Esas No: 2012/1323
Karar No: 2013/117
Karar Tarihi: 02.04.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/10-1323 E.  ,  2013/117 K.**

* SUÇUN İŞLENMESİNE YARDIM EDEN

* MÜŞTEREK FAİL

* FAİLLİK

* YARDIM ETME

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 65

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 403

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 39

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188

**"İçtihat Metni"**

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 188/4, 52/2-4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis ve 24.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli para cezasının taksitlendirilmesine, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.01.2011 gün ve 531-45 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 02.02.2012 gün ve 10593-649 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak,

1- Sanığın suç konusu uyuşturucu maddenin hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşen Eyüp 'ün kullandığı araçla nakledilmesi sırasında başka bir araçla yol kontrolü yapmaktan ibaret eylemi nedeniyle ‘suçun işlenmesine yardım eden’ konumunda bulunduğu dikkate alınarak hakkında TCK’nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması sırasında sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından sınırlama getirilmesi yerine, alt soy dışındakileri de kapsayacak şekilde koşullu salıverilinceye kadar TCK'nın 53/1-c maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilerek maddenin 3. fıkrasına aykırılık oluşturulması" isabetsizliklerinde bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi Y. Kocamış; "Sanıklar Van'da ikamet etmekte olup, buradan temin ettikleri uyuşturucu maddenin nakli konusunda önceden anlaşmaya varmış, sanık Şahabettin önden giderek yolda güvenlik görevlilerince yapılacak bir uygulama konusunda sanık Eyüp'e sürekli bilgi vermiş, Van'dan Batman'a kadar birlikte gelmişler, olay günü saat 00.18'de başlayıp Eyüp'ün yakalandığı ana kadar yirmi kez görüşmüş, sanık Eyüp yakalandıktan sonra sanık Şahabettin tarafından saat 19.01'e kadar on kez aranmış, Eyüp Batman'da yakalanmıştır. Aradaki mesafe dikkate alındığında sanıkların uyuşturucu maddeyi 'birlikte' naklettikleri anlaşıldığından, sanığın eylemi TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen yardım sınırını aşmış, 37. maddede öngörülen 'fail' konumuna geçmiştir. Açıklanan nedenlerle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan mahkûmiyet kararının TCK'nın 53. maddesine aykırılık yönünden düzeltilerek onanması" gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.03.2012 gün ve 158277 sayı ile;

"İletişim tespit tutanakları, sanık beyanları ve tüm dosya kapsamı itibariyle; sanıkların temin ettikleri uyuşturucunun nakli konusunda karara vardıkları, karar doğrultusunda yaptıkları iş bölümü sonucu sanığın öncü olarak 27 ……7 plakalı aracıyla seyrettiği ve arkadan gelen Eyüp 'e telefonla yol güvenliği ile ilgili bilgi verdiği anlaşılmış, bu haliyle sanığın eylemlerinin TCK'nun 39. maddesinde tanımlanan suç işleyene yardım sınırlarını aştığı ve sanığın TCK'nun 37. maddesinde tanımlanan müşterek fail olarak değerlendirilmesi, mahkeme kararının bu yönden usul ve yasaya uygun olduğunun kabulü, ancak TCK'nun 53. maddesine aykırılık yönünden düzeltilerek onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.09.2012 gün, 19419-14204 sayı ve oyçokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Şahabettin 'in uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkumiyetine karar verilen olayda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire çoğunluğu arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın uyuşturucu madde ticareti suçuna yardım eden olarak mı, yoksa fiili doğrudan doğruya birlikte gerçekleştiren olarak mı katıldığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

15.08.2007 tarihli muhbir görüşme tutanağında; "Yüksekova'da ikamet eden İbrahim ve Kamuran isimli şahısların uyuşturucu madde ticareti yaptıkları, ellerinde yüklü miktarda uyuşturucu madde bulunduğu ve kısa süre içinde batı illerine sevkıyat yapacakları",

