Esas No: 2018/369
Karar No: 2022/107
Karar Tarihi: 22.02.2022

**Ceza Genel Kurulu         2018/369 E.  ,  2022/107 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 182-298

Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nın 191/1, 192/3, 62, 51 ve 63. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine ve mahsuba ilişkin Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.04.2014 tarihli ve 37-77 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.05.2015 tarih ve 739-5468 sayı ile;

"Sanık ... hakkında suça konu uyuşturucu maddenin ticaretini yaptığından bahisle kamu davası açılmış olup, karar yerinde bu suçu işlediğine veya diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delilin dosyada bulunmadığına değinilmişse de anılan suç bakımından verilmiş bir hüküm olmadığı gözetilerek açılan dava ile ilgili her zaman mahallinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Hakkında 10.10.2013 tarihinden yaklaşık 1 yıl önce uyuşturucu madde kullandığına ilişkin açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden ek savunma hakkı verilerek yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 03.11.2015 tarih ve 182-298 sayı ile; sanığın TCK’nın 188/3, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis ve 1.600 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş; bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 29.05.2017 tarih ve 17460-1310 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.05.2018 tarih ve 33228 sayı ile;

"...Bilindiği üzere 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinde 'Hüküm yalnız sanık tarafından ya da onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede sayılan kişiler tarafından temyiz edilmiş ise yeniden verilen hüküm evvelki verilen cezadan daha ağır olamaz.' düzenlemesi karşısında, sanık ...‘ün atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği, bu hâliyle eylemine uyan TCK'nın 188/3, 53 ve CMUK'nın 326/son gereği neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılması gerekir iken, fazla ceza tayini kararın bozulmasını gerektirmektedir." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 19.06.2018 tarih ve 30-30 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık ... ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin; inceleme dışı sanıklar ... ... ve ... ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ise Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; olay tarihinde ele geçirilen suç konusu net 30.632,8 gram esrar nedeniyle sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan düzenlenen ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin herhangi bir anlatıma ve sevke yer verilmeyen iddianame üzerine yapılan yargılama sonucunda, sanığın mahkemede yapmış olduğu; “Atılı suçlamayı kabul etmem, yaklaşık bir sene önce iki, üç defa esrar kullanmıştım.” şeklindeki beyanı esas alınarak, ek savunma hakkı verilmek suretiyle TCK’nın 191. maddesi uyarınca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hükmolunan 5 ay hapis cezasının, hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece; “Sanık ... hakkında suça konu uyuşturucu maddenin ticaretini yaptığından bahisle kamu davası açılmış olup, karar yerinde bu suçu işlediğine veya diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delilin dosyada bulunmadığına değinilmişse de anılan suç bakımından verilmiş bir hüküm olmadığı gözetilerek açılan dava ile ilgili her zaman mahallinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.” biçimindeki eleştiri ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden, ek savunma hakkı verilmek suretiyle mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsizliğinden bozulduğu, bozma sonrası dosyayı ele alan ve iddianame anlatılan uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu sabit gören Yerel Mahkemece sanığın, TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 8 yıl hapis ve 1.600 TL adli para cezasıyla cezalandırıldığı dosyada; bozma öncesi hükmolunan 5 ay hapis cezasının sanık lehine aleyhe değiştirme yasağına konu edilip edilemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarının 25.10.2013 tarihli raporuna göre; 10.10.2013 tarihinde sanık ...’ün de içinde bulunduğu ... plaka sayılı araçtan atılan üç adet çuval içerisinde, 31 paket hâlinde ele geçirilen ve toplam net 30.632,8 gram (Otuz kilo, altı yüz otuz iki gram, sekiz yüz miligram) yeşil renkli maddenin toz esrar olduğu,

Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ... ..., ... ... ve ... ... hakkında düzenlenen 10.02.2014 tarihli ve 586-38 sayılı iddianamede; “10.10.2013 günü ... plaka sayılı aracın Pasinler İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli polislerce yol kontrolü esnasında durdurulmak istendiği ancak aracın hızla uzaklaştığı, bilahare yapılan takipte aracın şoförünün teşhis edilmesi üzerine kollukça yakalandığı, ... plakalı aracın da Erzurum KOM Şube ekiplerince yakalandığı, araç içerisinde yakalandığı esnada ... ve ... ...'ın bulunduğunun tespit edildiği, araç içerisinde yapılan ilk kontrollerde herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, ancak şüpheli ... ...'ın Pasinler Emniyet Müdürlüğünden çıktıktan sonra Erzurum iline gittiği ve Erzurum ilinden ... plakalı araç ile Pasinler istikametine gittiği, Erzurum KOM Şube ekiplerince yapılan araştırma esnasında ... T.C. kimlik numaralı tanık ...'ın polis ekiplerine koli bandına sarılı paketi göstererek 'Bunu mu arıyorsunuz?' dediği ve paketin bulunduğu yer sorulduğunda ... plaka sayılı aracın şoförü olan ve araç kaçtıktan sonra bir şeyler ararken yol kenarında yakalanan şüpheli ...'un bir şeyler aradığı yeri gösterdiğinin anlaşıldığı, ... ... ile birlikte gelen şahsın ... ... olduğunun tespit edildiği,

Şüpheli ...'un Cumhuriyet savcılığımızca alınan 19.11.2013 tarihli ifadesinde Pasinler Emniyetinden kaçtıktan sonra ...'e torbaları araçtan atmasını söylediğini ve torbaların araçtan atıldığını, ... ve ... ...'ın olaydan habersiz olduklarını belirttiği,

Şüpheli ...'in alınan ifadesinde; ...'un kendisine ...'un uyuşturucudan haberi olmadığını söylediğini, ...'un durumu alacak-verecek meselesi olarak bildiğini söylediğini ve kendisinin de uyuşturucunun arabada olduğundan habersiz olduğunu, kendisinin ... ile sadece uyuşturucunun kalitesi hakkında yardımcı olma konusunda ve bizzat taşıma veya başka bir şey yapmayacağını konusunda anlaştıklarını belirttiği,

Şüpheli ...'un alınan ifadesinde; ...'un alacağı için ve ...'un ehliyeti olmadığı için kendisinin de araçta olduğunu belirttiği uyuşturucudan haberi olmadığını belirttiği,

Şüpheli ...'in ifadesinde; ...'un kendisini kaybettiği pasaportun bulunması için Pasinler'e götürmesini istediğini belirttiği, uyuşturucudan haberdar olmadığını belirttiği,

