Esas No: 2007/9911
Karar No: 2007/11642
Karar Tarihi: 03.12.2007

**1. Hukuk Dairesi         2007/9911 E.  ,  2007/11642 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : AKŞEHİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 10/11/2004

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davalar ile;

Davacı, davalılar adına kayıtlı çekişmeli 7 ayrı taşınmazın Akşehir Gölü kıyı-kenar çizgisinin göl tarafından kaldığını, kıyıların özel mülkiyete konu olamayacağını, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu ileri sürerek, tapuların iptali ile kıyı olarak terkinini istemiştir.

Bir kısım davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların belirlenen kıyı-kenar çizgisi içerisinde kalan bölümlerinin tapusunun iptali ile kıyı olarak terkinini karar verilmiştir.

Karar, davalı H...A....ve davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .. ..raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve taşınmazların sicil kaydının kütükten terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; kayden davalılara ait çekişme konusu taşınmazların kabul kapsamında kalan bölümlerinin 28.11.1997 tarih 5/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca belirlenen kıyı kenar çizgisine göre tanımı aynı yasanın 4.maddesinde kıyıda kaldığı saptanmak suretiyle, davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki; mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır. (Anayasa Md. 35/1, AİHS Ek Prot. 1-1). Türk Medeni Yasasının 683. maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava konusu edebileceği hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 28.11.1997 tarih 5/3 Sayılı Kararında da ifade edildiği gibi, kıyılar doğal nitelikleri itibariyle herkesin kullanımına açık, diğer taraftan da bu nitelikleri nedeniyle özel mülkiyet alanı dışında ve özel mülkiyete konu olamayacak yerlerdir. Kıyılar, herhangi bir tahsis işlemine gerek olmaksızın doğrudan doğruya herkesin serbestçe yararlanmasına sunulmuş sahipsiz kamu mallarıdır. Bunun sonucu; kıyının zamanaşımı yoluyla kazanılması, tapu sicili hükümlerine bağlı tutulması, haczedilmesi mümkün değildir. Kıyılar, bu özelliklerinden dolayı Anayasanın 43.maddesinde ayrı bir bölümde düzenlenmiş, düzenlemede yukarıda sayılan nitelikler vurgulanmıştır.

Bilindiği ve yukarıda sözü edilen yasa ve sözleşmelerin hakkı tanımlayan maddelerini takip eden fıkralarda ifade edildiği gibi, mülkiyet hakkı da kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir veya tamamen kaldırılabilir.

Ne varki, bu sınırlandırma veya kaldırma gerçekleştirilirken; T.C.Anayasasının 90/5.maddesi ile iç hukukun üstünde sayılan AİHS. Hükümlerince AİHM tarafından oluşturulan 30.5.2006 tarih 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere; “… bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin…”, “kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği…”, bu önlem alınırken “… başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir oransallık ilişkisi olması gerektiği…”, kişinin “… kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı…” açıktır.

Diğer bir anlatımla, kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin hakkı arasında makul, kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır.

Bu arada, üzerinde durulması gereken konulardan biri de; çekişme yaratılan tapu kaydına bağlanan ve böylece kişi adına mülkiyet hakkı oluşturulan kıyı kapsamındaki yere ait tapunun niteliğinin belirlenmesidir.

Devlet tarafından verilen, doğru esasa ve geçerli kayda dayalı tapu ile sağlanan mülkiyet hakkına değer verileceği kuşkusuzdur. Böyle bir yer kıyı kapsamında kalmakla, temel vasfı yani kamu malı olma niteliği değişmemekle birlikte, kişinin söz konusu tapuya dayalı hakkının yukarıda ifade edildiği gibi korunması gerekeceği muhakkaktır.

Aksi düşünce tarzının, devletin verdiği tapunun geçersizliğini ileri sürerek, hiçbir karşılık ödemeksizin iptalini istemesi, geçerli kayda dayalı mülkiyet hakkı ile bağdaşmayacağı gibi, devletin saygınlığını zedeler nitelikte bir tutum olacaktır.

