Esas No: 2010/5015
Karar No: 2011/1410
Karar Tarihi: 09.03.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/5015 E.  ,  2011/1410 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalılar 1- ..., 2- ..., 3-... Bir Konut Yapı Kooperatifi, 4-..., 5-... Mirasçıları a-..., b-..., c-... (...) arasındaki davadan dolayı Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 27.06.2008 gün ve 2003/633-2008/217 sayılı hükmü onayan Dairemizin 10.12.2009 gün ve 2008/7017-2009/6684 sayılı ilâmı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı tarafından temyizi üzerine Daire'mizce verilen 10.12.2009 tarih ve 2008/7017 Esas-2009/6684 Karar sayılı onama ilâmına karşı davacı tarafından karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine dosya yeniden incelenmiştir.

1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme istemleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalılardan ... dava açılmadan önce 05.09.1998 tarihinde vefat etmiştir. Dava tarihinden önce ölmüş olan kişiye karşı dava açılamaz. Çünkü ölümle kişilik sona ermiştir. Ölmüş kişiye karşı açılmış olan davaya, o kişinin mirasçılarına tebligat yapılmak suretiyle mirasçılarına karşı da devam edilemez. 04.05.1978 tarih ve 1978/4 Esas, 1978/5 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da; ölen ... kimse hakkında açılan davaya bakılmasına, davacı tarafın isteği üzerine mirasçılarının duruşmaya davalı olarak çağrılmalarına, yahut ıslah yolu ile kendilerinin davalı sayılmasına mevzuatımızın yer vermediği, bu nedenlerle mirasçılar hakkında ayrı bir dava açılmasının zorunlu olduğu, hak aramak durumunda bulunan davacının davasını açarken davalı olarak gösterdiği kimsenin hayatta olup olmadığını özenle araştırmasının ödevi olduğu belirtilmiştir. Davada taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemece resen dikkate alınması zorunludur.

O halde, davalı ... davadan önce vefat ettiğinden ve ölü kişi aleyhine de dava açılamayacağından, bu kişinin mirasçıları hakkında dava açılıp birleştirilmesi ve bu şekilde yargılama yapılıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, mirasçıların davaya dahil edilmeleri suretiyle usul hükümlerine aykırı taraf teşkili yapılması doğru olmamıştır.

3-Davacı ile davalılardan ... Bir Konut Yapı Kooperatifi arasında inşaat yapımına ilişkin adi yazılı 20.10.1994 tarihli “İnşaat ve Taahhüt Sözleşmesi”, aynı tarihli “Protokol” ve “Paylaşım Sözleşmesi”, 20.10.1994 tarihli sözleşme ile aynı içerikli Mersin 8. Noterliğinde düzenlenen 07.06.1996 tarihli “Düzenleme Şeklinde İnşaat Sözleşmesi” ve 24.09.1998 tarihli “ek sözleşme” ile son olarak 07.11.2000 tarihli “Düzenleme Şeklinde Ek Sözleşme” yapılmış olup, sözleşmeler uyuşmazlık konusu değildir.

Davacı, davada, sözleşmeler uyarınca inşaat yapım işini sürdürürken 15.07.2002 tarihinde davalı kooperatif tarafından sözleşmelerin feshedildiğini belirterek, fesih tarihine kadar yaptığı imalât bedelinin tahsilini istemiştir. Mahkemece hükme esas alınan 19.04.2006 tarihli bilirkişi heyet raporunda, davacının yaptığı imalâtın bedeli hesaplanırken, “taraflar arasında imzalanmış olan 07.11.2000 tarihli düzenleme şeklinde ek sözleşme hükümlerinin dikkate alındığı” belirtilmiş, yine aynı bilirkişiler tarafından düzenlenen 22.05.2007 tarihli ek raporda da, asıl raporda yer alan hesaplamaların 07.11.2000 tarihli ek sözleşme hükümlerine göre yapıldığı özellikle vurgulanmıştır. Ayrıca, davalı kooperatifin kontrol mühendisi ... tarafından düzenlenen ve davacının inşaatta yaptığı imalâtların maliyetinin hesaplandığı belgede de, hesaplamanın “07.11.2000 tarihli ek sözleşme şartlarına göre” yapıldığı yazılmış, kooperatif yönetim kurulunun, karar defterinde yazılı 04.02.2002 tarih ve 201 sayılı kararında da, kontrol mühendisi ... tarafından hazırlanan bu raporun 20.01.2002 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında üyelere okunduğu belirtilip, raporun davacıya tebliğ edilmesine karar verilmiştir. Davacı da değişik tarihlerde verdiği dilekçelerde, bilirkişiler tarafından 07.11.2000 tarihli ek sözleşme hükümlerinin dikkate alınmadığını, yapılan hesaplamaların yanlış ve eksik olduğunu ileri sürmüştür.

