Esas No: 2016/2589
Karar No: 2016/14504
Karar Tarihi: 20.09.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/2589 E.  ,  2016/14504 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına davalı vekilinin sunduğu temyiz dilekçesinde yerel mahkemenin Yargıtay bozma ilamı sonrasında yaptığı yargılama sonucu verdiği kararın yeniden hangi nedenlerle bozulması gerektiğine dair temyiz nedenleri bildirilmemiş olması, Dairemizce gerekçeli temyiz dilekçesi sunularak temyiz edilen dosyalarda da temyiz dilekçesinde belirtilen temyiz nedenleriyle bağlı kalınarak temyiz incelemesi yapılıyor olması ve yine mahkeme kararında Dairemizce kamu düzenini ilgilendiren ve re'sen bozma nedeni yapılmasını gerektirecek bir hata bulunmadığının anlaşılmasına göre davalı vekilinin bozma isteğinin reddine,

2-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

Davacı vekili, davacının hak etmiş olduğu fazla mesai ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının fazla mesai ücreti alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 20.06.2014 tarihli ilamı ile “...talep konusu dönemleri kapsayan zamanlarda işyerinde Bölge Çalışma Müdürlüğünce yapılan tüm teftişlere ait raporlar, işyeri çalışma düzenine dair yönetmelik talimat vb işyeri belgeleri celbedilmeli, bu belge kapsamları ve taraflarca dosyaya sunulan sair belgeler de nazara alınarak genel olarak işyerinde ve ayrıca özellikle davacı işçinin çalıştığı bölüm itibariyle çalışma düzeni hakkında taraf tanıklarının tekrar ifadesine başvurulmalı, benzer mahiyetteki dosyalardaki tanık ifadeleri arasında eğer uyuşmazlık oluşursa bu çelişki giderilmeli ve akabinde dosyalar arasındaki birliğin sağlanması bakımından; davalı işverenin yer aldığı sektörde çalışmış ya da halen çalışan yeterli mesleki kıdeme sahip bir insan kaynakları uzmanı, aynı davalı işverenin yer aldığı sektörde çalışmış ya da halen çalışan yeterli mesleki kıdeme sahip bir yöneticilik yapmış bilirkişi, bir de İş Hukuku konusunda uzman ve tercihen bu dalda akademik kariyeri bulunan hukukçu bilirkişi aracılığı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır.

…Dosyaya fazla mesai takip formları ve fazla mesai karşılığı izin kullanıldığını gösteren belgeler sunmuştur. Söz konusu belgeler kendi içerisinde çelişmediği müddetçe belgelerin isabet ettiği dönemde yapılan fazla çalışma süresi belirlenmeli ve kullandırılan izin süresi bu süreden mahsup edilmelidir.

Davalı işverence dosyaya sunulmuş bordrolar bakımından sadece imzalı olanlar ve imzasız olsa da banka ödemesi vs. ile içeriği ispat edilen bordrolara itibar edilmeli ve bu bordrolarda fazla mesai ödemesi yapılmış olan aylarda davacının fazla mesai ücretini aldığı kabul edilmeli ve hesaplamada dışlanmalıdır.

Davalı işverence dosyaya sunulmuş ibraname varsa ibranamede fazla çalışma alacağı bakımından ayrı bir bölüm yok ise ya da ayrı bölüm var ancak ödenen tutar belirtilmemiş veyahut "yok" vb kelimeler yazılmışsa ibranameye itibar edilmemeli eğer tutar zikredilmişse ibraname ödeme belgesi olarak kabul edilmeli ve ibranamede belirtilen tutar hesaplanan tutardan mahsup edilmelidir.

Fazla mesai ücretinin hesabında, çalışılan dönemin ücretinin esas alınması gerekeceği ve dönem ücretinden kastın da brüt-çıplak ücret olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Keza net fazla mesai ücreti hesap edilirken net tutarın bulunması için gerekli olan gelir vergisi, damga vergisi ve SGK prim kesintilerinin yapılıp yapılmadığı denetlenmeli ve hüküm fıkrasında açıkça hüküm altına alınan tutarın net ya da brüt tutar olduğu belirtilmelidir

