Esas No: 2023/5856
Karar No: 2024/996
Karar Tarihi: 05.03.2024

**3. Hukuk Dairesi         2023/5856 E.  ,  2024/996 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/87 E., 2022/183 K.

Taraflar arasındaki manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Davacı vekili tarafından Dairece verilen kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; kesinlik, süre ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, karar düzeltme dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin kadın hastalığı rahatsızlığı nedeniyle davalı hastanede görev yapan davalı Dr. ...'e 2008 yılında muayene olduğunu, vücudunda kist ve miyom olduğu ve kanser olabilme riskinin bulunduğu, bu hususun ancak ameliyat esnasında alınacak pataloji raporu ile belli olabileceğinin söylendiğini, 26.09.2008 tarihinde ameliyata alındığını, ameliyat sırasında "tüm alt batının karnabahar görünümünde yaygın olup, kanser olduğunun" söylenerek annesinden alınan imza ile tüm alt batını ve rahminin alındığını, anestezinin etkisinden çıktıktan sonra olayı öğrendiğinde çok üzüldüğünü, sonrasında İzmir'e giderek detaylı araştırmaya girdiğinde aslında kanser olmadığını, bu teşhisin doğru konulmadığını öğrendiğini, kendi rızası dışında vücut bütünlüğünün yok edildiğini, davalıların hatası nedeniyle çocuk sahibi olma ihtimalinin ortadan kaldırıldığını ileri sürerek, 500.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili; davacının hastaneye 2008 Eylül ayında, karın ağrısı, sancılı adet görme ve adet düzensizliği şikayetleri ile başvurduğunu, davalı doktor tarafından muayene edilerek diğer tetkik ve tahlillerinin yapıldığını, bu tetkik ve tahliller neticesinde davacının rahminde ve her iki taraf yumurtalıklarında ortalama 10 cm civarında düzensiz görünümde ve karın alt bölgesini (pelvisi) dolduran kitleler saptandığını, tespit edilen bu bulgular üzerine yapılan laboratuvar tahlillerinde tümör markırlarının normalden daha yüksek bulunması ve pelvik bölgede de kistlerin olması nedeniyle davacıya ameliyat önerildiğini, davacı hastanın da izni ve onayı alınarak hastanın ameliyata alındığını, operasyon sırasında davacının batın duvarı açıldığında rahmin normalden büyük, her iki yumurtalığın yaklaşık 10\*15 cm boyutlarına ulaşan karnıbahar şeklinde tümöral kitlelerle kaplanmış olduğu ve karın duvarı zarında (periton), rahim ve mesane zarı üzerinde, bağırsakların dış yüzeyinde aynı tümör kitlelerinden çapı 2 cm den küçük çok sayıda tümör dokusu görülerek davalı Patalog ...'nin ameliyata davet edildiğini, uzman hekimlerce davacı hastanın, kötü huylu, ileri derecede yayılmış olan tümörünün olduğu ortak kanısına varılarak davacı hastanın genel anestezi altında olması nedeniyle hastanın birinci derece yakını olan annesi ve diğer yakını teyzesi ile görüşülüp imzalı onayının alındığını, hastalığın karın içerisine ileri derecede yayılmış olmasından dolayı 3. evre over kanseri ön tanısıyla cerrahi operasyon yapılarak tümör dokusu ile kaplı her iki yumurtalık ve rahmin alınması gerektiği şekilde alınarak ameliyata son verildiğini, somut uyuşmazlıkta davacıya müdahale eden hekimlerin davacının rahatsızlığı ile ilgili hekimlik bilgisinin gerektirdiği tüm bilimsel gereklere ve mesleki ilkelere uygun davranarak davacının saptanan hastalığına tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin müdahale edip somut durumun gerektirdiği tüm önlemleri eksiksiz biçimde alarak uygun tedaviyi gecikmeden belirleyip uyguladıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemece 18.07.2013 tarihli ve 2009/40 E., 2013/760 K. sayılı karar ile, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun raporuna dayanılarak, davalıların kusurunun bulunmadığının belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemece davanın reddine ilişkin verilen karara yönelik süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 25.02.2015 tarihli ve 2013/30817 E., 2015/5835 K. sayılı kararı ile, Adli Tıp Kurumu raporunun, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespitine yeterli olmayıp davacının iddialarını karşılamaktan uzak olduğu ve hükme esas alınamayacağı, o halde mahkemece, davacının davalı hastanede yapılan kadın hastalığı nedeniyle kist ve miyom takibine, tedavisine ve tüm alt batını ve rahmini ameliyatına ilişkin tüm belgeler, raporlar ve bütün kayıtlar getirtilerek tüm dosya birlikte gönderilip, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir üniversiteden, öğretim üyelerinden oluşturulacak aralarında “Kadın Hastalıkları ve Onkoloji" uzmanın da yer alacağı konusunda uzman, akademik kariyere sahip bilirkişi kurulundan, yapılan hasta takibi, tedavisi ve rahim ameliyatında yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği hususunda, davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İkinci Bozma Kararı

