Esas No: 2018/305
Karar No: 2018/1122
Karar Tarihi: 23.05.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2018/305 E.  ,  2018/1122 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 2. Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.03.2009 gün ve 2007/727 E., 2009/95 K. sayılı kararın davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.05.2010 gün ve 2009/8081 E., 2010/7290 K. sayılı kararı ile;

"...Davacılar, “ Soyak Olympiakent “ adıyla bilinen projede yer alan 14. bölge, E - 14 blokta yer alan 27 nolu daireyi davalı TOKİ adına vekaleten davalı ...Ş.’den 156.160,00 TL bedelle 15/11/2005 tarihli “ Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın aldıklarını, taşınmazı Ekim 2006 tarihinde teslim alıp kullanmaya başladıklarını, davalıların satış sırasında reklamını yaptıkları projede müşterilerine satın alacakları daire/villa ile birlikte 1 milyon m2 arazi üzerinde, 450 bin m2 yeşil alan içerisinde 50.000 ağaçla çevrili, yüzme havuzları, yürüyüş, koşu ve bisiklet parkurları, buz pateni ve buz hokeyi pistleri, kaykay/ dağ bisikleti ve rollerblade pistleri, beachveoley sahaları, tırmanma duvarı, basketbol ve tenis kortları, İlköğretim okulu, ticaret merkezi, sosyal tesisler vb. beklentilerin üzerinde sosyal ve sportif imkanlar sunarak, kaliteli, sağlıklı, güvenli ve huzurlu bir yaşam alanı inşa ve teslim edileceğinin ilan edildiğini, ancak sitenin genel çevre duvarının ve demir parmaklıklarının dahi büyük ölçüde tamam olmadığını ve vaat edilen “ 24 saat özel güvenlik” sisteminin işlemediğini, site çevresinin 50.000 ağacın varlığı bir yana neredeyse çıplak bir görüntüye sahip olduğunu, projede gösterilen ve standardı vaat edilen havuzların belirli bir büyüklük ve inşa standardının bulunmadığını, temizlik ve suyun kimyasal ilaçlanmasına müsait olmadığını, taşınmazın önünden ve arkasından kamuya ait son derece işlek yolların geçtiğini, toz ve gürültüye maruz kaldığını, site içinde site sakinlerine ait olacağı vurgulanan özel yaşam ve spor kompleksi vaat edilmesine rağmen 518 nolu adada site sakinlerine özel bir kompleksin olmadığını, hatta bu alanın Toki’nin malı olduğunu, diğer ortak yaşam alanları, parkurlar ve peyzajlı yeşil alanların fiili durumu itibarıyla çevre duvarı ve güvenliğinin olmaması sebebiyle kamuya açık hale dönüştüğünü, kompleks içinde Soyak Olimpiakent isimli bir okul yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen projeden bağımsız bir okul yapıldığını, davalıların taahhütlerini yerine getirmemeleri nedeniyle satın aldıkları taşınmazın değerinin düştüğünü, davalıların yaptıkları reklam ve tanıtımlarla kendilerini kasten yanılttıklarını ve ayıplı mal sattıklarını ileri sürerek, ağır kusur ve hile ile gizlenen ve %50 nispetinde değer kaybına sebep olan ayıp ve eksikliklerin davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen giderilmesine, bunun mümkün olmaması halinde ise fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı .....A.Ş., davalı Toki’ye vekaleten satış yaptıklarını, hukuken taraf olmadıklarını, davanın husumetten reddi gerektiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Davalı Toki, inşaatın onaylı projeye uygun yapıldığını, tanıtım ve reklam broşürlerine aynen uyulduğunu, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, sosyal donatı alanlarının, okul, yeşil alan, spor ve ticaret tesisleri imar yollarının özel mülkiyete konu yapılamayacağını, bu yönde bir taahhüdün olmadığını,518 adadaki spor kompleksinin proje kapsamında bulunmadığını, okulun bir mahalleye tahsisinin mümkün olmadığını, her sitenin yüzme havuzlarının ve sosyal tesislerinin olduğunu, her sitenin demir parmaklıklı duvarının bulunduğunu, dışarıdan birinin kontrolsüz girişinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacıların konutunu teslim aldıktan sonra 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun ve BK. 198. maddesinde öngörülen sürelerde davalılara yapılmış ayıp veya eksik işler ihbarı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacıların satın aldıkları dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. ”Soyak Olympiakent” adlı proje kapsamında yapılacak konut ve villaların satışına ilişkin internet ilanlarında, reklam ve tanıtım broşürlerinde, yüzme havuzları, basketbol sahaları, beachvolley sahası, tenis kortları, buz hokeyi ve buz paten pisti, rollerblade, kaykay alanları, tırmanma duvarı ve daha pek çok olanağın bulunacağının belirtildiği, ne var ki taahhüt edilen bu spor kompleksinin mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde inşa edildiği ve Toki 2009/8081-2010/7290

