Esas No: 2015/45064
Karar No: 2016/13927
Karar Tarihi: 22.06.2016

**18. Ceza Dairesi         2015/45064 E.  ,  2016/13927 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Fuhuş

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre, sanıklar ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, insan ticareti ve fuhuş, sanıklar ... ile ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, insan ticareti ve fuhuş suçlarından dolayı yürütülen soruşturma kapsamında CMK'nın 139. maddesi uyarınca alınan “gizli soruşturmacı” kararı uyarınca belirlenen gizli soruşturmacılar tarafından düzenlenen ve karara dayanak yapılan 30.12.2011, 31.12.2011 ve 01.01.2012 tarihli raporların, Yerel Mahkeme tarafından suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve üye olma suçlarından beraat kararı verilmesi, fuhuş suçunun ise CMK'nın 139/7. maddesinde belirtilen katalog suçlar içerisinde bulunmaması nedeniyle hukuka uygun delil niteliğinde kabul edilmelerinin mümkün olmaması karşısında, gizli soruşturmacı raporları inceleme dışı bırakılarak dosya görüşüldü.

A)Sanıklar ..., ...,...ile ...'nın, mağdurlar... ile ...'ya yönelik eylemlerinden kurulan hükümlerin temyizinde;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede;

Sanıklara yükletilen “fuhuş” eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu

Sanık ...'un adli sicil kaydında görülen ... Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/75-88 E-K sayılı ilamı ile yaralama ve tehdit suçlarından verilen erteli 5 ay hapis cezalarına dair kararı tekerrüre esas olmasına karşın, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması

Sanıkların, mağdurlar ... ile ... yönelik fuhuş suçunu değişik zamanlarda birden fazla kez işlemesi karşısında TCKının 43. maddesinin uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılamayacağı,

Anlaşıldığından, sanıklar ..., ..., ... ile ... müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B)Sanıklar ..., ..., ...le ...'nın, mağdurlar N... ile ...'ya, sanık ...'un ise mağdur N...'ya yönelik eylemlerinden kurulan hükümlerin temyizine gelince:

Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

1)Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.

2)Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

3)Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

4)Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

5)Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

6)Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b)Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c)Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar" şeklinde düzenlenmiştir.

CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde, gizli soruşturmacının sadece CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s. 236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s. 244; Veli Özer Özbek, Türk Hukukunda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, 2014, Cilt. 2, Sayı.1-2, s. 147-148)

”Delilleri takdir yetkisi” başlıklı CMK'nın 217/2. maddesinde, “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindeki düzenlemeyle, delillerin doğruluğu, haklılığı ve hakkaniyete uygunluğunun sağlaması amaçlanarak, ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hükme esas alınmayacağı belirtilmiş, “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı CMK'nın 289/1-i maddesinde ise, “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” hali kesin hukuka aykırılık kabul edilerek temyiz yasa yolunda bozma sebebi sayılmıştır.

Bu açıklamalar dikkate alındığında, sanıklar ..., ...ve ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, örgütlü insan ticareti ve fuhuş, sanıklar ... ile ... hakkında ise suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, insan ticareti ve fuhuş suçlarından dolayı yürütülen soruşturma kapsamında CMK'nın 139. maddesi gereğince tayin olunan gizli soruşturmacılar tarafından düzenlenen ve karara dayanak yapılan 30.12.2011, 31.12.2011 ve 01.01.2012 tarihli raporların, yargılama neticesinde sanıklar hakkında örgüt kurma, yönetme veya üye olma suçlarından beraat kararları verilmiş olması, sanıkların cezalandırılmasına karar verilen fuhuş suçunun CMK'nın 139/7. maddesinde gizli soruşturmacı tayini için belirlenen katalog suçlar arasında yer almaması karşısında, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş yasak delil niteliğinde olacağı, bu yöntemlerle elde edilen delillerin de karara dayanak yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle sanıklar ..., ...,... ile ...'nın, mağdurlar ... ... ile ...'ya, sanık ...'un ise mağdur...ya yönelik eylemlerinden cezalandırılmasına karar verilirken gizli soruşturmacının elde ettiği deliller dışlandıktan sonra diğer delliler tartışılarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a)Sanık ...'un adli sicil kaydında görülen ... Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/75-88 E-K sayılı ilamı ile yaralama ve tehdit suçlarından verilen erteli 5 ay hapis cezalarına dair kararı tekerrüre esas olmasına karşın, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,

b)Sanıkların, mağdurlar ... ve...'ya yönelik fuhuş suçunu değişik zamanlarda birden fazla kez işlemesi karşısında TCK'nın 43. maddesinin sanıklar hakkında uygulanmaması,

Kanuna aykırı ve sanıklar ..., ..., ... ... ile sanık ... müdafilerinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 22/06/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.