Esas No: 2010/1560
Karar No: 2011/2891
Karar Tarihi: 13.05.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/1560 E.  ,  2011/2891 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Vek. Av. ...

Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, süresinde ifa edilmemesi sebebiyle oluşan gecikme cezası alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1999/465 Esas, 2006/508 Karar sayılı dosyasında görülüp kesinleşen alacak davasında o dosyada davalı olan iş sahibinin gecikme cezasının mahsubu itirazı kabul edilmeyerek yüklenici alacağına hükmedilmiş olması nedeniyle eldeki dava konusu taleple ilgili kesin hüküm bulunduğundan verilen red kararının gerekçesi yerinde değil ise de, sonucu itibariyle doğru olduğundan yerel mahkeme kararının red gerekçesinin düzeltilmesi gerekmiştir. Öte yandan kesin hüküm varlığı dava ön koşulu olup karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/II. maddesi ile II. Kısım ikinci bölüm uyarınca daha fazla olamayacağından vekille temsil olunan davalı yararına 575,00 TL maktu vekâlet ücreti tayini gerekirken daha fazla miktarda nisbi avukatlık ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu sebeplerle bozulması gerekmektedir. Ancak yapılan hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK'nın 438/VII. ve son maddeleri gereğince düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazları kısmen kabul edilerek mahkeme kararı hüküm fıkrası 3. Bentteki "47.560,00" rakamının karardan çıkartılarak yerine "575,00" rakamının yazılmasına ve sonucu itibariyle doğru olan hükmün

gerekçesinin kesin hüküm nedeniyle davanın reddine şeklinde değiştirilerek ve vekâlet ücreti yönünden DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 13.05.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

- KARŞI OY YAZISI -

Taraflar arasında düzenlenen 02.09.2007 günlü sözleşme ile bir adet portal freze tezgahı ve teçhizatlarının imal ve teslimi kararlaştırılmıştır.

Dava, eserin geç teslimi nedeniyle oluşan cezai şart alacağı ile akreditif masraflarının tahsiline ilişkindir.

Mahkemece, davacı iş sahibinin Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen 1999/465 E. 2006/508 K. sayılı dosya kapsamına göre sözleşme ile üstlendiği edimleri yerine getirmede kusurlu bulunduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin çoğunluk görüşü mevcut uyuşmazlık hakkında kesin hüküm bulunduğu için gerekçesi değiştirilerek ve vekâlet ücreti yönünden de düzeltilerek, hükmün onanması gerektiği sonucuna varmıştır.

Yüklenici tarafından iş bedelinin tahsili amacıyla Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1999/465 E. sayılı dosyasında açılan davada iş sahibince diğer savunmaları yanında kendilerinin de cezai şart ve akreditif masrafları yönünden alacakları olduğu bildirilerek bu kalemlerin varlığı saptandığı takdirde yüklenici alacağından mahsubu istenmiştir. Mahsup, hukuki niteliğince def'i değil itiraz mahiyetinde olduğundan mahkemece ve hatta Yargıtay tarafından resen dikkate alınması gereken bir husus olmakla beraber Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde yapılan yargılama sırasında dikkate alınıp değerlendirilmemiş, bu konuda olumlu veya olumsuz şekilde ne gerekçe, ne de hüküm kısmında herhangi bir karar verilmemiş, hatta aynı konu iş sahibince temyiz itirazları kapsamında açıkça ileri sürülmesine rağmen Yargıtay'ca da nazara alınmamıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 06.02.2008 T. 2008/9-20 E., 2008/105 K. sayılı ilâmında ifade edildiği üzere; mahkemece, olumlu veya olumsuz olarak karara bağlanmamış bir iddia, yeni bir dava konusu yapılabileceğinden somut olayda kesin hükmün varlığından söz etme imkânı da bulunmamaktadır. Kesin hüküm, ancak konusunu teşkil eden iddia hakkında geçerli olabilir. Bu nitelikte bir hüküm nedeniyle yeniden söz konusu edilemeyecek olan, hüküm fıkrasında karara bağlanan husustur. Zira, hüküm olmayan yerde kesinlikte olmaz. Bu anlamda olmak üzere iş sahibinin cezai şart ve akreditif masraflarına yönelik masrafların mahsubu isteminin karar dışında bırakılması, bu talebin zımnen reddedildiği anlamına gelmez. Aksi düşüncenin kabulü HUMK'nın 388. maddesine aykırı olur. O nedenle iş sahibinin Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen önceki davada hiçbir şekilde karara bağlanmadığı için aynı istek kalemlerini yeni bir dava konusu yapmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, davanın kesin hüküm nedeniyle usulden reddi gerektiğine dair görüşe iştirak etmiyorum.

Hâl böyle olduğu içindir ki davacı vekilinin temyiz itirazları esastan incelenmelidir. Uyuşmazlığa bu açıdan bakıldığında ise; dosya içeriğinde mevcut tüm belgelere göre yüklenicinin sözleşme ile yüklendiği edimini haklı bir sebebi olmaksızın gecikme ile ifa edebildiği, eseri 01.04.1994 tarihinde teslim etmesi gerektiği halde ancak 06.06.1999 tarihinde kabulün sağlanabildiği, sözleşmenin 9. maddesi uyarınca eserin ancak kabulü ve gönderilmesi üzerine iş sahibinin ödeme yükümlülüğünün doğduğu, oysa yüklenicinin kararlaştırılan sürede kabulü kendi kusuru ile yaptıramadığı, daha sonra işin bedeline ilişkin ihtilâfın ortaya çıktığı, bu itibarla gecikilen süre için cezai şart ve akreditif masralarını ödemesi gerektiği halde mahkemece gerekçesi de açıklanmadan önceki dava kapsamına göre iş sahibinin gecikmede kusuru olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, istemlerin yapılan inceleme sonucuna göre bir hükme bağlanmak üzere bozma yapılması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.