Esas No: 2016/101
Karar No: 2017/3793
Karar Tarihi: 19.12.2017

**23. Hukuk Dairesi         2016/101 E.  ,  2017/3793 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilince duruşmalı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekili Avukat ... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili Avukat ....gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, davalı arsa sahibi ile aralarında 13.12.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereği yükleniciye verilecek daireler üzerine arsa sahibi lehine teminat ipoteği konulduğunu, ipoteğin sözleşmede belirtilen şekilde kademeli olarak kaldırılacağının kararlaştırıldığı, davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirip inşaatı teslim etmesine rağmen ipoteklerin fek edilmediğini ileri sürerek, yükleniciye ait bağımsız bölümler üzerindeki ipoteğin fekkini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, ipoteğin teminat ipoteği olduğunu, davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediği savunarak davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı arsa sahibi vekili, davacı yüklenicinin inşaatı sözleşmeye uygun teslim etmediğini, eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu, sözleşmedeki paylaşım oranına göre davacı arsa sahibine verilmesi gereken m² bağımsız bölümlerin tapu iptali ve tescilini, mümkün olmadığı takdirde bedeli, eksik ve ayıplı imalatlar bedeli, geç teslim kira tazminatı ve tüm güncel müspet zararların ticari faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili proje değişikliği nedeniyle davalı yüklenici lehine, imar artışı farkının arsa sahibinin hissesine düşen miktarının parasal karşılığını kabul ettiklerini, diğer taleplerin ise reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre asıl davada davacı yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmemesi ve ipoteğin teminat ipoteği olması nedeniyle ipoteğin fekki talebinin reddine, Birleşen davada davacı arsa sahibine verilen bağımsız bölümün inşaat m²'si bakımından sözleşmede belirtilen oranı karşılamadığı, arsa sahibinin 146,67 m² eksik yer aldığı, eksik yer bedelinin 293.340 TL olduğu, ayıplı ve eksik işler bedelinin ise 22.000 TL olduğu, anlaşılmakla birleşen davanın kabulü ile 293.340 TL eksik inşaat farkı bedeli ve 22.000,00TL eksik ayıplı işler bedelinin 11.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı şirketten alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.

.../...

S.2.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Asıl dava, davacı yükleniciye ait bağımsız bölümler üzerine konulan ipoteğin fekki, Birleşen dava sözleşmede öngörülen inşaat m²'sine göre tapu iptali tescil olmadığı taktirde bedele hükmedilmesi ve eksik ve ayıplı imalatlar bedeli, geç teslim kira tazminatı ile tüm güncel müspet zararların ticari faizi ile tahsiline ilişkindir.

1)Asıl dava bakımından dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin asıl davaya ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Birleşen davada davacı arsa sahibi vekilinin temyiz itirazları bakımından,

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tacir olan davalı şirket ile davacı arsa maliki arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, birleşen dava davacısı tarafça, alacağa ticari faiz yürütülmesi talep edildiği, alacağın avans faizi ile tahsiline hükmedilmesi gerekirken, yasal faize hükmedilmesi doğru olmamıştır

3) Birleşen davada davalı yüklenici temyiz itirazlarına gelince,

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, talep konusu imalatların, eksik iş ya da ayıplı iş olduğu hususunda ayrım yapılmamış, ayıplı işlerin de gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu belirlenmemiştir. Bu itibarla öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemlerin tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi olduğu, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye TBK'nın 474.(BK'nın 359.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin TBK'nın 477. (BK'nın 362.) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalıdır. Öte yandan, her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik ve ayıplı işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent gereğince birleşen davanın davacısı vekilinin (3) numaralı bent gereğince birleşen davanın davalısı yüklenici vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadelerine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir olunan 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı birbirlerinden alınarak yek diğerine verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.