Esas No: 2015/3117
Karar No: 2016/1423
Karar Tarihi: 08.03.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/3117 E.  ,  2016/1423 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı asıl ... gelmiş davacıya yapılan tebligatın bila ikmal iade edildiği görüldüğünden duruşma isteminden vazgeçilmesi nedeniyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya evrak üzerinde incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı arsa sahibi vekili, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği kendisine verilmesi gereken dairenin üçüncü kişiye satıldığını ileri sürerek, sözleşme konusu dairenin müvekkili adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde sözleşmede belirtilen özelliklerde bir dairenin bedelinin tespiti ile davalıdan tahsiline, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın davalıdan tahsiline, teslim tarihinden bu yana rayiç değerler üzerinden aylık kira bedelinin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik ... TL tazminatın davalıdan teslim tarihinden itibaren faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, bilahare daire için....TL, cezai şart talebi için de .... TL istediklerini bildirmiştir.

Davalı yüklenici vekili, müvekkilinin de taşınmazda pay sahibi olduğunu, davacının ipotek bedelini ödeyemediğinden hissesini müvekkiline sattığını, bu nedenle arsada payı kalmadığından kendisine daire verilemeyeceğini ve sözleşmeye dayanarak cezai şart ve kira tazminatı istenemeyeceğini, satış bedelini aldığına dair resmi senette beyanı bulunduğunu, ayrıca davacının tapunun ... adına verilmesini istediğinden tapuyu ...e verdiğini, akabinde davacının kötüniyetli olarak, dairesinin başkasına satıldığı iddiası ile dava açtığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın sübut bulmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin ... gün ve ...esas, .... karar sayılı ilamı ile, sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan pay devrinin karine olarak arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan borcunun ifasına yönelik olduğu, aksini iddia edenin bunu kanıtlaması gerektiği, mahkemece, sözleşmenin ayakta olduğunun kabulü ile sözleşme hükümleri kapsamında uyuşmazlığın esasına girilerek

sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, Dairemizin ... gün ve ... esas ... karar sayılı ilamı ile, davalı vekilinin karar düzeltme talebinin reddine karar verilmiştir.

Müdahale talebinde bulunan ..... vekili, müvekkilinin daireyi dava dışı ....'dan satın aldığını, iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, dairenin davacı adına tescilinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tescili yönündeki talebinin reddine, daire bedeline ilişkin .... TL'nin dava tarihi olan... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının cezai şart ve kira alacağı yönündeki taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali tescil, olmadığı takdirde dairenin bedelinin tazmini, cezai şart ve kira tazminatlarının tahsili istemlerine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın 27. maddesinde hukuki dinlenilme hakkı, 186/2. maddesinde ise hükümden önce taraflara son söz hakkının verileceği hükme bağlanmıştır.

Davalı yüklenici vekili, 30.10.2014 tarihli karar celsesi için UYAP üzerinden mazeret dilekçesi göndermesine rağmen, bunun tutanağa geçirilmeyip, bir karar verilmeyerek sözlü yargılamada son söz hakkının kullandırılmadığını belirtmiştir. UYAP kayıtlarının incelenmesinde, davalı vekili Av.Birsen Avcı Karayücel tarafından 27.10.2014 tarihinde UYAP sistemi üzerinden mazeret dilekçesinin mahkemeye gönderildiği, ancak hükmün tefhim edildiği 30.10.2014 tarihli duruşmada söz konusu mazeret dilekçesinin tutanağa geçirilmediği, mazeret hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, yukarıda anılan HMK'nın 27. maddesindeki hukuki dinlenilme hakkının ve aynı kanunun hükümden önce taraflara son söz hakkının verilmesini öngören 186/2. maddesinde düzenlenen hükmünün ihlal edildiği açıktır. Davalı vekilinin UYAP üzerinden gönderdiği mazeret dilekçesi mahkemece dikkate alınmayarak savunma hakkının kısıtlandığı anlaşıldığından hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

Bozma nedenine göre davacı ve davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı ve davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ... tarihinde oybirliğiyle karar verildi.