Esas No: 2014/4426
Karar No: 2014/6852
Karar Tarihi: 27.05.2014

**6. Hukuk Dairesi         2014/4426 E.  ,  2014/6852 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 15. Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21/01/2014

NUMARASI : 2013/330-2014/47

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tahliye ve alacak davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davacı ve davalı K.. A.. tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davacı vekili Av. M.. Ş.. ve davalı K.. A.. vekili Av. Mahmut Bayar geldiler. Hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava,temerrüt nedeniyle tahliye ve kira alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece taşınmazın yargılama sırasında tahliye edildiğinden bahisle tahliye konusunda karar verilmesine yer olmadığına,alacağın kiracıdan tahsil edilmesine kefil hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm duruşmalı olarak davacı vekili tarafından kefil hakkında açılan davanın reddine ilişkin ve davalı vekili tarafından ise kefil hakkında red edilen dava yönünden lehlerine vekalet ücreti verilmediğine yönelik temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde davalı Y.. F..'ın 15.10.2011 tarihli sözleşme ile kiracı olduğunu diger davalı K.. A..'ın sözleşmenin kefili bulunduğunu,davalının kiralananı lokanta olarak kullandığını,davalıların 15.10.2011-15.10.2012 dönemi kira bedelinin aylık 1.250 TL den toplam 15.000 TL ile 15.10.2012 tarihinde başlayan dönemden dava tarihine kadar kira bedeli kira sözleşmesindeki artış şartına göre 8.622 TL tuttuğunu toplam alacağın 23.622 TL nin ihtara rağmen yasal süresinde ödenmediğinden temerrüdün oluştuğunu belirterek kiralananın temerrüt nedeniyle tahliyesine ve 23.622.TL kira alacağının tahsilini istemiştir.Davalılar vekili ise kira sözleşmesinde asıl borçlunun Y.. F.. olduğunu, davalı K.. A..'ın adi kefil olup BK. 486 maddesine göre adi kefilden istenemeyeceğini, adi kefil Kemal Aktan yönünden davanın reddini savunmuştur.

TTK. 3. maddesinde “Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlemler ve fiiller ticari işlerdendir.Aynı Kanunun 7. maddesinde ”iki veya daha fazla kişi,içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliğe haiz bir iş dolayısıyla diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse,kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemiş ise müteselsilen sorumlu olurlar.Ancak kefil ve kefillere taahhüt veya ödemenin yapılamadığı veya yerine getirilemediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. 7/2 maddesinde ise "Ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur” hükmüne yer verilmiştir.

T.T.K.nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı yasanın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK.nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse Kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Somut olayda:Hükme esas alınan 15.10.2011 başlangıç tarihli ve beş yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.Sözleşme kiracı olarak Y.. F.., kefil olarakda Kemal Aktan tarafından imzalanmış ancak kefilin adi kefil mi yoksa müşterek müteselsil kefil olduğu belirtilmemiştir.Sözleşmede mecurun ne için kullanılacağı kısmında “Ev yemekleri satış yeri" olduğu belirtilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmeyi kefil olarak imzalayan Kamal Aktan'ın adi kefil mi yoksa müşterek müteselsil kefil mi olduğu noktasındadır.Sözleşmede kefilin kefaletinin niteliğinin belirlenmesi için, kiralananın kullanım amacına ve kiracının tacir olup olmadığına bakılması gerekir.Her ne kadar sözleşmede kiralanan yerin ev yemekleri satış yeri olarak kullanılacağı belirtilmiş ise de, kiracının tacir olup olmadığı yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde araştırılmamıştır.Bu nedenle mahkemece yapılacak iş yukarıda maddeler halinde belirtilen esaslar çerçevesinde kiralananın ne iş için kullanıldığı kiracının tacir olup olmadığının araştırılarak kefilin sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde kefil hakkında alacak davasının reddedilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edenlere iadesine, 27/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.