Esas No: 2013/1976
Karar No: 2015/1184
Karar Tarihi: 08.04.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1976 E.  ,  2015/1184 K.**

* ALÇI VE SIVA İŞLERİNE DAİR ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN ALACAK DAVASI

* YAPILAN İMALATIN YÜKLENİCİ TARAFINDAN SÖKÜLEREK ATILMASI

* İMALAT ÜZERİNDE BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPILAMADIĞI

* AYIPLI İMALATIN VARLIĞININ İSPATLANAMAMASI

* TANIK DELİLİNİN YETERLİ OLMADIĞI

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 360

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 355

* TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 475

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1. Sulh Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 02.02.2012 gün ve 2010/1813 E. 2012/148 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 13.06.2012 gün ve 2012/3601 E. 2012/4443 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava, sözlü eser sözleşmesi uyarınca davalının evine yapılan alçı ve sıva işlerine ilişkin bedelin ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmış, davalı, davacı ile anlaşmaları bulunduğunun ancak ayıplı imalât gerçekleştirildiğinden sökülerek başkasına yaptırdığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece savunma doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Mahkemece eserin ayıplı imâli nedeniyle reddi gerekeceğinden davacının BK’nın 360. maddesi uyarınca alacağının yerinde olmadığına karar verilmiş ise de taraflar arasında bir kısım imalâtın davacı tarafından yapıldığında uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, yapılan işin ayıplı olup olmadığı noktasındadır. Kural olarak, eser sözleşmelerinde işin yapıldığını ve teslim edildiğini kanıtlamak yükleniciye, eserin ayıplı olduğunu kanıtlama külfeti ise iş sahibine aittir. Her ne kadar gerek cevabi ihtarname gerekse tanık anlatımlarıyla ayıp ihbarının yapıldığı kanıtlanmış ise de ayıbın varlığı konusunda tespit bulunmadığı gibi ayıba ilişkin başkaca delil de sunulmamıştır. Kısaca davalı iş sahibi ayıplı olduğunu iddia ettiği imalâtı ortadan kaldırmış olmakla ayıbın varlığını kanıtlayamamıştır. Bu durumda bilirkişinin BK’nın 366. maddesi hükmünce imalâtın yapıldığı tarihteki piyasa değerlerine göre hesapladığı 2.017,00 TL davacı alacağının hüküm altına alınması gerekirken davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Davacı vekili, yüklenici müvekkili ile iş sahibi davalı arasında yapılan sözlü anlaşma uyarınca müvekkilince, davalıya ait evin kartonpiyer, alçı sıva ve diğer işlerinin tamamlanarak faturasının davalıya gönderildiğini ancak davalı tarafça herhangi bir ödemenin yapılmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 2.417.82 TL alacağın faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava dilekçesinde bahsi geçen işlerin bir kısmının dava dışı A.. K.. tarafından yapıldığını, ancak iş yarımken ve henüz teslim edilmemişken, yapılan işlerin dökülmeye başlaması üzerine yeni bir usta ile anlaşıldığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, tanık anlatımlarına göre, imalat bitirilmeksizin yapılan kartonpiyer ve alçıların dökülmeye başladığı, davalı tarafça eserin düzeltilmesi ve tamamlanması konusunda davacı çalışanı olduğu belirtilen ve esasen sözleşmenin tarafı olan A..K..'na ihbarda bulunulduğu, eserin amacına uygun olduğundan söz edilmesinin mümkün bulunmadığı, iş sahibi, BK'nın 360. maddesi gereğince eseri reddetmek ve ödediğini geri istemek hakkına sahip olduğu için eser bedelinin istenemeyeceğinden bahisle davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçeler genişletilerek direnme kararı verilmiş, direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı iş sahibinin, davacı yüklenici tarafından yapıldığı iddia edilen imalattaki ayıbın varlığını dosya içinde mevcut delillerle ispatlayıp ispatlayamadığı ile ayıbın varlığı konusunda imalatın yapıldığı davalıya ait konutta, davalı tarafça bir tespit yaptırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 355. maddesi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)’nun 470. maddesine göre eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Buna göre yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

BK’nın 360. maddesi ile TBK’nın 475. maddesine göre, yapılan şeyin, iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı oranda kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olması halinde eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi, o şeyi kabulden kaçınabilir veya yükleniciden zarar ve ziyanının tazmin edilmesini isteyebilir. Eserdeki ayıp, yukarıda açıklandığı gibi önemli değilse iş sahibi, işin kıymetinin noksanı oranında fiyatı tenzil edebilir veya aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını da isteyebilir.

