Esas No: 2016/10960
Karar No: 2016/16870
Karar Tarihi: 19.10.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/10960 E.  ,  2016/16870 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde Sinema Bölümü Müdürü unvanı ile 17.12.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, çalışmasına devam etmekte iken hizmet sözleşmesinin davalı tarafından 04.12.2014 tarihinde sona erdirildiğini, fesih bildiriminde haklı ve geçerli sayılacak bir neden sunulmadığını, feshin son çare olması ilkesini de ihlal ettiğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının güvenini kötüye kullandığını, sadakat borcuna aykırı davrandığını, davacının 20.11.2014 tarihli dilekçesinde belirttiği üzere yönetimden habersiz olarak tahmini 20.000 adet mısır kutusunu bastırdığını ve bu kutuların büfede kullanıldığının teyit edildiğini, bunun üzerine davacı hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'na şikayette bulunulduğunu, davacının bu suretle stok ve kasa takibinden kaçtığını, takip edilemeyen ve yönetime bildirilmeyen yüksek kazançların oluştuğunu, bu hasılatların yönetime teslim edilmediği, şirketin davacının eylemi nedeniyle zarara uğradığını, bu nedenle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı tarafın soyut iddiaları dışında dosyada herhangi bir delilin bulunmadığı, davalı tarafın iddiasını kanıtlayamadığı anlaşıldığından davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

İş güvencesi hukukunda, işçinin sözleşmeye aykırı davranışta bulunduğundan şüphe ediliyor ve bu yüzden taraflar arasında iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güvenin yıkılması veya ağır zedelenmesi nedeniyle iş sözleşmesi feshedilmişse şüphe feshinden bahsedilir. Bunun için, iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güveni yıkmaya elverişli objektif olay ve vakıalara dayanan güçlü bir şüphenin mevcut olması ve bu olayın aydınlatılmasına yönelik, işverenin kendisinden beklenebilecek bütün çabaları göstermesi gerekmektedir. Ciddi, önemli ve somut olayların haklı kıldığı şüphe, güven potansiyeline sahip olmaksızın ifa edilemeyecek iş için işçinin uygunluğunu ortadan kaldırdığından, şüphe feshi, işçinin yeterliliğine ilişkin fesih türü olarak gündeme gelecektir

Dosya kapsamında davacının yönetimden habersiz olarak kutu bastırdığı ve mısırları bu kutularla sattığı iddia edilerek savunması alınmış davacı 20.11.2014 tarihli savunmasında stok eksiği nedeniyle hırsız damgası yemekten korktuğu için eksiklikleri dışarıdan tamamlamaya karar verdiklerini, kutuların kolay yırtılması, isteyenlere ikinci kutunun verilmesi vb nedenlerle firenin çok olduğunu, nadiren de olsa içeceklerden de eksikleri tamamladığını, bu işlerden rant elde etmediğini aldığı ürünlerin parasını cebinden karşıladığını beyan etmiş olup, davalı işveren tarafından Cumhuriyet Savcılığına yapılan şikayet sonrası bu soruşturma kapsamındaki 16.01.2015 tarihli ifadesinde işini kaybetmemek için 2010 yılında 8 bin 2014'te 5 bin mısır kutusu bastırdığını, bunu ... ve ... ile birlikte yaptığı halde onların işten çıkarılmadığını, işten çıkarılmasının sebebinin kendisinin yerine ...’in müdür yapılmak istenmesi olduğunu beyan etmiştir.

Somut olayda, mahkemece, davalının kanıt yükünü yerine getiremediği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmişse de, dosya içeriğinden, taraflar arasındaki güven ilişkinin zedelendiği, davalı işverenden davacı işçiyle çalışmasının beklenemeyeceği ve mevcut delil durumu itibari ile davalı tarafça yapılan feshin, geçerli bir fesih türü olan şüphe feshi mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle 4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca mahkemece verilen kararın bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilmiş ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihinde alınması gerekli 29,20 TL harçtan peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL harcın davacıdan alınarak ...'ye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 75,00 TL tanıklık ücreti ve 2 tebligat gideri olan 18,00 TL toplamı 93,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19/10/2016 oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.