Esas No: 2009/4992
Karar No: 2009/6852
Karar Tarihi: 16.12.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/4992 E.  ,  2009/6852 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-k.davacı ... vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı yüklenici şirket tarafından açılan asıl davada, ödenmeyen 6 nolu hakediş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptâli ile takibin devamı, birleşen 2007/115 Esas sayılı davada 2001/2862 sayılı kararname hükümlerine göre sözleşmenin tasfiyesi, kat'i teminat mektuplarının iadesi, iş sahibi tarafından açılan birleşen 2006/307 Esas sayılı davada ise yüklenicinin akde aykırı davranışı sonucu oluşan zararın tahsili talep edilmiş, mahkemece yüklenici tarafından açılan itirazın iptâline ilişkin davanın kısmen kabulüne, sözleşmenin tasfiyesine ve teminat mektuplarının iadesine dair davanın kabulüne, iş sahibi tarafından açılan birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yüklenici şirketin tüm, iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasındaki uyuşmazlık ... Organize Sanayi Bölgesi Altyapı İkmâl İnşaatı'na ilişkin 24.09.1998 tarihli sözleşmeden kaynaklanmaktadır.

İş sahibi tarafından açılan ve asıl dava ile birleştirilen 2006/307 Esas sayılı davada, yüklenici şirketin akde aykırı davranışı nedeniyle uğranılan müsbet ve menfi zararların tahsili istenilmiş, iş sahibi vekili 09.04.2008 tarihinde verdiği dilekçesinde ise, yüklenici tarafından yapılan yağmur suyu toplama boru hatlarının üst kısımlarında kırık ve çökmeler olduğunun birleşen davada alınan bilirkişi raporu ile tesbit edildiğini, bu durumun ayıplı iş yapıldığının göstergesi olduğunu, ayıbın gizli ayıp olduğunu, birleşen davada talep ettikleri tazminatın ayıplı yapılan bu imalâttan kaynaklanan zarar olarak değerlendirilmesini tavzihen istediklerini belirterek, bu nedenle uğramış oldukları zararın yüklenici yararına bir alacak çıkarsa bu alacaktan mahsubunu talep etmiştir. İş sahibi tarafından yükleniciye gönderilen 04.10.2001 tarihli ihtarname ile işin hızlandırılması için yükleniciye 10 gün süre verildiği, aksi taktirde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği, daha sonra ise yüklenici şirkete işten el çektirildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu nedenle yüklenici tarafından yapılan imalâtın korunması yükümlülüğü Ekim 2001 tarihinden itibaren iş sahibine geçmiştir. Yüklenici şirket ancak yaptığı imalâtta gizli ayıp niteliğinde ayıplar varsa bunların giderilme bedellerinden sorumludur.

Bilindiği gibi, ayıplı yapılan iş, sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmadığı ya da bulunmaması gereken bozuklukların olduğu iştir. Gizli ayıp ise, eserin tesliminden sonra genellikle kullanım sonucu kendini gösteren eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla, fiilen mevcut olan arasındaki iş sahibi aleyhine meydana gelmiş farklılıklardır. Gizli ayıpların iş sahibince vakıf olunur olunmaz yükleniciye bildirilmesi gerekir (BK md. 362/III.).

Yüklenici tarafından yapılan yağmur suyu toplama hatlarının ayıplı yapıldığı iş sahibince iddia olunmuş ve bu ayıp bedellerinin yüklenici alacağından mahsubu istenilmiş ise de, mahkemece bu konuda az yukarıda açıklanan hukuki esaslar doğrultusunda bir araştırma ve inceleme yapılmadan mahsup isteminin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 32. maddesinin a) bendinde, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve müteahhidin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunmadığı tesbit edildikten sonra Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi halinde kesin teminatın geri verileceği kararlaştırılmıştır. Buna göre, teminatların iadesi için işin sözleşmeye uygun şekilde yapılması ve Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi zorunludur. Bu konuda araştırma yapılmadan, bilirkişilerden gerekirse rapor alınmadan teminatların iadesine karar verilmesi de hatalı olmuştur.

O halde mahkemece yüklenicinin yaptığı imalâtta gizli ayıp niteliğinde ayıplar olup olmadığı, varsa bunların giderilme bedelleri, yükleniciye süresinde ihbar edilip edilmedikleri ve gerekirse teminat mektuplarının iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı ile ilgili bilirkişilerden rapor alınmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle yüklenici şirketin tüm, iş sahibinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bendde açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı ve birleşen dosyanın davacısı iş sahibi yararına BOZULMASINA, 625,00 TL vekâlet ücretinin yüklenici şirketten alınarak Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan iş sahibine verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 8,80 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-k.davalı ...Ş.’den alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ...’nun geri verilmesine, 16.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.