Esas No: 2018/768
Karar No: 2019/4077
Karar Tarihi: 22.04.2019

**15. Ceza Dairesi         2018/768 E.  ,  2019/4077 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi(CMK 250 ile Yetkili)

SUÇ : Dolandırıcılık, suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya üye olma, 556 sayılı KHK hükümlerine muhalefet

HÜKÜM : 1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın markaların korunması hakkında kanun hükmünde kararname hükümlerine muhalefet suçundan beraatlarına,

2-Sanık ... hakkında;

a)Örgüt yöneticisi olmak suçundan TCK’nın 220/1, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b)Dolandırıcılık suçundan, TCK’nın 157/1, 62, 52, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 7 (yedi) kez mahkumiyet

3-Sanık ... hakkında;

a)Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan TCK’nın 220/2, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b)Dolandırıcılık suçundan, TCK’nın 157/1, 62, 52, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 3 (üç) kez mahkumiyet

4-Sanık ... hakkında;

a)Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan TCK’nın 220/2, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b)Dolandırıcılık suçundan, TCK’nın 157/1, 62, 52, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 (bir) kez mahkumiyet

5-Sanık ... hakkında;

a)Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan TCK’nın 220/2, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b)Dolandırıcılık suçundan, TCK’nın 157/1, 62, 52, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 5 (beş) kez mahkumiyet

6-Sanık ... hakkında;

a)Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan TCK’nın 220/2, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b)Dolandırıcılık suçundan, TCK’nın 157/1, 62, 52, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 3 (üç) kez mahkumiyet

Sanık ...’in örgüt yöneticisi olmak ve dolandırıcılık; sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın suç işlemek amacıyla örgüte üye olma ve dolandırıcılık suçlarından mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, müdafileri tarafından; sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın markaların korunması hakkında kanun hükmünde kararname hükümlerine muhalefet suçlarından beraatlarına dair hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Sanık ...’in liderliğinde haksız çıkar elde etmek amacıyla kurulan örgüte diğer sanıklar ..., ..., ... ve ... ile temyiz dışı ..., ..., ...’un üye olduğu, sanıkların örgüt faaliyeti kapsamında dolandırdıkları şikayetçileri kendilerine aitmiş gibi ancak ilgilerinin bulunmadığı işyerlerine götürerek güven verdikleri, sanıkların dolandırıcılık eylemlerinde kullanmak ve esnaf görüntüsü vermek amacıyla Yeşilova Et Market isimli işyerini kiraladıkları, paravan olarak kullandıkları bu işyerinin ... ve ... adına kiralandığı, zaman zaman almış oldukları malzemelerin fiyatlarını önce ödemek suretiyle şikayetçilere güven verdikten sonra, vadeli malzeme almaya başlayıp karşılığında asla ödemeyecekleri ancak şekilsel olarak gerçek olan çek ve senetleri verdikleri; yine 10.04.2008 tarihinde Eskişehir Yıldıztepe sokak adresinde bulunan işyerinde yapılan aramada katılan Durmuş Yaşar ve oğulları şirketi tarafından tescil edilmiş DYO marka boyaların taklitlerinin ele geçirildiğinin iddia edildiği olayda;

Sanıklardan ... hakkında 556 sayılı KHK hükümlerine muhalefet; ... hakkında ise, ...’na yönelik eylemi nedeniyle dolandırıcılık suçundan açılan kamu davalarıyla ilgili olarak zamanaşımı süresi içerisinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

A)Sanıklardan ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 556 sayılı KHK hükümlerine muhalefet suçundan beraatlarına dair hükümler ile ...’un, ... ve ...’a; ...’ın ...’a; ...’in ...’e karşı eylemleri nedeniyle dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Dosya kapsamı ile şikâyetçilerin anlatımından; ... ile ... arasındaki olayın 2003 yılında; ...’a yönelik eylemin, 2006 yılının Ağustos ayında; ...’a karşı eylemin 2006 yılı içerisinde, ...’e yönelik eylemin ise 2006 yılının sonlarında gerçekleştirilmesi nedeniyle suç tarihlerinin buna göre belirlenmesi gerektiği anlaşılmakla yapılan incelemede;

Sanıklara isnat olunan “Markaların korunması hakkında KHK hükümlerine muhalefet” suçu için öngörülen cezanın miktarı ve üst sınırı itibarıyla, TCK’nın 66/1-e, 67/2-a ve 67/3. maddeleri uyarınca tabi olunan olağan zamanaşımı süresinin 8 yıl olduğu ve sanıkların sorgusunun yapıldığı son tarih olan 10.06.2010’dan temyiz inceleme gününe kadar bu sürenin geçtiği; aynı şekilde ilmi veya mesleki bilgiye dayanmayıp, yalnızca ticari kazanç sağlamaya yönelik eylemleri nedeniyle serbest meslek erbabı sayılamayacak sanıkların eylemlerinin TCK’nın 157/1. maddesinde yer alan suçu oluşturduğu ve bu suç için aynı kanunun 66 ve 67/4. maddeleri gereğince öngörülen 12 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresinin suç tarihlerinden temyiz inceleme gününe kadar gerçekleştiği anlaşıldığından; 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca anılan hükümlerin bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımları nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE,

