Esas No: 2016/5934
Karar No: 2018/1692
Karar Tarihi: 24.04.2018

**15. Hukuk Dairesi         2016/5934 E.  ,  2018/1692 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic.Mah.Sıf)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi uyarınca ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın iptâline ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm, davacı vekilince temyiz olunmuştur. Davacı yüklenici, davalı ise işsahibidir.Davacı vekili, müvekkilinin ihale sonucu... Belediyesi sınırları içerisinde bulunan ... ve ... mahallelerini birbirine bağlayan, ... caddesi başlangıç noktası olan sur altından yapay şelale önüne kadar döşenen toplam metrajı 2000 m2 olan mermer yol yapım işini üstlenip edimini tamamen yerine getirdiğini, ayrıca talep edilen ilave işlerin de yapıldığını, iş bedelinin ödenmediği gibi teminatının da serbest bırakılmadığını, bu nedenlerle zor durumda kaldığını, alacağın tahsili için başlatılan takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili ise, davanın yersiz olduğunu, davacının Belediye Başkanlığı'na vermiş olduğu 24.03.2011 tarihli dilekçe ile hakedişinin yapılmasını istediğini, yapılan incelemede 8000 m2 iş yapıldığının saptandığını ve bunun karşılığında kendisine 40.000,00 TL ödeme yapıldığını, 10.04.2011 tarihinde bünyesindeki işçilerin işbaşı yapmamaları üzerine ve bu tarihe kadar yapılan kaplamalarda çökme,kırık ve çatlaklar oluştuğu saptandığından, verilen 10 günlük sürede tamir edilmemeleri nedeniyle sözleşmenin 21.04.2011 tarihinde feshedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz olunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Sözleşme birim fiyat bedelle akdedilmiştir. Sözleşmenin 8.2.1. maddesinde sözleşmenin ekleri sayılmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi de sözleşmenin ekleri arasındadır. HMK'nın 193. maddesi uyarınca “delil sözleşmesi” niteliğinde olduğundan hakim tarafından re'sen gözetilmesi zorunludur. Davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yapılan işle ilgili hakedişini aldığı, ancak bakiye imalât için talep başlattığı ve davasını ıslah ettiği, bakiye alacak tutarını 95.250,00 TL olarak açıkladığı anlaşılmıştır. Davacı davasında iki adet faturaya dayanmakta olup, nakdi teminat kesintisini talepte gösterilmediğinden bu kalem istemin reddi doğru olmuştur. Ne varki, yapılan imalâtla ilgili istemle ilgili yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, sözleşme birim fiyatla akdedildiği ve tahmini metrajın 24.000 m2 olarak belirtildiğine göre, uyuşmazlığında bu doğrultuda sözleşme hükümleri dikkate alınarak ve takipte gösterilen iki fatura incelenerek çözümlenmesi zorunludur. Öncelikle sözleşmenin ekleri arasında sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin hükümleri gözetilmeli, davacının dava dilekçesinde ek olarak sunmuş olduğu tutanaklar incelenmeli, tutanaklarda imzası bulun şahısların belediye görevlisi olup olmadığı açıklattırılmalı ve bu işlerin davacı tarafından yapılıp yapılmadığı somut biçimde saptanmalıdır. Bu hususlar gözetilmeden, eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır. Yine Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde birim fiyatlı sözleşmelerde iş artışı halinde hesaplamanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21. maddesinde birim fiyatlı sözleşmelerde İdarece %20'ye kadar sözleşme fiyatlarıyla yapılabileceği gözetilmeli, varsa artan kısım yönünden ise, BK'nın 413. maddesi uyarınca vekâletsiz iş görme hükümleri uygulanmalıdır.Bu nedenlerle mahkemece, sözleşmenin birim fiyatlı olduğu gözetilerek ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri nazara alınarak değerlendirme yapılmalı, davacı alacağı belirlenmeli, takipte dayanak olarak gösterilen iki adet fatura kapsamında uyuşmazlık çözümlenmeli, davacı tarafından 21.10.2011 tarihli dilekçesinde imalâtla ilgili alacağın 95.250,00 TL olduğu açıklandığından bu doğrultuda inceleme yapılmalı, nakdi teminat kesintisi dava konusu yapılmadığından şimdiki gibi bu kalem istemin reddine karar verilmelidir.Öte yandan, dava tarihi itibariyle bir davanın ticaret mahkemesinde görülebilmesi için iki tarafın tacir ve tarafların ticari işletmesiyle ilgisi olması zorunludur. Davacı tacir ise de, davalı ...'nin tacir olduğundan sözedilemez. Bu nedenle davaya “Asliye Hukuk Mahkemesi” sıfatıyla bakılması gerekirken, “Ticaret Mahkemesi” sıfatıyla bakılması da hatalı olmuştur.Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 24.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.