Esas No: 2010/11453
Karar No: 2011/3411
Karar Tarihi: 12.04.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/11453 E.  ,  2011/3411 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar ile davalılardan ... vekillerince istenilmesi ve davalılardan ... vekilincede duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12.04.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ... vekili Avukat ... geldi. Karşı taraf vekili ile diğer davalılar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 08.05.2002 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu yardıma muhtaç % 64,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararı ile kocasının manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece: kusuru bulunmadığından bahisle davalı ...’ne yönelik davanın, maddi zararı sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri karşıladığından sigortalının maddi tazminat isteminin ve eşinin yaralanması nedeniyle manevi tazminat isteyemeyeceğinden davacı kocanın manevi tazminat isteminin reddine, sigortalının manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar davacılar vekili ile davalı ... vekilince süresinde temyiz edilmiştir.

Zararlandırıcı sigorta olayının olay günü davalı işveren şirket ortaklarından ...’in sevk ve idaresindeki araçla göreve gidilmesi sırasında, üçüncü kişinin ve davacının içinde bulunduğu araç sürücüsü ...’in ortak kusurlu eylemleri ile meydana geldiği, davacının içinde bulunduğu aracın mülkiyetinin davalı işveren şirkete ait olmadığı, bununla birlikte şirketin kullanımına tahsis edildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Gerçekten, bir iş kazası sonucu, zarara uğrayan işçi ve diğer hak sahiplerinin maddi veya manevi tazminat talepleri, ancak kusurlu işveren veya üçüncü kişilere karşı yöneltilebilir. Bunun dışında, İş Kanunu, Borçlar Kanunu, Karayolları Trafik Kanunu ve diğer kanunlardaki kusursuz sorumluluk hallerinin sübut bulması durumunda, illiyet bağını kesen bir durum söz konusu değilse, ilgililerin kusurlu olup olmadıklarına bakılmaksızın sorumluluğu yoluna gidilmek gerekir.

Somut olayda davalı işveren şirketin kusurun bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık kusuru bulunmasa bile davalı ...’nin tazminattan sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır. Kazaya karışan aracın davalı şirketin ortaklarından ...’e ait olmakla birlikte, şirketin kullanımına tahsis edilmiş bulunduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Bu duruma göre de davalı şirketin işleten olarak kabulünün gerektiği açıktır. Bu yönüyle davanın yasal dayanağını oluşturan 2918 sayılı Yasanın 85.maddesinde. “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın işleteni doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı” düzenlenmiştir. Aynı yasanın 3.maddesindede işletenin tanımı yapılmıştır. Buna göre “İşleten: Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehini gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişidir. Ancak ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır.” Bu duruma göre davalı ...’nin “işleten” olarak, kusuru bulunmasa bile tazminattan sorumlu olduğunun kabulü gerektiği ortadadır. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle davalı işveren şirketin motorlu aracın işleteni olarak kusuru bulunmasa bile hüküm altına alınan tazminattan sorumlu olmaları gerektiği göz ardı edilerek, yazılı şekilde davalı ...’ne yönelik davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

3-Maddi tazminata yönelik temyize gelince: Kusurun aidiyeti ve oranı ile sigortalının yardıma muhtaç % 64,00 oranında iş göremezliği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Mahkemece hükme esas alınan 23.08.2009 tarihli hesap bilirkişi raporunda sigortalının bakıma muhtaç olması nedeniyle asgari ücretle bakıcı gideri hesaplanması ve pasif devre zararı hesaplanırken asgari ücretin esas alınması yerindedir. Ancak anılan raporda, bakıcı giderinin hesabının net asgari ücretle yapılması ve pasif devre ücretinin netleştirilmesi sırasında asgari geçim indiriminin dikkate alınması hatalı olmuştur.

Gerçekten, davacının başkasının yardımına muhtaç olması nedeniyle asgari ücretle bakıcı gideri hesaplanması doğru ise de, bakıcı giderinin ödenmesi sırasında bakıcıyı çalıştıran davacının brüt asgari ücret kadar bir ödeme yapmasının gerektiği düşünülmeden, bakıcı gideri olarak asgari ücretin brütü yerine neti kadar harcama yapılacağının kabulü ile net asgari ücretle bakıcı giderinin hesaplanması da hatalıdır.

