Esas No: 2021/1885
Karar No: 2022/1498
Karar Tarihi: 07.03.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/1885 E.  ,  2022/1498 K.**

**"İçtihat Metni"**

İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.05.2018 tarih ve 2017/208 – 2018/84 sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, kasten yaralama(Sanık ... yönünden), 6136 sayılı Kanuna Muhalefet(Sanık ... yönünden)

Hüküm : 1)Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünden;

a)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

b)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53/1-2-3, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

c)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle CMK’nın 223/2-c ve 223/2-e maddeleri uyarınca verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

2)Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla kasten öldürme suçu yönünden;

a)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 37/1 maddesi delaletiyle TCK’nın 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet (14 kez) hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

b) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 37/1

maddesi delaletiyle TCK’nın 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet (14 kez) hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

c)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle CMK’nın 223/2-c ve 223/2-e maddeleri uyarınca verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

3) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla kasten öldürmeye teşebbüs suçu yönünden;

a) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 37/1 maddesi delaletiyle TCK’nın 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 35/2, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet (182 kez) hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

b)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 37/1 maddesi delaletiyle TCK’nın 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 35/2, 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet (182 kez) hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

c) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle CMK’nın 223/2-c ve 223/2-e maddeleri uyarınca verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

4)Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs suçları yönünden;

a)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen ceza verilmesine yer olmadığı kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

b)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle CMK’nın 223/2-c ve 223/2-e maddeleri uyarınca verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddine,

5)Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden; Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen ceza verilmesine yer olmadığı kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

6)Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu yönünden;

a)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen ceza verilmesine yer olmadığı kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

b)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle CMK’nın 223/2-c ve 223/2-e maddeleri uyarınca verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

7)Mala zarar verme suçu yönünden;

a)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen ceza verilmesine yer olmadığı kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

b)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle CMK’nın 223/2-c ve 223/2-e maddeleri uyarınca verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

8)Kasten yaralama suçu yönünden; sanık ... hakkında TCK’nın 86/1, 86/3-e, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi,

9)6136 sayılı Kanuna Muhalefet suçu yönünden; sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanunun 13/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 50, 52, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ile çelişmeli yargılama ilkeleri doğrultusunda savunmaya yeterli imkan sağlanıp bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK'nın 299. maddesi gereğince takdiren REDDİNE,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

I-A)aa)Katılanlar İstanbul ..., ... ve İstanbul Uygulamalı Gaz ve Enerji Teknolojileri Araştırma Mühendislik Sanayi Tic. A.Ş.’nin sanıkların üzerine atılı tüm suçlar açısından, katılanlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ...’ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçları dışında kalan suçlar açısından suçtan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılma imkanı bulunmadığından Bölge Adliye Mahkemesinin CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün olmadığından ve itiraz merciince de bu hususta kararlar verilmiş bulunduğundan

bb)Katılanlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... velisi sıfatıyla ..., ... ve ... maktul yakını olmaları sebebiyle kasten öldürme suçu dışındaki suçlar, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nun ise olay gecesi yaralanmaları sebebiyle kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunun dışındaki suçlar yönünden kurulan hükümlere yönelik istinaf talepleri doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına imkan bulunmadığından, Bölge Adliye Mahkemesinin CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün olmadığından, bu hususta temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın bu yönden incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

B)Katılan ... ’ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçları bakımından suçların niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmediği bu sebeple davaya katılma hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, davaya katılmalarına ilişkin verilen karar da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz talebinin REDDİNE,

C)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, mala zarar verme suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler CMK’nın 286/2-h maddesi uyarınca mahiyeti gereği; 24.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında yapılan değişiklik ile sanıkların lehine olan ve daha önceden temyizi kabil olmayan ceza verilmesine yer olmadığına kararlarının silahlı terör örgütüne üye olmak ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçları bakımından temyizi kabil hale getirildiği ancak, katılanların aleyhe temyiz hakkı bulunmadığından; sanık ... hakkında kasten yaralama, sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan hükümler tür ve süresine göre CMK'nın 286/2-a maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan, sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekillerinin anılan suçlara ilişkin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

II- ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... (vekalet ücreti yönünden), ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında kurulan beraat hükümleriyle sınırlı olarak yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını

önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450).

