Esas No: 2023/16933
Karar No: 2023/10748
Karar Tarihi: 12.12.2023

**3. Ceza Dairesi         2023/16933 E.  ,  2023/10748 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/203 E., 2023/37 K.

SUÇ : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım etme

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Katılan Cumhurbaşkanı ... vekilinin (kişisel olarak) Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım etme suçlarından, atılı suçların niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmemesi nedeniyle davaya katılma hakları bulunmamakla, davaya katılmaya ilişkin verilen kararın da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz istemlerinin CMK'nın 298 inci maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 ... Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin

birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşamasında ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 5271 ... CMK’nın 299/1 inci maddesi gereğince REDDİNE karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 10.05.2022 tarihli ve 2021/11409 Esas, 2022/3478 ... bozma kararı üzerine;

1. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.02.2023 tarihli ve 2022/203 Esas, 2023/37 ... kararı ile;

a) Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan 5237 ... Türk Ceza Kanunu’nun 309 uncu maddesinin birinci fıkrası, 3713 ... Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 ... Kanun'un 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi delaleti ile 39 uncu maddesinin birinci fıkrası, 62, 53 ve 58/9 uncu maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

b) Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan 5237 ... Türk Ceza Kanunu’nun 309 uncu maddesinin birinci fıkrası, 3713 ... Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 ... Kanun'un 62, 53 ve 58/9 uncu maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 24.05.2023 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan ... Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz sebepleri özetle; sanık ...'ın eyleminden dolayı dava konusu maddi olaya iştirak katkısının yardım eden düzeyini aşarak müşterek fail olarak cezalandırılmayı gerektirdiğine, temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.

2. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; temyiz incelemesinde sanığın eyleminin hatalı olarak değerlendirildiğine, müvekkilin İstanbul İl J.K. Alb. ... ...'ın emrini yerine getirmediğine, hard diskleri söküp teslim eden asli failin eyleminin suç olarak değerlendirilmediği

bu olay nedeniyle müvekkilin hiç bir dahli olmadığı bu olayda yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulmasının hukuki imkanın olmadığına, müvekkilin suç işleme kastıyla hareket etmediğine, temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.

3. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanık aleyhine verilen savcılık mütalaasından haberdar olunmadığına, esas hakkındaki savunmasının müdafisiz olarak alınması nedeniyle savunma hakkının ihlal edildiğine, esasa etki edecek delillerin toplanmadığına, mahkumiyet hükmünün uygun gerekçeyi içermediğine, temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince; sanık ...'nun eyleminin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, sanık ...'ın eyleminin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım etme suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden;

Oluş, iddia, savunma, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

16 Temmuz günü öğlen saatlerinde sanık ... ...’ın daha önce hiç girmediği MEBS (Muhabere Entegre ve Bilişim Sistemleri) Şube katına gelerek “kamera kayıtları nerede tutuluyor, burada başka herhangi bir kamera kaydı veya bu kayıtların yedeği tutulmuyor mu?” diye burada görev yapan personele sorduğu, buradan ayrılması akabinde MEBS personelini Komutan Yard. sanık Alb. ... ...’ın durdurduğu, 15 Temmuz günü kimin nöbetçi olduğunu, o ... kimin nöbetçi olduğunu sorduğu, günün nöbetçisine "sen bir dakika dur bir şey konuşacağım.” dediği ve ‘kamera kayıtlarının nerede tutulduğunu ve bu kayıtların şifresini kim biliyor” şeklinde sorduğu; kamera kayıtlarının nizamiyede tutulduğunu, şifresinin ... Başçavuş isimli şahsın bildiğini öğrendiği, saat:13:00 ile 15:00 arasında sanık ... ...’ın J. Başçavuş ...’a ... vererek kamera kayıtlarını incelettiği, inceleme işleminden sonra kamera kayıtlarını içerir sabit diskleri istediği, saat: 16:00 sıralarında ... ...’ın MEBS Şube Müdürlüğünde görevli J. Astb. ... ...’u makamına çağırttığı ve ''nizamiyedeki kamera kayıtlarının bulunduğu 2 harddiski acilen söküp bana getir'' şeklinde ... verdiği, ... ...’un kendisine kamera kayıtlarını sökmesi halinde yerine yeni harddiskler takması gerektiğini, görüntünün devamının sağlanması için bunun yapması gerektiği söylediğinde ''sen şimdilik git acilen o 2 harddiski söküp getir, yenilerini daha sonra takarsın " dediği, Astb. ... ...’un sökmüş olduğu biri 2 TB diğeri ise 500 GB kapasiteli 2 harddisk’i bizzat odasına girip saat:16.20 sıralarında ... ...’a teslim ettiği, bu esnada Alb. ... ...’ın da odada bulunduğu, bu esnada içeride evrak imha işlemlerinin devam ettiği, ... ...’ın odadan çıkarken, elinde içeri girerken yanında bulunan evrak çantası haricinde elinde bir başka karton poşet olduğu, görüntülerin yer aldığı harddisklerin sanıklar ... ... ve ... ... tarafından imha edildikleri,

