Esas No: 2009/5941
Karar No: 2011/1046
Karar Tarihi: 23.02.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/5941 E.  ,  2011/1046 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, iş bedeli ile kâr kaybı tazminatının tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

Yanlar arasında adi yazılı şekilde yapılan 16.04.2007 tarihli sözleşme, davacı tarafından alt yüklenici, davalı tarafından ise yüklenici sıfatlarıyla imzalanmıştır. Davacı, davalı tarafından yüklenilen İstanbul Büyükşehir Belediyesi, Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'ne ait işin “Anadolu Yakası 6. Kısım Müteferrik Atıksu ve Yağmur-Suyu Kanal İnşaatı” kısmının yapım işini yüklenmiştir. Yanlar arasındaki sözleşmesinin, davalı şirket tarafından haksız olarak fesih olunduğu ileri sürülerek; haksız fesih sebebiyle davada kâr kaybı tazminatı da istenmiş ve mahkemece 09.03.2009 tarihli bilirkişi kurulu raporu hükme dayanak alınarak, talep edilen (10.000,00) TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Toplanan deliller değerlendirildiğinde; yanlar arasındaki sözleşmenin, davalı şirket tarafından tamamen kusurlu ve haksız olarak fesih olunduğunun mahkemece kabulü isabetli olmuştur. Haksız fesihten dolayı istenen olumlu zarar kapsamındaki kâr yoksunluğu, Borçlar Kanunu'nun 356/I. maddesinin yollamasıyla aynı Kanunun 325. maddesinde düzenlenen “kesinti” yöntemine göre hesaplanması gerekir. Bu yönteme göre, sözleşme konusu eserin hiç yapılmamış olması halinde tüm iş bedeli; kısmen yapılmış ise yapılmayan kısmın bedeli, sözleşmenin feshi tarihi itibariyle belirlenir ve sonrada bu bedelden yüklenicinin işi tamamen ya da kısmen tamamlamaması sebebiyle sağladığı tasarruf, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr; başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanabileceği kâr miktarı, saptanan bedelden çıkarılır ve bulunan miktar haksız fesih nedeniyle gerçekleşen kâr yoksunluğu tazminatı olarak saptanmış olur. Somut olayda ise, hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporu, kâr kaybı yönünden “kesinti” yöntemine uygun değildir.

Diğer yandan davacı kabul edilen iş bedeli alacağına sözleşmenin fesih tarihi olarak kabul edilen 15.06.2007 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, mahkemece temerrüt faizi uygulanması da doğru olmamıştır. Çünkü, Borçlar Kanunu'nun 101/I. maddesi uyarınca; davacı tarafından davalı, dava tarihi itibariyle borçlu temerrüdüne düşürülmüştür.

Bu hukuksal nedenle, mahkemece davacı alt yüklenicinin yapamadığı sözleşme konusu işlerin neler olduğu, İSKİ'den işle ilgili tüm belgeler getirtilip; yanlar arasındaki sözleşme ve ekleriyle birlikte incelenerek belirlenmeli ve yapılmayan sözleşme konusu işlerden ötürü “kesinti” yöntemine göre davacının talep edebileceği kâr kaybı tazminatı, bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak ya da yeni bilirkişi kurulu oluşturularak yaptırılacak inceleme sonucu saptanmalı; talep de aşılmamak koşuluyla varsa kâr kaybı tazminatının dava tarihinden itibaren geçerli olmak ve değişen oranlar da gözetilmek suretiyle avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline; aksi halde ise kâr kaybı tazminatına yönelik davanın reddine karar verilmelidir.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; 2. bentte açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunduğundan 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 23.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.