Esas No: 2021/1355
Karar No: 2021/3380
Karar Tarihi: 01.12.2021

**7. Hukuk Dairesi         2021/1355 E.  ,  2021/3380 K.**

**"İçtihat Metni"**

7. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Kayseri 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27/05/2016 tarihinde verilen dilekçeyle irtifak hakkı tesisi, elatmanın önlenmesi ve kal talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda asıl ve birleşen davaların reddine dair verilen 17/01/2018 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından talep edilmiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesince istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar, 139 ada 4 parsel sayılı taşınmazın maliki bulunduğunu, Tekir Sulama Göletinde toplanan kar ve yağmur suları Hisarcık Beldesi ve çevresinde bulunan bağların kadimden beri sulamasında kullanıldığını, su arklarının taşınmazlardan geçirildiğini, davacılarının bağına da kadimden beri suyun, davalının taşınmazının içerisinden geçmekte olan su arkından geldiğini, davalının su arkını beton dökmek suretiyle tıkadığını, sebze ve meyvelerin susuzluk sebebiyle zarar gördüğünü belirterek müdahalenin men'ine, beton işleminin kaline, kadim ve genel su arkının kullanımının sınırlı ayni hak olarak tapu kayıtlarına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacıların taşınmazına herhangi bir müdahale ve tecavüzün bulunmadığını taşınmazında tesis edilmiş bir mecra hakkı bulunmadığı gibi bu konuda taraflar arasında herhangi bir anlaşmada bulunmadığını, bölgede kadastro çalışmaları yapıldığını, ark olarak saptanan bir yer olmadığını, taşınmazların yan yana parseller olup bu parsellerin tamamının üst sınırlarından Erciyes Dağından gelen ve akım ile giden bir su bulunduğunu, bu akım ile giden suyun müvekkile ait taşınmazın sol üst kısmından taşınmazdan içeri girdiğini, müvekkiline ait taşınmazın üst sınırlarından yine akan suya paralel olarak davacılara ait taşınmazların üst sınırlarından diğer taşınmazlara gittiğini, davacılara ait taşınmazlar ile akan su arasında sadece küçük bir duvar bulunduğunu, bu duvarın davacılar ile akarsu arasında sınır olduğunu, davacılar isterlerse bu duvarın alt kısmından açacakları bir yol ile en az masrafla, zahmetsiz ve kolay bir şekilde kendi taşınmazlarının varsa su ihtiyaçlarını giderebileceklerini, ayrıca taşınmazın Mustafa Altınkatan’ a ait olduğunu belirterek haksız, yersiz ve kötü niyetli olarak açılmış işbu davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davacılar, 139 ada 8 parsel sayılı taşınmaz maliki ...'a karşı aynı taleplerle Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/114 Esas sayılı dosyasında dava açmış ve eldeki dava ile birleştirilmiştir.

Müdahale talebinde bulunan 12 parsel sahibi ...'nın 17/07/2017 havale tarihli dilekçesi ile davacı yanında davaya katılması yönünde karar verilmesini talep etmiş HMK 66 ve devamı maddeleri gereğince davacı yanında feri müdahil olarak davaya ve duruşmalara kabulüne karar verilmiştir.

Kayseri 3. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından, asıl dava yönünden; davalı ... hakkında müdahalenin meni, tecavüzün refine, beton işleminin kal'ine ilişkin talebin reddine, kadim ve genel su arkının kullanımının sınırlı ayni hak olarak tapu kayıtlarına tesciline ilişkin olarak açılan dava bakımından ise davalı ...'nun taraf ehliyetine sahip olmadığından HMK 114/1-b, 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine, birleşen Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/114-75 E.-K. sayılı dosya bakımından da davanın reddine karar verilmiştir. Davacılar, bu karara karşı istinaf talebinden bulunmuştur.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi tarafından, Kayseri 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17/01/2018 tarih ve 2016/169 Esas 2018/15 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacıların istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1. bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, kadim su arkına elatmanın önlenmesi, kal ve irtifak hakkı olarak tapuya yazılması istemine ilişkindir.

Somut olayda; davacılar 139 ada 4 ve 6 parsel maliki olup, asıl dava davalısı ... 139 ada 8 parsel sayılı taşınmazı fiilen kullanan, birleşen dava davalısı ... ise 139 ada 8 parselin kayıt malikidir. Taraflara ait taşınmazların öncesi bir bütün iken ifrazından oluşmuş komşu taşınmazlardır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 742. maddesinde "Taşınmaz maliki, üst taraftaki araziden kendi arazisine doğal olarak akan suların ve özellikle yağmur, kar ve tutulmamış kaynak sularının akışına katlanmak zorundadır. Komşulardan hiçbiri bu suların akışını diğerinin zararına değiştiremez. Üstteki arazi maliki, alt taraftaki taşınmaza gerekli olan suyu, ancak kendi taşınmazı için zorunlu olduğu ölçüde tutabilir." hükmü gereğince kadimden beri doğal mecrasında akan suyun davalı tarafından beton dökülmek suretiyle engellenmesi hukuka ve kanuna aykırı olduğundan davacıların suya elatmasının önlenmesine ve dökülen betonun kaline karar verilmesi gerekir iken yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile HMK 373/1. maddesi gereğince temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, dosyanın İLK DERECE MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, 01/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.