Esas No: 2016/7732
Karar No: 2017/15594
Karar Tarihi: 09.11.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/7732 E.  ,  2017/15594 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı dava dilekçesinde; 03/05/2011 tarihli Elektrik Enerjisi Satın alma Sözleşmesine istinaden 30/06/2012 tarihine kadar davalı şirketten satın aldığım, sözleşme süresince, satıcı durumdaki davalının elektrik tüketimine ilişkin olarak düzenlediği faturaları, düzenli olarak gecikmeksizin ödediğini, ödenen faturalar incelendiğinde, 2011 yılı haziran ayından 2012 haziran döneminde, fiili elektrik tüketimi ve kanunen tahsili mümkün diğer kalemler dışında 'Kayıp kaçak bedeli” adı altında bir tutarın daha, elektrik faturasına yansıtılarak davalı tarafından tahsil edildiğinin anlaşıldığını, davalının 2011 yılı Haziran ayından 2012 Haziran ayına kadar kayıp kaçak bedeli olarak kendisinden tahsil edilen 44.302,52 TL ana para ve her bir faturanın ödeme tarihinden itibaren hesaplanan 10.894,58 TL faizi olmak üzere, toplam 55.197,10 TL 'nin tahsili amacıyla ... 28. İcra Müdürlüğünün 2014/23325 E. dosyası ile takip başlattığını, her ne kadar ... 28. İcra Müdürlüğü’ nün 2014/23325 E dosyası ile 44.302,52 TL asıl alacak, 10.894,58 TL faiz olmak üzere 55.197,10 TL’ lik toplam alacak belirtilmiş ise de; sehven fatura karışıklığı olması sebebiyle 43.975,39 TL asıl alacak ve 10.801,42 TL faiz olmak üzere toplam 54.776,81 TL için itirazın kısmen iptalinin zaruretinin hasıl olduğunu, davalının tüm itirazlarının hukuki dayanaktan yoksun, haksız ve kötü niyetli olduğu, ... 28. İcra Müdürlüğünün 2014/23325 E. dosyası ile başlatılan icra takibine karşı yapılan itirazın kısmen iptali ile 54.776,81 TL üzerinden takibin devam edilmesi, alacağın likit olması, itirazın da haksız ve kötü niyetli olması sebebiyle %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde, uyuşmazlığa konu edilen ve davacının faturalarında yer alan Kayıp-Kaçak bedelinin gerek adını, gerekse tüketicilere hangi oranda yansıtılacağı hususunu belirleme ve karar verme yetkisinin tamamen Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'na

ait olduğunu, kurul kararının yok sayılmasının mümkün olmadığını, fatura kalemlerinin bir idari işlem olan Kurul kararı gereğince faturalara yazıldığını, ilgili dağıtım şirketleri, yasal olarak bu kalemleri faturaya yansıtmak, müşteriden tahsil etmek ve tahsil ettiği bu kalemleri ilgili kurum ve şirketlere aktarmakta zorunlu olduğunu, idari yargının görevli olduğunu, davacı faturalarında gördüğü kalemlerden yıllar sonra haberdar olduğu iddia edemeyeceği, böyle bir iddianın iyi niyetli bir iddia olmayacağı, bu sebeple davanın zamanaşımı bakımından reddinin gerekli olduğunu, davanın taraflarının tacir olduğunun ve basiretli bir tacir gibi davranması gereken davacı şirketin, sözleşmede ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği kalemlerin tekrar kendisine ödenmesini talep edebilmesinin mümkün olmadığını, tüm bu nedenlerden dolayı davanın reddine, davanın esasına girilmesi halinde itirazın iptali isteminin ve dayanaksız tüm taleplerinin reddine, haksız ve kötü niyetle girişilen takip sebebiyle % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davasının kısmen kabulü ile, davalı tarafın ... 28. İcra Dairesinin 2014/23325 sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 43.975,39 TL asıl alacak, 10.779,80 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz ve takip tarihinden sonra değişen oranlarda kabul edilen asıl alacağa (Yıllık %9 u aşamamak üzere)yasal faiz yürütülmesine yönelik itirazın iptaline, davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile asıl alacağın (43.975,39 TL) nin %20'si oranında tazminatın davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak bedelinin istirdatı istemine ilişkindir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesinin de şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda

açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak bedeli ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

2-) Bozma nedenlerine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.