Esas No: 2021/22103
Karar No: 2023/1914
Karar Tarihi: 16.02.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/22103 E.  ,  2023/1914 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/235 D.İş, 2021/305 K.

SAYISI : 2021/İHK-7319

HÜKÜM/KARAR : Davacı ve davalı itirazının kısmen kabulü/Davanın kısmen kabulü

SAYISI : K-2021/12174

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda, Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara davacı vekili ile davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davacı ve davalının itirazının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili ile katılma yolu ile davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının yolcu olduğu davalı ... şirketine trafik sigortalı araç ile gerçekleşen 18.09.2019 tarihli tek taraflı trafik kazası sonucunda davacının yaralandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL sürekli iş göremezlik, 1.000,00 TL geçici iş göremezlik, 500,00 TL bakıcı gideri tazminatı ve 3.000,00 TL rapor ücreti olmak üzere toplam 14.500,00 TL'nin kaza tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 25.12.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...PMF Yaşam Tablosu ve prograsif rant esası ile tazminatın usulünce hesaplandığı, her ne kadar geçici iş göremezlik, bakıcı gideri ve tedavi masrafı taleplerinin sigorta şirketi sorumluluğu kapsamında olduğu kabul edilmiş ise de poliçe teminatı kalmadığından teminat limiti üstünde kalan talebin reddine karar vermek gerektiği" gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 390.000,00 TL maddi tazminatın 14.07.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sigorta şirketinden alınarak başvuru sahibine ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davacı vekili itiraz dilekçesinde; karşı taraf vekalet ücretinin hatalı hesaplandığını; geçici iş göremezlik zararı ile sürekli iş göremezlik zararının teminat türleri yönünden toplanamayacağını, geçici iş göremezlik zararının bedensel zararlardan ayrı bir teminat türü olan tedavi giderleri teminatına dahil olduğunu, bilirkişi tarafından sürekli iş göremezlik zararının 493.682,83 TL olarak hesaplandığını, ancak teminat limitinin 390.000,00 TL olması nedeni ile bu limit ile sınırlı karar verildiği, hesaplanan tedavi/sağlık giderleri teminatına dahil olan 13.848,33 TL geçici iş göremezlik zararının karar altına alınmasına engel teşkil etmediğini; bakıcı gideri zararının farklı teminata dahil olduğunu, bakıcı gideri ile sürekli iş göremezlik zararının toplanamayacağını, bakıcı gideri zararının bedensel zararlardan ayrı bir teminat olan tedavi giderleri teminatına dahil olduğunu, anılan ayırımın sürekli iş göremezlik teminatının aşılıp aşılmadığı sorunu yönünden önemli olduğunu, geçici iş göremezlik zararı yönünden yapılan açıklamaların bakıcı gideri yönünden cari olmakla 3.837,50 TL bakıcı giderinin karar altına alınarak brüt asgari ücret üzerinden bakıcı gideri hesabının hükme esas alınması gerektiğini; Adli Tıp Anabilim Dalı öğretim üyeleri raporu ile sabit olan belgesiz tedavi gideri kapsamında 3.000,00 TL'nin hüküm altına alınması gerektiğini belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; başvuru şartının yerine getirilmediğini eksik evrakla başvuru yapıldığını, maluliyet raporunun geçerli Yönetmelik'e uygun olması gerektiğini, tazminattan hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini, PMF 1931 Yaşam Tablosu'na göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, TRH 2010 Yaşam Tablosu'na göre yapılan hesaplamanın güncel verilere daha yakın bir tablo olduğunu, faiz başlangıç tarihinin hatalı tayin edildiğini, usulüne uygun bir başvuru yapılıp yasada belirlenen süre dolmadan trafik sigortacısı bakımından alacağın muaceliyetinden ve dolayısıyla temerrüdünden söz edilemeyeceğini, davacı vekili lehine hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 olarak kabul edilmesi gerekirken tam bedel üzerinden hükmedilmesinin usule ve yasaya aykırı olduğunu belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyeti'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...Yargıtay uygulamalarına göre en yakın Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığı veya üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan oluşturulacak bilirkişi heyetinden/kurulundan Yönetmelik'e uygun olarak alınacak raporların/maluliyet raporlarının yeterli olduğu, sigortacıya müracaatta sunulan belgenin