Esas No: 2016/20665
Karar No: 2019/18619
Karar Tarihi: 10.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/20665 E.  ,  2019/18619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait apartmanda konut kapıcısı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeple feshedildiğini, her biri 15 kat ve 24 daireden oluşan 2 ayrı blokun tek kazan gerektiren kömürle merkezi sistem ısıtmasının bulunduğunu, her iki bloğun bakım, temizlik, güvenlik gerektiren ortak otoparkı olduğunu, davacının her yıl kış dönemi olan 5 Ekim- 30 Nisan tarihleri arasında 6 ay 04.00-24.00 saatleri arasında, yaz döneminde ise 07.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, kış aylarında kalorifer yakmanın dışında ısıyı ayarlama kontrol, denetim, kar küreme işlerini yaptığını, ayrıca yaz ve kış döneminde bina güvenliği-bekçilik, temizlik ve çöp toplama gibi işlerini yaptığını, bu çalışmalara ilişkin fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının çalıştığı apartmanda 20/11/2014 tarihinden itibaren doğalgaz kullanılmaya başlandığını, davacının ileri sürdüğü fesih sebebinin yerinde olmadığını, davacının komşu apartmanın kapıcısının eşine cinsel tacizde bulunması üzerine söz konusu kişinin ve babasının davacıyı darp ve tehdit ettiğini, davacının çok korktuğu için kimseye haber dahi vermeden işten ayrıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesini 24.04.2015 tarihli fesih ihtarname ile ‘fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödenmemesi, yıllık ücretli izinlerini kullanamaması ve ücretini de alamaması sebebiyle’ haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Mahkemece, davacının davalı bina yakınında bulunan başka bir apartmanın kapıcısı olan Yunus Ülger isimli şahsın eşine tacizde bulunduğu, bu olayın öğrenilmesi üzerine davacının binayı kendisinin terk ettiği, iş sözleşmesini haksız olarak kendisi fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı yönünde karar verilmiş ise de, bu kabul şekli dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları, davacının fazla çalışma ücretini alamadığı için işten ayrıldığını ifade etmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 24/2-e maddesine göre, işçinin ücretinin yanında fazla çalışma, hafta tatili veya ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmemesi de haklı bir fesih sebebidir. Somut olayda, davalı işveren 29.05.2015 tarihli cevabi ihtarnamesinde davacının bir başka apartman kapıcısının eşine tacizde bulunması üzerine, söz konusu şahıslardan korktuğu için gizlice apartmandan ayrıldığını ileri sürmüş, dinlenen davalı tanıkları da taciz ile taciz sonrası darp ve tehdit olayını doğrulamıştır. Ancak davalı savunmasında davacının 08.05.2015 tarihinde işten ayrıldığını ileri sürmekte iken, davacı taraf bu tarihten önceki tarihte keşide ettiği ihtarnamede bir kısım alacaklarının ödenmemesi sebebiyle sözleşmeyi feshettiğini açıklamıştır. Bu halde, davalı tarafın davacının 08.05.2015 tarihinde gizlice apartmanı terk ederek sözleşmeyi haksız feshettiği yönündeki savunmasına itibar edilerek sonuca gidilmesi mümkün değildir. Mahkemece davacının 24.04.2015 tarihli ihtarnamede bildirdiği fesih sebebinin ‘haklı sebep’ olup olmadığı noktasında araştırma yapılarak, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmediğinin anlaşılması halinde iş sözleşmesinin İş Kanununun 24/2-e bendine göre haklı sebeple feshedildiğinin kabulü gerekirken, hatalı hukuki değerlendirme yapılarak kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi bozma sebebidir.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma süresinin belirlenmesi bir başka uyuşmazlık konusudur.

Mahkemece davacının kış döneminde günde iki saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanan fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmış ise de, toplam iki bloktan oluşan işyerindeki daire sayısı, kış döneminde yapılan işlerin niteliği ve davalıya ait apartmanda 20/11/2014 tarihine kadar kömür ile ısınıldığı dikkate alındığında günlük çalışma süresinin kış döneminde 20.11.2014 tarihine kadar üç saat olarak kabulü dosya kapsamına uygun düşecektir. O halde, davacı tarafın bu yöndeki temyiz itirazlarının kabulü ile kararın kış dönemindeki fazla çalışma süresinin belirlenmesi yönünden bozulması gerekmiştir.

4-Davacının ıslah işleminin süresinde olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun kısmen ıslaha ilişkin 181. maddesine göre; “(1) Kısmen ıslaha başvuran tarafa, ıslah ettiği usul işlemini ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir. Bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.”

Somut olayda mahkemece, 24/03/2016 tarihli celsede taraf vekillerine bilirkişi raporunu inceleyip beyanda bulunmak üzere iki hafta kesin süre verilmesine, itiraz olmaması halinde ya da olup da tekrar bilirkişiye gönderilmemesi halinde bu tarihten geçerli olmak üzere davacı tarafa davasını ıslah etmesi veya harç tamamlaması için HMK 178 ve 181. maddesi gereğince bir hafta kesin süre verilmesine karar verilmiş olup, davacı vekili 02.05.2016 tarihli dilekçesi ile fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil ücreti yönünden talep artırımı, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti yönünden ise ıslaha başvurduklarını açıklamış, ıslah harcını yatırmıştır. Bu halde, talep artırımı herhangi bir süreye bağlı değil ise de, kıdem ve yıllık izin ücreti yönünden ıslah işleminin Kanunda öngörülen bir haftalık süre içinde yapılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ıslahın süresinde yapılmadığı dikkate alınarak, yıllık izin ücreti alacağı yönünden ıslah işlemi yapılmamış gibi hüküm kurulması gerekirken yazılı gerekçe ile karar verilmesi yerinde değildir.

Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 10.10.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.