Esas No: 2014/165
Karar No: 2016/330
Karar Tarihi: 27.09.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/165 E.  ,  2016/330 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 17.12.2013

Sayısı : 347-502

Silahlı terör örgütüne yardım etme ve patlayıcı madde bulundurma suçlarından sanıklar ... ve ...'un beraatlerine ilişkin Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.12.2009 gün ve 267-539 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.04.2013 gün ve 11773-5794 sayı ile;

"24.03.2007 tarihli telefon ihbarında, örgütün kuryesi oldukları iddia edilen ve iletişim tespit tutanaklarından terör örgütünün kırsalında faaliyet gösteren Kava (K) adlı örgüt mensubu ile telefon görüşmesi yaptığı tespit edilen sanıkların içinde bulundukları 06 KY 649 plakalı aracın Şırnak Sulh Ceza Mahkemesinin 01.03.2007 tarih ve 2007/135 D. iş sayılı önleme araması kararına istinaden 24.03.2007 günü saat 23.50 sıralarında durdurulduğu, gecenin karanlık olması, bomba imha uzmanının ve özel yetiştirilmiş bomba arama köpeğinin temin edilememesi nedeniyle Cumhuriyet savcısı tarafından verilen 25.03.2011 tarihinde saat 01.05'ten itibaren 12 saat süre içinde arama yapılması kararı üzerine, sanık ...'un da katılımı ile yapılıp saat 11.20'de son bulan detaylı aramada, aracın bagaj içi sol teker sinyalizasyon bölümlerinin kamufle edildiği döşemenin altına gizlenmiş vaziyette bölgede faaliyet gösteren PKK terör örgütünün ihtiyaç duyduğu 4 adet Rus yapımı savunma tipi parça tesirli F-1 model el bombasının ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; arama sürecinin hayatın olağan akışına ve hukuka uygun bulunduğu gözetilerek, tüm dosya kapsamından sanıkların ele geçirilen el bombalarının tür ve niteliği de dikkate alınıp, TCK'nun 315. maddesi uyarınca terör örgütüne silah sağlama suçundan cezalandırılmaları gerekirken, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı gerekçe ile beraatlerine karar verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi ise 17.12.2013 gün ve 347-502 sayı ile;

"...Sanıklar ... ve ..., 24.03.2007 tarihli telefon ihbar tutanağına istinaden yapılan yol aramasında yakalanmışlar, yapılan üst ve araba aramasında herhangi bir suç unsuru bulunamamasına rağmen yakalanarak gözaltına alınmışlar ve ertesi gün araçlarında yapılan aramada suça konu eşyalar ele geçirilmiştir.

Telefon ihbarı tutanağa göre, ihbar Diyarbakır'dan yapılmıştır. İhbar tutanağı içeriğinden ihbar eden kişinin sanıkları iyi tanıdığı ve olay günü takip ettiği izlenimi uyanmaktadır. Sanıklar ..., olay günü Diyarbakır'a gitmediklerini savunmaktadır. Sanıkların bu savunmalarını, tanıklar ....'un anlatımları ve dosya içerisine alınan telefon görüşme tutanakları desteklemektedir. Telefon görüşme tutanaklarına göre sanıklara ait telefonlar ile olay günü Diyarbakır'daki baz istasyonlarının hiçbirinden görüşme yapılmamıştır. İhbar eden kişinin açık kimliği tesbit edilememiştir.

İhbar tutanağına göre bomba ihbarı yapılmamış olmasına rağmen araçta bomba araması yapılmış, tanık ...'in beyanına göre ilk aramada bir şey bulunamamasına rağmen ertesi günü bomba arama köpekleri ve bomba uzmanı tarafından yeniden arama yapılmış, arama yapılırken güvenlik şeridi oluşturulmuş ve bu aramada suça konu bombalar ele geçirilmiştir. Güvenlik şeridi oluşturulması sanıkların 'arama sırasında yoktuk' savunmasını destekler niteliktedir. Ayrıca bombalar üzerinde parmak izi incelemesi yapılmamış, bombaların sanıklara aidiyeti ispatlanmamıştır. Parmak izi incelemesinde sadece CD üzerinde parmak izi çıkmıştır. Arama sırasında fotoğraf ve video çekimi yapıldığı belirtilmesine rağmen dosyaya herhangi bir fotoğraf ve video çekimi ibraz edilmemiştir. Bilirkişi raporuna göre sanıkların kullandığı araçta herhangi bir gizli bölme bulunmamaktadır. Buna rağmen ilk aramada bombaların bulunamaması dikkat çekmektedir.