Somut olayda olduğu gibi eser, iş sahibi için ayıplar ya da sözleşmeye aykırılıklar nedeniyle, kullanılamaz ya da bundan başka eseri kabul etmesi ondan beklenmezse sözleşmeden dönme caizdir. Bu durumda ayıpların tam olmayan, hatalı ifaya dayanması şarttır. Siparişe uygun olan ifadan ise iş sahibinin kendisi sorumludur.

Kural olarak, eser sözleşmelerinde işin yapıldığını ve teslim edildiğini kanıtlama külfeti yükleniciye, eserin ayıplı olduğunu kanıtlama külfeti ise iş sahibine aittir. İş bedelinin ödenmesi için açılmış olan bir davada, iş sahibi kendisini ancak ayıpları ispatla kurtarabilir; eserin sözleşmeye uygunluğuna sadece itiraz yeterli değildir. Ayıp, eser sahibine teslim edilen eserin niteliklerinde, sözleşmeye ve dürüstlük kurallarına göre teslim edilmesi gereken eserin özellikleriyle karşılaştırıldığında, ortaya çıkan sapmadır. Kısaca ayıp, teslim edilenle, teslim edilmesi gereken arasındaki farktır (YAVUZ, Nihat: Ayıplı İfa, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2010, sh. 437-438-447). Buna göre, ayıbın ortaya çıkarılması için iş sahibi tarafından teslim edilen ile sözleşmede kararlaştırılanın karşılaştırılması ve eksiklikler bulunması halinde teslim edilen eserin ayıplı olduğunun kabulü gereklidir.

Eserin ayıplı olduğu her türlü delil ile ispatlanabilirse de, tanık delili, zayıf ve çürük bir delildir. Tanığın bir vakıayı tamamen hatırında tutması ve gerçeği olduğu gibi anlatması zordur. Bundan başka, ahlak, din, şeref ve namus gibi manevi yönleri zayıf olan kişilerin, bilerek gerçeğe aykırı tanıklık yapmaları mümkündür. Bundan dolayı, tanık delili ancak küçük tutarlar ve senede bağlanması imkansız olan hukuki işlemler ve hukuki fiiller için caizdir (KURU, Baki; ARSLAN, Ramazan; YILMAZ, Ejder: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, 22. Baskı, Ankara 2011, sh431-432).

Somut olay bu ilke ve kavramlar ışığında değerlendirildiğinde;

Taraflar arasındaki sözlü eser sözleşmesi uyarınca davalının evindeki bir kısım imalatın davacı yüklenici tarafından yapıldığı konusunda ihtilaf bulunmayıp, davalı iş sahibi tarafından ayıp savunmasında bulunulmuş ise de ayıbın varlığı konusunda bir delil tespiti yaptırılmadığı gibi ayıbı kanıtlayan tanık delili gibi zayıf bir delilin dışında başkaca kuvvetli bir delil de sunulamamıştır. Ayıplı olarak yapıldığı ileri sürülen işler, davalı tarafça yapıldığı yerden sökülüp atıldığından mahkemece de ayıbın varlığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırma olanağı kalmamış; bu nedenle, ispat yükü üzerinde olan davalı iş sahibince ayıbın varlığı yöntemince kanıtlanamamıştır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bir kısım üyelerce uyuşmazlık konusu ayıbın varlığının tanık anlatımlarıyla kanıtlandığı ileri sürülmüş ise de çoğunluk tarafından bu görüş kabul edilmemiştir.

O halde, Özel Daire bozma ilamında belirtilen gerekçelerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen bozma ilamına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 08.04.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.