Dava dilekçesindeki kısmi talep 3.000,00 TL'dır. Karara esas alınan bilirkişi raporunda alacak miktarı brüt 7.120,08 TL olarak hesaplanmıştır. Mahkemece karara esas alınan bilirkişi raporunda belirlenen alacak miktarından hangi oranda indirim yapılarak toplam alacağın ne kadar olduğu kararda belirlenerek ve kısmi dava açılmış olmakla taleple bağlı kalınarak karar verilmesi gerekirken aksine uygulama ile hüküm kurulması isabetsizdir." gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş ve ek rapor aldırarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı, davalı şirkete ait otelde animatör olarak çalışmış olup yaz kış ayrımı olmadan haftanın 6 günü 09.30- 12.30, 14.30 – 17.30 , 20.30-23.30 saatleri arasında çalıştığını ve otel diskosunun açık olduğu günlerde mesai saatinin gece 02.30 a kadar uzadığını iddia ederek fazla çalışma ücreti talebinde bulunmuştur. Aynı mahkemenin 2013/554 Esas sayılı dosyasında davacı tanık olarak dinlenmiş olup davacı, tanık olarak alınan bu beyanlarında “Animasyon departmanında ses ışık teknisyeni olarak çalıştım. Davacıda miniclup animatörü olarak çalışıyordu. Animasyon departmanı ses ışık, lansport (kara animatörü ) ve mini clup olmak üzere üç bölümden oluşuyordu. Kara animatörü ve mini clup bölümü sabah saat 09:30 'dan öğlen 12:30 a kadar çalışıyordu. 12:30 dan 14:15'e kadar ara veriyordu. 14:15'de iş başı yapıp 17:30 a kadar çalışıyordu. 17:30dan 20:30'a kadar ara veriyordu, 20:30'dan 24'e kadar çalışıyordu. bunun dışında yemek molası ve başka bir ara dinlenme yoktu. Ses ışık ekibi toplantı grupları olduğu zaman saat 7 de iş başı yapıp, grubun dağılmasına göre gece 24'e kadar çalışıyordu, diğer zamanlarda da mini clup ve kara animatörleri ile birlikte çalışma saatlerimiz aynı olmamakla birlikte ses ışık ekibi disco kapanışına kadar yani gece 02:30'a kadar çalışıyorduk. Fazla çalışma ücretleri ödenmediği gibi serbest zaman olarak da kullandırılmıyordu. kış döneminde de aynı saatlerde çalışmalarımız devam etmektedir. Kışın da golf grupları ve normal tatile gelen müşteriler olduğu için çalışma saatlerimiz değişmemektedir” şeklinde ifadede bulunmuştur. Davacının tanık olarak vermiş olduğu yeminli beyanından anlaşıldığı üzere dava dilekçesindeki beyanı ile örtüşür şekilde yaz kış çalışma saatlerinin değişmediğini ve diskonun kapandığı gece saat 02.30 a kadar çalışmasının devam ettiğini yinelemiştir. Davalı tanığı bozma sonrası alınan beyanında “davacı sabah 09:15 de işe başlar, öğlen 12:30'da ara verirdi, sonra 14:15'de tekrar işe başlardı, akşam 17:30'a kadar çalışırdı, 17:30'dan akşam 20:15'e kadar ara verirdi, akşam 20:15'den gece 02:00 de disko kapanana kadar mesaiye devam ederdi, davacı haftada altı gün çalışır bir gün izin kullanırdı haftanın 6 günü bu şekilde çalışırdı, “ şeklinde beyanda bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda diskonun haftada kaç gün açık olduğu konusuna açıklık getirilmediğinden ve davacı iddiası yaz ve kış ayrımı yapılmadan günlük ara dinlenmeler dışında günde 9 saat çalışma olduğundan haftada 6 günden 9 saat fazla çalışma hesabı yapılmıştır. Mahkemece davacının disko açık olduğu günlerde saat 02.30 a kadar çalışmasını sürdürdüğü iddiası karşısında davacı ve davalı tanığı beyanları yeterli açıklıkta olmadığından yeniden dinlenmek sureti ile diskonun yılın hangi aylarında ve hafta içi kaç gün açık olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Ayrıca davacı her ne kadar yaz ve kış ayrımı olmadan aynı saatler arasında çalıştığını iddia etse de davalı işyeri otel olup yaz ve kış mevsiminde çalışma saatleri farklılık gösterebilir. Davacının yaptığı iş itibariyle yaz ve kış mevsimi çalışma saatlerinin farklı olup olmadığı hususunda da davacı ve davalı tanığı yeniden dinlenerek ayrıntılı beyanları alınmak sureti ile davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı tespit edilip gerektiğinde yeniden bilirkişi incelemesi yapılarak karar verilmesi gerekirken bu hususların göz önüne alınmaması ve eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine 20.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.