Esas No: 2015/515
Karar No: 2015/418
Karar Tarihi: 24.11.2015

**Ceza Genel Kurulu         2015/515 E.  ,  2015/418 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Ağır Ceza

Konut dokunulmazlığının ihlali ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde, sanığın üzerine atılı suçları işlediğinin sabit olmaması nedeniyle beraatına ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;

“Mağdurun aşamalardaki özde değişmeyen samimi anlatımlarına, tanık ... ...’ın beyanlarına ve tüm dosya içeriğine göre, olay günü mağdurenin evinin kapısı önünde çamaşır yıkadığı esnada sanığın mağdurenin yanına gelip onunla bir süre konuştuktan sonra mağdure eve girdiğinde sanığın da birden bire içeri girip kapıyı kilitlediği, burada yalnız bulunan mağdureyi kollarından tutup çekyatın üzerine yatırdığı, mağdurenin eşofmanını çıkarmaya çalıştığı, mağdurenin bağırdığını duyan tanık ...’ın eve gelmesi üzerine, bu engel sebep nedeniyle sanığın eylemini tamamlayamadığının anlaşılması karşısında, mağdurenin 5237 sayılı TCK'nun 103/6. maddesi uyarınca suçun sonucunda beden veya ruh sağlığında bozulma olup olmadığının, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 05.04.2011 gün ve 2011/56 Esas, 2011/76 sayılı Kararında açıklandığı üzere Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Kurulu yada Adli Tıp Kurumu Kanunun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor da alındıktan sonra, sanığın nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle beraatine hükmedilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Ağır Ceza Mahkemesi ise ... gün ve ... sayı ile;

"Olay tarihinde sanık ...'ın, evin önünde yalnız başına çamaşır yıkamakta olan mağdure ...'ı görüp, ailesinin nerede olduğunu sorduğu, evde olmadıklarını öğrenince mağdurenin evin içerisine girip ev işleri ile uğraştığı sırada sanığın da eve girip mutfaktaki çekyatın üzerine oturup bir süre sonra evin kapısını içeriden kilitleyip mağdureyi kolundan tutup 'benimle parasıyla yatacaksın' dediği, mağdurenin alt eşofmanını, zorla çıkartmaya çalıştığı, mağdurenin bağırması üzerine mutfak penceresinden kaçtığı iddiası ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılamada, mağdurenin dedesi olan tanık ...'ın mağdurenin sesini duyması üzerine olay yerine gittiğini, mağdurenin durumu kendisine anlattığını, sanığı görmediğini söylediği, sanığın ısrarla suçlamaları reddedip olay tarihinde ...'ta olduğunu iddia ettiği, olaydan birkaç gün sonra mağdurun babasının olayı öğrendiği, sanığın babasına durumu anlattığını, sanığın babasının da ısrarla suçlamayı reddedip kendilerine komplo hazırlandığını iddia ettiği, olaydan birkaç gün önce mağdurun evinin önündeki kiraz ağacını sanıkların evine gölge yapması nedeni ile kesildiği, olaydan sonra da ilişkilerinin aynı şekilde devam ettiği, mağdurun babasının da ilişkilerinin aynı şekilde devam etmesi konusunda beyanda bulunduğu, taraflar arasında bu konuda herhangi bir husumetin doğmadığı, büyük çaplı bir tartışmanın da olmadığı, olayda mağdurun beyanından başka sanığın cezalandırılmasına yetecek kanıt bulunmadığı, mağdurun aşamalardaki beyanının çelişkilerle dolu olduğu, okul öğretmeni ...'ün beyanına göre, öğrencisi olan mağdurun kendisine olaydan sonra önce ağabeyinin cinsel istismarda bulunduğunu, daha sonra da sanık ...'un kendisine tacizde bulunduğunu söylediği, daha sonra da söylediği şeylerin uydurma olduğunu söylediği, mağdurun bunu disiplin kurulundaki öğretmenlere aktardığını söylediği, tanık olan okulun rehber öğretmeni ...'nun beyanında ise, mağdurun kendisinden önce abisinin daha sonra da amca oğlu sanığın cinsel tacizde bulunduğunu ve tecavüz etmeye kalkıştığını anlattığını, daha sonraki görüşmede ise kendisinin dikkat çekmek amacı ile bu şekilde uydurmada bulunduğunu anlattığı, daha sonraki görüşmelerde cinsel taciz olayı ile ilgili herhangi bir şey anlatmadığı, kendisinin bu olayı mağdurdaki ergenlik dönemi bunalımı olarak değerlendirdiğini beyan ettiği, mağdurun aşamalardaki beyanlarının tamamen çelişkili ve tutarsız olduğu, olayda taraf niteliğinde bulunmayan öğretmenlere karşı beyanlarının daha inandırıcı olduğunun kabulünün gerektiği, olayın tanığı olduğu bildirilen mağdurun dedesinin böyle bir olayın olması durumunda bunu hemen mağdurun babasına haber vermesi gerektiği, mağdurun da olayı önceden ailesinden sakladığı ve aileler arasında herhangi bir husumetin doğmadığı, normal şartlarda köy koşullarında cinsel saldırı sonucunda çok daha ağır olayların meydana gelme olasılığının bulunduğu, olayda mağdurun soyut iddiası dışında cezalandırılmasına yetecek tanık bulunmadığı, soyut şüphe var ise de, soyut şüphe ile de böyle bir suçtan sanığa ceza verilemeyeceği" şeklindeki gerekçelerle direnerek, önceki hükümde olduğu gibi sanığın her iki suçtan beraatına karar vermiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.05.2015 gün ve 278839 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı konut dokunulmazlığının ihlali ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs eylemlerinin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya muhtevasından;

