Esas No: 2023/2243
Karar No: 2023/956
Karar Tarihi: 27.03.2023

**12. Ceza Dairesi         2023/2243 E.  ,  2023/956 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.07.2022 tarihli ve 2022/29 Esas, 2022/205 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

Çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 43 üncü fıkrasının birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

Müstehcenlik suçundan 5237 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 120,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

Karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 11.11.2022 tarihli ve 2022/2024 Esas, 2022/2094 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik o yer Cumhuriyet savcısı, katılanlar vekili ve sanık müdafiisinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 15.01.2023 tarihli ve 2022/160777 sayılı, cinsel istismar suçuna ilişkin sanık müdafiinin ve katılanlar vekilinin temyiz istemlerinin reddi ile hükmün onanması, müstehcenlik suçuna ilişkin sanık müdafiinin temyiz isteminin kabulü ile sanığın eyleminin üretiminde çocuklarının kullanıldığı müstehcen görüntülerin depolanması suçunu oluşturduğu gerekçesi ile hükmün bozulması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılanlar vekilinin temyiz istemi; sanığa üst hadden ceza verilmesi gerektiğine, cinsel istismar suçunu ilişkin eylemin sarkıntılık düzeyini aştığına,

2. Sanık müdafiinin temyiz istemi; sübuta ve Türk Ceza Kanunu'nun 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanması gerektiğine,

ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Katılan ...'in gitmiş olduğu etüt merkezinde ingilizce öğretmeni olarak görev yapan sanığın, soru çözmek amacıyla mağdurun yanına oturduğu, katılanın kulağına eğilerek "çok güzelsin, geçen seneden beri sana ilgim var" şeklinde söyleyip, katılanın bacağına dokunduğu, daha sonra elini kazağının içine sokarak göğüslerini ellediği ve katılana bu olayı kimseye anlatması durumunda zarar vereceğini söylediği, bu olaydan sonra yine ders anlatımı sonrasında diğer öğrencilerin sınıftan çıktıkları ve toparlanmaya çalışan katılanın yanına giderek dudağından öptüğü, sanığın devam eden süreçte katılana mesajlaşma programları üzerinden mesajlar göndererek katılandan göğüslerinin resmini istediği ve katılanında gönderdiği ertesi gün katılandan cinsel organının resmini istediği katılanında gönderdiği iddiası ile sanık hakkında çocukların cinsel istismarı ve müstehcenlik suçlarından kamu davası açılmıştır.

2. Mahkemece; Sanığın bahse konu etüt merkezinde bulunan sınıfta, mağdur ...'in sağ bacağına dokunup, belini okşaması ve aynı zamanda farklı bir tarihte mağduru dudağından öpmesi şeklindeki eylemlerinin tüm dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu değerlendirilmiş, mağdur beyanlarına üstünlük tanınarak öpüşme eyleminin kısa bir süre gerçekleştiği esas alınmış, bahse konu eylemlerin ani, kısa süreli ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen Zincirleme Şekilde Sarkıntılık Düzeyinde Cinsel İstismar suçunu oluşturduğu kanaatine varılmış, yine sanığın farklı tarihlerde mağdurdan özel bölgelerinin fotoğraflarını çekmesini istemesi ve mağdurun bu fotoğrafları sanığa göndermesi şeklindeki eylemlerin tüm dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu değerlendirilmiş ve bahse konu eylemlerin 5237 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen Zincirleme Şekilde Müstehcen Yayınların Üretiminde Çocukları Kullanmak suçunu oluşturduğu kanaatine varılarak sanık hakkında mahkûmiyete hükmedilmiştir.

