Esas No: 2022/6708
Karar No: 2022/7908
Karar Tarihi: 15.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/6708 E.  ,  2022/7908 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 9. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 4. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ... 4. İş Mahkemesinin 27.12.2018 tarihli ve 2018/159 Esas, 2018/1103 Karar sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verilmiş; davalıların istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesinin 29.06.2021 tarihli ve 2019/513 Esas, 2021/811 Karar sayılı kararıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak dosya yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemesine gönderilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının, davalı Kuruma bağlı ...... Devlet Hastanesinde davalı Şirket nezdinde 01.08.1998-31.12.2015 tarihleri arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı Şirket tarafından feshedilmesi nedeniyle ... 3. İş Mahkemesinin 2016/96 Esas sayılı dosyası ile işe iade davası açıldığını, yapılan yargılama sonucunda davacının işe iadesine karar verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, davalı Şirkete işe başlatılması için yapılan başvuruya Şirket tarafından olumsuz cevap verildiğini, yapılan ihtara rağmen davacının işe iade edilmediğini, net ücretinin en son 2.500,00 TL olduğunu, ücretin bir kısmının elden diğer kısmının ise banka aracılığı ile ödendiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, boşta geçen 4 aylık ücret ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili; davacıyla Bakanlık arasında herhangi bir iş sözleşmesinin bulunmadığını, husumet itirazı ve zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının bütün özlük haklarından yüklenici Şirketin sorumlu olduğunu, davacının asgari ücretle çalıştığını savunarak davanın reddini istmiştir.

2.Davalı ... Tic. Paz. San. Ltd Şti vekili; davacının diğer davalı Kurum tarafından ihalesi yapılan hizmet alım işinde ve belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılmak üzere işe alındığını, ihale süresi ve belirli işin bitimi ile iş sözleşmesinin sonlandığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, davacının çalışma süresinin özlük dosyasında sabit olduğunu, bundan önceki çalışmalarından Şirketin sorumlu tutulamayacağını, Şirket nezdinde çalışan bir elemanın devlet memurundan fazla ücret almasının mümkün olamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince; davalı Şirket ve davalı Bakanlık arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine işe iade davası açtığı, ... 3. İş Mahkemesinin 2016/96 Esas, 2017/647 Karar sayılı kararıyla davacının davalı Şirkete işe iadesine karar verildiği ve kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/100 Esas, 2018/189 Kararı ile 08.02.2018 tarihinde onanarak kesinleştiği, istinaf kararının davacıya 12.03.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davacının işe başlatılma talebine ilişkin 13.03.2018 tarihli 06957 yevmiye numaralı ihtarı ile süresinde işe başlatılma talebinde bulunduğu, Şirketin gönderdiği ihtarname ile işe başlama talebinin reddedildiğinin davacıya bildirildiği, davalı Şirket tarafından 16.03.2018 tarihli yazı ile davacının işe başlama talebinin kabul edilmediğinin açıklandığı, işçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması hâlinde, fesih tarihindeki ücretine göre işe başlatmama tazminatına ve boşta geçen süre ücretine hak kazandığı, davacının kullanmadığı 284 gün yıllık izninin bulunduğu gerekçesiyle toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Bakanlık vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davalı İdarenin yürütmekte olduğu kamu hizmetinin sağlık hizmeti olup bu hizmetin kendi istihdam ettiği kamu görevlileri aracılığıyla yürütüldüğünü, sağlık hizmetinin alt işveren eliyle yürütülmesinin söz konusu olamayacağını, yüklenici firmalar ile davalı Bakanlık arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu iddiasının kanuni dayanaktan yoksun olduğunu, davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının kesintisiz çalışmadığını, kesintisiz çalışmış gibi yapılan hesaplamaya dayanılarak karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının talep ettiği alacaklardan işveren olarak yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, ücreti asgari ücret olmasına rağmen 2.500,00 TL üzerinden karar verilmesinin hatalı olduğunu, yıllık izin belgelerinin dikkate alınmadığını, davacının alacakları için Kuruma herhangi bir başvuru yapmadığını, hükmedilen alacaklara uygulanan faiz oranı ve faiz başlangıç tarihlerinin usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı Bakanlığın davacının işçilik alacaklarından alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, ... 3. İş Mahkemesinin 2016/96 Esas, 2017/647 Karar sayılı kararıyla davacının davalı Şirkete işe iadesine karar verildiği ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/100 Esas, 2018/189 Kararının davacı vekiline 12.03.2018, davalı Bakanlığa 21.03.2018, davalı Şirkete 22.03.2018 tarihinde tebliğ edildiği, 13.03.2018 tarihinde davacı vekilinin davalı Şirkete işe iade talebinde bulunarak aksi hâlde haklarının ödenmesini istediği, davalı Şirkete ihtarnamenin 15.03.2018 tarihinde tebliğ edildiği, 16.03.2018 tarihli ihtarname ile davalı Şirket tarafından davacının istihdam edilebileceği boş kadro bulunmadığı ayrıca iddia edilen 2.500,00 TL ücret iddiasının afaki olduğunun belirtildiği, işçinin radyoloji teknisyeni olması ve çalıştığı süre, emsal ücret araştırması, aynı davalıya yönelik açılmış ve radyoloji teknisyeni olarak çalışan işçilerin 2.500,00 TL- 2.600,00 TL üzerinden çalıştığına ilişkin emsal Bölge Adliye Mahkeme kararları, resen TÜİK verileri araştırılması sonucu iş sözleşmesinin feshi tarihinde davacının aylık 2.500,00 TL net ücret almasının dosya kapsamına, usul ve kanuna uygun olduğunun değerlendirildiği, kaldırma kararı doğrultusunda davacı asılın beyanına göre kullandığı tespit edilen 28 gün mahsubu ile 284 gün üzerinden hesaplanan yıllık izin ücret alacağının Mahkemece hüküm altına alındığı, faiz başlangıç ve faiz türlerinin de doğru olarak belirlendiği, kaldırma kararında dört bent halinde belirtilen eksikliklere yönelik yapılan yargılama sonucu, vakıa ve hukuki değerlendirme ile gerekçede ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekilince, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Taraflar arasında, işe iade kararına rağmen işçinin işe başlatılmaması üzerine iş sözleşmesinin fesih tarihinin tespiti ve işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

