Esas No: 2015/7110
Karar No: 2016/12067
Karar Tarihi: 25.04.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/7110 E.  ,  2016/12067 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra, inkar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kesinleşen işe iade kararı üzerine süresinde işverene başvurduğu halde işe başlatılmadığını ileri sürerek, fark kıdem, ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti alacağı olduğunu ileri sürerek başlattığı takibe yönelik itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, kesinleşen mahkeme kararı doğrultusunda davacıya tüm hak ve alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalı borçlunun itirazının iptaline, yapılan takibin devamına, işçi alacaklarının bilirkişi tarafından belirlendiği ve kesinlik kazandığı, takibe konu alacağın likit alacaklardan olmaması sebebiyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davalının tüm ve davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa eklenen geçici 77. maddede ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Kanunda, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu sebeple işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.

Dosya içeriğinden kesinleşen işe iade kararı sonrası davalı işverenin davacıyı işe başlatmaması üzerine Dairemiz kararı ile işe iade kararının onandığı, davacı tarafa tebliğ edildiği 15.08.2013 tarihinden on iş günü içinde davacının işe iadesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Kanuni düzenlemeye göre davalı işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatması gerekmektedir. İşçinin başvurusuna rağmen işe başlatılmaması durumunda bu tarih işverenin iş sözleşmesini feshettiği tarih olarak değerlendirilecektir. Mevcut belgelere göre davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği tarih 25.09.2013 tarihi olarak belirlenmektedir. Davacının işe başlatılmama tazminatı da iş sözleşmesinin feshedildiği tarihe dört ay eklenerek bulunacak süre üzerinden 25.09.2013 tarihindeki asgari ücrete göre belirlenmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda işe başlatmama tazminatında ödenmesi gereken nihai miktar belirlenirken gelir vergisi düşülerek hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

3-Dava konusu; davacının işçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takiplerine itiraz üzerine açılan itirazın iptali talebi ile icra inkar tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Kanunda gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilir. İcra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 sayılı Kanun'un 8. ve 28. maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır.

Mahkemece; davacının bakiye ücret alacağına ilişkin talebi ile kıdem tazminatına yönelik talebini içeren icra takiplerine yapılan itirazların ipatli ile alacağın likit olması sebebiyle davalının %40 icra inkar tazminatı ödemesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkemece davacının diğer takipleri ücret alacağına ve işveren tarafından taahhüt edildiği ileri sürülen alacağa ilişkin icra takipleri için ise; takipten önce davacıya ödeme yapılması ve sözleşmeden kaynaklanmayan bir talep olması sebebiyle davacı alacaklının kötüniyetli olduğu gerekçesiyle davalı lehine % 40 oranında tazminatına hükmedilmiştir.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Kanunda gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 sayılı Kanun'un 8. ve 28. maddelerinin işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez.

Somut olayda davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti uyuşmazlık konusu olup bu hususlar yargılama ve araştırmayı gerektirdiğinden alacak likittir. Bu sebeple davacı lehine icra inkar tazminatına ilişkin talebin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.