Esas No: 2010/1876
Karar No: 2011/3548
Karar Tarihi: 15.06.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/1876 E.  ,  2011/3548 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin gecikme cezasına mahsup edilip ödenmemesi sebebiyle tahsili için başlatılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında 12.12.2005 tarihinde imzalanan 10 kalem çelik boru alım işine ait sözleşme ile davacı yüklenici, ihale dökümanı ve şartname hükümlerine göre çelik boru üretim, temin, ambalaj, taşıma ve teslim işini üstlenmiştir. 10. maddeye göre teslim süresi 270 takvim günü olup 11.3 ve 11.4. maddelerde teslimatın 8 partide ve sözleşmenin taraflarca imzalandığı tarihten itibaren 240 takvim günü içerisinde termin proğramına uygun olarak yapılacağı kararlaştırılmış ve termin proğramı gösterilmiştir. Sözleşmenin gecikme cezası başlıklı 17.1. maddesinde “İdare tarafından sözleşmenin 18'inci maddesinde belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği, mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden onbinde beşi oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamaz” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

12.12.2005 tarihli 1. sözleşmeye göre iş birim fiyata dayalı götürü bedelli olup, teslimde gecikmeler olmakla birlikte yüklenicinin edimini yerine getirdiği bu sözleşmeyle ilgili bir kısım gecikme cezası kesilerek geçici ve kesin kabulün yapıldığı ihtilafsızdır. Dava edilen alacağın 14.12.2007 tarihli 2. sözleşmeden kaynaklandığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Mahkemece işin sözleşmeye göre teslimi gereken ve termin programına göre belirlenen tarihlerden itibaren teslimin yapıldığı tarihlere kadar iş sahibinin gecikme cezası uygulamakta haklı olduğu kabul edilmiş ise de; teslim aşamalı ve termin programına göre parça parça yapılması gerektiğinden, günlük gecikme cezasının taahhüdün her termin proğramına göre geciktirilen kısmın bedeli üzerinden ve gecikilen süre için belirlenmesi yerine tüm taahhüt bedeli üzerinden hesaplanması sözleşmeye açıkça aykırı olmuştur (Dairemizin 23.12.2004 gün 2004/2040-6727 E.K. ve 16.10.2008 gün 2007/6371 Esas, 2008/6047 Karar sayılı İlâmları).

Bu durumda mahkemece hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, sözleşmedeki termin planına göre teslimi gereken tarihler ve miktarlar dikkate alınarak her teslimat için gecikme süreleri ve teslim edilmeyen imalâtın değerleri tesbit ettirilip her bir teslimat için taahhüdün geciktirilen kısmı üzerinden belirlenecek günlük gecikme cezası üzerinden davalı iş sahibinin 12.12.2005 tarihli 1. sözleşme nedeniyle talep edebileceği toplam gecikme cezası hesaplattırılıp, ilk sözleşme sebebiyle daha önce tahakkuk ettirilip kesilen cezalar da dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine, yanlış değerlendirme ve eksik inceleme sonucu davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 15.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.