Esas No: 2021/3946
Karar No: 2022/15471
Karar Tarihi: 26.09.2022

**2. Ceza Dairesi         2021/3946 E.  ,  2022/15471 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinde öngörülen hak yoksunlukları uygulanırken, 15.04.2020 gün ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile TCK’nın 53. maddesinde yapılan değişikliğin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ile uzlaştırma hükümleri yeniden düzenlenmiş olup, sanığın eylemine uyan TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen suçun uzlaşma kapsamına alındığı nazara alınarak, uzlaştırma işlemi yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2- Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Kırıkhan 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/469 Esas, 2015/241 karar sayılı ilamındaki mahkumiyetin, TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna ilişkin olması ve hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde tanımı yapılan dolandırıcılık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253.maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilip hakkında bahsedilen ilamın esas alınarak TCK'nın 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 26.09.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY :

İncelenen olayda cep telefonu dükkânı sahibi olan müşteki ...’ın dükkânına sanık ....’in hırsızlık amacıyla gelip annesine telefon almak istediğini söyleyerek bir cep telefonu beğendiği ve ona göstermek için götürmek istediğini söylemesi üzerine, müştekinin cep telefonunu oğlu...ile birlikte sanığın refakatinde gönderdiği, ancak sanığın yolda henüz telefonu annesine göstermeden.....’a “telefonu alacağım sen git evraklarını getir” diyerek geri gönderip telefonu alıp gittiği, baştan itibaren annesine bir telefon alma niyetinin bulunmadığı cep telefonunu çalma niyetiyle bu eylemleri gerçekleştirdiği hususları sabittir.

Yerel mahkeme sanığın bu eylemi TCK’nın 141/1 maddesine uyduğu kabul edilerek cezalandırılmış Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında eylemin nitelendirilmesini doğru kabul ederek uzlaşma yönünden bozulmasını talep etmiştir.

Daire Üyelerimizin çoğunluğu da eylemi açıktan hırsızlık kabul ederek kararın uzlaşma prosedürünün uygulanması için bozulmasına karar vermiştir.Ancak sanığın müştekinin dükkânında bulunan cep telefonunu çalmak amacıyla hareket ettiği hususları sabittir. Sanık baştan itibaren müştekinin iradesini yanıltarak cep telefonunun oğlu aracılığı ile dışarı çıkarılmasını sağlamış ve oğlunu da bir başka yalanla kandırarak dükkâna geri gönderip elinden telefonu alıp gitmiştir. Sanığın kastının apaçık bir şekilde muhafaza altında ve kapalı alandaki cep telefonunu açık alana, çalınması kolay bir alana çıkararak çalmak olarak ortaya çıkması nedeniyle eyleminin TCK’nın 142/2h maddesi gereğince değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim; zira Ceza Genel Kurulunun 2012/13-194 Esas 2012/243 Karar nolu ilamında sanığın denemek için aldığı aracı çalıp gitmesi eyleminde her ne kadar başlangıçta müşteki aracın anahtarını özgür iradesi ile sanığa teslim etmiş ise de buradaki iradenin hukuken geçerli özgür irade ile kurulan bir teslim olmadığı sanığın anahtarı haksız şekilde elde ettiğinin kabul edilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Olayımızda da tam olarak Ceza Genel Kurulunun gerekçesinde belirttiği şekilde sanık müştekinin cep telefonunu kapalı alandan ve muhafaza altındaki alandan iradesini fesada uğratarak, çalınması daha kolay bir alana çalmak istediği cep telefonunu çıkarmasını sağlayarak benzer bir eylem gerçekleştirmiştir. Müşteki dükkânındaki muhafaza altındaki cep telefonunu hukuken geçerli bir sözleşme nedeniyle kesinlikle dışarı çıkarmamıştır. Bu nedenle oğlu aracılığıyla telefon üzerindeki zilyetliğin açık alanda devam ettiği düşüncesinden hareketle sanık lehine açıktan hırsızlık suçundan hüküm kurulamayacağı eylem TCK’nın 142/2h maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.