Esas No: 2022/3667
Karar No: 2023/7588
Karar Tarihi: 21.12.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/3667 E.  ,  2023/7588 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/936 Esas, 2021/2268 Karar

DAVA TARİHİ

HÜKÜM : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/147 E., 2021/232 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının pazarlık usulü ihale ettiği 18 Mart Çan Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan 250.000 ton pulverize (öğütülmüş) kireçtaşı ihalesinin müvekkilinin üzerinde kaldığını, 4.425.000,00 euro bedelli sözleşmenin 01.11.2012 tarihinde imzalandığını, davacının 250.000 ton kireçtaşı teslimatını sözleşmeye uygun gerçekleştirdiğini, ancak kireçtaşındaki silis oranının bazı teslimlerde teknik şartnamenin 1.1. maddesinde belirtilen orandan yüksek olduğu gerekçesiyle 4.1. maddesi uyarınca hiçbir ödeme yapmamak suretiyle davalının ceza uyguladığını, davalının akreditasyonu olmayan İstanbul Teknik Üniversitesi (İTÜ) laboratuvarının sonuçlarını kabul ederek ceza uygulayamayacağını, İTÜ laboratuvarının değerlendirme raporunun yok hükmünde olduğunu, davalının silis oranı yönünden müvekkilinin öngörülemez ve önlenemez bir sorunla karşılaştığı için edimini ifada zorluğa düştüğünü ve mücbir sebebi kabul ettiğini, ancak Kamu İhale Kurumu’nun davalının görüşü aksine mücbir sebebi kabul etmeyip süre uzatım kararı vermediğini, bilimsel raporlarla ... olduğu üzere mücbir sebebin bulunduğunu, bu sebeple müvekkilinin bir kısım kireçtaşında teknik şartnamede belirtilen silis oranında ifaya sağlayamadığını ve ifada gecikmeler yaşadığını, silis sorunu ile farklı derinliklerde karşılaşıldığını, cezai şartın işletilemeyeceğini, müvekkiline geç teslim nedeniyle de cezai şart uygulandığını, sözleşmede bir süre belirlenmemekle birlikte davalının aylık ihtiyaç ve sevk programlarını sözleşmeye ve dürüstlük kuralına aykırı şekilde orantısız belirlediğini, her ne kadar müvekkiline sözleşmenin son dönemi için ek ifa süresi tanınmışsa da önceden uygulanan cezaların iptal edilmediğini, fiili imkansızlık sebebiyle geç teslimlerin yaşandığını, öte yandan aşırı yağışların yolu bozduğunu, silis sorununun gecikmelere de sebebiyet verdiğini, gecikmenin de doğrudan sebebini oluşturduğunu, bu sorundan kaynaklı ocakların sayısının azaldığını, kireçtaşı bulunamadığını, uzak bölgelerden kireçtaşı teminine çalışıldığını, bu iki mücbir sebebe bağlı olarak gecikmede müvekkilinin kusurunun ortadan kalktığını, şartnamenin 6. maddesi ile sözleşmenin 34. maddesinin gecikme hususu ortak olmakla birlikte iki farklı konuyu düzenlediğini, geç teslim sebebiyle santraldeki faaliyetler etkilenmediğinden şartnamenin 6. maddesinin uygulanamayacağını, ihtar şartını aradığından ve bu şart da gerçekleşmediğinden sözleşmenin 34. maddesi uyarınca da ceza verilemeyeceğini, yine davalının parça büyüklüğü eğrisine uygun olmadığı gerekçesiyle teslim bedelini ödemediğini, tane boyutu eğrisinin hatalı olduğunun ortaya çıkması halinde parça büyüklüğü cezalarının sebepsiz zenginleşme gereği tamamının kaldırılmasını istediklerini, numune alımının ton bakımından yanlış uygulandığını, analizlerin akreditasyonu bulunmayan laboratuvarlarda gerçekleştirildiğini, analizlerin yok hükmü taşıdığını, elek analizinin de yanlış yapıldığını, sonuçta kusursuz malın da haksız şekilde kusurlu kabul edildiğini, davalının ifayı kabul ettiği ve ürünü santralinde kullandığı halde müvekkiline evrensel hukuk kurallarıyla bağdaşmayacak şekilde ödeme yapmadığını, sebepsiz zenginleştiğini ileri sürerek silis miktarının uygunsuzluğu gerekçesiyle kesilen cezaların tümünün iptali ile ödenmesi gereken 943.563,00 TL’den şimdilik 150.000,00 TL’nin ödenmesini, geç ifa ile ilgili gecikme cezalarının tümünün iptali ile 1.368.689,00 TL’den şimdilik 150.000,00 TL’nin ödenmesini, parça büyüklüğü cezalarının tümünün iptali ile 2.190.527,06 TL’den şimdilik 200.000,00 TL’nin ödenmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın zamanaşımına