Esas No: 2021/6806
Karar No: 2022/7888
Karar Tarihi: 15.09.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/6806 E.  ,  2022/7888 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.04.2017 gün ve 2017/39 Esas, 2017/142 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak müsnet suçtan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde, vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 15.09.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK’nın 103/1, 103/3-a maddelerinden verilen cezada aynı yasanın 103/4 ve 43/1. maddeleri uyarınca artırım yapılması sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilafı oluşturmaktadır.

SSÇ’nin kuzeni olan on üç yaşındaki mağdurenin ailesiyle yaşadığı eve, evin arka kapısından girerek yalnız olmasından yararlanıp saldırarak üzerindeki elbiseleri zorla çıkardığı ve mağdureye organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunmaya çalıştığı, diğer SSÇ’nin mağdurenin ellerini tutmak ve mağdurenin cinsel organına eliyle dokunmak suretiyle eyleme katıldığı, SSÇ'lerin birlikte gerçekleştirdikleri eylem ile mağdurenin direncini kırdıkları, ancak mağdurenin direnmesi üzerine SSÇ’nin gerçekleştiremediği eylemine devam etmediği, yarıyıl tatilinden sonra SSÇ’nin okul servisinden inen mağdureyi takip edip tekrar mağdurenin evde yalnız kalmasından yararlanarak evine girip cinsel organını mağdurenin cinsel organına sokmaya çalıştıysa da mağdurenin direnmesi nedeniyle başarılı olamayıp kendiliğinden eylemine son vererek olay yerinden ayrıldığı iddia ve kabul edilen olaylarda;

1-) Suça sürüklenen çocuk ...’ün, suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğu halde cinsel istismar suçundan TCK’nun 31/2 fıkrasına uygun “farik ve mümeyyizlik raporu” alınmamıştır. Bu konuda sürdürülen uygulamaya göre nitelikli cinsel istismar suçundan alınan rapor, basit cinsel istismarda geçerli değildir. “İşlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş” olup olmadığı konusunda rapor alınmadan hüküm kurulması mümkün olmadığı halde kanunun bu gerekliliğine uyulmaması,

2-) Bölge Adliye Mahkemesi, suça sürüklenen çocuğun eylemini cebir kullanarak gerçekleştirdiği gerekçesiyle 5237 sayılı TCK m. 103/4 hükmünü uygulamıştır. Mağdureye karşı işlenen cebrin ne olduğu, hangi fiilin cebir kabul edildiği gerekçede açıklanmamıştır. Cebir olarak kabul edilen fiil gerekçesiz kaldığı halde CMK 289/1-g bendi gereğince hükmün bozulmaması,

3-) Yarıyıl tatilinden sonra suça sürüklenen çocuğun servisten inerek takip ettiği mağdureye yönelik evde yalnız olduğu sırada gerçekleştirdiği kabul edilen ikinci eylem zincirleme suça konu edilerek 5237 sayılı TCK m. 43/1 hükmü uygulanmıştır. Ancak ikinci kez aynı şekilde suçun işlendiği sanık tarafından aşamalarda kabul edilmemiştir. Mağdurenin beyanlarını destekleyen bir delil bulunmamaktadır. Birbirinin benzeri şekilde başlayıp biten iki farklı olayın gerçekten işlendiği ispatlanamamıştır. Bu nedenlerle TCK’nın 43/1. fıkrası uygulanarak cezada artırım yapılması hukuka aykırı olduğundan kararın bozulması yerine onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşlerine iştirak etmiyorum.