Esas No: 2024/309
Karar No: 2024/4506
Karar Tarihi: 25.04.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/309 E.  ,  2024/4506 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1629 E., 2023/1631 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Antalya 9. İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/433 E., 2022/166 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

Kararın, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili özetle; davalı işveren tarafından 2020 Nisan ile 2021 Şubat tarihi dahil kısa çalışma ödeneğinden yararlandığı dönemde tam çalışma yapmasına rağmen davalı işveren tarafından eksik yatırılan primlerin ve hizmetlerinin tespiti ile tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; salgın sebebiyle haftalık çalışma süresini en az 1/3 azaltarak çalışmak ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak isteyen işçiler tarafından yapılan başvurulara istinaden işçilere hazırlanan mesai programı çizelgesine istinaden çalışma yaptırıldığını, davacının şoför olarak görev yapması nedeniyle günde 2 veya 3 saat çalıştırılıp daha sonra mesaisinin bitmesinin kararlaştırıldığını belirterek, haksız yere açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmektedir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kısa çalışma ödeneğinden faydalandığı halde eksik gün çalışması olmadığı iddiasının muhatabının Kurum olmadığını, kontrol ve denetim yetkisinin İş-Kur'a bağlı iş müfettişlerine verilmiş olduğunu, vekil eden Kurumun " 18 Kısa Çalışma Ödeneği" eksik gün bildirimi nedeniyle iş verenden bilgi belge isteme, bildirimin gerçekliğini denetleme hak ve ödevi bulunmadığını belirterek yasal dayanaktan yoksun davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulü ile davacının 01.04.2020 - 19.02.2021 tarihleri arasında SGK'ya bildirilen çalışmaları dışlanmak suretiyle tam zamanlı ve kesintisiz bir şekilde hizmet akdine tabi olarak dönemin asgari ücreti ile çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece bordro tanıkları yokmuşcasına hüküm kurulduğu, davacı tanıklarının beyanlarının hükme esas alınamayacağı, işveren nezdinde tespite konu süreç zarfında çalışmadığından hükme esas alınamaz nitelikte olduğu, kısmı hakikati açığa çıkarmışsa da bilirkişi raporunun hükme esas alınmadığı, davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden karar istinaf edilmiştir.

2.Fer'i müdahil vekili istinaf dilekçesinde özetle; iddianın hangi tarih aralığını kapsadığını belirtmeden dava açıldığı, davacı için davalı işverence 20.10.2016 ila 24.02.2021 arasında zorunlu sigorta bildirimlerinin yapıldığı, iş yerinde kısa çalışma ödeneği alan sigortalı bulunması halinde, bu sigortalıların eksik gün nedeni SGK’ ya “18 Kısa çalışma ödeneği” olarak bildirilmekle birlikte aynı ayda başka eksik gün nedeni olması halinde, "27-Kısa çalışma ödeneği ve diğer nedenler” kodu ile bildirim yapıldığı, kısa çalışma ödeneğinden faydalandığı halde, eksik gün çalışması olmadığı iddiasının muhatabının vekil eden Kurum olmadığı, kontrol ve denetim yetkisi İş-Kur'a bağlı iş müfettişlerine verildiği, Kurum kayıtları ile davacının iddiaları çeliştiği, davacı tarafça çalışma olgusunu ispata muktedir belge sunulmadığı, Koronavirüsün (Covid-19) olası etkileri nedeniyle tam kapanma, sokağa çıkma yasakları gibi uygulamaların olduğu göz ardı edildiğinden bahisle istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının önceki dönem kış dönemi bildirimlerininde yine otuz gün üzerinden yapıldığı, talep dönemini kısmen ve tamamen kapsayan bordro tanıkları bulunmakla, davacının anılan dönemde iş azalmış ise de pozisyonu itibariyle çalışmaya devam olunan çalışan olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile başvurunun esastan reddine dair hüküm verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri özetle, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar etmekle birlikte kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi.

3. Değerlendirme

1.Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, ... insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

2.Öte yandan, Sosyal Güvenlik hakkından 6100 sayılı Kanun hükümleri kapsamında feragat olanaksız olduğu gibi sigortalılığın ve sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davadan da feragat edilemez. Ancak, anılan Kanun'un 123 üncü maddesinde düzenlenen hak kullanılabilir ve ileride yeniden dava açabilme ... saklı tutularak, davalının açık rızası ile dava geri alınabilir veya 150 nci maddede öngörülen hak ve olanaktan yararlanılarak dava takip edilmeyip yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılması ve giderek davanın açılmamış sayılması sonucu elde edilebilir.

3.Eldeki dava, niteliği itibari ile kısa çalışma ödeneğine esas süreler hariç söz konusu dönemde 30 günden az bildirimlerin hizmet tespiti yoluyla belirlenip hüküm altına alınması istemine ilişkin olup 04.04.2024 tarihli dilekçe ile davadan feragat edilmiş ise de söz konusu davadan feragat edilemeyeceği gözetilip iş bu dilekçenin HMK'nın 123 ve 127 nci maddeler kapsamında olup olmadığı irdelenerek sonuca göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

25.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.