uğradığını, teknik şartnamenin 6.1. maddesinde aylık talep miktar ve şekliyle ilgili düzenleme yapıldığını, 9. maddesinde belirtilen ilk teslimat zamanında gerçekleştirilmediğinden cezai işlem uygulandığını, şahit numuneleri analizlerinin İTÜ tarafından yapılacağının protokolde kararlaştırıldığını, teşekküle bağlı müdürlüğün mücbir sebep kabul ya da resmi yazısının bulunmadığını, yağış miktarının silis oranına doğrudan etkisi olmadığını, mücbir sebebin oluşmadığını, nitekim Kamu İhale Kurumu’nun mücbir sebebi kabul etmediğini, sözleşmenin 34. maddesindeki gecikme cezasının ilk teslimdeki gecikme sebebiyle uygulandığını, ara hak edişlerde 6. maddeye göre işlem yapıldığını, teknik şartnamenin 9. maddesinde işin süresinin 8 ay olarak belirtildiğini, 250.000 ton kireçtaşının bir anda tesliminin istenmediğini, numune alma ve analiz işlemlerinin şartnamenin 3. maddesine göre yapıldığını, tüm silobaşlardan numune alındığını, ortak numunenin alınması esnasında davacının da bir yetkilisinin hazır bulunduğunu, tacirin hukuki muameleye girmeden önce taahhüdünü nasıl ve ne şekilde yerine getireceğini araştırması gerektiğini, tedbirsiz hareket ... icap ve kabul beyanında bulunan bir tacirin basiretli davranma yükümünü yerine getirmediğini, sonuçlarına katlanmak zorunda olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen karar ile ... silis cezası ile ilgili olarak teknik şartnamede kireç taşının teknik ve kimyasal özelliklerinin ... silisin SİO2 maksimum 0,56

olarak belirtildiği, İTÜ tarafından yapılan muayenelerde silis oranının 0,56 oranı üzerinde kaldığı, teknik şartnamede muayenenin EÜAŞ tarafından yapılacağı, yüklenicinin itirazı üzerine İTÜ'ye yaptırılacağının açıkça belirtildiği, SİO2 ... silis için kesilen cezanın yerinde olduğu, parça büyüklüğü cezası ile ilgili olarak teknik şartnamede tane boyunun 0-700 (%98,5 ağırlıkça), ≤ 30µ (%9 arttıkça) şeklinde belirlendiği, davacının tane boyu eğrisinin yanlış çizildiğini, döküm esnasında üstte büyük parçalar kalıp ... parçaların alta düştüğünü, homojenitesinin bozulduğunu, davalının ise silobasların depolamaya girmeden numunesinin alındığını ve 7 farklı derinlikte numune alındığını, depolama hatasının davacıya ait olduğunu belirttiği, davacının çizilen bu eğriyi sözleşmeyi yapmakla kabul ettiği, tane büyüklüğü cezası uygulamasının sözleşme ve teknik şartname kapsamında yerinde görüldüğü, geç teslim nedeniyle uygulanan gecikme cezası ile ilgili olarak teknik şartnamenin 6. maddesinde idarenin bildirdiği aylık üretim miktarını yüklenici yerine getiremezse işletmenin bu durumdan etkilenmesi söz konusu ise eksik kireçtaşı miktarının birim fiyat ile çarpılması sonucu bulunan rakamın 2 ... ceza olarak takip eden ilk hakedişten başlamak üzere iki eşit taksitle kesileceğinin belirtildiği, sözleşmenin 34. maddesinde gecikme halinin belirlendiği, 34/2 bendinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde idare tarafından en az 10 ... süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %1'i oranında gecikme cezası uygulanacağının öngörüldüğü, gecikmenin olduğu, ancak sözleşmenin 34. maddesi uyarınca söz konusu cezai şartın uygulanabilmesi için öncelikle ihtarname çekilmesi gerektiği, ihtarname çekilmeden cezai şartın uygulandığı, bu durumun sözleşmeye aykırılık taşıdığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 150.000,00 TL'nin 04.06.2015 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın reddedilen kısım yönünden gerekçe içermediğini, sözleşmede şartnameye uygun olmayan kireçtaşının santralde kullanılacağına dair bir hükmün bulunmadığını, şartnameye uymayan kireçtaşının santralde kullanıldığı halde ödeme yapılmadığını, bu durumun sebepsiz zenginleşme teşkil ettiğini, mevcut bulunan mücbir sebep ve beklenmeyen haller, silis oranının öngörülemeyen doğal sebeplerle artması durumu, silobasların haksız biçimde bekletilmesi ve termik santralde kullanılıp hiçbir şekilde bedeli ödenmeyen bu yüzden sebepsiz zenginleşme teşkil eden