Esas No: 2015/7278
Karar No: 2015/7789
Karar Tarihi: 30.04.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/7278 E.  ,  2015/7789 K.**

**"İçtihat Metni"**

Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı şirkette 14.04.2005-31.10.2006 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin işverence haksız ve kötü niyetli olarak hiçbir tazminat ve ücreti ödenmeksizin askıya alındığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 14.4.2005-31.10.2006 tarihleri arasında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, 2005 yılı kış sezonunda hizmete açık olan otelde yaz mevsimi süresince faaliyete devam edildiğini, 2006 yılı kış sezonunda kapatıldığını, ancak akit süresi sona ermesine rağmen davalının iyiniyet göstererek hizmet akdini feshetmek yerine askıya almak istediğini, davacıya tebliğ edilen askıya alma yazısında aynı zamanda 05.02.2007 tarihine kadar şahsen ya da yazılı müracaat edilmesi halinde tekrar işe alınacağının belirtildiğini, davacının işbaşı yapmadığını, gerek süresi belirli hizmet akdinin süresinin sona ermesi gerek askı süresinden sonra işe başlamaması nedeni ile davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hükmün, davalı tarafından temyizi üzerine, karar; Dairemizin 12.06.2014 tarihli ilamı ile özetle, "...Somut olayda mahkemece işyerinde yapılan işin mevsimlik iş olmadığı kabul edilmiş ise de, yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Otel olan işyerinde geleneksel çalışma sisteminin ne olduğu, yapılan işin mevsimlik iş olup olmadığı, davacının yaptığı işin niteliği de dikkate alınarak tespit edilmelidir. Öte yandan işyerinin doluluk oranının (yaz ve kış ayları itibari ile) istihdam fazlalığı yaratıp yaratmadığı, her iki sezonda çalıştırılan işçi sayısının ne kadar olduğu belirlenmeli, bir kere eğitim ve kurs verilmesinin veya sezonun uzatılmasının o çalışma şeklinin niteliğini değiştirmeyeceği göz önünde tutularak yeniden bir değerlendirme yapılmak sureti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır" gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmuş, bozma ilamı doğrultusunda, yapılan araştırma neticesine ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davalı işyerinde fazla çalışma olup olmadığı ve hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda, Mahkemece, dosya içerisinde bulunan davacı tarafından imzalı 21.08.2006-29.10.2006 tarihleri arasını kapsayan puantaj kayıtlarına göre davacının 08.00-16.30-16.00-24.00, 24.00-08.00 saatleri arasında 3 vardiya halinde çalıştığı ve bu dönem için fazla çalışmasının bulunmadığı, puantaj kayıtları sunulamayan 14.4.2005-20.08.2006 tarihleri arasındaki çalışma bakımından ise davacı tanıklarının beyanından hareketle mevsimsel yoğunluğun bulunduğu Mayıs-Eylül ayları arasında haftanın 6 günü 08.00-16.30 arasında 1 saat ara dinlenmesi ile normal mesai yapıldığı ancak haftanın 3 günü 21.00'e kadar çalışmanın uzadığı, bu nedenle bu dönemde haftada 12 saat fazla çalışma yapıldığı kabulü ile ve 1/3 oranında takdiri indirim yapılarak fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmış ise de; Mahkemece puantaj kayıtlarının sunulmadığı dönem bakımından yapılan araştırma yetersizdir.

Davalı tanıkları, davalı işyerinde 3 vardiya halinde çalışmanın bulunduğu ve fazla çalışmanın olmadığını beyan etmişler, davalı işyerinde 2005 yılının Ağustos ayından-2006 yılının Ağustos ayına kadar çalışmış olduğunu belirten davacı tanıklarından ... ise, mutfak bölümünde 3 vardiya halinde çalışma olduğunu ve fazla çalışma yapılıp yapılmadığı hakkında bilgisinin olmadığını beyan etmiştir. Somut olayda, puantaj kayıtlarının bulunduğu dönemlerde 3 vardiya halinde çalışıldığı ve fazla mesai yapılmadığı açık olup, Yargıtay incelemesinden geçen emsal dosyalar ve davacı tanığı ...'in beyanından puantaj kayıtlarının sunulmadığı dönemde de 3 vardiya halinde çalışmanın olabileceği ve fazla mesai yapılmadığı izlenimi doğmaktadır. Bu nedenle, mahkemece öncelikle, puantaj kayıtlarının olmadığı 14.4.2005-20.08.2006 tarihleri arasındaki dönemde 3 vardiya halinde çalışılıp çalışılmadığı varsa fazla çalışmanın ne şekilde yapıldığı tespit edilmeden karar verilmesi hatalıdır.

3-Kabule göre de; Mahkemece, hizmet sözleşmesine göre aylık ücrete fazla mesainin de dahil olduğu gerekçesiyle haftalık 5.2 saatlik süre hesaplanan fazla çalışma süresinden mahsup edilerek hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuş ve tanık beyanları ile sonuca gidilmesi nedeniyle hesaplanan alacaktan % 35 takdiri indirim yapılmak suretiyle fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmış ise de; hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplama yöntemi hatalı olup, hatalı rapora itibar edilerek karar verilemez.

Davacının 270 saatle sınırlı olarak fazla çalışmalarının karşılığının ücret içinde olduğu mahkemenin de kabulündedir. Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup 270 saatlik sınır -yıl bazında- getirilmiştir. Günlük azamî 11 saatlik sınırı aşmadığı ve diğer yasal esaslara uyulduğu müddetçe 270 saatin yılın herhangi bir evresinde tamamlanması mümkündür. Bir yılın 12 ay, yıllık fazla mesai sınırının da 270 saat olduğundan hareketle ayda 270/12 = 22,5 saat yahut bir adım daha ileri gidip haftada 22.5 / 4 = 5.625 saat şeklinde bir sınırlamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yönetmelik 5. madde de farklı bir nitelemeye elverişli değildir.

Aylık ücrete fazla mesai ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücrete hak kazanacaktır. Bunun aksine yıl içinde henüz 30 saat dahi fazla çalışması bulunmayan işçi, bir aylık sürede örneğin 23 saat fazla çalışma yaptığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. 270 saat yıllık ölçüttür. Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma sürelerinin toplamı aydan aya da farklılık arz edebilir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut olayda, günlük 11 saati aşmayan çalışmalar için 270 saatlik sürenin dolmasından sonra yapılan fazla çalışmaların hesaplanması için bilirkişiden yeniden rapor aldırılmalı, bundan sonra temyiz edenin sıfatına göre usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek bir karar verilmelidir.

Mahkemece, belirtilen hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 30.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.