Esas No: 2012/16050
Karar No: 2012/23893
Karar Tarihi: 31.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/16050 E.  ,  2012/23893 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı işyerinde 1996 yılından 29/12/2011 tarihine kadar çalışan davacının 2011 yılının Ocak ayından fesih tarihine kadar 42 gün viziteye çıktığından bahisle iş sözleşmesinin feshedildiğini, gerçekte ise sendikal nedenlerden ve mesai saatleri haricindeki sendikal mücadelesinden dolayı feshedildiğini, 29/12/2011 tarihinde yapılan yazılı fesih bildiriminin haklı veya geçerli nedenlere dayanmadığını ... sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken sendikal tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin 2010 ve 2011 yıllarında hastalığı sebebi ile 42 kez viziteye çıkması ve kronik rahatsızlığının devam etmesi nedeni ile ve geçerli nedenle feshedildiğini, iki sendika ile ilgili davalı şirket işçileri arasında 2010 yılı Mayıs ayından itibaren yaşanan yetki sürecinin 03/09/2010 tarihi itibari ile son bulduğunu, yetki tespitine itiraz üzerine başlayan yargı sürecinin ise devam ettiğini, sendikal nedenle feshin söz konusu olmadığını, aynı durumda olan işçilerin iş sözleşmesinin ayrım yapılmaksızın feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacıya yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, davalı işveren tarafından fesih gerekçesini ispatlar mahiyette delil sunulmadığı, davacının çalıştığı süre dikkate alınarak 2011 yılı Ocak ayından itibaren 42 defa viziteye çıkması nedeniyle iş sözleşmesinin feshi yoluna gidilmesinin hakkaniyete uygun olmayacağı, feshin sendikal nedenlerle yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne, fesih sebebine ve davacının kıdemine göre işe başlatmama tazminat miktarının 12 aylık brüt ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık sebebi ile feshedilmesi 4857 sayılı İş Kanununda öncelikle haklı sebeple fesih kapsamında ele alınmıştır (4857 sayılı Kanun'un 25/I. maddesi). İşçinin sağlık sorunları sonucu ortaya çıkan yetersizliği ya da davranışı sözkonusu olduğu hallerde ise bu durum iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep oluşturur.

Nitekim, 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinde genel olarak yetersizlikten geçerli sebep olarak söz edilmiş ve aynı maddenin gerekçesinde örnek kabilinden sayılan "sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık," işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler arasında belirtilmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedileceği düzenlenmiş olduğundan bu sebeplerin 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen bildirimsiz fesih için öngörülen haklı sebepler niteliğinde olmamasına rağmen işin yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerden olduklarında, iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep olarak kabul edilebilecektir. Bu bağlamda, işçinin hastalığı nedeni ile devamsızlığının uzaması sonucu işletmenin işleyişi ve işin yürütümü olumsuz etkilenmekte, işyerinde organizasyon sorunu yaşanmakta ve hastalığı nedeniyle çalışamayan işçi yerine başka bir işçi istihdam etme zorunluğu ortaya çıkmakta ise fesih için geçerli sebep oluştuğu kabul edilebilir. Böyle bir durumda öncelikle, işletmenin niteliği ve büyüklüğü, işçinin görev ve yetkileri, devamsızlığının uzunluğu, çalışma koşulları, iş güvenliği, işyeri ortamı gibi faktörler dikkate alınır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davacının 2011 yılı Ocak ayından fesih bildirim tarihine kadar 42 defa viziteye çıkması, kronik rahatsızlığının iyileşemez nitelikte olması ve bu durumun iş sözleşmesini sürdürülemez hale getirmesi nedenini içerir yazılı fesih bildiriminin 29/12/2011 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 05-06/07/2010 tarihli raporda, İşyerinde Demir ..., Metal ve Metal Mamulleri İşçileri Sendikası (...-İş Sendikası) ile ... ... Demir ... San. ve Tic. A.Ş. arasında 01/01/2009-31/12/2010 dönemi yürürlük süreli olarak 01 Nisan 2009 tarihinde imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin yürürlükte olduğu ifade edilmiş, işyerinde “kok ve yan ürünlerinin ve Demir/... ve her türlü hadde mamulleri üretimi” işinin yapıldığı, çalışan toplam 3044 işçiden 1909'unun 2010 Haziran ayı içerisinde muhtelif tarihlerde ...-İş Sendikasından istifa etmiş iken bu işçilerden 311'inin 2010 Haziran ayında bu kez Türk Metal Sendikasından da istifa etmesi, Türk Metal Sendikasından istifa ederek ...-İş Sendikasına geçen işçilerden 28'inin ...-İş Sendikası'ndan yeniden istifa etmesinin; 87 işçiden çoğunluğu için öncelikle plan dışı yıllık izne veya ücretsiz izne, yıllık izinleri biten işçilerin ise müteakiben ücretsiz izne gönderilmesi uygulamalarının olayların yoğunluk kazandığı belirtilen 08/06/2010 tarihinden önce 25/05/2010 tarihi itibariyle başlatılmış olmasının, TİS'in 60. maddesinde belirtilen 2 ton kömür yardımının ...-İş Sendikası'ndan istifa eden 89 işçiye verilmemesinin ya da bedelinin ödenmemesinin, ...-İş Sendikasından istifa eden 29 işçinin iş sözleşmelerinin Disiplin Yönetmeliğinde belirlenen cezai prosedür dikkate alınmadan ve istifaların yoğunluk kazandığı 17/06/2010 tarihi itibari ile feshedilmesinin, 10/06/2010 tarihli anlaşma tutanağı ile ...-İş Sendikası üyesi işçilere, sendikadan istifaların yaşandığı 09-14/06/2010 tarihleri arasındaki bir tarihte dönem için (Temmuz-Aralık/2010) 6 ay süre ile müktesep hak teşkil etmemek kaydıyla aylık 350,00 TL ödeme yapılmasının kararlaştırılmış olmasının bir sendikal baskıya işaret ettiğinin düşünüldüğü belirtilmiştir.

