Esas No: 2016/269
Karar No: 2016/1657
Karar Tarihi: 23.03.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/269 E.  ,  2016/1657 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Sanık.... hakkında verilen beraat kararına yönelik temyiz talebi bulunmadığından, temyiz incelemesi sanıklar ...ve ... hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik olarak yapılmıştır.

A-Sanık...hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

.....tarafından suç konusu maddelerden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile müdafiinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin kısmında “uyuşturucu maddelerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve ... alınan tanık numunenin” ibaresinin eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre sanığın salıverilmesine ilişkin talebin reddine,

B-Sanık...hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

1-Hukuka uygun olarak alınan bir arama kararı bulunmadan sanığın üstünde kullanım miktarı sınırında metamfetamin maddesi ele geçirildiği, bu maddenin suçun konusu ya da delili olarak kabul edilemeyeceği, sanığın bu maddeyi kullandığı tıbbi yöntemlerle tespit edilmiş ise de, sanık hakkında bu fiil nedeniyle ayrıca “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak” suçundan dava açıldığı ve fiilinin TCK'nın 191/5. maddesi kapsamında değerlendirildiği anlaşılmakla; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yapılan yargılamada ise, aşamalarda inkâra yönelik savunmada bulunan sanığın, diğer sanık...’e ait olduğu tespit edilen farklı neviden uyuşturucu maddelerle ilgisi bulunduğuna ve sanık ...’in suçuna iştirak ettiğine dair, kuşku sınırlarını aşan mahkûmiyetine yeterli ve kesin delil bulunmadığından; sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

2- Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazılmasına,

23/03/2016 tarihinde sanık... hakkında oybirliğiyle, sanık ...hakkında üye...'ın karşı oyuyla ve oyçokluğuyla karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI: 23.03.2016 Tarihinde verilen bu karar ... Cumhuriyet savcısı ...'ün katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık... müdafii Av. ...'ın yokluğunda 07.04.2016 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.

K A R Ş I O Y G E R E K Ç E S İ .

( Sanık ... ile ilgili )

Olay:

Sanık ...tarafından kiralanan ve sanık ....'in sürücüsü olduğu, sanıklar ...ve ...'inde içinde bulundukları .... plakalı otomobille (Sanıkların) .... .... gitmek için hareket ettikleri, kolluk görevlilerince yapılan yol kontrolünde, .... ilçesi otoban girişi denizciler turnukesinde durduruldukları sırada, arka koltukta bulunan sanık ...'in aracın arka kapısını açarak bir kutuyu yere aracın altına doğru attığı, bu durumu gören kolluk görevlilerince atılan kutunun zabt edilerek yapılan kontrolünde, içerisinde çok sayıda paketçikler halinde, (olay yakalama zapt etme tutanağı ve bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere ) uyuşturucu ve uyarıcı nitelikte eroin, esrar ve metamfetamin içeren maddeler olduğunun tespitiyle muhafaza altına alındığı, bu şekilde gerçekleşen eylem nedeniyle sanıklar hakkında ''uyuşturucu madde ticareti yapma'' suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere sanık... ve ...'nin birlikte-iştirak halinde uyuşturucu madde ticareti yapmak bu amaçla nakletme suçundan mahkûmiyetine karar verildiği... şeklindedir.

Çoğunlukla aramızda uyuşmazlık; sanık ...'nin atılı suçunun sabit olup olmadığı, başka bir anlatımla sanığın diğer sanık...in uyuşturucu madde ticareti yapma (ticari amaçla uyuşturucu madde nakletme) eylemine iştirak edip etmediği hususlarında toplanmaktadır.

Sanık ... soruşturma ve kovuşturma aşamalarında özet olarak; uyuşturucunun yakalandığı aracı kendisinin kiraladığını araçtaki kutu içerisindeki bulunan esrarın kendisine ait olduğunu, necatinin kullanmış olduğu yakalanan uyuşturucularla ilgisinin olmadığını belirtmiştir. Yine, şoförlüğünün zayıf olduğunu bu amaçla dönüş yolunda aracı kullanması için sanık ...de yanına aldığını belirtmiştir.

Sanık...'de aşamalarda özet olarak; kendisinin metamfetamin hap kullandığını, olaydan iki gün önce sanık...in yanına geldiğini ve ondan üzerinde çıkan uyuştrucuları aldığını, olay günüde birlikte tarsusa giderken sürücüsü olduğu araçta, sanık...ve diğer sanık ...de olduğu halde yakalandıklarını yakalanan uyuşturucuların sanık ...e ait olduğunu, Rahim'e ait uyuşturucularla bir ilgisinin olmadığını belirtmiştir.

Beraat eden ve hükmü kesinleşen sanık...ise; suç konusu uyuşturucularla ilgisi olmadığını araç sürücüsünün...olduğunu kendisinin de sanık ...e ait olan aracı dönüş yolunda kullanmak üzere bulunduğunu uyuşturcularla ilgisinin ve bilgisinin olmadığını belirtmiştir.

Somut olayda; sanık ...'e ait içerisinde uyuşturucu madde bulunup nakledilen otomobilin, bu durumu bildiği halde sanık ...tarafından sürücü olarak kullanıldığı ve seyir halindeyken-(nakil esnasında)- yol kontrölünde yakalandıkları sabittir. Yine, (sanık ...'in şoförlüğünün zayıf olması nedeniyle tarsusa giderken aracın sanık...tarafından, dönüş yolundada beraat eden sanık ... tarafından kullanılacağında da kuşku bulunmamaktadır.)

Sanık'nin bu şekilde sübuta eren eylemi nedeniyle hukuki durumunun tespiti açısından;

Öncelikle; atılı suçu tanımlayan ve yaptırım öngören TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasına bakmak gerekir.

TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ''uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi 10 yıldan az olmamak üzere hapis ve 20000 güne kadar adli parasıyla cezalandırılır. '' ........... şeklindedir.

Söz konusu fıkrada, seçimlik hareketlerden olan uyuşturucu maddeyi nakletme suç olarak düzenlenmiştir.

Yine, somut olayda; sanık ...'e ait olan uyuşturucu yine onun kiraldığı araçla nakledilmektedir. Sanık..., içerisinde uyuşturucu bulunan aracı, (bu özelliğini) bilerek ve isteyerek kullanmak suretiyle nakle iştirak etmiştir. Bu şekilde sabit olan eylem karşısında sanığın hukuki durumu TCK'nın 37. maddede düzenlenen şekliyle ''fiili birlikte gerçekleştiren'' fail konumundadır.

Sonuç olarak; (Şoförlüğü zayıf olan ve araç kullanmakta zorlanan) diğer sanık ...in kiraladığı içerisinde suç konusu uyuşturucuların bulunduğu ve nakledildiği aracı, sanık...nin aracın bu özelliğini-durumunu- bildiği halde, bilerek ve isteyerek sürücü olarak kullanmak suretiyle sanık ...in uyuşturucu madde nakletme eylemine ''Fiili birlikte gerçekleştiren" olarak iştirak ettiğinin sabit olması karşısında "iştirak halinde ticari amaçla uyuşturucu madde nakletme'' suçundan cezalandırılması gerektiği, bu yönde SANIK....'nin mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkemece verilen usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASI görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun atılı suçtan sanığın beraati gerektiği yönündeki BOZMA görüşüne katılmıyorum. 23.03.2016.