yeterli olduğu; davacının 2918 sayılı Kanun'un 97 inci maddesi kapsamında sigortacıya yasaya uygun olarak başvurduğundan faiz başlangıcına dair itirazın reddi gerektiği; ülkemizdeki ortalama yaşam sürelerini esas almadan 1931 yılında hazırlanan PMF 1931 Mortalite Tablosu'nun, ülkemizdeki ortalama yaşam sürelerini esas alarak 2010 yılında hazırlanan TRH 2010 Yaşam Tablosu'na göre gerçek zararın hesaplanmasında kullanımının rasyonel olmayacağı, TRH 2010 Yaşam Tablosu'na göre tazminatın hesaplanması gerektiği yönündeki itirazın kabulü gerektiği; başvuru sahibinin yaralanmasına neden olan kazanın iş arkadaşının işle ilgili olarak sigorta teminatı verilen aracın kullanımı sırasında, aracın frenlerinin çalışmaması nedeni ile olduğu, buna göre taşıma işinde menfaat olduğunun kabulü ile bu yöndeki itirazın reddi gerektiği; kanuna aykırı yönetmelik düzenlenemeyeceğinden başvuru sahibi lehine tam ve nispi vekalet ücreti takdirinde isabetsizlik olmadığı; sürekli sakatlık teminatı limiti dahilince sürekli işgöremezlik tazminatı ve tıbben gerekli olan sürekli bakıcı giderinin talep edilebileceği, sağlık giderleri teminatı limiti dahilince Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından karşılanmayan tüm tedavi giderleri, tedaviye başlanması ile sürekli sakatlık raporu alınana kadarki süredeki geçici bakıcı giderleri, çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderlerinin talep edilebileceği, hesaplama yönteminin dosya kapsamı ile uygun olduğu değerlendirilen rapordaki ilgili kısımda TRH 2010 Yaşam Tablosu verilerine göre; 32.743,53 TL bakıcı gideri tazminatı, 13.848,33 TL geçici iş göremezlik tazminatı, 357.728,09 TL sürekli iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 374.404,96 TL tazminat hesaplandığı, taleple bağlılık ilkesi kapsamında talep edilen 390.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 357.728,09 TL'sinin, 13.848,33 TL geçici iş göremezlik tazminatının 3.837,60 TL bakıcı giderinin toplamı olan şimdilik 375.414,02 TL'nin sigortacıdan tahsiline karar vermek gerektiği, bu tutara SGK tarafından ödenmeyen gider olarak talep edilen 3.000,00 TL'nin değerlendirmesi sonucuna göre toplam talep edilebilecek tazminatın belirleneceği, sağlık giderleri teminatı kapsamında SGK tarafından karşılanmayan giderler talep edilebileceği, hükme esas alınan uzman hekimler tarafından SGK tarafından karşılanmayan giderlerin 3.000,00 TL olduğu görüşüne yer verildiği, görüşün hekimlik mesleği ile ilgili olmasa da, başvuru sahibinin defalarca kamu ve özel hastanelerine gitmek zorunda kaldığı anlaşıldığından tutarın makul olacağının değerlendirildiği, buna göre 375.414,02 TL tazminata 3.000,00 TL'nin eklenerek bulunan 378.414,02 TL'nin sigortacıdan tahsiline karar vermek gerektiği" gerekçesiyle davacı ve davalı tarafın itirazının kısmen kabulü ile itiraza konu kararın kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile taleple bağlı olarak 357,728,09 TL sürekli iş göremezlik tazminatının, 3.848,33 TL geçici işgöremezlik tazminatının, 3,837,60 TL bakıcı giderinin ve 3.000,00 TL SGK tarafından ödenmeyen giderin toplamı 378.414,02 TL'nin sigortacıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyeti'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ile katılma yolu ile davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; progresif rant yöntemine göre yapılan hesaplamanın hükme esas alınması gerektiğini, İtiraz Hakem Heyetince faiz hakkında hüküm kurulmamasının hatalı olduğunu, geçici iş göremezlik, geçici bakıcı gideri ve tedavi giderinin teminat kapsamında olduğunu, itirazlarının kısmen reddinin hukuka aykırı olduğu dolayısıyla itiraz başvuru harcının alınmasının da hatalı olduğunu belirterek İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; başvuru şartının yerine getirilmediğini, eksik evrakla başvuru yapıldığını, maluliyet raporunun geçerli Yönetmeliğe uygun olması gerektiğini, tazminattan hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini, geçici iş göremezlik, tedavi gideri ve bakıcı giderinin teminat dışı olduğunu, bakıcı giderinde aile içi bakım nedeniyle hakkaniyet indirimi olması gerektiğini, faiz başlangıcının hatalı olduğunu, başvuran vekili lehine hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 olarak kabul edilmesi gerekirken tam bedel üzerinden hükmedilmesinin usule ve yasaya aykırı olduğunu belirterek İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe:

