Esas No: 2014/7428
Karar No: 2014/6806
Karar Tarihi: 05.05.2014

**3. Hukuk Dairesi         2014/7428 E.  ,  2014/6806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/11/2012

NUMARASI : 2011/511-2012/613

Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davada; davacının 16.05.2011 tarihinde Adana Kız Lisesi Okul Aile Birliğinin yaptığı kantin ihalesine girdiği ve ihaleyi kazandığı, ihale şartnamesinde ve özel şartlar bölümünde “yüklenicinin değişmesi durumunda, okul kantinine yapılan sabit tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili meslek odası temsilcisinin ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ, eski yüklenici L.. T..'e yeni yüklenici tarafından ödenir, bu husus ihale ilânında belirtilir” denildiğini, davacıdan ihaleden sonra 116.407,00.-TL sabit tesis masrafı istendiği, davacının bu bedeli Okul Aile Birliğinin hesaplarına bilirkişi incelemesi yapılması şartıyla yatırdığını, ihaleden sonra yapıldığı söylenen tutanaktaki işlerin yapılmadığının, yapılanların da bedellerinin fahiş gösterilmiş olduğunun tespit edildiğini, ihale özel şartlarının 9.maddesine göre İlçe Milli Eğitimine başvuruda bulunulduğunu ancak reddedildiğini, davacıya verilen dökümanda yapılan işlerin bedeli kalem kalem yazılmış, hiçbirisi faturaya dayanmayan harcamaların toplam kısmında 98.650,00.-TL yazmasına rağmen daha altına da 116.407,00.-TL yazılmış olduğunu belirterek davacının davalıya yaptığını söylediği harcamalar için ödediği 116.407,00.-TL'nin 17.757,00.-TL'sini sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda davalıdan tahsiline karar verilmesi istenilmiştir.

Davalı, söz konusu ihale yapılmadan önce 10 günlük askı süresi olduğunu, bu askı süresinde davacı tarafın söz konusu 116.407,00.-TL sabit tesis masrafları için herhangi bir itirazda bulunmadığı gibi ihale şartları ve ekinde özel şartları kabul ve taahhüt ettiğini beyan ederek imza altına alındığını, ihale yapıldıktan sonra davacının Çukurova İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne yapmış olduğu müracaatın reddedilmiş olduğunu, 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu 19.md. hükmüne göre “ilan yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamaz, değişiklik yapılması zorunlu olursa bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı ilan olunur” şeklinde belirtildiği, bu nedenle davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Kantin İhale Şartnamesinin Genel Şartlar 41. maddesinde “Yüklenicinin değişmesi durumunda, okul kantinine yapılan sabit tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili meslek odası temsilcisinin ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ eski yükleniciye yeni yüklenici tarafından ödeyeceğini taahhüt eder.” şeklinde belirtildiği, ihale ilanında sabit tesis masrafının 116.407,00.-TL olarak belirtildiği, davacının bu sabit tesis masrafını bilerek ihaleye girdiği ve bağlayıcı olduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş,hüküm, süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, fazla ödendiği ileri sürülen sabit tesis masraflarının sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre istirdatı isteminden ibarettir.

Tüm dosya kapsamı, Kantin İhale Şartnamesi, yazı cevapları, bilirkişi heyeti ile toplanan delillerin incelenmesi sonucunda; davacı vekili tarafından, davacının 16.05.2011 tarihinde Adana Kız Lisesi Okul Aile Birliğinin yaptığı kantin ihalesine girdiği, 124.060,00.-TL bedelle ihaleyi aldığı, davacıdan ihaleden sonra 116.407,00.-TL sabit tesis masrafı istendiği, davacının bu bedeli Okul Aile Birliğinin hesaplarına bilirkişi incelemesi yapılması şartıyla yatırdığı, ihaleden sonra yapıldığı söylenen tutanaktaki işlerin yapılmadığının, yapılanlarında bedellerinin fahiş gösterilmiş olduğunun tespit edildiği, davacıya verilen dokümanda yapılan işlerin bedeli kalem kalem yazılmış, hiçbirisi faturaya dayanmayan harcamaların toplam kısmında 98.650,00.-TL yazmasına rağmen toplam olarak 116.407,00.-TL yazılmış olduğu belirtilerek davacının davalıya yaptığını söylediği harcamalar için ödediği 116.407,00.-TL'nin 17.757,00.-TL'sini sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda davalıdan tahsili talep edilmiştir.

Kantin İhale Şartnamesinin Genel Şartlar 41. maddesinde; “Yüklenicinin değişmesi durumunda, okul kantinine yapılan sabit tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili meslek odası temsilcisinin ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ eski yükleniciye yeni yüklenici tarafından ödeyeceğini taahhüt eder.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Bu hüküm sözleşmenin taraflarını bağlar. Davacı da, yeni yüklenici olup bu hükme uygun ödeme yaptığını ancak hükümde belirtilen sabit tesis masraflarının eski yüklenici tarafından yapılmadığını ileri sürmektedir.

Kural olarak, alacak davalarında davalı olma sıfatı, alacağın borçlusuna aittir. Borçluya değilde üçüncü bir kişiye dava açılması durumunda davanın sıfat yokluğu, bir başka deyişle husumet yönünden reddine karar verilmesi zorunludur. Husumet defi olmayıp bir itirazdır. Bu niteliği dikkate alındığında yargılamanın her aşamasında öne sürülebileceği gibi, taraflarca öne sürülmese dahi mahkemelerce kendiliğinden dikkate alınması ve husumet sorunu çözümlendikten sonra işin esasına girilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Uyuşmazlıkta, taraflar yeni ve eski yüklenici olup, aralarında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. İhaleyi yapan dava dışı Okul Aile Birliğinin kamu tüzel kişiliği statüsü mevcut değildir. Bu durumda tüzel kişiliği bulunmayan okul aile birliklerinin yasal temsilcisi Milli Eğitim Bakanlığıdır. Her ikisinin de (davacı ve davalı yüklenicilerin) muhatabı okul aile birliğini temsilen Milli Eğitim Bakanlığıdır. Buna göre, anılan ihale sonucunda kantin kiralama sözleşmesinden doğan ihtilaflar için tüzel kişiliği bulunmayan okul aile birliğine izafeten davanın Milli Eğitim Bakanlığına açılması gerekmektedir. Zaten, ödenen para da ihtirazi kayıt ile Okul Aile Birliği hesabına yatırılmıştır.

Hal böyle olunca; davanın 1086 sayılı HUMK. nun 38. (6100 sayılı HMK.nın 50.) maddesi hükmü gereğince pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve hukuki olmayan gerekçe ile davalı tarafın taraf olmadığı, imzasının bulunmadığı ihale şartnamesinin hükümleri gereğince isteyemeyeceği gerekçesi ile davanın esası hakkında ret kararı verilmiş olması isabetsizdir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 05/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.