Esas No: 2014/3328
Karar No: 2015/318
Karar Tarihi: 20.01.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/3328 E.  ,  2015/318 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl sözleşmenin feshi, birleşen tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen 2012/303 E. sayılı davada davalı ... ile birleşen 2012/304 E. sayılı davada davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacılar vekili, 8188 ada 3 ve 4 parsellerde kayıtlı taşınmazların müvekkillerinin murisi ...'den intikal ettiğini, davalı yüklenici ... ile muris ..., ..., ... ve ... arasında İzmir 18. Noterliği'nin 17.07.2002 tarih ve 15878 yevmiye no'lu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, ...'nin 24.12.2005 tarihinde vefat etmesi ile geriye yasal mirasçısı olarak ..., ..., ... ve ...'nin kaldığını, daha sonra davalı ... ile ... arasında .... Noterliği'nde 05.10.2007 gün 29299 yevmiye no'lu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, yüklenici ... ve çalışanı ...'nin sözleşme gereği adlarına tapu çıkartacaklarını beyanla müvekkillerini kendilerine vekalet vermeleri konusunda ikna ettiklerini, bunun üzerine davacıların ...'a vekaletname verdiklerini, daha sonra davacılar ... ve ...'un .... Noterliği'nin 05.10.2007 tarih ve 29292 yevmiye no'lu vekaletnamesi ile ...'yi vekil tayin ettiklerini, davalı .....'nin müvekkillerinden aldığı vekaletnameyi kullanarak 09.10.2007 tarihinde, davalı ...'e tapuda satış yaptığını öğrendiklerini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davaya konu taşınmazların müvekkilleri adına tesciline, İzmir 18. Noterliği'nin 17.07.2002 tarih 15878 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile İzmir 18. Noterliği'nin 05.10.2007 tarih 29299 yevmiye no'lu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, .... Noterliği'nin 04.09.2007 tarih 26115 yevmiye no'lu vekaletnamesi ile 05.10.2007 tarih 29292 yevmiye no'lu vekaletnamenin butlan nedeni ile geçersizliğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı ... vekili, müvekkilinin davacıları tanımadığını, ancak 2002 yılında davacılar tarafından davalı .....'ye verilen vekaletnameye yönelik bir azilname veya bu yönü ile açılmış bir dava olmadığını öğrendikten sonra, davalı .....'den 2007 yılında bu taşınmazdaki hisseleri satın aldığını, 2 yıl gibi bir süre bekledikten sonra ... Belediyesi tarafından taşınmazın bulunduğu yerde imar çalışması yapıldığını ve taşınmazın değerlendiğini düşünerek 2009 yılında da tapuda devrettiğini, dava konusu taşınmazların müvekkili adına kayıtlı olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Asıl davada davalılar ... davaya cevap vermemiştir.