Bu durumda, kıyılar kamunun yararlanacağı yerlerden olup buralarda yukarda belirtilen nitelikte tapu kaydı oluşturulmuş ise tapunun iptalinde, Anayasanın 43., Tapu Kanununun 33., Kadastro Kanununun 16.maddesi gözönüne alınarak, kamu yararının bulunduğunun kabulü gerekir. Ancak, kişinin mülkiyet hakkı sona erdirilirken karşılıklı hak dengesinin sağlanması için mülkiyet hakkı sahibine tazmini nitelikte bir bedelin ödeneceği de kuşkusuzdur. Tazminatın nedeni yasa dışı bir işlemden değil hak dengesinin sağlanmasından kaynaklandığından, taşınmazın tam değerini karşılaması da gerekli değildir. Bu düşünce, AİHM.’sinin bir kararında “…Ulusal hukuk ihlalin yol açtığı sonuçları tam olarak gidermeye imkan tanımıyorsa 41. madde AİHM.’ni uygun gördüğü adil bir tazminata hükmetmeye yetkili kılar…” şeklinde dile getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda somut olay incelendiğinde, kamu yararı nedeni ile davalıların tapusunun iptal edilerek taşınmazın kayıt dışı bırakılmasında hukuka aykırı bir durum bulunmayıp,davalının tapu kaydının iptalinden dolayı ancak tazminat talebinde bulunabileceği açıktır. Oysa, davada savunma yoluyla dahi olsa böyle bir istek bulunmamaktadır.

Bu nedenle, davalının temyiz itirazları yerinde değildir, reddine,

Davacı Hazinenin temyizine gelince; Dava kabulle sonuçlandığı ve davalınında davaya karşı çıktığı halde davacı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi ve davalı tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılması ve avukatlık ücretinin karar altına alınmaması doğru değildir.

Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince davalının temyizindeki gerekçe nedeniyle oyçokluğu ile neticede oybirliği ile BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 3.12.2007 tarihinde karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Dava konusu taşınmaz, kadastro sırasında zilyetliğe dayanılarak davalı taraf adına tespit edilmiş; süresinde (30 günlük askı ilanı içinde) kadastro tespitine itiraz edilmemiş olması sebebiyle sicil oluşmuştur.

Davacı Hazine, davalı taraf adına oluşan tapu sicil kaydının kamu malı niteliğinde devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kıyı kenar çizgisi içindeki denizel alanda kaldığını zilyetlikle kazanılamayacağını ileri sürmüş, iptal ve tescil isteği ile eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, uzman bilirkişiler aracılığı ile yapılan uygulama ve inceleme sonucu temyize konu taşınmaz bölümünün kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı, kamu malı nitelikli bu gibi taşınmazların özel mülkiyete konu edilemeyeceği belirlenmek suretiyle, bu bölümle ilgili davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu bölüme yönelik, davanın kabulünde bir isabetsizlik yoktur. Çoğunluğun bu yöndeki onama görüşüne aynen iştirak edilmiştir. Çoğunluğun tazminata ilişkin değerlendirmesine gelince;

Dairemizin çoğunluk görüşünde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bazı kararlarına yollama yapılmış, “… kamu yararı ile mülkiyet hakkından yoksun bırakılan kişinin hakkı arasında makul, kabul edilebilir hak ve adalet dengesi sağlayacak bir oranın kurulması asıldır…” denilerek tapu kaydının iptalinden dolayı uygun bir tazminat istenebileceğine dikkat çekilmiştir.

Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde taraf ülke durumundadır. Şüphesiz ki, AİHM. tarafından verilen kararların taraf ülkeleri bağlayacağı, iç hukuk bakımından da sözleşmeye değer verileceği muhakkaktır. Ancak, yüksek sözleşmeci tarafın iç hukuku, sözleşmenin 41.maddesi uyarınca tazminata izin vermesi halinde hakkaniyete uygun bir tazminatın zarar görene verileceği öngörülmektedir.

Gerçekten, sözleşmenin ek protokol bölümündeki mülkiyetin korunması ile ilgili Madde 1 de; “… Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir…” denilmektedir.