B)Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında örgüt yöneticisi veya üyesi olmak ve dolandırıcılık; ... yönünden ayrıca markaların korunması hakkında KHK hükümlerine muhalefet suçlarından kurulan hükümlere yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1)Sanık ... yönünden yapılan incelemede;

Sanığın, hükümlerin verilmesinden sonra 20.09.2013 tarihinde vefat ettiğinin UYAP'tan temin edilen nüfus kaydından anlaşılması karşısında; hakkında açılan kamu davalarının 5237 sayılı TCK'nın 64/1. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

2)Sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden yapılan incelemede;

a)Suç işlemek amacıyla örgüte üye olmak suçundan kurulan hükümler yönünden;

TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde; örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı kanunun 220. maddesinde ise, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı suç düzenlenmiştir. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa’da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır.

Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir. Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir. TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir. Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.

TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için;

-Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

-Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

-Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

-Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

-Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Suç örgütü kurma ve yönetme ile örgüte üye olma suçları yönünden suç örgütünün işlemeyi amaçladığı suç ve/veya suçların en azından hazırlık hareketi ile ilgili ciddi bulgu, emare ve/veya delil olmalıdır. Suç örgütü kurma bağımsız bir suç kabul edildiğine göre, amacı olmayan bir örgütlenmede, suç örgütü bir veya birkaç amaçla suç işlemesi için kurulmalı ve suçların işlenmesine dair TCK’nın 220/1.maddesinde gösterilen unsurlar ile ilgili bulgulara ulaşılmalıdır. Suç işlemek için örgüt kurmada bir veya birkaç suç işlendikten sonra daha programlanmış suçları işlemek için örgüt devam eder. Örgüte iştirak eden failler işlenen suçtan dolayı iştirak gereği cezalandırılır, yani katkıda bulunana uygulanır. Örgüt kurucuları kendi başlarına veya başkaları ile anlaşma yapılmasını başlatandır. Faaliyeti ile örgütün doğmasına sebebiyet vermektedir. Örgüt yönetenler ise üst pozisyonda kollektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyen, koordine edenlerdir.

Suç örgütü ile iştirak halinde suç işleme durumları zaman zaman birbirine karıştırılmaktadır. Oysa kişilerin bir suç işlemek için bir araya gelmelerinde iştirak iradesinden bahsedilir. İştirak ilişkisinde suç ortakları nazarında suçun, konu veya mağduru bakımından somutlaşması gerekir. Suç örgütünde ise işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağduru itibariyle somutlaştırılması zorunlu değildir. Suç örgütü kurmak, yönetmek ile örgüte üye olmak veya alt grup suçlar yönünden suç örgütünün işlemeyi amaçladığı suç ve suçların en azından hareketi ile ilgili ciddi bulgu, emare ve delillerin mevcut olması yeterlidir. Suç örgütü kavramının klişe, basmakalıp ve soyut cümlelerle belirlenip her eylemde uygulanması da isabetli olmaz. Her somut eylemin özelliklerinin birbirinden farklı olduğu ve ayrı değerlendirilmesinin gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.