Şüpheli ... ve ...'un üzerilerine atılı suçlamayı ret etmesinin ve bu durumun diğer şüphelilerce doğrulanmasının hayatın olağan akışına uymadığı, zira şüphelilerin ilk ifadelerinde hepsinin üzerilerine atılı suçlamayı reddettiği ancak tutuklama kararı sonrasında ifadelerin değiştiğinin anlaşıldığı ve şüpheli ...'in bahsettiği şüpheli ...'un pasaportunu arama konusunda arama yapılan yer ve yol dikkate alındığında, yol üzerinde bulunması gereken pasaportun uyuşturucu maddenin bulunduğu yerlerde aranması şüphelinin aranan uyuşturucudan haberdar olduğu yönünde kanaat oluşturduğu, şüphelilerin birlikte hareket ederek ele geçen ve Erzurum Adli Emanetinin 2014/146 sırasında kayıtlı, Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen uzmanlık raporunda 30.632,8 gram toz esrar olduğu tespit edilen maddeyi naklettikleri, şüphelilerin birbirleriyle çelişen ifadeleri, raporlar, olay yeri görgü tespit tutanakları, ele geçirilen suç eşyaları ve mobese kayıtlarından anlaşılmakla;

Şüphelilerin yargılamalarının Mahkemenizde yapılarak, eylemlerine uyan ve yukarıda belirtilen sevk maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalarına, adli emanetin 2014/146 sırasında kayıtlı suç eşyalarının müsadere ve imhasına karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur.” şeklindeki anlatımlara yer verilerek kamu davası açıldığı, iddianamede sevk maddesinin TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrası; atılı suçun ise uyuşturucu madde ticareti yapma olarak gösterildiği,

Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sırasında, 18.03.2014 tarihli oturumda sanığın; “Bundan yaklaşık 1 sene önce 2-3 defa uyuşturuculardan olan esrar maddesi kullanmıştım. Ben bu hususta daha önce ayrıntılı şekilde savunma yapmıştım, bu savunmalarımı tekrar ederim. Atılı suçlamayı kabul etmem. Yakalanan uyuşturucu madde ile herhangi bir ilgim yoktur. Bana ait değildir. Nakline aracılık etmedim, yardımda bulunmadım, beraatimi isterim.” şeklinde savunmada bulunması üzerine, Yerel Mahkemece, TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrasının uygulanma ihtimali bulunduğundan bahisle, sanığa CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verildiği ve yapılan yargılama sonucunda Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince 01.04.2014 tarih ve 37-77 sayı ile; sanığın kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçundan TCK’nın 191/1, 192/3, 62, 51 ve 63. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği,

Yerel Mahkemece gerekçeli kararda, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiiline ve bunun nitelendirilmesine ilişkin olarak; “Sanıklar ... ve ...'in hukuki durumunun değerlendirilmesinde ise; sanıkların mahkumiyetine karar verilebilmesi için uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediklerine veyahut diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiklerine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı bir delilin dosyada mevcut bulunmadığı anlaşıldığından sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraatine karar verildiği, sanık ...'un ise savunmasında uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu söylediği, bu nedenle sanığın uyuşturucu madde kullanmak suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, uyuşturucu madde kullandığına ilişkin aleyhine delil bulunmadığı aşamada ikrarı ile uyuşturucu madde kullanma suçunun ortaya çıkmasını sağladığından etkin pişmanlık hükümleri uyarınca cezasından indirim yapılmasına karar verilmiştir.” şeklinde açıklamalara yer verildiği,

Kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.05.2015 tarih ve 739-5486 sayı ile; “Sanık ... hakkında suça konu uyuşturucu maddenin ticaretini yaptığından bahisle kamu davası açılmış olup, karar yerinde bu suçu işlediğine veya diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delilin dosyada bulunmadığına değinilmişse de anılan suç bakımından verilmiş bir hüküm olmadığı gözetilerek açılan dava ile ilgili her zaman mahallinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.” şeklinde açıklama yapılarak, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden, ek savunma hakkı verilmek suretiyle söz konusu suçtan hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,

Bozmaya uyan Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 03.11.2015 tarih ve 182-298 sayı ile; sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan TCK’nın 188/3, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis ve 1.600 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği, bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Kollukta susma hakkını kullanan sanık ... 11.10.2013 tarihinde savcılıkta ve sorguda; 10.10.2013 tarihinde sürücülüğünü yaptığı ... plaka sayılı araçla yanında inceleme dışı sanık ... ... bulunduğu hâlde Erzurum’a gittikleri esnada, yol üzerinde uygulama yapmakta olan Pasinler İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince durması için ışıklı uyarı yapıldığını, alkollü araç kullanmaktan dolayı daha önceden ehliyetine el konulduğu ve ehliyetsiz araç kullanmaktan ceza almamak için uygulama noktasında durmayıp Erzurum istikametine doğru ilerlediğini, bir süre sonra saat 06.45 sıralarında Palandöken ilçesi, Nenehatun mevkinde oluşturulan bir diğer uygulama noktasında görevlilerce durdurulduğunu, inceleme dışı sanık ... ile bir süre önce İstanbul’da tanıştığını, metal işi ile uğraştığını söyleyen inceleme dışı ...’in, Ağrı’da ikamet eden bir şahıstaki alacağını tahsil edebilmek için kendisinden yardım istediğini, önce yardım edemeyeceğini söylediğini, ancak inceleme dışı sanık ...’in, Ağrı’da olduğunu ve parasız kaldığını söylemesi üzerine, olay tarihinden yaklaşık üç gün önce ... plaka sayılı araçla Ağrı’ya gittiğini, burada adresini bilmediği bir yerde inceleme dışı sanık ... ile buluştuğunu, Ağrı’da bulundukları süre içinde adı geçenin alacağını tahsil edemediklerini, bunun üzerine Erzurum’a dönmeye karar verdiklerini, olay tarihinde araçta yalnızca kendisinin ve inceleme dışı sanık ...’in bulunduğunu, inceleme dışı sanık ... ...’ı ve ... ...’ı tanımadığını, adı geçenlerle herhangi bir irtibatının bulunmadığını, sürücülüğünü yaptığı araçta görevlilerce yapılan aramada uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilmediğini, araçta herhangi bir koku tespit edilmediğini, uyuşturucu madde kullanmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,

