Esas No: 2020/19386
Karar No: 2023/3601
Karar Tarihi: 25.04.2023

**10. Ceza Dairesi         2020/19386 E.  ,  2023/3601 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının 26.05.2014 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 191 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 58 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. ... 46. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.11.2014 tarihli ve 2014/589 Esas, 2014/230 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan, 5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir. Kararın 24.11.2014 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine, denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosya Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmiştir.

3. Sanığın denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere uymadığının bildirilmesi üzerine dosya yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda, ... 46. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.03.2016 tarihli ve 2015/694 Esas, 2016/342 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan lehinde olan 5237 sayılı Kanun’un 5560 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 10 ay hapis cezası ile hak yoksunluğuna hükmedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanığın temyiz isteği özetle; uyuşturucu maddenin kendisine ait olmadığına ilişkindir.

B. Sanık müdafiinin temyiz isteği özetle; kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın suç konusu uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurduğu, hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, sanığın geçerli bir mazeret bildirmeksizin denetim planını ikinci kez ihlal ettiği, sistem üzerinden yapılan araştırmada ve denetimli serbestlik müdürlüğünün yazı

cevaplarından suç tarihi itibarıyla sanık hakkında devam eden herhangi bir denetim kararı olmadığı gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanığın bulunduğu araçta uyuşturucu madde ele geçirilmiş olması karşısında, olay tarihinde sanığa yönelik olarak 2559 sayılı Polis ve Salahiyet Kanunu'nun 9 uncu maddesi gereğince alınmış “önleme araması kararı” veya 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

B. Kabule göre de;

1. Bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemediği tespit edilen sanık hakkında ;

Daha önceki tarihlerde işlediği aynı suçtan dolayı verilmiş olan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararları ile adli sicil kaydındaki hükümlülükleri dikkate alınmaksızın, derdest davalarda 28.06.2014 tarihinden önce doğrudan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmemişse, 28.06.2014 tarihinden sonra kurulan hükümlerde 5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddenin ikinci fıkrasının uygulanma imkanı kalmadığından, sanık hakkında, lehe/aleyhe Kanun tartışması yapılmasına gerek olmadan, Kanun'un amir hükmü olduğu için 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi ve aynı Kanun'un 85 inci maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde suç tarihi itibarıyla 5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesine göre ceza takdir edilip “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına”, karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2. Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Asliye Ceza Mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanun'un geçici 5 inci

maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "01.01.2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 19.08.2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "...basit yargılama usulü..." yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre; "mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun, "Basit Yargılama Usulü" yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3. Hükümden önce 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 46. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.03.2016 tarihli ve 2015/694 Esas, 2016/343 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.04.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Suç tarihi olan 07.11.2013 tarihinde sanıkta ele geçirilen, AB-FUBINACA ve 5F-AKB 48 isimli maddelerin 16.12.2013 tarih ve 2013/5742 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, 25.01.2014 tarih ve 28893 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı (ilan edildiği) sabit olup, bu tarihte AB-FUBINACA ve 5F-AKB 48 isimli maddeler 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi gereğince uyuşturucu madde kapsamına alınmıştır.

Bu işlem, bir eylemin kanunlar ile cezalandırılması ya da suç konusunun yasaklanması/cezalandırılması, anlamında bir kanunlaştırma işlemidir.

Yüce TBMM tarafından çıkarılan, halen de yürürlükte bulunan 2313 Numaralı, Kabul Tarihi 12.06.1933 olan ve 24.06.1933 tarihli 2435 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi kısaca, bilimsel incelemeler sonucunda insan sağlığına zarar veren, toksikomani oluşturan ve toksik maddeye karşı fiziksel ve/veya ruhsal bağımlılık yapan, uyuşturan, maddelerin tabi olacağı kanuni rejimi belirlemiştir.

Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından yapılan tanıma göre de; merkezî sinir sistemini etkileyerek fiziksel ve/veya ruhsal bağımlılık yaratan bitkisel kökenli ya da sentetik bütün maddeler uyuşturucu madde sayılır. Uyuşturucu ile ilgili bu tanım uyarıcı maddeleri de kapsamaktadır. Başka bir anlatımla, “uyuşturucu madde” kavramı, “uyarıcı maddeyi de” kapsamaktadır.

Buna göre, öncelikle bir maddenin uyuşturucu/uyarıcı madde olup olmadığının belirlenmesi, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin de taraf olduğu, 1961 tarihli TEK Sözleşmesi cetvellerinde yer alan maddelerden olup olmadığının belirlenmesi, sonra tespit amaçlı literatür araştırması yapılması, henüz bilinmeyen bir madde ise onun bilimsel, teknik analizleri ile tıbbi, farmakolajik, kimyasal incelemeler

sonucunda maddenin uyuşturucu/uyarıcı maddeler kapsamına alınması gerektiği hususu, Sağlık Bakanlığı ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan çalışmalar sonucu belirlendiğinde, bazen hemen kanun çıkarmada zorluk olabileceği öngörülerek (örneğin Meclisin tatile girmesi nedeniyle) gecikmeye meydan vermemek amacıyla Bakanlar Kurulu kararıyla, maddenin uyuşturucu madde olduğunun tayin ve ilan edilmesi, halinde uyuşturucu/uyarıcı madde sıfatını taşıyacaktır.

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi uyarınca bu yetki sadece ve sadece Bakanlar Kuruluna verilmiş olup, başka hiç bir kimse/bir kurum, yada kuruluşun kullanamayacağı ve aynı zamanda 2313 sayılı Kanun’un 19. maddesinin metninin dışına çıkmayacağı, kısaca uyuşturucu/uyarıcı olduğu belirlenen maddenin Resmi Gazete’de ilan edilmesi zorunludur.

Çünkü bir eylemin kanunlar ile cezalandırılması ya da suç konusunun yasaklanması/cezalandırılması, doğrudan kanunilik ilkesi ile ilgilidir.

Dünya genelinde AİHS’nin 7. maddesi ve birçok uluslararası sözleşmeler ile de garanti altına alınmış olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Anayasamızın 38. maddesi ve TCK’nın 2. maddesinde de belirtildiği üzere, suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile ceza hukuku uygulamasında devletin bireye karşı keyfi bir işlemde bulunmasının önlenmesi amaçlanmıştır.

Bu ilkenin ceza hukukunun güvence fonksiyonunu yerine getirebilmesi için, suç ve cezayı içeren hükümlerin kanunla düzenlenmekle birlikte ilgili suç tanımının, suçun unsurları itibarı ile açık ve net olması kuraldır. Hangi davranışın suç oluşturduğunun ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğunun herkesin anlayabileceği açıklıkta olması gerekir.

5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile kıyas yasaklanmıştır: “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.’’ Bu durum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucudur.

Ceza hukukunda da tüm hukuk dallarında olduğu gibi yorumlama faaliyeti yapılacaktır. Ancak kişi hak ve hürriyetlerini daraltıcı ve ceza sorumluluğunu genişletmesi bakımından, kıyas ve kıyasa varacak şekilde genişletici yorum ceza hukukunda yasaklanmıştır. Kısaca ceza hukukunda yasak olan, yorum yapmak değil; kıyas ve kıyasa varacak şekilde genişletici yorum yapmaktır.

Açıkladığım gerekçeyle, sanığın 07.11.2013 tarihinde kullandığı AB-FUBINACA ve 5F-AKB 48 isimli maddelerin suç tarihinden sonra 25.01.2014 tarih ve 28893 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı (ilan

edildiği) sabit olması karşısında, sanığın eylemi suç oluşturmayacağından beraatine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum. 25.04.2023