Esas No: 2017/10288
Karar No: 2017/11997
Karar Tarihi: 14.09.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/10288 E.  ,  2017/11997 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki Kayıp Kaçak Bedelinin İadesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı dağıtım şirketinin, düzenlediği faturalar ile kendisinden hukuka aykırı olarak kayıp-kaçak bedeli adı altında fazladan ücret tahsil ettiğini ileri sürerek; 3.783,24 TL'nin ödenme tarihlerinden itibaren işleyecek değişken yasal faizi oranı uygulanmak suretiyle tarafına iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; kayıp-kaçak bedelinin ilgili mevzuat çerçevesinde abonelere yansıtıldığını ve uygulanmasının yasal bir zorunluluk olduğunu ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, Dairemizin 11.06.2015 tarihli ve 2014/15481 E., 2015/10861 K. sayılı ilamı ile; " ... HGK. nun aynı konuya ilişkin 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 E. 2014/679 K. sayılı kararına göre, kayıp-kaçak bedelinin perakende satış tarifesinin bir unsuru olarak faturalarda yer almasının kanun ve yönetmeliğe aykırı bulunduğu dikkate alınarak, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup,bozmayı gerektirmiştir " gerekçesiyle bozma konusu yapılmıştır .

Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda, davanın kabulüne, karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak bedelinin istirdatı istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere; mahkemenin, Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak (usule ilişkin kazanılmış hak) doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli müktesep hak meydana gelebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme, (bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle) kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.

Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay'ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir.

Ancak, Mahkemenin bozmaya uymasından, eş söyleyişle usulü kazanılmış hakkın doğmasından sonra o konuda yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak, hukukça değer taşımayacaktır. Bir başka ifadeyle, sonradan çıkan yeni kanunun, mahkemelerde ve Yargıtay’da görülmekte olan bütün dava ve işlere uygulanması, dolayısıyla usulü kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde değil, yeni kanun kapsamında inceleme yapılarak hüküm verilmesi gerekecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.10.2010 günlü 2007/5-11 E. 2010/541 K., 27.10.2010 günlü 2008/5-13 E. 2010/545 K. sayılı ilamları da aynı yöndedir).

Nitekim, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişede etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere, artık usulü kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde değil, sonradan çıkan ve 17.06.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı “Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” çerçevesinde inceleme yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği açıktır.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmekte olup, hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.