Esas No: 2017/977
Karar No: 2019/321
Karar Tarihi: 16.04.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/977 E.  ,  2019/321 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 211-200

Davacı ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında beraatine hükmolunması ve bu hükmün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucu; davacının eyleminin, 765 sayılı TCK'nın 169. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğu ancak bu suç için anılan maddede öngörülen cezanın süresi itibarıyla aynı Kanun'un 102/4. maddesi uyarınca suç tarihi ile iddianamenin düzenlendiği tarih arasında zamanaşımının gerçekleştiği belirtilerek kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmesinden sonra davacı vekilinin, davacının bu suçtan dolayı gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği süre nedeniyle 7.650 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminatın davalı ... Hazinesinden tahsili talebiyle açtığı davada, talebin kısmen kabulü ile 6.312,83 TL maddi, 15.000 TL manevi tazminatın gözaltı tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.11.2013 tarihli ve 177-386 sayılı hükmünün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 13.04.2015 tarih ve 18788-6422 sayı ile;

"Tazminat davasına dayanak teşkil eden İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.06.2009 tarihli ve 2008/157 Esas–2009/206 Karar sayılı ceza dava dosyasının incelenmesinde; kamu davasının temyiz incelemesi sırasında zamanaşımı nedeniyle 09.01.2013 tarihinde düşmesine karar verildiğinin anlaşılması karşısında, davacının tazminat hakkı doğmadığından, davanın CMK’nın 144/1-c maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 09.07.2015 tarih ve 211-200 sayı ile;

"CMK'nın 141 ve devamı maddelerinde koruma tedbirlerinden kaynaklanan tazminat hakkının düzenlendiği, aynı Kanun'un 144/1(c) maddesinde kamu davasının düşmesi hâlinde tazminat istenemeyeceğinin açıklandığı, ancak davacının durumunun farklı olduğu, 11.02.2003 olan suç tarihine ve kesinleşen Yargıtay ilamına göre; 11.02.2008 tarihinde zamanaşımı süresinin gerçekleştiği, davacının gözaltına alınması ve tutuklanmasının bu tarihten sonra olduğu, davacının gözaltına alındığı tarihten önce ilgili suça ilişkin zamanaşımı süresinin dolmuş olduğu, bu nedenle gözaltı ve tutukluluğun haksız olduğu," gerekçesiyle bozmaya direnmiş ve önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.09.2015 tarihli ve 306413 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 798-857 sayı ile 5320 sayılı Kanun'un geçici 10. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 17.04.2017 tarih, 33-3188 sayı ve oy çokluğuyla direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; davacının, 5271 sayılı CMK uyarınca koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

PKK silahlı terör örgütünde faaliyet göstermek üzere kırsal alana gitmek üzereyken Mardin ili Nusaybin ilçesinde 11.02.2003 tarihinde yakalanan İnhat Aka ve Şahin İltaş isimli kişilerin; kendilerini Özlem ve Filiz kod adlı örgüt mensuplarının örgüte kazandırıp kırsal alanda faaliyet göstermek üzere gönderdiklerini ifade etmeleri nedeniyle yapılan araştırmada; Özlem kod adlı kişinin Elmas Alpağüt, Filiz kod adlı kişinin ise ... olduğunun belirlenmesi nedeniyle adı geçenler hakkında soruşturmaya başlandığı,

Elmas Alpağüt hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan dava üzerine İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 07.03.2006 tarihinde; adı geçenin eyleminin silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğu değerlendirilerek bu suçtan cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.03.2008 tarihinde onanmak suretiyle kesinleştiği,

Davacı ...'un ise 16.04.2008 tarihinde yakalanıp gözaltına alındığı ve 18.04.2008 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklandığı, adı geçen hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.05.2008 tarihinde düzenlenen iddianame ile, aynı suçtan 5237 sayılı TCK'nın 314 ve 3713 sayılı Kanun'un 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, söz konusu iddianamede; aynı olay nedeniyle daha önce yakalanan diğer şüpheli Elmas Alpağüt hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açıldığı ve İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda adı geçenin silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmasına karar verildiğinin de belirtildiği,

İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sırasında; 28.08.2008 tarihli oturumda davacıya, silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun düzenlendiği 765 sayılı TCK'nın 169. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verildiği, 28.11.2008 tarihli oturumda aynı eylemle ilgili olarak Elmas Alpağüt hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan verilen ve kesinleşen mahkûmiyet hükmüne ilişkin aynı Mahkemenin dava dosyasının bu dosya içine konulduğu, 13.02.2009 tarihli oturuma kadar tutukluluğunun devamına karar verilen davacının bu oturumda tahliyesine karar verildiği, 18.06.2009 tarihinde de beraatine hükmolunduğu,

Beraat hükmünün Cumhuriyet savcısınca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucu 09.01.2013 tarihinde; PKK terör örgütünün dağ kadrosuna katılmaya karar veren İnhat Aka ile Şahin İltaş'ı Mardin'e gönderdiği anlaşılan ...'un eyleminin silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturacağı, ancak bu suç için 765 sayılı TCK'nın 169. maddesinde öngörülen cezanın süresi itibarıyla aynı Kanun'un 102/4. maddesinde belirlenen zamanaşımının, suç tarihi ile iddianamenin düzenlendiği tarih arasında gerçekleştiği belirtilerek hükmün bozulmasına ve davanın zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verildiği,

Davacı vekilinin, 17.04.2013 tarihli dilekçesi ile; davacının haksız yere gözaltına alınıp tutuklandığını belirterek 7.650 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte Maliye Hazinesinden tahsili talebinde bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Haksız ve hukuka aykırı olarak yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası, ülkemizde ilk kez 1961 Anayasası'nda düzenlenmiş, 30. maddesinde, yakalama ve tutuklamanın hangi hâllerde söz konusu olacağı açıklandıktan sonra maddenin son fıkrasında; “Bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre Devletçe ödenir.” hükmü yer almıştır.

1961 Anayasası'nda yer alan bu düzenleme doğrultusunda, 15.05.1964 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki Kanun'un 1. maddesinde 7 bent hâlinde, tazminatı gerektiren hâller ayrıntılı olarak düzenlenmiş, 466 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 8. bendinde yer alan, aynı tür suçtan mahkûm olanlar, itiyadi suçlular ve suç işlemeyi meslek veya geçinme vasıtası hâline getirenlerin tazminat isteyemeyeceklerine ilişkin hüküm 18.01.1991 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 3696 sayılı Kanun ile kaldırılmıştır.

Haksız yakalanan ve tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası 1982 Anayasası'nda da sürdürülmüş ve 19. maddesinde yakalama ve tutuklama şartlarına işaret edildikten sonra maddenin son fıkrasında; “Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, kanuna göre, Devletçe ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hüküm bu kez 17.10.2001 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile; “Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Devletimizin tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinde de kişilerin özgürlüğünün hangi hâllerde sınırlandırılabileceği belirlenmiş ve maddenin son fıkrasında bu şartlara aykırı davranılması hâlinde mağdur olan herkesin tazminat istemeye hakkı olduğu esası kabul edilerek, bireyin keyfi olarak özgürlüğünden yoksun bırakılmasının engellenmesi amaçlanmıştır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 18. maddesiyle 07.05.1964 tarihli ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki Kanun yürürlükten kaldırılmış ve 5271 sayılı Kanun'un Yedinci Bölümünde, Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat ana başlığı altında, 141 ila 144. maddelerinde tazminat isteme şartları ve sonuçları yeniden ele alınmış, 141. maddesinde hangi durumlarda tazminat talep edilebileceği, 142. maddesinde tazminat isteminin şartları, 143. maddesinde tazminatın geri alınması, 144. maddesinde ise tazminat isteyemeyecek kişiler düzenlenmiştir.

5320 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yer alan;

"(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ilâ 144 üncü maddeleri hükümleri, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanır.

(2) Bu tarihten önceki işlemler hakkında ise, 07.05.1964 tarihli ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmü uyarınca somut uyuşmazlığın, davacının gözaltına alındığı ve tutuklandığı tarihler de göz önünde bulundurularak 5271 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda çözülmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın "Tazminat istemi" başlıklı 141. maddesinin birinci fıkrası davacının gözaltına alındığı ve tutuklandığı tarihler itibarıyla;

"(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,

c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,

d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,

f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,

g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,

h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,

i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı hâlde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, devletten isteyebilirler."