07.11.2013 tarihinde Sulh Ceza Mahkemesinde; inceleme dışı sanık ...’u ortak arkadaşları aracılığıyla tanıdığını, ... plaka sayılı aracın sahibi ve yakın arkadaşı olan ...’ın kendisinden, inceleme dışı sanık ...’u araçla Doğubayazıt’a götürmesini istediğini, bunun üzerine adı geçen ile birlikte Doğubayazıt’a gittiklerini, inceleme dışı sanık ...’un alacağını tahsil edememesi nedeniyle Doğubayazıt’tan ayrıldıklarını, bir sonraki gün inceleme dışı sanık ...’un tekrar Doğubayazıt’a gitmek istemesi üzerine, adı geçenle birlikte bir kez daha Doğubayazıt’a adresini bilmediği bir yere gittiklerini, burada inceleme dışı sanık ...’un kimlerle görüştüğünü bilmediğini, zira kendisinin araç içinde adı geçeni beklediğini, olay tarihinde birlikte yakalandığı diğer inceleme dışı sanık ...’i daha önce hiç görmediğini, Doğubayazıt’ta bulundukları zaman aralığında inceleme dışı sanık ...’un isteği üzerine, ... ile birlikte "... Otel" adlı yerde kaldıklarını, olay günü sabaha karşı saat 02.00 sıralarında inceleme dışı sanık ...’un; ...’un aracı istediğini, bu nedenle dönmeleri gerektiğini söylemesi üzerine, Erzurum’a dönmek üzere hep birlikte yola çıktıklarını, Pasinler ilçesine geldiklerinde aracı kullanan inceleme dışı sanık ...’un, yol üzerinde uygulama noktası oluşturan polislerin dur ikazına uymadığını, kontrol noktasından uzaklaştıktan sonra inceleme dışı sanık ...’un, aracın arkasındaki çuvalları dışarı atmalarını istediğini, inceleme dışı sanık ... ile birlikte çuvalları camdan dışarı attıklarını, inceleme dışı sanık ...’in, ...’a; “Sen bunları tıra koymayacak mıydın, neden buraya koydun?” diye sorduğunu, o ana kadar araçta uyuşturucu madde bulunduğunu bilmediğini,

19.11.2013 tarihinde savcılıkta; suç tarihinde araçta uyuşturucu madde bulunduğunu bilmediğini, aracın kayıt maliki olan ve rahatsızlığı nedeniyle hastanede yatan ...’un kendisine, “Bir alacak meselesi nedeniyle arabımı ... istiyor, senin de araçla birlikte gitmeni istiyorum.” dediğini, bunun üzerine inceleme dışı sanık ... ile birlikte gittiğini, araca uyuşturucu madde yüklendiğini görmediğini, inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile birlikte ... plaka sayılı araçla Pasinler’den Erzurum istikametine doğru ilerledikleri sırada, görevlilerce durdurulmak istendiklerini, ancak uygulama noktasında durmayarak kaçtıklarını, bu sırada inceleme dışı sanık ...’un kendisine; “Beni görmediniz, tanımıyorsunuz, yoksa hepinizin başı yanar, araçtaki torbaları dışarı atın.” dediğini, bunun üzerine araçta uyuşturucu madde bulunduğunu öğrendiğini, uyku sersemi olduğu için de gelişen olayları tam olarak kavrayamadığını, tekstil atölyesi işlettiğini, yine inşaat işleri ile uğraştığını, uyuşturucu madde ticareti yapmasını gerektirir bir durumunun bulunmadığını, araç ile uyuşturucu madde nakledileceğini bilse idi kesinlikle buna izin veremeyeceğini, olayla hiçbir bağlantısının bulunmadığını,

Mahkemede; daha önceki savunmalarını tekrar ettiğini, suç tarihinden yaklaşık bir yıl önce iki ya da üç defa esrar kullandığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen suç konusu uyuşturucu madde ile hiçbir ilgi ve irtibatının bulunmadığını, söz konusu maddenin nakline aracılık etmediğini, inceleme dışı sanıklara herhangi bir yardımda bulunmadığını, ayrıca yolculuk ettiği araçta herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmediğini,

Bozma sonrası mahkemede; olay tarihinde içinde bulunduğu minibüsün, ... ile kendisinin ortak aracı olduğunu, aracın inceleme dışı sanık Dursun’a ödünç verilmesine rıza göstermemesi üzerine, ...’in kendisine; “Öyleyse birlikte git.” dediğini, bu nedenle inceleme dışı sanıklarla birlikte aynı araçla Doğubayazıt’a gittiğini, olay tarihinde Doğubayazıt’tan Erzurum’a döndükleri esnada, aracı kullanan inceleme dışı sanık ...’un, Pasinler ilçesinde uygulama noktası oluşturan görevlilerin dur ikazına uymadığını, adı geçenin araçtan inmesi üzerine aracı kendisinin kullanmaya başladığını, bir süre sonra görevlilerce durdurulduğunu,

Savunmuştur.

Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.

Latince "Reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.

Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.

Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.

Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran "cezalar" ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.

Öte yandan, ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Anılan Kanun'un 170. maddesinin 4. fıkrasında da; "İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır." düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK'nın 225. maddesinde de; "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu madde gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide "davasız yargılama olmaz" ve "yargılamanın sınırlılığı" olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.

Yine, CMK'nın 226. maddesinde ise "Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır." hükmü getirilmiştir.

Soruşturma evresinde elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK'nın 225. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kovuşturma evresinin sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK'nın 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hâllerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir failin yargılanması söz konusu olduğunda ise suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması hâlinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihi olan 10.10.2013’te ele geçirilen net 30.632,8 gram esrar nedeniyle sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan düzenlenen ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin herhangi bir anlatıma ve sevke yer verilmeyen iddianame üzerine yapılan yargılama sonucunda; sanığın mahkemede, 18.03.2014 tarihli oturumda, yapmış olduğu; “Atılı suçlamayı kabul etmem, yaklaşık bir sene önce iki, üç defa esrar kullanmıştım.” şeklindeki savunması esas alınarak, ek savunma hakkı verilmek suretiyle TCK’nın 191. maddesi uyarınca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5 ay hapis cezasına hükmolunduğu, hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece; “Sanık ... hakkında suça konu uyuşturucu maddenin ticaretini yaptığından bahisle kamu davası açılmış olup, karar yerinde bu suçu işlediğine veya diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delilin dosyada bulunmadığına değinilmişse de anılan suç bakımından verilmiş bir hüküm olmadığı gözetilerek açılan dava ile ilgili her zaman mahallinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.” biçimindeki eleştiri ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden, ek savunma hakkı verilmek suretiyle mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsizliğinden bozulduğu, bozmaya uyan ve iddianame anlatılan uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu sabit gören Yerel Mahkemece sanığın, TCK’nın 188/3, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis ve 1.600 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında suçun sübutuna ve kabulüne ilişkin herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı dosya kapsamında;

