Esas No: 2017/37893
Karar No: 2017/21425
Karar Tarihi: 11.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/37893 E.  ,  2017/21425 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin revizyon işçisi olduğunu ve ... işçisi olarak işe başladığını, daha sonra kadrosunun ... Büyükşehir Belediyesi bünyesinde yer alan ... Ulaşım A.Ş.’de gösterildiğini, davacının kesintisiz çalışıp aynı işi yaparken kadrosunun yine ... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan ...’a geçtiğini, kağıt üzerinde ... işçisi olarak gözükmesine rağmen ... işçileriyle aynı işi yaptığını, ancak onların yararlandığı toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının başından itibaren ... işçisi sayılması gerektiğini iddia ederek davalılar arasındaki muvazaanın tespiti ile müvekkilinin çalışmaya başladığı tarihten itibaren ...’nin kadrolu işçisi sayılmasına ve işe başladığı tarihten itibaren doğan hak kayıplarına karşılık ücret farkı, ikramiye, sosyal yardım farkı toplu iş sözleşmesi farkı, jübile ücreti ve kıdem tazminatı farkı, banka promosyonu, bayram parası, kumanya parası ve farkı, mesai ücreti farkı ve yemek ücreti farkı alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, yetki ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının ... işçisi olduğunu, davacının muvazaa iddiasının doğru olduğu bir an için kabul edilse bile davalılar arasında yapılan sözleşmenin Borçlar Kanunu’nun muvazaaya dair hükümleri gereğince batıl olup hükümsüz sayılması gerekeceğinden davacının istihdamına dayanak olan hizmet ilişkisinin de kendiliğinden ortadan kalkacağını, davacının ... ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden yararlanma isteğinin yasal olmadığını, kendi işvereni ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden zaten yararlandığını, ... bir kamu kurumu olması nedeniyle gerek işçi gerekse memur personelinin genel kadro ve bütçe kanunu ile sınırlandırıldığını, bu sınırların aşılamayacağını, bu sınırlama nedeniyle de davacının ... kadrosunda çalıştırılmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin personel açığını kapatmak üzere merkezi yönetimden daimi işçi kadroları için açıktan atama izni talep ettiğini, merkezi yönetimden izin çıkmaması üzerine zorunlu olarak toplu taşıma hizmetinin aksamadan yürütülmesi için ihale ile hizmet alımına gidildiğini, ihalenin istihdam değil hizmet alımı için yapıldığını, yapılan işin bir zorunluluktan kaynaklandığını, 4857 sayılı İş Kanunu’na 5538 sayılı Kanun'la eklenen fıkralar uyarınca davacının taleplerinin yerinde olmadığını, işçilerin özlük haklarının işverenleri olan ... tarafından yürütüldüğünü, işçilerin seçiminde, işin yürütümünde ...’nin rol oynamasının muvazaayı göstermeyeceğini, davacı tarafın muvazaa, ücret ve diğer hakları hakkında şimdiye kadar her hangi bir itirazının söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili; davalıların iki ayrı kurum olduğunu, davacının ...’ın personeli olduğunu bu durumun mahkeme kararları ile sabit olduğunu, ...’ın ... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olduğunu, davalılar arasında yapılan sözleşmenin hukuka uygun olduğunu, aksinin kabulünün kurulu bir sistemi geçmişe dönük olarak ortadan kaldıracağını, davacı ile ... arasında imzalanan iş sözleşmesinin geçerli olduğunu, ...'ın davacıya karşı bütün yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, tespit davası ile alacak davasını aynı yargılamada talep edilemeyeceğini, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, geçmişe yönelik hak ve alacak talebinin hukuken mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin verdiği 29.01.2013 tarihli ilk hüküm, davacı temyizi üzerine; davacının davalı ...’nin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanması için gerekli diğer koşulların mevcut olup olmadığı ile talep ettiği alacaklara hak kazanıp kazanmadığının değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yönünde bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak ... ve ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının toplu iş sözleşmesinden kaynaklı fark alacaklara hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın davalılar vekillerince ayrı ayrı temyizi üzerine Dairemizce, davacının ıslah talebine karşı davalının ileri sürdüğü zamanaşımı definin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı incelenerek usulüne uygun yapılmışsa bilirkişiden ek rapor alınarak sonuca gidilmesi gerektiği yönünde 09.12.2015 tarihinde yeniden bozulmuştur. Mahkemece, uyma kararı sonrasında ek rapor alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda karar verilmiş olmasına göre; tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki sorun bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılmayacağı konusundadır.

Mahkemece verilen 29.01.2013 tarihli red kararı davacı temyizi üzerine, davalılar arasındaki ilişkinin tespit edilip hüküm kurulması gerektiği yönünde bozulmuş, bozma kararı üzerine mahkemece yeni değerlendirme sonucu davacının yaptığı 01.07.2014 tarihli ıslah dilekçesi de dikkate alınarak kısmen kabul kararı verilmiş, bu kararın davalılarca temyizi üzerine karar Dairemizin 09.12.2015 tarihli ilamı ile, davacının ıslah talebine karşı davalının ileri sürdüğü zamanaşımı definin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı incelenerek usulüne uygun yapılmışsa bilirkişiden ek rapor alınarak sonuca gidilmesi gerektiği yönünde tekrar bozulmuştur.

Dosya içeriğinden; bozma sonrasında Mahkemece 30.06.2016 tarihli ilk celsede bozma ilamına uyma kararının verildiği, ancak bozma ilamına uyma kararı öncesinde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 13.05.2016 tarih ve 2015/1 esas ve 2016/1 karar sayılı ilamı ile bozma sonrası ıslahın mümkün olmadığının kesin bir şekilde belirtildiği, her ne kadar Dairemizce verilen 09.12.2015 tarihli ikinci bozma ilamı ıslah zamanaşımı definin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı, usulünce yapılmışssa dikkate alınarak sonuca göre hüküm kurulması gerektiği yönünde ise de, Dairemizce yapılan bozmanın Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı öncesine ait olduğu, İçtihadı Birleştirme Kararı karşısında davacı yararına usuli kazanılmış hakkın söz konusu olamayacağı da göz önüne alınarak, bozma kararından sonra ileri sürülen ıslah isteğinin dikkate alınmaksızın alacakların hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Davacı vekili bozma sonrası ıslah yapmış olmakla ve Mahkemece Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 13.05.2016 tarihli kararı gözetilmeksizin bu ıslah dikkate alınarak karar verilmiş olmasına göre, karar hatalı olup bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 11.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.