Esas No: 2011/15651
Karar No: 2013/14635
Karar Tarihi: 11.07.2013

**11. Hukuk Dairesi         2011/15651 E.  ,  2013/14635 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 25/05/2011 tarih ve 2007/166-2011/129 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin kurulduğu 1979 yılından bu yana kimya sektöründe faaliyet gösterdiğini ve bu alanda “SMART”, “ASIMO”, “VİLO” ve “FLAMINGO” markası ile oda parfümü, oda spreyleri, boyalar ve ev ihtiyaçlarına yönelik çeşitli kimyasal ürünleri imal ederek satışa sunduğunu, 2003/15013 ve 2005/14178 sayı ile “Flamingo” markasının 03, 05 ve 21. Sınıflarda müvekkili adına tescilli olduğunu; ancak davalının 06/05/2005 tarihinden geçerli olmak üzere 2. sınıftaki boyalar, vernikler, laklar, pas önleyiciler, ahşap koruyucu maddeler ve boyalar için “EROL TEKNİK FLAMINGO” markasını kendi adına tescil ettirdiğini; markalar arasında iltibas tehlikesine yol açıldığı, ayrıca davalının markasını tescilli hali ile değil de flamingo ibaresini de müvekkilinin markasındaki yazılış şekline benzeterek kullandığını, bunun marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek markaya tecavüzün tespiti ve men’i ile 40.000 Tl maddi, 60.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve davalı adına tescilli 2005/17571 sayılı markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının ayakkabı boyası, cilası ve spreyler konusunda, müvekkilinin ise bina, konut ve işyerlerinde kullanılan iç ve dış cephe boyaları üretimi altında faaliyet gösterdiğini, tarafların tescilli markalarının farklı sınıflarda olduğunu, her iki markanın birbirine benzemediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; her ne kadar taraf markalarında 2. sınıf emtialar yönünden ortaklık mevcut ise de, taraf markaları arasında işitsel ve görsel olarak iltibasa neden olacak düzeyde benzerlik olmadığı, davalı markasının sonradan tescil edilmesine rağmen kullanımının marka doğrultusunda olduğu, markaya tecavüz ve haksız rekabet fiillerinin, tazminat koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili; kararı temyiz etmiştir.

Davacı adına tescilli 2003/15013 sayılı markanın tek ve esaslı unsuru “FLAMİNGO” ibaresidir. Hükümsüzlüğü istenen 2005/17571 sayılı marka da 2. sınıf emtia için tescilli olup, bu markanın esaslı unsurları da “EROL TEKNİK FLAMİNGO” kelimelerinden oluşmaktadır. Bu durumda her iki markada da “FLAMİNGO” ibaresi esaslı unsur niteliğinde bulunduğuna göre; tescilli oldukları 02. sınıf emtianın ortalama tüketicileri nezdinde 556 sayılı K.H.K.'nin 8/1-b bendi anlamında ilişkilendirme ihtimali de dahil olmak üzere iltibas tehlikesine yol açılacağının da kabulü gerekir.

Öte yandan, her ne kadar davacının 2003/15013 sayılı markasının tescilli olduğu 02. sınıf emtia bakımından tescil tarihinden itibaren 5 yıl müddetle kullanılmaması nedeni ile 556 sayılı K.H.K.'nin 14. ve 42. maddeleri gereğince hükümsüzlüğü talep edilmiş ve Ankara 1. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin henüz kesinleşmeyen 15/10/2010 tarih 2009/301 Esas ve 2010/264 sayılı kararı ile de 02.01 sınıf emtia bakımından markanın hükümsüz kılınmasına karar verilmiş ise de; bu kararda da belirtildiği üzere davacının 2003/15013 sayılı “FLAMİNGO” markasının sicile tescil tarihi 17/11/2004 olup, 556 sayılı K.H.K.’nin 14. maddesine dayalı hükümsüzlük davasının ise 07/12/2009 açıldığı dikkate alındığında 5 yıllık kullanmama süresinin 17/11/2009 tarihi itibariyle dolduğu anlaşılmaktadır. 556 sayılı K.H.K.’nin 14 ve 42/c bendi maddelerine dayalı olarak verilen hükümsüzlük kararında, mahkemenin hükümsüzlük (iptal) kararı 5 yıllık sürenin dolduğu tarihten ileriye doğru hukuki sonuç doğurur. Bu bakımdan, 556 sayılı K.H.K.’nin 44. maddesine göre, kararın geçmişe olan etkisinin markanın sicile tescil tarihine kadar taşınmasıda mümkün olamayacağından; Ankara 1. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 15/10/2010 tarih 2009/301 Esas ve 2010/264 sayılı kararının ileride kesinleşmesi halinde dahi, 04/07/2007 tarihinde açılan işbu dava bakımından geçmişe yönelik bir etki doğurmayacağından, bu davanın neticesinin beklenilmesine de gerek bulunmamaktadır. O halde, yukarıda açıklanan gerekçe itibariyle, dava konusu 2005/17571 sayılı markaya yönelik hükümsüzlük davasının kabulü gerekirken reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ayrıca, davacı tarafça, davalının 2005/17571 sayı ile tescilli “EROL TEKNİK FLAMİNGO” markasını tescil edildiği halinden farklı ve “FLAMİNGO” ibaresinin müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturacak şekilde kullanıldığı ileri sürülerek davalının bu şekildeki kullanımının da önlenilmesi talep edilmiştir. Dosyada mevcut ve dava dışı Erol Teknik Banyo Aksesuarları San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait 2003/35829, 2005/634, 2004/32017 sayılı markaların davalı tarafça kullanımına izin verildiğine ilişkin herhangi bir lisans anlaşmasının dosyaya sunulmamış olması karşısında, davalının markanın ürünler ve ürün katalogları üzerinde tescilli olduğu halinden farklı bir şekilde ve “FLAMİNGO” ibaresinin tertip tarzı itibariyle davacı markasına tecavüz oluşturacak şekilde kullanımının bulunduğu ve bu hususun aynı zamanda haksız rekabet de oluşturduğu halde, yazılı gerekçelerle bu husustaki talebin reddi dahi doğru görülmemiş, kararın temyiz eden davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz edilen kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 11.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.