Esas No: 2013/21458
Karar No: 2014/3492
Karar Tarihi: 10.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/21458 E.  ,  2014/3492 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Serik 1.Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 29/03/2013

Numarası : 2012/70-2013/311

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili ,müvekkilinin davalı şirketin işverenliğindeki Serik/Antalya'da bulunan Su Sesi Deluxe SPA-Golf Hotel'de pastane bölümünde işçi olarak 17.04.2009-07.11.2009 , 26.03.2010-14.11.2011 ve 18.03.2011-07.05.2011 tarihleri arasında 3 sezon çalıştığını, son ücretinin 1.737,31 TL olduğunu, işyerinde tüm işçilerin yasada öngörülen süreden fazla çalıştırılarak karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, fazla çalışma için işçilerin rızasının aranmadığını, BÇM 'ne yapılan şikayet sonucu yapılan genel teftişte işçilerin bulunduğu postaya ait fazla çalışma sürelerinin tespit edildiğini, davacının bu tespitte yer alan A postasında değerlendirilmesi gerektiğini,buna göre A postasında yer alan bir erkek işçinin Mayıs-Ekim ayları için haftalık 22 saat,Nisan-Kasım ayları için haftalık 11 saat fazla çalıştırıldığını,davacının fazla çalışma ücretlerini alamaması nedeniyle işten ayrıldığını ileri sürerek fazla çalışma ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, BÇM raporunu kabul etmediklerini , anılan raporun davacı ve şirket aleyhine dava açmış 5 kişinin beyanı doğrultusunda hazırlandığını,fiili durumu yansıtmadığını, davacının bordroları ve puantaj tablolarını ihtirazı kayıtsız imzaladığını , davacının iş akdinin 4857 sayılı İş .../..

Kanunun 18 .maddesi gereğince feshedildiğini ve yasal haklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının hizmet süresine ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı davalı işyerinde 17.04.2009-07.11.2009, 26.03.2010-14.11.2011 ve 18.03.2011- 07.05.2011 tarihleri arasında 3 sezon çalıştığını belirterek talepte bulunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının 05.06.2008-07.05.2011 tarihleri arasında kesintili çalıştığının kabulü ile davaya konu fazla mesai ücret alacağı hesaplanmıştır.

Mahkemece,davacının 17.04.2009-07.05.2011 tarihleri arasındaki kesintili çalışma dönemi esas alınarak anılan alacağın hesaplanması gerekirken talep aşılmak suretiyle 05.06.2008-31.10.2008 ve 01.11.2008-06.11.2008 tarihleri arasındaki çalışma süresi de dahil edilerek hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususuda taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda .../.. ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda ,bilirkişi raporunda davacının 2009-2010 yılı imzalı puantajlarına göre A( 08.00-16.00) ve B(16.00-24.00) vardiyalarında normal saatlerle çalıştığı, BÇM raporu ve tanık anlatımlarına göre ise davacının A (08:00-16:00) vardiyasında çalışırken,yaz sezonunda (Mayıs-Ekim) haftada 4 gün 08:00-22:00 saatleri arasında günde 1,5 saat ara dinlenme süresinin mahsubuyla 12,5 saatten 50 saat, kalan iki gün 08:00-16-00 saatleri arasında, günde 30 dk. ara dinlenme süresinin mahsubuyla 7,5 saatten 15 saat olmak üzere hafta 65 saat çalışarak,20 saat fazla mesai yagtığı, kış sezonunda (Kasım-Nisan) ise, haftanın 2 günü 12,5 saatten 25 saat kalan 4 günü 7,5 saatten 30 saat olmak üzere haftada 55 saat çalışarak 10 saat fazla mesai yaptığı,B (16:00-24:00) vardiyasında çalışırken, yaz sezonunda (Mayıs-Ekim) haftada 4 gün 12:00-24:00 saatleri arasında günde 1 saat ara dinlenme süresinin mahsubuyla 11 saatten 44 saat, kalan iki gün 08:00-16:00 saatleri arasında, günde 30 dk. saat ara dinlenme süresinin mahsubuyla 7,5 saatten 15 saat olmak üzere hafta 59 saat çalışarak 14 saat fazla mesai yaptığı, kış sezonunda (Kasım-Nisan) ise, haftanın 2 günu 11 saatten 22 saat kalan 4 günü 7,5 saatten 30 saat olmak üzere haftada 52 saat çalışarak 7 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile esas alınan çalışma dönemlerindeki fazla mesai saatlerinin toplamı üzerinden davaya konu fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.

Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalışma dönemlerindeki yaz ve kış sezonlarında ne kadar süre ile A ve B vardiyasında çalışmak suretiyle fazla mesai yaptığı ayrıntılı olarak gösterilmemiştir.Bu yönüyle rapor denetime elverişli değildir.

Ayrıca fazla çalışma yaptığı konusunda ispat yükü üzerinde olan davacı iddiasını ispat için tanık dinletmemiş ,dinlenen davalı tanığı ise davacının 08.00-16.00 vardiyasında saat 21.30'a kadar çalıştığı yönünde beyanda bulunmuştur.

Yapılacak iş, davalı tanık anlatımına göre davacının 08.00-16.00 vardiyasında haftada 4 gün saat 21.30'a kadar çalıştığı kabul edilerek,sunulan imzalı ücret bordrolarındaki fazla mesai tahakkuku bulunan aylar dışlanmak suretiyle her çalışma dönemindeki yaz ve kış sezonlarında davacının ne kadar süre ile A ve B vardiyasında çalışarak fazla mesai yaptığını ayrıntılı olarak gösterir denetime elverişli rapor almak ve çıkacak sonuca göre anılan istek hakkında bir karar vermektir.

Mahkemece eksik inceleme ile denetime elverişli olmayan rapora itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 10.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.