Esas No: 2021/13129
Karar No: 2023/192
Karar Tarihi: 18.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/13129 E.  ,  2023/192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI :

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığının, 11.12.2015 tarih 2015/3707 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.02.2016 tarihli ve 2015/347 Esas, 2016/39 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 104 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü ve 62 inci maddeleri ile 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentleri, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 19.03.2020 tarihli ve 2016/99221 numaralı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiin temyiz sebepleri; mahkemenin suç tarihinin tesbitinde yanılgıya düştüğüne, mağdurenin, sanığın soruşturma aşamasındaki beyanları ile gerekçeli karardaki tespitlere göre son eylem tarihinin 2015 yılı Haziran ayı başı olması gerektiği, bu tesbite göre 23.07.1997 doğumlu olan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesi uyarınca yaş küçüklüğü hükümlerinin uygulanması gerektiği, iddianamedeki suç tarihinin nazara alınmasının mahkemenin gerekçesindeki kabule de aykırı olduğu, öğrenci olan ve sabıkası olmayan sanık hakkında üst hadden ceza verilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu hususları ile vesaireye ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece "Sanığın savunmalarında mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini belirten savunmasına karşılık mağdurenin aşamalardaki istikrarlı beyanlarında sanık ile cinsel ilişkiye girdiğini belirten beyanları, mağdureye ait doktor raporu içeriği, tanıklar ... ... ve ...'ün beyanları, mağdureye ait doğum raporu içeriği ve tüm dosya kapsamı beraber değerlendirildiğinde; sanıkla mağdurenin 2013 yılı Kasım ayında tanıştıkları ve sevgili olarak görüşmeye başladıkları, ancak dosya kapsamındaki deliller ve mağdure beyanlarından anlaşılacağı üzere 01 Kasım 2014 tarihinden önce herhangi bir cinsel eylemlerinin olmadığı, 1 Kasım 2014 tarihinden bir iki hafta sonra buluştukları, ... isimli yerde oturdukları, daha sonra tanıklar ... ... ve ...'le birlikte ... ...'in evine gittikleri, burada normal yoldan cinsel ilişkiye girdikleri, bu hususun gerek mağdurenin iddiası, gerekse tanıkların hazırlık beyanları ile sabit olduğu, bu aşamadan sonra da cinsel ilişkiye girmeye devam ettikleri, mağdurenin beyanına göre 10-15 defa normal yoldan ve ters yoldan ilişkiye girdikleri, birbirlerinden ayrıldıkları tarih olan 2015 yılı Haziran ayına kadar aralarındaki cinsel ilişkilerin sürdüğü, her ne kadar mağdure sanığın kendisini kandırarak zorla sahip olduğunu iddia etmiş ise de, eylemlerin süreci, çok sayıda ilişkiye girmiş olmaları, mağdurenin bu konuda ailesine veya başkalarına herhangi bir şikayetinin olmayışı, son olarak ayrılmaları sebebiyle mağdurenin şikayetçi olduğunun anlaşılması karşısında eylemlerin rızaya dayalı olduğunun kabulünün gerekmesi hususları beraber değerlendirildiğinde sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunun reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kapsamında kaldığı anlaşılmış ve sanığın değişen suç vasfına göre bu suçtan cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Mahkememizin kabulüne göre sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu, bu suçun takibinin şikayete bağlı olduğu, 15 yaşından büyük olan temyiz kudretine haiz mağdurenin 19/11/2015 tarihli ifadesinde sanıktan şikayetçi olduğu, dolayısıyla 19/05/2015 tarihinden sonraki suçlar yönünden şikayet hakkının bulunduğu, mağdurenin bu tarihten önceki eylemler yönünden şikayet süresini kaçırdığı anlaşılmakla ve mağdurenin mahkememizce kabul edilen beyanlarına göre ayrılma tarihine kadar birden fazla olacak şekilde cinsel ilişki yaşadıkları sabit olduğundan sanığın eyleminin TCK.nun 104/1, TCK.nun 43/1 maddeleri kapsamında kaldığı sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar sanık mağdure ile cinsel birliktelik yaşamadığını, sadece bir kez öpüştüğünü savunmuş ise de, mağdurenin ısrarlı anlatımları, mağdureye ait doktor raporunda kızlık zarında eski yırtık olduğunun saptanması, özellikle tanık olarak beyanları alınan ... ... ve ...'ün beyanları beraber değerlendirildiğinde sanık ile mağdure arasında birden fazla olacak şekilde cinsel ilişki gerçekleştiğinin sabit olduğu, özellikle tesbit edilen ilk cinsel ilişkinin 2014 yılı Eylül ayında okulların başlamasından sonra gerçekleştiği, bu ilişkinin de tanıklar ... ve Mücahit 'in bulunduğu evde gerçekleştiği, tanıkların hazırlık beyanına göre kendilerini çırılçıplak altlı üstlü vaziyette gördükleri, yine tanık ...'un beyanına göre birlikte Kızıltepe mahallesinde bulunan bir eve beş altı kez gittikleri, bu süreçte sanık ile mağdurenin ayrı odaya geçerek uzun süre kaldıklarının sabit olduğu, tüm beyanlar beraber değerlendirildiğinde taraflar arasında rızaya dayalı çok sayıda cinsel ilişkinin varolduğunun anlaşıldığı, ancak mağdurenin 15 yaşından küçük olduğu dönemde cinsel ilişkiye girdiklerine ilişkin gerek mağdure beyanında gerekse sanık savunmalarında gerekse tanık beyanlarında yeterli delil bulunmadığı, zira ilk tanışmalarından 1,5 yıl geçinceye kadarki aşamada herhangi bir cinsel eylemlerinin bulunmadığı anlaşılmış, sanığın mağdure ile cinsel ilişkiye girmediği yönündeki beyanlarına itibar edilmemiştir.

Mahkememizce şikayetin süresinde olup olmadığının değerlendirilmesi yapılırken dosyada mevcut 19/11/2015 tarihli tutanak içeriği ile mağdurenin beyanları beraber dikkate alınmış, her ne kadar mağdure 2013 yılı içerisinde de sanığın kendisine ters yoldan cinsel istismarda bulunduğunu savunmuş ise de, sanık savunması, tanık beyanları ve mağdurenin doktor raporunda anal bölgede herhangi bir livata bulgusunun bulunmayışı nazara alındığında taraflar arasındaki cinsel ilişkinin başlama tarihinin 2014 yılı Eylül ayının ortaları, yani okulların açılma dönemi olduğu anlaşılmış, ayrıca bu ilişkilerin 2015 yılı Haziran ayına kadar sürdüğü kabul olunarak şikayetin süresinde olduğu kanaatine varılmıştır. " şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, karar verilmiştir.

2. Oluşa uygun kabule göre sanığın işlediği reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun takibi şikayete bağlı suçlardan olduğu ve mahkemece zincirleme şekilde devam eden eylemlerin 2015 yılı Haziran ayına kadar sürdüğünün kabul edilmesine karşın mağdure, sanık ve tanıkların beyanları ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında son eylem tarihine ilişkin tam bir belirlilik olmadığı anlaşıldığından, suç tarihi net olarak belirlenip buna göre altı aylık şikayet süresinin geçip geçmediği tespit edildikten sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

3. Kabule göre de; mahkemece zincirleme şekilde devam eden eylemlerin 2015 yılı Haziran ayına kadar devam ettiğinin kabul edilmesi karşısında sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinde düzenlenen yaş küçüklüğü hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

4. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyin görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.02.2016 tarihli ve 2015/347 Esas, 2016/39 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.01.2023 tarihinde karar verildi.