Aynı tarihli başka bir muhbir görüşme tutanağında da; "Van'da ikamet etmekte olan Cahit isimli şahsın elinde yüklü miktarda uyuşturucu bulunduğu ve İstanbul'a sevkıyat yaptıracağı, uyuşturucu maddelerin İstanbul'da 0543 6331180 ve 0538 8869632 numaralı telefonları kullanan Celal isimli bir şahıs tarafından teslim alınacağı" bilgilerine yer verildiği,

Muhbir görüşme tutanaklarında belirtilen telefonlara ilişkin olarak iletişimin dinlenmesi, kayda alınması, izlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı anıldığı, yapılan iletişimin tespiti işlemlerinden sonra söz konusu telefonlarla irtibatlı bulunan ve konuşma içerikleri şüpheli görülen telefonlara ilişkin olarak da aynı yönde kararlar alındığı,

27.12.2007 tarihli tutanakta; "İletişimin tespiti esnasında, Celadin isimli şahsın İran Ülkesinde bulunan açık kimliği tespit edilemeyen şahısla yapmış olduğu görüşmede, İranlı şahıstan uyuşturucu maddeyi Başkale'ye göndermesini isteği, İranlı şahsın otuz tane gönderdiği, Celadin'in uyuşturucuyu Başkale'den aldırıp İstanbul'a göndermek üzere Eyüp isimli şahısla irtibata geçtiği, görüşmeleri kahvehanede yaptıkları, cep telefonu ile görüşme yapmamak için anlaştıkları, 14.12.2007 günü Eyüp 'ü Başkale'ye gönderip uyuşturucu maddeyi getirttiği, Eyüp'ün daha sonra ankesörlü telefonla Celadin'i arayıp geldiğini söylediği, bu aramayı yapmadan önce Celadin 'in Rahmetullah 'ı arayarak adamlarının kendisini aramadığını, bu yüzden sıkıntıda olduğunu söylediği, Rahmetullah'ın kendisine hayırlısı olsun dediği, İranlı şahsın Celadin'i arayıp parasını, emanetini alıp almadığını sorduğu, Celadin'in önceki görüşmelerde; daha görüşmediğini, Eyüp ile ankesörlü telefonla irtibata geçtikten sonra ise adamı ile görüştüğünü söylediği, Celadin 'in İranlı şahısla yaptığı görüşmede Rahmetullah'ı kastederek; iki ortak olduklarını, ortağının dükkân sahibi olduğunu, parayı onun adına gönderebileceğini söylediği, Celadin'in uyuşturucuyu İstanbul'a göndermek için Rahmetullah ile para arayışına girdikleri, Celadin'in Rahmetullah'tan bir milyar borç bulmasını istediği, parayı üzerine iki yüz–ikiyüzelli lira koyarak geri ödeyeceğini, yeter ki işinin giderilmesini istediği, İstanbul'da bulunan ve uyuşturucu maddeyi torbacılar vasıtası ile satan Kemal 'in Celadin ile sürekli irtibatlı olduğu ve her defasında uyuşturucunun ne zaman geleceğini sorduğu, Necmettin isimli şahıs vasıtasıyla uyuşturucuyu içici şahıslara sattığı, İbrahim isimli şahsın, Celadin ile görüşerek işini halledeceğini, en son yaptığı görüşmede emaneti satıp satmadığını sorduğu, Celadin'in mırıldanarak daha satmadığını söylediği ve 'yarın yüz yüze görüşelim' dediği, Rahmetullah 'a Rahmi, Celadin 'e Celal diye seslenildiği, Kemal 'in İstanbul'da torbacılık yapan Necmettin ile yaptığı görüşmelerde uyuşturucuyu, 'amele, bayram şekeri, koyun' isimlerini kullanarak perdelediği" tespitlerine yer verildiği,

