Esas No: 2017/32140
Karar No: 2020/3409
Karar Tarihi: 25.02.2020

**22. Hukuk Dairesi         2017/32140 E.  ,  2020/3409 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/02/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, İskenderun Belediyesi’nin asıl işveren olduğu işyerinde 2011 yılından iş akdini feshettiği 07.05.2014 tarihine kadar İskenderun Belediye Başkanının özel kalem müdürü olarak kesintisiz ve sürekli çalıştığını, 2014 yılı yerel seçimlerinin yapılmasından sonra belediye başkanının değiştiğini, yeni gelen kadro tarafından müvekkiline baskılar ve yıldırma politikasının başladığını, istifaya zorlandığını, müvekkilinin de bunun üzerine fazla mesai, hafta tatili ve ubgt ücretlerinin kendisine ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle iş akdini tek taraflı feshettiğini, İskenderun Belediyesinde kadrolu olarak ... belediye başkanının özel kalem müdürü olarak görünmesine rağmen fiiliyatta bu işi müvekkilinin yaptığını, tüm işlemlerin müvekkili tarafından yapıldığını ancak imza yetkisi ...’e ait olduğundan imzayı ...’in attığını, müvekkilinin İskenderun Belediyesinde asıl işi yapmakta olmasına rağmen muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterildiğini, müvekkilinin kadrosunun odacı olarak gösterildiğini, eşit işe eşit ücret ilkesinin somut olayda bertaraf edildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ödenmeyen ücret, fark ücret, ilave tediye, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta mahkemece, dava dilekçesinde yer alan iddia doğrultusunda, asıl işveren davalı ... nezdinde alt işveren işçisi olan davacının görevi süresince fiilen özel kalem müdürlüğü görevini icra ettiği gerekçesiyle muvazaa söz konusu olduğu, davacının asıl işveren işçisi sayılması gerektiği ve buna göre Ceyhan Belediyesi özel kalem müdürünün emsal olması gerektiği sonucuna ulaşılarak davacının fark ücret talebi kabul edilmiştir.

Davacı işçinin işvereni olan alt işverenler ile asıl işveren İskenderun Belediyesi arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin konusu “hizmetli-odacı personel hizmet alımı”dır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67 nci maddesi ile belediyelerin asıl işlerini de 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. Buna göre 67 nci maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine istisna getirilmiştir.

Bu itibarla belirtmek gerekir ki, somut olayda alt işverenlik ilişkisi muvazaalı olarak kabul edilemez.

Bu noktada ikinci olarak davacının fiilen özel kalem müdürlüğü görevini icra ettiği iddiasının değerlendirilmesi gerekmektedir.

5393 sayılı Kanun’un 48 inci maddesine göre “Belediye teşkilâtı, norm kadroya uygun olarak yazı işleri, malî hizmetler, fen işleri ve zabıta birimlerinden oluşur.” Yine aynı Kanun’un “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesine göre ise “Norm kadro ilke ve standartları Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadroları, bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirlenir.”

Diğer taraftan “Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik”in 2 nci maddesinin birinci fıkrasına göre “Bu Yönetmelik belediyeler ve bağlı kuruluşları ile belediye ve il özel idarelerinin üye oldukları mahalli idare birliklerinde istihdam edilen memur, sözleşmeli personel, sürekli işçi ve geçici iş pozisyonlarında çalıştırılanları kapsar.”

Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre de “Bu Yönetmeliğe ekli cetvellerde alt gruplar için unvan ve sayı itibarıyla tespit edilenler dışında kadro kullanılamaz. Ayrıca Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-2 ve Ek-3’de unvan, personel grubu ve sayı itibarıyla alt gruplar için belirlenen memur ve sürekli işçi kadro toplamı aşılamaz. Ancak, memur ve sürekli işçi kadro sayıları, tespit edilen memur ve işçi kadro sayısından daha az sayıda belirlenebilir.”

Yönetmelik hükümlerine göre davalı ... Belediyesi “C13” kapsamındaki belediyeler arasında yer almaktadır. Norm kadro cetveline göre davalı Belediyenin bir adet “Özel Kalem Müdürü” kadrosu mevcut olup, bu kadronun ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi şartlar dahilinde istihdamı olanaklıdır.

Diğer taraftan dosya kapsamından dava konusu dönemde Mehmet Emin Dönmezer isimli şahsın kadrolu özel kalem müdürü olarak görev yaptığı da anlaşılmaktadır.

Bütün bu açıklamalar karşısında ifade etmek gerekir ki, alt işveren işçisi olan davacının, fiilen özel kalem müdürü gibi görev yaptığını ileri sürerek, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan norm kadro esaslarına aykırı olacak şekilde ve ayrıca 657 sayılı Kanun kapsamında görev yapması gereken özel kalem müdürü sıfatını deruhte etmesi hukuken mümkün olmadığından, davacının muvazaa iddiasının kabul edilmesi doğru olmamıştır.

Bu itibarla, davacının fark ücret talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

3-4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 üncü maddesinde iş akdinin işçi tarafından haklı nedenle derhal fesih hallerini düzenlemektedir.

