Esas No: 2014/6282
Karar No: 2015/6161
Karar Tarihi: 03.12.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/6282 E.  ,  2015/6161 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ...16. Asliye Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan kesin hesap sonucu ortaya çıkan borçtan kaynaklanan alacak, karşı dava ise kesin hesaptan kaynaklanan alacak davasıdır. Davacı-karşı davalı iş sahibi, davalı-karşı davacı ise yüklenicidir.

Davacı-karşı davalı iş sahibi vekili; DSİ XXI. Bölge Müdürlüğü'nün faaliyet alanı içerisinde yapımı tamamlanan “Kemer Barajı Dolusavak Kapağı İnşaatı” işinin geçici kabulünün yapıldığını, kesin hesabın yapılması için oluşturulan komisyon tarafından davacı iş sahibi müvekkili idarenin davalı yüklenici şirketten alacaklı olduğunun belirlendiğini ve ihtarname ile talep edildiğini, davalı şirketin bu alacağı kabul etmediğini, davalı şirketin 39 nolu hakediş ile ilgili yapılan kesintinin tahsili için Ankara Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nin 2004/106 esasında açtığı davanın mahkemenin 11.05.2015 tarih,2005/228 karar sayılı kararı ile reddedildiğini, ayrıca davalı şirketin Ankara Asliye 13. Hukuk Mahkemesi'nin 2004/232 Esas sayısında açtığı kesin hakediş alacağına ilişkin davanın da reddedildiğini belirterek 11.819.493,02 TL alacağın tahsilini talep etmiş, davalı- karşı davacı yüklenici vekili; taraflar arasında 19.03.1996 tarihli “K.. B..D.. Kapağı İnşaatı” işine ilişkin sözleşme bulunduğunu, müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirdiğini davacı iş sahibi tarafından hakedişlerin hazırlanması ve onaylanmasının sürekli olarak geciktirildiğini, iş programlarının sürekli değiştirildiğini ve yer teslimlerininde zamanında yapılamadığını, geçici kabulün dahi kendilerinin açtığı davadan sonra yapıldığını ve Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan davada yaptırılan bilirkişi incelemesine göre müvekkilinin davacı karşı davalı iş sahibi idareden 1.415.001,090 TL alacaklı olduğunun belirlendiğini, 39 nolu hakedişten yapılan kesintinin de bu rakamın içinde olduğundan bahisle asıl davanın reddine ve müvekkilinin kesintilerden sonra hesaplanan 1.096.982,39 TL alacağı olduğundan bahsederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bu miktar alacağın 11.05.2004 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile tahsilini ve teminat mektuplarının iadesini talep ve dava etmiş, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar davacı-karşı davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 19.03.1996 tarihli “K... Barajı D..K..İnşaatı” işi ile ilgili sözleşmenin kesin hesabından kaynaklanmaktadır. Taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan bu sözleşme, imzalandığı ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 (6098 sayılı TBK'nın 470 ) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Eser sözleşmelerinde, kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Bir başka deyişle yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini kanıtlamak zorundadır. Davacı iş sahibi idarece yapılan kesin hesapta davalı karşı davacı yüklenici 11.959.297,00 TL borçlu olarak belirlenmiş iken, davalı karşı davacı yüklenici şirket borçlu olmadığını aksine kesin hesaptan alacaklı olduğunu iddia etmektedir. Bu hali ile uyuşmazlık kesin hesaptan kaynaklandığına göre kesin hesabın mahkemece çıkarılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi asıl ve ek raporuna göre davalı- karşı davacı yüklenici şirketin davacı-karşı davalı iş sahibi idareden 711.272,51 TL kesin hesaptan alacaklı olduğu belirlenmiş ve mahkemece bu raporlar esas alınarak hüküm kurulmuştur.

