Esas No: 2017/1582
Karar No: 2018/792
Karar Tarihi: 18.04.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1582 E.  ,  2018/792 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasında birleştirilerek görülen “boşanma” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda Kayseri 1. Aile Mahkemesince her iki boşanma davasının kabulüne dair verilen 19.06.2013 gün ve 2013/295 E., 2013/568 K. sayılı karar davalı birleşen davacı (erkek) vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 06.02.2014 gün ve 2013/18887 E., 2014/2033 K. sayılı kararı ile;

"...1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-davacı kocanın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Mahkemece taraflar eşit kusurlu kabul edilerek boşanma kararı verilmiş ise de toplanan delillerden davalı- davacı kocanın eşine şiddet uyguladığı, davacı-davalı kadının ise eşine şiddet uyguladığı, ailesinin evliliğe müdahale etmesine sessiz kaldığı, birlik görevlerini yerine getirmediği, eşinden ekonomik gücünün üstünde taleplerde bulunduğu, eşinin ablasını tehdit edip vurmaya teşebbüs ettiği anlaşılmıştır. Gerçekleşen bu duruma göre, evlilik birliğinin temelden sarsılmasına neden olan olaylarda, davacı-davalı kadının daha fazla kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Hal böyle iken tarafların eşit kusurlu kabul edilmesi ve bu hatalı kusur tespitine bağlı olarak davalı- davacı kocanın maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddedilmesi ve davacı- davalı kadın lehine yoksulluk nafakasına hükmedilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir...."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl ve birleşen dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166/1. maddesinde yer alan “evlilik birliğinin sarsılması” nedenine dayalı boşanma istemine ilişkindir.

Davacı birleşen davalı (kadın) vekili, erkek eşin müvekkiline sinkaflı küfürler ettiğini ve şiddet uyguladığını, müvekkilinin ailesi ile görüşmelerine sınır getirdiğini, sürekli 'İstanbul'a giderim, seni erkek sevdi diye iftira atarım' seklinde tehditvari ifadeler kullandığını, müvekkilinin dışarı dahi çıkmasına izin vermediğini, en son ceza dosyasına konu şiddet olayından sonra tarafların ayrı yaşamaya başladığını, bu süreçte davalı birleşen davacının müvekkilini arayıp sormadığını, maddi açıdan da yardımda bulunmadığını ileri sürerek, tarafların boşanmalarına, müvekkili için 750,00 TL tedbir ve yoksulluk nafakası ile 50.000,00 TL maddi tazminat ve 50.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı birleşen davacı (erkek) vekili, kadın eşin evlilik süresince müvekkili ve evin ihtiyaçları ile ilgilenmediğini, sürekli annesine gittiğini, anne ve babasının sözleriyle hareket ettiğini, ailesinin de müvekkiline "koministin oğlu, şerefsiz" diye hakaret ettiğini, ceza dosyasına konu olayın kadının sinirle mutfağa giderek ekmek bıçağı alması, müvekkilinin korkuyla kapıyı kapatması, kadının da bıçak ile kapının camını kırarak kendisini ve müvekkilini yaralaması sonucu gerçekleştiğini, ayrıca kadın eş ve ailesinin müvekkilinin yaşadığı ablasının evine gelerek küfür ve hakaret ettiğini, tehditlerde bulunduğunu ileri sürerek, asıl davanın reddi ile, birleşen davanın kabulüne, tarafların boşanmalarına, müvekkili için 25.000.00 TL maddi, 25.000.00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Yerel mahkemece, eşlerin birbirlerine uyum sağlayamadıkları, çıkan tartışmalar sonunda birbirlerine şiddet uyguladıkları ve ayrıldıkları, olayların gelişimi nazara alındığında tarafların eşit kusurlu oldukları gerekçesiyle her iki tarafça açılan boşanma davasının kabulüne, davacı birleşen davalı (kadın) yararına 250,00 TL tedbir ve 250,00 TL yoksulluk nafakasına karar verilmiş, tarafların maddi ve manevi tazminat talepleri ise reddedilmiştir.

