Esas No: 2016/3634
Karar No: 2016/5733
Karar Tarihi: 26.09.2016

**21. Ceza Dairesi         2016/3634 E.  ,  2016/5733 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 213 sayılı Vergi Usul Kanununa Muhalefet

HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat, sanık ... hakkında mahkumiyet

I-Sanıklar ... ve ... hakkında 2004 takvim yılına ilişkin kurulan hükümlerin incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu'nun 9. maddesi hükmü uyarınca; sanıklara yüklenen "sahte fatura düzenleme ve sahte fatura kullanma" suçlarının yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve katılan vekili ile sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan sanıklar hakkında açılan kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca istem gibi DÜŞÜRÜLMESİNE,

II-Sanık ... hakkında 2005, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura kullanma suçundan verilen hükümlere yönelik incelemede;

Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediği dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan vekilinin, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

III- Sanık ... hakkında 2005, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında "sahte fatura kullanma" suçundan verilen hükümlere yönelik incelemede;

"Sahte fatura kullanma" ve "sahte fatura düzenleme"suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu ve birbirine dönüşmeyeceği, 213 sayılı Yasanın 367. maddesi uyarınca dava şartı olan ...'nın 04.12.2009 tarihli mütalaası ve ekindeki vergi suçu ve vergi tekniği raporlarının "2004, 2005, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında "sahte fatura düzenleme ve kullanma" suçlarına ilişkin olduğu halde 18.12.2009 tarihli iddianame ile yalnızca "2005, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura kullanma suçundan" dava açıldığı, bu yıllara ilişkin sahte fatura düzenleme suçundan açılmış bir dava bulunmadığı, sanık hakkında verilen mahkumiyet kararlarının belirtilen takvim yıllarına ilişkin "sahte fatura kullanma" eylemlerine dair olduğu kabul edilmekle, "2005, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme" suçlarından zamanaşımı süresi içerisinde kamu davası açılması mümkün görülmüştür.

.................. İnşaat San. Tic. A.Ş. yönetim kurulu başkanı ve şirketin nevi değiştirmesinden sonra ............ ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. müdürü olan sanık ... hakkında 2005, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenledikleri tespit edilen şirketlerden temin ettiği faturaları yasal defterlerine kaydetmek suretiyle "sahte fatura kullanma" suçlarını işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi için, tarh dosyası ve harici doneler üzerinden inceleme yapılması nedeniyle sahte olduğu belirtilen faturaların tarih ve diğer bilgileri gibi ayrıntılarının gösterilemediği anlaşıldığından, katılan kurumdan fatura dökümlerinin istenmesi, sahte fatura düzenlediklerine yönelik vergi tekniği raporu hazırlanan mükellefler hakkında sahte fatura düzenleme suçundan açılmış davalar bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa dava dosyalarının getirtilip incelenmesi, faturaların gerçek alım satım karşılığı olup olmadığının tespiti bakımından, mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcıların kasasına ya da banka hesaplarına girip girmediğinin tespiti ile faturaları düzenleyen mükelleflerin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoğu olup olmadığı dikkate alınarak, gerektiğinde faturaları düzenleyenler ile sanığın ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılaştırılmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

IV- Kabul ve uygulamaya göre de;

1-Suça konu faturaların hangi vergi türünde kullanıldığının tespiti ile, kurumlar vergisinde kullanılmış olması halinde 2005 takvim yılı için suç tarihinin 16.04.2006 günü, Katma değer vergisinde kullanılmış olması halinde son fatura tarihine göre bir sonraki ayın yirmi birinci günü olacağı gözönünde bulundurularak, suç tarihinin belirlenmesinden sonra suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, 765 sayılı TCK'nun 80. maddesinin uygulanması,

2-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık ... müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 26.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.