Yerel Mahkemece, sanığın 18.03.2014 tarihli oturumda yapmış olduğu; “Atılı suçlamayı kabul etmem, yaklaşık bir sene önce iki, üç defa esrar kullanmıştım.” şeklindeki beyanı esas alınarak, ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında TCK’nın 191. maddesi uyarınca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5 ay hapis cezasına hükmedilmiş ise de uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin anlatıma ve açıklamalara yer verilen iddianamede, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin herhangi bir anlatım bulunmadığı gibi bu anlama gelebilecek bir iddia ve isnada da yer verilmemiştir. Ayrıca iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen net 30.632,8 gram esrarın nakledilmesi eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna dönüşme ihtimali de hukuken mümkün değildir. Bu bağlamda, Yerel Mahkemece, “davasız yargılama olmaz” ilkesine aykırı olarak iddianamede açıklanan fiilin dışına çıkılıp dava konusu edilmeyen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bununla birlikte söz konusu bu hükmün, Özel Daire bozma kararı sonrası yapılan yargılama neticesinde sabit olduğuna karar verilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna, diğer bir anlatımla sanık lehine aleyhe değiştirme yasağına konu edilmesinin de imkânı bulunmamaktadır. Zira “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin uygulanabilmesi için iddianamede anlatılan ve bu bağlamda dava konusu edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yanılgılı da olsa bir hüküm kurulması gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda ise bozma öncesi yapılan yargılama sonucunda uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan herhangi bir hüküm kurulmamıştır. Dolayısıyla iddianame anlatımında yer verilmeyen, dava konusu edilmeyen ve ayrıca iddianame kapsamı itibarıyla uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dönüşme ihtimali de bulunmayan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu sabit görülen sanık lehine, aleyhe değiştirme yasağına konu edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Ceza Genel Kurulunun incelemeye konu iş bu dosyasında Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızda görüş ayrılığı doğmuştur. Şöyle ki;

Sanık ... hakkında Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 10.02.2014 tarihli 586/38 sayılı iddianamesi ile uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan TCK’nın 188/3. maddesi gereğince cezalandırılması için kamu davası açılmıştır.

Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.04.2014 tarihli 37/77 sayılı kararı ile sanık ...’ün uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğine ve diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delilin dosyada mevcut bulunmadığı gerekçelendirilip sanığın uyuşturucu kullanıcısı olduğunu söylemesi nedeniyle sanığın eylemini uyuşturucu kullanmak suçuna dönüştürüp TCK'nın 191. maddesinden ek savunma verilerek sanık ...’un uyuşturucu madde kullanmak suçundan TCK’nın191/1, 192/3, 62/1. maddeleri gereğince neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

5 ay hapis cezasına mahkûmiyete dair bu kararı sadece sanık ... temyiz etmiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.05.2015 tarihli 739/5468 sayılı kararı ile, uyuşturucu madde ticaretine ilişkin olarak; 'Sanık ... hakkında suça konu uyuşturucu maddenin ticaretini yaptığından bahisle kamu davası açılmış olup, karar yerinde bu suçu işlediğine veya diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delilin dosyada bulunmadığına değinilmişse de anılan suç bakımından verilmiş bir hüküm olmadığı gözetilerek açılan dava ile ilgili her zaman mahallinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.' denilerek uyuşturucu madde kullanma suçuna ilişkin olarak ise 'Sanık ... hakkında 10.10.2013 tarihinden yaklaşık 1 yıl önce uyuşturucu madde kullanmak suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden ek savunma hakkı verilerek yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi' denilerek Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin anılan hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.11.2015 tarih ve 182/298 sayılı kararı ile sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan TCK’nın 188/3. maddesi gereğince 8 yıl hapis ve 1.600 TL adli para cezası ile mahkûmiyet kararı vermiştir.

Sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilen uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan 8 yıl hapis ve 1.600 TL adli para cezası ile mahkûmiyete dair son hüküm ise Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.05.2017 tarihli 2015/17460 ve 2017/1310 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin son kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesinin açık hükmüne rağmen sanık hakkında 5 aydan fazla hapis cezası verilemeyeceğinden bahisle itirazda bulunulmuştur.

Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesi ilk hükmünde sanık ...'un uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğine ve diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delilin dosyada mevcut bulunmadığı gerekçelendirilip uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu, uyuşturucu madde kullanmak suçuna dönüştürüp eylemi bölmeden ek savunma hakkı vererek sanık hakkında uyuşturucu madde kullanmak suçundan 5 ay hapis cezası vermiştir. Bu kararla mahkeme, sanık ...’un uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olmadığını, cezalandırılmasına yeterli delil olmadığını belirleyip gerekçeye bağlamıştır. Bu kararı sadece sanık temyiz ettiği için artık temyiz incelemesi ve sonrasında 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesinin açık hükmüne rağmen sanık aleyhine fazla ceza öngören bir uygulama ve karar düşünülemez. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma kararında, eylemin uyuşturucu ticareti suçundan beraate ilişkin bir gerekçe olduğu vurgulanmış ancak bu yönde bir hüküm olmadığına işaret edildikten sonra, artık ilk derece mahkemesi uyuşturucu kullanma suçundan açılmış dava olmadığına göre eldeki tek ve dönüşmemiş eylem olan uyuşturucu madde ticareti suçundan beraat dışında bir hüküm kuramaz. Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin bozma sonrası uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyet kararı kurduğunun kabulü karşısında ise artık karar tarihinde yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesinin açık hükmü gereği, ilk hükmü sadece sanık temyiz ettiği için sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan belirlediği 8 yıl hapis cezasını neticeten 5 ay hapis cezasına dönüştürerek hüküm kurması gerekirdi.