Davalı birleşen davacı (erkek) vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında gösterilen gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, kadının ailesinin davranışlarının her aile tarafından sessiz kalınmaksızın yapılacak davranışlar olduğu, kadının tanık beyanlarına göre birlik görevlerini elinden geldiğince yerine getirdiği, eşinden ekonomik gücünün üstünde taleplerde bulunduğunun sabit olmadığı, ayrılık gerçekleştikten sonra erkek eşin ablasının evine gidildiğinde yaşanan tatsız olayın o konumdaki bir kadın için normal olduğu ve kusur olarak görülemeyeceği, şiddet olayının da titizlikle irdelenmesi gerektiği, olayın başlangıcında erkeğin kadına şiddet uyguladığı, üzerine oturup darp ettiği, kadının elinden kayınvalidesi yardımı ile kurtulduktan sonra o öfke ile mutfağa gidip bıçak aldığı, bıçakla cama vurduğu ve kırılan camın erkeğin burnunun kesilmesine yol açtığı, erkeğin bu şekilde yaralanmasıyla sonuçlanan karşılıklı darp olayında baskın ve ağır kusurun erkekte olduğu, kadının diğer kusurları da dikkate alındığında tarafların eşit kusurlu olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı birleşen davacı (erkek) vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; boşanmaya neden olan olaylarda davacı birleşen davalının, davalı birleşen davacı erkeğe göre ağır kusurlu olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre kadın lehine yoksulluk nafakasına (TMK m.175) hükmedilmesinin; erkeğin ise maddi ve manevi tazminat taleplerinin (TMK m.174/1-2) reddinin doğru olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır

Hukuk Genel Kurulunda uyuşmazlığın esasının görüşülmesinden önce, davalı birleşen davacı (erkek) yargılamada kendisini iki vekille temsil ettirdiğinden direnmeye ilişkin gerekçeli kararın Av. ...'e Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesi uyarınca yapılan ilk tebliğin usulüne uygun olup olmadığı; buna göre diğer vekil olan Av. ...'ın temyiz isteminin süresi içerisinde yapılıp yapılmadığı ve ilk tebligatın yapıldığı Av. ...'ün vekillikten çekildiğine ya da azledildiğine dair bir belgenin bulunup bulunmadığının tespiti bakımından dava dosyasının mahalline geri çevrilmesinin gerekip gerekmediği hususları ön sorun olarak tartışılmıştır.

7201 satılı Tebligat Kanunu'nun 11/1.maddesi “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır...” hükmünü içerdiğinden, temyiz isteminin süresi içerisinde yapılıp yapılmadığının belirlenmesi için vekillerden ilkine Kanunun 21. maddesine göre yapılan tebliğin usulüne uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere tebligat, bilgilendirme yanında belgelendirme özelliği de bulunan önemli bir usul işlemidir.

Tebligat ile ilgili yasal düzenlemeler tamamen şekli olduğundan gerek tebliğ işlemi gerekse tebliğ tarihi ancak kanun ve yönetmelikte emredilen şekillerle tevsik ve dolayısıyla ispat olunabilir. Tebligatın doğru kişiye ve kanunda gösterilen yönteme uygun olarak yapılması zorunludur. Aksi takdirde kanun ve yönetmeliğin gösterdiği şekilde yapılmamış ve belgelendirilmemiş olan tebligat geçerli sayılmaz.

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ imkânsızlığı ve tebellüğden imtina” başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında; “Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama hâlinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.” hükmü yer almaktadır. Madde bu hâliyle iki durumu birlikte düzenlemiştir. Bunlardan ilki “adreste bulunmama”, diğeri ise “tebellüğden imtina” dır.

Muhatabın adreste bulunmaması hâlinde tebliğ memurunun ne şekilde davranması gerektiğini düzenleyen Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 30. maddesinin birinci fıkrasında; “Adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine meşruhat verilerek çıkarılan tebligatlar hariç olmak üzere, muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste sürekli olarak bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti veya meclisi üyeleri, kolluk amir ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ mazbatasına yazıp imzalatması, imzadan çekinmeleri hâlinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir.” hükmü öngörülmüştür.

Burada Yönetmeliğin 30. maddesi, tebliğ memuruna, ilgilinin neden adreste bulunmadığını “tahkik etme” görevini yüklemiştir. Buna göre tebliğ memuru tahkik etmekle kalmayıp, bunu tevsike yönelik olarak yaptığı tahkikatın sonucunu tebliğ evrakına yazacak ve maddede açıkça belirtildiği üzere ilgilisine imzalatacaktır. Ancak bu şekilde yapılan işlemin usulüne uygun olup olmadığı, hâkim tarafından denetlenebilecektir.

Muhatabın tebliğ adresinde ikamet etmekle birlikte, kısa süreli ve geçici olarak adreste bulunmadığının, tevziat saatlerinden sonra geleceğinin beyanı ve bunun tevsik edilmesinin ardından maddede sayılan kişilerden birisine, imza karşılığı tebliğ edilip, 2 numaralı fişin kapıya yapıştırılması ve komşunun durumdan haberdar edilmesi işlemlerine geçilebilecektir.

Tahkikatta muhatabın adresten kesin olarak ayrıldığının ya da öldüğünün tespiti hâlinde ise Yönetmeliğin 30.maddesinin 2., 3., 4.fıkraları gereğince işlem yapılacaktır.

Bu itibarla; Yönetmeliğin 30/1. maddesinde öngörülen şekilde ve maddede belirtilen kişilere sorularak imzaları da alınmak suretiyle, şayet imzadan çekinmeleri hâlinde bu husus da belirtilerek; muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi ve tevziat saatlerinden sonra geleceği “tevsik edilmeden”, Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesine göre yapılan tebligat işlemi geçersizdir. Zira bu belgeleme işlemi, devamı işlemleri belirlenmesi yanında muamelenin doğru olup olmadığına karar verilmesi yönünden yardımcı olacak ve tebliği isteyen makam ve hâkimin denetimini sağlayacaktır.

Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesine göre yapılan tebligatlarda tebliğ tarihi, maddenin son cümlesinde açıkça belirtildiği üzere, iki numaralı fişin yani ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihtir. Tebliğ tarihinin bu şekilde belirlenmesi ve geçerli sayılabilmesi, tebliğ memurunun yukarıda açıklanan araştırmayı mutlaka yapmasına ve belgelemesine bağlıdır.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 13.10.1965 gün ve E:2/793 K:366, 16.09.1981 gün ve E:7/2371 K:604, 29.12.1993 gün ve E:18/778 K:876, 08.10.1997 gün ve E:2/499 K:783 ve 02.06.1999 gün E:1999/18–480 K:1999/486, 25.01.2006 gün ve E:2005/2- 772 K:2006/17, 01.07.2009 gün ve E: 2009/12-257 K:315 sayılı kararlarında da istikrarlı bir biçimde benimsenmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacı vekili Av. ... adına çıkartılan gerekçeli karar tebliğine ilişkin tebliğ belgesinde, komşusu Sinan Aba tarafından muhatabın adliyede olduğunun söylendiği, bu nedenle Tebligat Kanununun 21. maddesine göre muhtara tebligat evrakının bırakıldığı, muhatabın kapısına ihbarın yapıştırıldığı ve komşusu Sinan Aba'ya haber verildiği hususları şerh edilmiş ve tebliğ memurunca imzalanmıştır.

Görüldüğü gibi somut olayda tebliğ memurunca, “muhatabın adliyede” olduğu yönünde beyanda bulunan komşunun imzasının alınması, beyanda bulunanın imzadan çekinmesi hâlinde de bu hususunun tebliğ memuru tarafından şerh ve imzası ile tasdik edildikten sonra; tebliğ evrakının imza karşılığı muhtara teslimi ile 2 nolu fişin kapıya yapıştırılması işlemlerini tamamlaması gerekirken, komşunun imzası alınmadığı gibi imzadan çekindiğine dair bir açıklama da bulunmamaktadır. O hâlde, Tebligat Kanununun 21/1. ve Yönetmeliğin 30/1. maddesine uygun yapıldığından söz edilemeyecektir.