Tarafından halka açık hale getirildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davalı .....A.Ş., her ne kadar 518 ada üzerinde yapmayı vaat ettiği spor kompleksini taahhüdüne uygun biçimde tam ve eksiksiz inşa ettiğini, davacının yararlanmasına hiçbir engel bulunmadığını, bu spor kompleksinin sadece site sakinlerine özel ve münhasıran onların kullanımına açık olacağı taahhüdünde bulunmadıklarını savunmuşsa da; “Soyak Olympiakent” projesinin vaziyet planında, internet ilanlarında tanıtım maketlerinde ve broşürlerinde, spor kompleksinin gösterilmesi, bu şekilde projenin reklamının yapılması nedeniyle davacıda bu yerlerin siteye dahil olduğu intibaı uyandırılmıştır. Dolayısıyla, söz konusu sosyal tesislerin, mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde yapılmış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, sosyal tesislerin Toki’ye ait taşınmaz üzerine yapılmış olması, “açık ayıp” olarak nitelendirilip, davacının konutu teslim aldıktan sonra 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun ve BK. 198. maddesinde ön görülen sürelerde davalılara yapılmış ayıp veya eksik işler ihbarı bulunmadığından davanın reddine karar verilmişse de, dava konusu olayda 4077 sayılı yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik ifa” söz konusu olup, 4077 sayılı Yasanın 30. maddesine göre, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki dava konusu eksiklikler nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir. O halde mahkemece işin esası incelenerek, konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyeti aracılığı ile, dava konusu spor kompleksinin siteye dahili halinde davacıların satın aldıkları dairenin değeri ile siteye dahil edilmemesi halindeki değerinin belirlenmesi, yapılacak oran sonrası davacıların isteyebilecekleri bedel indirimi miktarının taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli raporla tespit edilmesi ve bu değer farkının ödetilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir....”

gerekçesi ile oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava eksik ifa iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, müvekkillerinin davalılara ait “Soyak Olympiakent” adıyla bilinen projede yer alan 13. bölgedeki daireyi, 250.840,00 TL bedelle, 24.12.2005 tarihinde “Taşınmaz Satış Sözleşmesi” akdederek Türkiye Garanti Bankası A.Ş. ’den temin edilen 110.840,00 TL tutarlı ve 120 ay geri ödemeli kredi ile satın aldığını, sözleşmeyi davalı ... (SOYAK) A.Ş.’nin kendi adına asaleten, T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi (TOKİ) adına vekaleten satıcı sıfatıyla imzaladığını, taşınmazın Kasım 2006 tarihinde teslim alınıp fiilen Mart 2007 tarihinden itibaren kullanılmaya başlandığını, davalıların markasının yerleşik bilinirliği ve güvenirliliği ile TOKİ’nin kamu kurumu olmasına itibar edilerek satın alınan bağımsız bölümün fiilen kullanılmaya başlanılmasından sonra fiili durumun satıcıların taahhüt ettiği hususlara uymadığının anlaşıldığını (direnme noktası dışında kalan sair ayıp ve eksiklik iddialarının yanı sıra) genel görünüm itibari ile sitenin; bölgelerinin tam ortasında duran yer alan 518 adada bulunan spor ve yaşam kompleksi alanlarının site sakinlerine özel olacağı vaat edilmesine rağmen aslında TOKİ’ye ait ve kamunun kullanımına açık, yönetiminin idareye ait olacağı bir yapı olduğu, bu durumun taşınmazın değerini ve taşınmazdan beklenen faydayı azalttığını ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, 24.09.2008 tarihli ıslah dilekçesi ile talep sonucunu 35.000 TL’ye yükseltmiştir.

