Esas No: 2012/36875
Karar No: 2014/30298
Karar Tarihi: 20.10.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/36875 E.  ,  2014/30298 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÇORLU 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/09/2012

NUMARASI : 2011/253-2012/798

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili 22/02/2011 havale tarihli dava dilekçesinde özetle, davacının 10/07/2008-18/03/2011 tarihleri arasında davalı işverenliğin Çorlu'da bulunan fabrikasında işçi olarak çalıştığını, aldığı son net aylık ücretin 690,00 TL olduğunu, maaşının asgari ücret kadarının banka aracılığıyla, kalan kısmının ise elden kayıt dışı olarak ödendiğini, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve tazminatsız olarak feshedildiğini, davacının nişanlısının davalı işverenlik aleyhine dava açması nedeniyle davalı işverenliğin davacıya karşı husumet beslediğini, davacının iş sözleşmesine gerekçe olarak sigara içmesinin gösterildiğini, davacının davalı işyerinde ayda en az 15-20 saat fazla çalışma yaptığı halde bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, davacının çalıştığı süre boyunca ayda en az 2 hafta tatilinde çalıştığını, ancak karşılığının ödenmediğini, davacının ücretlerinin ve fazla çalışma ücretlerinin sigortaya eksik bildirildiğini iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 500,00 TL kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizle, 300,00 TL ihbar tazminatının dava tarihinden itibaren yasal faiziyle ve 200,00 TL fazla çalışma ücreti ve hafta tatili çalışma ücretinin dava tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti

Davalı vekili 06/09/2011 tarihli cevap dilekçesinde özetle, davacının davalı işyerinde 10/07/2008-18/03/2011 tarihleri arasında çalıştığını, davacının kimyasal maddelerin bulunduğu renk laboratuvarında sigara içtiğini, savunmasında da sigara içtiğini açıkça kabul ettiğini ve amirinin orada sigara içmesine izin verdiğini belirttiğini, ancak amirinin böyle bir izin vermediğini, aksine davacıyı bu alanda sigara içmemesi konusunda defalarca uyardığını, davacının iş sözleşmesinin amirleri tarafından verilen talimatlara uymaması nedeniyle İş Kanunu'nun 25/II-h maddesi uyarınca haklı olarak feshedildiğini, davalı işyerinde 08:00-16:00 saatleri arasında çalışıldığını, öğlen yarım saat mola verildiğini, haftada 1 gün, pazar günü hafta tatili olduğunu, davacının ayda en az 15-20 saat fazla çalışma yaptığı ve ayda en az 2 hafta tatilinde çalıştığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının mavi yakalı personel olduğunu, ancak beyaz yakalı personel şartlarında çalıştığını, fabrikada işçi konumunda değil, bir memur gibi kimya laboratuvarı bölümünde laborant olarak ve masa başında çalıştığını, başında çalıştığı herhangi bir makine olmadığını, davacıdan sorumlu olan, giriş çıkış saatlerini, mola saatlerini kontrol eden herhangi bir ustabaşı olmadığını, davacının kendi mola saatlerini ve çalışma saatlerini belirlediğini, bu nedenle

fazla çalışma ve hafta tatili ücreti talep etmesinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, davalı işverenliğin çalışanlarının maaşlarının tümünün banka aracılığıyla ödediğini, elden ücret ödenmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işyerinde sigara içmenin yasak olduğu, bunun davacı tarafından da bilindiği, ancak bu yasağın titizlikle uygulanmadığı, buna ilişkin etkin bir denetim mekanizmasının kurulmadığı, davalı işyerinde sigara içilmesi için ayrılmış bir bölüm de bulunmadığı, davacı tanığı N.. S..'in beyanından anlaşıldığı kadarıyla başka çalışanların da kendi bölüm veya laboratuvarlarında sigara içtikleri, davacının sigara içmesi nedeniyle iş güvenliğinin tehlikeye düştüğü hususunda dosya içinde herhangi bir delil bulunmadığı, fesihten önce davacıya sigara içmesi nedeniyle uyarı yapıldığına dair herhangi bir tutanak veya belge bulunmadığı, uyarma, kınama gibi disiplin cezalarına başvurma imkanı varken bunun da yapılmadığı, öte yandan davacının amirleri tarafından verilen talimatlara uymaması şeklinde ifade edilen eylemlerinin nelerden ibaret olduğunun belli olmadığı gibi bu eylemlerin netlikle ortaya konulamadığı, bu nedenle salt "işyerinde/laboratuarda sigara içme" eyleminin fesih konusu edilmesinin "feshin son çare olması" ve "ölçülülük" ilkeleriyle bağdaşmadığı anlaşıldığından, iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin yerinde olduğu sonucuna varıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E)Gerekçe

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı dava dilekçesinde fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ücretini toplam 200 TL olarak talep etmiştir.

Bu iki talep ayrı ayrı kalemlere ilişkin olup hesaplama şekli farklıdır.

Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda, davacı tanığı ile davalı tanığının birbirlerini teyit eden “davacının işyerinde iki vardiya halinde 08.00-16.00, 16.00-24.00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştığı” şeklindeki ifadesine itibarla, ayda bir Pazar günü çalışma yaptığı da kabul edilerek hesaplama yapılmışsa da, bu hesap tarzı hatalıdır. Öncelikle fazla çalışma hesabı haftada 6 gün üzerinden yapılmalı, hafta tatili talebi ise ayrıca değerlendirilmelidir.

Günde 8 saat çalışan davacının ara dinlenmesi 1 saattir. Buna göre, davacı günde iki vardiyadan birisinde 7 saat çalışmaktadır. Bu nedenle haftalık çalışma süresi 6x7=42 saat olup davacının fazla çalışması yoktur.

Mahkemece öncelikle 200 TL’lik talep fazla mesai ve hafta tatili yönünden ayrıştırılıp fazla çalışma alacağını reddetmek ve ayda bir Pazar günü yapılan hafta tatili çalışması nedeniyle yapılacak hesaplamaya göre % 30 takdiri indirim yapılarak sonuca gitmektir.

3. Hükmedilen miktarların brüt mü net mi olduğunun kararda belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.