Esas No: 2013/4527
Karar No: 2013/11653
Karar Tarihi: 20.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/4527 E.  ,  2013/11653 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, işyeri çalışanı ... tarafından şahsı ve şerefine karşı küfürlü konuşmaları ile rahatsız olunduğunu ve bu durumun birkaç kez tekrar etmesi üzerine davalı işverene bu hususu bildirmesine karşın işveren tarafından bir düzeltilme sağlanmadığı ve işveren tarafından 12.02.2012 tarihinde işten çıkarıldığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve birtakım işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı, davacının 15.02.2012 ve devamında devamsızlık yaptığını, mazeretinin noter ihtarı ile sorulduğunu, bunun üzerine 11.03.2012 tarihinde devamsızlık nedeni ile sözleşmenin feshedildiğini, davacının iddia ettiği olayların asılsız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının devamsızlık tutanakları tutup, davacıya mazeretini sorması ve davacının davete uymaması, davacının Bölge Çalışma Müdürlüğüne verdiği şikayet dilekçesinde işveren feshinden bahsetmediği, dilekçesinde kendisine başka bir çalışan tarafından küfür edilmesi nedeniyle motivasyonun kırıldığını beyan etmesi karşısında bir nevi haklı nedenle sözleşmeyi kendisinin feshettiğini, ihbar tazminatından bahsetmediğini, bu nedenle davacının iddia ettiği olayı ispatlayamadığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin yerinde olmadığı, belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (ıı) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. işçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur işçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. işyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. işçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı yasanın 25/ıı-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. ilk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. iş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda davacı işyerinde bahçıvan olarak 5 yıl 11 ay 20 gün süreyle çalışmıştır. Davacı haksız suretle işten çıkarıldığını iddia etmiş, davalı ise davacının devamsızlık yapması nedeniyle sözleşmenin haklı olarak sonlandırıldığını savunmuştur. Mahkemece davalı işverenin devamsızlık haklı nedenini ispatladığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir. Davalı taraf iddiasını destekler nitelikte davanın işe gelmediği günlere ilişkin olarak devamsızlık tutanakları tutmuş, davacıya devamsızlığının mazeretini noter ihtarı ile sormuş, davacıya telefonla da aranıp ulaşılamadığını dair tutanaklar tutmuştur. Davalı tanıkları tüm bu olayları doğrulamışlardır. Davacı tanıklarının ise davacının işten ayrılması olayı ile ilgili olarak doğrudan bir bilgileri yoktur. Mahkemece yapılan yargılama esnasında devamsızlık tutanakları zabıt mümzileri tanık olarak dinlenmemiş ve bu nokta aydınlığı kavuşturulmamıştır. Mahkemece yapılması gereken iş devamsızlık tutanakları zabıt mümzilerini tanık olarak dinlemek, imzaları olan tutanaklara karşı diyeceklerini sorarak davacının devamsızlığı konusunda bir karar vermektir.. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

Kabule göre de kabul edilen miktar üzerinden davacı yararına 629.60 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken 1.200,00 TL'na hükmedilmesi hatalı bulunmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 20.06.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.