Esas No: 2013/8181
Karar No: 2014/2267
Karar Tarihi: 25.03.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/8181 E.  ,  2014/2267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Çerkezköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 10/10/2012

NUMARASI : 2008/478-2012/410

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında 20.07.2005 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkillerine isabet eden daireler ile ortak alanlarda eksik ve kusurlu imalat bulunulduğunu, dairelerin yapı kullanım izin belgelerinin alınmadan teslim edildiğini ileri sürerek, eksik ve kusurlu işler giderim bedeli olan 30.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslahla alacağını 80.000,00TL 'sına yükseltmiştir.

Davalı vekili, sözleşme uyarınca 2007 yılı sonunda teslimi gereken daire ve dükkanların bundan çok önce arsa sahiplerinin isteği ile teslim edildiğini, arsa sahiplerince yerlerin eksiksiz teslim alındığına ilişkin belge imzalandığını, eksik ve kusurlu iş bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacılar ve dava dışı arsa sahipleri ile yüklenici arasında düzenlenen sözleşme uyarınca, yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmediği, davacılara ait bağımsız bölümler ile ortak alanlarda eksik ve kusurlu işler bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile toplam 80.000,00 TL' nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 20.07.2005 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalı yüklenici davacılara ait taşınmazların tevhidi ile üzerine iki bloktan oluşan her blokta bodrum ve zemin hariç 5 normal katlı iki binanın yapılması kararlaştırılmış, yapılacak işler ayrıntılı olarak sözleşmede belirtilmiştir. Arsa sahibi davacılar, kendilerine ait dairelerin sözleşmeden itibaren 24 ayda sözleşme, yapı ruhsatı ve eki onaylı projesine göre bitirilerek teslimi gerekirken, bağımsız bölümler ile ortak alanlarda ayıplı ve eksik imalat bulunduğunu ileri sürmüşlerdir. Mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırılarak hüküm kurulmuş ise de; yapılan inceleme hüküm vermek için yeterli değildir. Dosya kapsamına göre, bir kısım dairelerin yapı kullanım izin belgelerinin alınmasına rağmen, bir kısım dairelerin yapı kullanım izin belgelerinin ise başvuru bulunmadığı gerekçesiyle alınmadığı anlaşılmıştır. Sözleşme uyarınca, yüklenici yapı kullanım izin belgesi alarak inşaatı teslimle yükümlüdür. Davacılar vekili cevaba cevap dilekçesinde, dairelerin bir kısmının Mayıs, bir kısmının Temmuz 2007 de teslim alındığını, dükkanların ise dairelerin tesliminden iki hafta önce teslim edildiğini ileri sürmüştür. Bu durumda, yapı kullanım izin belgesi alınmamasına rağmen, arsa sahiplerince bağımsız bölümlerin en geç Temmuz 2007 de teslim alındığı kabul edilmiştir. Davacılar, eksik ve kusurlu işlerin tespiti için 04.12.2008 tarihinde tespit isteminde bulunmuş olup, bu tarihten önce yükleniciye ayıp ihbarında bulunduğuna ilişkin bir iddia da ileri sürmemiştir. Yapılan tespitte, ortak alanlar ile davacılara ait bağımsız bölümlerde eksik ve kusurlu iş bulunduğu belirlendiğine göre, davalı vekilince 25.01.2010 tarihli dilekçe ekinde ibraz edilen, davalıların bağımsız bölümleri eksiksiz teslim aldıklarına dair belgelerin aksinin kanıtlandığı kabul edilmelidir. Bu durumda, sözleşme ile yapılması kararlaştırılan olağan işlerin neler olduğunun belirlenerek ayıplı işler ile eksik işlerin birbirinden ayrılması gerekir. Borçlar Kanunu’nun 359 ve 363. maddeleri (TBK'nın 474 ve 477. maddeleri )ayıplı işler hakkında uygulanır. Ayıplı iş; vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş kavramı yapılmayan işleri ifade eder. İşin yapılmamış olması nedeniyle de niteliğinin sözleşmeye uygun olup olmadığı söz konusu olmaz. Davacıların talepleri arasında; ayıplı işlerle birlikte eksik işlerin de bulunduğu anlaşılmaktadır. Açık ayıplar yönünden BK’nın 359. (TBK'nın 474.) maddesi uyarınca iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz muayene ve ihbar mükellefiyeti bulduğundan ve davacı açık ayıplar yönünden süresinde ayıp ihbarında bulunduğunu kanıtlayamadığından, açık ayıplarla ilgili olarak tazminat talebinin reddi gerekir. Gizli ayıp ve eksik iş niteliğindeki kalemler yönünden ise, zamanaşımı süresince her zaman istemde bulunulabileceğinden gizli ayıplı işler yönünden süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunun kabulü ile eksik işlerle beraber belirlenecek bedeline hükmedilmesi gerekir. Ancak, mahkemece bu ayrımlar yapılmadan, açık ve gizli ayıp ile eksik iş niteliğindeki tüm kalemlerin bedelinin hüküm altına alınması doğru değildir. Diğer yandan, mahkemece bilirkişi kurulu oluşturularak rapor alınmasına karar verilmiş ise de, bilirkişilerin raporlarını HMK'nın 279. maddesine aykırı şekilde ayrı ayrı verdikleri, eksik ve ayıplı iş giderim bedelinin ne şekilde belirlendiğinin anlaşılmadığı ve her bir bağımsız bölümdeki eksik ve kusurların belirlenmesi yerine genel olarak eksikler belirlenip daire sayısına bölünmek suretiyle hesaplama yapıldığı görülmüştür. Bu durumda, mahkemece, bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davacılara ait bağımsız bölümler ile ortak alanlardaki eksik işler ile gizli ayıp niteliğindeki imalatın dava tarihindeki serbest piyasa rayiçlerine göre giderim bedelinin, açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli şekilde belirlenerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.