Esas No: 2015/13409
Karar No: 2017/15065
Karar Tarihi: 05.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/13409 E.  ,  2017/15065 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile eşit işlem borcu alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı şirketin işyerinde 16.11.2011-15.08.2013 tarihleri arası satış destek sorumlusu olarak çalıştığını, davalı şirketin ... 10. Noterliğinin 15.08.2013 tarih ve 20745 yevmiye nolu ıhtarı ile raporlu olmasına rağmen 07.07.2013-14.07.2013 tarihleri arası için rapor ibraz edilmediği, 24.07.2013 tarihli savunma istemine cevap verilmediği gerekçesiyle İş akdinin feshedildiğinin bildirdiğini, davacının dördüz gebelik, düşük tehlikesi + Hipetemezis tanısı nedeniyle zor bir gebelik süreci geçirmekte olup, düşük tehlikesi nedeniyle istirahatı tıbben gerekli görüldüğünü, 02.07.2013 - 06.07.2013 tarihli raporunun devam ettiği sırada 05.07.2013 tarihinde aniden rahatsızlanması sonucu ... Üniversitesi Tıp Fakültesinin acil bölümüne getirildiğini, burada tedavisinin yapıldığını, ancak devam eden sağlık raporunun olması nedeniyle yeni bir rapor düzenlenmediğini, rapor bitimini takip eden iş günü olan 08.07.2013 tarihinden itibaren 6 günlük rapor verildiğini, ancak 6 günün sonunda yeniden kontrol yapılacağından hastane tarafından iş göremezlik raporu düzenlenmediğini, 6 günlük süre için sadece rapor düzenlendiğini, 08.07.2013 tarihli 6 günlük raporun da diğer raporlar gibi şirkete gönderildiğini, şirket tarafından kabul edildiğinin bildirildiğini, üstelik raporlu olduğu 08.07.2013 tarihinden 15.07.2013 tarihine kadar olan maaşında şirket tarafından müvekkilinin banka hesabına yatırıldığını, şirket tarafından o haftaya ilişkin ücretin ödenmesine rağmen 07.07.2013-14.07.2013 tarihleri arasında rapor ibraz edilmediğinin iddia edilmesinin kabul edilemez olduğunu, bunun fesih nedeni yapılmasının açık bir kötüniyet olduğunu, iş akdinin feshinin asıl nedeninin davacının devam eden raporlarla istirahat halinde olması ve işbaşı yapamaması olduğunu, iş başı yapması için baskı uygulandığını ve bunun sonucu bebeklerinden birini kaybettiğini, ortada hiçbir haklı sebep yokken işten çıkartılması nedeniyle mevcut tedavisinin sekteye uğradığını, sırf gebelik nedeniyle iş akdinin feshedilerek ayrıma tabi tutulduğunu, belirterek kıdem, ihbar ve eşit işlem borcuna aykırılık tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının 07.05.2013 tarihinde işe başladığını, 14.08.2013 tarihinde ise 07.07.2013-14.07.2013 tarihleri arası işe gelmemesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, davacının rapor bitimi 07.07.2013 tarihinde işe başlaması gerekirken başlamayıp rapor temininde sorun yaşadığına dair davalı firmanın muhasebe bölümüne mail atarak bildirdiğini, belirtilen tarihler arası rapor göndermediğini, firmaya ulaşmış bir rapor olmadığını, davalının davacıya iadeli taahhütlü gönderdiğini 24.07.2013 tarihli savunma isteme yazısının davacı tarafından alınmadığı için iade edildiğini, 25.07.2013 - 03.08.2013 tarihleri arası 10 günlük tek hekim raporu ile 04.08.2013 - 12.10.2013 tarihleri arası 68 günlük tek hekim raporunun ulaştığını, ulaşan 4 adet rapor olduğunu ve bu raporların işyeri dosyasının içinde olduğunu, 07.07.2013-15.07.2013 tarihli olduğu iddia edilen raporun davacı tarafından müvekkiline ulaştırılmadığını, bu raporun varlığı iş akdi feshedildikten sonra gönderilen ihtarname ile öğrenildiğini, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatı alacağının mevcut olmadığını, davacının iş akdinin 07.07.2013 - 14.07.2013 tarihleri arasında 7 gün işe gelmemesi nedeniyle İş Kanunu'nun 25/Il-g maddesi gereği feshedildiğini, bu dönem için ulaştırılan bir rapor da bulunmadığını, bu nedenle müvekkilinin kötü niyetli olduğunun iddia edilemeyeceğini, davacının 7 günlük yıllık izin ücreti mevcut olup bu ücretinin 20.11.2013 tarihinde hesabına yatırıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının dördüz gebelik sürecinde iken 2 Temmuz 6 Temmuz tarihleri arasında raporlu olduğu bu dönemde rahatsızlanması sebebiyle ... Üniversitesi Tıp Fakültesine müracaat ettiğini 08/07/2013 tarihli yeniden 6 günlük rapor verildiği, davacı hakkında istirahat düzenleyen başhekim ve kadın doğum uzmanı hekimler hakkında davalı şirketin evrakta sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçlarından şikayetçi olduğu yapılan soruşturma neticesi ... ... CBS'nın 2014/17611 soruşturma sayılı, 2014/116216 karar sayılı takipsizlik kararı verildiği karara süresi içerisinde itiraz edilmediğinden kesinleştiği, takipsiz kararının içeriğinden davacıya riskli dördüz gebelik olması sebebiyle verilen raporların doğru olduğu, davacıya hasta girişinin ilk olarak özel sigorta üzerinden yapılması nedeniyle aynı gün ... üzerinden rapor verilemediği ikinci kez hastaneye başvurmadığını ... üzerinden giriş yapılarak istirahat raporunun verildiği davacının 27 haftalık iken erken doğum yaptığı yönünde savunmalara mevcut raporlarla örtüşmesi nedeniyle itibar edildiği görülmüş bu durum karşısında davacının sağlık mazereti ve raporlu olduğu dönemde devamsızlığa dayalı feshin geçerli ve haklı nedene dayanmadığı davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına ve davacının hamile olduğu dönemde riskli bir gebelik dönemi geçirmesi nedeniyle sık sık doktor raporuna dayalı istirahatli olması nedeniyle raporlu olduğu dönemde iş akdinin feshedilmesi nedeniyle işverenin çalışanlarına eşit davranma borucuna aykırı hareket ettiği gebeliği nedeniyle iş akdinin feshedildiği anlaşılan davacının eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile anılan tazminatların davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İspat yükü kendisinde olan davalı işveren haklı nedenle feshi kanıtlayamadığı için kıdem ve ihbar tazminatının kabulü isabetlidir.

Eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına gelince;

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için madde de mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

Anılan maddenin son fıkrasına göre ise “eşit işlem borcuna aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur”.

Aynı Kanunu’nun 18/3.d maddesine göre “Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler” geçersiz neden olarak kurala bağlanmış ve bunun bir ayrımcılık olduğu belirtilmiştir. İşçinin hamileliği nedeni ile farklı işlemlere tabi tutulması, ayrımcılık olarak kabul edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı kadın hamiledir ve bu hamileliği nedeni ile dördüz beklemektedir. Hamileliği riskli olan davacı tedavi görmektedir. Rapor aldığı ve dördüzlerden birini de bu riskli hamilelik sırasında kaybettiği anlaşılmaktadır. Dinlenen davacı tanığı davacının hamileliğini bildirmesi üzerine dışlandığını, işinin başka bir işçiye verildiğini, tedavi sürecinde de işverenin sorunlar çıkardığını, rapor gerektiren bir durum yokken rapor alması nedeni ile itham edildiğini beyan etmiştir. Bu ithamın davacının raporlarının sahteliği nedeni ile doktorlar hakkında suç duyurusu yapılması ve takipsizlik verilmesi ile sabit olduğu anlaşılmaktadır. Davacı hamileliği nedeni ile ayrıma tabi tutulmuştur. Davalının ayrımcılık nedeni ile eşit işlem borcuna aykırılık tazminatından sorumlu tutulması ve fesih sebebi, davacının maruz kaldığı durum nedeni ile bu tazminatın üst sınırdan belirlenmesi de yerinde olmuştur. Sonuç itibari ile doğru olan kararın ilave bu gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 05/10/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.