Esas No: 2015/24766
Karar No: 2016/3989
Karar Tarihi: 22.02.2016

**3. Ceza Dairesi         2015/24766 E.  ,  2016/3989 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 3 - 2015/44915

MAHKEMESİ : İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 02/12/2014

NUMARASI : 2014/391 (E) ve 2014/792 (K)

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık müdafinin diğer etmyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) Sanığın olay tarihinde kız arkadaşı olan tanık ... ile görüşmek üzere tanığın bulunduğu dersaneye gitmesi, sanık ile ... tartışması, ... moralinin bozuk olduğunu gören katılının sanığın yanına gitmesi ve sanığın koluna girerek sanığı dışarı çıkarması, katılanın sanığın yanına giderken ceketini çıkarması, sanığın savunmasında olay günü yanına gelen katılanın kendisini dışarı çıkardığını ve dışarıda mağdurunda içinde bulunduğu kalabalık bir grubun üzerine saldırdığını beyan etmesi ve mahkemece dinlenen tanık ... beyanında dışarıda vuku bulan kavga olayını doğrulaması karşısında meydana gelen kavga olayı bakımından ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının tespit edilip edilemeyeceği araştırılarak sonucuna göre Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238-367 sayılı kararı uyarınca sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 29/1. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının karar yerinde tartışılması gerektiği gözetilmeyerek yanlış ve yetersiz gerekçe ile haksız tahrikin uygulanmamasına dair yazılı hüküm tesisi,

2) Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas- 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki 1., 2., ve 4. fıkralarındaki bazı hükümlerin iptal edilmesi karşısında TCK'nin 53. maddesinin yeniden değerelendirilmesinde zorunluluk bulunması

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 22.02.2016 gününde oyçokluğluyla karar verildi.

KARŞI OY

Oluşa mahkemenin kabul ve uygulanmasına göre, sanık ... ile tanık ... daha evvel arkadaş oldukları ancak iki hafta kadar evvel aralarının açıldığı bu nedenle tanık ... ilişkilerine son verip ... ile görüşmek istememektedir.

Olay günü sanık ..., ... bulunduğu "... Dersanesi"ne gidip dersanede bulunan "... Gençlik" adlı cafede ... aradığı mağdur ... ile birlikte oturan ... gördüğünde yanına gidip oturarak onu rahatsız etmesi üzerine ... dışarı çıkıp bu durumu diğer arkadaşı ... anlatıp şikayette bulunmuştur.

Mağdur ... arkadaşı ... bu şikayetinden etkilenip baştan beri haksız bir zeminde bulunan sanığa tepki gösterip arkadaşını rahatsız etmemesini söylediği bunun üzerine sanık ... her iki mağduru kesici aletle yaraladığı dosya içeriğinde anlaşılmıştır.

Yerel Mahkeme gerekçe kısmında ilk haksız hareketin dersaneye gelerek mağdurların arkadaşı olan ... ile tartışan sanıktan geldiğini belirttiğine göre yerel mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Mağdurlardan gelen ve sanığa yönelik olan bir haksız hareket söz konusu olmayıp arkadaşımızı rahatsız etme şeklinde bir talepleri mevcuttur.

Bu olayda ilk haksız hareket sanıktan geldiğine göre mağdurlardan gelen tepkinin basit düzeyde kalmayıp sanığın haksız hareketinden çok daha şiddetli ve etkileyici bir haksız hareket olması gerekmektedir.

Bu nedenle olayımızda mağdurlardan gelen böyle şiddetli bir haksız hareket mevcut bulunmadığından sanık lehine TCK'nin 29. maddesinin uygulanmasına karar veren çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.