Esas No: 2008/10751
Karar No: 2010/2228
Karar Tarihi: 01.03.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/10751 E.  ,  2010/2228 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 28/02/2008 tarih ve 2001/278-2008/71 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı - birleşen dava davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl davada, müvekkili şirketin davalı şirkete ait fabrikalar için gelen ve giden gemilerin tahmil-tahliye işlerini yaptığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 7/10.maddesin göre davalı şirketin müvekkiline günlük tahliye miktarının üzerinde gerçekleştireceği her bir ton için sözleşmede belirtilen fiyatın %30’u oranında prim ödeyeceğini, buna rağmen davalının ekli gemi listesinin tahmil ve tahliye işlerinden doğan prim alacaklarının ihtarnameye rağmen ödenmediğini ileri sürerek, şimdilik 3.000.-YTL.nin temerrüt faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının dava dilekçesinde hangi gemiden ne miktarda prim alacağı bulunduğunu açıklamadığını, sözleşmede belirtilen prim alacağının doğması için gerekli tonaj fazlası yükleme ve boşaltmanın yapılmış olmadığını, aksine eksik ifa nedeni ile cezai şart ve faiz alacağı yününden müvekkilinin alacaklı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmeye göre müvekkilinin defter ve kayıtlarının kesin delil olduğunu ve başka delil bildirilmesine muvafakat etmediklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalının davacıya ait tesislerde tahmil ve tahliye işlerini yapmayı üstlendiğini, sözleşmenin 3.maddesine göre ton başına 0,65 USD+KDV ücret ödeneceğini, sözleşmenin 7.maddesine göre torbalı kimyevi gübrelerin tahliyesi için günlük asgari 800 ton tahliye gerçekleştirilmesi gerektiğini, eksik kalan tonaj için birim fiyatın %30’u oranında cezai şartın aylık %10 faizi ile ödenmesi gerekeceğini, keza dökme kimyevi gübrelerin tahliyesi için 5.000.-ton’a kadar olan gemilerde günlük asgari 1.500.- ton, 10.000.ton’a kadar olan gemilerde günlük asgari 2.000.-ton ve 10.000.-ton’un üzerindeki gemilerde asgari 3.000.-ton tahmil-tahliye gerçekleştirilmek gerektiğini, buradan eksik kalan kısım için de aynı surette cezai şart tahakkuk edeceğini, davalı müteahhidin sözleşme süresinde yüklendiği işleri zamanında ifa etmediği için 4.804,09.-USD cezai şart borcu olduğunu, bunun birikmiş faizinin de 8.121,67.-USD. ye ulaştığını iddia ederek, anılan bu mablağların davalıdan tahsilini istemiştir.

Birleşen davada davalılar vekili, sözleşmeye göre davacı taraf lehine cezai şart tahakkuk etmediğini, zira cezai şart tahakkuk etmiş olsa idi, bu bedelin hiçbir ihtara gerek kalmadan müteahhidin ilk hakedişinden kesilerek irat kaydedileceğini, davacı tarafın bu güne kadar hak edişlerinden bir kesinti yapmadığını, açılan davanın prim alacağına yönelik ana davayı akim bırakmak için açıldığını, sözleşmenin bitişinden sonra ihtar çekilerek alacaklarının ve teminatların istendiğini, teminat mektuplarının da kendilerine iade edildiğini, bu suretle ibra edilmiş olduklarını, davaya dayanak gösterilen tahliye listesinin doğru olmadığını, primleri ödemeyen davacının alacağını bu bedellerden mahsup etmemesinin manidar olduğunu, sunulan tahmil-tahliye kayıtlarının kasıtlı ve yanlış olduğunu, gümrük kayıtlarıyla yapılan karşılaştırmada bunun ortaya çıkacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, sözleşme esas alınarak USD üzerinden hesaplama yapıldığında müteahhit tarafın toplam 10.578,56.-USD prim alacağının bulunduğu, iş sahibi Bagfaş A.Ş.nin geç tahliye nedeni ile cezai şart alacağının ise 3.614,73.-USD olduğu, sözleşmeye göre aylık %10 faiz oranı üzerinden hesaplama yapıldığında dava tarihine kadar 6.686,44.-USD işlemiş faiz toplamının ortaya çıktığı, yapılan değerlendirmede müteahhit firmanın sözleşmenin devamı süresince yükleme ve boşaltma işlerini yaptığı 23 adet gemiden dolayı erken iş primi olarak 10.578,56.-USD'yi hakettiği sonucuna varıldığı, sözleşmenin hakim tarafı olan iş sahibi hakedişlerle birlikte ve belli aralıklarla prim alacağını da ödemesi gerektiği, zira işin mahiyeti ve kayıt-defterlerin iş sahibi firma nezdinde tutuluyor olması sebebi ile müteahhit firmanın kendiliğinden fatura kesmesinin zor göründüğü, prim alacakları nihayet hakedişlerle birlikte ve sözleşme sonunda ödenmesi gerektiği, iş sahibi firmanın sözleşme devam ettiği süre içerisinde herhangi bir cezai şart talebinde bulunmadığı, müteahhidin hak edişlerinden buna yönelik bir kesinti de yapmadığı,oysa sözleşmeye göre buna hakkının bulunduğu, iş sahibi tarafın sözleşmenin sona ermesinden sonra da bu yönde bir istemde bulunmuş olmadığı, ancak müteahhit tarafın açtığı prim alacağına karşılık dava mahiyetinde olmak üzere cezai şart talepli dava açtığı, icabı halden anlaşılmadıkça ve açıkça haklar saklı tutulmadıkça asıl borç ödenip ifa edilmekle fer'ilerin de sakıt olduğu, iş sahibi müteahhidin hakedişlerini icra yoluyla öderken dahi bu yönde haklarını saklı tuttuğunu belirtmediği, bu halde cezai şart alacağından feragat etmiş sayılması gerektiği, kaldı ki iş bu davanın açılış biçiminin MK. 2.maddesinde açıklanan iyi niyet kurallarına da aykırı görüldüğü gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı/birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davalı/birleşen davada davacının davaya dayanak yapılan sözleşmenin 7/10 nci maddesi hükmüne göre, gerçekleşen cezai şart alacağını müteahhitin ilk istihkakından kesmediği gibi teminat mektubunun dahi iade edilmiş bulunması karşısında, BK.nun 158/2 ve 113 ncü madde hükümlerince mümeyyizin cezai şart hakkının düşmüş olduğunun kabulünün gerekmesine göre, asıl davada davalı/birleşen davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ:Yukarda açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı/birleşen davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararının ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 147.70 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 01.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.