Esas No: 2018/1503
Karar No: 2018/2206
Karar Tarihi: 26.03.2018

**14. Ceza Dairesi         2018/1503 E.  ,  2018/2206 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalarda değişen beyanları, savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında suça sürüklenen çocukların üzerlerine atılı suçu işledikleri hususunda cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.03.2018 tarihinde Başkan ... ile üye ...'ın karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Dosya içeriğine göre 01.05.1997 hastane doğumlu mağdurenin Kız Meslek Lisesinde öğrenim gördüğü, ailesinin köyde ikamet etmeleri nedeniyle okula rahat gidip gelebilmek amacıyla Konya il merkezinde ikamet eden akrabası tanık ...'in evinde kaldığı, 16.01.2012 günü evden ayrıldığı, ailesinin kayıp müracaatı üzerine takip eden gün bulunduğunda, bu süre içerisinde haklarında ayrı soruşturma yürütülen ... ve ... adlı kişilerle buluştuğunu ve onların kendisine yönelik basit ve nitelikli cinsel eylemlerini anlattıktan sonra, köylüsü olan ... ile de aralarında duygusal ilişki başladığını, telefonla ve yüz yüze görüştüklerini, yaklaşık iki ay önce okulun önünde buluştuktan sonra otogar arkasında bulunan ve onun yurt dışında yaşayan bir akrabasının evin giderek ilişkiye girdiklerini, Kasım ayı içerisinde bunun dört kez tekrarlandığını, ayrıca 14.01.2012 günü kalmakta olduğu eve gelen akrabası

...'ın kendisini banyoya çağırdığını ve burada oral ve normal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğunu bildirdiği, yapılan yargılama sonunda suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın eylemleri sabit görülerek mahkumiyetlerine karara verildiği, müdafiilerin temyizi üzerine Dairemizce “olayın intikal biçimi ve zamanı, mağdurenin aşamalarda değişen beyanları, savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında suça sürüklenen çocukların üstlerine atılı suçları işledikleri konusunda cezalandırılmalarına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesinin” kanuna aykırı olduğundan bahisle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir. Bozma kararının yerinde olmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

Eylem tarihinde 15 yaşı içerisinde bulunan mağdure aşamalardaki uyumlu beyanlarında ... ile aralarında duygusal ilişki başladığını ve daha sonra onun yurt dışında yaşayan bir akrabasının evinde buluşarak dört kez ilişkide bulunduklarını beyan etmiştir. ... savunmasında, mağdure ile bir süre arkadaşlık ettiklerini, rahat görüşebilmek için aldığı telefon hattını vermek için Konya merkezinde buluştuklarını, mağdurenin gösterdiği yerde yurt dışında yaşayan amcasına ait evin olduğunu ve anahtarının babasında bulunduğunu, mağdureyi kısmen doğrular biçimde kabul etmiş, ancak ilişkiyi reddetmiştir. Mağdure suç yeri anılan eve götürülmemiş olsa, yerini bilmez ve ayrıntılı tarif edemezdi. Mağdurenin iftira atması için ileri sürülüp kanıtlanmış hiçbir neden dosyada yer almamaktadır. Kaldı ki, mağdure doğrudan şikayetçi olmamış en son evden ayrılma olayı nedeniyle yapılan soruşturma sırasında yaşadığı diğer kötü şeylerin sorulması üzerine bu olayları da açıkladığı anlaşılmaktadır. Mağdurenin 16-17.01.2012 günü basit ve nitelikli ilişkide bulunduğunu iddia ettiği ... ilişkiyi, ... ise buluşmalarını kabul etmiştir. Bu husus da mağdurenin gerçek dışı iddialarda bulunan bir kişiliğe sahip olmadığının ve doğru söylediğinin kanıtıdır.

