Esas No: 2021/12289
Karar No: 2022/131
Karar Tarihi: 11.01.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/12289 E.  ,  2022/131 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, 5510 sayılı Kanunun 56/2.fıkrası uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edilmesi nedeni ile ölüm aylığının kesilmesine ilişkin davalı Kurum işleminin iptali ile yeniden yetim aylığı bağlanması, ödenmeyen aylıkların yasal faiziyle birlikte tahsili, borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesi bozma ilamına uyularak kararda belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Önceki bozma ilamında da açıklandığı üzere, davanın, yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada: “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasanın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacının ve boşandığı eşinin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiğini saptanmalı, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacının ve boşandığı eşinin kayıtlı olduğu adreslerde kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Dosya kapsamına göre, davacının 03.09.2015 tarihinde boşandığı, 01.10.2015 tarihinde vefat eden babasından dolayı yetim aylığı aldığı, Kurum denetmen raporu ile aylığı kesilerek 21.10.2015-20.05.2016 dönemi ödenen aylıklar nedeniyle borç çıkarıldığı, davacının boşandığı eşinin 13.09.2018 tarihinde başka biri ile evlenmiş olduğu, uyuşmazlık konusu dönemde davacı ve boşandığı eşinin mernis adreslerinin farklı olduğu, ancak 01.11.2015 tarihli seçimde aynı adreste oy kullandıkları, eski eşe ait 03.11.2015 tarihli hastane kaydında davacının adres bilgilerinin verildiği, bozma sonrası eski eşin 05.11.2015 tarihinden sonra kayıtlı mernis adresinde yapılan kolluk araştırmasında, eski yönetici Kazım Okkan ile görüşüldüğü, eski eşin 14 numaralı dairede 2015 yılından beri ikamet ettiği, 2018 yılına kadar yalnız yaşadığı, 2018 yılında evlenip, yeni eşi ile yaşadığının bildirildiği, davacı ve eski eşin komşularının tanık olarak dinlendiği, davacı ve eski eşin biri 23.08.1998 doğumlu müşterek iki çocuğunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, eski eşin 05.11.2015 tarihinden sonra kayıtlı mernis adresinde yapılan kolluk araştırmasında tespit edilen; eski eşin yeniden evlenene kadar yalnız, yeniden evlendikten sonra ise yeni eşiyle birlikte yaşadığı hususları kolluk vasıtasıyla çevre esnaf ve komşulardan sorulmak üzere tekrar ayrıntılı araştırılmalı, müşterek çocuk ...’un uyuşmazlık konusu dönemde eğitim-öğretime devam ettiği okulda veli toplantılarına kimin katıldığı belirlenmeli, davacının eski eşe ait evde ikamet etmesinin nedeni üzerinde durulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...’nın oyları ve oyçokluğuyla, 11/01/2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Somut uyuşmazlıkta çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık fiili birlikteliğin araştırılmasına ilişkin bozma kararından sonra, mahkemece fiili birlikteliğin kanıtlanamadığı yönündeki davacı sigortalının açtığı davanın kabulüne dair kararının “bozma gereği yeterli araştırma yapılıp yapılmadığı, boşanan eşin başkası ile evlenmesine rağmen, borç çıkarılan dönem açısından fiili birliktelik konusunda eğitime devam eden müşterek çocuk için veli toplantılarına kimin katıldığı ile davacının eski eşinin evinde ikamet etmesinin nedeni üzerinde durulması gerektiğinin, bu konuda delillerin yeterli olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.

2. Yerel mahkemenin ilk ret kararının fiili birlikteliğin araştırılmasına yönelik bozmasından sonra yapılan araştırmada “davacının 03.09.2015 tarihinde boşandığı, 01.10.2015 tarihinde vefat eden babasından dolayı yetim aylığı aldığı, Kurum denetmen raporu ile aylığı kesilerek 21.10.2015-20.05.2016 dönemi ödenen aylıklar nedeniyle borç çıkarıldığı, davacının boşandığı eşinin 13.09.2018 tarihinde başka biri ile evlenmiş olduğu, uyuşmazlık konusu dönemde davacı ve boşandığı eşinin mernis adreslerinin farklı olduğu, ancak 01.11.2015 tarihli seçimde aynı adreste oy kullandıkları, eski eşe ait 03.11.2015 tarihli hastane kaydında davacının adres bilgilerinin verildiği, bozma sonrası eski eşin 05.11.2015 tarihinden sonra kayıtlı mernis adresinde yapılan kolluk araştırmasında, eski yönetici ... ile görüşüldüğü, eski eşin 14 numaralı dairede 2015 yılından beri ikamet ettiği, 2018 yılına kadar yalnız yaşadığı, 2018 yılında evlenip, yeni eşi ile yaşadığının bildirildiği, davacı ve eski eşin komşularının tanık olarak dinlendiği, davacı ve eski eşin biri 23.08.1998 doğumlu müşterek iki çocuğunun bulunduğu” saptanmıştır.