Davalılar Garanti Bankası, TOKİ ve SOYAK A.Ş. vekilleri benzer savunmalarında davada müvekkillerinin sıfatının bulunmadığını, ayıp iddialarının haksız olduğunu, süresinde ihbarda da bulunulmadığını, Olympiakent’in 14 bölgeden oluştuğunu, hepsinin iskânının alınıp kat mülkiyetine geçildiğini, ticaret merkezi, okul ve spor tesislerinin, yürüyüş ve bisiklet parkurlarının yapıldığını, her sitenin demir parmaklıklı duvarının bulunduğunu, her sitenin yüzme havuzunun ve sosyal tesislerin olduğunu, dışarıdan birinin kontrolsüz girişinin mümkün olmadığını, sosyal donatı alanlarının, okul, yeşil alan, spor ve ticaret tesisleri ile imar yollarının özel mülkiyete konu yapılamayacağını, aksi yönde bir taahhütlerinin olmadığını, yönetim plânının incelenmesinde bu hususun görülebileceğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece davaya konu taşınmazın sözleşmenin tanımlar kısmında belirtildiği üzere TOKİ ile imzalanan Halkalı Sözleşmesi uyarınca SOYAK A.Ş. tarafından TOKİ’ye vekâleten satıldığını, davaya konu tüm iddiaların açık ayıp mahiyetinde olduğunu, davacının 24.12.2005 tarihinde sözleşme imzalanmış ve dava konusu gayrimenkulün tapusu 03.02.2006 tarihinde verilerek taşınmazın 17.10.2006 tarihli tutanak ile teslim edilmiş olmasına rağmen süresinde ve usulüne uygun şekilde ayıp ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekilinin temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle oy çokluğu ile bozulmuştur.

Davalılar vekillerinin karar düzeltme başvurusu üzerine Özel Daire 27.01.2011 gün, 2010/15860 E., 2011/1011 K. sayılı kararı ile sair itirazları yerinde görülmemiş ise de bozma kararının tazminatın nispi metotla hesaplanması yöntemine ilişkin kısmı çıkarılarak satış bedeli üzerinden gerekli indirimin yapılması gerektiği yönündeki karar düzeltme istemi oy çokluğu ile kabul edilerek bozma kararı bu yönde düzeltilmiştir.

Yerel mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; buradan varılacak sonuca göre de, satıcının sorumluluğuna gidebilmek için, ayıp ihbarına gerek olup olmadığı, gerek varsa süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı ve uygulanacak zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Hâl böyle olunca uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında öncelikle “eksik ifa” ve “ayıplı ifa” kavramlarının açıklanması faydalı olacaktır.

Ayıplı ifa ile eksik ifa birbirinden farklı kavramlar ise de her iki kavram da temelinde tarafların hukuki ilişki ile yükümlendikleri edimlerini gerek kanun gerekse sözleşme ile öngörülen şartlara uygun, başka bir anlatımla gereği gibi ifa etmemeleri ile ilgilidir.

Başka bir deyişle, sözleşmeye aykırı mal teslimi her zaman ayıplı bir malın verilmesi anlamına gelmez. Eksik ifa da bu anlamda sözleşmeye aykırı mal teslimi anlamını taşır.

Ancak eksik ifa sözleşmede kararlaştırılmış olan ya da dürüstlük kuralı gereğince yapılması gereken işlerin bir kısmının hiç yapılmamış olması hâlinde söz konusu olur.