Sözleşmenin ilgili maddeleri ve insan hakları mahkemesi kararları dikkatlice incelendiğinde, kişinin özellikle yasalar karşısında korunmaya değer bir mülkiyet hakkının varlığı ve bu nitelikteki mülkiyet hakkından yoksun bırakılması halinde hakkaniyete uygun bir tazminatın verilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Ancak, bunun için geçerli ve muteber bir mülkiyet belgesinin, bu bağlamda bir tapu kaydı olması asıldır. Esasen, gerçek ve tüzel kişilere ait geçerli bir tapu kaydı kamu yararının gerektirdiği hallerde devlet tarafından bedeli ödenmek suretiyle kamulaştırılmaktadır. Mülkiyet hakkı yasalarla güvence altına alınmıştır. Her somut olayı kendi özgün durumu içinde değerlendirmek gerekir. Somut olay incelendiğinde kişinin bu taşınmaz üzerinde hak sahibi olmadığı ve olamayacağı görülmektedir. Anayasanın 43, Medeni Kanunun 715, 3621 Sayılı Yasanın 5.maddesine göre kıyılar devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup, kamu malı niteliğindedir ve özel mülkiyete konu edilemez. Her nasılsa, tapuya bağlanmış olması, bu yerde kişinin hak sahibi olduğu anlamına gelmez. Kadastro tespitlerinde zamanla bu gibi hatalı tespitler yapılmaktadır. Bu tespitler Hazinenin isteği dışında yapılmaktadır. Şöyle ki; 3402 Sayılı Yasanın 3.maddesi kadastro ekibi ve komisyonun kuruluşunu açıklamaktadır.

Kadastro ekibi; en az iki kadastro teknisyeni, mahalle veya köy muhtarı ile üç bilirkişiden oluşur. Kadastro tespitleri bunların huzurunda tanık ve mahalli bilirkişi beyanları varsa belgeler (tapu kaydı, vergi kaydı vs.) uzman bilirkişiler aracılığı ile yerine uygulanmak ve elde edilen tüm bilgiler değerlendirilmek suretiyle yapılmaktadır. Bu tespitlerde Hazine yer almaz. Ancak, aleyhte yapılmış bir tespit varsa itiraz ve dava hakkını kullanabilir. Yapılan bu tespitler doğru olabileceği gibi hatalı da olabilir. Şüphesiz ki; hataen yapılan bu tespitlere karşı itiraz ve dava hakkı ilgili yasalarca güvence altına alınmıştır. Bu bağlamda, Hazinenin de devletin temsilcisi olarak itiraz ve dava hakkı mevcuttur. Hatta, Hazinenin devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve özel mülkiyete konu edilmeyecek kamu malları ile ilgili olarak açtığı davalarda 3402 Sayılı Yasanın 12/3.maddesinin uygulanmayacağı, başka bir anlatımla süreye tabi olmaksızın her zaman dava açacağı yargısal uygulamalarla kararlılık kazanmıştır. Burada asıl sorun, bu tespitler sonucu oluşan ancak iç hukuk açısından tapuya bağlanmayacak ve yolsuz tescil niteliği taşıyan bu gibi tapu kayıtlarının sanki Hazine ya da devletin yetkili kurumları tarafından verilmiş geçerli ve muteber (doğru temele dayalı) bir kayıt gibi yorumlamak ve algılamaktan kaynaklanmaktadır.

Oysa, mevcut yasalar karşısında bu nitelikteki tapuların elde edilmesine yasal olanak yoktur ve yolsuz tescil niteliği taşıyan bu gibi kayıtlara herhangi bir değer izafe edilemez. Somut olayda, davalılar tapu kaydına bağlanmaması gereken bir yerle (kıyı kenar çizgisi içinde kalan) ilgili olarak her nasılsa adlarına tapu kaydı oluşmuştur. Yapılan uygulama sonucu temyize konu edilen kaydın bir bölümünün kıyı çizgisi içinde kaldığı ve yolsuz tescil niteliğinde olduğu saptanmıştır. Bu durumda, haksız olarak elde edilen bu bölümle ilgili kayda değer verilemez.

Bütün bu açıklamaların ışığı altında hak sahibi olmadıkları (haksız işgalci durumunda bulundukları) halde, AİHM. de açıklandığı gibi geçerli bir tapu kaydından kaynaklanan bir mülkiyet hakkı varmış ve bu haktan yoksun bırakılmış gibi tazminata hak kazandıkları sonucuna varılması, bir başka anlatımla tazminata hak kazanmaları gerektiğinin kabulü doğru değildir.

Açıklanan sebeplerden dolayı davalının temyizi bakımından tazminatla ilgili çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.