Dosyada bulunan telefon görüşmelerinin sanıklar tarafından yapılıp yapılmadığının tesbiti amacıyla ATK'dan ses analizi raporu istenmiş, verilen raporda telefon görüşmelerindeki sesler açısından güvenilir bir analiz yapmaya elverişli olmadığına karar verilmiştir. Dosyaya sanıkların örgüt ile bağlantılı olduklarına dair ihbar tutanağı dışında bir belge ibraz edilmemiştir.

Sanık savunmaları, tanık anlatımları, bilirkişi raporu, ihbar tutanağı, ATK raporu, telefon dinleme dökümleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanıklar ... ve ... olay tarihinde kimliği belirsiz bir kişi tarafından yapılan ihbar üzerine yolda durdurulmuşlar, yapılan ilk aramada herhangi bir suç unsuru bulunamamış, ertesi gün

ihbarda bombadan bahsedilmemesine rağmen araç üzerinde bomba araması yapılarak suça konu bombalar bulunmuş ise de, aramanın sanıkların yokluğunda yapılması ve bombalar üzerinde sanıkların parmak izinin bulunmaması, telefon görüşmelerinin sanıklar tarafından yapıldığının ispatlanamaması, sanıkların olay tarihinde Diyarbakır'da bulunmadıklarının tanıklar Yunus, Nedim ve Abdullah'ın beyanları ile sanıklara ait telefonların görüşmelerine ilişkin baz istasyonu raporu ile ispatlanması, sanıkların örgüt ile bağlantılı olduklarına dair bir belge ibraz edilmemesi hususları dikkate alındığında, mahkememizde sanıkların haksız bir suç isnadı ile karşı karşıya kaldıkları hususunda şüphe oluştuğu, şüpheden sanık yararlanır ilkesi de dikkate alındığında, sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair, savunmalarının aksine, mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği" gerekçesiyle direnerek, önceki hükümde olduğu gibi sanıkların beraatlerine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.03.2014 gün ve 58568 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suçun sübutuna ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle hazır bulundukları oturumda son söz sanıklara verilmeden direnme hükmü kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairenin bozma kararından sonra yerel mahkemece sanıkların da hazır bulunduğu oturumda, bozma ilamına karşı önce sanıklar ve müdafilerine diyeceklerinin sorulduğu, ardından Cumhuriyet savcısının görüşünün alındığı ve hazır bulunan sanıklara son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nun "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 gün ve 216-109; 03.03.2015 gün ve 170-20; 03.06.2014 gün ve 1207- 309; 29.01.2013 gün ve 1406-30; 28.04.2009 gün ve 77-111; 29.01.2008 gün ve 193-7; 04.12.2007 gün ve 246-261; 25.04.2006 gün ve 3-124; 06.07.2004 gün ve 138-159 sayılı kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hali, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi nedeniyle, olayda 1412 sayılı Kanunun 309. maddesinin uygulanması ve hükmün esastan incelenmesi gerektiği ileri sürülebilir ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.09.2007 gün ve 189-188 sayılı kararında da açıklandığı üzere, 1412 sayılı CMUK’nun 309 ve 5271 sayılı CMK’nun 290. madde hükümlerinin uygulanabilmesi için, uygulanmayan hükmün sadece sanık lehine konulmuş usul hükmü olması ve Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin de, bu ihlale ilişkin ve bununla sınırlı olması gerekmektedir. Oysa somut olayda, Cumhuriyet savcısının temyiz istemi bu ihlale yönelik olmayıp, suçun sübutuna ilişkindir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’nun 309 ve 5271 sayılı CMK’nun 290. madde hükümlerinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır. Diğer yönden verilen kararın beraat kararı olması da, savunma hakkını bertaraf eden bu hukuka aykırılığın göz ardı edilmesini gerektirmez. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.02.2009 gün ve 216-36 ile 06.07.2004 gün ve 135-161 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmış ve savunma hakkının hiçbir şekilde kısıtlanamayacağı gerekçesiyle, yerel mahkemece verilen beraat hükmü, son sözün sanığa verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmuş olup, bu uygulamadan dönülmesini gerektirir herhangi bir yasal değişiklik de o tarihten sonra gerçekleştirilmiş değildir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında sanıklar ve müdafileri dinlendikten ve Cumhuriyet savcısından bozma ilamına ilişkin görüşü alındıktan sonra, hazır bulunan sanıklara son sözleri sorulmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nun 216/3. maddesine açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.12.2013 gün ve 347-502 sayılı direnme hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanıklara verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.09.2016 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.