Pasif devredeki ücretin netleştirilmesine gelince: 01.01.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5615 sayılı Yasanın 2.maddesiyle değişik 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun Asgari geçim indirimi başlıklı 32.maddesine göre “Ücretin gerçek usûlde vergilendirilmesinde asgarî geçim indirimi uygulanır. Asgarî geçim indirimi; ücretin elde edildiği takvim yılı başında geçerli olan ve sanayi kesiminde çalışan 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan asgarî ücretin yıllık brüt tutarının; mükellefin kendisi için % 50’si, çalışmayan ve herhangi bir geliri olmayan eşi için % 10’u, çocukların her biri için ayrı ayrı olmak üzere; ilk iki çocuk için % 7,5 diğer çocuklar için % 5’idir. Gelirin kısmî döneme ait olması halinde, ay kesirleri tam ay sayılmak suretiyle bu süreye isabet eden indirim tutarları esas alınır. Asgarî geçim indirimi, bu fıkraya göre belirlenen tutar ile 103 üncü maddedeki gelir vergisi tarifesinin birinci gelir dilimine uygulanan oranın çarpılmasıyla bulunan tutarın, hesaplanan vergiden mahsup edilmesi suretiyle uygulanır. Mahsup edilecek kısmın fazla olması halinde iade yapılmaz." Öte yandan, pasif devre de herhangi bir işte çalışılmasa bile, sigortalının salt yaşamsal faaliyetlerini sürdürmesinin ekonomik bir değer taşıyacağı ve bu faaliyetlerin sürdürülmesi sırasında sigortalının emsallerine göre daha fazla efor sarf edeceği ve bu durumun sigortalı bakımından zarar oluşturacağı ve bu zararın karşılanması amacıyla pasif devre zararının hesaplanması gerektiği, bu zararın hesaplanması sırasında esas alınması gereken ücretin asgari ücret olduğu dairemizin giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer bir deyişle pasif devre zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığıdır. Bu duruma göre ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin, ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif devre zararının hesaplanması sırasında dikkate alınamayacağı açık ve seçiktir. Hal böyle olunca da asgari geçim indiriminin dikkate alınmak suretiyle belirlenen ücretle sigortalının pasif devre zararının hesaplanmasının isabetsiz olduğu açıktır.

4-Davacı kocanın manevi tazminat isteminin reddine yönelik temyize gelince: Davanın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Kanununun 47. maddesine göre manevi tazminat isteme hakkı doğrudan doğruya cismani zarara uğrayan kişiye aittir. Yansıma yoluyla aynı eylem nedeniyle manevi üzüntü duyanlar manevi tazminat isteyemezler. Ancak cismani zarar kavramına (B.K.46 ve 47) ruhsal bütünlüğün ihlali sinir bozukluğu veya hastalığı gibi hallerin girdiği bu maddelerde sadece maddi sağlık bütünlüğünün değil ruhsal ve sinirsel bütünlüğünde korunduğu öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir. Öyleyse bir kişinin cismani zarara uğraması sonucunda, onun (ana, baba, karı, Koca, evlat gibi) çok yakınlarından birinin de aynı eylem nedeniyle hukuken korunan ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğü ağır şekilde bozulmuşsa onlarında manevi tazminat isteyebilecekleri kabul edilmelidir. Bu durumda olanların zararları ile haksız eylem arasında uygun illiyet bağı mevcut olduğundan yansıma yoluyla değil, doğrudan zarara uğrama söz konusudur. Cismani zararın ağır olduğu hallerde, aksi kanıtlanmadığı sürece, kazalının çok yakınlarının ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğü ağır şekilde bozulduğunun kabulü, hayatın olağan akışı gereğidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.4.1995 gün ve 1995/ 11-122,1995/430 23.9.1987 gün ve E.1987/9-183 K.1987/655 sayılı kararları da aynı esaslara dayanmaktadır.

Somut olayda, 23.11.2006 tarihinde meydana gelen zararlandırıcı sigorta olayı nedeniyle kazalının meslekte kazanma gücünü yardıma muhtaç % 64,00 oranında kaybettiği, gaita inkontinansının bulunduğu yardımsız yürüyemediği, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davacı kocanın ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğünün ağır şekilde bozulduğunun kabulü ile uygun bir manevi tazminat takdiri gerekirken yazılı şekilde bedensel zarara uğramadığı ve manevi tazminat isteyemeyeceğinden bahisle manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacılar ile temyiz eden davalı ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, davalılardan ... yararına takdir edilen 825.00-TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, 12.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.