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.).

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı).

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez (TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.).

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir(Koca-Üzülmez, age s.344).

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerince kabul edilen somut olay;

Dava 15 Temmuz 2016 günü yaşanan darbe girişimi sırasında 47. Motorlu Piyade Alayına bağlı birliklerin İstanbul ... binası, binanın bulunduğu kavşak ve Haşim İşcan geçidinde gerçekleştirdiği eylemleri kapsamaktadır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinden önce örgüt bünyesindeki ”Yurtta Sulh Konseyi” olarak adlandırılan illegal oluşum tarafından Maltepe ilçesinde bulunan General Nurettin Baransel Kışlası 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında bir toplantı gerçekleştirilmiştir.

2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Karargahındaki 15.07.2016 tarihindeki kamera kayıtları yok edilmiş, ancak 12-13-14.07.2016 tarihlerindeki karargâh binası gösteren kamera kayıtları temin edilmiştir.

Söz konusu görüntü kayıtlarına göre; 13.07.2016 günü saat 19:00 sıralarında başlayarak 14.07.2016 tarihi saat 01:30 sıralarına kadar devam eden zaman dilimi içerisinde, gerek 2. Zırhlı Tugay Komutanlığının kendi komuta kademesi, gerekse İstanbul’daki diğer birlikler ve diğer illerden gelen üst düzey rütbeli personel katılmış, darbe faaliyetlerinin planlandığı bir toplantı gerçekleştirilmiştir.

Bu toplantıya 2. Zırhlı Tugay Komutanı Tuğgeneral ..., 1. Ordu Kurmay Başkanı Tuğgeneral ..., Kuleli Askeri Lisesi eski Komutanı ..., Maltepe 2. Zırhlı Tugay Komutan Yardımcısı Albay ..., Kahramanmaraş Garnizon Komutanı Albay ..., 23. Motorize Piyade Alay Komutanı Albay ..., 47. Alay Komutanı Albay ..., Cizre Garnizon Komutanı Albay ..., Ankara'dan Kurmay Albay ..., Tuzla Piyade Okul Komutan Yardımcısı Albay ..., 2. Zırhlı Tugay 2. Tank Tabur Komutanı Yarbay ..., 2. Zırhlı 1. Tank Tabur Komutanı Yarbay ..., Harp Akademileri Öğretim Üyesi Yarbay ..., Ankara KKK Proje Şube Müdürü Binbaşı ..., 2. Zırhlı Tugay Kurmay Başkanı Yarbay ..., 2. Zırhlı Topçu Tabur Komutanı Binbaşı ... ve 2. Zırhlı Kurmay Başkanlığı Hareket Eğitim Şube Müdürü Yüzbaşı ...’in katıldıkları tespit edilmiştir.

Dosyamıza konu İBB binasının kuşatılmasında 47. Alay Komutanlığının görevlendirildiği, Alay komutanı Albay ...’nin darbe faaliyetlerinin planlandığı toplantıya katılarak talimat aldığı, olay günü yani 15.07.2016 tarihinde alay komutanı devir teslim töreninin planlandığı, ancak törenin iptal edildiğinin bildirildiği, alay komutanı albay ...’nin araçların çalışır durumda olup olmadığının kontrol edilmesi talimatını verdiği, öğleden sonra KOKTOD eğitim faaliyetinin gerçekleştirildiği, saat 17:00 civarlarında askerlerin istirahate ayrıldıkları, akşam saat 20:00-20:30 sıralarında reaksiyon süresi verildiği, tatbikat yapılacağının söylendiği, tüm erlerin KOKTOD düzeninde silahlı bir şekilde toplanmalarının emredildiği, içtima alanında herkese 2 adet dolu şarjör verildiği, olay tarihinde Harp akademisinde baş hoca albay ...’ın Genelkurmaydan yazılı bir emir geldiğini söylediği, ismi okunan kişilerin saat 16:00’ya kadar ismi okunan öğretim elemanlarını görmesi gerektiği, bunun üzerine kurmaylık öğrencisi yüzbaşı ..., ..., ... ve ...’in binbaşı ...’in yanına gittikleri, saat 20:30’a kadar sivil bir şekilde 47. Motorlu Piyade Alayına giderek alay komutanının emrine girmeleri gerektiğini söylediği, birliğe giderek komutanın emrine girdikleri, albay ...’nin albay ..., yüzbaşılar ..., ..., ... ve ... ve teğmen ... ile birlikte toplantı yaparak beyanlara göre KOKTOD görevi kapsamında binanın genel emniyetinin alınması yönünde emir verdiği, içtimaya Genelkurmay Karargahı Proje Yönetim Daire Başkanlığı Bilgi Birikim Şube Müdürü olup Harp Akademisinde eğitimde olan Albay ...’in geldiği, emir komutanın kendisinde olduğunu söyleyerek, bir terör saldırısı ihbarı aldıklarını, görevlerinin sadece bir binanın emniyetini almak olduğunu söylediği, bunun üzerine saat 22:30 civarlarında 10 rütbeli 43 er olmak üzere 53 askeri personel, askeri araçlara binerek kışladan ayrıldıkları ve İBB binasına geldikleri anlaşılmıştır.

