Esas No: 2008/1746
Karar No: 2008/4754
Karar Tarihi: 25.03.2008

**21. Hukuk Dairesi         2008/1746 E.  ,  2008/4754 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 21/06/2007

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda;  ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 181.576,98 YTL. maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan P.İnş. Tic. A.Ş. ile Y.İnş. Tic. A.Ş.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalılardan E. İnş. Ltd. Şti. hakkındaki davanın karar verilmesine yer olmadığına  ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi, davalılardan Y.İnş. Tic. A.Ş. ile P.İnş. Tic. A.Ş. vekillerince istenilmesi ve davalılardan Y.İnş. Tic. A.Ş. vekilincede duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için  25.03.2008 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan Y. İnş. Tic. A.Ş. vekili Av.F.E. Y., P.İnş. A.Ş. vekili Av. B.O. ve vekili Av. H.Ş. ile karşı taraf vekili Av. B.D.geldiler, diğer davalı adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, temyiz eden davalılar P.İnş. Tic. Ve San. AŞ ile Y. İnş. Turz. Taah. San. Tic. AŞ’nin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 05.06.2000 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 61,00 oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine  ilişkindir.

Mahkemece davalılardan E.İnş. Ve san. Ltd. Şti’ne yönelik davanın atiye bırakılması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına,  davacının hesaplanan maddi zararından Borçlar Kanununun 43.maddesi gereğince % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra SSK Başkanlığı tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri düşülmek suretiyle maddi tazminat istemi ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davalılar P.İnş. Tic. Ve San. AŞ ile Y.İnş. Turz. Taah. San. Tic. AŞ vekillerince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacı işçinin doğal gaz hattı inşaatında borucu ustabaşı olduğu, asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği, giderek, sigorta müfettişinin asgari ücret üzerinden yapmış olduğu saptamanın ve işverenin sunduğu imzalı bordroların gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir. Nitekim davacı taraf da işverenin düzenlediği bordrolarına gerçeği yansıtmadığından bahisle itiraz etmiştir. Mahkemece davacının asgari ücretle çalışmadığının kabulü yerindedir. Ancak davacının olay tarihindeki ücretine ilişkin dava dilekçesindeki beyanı ile tanık anlatımları esas alınarak davacının asgari ücretin 4,85 katı ücretle çalıştığının kabulü hatalı olmuştur. Gerçekten hesaba esasa alınan ücretin davalıların temyiz dilekçeleri ekinde sunulan ve inşaat işyerlerinde uygulanan TİS ne göre sendikalı işçilerin ücretinin dahi üzerinde olduğu görülmektedir. Hal böyle olunca da davacının iddiasını destekleyen soyut tanık anlatımları ile belirlenen ücretin maddi tazminatın hesabında esas alınması hatalı olmuştur. Yapılan işin niteliğine göre Ticaret Odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı da açıktır.

Yapılacak iş, davacı işçinin doğal gaz hattı inşaatında borucu ustabaşı olduğu ve borucu ustabaşının da asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre SSK tarafından hesaplanarak bildirilen peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılar P.İnş. Tic. Ve San. AŞ ile Y.İnş. Turz. Taah. San. Tic. AŞ’nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre mahkemece yapılan takdiri indirimin miktarına yönelik temyiz itirazların ilerde incelenmesine , davalılar Y.ve P.İnş. yararına takdir edilen 550,00 YTL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine,   25.03.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.