1. Bozmaya uyan Mahkemece 11.04.2017 tarihli ve 2015/439 E., 2017/199 K, sayılı kararıyla; istihdam edenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olduğu, hastada oluşan manevi zarar ile tıbbi müdahalede bulunan davalıların eylemi arasında uygun nedensellik bağının mevcut olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 35.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan ortaklaşa ve dayanışmalı olarak alınarak davacıya verilmesine ilişkin karara karşı, süresi içinde davacı ile davalılardan Köşk Sağlık Hizmetleri Ticaret A.Ş. ve davalı ... temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairenin 09.11.2020 tarihli ve 2020/4689 E., 2020/6211 K. sayılı ilamıyla; bozma ilamına uyulmuş ve bilirkişiden rapor alınmış ise de bilirkişi kurulu raporunun incelenmesinde; raporun onkoloji ve genel cerrahi uzmanları tarafından hazırlanmış olduğu, bozma ilamında belirtildiği şekilde kadın hastalıkları uzmanının bilirkişi kurulunda yer almadığı, bozma ilamının gereğini yerine getirmeyen raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı, hal böyle olunca; mahkemece, bozma ilamında belirtildiği şekilde bozmaya uygun şekilde rapor alınarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, alınan rapora göre davalıların kusurunun bulunmadığı, davacıya tedavi sırasında ve ameliyat öncesinde tıbbi müdahalenin neticelerinin anlatıldığı, ameliyat sırasında davacının annesi ve teyzesinden onam alındığı, bu bağlamda onam verilmesi hususunun da hukuki açıdan gerekli şekilde yerine getirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Dairenin 23.05.2023 tarihli ve 2022/4767 Esas, 2023/1563 Karar sayılı kararıyla, somut olayda meydana gelen neticede davalı doktorun kusurunun bulunmadığının tespit edildiği gibi ameliyatın genişletilmesi durumunda onam alınmasına da gerek bulunmadığı hususları dikkate alındığında; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerektiği; Mahkemece, 11.04.2017 tarihli ve 2015/439 E., 2017/199 K. sayılı karar ile davanın kısmen kabulüne 35.000 TL'nin davalılardan tahsiline dair verilen kararın davacı ve davalı hastane ile davalı ... tarafından temyiz edilmesi sonucu, Dairenin 09.11.2020 tarihli ve 2020/4689 E., 2020/6211 K. sayılı ilamı ile kararın bozulduğu, anılan karara yönelik temyiz talebinde bulunmayan davalı ... yönünden karar kesinleşerek davacı lehine usuli müktesep hak oluştuğu, hal böyle olunca, bozma sonrası mahkemece davacının usuli müktesep hakkını ihlal edecek şekilde tüm davalılar yönünden davanın reddi şeklinde hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle kararın davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir.

V. KARAR DÜZELTME

A. Karar Düzeltme Yoluna Başvuran

Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı, davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

B. Karar Düzeltme Sebepleri

Davacı vekili: hükme esas alınan raporda, müvekkilin biyopsi için parça alınması amacıyla girdiği ameliyattan, aydınlatılmış rızası olmadığı halde, operasyon genişletilerek iç organları alınarak çıkmasında bir beis olmadığı tespitine itibar edilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, verilen kararda, hukuki dayanağının ne olduğu da belirtilmeden "ameliyatın genişletilmesi durumunda onam alınmasına gerek bulunmadığı" gerekçesiyle temyiz itirazlarının reddine karar verilmesinin başlı başına usul ve yasaya aykırı olduğunu, karara dayanak kabul edilen son bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, bilirkişilerin raporun tamamında kasıtlı olarak acil müdahale gerekliliği algısı yaratma çabası içinde olduğunu, ancak müvekkilin girdiği operasyonun acil değil randevulu bir operasyon olduğunu, raporu tanzim eden heyetin, borderline (sınırda) tümör teşhisindeki sapmaları kendi raporlarıyla da doğrulamışken; üstelik Adli Tıp Kurumunu Raporu da patolojik tanıda bir hata olduğunu tespit etmiş iken hala "frozen" işlemine dayalı teşhisle operasyona devam edilmesi gerektiğini savunmalarının anlaşılamadığını beyan ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, vekilin özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından kaynaklı manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Vekâlet sözleşmesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ve devamı maddelerinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502 ve devamı) düzenlenmiştir.

2. Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).

3. Değerlendirme

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile yukarıda yer verilen hukuk kurallarına göre, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek bozma doğrultusunda inceleme yapıldığı, hükme esas alınan raporda; davacıya bordorline over kanseri teşhisi konulmuş olup, bunun yumurtalık kanseri tanısı aldığı anlamına geldiği, davacı gibi her iki yumurtalığında kitlesel lezyon saptanan hastaya yapılması gereken standart tedavinin her iki yumurtalık, rahim ve karın içinde omentum ve apandiksin alınması işlemi olduğu, bu cerrahi tedavi sonucunda da hastaların malesef çocuk yapma yeteneklerini kaybettiği, hastanın kendi hayati riski olduğundan bunun ikinci planda kaldığı, borderline bile olsa her iki overde kitlen saptanan hastanın bu kitlelerinin izlenmesi, hastaya gebelik şansı tanınması imkanı olmadığı, böyle bir yaklaşımın tıbbi olarak uygun olmayacağı, hastaya geri dönüşsüz ve ciddi bir hayati risk oluşturacağı hususlarının belirtildiği, hastanın hayati riskinin bulunduğu durumlarda bizzat hastadan onam alınmasının mümkün olmadığı, bu nedenle davacının yakını olan teyzesinden onam alınarak ameliyata devam edilmesinin usul ve kanuna uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin karar düzeltme talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin karar düzeltme talebinin REDDİNE,

Aşağıda yazılı bakiye karar düzeltme harcı ile para cezasının karar düzeltme isteyen davacıya yükletilmesine

05.03.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.