Esas No: 2015/1018
Karar No: 2015/3053
Karar Tarihi: 03.06.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/1018 E.  ,  2015/3053 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İstanbul/Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :18.09.2013

Numarası :2009/91-2013/416

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat Fevzi Erdi Demiröz ile davalı vekilleri Avukat Mehmet Koçyiğit ve Avukat Gürhan Engin geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli ve nakdi teminat kesintisi alacaklarının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında davalı iş sahibinin İstanbul İli Üsküdar İlçesi... pafta ... ada .. parselde kayıtlı arsa üzerine yapacağı A.... konut projesi inşaatına ait ....-... blokun daire içi mekanik tesisat ile doğalgaz mekanik tesisat işlerinin doğalgaz tesisatı için gerekli malzemeler dahil yüklenici tarafından yapılması konusunda 12.06.2006 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Davacı yüklenicinin işi tamamlayıp teslim ettiği, 24.10.2008 tarihinde geçici kabulün yapıldığı, yüklenici tarafından iş sahibi aleyhine Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/333 Esas, 2011/309 Karar sayılı dosyasında açtığı 31.921,66 TL'lik alacakla ilgili itirazın iptâli davası yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporunda davalı iş sahibinin defter ve kayıtlarına göre teminat kesintisi de dahil olmak üzere davacının davalıdan 156.903,40 TL alacaklı görülmesine rağmen takip 31.921,66 TL üzerinden yapıldığından davanın kabulüne karar verildiği, verilen kararın derecattan geçerek 26.09.2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacı eldeki davada kendi defter kayıtlarına göre olan nakdi teminat kesintisi dahil ödenmeyen toplam 127.739,17 TL alacağın tahsili için yaptığı ilâmsız icra takibine itirazın iptâlini talep ve dava etmektedir.

Davalı aşamalardaki savunmalarında teminat kesintileriyle ilgili olarak sözleşmenin 21. maddesinde öngörülen geçici kabulden itibaren 60 aylık garanti ve teminat süresi dava tarihi itibariyle geçmediği, yüklenici sözleşmenin 17. maddesindeki vergi ve sigorta yükümlülükleri yerine getirmediğinden alacağının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini ileri sürmüştür.

Yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 15. maddesinin 1. fıkrasında işveren tarafından yükleniciye düzenlenecek hakediş üzerinden %10 nakit teminat kesintisi yapılacağı, aynı maddenin III. fıkrasında yüklenicinin sözleşme şartlarına uymaması ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda herhangi bir ihbar ve ihtara hacet kalmadan teminatların işveren tarafından paraya çevrilerek irat kaydedilebileceği, IV. fıkrasında alınan teminatın yüklenici tarafından tüm yükümlülüklerin yerine getirmesi ve tüm onayların alınmasından sonra yükleniciye iade edileceği ve son fıkrasında ancak iş bu sözleşme kapsamında yüklenicinin yükümlülüklerine dayalı açılmış davalar mevcut ise bu davalar sonuçlanana kadar yükleniciye iade edilmeyeceği kabul edilmiştir. 12. ve 18. maddelerinde işçi ücretleri vergi ve sigorta yükümlülükleri, resim ve harçlarla ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Teminat süresi başlıklı 21. maddenin 2. fıkrasında, yüklenicinin garanti ve teminat süre sonunun geçici kabul tarihinden itibaren 60 ay olduğunu kabul ve taahhüt ettiği, bu 60 aylık garanti ve teminat süresi içinde işverence tespit edilen hata ve kusurların yükleniciye bildirileceği ve yüklenicinin bu tebligatı almasını müteakip malzeme ve işçilik hata ve kusurlarını işveren tarafından verecek makul bir sürede telafi edeceği, bu esnada diğer işlere verilebilecek hasarı ise yüklenicinin kendi hesabına ve işverene hiçbir masraf yüklemeksizin gidereceği kabul edilmiş olup, son fıkrasında açık ve gizli ayıplarla ilgili yapılacak işlemler düzenlenmiştir. Bu maddede 60 aylık garanti ve teminat süresi içinde teminat mektubu ya da nakdi teminat kesintisinin elde tutulacağına dair bir hüküm ve sözleşmenin diğer kısımlarında da buna dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/333 Esas sayılı davanın açıldığı tarihten sonra davacı yüklenicinin gerçekleştirdiğini ileri sürdüğü herhangi bir imalât bulunmamaktadır. Sözkonusu mahkeme kararının gerekçesinde sözleşmenin 17. maddesi uyarınca yüklenicinin edimini yerine getirdiğine dair evrak ve belgelerin davalı iş sahibine teslim edildiği de kabul edilmiş ve bu karar kesinleştiğinden sözleşme konusu işle ilgili 17. maddeyle yükleniciye ait olan vergi, SGK borçları ve işçilik ücreti ve diğer alacakların ödendiği olgusu kesinleşmiştir. Davalı iş sahibince 24.12.2009 tarih .... nolu 15.381,30 TL ve 09.05.2009 tarih 669528 nolu ve 45.794,00 TL bedelli, açıklama kısmında tutanak kesintisi olduğu belirtilen iade faturaları gönderilmiş ise de; sözkonusu iade faturaları davacı yüklenici tarafından süresi içinde kargo yolu ve ihtarname ile iade edilmiş olmakla içeriği kesinleşmemiş olmasına rağmen mahkemece tutanak kesintilerinin nelerden ibaret olduğu iş sahibine açıklattırılmamış ve tutanak kesintilerinin yerinde olup olmadığı usulüne uygun olarak incelenmemiş, ancak davacı alacağından mahsup edilmiştir.

Bu durumda mahkemece davalı iş sahibinin nakdi teminat kesintilerini iade etmekten kaçınmasının dayanağı bulunmadığı, sözleşmenin 21. maddesi iş sahibine nakdi teminatı garanti süresi içinde elde tutma hakkı vermediği, yüklenici aleyhine yükümlülüklerine dayalı açılmış davalar bulunmadığı ve kesinleşen Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/333 Esas, 2011/309 Karar sayılı dosya kapsamı ve ilamına göre iş tamamlanarak teslim edildiği ve davacı yüklenici sözleşmenin 17. maddesindeki yükümlülüklerini yerine getirdiğinden nakdi teminat kesintisini talep etmekte haklı olduğu anlaşıldığından nakdi teminat kesintisi ile ilgili talebin kabulü yerine yanlış değerlendirme ile nakdi teminata kesintisi iadesi koşularının oluşmadığı gerekçesiyle reddedilmesi doğru olmamıştır.

Bakiye hakediş bedeliyle ilgili olarak mahkeme yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu cari hesap ilişkisinde davacının talep ettiği miktardan fazla 53.570,27 TL alacağı olduğu tespit edilmiş olduğu ve davalının keşide ettiği iade faturalarının davacı yüklenici tarafından iade edilmesi ve itiraz edilmesi sebebiyle içeriği kesinleşmediğinden, doğrudan doğruya yüklenicinin saptanan alacağından bu fatura bedellerinin düşülmesi mümkün olmayıp, mahkemece iade faturalarının dayanağı olan tutanaklar davalıya ibraz ettirilip, bu tutanaklara göre davalı iş sahibinin kesinti yapmak ve iş bedelinin kalan kısmını ödemekten kaçınmakta haklı olup olmadığı ve miktarı konusunda gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken iade faturaları kesinleşmiş kabul edilerek yüklenicinin hakediş alacağından düşülmek suretiyle bu kalem alacakla ilgili istemin reddine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.