Bu durumda, Av. ...'e yapılan ilk tebligat usulüne uygun olmadığından ilk vekilin çekildiğine ya da azledildiğine dair bir belgenin varlığının araştırılmasına da gerek olmadığı, davalı birleşen davacının diğer vekili Av. ...'a yapılan tebliğin geçerli olduğu ve bu tebligat ile 15 günlük temyiz süresinin başlayacağı, bu itibarla temyizin süresinde olduğu hususları oy birliği ile kabul edilerek ön sorunlar aşılmıştır.

İşin esası yönünden yapılan incelemeye gelince;

Boşanma kararı bozucu yenilik doğuran bir karar niteliğinde olup, boşanmanın kesinleşmesiyle evlilik birliği sona erer. Ne var ki, boşanmanın eşler bakımından kişisel ve mali olmak üzere bir takım sonuçlarının bulunduğu kuşkusuzdur. Maddi ve manevi tazminat talepleri de boşanmanın eşlerle ilgili mali sonuçlarından biridir.

Nitekim, 4721 sayılı TMK'nın 174. maddesi;

"Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir.

Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir." düzenlemesini içermektedir.

Maddenin anlatımından da anlaşılacağı üzere maddi tazminat istenebilmesi, tazminat isteyenin kusursuz veya daha az kusurlu olması, tazminat istenenin kusurlu olması yanında bir zarar ile nedensellik bağı ve hukuka aykırılık unsurlarının gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenmiş olan eş, kusursuz veya az kusurlu ise maddi tazminata hükmedilebilir.

Maddi tazminat yanında manevi tazminat istenebilmesi için de kusura ilişkin bir kısım koşulların varlığı gerekmektedir. Şöyle ki; kusurlu taraftan uygun bir manevi tazminat istenebilmesi için boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın kusursuz ya da daha az kusurlu olması gerektiği açıktır.

Maddi ve manevi tazminat talepleri yanında yoksulluk nafakası da boşanmanın eşlerle ilgili mali sonuçlarından olup 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 175. maddesinde:

"Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.

Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan madde uyarınca, yoksulluk nafakası isteminde bulunan tarafın kusurunun daha ağır olmaması, bunun yanında, istemde bulunan tarafın boşanma yüzünden yoksulluğa düşme tehlikesiyle karşılaşmış bulunması şarttır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda tarafların karşılıklı olarak birbirlerine fiziksel şiddet uyguladığı, bu sebeple Kayseri 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 09.06.2011 gün, 2011/98 E., 2011/572 K. sayılı kararı ile yargılandıkları ve her ikisinin de cezalandırılmasına karar verilerek, kararın kesinleştiği sabittir. Özel Daire ve mahkeme arasında taraflar arasında gerçekleşen karşılıklı şiddet olayının subütu noktasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak bu olayın akabinde tarafların fiilen ayrı yaşadığı sırada davacı birleşen davalı kadının babası ve iki kardeşiyle birlikte yolda karşılaştıkları ve eşinin ablası olan Hatice Karagöz'ün üzerine yürüyerek ağır sözlerle hakaret ettikleri, bu olaydan iki gün sonra da davacı birleşen davalı kadın ve ailesinin, erkek eşin ablasının evine giderek ablasına hakaret ve tehditte bulundukları, bu eylemler nedeniyle yargılandıkları ve ceza aldıkları da anlaşılmaktadır. Tanık beyanlarında davacı birleşen davalı kadının, ailesinin evliliğe müdahalesine sessiz kaldığı, eşinden maddi gücünün üstünde isteklerde bulunduğu da ifade edilmiştir. Bu durumda evlilik birliğinin sarsılmasına neden olan olaylarda davalı birleşen davacı erkeğin de kusuru bulunmakla birlikte kadın eşin daha fazla kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Hâl böyleyken, boşanmaya yol açan olaylarda ağır kusurlu olan davacı birleşen davalı (kadın) yararına TMK'nın 175. maddesi uyarınca yoksulluk nafakasına hükmedilemeyeceği gibi, davalı birleşen davacı erkeğin de TMK'nın 174.maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca maddeleri uyarınca talep ettiği maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddi yönünde direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı birleşen davacı (erkek) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının davalı birleşen davacıya geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca tebliğden itibaren on beş günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.04.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.