Zaman zaman iştirak halinde birliktelikleri suç örgütü sayılmaya çalışıldığında ve suç örgütü olup olmadığına bakılmaksızın ceza sorumluluk alanı genişletildiği de izlenmektedir. Bu nedenle bir suç işlemek için iştirak ile suç örgütü arasındaki ayrım ise; suç örgütü ve/veya örgütlerin yapısı ve yapılanması netleştirilip, bu suç örgütü ve/veya örgütleri ile ilgili faillerin suçları örgüt ile ilgisi olmayan faillerin ve eylemlerin ayrımı ile olacaktır. Bu husus etkin soruşturma ve/veya kovuşturma yapılarak saptanabilir. Telafisi olanaksız hatalara düşülmemesi, insan hak ve hürriyetlerinin ihlalini önlemek için bu hususun bir zorunluluk olduğu unutulmamalıdır. Örgüt yöneticisi bizzat, azmettiren olarak katılmadığında örgüt mensuplarının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan örgüt yöneticileri ve örgüt mensupları üzerinde kurduğu hakimiyet, kontrol, talimat, hiyerarşi ve emir komutanın bir sonucu olarak uygulanır. Bu hükümle farazi bir azmettirme düşünülmüştür. TCK’nın 220/5. maddesinin gerekçesi bu sorumluluğu açıklamaktadır. Elbette bu durumda örgüt yöneticisinin somut olayda örgüt üyesi ve işlenecek amaç suç üzerinde hakimiyet, kontrol, bilgi ve yönlendirme güç ve yetkisinin olması halinde uygulama alanı bulacaktır. Bu alanı daraltma değildir. En azından müdahale edip suçun işlenmesinin önüne geçebilecek bilgi ve etkisinin olmasının veya yönlendirebilme konusuna yeterli hakimiyeti bulunması ya da örgütün üzerinde genel bir etki gücünün ya da bölgesel de olsa (onay makamı) konumunun olması aranmalıdır. Bu da kanunun gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır. (Suç örgütü) hiyerarşisi, devamlılığı, disiplini olan ve devlet içinde devlet olmayı hedefleyen, toplumu etkileyen düzeni geniş çapta bozan, suç işleyen, kendine göre kurumsallaşmış karmaşık bir yapılanma ağını kapsar. Çete kavramı ise; nispeten küçük, gevşek hiyerarşik yapılanma ve disiplini olan bir veya birkaç suç işlemeye niyetlenen ancak bu konuda profesyonel taktik ve yöntemler izlemeyen, aracılık yapan daha ziyade sokak yapılanması niteliği taşıyan devlet içinde devlet olmaya hareket etmeyen mahalli suçlar işleyen yapılanmalar için kullanılabilir. Çete bağımsız bir suç tipi değildir. Örgüt suçlarında bir unsur fikir alış verişinde bulunup paylaştıkları, plan ve program yapıp eylem hazırlığı yaptıkları zeminin de bu özelliği ile yerleri olmalıdır. Sonuç olarak; 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi; örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması gerekir.

Bu hukuksal olgular ışığında somut olay irdelendiğinde, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de, aralarında emir ve komuta zincirinin bulunmaması ile hiyerarşik bir ilişkinin tespit edilememesi, sanıkların, örgüt mensupları üzerinde hakimiyet teşkil eden, örgütten ayrılamama ve örgütün istediği şekilde hareket etme ve yaşama zorunluluğunu sağlayan organik ve hiyerarşik bir ilişki içerisinde, suç işlemek amacıyla devamlılık arz eder şekilde fiilen bir araya gelerek amaçlanan suçları tam bir işbirliği ve eylem paylaşımı anlayışı çerçevesinde süreklilik ve devamlılık gösterecek şekilde işlediklerini gösterir delillerin bulunmaması nedeniyle ve sanıkların suç işlemek için örgüt kurduklarına ilişkin cezalandırılmalarını gerektirir mahkumiyete yeterli delil bulunmadığı anlaşılmakla, unsurları itibariyle oluşmayan suç işlemek için örgüt kurmak suçu sanıkların beraatlarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,

b)Dolandırıcılık suçu yönünden;

ba)Sanık ... hakkında mağdur ...’e yönelik eylemi nedeniyle kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;

Sanığın aşamalardaki tüm savunmalarında, şikayetçi ile... arasında bir ticari ilişki yaşandığını, olayla uzaktan yakından bir ilgisinin bulunmadığını belirterek suçlamaları kabul etmemesi, temyiz dışı...’ın da tüm beyanlarında, şikayetçi ile yapmış oldukları arpa ve buğdayla ...’in bir ilgisinin bulunmadığını belirtmesi, aynı şekilde mağdur ...’ın da ifadelerinde ısrarla, sanığın olayla bir ilgisinin bulunmadığını belirterek şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında; sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığından, beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması,

bb)Sanıklardan ...’un, ..., ... ve...’a; ...’in, ... ve ...’ye; ...’ın ise ... ve ...’a yönelik eylemleri nedeniyle kurulan hükümlerin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2. maddesinde, serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı kanunun 66. maddesinde ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı kanunun 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağının belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda ise, market ya da depo gibi yerleri kullanmalarının ticari kazanca yönelik olması ve yaptıkları işlerin herhangi bir ilmi veya mesleki bilgiye ve ihtisasa dayanmaması ile atılı suçun örgüt kapsamında işlenmediğinin anlaşılması nedeniyle eylemlerinin, hüküm tarihinden sonra 6763 sayılı Kanun’la uzlaştırma kapsamına alınan ve aynı kanunun 157. maddesinde hüküm altına alınan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu ve hükmün esasını oluşturan kısa kararda sanıkların basit dolandırıcılık suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesine karşın, gerekçe kısmında TCK’nın 158/1-i maddesi uyarınca ceza verildiğinden bahsedilmek suretiyle hükümde çelişki yaratılması,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, aynı Kanunun 325. maddesi uyarınca örgüte üye olmak suçundan yapılan bozmanın, hükmü temyiz etmeyen ..., ... ve ...’a; dolandırıcılık suçundan kurulan bozmanın ise, ...’un ...’a; ...’in ...’e yönelik eylemlerine iştirak eden ... ve ...’a SİRAYETİNE, 22.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.