Askerler yola çıktıktan sonra saat 22:40’ta alay komutanı albay ... Yurtta Sulh Konseyi isimli whatsapp grubuna “İBB yolda” şeklinde, daha sonra albay ...’in kendisine haber vermesi üzerine albay ...’nin yine aynı gruba “İBB kontrol altında sorun yok” şeklinde mesajlar atmıştır.

İstanbul ... binasına geldiklerinde askerleri İBB Sivil Savunma Sekreteri ...’un karşıladığı ve albay ...’e refakat ettiği, askerlerin, güvenlik görevlilerinin silahlarını ve telefonlarını aldığı, kamera açılarının plan doğrultusunda değiştirildiği, Binanın etrafına subaylar tarafından askerlerin görev yerlerine yerleştirildiği, saat 00:45 civarlarında vatandaşların toplanmaya başladığı, vatandaşlarla askerler arasında tartışmaların yaşandığı ve saat 01:15 civarlarında albay ...’in havaya ateş ederek geri çekildiği, askerlere de havaya ateş emri verdiği, vatandaşların yürüyüşlerini sürdürmesi üzerine albay ...’in 3 vatandaşı yaraladığı, askerlere ateş emri vermesiyle askerlerin vatandaşlara ateş açtığı, olaylar esnasında 14 kişinin şehit olduğu, 182 kişinin ise yaralandığı, emniyet güçlerinin gelmesiyle askerlerle aralarında çatışma çıktığı, çatışmanın yaklaşık saat 03:25’e kadar sürdüğü ve askerlerin etkisiz hale getirildikleri, yaşanan çatışmalar neticesinde er ..., yüzbaşı ... ve yüzbaşı ...’in olay yerinde öldükleri anlaşılmıştır.

III)Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilen somut olay ve hukuki açıklamalar çerçevesinde sanıklar hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

1)Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, 14 kişiye karşı kasten öldürme ve ... hariç 181 mağdura karsı kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından, sanık ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar ..., ... ve sanıklar müdafilerinin mahkumiyet hükümleri yönünden, Sanık ... müdafiinin ise vekalet ücreti yönünden temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip tartışılarak, 15 Temmuz 2016 akşamı 47. Motorlu Piyade Alayı’nda albay ... komutasında, albay ..., yüzbaşılar ..., ..., ... ve teğmen ...’in katılımıyla bir toplantı düzenlendiği, yapılan toplantıda İstanbul ... binasının ele geçirilmesi ile ilgili iş bölümünün yapıldığı, olay yerine geldiklerinde kendilerini İstanbul ... Sivil Savunma Sekreteri olan sanık ...’un karşıladığı, ...’un o akşam güvenlik görevlilerine asker gelirse sorun çıkarılmaması yönünde talimat verdiği, gelen askerlere refakat ettiği, askerlerin bina etrafında görev yerlerine dağıldığı, vatandaşlar geldikten sonra askerler ile aralarında tartışmaların çıktığı, sanık ...’in önce havaya sonra vatandaşlara ateş ettiği, verdiği emir üzerine yüzbaşılar ..., ..., ... ve teğmen ...’in hedef gözeterek ateş ettikleri, bu kapsamda silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 günü ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden, özellikle Türk Silahlı Kuvvetlerinde oluşturduğu "mahrem" yapılanmanın kullandığı kamu gücü, silah, vasıta ve mühimmattan istifade ederek planlayıp icra ettiği Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna, sübutu kabul olunan, iştirak iradesi kapsamında ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve neticeye katkı sunan eylemlerinin amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde sanık ... yönünden anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, diğer sanıklar yönünden ise Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçlarının vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanık ... müdafii duruşmalara katılmış ise de vekaletname ibraz etmediği, bu nedenle vekalet ücretine hak kazanamayacağı anlaşılmakla sanık yönünden vekalet ücretine hükmedilmemiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik bulunmamakla; sanıklar ..., ... ve sanıklar müdafilerinin mahkumiyet hükümleri yönünden, sanık ... müdafiinin ise vekalet ücreti yönünden temyiz itirazları yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA,

