Esas No: 2014/4791
Karar No: 2015/2456
Karar Tarihi: 11.05.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/4791 E.  ,  2015/2456 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :02.04.2014

Numarası :2012/149-2014/71

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla girişilen icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili istemlerine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı taşeron şirket vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı taşeron şirket vekili; taraflar arasındaki ticari ilişki çerçevesinde davalı yüklenici şirkete keşide edilen 6 adet fatura nedeniyle oluşan bakiye 58.427,78 TL alacaklarının ödenmediğini, bu nedenle girişilen icra takibine de itiraz edildiğini ifade ederek itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; davalı yüklenici şirket vekili ise, fatura konusu edilen işlerin 22.04.2011 tarihli sözleşme kapsamında ayıpsız ve tam bir şekilde tesliminin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece, 17.09.2013 havale tarihli kök ve 11.02.2014 havale tarihli ek bilirkişiler kurulu raporları doğrultusunda 22.04.2011 tarihli sözleşme kapsamında yapılan işlerin tüm bedelinin 148.520,35 TL olduğu, eksik ve ayıplı işlerin toplam iş bedelinin %30'una denk geldiği, buna göre davacı taşeronun yapmış olduğu işlerden 44.556,10 TL eksik ve ayıplı iş bedelinin tenzili gerektiği, takip konusu edilen 6 faturanın bedelinin 58.427,78 TL olup, eksik ve ayıplı iş bedeli olarak belirlenen 44.556,10 TL'nin mahsubu halinde taşeron davacı şirketin bakiye 13.871,68 TL alacağının kaldığı gerekçesiyle, bu miktar üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiştir.

İtirazın iptâli davaları, icra takibine bağlı davalar olup; konusu, davacı tarafından takibe konu edilip de, davalı tarafından itiraz edilen alacaktan ibarettir. Bu nedenle, itirazın iptâli davalarında mahkeme, takip talebindeki talep ve takip dayanağı ile bağlıdır. Takip dayanağı olan faturalarda gösterilen işlerin dışındaki işlerin de taşeron alacağına eklenmesi suretiyle yapılan hesaplama, takipteki talebin aşılması anlamına gelir. Bu bakımdan, itirazın iptâli davalarındaki bu kuralı ihlal eder şekilde hazırlanan bilirkişiler kurulu raporuna göre karar verilmiş olması doğru değildir.

Sözleşme tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 359 ve 363. maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanması gereken düzenlemelerdir. Eksik işler, bu maddelerin kapsamında değildir. Ayıplı iş; vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, eksik iş kavramı sözleşmesine göre üstlenildiği halde yapılmayan işleri ifade eder. Bu yönüyle, işin yapılmamış olması halinde, niteliğinin sözleşmeye uygun olup olmadığı söz konusu edilemez. Davacı taşeron şirketin takip dayanağı yaptığı işler bakımından davalı, hem eksik hem de ayıplı iş bulunduğunu savunduğundan, öncelikli olarak eksik ve ayıplı işlerin ayrıştırılarak belirlenmesi gerekir. Diğer taraftan, işin eksik ya da ayıplı olması halinde iş bedelinden yapılacak indirimin hesaplanması usulü de sözleşmenin götürü ya da birim fiyat esaslı bir sözleşme olmasına göre değişiklik gösterecektir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişiler kurulu raporunda, bedelden indirimi gerektirdiği kabul edilen kusurlar incelendiğinde; yükseltilmiş döşeme sistemini oluşturan ayakların bir bölümünün, duvar diplerine ve oda giriş kısımlarına denk gelen ayakların ve panellerin, bazı odalarda ayakların yerleştirilmiş olmasına rağmen panellerin yerleştirilmemiş olması, henüz montajı yapılmamış olan ayakların ve panellerin bir bölümünün oda içine bırakılmış olması ve odalarda kot farkı olanların tamamında alın panellerinin bulunmamasına ilişkin kusurların eksik imalat niteliğinde bulunduğu; buna karşılık, bazı odalarda panellerin düzgün yerleştirilmemiş olması ile ayarlarının tam yapılamaması nedeniyle üzerine basıldığında panellerin yerinden oynaması ayıplı imalât niteliğindedir. Ancak, bu işlerin takip dayanağı faturalarda gösterilen işler olup olmadığı belirlenmiş değildir.

Mahkemece yapılacak iş; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin, sözleşme eki olan Birim Fiyat ve Keşif Tablosu'nda gösterilen bedeller gözetildiğinde, sabit birim fiyat esaslı bir sözleşme ve davanın itirazın iptâli davası olduğu nazara alınmak suretiyle, takip dayanağı yapılan faturalarda gösterilen malzeme ve imalâtlar bakımından davacının hak ettiği iş bedelinin sözleşmede gösterilen birim fiyatlar dahilinde belirlenmesi, yapılan bu işlerde, ayıp bulunmaktaysa, ayıp ihbarı yönünden sözleşmenin 27. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapılması; yine, faturalara konu edilen işler bakımından eksik iş olup olmadığının tespiti; eksik iş bulunması halinde, bu işlerin bedelini davacı taşeronun hak ettiği iş bedeline dahil etmemek ve kanıtlanan ödemelerin mahsubundan sonra bakiye bedel bulunması halinde, bu bedel üzerinden itirazın iptâli ile takibin devamına, aksi halde davanın reddine karar verilmesinden ibarettir.

Mahalli mahkemesince, Yargıtay denetimine uygun olmayan bilirkişiler kurulu kök ve ek raporlarına değer verilmek suretiyle eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması doğru olmayıp, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı taşeron şirket yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 11.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.