Esas No: 2014/18978
Karar No: 2016/11217
Karar Tarihi: 19.12.2016

**1. Hukuk Dairesi         2014/18978 E.  ,  2016/11217 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, ehliyetsizlik ve hile hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptali ile miras payı oranında tescil istemine ilişkindir.

Davacı, davalının kendisine ve eşinin işlerine yardımcı olduğunu, kendilerine gelerek sizin evlatlığınız olayım, size ömür boyu bakarım teklifini çocukları olmadığından dolayı kabul ettiklerini, davalının kendilerini evlatlık işini halledeceğiz diyerek sonradan tapu idaresi olduğunu öğrendikleri yere götürdüğünü, davalının köylüsü olan tapu memurunca bazı evraklara imza attırıldığını, imzaları davalıyı evlatlık alma işine yönelik olduğu düşüncesiyle attığını, davalının kendisinin ve eşinin cahil olmasından istifade ederek hileli şekilde taşınmazları üzerine tescil ettirdiğini, dava konusu olan 3, 23 ve 30 parsel sayılı taşınmazların tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiştir.

Davalı, yasal süre geçtikten sonra hile iddiasına dayanarak dava açıldığını, satış aktinden sonra taşınmazlara ağaç ekip bakımlarını yaptığını, davacının iddia ettiği gibi evlatlık sözleşmesine imza attığını sanması halinde 3 yıldır bu parsellerin kullanımına izin vermeyeceğini, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirtilerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacı ...'in yargılama devam ederken 14.12.2013 tarihinde öldüğü, davacı vekilinin 18.02.2014 havale tarihli dilekçesi ile ...’in veraset ilamını sunarak mirasçılarının davaya dahil edilmesini istediği, mirasçılara tebligat yapılmasına rağmen bir kısım mirasçıların davaya karşı beyanda bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

./..

TMK.'nun 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Sözü edilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil ortaktır. Bu kural, TMK.'nun 701. maddesinde ''Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.'' biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

Türk Medeni Kanununun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış, bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır.

Hal böyle olunca, yukarıda da değinildiği üzere miras bırakanın terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu, terekenin tüm mirasçılar tarafından temsil edilmesi gerektiğinden davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi, taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.

Davalı vekininin bu yöndeki temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.