Bilindiği gibi fesih bildirimi tek taraflı bir irade beyanı olup bu beyan belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde süre verilerek sözleşmenin sona erdirilmesinde kullanılabileceği gibi belirli ya da belirsiz süreli sözleşmelerin haklı nedene dayanarak, işçi veya işveren tarafından süre verilmeksizin sona erdirilmesinde de kullanılmaktadır. Bu nedenle iş sözleşmelerinde fesih bildirimi, sözleşmeyi belirli bir sürenin geçmesiyle ya da derhal sona erdiren, karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı bir irade beyanıdır. İş sözleşmelerinde fesih bildiriminde bulunma hakkı, kural olarak her iki tarafa da tanınmıştır. Hukuki niteliği itibariyle fesih bildirimi yenilik doğuran bir hak olup sonuç doğurması için karşı tarafın kabulüne gerek yoktur.

Bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı olan fesih bildirimi ile, iş sözleşmesi sona ereceğinden, bildirimin belirli ve açık şekilde yapılması gerekmektedir. Bu nedenle fesih bildiriminde bulunan taraf ileri sürdüğü sözleşmeyi sona erdirme nedenini ile bağlı olup bildirdiği fesih nedenini sonradan değiştirmesi mümkün değildir.

Dosya içeriğinde yer alan bilgi ve belgelere göre, iş sözleşmesinin “özel nedenlerden dolayı istifa ediyorum gereğinin yapılmasını saygılarımla arz ederim” şeklindeki dilekçesi ile davacı işçi tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, davacı işçi fesih bildiriminde gösterilen sebep ile bağlı olduğundan, dilekçede belirtilen ifade kapsamında haklı fesih gerekçesinin kanıtlanması gerekmektedir.

Bununla birlikte dosya kapsamında yer alan delillere göre, davacı tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 üncü maddesi kapsamında, özel neden teşkil edecek şekilde iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğine dair herhangi bir gerekçe kanıtlanamıştır. Bu itibarla, mahkemece kıdem tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

4-İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması hakkındaki kanun ile düzenlenmiştir. Kanun 1. maddesinde devlet ve ona bağlı kurumların hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkça belirtilmiştir.

Buna göre;

A. İşveren kapsamı yönünden devlete ve ona bağlı olmak üzere,

Genel, Katma ve Özel bütçeli daireler,

Sermayesi değişen kurumlar,

Sermayesinin yarısından fazlası devlete ait olan şirket ve kurumlar ve bunlara bağlı kuruluşlar,

Belediyeler ve belediyelere bağlı kuruluşlar,

3460 ve 3659 sayılı kanun kapsamına giren, sermayesinin tamamı devlete ait olan veya bu sermeye ile kurulan iktisadi devlet kuruluşları,

Yukarda belirtilenlerden olmayan diğer kurum, banka ve ortaklıklar olarak yasada açıkça belirtilmiştir.

3460 sayılı yasa bugün itibari ile yürürlükte olan bir yasa değildir. 3659 sayılı yasa ise, banka ve devlet kurumlarında çalışan memurların aylıkları ile ilgili düzenleme getirmiş ve halen yürürlüktedir. Bu yasanın 1. maddesinde, kapsama giren kurumlar daha ayrıntılı açıklanmıştır.

Bu kapsamda yukarda belirtilen kurumlarca, sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan kuruluşlar ve bunların aynı nispette iştirakleriyle vücut bulan kurumlar, ticaret ve sanayi odaları ve borsalar veya satın alınıp belediyelere bağlanan müesseseler de kanun kapsamına alınmıştır.

Keza 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ekli cetvellerde sayılmıştır. Bu cetvellerde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri, Özel Bütçeli İdareler, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ve Sosyal Güvenlik Kurumlarında çalışanların kanun kapsamında olduğunun kabulü gerekir.

Sonuç itibari ile kapsam bakımından, devlet tarafından yasa ve yasanın verdiği yetki ile idari işlemle kurulan ve kamusal yetki ve ayrıcalıklardan yararlanan kamu tüzel kişilikleri ve bunlara bağlı kuruşlarda iş sözleşmesi ile çalışanlara uygulanacağı görülmektedir.

B. İşçi yönünden kapsama gelince:

İş Kanunu kapsamına girsin girmesin, yukarda belirtilen devlet ve ona bağlı kurumlarda İş Kanunu’nun 1. maddesindeki tanıma göre işçi sayılan herkes bu alacaktan yararlanacaktır. Kanun, 4857 ve mülga 1475 sayılı İş Kanunu’ndan önceki İş Kanunu’na atıfta bulunmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu işçi tanımına 2. madde de yer vermiştir. Buna göre “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir. O halde bir iş sözleşmesine dayanarak, yukarda belirtilen kurumlarda çalışan her işçiye ilave tediye ödemesinin yapılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacı alt işveren işçisi olduğundan ve davacının muvazaa iddiasının reddedilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı işçinin ilave tediye alacağından faydalanması olanaklı değildir. Bu itibarla, davacının ilave tediye alacağı isteminin de reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

5-Davacının ücretinin asgari ücret düzeyinde olduğunun anlaşılmasına göre, yıllık izin ücreti alacağının da asgari ücret düzeyinden hesaplanması gerekmektedir.

Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.