Esas No: 2020/459
Karar No: 2022/1735
Karar Tarihi: 13.12.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/459 E.  ,  2022/1735 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; dava dışı ...Dekor İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti.’nin Ankara İli, Keçiören İlçesi, 2170 ada 9 nolu parselde bulunan Florapark Konutları inşaatının yapım işini davalıya verdiğini, davalının da bu inşaatın kalıp, demir ve beton dökümü işçiliğinin plan ve projeye uygun olarak yapılması işini 01.11.2007 tarihli sözleşme ile müvekkiline verdiğini, müvekkilinin sözleşmede belirtilen işleri tamamlayıp edimlerini ifa etmesine rağmen, davalının yapılan işlerin bedelini ödemediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı dosyasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 9.000TL’lik kısmi dava açıldığını, yapılan yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin yaptığı işlere karşılık alacağının 168.925,84TL belirlendiğini, mahkemece taleple bağlı kalınarak 9.000TL üzerinden davanın kabulüne karar verildiğini, verilen kararın Yargıtay tarafından onanmak suretiyle kesinleştiğini, kabul edilen 9.000TL’nin icra yoluyla davalıdan tahsil edildiğini, müvekkilinin bakiye 159.925.84TL alacağı için davalı aleyhine Ankara 5. İcra Müdürlüğünün 2011/18161 E. sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %40 oranından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava dışı ...Dekor İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin Florapark Konutları inşaatının yapımını müvekkiline devrettiğini, müvekkilinin de inşaatın kalıp çakılması, demir döşenmesi ve beton dökülmesi işinin işçiliğini davacıya verdiğini, ancak belediye tarafından ...Dekor Tic. Ltd. Şti.’ne verilen inşaat ruhsatının iptal edilmesi ve proje değişikliğine gidilmesi sonucunda müvekkilinin dolayısıyla davacının işi bırakmak zorunda kaldığını, inşaat ruhsatının iptalinden sonra asıl yüklenici ...Dekor Tic. Ltd. Şti.’nin ruhsatın yenilenmesini ve tünel kalıp sistemi projesinin onaylanmasını beklemeden kendi imkânları ile beton dökme işine devam ettiğini, davacının Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı dosyasında müvekkili aleyhine açtığı dava sonucunda mahkemece kabulüne karar verilen 9.000TL’nin davacıya ödendiğini, ancak kararın henüz kesinleşmediğini, davanın dayanağı 01.11.2007 tarihli sözleşmenin geçerli olmadığını, müvekkilinin davacı ile hiçbir sözleşme imzalamadığını, sözleşmedeki imzanın müvekkiline ait olmadığının tespiti için Ankara 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/127 E. sayılı dosyasında dava açıldığını, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davanın dayanağı sözleşmedeki imzanın müvekkiline ait olup olmadığının tespit edilmesini, müvekkiline ait olmadığının belirlenmesi hâlinde yapılan işin bedelinin rayiç bedele göre hesaplanması gerektiğini, davacıya verilen işin temel beton aşamasında ilgili belediye tarafından iptal edilerek sonlandığını, davacının temel beton aşamasında yaptığı kalıp çakma, demir döşeme ve beton dökme işinin yukarı katlara göre işçilik emeğinin daha az ve maliyetinin de daha düşük olduğunu, müvekkilinin tüm itirazlarına rağmen Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı davasında alınan bilirkişi raporunda temel işçilikleri için çok fahiş olan birim fiyat üzerinden hesaplama yapıldığını, davacıya yaptığı işler karşılığında 42.739TL ödendiğini, davacının alacağı bulunmadığı hâlde Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre başlattığı icra takibine müvekkilinin haklı olarak itiraz ettiğini belirterek davanın reddini ve davacı aleyhine %40’tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:

6. Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.02.2014 tarihli ve 2012/56 E., 2014/131 K. sayılı kararı ile; davacının 01.11.2007 tarihli sözleşme konusu işleri tamamlamasına rağmen davalının yapılan işlerin bedelini ödemediği, davacı tarafın bu konuda davalı aleyhine Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı dosyada fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 9.000TL üzerinden kısmi dava açtığı, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verildiği, kararın Yargıtay tarafından onanmak suretiyle kesinleştiği, anılan davada yapılan yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda yapılan işlerin bedelinin 168.925,84TL olarak tespit edildiği, buna göre davacının bakiye 159.925,84TL alacağının bulunduğu, davalının taraflar arasında yapıldığı belirtilen 01.11.2007 tarihli sözleşmedeki imzanın kendisine ait olmadığına, davacıya sözleşme konusu bir kısım işler için ödeme yapıldığına ilişkin savunmalarının daha önce Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı davasında da ileri sürüldüğü ve mahkemece bu savunmalara itibar edilmediği, icra takibinin dayanağı alacağın varlığı ve miktarı yargılama yapılmasını zorunlu kıldığından davacının icra inkâr tazminatı talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, davacının tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 21.04.2015 tarihli ve 2014/3608 E., 2015/2085 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece, kesinleşen Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/209 Esas sayılı dava dosyasında alınan rapora dayanılarak bakiye alacak için yapılan itirazın iptâli istenmiştir. Mahkemece de araştırma ve inceleme yapılmadan ve yeni bir rapor alınmadan kısmi davada alınan bilirkişi raporunda saptanan bakiye bedel üzerinden başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptâline karar verilmiştir. Ne var ki, Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/209 Esas sayılı dosyasında mahkemece hükmedilen 9.000,00 TL alacağa ilişkin 13.04.2010 tarihli karar davalılar tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 26.10.2011 gün ve 2010/4719-2011/6221 sayılı kararıyla onanmışsa da, onama ilamında "davada talep edilip hüküm altına alınan miktara göre" açıklaması bulunmaktadır. Bu durumda kısmî davada alınan bilirkişi raporunun ve dolayısıyla alacak tutarının kesinleştiğinden sözedilemez. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2007/15-614 Esas ve 2007/696 Karar sayılı kararında da ilk davada alınan bilirkişi raporunun açılan ek davada kesin delil olamayacağı, ancak takdiri delil mahiyetinde olduğu vurgulanmış, HGK kararında "Bundan ayrı, daha önce açılan kısmî davada alınan bilirkişi raporu daha sonra açılan ikinci davada hâkimi bağlamaz. Zira bilirkişi raporunun kesinlik kazanması ve kazanılmış hak teşkil etmesi verildiği ilk dava içindir. Bilirkişi raporu takdiri delillerden olup, kısmî davada alacağın dava edilen miktar kadar olduğunun ispat edilmesi yeterlidir. Açılan ikinci davaya konu edilen alacağın miktarının davacı tarafından kanıtlanması gerekir. Bu nedenle ilk davada alınan bilirkişi raporu bu davadaki alacak miktarının da ispatı için yeterli sayılamaz." yönündeki görüş benimsenerek, Dairemizin muhtelif kararlarında da bu içtihat doğrultusunda kararlar oluşturulmuştur. Esasında Dairemizin onama ilamının gerekçesinde "davada talep edilen ve hükmedilen miktar" denilmek suretiyle sadece ilk davada açılan miktar yönünden karar onanmıştır. Açıklanan bu durum karşısında davacının bakiye alacağını da kanıtlaması gerekir. Bu nedenlerle, mahkemece yapılacak iş, dava konusu alacakla ilgili olarak tarafların tüm delillerinin toplanması, HMK'nın 266 ve devamı maddelerinde öngörülen şekilde yeniden bilirkişi incelemesi yapılması ve davalının Cumhuriyet Başsavcılığına şikayeti üzerinde durularak ve tarafların tüm itirazları da değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesinden ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan, eksik incelemeyle verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması uygun bulunmuştur…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:

9. Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.10.2016 tarihli ve 2015/314 E., 2016/449 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/24269 soruşturma nolu dosyasında davacı ... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, mahallinde yapılan keşif sonucu bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan 16.03.2016 tarihli asıl ve 05.09.2016 tarihli ek rapor içeriğinin, gelen dosya içerikleri, tarafların sunduğu kayıt ve belgeler ile bozma kararıyla uyumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının icra takibine yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 13.367,24TL asıl alacak üzerinden devamına, davacının fazlaya ilişkin istemi ile tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

11. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 22.11.2017 tarihli ve 2017/1924 E., 2017/4080 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı alt taşeron vekili dava dilekçesinde, üçüncü kişi ...Dekor İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi tarafından inşa edilmekte olan, Ankara Keçiören 2170 ada 9 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki Florapark konutlarının yapım işini davalının aldığını, bu inşaatın kalıp, demir ve beton döküm işçiliğinin plan ve projeye uygun olarak yapılması işini de 01.11.2007 tarihli sözleşme ile davacıya verdiğini, müvekkilinin edimlerini yerine getirmesine karşın iş bedelinin ödenmemesi üzerine Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/209 Esas sayılı dosyasında 9.000,00 TL üzerinden açtığı kısmî davada, yapılan yargılama sonucunda alacağının bilirkişi raporu ile 168.925,84 TL olarak belirlendiğini, Yargıtay tarafından onanarak kesinleşen kararda belirlenen, bakiye 159.925,84 TL alacağının tahsili için de Ankara 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/18161 sayılı dosyası ile takip başlattığını, ancak davalının takibe haksız itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptâli ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Akdi ilişkiyi kabul eden davalı, inşaatın ruhsatının Keçiören Belediyesi tarafından iptâl edilmesi sebebiyle işi bırakmak zorunda kaldıklarını, davacı tarafın açtığı dava sonucunda hükmolunan bedeli ödediklerini, buna karşın mahkemece verilen kararın henüz kesinleşmediğini, yapılan işler karşılığı 42.739,00 TL ödeme yapıldığını, davanın reddine ve inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece verilen ilk kararda; Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/209 Esas sayılı dava dosyasında verilen kararın Yargıtay tarafından onanıp kesinleştiği, bu dosyada iş bedeli olarak belirlenip kesinleşen 168.925,84 TL bakiye davacı alacağının 9.000,00 TL'sinin dava edildiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, dairemizin onama ilâmının gerekçesinde "davada talep edilip hüküm altına alınan miktara göre" denilmek suretiyle sadece ilk davada açılan miktar yönünden karar onandığndan, davacının kesinleştirilmeyen bakiye alacağını da kanıtlaması gerekeceği belirtilerek, HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca, yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece hükmüne uyulan bozma ilâmından sonra alınan, 16.03.2016 tarihli bilirkişi raporu ve 05.09.2016 tarihli ek rapor ile, davacının Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/209 Esas sayılı dosyasında açtığı davada, hükme esas alınan bilirkişi raporu arasında, önemli oranda farklar bulunmaktadır. Çelişkili raporlara göre karar verilemez. HMK'nın 281/3. maddesi gereğince; yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan, farklılığı giderecek ve tarafların itirazlarını karşılayacak biçimde, davacının bu ek davada isteyebileceği alacak miktarı konusunda, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Bozmaya uyulmakla diğer taraf lehine usule ilişkin kazanılmış hak doğacağından, mahkemece bozma uyarınca işlem yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermeye elverişli olmadığından kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Üçüncü Kararı:

12. Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.12.2018 tarihli ve 2018/9 E., 2018/695 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak yeniden yapılan keşif sonucu bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 27.08.2018 havale tarihli asıl rapor ile 26.10.2018 havale tarihli ek raporun gerekçeli ve bozma kararı ile uyumlu olduğu, takibe konu alacağın varlığı ve miktarının yargılama yapılmasını zorunlu kıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının kısmen iptali ile icra takibinin 117.357,08TL asıl alacak üzerinden devamına, davacının fazlaya ilişkin isteminin ve tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Üçüncü Bozma Kararı:

13. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

14. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 09.10.2019 tarihli ve 2019/748 E., 2019/3857 K. sayılı kararı ile;

“…1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu anlatımlar ışığında somut olay incelendiğinde; mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez. Dairemizin hükmüne uyulan bozma ilamında; “Yerel mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamından sonra alınan, 16.03.2016 tarihli bilirkişi raporu ve 05.09.2016 tarihli ek rapor ile, davacının Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/209 Esas sayılı dosyasında açtığı davada, hükme esas alınan bilirkişi raporu arasında, önemli oranda farklar bulunmaktadır. Çelişkili raporlara göre karar verilemez. HMK'nın 281/3. maddesi gereğince; yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan, farklılığı giderecek ve tarafların itirazlarını karşılayacak biçimde, davacının bu ek davada isteyebileceği alacak miktarı konusunda, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Bozmaya uyulmakla diğer taraf lehine usule ilişkin kazanılmış hak doğacağından, mahkemece bozma uyarınca işlem yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermeye elverişli olmadığından kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir...” gerekçesi ile bozma yapılmış ancak hükmüne uyulan bozma ilamına rağmen bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Alınan raporların çelişkili olduğu belirtilmesine rağmen çelişki giderilmediği gibi 18.12.2009 tarihli raporda görev alan bilirkişi Erşan Arıcı'nın bozma sonrası düzenlenen 25.07.2018 tarihli raporda da görev almış olması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Nitekim alınan rapor çelişkinin giderilmesi bir yana aynı raporun tekrarı niteliğindedir.

Öte yandan alınan bilirkişi raporuna davalı vekili esaslı itirazlarda bulunmuş ve bu itirazlarına 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesi gereğince alınan uzman görüşünü dayanak olarak eklemiştir.

Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı içeren kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27. Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkını ihlal etmiş olabilecektir.

Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerinin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşü ciddi şekilde çelişkiler içermektedir. Alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesi yerine yetersiz ve esaslı itiraza uğrayan rapora dayanılarak uzman görüşü kararda gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; hükmüne uyulan bozma ilamının gereklerinin yerine getirilerek 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak seçilecek konusunda uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli, bozma ilamında belirtilen hususlar yerine getirilerek, uzman görüşünün de değerlendirilip tartışıldığı rapor alınıp, taraf iddia ve savunmaları üzerinde durularak, alınacak rapora itiraz edilmesi halinde bu itirazları karşılayacak ek rapor alınmak suretiyle oluşacak kanaate göre hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

15. Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04.02.2020 tarihli ve 2019/463 E., 2020/20 K. sayılı kararı ile; mahkemece mahallinde iki kez, Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı dosyasında da bir kez olmak üzere üç kere keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığı, taraflar arasında imzalanan 01.11.2007 tarihli sözleşme konusu inşaatın yüklenicisinin ve taşeronlarının birkaç kez değiştiği, sözleşmede davacının inşaatı hangi seviyede aldığı, ne kadar imalat yaptığı ve hangi aşamada bıraktığına ilişkin herhangi bir tespit bulunmadığı, bu konuda davacının daha önce davalı aleyhine Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E., 2010/146 K. sayılı dosyada açtığı dava sonucu verilen kararın Yargıtay tarafından onanmak suretiyle kesinleştiği, davalının sözleşmedeki imzaya itiraz etmesi ve bununla ilgili Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunması ve sair yollara başvurması nedeniyle yargılama sürecinin uzadığı, mahkemece 27.08.2018 havale tarihli asıl ve 26.10.2018 havale tarihli ek raporun alındığı bilirkişi kurulunda görevli Erşan Arıcı’nın aynı zamanda Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı dosyasında alınan raporu hazırlayan bilirkişi heyetinde görev almasının usul ve yasaya aykırı olmadığı, zira adı geçen bilirkişinin mimar olduğu ve dava konusu taşınmaz üzerindeki yapının mimari projesine aykırı olup olmadığının tespiti için bilirkişi kuruluna dâhil edildiği, davacının yaptığı imalatların niteliği ve parasal değerine yönelik hesaplama yapmadığı, ayrıca bilirkişi kurulunun üç kişiden oluştuğu ve Erşan Arıcı’nın farklı bir görüş bildirmesinin raporun sonucuna etkili olmayacağı, HMK.’nın 293. maddesi gereğince mahkemenin uzman görüşü ile bağlı olmadığı, uzman görüşünün, bilirkişi kurulundan 27.08.2018 havale tarihli asıl rapor ile 26.10.2018 havale tarihli ek raporun alınmasından sonra, dosyanın karar aşamasına gelmesinden çok kısa bir süre önce (altı gün önce) dosyaya sunulduğu, mahkemenin davalı vekilince sunulan uzman mütalaası gereğince ayrıca bir değerlendirme yapmasının, mahallinde tekrar keşif yapmasının veya bilirkişi kurulundan yeniden rapor almasının olanaklı olmadığı, böyle bir uygulamanın HMK’nın 30. maddesine aykırı olacağı, uzman mütalaasının sonucunda davacı tarafın davalıdan alacağının bulunmadığı, aksine davalının davacıya fazladan 30.307,94TL ödeme yaptığına dair tespitin açıkça Yargıtay tarafından onanmak suretiyle kesinleşen Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E., 2010/146 K. sayılı dosyasına, mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi kurulu raporlarına, Yargıtay bozma kararları ve davacı lehine oluşan usulî kazanılmış haklara aykırı olduğu, mahkemece daha önce verilen 18.12.2018 tarihli, 2018/9 E., 2018/695 K. sayılı kararın hukuken yerinde olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

16. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

17. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı taşeron tarafından bakiye iş bedeli alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemiyle açılan eldeki davada;

1) Mahkemece Özel Dairenin 22.11.2017 tarihli ikinci bozma kararına uyulmakla bozma kararı lehine olan davacı yararına usulî kazanılmış hak oluşup oluşmadığı; hükmüne uyulan 22.11.2017 tarihli bozma kararı gereklerinin yerine getirilip getirilmediği ve alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilip giderilmediği;

2) Davacının davalı aleyhine daha önce Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı dosyasında açtığı davada yapılan yargılama aşamasında alınan 18.12.2009 tarihli asıl rapor ile 03.03.2010 tarihli ek raporu düzenleyen mimar bilirkişi Erşan Arıcı’nın, eldeki davada mahkemece uyulan bozma kararı gereğince 10.05.2018 tarihinde yapılan keşif sonucu alınan 25.07.2018 tarihli (27.08.2018 havale tarihli) asıl rapor ile 25.10.2018 tarihli (26.10.2018 havale tarihli) ek raporu hazırlayan bilirkişi kurulunda görev almış olmasının usul ve yasaya aykırı olup olmadığı,

3) Mahkemece 25.07.2018 tarihli (27.08.2018 havale tarihli) asıl rapor ve 25.10.2018 tarihli (26.10.2018 havale tarihli) ek raporun alınmasından sonra davalı yüklenici vekilinin raporlara karşı teknik itirazlarını bildirdiği dilekçesinin ekinde dosyaya sunduğu 12.12.2018 tarihli uzman görüşünün ayrıca değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişki ve farklılıkların giderilmesi amacıyla yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan davalı tarafından dosyaya sunulan uzman görüşünün de değerlendirilip tartışıldığı yeni bir rapor alınmasının, alınacak rapora itiraz edilmesi hâlinde de itirazları karşılayacak şekilde ek rapor alınmasının mümkün ve gerekli olup olmadığı, bu uygulamanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 30. maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesine aykırı olup olmayacağı ve yargılamayı sürüncemede bırakıp bırakmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

18. Yukarıda üç bent hâlinde açıklanan uyuşmazlıkların çözümü için konu ile ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin irdelenmesi gereklidir.

19. Hukukî işlemden doğan borç ilişkilerinin başlıca kaynağı sözleşmedir. Her sözleşme, taraflar arasında bir hukukî ilişki meydana getirir, bu ilişkiye “sözleşmeye dayalı=akdî ilişki” denir. Doktrin ve uygulamada sözleşme yerine “akit”, “mukavele” veya “bağıt” kelimeleri de kullanılmaktadır.

20. Sözleşme; hukukî bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder. Borç doğuran sözleşmelerden birisi de tam iki tarafa borç yükleyen eser sözleşmesidir.

21. Eser sözleşmesi, sözleşmenin imzalandığı ve davanın açıldığı tarih ile uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.

22. Eser sözleşmesi iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

23. Türk Hukuk Lûgatında da “eser sözleşmesi” kısaca “Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 353).

24. Öte yandan bilirkişi incelemesi ve bilirkişiden rapor alınması konusuna da değinmekte fayda vardır.

25. Bilirkişi raporu; bilirkişinin, hukukî değerlendirmeleri içermeyecek şekilde davanın çözümlenmesinde gereken teknik konulardaki açıklamalarını içeren mahkemeye sunduğu metindir. Bilirkişi raporu, mahkemenin uyuşmazlığı çözerken kullandığı kanıtlardan biri olup yargıç, bilirkişinin oy ve görüşünü öteki kanıtlarla birlikte serbestçe değerlendirir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 164).

26. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266/1. maddesinde bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller;

“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez” şeklinde düzenlenmiştir.

27. Aynı Kanun’un 281. maddesinde;

“(1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.

(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.

(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir” hükmüne yer verilmiştir.

28. 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesinde de;

“(1) Bilirkişi, görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getirir.

(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukukî nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.

(3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.

(4) Bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye devredemez.

(5) Bilirkişi, görevi sebebiyle kendisine tevdi edilen bilgi ve belgelerin veya öğrendiği sırların gizliliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, bilirkişilik görevi sona erdikten sonra da devam eder.

(6) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez.

(7) Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır; ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebilir.

(8) Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi ile bu Sisteme entegre bilişim sistemleri veya yazılımlar vasıtasıyla ulaşılabilen bilgiler veya çözülebilen sorunlar için bilirkişiye başvurulamaz” denilmektedir.

29. Anılan düzenlemeler gereğince mahkeme çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden (re’sen) bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir.

30. Şu hâlde, bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevi mahkemeye ait olup, mahkemece raporu veren bilirkişilerden HMK’nın 281/2. maddesine göre ek rapor alınabileceği gibi, HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulup, tekrar inceleme yaptırılarak rapor da alınabilir.

31. Bilirkişi de raporunu, mahkemece tarafların görüşleri de alınarak belirlenmiş olan sınırlar dâhilinde, tümüyle maddi vakıalara hasretmeli; kendisine yöneltilen somut soruları, tek tek yöneltiliş sırasına göre bilimsel dayanaklarını da açık ve anlaşılır bir biçimde göstermek suretiyle, doyurucu ve ikna edici bir tarzda, özlü ve yalın bir dille, teferruata boğmadan, özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği bir terminolojiyle, temel yazım kurallarıyla noktalama işaretlerini de dikkate alarak, eksiksiz bir biçimde cevaplandırmalı; oy ve görüşüne başvurulan her bir konuyla ilgili olarak ulaşmış bulunduğu kanıyı, asla hukukî değerlendirilmelere girişmeden, açık ve kesin bir biçimde ortaya koymalıdır (Tanrıver, Süha: Bilirkişinin Hukukî Statüsü, Yükümlülükleri, Yetkileri ve Sorumluluğu, Ankara 2002, s. 73-74).

A. Bu açıklamalar kapsamında (1) ve (2) Numaralı Uyuşmazlık Yönünden Yapılan İnceleme:

32. Bilindiği üzere usule ait kazanılmış hak müessesesi, Usul Hukukunun dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ve HMK’nın “usulî kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.

33. Usulî kazanılmış hak kurumu, davaların uzamasını ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak amacıyla Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir. Örneğin mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf bakımından kazanılmış hak doğar. Türk Hukuk Lûgatında da “kazanılmış hak” daha önce yürürlükte olan hükümlere göre bir kişi yararına kazanılmış olan hak şeklinde ifade edilmiştir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 676).

34. “Bir mahkemenin Temyiz Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukukî esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir, meğer ki bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli müktesep hak yahut usule ait müktesep hak denilmektedir. Usul Kanunumuzda bu şekildeki Usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukukî alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; usul kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.

Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu ve yahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması manasına gelir ki, böyle bir netice asla kabul edilemez” (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı).

35. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:

a) Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulî kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

b) Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.

c) Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez.

d) Ayrıca Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtayca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddî hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukukî sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir.

36. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2021 tarihli ve 2019/(22)9-489 E., 2021/752 K.; 08.02.2022 tarihli ve 2021/(15)6-843 E., 2022/80 K.; 15.02.2022 tarihli ve 2019/(15)6-797 E., 2022/128 K.; 21.06.2022 tarihli ve 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

37. Bu durumda; usulî kazanılmış hakkın hukukî sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.

38. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda (1) bir ve (2) iki numaralı uyuşmazlık yönünden somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece Özel Dairenin 22.11.2017 tarihli ikinci bozma kararına uyulmakla bozma kararı lehine olan davacı yararına usulî kazanılmış hak oluştuğu gözetilmeksizin, bozma kararının gerekleri yerine getirilmeden, alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişki ve farklılıklar giderilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

39. Diğer yandan mahkemece davacı tarafından daha önce Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı dosyasında davalı aleyhine açılan davada alınan 18.12.2009 tarihli asıl rapor ile 03.03.2010 tarihli ek raporu düzenleyen mimar bilirkişi Erşan Arıcı’nın, eldeki davada bozma kararından sonra 25.07.2018 tarihli (27.08.2018 havale tarihli) asıl rapor ile 25.10.2018 tarihli (26.10.2018 havale tarihli) ek raporu hazırlayan bilirkişi kurulunda görev almasının usul ve yasaya aykırı olduğu, bilirkişinin önceki raporunu aynen tekrarladığı ve bu suretle raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmediği dikkate alınmaksızın, aralarında mimar Erşan Arıcı’nın da bulunduğu bilirkişi heyetinden alınan raporlara göre sonuca varılması yerinde ve isabetli değildir.