3. Sanık 17.11.2021 tarihinde müdafi huzurunda emniyette alınan ifadesinde özetle; "...bugün yani 17.11.2021 Tarihten yaklaşık 2 hafta kadar önce ders bitimi .... isimli öğrencim benim yanıma gelerek benim duyacağım şekilde “snapchat' isimli sosyal medya programını kullanıp kullanmadığımı sordu. bende kullandığımı söyledim ve beni ekler misiniz hocam dedi bende profil adresini alarak onu ekledim. Daha sonra aynı günün akşamında ben kullanmış olduğum uygulamadan kendisine mesaj attım. Merhaba seni ekledim dedim. O da bana merhaba şeklide cevap verdi. Konuşmanın devamında ben mesaj olarak aynı program üstünden “çok güzelsin. Çok güzel giyiniyorsun” dedim. Sonra kendisi bana “beni nasıl buluyorsun” dedi ve bende kendisine “güzelsin” diye mesaj attım. Sonrasında kendisine ben mesaj atarak “sen beni nasıl buluyorsun' diye sordum. O da bana “geçen seneden beri senden hoşlanıyorum” dedi. Bende kendisine teşekkür ettim. Bu konuşmalar Snapchat programı üzerinden gerçekleşti. Sonrasında devam eden günlerde snapchat üzerinden normal olarak gün içinde nasılsın merhaba diye mesajlaşmaya devam ettik. Mesajlarımızın tam içeriğini hatırlamıyorum. Devam eden 3-4 gün sonrasında sanırım Salı günü 7. Sınıfta bulunan tüm öğrencilere İngilizce etütü yapacağımı gelmelerini söyledim. Öğrencilerle salı günü etütümü bitirdikten sonra Beren gitmek istemedi. Sınıfta kaldı ve sorularım var dedi bende yanına oturdum. Bana sormaya başladıktan kısa bir süre sonra kafasını omzuma, yasladı. Kendisine döndüğümde direk beni dudaklarımdan öptü. Sonrasında elleriyle pantolonumun üstünden cinsel organıma dokunmaya başladı. Ben önce ittim kendisini sonra öpüşmeye devam edince bende göğüslerini elimi kazağının içine sokarak okşadım. Bunu kendisi istedi. Ve devam etmemi söyledi bende ettim. Bu sırada benim cinsel organımı dokunmaya devam etti. Sonrasında dışardan temizlikçinin sesi gelince biz ayrıldık. Bu olay temizlikçi gelene kadar yaklaşık 5-10 dk devam etti. Sonrasında sınıftan arka arkaya çıktık. Salı gününden sonra cumartesi gününe kadar ara ara snapchatten mesajlaşmaya devam ettik. Bu mesajlarda “Salı günün sınıfta yaşananlar güzeldi” dedik. “Ben sonra ki günlerde whatsapp konuşma programı üzerinden seni seviyorum özledim nasılsın' diye mesajlar attım o da bana karşılık olarak aynı mesajları atmaya devam etti. Tarihini hatırlamadığım günde kendisiyle saatini hatırlamadığım anda kendisine whatsapp üzerinden mesaj attım bana göğüslerini çek at” dedim. O da bana fotoğrafı attı. Ben fotoğrafa baktıktan sonra sildim. Bir sonra ki gün kendisi benden cinsel organımın fotoğrafını istedi. Bende kendisine gönderdim. Sonrasında ben ondan cinsel organın fotoğrafını atmasını istedim o da bana attı. Sonra başka fotoğraf yada mesajlaşma olmadı. Kendisi bana yazmadı. Bende dün kendisine merak ettiğim için mesaj attım. Haber alamadığımı neden yazmadığını sordum cevap vermedi. Ne kendisini ne de ailesini tehdit etmedim. Ben ... eğitim bilimleri haricinde ... Eğitim Bilimleri Kolejinde İngilizce derslerine girerim. Dönem dönem kız öğrencilerim tarafından duygusal durumlar görürüm fakat bunlara karşılık asla vermedim. Sadece bu olayda ... isimli öğrencimle bu şekilde bir olay yaşadım. ... isimli öğrencim bana olgun göründü ve bana uzun mesaj atarak ilişkinin sınırlarını belirleyen içeriğinde masama oturma. Cinsel olarak daha ilerisi olmayacak “ vb şeklinde snapchatten yazdı. Ayrıca bana Orçun denen arkadaşıyla porno izlediğini de söyledi. Bu yaptıklarımdan çok pişmanım keşke yapmasaydım. Bunları yaptığım zaman uzun süredir eşim ile sorunlarım vardı. Duygusal boşluktaydım..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