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile sigortalanan aracın karıştığı tek taraflı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı yolcunun sürekli ve geçici iş göremezlik tazminatı, bakıcı gideri ve tedavi gideri talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 87, 89, 90, 91, 97 ve 99 uncu maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki 2 ve 3 nolu bendin, davalı vekilinin aşağıdaki 4 nolu bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarihli ve 2019/40 Esas, 2020/40 Karar sayılı kararıyla 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 90 ıncı maddesindeki Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası (ZMMS) Genel Şartlar’a yapılan atıf hükmü iptal edilmiştir. Söz konusu iptal kararı sonrası, ZMSS Genel Şartlar ve ekindeki cetvellerle getirilen ve iş gücü kaybı tazminatının hesaplanmasında uygulama alanı bulan %1,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülünün uygulanması artık mümkün değildir. Tazminatın, %1,8 teknik faiz uygulanmadan, Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları ile kabul edilen progresif rant formülü kullanılarak hesaplanması gerekir.

Somut olayda; davacının hak kazanabileceği iş gücü kaybı tazminatının hesaplanması için alınan aktüer raporunda; PMF Yaşam Tablosu ve progresif rant yönteminin kullanılarak yapılan hesaplamada davacının sürekli iş göremezlik zararının 493.682,23 TL olduğu belirlenmiş, TRH 2010 Yaşam Tablosu’na göre ve % 1,8 teknik faiz uygulanarak yapılan hesaplamada ise davacının sürekli iş göremezlik zararının 357.728,09 TL olduğu belirlenmiştir. Uyuşmazlık Hakem Heyetince PMF Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemi kullanılarak yapılan hesaplama esas alınmış teminat limiti dahilinde karar verilmiş olup davacı tarafça Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının hesap yöntemine itiraz edilmemiş, İtiraz Hakem Heyetince davalının hesap yöntemine ilişkin itirazının kabulü ile TRH Yaşam Tablosu ve %1.8 teknik faizin esas alındığı tazminat hesabı doğrultusunda taleple bağlı karar verilmiş olup varılan sonuç Dairemizin içtihatlarına uygun düşmemektedir. Her ne kadar Dairemizin yerleşik uygulamaları gereği, hesaplamada TRH 2010 Yaşam Tablosu’nun kullanılması yerinde ise de %1,8 teknik faiz ve işleyecek devre bakımından “devre başı ödemeli belirli süreli rant” yöntemi kullanılması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davacı için, PMF 1931 Yaşam Tablosu'na göre muhtemel bakiye ömür süresinin belirlendiği (davalı lehine olacak biçimde daha kısa ömür süresi belirlediği halde davacı vekilinin Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına hesap yöntemi yönünden itirazı bulunmadığı, temyiz dilekçesinde de bu hususun kabulünde olduğu), %1,8 teknik faiz uygulanmadan ve işleyecek devre bakımından da "progresif rant" formülü kullanılarak alınan hesap raporuna göre teminat limiti aşılmayacak şekilde karar verilmesi gerekirken davalı tarafın hesap yöntemi itirazı kabul edilerek TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1.8 teknik faiz kullanılarak yapılan hesaplamaya göre yazılı biçimde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3. 2918 sayılı Kanun'un 99/1 inci maddesi ile Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi Genel Şartları’nın B.2. maddesi uyarınca rizikonun, bilgi ve belgeleri ile birlikte sigortacıya ihbar edildiği tarihten itibaren 8 iş günü içinde sigorta şirletinin tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmakta, bu sürenin sonunda ödememe halinde temerrüt gerçekleşmektedir. Sigorta Şirketi'ne başvurulmadan dava açılması veya icra takibi başlatılması halinde ise bu tarihlerde temerrüt gerçekleşir.