Davacı, taraflar arasında yapılan sözlü anlaşma gereğince davalıya ait evin kartonpiyer, perdelik, göbek, çıta, köşe, salon kemeri, antre kemeri, ve alçı sıva işlerini yaptığını, davalının bu iş bedelini ödemediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 2.417,82 TL nin tahsilini talep etmiştir.

Davalı, kararlaştırılan işlerin bir kısmının yapıldığını, daha işler tamamlanmadan yapılan işlerin dökülmeye başladığını, bu nedenle yeni bir usta ile anlaşarak işleri ona yaptırdığını, borcu bulunmaması nedeniyle faturayı iade ettiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; tanık anlatımlarına göre imalat bitirilmeksizin yapılan kartonpiyer ve alçıların dökülmeye başladığı, işlerin düzeltilmesi için davacı çalışanına ihbarda bulunulduğu, eserin amacına uygun yapıldığından söz edilemeyeceği, iş sahibinin Borçlar Kanunu 360. Maddesi gereğince eseri reddetmek ve ödediğini geri istemek hakkı bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yüksek 15. Hukuk Dairesi bu kararı, uyuşmazlık, yapılan işin ayıplı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Eserin ayıplı olduğunu ispatlamak iş sahibine düşer, her ne kadar ayıp ihbarının yapıldığı kanıtlanmış ise de ayıbın varlığı hususunda tespit bulunmadığı gibi ayıba ilişkin başkaca delil de sunulmamıştır. İş sahibi ayıbın varlığını kanıtlayamamıştır. Davanın kabulü gerekirken reddi doğru değildir gerekçesi ile bozmuştur.

Yerel mahkeme önceki gerekçelerle kararında direnmiştir.

Yerel mahkeme ile özel daire arasındaki uyuşmazlık, eserin ayıplı olup olmadığının tespiti noktasında toplanmaktadır. Yüksek daire, ayıp yönünde bir tespit kararı olmadığı gibi başkaca delil de bulunmadığından bahsetmiştir. Halbuki dosya kapsamıyla davalı tanıkları S.. K.. ve N.. K.. özetle” davacının yaptığı kartonpiyerin 1.m2 büyüklüğünde bir kısmının koltuğun üzerine düştüğünü, alçıların iyi durmadığını, bu nedenle başka birisi ile anlaşılarak işin ona yaptırıldığını” beyan etmişlerdir.

Davalı tanıklarının bu beyanlarının aksi yönde bir delil ibraz edilmemiştir. Davacı tanıklarının beyanı işin yapıldığına ilişkindir. Uyuşmazlık işin ayıplı olup olmadığı noktasında olduğuna göre ayıba ilişkin tanık beyanlarına itibar etmek gerekecektir.

Diğer yandan eser sözleşmelerinde ayıbın ispatı hususunda mahkemece bir tespit yaptırılması mecburiyeti bulunmamaktadır. İş sahibi ayıbı her türlü delille ispat edebilecektir. Nitekim somut olayda ispat etmiştir.

Taraflar arasında yapılan sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun “Kusur halinde iş sahibinin hakkı” nı düzenleyen 360. Maddesi “Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi, o şeyi kabulden imtina edebilir; bu hususta mütaahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir.

İşin kusurlu olması veya mukaveleye muhalif bulunması yukarıki derecede ehemmiyeti haiz değil ise iş sahibi, işin kıymetinin noksanı nispetinde fiatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değil ise mütaahhidi tamire mecbur değildir. Bu hususta mütaahhidin taksiri varsa iş sahibi zarar ve ziyan da istiyebilir.

Yapılan şey iş sahibinin arsası üzerine yapılmış olup da mahiyeti itibariyle refi ve kal'ı fazla bir zararı mucip ise iş sahibi, ancak ikinci fıkra mucibince muamele yapar.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu yasal düzenleme karşısında iş sahibinin yüklenici tarafından yapılan ayıplı ve kullanılması mümkün olmayan işi kabule mecbur olmadığı, bu nedenle de aynı işi bir başkasına yaptırdığı sabit olduğundan yerel mahkemece verilen davanın reddine ilişkin kararın onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyorum.