Esas No: 2009/1504
Karar No: 2010/1640
Karar Tarihi: 23.03.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/1504 E.  ,  2010/1640 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı ile davalı ... Doğalgaz Isı Sistemleri İth. İhr. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yapımı kararlaştırılan su tesisatının süresinde ikmâl edilmeden bırakılması nedeniyle uğranılan zararlara karşılık şimdilik 2.500,00 TL’nin tahsili istemiyle açılmış, 26.12.2005 tarihinde harcı ödenmek suretiyle dava değeri 1.629,50 TL artırılarak 4.129,50 TL olarak ıslah edilmiştir. Davalılar husumet def’inde bulunmuş, ayrıca bedel ödendiğine göre işin kabul edildiği ortada olduğundan bahisle davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davalı ...’ın, sözleşmenin tarafı olmadığı anlaşıldığından husumet yokluğundan aleyhine açılan davanın reddine, 1.889.501.550 TL eksik iş karşılığı, 2.240.000.000 TL cezai şart olmak üzere 4.129,50 TL’nin davalı şirketten tahsiline karar verilmiş, karar, davalı şirket ile davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalı şirketin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Taraflar arasında imzalanan 20.09.1999 tarihli sözleşmeye göre davalı şirket, davacı iş sahibine ait inşaatın sıcak, soğuk, pis su tesisatının yapımını yükümlenmiş, yapmadığı veya yaptırılmadığı takdirde muhammen bedelin (toplam) %50’si kadar kooperatife şartı ceza olarak ödemeyi taahhüt etmiştir. Davada bu sözleşme uyarınca edimin yerine getirilmediğinden bahisle uğranılan zarar ve eksik işler bedeli ile cezai şarttan alacaklı olduklarından bahisle istemde bulunulmuş ise de hangi kalemden ne miktar alacaklı oldukları açıklanmamış, mahkemece de bu hususta davacı beyanı alınmadan dava sonuçlandırılmıştır. Kural olarak eser sözleşmelerinde eksik iş bedelinin istenmesi sözleşmenin nama ifasına yöneliktir. Sözleşmeyle kararlaştırılan cezai şart, BK’nın 158/I maddesince düzenlenen seçimlik ceza niteliğindedir. Sözleşmenin gereği gibi ifa edilememesi durumunda, sözleşmede her ikisinin de birlikte isteneceğine dair hüküm bulunmadığından, iş sahibi, eksik iş veya cezai şartın tahsilini isteyebilir. Bu nedenle davacının seçimlik hakkını kullanarak hangisini istediğinin açıklattırılması gerekir. O halde mahkemece yapılması gereken iş, HUMK’nın 75. maddesi uyarınca davacıdan davadaki kalemlerden ne miktar alacak istediğinin sorularak belirlenmesi, yukarıda açıklandığı şekilde değerlendirme yapılarak sonucuna göre hüküm kurulmasından ibarettir. Hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek ve eksik incelemeyle davanın kabulü usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalı şirketin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davalı şirket yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 8,25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı Öz Ahi Doğalgaz Isı Sistemleri İth. İhr. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’ye geri verilmesine, 23.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.