40. Hâl böyle olunca; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

B. (3) Numaralı Uyuşmazlık Yönünden Yapılan İnceleme:

41. Kural olarak hâkim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini kendiliğinden araştıramaz. Belli bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini, tarafların ispat etmesi gerekir.

42. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) ‘‘İspat yükü’’ başlıklı 6. maddesi uyarınca;

“Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”

43. Aynı yöndeki düzenleme HMK’nın 190. maddesinin birinci fıkrasında;

“İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir” şeklinde ifade edilmiştir.

44. Buna göre ispat yükü, ispatı gereken vakıalara dayanan tarafa ait olup, herkes iddiasını ispatla mükelleftir. İspat için başvurulan araçları (vasıtaları) ifade eden deliller, ‘‘kesin deliller’’ ve ‘‘takdiri deliller’’ olmak üzere iki grupta toplanmaktadır. Kesin deliller başka bir ifadeyle kanuni deliller hâkimi bağlayıcı nitelikte olduğundan, hâkimin bu delilleri takdir yetkisi bulunmamaktadır. Kesin delillerden biri ile ispat edilen olay doğru olarak kabul edilmektedir. Takdiri deliller ise hâkimi bağlamaz, hâkim bu delilleri serbestçe tayin ve takdir eder, değerlendirir ve kararını buna göre verir (Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/15-425 E., 2021/440 K. sayılı kararı).

45. Gelinen aşamada, mahkemece serbestçe takdir edilerek değerlendirilecek olan ve HMK’nın “İspat ve Deliller” başlıklı Dördüncü Kısmında, bu kısımda sayılan kesin ve takdiri delillerin en sonunda, Yedinci Bölümde düzenlenen “uzman görüşü” ile ilgili yasal düzenlemelere değinmekte fayda vardır.

46. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Uzman Görüşü” başlıklı 293. maddesinde;

“(1) Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.

(2) Hâkim, talep üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman kişinin davet edilerek dinlenilmesine karar verebilir. Uzman kişinin çağrıldığı duruşmada hâkim ve taraflar gerekli soruları sorabilir.

(3) Uzman kişi çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse, hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmaz” düzenlemesine yer verilmiştir.

47. Anılan maddenin Hükümet Gerekçesinde;

“Maddede yer alan düzenlemeyle, Anglo–Sakson kökenli bir kurum olan “taraf bilirkişisi” veya “uzman tanık” kurumu hüküm altın alınmıştır. Esasında bu kural, Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemeye paralel bir hükmü içermektedir.

Uzman görüşüne başvurulması bilirkişilikten farklıdır. Gerekli hâllerde bilirkişiye başvurulmasına mahkeme kendiliğinden veya talep üzerine karar verebilir. Ancak, tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları da mümkündür. Böylelikle, özel ve teknik konularda da tarafların uzman görüşünden yararlanmaları ve iddia veya savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkün olacaktır. Bu gerekçelerle birinci fıkrada, ihtiyaç duyulduğunda uzman görüşüne başvurulmasına imkân tanınmıştır. Fakat, taraflara sırf bu sebeple yeni bir süre verilemez ve yargılama ertelenemez. Hâkim dosyaya sunulan uzman görüşünü serbestçe takdir edecektir. Uzman görüşüne başvuracak tarafın bu konudaki gerekli masrafları kendisinin karşılayacağı doğaldır. Mahkemeden veya karşı taraftan bu giderlerle ilgili herhangi bir talepte bulunulamaz ve bu giderler yargılama giderleri içerisinde sayılmaz.

İkinci fıkrada, görüşü alınan uzman kişinin mahkemede dinlenebileceği açıkça düzenlenmiştir. Tarafın iddia veya savunmasını desteklemek için görüşüne başvurduğu uzman kişi, talep üzerine veya re’sen mahkemeye çağrılarak dinlenebilir. Uzman kişinin dinlendiği duruşmada hâkim veya taraflar gerekli gördükleri soruları da sorabilirler. Uzman kişinin dinlenmesi imkânının getirilmesiyle bir yandan uzmanlık gerektiren konuların daha iyi aydınlatılabilmesi, diğer yandan da çelişkili ya da eksik veya yanlış bilgilerle yargılamanın olumsuz etkilenmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Uzman kişinin çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmaksızın gelmemesi hâlinde, yargılamanın gecikmesini önlemek amacıyla hâkimin hazırlanan raporu değerlendirmeyeceği hususuna da bir vurgu yapılmıştır. Ayrıca hazırlanan raporla ilgili şüpheler ancak ilgili uzman dinlenerek giderilebileceğinden ve kendisi de gelmediğinde bu rapora dayanmak doğru olmayacağından böyle bir yaptırım düzenlenmiştir” şeklinde açıklama yapılmıştır.

48. Hukuk yargılamasında HMK m. 293 ile kabul edilen uzman görüşü, Anglo-Sakson kökenli bir kurumdur ve “taraf bilirkişi” veya “uzman tanık” olarak da bilinir. Uzman görüşü uygulamada bilinen adıyla “mütalâa”, uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı için tarafın kendisine belirlediği uzman ve teknik bilirkişiden aldığı ve mahkemeye sunduğu yazılı bilgidir (Yılmaz, Ejder: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Cilt III, Ankara 2021, s. 4318).

