Esas No: 2013/8067
Karar No: 2014/2859
Karar Tarihi: 11.04.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/8067 E.  ,  2014/2859 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 04/04/2013

NUMARASI : 2011/186-2013/162

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davacılardan O.. D..'in davasının reddine, diğer davacıların davalarının kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar Kamer, Şükrü ve K.. K.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri Kamer, Şükrü ve K.. K..'in murisleri H. K.. ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, diğer müvekkillerinin ise inşaattan daire satın alan kat malikleri olduğunu, inşaata yerleşmelerinden bir süre sonra bodrum katta su birikintisi oluşmaya başlaması üzerine mahkeme aracılığıyla yaptırdıkları tespitte, davalının binanın temel betonu altına su yalıtımı ile temel kotu altına su tahliyesi için drenaj sistemini yapmamış olduğunun, ancak sorunun temel kotu altına drenajlı su tahliye sistemi yapılması ile giderileceğinin tespit edildiğini ileri sürerek, sorunun giderilmesi için şimdilik 8.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş; ıslahla talebini 18.300,00 TL'ye arttırmıştır.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı yüklenici tarafından yapılan dava konusu inşaatın bodrum katında 10 cm su birikintisi bulunduğu, bundan kaynaklı nemlenme, duvarlarda çatlaklar oluştuğu, su birikintisinin bina temelinde su yalıtımının yapılmamasından ve zemin suyunun drenaj sistemi ile tahliye edilmemesinden kaynaklandığı, sorunun giderimi için binanın dış cephesi boyunca binaya bitişik temel kotundan üstüne temel yüksekliği kadar açılacak drenaj kanalı ve bu kanala döşenecek q 150 drenaj boruları ile zemin sularının binanın köşelerinde yapılacak betonarme logarlara toplanması, bu logarlardan da yaklaşık 70-70 kesitinde betonarme toplama logarına aktarılması gerektiği, zemin suyunun ve yağmur suyunun temiz su olması nedeniyle yağmur kanalına tahliye edilmesi gerekeceğinden binanın bodrum kat perde betonunun dış cephesinin suya karşı izole edilmesi gerektiği, tüm bu işler için gerekli işçilik ve malzeme bedelinin dava tarihi itibariyle 18.300,00 TL olup, davacıların ancak tapu kaydındaki arsa payları oranında toplam zarardan pay isteyebilecekleri gerekçesiyle davacı O.. D..'in davasının kayden malik olmaması nedeniyle reddine, diğer davacıların davalarının kısmen kabulü ile davacılardan Ş.. K.., K.. K.. ve K.. K.. için toplam 1.497,28 TL, A.. G.. için 1.464,00 TL ve N.. S.. için 2.049,60 TL.olmak üzere toplam 5.010,88 TL'nin zararın doğduğunun tespit edildiği 27.7.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacılar Kamer, Şükrü ve K.. K.. vekili temyiz etmiştir.

1) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece arsa sahibi H. K..'in mirasçıları davacılar Ş.. K.., K.. K.. ve K.. K.. yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, dosyada bulunan tapu kaydının incelenmesinde, dava konusu binada bu davacılar adına kayıtlı bağımsız bölüm bulunmadığı, ancak 3,5,6,7 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin davacıların murisi ve arsa sahibi olan H. K.. adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 559. maddesi "Mirasçılar, miras bırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanırlar.

Kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçılar, mirasbırakanın ayni haklarını, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanırlar ve mirasbırakanın borçlarından kişisel olarak sorumlu olurlar.

Atanmış mirasçılar da mirası, mirasbırakanın ölümü ile kazanırlar. Yasal mirasçılar, atanmış mirasçılara düşen mirası onlara zilyetlik hükümleri uyarınca teslim etmekle yükümlüdürler." hükmünü içermektedir.

Aynı Yasa'nın 640. maddesinde "Birden çok mirasçı bulunması halinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir.

Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.

Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir.

Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır.

Bir mirasçı ödemeden aciz halinde ise, mirasın açılması üzerine diğer mirasçılar, haklarının korunması için gerekli önlemlerin gecikmeksizin alınmasını sulh mahkemesinden isteyebilirler." hükmüne, 701. maddesinde "Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır." hükmüne, 702. maddesinde "Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.

Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.

Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.

Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır." hükmüne yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler göstermektedir ki, miras ortaklığı mirasın tümü üzerinde söz konusu olduğundan, tereke payları ayrılmaksızın ortaklığa dahil olan tüm mirasçılara aittir. Tereke üzerinde ortaklık devam ettiği sürece, mirasçıların somut ve bağımsız payları mevcut değildir.

Miras ortaklığını oluşturan mirasçılar, terekedeki malvarlığı değerleri üzerinde elbirliği halinde mülkiyet hükümleri gereğince malik oldukları için, kural olarak tek başlarına veya birkaçı birlikte hareketle terekeye dahil hakkın biri üzerinde tasarrufta bulunamazlar.

Hal böyle olunca, tüm mirasçıların terekeye dahil olan bir hak veya malın terekeye iadesi için birlikte dava açmaları veya hazır olmayanların usulüne uygun şekilde vekaletname ibraz etmeleri veya TMK’nın 640. maddesi gereğince miras ortaklığına temsilci atanması gerekir.

Ne var ki kural, mirasçıların hep birlikte hareket etmeleri olmakla beraber, ortaklığı oluşturan mirasçılar arasında terekenin paylaşımı konusunda usulüne uygun düzenlenmiş bir taksim sözleşmesi bulunuyor ise, bu durumda, diğer mirasçıların katılımı aranmaksızın paylaşım sonucu mal/hak kendisine düşen mirasçı tek başına –veya diğer mirasçılar ile birlikte- dava açabilirler. Eş söyleyişle, mirasçılar arasında terekenin paylaşımı konusunda taksim sözleşmesi olması halinde mirasçıların her birinin kendi hakkı/alacağı için tek başına dava açmasında bir sakınca bulunmamaktadır.

Bu durumda, mahkemece, murisin terekesinin taksim edilip edilmediği hususunun davacılardan sorulması, usulüne uygun taksim sözleşmesi bulunuyorsa ve taksim sonucu bu yerler anılan davacılara kalmış ise diğer mirasçıların katılımı aranmaksızın, davacı mirasçıların tek başına dava açabileceğinin kabulü; taksim sözleşmesinin bulunmaması durumunda ise, anılan davacılardan başka mirasçıların da bulunduğu gözetilerek, diğer mirasçıların HMK'nın 59 ve 60. madde hükümleri uyarınca davaya dahil edilmeleri ve asıl olarak katılmaları halinde davaya onaylarının alınması ya da davayı açan vekile usulüne uygun şekilde vekaletname vermelerinin sağlanması, bunun mümkün olmaması halinde terekeye temsilci atanması için davayı açan anılan mirasçılara süre verilmesi ve tayin edilecek temsilci marifetiyle davanın yürütülmesinin sağlanması, davayı açan mirasçılar tarafından diğer mirasçıların davaya muvafakatlarının alınması için davaya dahil ettirilmemesi ya da diğer mirasçılarca davayı takip eden vekile verilmiş vekaletnamelerin sunulmaması ya da davayı açan anılan mirasçıların terekeye temsilci atanması için dava açmamaları durumunda davanın aktif taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2) Bozma nedenine göre, davacılar Kamer, Şükrü ve K.. K.. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar Kamer, Şükrü ve K.. K.. vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.