4. Sanık 18.11.2021 tarihinde müdafii huzurunda savcılıkta alınan ifadesinde özetle; "... olayla ilgili olarak ... Asayiş Şube Müdürlüğünde ayrıntılı olarak ifade verdim. O ifadem doğrudur, aynen kabul ve tekrar ederim. 02/11/2021 tarihinde çalışmış olduğum dershanede etüt yapmak için 7. Sınıfta bulunan tüm öğrencileri etüt programı için dershaneye çağırmıştım. Aynı gün içlerinde ...'nin bulunduğu öğrencilerden dershanede etüt yaptık. Etüt programı bittikten sonra ... sınıftan ayrılmadı. Sınıfta bulunduğumuz sırada ... başını omzuma yaslayarak benim rızam olmadan dudaklarımdan öptü, aynı zamanda elini cinsel organıma götürerek cinsel organıma dokunmaya başladı. Bu sırada ... benim elimi kendisi alarak kendi göğsüne dışarıdan dokunmamı sağladı. Daha sonra elimi kıyafetinin altına sokarak "göğsümü hisset" şeklinde söyleyerek göğsüne dokundurdu. Bu şekilde ...'in göğsüne dokunmam 3-5 ... ancak olmuştur. ... ile zaman zaman telefon mesajlaşma programları marifetiyle mesajlaştığım olmuştur. Bu mesajlarda karşılıklı olarak "merhaba, günaydın" şeklinde sözlerle beraber, zaman zaman da sevgi sözcükleri ile de mesajlaşıyorduk. ... tarihini hatırlamadığım bir zaman da bana "göğüslerimi görmek ister misin" şeklinde mesaj atması üzerine ben de kendisine "isterim" şeklinde cevap yazdım. Bunun üzerine kendisi çıplak şekilde göğüslerinin resmini attı. Daha sonra ... benim cinsel organımın resmini istemesi üzerine ben de cinsel organımın resmini attım. Daha sonra ben de onun cinsel organının resmini istedim. O da bana cinsel organının çıplak resmini gönderdi. Yaptığımdan çok pişmanım... " şeklinde beyanda bulunmuştur.

5. Sanık 18.11.2021 tarihli sorgu beyanında özetle; "... 7. Sınıf toplu Watsap grubuna akşam 17:30'da etüt yapacağımı bildirdim. 7-8 öğrenci geldi. 45 dakika ders işledik. Mağdur en arkada oturuyordu. Tüm öğrencilerin tek tek yanlarına giderek ilgilendim. Dersin bittiğini söylemem üzerine herkes toparlanmaya başladı. Bu sırada ... anlamadığı bir konu olduğunu söyleyerek kalmak istediğini bildirdi. Bunu sınıftakiler duydu. Herkes çıktı. Ben mağdurun yanına gittim. Anlamadığı konuyu anlatmaya başladım. Ben konuyu anlatırken başını omzuma koydu ve elini benim cinsel organıma pantolonumun üzerinden ellemeye başladı. Ben mağdurun elini ittim. Mağdur beni yanaklarımdan sonra dudaklarımdan öptü. Ben istemediğimi söyledim. Fakat devam etti. Elimi tutarak göğüslerine götürdü. 3-5 ... sonra elimi çektim. Bu sırada temizlikçinin sesini duyunca mağdura toparlanmasını söyledim. O halen devam etmekte ısrarcıydı. Ben kabul etmedim. Temizlikçi geldi. 1-2 dakika sonra çıktı. Sonra ben mağdura çıkalım dedim. Toparlanıp çıktık. Akşam mağdur bana " çok güzeldi " şeklinde mesaj yazdı, ben de "güzeldi" şeklinde cevap verdim. Daha ilerisi olmaz dedim. Cinsel ilişkiyi nereden bildiğini sordum. O da bana bir şeyler izlediğini oradan bildiğini söyledi. O haftanın Cumartesi günü ... derse geldi. Öğrencilere verdiğim ödevi sınavlar nedeniyle öğrenciler yapmamıştı. Öğrencilere ödevlerini derste yapmalarını söyledim. ... ödevini yapmıştı. Ben de yanına oturdum. Derse devam ettim. Ancak aramızda herhangi bir şey geçmedi. Mağdurun söylediği şekilde ben ders sırasında tüm öğrencilerin içinde mağdurun göğüslerini ve bacaklarına dokunmadım. Sınıfta 11 kişi vardı. Müştekinin söylediği şekilde davranmış olmam ve bunu diğer öğrencilerin görmemiş olması mümkün değildir. Bu durumun hayatın olağan akışına aykırıdır. Yaklaşık bir hafta sonra mağdur snap chat üzerinden göğüslerimi görmek ister misin, atayım mı dedi. Ben cevap yazmadan kendisi bana göğüslerin fotoğraflarını gönderdi. snap chat programının şöyle bir özelliği var, atılan fotoğrafın bir kez görürsünüz daha sonra otomatikmen silinir. Ekran kaydı aldığınızda karşı tarafa bildirim gider. Fotoğraf kendiliğinden silindi. Ben ekran kaydı almadım. Ertesi gün mağdur bana cinsel organımın fotoğrafımı atmamı söyledi. Ben de attım. Birkaç gün geçtiğinde mağdur bana " benim sana sözüm var" diyerek kendi cinsel organının fotoğrafını bana gönderdi..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