Mağdure hazırlık aşamasında, akrabası olan ... ile kaldığı evin banyosunda 14.01.2012 günü ilişkilerinin olduğunu belirtmektedir. ... ise belirtilen tarihte aynı evde kaldıklarını, yaz aylarında da facebook üzerinde iki ay arkadaşlık yaptıklarını ve ayrıca telefonla mesajlaştıklarını kabul etmektedir. Yine tanıklar, ... ve mağdurenin olay gecesi aynı evde bulunduklarını doğrulamaktadırlar. Tanıklar eylem konusunda bilgileri olmadığını ve kendilerininde evde bulunmaların nedeniyle yalnız kalmadıklarını belirtmiş iseler de; eylemin rızaya dayanması nedeniyle onlar fark etmeden de gerçekleşmesi olanaklı olduğu gibi, mahkemenin kabulüne göre anlatımları akrabaları olan ...'ı suçtan kurtarmaya yöneliktir. ... mağdurenin akrabasıdır, iftira atması için hiç bir neden yoktur, yukarıda belirtildiği gibi olayı başka bir soruşturma nedeniyle kolluğa açıklamıştır. Özetle yalan söylemediği açık olan mağdurenin ilk anlatımları diğer kanıtlarla ve kısmen savunma ile desteklenmektedir. Akrabası olan ...'ı suçtan kurtarma amacıyla sonradan kısmen bu beyanında döndüğü görülmektedir. Tarafları doğrudan dinleyen yerel mahkemenin değerlendirmesi de bu yönde ve yerindedir.

Diğer yandan yerel mahkeme mağdureye, Yargıtay ise suça sürüklenen çocuklara inanmıştır. Bunlardan hangisi doğru ve bunu belirleme yetkisi hangi mahkemeye aittir? Mağdurun, tanıkların veya sanığın beyanlarının doğru olup olmadığını saptama işi, bunları sözlü duruşmada doğrudan dinleyen, duruşmada bununla ilgili tartışmayı beş duyusu ile izleyen yerel mahkemeye aittir. Anılan kişileri dinlemeyen, sözlü duruşmada bu kanıtlarla temas etmeyen Yargıtay'ın inandırıcılık noktasında inceleme yapmasına yasal, bilimsel ve mantıksal olanak yoktur. Usul yasamızdaki doğrudanlık ve sözlülük ilkeleri bunun için kabul edilmiştir. Aksinin kabulü, yargılama yasasının anılan temel ilkelerini gereksizleştirir ve yok sayılmasına neden olur, adli yanılgıları artırır. Kanıtlarla yüzleşen yerel mahkemenin sübut noktasında daha fazla araç ve imkana sahip olmasına ve buna bağlı olarak doğruyu bulma şansının daha yüksek olmasına rağmen, bundan mahrum temyiz mahkemesinin soyut kanaatin üstün tutulması sonucunu doğurur. Bu nedenle yerel mahkemenin beyanlarla ilgili değerlendirmelerine Yargıtay'ın müdahale etmesi yasal değildir.

Öte yandan Dairemizce varılan sonuç doğru olsa dahi, yerel mahkeme kararlarında görülen yasaya aykırılıkların kanıtlar ve yasal düzenlemelerle ilişkisi kurulup nedenleri açıklanmadan bozma kararı verilmiştir. Birçok Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında vurgulandığı üzere "varılan neticenin akla ve hukuka uygun izahı" olarak tanımlanan gerekçenin Yargıtay kararlarında da bulunmasının zorunlu olduğu izahtan varestedir. Mağdureye neden inanılmadığı, olayın intikal şekli ve zamanının sübutu nasıl etkilediği, tanık anlatımlarının veya savunmanın hangi nedenle üstün tutulduğu ve yerel mahkemenin vardığı sonucun neden isabetsiz olduğu konularında hiçbir açıklamaya, bozma kararında yer verilmemiştir. Temel görevi hukuka uygunluk denetimi yapmak ve içtihat birliğini sağlamak olan Yargıtay'ın bu içerikte bir karar vermesi uygulama birliğini sağlamak bir yana, belirsizliğe neden olacak bir tutumdur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin kabulünün dosyada yer alan kanıtlara, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olduğu, sübutu kabul edilen fiillerin unsurlarına uygun biçimde nitelendirme ve uygulamasının yapıldığı anlaşıldığından, sayın çoğunluğun hükümlerin bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.