Esas No: 2018/1343
Karar No: 2019/528
Karar Tarihi: 04.02.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/1343 E.  ,  2019/528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.Hükmün, davalılardan ... vekillerince tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının 01/05/1992-10/12/2003 ve 12/05/2004-09/11/2010 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.Mahkemece, Dairemizin 03/03/2016 tarih, 2015/10008 Esas ve 2016/3552 Karar sayılı Bozma İlamı üzerine davanın kısmen kabulü ile davacının 01.04.1993 - 10.12.2003 tarihleri arasında kuruma bildirilen süreler dışında 948 gün, 12.05.2004 - 09.11.2010 tarihleri arasında kuruma bildirilen süreler dışında 477 gün davalı işyerinde sigortalı sayılacak şekilde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Somut olayda, davacı tanıklarının davacının çalışmalarının kış aylarında da devam ettiğini ve çalışmasının sürekli olduğunu beyan etmelerine rağmen davalı tanıklarının kış aylarında çalışmasının olmadığını söyledikleri, bozmadan sonra Maden Mühendisi ve İnşaat Mühendisi bilirkişilerden alınan raporda, açık ocaktaki hammaddenin çıkarılması (delme, patlatma, açık alanda elle ayıklama) işlerinin hava şartları elverdiği ölçüde yapıldığından kısmi olarak sezonluk olduğunun, tesislerin çalıştırılması ve nihai ürün elde edilmesi (kırma, öğütme, eleme, istenilen nihai ürün) işinin sezonluk olmayıp yılın 12 ayı boyunca gerçekleştirilebileceğinin bildirildiği, ancak davacının çalışmasının hangi nitelikte olduğunun tam olarak belirlenmediği, imzalı puantaj kayıtlarının bulunduğundan bahsedilmesine rağmen bunların araştırılmadığı anlaşılmaktadır.Yapılacak iş, davacının yaptığı işin niteliğini ve bunun sonucuna göre de Maden Mühendisi ve İnşaat Mühendisi bilirkişilerden alınan raporda belirtildiği şekilde davacının yaptığı işe göre çalışmasının sezonluk çalışma mı yoksa sürekli çalışma mı olduğunu belirlemek, imzalı puantıj kayıtlarının veya ücret bordrolarının bulunup bulunmadığını araştırmak, davacının askerlik tarihlerini de dikkate alarak tespit edilen çalışma şekli ile varsa puantaj kayıtları ve ücret bordrolarını da göz önünde bulundurarak ortaya çıkacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı işverenin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ...'ye iadesine

04/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.