6. Sanık kovuşturma aşamasında, soruşturma aşamasında verdiği beyanlarını baskı altında verdiğini, mağdurun babasının arkadaşları olan polis memurları tarafından kötü muameleye maruz kaldığını ve verdiği ifadelerinin kendisine zorla verdirildiğini beyan ederek önceki ifadelerinin geçerli olmadığını ve üzerine atılı suçlamaları işlemediğini beyan etmiştir.

7. Katılan ... kovuşturma aşamasında 18.02.2022 tarihli ifadesinde özetle; "... Kasımın ilk haftası Cumartesi günü bizim son iki dersimiz ingilizce idi. Birinci ders bitti. İkincisine girdiğimizde benimle beraber herkes geldi. Öğretmende geldi. Sonra ben o gün geç gittiğim için yer yoktu. Ben mecburen arkada oturmak zorunda kaldım. Yanıma geldi. Sonra bacağıma dokunmaya başladı.... Kulağıma eğildi. Çok güzelsin sana geçen seneden beri ilgim var dedi. Ben bir şey yapamadım korktum. Çünkü ne tepki vereceğimi bilemedim. Ondan sonra ben tepki vermeyince kazağımın içine elini sokmaya çalıştı. Ondan sonra elimle ittirince sırtıma dokunmaya başladı... Sonra tekrar bir ders olmuş, ETÜT olmuş?" sorusu sorulduğunda; "Evet. O gün gittik işte. Benimle birlikte bir kaç tane daha arkadaşım vardı o gün. İsimlerini tam hatırlamıyorum ama., ... ... vardı. Eyüphan vardı. Begüm ve Derrin vardı. Onlar vardı. Ben de varım" Lüzum üzerine katılana "Bu ders nerede oldu?" sorusu sorulduğunda; "Dershanede aynı binada oldu. Arkadaşlarım çıktı. Herkes ders çalıştı. Test çözdü. Sonuçta sınav vardı yarın. O gün işte gittik çalıştık. Benimle birlikte bir iki arkadaşım en geç hazırlananlarız. Çünkü dağınığız biraz. Toplanıyordum ben. Sonra diğerleri görüşürüz dedi çıktılar. Hoca da onlarla birlikte çıkıyormuş gibi yaptı, ama çıkmadı. Ben de montumu aldım tam gideceğim beni zorla çekip öptü. Dudağımdan öptü..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

