Esas No: 2009/7165
Karar No: 2011/2579
Karar Tarihi: 27.04.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/7165 E.  ,  2011/2579 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat Hüseyin Oksay... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, iş bedeli nedeniyle alacak, karşı dava fazla ödenen iş bedelinin tahsili istemleri ile açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle karşı dava yönünden istek 100.000,00 TL olup, bu miktar üzerinden yüklenici şirket yararına vekâlet ücreti verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına, karşı davada dava konusu olmayan miktar için mahkemenin isteği üzerine kooperatif tarafından ihtirazi kayıtla yatırılan harcın kooperatife iade edileceğinin tabiî bulunmasına göre, yüklenici şirketin tüm, davalı ve karşı davacı iş sahibi kooperatifin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki 16.12.1994 tarihli sözleşme iş sahibi kooperatife ait inşaatın yüklenici şirket tarafından yapımına ilişkin olup, sözleşmenin 3/c maddesine göre Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olarak kabul edilmiştir.

Mahkemece özel birim fiyatlı işler nedeniyle işçilik piyasa farkı tutarı olarak 1.081.703,11 TL'nin tahsiline karar verilmiştir. Bu davada ara hakedişlerde yer alan özel birim fiyatlı işlerin işçilik piyasa farkı tutarı dava konusu yapılmıştır. Böyle bir davanın dinlenebilmesi için, yüklenicinin Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesindeki

usule uygun şekilde ara hakedişlere itiraz etmiş olması zorunludur. Davacı yüklenici şirket ara hakedişlere Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesine uygun şekilde itiraz da bulunmadığından, ara hakedişler yüklenici şirket yönünden kesinleşmiştir. Bu nedenle bu nitelikteki işlerin işçilik piyasa farkı tutarının tahsiline karar verilmesi mümkün değildir. Bu kalem yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.

3-Davacı yüklenici şirket tarafından hakedişlere girmediği iddia edilerek hafriyat nakliye bedeli de dava konusu yapılmıştır. Mahkemece bu konuda 436.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmiştir. İş sahibi kooperatif hafriyatın inşaatın yapıldığı parsel dışına çıkarılmasının gereksiz olduğunu, parsel içerisindeki nakliye bedellerinin de hakedişlerle yüklenici şirkete ödendiğini savunmuştur. Bilirkişiler tarafından hafriyat nakliye işinin hakedişlerde yer almadığı gerekçesi ile bedel hesaplanmış, mahkemece de bu miktar karar altına alınmıştır. Bilirkişilerin raporlarında yeterli açıklama yer almamaktadır. Davalı iş sahibi kooperatif parsel içindeki nakliye bedellerinin hakedişlere girdiğini savunduğuna göre, bu konuda kooperatiften bilgi alınması, hangi hakedişlerde yer aldığının belirlenmesi, ayrıca hafriyatın daha sonra dolgu malzemesi olarak kullanıldığı dikkate alınarak, dolgu malzemesi olarak kullanılmayan hafriyat miktarı varsa bunun belirlenmesi ve parsel dışına taşınma bedelinin ve hakedişlere girmeyen parsel içi nakliye bedelinin hesaplattırılması gerekir. Bilirkişilerden bu kurallara uygun rapor alınmadan bu konudaki istemin kabulüne karar verilmesi de hatalı olmuştur.

4-İş sahibi kooperatifin yüklenici şirket hakedişlerinden 28.302,92 TL nefaset bedeli kesmesi yüklenici şirket tarafından da kabul edilmektedir. Bilirkişiler tarafından karara dayanak yapılan ek raporlarındaki hareket noktası 10.02.2003 tarihli 33 numaralı hakediştir. Bu hakedişte nefaset kesintisi yer almamaktadır. Yüklenici şirket tarafından kabul edilen 28.302,92 TL nefaset bedeli kesilerek yüklenici alacağı hesaplanması gerekirken, 33 numaralı hakedişte 41.896,46 TL nefaset bedelinin tamamı yüklenici alacağından düşülmüş gibi kabul edilerek 13.593,54 TL farkın da davalı kooperatiften tahsiline karar verilmesi de yanlış olmuştur.

5-Yüklenici şirket alacağı hesaplanırken son hakediş olan 33 numaralı hakediş bedeli 20.412.643,80 TL düşülerek sonuca varılması gerekirken, ödeme miktarı olan 20.321.733,83 TL düşülmek suretiyle sonuca varılması da doğru olmamıştır.

6-Stopaj ve fon kesintisi iş sahibi kooperatifin yükümlülüğündedir. Bu kesintiler yüklenici şirket adına ilgili yere ödeneceğine göre, yüklenici şirketin alacağı hesaplanırken bu kesintilerin de hesaplanıp düşülmesi gerekir. Bu konu bilirkişi raporlarında yer almadığı gibi mahkemece de yüklenici şirket alacağından stopaj ve fon miktarları düşülmeden, yüklenici alacağının hesaplanması da doğru olmamıştır.

Yapılacak iş; yukarıda açıklanan konularda dosyaya daha önce rapor veren bilirkişi kurulundan Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınmasından, bozma nedenlerinin değerlendirilmesinden sonucuna göre yüklenici şirket ile iş sahibi kooperatif tarafından açılan davalar hakkında hüküm kurulmasından ibarettir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle yüklenici şirketin tüm, iş sahibi kooperatifin sair temyiz itirazlarının reddine, 2, 3, 4, 5, 6. bentler uyarınca kararın iş sahibi kooperatif yararına BOZULMASINA, 825,00 TL vekâlet ücretinin yüklenici şirketten alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil edilen davalı ve karşı davacı iş sahibi kooperatife verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 9,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-k.davalı ... İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'nden alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı SS ... Doktorlar Sitesi Konut Yapı Kooperatifi'ne geri verilmesine, 27.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.