Esas No: 2015/9456
Karar No: 2016/1148
Karar Tarihi: 02.02.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/9456 E.  ,  2016/1148 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle daha önceden belirlenen 02.02.2016 duruşma günü için tebligat üzerine temyiz eden davalılar ve vekili gelmedi. Aleyhine temyiz olunan davacı vekili Av. .... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra, işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldügünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili şirketin abonesi bulunan ....’ın ölü olması nedeniyle 2010/8 dönemine ait 27.085,80 TL bedelli kaçak ve 2011/5 dönemine ait 46.013,50 TL bedelli endeks esaslı ek tahakkuktan doğan borçlarının tahsili için mirasçıları olan davalılar aleyhine icra takibine girişildiğini, ancak davalıların kötüniyetli olarak takibe itiraz ettiklerini ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptaline ve davalıların icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; müvekkillerinin murisi ...’ın 1992 yılında öldüğünü, bu nedenle daha sonradan doğmuş bulunan borçlardan dolayı müvekkillerinin sorumlu tutulamayacağını, ayrıca müvekkillerinin aboneliğin kurulu bulunduğu oteldeki paylarını da 1995 yılında devrettiklerini savunarak; davanın reddini ve davacı tarafın kötüniyet tazminatına mahkûm edilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davalıların murisi ile davacı arasında 20.04.1990 tarihinde elektrik abonelik tesis edildiği, bu nedenle borç tahakkuk ettikten sonra aboneliğin 3. şahıslara devredilmesinin abonenin sorumluluğunu kaldırmayacağı gerekçesiyle; davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, takibe haksız ve kötüniyetli olarak itiraz eden davalılardan asıl alacağın % 40’ı oranında icra inkâr tazminatının tahsiline dair verilen hüküm, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 18.11.2013 günlü ve 2013/13904 E. 16103 K. sayılı ilamı ile;

(...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalıların murisine ait aboneliğin sonlandırılmamış olmasına göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

6100 sayılı ...nun 266. maddesi gereğince çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınması gerekir. Ancak, bilirkişi seçimi yapılırken düşüncesine başvurulacak kişi veya kişilerin özel ve teknik bilgilerinin yeterli olup olmadığı üzerinde durulması gerekir.

Dava konusu olayda; her ne kadar bilirkişi görüşüne başvurulmuş ise de; mahkemenin hükmüne esas aldığı raporu düzenleyen bilirkişi mali müşavir olup, uyuşmazlık konusunda uzman olmadığından, raporuna itibar edilemez.

O halde, mahkemece; bu konuda uzman elektrik veya elektrik ve elektronik mühendisi olan bilirkişi veya bilirkişi kurulunun görüşüne başvurularak yeniden rapor aldırılması ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, konunun uzmanı olmayan bilirkişice hazırlanmış raporun esas alınması suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Öte yandan; 2004 sayılı İİK.nun 67. maddesinin 3.fıkrası; “İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.” hükmünü içermektedir.

Açıklanan madde hükmüne göre, itirazın iptali davasının kabulü halinde, itiraz eden mirasçı ise inkâr tazminatına hükmolunmasının zorunlu koşulu, itirazın kötüniyetle yapıldığının kanıtlanmasıdır.

Davacı tarafça, davalıların itirazlarında kötüniyetli oldukları ileri sürülmesine rağmen bu husus ispatlanamamıştır. Ayrıca, somut olayın özelliğine göre de asıl borç davalıların kendi eylemlerinden doğan bir işleme dayalı bulunmadığından itirazın kötüniyetli yapıldığı da kabul edilemez.

Mahkemece bu yönler gözetilerek icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü usul ve yasaya aykırıdır...)

Gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamına uyan mahkemece, talimat mahkemesi aracılığı ile aldırılan bilirkişi raporu esas alınarak; kaçak elektrik tüketimi nedeniyle alacak tutarının 27.085.80 TL, 26.05.2011 tarihine kadar olan otomatik dönem tahakkuku alacağı tutarının ise 46.013,50 TL olduğu, buna göre davalıların davacıya 73.099,30-TL asıl alacak, 8.855,97-TL gecikme zammı, 1.594,07-TL KDV yönünden borçlu bulunduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, icra inkar tazminatı ve kötüniyet tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle uyulan bozma ilamının gereğinin yerine getirilmiş olmasına göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 E. 2014/679 K. sayılı ilamında; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı; öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı gerekçeleriyle; elektrik enerjisini kaçak kullanmayan abonelerden kayıp-kaçak bedeli alınamayacağı, diğer bir ifadeyle kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Yukarıda değinilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda yerleşmiş ve kararlılık kazanmış Dairemiz uygulamasına göre; kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanılarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ihdas edilen ikincil mevzuat (Yönetmelik, EPDK Kurul kararları ve tebliğleri) hükümleri uyarınca, kayıp-kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelleri, elektrik abonelerinden tahsil edilemeyecektir. Zira, TRT payında olduğu gibi bu bedellerde ancak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73. maddesindeki esas ve ilkeleri karşılayan bir kanun hükmüyle elektrik abonelerinden alınabilecektir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, kaçak elektrik tüketim bedelinin; dağıtım, perakende satış hizmeti ve iletim bedellerinin ilave edilmesi suretiyle hesaplandığı, ayrıca bu bedele, kayıp-kaçak bedelinin ilave edilip edilmediği hususunda bir açıklığın bulunmadığı, otomatik dönem tahakkuklarından oluşan bedelin ise; kayıp-kaçak, dağıtım, perakende satış hizmeti ve iletim bedellerinin ilave edilmesi suretiyle hesaplandığı, bu haliyle raporun hüküm vermeye yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, dava dilekçesinde 46.013,50 TL tutarındaki alacağın endeks esaslı ek tahakkuktan doğduğu ileri sürülmesine rağmen, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu kalem alacağın 26.05.2011 tarihine kadar olan otomatik dönem tahakkukundan doğduğu, ancak bu döneme ilişkin faturanın davacı şirket tarafından dosyaya sunulup sunulmamasının takdirinin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir. Mahkemece, raporda belirtilen fatura getirtilmediği gibi borcun kaynağı hususundaki farklılığın nedeni de araştırılmamıştır.

Bundan ayrı, 46.013,50 TL tutarındaki alacak kaleminin otomatik dönem tahakkuklarından kaynaklanmış olması halinde ise; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca, davacı şirketin elektriği kesmemesinin kusur teşkil edip etmeyeceği yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır.

Zira, dava tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin "Zamanında ödenmeyen borçlar" başlıklı 24. maddesinin 2. fıkrası; "Müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması halinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilebilir." hükmünü içermektedir. Bu hüküm, 30.12.2012 tarihinde “Müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması halinde, nihai tüketicilere enerji tedarik eden lisans sahibi şirketlerin bildirimi üzerine, en geç 5 iş günü içerisinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilir. Söz konusu durum iki gün içerisinde dağıtım şirketi tarafından ilgili tedarikçiye bildirilir.” olarak değiştirilmiştir.

Buna göre, mahkemece; 46.013,50 TL tutarındaki alacağın otomatik dönem tahakkukundan kaynaklandığının belirlenmesi halinde, kaçak elektrik tutanağının tutulduğu dönemden sonra tüketilen enerji nedeniyle tahakkuk ettirilen faturaların ödenmemesine rağmen, az yukarıda açıklanan yönetmelik hükmü gereği elektriğin kesilmemesinin davacı ... şirketi açısından müterafik kusur teşkil edeceği gözetilerek, bu kusur nedeniyle elektriğin kesilmesi gereken tarihten sonraki döneme ilişkin işlemiş gecikme zammından indirim yapılmalıdır..

Öte yandan, bilirkişi raporunda alacak kalemleri hakkında talep edilebilecek işlemiş gecikme zamları hakkında bir hesaplama yapılmış ise de, hesaplamaya esas alınan faizin nevi hakkında bir açıklama ve değerlendirme de yapılmamıştır.

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, 46.013,50 TL tutarındaki alacak kalemine ilişkin faturanın (veya faturaların) davacı şirketten getirtilmesi, sonrasında dosyanın önceki bilirkişi dışında elektrik tarifeleri ile tüketim hesabı konusunda uzman olan elektrik veya elektrik ve elektronik mühendisi bilirkişilerden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna tevdi ile 46.013,50 TL tutarındaki alacak kaleminin kaynağının belirlenmesi, bu belirlemeden sonra davaya ve takibe konu alacak kalemlerinin (kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre) ve bu alacak kalemleri hakkında talep edilen gecikme zamlarının (aboneliğin türüne ve taraflarca imzalanan abonelik sözleşmesinde öngörülen kararlaştırmaya göre) taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor ile tespit edilmesi, bu bağlamda 46.013,50 TL tutarındaki alacağın otomatik dönem tahakkuklarına ilişkin olması halinde ise; Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan işlemiş gecikme zammı ile bu tarihten takip tarihine kadar işlemiş olan gecikme zammının ayrı ayrı hesap edilmesi, sonrasında ise mahkemece davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda elektriğin kesilmesi gereken tarihten sonrasına isabet eden gecikme zammından (en fazla yasal faiz oranına kadar indirim) yapılması suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 02.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.