Esas No: 2014/3213
Karar No: 2014/5005
Karar Tarihi: 18.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/3213 E.  ,  2014/5005 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, milli bayram ücreti ile ücret alcaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ...'ın avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının kot yıkama işi yapan davalı işyerinde aralıksız olarak şoför olarak çalıştığını, çalıştığı süre boyunca sigorta kapsamına dahil edilmediğini, davacının sigorta kartını istediği için işverenin davacıya ağza alınmayacak küfürler ve hakaretler ederek davacıyı kovduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve milli bayram ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı ... yönünden davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, zira davalı ... diğer davalı ...'ın ve dava dışı ... ve ...'ın yanında işçi olarak çalıştığını, işveren sıfatı bulunmadığını, davacının, davalı ...'in köylüsü ve akrabası olup, ziyaret amacı ile davacının zaman zaman işyerine gidip geldiğini, davalının şoföre ihtiyacı bulunmadığını, bunun için tahsis edilmiş bir kadrosu da olmadığını, davalı ...'in ve ortaklarının kendi araçlarını kendilerinin kullanarak taşıma yaptıklarını, işyerinde servis uygulaması bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda tüm dosya kapsamı, celp ve ibraz edilen belgeler gözetilerek davacının işyerinde işverenin talimatı üzerine ücret karşılığı çalıştığı ve iş akdinin haklı bir nedene dayalı olmadan feshedildiği kanaati ile talep edilen alacaklar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verildiği, davalılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2008/38709 Esas, 2010/36789 sayılı ilamı ile davacı ile davalı gösterilen işverenler arasında hizmet ilişkisi olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunduğunu, öncelikle davacının çalıştığı işyerinin ve işverenin niteliğinin belirlenmesi, bu hususta tanık beyanlarına başvurulması, ilgili yerlerden gerekli belgelerin celp ve ibraz edilerek araştırma yapılması ve davacının Bağ-Kur kaydının olup olmadığı, kendi nam ve hesabına çalışıp çalışmadığının belirlenmesi gerektiğini, Mahkeme kararına göre davalı tanıklarından davacının yaptığı nakliye işine ilişkin ayrıntılı beyanları alınıp, beyanlar arasındaki çelişkiler giderilerek davacının çalışma şekli duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenerek sonucu gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulmasının hatalı olacağından bahisle kararın bozulduğu, bozma sonrası yapılan yargılamada ve bozma ilamı doğrultusunda ...'na müzekkere yazılarak davacının Bağ-Kur kaydının olup olmadığının sorulduğu, Kurum tarafından gönderilen cevabi yazıda davacının Bağ-Kur kayıt ve tescilinin olmadığının bildirildiği, ... Trafik Şube Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak davacı adına kayıtlı ve nakliye işinde kullandığı araç kaydı bulunup bulunmadığının sorulduğu, davacı adına kayıtlı ve devir görmüş araç bilgisine rastlanılmadığının bildirildiği, ...Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden işyerine ilişkin vergi kayıtlarının celbedildiği, işyerinin ... ve davalı ... adına kayıtlı olduğunun anlaşıldığı, ... SGM tarafından işyerine dair belgelerin gönderildiği, bozma ilamı doğrultusunda davalı tanıklarınin dinlendiği, tüm dosya kapsamı, celp ve ibraz edilen belgeler, dinlenen tanıkların beyanları, Yargıtay bozma ilamı hep birlikte değerlendirildiğinde, bozma öncesi yapılan yargılamada davacının sigortalı hizmet cetveline göre işyerinde sigortalı çalışan olarak görülmediği ancak dinlenen davacı tanıklarının beyanlarında; davacının işyerinde uzun süredir şoför olarak çalıştığını ve işveren tarafından işten çıkarıldığı belirtilirken, davalı tanığı ...'ın beyanında; davalı işverenle akraba olan davacının haftalık ücretle çalıştığını ancak ne kadar ücret aldığını bilmediğini belirttiği, her ne kadar bozma sonrası yapılan yargılamada davalı tanıklarının davacının kendi aracı ile korsan nakliye işi yaptığı ve davalıya da bu yönde hizmet verdiği belirtilmişse de davacının Bağ-Kur kaydının olmadığı, üzerine kayıtlı bir aracın bulunmadığı, tanıkların davacının korsan nakliye işi yaptığı yönündeki beyanlarının soyut iddia ötesine gitmediği, davacının uzun süredir işyerinde bulunduğu, bu haliyle davalı ...'ın köylüsü olması sebebiyle sadece ziyaret amaçlı olarak işyerine gelip gittiği yönündeki beyanına da itibar edilmemesi gerektiği ve davalı ...'la davacı arasında hizmet akdinin bulunduğunun kabulü gerektiği, celp edilen işyeri kayıtlarına göre davalı ...'ın işveren durumunda olmadığı işyerinin diğer davalı ... ile dava dışı 2 ortağı tarafından işletildiği gerekçesi ile davalı ... açısından davanın husumet yönünden reddine ve diğer davalı açısından davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, kıdem tazminatına hükmedilirken, davacının ıslah dilekçesinde faiz talep etmediği gözetilmeksizin ıslah ile artırılan miktara faiz yürütülmesi taleple bağlılık kuralına aykırı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK. nun geçici 3/1. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ;

Hüküm fıkrasının kıdem tazminatına ilişkin bendi tamamen çıkartılarak, yerlerine;

" Davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü ile net 5.058,59 TL kıdem tazminatından 1500 TL.sinin akdin fesih tarihi olan 10.08.2005 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, bakiyesinin faizsiz olarak davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, " bendinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ...'a yükletilmesine, 18.02.2014 günü oybirliği ile karar verildi.