Esas No: 2018/1291
Karar No: 2019/9275
Karar Tarihi: 28.05.2019

**12. Hukuk Dairesi         2018/1291 E.  ,  2019/9275 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklı tarafından borçlu idare aleyhine kamulaştırmasız el atma ilamına dayanılarak ilamlı takip başlatıldığı, 28.04.2011 tarihinde icra dosyasına borçlu idare tarafından ödeme yapıldığı, dosyaya ödeme yapılmasından sonra takibe konu ilamın vekalet ücreti ve harçlar yönünden maktu olarak hesaplanması gerektiği belirtilerek düzeltilerek onanmasına karar verilmesi üzerine borçlu idarenin talepte bulunarak fazladan ödenen vekalet ücretinin iadesinin istenmesi üzerine icra müdürlüğünce 27.05.2014 tarihli karar ile talebin kabulüne karar verildiği, daha sonra alınan karar ile de takibe dayanak ilam nedeniyle alacaklıya fazladan yapılan ödemenin geri iadesinin istendiği, icra müdürlüğünce 28.03.2015 tarihli karar ile icra tahsil harcı maktu olarak hesaplanarak fazla ödenen 15.493,10-TL tahsil harcının iadesi için vergi dairesine yazı yazılmasına karar verildiği, ancak daha sonra bu harç bedelinin alacaklı ile bir ilgisi olmamasına karşın ödenmediğinden bahisle 11.09.2015 tarihli müzekkere ile alacaklının taşınmazlarına haciz konulmasına karar verildiği, alacaklı vekilinin iş bu İcra Müdürlüğü kararı ile nispi olarak tahsil edilen vekalet ücretinin iadesine yönelik kendisine çıkarılan 11.09.2014 tarihli muhtıranın iptaline karar verilmesini talep ettiği, İstanbul Anadolu 11. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 06.06.2017 tarihli 2015/720 Esas, 2017/383 Karar sayılı ilamı ile şikayetin kabulü ile müdürlük kararının iptaline karar verildiği, ilk derece mahkemesi kararına karşı borçlu idare tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi’nin 21.12.2017 tarihli 2017/1913-2341 sayılı ilamı ile icra müdürlüğünce vekalet ücreti ve harcın Anayasa Mahkemesinin 2013/95 Esas, 2014/176 Karar sayılı 13.11.2014 tarihli iptal kararı doğrultusunda vekalet ücreti ve harcın nispi olarak hesaplanmak üzere yeni bir kapak hesabı yapılması gerektiği gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmektedir.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.'' Yine 13. fıkrasında da; ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır.'' düzenlemeleri mevcuttur.

Ancak 6487 sayılı Yasa'yla değişen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli, 2013/95 Esas-2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra, yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de; Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleri, hakime Anayasa'ya aykırılığı saptanmış, yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve Hukuk Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir. (Turan Yıldırım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26) İptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa'ya uygun yeni yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

İdarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmamakta ise el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası Anayasa'ya aykırı görülerek 13.11.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmakla uygulanırlığı kalmamıştır. Böylece 1983 yılından sonraki el koymaya ilişkin kamulaştırmasız el atma bedellerine ilişkin dava ve takiplerde mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin maktu hesaplanması söz konusu olmayıp nispi olarak belirlenmelidir.

Somut olayda, idarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1999 yılına ait olduğu belirtildiğinden el atma eyleminin 1983 sonrası olduğu açıktır. İcra dosyasına 28.04.2011 tarihinde ödeme yapılması üzerine yapılan ödemenin yapıldığı bu tarih itibariyle henüz maktu icra vekalet ücreti ve maktu icra tahsil harcı uygulamasına yönelik yukarıda açıklaması yapılan Yasa hükmü iptal edilmemiş olduğundan gerektiğinde bilirkişi raporu da aldırılarak, 28.04.2011 tarihi itibariyle maktu icra vekalet ücreti ve maktu icra tahsil harcı üzerinden yapılacak hesaplama sonucu dosya borcunun belirlenmesi ve yapılan ödemenin borcu karşılayıp karşılamadığının, bir başka anlatımla dosyanın infazının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti gerekir.

Bu durumda Mahkemece; ödeme tarihi itibariyle dosyanın infaz edilip edilmediği, infaz edilmiş ise, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli iptal hükmünün dosyaya etkisinin olmadığı düşünülerek, şikayetin reddine, tamamıyla infaz edilmemişse icra dosyası derdest iken maktu hesaplamaya ilişkin hükmün iptal edildiği nazara alınarak icra vekalet ücreti nispi olarak hesaplanacağından, yapılacak inceleme ile oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

SONUÇ: Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddesi uyarınca, sayılı istinaf talebinin esastan reddine ilişkin kararının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nin 21.12.2017 tarih ve 2017/1913 E.-2017/2331 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA ve İstanbul Anadolu 11. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 06.06.2017 tarih ve 2015/720 E.-2017/383 K. sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin de, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28/05/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.