Esas No: 2015/863
Karar No: 2018/358
Karar Tarihi: 18.09.2018

**Ceza Genel Kurulu         2015/863 E.  ,  2018/358 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 301-239

Yakarak kamu malına zarar verme suçundan sanık ...'nun, TCK'nın 151/1-a, 152/2-a, 168/1, 31/3, 62/1, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Nazilli 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.04.2013 tarihli ve 301-239 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 09.06.2015 tarih ve 21845-26521 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.07.2015 tarih ve 171915 sayı ile;

"...5237 Sayılı TCK'nun 152. maddesinin 6545 Sayılı Kanun ile değişiklikten önceki hâli şu şekilde idi;

'Mala zarar vermenin nitelikli halleri

Madde 152- (1) Mala zarar verme suçunun;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında,

...

İşlenmesi halinde, fail hakkında bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Mala zarar verme suçunun;

a) Yakarak, yakıcı veya patlayıcı madde kullanarak,

…

İşlenmesi halinde, verilecek ceza iki katına kadar artırılır.'

18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 65. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan 'altı' ibaresi 'dört', ikinci fıkrasında yer alan 'iki' ibaresi 'bir' şeklinde değiştirilmiştir.

Somut olayda hakim tarafından 152/2-a maddesi uyarınca ½ oranında artırım yapılması, değişiklikten önceki halde yakarak mala zarar verme suçlarında verilecek cezanın iki katına kadar artırılmasının mümkün olması, değişiklik sonrası bu miktarın bir katına indirilmesi ve hükümden sonraki değişiklikte artırım miktarının üst haddinin suça sürüklenen çocuk lehine olması nedeniyle yasa bozması yapılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 29.09.2015 tarih ve 12600-29124 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kamu malına zarar verme suçundan verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme sanık ... hakkında yakarak kamu malına zarar verme suçundan kurulan hüküm ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemece TCK'nın 152/1-a maddesi gereğince temel ceza belirlendikten sonra cezanın “iki katına kadar” artırılmasını öngören aynı Kanun'un 152/2-a maddesine dayanılarak 1/2 oranında artırılmasından sonra 6545 sayılı Kanun'un 65. maddesi ile atılı suça ilişkin artırım oranının üst sınırının, belirlenen cezanın bir katına indirilmesi nedeniyle sanık hakkında yeniden bir değerlendirme yapılmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın, Nazilli E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunduğu sırada cezaevi koğuşunun bahçesinde yemek pişirmek için katılan kuruma ait nevresimi yakması nedeniyle yakarak kamu malına zarar verme suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, yerel mahkemece TCK'nın 151/1-a maddesi gereğince temel cezanın 1 yıl hapis olarak belirlendiği, müteakiben eylemin yakarak işlenmesi nedeniyle TCK'nın 152/2-a maddesi gereğince cezanın 1/2 oranında arttırılmasına karar verilerek saptanan 1 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden 168/1, 31/3, 62/1, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uygulanmak suretiyle sonuç cezanın belirlendiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın “Mala zarar verme” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;

“Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde mala zarar verme suçunun basit hâli düzenlenmiş,

Suç ve karar tarihi itibarıyla suçun nitelikli hâlleri ise aynı Kanun'un 152. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

"(1) Mala zarar verme suçunun;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında,

b) Yangına, sel ve taşkına, kazaya ve diğer felaketlere karşı korunmaya tahsis edilmiş her türlü eşya veya tesis hakkında,

c) Devlet ormanı statüsündeki yerler hariç, nerede olursa olsun, her türlü dikili ağaç, fidan veya bağ çubuğu hakkında,

d) Sulamaya, içme sularının sağlanmasına veya afetlerden korumaya yarayan tesisler hakkında,

e) Grev veya lokavt hâllerinde işverenlerin veya işçilerin veya işveren veya işçi sendika veya konfederasyonlarının maliki olduğu veya kullanımında olan bina, tesis veya eşya hakkında,

f) Siyasi partilerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve üst kuruluşlarının maliki olduğu veya kullanımında olan bina, tesis veya eşya hakkında,

g) Sona ermiş olsa bile, görevinden ötürü öç almak amacıyla bir kamu görevlisinin zararına olarak,

İşlenmesi hâlinde, fail hakkında bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Mala zarar verme suçunun;

a) Yakarak, yakıcı veya patlayıcı madde kullanarak,

b) Toprak kaymasına, çığ düşmesine, sel veya taşkına neden olmak suretiyle,

c) Radyasyona maruz bırakarak, nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanarak,

İşlenmesi hâlinde, verilecek ceza iki katına kadar artırılır..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 65. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 152. maddesinin birinci fıkrasındaki “bir yıldan altı yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “bir yıldan dört yıla kadar hapis” olarak, ikinci fıkrasındaki “iki katına kadar” şeklindeki artırım oranı ise “bir katına kadar” olarak değiştirilmiştir.

Görüldüğü gibi 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nın 152. maddesinin birinci fıkrasındaki mala zarar verme suçunun nitelikli hâli bakımından ceza süresinin alt sınırı korunmuş, üst sınırı ise dört yıla indirilerek bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası öngörülmüş, uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak aynı Kanun'un 152. maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan nitelikli hâllerin varlığı halinde faile TCK'nın 151. maddesine veya 152. maddesinin birinci fıkrasına göre verilecek olan ceza iki katına kadar artırılacak iken 6545 sayılı Kanun ile bu oranının bir katına kadar arıtılabileceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.10.2010 tarihli 185-210 sayılı kararında belirtildiği üzere, hâkim, TCK'nın 61. maddesinde gösterilen hususları göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirleyecek ve TCK'nın 152. maddesinin ikinci fıkrasını uygularken de gerekçesini göstererek cezayı artırabilecektir. Fıkradaki artırım oranı azami oran olup, bu oran aşılmamak koşuluyla somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak ve gerekçesine yer verilerek herhangi bir oranda cezanın artırılması olanaklıdır.

Öte yandan, 5237 sayılı TCK'nın “zaman bakımından uygulama” başlıklı yedinci maddesinde; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. E. Artuk- A. Gökçen– A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece, yakarak kamu malına zarar verme suçundan TCK'nın 152. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince temel cezanın bir yıl hapis cezası olarak belirlenmesinin ardından, eylemin yakarak işlenmesi nedeniyle belirlenen hapis cezasının TCK'nın 152. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ½ oranında artılırıldığı olayda; 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce TCK'nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezanın "iki katına kadar" artırılması mümkün olmasına karşın yerel mahkemece en üst hadden ceza verilmesi tercih edilmeyerek sanığa verilen ceza "1/2 oranında" artırılmış ve 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra artırım oranı, "bir katına kadar" şeklinde değiştirilmiş ise de; değişiklik öncesinde sanık hakkındaki cezayı en yüksek hadden belirlemeyi tercih etmediği anlaşılan yerel mahkemece cezanın daha az belirlenmesi olasılığının bulunması nedeniyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 09.06.2015 tarihli ve 21845-26521 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Nazilli 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.04.2013 tarihli ve 301-239 sayılı hükmünün, yakarak kamu malına zarar verme suçu bakımından cezada yasal değişiklik yapılması gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.09.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.