Esas No: 2021/8651
Karar No: 2022/628
Karar Tarihi: 20.01.2022

**5. Ceza Dairesi         2021/8651 E.  ,  2022/628 K.**

**"İçtihat Metni"**

Görevi kötüye kullanma suçundan sanıklar ... ve ... haklarında son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair Tekirdağ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/09/2019 tarihli ve 2019/4 esas, 2019/329 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin merci Silivri Ağır Ceza Mahkemesinin 31/12/2019 tarihli ve 2019/3340 Değişik iş sayılı Kararının;

Dosya kapsamına göre, davacı müşteki vekilleri sıfatıyla, Çerkezköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/682 esasına kayden takip ettikleri tapu iptali ve tescil davasının 08/03/2016 tarihli oturumunda eksik yatırılan harcın tamamlanması için Avukat ... huzurunda iki haftalık kesin süre verilmesine rağmen süresinde harcı yatırmayarak, davanın açılmamış sayılmasına dair 26/04/2016 tarihli ve 2016/562 sayılı kararın verilmesine, bahse konu kararın adı geçen avukata 15/08/2016 tarihinde tebliğ edilerek karardan haberdar olduğu, diğer Avukat ...'nin karardan elektronik posta yoluyla haberdar edildiği halde, söz konusu kararı temyiz etmeyerek kararın kesinleşmesine sebebiyet verdikleri iddiasına ilişkin mevcut delillerin son soruşturmanın açılması için yeterli olduğu, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin de davayı görecek olan mahkemesine ait bulunduğu gözetilmeden, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 20/04/2021 gün ve 94660652-105-34-14319-2020-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin devir yazısı ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte gönderilmekle gereği düşünüldü:

Silivri Ağır Ceza Mahkemesince verilen isteme konu kararın 31/12/2019 tarihli olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 1. maddesi uyarınca; bir kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak yerine getirilen avukatlık, yargının kurucu unsurlarından olup bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği gibi Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün güvencesini de oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğinin bu nitelikleri gereği olarak, görev sırasındaki veya görevden doğan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılıp yürütülmesi konusunda CMK'de yer alan genel düzenlemelerden ayrık biçimde 1136 sayılı Yasa'nın 58-61. maddelerinde özel düzenlemeler yapılmıştır. 1136 sayılı Yasa'nın özel soruşturma ve kovuşturmayı öngören hükümlerinde tüm ayrıntılar düzenlenmediğinden, açık hüküm bulunan konularda bu düzenlemenin uygulanması gerekmekte, düzenlenmeyen veya ilgili maddelerde atıf yapılan hususlarda ise genel hükümlerin uygulanması zorunlu bulunmaktadır. Başka bir deyişle, 1136 sayılı Yasa'da açık bir düzenleme bulunması durumunda, aynı konu genel hükümlere (5271 sayılı CMK) aykırı biçimde düzenlense dahi, bu konuda 1136 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Avukatların görev sırasındaki veya görevden doğan suçlarından dolayı Adalet Bakanlığının kovuşturma iznine bağlı olarak, anılan Yasa'nın 59. maddesi uyarınca suçun işlendiği yere en yakın ağır ceza mahkemesi başsavcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine aynı yer ağır ceza mahkemesince son soruşturmanın açılmasına ya da açılmasına yer olmadığına karar verilmektedir. 1136 sayılı Yasa'nın 60/1. maddesinde ise "59. maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz olunabileceği" belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, özel soruşturma yönteminin düzenlendiği 60/1. maddesi ile son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin karara kimin itiraz edeceği sorunu açıklığa kavuşturulup, yalnızca sanık veya Cumhuriyet savcısının itiraz edebileceği kabul edilmiş, ancak itiraz yöntemi bakımından genel hükümlere gönderme yapılmıştır. Bu durumda, incelenen dosyada suçtan zarar gören yakınanın itiraz hakkının bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu nedenle, özel yasasındaki hükümle düzenlenen bir konuda, genel soruşturma ve kovuşturma yöntemiyle ilgili olarak, suçtan zarar gören yakınanın da yasa yollarına başvuru hakkı bulunduğunu düzenleyen CMK'nin 260/1. maddesi hükmünün uygulanma olanağı bulunmadığı ve müşteki tarafından yapılan itirazın merci tarafından farklı gerekçeyle reddedilse de sonucu itibarıyla doğru olduğu anlaşıldığından, Silivri Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31/12/2019 tarihli ve 2019/3340 Değişik iş sayılı Karara yönelik kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİNE 20/01/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.