6100 sayılı HMK'nın 282. maddesinde “Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.” hükmü bulunmaktadır. Bu hükme göre, bilirkişi raporunun mahkemece değerlendirilmesi ve buna göre hükme varılması gerekmektedir. Hükme dayanak alınan bilirkişi raporlarında; taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan 19.03.1996 tarihli “Kemer Barajı Dolusavak Kapağı İnşaatı” işi ile ilgili sözleşmede birim fiyat esası kabul edilmesine rağmen, sözleşmenin uygulanması sırasında taraflarca değiştirilen ve iş sahibi idarece de onaylandığı anlaşılan ara hakedişlerde esas alınan birim fiyatların kesinleştiği değerlendirilerek değiştirilen birim fiyatlar esas alınmıştır. Oysa aynı sözleşme ile ilgili davalı-karşı davacı yüklenici tarafından davacı-karşı davalı iş sahibi idare aleyhine Ankara Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nin 2004/106 Esasında açtığı 39 nolu ara hakedişe ilişkin işin 31-7836 nolu poza uygun yapılmasına ve idarenin buna onay vermesine rağmen idarenin B- D 304 pozundan ödeme yapılması gerektiği iddiası ile hakedişten haksız yaptığı kesintinin iadesine ilişkin davanın yapılan yargılaması sonucu mahkemenin 11.05.2015 tarih, 2005/228 Karar sayılı kararı ile hakediş hesabı yapılırken sözleşmede birim fiyat esasının belirlenmesi halinde birim fiyatın esas alınması gerektiği, sonradan idarenin onayı ile birim fiyat değişikliği yapılmasının sözleşme ve eklerine uygun olmadığı ve bu hali ile idarece yapılan kesintinin usul ve yasaya uygun ve haklı olduğu kabul edilerek davanın reddedildiği ve bu kararın deracattan geçmek suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır. Kesinleşen bu karar, taraflar açısından kesin hüküm teşkil etmese dahi kuvvetli delil niteliğinde olup,sözleşmede belirlenen birim fiyattan başka,değiştirilmiş birim fiyatın hesaplamalarda esas alınması mümkün değildir. Kaldı ki Dairemizin yerleşmiş içtihatları gereğince ara hakedişler avans niteliğinde kabul edilmekte olup, ara hakedişte esas alınan birim fiyatlar tarafları bağlayıcı olarak kabul edilemez. Öte yandan davalı-karşı davacı yüklenici tarafından davacı-karşı davalı iş sahibi aleyhine Ankara Asliye 13. Hukuk Mahkemesi'nin 2004/232 Esas sayısında açtığı kesin hakediş alacağına ilişkin davanın da idarenin kesin hesabı ve buna bağlı kesin hakedişi tanzim etmek için yasal sürenin henüz dolmadığı gerekçesi ile reddedildiği ve bu kararında deracattan geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Tüm bu anlatımlardan anlaşılacağı üzere, taraflar arasında daha önce kesin hesabın yapılmadığı ve idarenin onayı ile yapılan birim fiyat değişikliğinin de sözleşme ve eklerine aykırı, dolayısıyla idarenin değiştirilmiş birim fiyata göre hesap edilerek yapılan ödemeyi kesmekte haklı olduğu kesinleşmiş karar ile sabit olmuştur. Bu nedenlerle kesin hesabın sözleşme fiyatları ile çıkarılması gerekli ve zorunludur. Aksine, değiştirilmiş birim fiyatlara göre hesap yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek bilirkişi kurulundan taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin birim fiyat esaslı olduğu ve birim fiyat değişikliğine gidilmesinin sözleşme ve eklerine uygun olmadığının kesin hüküm ile belirlendiği hususları nazara alınarak kesin hesabın çıkarılması,bilirkişiden mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli rapor alınarak sözleşme hükümlerine göre tarafların alacak ve borç durumlarının belirlenmesi, asıl ve karşı davanın esası hakkında hüküm kurmaktan ibarettir.

Öte yandan; davalı-karşı davacı yüklenici şirket tarafından davacı-karşı davalı iş sahibi aleyhine açılan karşı davada, dava konusu iş nedeniyle davalı-karşı davacı yüklenici tarafından davacı-karşı davalı iş sahibine verilen teminat mektuplarının iadesi talep edilmiş, bu talep ile ilgili harç yatırılmadığı halde teminat mektuplarının iadesine karar verildiği anlaşılmaktadır. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. maddesinde düzenlenen “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.” hükmü gereğince, harç ikmâli yapılması gerekir iken harç alınmaksızın karar verilmesi de doğru olmamış, bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı-k.davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.