2)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, 14 kişiye karşı kasten öldürme, 182 kişiye karşı kasten öldürmeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs ve örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarının sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, kurulan beraat hükümlerinde sonucu bakımından isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenlerle katılanlar vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, yalnızca CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararı verilmesi gerekirken, TCK'nın 30/4. maddesi yollamasıyla CMK'nın 223/2-c ve 223/2-e maddeleri gereğince beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan ... Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekilinin anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs, katılanlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... velisi sıfatıyla ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... vekillerinin kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçları yönünden temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün ilgili fıkrasından “TCK’nın 30/4 delaletiyle CMK’nın 223/2-c” ibaresinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan beraate ilişkin hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından verilen mahkumiyet, yine sanıkların katılan ...’a karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

a)Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre;

Mahkeme kabulü incelendiğinde sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin soruşturma aşamasında kolluk tarafından düzenlenmiş görüntü tespit tutanağı ile tespit edildiği, bu kapsamda sanıklar hakkındaki oluşan her türlü kuşkuyu giderebilmek amacıyla öncelikle soruşturma aşamasında kolluk tarafından düzenlenmiş görüntü tespit tutanağı ile yetinilmeyip; olaylar sırasında çekilmiş tüm fotoğraf ve video görüntülerinin ilgili yerlerden getirtilerek, sanıklardan temin edilecek mukayeseye elverişli fotoğraflarla birlikte Adli Tıp, TÜBİTAK veya TRT gibi uzman kuruluşlara gönderilmesi, söz konusu görüntü ve fotoğraflar üzerinde gerekli analizler yaptırılarak, görüntülerdeki kişilerin kimliklerinin tespiti ile gerçekleştirdikleri eylemlerin (havaya yada hedef gözeterek ateş etme, vatandaşı engellemeye yönelik tüm davranışları gibi) kuşkuya yer vermeyecek şekilde tek tek belirlendikten sonra sanıkların suç kastıyla hareket edip etmedikleri de karar yerinde tartışıldıktan sonra hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması,

b)Olay gecesi yaralanan ...’un hazırlık aşamasında “Aksaray tramvay durağından Vezneciler istikametine doğru giden kırmızı bir araçtan kendilerine doğru ateş açılması üzerine sağ kulağının üst kısmından şarapnel ile yaralandığını” ifade ettiği, kovuşturma aşamasında talimatla alınan beyanında “yaşanan çatışma esnasında sağ kulağımın üst bölgesinden yaralandığını, olay tarihide karsı taraftan ateş açılması üzerine görevi gereği kanuni şartlar dahilinde silah kullandığını” söylediği, her iki beyan arasında çelişkinin bulunduğu nazara alındığında beyanlar arasındaki çelişki giderilerek, katılanın Aksaray’dan İstanbul ... binasının bulunduğu yere gelip gelmediği, geldiyse sanıklar tarafından üzerine ateş açılıp açılmadığı hususları netleştirildikten sonra sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenlerle BOZULMASINA, sanıkların tutuklulukta geçirdikleri süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve bozma nedeni gözetilerek tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 07.03.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.