Esas No: 2023/8590
Karar No: 2023/8044
Karar Tarihi: 05.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/8590 E.  ,  2023/8044 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/119 E., 2023/262 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi ile esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.

Sanık müdafii ile katılan mağdure ... vekilinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanıp bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı

savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.11.2022 tarihli ve 2022/130 Esas, 2022/388 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

a) ...'a yönelik eylemleri nedeniyle;

i) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentleri, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 30 yıl hapis cezası ile ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına,

ii) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (e) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, 43 üncü ve 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b) ...'ye yönelik eylemleri nedeniyle;

i) Çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentleri ve 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

ii) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (e) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

Karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 09.02.2023 tarihli ve 2023/119 Esas, 2023/262 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık ile ... vekillerinin istinaf başvurularının;

a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile çocuğun cinsel istismarı suçları yönünden 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden "Sanık hakkında suç tarihi itibariyle 12-15 yaş grubunda olduğu tespit edilen korunmaya muhtaç çocuk ... ile 15-18 yaş grubu içerisinde bulunduğu anlaşılan diğer korunmaya muhtaç çocuk ...'ye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminden dolayı kamu davası açılarak yürütülen yargılama neticesinde eylemlerin sabit görülmesi üzerine ilk derece mahkemesince mahkumiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmış ise de;

Korunmaya muhtaç çocuklardan olan ...'ın beyanları gözetildiğinde sanık tarafından kendisinin karın ağrısı çekmesi nedeniyle eylem tarihinde sanığın kendisine masaj yapma bahanesiyle odaya götürüldüğünü, sanığın karnını ovalarken ilerleyen süre zarfında alt kıyafetlerini çıkartarak cinsel organını ovmaya başladığı, kendisinin olayın şokuyla kilitlenip tepki gösteremediği, 10-15 dakikalık bir zaman diliminde sanığın bu şekilde davranışını sürdürdüğü, neye uğradığını şaşırıp akabinde hemen toparlanarak üzerini giyinip bulundukları odanın kapısını açarak dışarı çıktığına yönelik anlatımları diğer korunmaya muhtaç çocuk ...'un da Çocuk İzleme Merkezindeki anlatımlarına bakıldığında

maruz kaldığını ifade ettiği ilk eylemin kendisi 5. sınıftayken ve odasında üzerini değiştirirken sanığın üzerine atladığı ve bunun üzerine yatağa doğru kaçtığı, abisinin odaya girmesiyle fırsatını bularak o odadan çıktığını sonrasındaki bir tarihte ise sanığın masaj yaptırma bahanesiyle yine bulunduğu ortama gelerek kasık ve cinsel organına doğru elletirdiği ve devamında sanığın boşalmasını sağladığı, iki üç haftalık zaman diliminde 4-5 kez tekrarlayan bu eylemlerin yanı sıra kendisinin banyodan çıktığı bir esnada sanık ...'in kendisinin alt kıyafetlerini çıkartarak bacaklarını kaldırıp kızlık zarına baktığı, sonraki süreçte ise sanığın cinsel organının kendisinin ön özel bölgesine birden fazla olacak şekilde girdiği ve iki kez de sanığın cinsel organının kendisinin ağzının içerisine sokulduğuna yönelik anlatımlarından hareketle sanığın söz konusu eylemlerinin değerlendirilmesinde; her ne kadar sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; aksettirilen olayların oluş şekli, korunmaya muhtaç çocukların yaşları, eylemlerin meydana geldiği yerin müşterek ikamet oluşu dikkate alındığında, sanığın korunmaya muhtaç çocuklara yönelik organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğun cinsel istismarı suçlarının işlenmesi için gerekli ve yeterli süre dışında korunmaya muhtaç çocukların hürriyetlerinin kısıtladığına ilişkin her türlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli kanıt bulunmadığı, bu itibarla sanığa atılı işbu suçun maddi ve manevi yasal unsurlarının da oluşmadığı gözetilmekle, ilk derece ağır ceza mahkemesince sanığın atılı suç sebebiyle beratine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü tesis edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmakla beraber bu hususun davanın yeniden görülmesi ve duruşma açılmasını gerektirmeksizin CMK’nın 280/1a ve 303/1c maddeleri uyarınca, düzeltilmesi mümkün olduğundan hükmün 1-B ve 2-B bentlerinin çıkartılarak yerine, 'Sanık hakkında Korunmaya Muhtaç Çocuklar ... ve ...'a yönelik Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davası açılarak, cezalandırılması talep edilmiş ise de; sanığın korunmaya muhtaç çocuklara karşı işbu eylemleri kanunda suç olarak tanımlanmadığından CMK'nun 223/2-a maddesi gereğince BERAATİNE,'' ibaresinin EKLENMESİ, diğer hususların aynı kalması suretiyle" şeklindeki gerekçe ve uygulama ile 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca düzeltilerek esastan reddine, dair karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.05.2023 tarihli Tebliğnamesinde sanık hakkındaki hükümlerin "onanması" yönünde görüş bildirilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemleri

İstinaf başvurusunun dikkatli okunmasına, istinaf heyetinin içi dışı çürümüş, mütereddi ismi üst Mahkeme olan güce arkasını verip, kendini kuvvetli zanneden bu heyetin kolaylıkla cezalanabilir telakkisi ile umumi kanaate dayanmış ve yılın 262 nci kararını vermiş olmakla 5271 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin ilk fıkrası gereğince istinaf heyetinin reddi talebinin zaruri hale geldiğine, soruşturma ve kovuşturmanın kanunlara aykırı olarak yürütüldüğüne, soruşturmanın bizzat savcı tarafından yürütülmesi, ifadelerin ve tıbbi kontrol islemleri savcı tarafından yürütülmesi gerekirken kolluğa bırakıldığına, sanığın soruşturmadaki ikrara yönelik ifadelerinin sanığın eğitim ve kültür seviyesi ile çelişkili olduğunun çok açık gözüktüğüne, sanığın soruşturmada hazır bulunan müdafileri ile mağdure ...’un kovuşturmada dinlenmemesinin savunma hakkını ihlal ettiğine, sanığın savunmalarına yönelik gerekli araştırma yapılmadığına, eksik araştırmaya, talep edilen tanıkların dinlenip delillerin

toplanmasına, sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının kaldırılmasına ve dilekçesinde yer alan diğer hususlara ilişkindir.

B. Katılan ... Vekilinin Temyiz İstemleri

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin verilen beraat kararının, sanığın eylemini katılan mağdureyi odaya götürüp kapıyı kilitleyip karnını ovma bahanesi ile dokunmaya başladıktan sonra kıyafetini çıkarıp cinsel organına dokunma şeklinde gerçekleştirmesi karşısında kanuna ve usule aykırı olduğuna ilişkindir.

C. Katılan ... Vekilinin Temyiz İstemleri

Kişiyi hürriyeti yoksun kılma suçundan istinaf incelemesi sonucunda beraat kararı verilmiş ise de, sanığın kapıyı kilitleyerek gerçekleştirdiği eylemleri nedeniyle mahkûmiyeti gerektiğinden kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

D. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemleri

Sanık hakkında üst sınırdan ceza tayini gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın öz kızları katılan mağdurelerden ...'a yönelik müştereken yaşadıkları evlerinde 2017 yılında beşinci sınıfa giderken vücuduna dokunma şeklinde başlayıp iki kez oral çok sayıda vajinal ilişki şeklinde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; ...'ye yönelik on yedi yaşında iken ağrıyan karnını ovma bahanesi ile götürdüğü odanın kapısını kilitleyerek cinsel organına dokunma şeklinde çocuğun cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği kabul edilerek mahkumiyet kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından çocuğun cinsel istismarı ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümler yönünden bir isabetsizlik görülmediği; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümler yönünden ise özetle sanığın çocuğun cinsel istismarı ve nitelikli cinsel istismarı suçlarının işlenmesi için gerekli ve yeterli süre dışında mağdurelerin hürriyetlerinin kısıtlandığının her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli kanıt bulunamaması nedeniyle İlk Derece Mahkemesince beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi karşısında kanuna aykırı bulunarak hükümlerin bu yönüyle sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından beraatine dair ibarenin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Suç tarihinin katılan mağdure ... yönünden "2020 yılı" yerine gerekçeli karar başlığında diğer mağdureye yönelik suç tarihinden ayırmadan "2017-2021" olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.

2. Olayın doğal seyreden intikal şekli, katılan mağdureler ile şikâyetçinin beyanları, raporlar, evde yapılan aramada ele geçen materyaller, itibar edilen ikrara yönelik savunma ile tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olduğu, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların düzeltilen husus dışında doğru biçimde belirlendiği ve gerekçelendirildiği, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve temyiz dilekçelerinde belirtilen nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurularının esastan ve düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükümlere yönelik katılan Bakanlık vekili, katılan mağdureler vekillerinin temyiz sebepleri ve sanık müdafiinin diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiş,

Ancak;

Dosya kapsamına göre Mahkemece kabul edilen teşdit gerekçeleri dikkate alındığında, katılan mağdurelerin öz babası olan sanığın müştereken birlikte yaşadıkları ikametlerinde iken gerçekleştirdiği eylemlerinde insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanma koşulunun bulunmadığı gözetilmeden sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fırkasının (b) bendinin uygulanması karşısında istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş, ancak bu hukuka aykırılığın Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiince öne sürülen temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 09.02.2023 tarihli ve 2023/119 Esas, 2023/262 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 303 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.11.2022 tarihli ve 2022/130 Esas, 2022/388 Karar sayılı kararının hüküm fıkrasının 1.A. ve 2.A. bentlerinin ikinci paragrafında yer alan "103/3-b" ibarelerinin hüküm fıkrasından çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan İlk Derece Mahkemesi hükmünün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.12.2023 tarihinde karar verildi