Esas No: 2016/4122
Karar No: 2017/417
Karar Tarihi: 01.02.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/4122 E.  ,  2017/417 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle açılmış olup mahkemece ıslah dilekçesi gözetilerek davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

...-Davacı yüklenici, haksız kesilen gecikme cezasının iadesini, eksik ödenen fiyat farkı alacağının tahsilini, yer değişikliği nedeniyle gerçekleşen proje değişikliğine bağlı olarak yaklaşık %... oranında gerçekleşen ancak idarece %...,... olarak kabul edilen fazla imalât bedeli farkının ve diğer bir kısım alacakların ödenmesini talep etmiş, davalı iş sahibi idare ise hakedişlere usulüne uygun itiraz edilmediğini, yapılan kesinti ve ödemelerin usulüne uygun olduğunu söyleyerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, ......2014 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen fazla kesilen gecikme cezası, eksik ödenen fiyat farkı ve ilave işler bedeline yönelik talebin kabulüne, sair taleplerin ise reddine karar verilmiş, karar davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan ....08.2010 tarihli ... ... ... Merkezi Yapım İşine ait ....099.253,26 TL + KDV götürü bedelli Sözleşmenin ........ maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (...) Sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39/...-e maddesinde; yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu

takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Bu kural Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40/.... maddesi yollamasıyla kesin hakedişe itiraz yönünden de uygulanır. Şartnamenin bu kuralları sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup tarafları bağladığı gibi mahkemece de re'sen dikkate alınması gerekir. Bu hüküm uyarınca hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişe bağlı hakları düşer. Yüklenicinin hakedişe giren işler için alacak talebi halinde delil sözleşmesi niteliğindeki bu Şartname hükümleri gözetilerek davacı yüklenicinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen yönteme uygun itirazda bulunmadığı anlaşıldığından gecikme cezası kesintisi ve fiyat farkına yönelik istemlerinin tümden reddi gerekir.

Davacının fazla imalâta yönelik talebi ise hakedişe kısmen girdiği ve girmeyen kısım dava konusu edildiğinden bu alacak kalemi yönünden davacının talepte bulunabilmesi için hakedişe Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen usulde ihtirazi kayıt konulmasına gerek yoktur. Ne var ki fazla imalât talebi yönünden hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime elverişli değildir. Davada sözleşme dışı işlerin bedeli istendiğinden, bu bedelin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin .... ve .... maddesi hükümlerine göre hesaplanması gerekir. Anılan Şartnamenin .... maddesinde, sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave iş artışının olması ve bu işin:

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla götürü bedelli işlerde sözleşme bedelinin %..., birim fiyatlı sözleşmelerde %...’sine kadar fazlasının süre hariç sözleşme hükümlerine göre aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildikten sonra, .... maddesinde idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri ile .... maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave iş bedellerinin maddenin .... fıkrasında belirtilen hükümler çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği hükmü getirilmiştir. .... maddenin .... fıkrasında yeni birim fiyatının nasıl tespit edileceği sırasıyla gösterilmiştir. Buna göre;

a)Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlere kıyaslanarak bulunacak analizler,

b)İdare veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren yeni iş kalemlerine ait analizler,

c)Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme

miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleriyle ilgili diğer tüm girdiler esas alınarak uygulanacak analizler uygulanacaktır.

Bu analizlerin belirlenmesinde ise, yine sırasıyla;

a)Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçleri,

b)İdarede veya diğer idarede mevcut rayiçler,

c)İdarece kabul edilmek şartıyla uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odalarınca onaylanmış mahalli rayiçler kullanılacaktır.

Bu durumda, mahkemece bilirkişi kurulundan alınacak raporla sözleşme ve eklerine göre davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği ilave işler ve ek imalâtların ayrı ayrı nelerden ibaret olduğu, bunlardan hangilerinin sözleşme kapsamında yaptırılan ilave işler olduğu, hangilerinin de sözleşmede bulunmayan işler kapsamında kaldığı tespit ettirildikten sonra, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin ... ve .... maddesine göre bedelleri denetime elverişli ve gerekçeli olarak hesaplattırılmalı, bulunan bedelden idarece ilave işler için hakedişe dahil edilerek ödendiği anlaşılan 30.810,49 TL bedel düşülmek suretiyle ulaşılacak sonuca göre fazla imalât talebi hakkında karar verilmesi, diğer alacak kalemlerinin ise tümden reddi gerektiği gözetilmeden yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda .... bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, .... bent uyarınca diğer temyiz itirazlarının kabulüyle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.