Esas No: 2017/7983
Karar No: 2018/3116
Karar Tarihi: 15.03.2018

**13. Hukuk Dairesi         2017/7983 E.  ,  2018/3116 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındakialacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davacı yönünden reddine, davalı... İnş. San. A.Ş. yönünden davanın karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalı... nş. San. A.Ş. avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı müteahhit şirketten 2939 ada 7 nolu parselde inşaa edilen ... İncity konutlarından B2 blok 15 nolu daireyi 21.4.2006 tarihinde satın aldığını, satış bedelinin bir kısmını peşin ve bakiyesini de diğer davalı bankadan kullandırılan kredi ile ödediğini, sözleşme gereğince 31.12.2007 tarihinde teslim edilmesi gerekirken haziran 2009 tarihinde teslim edilip, 26.2.2009 tarihinde de tapu devrinin verildiğini, davalı bankadan kullanıan kredinin bağlı kredi olup, bugüne kadar 57.767,00 TL. ana para ve 202.900,00 TL. faiz ödemesi yaptığını, ancak eksik ve ayıplı imalat bulunduğunu, otapark alanlarının su aldığını, sauna vs ortak alanların kullanılamadığını, su ve ısı yalıtımının gereği gibi yapılmadığını ileri sürerek, ayıp ve eksik imalatlar nedeni ile 150.000,00 TL. bedel indirimi ile geç teslim nedeni ile 54.000,00 TL. kira kaybı ve 6.500 dolar gecikme cezasının davalılardan mütselesilen tahsili ile ayıplı hizmet nedeni ile kredi tutarından 100.000,00 TL. faiz indirimi yapılmasına karar verilmesi istemiştir.

Davalı şirket, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını, imalat hatasının da bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiş, davalı banka da süresinde ayıp ihbarı bulunmadığı gibi, bağlı kredi de olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının davalı banka aleyhindeki davasının husumet nedeni ile reddine, 6.654,00 TL. maddi tazminat, 40.500,00 TL. geç teslim nedeni ile kira alacağı ile 6.500 dolar cezai şart alacağının ıslah tarihinden itibaren faizi ile davalı şirketten tahsiline, eksik ifaya dayalı maddi tazminat alacağının konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı ... İnşaat AŞ. tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davalıdan satın alınan dairenin eksik ve ayıplı imalat ile geç teslim nedeni ile tazminat ödetilmesine ilişkindir. Davalılar, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, bağlı kredi olmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Öyle ki, malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Ancak Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’ da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nun 198.maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda ve mahkemece “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; “gizli ayıp” olarak nitelendirilen (mesela izolasyona bağlı su sızıntı izleri, boya kabarma ve rutubetlenme olması gibi...) ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi ve tespit tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. Yine BK'nun 198. maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Davacının kira kaybı ve gecikme tazminatının ödetilmesine ilişkin olarak gönderdiği ihtarın da ayıp ihtarı olarak kabulüne olanak yoktur. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlara ilişkin, ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ve tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Taraflar arasındaki sözleşmenin 5/2 maddesinde, "....satıcı teslim taahhüdünü yerine getirmediği takdirde alıcının kendisinden beklenen vecibeleri yerine getirmesi ve taksitleri zamanında ödemesi kaydıyla teslim tarihinden sonra gecikme cezası olarak aylık 500 doları alıcıya 30 nisan 2008 tarihinden sonraki gecikmeler için ödeyecektir" düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, dava konusu dairenin taahhüt edilen teslim tarihi 31.12.2007 tarihinden fiilen teslim edildiği 6.5.2009 tarihleri arasındaki gecikme cezası ile kira kaybı tazminatının tahsiline karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan sözleşmenin gecikme cezasına ilişkin olan hükmü ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. Davacı bu cezai şartla birlikte geç teslim nedeni ile kira kaybı alacağının da tahsilini istemişse de, hem kira kaybı tazminatı, hem de gecikme cezası niteliğindeki cezai şart tazminatı birlikte talep edilemez. Zira, Borçlar Kanununun 159. maddesi gereğince, şart olunan ceza miktarından fazla zarara duçar olan alacaklı, borçlunun bir kusuru olduğunu ispat etmedikçe fazlasını isteyemez. Somut olayda, davacının söz konusu bu iki alacaktan, hangisini talep ettiği sorularak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece, açıklanan hususlar göz ardı edilerek, yazılı şekilde her iki alacağa ilişkin de hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan 1. bent gereğince davacının temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bent gereğince temyiz olunan kararın temyiz eden davalı şirket yararına BOZULMASINA, peşin alınan 1.472,00 TL harcın istek halinde davalı ... İnş. San. A.Ş.'ye iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.