Esas No: 2015/12735
Karar No: 2017/14865
Karar Tarihi: 08.11.2017

**8. Hukuk Dairesi         2015/12735 E.  ,  2017/14865 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Borçlu vekili, dayanak ilamın kamulaştırmasız el koyma nedeniyle tazminat ilamı niteliğinde olduğunu, icra harç ve vekalet ücretinin maktu hesaplanması yönündeki taleplerinin İcra Müdürlüğü'nce reddedildiğini, 18.3.2015 tarihli ret kararının 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile 2942 sayılı Yasa’nın geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında yapılan değişikliğe aykırı olduğunu belirterek hatalı kararın kaldırılarak maktu vekalet ücreti ve harç dışında fazla yatırılan miktarın taraflarına iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, şikayetin kabulüne, şikayete konu işlemin iptaline; icra harç ve vekalet ücretinin maktu olan kısmı dışında kalan miktarın tahsili yönünde İcra Müdürlüğü’nce İİK.nun 361 maddesi hükmü çerçevesinde işlem yapılmasına karar verilmiştir. Hüküm alacaklılar vekilince temyiz edilmiştir.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.'' Yine 13. fıkrasında ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır.'' düzenlemeleri mevcuttur. Takibe dayanak ilam, mülkiyet hakkına dayanan alacağa ilişkin olduğundan anılan Yasa maddelerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir.

Ancak 6487 sayılı yasayla değişen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6. maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli, 2013/95 Esas 2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra, yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de; Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleri, hakime Anayasa'ya aykırılığı saptanmış, yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış Yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı Yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir. .... Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26) İptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa'ya uygun yeni Yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

13.03.2015 gün ve 29294 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 gün ve 2013/95-2014/176 sayılı kararı ile; 6487 saylı Yasanın 21. Maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin on üçüncü fıkrası "09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla getirilen ve malikler aleyhine bir takım hükümler içeren bu istisnai düzenlemenin 04.11.1983 tarihinden sonraki dönem için de uygulanmasının hukuk güvenliğini zedeleyeceği" gerekçesiyle Anayasanın 2 ve 35. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiği de gözetildiğinde, harç ve vekalet ücretinin 04.11.1983 tarihinden önceki fiilen el atmalarda maktu olarak uygulanması gerektiği düşünülmelidir.

Somut olayda; 16.5.2014 karar tarihli takip konusu ilamda; alacağın doğumuna sebep olan idare eyleminin 1983 yılından öncesine ait olduğuna ilişkin iddia ve bilgi bulunmadığından, kamulaştırmasız el atmaya ilişkin eylemin 1983 yılından sonra olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, olayda uygulanması gerekli 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası Anayasa'ya aykırı görülerek 13/11/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmakla uygulanırlığı kalmamıştır. Böylece 1983 yılından sonraki el koymaya ilişkin kamulaştırmasız el atma bedellerine ilişkin dava ve takiplerde mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin maktu hesaplanması söz konusu olmayıp nispi olarak belirlenmelidir.

Bu durumda, Mahkemece anılan iptal kararı gereğince artık icra vekalet ücreti ve harcın nispi hesaplanması gerektiği nazara alınarak, borçlunun şikayetinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle istemin kabulü yönünde hüküm kurulması isabetsizdir.

SONUÇ: Alacaklılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararınınİİK'nun 366. ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca İİK'nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 08.11.2017 tarihinde oybirlğiyle karar verildi.