Bu durumda, ilke olarak davadan önce usulüne uygun başvuru yapılmış ise bundan 8 iş günü sonrasında, başvuru yapılmamış ise dava tarihi itibarıyla, belirlenen tazminat alacağının tamamı için anılan tarihlere uygun faiz uygulanması gerekir.

Somut olayda, dava dilekçesinde tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsilinin istenilmiş olmasına, Uyuşmazlık Hakem Heyetince de usul ve yasaya uygun olarak 14.07.2020 tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmiş olmasına rağmen itiraza konu Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararını tamamen ortadan kaldıran İtiraz Hakem Heyetince davacı vekilinin faiz talebi hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru değildir.

4. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması hâlinde, zararın kapsamının tespiti açısından geçici iş göremezlik süresi ile sürekli iş göremezlik oranının doğru bir şekilde belirlenmesi zorunludur. Söz konusu belirlemenin, bağlı oldukları mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu vermeye yetkili hastaneler veya sağlık kuruluşları tarafından çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetince kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılması gerekir.

Davaya konu kazanın meydana geldiği 18.09.2019 tarihinde Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükte olup bu Yönetmelik’in ekinde yer alan Erişkinler İçin Engelli Sağlık Kurulu Raporları Engel Oranları Alan Kılavuzunun Omurgaya Ait Sorunlarda Engellilik bölümünün 1-1.1 Yaralanma Modeli Veya Tanı İlişkili Değerlendirme kısmında, “Travma durumlarında ilk tercih edilecek yöntemdir. Eğer bir yaralanma yok ise, bu yöntem yetersiz kalıyor ise veya yaralanma aynı omurga bölgesinde birden fazla segmenti etkiliyor ise eklem hareket genişliği modeli kullanılır. Yaralanma modeli nörolojik kayıp varlığına, kırık, dislokasyon ve hareket segmenti bütünlüğüne dayanır. Birden fazla omurga bölgesi etkilenmiş ise her biri ayrı ayrı değerlendirilir, kişinin engel oranını hesaplamak için Balthazard Hesaplama Tablosundan yararlanılır (Ek.3). Yaralanma bulgularına kortikospinal yol bulguları da eşlik ediyor ise spinal kord lezyonları ile ilgili tablolar kullanılır (Bölüm 4). Bu değerlendirme için engel kalıcı ve stabil olmalı, son 12 ayda değişiklik olmamalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda; yaralanma omurgaya ilişkin olup kazanın meydana geldiği tarih ile hükme esas alınan sağlık kurulu raporunun düzenlendiği tarih arasında bir yıllık (12 aylık) süre geçmemiştir. Bu nedenle hastada iyileşmenin durduğu, son bir senedir herhangi bir düzelmenin olmadığı tespit edilmeden alınan rapora itibar edilerek karar verilmesi doğru değildir.

Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davacının yeniden muayenesi yapılarak kaza nedeniyle sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi amacıyla kaza tarihinde yürürlükte bulunan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine ve ekindeki Erişkinler İçin Engelli Sağlık Kurulu Raporları Engel Oranları Alan Kılavuzunun Omurgaya Ait Sorunlarda Engellilik bölümünün 1-1.1 Yaralanma Modeli veya Tanı İlişkili Değerlendirme kısmına göre yukarıda açıklandığı şekilde yetkili sağlık kurulundan rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

5. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 üncü Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi (AAÜT)’nin 17/2 nci maddeleri bir bütün olarak yorumlandığında tarafların avukat ile temsil edildiği hâllerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücretinin, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan Asliye Mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biri olarak hükmolunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekâlet ücretine ilişkin olarak anılan mevzuat uyarınca maktu vekâlet ücretinin altında kalmamak kaydıyla Asliye Mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5’i oranında vekâlet ücreti yerine nispi ve tam vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davacı vekili ile davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin, (4) ve (5) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davacı ve davalıya iadesine,

Dosyanın İtiraz Hakem Heyeti'ne iletilmek üzere mahkemeye gönderilmesine,

16.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.