20 Temmuz 2016 günü ... ...'nun alay komutanlığına atanmasının akabinde, binanın kamera kayıtlarını izlemesini ve kayıtları kendisine getirmesini sanık ...'dan istediği, sanığın da görüntülerin boyutunun çok olması sebebiyle görüntülerin olduğu DVR'leri sökerek bilgisayarda incelemek üzere yanına aldığı ve odasına koyduğu, telefon üzerine aldığı sözlü ... gereğince ... Harp Okulu'ndaki aramaya katılmak üzere hazırlık yaptığı, sanık ...'ın, Uzman Jandarma I.Kad.Çvş ... ...'ya Şile’de meydana gelen bir cinsel istismar olayına ait, içerisinde cinsel içeriklerin bulunduğu kopya disk diye tabir edilen dolapta bulunan 1TB'lik inceleme diskinin silinmesini söylediği, ardından, ... Harp Okulu’ndaki aramaya katılacağını söyleyerek çıktığı, ... ...'nın da silme işlemini başlattığı, akşama doğru görev bitiminde sanık ...'ın geri döndüğü ve ... ...'ya diski nereden aldığını sorduğu, ... ...'nın "dolabınızdan aldım" cevabı üzerine "galiba yanlış diski almışsın, sonra konuşuruz, şimdi çıkabilirsin" dediği,

Dosya kasamında yapılan tüm araştırmalarda silinen görüntülere, geri getirilmesi olanaksız şekilde silinmesi sebebiyle ulaşılamadığı, sanık beyanında geçen görüntülerin KOM şubeye ait ve önceki tarihlerde gerçekleşen adli bir vakaya ait imajı alınmış silinmesi gerekli görüntüler olduğu ve yanlışlıkla silinmiş olduğuna dair savunmasının aksini ispat eden, içerisinde hain darbe teşebbüsüyle alakalı olabilecek görüntülerin olduğu şüphesini aşıp bu konuda netlik kazanmış deliller elde edinilememiş olmasından dolayı sanığın darbe teşebbüsü eylemine ilişkin görüntüleri yok ettiğine dair kesin ve inandırıcı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde açık bir delile ulaşılamadığı,

Tüm bu anlatılanlar ve genel inceleme ve açıklamalar ışığında sanığın darbe teşebbüsünü bildiği ve bu doğrultuda hareket ettiğine dair bir veriye ulaşılamadığı, bu şekilde hain darbe teşebbüsüyle bağdaştırılabilecek bir eyleminin olmadığı, Anayasa'yı ihlal suçunun kasten işlenebilen bir suç olduğu, failin kastının şüpheye yer vermeyecek ölçüde ispatlanması halinde tecziyesine karar verilebileceği, her ne kadar sanık ... hakkında"cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmeye yardım etme suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yetecek kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediğinin değerlendirildiği, hain darbe girişiminin bastırılmasından sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde sanığın talimatı ile ... ... tarafından görüntülerin silinmesi eyleminin 5237 ... Kanun'un 281 inci maddesinde düzenlenen "Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme" suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılması, yine;

