Esas No: 2016/6475
Karar No: 2018/1447
Karar Tarihi: 26.02.2018

**20. Hukuk Dairesi         2016/6475 E.  ,  2018/1447 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ... ve ... ile davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... Fatsa Asliye Hukuk Mahkemesine sunmuş olduğu 02/08/2000 tarihli dava dilekçesi ile özetle; Ordu ili, Fatsa ilçesi, ... beldesinde,... mevkiinde 2000 Nisan 1 numarasında kaim ve tapuda kayıtlı bu taşınmazın paydaşı olduğunu, davalıların hukuken geçerli bir nedene dayanmaksızın taşınmazın tamamına el atarak taşınmazı işgal ettiklerini belirterek davalıların tapulu taşınmaza el atmalarının önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davacılar ... ile ... vekili Fatsa Asliye Hukuk Mahkemesine sunmuş olduğu 10/11/2000 tarihli dava dilekçesi ile özetle; Ordu ili, Fatsa ilçesi,...beldesinde .... mevkiili tapunun 931 mart 9 numarasında ... evlatları... ve diğer hissedarları adına tapuda kayıtlı bu taşınmaz hissedarları arasında 60 sene önce harici ve rızai taksim sonucu hissedarlardan Selim ve ... kardeşlere verildiğini, diğer hissedarların bu taşınmaza karşılık başka taşınmazları almak suretiyle butaşınmazda bir hakları kalmadığını, zilyetlik devir sözleşmesi ile davaya konu bu taşınmazın tamamının müvekkillerine satıldığını, teslim edildiğini belirterek davaya konu tapunun 931 Mart 9 numarasından 2000 Nisan 1 numaraya ve diğer geldi ve intikallerindeki tapu kayıtlarının hukuki değerini yitirmiş bulunan kayıttan yapılan intikallerinin hukuken geçerli olmaması nedeniyle söz konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile müvekkileri adlarına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Yargılama sırasında yörede arazi kadastrosu yapılmış ve dava konusu taşınmaz, ...beldesi, ...mahallesinde bulunan 173 ada 34-35 parsel, 176 ada 1-2 parsel ile 226 ada 1 parsel sayılı parsel numarasıyla malik hanesi açık olarak tutanak düzenlenmiş, asliye hukuk mahkemesince dosya kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Kadastro mahkemesince, birleşen 2012/148 Esaslı dosyada davacılar ... ile ...'un açmış olduğu aktarılan tapu iptali ve tescil davasının kabulüne, davacı ...'ın açmış olduğu aktarılan el atmanın önlenmesi davasının reddine, Ordu ili, Fatsa ilçesi,...beldesi, Gültepe mahallesinde kaim 173 ada 34-35 parsel, 176 ada 1-2 parsel, 226 ada 1 parselin toplamda 2 pay kabul edilerek;1 payının ... adına, 1 payının ... adına tespit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili ile davalı ... vekili tarafından esasa yönelik temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro çalışmaları vardır.

Mahkemece, tapu kaydındaki ilgililerin payının 20 yılı aşkın süre intikal görmemesi, zilyedi varsa Kadastro Kanunun 13/B-C maddesi hükümleri gereğince tapunun hukuki kıymetini yitireceği sonucu da nazara alınarak dava konusu taşınmazda aktarılan tapu iptali davasının davacıları ve mirasçılarının lehine 3402 sayılı Kadastro Kanununun 13/B-C maddesindeki şartların oluştuğu gerekçesi ile birleşen 2012/148 Esaslı dosyada davacılar ... ile...'un açmış olduğu aktarılan tapu iptali ve tescil davasının kabulüne, davacı ...'ın açmış olduğu aktarılan el atmanın önlenmesi davasının reddine, Ordu ili, Fatsa ilçesi,...beldesi, ... mahallesinde kaim 173 ada 34-35 parsel, 176 ada 1-2 parsel, 226 ada 1 parselin toplamda 2 pay kabul edilerek; 1 payının ... adına, 1 payının ... adına tespit ve tesciline karar verilmiş ise de yapılan zilyetlik araştırması hükme yeterli ve elverişli değildir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, çekişmeli taşınmazların müşterek muris ...’ten gelip gelmediği, taşınmazlar muris ...’e ait ise mirasçılar arasında yöntemince paylaşılıp paylaşılmadığı, birleşen 2012/148 Esaslı dosyada davacılar ... ile ...'un ise dava konusu taşınmazı zilyetlik devir sözleşmesi ile satın aldıkları mirasçıların dava konusu taşınmazı devretmeye yetkileri olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahallinde yapılan 10/06/2015 tarihli keşifteki tanık ... beyanında ise “dava konusu taşınmazlara fındık toplatmak için ... adına amele getirip 1995-1996’lı yıllarda dava konusu taşınmazlardaki fındıklıkları ...’ın toplattığı ve 1994-1995'li yıllarda dava konusu taşınmazlarda ...adına amele başı olarak fındık toplatarak amelelerin parasını da ...’den aldığı." şeklinde beyanda bulunmuştur. Ne var ki; mahkemece bu husus yeterince açıklığa kavuşturulmamış, mahallinde yapılan keşifte beyanına başvurulan mahalli bilirkişi ve tanıkların soyut beyanlarına itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Bu nedenlerle; mahkemece öncelikle, dava konusu 173 ada 34-35 parsel, 176 ada 1-2 parsel ile 226 ada 1 sayılı parseller yönünden davacının dayandığı tapu kayıtları ilk tesisinden itibaren tüm geldi ve gitti kayıtları ile varsa harita veya krokisi, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tesbit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kaydına dayanılan ve çekişmeli taşınmaza komşu olan taşınmazlarla ilgili açılmış başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tesbit edilmeli, komşu parsellere ait tapu kayıtları kadastro tesbit tutanakları ve dayanakları belgeler getirtildikten sonra, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı bilirkişi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftasının ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; davacıların dayanağı tapu kaydı var ise komşu parsellerin dayanaklarını teşkil eden tapu kayıtlarıyla birlikte uygulanmalı; dayanılan tapu kaydı yerel

bilirkişi yardımıyla mahallinde uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı, dayanılan tapu kaydının mahalline uyup uymadığı tesbit edilerek tapu kaydı mahalline uyuyor ise tapu kaydının kapsadığı( tapu kaydının kapsamı belirlenmesinde miktar artırımı davasından önceki tapu kaydı kapsamı) taşınmazları gösterir fennî bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, yapılacak araştırma sonucunda taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dayanılan tapu kaydının hukukî değerini koruyup korumadığı da tartışılmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve davacı gerçek kişilerin dayandığı tapu kaydı kapsamı dışında kaldığı anlaşıldığı takdirde, davacıların zilyetliğe dayandığı taşınmazlar yönünden zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; taşınmazın ne kadar zamandır kullanılıp kullanılmadığı yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle tesbit edilmeli, taşınmazın öncesinde ne şekilde tasarruf edildiği ayrıntılı biçimde açıklattırılmalı, taşınmaz üzerinde taraflar yararına zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, uzman ziraat mühendisi bilirkişiden; taşınmazın niteliği hususunda, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmazda zilyetlik koşulları oluşmuş ve iradi terk sözkonusu değil ise 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, tarafların delilleri toplanmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... ve ... ile davalı ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 26/02/2018 günü oy birliği ile karar verildi.