Bu açıklamalar çerçevesinde; Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma sonrası verdiği uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin mahkûmiyet kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin sanık ... hakkındaki 29.05.2017 tarihli 2015/17460 ve 2017/1310 sayılı 8 yıl hapis ve 1.600 TL adli para cezasının onanmasına dair kararı hatalıdır. Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin ilk kararındaki ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma kararındaki 'Sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğine veya diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delilin dosyada bulunmadığına' ilişkin sanık lehine kazanılmış hak oluşturan gerekçe, kabul ve bozma vurgusu dikkate alınmadığından, onama kararına konu ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararına konu kabulündeki 8 yıl hapis ve 1.600 TL adli para cezası CMUK ‘un 326/son maddesi gereğince 5 ay hapis cezasına dönüştürülmediğinden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu doğrultudaki itirazının kabulü gerekirken, itirazın reddine dair Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne katılmamaktayız." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;"Uyuşturucu madde sevk ederken görevliler tarafından yakalanan sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan kamu davasının açılması üzerine, yapılan yargılama sonucunda, gerekçeli kararda; 'Sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığına ya da haklarında mahkûmiyet hükmü verilen sanıklarla iştirak iradesi içerisinde hareket ettiğine dair yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediği' şeklindeki gerekçeye yer verilerek sorgusu yapılırken yakalandığı tarihten yaklaşık 1 yıl önce uyuşturucu madde kullandığı yönündeki ikrarına dayanılarak ek savunma hakkı tanındıktan sonra uyuşturucu madde kullanmak suçundan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesine karşın, yakalandığı tarihte ele geçirilen uyuşturucu madde ile sanık arasında herhangi bir irtibat kurulmadığı gibi yargılamaya konu edilmeyen ancak sorgu sırasında sanık tarafından ikrar edilen 1 yıl önceki eylemin mahkûmiyet hükmüne esas alındığı da belirtilmeyerek hüküm karıştırılmış ve bu kararın sadece sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda; uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan dolayı hüküm kurulmadığı için anılan suçtan zamanaşımı süresi içerisinde hüküm kurulabileceği belirtildikten sonra, uyuşturucu madde kullanmak suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, bu hususta usulüne uygun dava açılmadığından bahisle bozulmasına karar verilmiş, Yerel Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan mahkûmiyet kararı verilirken bozma öncesi hükmedilen cezanın kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceği hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için öncelikle bütün çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi bizim hukuk sistemimizin de olmazsa olmazı olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak, bu amaç doğrultusunda aşağıda sıralanan sorunların sırayla çözümlenerek sonuç itibariyle sanığın kendi temyizi üzerine ulaşılan nihai sonucun hukuki güvenlik ilkesini zedeleyip zedelemediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

1. sorun; uyuşturucu madde kullanmak suçundan dolayı dava açılıp açılmadığı,

2. sorun; uyuşturucu madde kullanmak suçundan dolayı usulüne uygun bir davanın açılmadığının kabul edilmesi hâlinde, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan açılan davanın, ek savunma verilerek uyuşturucu madde kullanmak suçuna dönüştürülmesinin mümkün olup olamayacağı,

3. sorun; sanık hakkında bozma öncesi kurulan hükmün, gerekçeyle birlikte değerlendirilmesi hâlinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu kapsayıp kapsamadığı, bir başka deyişle mahkûmiyet hükmüne yakalama tarihinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin mi, yoksa sanığın 1 yıl önce uyuşturucu madde kullandığı yönündeki ifadesinin mi esas alındığı ve buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan dolayı usulüne uygun olarak açılan davanın, uyuşturucu madde kullanmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sonuçlandırılıp sonuçlandırılmadığı,

4. sorun; uyuşturucu madde kullanmak suçundan dolayı hükmedilen cezanın aleyhe temyiz olmaması nedeniyle kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceği ve buna bağlı olarak hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edilip edilmeyeceği,

Bu husustaki kanuni düzenlemelerin; öğretide ve benzer olaylardaki yargı kararlarında nasıl karşılık bulduğundan yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; 'İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.' düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK’nun 225. maddesi uyarınca da; 'Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.' Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır.

Yukarıda sıralanan sorunların çözümüne gelince;

1. sorunun çözümü;

Sanık hakkında düzenlenen iddianamenin anlatım kısmında; sorgusunda belirttiği üzere yakalandığı tarihten 1 yıl önce uyuşturucu madde kullandığına ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmediği gibi iddianamenin suç tarihi, sevk maddesi ve suç adı bölümünde de uyuşturucu madde kullanmak suçuna yer verilmeyerek dava açma iradesinin sadece uyuşturucu madde ticareti yapmak suçuna yöneldiği iddianame içeriğinden çok net bir şekilde anlaşılmış, bu hususta gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesi, gerekse Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda herhangi bir uyuşmazlık yaşanmamış, benzer bir olayda aşağıda örnek olarak açıklanan içtihatta da hangi durumlarda dava açılmış sayılacağı çok net bir şekilde vurgulanmıştır

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 10.12.2013 gün, 2013/699 E-2013/601 K sayılı ilamında;

'Yerel mahkemece iddianamede tarif edilen ve cezalandırılması istenen eylemin konut dokunulmazlığının ihlali suçunu da oluşturduğu değerlendirilerek ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de, hırsızlık suçunu oluşturduğu iddia olunan fiile ilişkin açıklamalar ve anlatım içeren iddianamede konut dokunulmazlığının ihlali suçunu oluşturduğu düşünülen eylemin açıkça tarif edilmediği görülmektedir. Yargılamaya konu edilen ve hüküm kurulan konut dokunulmazlığının ihlali suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunmadığından, öncelikle mahkemesince Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi gerekirken, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak, davaya konu edilmeyen eylemden dolayı yargılama yapılıp hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğundan bahisle yerel mahkemece verilen direnme kararının bozulmasına,' karar verilmiştir.

2. sorunun çözümü;

Uyuşturucu madde ticareti yapmak ve uyuşturucu madde kullanmak suçlarının bağımsız suçlar olduğu ve her iki suçunda aynı olayda dahi birlikte işlenebileceği hususunda gerek uygulamada, gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Örneğin uyuşturucu madde ile birlikte yakalanan sanığın uyuşturucu madde ticaretinin yanında aynı zamanda uyuşturucu madde kullandığının da tespit edilmesi durumunda, her iki suçunda unsurlarının oluşması hâlinde, ayrı ayrı mahkûmiyet kararları verilebileceği gibi uyuşturucu maddeyi sevk ederken ya da bir şekilde bulundururken yakalanan ve uyuşturucu madde ticareti yaptığı belirlenemeyen sanığın sevk ettiği ya da bulundurduğu uyuşturucu maddeyi kullandığının tespit edilmesi hâlinde; uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan açılan davadan dolayı ek savunma hakkı tanınarak yeni bir davaya gerek duyulmaksızın uyuşturucu madde kullanmak suçundan dolayı mahkûmiyet kararı verilebileceği hususundaki içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüş, bu hususta gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama yaşanmamıştır. İddianamede sınırlarının çizilmesi suretiyle yargılamaya konu edilen eylemlerin hangi koşullarda başka suça dönüştürülebileceği, benzer bir olayda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kulununun aşağıda özetlenen 2016/419 K sayılı ilamında açıklanmıştır.

'Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK'nun 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını 'yargılamanın sınırlılığı' ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hâllerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkeme, sanığa ek savunma hakkı vermek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve dava açılması halinde gerekli görülürse, davaların birleştirilmesi yoluna gidilmelidir.'

