Esas No: 2013/4794
Karar No: 2014/10158
Karar Tarihi: 27.10.2014

**5. Ceza Dairesi         2013/4794 E.  ,  2014/10158 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 5 - 2010/182566

MAHKEMESİ : Kuşadası 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 19/11/2009

NUMARASI : 2008/328 Esas, 2009/758 Karar

SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma, görevi kötüye kullanma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanıklar İbrahim ve Ayhan'ın Kuşadası Devlet Hastane'sinin tıbbi sarf malzemesi ihalesini alan .... Medikal Mlz.Ltd.Şti'nin yetkilisi, diğer sanıkların ise Kuşadası Devlet Hastanesi Muayene ve Kabul Komisyonunda görevli oldukları, sanıklar İbrahim ve Ayhan'ın ilgili kuruma yaptığı teslimatta, ihale şartnamesinde belirtilen dual mesh niteliğine sahip olmayan malzemeyi teslim ederek edimin ifasına fesat karıştırdıkları, diğer sanıkların ise teslim edilen malzemeyi denetlemeden kabul ederek görevlerini kötüye kullandıkları iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda atılı suçlardan beraetlerine karar verilmişse de, Kuşadası Devlet Hastanesi'nin 08/11/2006 tarihli tutanağında teslim edilen malzemenin ihale komisyonuna verilmiş numune ile aynı olması ve malzemenin steril bulunmasından dolayı kutu açılmadan malın teslim alındığının belirtildiği, 20/03/2009 tarihli yazısında ise, malzemenin tesliminden önce komisyona teslim edilen numunenin olmadığına yer verildiği, buna karşın soruşturma aşamasında dinlenen tanıklarca ihale öncesinde bir kısım malzemenin numune olarak gösterildiği ve teslim edilen malzemenin dual mesh niteliğinde olmadığının beyan edildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunun alanında uzman olmayan emekli sayıştay uzmanlar ve serbest muhasebeci tarafından düzenlendiği,

Öte yandan 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği,

Hususları nazara alınıp tanıklar A.. S.., Y.. B., M. İ., O. U. ve Y. R. Ş.'in dinlenmeleri, tıbbi malzemeler konusunda uzman yeni bir bilirkişi kuruluna davaya konu numune dual mesh ve dava dosyası birlikte tevdi edilerek, teslim edilen malzemenin şartnamede belirtilen dual mesh özelliği taşıyıp taşımadığı konusunda rapor alınması sonrasında toplanan tüm kanıtlar irdelenerek bir karara varılması gerektiğinin düşünülmemesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.