Esas No: 2012/4873
Karar No: 2013/9506
Karar Tarihi: 13.05.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/4873 E.  ,  2013/9506 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, kesilen ölüm aylığının yeniden bağlanması gerektiğinin tespitine, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline, ödenen aylıklar nedeniyle Kuruma borçlu olmadığına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava; davacının babasından dolayı aldığı yetim aylığının boşandığı eşiyle birlikte yaşadığı, muvazaalı olarak boşandığı gerekçesi ile kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptali ile iadesi istenen aylıklar nedeniyle davalı Kurum'a borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 09.11.2004 tarihli karar ile boşandığı, babasının 08.03.2006 tarihinde vefat ettiği, davalı Kurum tarafından; davacının muvazaalı olarak boşandığı gerekçesiyle babasından dolayı aldığı aylığın 26.10.2008 tarihi itibari ile kesildiği, 26.10.2008 – 25.01.2011 tarihleri arası 15.079,14 TL yersiz ödeme tespit edildiğinin bildirildiği, davalı Kurum kontrol memurunun 24.11.2010 tarihli raporunda; davacının erkek kardeşinin ihbarı üzerine Cedit Mah. ... Güneş Cad. Çilingir Apt. No: 28/7 İzmit/... adresine gidildiğini, muhtarın davacıyı tanımadığını beyan ettiğini, komşuların davacının eşi ile yaşadığını bildiklerini ve boşanmış olduklarını bilmediklerini, ayrıca apartman yöneticisinin de davacının eşi ile yaşadığını beyan ettiğini, ancak imza vermekten kaçındıklarını bildirdiği, davalı Kurum'un ihbarı üzerine yapılan Cumhuriyet Savcılığı soruşturmasında takipsizlik kararı verildiği, yapılan zabıta araştırmasında; davacının kontrol memurunun gittiği adreste oğlu ile birlikte yaşadığının, asgari ücret ile çalıştığının, eski eşinin ise ... Mermerit isimli bir işyerinin olduğunun, belirli bir ikametinin bulunmadığının, işyerinde kaldığının, muhtarlık kayıtlarında ... Mahallesinde kaydının olduğunun tespit edildiğinin bildirildiği, davacı ile boşandığı eşi adına elektrik aboneliği bulunmadığı, davacı adına su aboneliği olmadığı, eski eşinin de bilgileri olmadığından tespit yapılamadığının bildirildiği, Cedit Mahallesi muhtarının, davacının eski eşinin 17.04.2007 tarihinde Karabaş Mahallesi'ndeki bir adrese kaydolmak için mahalleden ayrıldığını bildirdiği, davacının kontrol memurunun gittiği adreste oy kullandığı, eski eşin ise Karabaş Mahallesi'ndeki adreste oy kullandığı, davacının 08.07.1998 tarihinde kontrol memurunun gittiği adresteki ev için doğalgaz abonesi olduğu, eski eş adına abonelik bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.

Somut olayda; mahkemece davacı ile eski eşinin birlikte yaşayıp yaşamadıkları hususu hiçbir tereddüte mahal vermeyecek şekilde ortaya konulmadan sonuca gidilmiş olması isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; kontrol memuru tarafından inceleme yapılan adresteki apartmanın davaya konu dönemdeki yöneticileri dinlenilip, davacı ile eski eşinin birlikte yaşayıp yaşamadığı hususu sorularak, ayrıca apartman karar defterleri istenilerek davaya konu dönemde apartman toplantılarına davacının mı yoksa eski eşin mi katıldığını tespit etmek, bu adreste bulunan apartman dairesinin kimin üzerine olduğunu tapu müdürlüğünden sormak, ayrıca bu adresteki elektrik-su aboneliklerinin ne zaman ve kimin üzerine açıldığını tespit etmek, her ne kadar davacının eski eşinin işyerinde yatıp kalktığı tespiti edilmişse de bu hususun hayatın olağan akışına uygun olmadığı gözönünde bulundurularak zabıta marifetiyle işyerinin bulunduğu mahalde araştırma yaptırılıp gerçekten eski eşin burada kalıp kalmadığı, işyerinin öncesinde ve sonrasında eski eşin yatıp kalkmasına uygun koşulları taşıyıp taşımadığını tespit ettirmek ve ihbarcı kardeşi de dinleyerek toplanan bu deliller ışığında varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.