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 18.02.2014 gün ve 274-78 ile 16.04.2013 gün ve 1307-151 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Sonuç itibariyle teorik olarak uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunun ek savunma hakkının tanınması suretiyle yeni bir davaya gerek duyulmaksızın uyuşturucu madde kullanmak suçuna dönüştürülebileceği gibi bazı durumlarda iddianamede dava açılması koşuluyla her iki suçunda bağımsız olarak oluşabileceği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

3. sorunun çözümü;

Öncelikle hukuk sistemimize sonradan giren gerekçeli karar hakkından ne anlaşılması gerektiği açıklanıp uyuşmazlığa konu somut olayımızdaki hükmün kapsamının, gerekçeli karar hakkı çerçevesinde dosyamızdaki gerekçe ile birlikte değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.

Kaynağında insanın bilme isteğinin bulunduğunu söylediğimiz gerekçenin, zamanla bir temel hak olarak kabul edilmeye başlanıldığı ve 'gerekçeli karar hakkı'nın adil yargılanma hakkının temel bir unsuru hâline geldiği görülmektedir. İnsan hakları alanındaki bu kazanımdan geri dönülmesi ise mümkün değildir. AİHS’in 6. maddesi kapsamında, AİHM içtihatlarıyla tanınan ve korunan gerekçeli karar hakkı, Anayasamızda ve usul kanunlarımızda da yer almaktadır. Temyiz mahkemeleri olarak görev yapan Yargıtay ve Danıştay da, kanun yolu incelemesi yaptıkları ilk derece mahkemesi kararlarında, söz konusu düzenlemelere istinaden gerekçeli karar hakkına ilişkin de denetim yapmaktadırlar. Anayasa’da bireysel başvuru yolunun tanınmasıyla, Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli karar hakkının korunması hususunda kazandığı önem de dikkat çekilmesi gereken bir husustur. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin oluşturmaya başladığı içtihatların AİHM içtihatlarıyla paralel olduğunu söylemek mümkündür.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nun 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının, karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi ise 1412 sayılı CMUK'nın 308/7 ve 5271 sayılı CMK’nın 289/1-g bendi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâlini oluşturacaktır.

Y.C.G.K. nın 19.01.2016 gün, 2015/911 E-2016/1 K sayılı ilamında;

'Hükmün konusu, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar/eylemlerin, kanıtlarla (mevcut delillerle) ilişkilendirilerek açıklanması gerektiği belirtilmiştir (m. 175/4). Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 225. maddesine göre ise, hükmün konusu, iddianamede öğeleri gösterilen suça ilişkin eylem(ler) (fiiller)dir. Hükmün konusunu, iddianamede sınırları belirtilerek dava konusu yapılan olay/eylem(ler) oluşturur. Mahkeme 'davasız yargılama olmaz' ilkesi uyarınca yargılamayı, iddianamede açıklanan eylem/olay ya da eylemler/olaylar konusunda yapabilir. Mahkeme, sanığın (failin), iddianamede ceza davasının konusu yapılmamış eylemlerini kapsayacak biçimde yargılama yapamaz.' Şeklinde açıklanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun hükmün konusunu özetleyen içtihadı ve benzer olaylardaki yerleşik uygulamalar ışığında; somut olayımıza baktığımızda;

Sanığın, 18.03.2014 tarihli celsede sorgusunun yapıldığı ve savunmasında;

'Bundan yaklaşık 1 sene önce 2-3 defa uyuşturuculardan olan esrar kullanmıştım. Yakalanan uyuşturucu madde ile herhangi bir ilgim yoktur.' şeklindeki beyanından sonra;

Sanık hakkında TCK’nın 35, 37, 38, 39, 43, 53, 58, 188, 190, 191, 192. maddelerinin uygulanması ihtimaline binaen CMK’nın 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı verildiği ve bu savunmaya istinaden kararın gerekçe bölümlünde; 'Sanıklar ... ve ...'in hukuki durumunun değerlendirilmesinde ise; sanıkların mahkûmiyetine karar verilebilmesi için uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediklerine veyahut diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiklerine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı bir delilin dosyada mevcut bulunmadığı anlaşıldığından sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraatine karar verildiği, sanık ...'un ise savunmasında uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu söylediği, bu nedenle sanığın uyuşturucu madde kullanmak suçundan cezalandırılmasına karar verildiği...' denilerek uyuşturucu madde kullanmak suçundan dolayı hükmedilen 5 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

Yukarıda duruşma zabtından aynen aktarıldığı üzere, gerekçe bölümünde 'Sanık hakkında uyuşturucu madde kullanmak suçundan dolayı mahkûmiyete yeterli ve inandırıcı delil elde olunamadığı' ibaresine yer verilerek anılan suç hükme dahil edilmiş, ancak birisi yargılamaya konu edilen uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu, diğeri de yargılamaya konu edilmeyen yakalanma tarihinden yaklaşık 1 yıl önce işlendiği sanık tarafından ifade edilen uyuşturucu madde kullanmak suçunu oluşturan iki ayrı eylem, hatalı bir şekilde tek eylemmiş gibi kabul edilerek hangi eylemin mahkûmiyet hükmüne esas alındığı karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadan, uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunun, sanığa ek savunma hakkı tanınarak yeni bir davaya ihtiyaç duyulmaksızın uyuşturucu madde kullanmak suçuna dönüştürülmesi suretiyle hüküm karıştırılmıştır. Gerçekte her iki eylemin bağımsızlığından yola çıkılarak, yerel mahkemenin kendi kabulüne göre uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan beraat kararı verip, sanığın ifadesine dayanarak 1 yıl önceki uyuşturucu madde kullanmak suçundan dolayı dava açılması için ihbarda bulunması gerekirken, yargılamaya konu edilen uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunun, sanığın ifadesine dayanılarak tek hükümle sonuçlandırılması suretiyle açıkça belirtilmese dahi uyuşturucu madde kullanmak suçuna dönüştürülmek istendiği çok net bir şekilde anlaşılmıştır. Somut olayımızda olduğu gibi Yerel Mahkemece hatalı bir şekilde birisi yargılamaya konu edilen diğeri de yargılamaya konu edilmeyen iki ayrı eylemin, tek eylem kabul edilerek hükmün karıştırılması durumun da Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi ile Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun kabul ettiği şekilde aşağıdaki nedenlerden dolayı uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan ayrıca karar verilebileceği de kabul edilemez.

