Esas No: 2013/14419
Karar No: 2014/7088
Karar Tarihi: 07.04.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/14419 E.  ,  2014/7088 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Trabzon 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 11/06/2013

NUMARASI : 2011/842-2013/677

Davacı, Kurum işleminin iptaliyle, kesilen aylığının yeniden bağlanmasına, ödenmeyen aylıkların faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacının ölüm aylığı bağlanması talebinin, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca reddine ilişkin kurum işleminin iptali ile boşanma tarihi olan 10/06/2010 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacıya babasından dolayı tahsis talep tarihini izleyen 01/08/2010 tarihinden itibaren yetim aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti ile, bu tarihten itibaren ödenmesi gereken aylıkların yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, aksi yöndeki kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının eski eşinden 10/06/2010 kesinleşme tarihli ilam ile TMK 166/3. fıkrası uyarınca anlaşmalı olarak boşandığı ve davalı Kuruma yaptığı 16/07/2010 tarihli başvurusu ile 2001 yılında ölen babasından dolayı ölüm aylığına bağlanma talebinde bulunması üzerine, kurumca re'sen başlatılan soruşturma sonucunda düzenlenen 11/10/2010 tarihli kontrol memuru raporunda, davacının sistemde kayıtlı yerleşim yeri olan 2 nolu Beşirli Mah. 917 Sk. no.10/4 Trabzon adresine gidilmiş, mahalle muhtarı H..B.r'in, davacıyı tanımadığını, kimlerle ikamet ettiğini bilmediğini söylemesi üzerine, doğrudan adrese gidildiğinde, evde kimsenin olmadığı görülmüş, apartman sakinlerinden sorulduğunda, davacıyı pek tanımadıklarını, ara sıra evine ismini bilmedikleri bir erkeğin geldiğini, sabahları bazen birlikte çıktıklarını, davacının yanındaki bu erkeği eşi olarak tanıttığını, apartman kapı zilinde davacının isminin ilk başka "H. B." olarak yazılı iken, sonrasında "H.. E.." olarak değiştirildiğini beyan etmişlerdir. Daireyi davacıya kiralayan emlakçı M.. G.. ise beyanında, davacının ailece oturacaklarını söyleyerek evi kiraladığını, kontratı kendisinin imzaladığını, sigortalı olarak çalışan işçisi Turgay'a, yanında getirdiği kişinin eşi olduğunu söylediğini bildirmiş, çevre soruşturmasında davacının eski eşinin kamyon şoförü olup, il dışına nakliyat yaptığı öğrenilmiştir. Mahkemesince yaptırılan 14/06/2011 tarihli kolluk araştırmasında, davacının belirtilen adresten İzmir'e taşındığı, kiminle yaşadığının ve açık adresinin tespit edilemediği bildirilmiş, Adres hareketlerine göre, davacının ve boşandığı eşinin 29/01/2009 tarihinde B.Mah. Kemerlidere Kaptan Sk. No:...... Trabzon adresinde kaytılı iken, davacının boşanma kararının kesinleşmesinden bir ay kadar sonra 08/07/2010 tarihinde yerleşim yerini, "2 nolu Beşirli Mah. 917 nolu Sk. No:10/4 Trabzon" adresine aldırdığı, sonrasında 15/09/2011 tarihinde ise adresini velayeti altındaki kızı İnci N ile birlikte Pirireis Mah. 285/1 Sk. No:..... Konak/İzmir adresine naklettiği, eski eşin ise halihazırda ilk yerleşim yeri adresi olan Boztepe Mah./Trabzon adresinde kayıtlı olduğu tespit edilmiş olup, mahkemesince davacı ve boşandığı eşinin dünden bugüne tüm yerleşim yerlerinde, kolluk marifeti ile araştırma yaptırılarak, boşanma sonrası fiilen birlikte yaşayıp yaşamadıklarının belirlenmediği görülmüştür.Davacının velayeti altındaki kızı İnci Nazlı'nın okul kaydının 19/09/2011 tarihinde Beşirli İMKB İlköğretim Okulundan aldırarak, 16/09/2011 tarihinde İzmir/Konak Murat Reis İlköğretim okuluna kaydettirdiği dosyaya sunulan resmi belgelerden anlaşılmış, davacının dosyaya sunduğu kendisine ait banka hesabına ait ekstreden, boşandığı eşi tarafından ortak çocuk için boşanma ilamı ile kararlaştırılan 250 TL'lik iştirak nafakasının bu hesaba yatırıldığı tespit edilmiş, ayrıca sözkonusu banka hesabına bağlı bankamatik kartının, davacının yerleşim yeri kaydının İzmir ilinde bulunduğu süreçte, farklı illerde alıverişlerde kullanıldığı, yine birçok ilde bu kart ile arakyakıt ödemesi yapıldığı saptanmış olup, davacının boşandığı eşinin şehirlerarası nakliye işinde çalıştığı; davacının ise belirtilen süreçte dosyadaki verilere göre İzmir'de bulunduğu ve çalışmadığı dikkate alındığında, sözkonusu bankamatik kartının davacının eski eşi tarafından kullanılıp kullanılmadığının, eski eşin sefer tarihleri ve varış noktaları, ücret ve akaryakıt ödemelerinin ne şekilde yapıldığı, varsa eski eşe ait banka hesap numaraları, işvereninden ve(ya) bizatihi kendisinden öğrenilmek suretiyle mahkemesince değerlendirilmemiştir. Mahkemesince dinlenen davacı tanıkları Ahmet ve Meryem davacının boşanma sonrası eski eşi ile biraraya gelmediğini, kızı ile birlikte İzmir'e taşındığını bildirmişler; davalı tanığı emlakçı M.. G..; davacının kendisine evi tutmadan önce, evli ve bir çocuklu olduğunu söylediğini, kocasını görmediğini, eve seramik işi için gittiğinde davacının kocasının evde bulunmadığını; davalı tanığı T.. E.. ise; emlakçıda çalıştığını, davacının kendisini Hatice Bay olarak tanıttığını, ev tutacağını ve eşinin il dışında çalıştığını beyan ettiğini, yanında bulunan erkeğin kim olduğunu bilmediğini beyan etmişler; davacı tanığı Şeniz'in ise İzmir'de çalıştığı dönemde, geçici olarak davacının evinde kaldığını, bu evde davacının, kızı ile kirada oturduğunu, çalışmadığını, ailesinden gelen para ile geçindiğini, boşandığı eşini hiç görmediğini ifade ettiği görülmüştür.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı

başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul

edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi Öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle”ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden itibaren, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden davacı ve boşandığı eşinin adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler, adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin, geçmişten bugüne kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, davacının, eski eşinin kızı için iştirak nafakası yatırdığını beyan ettiği davacıya ait banka hesabına bağlı bankamatik kartının, davacının yerleşim yeri kaydının İzmir ilinde bulunduğu süreçte, farklı illerde alıverişlerde kullanıldığı, yine birçok ilde bu kart ile arakyakıt ödemesi yapıldığı saptanmış olup, davacının boşandığı eşinin şehirlerarası nakliye işinde çalıştığı; davacının ise belirtilen süreçte dosyadaki verilere göre İzmir'de bulunduğu ve çalışmadığı dikkate alındığında, sözkonusu bankamatik kartının davacının eski eşi tarafından kullanılıp kullanılmadığının, eski eşin yaptığı sefer tarihleri ve varış noktaları, ücret ve akaryakıt ödemelerinin ne şekilde yapıldığı, varsa eski eşin bildirdiği banka hesap numaralarının neler olduğu, mahkeme huzurunda dinlenmek suretiyle ve(ya) kolluk marifeti ile araştırma yapılarak eski eşin işvereninden ve(ya) bizatihi kendisinden öğrenilmeli, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; belirtilen şekilde araştırma yapılmadan karar verildiği görülmüştür.

Yapılacak iş, davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşayıp yaşamadığını tespiti için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24/03/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.