Ayıplı ifadan söz edilebilmesi için ise sözleşme ile kararlaştırılan malın o malda bulunduğu belirtilen niteliklerin veya çeşidi yahut vasfı gereği malın taşıması gereken özelliklerinin mevcut olmaması gerekir.

Kanun ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olması olarak tanımlanabilen "ayıp"; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir.

Maddi ayıp, malın yırtık veya lekeli olması gibi bir malda madden hata bulunması; hukuki ayıp, malın kullanımının üzerinde takyitler bulunması gibi nedenlerle hukuken sınırlandırılması iken ekonomik ayıp malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

"Ayıp" kavramı ile ilgili olarak somut uyuşmazlıkta yürürlük tarihi itibari ile uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 194’üncü maddesi;

“Bayi müşteriye karşı mebiin zikir ve vadettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi maddi veya hukuki bir sebeple kıymetini veya maksut olan menfaatini izale veya ehemmiyetli bir suretle tenkis eden ayıplardan salim bulunmasını da mütekeffildir.

Bayi, bu ayıpların mevcudiyetini bilmese bile onlardan mesuldür.” düzenlemesini içermektedir. Buna göre bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir.

Tüketici hukukunda ayıba ilişkin düzenleme ise uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte; devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Görüldüğü üzere; Borçlar Kanunu’ndaki "ayıp" kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan "ayıp" kavramları birbiri ile örtüşmektedir.

4077 sayılı Kanun uygulamasında ayıplı maldan sorumluluk, borçlar hukukunun yalnızca satıcıyı muhatap gösteren düzenlemelerinden daha geniş kapsamlı tutulmuştur. Anılan Kanun’un 4’üncü maddesinin üçüncü bendine göre ayıplı mal teslim edilmesi hâlinde ayıplı maldan ve tüketicinin sahip olduğu seçimlik haklardan satıcı ile birlikte imalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve 10’uncu maddenin beşinci fıkrasına göre kredi veren ayıplı maldan ve tüketicinin bu maddede yer alan seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumludur.

Bununla birlikte ayıpla ilgili seçimlik hakların kullanılması genel zamanaşımı (BK. 125) süresinden farklı düzenlendiği gibi tüketiciye ayıbın satıcıya bildirilmesi külfetini yüklemiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde, 4077 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren otuz gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Eğer ayıp ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır.

Aynı maddenin dördüncü bendinde ise konut satışları yönünden zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında:

Davacılar, “Soyak Olympiakent” adıyla bilinen projede yer alan daireyi davalı TOKİ adına vekaleten davalı ...Ş.’den “Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın almış; satın aldığı bağımsız bölüm davacıya teslim edilmiştir. Davacının dava dilekçesinde tanımladığı hususların satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp mahiyetinde olduğu, davalıların da bu ayıbı gizlemek için herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur.

Ne var ki davacılar 4077 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi gereğince davalılara ayıp ihbarında bulunmamıştır.

Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, gerekçeli kararda davacılardan yalnızca birinin isminin gösterilmesinin mahallinde her zaman giderilmesi mümkün maddi hata teşkil ettiği de göz önünde tutulduğunda, davacıların konutu teslim aldıktan sonra yasal süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi ve bu gerekçeyle Özel Daire bozma ilamına karşı direnilmesi usul ve yasaya uygundur.

Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 13.04.2016 gün, 2016/13-45 E., 2016/511 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında sosyal donatı alanlarının siteye ait olmayan bir başka taşınmaz üzerinde inşa edilmiş olmasının eksik ifa teşkil ettiği, bu hâlde on yıllık genel zamanaşımı süresi içerisinde tazminat talebinde bulunulabileceği, bu nedenle Özel Dairenin bozma kararının yerinde olduğu ve direnme kararının bozulması gerektiği yönünde dile getirilen görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca ile yerel mahkemenin direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440’ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 23.05.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.