Esas No: 2016/1844
Karar No: 2017/173
Karar Tarihi: 23.01.2017

**10. Ceza Dairesi         2016/1844 E.  ,  2017/173 K.**

**"İçtihat Metni"**

Suç : Uyuşturucu madde ticareti

Suç Tarihi : 26.12.2012

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık E.. O.. hakkında Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 04.06.2013 tarihinde 2013/.. esas ve 2013/.. karar sayı ile verilen mahkûmiyet hükmü sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 18.03.2016 tarihinde 2014/.. esas ve 2016/.. karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Dairemizin kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ :

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında; "Tartışma konusu sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan uyuşturucu maddenin hukuka uygun hir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.

Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;

Anayasa'nın "suç ve cezalara ilişkin esaslar" konu başlıklı, 38. maddesinin (6). fıkrasında, "Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilmez." hükmüne yer verilmiştir.

CMK'nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiş olup; 119. maddesinin (1). fıkrasında, "Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşlamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir." hükmü öngörülmektedir. CMK'nın 206. maddesinin (2). fıkrasının (a) bendi ile 217. maddesinin (2). fıkrası uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

./..

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 4/A maddesinin (6). fıkrasında ise, "Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir, "hükmü öngiirülmektidir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin, "karar alınmadan yapılacak arama" konu başlıklı 8. maddesinde, "Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz", denildikten sonra, bu durumlar sınırlı şekilde sayılırken (f) bendinde; "5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinin (5.) fıkrasında ise;

"Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol kişininnin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından

yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebeleri ilgiliye açıklanır.

d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.

e) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinini herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinede derhal bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir, "şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin "yakalama" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında, "Yakalama sırasında suçun iz, emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyek tedbirler alınır." kuralına yer verilmiştir.

CMK'nın 2. maddesinin (1). fıkrasının (j) bendinde; "suçüstiinün", "1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu ,

../...

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu," ifade ettiği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde.

Arama ve elkoyma işleminin, Anayasa'nın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcıcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa, kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise, bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan konrol yapabileceği, başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişini en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar, Adli ve Önleme Araması Yönetmeliği'nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde, (g) bendinde "uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği" de belirtilmiştir.

Bunlardan bizi ilgilendiren kısım (f) bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemi hukuka uygun olup olmadığıdır.

Somut olayda; 26/12/2012 günü, saat 22:30 sıralarında, asayiş ekiplerinin yapmış oldukları uygulamada, sanığın da içinde bulunduğu araç durdurulmuş, aracın yolcu bölümünden, sanığın elinde bir çuvalla indiğinin görülmesi üzerine, görevlilerce sanığın durdurulduğu anda araç sürücüsünün olay yerinden kaçtığı, gbt sorgulamasında aranan şahıslardan olmadığı anlaşılan sanığın elinde bulunan çuval incelendiğinde daralı 2,760 kg esrar ve üzerinde yapılan aramada daralı 2,795 gr esrar ele geçirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Elinde çuval bulunan sanığın durdurulması üzerine, indiği aracın sürücüsünün olay yerinden kaçması, sanığın üzerinde ya da indiği araçta silah veya tehlike oluşturan bir diğer eşyanın bulunduğu ya da bir suçüstü halinin olabileceği hususunda yeterli ve kuvvetli şüpheyi oluşturacak nitelikte olduğu gibi; "uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiğini" de düşündürecek bir durumdur. Terör olaylarının yaşanmakta olduğu, canlı bombaların patlatıldığı ve kolluk görevlilerine doğrudan birçok terör saldırısının gerçekleştirildiği ülkemizde, sanığın üzerinde arama yapılması için hâkim ya da Cumhuriyet savcısından yazılı arama kararı alınmasının beklenmesiyle ortaya çıkacak gecikmenin, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike sakıncalı durumlara yol açabileceği düşüncesiyle arama kararı alınmaksızın arama yapılması, olası büyük tehlikelerin önlenmesi bakımından bir zorunluluk olup; bu şeklide yapılan bir aramayla ele geçirilen ve bulundurulması bizatihi suç teşkil eden uyuşturucu maddenin, hukuka uygun olmayan bir yöntemle ele geçirildiğini kabul etmek olanaklı değildir. Bu nedenle elde edilen delilin, hukuka uygun olması ve arama kararının varlığının araştırılmasının gerekmemesi .../....

nedeniyle, (2) numaralı bozma nedenine dayanılarak, hükmün düzeltilerek onanaması gerektiği düşüncesindeyiz," denilerek sanık hakkındaki hükmün düzeltilerek onanması istenmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

Dosya kapsamında yapılan incelemede, olay günü saat 22.30 sıralarında kolluk güçleri tarafından D-400 karayolu İncirlik kavşağında yapılan yol kontrol çalışmaları esnasında 0...plaka sayılı Hundai marka aracın durdurulduğu, sanığın yolcu bölümünden indiği esnada bahse konu aracın olay yerinden hızla kaçtığı ve yakalanamadığı, sanığın araçtan inerken elinde bulunan çuvalda ve üzerinde yapılan aramada brüt: 2795 gram net 931 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmıştır

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18.10.2016 tarihli 2016/..esas 2016/.. karar sayılı ilamında sanığın şüphe üzerine durdurulması nedeniyle suçüstü halinin sözkonusu olması ve CMK'nın 90/4, 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki "suçüstü" halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması nedeniyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın üzerindeki uyuşturucu maddeleri ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinin belirtildiği anlaşıldığından, somut olayda uyuşturucu madde naklettiği sırada yakalanan sanığın üzerinin aranmasına ilişkin kolluk tarafından yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu açıktır.

Bu nedenle itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

IV) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kabulüne,

2- Dairemizin 18.03.2016 tarihli, 2014.... esas ve 2016/... karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık hakkındaki hükmün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 23.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.