Batman Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince düzenlenen 26.12.2007 tarihli olay, yakalama, oto arama, muhafaza altına alma ve tespit tutanağına göre; "Van Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinin yapmış oldukları çalışma neticesinde, Eyüp  isimli şahsın 27 J 1598 plakalı Ford Transit Minibüsle Van'dan batı illerine uyuşturucu sevkıyatı yaptığı bilgilerine ulaşıldığı ve planlı operasyona başlanıldığı, Eyüp isimli şahsın 27 J 1598 plaka sayılı araç ile uyuşturucuyu batı illerine götürmek üzere 26.12.2007 günü saat 14.00 sıralarında Batman İli sınırlarına giriş yaptığının tespit edilmesi üzerine Van Emniyet Müdürlüğünün Müdürlüğümüze bildirdiği yazıda aracın durdurulması, şahıs ve araç üzerinde arama yapılmasının istenildiği, konu ile ilgili olarak ilimiz giriş noktalarında tertibat alındığı, 26.12.2007 günü saat 14.15 sıralarında bahse konu aracın Diyarbakır yolu üzerinde bulunan polis uygulama noktasına doğru geldiğinin görülmesi üzerine aracın görevliler tarafından durdurulduğu, araçta ve belirtilen aracın sürücüsü Eyüp  isimli şahsın üzerinde arama yapılabilmesi için mahkemeden karar alındığı, aracın bulunduğu yerin arama yapmaya elverişli olmaması sebebiyle aracın ve şahsın, gerekli ince arama yapılabilmesi amacıyla kontrollü şekilde emniyet müdürlüğü oto parkına getirildiği, araç sürücüsü Eyüp 'ün üst aramasında bir suç unsuruna rastlanmadığı, arama yapılmadan önce aracında herhangi bir suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, 'aracımda suç unsuru yoktur' dediği, şahsın gözetiminde yapılan aramada; aracın sol tarafındaki cam altlarının boydan boya kontrplakla kaplı olduğu, ikinci sıradaki çift yolcu koltuğunun camla koltuk arasında kalan kontrplak üstü muşamba döşemeyle kaplı 60x80 santim ebadındaki vidalanmış kapak açıldığında; kapakla kaporta arasında içe doğru dokuz santim derinliğinde 69x75 santim gelen bölüm içerisine istiflenerek yerleştirilmiş şekilde şeffaf naylon poşetlerin bulunduğu, bulundukları yerden çıkarıldığında otuziki adet olduğu, yapılan kontrolde poşetlerde bulunan maddenin renk, koku ve görünüm itibariyle eroin olduğu ve adli tahkikata esas olmak üzere muhafaza altına alındığı, aramanın yapıldığı ve suç unsuru madde ele geçirildiği sırada, müdürlüğümüze ait faksa gelen yazıda; 'Kilis Emniyet Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olan 'keskin' kod adlı çalışma kapsamında, 26.12.2007 günü saat 06.00 sıralarında 27…..8 ve 27…..7 plaka sayılı araçlarla Van'dan Gaziantep'e uyuşturucu nakli yapılacağının değerlendirildiği, yapılan takip neticesi öncü olan 27…..7 plakalı aracın Diyarbakır'a girdiği, ancak uyuşturucu madde taşıyan 27 ….8 plakalı aracın Batman'da kaldığının anlaşıldığı, öncü araçta Şahabettin, diğer araçta Eyüp isimli şahsın bulunduğu, şahıslar arasındaki telefon irtibatının kesildiğini, 27 ….8 plakalı aracın ilimiz dâhilinde akıbetinin araştırılmasının istenildiği, ele geçirilen ve eroin olduğu değerlendirilen otuziki poşete konulmuş paketlerin yapılan tartılarında toplam on atlı kilo altıyüzyirmi gram olduğu" hususlarının tespit edildiği,

Uyuşturucu maddenin konulduğu naylon poşet şeklindeki paketlerin üzerinde herhangi bir parmak izine rastlanılmadığı,

Olay günü sanık Şahabettin ile uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında kurulan hüküm onanmak suretiyle kesinleşen Eyüp arasında, yolda polis ya da jandarma bulunup bulunmadığı konusunu ihtiva eden onbir adet şifreli telefon görüşmesi yapıldığı,

Hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen Eyüp 'ün; Van'da ikamet ettiğini, inşaatlarda çalıştığını, gelirinin iyi olmadığını, 27 J 1598 plakalı ford marka minibüsü köye yolcu taşımak amacıyla dört ay önce senet karşılığı satın aldığını, taşımacılıktan para kazanamadığını, senedinin vadesi yaklaştıkça zorlanmaya başladığını, Ali isimli birisiyle tanıştığını, kahvehanede bir kaç gün sohbet ettikten sonra şahsın kendisine; zor durumda olduğunu bildiğinden, yardımcı olmak istediğini, kendisine bir yük vereceğini, yolda ara sıra arayacağını söyleyerek bir telefon aldığını, önce yükün ne olduğunu söylemediğini, daha sonra toz olduğunu söylediğini, teklifi önce kabul etmediğini, şahsın iki üç gün uğraşarak kendisini ikna ettiğini, aracı otoparka bırakmasını ve bir saat sonra almasını istediğini, araçta zula olmadığını söylediğinde şahsın; "ne yapacağımı biliyorum" şeklinde karşılık verdiğini, uyuşturucu maddeyi aracın neresine koyduğunu bilmediğini, ödemeyi vaadettiği parayı da vermediğini, ertesi gün yola çıktığını, yolda şahsın kendisini bir iki kez aradığını, yakalandığında aracında eroin çıktığını söylediklerini beyan ettiği,

Sanık Şahabettin 'in; Eyüp isimli şahsı kamyonculuk yaptığı için tanıdığını, kamyoncuların genelikle kaçak mazot taşıdıklarını, olaydan bir gün önce tesadüfen karşılaştıklarını ve mazotun satılmadığı konusunda sohbet ettiklerini, kendisine kaçak mazotu satabilmek amacıyla Silvan'a gideceğini söylediğini, bu şahsın da kendisi ile birlikte gelmek istediğini, olay günü sabahı irtibat kurduklarını, mevsim nedeniyle kullanacakları yolların karlı ve buzlu olduğunu, aynı gün bir köylüsünden yolun buzlu olduğunu öğrendiğini ve bu bilgiyi telefonla şahsa aktardığını, yolculuk esnasında yolların durumu ve buzlu olup olmadığı ile ilgili olarak sürekli telefonla konuştuklarını, Batman'da sanayi sitesine uğradığını, daha önceden tanıdığı bir arkadaşına kaçak mazotu sattığını, Eyüp'ü arayıp geri döneceğini söylediğini, geri döndükten sonra şahsın yakalandığını duyduğunu, kaçak mazot işinden yakalandığını düşündüğünü, yaptığı araştırma sonucu uyuşturucu nedeniyle yakalandığını ve dosyada kendi adının da geçtiğini öğrendiğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası; "uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır," dördüncü fıkrası ise; "uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlenmiştir.

188. maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun hareket unsuru; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satmak, satışa arzetmek, başkalarına vermek, sevk etmek ya da nakletmektir. Nakletme, bir kimsenin, maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere, bizzat kendisi ya da kendisine bağlı olarak çalışan kişiler tarafından götürülmesi olarak anlaşılmalıdır. Nakletmede, sevk etmekten farklı olarak uyuşturucu maddenin gönderilmesi değil, fail ya da ona bağlı kişiler tarafından bizzat götürülmesi söz konusudur. Nakletme eylemi, uyuşturucu ve uyarıcı maddenin gideceği yere kadar götürülmesi ile tamamlanır. Bu nedenle suçun tamamlanması için, nakledilen maddenin alıcıya ulaşması şart değildir. Nakletmenin söz konusu olabilmesi için failin uyuşturucu maddeyi kullanma dışındaki bir amaçla bir yerden başka bir yere götürmesi gerekmektedir. Fail, uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla bir yerden başka bir yere götürmüş ve uyuşturucu madde miktarı da kişisel kullanım için gerekli miktarı aşmıyor ise uyuşturucu madde ticareti suçu değil, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu oluşacaktır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.1981 gün ve 292-359 sayılı kararında; "Uyuşturucu madde nakletmek müstakil bir eylem biçimi olarak cezai müeyyideye bağlanmıştır. Kanun koyucunun bu maddeyi koymaktaki amacı, uyuşturucu madde trafiğini önlemektir. Yasada naklin kısa veya uzun mesafeli olması konusunda ayırım yapılmamıştır. Sanık başkalarından aldığı uyuşturucu maddeyi cezaevine götürmekle nakil tamamlanmıştır. Uyuşturucu maddenin götürdüğü kişinin eline geçmemesi, esrar nakletme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulüne neden olmaz. Aksi düşüncenin kabulü halinde üzerinde veya kullandığı araçta uyuşturucu madde bulunan her şahsın, bu maddeleri bir başkasına götüreceğini iddia ederek, cezalarından önemli oranda indirim yapılmasının sağlanmasına zemin hazırlanmış olur" sonucuna ulaşılmıştır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından "faillik" ve "yardım etme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nun 37. maddesinde;

"1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki; "Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 478) "Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir" (Mahmut Koca-ilhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, S. 394) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için "failler arasında birlikte suç işleme kararı olması" ve "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. Bu sistemde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.

Aynı kanunun 39. maddesinde yardım etme;

"1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde tanımlanmış,

40. maddesinde ise bağlılık kuralı;

"1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, "bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nun 39. maddesi kapsamındaki yardım ise, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu yaratıcı ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

TCK'nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık Şahabettin ile hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşen Eyüp 'ün, 16,620 gram ağırlığındaki  eroini nakletme konusunda anlaştıkları, bu amaçla olay günü erken saatlerde yola çıktıkları, sanık Şahabettin 'in güvenlik görevlilerince yapılabilecek bir yol kontrolünü Eyüp 'e haber vermek amacıyla aracıyla önden gittiği ve telefonla Eyüp 'ü yönlendirdiği, Eyüp 'ün da içerisinde zula olarak tabir edilen bölme ve bu bölmede de uyuşturucu madde bulunan minibüs tipindeki aracıyla kendisini takip ettiği, Eyüp 'ün Batman İli sınırlarına giriş yaptığı sırada ihbarları değerlendiren kolluk görevlileri tarafından yakalandığı, olay günü her iki sanık arasında sabahın erken saatlerinde başlayıp Eyüp 'ün yakalandığı saatlere kadar devam eden telefon konuşmalarının tespit edildiği, söz konusu telefon görüşme içeriklerinin şifreli ve tamamen yolda kolluk güçlerinin bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu, aradaki mesafe ve telefon görüşme kayıtları göz önüne alındığında, Eyüp 'ün, sanık Şahabettin 'in yönlendirmesi olmadan uyuşturucu maddeyi istediği yere ulaştırmasının mümkün olmadığı, sanıkların suça konu uyuşturucu maddeyi birlikte nakletme konusunda önceden anlaşmaya vardıkları ve bu anlaşmaya göre hareket ettikleri, dolayısıyla sanık Şahabettin 'in eyleminin, uyuşturucu maddeyi bizzat taşımakta olan Eyüp 'ün fiilini tamamlar mahiyette olduğu, bu durum karşısında sanık Şahabettin 'in eyleminin TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen yardım etme sınırlarını aştığı ve aynı kanunun 37. maddesinde düzenlenen "fail" konumunda bulunduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle, Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında TCK'nun 39. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, yerel mahkemece sanığın; "TCK'nun 53/1. maddesinin a, b, d, e bentlerinde sayılı haklardan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, c bendinde sayılı haktan koşullu olarak salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına" karar verilmesi kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün; "TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına, ancak 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükümden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkartılarak yerine; "sanığın TCK'nun 53. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına" ibaresi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. Kaya; "765 sayılı TCK'deki teşekkül halinde uyuşturucu madde suçu ve 5237 sayılı TCK'deki örgütlü uyuşturucu madde suçu ile her iki kanundaki 'suça iştirak' halini düzenleyen maddelerin karşılaştırmasını yaptığımızda:

