Esas No: 2009/8896
Karar No: 2009/11110
Karar Tarihi: 13.07.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/8896 E.  ,  2009/11110 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 1.4.1999-31.5.2003 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı ile davalılardan Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 1.4.1999 - 31.05.2003 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmaların tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonucunda sadece Emniyetçe tesbit edilen ve davacıyı tanımadıklarını söyleyen komşu işyerleri tanık ifadelerine dayanılarak davanın ispat edilemediği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki; 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıkça vurgulandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda mahkeme yönünden o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine bozma kararında açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar. Bu hukuki aşama “usulü kazanılmış hak” olarak adlandırılır.

Oysa, bozma kararının gerekçesinde 1997-2000 yıllarına ait bordro olmadığı anlaşılmakla bu dönem için komşu işverenlerin veya bu işverenlerin kayıtlarına geçmiş kimselerin ve 2001-2003 dönemi için gelen SSK prim bordrolarında kayıtlı davacı ile birlikte çalışan kişilerin tesbit edilerek dinlenilmesinin gerektiğinin belirtilmesine rağmen davalı işyerinde 2001/1 ve 2. Dönemde 9 kişi 2003/2 ve 3. Dönem bordroda 24 çalışan var iken bu çalışanlardan dinlenen olmamış bozma kararının gereği yerine getirilmemiştir.

Yapılacak iş; davanın kamu düzenine ilişkin olduğu da nazara alınarak bu tür eğlence yerlerinde çalışanların isimlerinin yasal mevzuat gereği Emniyete bildirilmesi gerektiğinden ihtilaflı dönemde davacının ve diğer çalışanların emniyete bildirilip bildirilmediğini araştırmak, isimleri tesbit edilenler ile bozma ilamında belirtilen dönem bordrolarında belirtilen çalışanların bilgisine başvurmak davacının davalı gazinoda saz aleti çaldığı nazara alınarak başka işyerlerine de aynı günde gidip gitmediğini bordro tanıklarından sormak çalışmanın part time olup olmadığını değerlendirmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar vermekten ibarettir.

HGK'nun 5.2.2003 gün ve 2004/21-35-64 E ve K. ve 15.10.2003 gün ve 2003/21-634-572 E. Ve K. Sayılı kararlarıda aynı yöndedir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ile davalı SSK'nun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 13.07.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.