Esas No: 2022/8540
Karar No: 2022/7905
Karar Tarihi: 10.10.2022

**2. Hukuk Dairesi         2022/8540 E.  ,  2022/7905 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Kişisel ilişki kararları süreklilik arz edecek şekilde kesin hüküm niteliği taşımazlar. Bu nedenle, çocukların ... yararlarına, değişen durum ve koşullara göre önceden verilmiş kişisel ilişki kararları değiştirilebilir, kaldırılabilir; daha evvel kişisel ilişki kurulmamış ise kişisel ilişki kurulması yönünde karar verilebilir. Ancak, kişisel ilişki kararları çocuğun ... yararına uygun, çocuğun huzurunu tehlikeye sokmayan (TMK m. 324/2), açık, infaz sırasında kuşku ve duraksama uyandırmayacak şekilde (HMK m. 297/2) olmalıdır. Çocukla anne ve ... arasında kişisel ilişki kurulması kararı verilirken; göz ününde tutulması gereken ... ilke çocuğun "... yararı" (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi m. 1,3; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) dır. Çocuğun ... yararı belirlenirken; onun bedensel, ruhsal, ahlâki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları, ahlâki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları çocuğun ... yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Velâyet ve kişisel ilişki düzenlemesi kamu düzenine ilişkin olup kendiliğinden araştırma ilkesi geçerlidir. Bu sebeple hâkim çocuğun ... yararını yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetmek zorundadır. Somut olayda, ... ile ortak çocuklar arasında daha evvel kurulan kişisel ilişki, açıklanan bu ilkelerden uzak; özellikle de haftanın hangi günü ve saatleri ile yılın hangi ayı ve hangi saatleri arasında kişisel ilişki kurulacağı belli olmayan, anne ve çocukları eve bağlayan, anne ve çocukların kendileri için herhangi bir program yapmalarına, çocukların eğitim yaşamına aykırı olarak kurulmuştur. Bu aykırılığın devam etmesi de anne ve çocuklardan beklenemez. Bu sebeple mahkemenin çocukların ... yararına uygun şekilde yeniden kişisel ilişki kurması doğrudur. Bu durumda, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 397.80 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.10.10.2022 (Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Taraflar 15/11/2016 tarihinde anlaşmalı olarak boşanmışlar ve anlaşmalı boşanma ilamında velayeti anneye verilen çocuklar ile ... arasında “haftanın her günü 1 saat öncesinden haber verilmek koşuluyla 8 saat boyunca ve yine önceden haber verilmek koşuluyla hafta içi bir ...; çocukların 8. yaşları dolana kadar annenin de katılımı ile senede 30 ... süre ile tatil(8 yaş sonrası annenin katılımı aranmayacak); 15 ... tatillerde 7 ...” kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiştir. Mezkur kişisel ilişki, davalı babanın mesleği gereği düzenli bir çalışma takviminin olmaması sebebiyle, tarafların anlaşmalı boşanma boşanma protokolündeki iradelerine uygun olarak düzenlenmiştir. Bir başka deyişle; taraflar kendi ... durumlarını, çalışma koşullarını ve takvimlerini göz önünde bulundurarak boşanma protokolündeki koşullarla boşanmayı kabul etmişlerdir.

Anlaşmalı boşanma kararı 15/11/2016 tarihinde kesinleşmiş ve davacı anne 10/09/2020 tarihinde dava açarak ... ile çocuklar arasındaki kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesini talep etmiştir. Yerel mahkemece davacı annenin davası kabul edilerek ... ile müşterek çocuklar arasında; “her ayın 2. ve 4. cuma akşamı saat 17.00'den pazar akşamı saat 17:00'ye kadar, her yıl yarı yıl tatilinde, tatilin ilk cumartesi günü sabah saat 10:00'dan 2. cumartesi günü sabah saat 10:00'a kadar, ... yıllarda okulların sonbahardaki ... tatilinde, çift yıllarda okulların ilkbahardaki ... tatillerinde tatilin ilk cumartesi 10:00'dan ikinci cumartesi 10:00'a kadar, her yıl Temmuz ayının 1.günü sabah saat 10:00'dan 15. günü akşam saat 17:00'ye kadar, ... yıllarda ... Bayramının 2. günü saat 14:00'ten 3. günü saat 17:00'ye kadar, çift yıllarda ... Bayramının 2.günü saat 14:00'ten 4.günü saat 17:00'ye kadar; her hafta salı, perşembe ve şahsi ilişki kurulmayan cumartesi günleri Türkiye saati ile saat 18.00 ile 19.00 arasında telefon ya da başka bir dijital platform üzerinde görüntülü arama sureti ile” kişisel ilişki tesisine karar verilmiş; davalı babanın davanın kabulü ile kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesine yönelik istinaf itirazları bölge adliye mahkemesince reddedilmiştir. Temyiz kanun yolu incelemesinde; Dairemiz heyetinin ... Çoğunluğu tarafından onanmasına hükmolunan işbu karara karşı muhalefetimiz aşağıdaki şekilde arz olunmuştur:

Öncelikle, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi gereğince; herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Taraflar arasındaki sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından onaylanmış olan kişisel ilişki düzenlemesinin, yasada aranan koşullar gerçekleşmeden değiştirilmesini istemek hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup, hukuki korumaya mazhar olamaz.

Öte yandan, somut olay özelinde uyuşmazlık ele alındığında ise; tarafların yazılı beyan içerikleri ve tüm dosya kapsamı gözetildiğinde; davalı babanın ülke genelinde tanınan, popüler bir sanatçı olduğu anlaşılmakta olup; bu nevi kişilerin çalışma şartları ve icra ettikleri işin gereği olarak standart bir yaşamlarının olamayacağı da genel kabul gören bir durumdur. Nitekim, bu nedenledir ki taraflar klasik kişisel ilişki dışında bir düzenlemede anlaşmışlar ve esasen boşanma kararı veren ve protokolü onaylayan mahkemece de, tarafların içinde bulundukları şartlar da gözetilerek rutinin dışındaki bu düzenlemeye müdahale etme gereği duyulmamış ve iradelerine uygun olan düzenleme gereğince kişisel ilişki tesisine karar verilmiştir. Boşanma tarihi ile işbu dava tarihi arasında geçen süreçte müşterek ... çocuklarla davalı ... arasında mevcut kişisel ilişkisinin değiştirilmesini gerekli kılar nitelikte bir somut olgu bulunmadığından öncelikle davanın reddinin gerektiği kanaatimi ifade ve muhafaza etmekle birlikte; çoğunluk görüşü doğrultusunda geçen zaman ve değişen şartlara göre ... bir kişisel ilişkinin tesisinin gerekli görülmesi durumunda dahi, bunun yolunun öngörülen ancak somut olaya uygun düşmeyen, çözüm üretmekten uzak klasik kişisel ilişkiden geçmediği aşikârdır.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 31/12/1976 tarihli ve 1976/9370 Esas, 1976/13138 Karar sayılı ilamında da da veciz bir şekilde ifade edildiği üzere; “Hakim, insana, tabiata, gerçeğe, olağana sırt çevirmeden, ... kalıplar içinde sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa insan kokusu taşıyan bir çözüm getirmek zorundadır.” Mevcut uyuşmazlığın çözümü açısından da bu ... yaklaşım gözetilerek bir sonuca varılması ve davanın reddine karar verilmesi gerekirken; yerel mahkemece verilen ve Dairemizin rutin uygulamasına uygun, ancak somut duruma aykırı olması hasebiyle davalı ... ve müşterek çocuklar yönünden uygulanabilirliği bulunmayan işbu kişisel ilişki kararının doğru ve yerinde olmadığı görüşündeyim.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı ... ile müşterek çocuklar arasında tarafların uyuşan ... iradeleri sonucu vardıkları anlaşma ile düzenlenen “anlaşmalı boşanma protokolü” gereğince kurulan kişisel ilişkinin; açılan ve temyiz incelemesine konu ... davada verilen karar ile değiştirilmesi ve klasik kişisel ilişki kurulmasına dair kararın “onanması” yönündeki ... çoğunluğun kararına, “yasal koşulları oluşmayan davanın reddine” karar verilmesi gerektiği görüşümü ifade ile muhalefetimi saygıyla arz ederim.