765 sayılı TCK 403/5. fıkrası; 'uyuşturucu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satanlara veya satışa arz edenlere veya satın alanlara veya yanında yahut başka bir yerde bulunduranlara veya bu maddeleri parasız devredenlere yahut bu suretle devralanlara veya sevk veya nakledenlere veya bunların alınıp satılmasına veya devrine veya ne suretle olursa olsun tedarik edilmesine aracı olanlara dört yıldan on yıla kadar ağır hapis ve uyuşturucu maddenin her gram ve küsuru için ellibin lira ağır para cezası verilir.'

765 sayılı TCK 403/11. fıkrası; 'birden ziyade kimsenin bu suçları işlemek için önceden anlaşmaları teşekkül sayılır.'

5237 sayılı TCK'nın 188/3. fıkrası; uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

188/5. fıkra; 'yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.'

765 sayılı TCK'nın 65. maddesi;

I- Suç işlemeğe teşvik veya suçu irtikâp kararını takviye ederek yahut fiil işlendikten sonra muzaheret ve muavenette bulunacağını vaadeyleyerek,

II- Suçun ne suretle işleneceğine mütaallik talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarıyacak iş veya vasıtaları tedarik ederek,

III- Suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırarak suça iştirak eden şahıs, işlenmiş fiille mahsus olan ceza ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası ise yirmi yıldan, müebbet ağır cezası ise onaltı yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Sair hallerde kanunen muayyen olan cezanın yarısı indirilir.

Bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikâbı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifade edemez.

5237 sayılı TCK'nın yardım etme başlıklı 39. maddesi;

1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.

Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK'nın 65. maddesinin son fıkrasındaki; 'bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikâbı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifade edemez' şeklindeki hüküm veya benzeri bir hüküm 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde yer almamaktadır.

765 sayılı Kanun açısından asli fail-feri fail ayırımı 5237 sayılı TCK'da terk edilmiştir.

765 sayılı TCK 65/III. maddesi suça feri maddi ortaklığı düzenlemiştir. Buna göre;

a) Suça zaruri ortaklık, suça feri katılmanın bir şekli olmadığı gibi, ağırlatıcı bir derecesi de değildir.

b) Fail katılmış olmadıkça, suçun işlenmesi mümkün olmamalıdır.

Bazı suçlar, zorunlu olarak birden fazla kişinin müşterek katılımı ile gerçekleşebilir. Örneğin suç işlemek için teşekkül oluşturma suçu gibi.

765 sayılı Kanunda uyuşturucu madde suçunu düzenleyen 403. maddenin 11. fıkrasındaki 'birden ziyade kimsenin bu suçları işlemek için önceden anlaşmaları teşekkül sayılır' şeklindeki hükme benzer bir hüküm de 5237 sayılı Kanunun uyuşturucu madde ticareti suçunu düzenleyen 188. maddesinde bulunmamaktadır.

765 sayılı TCK'nın 403/11 ve 65/III. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde; gözcülük şeklindeki yardım halinde dahi sanık teşekkülün asli faili olarak değerlendirildiğinden, 765 sayılı Kanun uygulamasında sanık sayısı birden fazla olan durumlarda hiçbir zaman 403/5-7. maddelerle birlikte 65. maddenin uygulanması gündeme gelmemekteydi.

5237 sayılı TCK'da uyuşturucu madde suçunun örgütlü olarak işlenmesi ve faillerin örgüt yönetici, kurucu ve üyesi olmaları halinde de TCK'nın 39. maddesinin uygulanma koşulları bulunmayacaktır. Örgütsüz olan suçlarda ise sanık sayısına bakılmaksızın TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gündeme gelebilecektir.

