Esas No: 2010/6187
Karar No: 2011/5820
Karar Tarihi: 11.10.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/6187 E.  ,  2011/5820 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle fazla ödenen iş bedeli ve cezai şart alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında imzalanan tarihsiz sözleşme ile davalı yüklenici, davacıya ait ... Hastanesi teras katında 100 m2'lik ahşap kafeterya yapım işini üstlenmiş, sözleşmede yapılacak işin özellikleri belirtilmiş ve iş bedelinin 53.000,00 TL olduğu kararlaştırılmıştır. Taraflar arasındaki çeşitli yazışmalar ve davacı iş sahibinin 18.01.2008 tarihli fesih ihtarından sonra tarafların yeniden biraraya gelip 25.02.2008 tarihinde imzaladıkları ek protokol ile yapılacak inşaat alanının 176 m2'ye çıkartıldığı, tamamlanması için 30 gün süre verildiği ve artırılan miktara göre ise iş bedelinin 83.000,00 TL'ye çıkartıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca ek protokolün 5. maddesinde taahhüt edilen sürede iş bitirilmediği takdirde yüklenicinin her gün için 1.000,00 TL ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. Dosya kapsamı ve tarafların beyanlarından sözleşme ve ek protokol kapsamındaki işin süresinde tamamlanamadığı anlaşılmaktadır. Davacı iş sahibi, fazla ödediği iş bedelini icra takibinde talep etmek suretiyle sözleşmeyi feshetmiştir. Sözleşme feshedildiği ve aksine bir hüküm de bulunmadığından ek protokolün 5. maddesinde belirtilen BK'nın 158/II. maddesi anlamındaki ifaya ekli ceza isteme hakkının düşmesi sebebiyle cezai şartla ilgili istemin reddi doğrudur.

Sözleşme ve ek protokolde yapılacak işler belirlenip iş bedelleri toplam olarak belirlendiğinden götürü bedelli sözleşmelerdir. Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre götürü bedelli işlerde hakedilen iş bedelinin ya da fazla ödeme yapılıp yapılmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve ayıplar da dikkate alınarak toplam işe göre fiziki oranının saptanması ve bulunacak oranın götürü bedele uygulanarak hakedilen iş bedeli hesaplandıktan sonra yapılan ödemeyle karşılaştırılarak fazla ödeme yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu veren bilirkişiden alınacak ek raporla 25.02.2008 tarihli ek protokolle iş alanının 176 m2 ve götürü iş bedelinin de 83.000,00 TL çıkartıldığı dikkate alınarak eksik kusurlar da dikkate alınmak suretiyle davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın işin tamamına göre fiziki oranı hesaplattırılarak bu oranın ek protokolde kabul edilen götürü iş bedeline uygulanarak hakedilen iş bedelinin saptanması ve bulunacak miktarın iş sahibi tarafından yapılan toplam 35.500,00 TL ödemeyle mukayese edilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirmeyle bu kalem istemin de reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1,25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 11.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.