Esas No: 2015/19083
Karar No: 2015/21095
Karar Tarihi: 24.11.2015

**8. Hukuk Dairesi         2015/19083 E.  ,  2015/21095 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara 12. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 08/09/2015

NUMARASI :

DAVACI : Ç.. B..

DAVALI : İ.. T.. vs.

DAVA TÜRÜ : Şikayet

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

K A R A R

Alacaklı tarafından borçlu aleyhine Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 17.11.2011 tarih, 2011/... Esas-2011/.. Karar sayılı kamulaştırmasız elatma nedeniyle tazminat ilamına dayanılarak başlatılan ilamlı takipte, borçlu vekili İcra Mahkemesi'ne başvurusunda, 6487 SK'nun 21. maddesi ile değişik 2942 SK'nun geçici 6. maddesi'nin 13. fıkrasının Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiğini, iptal hükmünün sadece 1983 sonrası elatmaları kapsadığını, ilamdaki davaya konu elatmanın 1973 yılında gerçekleştiğini ,bu nedenle icra vekalet ücreti ve harcın maktu olması gerektiğini, ayrıca bu takip dosyasındaki şikayet üzerine Ankara 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/... Esas sayılı kararında ilamın kesinleşmesine kadar yasal, kesinleşmeden itibaren ise kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanmasına karar verilmesine rağmen, muhtırada kesinleşme tarihi olan 04.04.2013 tarihinin dikkate alınmadığını açıklayarak 24.06.2015 tarihli muhtıranın iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, kararda elkoyma tarihine ilişkin bilgi bulunmadığı, bu nedenle kamulaştırmasız elatma eyleminin 1983 yılından sonra olduğunun kabulü ile harç ve vekalet ücretinin nispi olarak hesaplanması gerektiği, bilirkişi raporu kapsamında fazla hesaplama yapılmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiş, hüküm borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.'' Yine 13. fıkrasında da; ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır.'' düzenlemeleri mevcuttur.

Ancak 6487 sayılı yasayla değişen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6. maddesinin 13. Fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli, 2013/95 Esas 2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra, yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de; Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleri, hakime Anayasa'ya aykırılığı saptanmış, yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış Yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı Yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir. (Turan Yıldırım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26) İptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa'ya uygun yeni Yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

13.03.2015 gün ve 29294 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 gün ve 2013/95-2014/176 sayılı kararı ile; 6487 saylı Yasanın 21. Maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin on üçüncü fıkrası "09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla getirilen ve malikler aleyhine bir takım hükümler içeren bu istisnai düzenlemenin 04.11.1983 tarihinden sonraki dönem için de uygulanmasının hukuk güvenliğini zedeleyeceği" gerekçesiyle Anayasanın 2 ve 35. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiği de gözetildiğinde, harç ve vekalet ücretinin 04.11.1983 tarihinden önceki fiilen el atmalarda maktu olarak uygulanması gerektiği düşünülmelidir.

Bu durumda dava konusu taşınmaza hangi tarihte el atıldığı kesin olarak belirlenerek, şayet 04.11.1983 tarihinden önce el atıldığının tespiti halinde icra harç ve vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi gerektiği,el atmanın 04.11.1983 tarihinden sonra olduğunun belirlenmesi halinde ise harç ve vekalet ücretinin nispi olarak hesaplanması gerektiği düşünülmelidir.

Somut olayda; takip dayanağı kamulaştırmasız elatma ilamında taşınmaza fiilen el atılmamış ise de imar planında çocuk bahçesi olarak bırakıldığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.12.2010 gün ve 2010/5-662/651 sayılı kararı da gözetilerek, imar planında çocuk bahçesi olarak ayrılan taşınmaza fiilen el atılmamış olsa dahi, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 10. maddesinin amir hükmü uyarınca tazminata hükmedileceği, ilamda davacıların iddiaları anlatılırken taşınmaza 1973 yılında el atıldığından bahisle bu davanın açıldığının belirtildiği, Mahkemece, ilamda ayrıca bir elatma tarihinin belirtilmediği, borçlunun İcra Mahkemesi'ndeki şikayetinde ise elatmanın 1973 yılında olduğunu belirttiği anlaşılmakla taşınmaza elatma tarihi hususunda bir ihtilaf oluşmuştur.

Bu durumda Mahkemece, dava konusu taşınmaza hangi tarihte el atıldığı araştırılarak, yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında yapılacak inceleme ile gerektiğinde ek bilirkişi raporu almak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

..//..

SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK'nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 27,70 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 24.11.2015 tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir.