Esas No: 2015/7207
Karar No: 2015/11081
Karar Tarihi: 23.03.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/7207 E.  ,  2015/11081 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalılardan ... nezdinde 26.04.2008 tarihinde işe başladığını, iş sözleşmesinin 10.09.2011 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davalıların Antalya ve Alanya sebze-meyve halinde komisyonculuk yaptığını, davacının 26.04.2008-31.01.2011, 01.03.2011-25.05.2011 dönemlerinde davalılardan ...'ın işverenliğinde, 26.05.2011-12.09.2011 tarihleri arasında davalı şirketin işverenliğinde çalıştığını, fazla çalışmasının bulunmadığını, halin Pazar günleri ve bayram tatillerinde yönetmelik gereği kapalı olduğunu, asgari ücret karşılığı davacıya kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının davacının banka hesabından ödendiğini, davacının ücret konusunda iddialarını kabul etmediklerini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Söz konusu ilam Dairemizin 06.12.2013 tarihli ve 2012/29244 esas, 2013/28439 sayılı kararı ile ücret miktarının araştırılması ve fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacaklarının belirlenmesi yönünde bozulmuş, bozma ardında ilk derece mahkemesi karara uymakla davanın kısmen kabulüne yönelik hüküm kurmuştur.

Karar davalı ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının aldığı ücret miktarının doğru olarak tespit edilip edilmediği hususu tartışmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen kanun maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit edilmelidir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur.

Aynı Kanun'un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanun'un 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmemesi ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemesi, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda kanuni güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenip, düzenlenmediğinin de araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacının davalılara ait it işyerinde 26.04.2008-10.09.2011 tarihleri arasında yükleme boşaltma işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 10.09.2011 tarihinde davacının kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek işveren tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işyerinde son ücretinin aylık net 1.300,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı işveren ise davacının brüt asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Dosyaya imzasız ücret bordroları sunulmuş, kayıtlarında asgari ücret seviyesinde kazanç gösterilmiştir. Dinlenen davacı tanıklarından birisi davacının ücret konusundaki iddialarını doğrulayan beyanlarda bulunmuş diğer tanık ise davacının ücretini bilmediğini beyan etmiştir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış, Ticaret Odası Antalya Ticaret Odası yükleme boşaltma işinde çalışan vasıfsız işçilerin asgari ücret alabileceği, davacının çalıştığı sektörde çalışan işçilerin % 80 ninin asgari ücretle çalıştığını bildirmiştir. Hükme esas alınan hesap raporunda, Ticaret Odası bir işveren kuruluşu olduğu ve işveren tarafından başka bir işçiye her ay düzenli olarak elden makbuzla 600-700 TL ödeme yapıldığı gerekçesiyle davacının iddia ettiği net 1.300,00 TL ücret seviyesinden hesaplama yapılmıştır. Dairemizin bozma kararı sonrası Esnaf ve Sanatkarlar Odası Birliğinden emsal ücret sorulmuş, esnaf olmadığından ücret tespiti yapılamadığı belirtilmiş, önceki karar yönünde net 1.300,00 TL ücret esas alınmıştır.

Mahkemece davacının alabileceği emsal ücret araştırması yapılmış ise de bozma kararı tam olarak yerine getirilmemiştir. Bu itibarla yapılan araştırma karar verilmeye elverişli bulunmamaktadır. Mahkemece davacı işçinin kıdemi ve yaptığı işe göre ilgili meslek kuruluşlarından ve yukarıda belirtilen mercilerden uyuşmazlık konusu dönemde alabileceği emsal ücret seviyesi sorulmalı ve dava konusu alacaklar buna göre hesaplatılmalıdır.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.