8. Katılan ... 17.11.2021 tarihli emniyette verdiği ifadesinde özetle; "Tarihten 1,5 veya 2 hafta kadar önce Cumartesi günü Etüt Merkezinde bulunduğumuz sırada son iki dersimiz İngilizce dersi idi. 1. ders teneffüs sonrası ben tekrar sınıfa döndüm ve sınıfta en arka sıraya oturdum. Sınıfa döndüğüm zaman sınıf boştu. Zil çalınca herkes sınıfa geldi. Öğrenciler ile birlikte ... öğretmen “de sınıfa geldi ve benim yanıma oturdu. ... öğretmen kulağıma doğru eğilerek bana “ çok güzelsin, geçen seneden beri sana ilgim var” dedi ve benim sağ bacağıma dokunmaya başladı. Daha sonra elini üzerimde bulunan kazağın içine sokmaya çalıştı. Ben kolum ile eline vurarak elini kazağın içerisine sokmasını engelledim. ... öğretmen elini kazağın içine sokamayınca kazağımız üzerinden belimi okşamaya başladı. Ben şahsa herhangi bir tepki vermedim. Sınıf içerisinden biri soru sorunca ... öğretmen yanımdan kalkarak onun yanına gitti. Ders bitimi sınıf tamamen boşaldı. Bende sınıftan çıkmak için hazırlık yaptığım sırada ... isimli öğretmen herkesin sınıftan çıkmasını bekledi. Sınıfta bulunan herkes çıktı. Sınıfta ... öğretmen ve ben kaldık. ... öğretmen benim yanıma geldi ve bana hitaben “ bunu kimseye söyleme sana zarar veririm” dedi. Ben şahsın bu sözünden çok korktum.... Bu olay yaşandıktan birkaç gün sonra ... öğretmen normalde dershane WhatsApp grubumuz olmasına rağmen özelden bana mesaj yazarak İngilizce sınavına çalıştırmak için beni dershaneye çağırdı. Bende ders çalışmak için dershaneye gittiğimde birkaç öğrencinin daha olduğunu gördüm. Burada ders çalışıp dersimiz bittikten sonra sınıfta bulunanlar sınıftan çıktılar. Sınıfta ... öğretmenle ben kaldık. Bende toplandığım sırada ... öğretmen benim yanıma geldi ve bana bir şey söylemeden beni dudağımdan öptü. Ben şahsa sen ne yapıyorsun diyerek tepki gösterdim. Ben kendisine tepki gösterince ... öğretmen geri çekildi ve sınıftan çıktı. Bende sınıftan çıktım ve evime gittim. ... öğretmen bana ilk dokunduktan sonra WhatsApp üzerinden mesaj atmaya başladı. Şahsın atmış olduğu mesajlarda genellikle “ seni seviyorum, seni özledim, ne yapıyorsun nasılsın,” - diye yazmakta idi. 15/11/2021 günü — öğleden sonra ikametimde iken ... öğretmen yine WhatsApp üzerinden mesaj atarak benden “ çıplak vaziyette göğüslerimin” resmini çekip atmamı istedi. Bende şahsın istediği gibi göğüslerimin çıplak vaziyette fotoğrafını çekerek attım. 16/11/2021 günü yine ikametimde iken ... öğretmen bana mesaj atarak bu kez cinsel organımın resmini çekerek atmamı istedi. Bende şahsın istemiş olduğu resmi çekerek kendisine attım. Daha sonra şahsa gönderdiğim fotoğrafları ve şahsın bana yazmış olduğu mesajları telefonumdan sildim..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

9. Sanıktan ele geçirilen dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme sonrası düzenlenen 15.12.2021 tarihli bilirkişi raporunda erkek üreme organına ait resim tespit edildiği bildirilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Özel bir etüt merkezinde İngilizce öğretmeni olan sanığında, aynı kurumda öğrenci olup 13.02.2009 doğumlu olan ve suç tarihinde 12 yaşını doldurup 15 yaşını doldurmayan katılanın ders anlatımı sırasında bacağına dokunduktan sonra elbisesinin üzerinden göğüslerine dokunduğu sırada katılanın tepki göstererek sanığın elini ittirdiği ve sanığın katılanın yanından kalktığı ve ders bitiminde katılanın sınıftan ayrıldığı sırada olanları kimseye söylememesi yönünde uyarıda bulunuduğu, ilerleyen günlerde sanık tarafından sınıfça ders verilmek üzere öğrencilerin çağrıldığı, dersin bitmesi üzerine öğrencilerin sınıftan çıktığı ve sanığın dışarı çıkmak için hazırlanan katılanın yanına giderek katılanı dudağından öptüğü ve katılanında sanığı itekleyerek tepki gösterdiği, sanık ile katılanın mesajlaştıkları sırada tarafından katılanın göğüslerinin resminin istenmesi üzerine katılan tarafından göğüslerinin resmini çekerek sanığa gönderildiği, ertesi gün katılanın cinsel organının resminin istenmesi üzerine cinsel organının resmini çekerek sanığa göndermesine konu olayda;