Birleşen 2012/303 Esas sayılı davada davacılar vekili, müvekkillerinin murisi ...'den intikal eden 8188 ada 3 parseldeki hissenin davalı ..... tarafından davalı ...'e devredildiğini, daha sonra anılan davalının bu hisseyi 20.11.2009 tarihinde davalı ...'a satış suretiyle devrettiğini, dava konusu müvekkillerine ait hissenin, asıl davada davalılar ... ve ... tarafından müvekkillerinden alınan vekaletnamenin kötüye kullanılarak devrinin sağlandığını ileri sürerek, taşınmazın davalı adına olan tapusunun iptali ile müvekkilleri adına tescilini, aksi takdirde ifa imkânsızlığı sebebi ile taşınmazın dava tarihi itibariyle tespit edilecek değerinin yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen 2012/303 E. sayılı davada davalı ..., dava konusu taşınmazdaki hissesini Av. ...'dan satın aldığını, adı geçen şahsın ... ile çalıştığını daha sonra öğrendiğini, dava açıldıktan sonra hissesini ...'ye satarak devrettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen 2012/304 Esas sayılı davada davacılar vekili, müvekkillerinin murisi ...'den intikal eden 8188 ada 4 parseldeki 36/252 = 1.7 payın davalılardan ... tarafından 20.11.2009 tarihinde davalı ... adına satış ve tescilinin yapıldığını, dava konusu taşınmazdaki müvekkillerine ait hissenin asıl davada davalılar ... ve ... tarafından müvekkillerinden alınan vekaletnamenin kötüye kullanılarak devrinin sağlandığını ileri sürerek, taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tesciline, bu olmadığı takdirde ifa imkânsızlığı sebebi ile taşınmazın dava tarihi itibari ile tespit edilecek değerinin yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2012/304 E.sayılı davada davalı ... vekili, müvekkilinin tapu siciline güvenerek dava konusu taşınmazdaki hissesini 20.11.2009 tarihinde diğer davalı ...'den 131.000,00 TL bedel ödeyerek satın aldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; asıl davada davalı ...'ın inşaat sözleşmeleri gereği yüklenici olarak edimlerini yerine getirmediği gibi yüklenicinin yanında çalışan diğer davalı .....'nin davacıları ikna ederek asıl ve birleşen davalara konu 8188 Ada 3 ve 4 parsellerdeki muristen intikal edecek hak ve hisselerin tamamının satış yetkisini içerir vekaletname aldığı, vekalet yetkilerini kötüye kullandıkları, davacıların bilgisi olmadan, 8188 ada 3 parseldeki hisselerin ...'e satış yolu ile devredildiği, daha sonra dava dışı ...'a trampa yolu ile tapuda devredildiği, 8188 ada 4 parselde davacıların hissesinin ...'e satış yolu ile devredildiği, daha sonra aynı hissenin davalı ...'e satış yolu ile devredildiği, dava tarihi itibariyle davalı ...'in tapuda paydaş olmadığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin de tarafı olmadığı, bu hali ile bu davalıya husumet yönetilmesinin doğru olmadığı, arsa sahiplerinin aynı tarihte inşaat sözleşmeleri yapmaları ve arsa satışları için vekaletname vermelerinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davalı

...'ın diğer davalı ..... ile birlikte çalıştığına dair de kuvvetli emareler olduğu ve birlikte hareket ettikleri, yerleşik Yargıtay içtihatları gereği yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi halinde tapudaki pay devri ve satış işlemlerinin hiçbir değer ifade etmeyeceği gerekçesiyle, asıl davada ... yönünden davanın husumet nedeniyle reddine, diğer davalılar yönünden davanın kabulüne, birleşen davaların kabulü ile davaya konu inşaat sözleşmelerinin feshine, vekaletnamelerin geçersizliğinin tespitine, davaya konu 8188 ada 3 ve 4 parselde birleşen davada davalılar adına oluşturulan tapu kaydının iptali ile bu payların davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Kararı, birleşen 2012/303 E. sayılı davada davalı ... ile birleşen 2012/304 E. sayılı dava davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1-Asıl dava, 17.07.2002 ve 05.10.2007 tarihli Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin feshi ile bu sözleşmeler kapsamında verilen 04.09.2007 ve 05.10.2007 tarihli vekaletnamelerin geçersizliğinin tespiti istemine ilişkindir.

TMK'nın 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, oybirliği ile bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur.

17.07.2002 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahiplerinden ..., ... ve ... ile ... ile davalı yüklenici ... arasında imzalanmasına rağmen arsa maliklerinden ...'ın davada taraf olmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, davaya konu 05.10.2007 ve 17.07.2002 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu tüm taşınmazların sözleşme tarihi itibariyle maliklerini gösterir tedavüllü tapu kaydı getirtilerek, davalı yüklenici ile sözleşme tarihinde paydaş olup, davada taraf olmayan dava dışı paydaşlar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanıp imzalanmadığı ya da inşaat sözleşmesi imzalanmayan paydaşların feshi istenen inşaat sözleşmelerine onayları olup olmadığı araştırılmalı, diğer paydaşlarla sözleşme ya da sözleşmeler imzalanmadığı ya da dava konusu sözleşmelere onayları bulunmadığının tesbiti halinde ise, inşaat sözleşmelerinin geçersizliğinin tespitine karar verilmekle yetinilmelidir.