Suç tarihi itibariyle mağdure ...’ın 14, sanık ...’ın ise 24 yaşında oldukları, mağdurenin ilköğretim 8. sınıfta okuduğu, mağdurenin dedesi ile sanığın dedesinin kardeş olduğu,

03.12.2006 tarihinde sanığın katılanların evine girip mağdureye cinsel saldırıda bulunmaya teşebbüs ettiği gerekçesiyle sanık ile mağdurenin aileleri arasında tartışmaların yaşandığı, bu tartışmaların köyde şayiaya sebep olması üzerine sanık ile sanığın babası tanık ... ...'ın 29.01.2007 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek kendilerine iftirada bulunulduğunu belirtmeleri neticesinde soruşturmanın başladığı,

Sanığın suç tarihinde ... şehir merkezinde faaliyet gösteren ... Kursunda olduğunu savunması üzerine anılan sürücü kursundan verilen cevapta; sanığın olay günü ders programının başlamadığının, dolayısıyla herhangi bir k...ın olmadığının açıklandığı,

19.07.2007 tarihli jandarma görevlilerince düzenlenen tutanakta; eylem sonrasında sanığın atlayarak kaçtığı belirtilen mutfak penceresinin zeminden yüksekliğinin 270 cm olduğu, ayrıca pencerenin 107 cm. önünde incir ağacının bulunduğu, kişinin pencereden atlayarak veya ağaca tutunarak kaçabileceğinin ifade edildiği,

... Devlet Hastanesi iç hastalıkları, genel cerrahi, nöroloji ve psikiyatri uzman doktorlarınca düzenlenen 01.03.2007 tarihli rapora göre; mağdurenin travma sonrası stres bozukluğu nedeniyle ruh sağlının bozulduğunun belirtildiği,

... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 13.09.2007 tarihli raporda ise; mağdurede beden ve ruh sağlığının bozulmasına neden olacak mahiyette post travmatik stres bozukluğu bulgusuna rastlanmadığına yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure aşamalarda; 03.12.2006 Pazar günü sabah saat 10.00 sularında evlerinin kapısının önünde çamaşır yıkmakta iken sanığın komşularına ait bahçeden çıkarak yanına geldiğini, ‘annen baban nerede’ şeklindeki sorusuna ‘yan taraftaki ... dedemin evinde” diyerek cevap verdiğini, sanığın ‘yalan söyleme, onlar bugün dağa oduna gittiler’ dediğini, işi nedeni ile eve girdiğini, sanığın da peşinden eve girdiğini ve mutfaktaki çekyatın üzerine oturup cep telefonuyla konuşmaya başladığını, sonra da kalkıp evin dış kapısını kilitlediğini, neden kapıyı kilitlediğini sorduğunda sanığın, kollarından tutarak ‘benimle parasıyla yatacaksın’ dediğini ve kendisini mutfaktaki çekyatın üzerine yatırdığını, üzerinde bulunan altlı üstlü eşofmanın alt kısmını çıkarmaya çalıştığını, sanığın saçından tutarak direndiğini ve bağırdığını, bu sırada sanığın ‘amcam geldi, yaptığını gördün mü’ diyerek çıkıştığını, evin kapı zilinin çaldığını, kapıya baktığında zili çalan kişinin dedesi ... olduğunu gördüğünü, dedesinin ‘kızım ne oldu, neden bağırıyorsun, evde tüp mü patladı’ dediğini, dedesine sanığın evin içinde kendisini sıkıştırdığını söylediğini, dedesinin içeriye girdiği sırada sanığın kapının iç kısmında bulunan ayakkabılarını alıp mutfak penceresinden atlayarak kaçtığını, dedesinin sanığı pencereden atlarken gördüğünü, ertesi günü okula giderken sanığın yolda önünü keserek ‘bu olayı askerdeki abin ...’in üzerine atacaksın, yoksa seni, aileni ve öğretmenlerini silahla öldürürüm’ şeklinde tehditte bulunduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan etmiş,