Dairemizce de, davalı işyerinde 2010 yılında Haziran ayından itibaren iş sözleşmeleri sona erdirilen sözkonusu işçilere ilişkin işe iade davaları sonucu temyiz incelemesi için gelen dosyalarda, feshin sendikal nedenle yapıldığı kabul edilmiştir.

Somut olayda, davalı şirketin üretim sürecindeki girdiler başlıca demir, ... ve kömür olması nedeni ile yoğun kimyasal maddeler, yüksek ısı, gürültü, titreşim, radyasyon barındıran kapalı yerlerinin, iş sağlığı ve güvenliği bakımından ağır ve tehlikeli işleri içeren haddehane ve atölyelerinin olduğu, davalı işyerinde işçilerin sık sık istirahat ve sağlık raporları aldıkları, davacının iş sözleşmesinin ise davalı işveren tarafından son bir yılda hastalığı nedeni ile birçok kez viziteye çıktığından bahisle geçerli nedene dayanılarak yapılan yazılı fesih bildirimi ile feshedildiği, davalı işverenin bu tutumunun sendika üyesi olan çoğunluğu etkilediğine ve davalı işyerinde bir kısım işçilerin sendikal nedenle iş sözleşmelerinin feshedildiği 2010 yılı Haziran ayından davacının iş sözleşmesinin feshedildiği 2011 yılı Aralık ayına kadar geçen süreçte işverenin fesih hakkını sendikal hak ve özgürlüklerden yararlanmayı engellemek amacı ile kötüye kullandığına yönelik iddiayı doğrulayacak yeterli ve inandırıcı delilin ibraz edilmediği, hastalık nedenine dayanılarak ya da sağlık veya istirahat raporlarından bahisle farklı sendikalara üye iş sözleşmeleri davalı işveren tarafından feshedilen işçilerin bulunduğu ve feshin sendikal nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Hastalığı gerekçesi ile sık sık işyerinden ayrılan davacı işçinin iş görme edimini yerine getirmemesi nedeni ile bu yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara ... açacağı sabittir. Davacının bu şekilde sık sık işyerinden ayrılmasının ya da işyerinde ki devamsızlığının işyerinde yürütülen işin sürekliliği, üretimin devam etmesi zorunluluğu ve sağlık konularında işyerinde uygulanan prosedür dikkate alındığında, işyerinde olumsuzluklara ... açacağı, işin yürütümünü bozacağı açıktır. Başka bir deyimle mesai içinde ve dışında beklenmedik zamanlarda ve öngörülemeyen sürelerle işyerindeki işin bırakılması sonucu işverenin davacının yerine başka eleman temin etmek durumuyla karşı karşıya kalacağı ve önceden oluşturulmuş çalışma programlarının aksayacağının kabul edilmesi gerekir. İşverence bu durum gözetilerek yapılmış olan fesih geçerli sebebe dayanmaktadır. Bu nedenlerle davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı bulunmuştur.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 77,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 31.10.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre mahkeme kararının onanması gerekir. O nedenle sayın çoğunluğun mahkeme kararının bozulması görüşüne katılamıyorum.