Esas No: 2021/5546
Karar No: 2023/5111
Karar Tarihi: 13.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/5546 E.  ,  2023/5111 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/1143 E., 2015/5 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.01.2015 tarihli ve 2014/1143 Esas, 2015/5 Karar sayılı kararı ile sanığın, sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesi ile aynı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Kararın hatalı olduğuna ve bozulması gerektiğine, mağdurenin yaşından büyük göründüğüne ve diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkeme Kabulü

Mahkemece "27/12/1999 doğumlu 15 yaşını bitirmemiş mağdure ... ile 23/03/1999 doğumlu 15 yaşını bitirmiş ... ... ...'nun ... Meslek Lisesinde 10 sınıfta öğrenci oldukları, 26/11/2014 tarihinde mağdurelerin birlikte okuldan çıkıp ... parkına gittikleri, bir müddet sonra olay yerine ... ...'ın sevgilisi tanık ... ...'ın geldiği, daha sonra ... ...'ın arkadaşı sanık ...'un da geldiği, hep birlikte başka bir parka gittikleri, ...'ın ...'ya 'aşkım, bebeğim' şeklinde hitap edip şakalaştığı, parka oturulduğu sırada ...'un ...'nın belinden tutup havaya kaldırıp kucakladığı, daha sonra birlikte oturdukları sırada ...'un cep telefonunu ... ...'a vererek fotoğraflarının çekilmesini istediği, dosya içerisinden de görüleceği üzere ...'nın ...'un bir omzuna elini atarak samimi pozlar verdiği, iki pozda ise yüzünü sağa sola çevirmek suretiyle fotoğraflarının ailesi ve yakınlarının geçmesinden endişe ettiği, ... ...'ın ...'nın bu tutumundan dolayı daha fazla fotoğraf çekmediği, daha sonra hep birlikte ... İlköğretim Okulunun bahçesine gittikleri, ...'ın mağdure ...'nın yanına oturup iki kolu ile sıkıştırdığı, dudağından öptüğü, hep birlikte yeniden ... parkına gittikleri, ertesi gün ...'ın ...'yi arayarak parka gelmesini istediği, ...'nın okula geldiğinde ...'ye ...'ın buluşmak istediğini anlattığı, mağdurelerin çantalarını da alarak ... parkına gittikleri, ... ... ve ...'ın da geldikleri, ...'ın ...'yı öptüğü, bir müddet sonra ...'nın bir yakının motorbisiklet ile parkın önünden geçtiği, ...'nın görüldüğünü sanarak eve gitmeyelim dediği, ...'un elektrikli bisikletine bindikleri, ...'un dayısı ...'ın 5-6 km uzaklıktaki evine gittikleri, evin iki katlı müstakil bir ev olduğu, bir müddet sonra ...'un evden ayrıldığı, mağdurelerin uyumadığı, bir ara ...'ın mağdure ...'nin cep telefonunu alarak içindeki kartı çıkartıp kırdığı, mağdurelerin ailesinde de kızlarına ulaşmaya çalıştıkları, mağdure yakınlarının ... ...'a ulaştıkları, ... ...'ın mağdurelerin ... ile gittiğini söylediklerinde ... ile karakolda buluştukları, tüm sıkıştırmalara rağmen mağdureleri götürdüğünü öncelikle kabul etmediği, saat 04.00 sularında mağdureleri ...'ın evine götürdüğünü anlattığı, polislerin ... ile birlikte ...'ın evine gittikleri, kapıyı çaldıklarında mağdurelerin iki katlı evin camına çıkıp çantaları ile birlikte aşağı atladıkları, boş araziyeye doğru kaçtıkları, polislerin mağdurelerin arka camdan kaçtıklarını görünce arkaya dolanıp mağdureleri yakaladığı, mağdureler ... ve ...'ın Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin raporuna göre atlama sırasında sıyrıklar oluşacak ve 'BTM ile giderilebilir' şekilde yaralandıkları anlaşılmakla...

...Mağdure ...'nin tüm aşamalardaki birbiri ile tutarlı anlatımına göre sanık ...'ın mağdure ...'yı iki farklı zamanda ve yerde öptüğü, kucakladığı anlaşıldığından TCK 103/1-3,43/1 maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..." şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Sanığa atılı eylemin kabul ediliş şekli nazara alınıp çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmadığı konusunda değerlendirme yapılması lüzumu ile anılan suçu düzenleyen 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla davaya bakma, delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek 5235 sayılı Kanun'un 12 ve 5271 sayılı Kanun'un 4 üncü maddeleri gereğince görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle karar hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde yer alan nedenle Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.01.2015 tarihli ve 2014/1143 Esas, 2015/5 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.09.2023 tarihinde karar verildi.