Şeklinde düzenlenmiş, koruma tedbirleri nedeniyle tazminatın hangi hâllerde isteneceği on bent hâlinde sayılmış, 30.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle anılan fıkraya “k) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan,” bendi eklenmiş, fıkranın son cümlesinde de kişilerin koruma tedbirleri nedeniyle uğradıkları maddi ve manevi her türlü zararlarını talep edebilecekleri belirtilmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle "yakalama", "gözaltı" ve "tutuklama" tedbirleri hakkında açıklamada bulunulması, daha sonra 5271 sayılı CMK'nın 141. maddesinin birinci fıkrasının konuyla ilgili (a) ve (e) bentlerinin incelenmesi gerekmektedir.

Yakalama, suç şüphesi altında olan kişinin, henüz bir hâkim kararı olmaksızın özgürlüğünün kısıtlanmasıdır. Yakalama, kişinin özgürlüğünün kısıtlandığı anda başlar ve durumun Cumhuriyet savcısına bildirilmesinden sonra Cumhuriyet savcısının emri ile gözaltına alma veya serbest bırakmaya kadar devam eder.

Yakalanan kişi, Cumhuriyet Başsavcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. 5271 sayılı CMK'nın 91. maddesinin ikinci fıkrasında gözaltına almanın, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin varlığına bağlı olduğu düzenlenmişken 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'la bu fıkrada yer alan “işlediğini düşündürebilecek emarelerin” ibaresi “işlediği şüphesini gösteren somut delillerin” şeklinde değiştirilmiştir.

Tutuklama ise şüpheli veya sanığın kaçmasını ya da delillerin karartılmasını yahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı kurulmasını önlemek amacıyla başvurulan bir koruma tedbiridir. Tutuklama kararı verilebilmesi için öncelikle, 6526 sayılı Kanun ile CMK'da yapılan değişiklik öncesi kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların, anılan Kanun'la yapılan değişiklik sonrası ise kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması gereklidir. Ayrıca bir tutuklama nedeni olmalı, ölçülülük ilkesine uyulmalı, tutuklama yasağı bulunmamalı, sanığa güvence belgesi verilmemiş olmalı, muhakeme şartı gerçekleşmeli, muhakeme ehliyeti bulunmalıdır. Hâkim veya mahkeme, kanunda yazılı tutuklama nedenleri bulunsa dahi tutuklama kararı vermek zorunda değildir.

Öte yandan, tutuklama kararı verildiği zamanki koşullar ileride değişip tutuklama nedenleri ortadan kalktığında, tutuklama kararının derhal geri alınması gerekir. Bunu yaparken mutlaka şüpheli veya sanık hakkında verilen tutuklama kararının hukuki temellerinin aradan geçen süre içinde varlığını koruyup korumadığının araştırılması zorunludur.

CMK'nın 141. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre tazminat isteğinde bulunulabilmesi için kişi hakkındaki yakalama, tutuklama veya tutukluluğun devamı kararlarının kanunlarda belirtilen koşullar dışında verilmiş olması gerekmektedir. Yakalama ve tutuklamaya ilişkin hüküm içeren bütün kanunlar bu kapsama girmektedir. Bu nedenle başta Anayasa olmak üzere, CMK ile yakalamaya ilişkin hükümler içeren diğer kanunlardaki düzenlemelere aykırı olarak yapılan bu yöndeki işlemler tazminat sebebidir. Kanunlarda açıkça belirtilen koşullara aykırı olarak yapılan yakalama ve tutuklama hukuka aykırı olacağından, bu kişilerin uğrayacakları her türlü maddi ve manevi zararlarını Devletten isteme hakları bulunmaktadır.

Aynı fıkranın (e) bendi uyarınca tazminat hakkının doğması için ise tutuklama ve yakalamanın kanuna uygun şekilde gerçekleştirilmesi ön koşul olarak aranmıştır. Bu bent uyarınca tazminat hakkının doğması için, yapılan işlemin başlangıçta hukuka uygun olması, daha sonra verilen kovuşturmaya yer olmadığına veya beraat kararı ile yapılan işlem veya verilen kararın tamamen veya kısmen haksız hâle dönüşmesi gerekmektedir. Burada başlangıçta verilen kararlar veya yapılan işlemlerde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamakta, yakalama ve tutuklama tamamen hukukun öngördüğü ilkeler çerçevesinde gerçekleşmektedir. Kanun koyucu, hukuk devleti olmanın gereği olarak, fertlerin başlangıçta hukuka uygun bir şekilde özgürlüklerinin kısıtlanmasının daha sonra verilen kararlarla özü itibarıyla haksız bir hâle geldiğini kabul ederek, zararlarının tazminini kabul etmiştir.