1-) Aşağıda örnek olarak gösterilen içtihatlarda açıklandığı üzere, Yerel Mahkemece aynı eylemin bir niteliğinden dolayı hem beraat hem de dönüşen başka bir niteliğinden dolayı mahkûmiyet kararı verilemeyeceği düşünüldüğü için uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan yeterli delil elde olunamadığının gerekçe bölümüne yazılmasına karşın, hüküm fıkrasında Yargıtay kararlarına uygun bir şekilde beraat kararına yer verilmeyerek sadece uyuşturucu madde kullanmak suçundan mahkûmiyet kararı verilerek yargılamaya konu edilen ve edilmeyen eylemlerin yargılama sonucuna göre bağımsız iki ayrı suçu oluşturma ihtimali gözetilmeksizin hükmün karıştırılması suretiyle de olsa yargılamayı konu edilen tek eylemin, tek hükümle sonuçlandırılmış olması,

(Y.C.G.K. 2013/52 K sayılı ilamı- 'Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan 'in dubio pro reo' yani 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi hâlinde uygulanacağı gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Bu nedenle, sanıkların eylemlerinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğunu kabul eden Özel Daire bozma kararı isabetlidir. 'Yargıtay 10. C.D'nin 2018/2280 K sayılı ilamı; 'Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılmasına rağmen tek olan vasıf ikiye ayrılarak, 5271 sayılı CMK’nın 217, 225, 226. maddelerine aykırı olacak şekilde suçun bir vasfından beraat, diğer vasfı olan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılmış olan bir dava bulunmamasına rağmen ek savunma verilmek suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesi.', Yargıtay 10. C. D'nin 2012/1035 K- 2019/7367 K- 2021/8634 K sayılı ilamları da aynı doğrultudadır )

2-) Bir yıl önceki olayın yargılamanın dayanağını teşkil eden iddianamenin, gerek anlatım, gerek suç adı, gerek sevk maddesi, gerekse suç tarihi bölümlerinde yer almamasına karşın, yargılamaya konu edilen eylemin dışında (Ele geçirilen uyuşturucu madde) hiçbir ilave eylemden (1 yıl önce uyuşturucu madde kullanılması) bahsedilmeksizin, TCK’nın 35, 37, 38, 39, 43, 53, 58, 188, 190, 191, 192. maddelerinin uygulanması ihtimaline binaen CMK’nın 226. maddesi gereğince sanığa ek savunma hakkının tanınması suretiyle iddianamedeki anlatımla bağlı kalınması,

3-) Uyuşturucu madde kullanmak suçunun sanık tarafından yakalandığı tarihten 1 yıl öncesine ait olmasına karşın, gerekçeli kararda suç tarihinin 10.10.2013 olarak gösterilmesi,

Yukarıda açıklanan nedenler kül hâlinde birlikte değerlendirildiğinde; uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan dolayı bozma öncesi beraat kararı verilmesi asla unutulmamış, tam aksine hatalı bir şekilde iki bağımsız eylem birbirine karıştırılarak yargılamaya konu edilen eylemin tek eylem olduğu dikkate alınarak bir vasfından dolayı beraat, dönüşen vasfından dolayı mahkûmiyet kararı verilemeyeceği düşünüldüğü için sadece uyuşturucu madde kullanmak suçundan hüküm kurulmuştur.

4. sorunun çözümü;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası'nın 307/4. maddesinde de; 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.' düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Temyiz incelemesinin yapılabilmesi için kural olarak CMK’nın 223/1. maddesinde hüküm olarak sayılan kararlardan birisinin verilmesi gerektiği hususunda, gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak gerçekte dava açılmasına karşın hüküm kurulmasının tamamen unutulması hâlinde dahi dosya Yargıtaya geldiğinden, bu hususta çıkması muhtemel uyuşmazlıkların önüne geçilmesi gerektiğinden bahisle bazı özel daireler tarafından unutulan hükmünde bozulmasına karar verilirken örnek olarak açıklanan içtihatlarda (Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 2018/4582 K sayılı ilamı; 5237 sayılı Kanun’un 7/2 ve 5252 sayılı Kanun’un 9/3 maddesi uyarınca, sanık lehine olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle bulunması gerektiğinin; sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK'nın 493/1-son, 61. maddelerine uyan hırsızlık suçunun, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun yanında aynı kanunun 116/4, 119/1-c maddesine uyan işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu ve 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçunu da oluşturacağı gözetilerek sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiği gözetilmemişse de hükmün sanık lehine olduğu anlaşılmakla aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır. Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 2018/5382 K-20195285 K sayılı ilamları aynı doğrultudadır) bizce iştirak edilmemekle birlikte, gerekçeye ve hükme hiçbir şekilde dahil edilmeyen suçların dahi aleyhe temyiz olmaması durumunda kazanılmış hak teşkil edeceği kabul edilmiştir. Örneğin, 765 sayılı TCK’nın 493/1 maddesine temas eden hırsızlık suçunun, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 116/1, 151/1 maddelerindeki ayrı ayrı suçları oluşturmasına karşın, yerel mahkemece henüz hükmün kesinleşmediği bir ortamda lehe yasa belirlenirken sadece hırsızlık suçu yönünden kıyaslama yapılarak 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b maddesi ile uygulama yapılırken, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarının hükme ve gerekçeye dahil edilmemesine karşın, bizce iştirak edilmemekle birlikte kazanılmış hak teşkil edeceği yönünde gelişen içtihatların, somut olayımızda olduğu gibi gerekçeye dahil edilerek hatalıda olsa tek suça dönüştürülen hükmün, sırf hüküm fıkrasındaki eksiklikten dolayı bir anlamda gerekçenin de yok sayılması suretiyle kazanılmış hak kuralının ihlal edilmesi sonucunu doğuracak şekilde olaşacak içtihatla bağdaşmayacağı ve buna bağlı olarak çağdaş bütün anayasalarda olduğu gibi bizim Anayasamızda da temel bulan 'Hukuki Güvenlik' ilkesinin zedeleneceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.

İddianamede sınırlarının çizilmesi suretiyle yargılamaya konu edilen eylem ile hükme konu edilen eylemin (farklı nitelendirilse dahi) eşit olması gerektiğine dair uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Öğretide ise Doç. Dr. İbrahim Şahbaz; bu hususu aşağıdaki şekilde özetlemiştir.

