Esas No: 2014/8816
Karar No: 2015/10888
Karar Tarihi: 11.06.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/8816 E.  ,  2015/10888 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/12/2013

NUMARASI : 2012/80-2013/448

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının 2002/Haziran ve Temmuz ayları enerji fark faturaları ile 2002/Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım dönemine ait elektrik tüketiminden doğan borcunu süresi içerisinde ödememesi nedeniyle davalı aleyhine Adana 8. İcra Müdürlüğü' nün 2003/496 Esas sayılı takip dosyasında 591.380.35.TL asıl alacak ve 156.680.68.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 748.361.03.TL' nın tahsili istemi ile ilamsız haciz yolu ile takip yaptığını ancak davalının takibe kısmi olarak itiraz ettiğini ileri sürerek davalının vaki kısmi itirazının iptali ile takibin 77.642.15.TL üzerinden devamına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini talep etmiştir .

Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde; davanın kısmen kabul kısmen reddine, Adana 8. İcra Müdürlüğünün 2003/4496 sayılı dosyası üzerinden 42.175,11 TL üzerinden, takip talebindeki eklentiler ile birlikte devamına ;davacının tazminat talebinin reddine karar verilmiş; sözkonusu karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir

I-) Davacı vekili temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davacı yönünden takip fatura alacağına dayalı ve likit olup; kabul edilen miktarın %40 üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken icra inkar tazminatı talebinin reddi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

II-)Davalı vekili temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-)Davalı, aboneliği iptal ettirmedikçe, abonelik üzerinden tüketilen normal veya kaçak enerji bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte davacı kuruma karşı müteselsilen sorumludur. Davacının, Yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafık kusur teşkil etse de, bu kusur, tüketilen enerji bedelinin aslından davalının beraatını gerektirmeyeceği gibi tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davalının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammı ve işleyecek faizden kusur oranında indirim gerektirir. Aksine düşünce, davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açar. . Bunun dışında, 01/03/2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Zamanında Ödenmeyen Borçlar Başlıklı 24.maddesinde yer alan “Zamanında ödenmeyen borçların tahsiline ilişkin hususlar; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında düzenlenir” hükmü ile Hukuk Genel Kurulunun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması, gecikme zammı sözleşmede hüküm altına alınmamışsa; ancak, faiz istenebileceği yönündedir.

Hâl böyle olunca, mahkemece yapılacak iş; ; davalının dava konusu ana borçtan (ana tüketim bedelinden) her halükârda sorumlu olduğu, (hiç bir şekilde davacının kusuru nedeniyle ana tüketim bedelinden indirim yapılamayacağı) davacının Yönetmelik gereği elektriği uzun süre kesmemesinin daire uygulamasına göre de, davacı açısından müterafık kusur oluşturacağı; ancak, bu kusurun da gecikme zammı veya faizden indirim ( % 50 ) sağlayacağı, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Zamanında Ödenmeyen Borçlar Başlıklı 24.maddesinde yer alan “Zamanında ödenmeyen borçların tahsiline ilişkin hususlar; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında düzenlenir” hükmü ile Hukuk Genel Kurulunun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması, gecikme zammı sözleşmede hüküm altına alınmamışsa ancak, faiz istenebileceği dikkate alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken; aksine düşüncelerle, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-)6100 sayılı HMK’nun 281. maddesinde; tarafların bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri, mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Ayrıca; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hesaplamaya, kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti (psh) bedellerinin ilave edilip edilmediği hususlarında bir açıklık yoktur.

Davalı vekilinin temyiz dilekçesindeki “heyetçe re’sen tespit edilecek bozma nedenlerinin de nazara alınması gerektiği” yönündeki temyiz istemi gözetildiğinde; kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti (psh) bedellerinin de, davalı idarenin tahakkuk bedeline ilave edilip edilmeyeceği ayrı bir uyuşmazlık konusudur.

Bu cümleden olarak; Dairenin 201/10/2014 tarih, 2014/7090 Esas, 2014/13588 Karar, 03/11/2014 tarih, 2014/7083 Esas, 2014/14256 Karar, sayılı ve diğer kararlarına göre;

Elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK Kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayî, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirdiğini, oysaki; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73. maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, nitekim elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payının da kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmekte olduğu, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları çerçevesinde getirilen ve EPDK Kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediği,

Gerekçeleriyle; kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerini, dağıtım şirketlerinin, elektrik abonelerin faturalarına yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Ayrıca; kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairece de benimsenen HGK'nun 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında da; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı, öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı, gerekçeleriyle; kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararı ile (HGK’nun 17/12/2014 tarih, 2014/7-1884 Esas, 2014/1045 Karar sayılı ilâmı ile “Karar Düzeltme” yasa yolundanda geçen); elektrik abonelerinden, kayıp-kaçak bedeli alınamayacağı içtihadında bulunmuştur. Dairemizde; Genel Kurul kararındaki ilkeleri de benimseyerek, aboneli kullanımlarda olduğu gibi kaçak elektrik kullanımlarında da; kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti (psh), iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağına karar vermiştir.

Hâl böyle olunca; mahkemece, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, dosyanın aralarında uzman elektrik mühendislerinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi heyetine verilmesi, dava konusu elektrik bedeline kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden; müterafık kusur hususu gözönünde tutularak ; yönetmelik ve bilimsel verilere uygun, Yargıtay ve taraf denetimine açık rapor alınarak karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna dayalı hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir .

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 11.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.