49. Taraflar, özel ve teknik konularda iddia ve savunmalarının uzman görüşü ile desteklenmesi ve dava konusu olayın aydınlatılması amacıyla, uzmanından bilimsel mütalâa alabilirler ve bunu mahkemeye sunabilirler (m. 293,1/cümle 1). Uzman görüşü, bilirkişi incelemesinden (m.266 v.d) farklıdır. Hâkimin özel ve teknik bilgilerinin yetmemesi hâlinde, talep üzerine veya mahkemece kendiliğinden bilirkişiye başvurulur; bilirkişi kamu görevlisidir. Oysa, uzman görüşü alıp almamak, tamamen tarafın ihtiyarında olan bir husustur ve görüşü alınan uzman kamu hizmeti yapmaz, kamu görevlisi değildir. Uzman görüşüne başvuran taraf bu konudaki gerekli masrafları karşılar; mahkemeden veya karşı taraftan bu giderlerle ilgili herhangi bir talepte bulunulamaz ve bu giderler yargılama giderleri içerisinde sayılamaz (Yılmaz, s. 4318).

50. Mukayeseli Hukukta uzman görüşüne delil değeri izafe eden görüşler olmakla birlikte, baskın görüşün uzman raporunu, hâkimin aldığı raporların değerlendirilmesinde dikkate alınan yazılı ve özel belge niteliğinde gördüğü anlaşılmaktadır. HMK’da özel hükümle düzenlenen uzman görüşünün delil olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. Doktrindeki bir görüşe göre uzman görüşü, bilirkişi raporu gibi bir takdiri delildir. Doktrinde hâkim olan aksi görüşe göre ise; uzman görüşü, mahkemece atanan bilirkişiden alınan rapor gibi bir takdiri delil ve hatta delil olmayıp, hâkimin kanaatini oluşturmasında yardımcı olmak üzere tarafın hukukî dinlenilme hakkı kapsamında mahkemeye sunduğu, özel ve teknik konuda alınmış bir rapordur ve yazılı beyan (taraf iddiası) niteliğindedir. Delil olmayan uzman görüşünün mahkemeye sunulmasının, delillerin ibrazıyla ilgisi yoktur ve uzman görüşü bilirkişi raporuyla rekabet içinde değildir (Özbek, Mustafa Serdar : Uzman Görüşünün Yargılamada Değerlendirilmesi, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi Makale, Ankara 2017, sayı 1, s.125).

51. Uzman görüşü, çekişmeli maddi vakıanın ispatı için ileri sürülen bağımsız bir delil olmayıp, bu amaçla ileri sürülen diğer delillerin değerlendirilme ve aydınlatılma vasıtası olarak kullanılır ve dayanılan delilin bilimsel olarak hâkimin kanaatini etkileme gücünü arttırmayı ve hüküm verme kabiliyetini tamamlamayı amaçlar. Bu bakımdan uzman görüşünün kendine has bir delil değeri yoktur, o sadece tarafın dayandığı delilin değerini yükseltmek (delili takviye etmek) için kullanılır (Özbek, s. 126). Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahip olduğundan (HMK m. 189/1), ispat hakkını uzman görüşü ile de kullanabilirler.

52. Uzman görüşünün yalnız başına bir delil olmayıp, hâkimin hüküm verme kabiliyetini tamamlayan delil değerlendirme ve aydınlatma vasıtası olduğunu kabul etmek, daha isabetli bir çözümdür. Çünkü hâkim, tek başına uzman görüşüne dayanarak hüküm veremez; uzman görüşünü diğer mübrez delillerle birlikte, dayandığı gerekçeler dikkate alınarak ve davanın sonucuna olan etkisi bakımından serbestçe değerlendirerek hükmüne dayanak yapabilir. Hâkim, uzman görüşünde yer alan hukukî, teknik ve özel bilimsel bilgiyi, delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesinde kullanır. Ayrıca HMK'da, mahkemece atanan bilirkişinin tarafsız davranma yükümlülüğünü güvence altına almak için taraflara bahşedilen bilirkişiye yemin verdirilmesi (HMK m. 271), bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi (HMK m. 272), bilirkişi raporuna itiraz (HMK m. 281) gibi imkânlar taraflarca atanan uzman kişi için geçerli değildir (Özbek, s. 132-133).

53. Mahkemenin bilirkişiye başvurması tahkikat aşamasında söz konusu olacaktır. Buna karşılık taraflarca özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda dava açılmadan önce, dava açıldıktan sonra, kanun yolu aşamasında ve hatta bozmadan sonra yeniden açılan tahkikat aşamasında dahi dosyaya uzman görüşü ithali mümkündür.

54. Kendisinden rapor alınan uzman kişi, davanın taraflarının talebi üzerine veya re’sen mahkeme veya hakemlerce duruşmaya davet edilerek dinlenebilir. Duruşmada uzman kişiye, hâkim, hakem, taraflar veya avukatlar, uzman raporuyla ilgili olmak kaydıyla gerekli gördükleri açıklayıcı soruları sorabilirler. Böylece uzmanlık gerektiren teknik konular daha iyi aydınlatılabilir, belirsiz, soyut, anlaşılamayan hususlar açıklığa kavuşturulur, varsa rapordaki çelişkili, eksik veya yanlış bilgiler düzeltilir. Uzman kişinin duruşmada dinlenebilecek olması, raporunu daha titiz, disiplinli ve özenli hazırlaması için onu motive eder, tarafsızlığı ve bilimselliği sorgulanır.

