Esas No: 2013/19427
Karar No: 2014/5181
Karar Tarihi: 05.03.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2013/19427 E.  ,  2014/5181 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinde tanker şoförü olarak çalıştığını iş akdine davalı tarafından eksik ödenen pirim ve fazla mesai alacaklarını talep etmesi nedeniyle haksız olarak son verdiğinden bahisle, kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kantara girmeden akaryakıt boşalttığını, akaryakıtta 560 litre açık çıktığını, bayinin 560 litre iade faturası düzenlemesi ile durumun ortaya çıktığını davacının iş akdinin haklı olarak sona erdirildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, diğer işçilik alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içeresinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir .

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Davacı davalı şirkette tanker şoförü olarak çalışmakta olup mühürlemek suretiyle dolu olarak aldığı tankerin bayiye teslimi sırasında, mührü kırmak suretiyle akaryakıtın boşaltıldığı ve depoya alındığı sabittir. Nitekim akaryakıt bayii mührü kendisinin kırıp boşalttığını beyan etmiştir. Tartıdan geçmemek suretiyle bayiye teslim edilen akaryakıtın daha sonraki tarihte bayi tarafından 560 litre açık çıktığı ve davalı işverence bayiye 1.665,22 TL iadede bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı işveren davacının iş akdini bu şekilde feshetmiştir. Somut olayda 2 ihtimal bulunmaktadır.

1.İhtimal; davacının teslim ettiği akaryakıtı tartıda tartmadan teslim aldığı, bu şekilde meydana gelen eksiklikte ihmalinin bulunduğu, işverenin bu şekilde yaptığı feshin haklı fesih sayılabilmesi için zararın davacının 1 aylık bürüt ücretini geçmesi gerekir.

2.İhtimal ise, araç doğru olarak teslim alındığı akaryakıtın bayiye tesliminden önce yolda boşaltması gerekir ki, bu durumda ancak tankerin mühürlü olmasına rağmen başka bir yerden akaryakıtın boşaltma ihtimalinin olup olmadığının ortaya çıkarılması gerekir. Yapılacak iş, bilirkişi tarafından mühürlü olan tankerin mühre rağmen yapılan harici bir müdahale ile içindeki akaryakıtın bir kısmının boşaltılıp boşaltılmayacağını belirleyip davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri hakkında karar vermektir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davacıya iadesine, 05/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.