Esas No: 2011/4772
Karar No: 2011/6417
Karar Tarihi: 31.10.2011

**1. Ceza Dairesi         2011/4772 E.  ,  2011/6417 K.**

**"İçtihat Metni"**

TEBLİĞNAME : 1-B/2011/83494

MAHKEMESİ :(UŞAK) Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ VE NO :17/09/2009 gün ve 278/326

SUÇ :Kasten öldürme

Olası kastla A.. Y..'ı öldürmekten ve trafik güvenliğini tehlikeye sokmaktan sanık M.. U..'un yapılan yargılanması sonunda: hükümlülüğüne ilişkin (UŞAK) Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17/09/2009 gün ve 278/326 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş ve hüküm kısmen resen de temyize tabi bulunmuş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

1)5320 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca baro tarafından sanığa atanan müdafiiye ödenecek ücretin sanığa yargılama gideri olarak yüklenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2)Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık M.. U..’un maktule yönelik suçunun sübutu kabul, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık ve sanık müdafiinin sanığın bilinçli taksirle öldürme suçundan cezalandırılması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

a)Sanığın maktule yönelik olası kastla öldürme suçu yönünden; maktul A.. Y.. 22/06/1998 doğumlu olup, suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğundan, sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 82/1-e maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekirken suç niteliğinde hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,

b)Sanığın trafik güvenliğini tehlikeye düşürme suçu yönünden;

Bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olduğu dosya kapsamıyla anlaşılan sanığın 5237 sayılı TCK.nun 44. maddesi hükmü karşısında bunlardan en ağır cezayı gerektiren olası kastla öldürme suçundan sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden, ayrıca trafik güvenliğini tehlikeye düşürme suçundan da mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re’sen de temyize tabi hükümlerin CMUK.nun 321. maddesi uyarınca kısmen tebliğnamedeki düşünce gibi (BOZULMASINA), aleyhe temyiz bulunmadığından, CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı açısından sanığın kazanılmış hakkının korunmasına, 31/10/2011 gününde Üye E. K. ve Üye M.Ş. sanığın maktule yönelik suçunda suç niteliğinin “bilinçli taksirle öldürme” olduğu yönündeki karşı oyları ve oy çokluğu, diğer hüküm yönünden oybirliği ile karar verildi.

OLAY: Sürücü belgesi bulunmayan doktor raporuna göre 280,7 promil alkollü olan sanık M.. U..’un yönetimindeki ...plakalı özel oto ile Uşak, Ovademirler Yolu üzerinde, Gazene Kavşağına doğru gitmeye başladığı sırada gidiş yönüne göre yolun sağında bulunan çıkıntı biçimindeki arsanın kenarında ve yolun dışında yürümekte olan 11 yaşındaki A.. Y.. isimli çocuğa çarptıktan sonra aracını durduramayarak 150.metre ilerde, karşı yönden kendi şeridinde gelmekte olan mağdur G.. U..’ın ...plakalı aracına çarparak durabildiği, meydana gelen bu olayda küçük çocuk A.. Y..’ın yaralandığı, tıbbi müdahalelere rağmen kurtarılamayarak öldüğü, mağdur G.. U..’ın aracında ise maddi hasara neden olduğu dosyadaki kanıtların içeriğinden sabit olduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Olayın bu şekilde meydana geldiği, geliştiği ve sonlandığı, yerel mahkeme ile çoğunluk ve azınlık görüşü arasında bir uyum söz konusudur.

DEĞERLENDİRME: Yerel mahkeme, sanık M.. U..’un sürücü belgesiz ve alkollü biçimde araç kullanarak,küçük çocuğun ölümüne neden olduğundan bahisle; “olası kastla" öldürme suçunun unsurlarının gerçekleştiğinden bahisle, 5237 sayılı TCK.nun 81/1,21/2,62.maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermiştir.

Sanığın oluşan eyleminin olası kastla mı, yoksa bilinçli taksirle mi oluştuğunun saptanması hususunda çoğunluk görüşü ile uyuşmazlık meydana gelmiştir.

5237 sayılı TCK.nun 21.maddesinin 2.fıkrasında; kişinin “suçun kanuni tanımdaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde, olası kast vardır” denilmek suretiyle “olası kast”ın tanımına,yer vermiş bulunmaktadır. Olası kast’ın kanunun 21.maddenin 2.fıkrasında kısaca; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi biçiminde de tanımlamak mümkündür.” Olası kastın tanımında Yasa başka bir ayırıcı unsura yer vermemiştir.

Bilinçli taksir ile 5237 sayılı TCK.nun 22.maddesinin 2.fıkrasında; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” biçiminde tanımlanmaktadır.

Uygulamada olası kast ile bilinçli taksir eylemi unsurlar itibari ile karıştırılmaktadır. Nedeni ise her iki suçun tanımı, çıkış noktaları itibari ile aynı anlamları içerecek düzenleme taşımasıdır.

Olası kast durumunda, sonucun öngörülmesine rağmen eylemin gerçekleştirilmesi söz konusudur. Yani fail unsurların meydana gelmesini sonuç itibariyle kabullenmektedir; Bilinçli taksirde ise; öngörülen ve gerçekleşen sonuç istenmemektedir. Olası kastta ise sonuç istenmemesine karşın fail sonucu kabullenmektedir. Olası kastta sonuç, sanık öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir yapıcı hareket yani tedbir almazken, bilinçli taksirde ise sanık, sonucu öngörmesine karşın, şansına veya başka etkenlere örneğin kendi beceri ve bilgisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği düşüncesiyle eylemini meydana getirmektedir.

Oluşu hususunda bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda; sanık M.. U..’un alkollü ve sürücü belgesiz biçimde, mahallede saat: 20.25 sularında caddede seyrederken, maktul çocuğa çarparak ölümüne neden olduğu açıktır. Olay tipik bilinçli taksir suretiyle gerçekleştirilen taksirli eylemdir. Sanığın sonucu peşinen yani öldürme olayının meydana gelmesini kabullendiğini ileri sürmek, olayın oluşu biçimi itibariyle mümkün değildir, sanık hiçbir surette maktulün ölmesini peşinen kabullenmemiştir. Ölüm olgusu olursa olsun saikiyle hareket etmemiştir. Alkollü, sürücü belgesiz araç kullanması durumunda yaralamalı veya ölümlü taksirli bir eylem olabileceğini öngörmesinin kabulü mümkün ise de, meydana gelen ölüm veya yaralanma olgusunun sanık tarafından kabulü söz konusu değildir.

Somut olayımızda, sanık M.. U.. sonucu öngörmesine rağmen, gerçekleşmiş olan neticeyi açıkça istediği kabullendiğini ileri sürmek mümkün olmadığından, olayda olası kastla öldürme suçunun TCK.nun 21/2.maddesindeki unsur olan “sonucu kabullenme” gerçekleşmediğinden sanığın eyleminin bilinçli taksir suretiyle ölüme neden olduğundan 5237 sayılı TCK.nun 85/1, 22/2.maddeleri gereğince cezalandırılması oluşa uygun olduğundan, çoğunluğun olayda; “olası kastla” öldürme suçundan sanığın cezalandırılması gerektiği düşüncesine iştirak etmek mümkün olmadığından, sayın çoğunluğun vurgulanan biçimdeki görüşüne katılmıyoruz.31/10/2011