Esas No: 2011/5377
Karar No: 2013/7657
Karar Tarihi: 18.04.2013

**11. Hukuk Dairesi         2011/5377 E.  ,  2013/7657 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 30...2010 tarih ve 2007/848-2010/652 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 16.04.2013 günü günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında ... İlköğretim okulunun öğrencilerinin taşınması için sözleşme yapıldığını, sözleşmenin 01.09.2007-01.09.2011 tarihlerini kapsadığını, ancak davalının taşıma işini müvekkiline yaptırmadığını, sözleşmeye göre sözleşmenin iptali halinde davacıya 100.000 TL cezai şart ödemesi gerektiğini, alacağın tahsili için icra takibi yapıldığını, takibin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek alacağın tahsili için yapılan icra takibine davalının itirazının iptaline, takibin devamına, davalının %40 icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ilköğretim okulunun işletilmeye başlanması halinde hukuken geçerli olabileceğini, okul ve öğrenci olmadan fiili imkansızlık nedeniyle sözleşmenin geçerli olamayacağını, davalının sözleşmede adı geçen okulu işletilmesine ilişkin anlaşmanın bu okulun kurucusu S.S. ... Eğitim Kooperatifi tarafından tek yanlı olarak feshedildiğini, sözleşmenin tarihsiz olarak imzalandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı firma tarafından davaya konu sözleşmede belirtilen okulun, davalı tarafından işletilemediği için öğrenci taşıma işlerinin söz konusu olmadığı, bu sebeple fiili imkansızlığın bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine, koşullarının oluşmaması nedeniyle %40 kötü niyet tazminat talebinin reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taşıma sözleşmesinden kaynaklanan cezai şartın tahsili amacıyla yapılan icra takibine olan itirazın iptali davasıdır. Dava dışı tüzel kişiye ait okulu işletmek üzere eğitim yapmayı planlayan davalı, davacı şirket ile öğrenci taşıma sözleşmesi yaptığını, Okul İşletme

Sözleşmesinin dava dışı tüzel kişi tarafından feshedildiğini, okul eğitime başlamayınca okulda taşınacak öğrenci kalmadığından ve okulla hukuki bağının da kısa bir süre sonra sona erdiğinden hukuki imkansızlığın doğduğunu, cezai şartın belirtilen nedenlerle talep edilmesinin mümkün olmadığını savunmuştur. Mahkemece , davalı firma tarafından davaya konu sözleşmede belirtilen okulun, davalı tarafından işletilemediği için öğrenci taşıma işlerinin söz konusu olmadığı, bu sebeple fiili imkansızlığın bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mülga 818 sayılı BK’nun 117. maddesinde düzenlenen ve borcun sona ermesi sonucunu doğuran kusursuz imkansızlık aktin doğumundan sonra fakat temerrütten önce meydana gelen imkansızlıktır. Borç doğduktan sonra meydana gelen bu imkansızlıkta borçlunun kusuru yoksa tazminattan sorumlu olmaz. İmkansızlığın meydana gelmesinde borçlunun kusuru varsa borçlu karşı tarafın zararını tazmin etmek durumundadır. Bu durumda borç sona ermez. Borç ilişkisindeki edimin yerini tazminat alır. Dava konusu olayda, dosyada bulunan dava dışı okulun maliki olan S.S. ... Eğitim Kooperatifi tarafından davalıya çekilen ... .... Noterliğinin 18.09.2007 gün ve 15586 sayılı ihtarnameden, davalının aralarında yapılan Okul İşletme Sözleşmesinden ... okul tefrişatı ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmediği ve öğrenci kaydının yapılmadığı gerekçe gösterilerek Okul İşletme Sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece açıklanan hususlar dikkate alınıp BK. 117. maddesi hükmü dava konusu olay açısından değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 18.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.