55. Uzman kişinin dinlenmek üzere davet edildiği duruşmaya gelmesi zorunludur. Uzman kişi bu zorunluluğa uymaz ve çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse, hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi tutulamaz. Bu durumda uzman raporu, delil değerlendirme vasıtası olma kabiliyetini yitirir ve kabule şayanlığını kaybeder.

56. Kanunda uzman raporunun, ancak uzman kişinin çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmediği takdirde mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmayacağı belirtildiğinden (HMK m. 293/3), bu hükmün aksi ile yorumundan (argumentum a contrario), çağrıldığı duruşmaya gelen ve duruşmada hâkim ve tarafların sorduğu soruları cevaplayan uzman kişinin hazırlamış olduğu raporun mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmasının zorunlu olduğu sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla uzman kişinin yazılı rapor hazırlaması ile bu raporunu çağrıldığı duruşmada izah etmesini, hâkimin raporu değerlendirme faaliyeti bakımından bir bütün olarak düşünmek uygun olur (Özbek, s. 150-151).

57. Hâkim, tarafın sunduğu tüm açıklamaları ve dayandığı belge ve görüşleri değerlendirerek bir karar vermelidir. Hâkim, dayanılan uzman görüşünü de değerlendirerek uyuşmazlık hakkında karar vermelidir. Hukukî dinlenilme hakkının ihlâli aynı zamanda adil yargılanma hakkının da ihlâli sayılacağından, tarafın dayandığı uzman görüşünün hükümde değerlendirilmemesi aynı zamanda adil yargılanma hakkının da ihlâli sayılır (Pekcanıtez Hakan/ Özekes Muhammet/ Akkan Mine/Korkmaz Taş Hülya: Medenî Usûl Hukuku, ..., Mart 2017, C. II, s. 1963).

58. Açıklanan bu maddi ve hukukî olgular ışığında somut olay incelendiğinde; yukarıda ayrıntılı olarak irdelenen hükümler ile uzman görüşünün düzenlendiği HMK’nın 293. maddesine ait Hükümet Gerekçesine göre uzman görüşüne başvurulması bilirkişilikten farklı olup, uzman görüşü, bilirkişi raporuyla rekabet içinde değildir. Uzman görüşü, hâkimin hüküm verme kabiliyetini arttırmak, uyuşmazlığı aydınlatmak ve karmaşık teknik konuların anlaşılabilmesini kolaylaştırmak amacıyla taraf beyanına eklenen delil değerlendirme ve aydınlatma vasıtasıdır.

59. Böyle olunca da; Özel Dairenin 09.10.2019 tarihli üçüncü bozma kararında belirtilen bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasında ciddi şekilde çelişkiler bulunduğu ve rapor ile uzman görüşü arasındaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğine ilişkin tespit ve saptama yerinde değildir.

60. Bu nedenle mahkemece davalı tarafından dosyaya sunulan uzman görüşü de değerlendirilerek HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması ve mahkemece alınan raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak alınacak rapora göre, asıl rapora itiraz edildiği takdirde ise, itirazları karşılayacak şekilde ek rapor alınarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

61. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; (3) numaralı uyuşmazlık bakımından direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan gerekçelerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

62. Hâl böyle olunca, direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır.

63. Netice itibariyle her üç uyuşmazlık yönünden mahkemece; hükmüne uyulan 22.11.2017 tarihli ikinci bozma kararından sonra bozma kararı lehine olan taraf yararına usulî kazanılmış hak oluştuğu gözetilerek bozma kararının gereklerini yerine getirmek amacıyla, HMK’nın 281/3. maddesine göre gerçeğin ortaya çıkması ve bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmesi için, Anayasa’nın 36. AİHS’nin 6. ve HMK’nın 27. maddesinde düzenlenen hukukî dinlenilme hakkı gereğince davalı yüklenici vekilinin raporlara karşı teknik itirazlarını bildirerek dosyaya sunduğu 12.12.2018 tarihli uzman görüşünü de değerlendirmek suretiyle HMK’nın 266. maddesi ve Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesindeki usule göre aralarında daha önce Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/209 E. sayılı dosyasında rapor sunan mimar bilirkişi Erşan Arıcı’nın bulunmadığı konusunda uzman olan yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınması, alınacak rapora itiraz edilmesi hâlinde de itirazları karşılayacak şekilde ek rapor alınmasından sonra hâsıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.

64. Bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının,

III-A bendinde (&32-40) belirtilen nedenlerle (1) ve (2) numaralı uyuşmazlık yönünden Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı,

III-B bendinde (&41-62) belirtilen nedenlerle (3) numaralı uyuşmazlık yönünden ise yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle,

6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.12.2022 tarihinde (1) ve (2) numaralı uyuşmazlık yönünden oy birliği ile, (3) numaralı uyuşmazlık yönünden oy çokluğu ile karar verildi.