Görüldüğü gibi, hukuka uygun bir şekilde yakalanan veya tutuklanan kişinin, 5271 sayılı CMK'nın 141. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca tazminata hak kazanabilmesi için, hakkında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraat kararı verilmesi yeterlidir. Kanun koyucu sonradan verilen ve kesinleşen bu kararlarla zararın gerçekleştiğini başkaca hiçbir inceleme ve araştırmaya gerek kalmaksızın kabul etmiş, hâkime zararın doğup doğmadığını belirleme yönünde herhangi bir takdir ve değerlendirme yetkisi tanımamıştır. Fıkrada hâkime tanınan yetki, kanun koyucu tarafından doğduğu varsayılan zararın hak ve nasafet kurallarına uygun olarak belirlenmesinden ibarettir.

Uyuşmazlıkla ilgili 5271 sayılı CMK'nın "Tazminat isteyemeyecek kişiler" başlıklı 144. maddesi ise davacının gözaltına alındığı ve tutuklandığı tarihler itibarıyla;

“(1) Kanuna uygun olarak yakalanan veya tutuklanan kişilerden aşağıda belirtilenler tazminat isteyemezler:

a) Gözaltı ve tutukluluk süresi başka bir hükümlülüğünden indirilenler.

b) Tazminata hak kazanmadığı hâlde, sonradan yürürlüğe giren ve lehte düzenlemeler getiren kanun gereği, durumları tazminat istemeye uygun hâle dönüşenler.

c) Genel veya özel af, şikâyetten vazgeçme, uzlaşma gibi nedenlerle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına veya davanın düşmesine karar verilen veya kamu davası geçici olarak durdurulan veya kamu davası ertelenen veya düşürülenler.

d) Kusur yeteneğinin bulunmaması nedeniyle hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilenler.

e) Adlî makamlar huzurunda gerçek dışı beyanla suç işlediğini veya suça katıldığını bildirerek gözaltına alınmasına veya tutuklanmasına neden olanlar.” şeklinde iken 30.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle anılan maddenin birinci fıkrasının (a) bendi yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu madde uyarınca tazminat isteyememe hâlinden söz edilebilmesi için; uygulanan koruma tedbirinin yakalama veya tutuklamayla ilgili olması ve kişinin, kanuna uygun olarak yakalanmış veya tutuklanmış olması gerekmektedir. Maddede belirtilen tazminat yasağı hâllerinden birisi gerçekleşmiş olsa dahi, yakalama ya da tutuklama tedbiri kanuna uygun değilse kişinin tazminat talep etme hakkı bulunacaktır. Dolayısıyla, bu madde uyarınca tazminat isteyememe durumu, ancak kanuna uygun şekilde gerçekleşen yakalama veya tutuklama hâllerinde söz konusu olacaktır.

Maddenin uyuşmazlık konusu ile ilgili (c) bendinde; kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra genel veya özel af, şikâyetten vazgeçme, uzlaşma gibi nedenlerle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına veya davanın düşmesine karar verilen veya hakkındaki kamu davası geçici olarak durdurulan veya kamu davası ertelenen veya düşürülen kişilerin tazminat isteyemeyecekleri öngörülmüştür. Bu bendin kabul edilmesinin nedeni, kişilere yapılan haksızlığın belgelenmesi imkânının bulunmamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