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

1. Sübuta Yönelik Temyiz İstemi Yönünden

Dosya kapsamı, katılanın tutarlı ifadeleri ve sanık tarafından müdafii huzurunda verilen hazırlık beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın sübut bulan eylemlerinin eğitici, öğretici hizmeti veren kişi tarafından sarkıntılık düzeyinde kalan zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı ve zincirleme şekilde müstehcen görüntünün üretiminde çocukların kullanılması suçlarını oluşturduğuna ilişkin yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

2. Takdiri İndirim Nedenlerinin Uygulanmamasına İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

1. Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.11.2019 tarihli ve 2018/14-521 Esas, 2019/635 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere; takdirî indirim nedeni uygulanıp uygulanmayacağına karar verilirken göz önünde bulundurulması gereken kıstaslar, 5237 sayılı Kanun'un "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62 nci maddesinin ikinci fıkrasında, "...failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar..." şeklinde, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikte ve örnekseme yoluyla gösterilmiş; ancak, hüküm tarihinden önce, anılan fıkrada değişiklik yapılarak, takdirî indirim nedenleri tahdidi hale getirilmiş ve takdirî indirim nedenlerinin uygulama alanı daraltılmıştır.

2. 5237 sayılı Kanun'un "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62 nci maddesinin, 27.05.2022 tarihli ve 31848 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7406 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesi ile değişik ikinci fıkrasında, takdirî indirim nedeni uygulanıp uygulanmayacağına karar verilirken göz önünde bulundurulması gereken kriterler, "... failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları veya cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri..." şeklinde sınırlı olarak sayılmış, ayrıca, duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şeklî tutum ve davranışların, takdirî indirim nedeni olarak dikkate alınamayacağı ve takdirî indirim nedenlerinin kararda gerekçeleriyle gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

3. Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada; yargılama sürecinde pişmanlığını samimi olarak gösterdiği herhangi bir davranışı tespit edilemeyen sanık hakkında kurulan hükümde, "suça konu olayın toplumda meydana getirdiği tepki, kamu vicdanını rencide edici niteliği ile mağdurun öğretmeni olan sanığın suç sonrası ve yargılama sürecindeki davranışları göz önüne alındığında, sanığın dosya kapsamındaki pişmanlığının yeterli görülmemesi sebebiyle..." şeklindeki hak, ... ve nasafet kuralları ile dava dosyası içeriğine uygun, yerinde, yeterli ve kanunî gerekçeye dayalı olarak takdiri indirim nedeni uygulanmamasına karar verildiği anlaşıldığından, sanık müdafinin takdirî indirim nedenlerinin uygulanmamasına ilişkin temyiz sebebi yerinde görülmemiş, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

1. Cinsel İstismar Eyleminin Sarkıntılık Düzeyini Aştığına İlişkin Temyiz İstemi Yönünden

Dosya kapsamı ve katılan anlatımına göre, sanığın katılanın bacağına dokunduktan sonra göğüslerini ellediği, katılanında sanığın elini iteklediği, ikinci eylemle ise sanığın katılanı dudağından öptüğü sırada katılanın sanığı itekleyerek eylemi sonlandırdığı gözetildiğinde eylemin ani ve kısa süreli olarak gerçekleşmiş olması nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığına ilişkin kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

2. Cezanın Üst Hadden Belirlenmesi Gerektiğine İlişkin Temyiz İstemi Yönünden

Dosya kapsamı ve olayın oluş şekline göre sanığın eylemine uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmıştır.

C. Tebliğname Yönünden

Sanığın, 12 yaşını doldurmuş katılanın göğüs ve cinsel organ resimlerinin gönderilmesi istediği ve katılanında resimleri çekip sanığa gönderdiği olayda sanığın sübut bulan eyleminin zincirleme şekilde 5237 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturması nedeniyle aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturduğuna ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 11.11.2022 tarihli ve 2022/2024 Esas, 2022/2094 Karar sayılı kararında öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.03.2023 tarihinde karar verildi.