Esas No: 2017/32725
Karar No: 2017/11254
Karar Tarihi: 16.05.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/32725 E.  ,  2017/11254 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde özel güvenlik şefi olarak çalıştığını ve iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalının Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili, davacının iş sözleşmesinin nöbet sırasında uyuduğunun tespit edildiğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II). fıkrasının ( e), (h) ve (ı) bentleri gereğince haklı sebeple feshedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Gençlik ve Spor Bakanlığı vekili, müvekkili Bakanlık ile hizmet alım ihalesini alan firmalar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığını, bu nedenle davanın husumet yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan kontrol ve denetim sırasında davacının nöbet başında uyuduğunun tespit edildiği, görevinin niteliği gereği işyerinin güvenliğinden sorumlu olan davacının savunmasında uyuduğunu kabul ettiği, davranışın doğruluk ve bağlılık kurallarına aykırı olduğu, feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacının iş sözleşmesinin, işverence haklı sebeple feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı Kanun’un 25. ve devamı maddeleridir.

Davalı işveren feshin dayanağı olarak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. fıkrasının ( e) , (h) ve (ı) bentlerini göstermiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. fıkrasında, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlarla benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Bu düzenlemenin (e) bendinde, "işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması"; (h) bendinde, "işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi"; (ı) bendinde, "işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücreti tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması" hallerinin işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir.

İşçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları, sadakat borcuna aykırı davranışların özel bir görünümüdür. Hangi davranışların sadakat borcuna aykırı olduğunu önceden belirlemek mümkün değildir. Sadakat borcuna aykırılığın belirlenmesinde, işçinin işyerindeki konumu, işi, işyerinin özellikleri, iş yaşamanın gerekleri ve hatta çevrenin gelenekleri gibi objektif kriterlerden hareketle davranışın işverenin güvenini sarsıcı nitelikte olup olmadığı değerlendirilmelidir (Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, İş Hukuku, 2014, s. 846).

İşçinin hatırlatıldığı halde, yapmakla ödevli bulunduğu görevlerini yapmamakta ısrar etmesi davranışının haklı fesih sebebi olarak değerlendirilmesi için, işçinin başta iş sözleşmesi olmak üzere, mevzuat, toplu iş sözleşmesi ve hatta örf adetin kendisine yüklemiş olduğu kurallar da dahil olmak üzere üstlendiği ödev ve görevleri, hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi gerekir. Burada hatırlatmanın şekli önemli olmamakla birlikte, mutlaka işçiyi ifaya yönlendiren bir hatırlatmanın varlığı aranmalıdır.

25. maddenin II. Fıkrasının (ı) bendindeki, işçinin kusuru ile işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işverene zarar vermesi davranışı ise işçinin özen borcuna aykırılığın iki şekli olarak karşımıza çıkar. Bunlardan ilki için işçinin iş güvenliği önlemlerine kusurlu olarak aykırı davranması ve bunun sonucu olarak iş güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi gerekir. İkinci hal ise, işçinin işverene veya başkasına ait olmakla birlikte işverenin eli altında olan makine, tesisat, eşya ve diğer maddelere zarar vermesidir. Bu davranışın haklı fesih sebebi oluşturması için, işverene verilen bir zararın bulunması ve bu zarar miktarının işçinin otuz günlük ücretini aşması gerekir.

Feshin haklı sebebe dayandığını ispat yükü işverene aittir. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin haklı veya geçerli olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, ispat yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Somut olayda, dosyada mevcut fesih bildirimine göre, davacı işçinin nöbet sırasında uyuduğu gerekçesiyle, iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/2 ( e), (h), (ı) bentlerine göre feshedildiği ileri sürülmüş ise de; toplanan deliller, dinlenen tanıkların beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte ele alındığında, dosyada fesih yazısı ve davacının yazılı savunması dışında bir belge bulunmadığı, davacı işçinin savunmasında uyuduğuna yönelik iddiayı inkar ettiği, yargılama sırasında sunduğu dilekçede de bu durumu detaylı olarak açıkladığı anlaşılmaktadır. İşverence yapılan feshin tek gerekçesi, işçinin nöbet sırasında uyuduğu iddiası olup; bu iddianın kesin olarak ispatlanamadığı açıktır. Bu nedenle feshin haklı veya geçerli bir sebebe dayandığı konusunda ispat yükü kendisine düşen işverenin, bu ispat yükünü yerine getiremediği dikkate alınarak, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken; feshi haklı sebebe dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Diğer taraftan, tüm dosya kapsamına göre, davalılar arasında usulüne uygun olarak kurulmuş alt işverenlik ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacının alt işverene ait işyerindeki işine iadesine; işe iade kararının mali sonuçları yönünden her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına dair karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi kararlarının bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı .... Ltd. Şti.’ne ait işyerindeki işine iadesine,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 5 (beş) aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 (dört) aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,20 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarife uyarınca 1.980,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafça sarf edilen, 325,80 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, karardan bir suretin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

9-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.05.2017 gününde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.