca ilk mahalli idareler genel seçiminin yapıldığı 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Somut olaya gelince; mahkemece sadece bağlı olduğu ilçe belediyesinin katılımı sağlanarak dava görülmüşse de, aynı Kanunla büyükşehir belediyesi sınırları il mülkî sınırları olarak belirlendiğinden ..... Büyükşehir Belediyesinin de davada taraf olacağı dikkate alındığında 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince işlem yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.

Ayrıca, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1990-1995 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde imar planı yapılıp yapılmadığı, imar planı yapılmış olması halinde ne zaman yapıldığı ve kesinleşip kesinleşmediği ve dava konusu taşınmazın imar planında ne şekilde tespit gördüğü araştırılarak, alınacak cevabi yazılar ile araştırılan hususlara ait belge ve tutanaklar ile haritalar ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının ve taşınmazın imar planına göre konumunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 19/11/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.