Esas No: 2014/3607
Karar No: 2015/44
Karar Tarihi: 12.01.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/3607 E.  ,  2015/44 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı iki kişi ile birlikte ... parselde kayıtlı bulunan taşınmazın maliki olduğunu, söz konusu arsanın davalı tarafa "özel protokol" başlıklı sözleşmedeki şartlar doğrultusunda daire karşılığı verildiğini, bu protokole göre, davalı yüklenicinin, arsaya yapılacak inşaattan 3 daire ve 55.000,00 TL'yi arsa sahiplerine vermesinin kararlaştırıldığını, yüklenicinin binada yapılacak işlerin bir çoğunu baştan savma yaptığını, eksik bırakılan işleri de müvekkilinin sonradan kendi parası ile yaptırarak tamamladığını, binada girişten 1. kata kadar kalebodur yapılması gerekirken yapılmadığını, sonradan müvekkili tarafından yaptırıldığını, protokole göre çevre düzenlemesi yapılması gerektiğini, bu kapsamda davalı tarafından yapılan duvarların yıkılmak üzere olduğunu, tehlike arz ettiğinden yıkılıp yeniden yapılması gerektiğini, duvar üzeri küpeştelerinin yapılması gerektiğini, bahçe içi bina çevresinin komple karo veya parke taşları ile döşenmesi gerektiğini, bahçe içi ve zeminin su aldığını, yağmur su borularının eksik döşendiğini, asansör ruhsatının henüz alınmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davaya konu taşınmazda davalı yüklenicinin eksik yaptığı ya da hiç yapmadığı işler ile keşif sonunda ortaya çıkacak eksiklerin tespiti ile bunların yerine getirilmesini, yerine getirilmesi mümkün olmayacaksa tespit edilen toplam bedelin şimdilik 5.000,00 TL'sinin 27.06.2012 tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, taşınmazı iki yıl önce teslim ettiğini, binanın hiç bir eksiği olmadığını, ancak, davacı tarafın kendisinden ilave şeyler yapmasını istediğini, sigorta borcu haricinde davacının mağduriyeti bulunmadığını, elektrik ve suyun olduğunu, çevre düzenlemesini yaptığını, yaptığı duvarların yıkılmasının söz konusu olmadığını, duvar üzerindeki küpeştelerin yapıldığını, bahçe içi zemin bina çevresinin karo taşlarıyla döşenmesi gerektiği için, kendisinin bunu yaptığını, aksi halde belediyenin zaten kabul etmediğini, yağmur su borularını yaptığını, ancak, belediyenin dışarı vermelerini istediğini, yağmur su borularını söktürdüğünü, kendilerinin boruları dışarı verdiğini, asansörün ruhsatının alınmadığını, oturma ruhsatı ile birlikte alınacağını, binanın girişten 1. kata kadar kalebodurlarını yaptığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, bina ortak alanlarındaki eksik ve kusurlu imalatların bedelinin dava tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçlerine göre KDV hariç 16.122,45 TL olarak bilirkişi raporuyla tespit

edildiği, davacının, arsa payı oranında hissesine düşen bedelin hesabı yapılarak, taleple bağlı kalınma ilkesi gereğince 5.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesi gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile 5.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının, bilirkişi tarafından fenni olarak yapılması gerektiği yolunda görüş bildirilen drenaj ve yağmur suyu borularına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Dava, taraflar arasındaki eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 477/3. ( 818 sayılı BK'nın 362/3.) maddesi "Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır."hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474 ( 818 sayılı BK'nın 359), gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. ( 818 sayılı BK'nın 362.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. ( 818 sayılı BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir.Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir.Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Mahkemece, hükme esas alınan 26.11.2013 havale tarihli bilirkişi raporunda, talep konusu kalemlerin bir kısmında eksik imalat bulunduğu belirtildiği halde, bir kısım kalemler yönünden ayrım yapılmaksızın hem eksik hem de ayıplı imalat olduğu belirtilmiş, ancak, ayıpların gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu hususlarında ise herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporu bu yönden hüküm kurmaya elverişli değildir. Bu durumda mahkemece, bilirkişi kurulundan, sözleşme,mimari proje ve davalının duruşmadaki beyanları da gözönünde bulundurularak, tazminat konusu yapılan kalemler tek

tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi olduğu, ayıplı iş ise ayıplı işlerin gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenip, açık ayıplarla ilgili teslimden sonra davalı yükleniciye TBK'nın 474. (BK'nın 359.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin TBK'nın 477. (BK'nın 362.) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, davalı, 06.06.2013 tarihli duruşmadaki imzalı beyanında, yapmış olduğu duvarların yıkılmasının sözkonusu olmadığı, ancak, üst tarafta başka bir inşaat olduğu, bu inşaat ile dava konusu inşaatın birlikte yapılması gerektiği, duvar yıkılmışsa bile, teslimden sonra bu nedenle yıkılmış olabileceği yönündeki savunması üzerinde herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın bahçe duvarı yapım bedelinin hüküm altına alınması doğru olmamıştır.

Diğer yandan, dava konusu edilen eksik ve ayıplı işlerin ortak alanlarda kaldığı anlaşılmaktadır. Davacı arsa sahibinin ortak alanlarda payı bulunduğundan, dava konusu eksik ve ayıplı işler bedelinden en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabilir.Taraflar arasındaki 27.06.2009 tarihli "özel protokol" başlıklı sözleşme hükümlerine göre arsa sahipleri ve yüklenici arasında belli bir paylaşım oranı belirlenmemişse de anılan sözleşme hükümlerine göre, üç kişiden oluşan arsa sahiplerine toplam üç daire verilmesi kararlaştırılmış, dosyada bulunan bilirkişi raporuna ve tapu kayıtlarına göre taşınmaz üzerinde 20 daire yapıldığı anlaşılmıştır.Bu durumda mahkemece, toplam 20 daire yapılmış olduğu ve davacı arsa sahibine de bir daire verildiği gözetilerek, öncelikle sözleşmedeki paylaşım oranının belirlenmesi ve buna göre eksik ve ayıplı iş bedelinin hüküm altına alınması gerekirken, ne şekilde hesaplandığı belli olmayacak şekilde " davacının arsa payı oranında hissesine düşen bedelin hesabının yapılarak, taleple bağlı kalınma ilkesi gereğince 5.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesi gerektiği" belirtilerek hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.