Esas No: 2011/15163
Karar No: 2012/861
Karar Tarihi: 31.01.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/15163 E.  ,  2012/861 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karaman İş Mahkemesi

TARİHİ : 06/04/2009

Davacı iş sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesi üzerine işe iade davası açtığını ve işe iadesine karar verilmesine rağmen davalı işveren tarafından işe iade edilmediğini, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretlerinin eksik ödendiğini belirterek bakiye işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağı talep etmiştir.

Davalı işveren, davacının işe iade edilmediğini, davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağı için icra takibinde bulunması üzerine gerekli hesaplama yapıldığını, SSK ve vergi kesintileri yapılarak ilgili kurumlara yatırıldığını, kalan kısmında icra dosyasına yatırıldığını savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin ödendiği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık   bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme  kararının  kendisine  tebliğinden  itibaren  on  iş  günü  içinde  işe  başlamak   için  işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar  ücret  ve diğer haklar için  ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra  boşta geçen  en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi  para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin  dikkate alınması gerekir.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. 16/06/2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre, işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle    yetinilmelidir. Aynı Kanun ile 193 sayılı Kanun'a eklenen geçici 77 maddede  ise,  “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Kanunda, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere  kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair  karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu sebeple işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru  olmaz.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanun'un 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibariyle tazminat  olmakla uygulanması gereken faiz kanuni faiz olmalıdır.

Somut olayda, mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi tarafından düzenlenen  27/01/2009 günlü bilirkişi raporunda davacının iş sözleşmesinin feshedildiği 31/12/2006 tarihindeki aylık  brüt ücreti ücret  bordrosundaki otuz gün  karşılığı  tahakkuk  ettirilen  1.769,74  TL  esas  alınmıştır. Aynı ücret bordrosunda davacı işçinin  aylık birim ücreti net veya  brüt olduğu belirtilmeden 1.130,00 TL olarak gösterilmiştir. Yine, davacının imzasını taşıyan 31/12/2006 düzenleme tarihli işten ayrılma  bildirgesinde davacının prime esas  aylık kazancı  brüt  2.145,39  TL, son aldığı ücret ise  aylık net  1.130,00  TL  olarak gösterilmiştir. Mahkemece aylık giydirilmiş ücrete tekrar yardımlar ilave edilerek hesaplama yapıldığı gerekçesiyle dosyadaki bilirkişi  raporundaki hesaplamaya itibar edilmeyerek re'sen hesaplama yapılmıştır. Ancak, mahkemece yapılan hesaplamada kabul edilen giydirilmiş ücret   ile    davacının    işe    iade    dava    dosyası    içinde   bulunan  2006/Aralık  ayı   ücret

bordrosu ile işten ayrılma bildirgesinde yazan miktar karşılaştırıldığında farklılık göstermektedir. Bu durumda, öncelikle davalı işverenin davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden kesinti yaparak  SSK ve vergi dairesine ödediği miktarlara ilişkin belgeler dosyaya getirtilmelidir. Bu belgeler ile davacının 2006/Aralık ayı ücret bordrosu, işten ayrılma bildirgesi, işveren tarafından ibraz edilen  2007/Ocak - Şubat - Mart - Nisan ücret bordroları, işyerinde uygulanan I. ve II. dönem toplu iş sözleşmeleri yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda birlikte değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle bilirkişiden denetime elverişli rapor alınarak sonuca gidilmelidir.

Öte yandan, kanun hükmüne göre, işçiye sağlanan yol yardımı ve yemek yardımının boşta geçen süre ücreti alacağına esas ücrete giydirilmeksizin, kanuna aykırı gerekçeyle  re’sen hesaplama yapılması da hatalıdır. Belirtilen hususlar dikkate alınarak düzenlenecek bilirkişi raporuna göre  bir karar verilmesi gerekir. Yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Açıklanan sebeplerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31/01/2012 günü oybirliğiyle karar verildi.