Esas No: 2014/3414
Karar No: 2014/7498
Karar Tarihi: 24.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/3414 E.  ,  2014/7498 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen asıl ve birleşen tazminat, alacak, tapu iptali ve tescil davaları sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 06.....2013 gün ve 5588 Esas, 7815 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekili ile katılma yoluyla birleşen davada davacı kooperatif vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında 05.01.2004 tarihli üst yapı ve ada içi altyapı ile çevre düzenleme inşaatı sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin sözleşmeye uygun olarak imalatı tamamlayıp davalıya teslim ettiğini, ....05.2006 tarihinde geçici kabul tutanağının düzenlendiğini, burada bildirilen eksiklikler giderilerek, ....06.2006 tarihinde kesin kabulün gerçekleştirildiğini, müvekkilinin tüm yükümlülükleri yerine getirmesine, sözleşme dışı işleri de yapmış olmasına ve ödemelerde bulunmuş olmasına rağmen, karşı tarafın son ... adet dairenin tapusunu vermediğini ileri sürerek, ... adet dairenin hissesine isabet eden kooperatif üyeliğinin müvekkilinin adına tesciline, teslim edilmeyen daireler için şimdilik ....500,00 TL gecikme tazminatına, teslim edilmeyen dairelerin her biri için teslim tarihine kadar 400,00 TL kira tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiş; ....05.2010 tarihli ıslah dilekçesiyle, fazla imalat bedeli olarak, 408.465,... TL ve kartonpiyer bedeli olarak ....000,00 TL'nin birleşen dava ile mahsubunu ve fazla miktarın tahsilini istemiştir.

Asıl davada davalı vekili, dava konusu edilen ... dairenin teminat amaçlı olarak tutulduğunu, yüklenicinin edimlerini yerine getirmesi halinde ... dairenin de tapusunun devrinin yapılacağını, sözleşmeye göre eksik ve ayıplı imalat bulunması halinde devirden kaçınmalarının yasal olduğunu, davacının tazminat taleplerinin yerinde olmadığını, iskân ruhsatının ........2007 tarihinde alındığını, dairelerde halen davacının kiracılarının oturduğunu, kira kaybının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 05.01.2004 tarihinde inşaat sözleşmesi akdedildiğini, işin bitim tarihinin ....09.2005 olarak belirlendiğini, karşı tarafın kusuru ile belirlenen vadede işi bitiremediğini, yüklenicinin geçici kabul için 08.05.2006 tarihinde başvurduğunu, inşaattaki eksikliklerin ....05.2006 tarihli heyet tutanağı ile belirlendiğini, bu eksikliklerin giderilmemesine rağmen, davalının bu kere ....05.2007 tarihli yazısı ile kesin kabul için başvurduğunu, yapılan inceleme neticesinde eksik ve ayıpların tamamlanmadığı belirlenerek kesin kabulün yapılmadığını, bu tarihten sonra da yüklenicinin imalat yapmadığını, eksik ve ayıplı ... bedellerini ... .... Sulh Hukuk .

Mahkemesi'nin 2008/39 D. ... sayılı dosyasında tespit ettirdiklerini, sözleşmenin .... maddesinde işte gecikme dolayısı ile gecikilen her gün için 500,00 TL tazminat öngörüldüğünü, sözleşmeye göre yüklenici uhdesinde olan birtakım ödemelerin kendilerince yapılmak zorunda kalındığını ileri sürerek, şimdilik eksik ve ayıplı işler için 64.000,00 TL ve gecikme cezası için 50.000,00 TL'nin ....09.2005 tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle, yüklenici adına cins değişikliği masrafı olarak vergi dairesine ödenen 85.950,00 TL'nin ödeme tarihi olan ....05.2007 tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle, yüklenici adına yapılan 2006 yılına ait genel altyapı, sosyal alanlar için harcamaya karşılık şimdilik ....000,00 TL'nin 02.04.2007 tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle, 2007 yılı için yapılan harcamaya karşılık şimdilik ....000,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; ....05.2011 tarihli ıslah dilekçesiyle, eksik ve ayıplı ... bedelini 200.000,00 TL'ye, gecikme cezasını 181.000,00 TL'ye arttırmıştır.