Mağdurenin babası katılan ...; olayı babası ...’ten öğrendiğini, sanığın akrabası, kızının da henüz 13 yaşında olması nedeniyle işi konuşarak halletmek istediklerini, sanıkla karşılaştığı bir gün niye böyle yaptığını sorunca sanığın özür dilediğini, ilk olarak sanığın dedesi ...’e daha sonra ise sanığın babası ...’a olayı aktardığını ancak bu kişiler tarafından terslendiğini hatta hakaret ve tehdide maruz kaldığını ifade etmiş,

Mağdurenin annesi katılan ...; olay günü eşiyle ormana gittiklerini, döndüklerinde kızının kendisine bir şey söylemediğini, takip eden birkaç günde kızının çok sinirli tavırlar içinde olduğunu, niye böyle davrandığını sorduğunda sanıkla arasında geçen olayı anlattığını, sanık tarafıyla konuşmaya çalıştıklarını ‘oğlumuz birkaç ay yatar çıkar, kızınızı orospu yaparsınız’ şeklinde sözler söylediklerini, zaten sanığın dedesi ...’in olaydan önceki yaz mevsiminde ‘senin başına bir çorap öreceğim ayağını denk al’ diyerek tehditte bulunduğunu belirtmiş,

Tanık ...; 03.12.2006 günü evinin önündeki bahçede odunları topladığı sırada 50 metre mesafede bulunan oğlu ...’a ait evden torunu mağdure ...’nin bağırma sesini duyduğunu, hemen eve doğru gittiğini, evin kapısını açmaya çalıştığında kapının kilitli olduğunu anladığını, kapının önündeyken ‘kız ..., ne oldu?’ diye bağırdığını, mağdurenin kapıyı açarak ‘... abim evde, bana, benimle yatar mısın dedi’ diyerek cevap verdiğini, eve girdiğinde kardeşinin torunu olan sanığı mutfak penceresinden atlayıp kaçarken gördüğünü, yaşlı olduğundan peşine düşmediğini, eşinin yani mağdurenin babaannesi ...’nin yanına giderek olayın tam olarak ne şekilde olduğunu ve mağdurenin kirlenip kirlenmediğini mağdureden öğrenmesini istediğini, akşam mağdurenin babası olan oğlu ...’ı yanına çağırıp olayı anlattığında oğlunun 'baba bu namus davasıdır, gidip konuşalım’ dediğini, sanığın ailesiyle konuştuklarını ancak suçu kabul etmediklerini, mağdurenin zarar görmemesi ve olayın yayılmaması için adli birimlere olayı bildirmediklerini söylemiş,

Mağdurenin babaannesi tanık ... ...; olay günü evde yemek hazırlığı yaptığı sırada eşi ...’in ‘...!’ diyerek birkaç defa mağdureye seslendiğini, bir süre sonra ...’in gelip olayı aktardığını ve mağdureyle görüşmesini istediğini, mağdureye ne olduğunu sorduğunda sanıkla arasında geçen hadiseyi aktardığını anlatmış,

Mağdurenin abisi ... ...; 06.12.2006 tarihinde askerden terhis olduğunu, 12.12.2006 günü ailesinin yanına geldiğini, olayla ilgili bilgisinin olmadığını belirtmiş,

Sanığın dedesi tanık ... ...; Aralık ayı içinde mağdurenin babasının yanına gelip olayı anlattığını, olayı bir de kardeşi ...’ten dinlemek için evine gittiğinde kardeşi ...’in eşi ...’nin ‘senden öçlerimi alacağım, bizden parayla satın aldığın yerleri de bırakacaksın’ dediğini, ‘iftira atmayın’ şeklinde karşılık verdiğini ifade etmiş,

Sanığın babası tanık ... ...; 26.01.2007 tarihinde muhtarın da yanlarında bulunduğu bir sırada mağdurenin babası ...'ın olayı aktardığını, ...’a olayın ne zaman olduğunu sorduğunda Kasım ayının son haftası olduğunu söylediğini, oysa o hafta oğlunun itfaiye aracıyla yangın söndürmeye gittiğini, ayrıca 6 Aralık’ta ...’ın evinin kapısının yakınındaki kiraz ağacını mağdurenin ailesiyle birlikte kestiklerini, yine birlikte odununu topladıklarını, Aralık ayının ortasında oğlu olan sanıkla birlikte mağdurenin abisi ...’in askerden gelmesi nedeniyle evlerine misafir olarak gittiklerini, bu süre zarfında böyle bir iddiada bulunmadıklarını, iftiraya uğramaları nedeniyle 29.01.2007 tarihinde oğluyla birlikte Cumhuriyet savcılığına şikâyet dilekçesi verdiklerini beyan etmiş,