kireçtaşı miktarının dikkate alınmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının süresinde delil sunmadığını, bahsi geçen hak edişlerin ara hak ediş olduğunu, bir önceki ayın 25'ine kadar firmaya bildirilen miktarın altında kireçtaşı teslimi halinde ayrıca eksik teslim nedeniyle kireçtaşı beslenemediyse teknik şartnamenin 6. maddesi uyarınca işlem yapıldığını, etkilenme yoksa ceza uygulanmadığını, öncelikle teknik şartnamenin ilgili hükmünün uygulanmasının hukuka uygun olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile geç teslim nedeniyle uygulanan gecikme cezası ile ilgili olarak teknik şartnamenin 6. maddesinde idarenin bildirdiği aylık üretim miktarını yüklenici yerine getiremezse işletmenin bu durumdan etkilenmesi de söz konusu ise eksik kireçtaşı miktarının birim fiyat ile çarpılması sonucu bulunan rakamın 2 ... ceza olarak takip eden ilk hakedişten başlamak üzere iki eşit taksitle kesileceğinin belirtildiği, sözleşmenin 34. maddesinde gecikme halinin belirlendiği, 34/2 bendinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde idare tarafından en az 10 ... süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %1'i oranında gecikme cezası uygulanacağının öngörüldüğü, gecikmenin gerçekleştiği, ancak sözleşmenin 34. maddesi uyarınca söz konusu cezai şartın uygulanabilmesi için öncelikle ihtarname çekilmesi gerektiği, ihtarname çekilmeden cezai şartın uygulandığı, bu durumun sözleşmeye aykırılık taşıdığı, bu kalemden kesilen cezai şartın iadesi gerektiğine ilişkin mahkeme kararının yerinde görüldüğü, ... silis cezası ile ilgili olarak teknik şartnamede kireç taşının teknik ve kimyasal özelliklerinin ... silisin SİO2 maksimum 0,56 olarak belirtildiği, İTÜ tarafından yapılan muayenelerde silis oranının 0,56 oranı üzerinde kaldığı, teknik şartnamede muayenenin EÜAŞ tarafından yapılacağı, yüklenicinin itirazı üzerine İTÜ'ye yaptırılacağının açıkça belirtildiği, SİO2 ... silis için kesilen cezanın yerinde olduğunun anlaşıldığı, davacının bu kaleme yönelik istinaf itirazlarının reddinin gerektiği, parça büyüklüğü cezası ile ilgili olarak teknik şartnamede tane boyunun 0-700 (%98,5 ağırlıkça), ≤ 30µ (%9 arttıkça) şeklinde belirlendiği, davacının çizilen eğriyi sözleşmeyi yapmakla kabul ettiği, tane büyüklüğü cezası uygulamasının sözleşme ve teknik şartname kapsamında yerinde görüldüğü gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; silis ve parça büyüklüğü cezalarının incelenmediğini, kararların bu yönlerden gerekçe içermediğini, sözleşmede şartnameye uygun olmayan kireçtaşının santralde kullanılacağına dair bir hükmün bulunmadığını, şartnameye uymayan kireçtaşının santralde kullanıldığı halde ödeme yapılmadığını, bu durumun sebepsiz zenginleşme teşkil ettiğini, mevcut bulunan mücbir sebep ve beklenmeyen haller, silis oranının öngörülemeyen doğal sebeplerle artması durumu, silobasların haksız biçimde bekletilmesi ve termik santralde kullanılıp hiçbir şekilde bedeli ödenmeyen bu yüzden sebepsiz zenginleşme teşkil eden kireçtaşı miktarının dikkate alınmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; uzman olmayan bilirkişi heyetinin raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, bahsi geçen hakedişlerin ara hakediş olduğunu, bir önceki ayın 25'ine kadar firmaya bildirilen miktarın altında kireçtaşı teslimi halinde ayrıca eksik teslim nedeniyle kireçtaşı beslenemediyse teknik şartnamenin 6. maddesi uyarınca işlem yapıldığını, eksik teslim sebebiyle ünitelerda etkilenme yoksa ceza uygulanmadığını, öncelikle teknik şartnamenin ilgili hükmünün uygulanmasının hukuka uygun olduğunu, sözleşmenin 34. maddesinin firmanın ilk teslimde gecikmesi halinde uygulandığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, hukuka aykırı ceza uygulandığı iddiasına dayalı istirdat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 ... maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 ... maddesinde yer ... sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.