Öte yandan, davaya konu taşınmazlardaki tüm paydaşlarla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı ya da sözleşmeye onaylarının bulunduğunun belirlenmesi halinde ise, sözleşmenin feshi ya da iptali davası olağanüstü tasarruf niteliğinde bulunduğundan, mahkemece, feshi istenen 17.07.2002 tarihli sözleşmede imzası bulunan ... ile davaya konu taşınmazların diğer paydaşlarının yine davada zorunlu dava arkadaşı olduğu gözetilerek, diğer paydaşların HMK'nın 59 ve 60. madde hükümleri uyarınca davaya dahil edilmesi için davacı yana önel verilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra iddia ve savunma üzerinde durularak yargılamaya devam edilmesi gerekirken, eksik taraf teşkili ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Birleşen 2012/303 E. sayılı davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Birleşen dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından birleşen 2012/ 303 E. sayılı davada davalı ...'ın tapu kaydına devir ve temliki önleyici nitelikte ihtiyati tedbir konulmadığından, birleşen dava tarihinden sonra 02.11.2012 tarihinde 8188 ada 3 parseldeki payını dava dışı ... isimli şahsa devrettiği anlaşılmıştır.

Usul hukukumuzda dava konusu olan mal veya hakkın davalı tarafından üçüncü bir kişiye devredilmesi mümkündür. Dava sırasında dava konusu mal veya hakkı ( müddeabihi )

devreden davalı tarafın o davada taraf sıfatı da kalmaz. İşte bu durumda davanın kime karşı hangi talepte devam edileceği HMK'nın 125/1. maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği gibi, HMK'nın 125/1. maddesi uyarınca dava açıldıktan sonra davalı taraf dava konusunu üçüncü kişiye devrederse davacı, dilerse devreden davalı taraf ile olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davasını devam ettirir ya da davasını, devreden davalı hakkında tazminat davasına dönüştürebilir. YHGK'nın 31.05.2013 tarih ve 2012/23-1853 E., 2013/803 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere; davada taraflardan birinin müddeabihi bir başkasına temlik ettiğini öğrenen mahkemenin de, bu hali kendiliğinden gözeterek, seçimlik hakkına binaen davacıdan talebini sorması ve davacının vereceği cevaba göre muamele yapması gerekir. Davacının bu konudaki isteği tespit edildikten sonra, davaya ya yeni malike karşı ayın davası olarak devam edilecek ya da eski malik olan davalı hakkındaki davaya zarar ve ziyan (tazminat) davası olarak devam olunacaktır.

Bu seçimlik hakkının hatırlatılması kuralı, kamu düzenine ilişkindir ve kanun yolu dahil yargılamanın her aşamasında yapılır.(Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012, s.812).

Davalının, dava sırasında müddeabihi bir başkasına devretmesi üzerine, aynı davaya müddeabihi devralan üçüncü kişiye karşı devam edilmesini isteyen davacının, bu isteğini mahkemeye açıkça bildirmesi, başka bir deyimle davayı üçüncü kişiye teşmil etmesi gerekir. Bu talep üzerine, üçüncü kişi davada taraf (davalı) durumuna girer (eski davalının yerini alır). Bu halde davanın tarafları; davacı ile müddeabihi dava sırasında devralmış olan üçüncü kişidir. Eski davalı, artık davada taraf değildir; zira eski davalının davada taraf sıfatı kalmamıştır. Davacı ile yeni davalı arasında görülen bu dava, yeni bir dava olmayıp, davacı ile müddeabihi temlik etmiş olan eski davalı arasındaki davanın bir devamıdır (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, s.3802-3836).

Bu durumda Mahkemece, birleşen davada davacılara HMK'nın 125. maddedeki seçimlik yetkilerinden birini kullanmak üzere süre verilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken bu husus ve birleşen 2012/303 E.sayılı dosyada dava konusu edilen 8188 Ada 3 Parsel sayılı taşınmazda davalı ... adına tapuda kayıtlı payın devredilmiş olduğu hususu gözardı edilerek, yazılı şekilde tapu kaydının iptaline karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Bozma nedenine göre birleşen 2012/304 E. sayılı davada davalı ... vekilinin tüm, birleşen 2012/303 E. sayılı davada davalı ...'ın diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2012/303 E. sayılı davada davalı ...'ın temyiz itirazlarının kabulü ile adı geçen davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen 2012/304 E. sayılı davada davalı ... vekilinin tüm, birleşen 2012/303 E. sayılı davada davalı ...'ın diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.