Esas No: 2020/9148
Karar No: 2022/6570
Karar Tarihi: 23.05.2022

**10. Ceza Dairesi         2020/9148 E.  ,  2022/6570 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

Hüküm : Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyulmaması üzerine

mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

İstanbul Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünün 12.12.2014 tarihli çağrı davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu ve 09.01.2015 tarihinde tebliğ edildiği; ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmadığı, ısrar şartının oluştuğu anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Hükümden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi sanık lehine hükümler içermekte olup, öncelikle; 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrası ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesinin olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı bu suç tarihinden önce açılmış başka dava olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Cumhuriyet Başsavcılığından ve Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemişse, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine” ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararı veren ilgili mahkemeye ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,

b) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise, bu suç nedeniyle doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanığın, yükümlülüklerini ihlal ettiğinin sabit görülmesi halinde hakkında, 6545 sayılı Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin 3. fıkrası uyarınca, yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibarıyla, 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK'nın 191. maddesi çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2- Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK'nın 191. maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan "01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 19/08/2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 25/06/2020 tarihli ve 2020/16 esas, 2020/33 karar sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "... basit yargılama usulü..." yönünden Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan değişiklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasına göre; "mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, TCK'nın 7. maddesi ile CMK'nın 251. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun "Basit Yargılama Usulü" yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

4- Tekerrüre esas alınan hırsızlık suçundan verilmiş hükümden sonra 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümlerinin yeniden düzenlenmesi, hırsızlık suçunun uzlaşma kapsamına alınması, 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 24 ve 25. fıkralarındaki uzlaştırma bürosuna ilişkin düzenleme dikkate alınıp, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, tekerrüre esas alınacak ilam ile ilgili 6763 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme nedeniyle uzlaştırma işlemi yapılıp yapılmadığı araştırıldıktan sonra sanık hakkında TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 23.05.2022 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE / KARŞI OY

Suç tarihi olan 13.06.2013 tarihinde sanıkta ele geçirilen, XLR-11 isimli maddenin 22.05.2013 tarih ve 2013/4827 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, 25.06.2013 tarih ve 28688 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı (ilan edildiği) sabit olup, bu tarihte XLR-11 isimli madde 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi gereğince uyuşturucu madde kapsamına alınmıştır.

Bu işlem, bir eylemin kanunlar ile cezalandırılması ya da suç konusunun yasaklanması/cezalandırılması, anlamında bir kanunlaştırma işlemidir.

Yüce TBMM tarafından çıkarılan, halen de yürürlükte bulunan 2313 Numaralı, Kabul Tarihi 12.06.1933 olan ve 24.06.1933 tarihli 2435 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi kısaca, bilimsel incelemeler sonucunda insan sağlığına zarar veren, toksikomani oluşturan ve toksik maddeye karşı fiziksel ve/veya ruhsal bağımlılık yapan, uyuşturan, maddelerin tabi olacağı kanununi rejimi belirlemiştir.

Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından yapılan tanıma göre de; merkezî sinir sistemini etkileyerek fiziksel ve/veya ruhsal bağımlılık yaratan bitkisel kökenli ya da sentetik bütün maddeler uyuşturucu madde sayılır. Uyuşturucu ile ilgili bu tanım uyarıcı maddeleri de kapsamaktadır. Başka bir anlatımla, “uyuşturucu madde” kavramı, “uyarıcı maddeyi de” kapsamaktadır.

Buna göre, öncelikle bir maddenin uyuşturucu/uyarıcı madde olup olmadığının belirlenmesi, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin de taraf olduğu, 1961 tarihli TEK Sözleşmesi cetvellerinde yer alan maddelerden olup olmadığının belirlenmesi, sonra tespit amaçlı literatür araştırması yapılması, henüz bilinmeyen bir madde ise onun bilimsel, teknik analizleri ile tıbbi, farmakolajik, kimyasal incelemeler sonucunda maddenin uyuşturucu/uyarıcı maddeler kapsamına alınması gerektiği hususu, Sağlık Bakanlığı ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan çalışmalar sonucu belirlendiğinde, bazen hemen kanun çıkarmada zorluk olabileceği öngörülerek (örneğin Meclisin tatile girmesi nedeniyle) gecikmeye meydan vermemek amacıyla Bakanlar Kurulu Kararıyla, maddenin uyuşturucu

madde olduğunun tayin ve ilan edilmesi, halinde uyuşturucu/uyarıcı madde sıfatını taşıyacaktır.

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi uyarınca bu yetki sadece ve sadece Bakanlar Kuruluna verilmiş olup, başka hiç bir kimse/ bir kurum, yada kuruluşun kullanamayacağı ve aynı zamanda 2313 Sayılı Kanun’un 19. maddesinin metninin dışına çıkmayacağı, kısaca uyuşturucu/uyarıcı olduğu belirlenen maddenin Resmi Gazete’ de ilan edilmesi zorunludur.

Çünkü bir eylemin kanunlar ile cezalandırılması ya da suç konusunun yasaklanması/cezalandırılması, doğrudan kanunilik ilkesi ile ilgilidir.

Dünya genelinde AİHS’nin 7. maddesi ve birçok uluslararası sözleşmeler ile de garanti altına alınmış olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Anayasamızın 38. maddesi ve TCK’nın 2. maddesinde de belirtildiği üzere, suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile ceza hukuku uygulamasında devletin bireye karşı keyfi bir işlemde bulunmasının önlenmesi amaçlanmıştır.

Bu ilkenin ceza hukukunun güvence fonksiyonunu yerine getirebilmesi için, suç ve cezayı içeren hükümlerin kanunla düzenlenmekle birlikte ilgili suç tanımının, suçun unsurları itibarı ile açık ve net olması kuraldır. hangi davranışın suç oluşturduğunun ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğunun herkesin anlayabileceği açıklıkta olması gerekir.

TCK’nın 2. maddesinin üçüncü fıkrası ile kıyas yasaklanmıştır: “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.’’ Bu durum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucudur.

Ceza hukukunda da tüm hukuk dallarında olduğu gibi yorumlama faaliyeti yapılacaktır. Ancak kişi hak ve hürriyetlerini daraltıcı ve ceza sorumluluğunu genişletmesi bakımından, kıyas ve kıyasa varacak şekilde genişletici yorum ceza hukukunda yasaklanmıştır. Kısaca ceza hukukunda yasak olan, yorum yapmak değil; kıyas ve kıyasa varacak şekilde genişletici yorum yapmaktır.

Açıkladığım gerekçeyle, sanığın 13.06.2013 tarihinde kullandığı XLR-11 isimli maddenin suç tarihinden sonra 25.06.2013 tarih ve 28688 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı (ilan edildiği) sabit olması karşısında, sanığın eylemi suç oluşturmayacağından beraatine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum. 23/05/2022