Esas No: 2010/741
Karar No: 2010/6119
Karar Tarihi: 03.05.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/741 E.  ,  2010/6119 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı eczacı olduğunu, davalı kurum sigortalılarına ilaç verdiğini, 26.11.2004 gününde dava dışı sigortalı Necati Özen’in damadı olduğunu söyleyen şahsın sigortalının yaşlı ve kanser hastası olduğunu söyleyip, tüm reçete, ... raporu ve istenilen belgelerini eklemek suretiyle ilaç istediğini, evraklarda eksiklik bulunmadığı için istenilen ilaçları verdiğini, içindeki şüphe nedeniyle araştırma yaptığını, tanzim edilen raporun sahte olduğunu, sigortalının da kanser olmadığını öğrendiğini, 2.12.2004 gününde davalıya başvurup, durumu bildirdiğini, reçete bedellerini fatura etmediğini, daha önceden 30.10.2004 gününde fatura edilen ve bedeli henüz tahsil edilemeyen raporun da sahte olabileceğini bildirip, iadesini kurumdan istediğini, tüm bu iyiniyetine rağmen davalının 7.12.2004 tarihli yazıyla sözleşmeyi 7 yıl süre ile fesh ettiğinin, feshin iptali davası açtığını, davayı kazandığını, davalının bu haksız eylemi nedeniyle 17.12.2004-12.6.2006 tarihleri arasında kurum çalışanlarına fesih nedeniyle ilaç veremediğini, müşteri kaybına uğradığını, ayrıca 27.1.2005 tarihinden itibaren SSK ile sözleşme yapıp SSK sigortalılarına ilaç vermeye başlayacağını, sözleşmenin fesih edildiği dönemde bu hakkını da elinden alındığını ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarının saklı tutmak suretiyle şimdilik 140.000 YTL maddi ve 10.000 YTL manevi tazminatın tahsiline faizin zararın oluştuğu tarihten başlatılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak davacının 17.12.2004-12.6.2006 tarihleri arasında Bağ-Kur mensuplarına ilaç verememesi nedeniyle uğradığı zararın 34.699 YTL olduğu, yine 27.1.2005 tarihinden sonra SSK ile sözleşme imzalayamadığı, bu nedenle SSK mensuplarına ilaç veremediği uğradığı zararının 78.801. YTL olduğu, ayrıca kişilik haklarının tecavüze uğradığı gerekçe gösterilmek suretiyle toplam 13.495 YTL maddi ve 7.000 YTL manevi tazminatın sözleşmenin fesih tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı bu davasında diğer talepleri yanında davalı idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi fesih etmemesi halinde 27.1.2005 tarihinden itibaren dava dışı SSK ile de sözleşme imzalayıp, SSK’lı hastalara da ilaç vereceğini, SSK ile sözleşme imzalamasının ön şartının diğer kurumlarla arasındaki sözleşmenin fesh edilmemesi olduğunu, davalının hukuka aykırı fesih işlemi nedeniyle SSK ile sözleşme imzalayamadığını, bu nedenle de karı kaybına uğradığını ileri sürüp tazminat talebinde bulunmuş; mahkemece davacının bu talebi de kabul edilmiş ise de davacı, henüz imzalamadığı ve ileride SSK ile imzalayacağını varsaydığı sözleşmeye dayanarak davalından tazminat isteminde bulunamaz. Hal böyle olunca davacının SSK sigortalılarına ilaç verememesi nedeniyle uğradığı zarara ilişkin talebinin tümden reddine karar verilmesi gerekirken bu kalem isteğin de kabul edilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Borçlar Kanunu’nun 101/1 maddesi hükmü gereğince muaccel bir borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Davacı, dava tarihinden önce davalıyı temerrüde düşürdüğünü ispat edememiştir. Bu durumda davalının açılan bu dava ile temerrüde düştüğünün kabulü gerekir. Hal böyle olunca dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken sözleşmenin feshi tarihinden itibaren faiz uygulanması doğru değildir. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 3.5.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.