3. Yerel mahkeme fiili birliktelik konusunda yeterli delil olmamasına rağmen, davacı yetim aylığı alan sigortalının açtığı davanın “kamu tanık beyanlarına, medula ve seçmen sistemi kayıtları, tanık beyanlarına, nüfus kayıtları, tapu kayıtları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ihtilaflı dönemde davalının boşandığı eşiyle birlikte yaşadığı, kurum işleminin yerinde olduğu” gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.

4. Kararın davalı kurum tarafından temyizi üzerine “eski eşin yeniden evlenene kadar yalnız, yeniden evlendikten sonra ise yeni eşiyle birlikte yaşadığı hususları kolluk vasıtasıyla çevre esnaf ve komşulardan sorulmak üzere tekrar ayrıntılı araştırılmalı, müşterek çocuk ...’un uyuşmazlık konusu dönemde eğitim-öğretime devam ettiği okulda veli toplantılarına kimin katıldığı belirlenmesi, davacının eski eşe ait evde ikamet etmesinin nedeni üzerinde durulması, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

5. Belirmek gerekir ki kurum tarafından muris sigortalıdan bağlanan ölüm aylığının kesilebilmesi için;

1) Boşanma anlaşmalı, yetim aylığına hak kazanmak için yapılmalı, hakkın kötüye kullanıldığı belirlenmeli,

2) Birlikte fiilen yaşama olgusu anlaşmalı boşanmaya bağlı olarak maddi ve somut vakıalara dayandırılmalı

3) Bu konudaki kurum denetim raporu ciddi olmalıdır.

Ayrıca denetim raporu üzerine sosyal güvenlik ile ilgili kamu düzeninden olan bu davada mahkemece yapılacak araştırma sonucunda verilecek karar, yaklaşık ispata göre değil, tüm delillerin incelenmesi sonrası tam ispata göre oluşturulmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.12.2019 tarih ve 2016/21-396 Esas, 2019/1125 Karar sayılı karar gerekçesinde de belirtildiği üzere;

“5510 sayılı Kanun'un 56. maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” unsurunun, diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir.

Bilindiği üzere, 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde, Kanun’da aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, ispat yükünün Kanun’da özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karinenin tarafını oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında bulunduğu, Kanun’da öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği kabul edilmektedir.

Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği ve ispat yükü hususunda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 59 ve 100. maddeleri üzerinde durulması gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun'un 59. maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi belirtilmiş, 59/2. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 100. maddesinde ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü düzenlenmiştir.

Özellikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ise ancak yazılı delille kanıtlanabilir.

Kaldı ki Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların, anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 tarihli ve 1014 E., 1364 K. ile 04.02.2009 tarihli ve 2009/9-2 E., 2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Ne var ki, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 59/2. maddesinde belirtilen aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan tutanakların, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olması veya belgeye dayalı olmamakla birlikte hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek, doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkârına konu olmayan tutanaklar olması gerekmektedir.

6. Somut uyuşmazlıkta, denetim raporu herhangi bir kayda dayandığı gibi boşanmadan kısa süreli olarak adres değişikliği yapılmadığı için mernis kaydına dayanmıştır. Oysa davacı eşinin adresten ayrıldığı ve ayrı yaşadığı anlaşmaktadır. Davacının eşinin daha sonra başka bir kişi ile evlenmesi de ayrı yaşadıklarına karinedir. Davacının ayrıldığı eşinden kalan taşınmazın eşine ait olması ve müşterek çocuğun okulda veli toplantısına katılması fiili birlikteliği göstermez. Zira taşınmaz müşterek hayat içinde kazanılmış olabilir. Müşterek çocuğun veli toplantılarına da her eş ayrı olsa da katılabilir. Davacının fiilen boşandığı eşi ile birlikte yaşadığına dair herhangi bir kayıt bulunmamıştır. Denetim raporunun herhangi bir belgeye dayalı olmadığı, maddi ve somut kanıtlara dayanmadığı sabittir. Denetim elemanlarınca dinlenen tanıklar ise fiili birlikteliği yargılama da doğrulamamışlardır. Kararın bu nedenle davacı lehine kesin bozulması gerekirken, tekrar fiili birlikteliği esas olmayacak olgular olan taşınmazın eşe ait olup olmadığı ile müşterek çocuğun veli toplantılarının araştırılması yönündeki bozma görüşüne katılınmamıştır.