Esas No: 2016/711
Karar No: 2018/521
Karar Tarihi: 22.02.2018

**23. Hukuk Dairesi         2016/711 E.  ,  2018/521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... gelmiş, tebligata rağmen diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı şirket ile davalı arasında 04.06.2009 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davacı şirketin inşaat yapma işini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirdiğini, inşaatın teslime hazır olduğunu, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 13. maddesine göre arsa sahibinin kesilecek maliyet faturasının KDV'sini 30 gün içinde yüklenici firmaya ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, davalı tarafa ödeme için ihtarname gönderildiğini, ancak davalı tarafın cevabı ihtarname ile maliyet faturalarına ait KDV borcunu ödemeyeceğini bildirdiğini ileri sürerek, maliyet faturası KDV’si olarak toplam 546.276,35 TL'nin davalının temerrüde düştüğü 10.09.2012 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir

Davalı vekili, yüklenicinin arsa sahibine daire tesliminin KDV’ye tabi olmadığını, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğunu, Anayasanın 73. maddesinde düzenlenen vergide kanunilik ilkesi gereği KDV ödenmesi gerekmediği halde davacının ihtarname ile ödeme talebinde bulunmasının yasalara aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, dava konusu olayda taraflar vergi yasalarının aksine olarak KDV'den arsa sahibinin sorumlu olacağını düzenlemişlerdir. Tarafların iç ilişkisinde düzenlenen hukuken geçerli olması nedeniyle davacı yüklenici davalı arsa sahibinden devrettiği daireler için kestiği maliyet faturalarının KDV'sini istemekte haklı olduğu, anlaşılmakla davanın kabulü ile, 546.276,35 TL'nin temerrüt tarihi olan 10.10.2012 tarihinden hesaplanacak ticari işlere uygulanan en yüksek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde davalıdan istenen katma değer vergisi alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa karşılıklı borç yükleyen (synallagmatik) sözleşmelerden olup, bu sözleşme ile yüklenici, üzerinde taraflar arasında anlaşılmış bulunan vasıflarda ve imar mevzuatına uygun bir bina yapmayı üstlenirken arsa sahipleri de edim olarak, belirlenen arsa payının devrini gerçekleştirmeyi üstlenirler. Yapısı gereği bu sözleşme

türü “götürü bedelli” olup, arsa maliklerinin arsa payı devretmekten başka borçları bulunmamaktadır. Bu anlamda sözleşmenin ifasından doğacak borçların tamamından yüklenici sorumludur. Öte yandan bu sözleşme kendine özgü (sui generis) bir sözleşme olup arsa malikleri için ticari nitelikte değilken, yüklenici için ticari niteliktedir.

Bu noktada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin katma değer vergisi doğurup doğurmayacağı üzerinde de durulmalıdır. Bilindiği gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “vergi ödevi” başlıklı 73 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununda nelerin katma değer vergisi doğuracağı tek tek sayılmıştır. Yukarıda değinilen anayasal ilke ile birlikte düşünüldüğünde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan karşılıklı edimlerin katma değer vergisi doğurmayacağı açıktır.

Taraflarca akdedilen sözleşmede katma değer vergisinin aidiyetinin belirlenmesi ve davacının bu vergiyi fatura kapsamına alarak vergi idaresine ödediği iddiasında bulunması da bu ilkeyi değiştirmez.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimlerin kıyas yoluyla satım ya da trampa sayılması ve bu kapsamda vergiye tâbi olduklarının düşünülmesi de doğru değildir.

Açıklamalar çerçevesinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu edimlerin katma değer vergisi doğurması söz konusu olamayacağından davacının bu çerçevede bu verginin doğduğunu ileri sürmesi yasal dayanaktan yoksundur.

Diğer taraftan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin götürü bedelli sözleşme olduğu tartışmasız bulunduğuna göre yükleniciye ait bir edimin, sözleşme ile dahi olsa arsa maliklerine devrine de yasal olanak bulunmamaktadır. Bu şekilde sözleşmenin 13 üncü maddesinde yapılan düzenlemenin yazılmamış sayılması gerektiği kabul edilmelidir. Sırf bu şekilde sözleşmeye derc edilen vergi yükümlülüğü, zaten doğmamış bir vergi alacağının ödenmesi mükellefiyeti de getirmez.”

Somut olayda, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 13. maddesinde düzenlenen “arsa sahibinin kesilecek maliyet faturasının KDV'sini 30 gün içinde yüklenici firmaya ödeyeceğine” ilişkin hükmün yazılmamış sayılması gerektiğinin kabulü ile karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, (1) no'lu bent dışında kalan diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı yararına takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.