2. İlgili Hukuk

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması hâlinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

3. Somut olayda, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde; ... 3. İş Mahkemesinin 31.10.2017 tarihli ve 2016/96 Esas, 2017/647 Karar sayılı kararıyla davacının davalı Şirkete işe iadesine karar verildiği, bu kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 08.02.2018 tarihli ve 2018/100 Esas, 2018/189 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, istinaf kararının davacıya 12.03.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 13.03.2018 tarih ve 06957 yevmiye numaralı ihtarname ile davalı Şirkete başvurduğu, davalı Şirketin 16.03.2018 tarih 09817 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının işe başlama talebinin kabul edilmediğinin açıklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda iş sözleşmesinin fesih tarihinin 16.03.2018 olduğu kabul edilmelidir. Mahkemece hatalı değerlendirme yapılarak fesih tarihinin 13.04.2018 olarak kabul edilmesi isabetsiz olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

4. Davacı vekili, davacının geçersiz fesih tarihindeki ücretinin net 2.500 TL olduğunu ileri sürmüş, davalı vekili ise ücretin asgari ücret olduğunu savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince yapılan araştırma sonucunda tanık anlatımları ile emsal ücret araştırması sonuçları dikkate alınarak geçersiz fesih tarihindeki aylık ücret miktarının 2.500 TL olduğu belirlenmiştir. Dosya kapsamına göre bu kabul şekli isabetli ise de başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin asgari ücrete oranlama suretiyle belirlenmesi isabetli değildir. Dava dilekçesinde davacının, işe başlatılmamak suretiyle fesih tarihindeki ücretine yönelik herhangi bir iddiası bulunmadığı gibi dosyaya bu yönde bir delil de sunulmamıştır. Kaldı ki başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin geçersiz fesih tarihindeki asgari ücrete oranlanarak sonuca gidilmesi de doğru bir yöntem değildir. Bu konuda ispat yükü davacıya ait olup davacının başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçiyi bildirmesi gerekir. Davacının bu yönde bir iddiası veya delili bulunmadığı hâlde, geçersiz fesih tarihindeki ücretin asgari ücrete oranı alınmak suretiyle başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin belirlenmesi hatalıdır. Kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.