Tanık ...; mağdurenin öğrenim gördüğü okulda Rehberlik ve Psikolojik Danışmanlık Öğretmeni olarak görev yaptığını, mağdurenin 21.12.2006 tarihinde yanına gelerek ailevi ve iletişim bozukluğu nedeniyle dersleri konusunda düşüş yaşadığına ilişkin müracaatta bulunduğunu, bu tarihten itibaren mağdureyle bireysel görüşmeler yaptığını, bu görüşmeler sırasında önce askerden gelen abisi ... ...’ın, daha sonraki görüşmede ise sanığın cinsel tacizde bulunduğunu söylediğini, üçüncü görüşmede ise, yalan söylediğini, sanığın ya da abisi ...’in kendisine tacizde bulunmadıklarını, dikkat çekmek amacıyla o şekilde beyanda bulunduğunu ifade ettiğini, mağdurenin çelişkili konuşmalarından psikolojisinin aşırı derecede yıprandığı kanaatine vardığını ve okulda yaptıkları toplantı neticesinde mağdurenin psikoloğa yönlendirilmesi kararını aldıklarını, bu kararı babasına yazılı dilekçe ile bildirdiklerini ifade etmiş,

Sanık ise, suçlamayı kabul etmediğini, suç tarihinde ... ilçesindeki ... Kursunda olduğunu, olayın olduğu iddia edilen tarihten sonra mağdurenin ailesiyle beraber ağaç kesme işi yaptıklarını, ne olduysa ağacın kesilmesinden sonra olduğunu, birden bire iftirada bulunduklarını savunmuştur.

Konut dokunulmazlığının ihlali suçu 5237 sayılı TCK’nun “Kişilere Karşı Suçlar” kısmının “Hürriyete Karşı Suçlar” bölümündeki 116. maddesinde;

“1) Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

3) Evlilik birliğinde aile bireylerinden ya da konutun veya işyerinin birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda, bu kişilerden birinin rızası varsa, yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir.

4) Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece vakti işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiş,

Madde gerekçesinde; “Madde, Anayasanın 21 inci maddesinde güvence altına alınan konut dokunulmazlığını ihlâl fiillerini suç olarak tanımlamaktadır. Konut dokunulmazlığının ihlâli, kişinin kendisine özgü barış ve sükûnunu ve yuvasındaki yaşamının sulh ve selametle cereyanı için var olması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir.

Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükûnu ihlâl eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür” biçiminde açıklamalara yer verilmiştir.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere konut dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup, bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükûn ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.

Çocuğun cinsel istismarı suçu ise, 5237 sayılı TCK’nun “Kişilere Karşı Suçlar” kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” bölümündeki 103. maddesinde;

"(1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a)Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b)Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3)Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4)Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5)Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6)Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiş iken, suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a)On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b)Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a)Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b)İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c)Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d)Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e)Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4)Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5)Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6)Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" biçiminde değiştirilmiştir.

103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdure ve ailesi ile sanığın akraba olması ve sanığa iftira atılmasını gerektirecek nitelikte aralarında bir husumetin bulunmaması, beyanına itibar edilmemesi için bir neden bulunmayan mağdurenin tüm aşamalardaki çelişkisiz ve ayrıntılı anlatımları, bu anlatımlarda geçen olguların tanık ... tarafından da doğrulanması bir bütün halinde değerlendirildiğinde; olay günü mağdurenin evde yalnız olduğunu bilen sanığın aralarındaki akrabalık ilişkisinin verdiği güven duygusundan da faydalanarak katılanların evine izinsiz girdikten sonra ‘benimle yatacaksın’ diyerek mağdureyi kollarından tutup kanepenin üzerine yatırdığı, mağdurenin alt eşofmanını çıkarmak isterken mağdurenin direnip bağırması üzerine evin yakınında bulunan tanık ...’ın kapıyı çalması nedeniyle eylemini gerçekleştiremeden mutfak penceresinden kaçtığı, sanığın nitelikli cinsel istismar suçuna yönelik iradesini sözlü ve fiili olarak ortaya koyduğu ancak engel sebep nedeniyle tamamlayamadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, sanığın üzerine atılı konut dokunulmazlığını ihlal etme ve çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçlarının sabit olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan oniki Genel Kurul Üyesi; "sanığın isnat edilen suçları işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı direnme hükmünün, sanığın üzerine atılı konut dokunulmazlığını ihlal etme ve çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçlarının sabit olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.11.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.