Esas No: 2015/247
Karar No: 2015/2323
Karar Tarihi: 21.10.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2015/247 E.  ,  2015/2323 K.**

* İPOTEĞİN KALDIRILMASI İSTEMİ

* AİLE KONUTU ŞERHİ

* İYİNİYET

* EŞİN AÇIK RIZASININ BULUNMAMASI

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 6

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 1023

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 194

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 193

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Akhisar Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.06.2013 gün ve 2013/292 E. 2013/398 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan ... Bankası TAO vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 17.02.2014 gün ve 2014/1158 E. 2014/2936 K. sayılı ilamıyla;

“Mahkemece davacı kadının rızası alınmadan davalı koca adına tapuda kayıtlı olan ve aile konutu niteliğindeki taşınmaza davalı banka tarafından ipotek konulduğu belirtilerek davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (TMK. md.6). İpotek tesisine ilişkin işlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde "aile konutu' olduğuna ilişkin bir şerh bulunmamaktadır. Bu durumda davalı bankanın ipoteğe ilişkin kazanımı iyi niyetli ise korunur (TMK. md. 1023). Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda asıl olan iyiniyetin varlığıdır. İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre lehine ipotek tesis edilenin kötüniyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü buna iddia edene düşer (TMK. md.6). Toplanan delillerden davacı, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kötü niyetli olduğunu kanıtlayamamıştır. Bu durum nazara alınmadan, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.”

gerekçesi ve oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması istemine ilişkindir.

Davacı F.. T.. vekili 06.02.2009 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; “davalılardan M.. T..'in müvekkilinin eşi olduğunu, 24 yıldan beri evli olduklarını, davalı Metin'in eşi ve çocukları ile birlikte 24 yıldan beri yaşadıkları R....y Mah. 418 ada 21 parselde kayıtlı taşınmazın 3. katındaki 9 nolu bağımsız bölümde müvekkilinin rızasını almadan ... Bankası Akhisar Şubesi lehine ipotek tesis ettiğini, yıllardır oturdukları ve çocuklarını büyüttükleri ve mülkiyeti kayınpederi B..T... ait olan aile konutunun tapusunun eşine geçtiğinden ve eşinin ipotek verdiğinden haberdar olmadığını, davalı bankanın diğer davalının evli olduğunu bilerek ve yasaya aykırı olarak davalının evi üzerine ipotek tesis ettiğini iddia ederek ipoteğin kaldırılmasına ve taşınmaz üzerine aile konutu şerhi konulmasına” karar verilmesini istemiştir.

Davalı M.. T.. cevap vermediği gibi duruşmalara da katılmamıştır.

Davalı Türkiye ... Bankası TAO vekili 02.04.2009 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; “açılan davanın haksız ve dayanaksız olduğunu, müvekkil bankanın müşterisi M... K...firmasının kullandığı ve kullanacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere M.. T.. tarafından taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiğini, diğer davalının evli olduğunu bilerek ipotek işlemi yapıldığı iddiasının hiçbir dayanağının olmadığını, müvekkilinin MK 1023 maddesi gereğince iyiniyetli olarak kabul edilmesi gerektiğini, dava konusu taşınmazın aile konutu olarak özgülenmesinin mümkün olmadığını, taşınmazın M.. T.. adına 31/07/2006 tarihinde devir ve tescil edildiğini, ipotek tesis tarihinin 02/08/2006 olduğunu bu süre içinde konutun aile konutu olarak özgülenmesinin mümkün olmadığını, 1 gün önce diğer davalı mülkiyetine geçen taşınmazın aile konutu olup olmadığını araştırma yükümlülüğünün yüklenmesinin doğru olmadığını” savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, “MK'nun 1023. maddesi uyarınca davalı bankanın kazanımının korunması için iyiniyetli olması gerekir. Kanunun iyiniyete hukuki sonuç bağladığı durumlarda asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz. Tacir olan bankanın basiretli bir iş adamı gibi hareket etme zorunluluğu vardır. Davalı banka ipotek işlemlerinin tesisi esnasında dava konusu taşınmazın aile konutu olup olmadığı yönünde bir araştırma yapmamıştır. Bu durumda ipotek işlemi tesis eden davalı bankanın basiretli bir iş adamı gibi hareket ettiği ve özen yükümlülüğüne uygun davrandığı söylenemeyeceğinden davalı bankanın iyiniyet iddiası dinlenemez. Davacının açık rızası alınmadan tesis edilen ipotek işlemi geçersizdir” gerekçesi ile davanın kabulüne dava konusu aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına ve taşınmaza aile konutu şerhi konulmasına dair verilen karar, davalı T. ... Bankası TAO vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle ve oyçokluğu ile bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçelerle ipoteğin kaldırılmasına dair ilk kararda direnilmiştir. Direnme kararı, davalı T. ... Bankası TAO vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tapu kaydında aile konut şerhi bulunmayan taşınmaz üzerine konulan ipoteğin TMK 194 ve 1023 maddeleri dikkate alındığında kaldırılıp kaldırılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

İlgili iç hukuk mevzuatına bakılacak olursa:

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “Eşlerin hukuki işlemleri” başlıklı 193. Maddesi

“Madde 193- Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.”

Şeklindedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “Aile konutu” başlıklı 194/1. maddesinin ilgili bölümü,

II. Aile konutu

Madde 194- Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili  kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.…”

ve “İyiniyetli üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1023. Maddesi

Madde 1023- Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.

şeklindedir.

TMK 193 maddesi dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapma serbestisi Türk Medeni Kanunu felsefesi içinde kabul edilmişken, TMK 194 maddesi ile ile bu kurala istisna getirilmiş, aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması esası kabul  edilmiştir. Düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin” korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bir diğer deyişle, aile konutunun maliki olan eş aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi tek başına bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmemesi halinde, işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 1023. maddesi hükmünden yararlanacağı kabul edilmektedir (HGK. 24.04.2013, E. 2012/2-1567, K. 2013/579). Bu durum aile konutu olarak kullanılan taşınmazın tapu kaydında, konutun bu niteliğini gösteren şerh olmaması hali ile ilgilidir ve taşınmazın aile konutu olduğunu bilmeyen ya da bilemeyecek durumda olan üçüncü kişinin tapuya güven ilkesinden yararlanması asıldır. Tapuda aile konut şerhi olmasa da bunu bilebilecek durumda olan veya bilen kişinin iyiniyetinin bulunduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.

Nitekim benzer ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 15.04.2015 gün ve 2013/2-2056 ve 2015/1201, 19.06.2015 gün ve 2015/2-528, 2015/1713 sayılı kararlarında da kabul edilmiştir.

Somut olay gelince, dava konusu taşınmazın tapu kaydında ipotek tesis edildiği tarihte aile konutu şerhi bulunmadığı açıktır. Davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis etmiş, bu işlem sırasında davalı banka tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Bu durumda, TMK'nın 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır.

Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygun olup; direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davalı T. ... Bankası T.A.O. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (8.197,40 TL) harcın temyiz edenden alınmasına, 21.10.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.