Kovuşturma aşamasında kendisine ulaşılamaması nedeniyle huzurda dinlenemeyen İstanbul İl Jandarma K.lığında görev yapan ... ... isimli şahsın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında 16.03.2017 günü Ankara İl Jandarma Komutanlığı TEM Şube Müdürlüğünde müdafi huzurunda alınan ifadesinde özetle; 2008 yılından sonra İstanbul İl Jandarma K.lığında görev yaparken Bakırköy'de örgüte ait bir evde sanık ...'ın da içerisinde bulunduğu isimlerle aynı ortamlarda bulunduğunu, bu isimlerin örgüt mensubu olduğunu belirtmesi nazara alındığında,

... ...'ın beyanlarının genel nitelikte olduğu dikkate alındığında, mümkün olması durumunda tanığın yeniden teminine çalışılıp hazır edilerek, sanık hakkında etraflıca beyanlarının alınıp, sanığın eylemlerinin yer, zaman ve mekan itibarı ile somutlaştırılması; ayrıca UYAP örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığı araştırılıp bulunması

halinde beyan ve ifadelerin onaylı örneklerinin dosya arasına getirtilerek 5271 ... Kanun’un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Nedeniyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden;

Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan yargılanan, hükmün verildiği üçüncü celse kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi 5271 ... Kanun'un 156 ncı maddesi uyarınca da re'sen müdafi görevlendirilmeyen sanığa Anayasa'nın 36 ncı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde teminat altına alınan ... yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak 5271 ... Kanun'un 150 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasına sebebiyet verecek biçimde müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 ... Kanun'un 150 inci maddesinin üçüncü, 188 inci maddesinin birinci, 197 nci maddesinin birinci ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (e) fıkralarına muhalefet edilmesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, sanık ... yönünden sair yönleri incelenmeyen, İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.02.2023 tarihli ve 2022/203 Esas, 2023/37 ... kararının 5271 ... Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, sanık ... hakkındaki hüküm yönünden oy çokluğu ile BOZULMASINA,

Bozma kararında sanığa yüklenen suçun niteliği, tutuklu kaldığı süre, kuvvetli suç şüphesi, kaçma ve delilleri karartma şüphesi gözetilerek sanıkların ayrı ayrı TUTUKLULUK HALLERİNİN DEVAMINA,

Dava dosyasının, 5271 ... Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun “sanık ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün eksik soruşturmaya dayalı olarak bozulması yönündeki” gerekçesine tarafımızdan iştirak edilmemiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 18.07.2017 tarih ve 2017/104860 Esas ... iddianamesiyle sanık hakkında “TBMM’ye karşı suç, hükümete suç, Anayasa'yı ihlal ve silahlı terör örgütüne üye olma” suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2019 tarih ve 2019/134 E. - 2019/302 K. ... ilamıyla sanık hakkında “silahlı terör örgütüne üye olmak” suçundan mahkumiyetine, diğer suçlardan ise beraatine yönelik karar verildiği, bu karara karşı süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 09.02.2021 tarih ve 2020/1099 E. - 2021/105 K. ... kararıyla “mahkumiyet ve beraat kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddine” dair karar verildiği, bu kezde katılanlar, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin yasal süresi içerisinde anılan kararı temyiz etmesi üzerine, Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 10.05.2022 tarih ve 2021/11409 E. - 2022/3478 K. ... ilamıyla “sanık ...’ın TBMM’ye karşı suç ve hükümete karşı suç” suçlarından verilen beraat kararlarının ONANMASINA, Anayasa'yı İhlal suçundan verilen beraat ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin ise “sanığın dosya kapsamına yansıyan eyleminin Anayasa'yı ihlal suçuna yardım etme suçunu oluşturacağı” gerekçesiyle temyiz isteminin kabulüyle hükmün BOZULMASINA karar verildiği, daha sonra bozma kararına uyan İlk Derece Mahkemesince sanık ... hakkında Anayasa'yı ihlal suçuna yardım etme suçundan mahkumiyet hükmü kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlığı oluşturan tartışmanın konusunu; “sanığın somut olayda dosya kapsamına yansıyan eyleminin Anayasa'yı ihlal suçuna yardım etme suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin dosya içerisinde mahkumiyetine yeterli kesin kanaat verici delil bulunup bulunmadığı” hususu oluşturmaktadır.

