Esas No: 2011/3388
Karar No: 2012/19768
Karar Tarihi: 08.10.2012

**4. Ceza Dairesi         2011/3388 E.  ,  2012/19768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1) Gerekçeli kararda sanıkların fuhuş suçu şüphelileriyle 2007 yılında görüşmelerinin olduğu kabul edilmesine karşın yine sanıkların 2006 yılı Haziran ayında suçun işlendiği ... ilçesinden başka yerlere atandıklarının belirtilmesi karşısında eylemlere ilişkin "görev" bağının araştırılmaması,

2) Kabule göre de;

a-)Unsurları oluştuğu kabul edilen 279. madde yönünden; iddianamede sanıkların fuhuş yapılan evlere ilişkiye girme amacıyla gittiklerinin ileri sürülesi karşısında, kişinin kendi aleyhine delil göstermeye zorlanamayacağına ilişkin Anayasa'nın 38/5. maddesinin gözetilmemesi,

b-)10.11.2005 tarih ve 25989 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Telekominikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespit, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerin Değerlendirilmesi ve Kayda alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekominikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesine göre; telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ve diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler anlamına gelen iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması ile, bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi ifade eden sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin kanıt olarak kullanılabilmesi için sanıklara yüklenen suçun, CMK'nın 135/6-a bendinde sayılan katalog suçlardan olması gerekir. İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade eden iletişimin tespiti işleminin ise, yöntemince yapılması halinde her türlü suçta ispat aracı olarak kullanılması mümkündür.

Anayasa’nın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Anayasanın 38/6. maddesinde de “kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kabul edilemez” denilmektedir. Anayasanın 90/son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine ilişkin kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirini düzenleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 135. maddesi uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde C. Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 6. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceğibelirtilmiş, 7. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK’nın 135/6 maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir (CMK m.138/2). Buna karşın CMK’nın 138/2 maddesinin açıklığı karşısında aynı kanunun 135/6 maddesinde gösterilen katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur. Doktrinde de belirtildiği üzere, katalogta yer almayan suçlara ilişkin kayıtlar CMK’nın 138/2. maddesi hükmü karşısında soruşturma veya kovuşturmada delil olarak kullanılamaz ve C. Başsavcılığı denetiminde imha edilmelidir. (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16.B. 2008, no. 44.11, s. 737; Öztürk/Tezcan ve diğ. Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.B. 2010, s. 477; Seydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, 2. Baskı, 2011, s. 487-491; Veli Özer Özbek ve diğ. Ceza Muhakemesi Hukuku, 2.B. 2011, s. 412). Bu nedenlerle, CMK’nın, iletişim içeriklerinin yok edilmesine ilişkin 137. maddesi hükmünün kıyasen katalog harici suçlar bakımından da uygulanması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun; 13.6.2006 gün ve 2006/4 MD-122 Esas, 2006/162 sayılı ve yine 3.7.2007 gün ve 2007/5 MD-23 Esas, 2007/167 sayılı kararlarında ise; katalog kapsamında olmayan tutanağa yasal bir kanıt değeri verilemeyeceği belirtilmiş ve 2006/162 sayılı kararda ayrıca, 135. maddede sayılan suçlar arasında bulunmayan bir suçla ilgili telefon görüşme tutanağının “yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olması nedeniyle soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kullanılamayacağı” ifade edilmiştir.

Yargılamaya konu somut olayda; çocukların cinsel istismarı suçu nedeniyle alınan mahkeme kararlarına istinaden fuhuş yaptığı iddia edilen kişilerin telefonlarının dinlenerek kayda alındığı, haklarında iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı olmayan sanık polis memurlarının da bu kişilerle telefonla görüşmeler yaptıkları iddia ve kabul edilerek görevde yetkiyi kötüye kullandıkları suçlamasıyla açılan davada kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan hükümler kurulduğunun

anlaşılması karşısında; fuhuş yaptığı iddia edilen kişilerin telefon konuşmalarının sanık polis memurlarına yüklenen suçların katalog suçlardan olmaması da dikkate alındığında Anayasası'nın 20, 38/6, AİHS'nin 6, 8 ve CMK'nın 217/2. maddeleri uyarınca yasak kanıt niteliğinde olduğu ve sanıklar yönünden kanıt olamayacağı, ancak; yüklenen suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi açısından yasak kanıt olmayan iletişimin tespiti deliline ve fuhuş suçu sanıklarının tanıklığına başvurulmasının mümkün olduğu gözetilmeden eksik inceleme ve yasak kanıtlara itibar edilerek hüküm kurulması,

c-) 5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca, mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; sanığın, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi ve nihayet sanığın kabulü gerekmektedir. Önceki hükümlülük kararının yargılamaya konu suçtan sonra kesinleşmiş veya silinme koşullarının gerçekleşmiş olması, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına engel oluşturmamaktadır. Maddenin 6/c fıkrasında belirtilen zarar kavramı ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 11-250/13 sayılı kararında da kabul edildiği gibi belirlenebilir, ölçülebilir, somut maddi zarar olup manevi nitelikteki zararı kapsamamaktadır.

Sanıkların hukuksal durumunun, belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilmesi yerine "verilen ceza ertelendiğinden ve erteleme temyiz hakkını ortadan kaldırmadığı için lehe olduğundan" şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi.

Yasaya aykırı ve sanıklar ... ve ... müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN başkaca yönleri incelenmeden CMUK'nın 325. maddesi gereğince temyiz isteminde bulunmayan ...'a da sirayet ettirilerek BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 08/10/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.