Esas No: 2007/23966
Karar No: 2011/46337
Karar Tarihi: 16.11.2011

**6. Ceza Dairesi         2007/23966 E.  ,  2011/46337 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Kısmen kamu davasının düşürülmesine, kısmen Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık ... savunmanı'nın 06.04.2007 havale tarihli temyiz dilekçesinde sanığa mahkemece hükmedilen cezaların fazla olduğu gerekçesi ile temyizinin bulunduğu adı geçen sanık hakkında yakınanlar ...ve ...'e yönelik hırsızlık eylemlerinden kurulan düşme kararlarına ilişkin temyizinin bulunmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki 2/A bendinde belirtilen görüş benimsenmemiştir.

I-) Sanık ... hakkında yakınan ...ve ...'e yönelik hırsızlık eylemlerinden kurulan hükümlerin incelenmesinde,

Sanık ...'ın yakınan ...ve ...'e yönelik hırsızlık suçlarından eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 492/1 .maddesindeki hırsızlık suçu için öngörülen cezanın türü ve üst sınırına göre, aynı Yasanın 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 7 yıl 6 aylık genel dava zamanaşımının, suç tarihi olan 05.07.2003 ile 06.07.2003 günlerinden inceleme tarihine kadar geçmiş bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazları ve tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

./..

-2-

II-) Sanıkların ... İlköğretim Okulunda gerçekleştirdikleri hırsızlık eylemlerinden kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

1-) 07.12.2006 tarihli oturumda olay tarihinde okul Müdürü olarak görevli olan ...'un uzlaşmanın teklif edildiği tarih itibariyle okulda görevli olmadığını bildirmesi ve uzlaşma ile ilgili aynı tarihli oturumda sanık ...'ın uzlaşmak istiyorum şeklinde beyanı ile 5560 sayılı yasa uyarınca yargılama sırasında 18 yaşın altında bulunan sanık ... velisine uzlaşma teklifinde bulunulmadan yargılamaya devamla karar verilmesi,

2-15.07.2005 tarih 2587 sayılı Resmi Gazete ile yayınlanıp aynı gün yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası’nın 23. maddesi ile bazı koşulların gerçekleşmesi halinde çocuklar hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması olanağı getirilmiştir. Bir kısmı objektif bir kısmı da subjektif nitelikte bulunan bu koşullardan cezaya ilişkin olanı, mahkemece belirlenen cezanın en çok üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis veya adli para cezası olmasıdır. Fail bakımından aranan diğer koşullar ise Çocuğun daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları itibarıyla bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi ve mağdurun veya kamunun uğradığı zararın tamamen giderilmesinden ibarettir. Ancak, çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması halinde bu koşul aranmayabilecektir.

Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçları itibariyle karma özelliğe sahip olup; denetim süresi içinde hiçbir suç işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde geri bırakılan hükmü ortadan kaldıracak kamu davasının CMK’nun 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan bu haliyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birini oluşturur;

3-19.12.2006 günlü Resmi gazetede yayımlanan 5560 sayılı Yasanın 40. maddesi ile Çocuk Koruma Yasanın 23. maddesi değiştirilip çocuklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması CMK’nun 231. maddesi koşullarına bağlanmış ve anılan kurumda kısmi değişiklikler yapılmıştır. Ancak hemen belirtilen CMK’nun 231. maddesinin 7. fıkrasında yer verilen; “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez” şeklindeki koşul, 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası’nın 23. maddesinin ilk şeklinde mevcut değildir. Başka bir ifade ile suç tarihi olan 05.07.2003 tarihine göre uygulanması gereken yasa

./..

-3-

normunda mevcut değildir. Yerel mahkeme kısa süresi hapis cezasını seçenek yaptırımlara çevirip ertelese bile hükmün açıklanmasının ertelenmesine engel oluşturmayacaktır. Sanık denetim süresi içinde yeni bir suç işler veya belirlenecek denetim tedbirine uymazsa mahkeme davayı yeniden ele alıp, açıklamasını askıya aldığı ön hükmü açıklayacaktır. Açıklanan ceza, açıklanması geri bırakılan ön hükümdeki cezadan daha ağır da olamayacaktır. O halde somut olayda ertelenmiş cezayı içeren bir hükmün açıklanmasının geri bırakılması da olanaklıdır.

Özenle vurgulanması gereken bir diğer husus da şudur; yargılama sonunda belirlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına dair değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir suresinin istemde bulunması gerekmez. Maddede öngörülen koşulların oluşup oluşmadığı ve bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı yargıç tarafından her olayda kendiliğinden değerlendirilip takdir edilmeli ve denetime olanak sağlayacak biçimde kararda gösterilmelidir.

Bu kavramlar birlikte değerlendirildiğinde; sanık ... hakkında; adli sicil kaydı bulunmayan ve 15 yaşını doldurmayan küçüklerin, işlediği bir suçtan 3 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezalardan biriyle mahkum olması ve geçmişteki haliyle ahlaki eylemlerine göre cezasının ertelenmesi halinde ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat oluşması durumunda uygulanabilecek olan 2253 sayılı yasanın 38. maddesi ile, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, (Ancak çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumu elverişli olmaması durumunda bu koşulda aranmayabilecektir.)koşullarının varlığı halinde uygulanabilecek olan Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesinin koşulları ve sonuçlarının aynı olmadığı; suç tarihi itibari ile sadece çocuklar bakımından uygulanması mümkün bulunan maddi ceza hukukuna ilişkin olan ve buna karşın yargılama hukukuna ilişkin iki hukuk kuralından birbirlerinin karşılığı olduğu düşünülerek, birini diğerinden üstün tutarak, sanık lehine uygulanması, özgülenen amaca uygun olmayacaktır. Mahkemece 2253 Sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine uygulanması gerektiği sonucuna ulaşması halinde dahi suç tarihine göre sanık lehine uygulama imkanı bulunan Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesinde belirtilen objektif ve subjektif şartların oluşumuna bağlı olarak değerlendirmenin de yapılması gerekirken; “2253 sayılı Yasanın 38. maddesi uyarınca sonuç para cezasının ertelenmesinin, sonuçlarının 5395 sayılı Kanunun 23. maddenin sonuçlarına nazaran sanık lehine olduğu” belirlenirken iki yasa normundan birinin uygulanması ./..

-4-

durumunda diğerinin uygulanamayacağı sonucuna ulaşıp, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin ilk düzenlemesinde olanaklı kıldığı bu nedenle de sanık lehine olan bir uygulamanın dikkate alınmaması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

4- Sanık ... hakkında suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre; hükümden sonra yürürlüğe giren vaki değişiklikler karşısında ; 5271 sayılı CMK’nun 231.maddesi gereğince sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenlerle istem gibi BOZULMASINA, 16.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...

...