Esas No: 2017/18064
Karar No: 2020/13628
Karar Tarihi: 27.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/18064 E.  ,  2020/13628 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılara ait otel inşaatı ve otel işyerinde 11.04.1998 tarihinde teknik servis görevlisi olarak çalışmaya başladığını son iki sene teknik şef olarak görev yaptığını iş sözleşmesinin davalı işverence, kış döneminde sigortasız ve 600.00 TL ücretle çalışmayı kabul etmediği için haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunarak, davacının mevsimlik çalıştığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının çalışma süresinin tespiti noktasındadır.

Davacı vekili müvekkilinin birbirleriyle organik bağı olan davalı şirketlere ait işyerlerinde 11.04.1998 tarihinden haksız işten çıkartıldığı 02.11.2012 tarihine kadar şantiye elektrikçisi, elektrikci ve teknik servis ve şef olarak kesintisiz yaz,kış çalıştığını, ekim ayı sonunda 15 mayısa kadar ücretsiz izne ayrılmak istediğine dair belgelerin işe çağrılmayacağı baskısıyla imzalatıldığını, 2011 yılı Ağustos ayında da izinli gösterilmesine rağmen işyerinde kesintisiz çalıştığını belirterek haklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı tanıkları davacının 2009 yılına kadar normal olarak yaz-kış , bu yıldan itibaren ise mevsimlik olarak çalıştığını belirtmişlerdir. Davacı tanıkları ise otelin zaman zaman kış aylarında müşteri kabul etmese de inşaat ve kış aylarında komple tadilat nedeniyle açık olduğunu davacının yaz ve kış çalıştığını, kışın sigorta yatırılmadığını ve ücretin düşürüldüğünü beyan etmişlerdir.

Davacı tarafça sunulan bir kısım belgede davacının hizmet dökümünde çalışmasının gözükmediği aylarda 16.03.2010, 02.02.2011, 12.01.2012, 06.02.2012, 20.02.2012 tarihlerine ait teknik servis formu, fatura ve irsaliyelere davalı şirket teknik servis elemanı olarak imza attığı tespit edilmiştir.

Ayrıca davacıya Antalya Mesleki Eğitim Merkezi Müdürlüğüne verilmek üzere davalı şirket yetkilisince imzalı belgelerde 01.01.1999-26.01.2003 tarihleri arasında 1 yıl 4 ay süre ile, 24.05.2003-devam ediyor olarak 05.08.2011 tarihli yazıda 8 yıl 2 ay çalıştığının ve çalışmanın devam ettiğinin bildirildiği gözükmektedir. Ayrıca işverence sunulan cevap dilekçesinde Kipsan Şirketindeki çalışmaların ... Tur. Şirketi ile bağlantısının bulunmaması nedeniyle bilinmediğini, ... şirketinde davacının .01.01.1999 tarihinden itbaren çalışmaya başladığı beyan edilmişse de Ticaret sicil kaydında Kipsan şirketinin de ... Tur. A.Ş. şirketiyle aynı adreste faaliyet gösterdiği yöneticisinin de aynı kişi ... olduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki tanık ifadelerinden davacının çalışmasının mevsimlik olmadığı yaptığı işlerin sezon sonunda da devam ettiği tespit edilmiştir. Tüm belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak davacının hizmet süresi yeniden belirlenmeli ve etkilenen alacaklar da yeniden hesaplanmalıdır.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda davacı işyerinde 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, şef olduktan sonraki 2 yıl ise 23.00 e kadar çalıştığını, günlük çalışma süresinin 12,13 saat olduğunu sezonun yoğun olduğu dönemde ise 13,14 saati bulduğunu belirterek fazla çalışma ücreti alacağı talebinde bulunmuştur.

Davacı tanıkları davacının 12 saatlik vardiyalar halinde 08.00-20.00, 20.00-08.00 olmak üzere genelde gündüz vardiyasında çalıştığını üç öğün yemeğin otel tarafından karşılandığını, 15-30 dakika arasında yemek molası kullandığını, antresi olmadığını, iş çıkmamışsa yemek molasının 1 saat kullanıldığını, çay molası bulunmadığını beyan etmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının işverenle husumetli olduğu, davalı tanık beyanlarına göre 12 saatlik çalışma süresinden 1,5 saat yemek molası, 2,5 saat antre düşülerek günlük çalışmasının 8 saat olduğu yasal haftalık çalışma süresini aşan 3 saat haftalık fazla çalışmasının bulunduğu değerlendirilmiştir. Davacı tanıklarının husumetli olduğu belirtilmişse de tanıklar davasının sonuçlandığını devam eden davalarının bulunmadığını beyan etmiştir. Davacı işyerinde teknik servis görevlisi ve teknik şef olarak çalıştığından yaptığı iş ve tanık beyanları gözetildiğinde antreli çalışmadığı anlaşılmıştır. Antreli çalışmış gibi hesaplama yapılması isabetsiz olmuştur.

Eksik inceleme ile hatalı hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.10.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.