Görüldüğü gibi davacı ve davalı kooperatif ile bilirkişiler 07.11.2000 tarihli ek sözleşmeye dayanmışlar ve hesaplamalar bu sözleşmeye göre yapılmıştır. Ancak bu sözleşmenin 3. ve 4. maddeleri davacı yüklenicinin yaptığı işin belirlenmesi ve ödemelerin tesbitinde dikkate alınmamıştır. Ek sözleşmenin 3. maddesinde “Müteahhidin bu ek sözleşmedeki 1. ve 2. maddelerin şartlarına göre 31.12.1998 tarihine kadar yaptığı toplam işlerin bedeli 01.01.1998 tarihindeki Merkez Bankası ABD dolar satış kuru üzerinden dolara çevrilecektir” hükmüne, 4. maddesinde ise “Kooperatifin 01.01.1999 tarihine kadar müteahhide ödediği toplam paralar da ödendikleri tarihteki Merkez Bankası ABD dolar satış kurundan dolara çevrilecektir” hükmüne yer verilmiştir. Ek sözleşme tarihine kadar yapılan işler yönünden ek sözleşme “tasfiye sözleşmesi” niteliğindedir. Bu nedenle ek sözleşmenin 3. ve 4. maddelerinin de dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekir. Bu durumda hükme esas alınan bilirkişilerin asıl ve ek raporlarının 07.11.2000 tarihli sözleşme hükümleri dikkate alınarak hazırlandığı kabul edilemeyeceği gibi, raporların hüküm tesisine ve Yargıtay denetimine elverişli olduğundan da sözedilemez. HUMK'nın 284. maddesince, gerçeğin daha iyi ortaya çıkması için mahkeme önceki veya yeniden belirleyeceği bilirkişiler vasıtasıyla tekrar inceleme yapabilir.

Hal böyle olunca, 07.11.2000 tarihli ek sözleşmenin 3. ve 4. maddelerinin de dikkate

alınarak hesaplama yapılması için, yeniden oluşturulacak içlerinde hukuki yorumda yardımcı olmak üzere bir hukukçunun da yeralacağı üç kişilik konusunda uzman ve deneyimli bilirkişi kurulundan rapor alınması suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken, eksik incelemeye dayalı yetersiz bilirkişi raporları hükme esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

4-Davacı ... ile davalı kooperatif arasındaki sözleşme 15.07.2002 tarihinde feshedilmiştir. Daire'mizin yerleşmiş uygulamasına göre fesih tarihine kadar yapılan imalâtın davacı yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekir. 07.11.2000 tarihli ek sözleşmenin 12 ve devamı maddelerinde 01.11.2000 tarihinden sonra davacı yüklenici tarafından inşaatta yapılacak imalâtların bedelinin hesaplanması ve yapılacak ödemelerle ilgili hükümlere yer verilmiştir. Davacı, 07.11.2000 tarihi ile 15.07.2002 tarihi arasında inşaatta imalât yaptığını belirterek yaptığı bu imalâtın bedelinin de tahsilini istemiştir. Davalı kooperatif 07.11.2000 tarihinden sonra bir başka yükleniciye imalât yaptırdığını kanıtlayamamıştır. Ancak davacı tarafından 07.11.2000 tarihinden sonra yapılan imalâtın da -varsa- davacı tarafından kanıtlanması gerekir.

O halde 07.11.2000 tarihinden sonra yapılan imalât konusunda taraflara açıklanan kurallara göre ispat imkânı tanınmalı, bir önceki bentte açıklanan yeniden oluşturulacak bilirkişi kuruluna 07.11.2000 tarihinden sonra yapılan imalâtla ilgili sunulacak delil ve belgeler üzerinde inceleme yaptırılmalı, böylece davacı ve davalı kooperatifin iddia, savunma ve delilleri değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Mahkeme kararının bu gerekçelerle bozulması gerekirken onandığı bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından, davacının karar düzeltme isteğinin kabulü uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı ...'nin diğer karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. 3. ve 4. bentler uyarınca kabulü ile Daire'mizin 10.12.2009 tarih ve 2008/7017 Esas, 2009/6684 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının açıklanan gerekçelerle BOZULMASINA, davacı Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunmadığından yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, fazla alınan temyiz peşin harcı ile ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davacıya geri verilmesine, 09.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.