PKK silahlı terör örgütünde faaliyet göstermek üzere kırsal alana gitmek üzereyken Nusaybin ilçesinde 11.02.2003 tarihinde yakalanan İnhat Aka ve Şahin İltaş isimli kişilerin; kendilerini Özlem ve Filiz kod adlı örgüt mensuplarının örgüte kazandırıp kırsal alanda faaliyet göstermek üzere gönderdiklerini ifade etmeleri nedeniyle yapılan araştırmada; bu kişilerin Elmas Alpağüt ve davacı ... olduğunun belirlenmesi nedeniyle adı geçenler hakkında soruşturmaya başlandığı, Elmas Alpağüt hakkında bu eylemden dolayı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan dava üzerine İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 07.03.2006 tarihinde; adı geçenin silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün davacı ...'un tutuklanma tarihinden önce 11.03.2008 tarihinde Yargıtay 9. Ceza Dairesince onanmak suretiyle kesinleştiği, davacı ...'un ise aynı eylem nedeniyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla 16.04.2008 tarihinde yakalanıp gözaltına alındığı ve 18.04.2008 tarihinde bu suçtan tutuklandığı, adı geçen hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.05.2008 tarihinde düzenlenen iddianame ile, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, söz konusu iddianamede; daha önce aynı eylem nedeniyle yakalanan diğer şüpheli Elmas Alpağüt hakkında İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda adı geçenin silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmasına karar verildiğinin de belirtildiği, davacı hakkında İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sırasında; 28.08.2008 tarihli oturumda davacıya, silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun düzenlendiği 765 sayılı TCK'nın 169. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verildiği, 28.11.2008 tarihli oturumda Elmas Alpağüt hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan verilen ve kesinleşen mâhkumiyet hükmüne ilişkin aynı Mahkemenin dava dosyasının bu dosya içine konulduğu, 13.02.2009 tarihli oturuma kadar tutukluluğunun devamına karar verilen davacının bu oturumda tahliyesine karar verildiği, 18.06.2009 tarihinde de beraatine hükmolunduğu, beraat hükmünün Cumhuriyet savcısınca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucu, davacının eyleminin silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturacağı, ancak silahlı terör örgütüne yardım etme suçu için kanunda öngörülen cezanın süresi itibarıyla zamanaşımının, suç tarihi ile iddianamenin düzenlendiği tarih arasında gerçekleştiği belirtilerek hükmün bozulmasına ve davanın zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verildiği, davacının bu dava nedeniyle haksız yere gözaltına alınıp tutuklandığını belirterek tazminat talebinde bulunduğu anlaşılmakla; Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen karara göre, davacının gözaltına alınmasına ve tutuklanmasına konu eylemin, 765 sayılı TCK'nın 169. maddesinde düzenlenen ve aynı maddede üç seneden beş seneye kadar hapis cezası öngörülen silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturması, aynı Kanun'un 102/4. maddesi uyarınca bu suçun asli dava zamanaşımı süresinin 5 yıl, 104/2. maddesi göz önünde bulundurulduğunda kesintili dava zamanaşımı süresinin ise 7 yıl 6 ay olması, 11.02.2003 tarihinde gerçekleştirildiği iddia olunan eylemle ilgili olarak bu tarihten sonra zamanaşımını kesen herhangi bir işlem bulunmadığından 5 yıllık asli dava zamanaşımının davacının gözaltı ve tutuklama tarihlerinden önce 11.02.2008 tarihinde gerçekleşmesi, bu durumda davacının eylemine uyan silahlı terör ögütüne yardım etme suçundan dolayı asli dava zamanaşımının 11.02.2008 tarihinde dolması nedeniyle davacının gözaltına alındığı ve tutuklandığı tarihler itibarıyla muhakeme şartının bulunmaması, davacı ile aynı eylemden dolayı yargılanan Elmas Alpağüt hakkında örgüte yardım etme suçundan aynı Mahkemece 07.03.2006 tarihinde verilen hükmün de davacının gözaltına alındığı ve tutuklandığı tarihlerden önce 11.03.2008 tarihinde Yargıtay 9. Ceza Dairesince onanmak suretiyle kesinleşmesi ve buna ilişkin kararın soruşturma aşamasından itibaren dosya içinde bulunması, bu durumda Cumhuriyet savcısı ve Mahkemece davacıya atılı fiilin vasfının silahlı terör ögütüne üye olma olarak nitelendirilip bunun sonucu olarak da zamanaşımı süresinin hatalı belirlenmesi sonucu davacı hakkında zamanaşımı gerçekleşen suçtan dolayı verilen gözaltı, tutuklama ve tutukluluğun devamı kararlarından dolayı davacının, CMK'nın 141. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki “Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen” kişilerden olması nedeniyle tazminat talep etme hakkının doğması, CMK'nın 144. maddesindeki düzenlemenin ise sadece kanuna uygun olarak gerçekleştirilen yakalama ve tutuklama nedeniyle tazminat istenemeyecek hâlleri kapsaması karşısında, davacının koruma tedbirleri nedeniyle tazminat hakkı bulunduğundan Özel Dairenin bozma kararının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna ve hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Özel Dairenin bozma kararının isabetli olduğu yönünde karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.07.2015 tarihli ve 211-200 sayılı kararındaki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.