Birleşen davada davalı vekili, sözleşmenin kesin ifa tarihinin bildirildiği gibi ....09.2005 olmadığını, sözleşmedeki çalışılamayan dönemin süreye dahil edilmediğini, yer tesliminin geç yapıldığını, geçici kabulden sonra müvekkiline ....06.2006 tarihine kadar ek süre verildiğini, eksikliklerin giderildiğini, kesin kabul tutanağını kabul etmediklerini, müvekkilinin yükümlülüğünün taşınmazı iskân ruhsatı almaya hazır hale getirmek olduğunu, karşı tarafın hiçbir değişiklik yapmadan iskân ruhsatını aldığını, tazminat taleplerinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl davada tapu iptal ve tescil talebinin kabulü ile dava konusu edilen ... ve ... nolu konut niteliğindeki bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline, gecikme tazminatı isteminin reddine, sözleşme dışı olarak yapılan işlere ilişkin tazminat isteminin kısmen kabulü ile 109.748,48 TL'nin davalıdan tahsiline ve fazlaya ilişkin istemin reddine; birleşen davanın kısmen kabulü ile eksik ve ayıplı işlere ilişkin 200.000,00 TL ve gecikme cezası olarak 127.000,00 TL tazminatın, davalıdan tahsiline, eksik ve ayıplı işler için hüküm altına alınan tazminatın 64.000,00 TL'si ile gecikme cezası olarak hüküm altına alınan 50.000,00 TL'ye dava tarihi olan ....05.2008 tarihinden ve fazlasına ıslah tarihi olan ....05.2011 tarihinden itibaren değişken oranlı avans faizi yürütülmesine, diğer istemlerin reddine dair verilen karar, taraf vekillerinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 06.....2013 tarih ve 5588 Esas, 7815 Karar sayılı ilamıyla, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddiyle, asıl davada; tesciline karar verilen ... blok .... kat ... numaralı bağımsız bölümün, yargılama sırasında dava dışı... isimli kişiye devredilmesi nedeniyle mahkemece HMK'nın 125. (HUMK 186) maddesi gereğince davacı yana seçimlik yetkisi sorularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği; yüklenicinin, arsa sahibine muhtelif nitelikte borçları olduğu ve özellikle yapılan işte eksik ve kusurlu işler bulunduğu saptandığına göre, davalının, BK'nın 81. (TBK. md.97) maddesi nazara alındığında, davacı yükleniciye karşı çıkmasının haksız olduğundan ve dava açılmasına sebep olduğundan sözedilemeyeceği, davalı arsa sahibinin vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının doğru olmadığı; keza, birleşen davada davacı arsa sahibi için saptanan alacak ödenmeden yani birlikte ifa hususu hüküm altına alınmadan, dava konusu bölümlerin asıl davada davacı adına tesciline karar verilmesinin yerinde görülmediği; mantolama imalatının ortak alanla ilgili olduğu ve yine tüm bağımsız bölümlere yapıldığı anlaşılan elektrik işlerinden, yüklenicinin de yararlanacağı açık olduğundan, bu nitelikteki fazla imalatların bedelinin talep edilemeyeceği, bunun yanında, kartonpiyer imalatının sadece

arsa sahibine ait dairelerde yapılması halinde, yüklenicinin bu imalatın bedelini talep edebileceği; gözardı edilerek bu husus araştırılmadan bu istemin reddinin doğru olmadığı, davacı yüklenici, "fazla ..." başlığı altında talep ettiği alacağına sonradan el yazısı ile yazıp imzaladığı beyanıyla ticari faiz yürütülmesini istediği, anılan faiz isteminin gerçek olup olmadığı incelenmeden, kabulüne karar verilen fazla imalat bedeline faiz yürütülmesi konusundaki talep hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemesinin doğru olmadığı; birleşen davada, talep konusu olan cezai şarta esas alınan gecikme döneminin, işin sözleşmeye göre teslimi gereken ....09.2005 ilâ geçici kabulün yapıldığı ....05.2006 tarihleri arası için hesap edildiği, ne var ki, sözleşmenin .... maddesinde, geçici kabulün teslim anlamına gelmeyeceğinin açıkça ifade edildiği gibi, tarafların kabulünde bulunan yapı kullanma izin belgesi alındığı ........2007 tarihinde kadar da arsa sahibine ait bölümlerin teslim edildiğine dair dosyada herhangi bir delil bulunmadığı, o halde, birleşen davada, talep gibi, ....09.2005 ilâ ........2007 günleri arası dönem için cezai şart hesabı yapılarak, hüküm altına alınması gerektiği; davacı arsa sahibinin, istek kalemlerinden olan eksik ve kusurlu işler bedelinin tespitinde, alınan bilirkişi raporunda, arsa sahibinin kendisine ait olan bağımsız bölümler ile ortak alanlarda payına düşen bedeli talep edebileceği dikkate alınmadan, yükleniciye ait bloktaki eksik işlerin de hesaba katılması, keza inşaatta yer alan bir kısım bloklarda tarafların dairelerinin bulunduğu, bir bloğun ise tümüyle arsa sahibine ait olduğu gözden kaçırılarak, tüm inşaat için belirlenen eksik ve kusurlu işler bedelinin arsa sahibine ait daire sayısına oranlanarak hesaplanan bedelin hüküme esas alınmasının doğru olmadığı; davacı arsa sahibinin talepleri arasında yer alan çevre yolları, bahçe tanzimi ve çocuk oyun alanı imalatına ilişkin eksik işler bedelinin tahsiline yönelik inceleme sırasında bilirkişi kurulunca bu imalatın arsa sahibi kooperatifçe tamamlandığına yönelik kanaat bildirilmesine rağmen, hesaplanan alacağa bu kalem alacakların eklenmemesi ve mahkemece de anılan istekler hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemesinin hatalı olduğu; talep konusu olan “cins tashihi” yapılması için ödendiği ileri sürülen bedel için, bilirkişi kurulunca, bu bedelin kat irtifakı tesis edilirken ödenmesi gereken bedel olduğu ve sözleşme gereğince yükleniciye tahmil olunan ödemeler arasında yer almadığı gerekçesiyle bu talebin yerinde olmadığı görüşünün bildirildiği, davacı arsa sahibinin ise, bu bedeli yapı kullanma izin belgesi alabilmek için ödemek zorunda kaldığını iddia ettiği, bu durumda anılan iddia üzerinde durularak ilgili belediyeden yapı kullanma izin belgesi alabilmek için cins tashihi yaptırılması hususunun aranıp aranmadığı sorulup, sözleşmenin istisnai hükümler hariç, anahtar teslimi şeklinde düzenlendiği de dikkate alınarak, sonucuna uygun bir hükme varılması gerektiği, davacı arsa sahibi kooperatifin ....05.2008 tarihinde yükleniciye gönderdiği ve ....05.2008 tarihinde tebliğ edilen ihtarnamede, verilen süre de nazara alınarak, ihtarnamede yer alan alacak kalemleri yönünden yükleniciyi ....05.2008 tarihinde BK'nın 101. (TBK 117) maddesine uygun şekilde temerrüde düşürdüğü gözden kaçırılarak kabul edilen alacağa dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek, taraflar yararına bozulmuştur.

Asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekili ve katılma yoluyla birleşen davada davacı kooperatif vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

...-Katılma yoluyla karar düzeltme isteminin, ancak karşı tarafın, karar düzeltme konusu ettiği hususlara yönelik olarak cevaben kullanılabilmesi olanaklıdır. Birleşen davada davacı tarafın katılma yoluyla karar düzeltme istemine konu, otopark ile 109. Sokak

arasındaki kot farkının projeye uygun hale getirilebilmesi için harcanacak bedel kalemiyle ilgili birleşen davada davalı şirket vekilince herhangi bir karar düzeltme itirazında bulunulmamış olup, birleşen davada davacı kooperatif vekilinin aynı konu ve kaleme ilişkin olmayan katılma yoluyla karar düzeltme isteminin bu nedenle reddi gerekmiştir.

...- Asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekilinin karar düzeltme itirazları yönünden;

a- ... ilamında belirtilen gerektirici sebeplere ve özellikle ileri sürülen karar düzeltme nedenlerine göre, asıl davada davacı vekilinin tüm, birleşen davada davalı şirket vekilinin HUMK'un 440. maddesinde sayılan hallere uymayan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazlarının reddi gerekmiştir.

b-Birleşen davada davalı vekilinin çevre yolları, bahçe tanzimi ve çocuk oyun alanı imalatına yönelik karar düzeltme itirazlarına gelince;

HMK'nın 297/.... maddesi, " Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir." hükmünü içermektedir.

Birleşen davada davacı arsa sahibi kooperatifin talepleri arasında yer alan çevre yolları, bahçe tanzimi ve çocuk oyun alanı imalatına ilişkin mahkemece herhangi bir değerlendirme ve tartışma yapılmamış, olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Bu durumda, Dairemizce, mahkemece, bu istek kalemiyle ilgili hükmün gerekçesinde herhangi bir tartışma ve değerlendirme yapılmayıp, hüküm fıkrasında bu istemi de içerecek şekilde davacının diğer istemlerinin reddine karar verilmesinin doğru olmadığı belirtilerek, bu isteme yönelik diğer temyiz itirazları incelenmeksizin hükmün bozulmasıyla yetinilmesi gerekirken, bozma ilamının .... sayfasının .... paragrafında yer alan "bilirkişi kurulunca bu imalatın arsa sahibi kooperatifçe tamamlandığına yönelik kanaat bildirilmesine rağmen, hesaplanan alacağa bu kalem alacakların eklenmemesi ve" gerekçesinin de bozma ilamına eklenmesi doğru olmadığından, birleşen davada davalı şirket vekilinin karar düzeltme itirazının kabulü ile açıklanan ibare, Dairemiz bozma ilamından çıkarılarak, kararın kısmen değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davacı kooperatif vekilinin katılma yoluyla yaptığı karar düzeltme isteminin reddine, (...-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin tüm, birleşen davada davalı şirket vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının reddine, (...-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalı şirket vekilinin karar düzeltme itirazının kabulü ile kararın kısmen değişik gerekçe ile BOZULMASINA, taraflardan alınan karar düzeltme peşin harçlarının istek halinde iadesine, ........2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.