Esas No: 2011/2694
Karar No: 2012/4192
Karar Tarihi: 10.04.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/2694 E.  ,  2012/4192 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (2 kez) ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (2 kez) suçlarından sanık ...'nin yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 25.09.2007 gün ve 2005/2418 Esas, 2007/222 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdur ...'ın Cumhuriyet Savcılığında alınan beyanında, sanığın pantolonunu indirerek cinsel organını anüsüne soktuğu ve canının acıdığı, duruşmada alınan beyanında ise, cinsel organını poposuna sürttüğü, canının acıdığı, bu nedenle bırak demesi üzerine bıraktığı şeklinde, mağdur ...'in de Cumhuriyet Savcılığında alınan beyanında sanığın cinsel organını anüsüne soktuğu, duruşmada ise cinsel organını poposuna sürttüğü, o sırada canının acıması nedeniyle cinsel organının poposuna girdiğini tahmin ettiği, ancak acıdığı an bıraktığı, girip girmediğini bilmediği şeklinde çelişkili beyanlarda bulunmaları, mağdurlar hakkında düzenlenen raporlarda fiili livatanın maddi delillerine rastlanmadığının belirtilmesi, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre mağdurları, kuş göstereceğini söyleyip kandırarak mağdur ...'ın ailesiyle kaldığı evin üst katına götürdüğü ve burada pantolonlarını çıkarttıktan sonra cinsel organını her iki mağdurun anüslerine sürttüğü, acı hisseden mağdurların tepkisi üzerine onları bıraktığı ve benzer eylemleri birkaç kez tekrarladığı anlaşılan sanığın, cinsel organını mağdurların anüsüne soktuğu veya sokmaya çalışırken ciddi bir engel nedeniyle sokamadığının kesin olarak belirlenemediği, bu haliyle sanığın kanıtlanan eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nın 415. maddesinde düzenlenen ırz ve namusa tasaddide bulunma suçlarını oluşturduğu, buna göre 765 sayılı TCK ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK hükümlerinin lehe aleyhe kanun değerlendirmesi bakımından olaya uygulanarak lehe kanunun belirlenmesi ile hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre ise;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı Kararında vurgulandığı üzere sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 103/2, 103/4, 103/6, 43/1, 35/2, 31/2 ve 62/1. maddeleri sırası gözetilmek suretiyle hüküm kurulurken zincirleme biçimde kasten işlediği nitelikli cinsel saldırı suçu neticesinde gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK.nın 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçimde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddeden önceki hallerin olması nedeniyle TCK.nın 43. maddesi uyarınca yapılacak artırmanın 103/6. madde ile tayin edilen ceza üzerinden değil bu maddenin tatbikinden önce bulunan ceza miktarı üzerinden hesaplanıp 103/6 ile verilen cezaya eklenmesi gerektiği gözetilmeyerek fazla cezaya hükmolunması,

Mağdurların ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 02.06.2006 tarihli raporların düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatri uzmanı bulundurulmaması nedeniyle, Adli Tıp Kanununun 7 ve 23. maddelerine uygun teşekkül etmeyen ihtisas kurulunun düzenlediği rapora dayanılarak TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Suç tarihi itibariyle 12-15 yaş grubu içerisinde yer aldığı anlaşılan sanığın, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin TCK.nın 31/2. maddesi kapsamında işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı veya bu suça ilişkin davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği konusunda kanunun öngördüğü şekilde araştırma ve değerlendirme yapılmadan eksik soruşturmayla hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.