Somut olay irdelendiğinde;

Sanık ...’ın; olay tarihinde İl Jandarma Komutanlığı Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Teknik İstihbarat Tim Komutanı - Jandarma Astsubay Kd. Başçavuş olarak görev yaptığı, 15 Temmuz akşamı mesai bitiminde, hakkında TCK'nın 309/1 maddesi uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararı Dairemizce onanan İl. J. Komt. Yrd. Alb. ... ...’ın sanık ...’ın görev odasına giderek kendisi ile görüşme yaptığı, darbe kalkışmasının başarısızlıkla neticelenmesi akabinde 16 Temmuz günü J. K.lığında bulunan nizamiye kamera kayıtları ile İstihbarat Şubesi ve KOM şubesi binalarının bulunduğu ek hizmet binasının kamera kayıtları darbe girişimi anındaki ve öncesindeki İl Jandarma Komutanlığında yaşanan hazırlık, eylem ve faaliyetler ile dışarıdan kışlaya

giriş yapan Harp Akademileri Komutanlığından gelen darbeci subayların yakalanması ve tespit edilmesini engellemeye, dellileri yok etmeye yönelik olarak ... ... ve Yardımcısı ... ... tarafından kayıt DVR’lerinin söktürülerek yok edildiği, bahse konu eyleme ...’ın da katıldığı, ...’ın ... ...’ın emri ile nizamiye kamera kayıtlarını şifrelerini girerek incelediğini, daha sonra bu kayıtları barındıran sabit diskleri alay komutanının istediğini MEBS görevlisine bildirdiği, ... ...’ın emri ile nizamiyedeki kamera kayıtlarının bulunduğu 2 hard diskin söküldüğü ve kendisine teslim edildiği, darbe kalkışmasının başarısızlıkla neticelenmesi akabinde 16 Temmuz günü aynı şekilde KOM Şube Müdürlüğünde bulunan kamera kayıt sistemine ait harddiskin içerisindeki görüntü kayıtlarının kurtarılması mümkün olamayacak şekilde silindiği, bahse konu hard diski silme işlemini yapan sanık Uzm. Çvş. ... ...’ya emri ...’ın verdiği, konumu, rütbesi ve mesleki tecrübesi itibariyle hakkında TCK'nın 24/1-4 ve 30 uncu maddelerinin tatbik şartları bulunmayan sanık ...'ın eylemlerinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde kendisine verilen ve ülke çapında gerçekleştirilen Anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan ve tek başına vahamet arz etmeyen görevi kabullenerek TCK 39/2-c kapsamında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna yardım suçunu oluşturacağı açıkça ortadadır.

Bu kapsamda;

Esasa ilişkin dairemizce verilen bozma kararı üzerine, bozma kararına uyan mahkemece yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı belirlenmekle; katılanlar vekilleri ile sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmeyerek hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerekmektedir.

Bu cihetlerle;

Sanık ...’ın, üzerine atılı bulunan Anayasa'yı ihlal suçuna yardım etme suçunu işlediği anlaşılmakla, sayın çoğunluğun “eksik araştırmaya yönelik” bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.