Esas No: 2017/17460
Karar No: 2020/13496
Karar Tarihi: 27.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/17460 E.  ,  2020/13496 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk ( İş) Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 02/01/2011 tarihinden 30/11/2014 tarihine kadar davalının işyeri olan ... Otel'de aylık 1.000,00 TL net maaş ile çalıştığı, davalı iş yerinde 24 esası ile 2 vardiya usulü olmak üzere çalıştığı süre boyunca günde 12 saat çalışma yaptığı, iş aktinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, 28/11/2014 tarihinde davalı işveren tarafından müvekkiline sözlü olarak iki gün sonra işi bırakmasının söylendiğini ve Ünye 2. Noterliği tarafından müvekkile gönderdiği 21/11/2014 tarihli ihtarname ile müvekkilinin 30/11/2014 tarihinden itibaren işe gelmediğinden bahisle iş aktinin sonlandırıldığını, müvekkilin iş aktinin feshini gerektirir hiç bir haklı neden bulunmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkilinin işyerinde davacının dava dilekçesinde iddia ettiği gibi günlük 12 saatlik bir çalışması bulunmadığını, iş akdinin davacının iddia ettiği gibi haksız suretle değil, İş Kanunu'nun 25/II g. ve h. maddelerinde düzenlenen bildirimsiz ve derhal fesih nedenlerinden dolayı feshedildiğini, davacının müvekkiline ait işyerinde fazla çalışması, haftasonu çalışması, dini ve milli bayram ile resmi tatil çalışmalarının olmadığını, yıllık ücretli izinlerinin işverence kullandırıldığı ve ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak, davacının işverenin davacı işçiye bir çok kez ihtarda bulunduğu, davacı işçinin işverenin menfaatlerine aykırı davranışlarda bulunduğu, yapılan ihtarlar neticesinde davacı işçinin herhangi bir savunmada bulunmadığı, davalı işverenin davacı işçinin işinin derhal fesih hakkını kullanarak feshettiği kanaatine varıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı hak kazanamadığı, fazla çalışma yapıldığının ve hafta tatilini kullanmadığının ispat yükü işçiye, işçinin hak ettiği fazla çalışma ücretinin ödendiğini kanıtlama külfeti ise davalı işverene ait olduğu, kural olarak fazla çalışma tanık dahil her türlü delil ile ispatlanabileceği, işveren ise işçinin hak ettiği fazla çalışma ücretinin ödendiğini ancak imzalı ücret bordrosu veya banka dekontu gibi yazılı delil ile ispatlama imkanına sahip olduğu, dosyaya sunulan ücret bordrolarında davacıya fazla mesai ödemesi yapıldığı tespit edildiğinden davacının fazla mesai ve hafta tatili talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı resepsiyon görevlisi olarak davalı işyerinde kendisi dahil iki kişi 12 saatlik iki vardiya ile yedi gün çalıştığını iddia ederek fazla çalışma ve hafta tatili ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Yargılama safhasında alınan bilirkişi raporunda, dosyada ispata yarar ödeme belgesi veya bordro bulunmadığı tespitine ve davacı tanıklarının işyeri çalışanı olmadığı değerlendirmesiyle fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının hesaplanmadığı görülmekle birlikte Mahkemenin bu alacakların dosyaya sunulan bordrolarla ödendiği gerekçesiyle bu alacakların reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkemenin bilirkişi raporundaki tespitin aksi yönünde yaptığı tespiti somutlaştırmamış, dosya içeriğinden de bu tespiti doğrular ödeme belgesine rastlanılmamıştır. Bu yönüyle karar, temyiz denetimine elverişli değildir.

Bununla birlikte, davacı tanıklarının komşu işyeri çalışanı olduğu ve davalı tanık anlatımlarının da davacı iddiasını doğrular mahiyette bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu tespit bağlamında, davalı işyerinin yaz kış açık olan bir otel olduğu ve kışın resepsiyonda davacı dahil toplam iki görevlinin 12 şer saat olarak çalıştığı, yazın ise 3 veya 4 kişinin resepsiyonda çalıştığı, yine davalı tanığı olan ve davacı ile aynı pozisyonda çalıştığı anlaşılan E.K.nın beyanından ise ayda 3 defa hafta tatili kullandıkları anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla bu mevcut delil durumuna göre, davacının kış aylarında günlük 12 saat çalıştığı ve çalışma süresince de ayda 3 gün hafta tatili kullandığının kabulü dosya içeriğine uygundur.

Bu durumda, Mahkemece davalı işverence ödendiği ispatlanamayan kış ayları için davacının günlük 12 saatlik çalıştığı ve çalışma süresince de ayda 1 hafta tatilini kullanmadığı kabul edilerek fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.