CMK.223 ve 225. maddeleri irdelendikten sonra; 'Bu düzenlemeler göstermektedir ki iddianameyi girdi, hükmü de çıktı olarak kabul edersek, iddianameye verilebilecek yanıtında yasada belirtilen hüküm veya kararlardan birisi olması gerektiği ortaya çıkmıştır.' (Açıklamalı ve İçtihatlı Ceza Muhakemesi Kanunu- Cilt 2- Sayfa: 2133)

Yukarıda özetlenen kanuni düzenlemeler ile öğretideki görüşler ve içtihatlarda benimsenen ana ilkeler ışığında, somut olayımıza baktığımızda;

Olay tarihinde ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgili olarak uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan kamu davası açılırken, sanığın yaklaşık 1 yıl önce kullandığı uyuşturucu madde ile ilgili olarak dava açılmamış olması, ele geçirilen uyuşturucu maddenin başka birisine herhangi bir nedenle devir amacı olmaksızın kullanmak amacıyla bulundurulduğunun tespit edilmesi hâlinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunun, yeni bir davaya gerek duyulmaksızın ek savunma hakkı tanınarak uyuşturucu madde kullanmak suçuna dönüşebileceği hususunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksamanın bulunmadığı gibi böyle bir durumda eylemin bir vasfından dolayı beraat dönüşen başka bir vasfından dolayı mahkûmiyet kararı verilemeyeceği hususundaki içtihatların yerleşik uygulamaya dönüşmüş olması, yukarıda örnek olarak açıklanan içtihatlarda; lehe yasanın belirlenmesi sırasında gerekçeye ve hüküm fıkrasına yansıtılmayan suçlar dahi kazanılmış hakka konu edilirken, somut olayımızda gerekçeye yansıtılan ancak hatalı bir şekilde tek eylem olarak kabul edilen suçun bir niteliğinden beraat, değişen niteliğinden dolayı mahkûmiyet kararı verilemeyeceği yönündeki içtihatlar dikkate alınarak hüküm fıkrasında ayrıca beraat kararına yer verilmemesi şeklindeki değerlendirme hatasının, hak arama hürriyeti doğrultusunda temyiz talebinde bulunan sanık aleyhine yorumlanarak çok ağır sonuçlara maruz bırakılmasının (5 ay erteli hapis cezasının bozma sonrası 8 yıl hapis, 1.600 TL adli para cezasına yükseltilmesi) benzer olaylardaki yerleşik uygulamalarda benimsenen ana ilkelere aykırı olması ve aleyhe temyizin bulunmaması karşısında; Yerel Mahkemece yargılamaya konu edilen tek eylemin, yargılamaya konu edilmeyen başka bir eylem ile karıştırılarak hangi eylemin mahkûmiyet hükmüne esas alındığı karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadan ek savunma hakkının tanınması suretiyle uyuşturucu madde kullanmak suçunu dönüştürülmesi nedeniyle bozma sonrası yeniden kurulan hükümde ceza süresi yönünden kazanılmış hakkın korunması gerekirken, Yerel Mahkemenin gerekçesi ile hüküm fıkrası birlikte değerlendirilerek sonuç itibariyle verilen kararın denetlenmesi yerine gerçekte iki ayrı bağımsız eylemin varlığı kabul edilerek verilmesi gereken karara göre (Uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan beraat, 1 yıl önce kullanılan uyuşturucu madde ile ilgili olarak ihbarda bulunulması) temyiz incelemesi yapılarak yargılamaya konu edilen eylemden dolayı hüküm kurulmadığından bahisle kazanılmış hak kuralının ihlal edilmesinin, hukuk devletinin olmazsa olmazını teşkil eden kanunların anası konumundaki Anayasa'ya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ve bu hususta örnek olarak yukarıda açıklanan diğer içtihatlarda benimsenen ana ilkelere aykırı olacağı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekle birlikte bir an için anılan görüşün doğru olduğunun kabul edilmesi hâlinde; bozma öncesi uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan dolayı yeterli ve inandırıcı şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığına ilişkin gerekçenin ortadan kaldırılması için anılan suça yönelik bir temyiz talebinin bulunması ve bu talebe istinaden yapılacak temyiz incelemesi sonucunda bu gerekçenin ya bozularak kaldırılması ya da hukuken geçersiz sayılması gerekmektedir. Oysa bu suça yönelik herhangi bir temyiz talebinde bulunulmadığı için, bozma öncesi gerekçeli kararın gerekçe bölümü bu suç yönünden ortadan kaldırılmadan yeni ve tamamen birbiriyle çelişen 2 gerekçeye istinaden mahkûmiyet kararı verilemeyeceği açıktır. O zaman yapılması gereken bozma öncesinin gerekçesine uygun bir hükmün kurulmasıdır. Bozma öncesinin gerekçesine uygun hükmün mahkûmiyet olamayacağı zira gerekçede yeterli delil elde olunamadığı belirtilirken, hüküm fıkrasında aynı suçtan (uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan) mahkûmiyet hükmünün kurulması hâlinde gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki bulunduğundan bahisle hükmün bozulacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Kaldı ki! Yerel Mahkeme tarafından, yargılamaya konu edilen eylem hatalı da olsa uyuşturucu madde kullanmak suçuna dönüştürülmemiş olsa, başka bir deyişle iki bağımsız eylem birbirine karıştırılmamış olsaydı uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan dolayı beraat kararı verileceği ve bu kararında sanık tarafından ya temyiz edilemeyeceği ya da gerekçeye yönelik temyiz talebinde bulunulsa dahi sanık aleyhine hüküm doğurmayacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktı. Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi tarafından, bir taraftan bozma öncesi Yerel Mahkemenin uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan ele geçirilen uyuşturucu ile sanık arasında herhangi bir irtibatın bulunmadığına yönelik gerekçesine yönelik herhangi bir temyiz talebinde bulunulmaması nedeniyle temyiz incelemesi yapılmazken, diğer taraftan bozma öncesi beraat gerekçesi ortadan kaldırılmadan ve bu gerekçeyle tamamen çelişecek şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi suretiyle gerekçeli karar hakkının da ihlal edildiği açıktır.

Sonuç itibariyle; hukuk normlarının yorumlanması sırasında benzer olaylardaki içtihatlar dikkate alınarak pozitif temeli bulunmayan ancak eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Prof. Dr. ...’in deyimiyle; hukuk, ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün 'bilim' olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır. Somut olayımızda Yerel Mahkemece verilen ve temyiz edilen erteli 5 ay hapis cezasının incelenerek, kazanılmış hak kuralının buna göre belirlenmesi gerekirken, Yerel Mahkemece bozma öncesi verilmesi gereken kararın dikkate alınması sonucunda mahkemece yapılan değerlendirme hatalarının çok ağır sonuçlarının sanığa yüklenilmesi suretiyle kazanılmış hak kuralının ihlal edildiğinden bahisle itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı iştirak edilmemiştir." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği"

Düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.