Esas No: 2012/18137
Karar No: 2013/1121
Karar Tarihi: 23.01.2013

**11. Ceza Dairesi         2012/18137 E.  ,  2013/1121 K.**

**"İçtihat Metni"**

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 26.04.2012 gün ve 2012/7357/25426 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 14.05.2012 gün ve KYB.2012/124577 sayılı ihbarnamesiyle;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na aykırılık suçundan sanık ... Başıgüzel'in, anılan Kanun'un 359/a-2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62/1. maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Kadıköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09/02/2012 tarihli ve 2010/244 esas, 2012/117 sayılı kararına karşı yapılan itirazın, zararın giderilmesi koşulunun gerçekleşmediğinden bahisle kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/03/2012 tarihli ve 2012/592 müteferrik sayılı kararını kapsayan dosyanın incelenmesinde;

Benzer bir olay sebebiyle verilen Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 06/07/2011 tarihli ve 2011/5028-4033 sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, sanığın defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki isteme rağmen merciine ibraz etmemesi seklindeki eylemi nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana gelmediği gözetilmeden itirazın reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması istemiyle dairemize gönderilen dosya incelenerek gereği görüşüldü:

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre; sanığa yüklenen defter ve belge gizlemek suçu yönünden 5271 sayılı CMK’nun 231/5. maddesinin ( c ) bendi kapsamında aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesi gerekli somut bir zarar meydana gelmediği cihetle, objektif koşullar yönünden değerlendirmede bulunup, engel bir durum olmadığı gerekçesiyle takdir hakkını da kullanmak suretiyle sanık hakkında CMK’nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara yönelik itirazın zararın giderilmesi koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle kabulü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmakla, kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden Kadıköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.02.2012 gün ve 2010/244 esas, 2012/117 sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin mercii Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.03.2012 gün ve 2012/592 müteferrik sayılı kararının CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre gereğinin mahallinde takdir ve ifasına, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 23.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.