Somut olaya bakıldığında; mahkemece sanıklar hakkında örgüt kurmak ve örgüte üye olmak suçlarından sanıkların beraatlarına karar verilmiş ve temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Sanıkların eylemi bireysel uyuşturucu madde ticareti yapma olarak değerlendirilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 37. maddesine göre; 'suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.'

Sanık Şahabettin'e isnat edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ilgili 5237 sayılı TCK'nın 188/3. maddesindeki düzenlemede seçimlik hareket olarak sayılan; uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, olarak sayılan seçimlik hareketlerden hiçbirisini yapmamıştır.

Tartışma konusu yapılan sanık Şahabettin hakkında hiçbir sanık bilgi vermemektedir. Sanığın mahkûm olan sanık Eyyüp dışındaki sanıklarla bir ilişkisi saptanmamıştır. Sanığın Eyyüp ile ilişkisi de Eyyüp'e öncülük yapmak ve yol güzergâhı hakkında telefonla Eyyüp'e bilgi vermekten ibarettir. Sanığın öncülüğü ne karşılığı yaptığı saptanmamıştır. Para karşılığı mı, hatır için mi yapmıştır bilinmemektedir. Sanık Şahabettin, sanık Eyyüp'ün taşıdığı eroine ortak ya da hissedar olsa veya satışından komisyon alacak olsa kendisini TCK 37. maddesi anlamında sorumlu tutmak mümkündür.

Sanığın öncülük yaparak güzergâhtaki kontrollerle ilgili olarak olay günü sabah saat 06.34'ten 14.02'ye kadar sanık Eyyüp'e telefonla bilgi vermek şeklindeki eylemi TCK'nın 188/3. maddesindeki seçimlik hareketlerdeki tanıma uygun olmadığından, sanığın eylemi TCK'nın 39/2-c bendinde düzenlenen 'suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak' şeklinde nitelenmelidir. Nitekim 10. Ceza Dairesinin benzer nitelikte kararları da bulunmaktadır.

Gerek karşı oy, gerekse itirazda açıklanan haller, suçun sübutu ve sanığın suça iştiraki ile ilgilidir. Bu konuda bir ihtilaf da yoktur. TCK'nın 188/3. fıkradaki seçimlik hareketlerden hiçbirini yaptığı saptanmayan sanığın eyleminin yardım sınırlarını aştığı şeklinde bir niteleme hukukî olamaz. Öncülük yaptığı mesafenin uzun ya da kısa olması ya da telefon sayısının fazlalığı sanığı fiili doğrudan işleyen haline getiremez. Fail yaptığı eylemle sorumludur ve seçimlik hareketleri gerçekleştirmeyen fail yardım eden konumundadır. Sanıkların önceden anlaşmış olması sanığı fiili birlikte gerçekleştiren durumuna getirmez. Esasen TCK'nın 39. maddesinin uygulandığı hallerde de suç işleme konusunda önceden anlaşma vardır ve bu durumda da öncülük yapan sanığın eylemi 'yardım etme' niteliğindedir.

TCK'nın 2. maddesinin 3. fıkrasına göre; 'kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.'

Suçun kanuni tanımında yer alan fiillerden hiçbirini gerçekleştirmediği için, sanığın TCK'nın 37. maddesi anlamında fail olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Sanık TCK'nın 39. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi kapsamında suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırdığından 'suçun işlenmesine yardım eden' sıfatıyla sorumlu tutulması gerekir.

765 sayılı TCK'da teşekkülün 5237 sayılı TCK'deki örgütten farklı düzenlenmiş olması, somut olayda örgütün saptanmamış olması, 765 ve 5237 sayılı TCK'de yardıma ilişkin 65 ve 39. maddelerin birbirinden farklı düzenlenmiş olmaları karşısında itirazın kabulü yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 02.02.2012 gün ve 10593-649 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2011 gün ve 531-45 sayılı hükmünün; "TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 322. maddesi uyarınca bu aykırılığın yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine; "TCK'nun 53. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına" ibaresi eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.