Esas No: 2013/17470
Karar No: 2014/2238
Karar Tarihi: 17.02.2014

**3. Hukuk Dairesi         2013/17470 E.  ,  2014/2238 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MANİSA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/09/2012

NUMARASI : 2007/425-2012/361

Taraflar arasında görülen adi ortaklık - kar payı davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davada, davalı ile karton kutu ve ambalaj malzemeleri imalatı ve satış işi ile ilgili olarak ortaklık kurduklarını, ayrılma konusunda anlaşamadıklarını, müvekkiline ait makine ve malzemelerin teslim edilmediği gibi kâr payının da verilmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, tarafların % 50 ortak olmaya karar verdikleri Ekim 2006 tarihinden itibaren 29/09/2007 tarihine kadar masraflar düşüldükten sonra kalan ve paylaşıma dahil edilmesi gereken değerler ile elde mevcut kalan stokların % 50'si için şimdilik 20.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, ayrıca 2 adet tamburlu boya baskı makinesi, 1.20 vargel kesim makinesi, 2 metre vargel kesim makinesi, 3,5 metre çizgi makinesi, stans mukavva kesim makinesi, separatör yarık açma aparatı, kağıt hamuru hazırlama mikseri, muhtelif karton kesme bıçak kalıpları, muhtelif kutu baskı klişeleri, büro malzemeleri, mutfak dolabı, tüp ve ocağı ve mutfak malzemeleri, değişik takım el aletleri ve diğer malzemelerin aynen, olmadığı takdirde bedellerinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istenilmiştir.

Davalı, tarafların parça başına işçilik bedeli karşılığında karton kesme işi için sözlü olarak anlaştıklarını, bir müddet bu şekilde çalıştıklarını, bilahare davacının iş yerini kapatarak vekili bulunduğu şirkete müracaat ettiğinde vekili bulunduğu şirketin hem işini gördürmek hem de davacıya yardımcı olmak amacıyla kiralık bir yer tutup kendi namına bir adet pedal tabir edilen kesim makinesini de alarak davacıya teslim ettiğini, davacının bu makine ile şirket adına ve kendi namına kesim yaptığını, ilerleyen zamanlarda vekili bulunduğu şirketin ham maddelerini kendi işi için sarfeden davacının bunları iade etmediği gibi kartonların paralarını da vermediğinden müvekkiline borçlandığını, borcuna karşılık ekli faturadaki malları vekili bulunduğu şirkete devrettiği, bundan sonra kar- zarar paylaşımı konusunda anlaşmaya vardığını, bunun bir sermaye ortaklığı olmadığını, davacı tarafın koyduğu ayni veya nakdi sermaye bulunmadığını, polis marifetiyle işyeri anahtarının davacıdan alındığı, dilekçede iddia edilen makine ve malzemelerden bir bölümünün davacı tarafından borca karşılık devredildiğini bir bölümünün davacıya iade edildiğini, taraflar arasındaki anlaşmaya göre paylaşılacak şekilde kâr edilemediğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, ortaklığın kâr elde etmediği, ayrıca, davalı kabulünde olan ve keşif sırasında bilirkişi tarafından tespit edilen, davaya konu makine ve büro malzemelerinin davacının borcuna karşılık, icra takibi sırasında satıldığı, bir bölümünün fatura ile davacı tarafından davalıya devredildiği, taraflar arasındaki sözleşmede tek tek yer almayan diğer malzemelerin davalı yedinde kaldığı ise, kesin ve inandırıcı delillerle ispat edilemediği gerekçesi ile makine, büro malzemeleri ile ilgili davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer taleplerin reddine karar verilmiş, hüküm, süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; ticari malzeme, imalat ve satış ortaklığına dayalı kâr payının tahsili ile ortaklıkta kullanılan makine ve malzemelerin istirdadı talebinden ibarettir.

Taraflar arasında karton kutu ve ambalaj malzemeleri imalat ve satış ile kalan net kârın paylaşımı konusunda iş ortaklığı kurulduğu, 29/09/2007 tarihinde ortaklığın sona erdiği hususu tartışmasızdır.

Uyuşmazlık, ortaklığın kâr edip etmediği, davacı payının ödenip ödenmediği, davacının ortaklığa koyduğu makine ve malzemelerin iade edilip edilmediği noktalarında toplanmaktadır.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK. 620/1 md.).

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın veya kar payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.

Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır( TBK' nun 642. md.).

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek, ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, taraflar arasında düzenlenen ortaklık sözleşmesi ile taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü ile uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan ve 11.03.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporunda dahi kâr ve zararın sektör uzmanı bilirkişi tarafından bilrlenmesi gerektiği görüşüne rağmen yeniden rapor alınmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 17.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.