Esas No: 2016/1095
Karar No: 2018/5765
Karar Tarihi: 12.12.2018

**23. Hukuk Dairesi         2016/1095 E.  ,  2018/5765 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı karşı davada davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahipleri arasında 21.02.1997 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği davalılara ait 1878 ada, 1 parselde kayıtlı taşınmaz üzerine 42 adet daire inşa etmek suretiyle anlaşıldığını, bu sözleşme gereği yapılacak olan 42 adet dairenin % 54,8'ine tekabül eden 23 adet dairenin davacı kooperatife ait olacağını, sözleşmeye uygun olarak inşaatların tamamlandığını, davalılara durumun bildirildiğini ancak bu güne kadar davacıya intikal edecek tapuların devrinin davalılar tarafından yapılmadığını ileri sürerek sözleşme gereğince davacıya verilmesi gereken 23 adet bağımsız bölümün davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı kooperatif adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini istemiştir.

Karşı davada davacı vekili davacı tarafın sözleşmede belirtilen süre içerisinde edimlerini yerine getirmediğini, inşaatların gerektiği şekilde yürütülmemesi sonucu karşı tarafa ... 1. Noterliğinin 03.09.2003 tarihli, 30.12.2003 tarihli, 28.10.2004 tarihli ihtarnameler gönderilerek durum ortaya konularak taşınmazları teslim etmeleri cezai şartları ödemeleri işgal ettikleri bekçi evini boşaltmalarının kendilerine bildirildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000 ... Doları karşılığı 20.250,00 TL cezai şart tutarının karşı dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı– karşı davalı vekili karşı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; taraflar arasındaki sözleşmenin iskân ruhsatının alınmasını müteahhide yüklemediği, sadece iskân raporu alınabilecek halde teslimi öngördüğü, alınan bilirkişi raporlarından da taşınmazın iskan raporu alınabilecek hale getirildiği, her ne kadar alınan bilirkişi raporlarında bir kısım imalâtların sözleşmede kararlaştırılan şekilde olmadığı ve bu nedenle maliyet farkı çıktığı ve farklı bilirkişiler tarafından farklı miktarlarda maliyet farkı hesaplanmış ise de

maliyet farkının yüklencinin payına düşen tapuların tesciline engel olmadığı, sözleşme gereği merkezi anten sisteminin yapılmamış olduğu ifade edilmiş ise de sözleşmenin katlanılabilir oranda ifa edildiği, karşı davacılarca açılmış bir maliyet farkı davasının olmadığı, karşı davanın cezai şarta ilişkin olduğu ve sözleşmede cezai şartın 3 ayla sınırlandırılmış olup 3 aylık cezai şart karşılığı olan 10.800 ... Dolarının karşı dava tarihi olan 29.03.2005 tarihindeki karşılığı dikkate alınarak hesaplama yapıldığı gerekçesiyle asıl davanın kabulüne karşı davanın da kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı – karşı davacılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tapu iptali tescil, karşı dava gecikme nedeniyle cezai şart tahsiline ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde edimin zamanında ifa edilmemesi halinde arsa sahibi sözleşmenin feshini talep edebileceği gibi, fesihten vazgeçerek ifa talep edebilir. Somut olayda sözleşmede belirlenen bu üç aylık süre fesih öncesi yükleniciye tanınan süredir. Arsa sahibi fesihten vazgeçtiğine göre ifanın tamamlandığı tarihe kadar cezai şart talebinde bulunabilir. Ayrıca taraflar arasında düzenlenen 16.01.2004 tarihli protokolle yüklenici kooperatif, davacı karşı davalı arsa sahiplerinin 03.09.2003 ve 30.12.2003 tarihli ihtarnamelerinde belirtilen temerrüt halini kabul etmiş olup arsa sahiplerinin temerrüt tarihi ile teslim tarihi arasındaki cezai şart talep etmesi mümkün olmaktadır. Bu nedenle mahkemece cezai şartın sözleşme ile 3 ay süre ile sınırlı olarak belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

2-Mahkemece yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarında inşaatlarda bir kısım eksikliklerin bulunduğu belirlenmiştir. 16.01.2004 tarihli adî yazılı protokolde oturma ruhsatı alınmasına ilişkin şart sözleşmenin aksine kararlaştırılmış olup Türk Borçlar Kanunu'nun 13. maddesine göre esas sözleşme tadilinin aynı şekil kuralları uyularak yapılması gerekli olduğundan 16.01.2004 tarihli adi yazılı protokolün yükleniciye ek yük getiren ve esas sözleşmeyi ağırlaştırıcı bu maddesinin geçersiz olması nedeniyle yüklenici kooperatifin oturma ruhsatı alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak inşaatın bilim ve fen kurallarına göre yapılması asıl olup yüklenici inşaattaki eksik işleri tamamlayıp arsa sahibine bağımsız bölümleri bu şekilde teslim etmek zorundadır. Bu nedenle mahkemece gerek cezai şart miktarı ve gerekse de eksik iş miktarı yükleniciye mahkeme veznesine depo ettirilerek yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin yüklenici adına tesciline karar verilebileceği veya birlikte ifa kuralı gözetilerek karar verilebileceği gibi cezai şart ve eksik imalâtı karşılayan miktarda yükleniciye isabet eden bağımsız bölüm yönünden tapu iptali ve tescili isteminin reddine de karar verilebilir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece, birlikte ifa kuralı gereği karar verilmesi ya da cezai şart ve eksik imalât bedelinin depo edilerek tapu iptali ve tescile karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda 1 ve 2 no.lu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacılar vekillerinin temyiz istemlerinin kabulü ile hükmün davalı-karşı davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.