Esas No: 2013/34367
Karar No: 2013/29552
Karar Tarihi: 17.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/34367 E.  ,  2013/29552 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

AVUKAT ...

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal ... genel tatili ve bakiye ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence 14.03.2011 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarınını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile

sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesce bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davalı alt işveren yapılan işin inşaat işi olması sebebi ile mevsim şartlarına göre çalışma yapıldığını kış aylarında inşaat işinin durduğunu ileri sürmektedir. Davacının mikser şoförü olarak çalıştığı uyuşmazlık dışıdır. Dosya içinde bulunan itirazı kayıt konulmayan bir kısmı imzalı ücret bordrolarında yaz aylarında fazla mesai tahakkuku bulunmakta, kış aylarında ise tahakkuk bulunmamaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 06.04.2006-30.06.2008 dönemi itibariyle kış döneminde davacının haftada onbeş saat mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacının yaptığı işe göre kış sezonu fazla çalışma yapılıp yapılmadığı taraf şahitleri yeniden dinlenerek yapılan iş ve mevsim koşulları dikate alınarak açılığa kavuşturulmalıdır.

Ayrıca hesaplama yapılan 06.04.2006-30.06.2008 tarihleri arasındaki yaz döneminde davacının, haftanın altı günü için 07.30-22.00 arasında iki saat ara dinlenmesi düşülmesi ile her gün için onikibuçuk saatten toplam yetmişbeş saat çalışıp haftalık otuz saat fazla mesai yaptığı sonucuna varılmıştır. Dairemizin yerleşik kararlarına göre, bir kimsenin günde üç saatten fazla sürede fazla çalışma yapması olağan yaşam kurallarına aykırı olacağından, davacının günde üç, haftada altı gün için toplam onsekiz saat şeklinde fazla çalışma yaptığı sonucuna varılarak fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekirken, bu hususun dikkate alınmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.