Esas No: 2013/18286
Karar No: 2014/26024
Karar Tarihi: 30.09.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/18286 E.  ,  2014/26024 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 19/04/2013

NUMARASI : 2010/1021-2013/338

Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, prim alacağı, bayram ve tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.09.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat M.. Ö.. geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak fesih edildiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, sefer primi alacakları istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi sebebiyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- (ı) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Davalı işveren, davacının uluslararası tır şoförü olduğunu, davacıya şirket yetkilileri tarafından dönüş yükünün (emtianın) Almanya’da bulunan firmadan teslim alınması, +18 derece sıcaklıkta taşıması ve dorsenin frigorifik ünitesinin çalıştırılması gerektiği talimatı verilmesine rağmen, davacının taşımış olduğu dorsenin frigorifik ünitesini çalıştırmadığını, bu şekilde boşaltma adresine kadar geldiğinin tespit edildiğini, bu sebeple davalı şirketin zararı doğduğunu ve söz konusu zararın davacının otuz günlük brüt ücretini aştığını, iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Davacı işçi, 14.07.2010 tarihli yazılı savunmasında, şirket yetkililerince kendisine dönüş yükünün frigorifik yük olduğunun bildirildiğini, dorsenin frigorifik ünitesini çalıştırmadığını belirtmiştir.

Mahkemece, davalı işverenlikçe haklı fesih gerekçesi olarak ileri sürülen iddialar konusunda, davacının kusuru bulunup bulunmadığı yönünden içerisinde uluslararası taşımacılık konusunda uzman bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi kurulu aracılığı ile davacının savunmasının da dikkate alınarak, inceleme yapılması gerekirken, makine mühendisi bilirkişiden alınan kusur raporu ile yetinilmiştir. Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda, eksik inceleme ile ihbar ve kıdem tazminatlarının kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlıklar ise, davacının yurt dışına ayda kaç sefer yaptığı ve sefer primi alacağı bulunup bulunmadığı noktalarındadır.

Mahkemece, davacının ayda yurt dışına ayda kaç sefer yaptığının ilçe Emniyet Müdürlüğünden celp edilen davacının gümrük giriş-çıkış kayıtlarına göre belirlenmesi gerekirken, şahit beyanlarına göre ortalama sefer sayısının tespit edilmesi de hatalıdır.

Öte yandan, mahkemece, davalı işveren tarafından sefer primlerinin ödendiğine ilişkin belge sunulmadığı gerekçesiyle davacının iddia ettiği gibi 6.430 Euro prim alacağına hak kazandığı kabul edilmiş ise de, bu değerlendirme eksik incelemeye dayanmaktadır. Davalı vekili, 07.03.2012 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde davacıya ait sefer kayıtlarını içeren dört adet klasör sunulduğunu belirtmiş olmasına rağmen, dosya içeriğinde ve ekinde belirtilen sefer kayıtlarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Söz konusu sefer kayıtlarının dosya içerisine alınarak, bu konuda bilirkişiden ek rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususun gözardı edilmesi de usul ve kanuna aykırıdır.

4-Kabule göre de, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesinde tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği, ancak asıl alacak miktarı 3.666,66 TL’ye kadar olan davalarda avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümünde, icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücret olduğu, ancak bu ücretin asıl alacağı geçemeyeceği düzenlenmiştir.

Somut olayda, mahkemece, yıllık izin ücreti alacağı talebinin reddine rağmen, davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi de isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, davalı yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, 30.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.