Esas No: 2011/8964
Karar No: 2012/3693
Karar Tarihi: 01.03.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/8964 E.  ,  2012/3693 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, iş kazası sonucu sürekli işgöremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan harcama ve ödemelerin 506 sayılı Yasanın 26.maddesi uyarınca rücuan tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ... ile, ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, aşağıdaki hususlar dışında sair hususların incelenmesine yer olmadığına,

2- Hükmün açıklandığı 19.10.2010 tarihli son oturuma taraflardan hiçbiri katılmamış, sadece, davalı ... vekili, mazeretinin kabulü ve duruşma gününün tarafına bildirilmesi yönünde telgraf çekmiştir. Mahkemece, ... İnşaat vekilinin mazereti kabul edilerek tarafların yokluğunda hüküm kurulmuştur.

Davalılar müteselsil borçlu bulunduklarından aralarinda ihtiyari dava arkadaşlığı vardır. Alacaklı, müteselsil borçlulardan her birine karşı ayrı ayrı dava açabileceği gibi, isterse müteselsil borçlulardan bir kaçına veya tümüne karşı birlikte dava açabilir. İhtiyari dava arkadaşlığında, dava arkadaşı sayısı kadar dava vardır. Bu nedenle her bir davalı yönünden ayrı ayrı inceleme yapılmalıdır.

HUMK 409. madde hükmüne göre, "Oturuma çağrılmış olan tarafların hiçbiri gelmediği veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri taktirde dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir " Duruşmaya gelmeyen taraflardan biri mahkemeye bir mazeret dilekçesi göndermiş ise, mahkeme duruşmaya gelmeyen tarafın mazeretini kabul edecek olursa, yeni bir duruşma günü belirler ve tarafı bu duruşmaya bir davetiye ile çağırır. Bu halde, mahkeme, duruşmada başka bir işlem yapamaz, tarafların yokluğunda hüküm kuramaz. Yani, duruşmaya devam edilemez. ... Davacı ile birlikte gelmeyen davalılar yönünden ise, HUMK 409. madde hükmüne göre dosyanın işlemden kaldırılmasına karar veririlmesi gerekir.

Somut olayda, son oturumda tarafların hiçbiri gelmemiş, mahkemece, gıyapta hüküm kurulmuştur. Kararı ... vekili süresinde temyiz etmiş, davalılar ... ve ... ise, gıyabi hüküm 15.03.2011 tarihinde vekillerine tebliğ edilmesine rağmen 16.05.2011 tarihinde temyiz dilekçesi verdiklerinden davalıların temyizi süresinde değildir. Bu durumda hüküm, sadece davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bu durumda, davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşup oluşmadığı hususu irdelenmelidir.

Usuli kazanılmış hakkın en başta gelen istisnalarından birisi kamu düzenine aykırılıktır.

Kamu düzenine aykırılık, mahkemelerce kendiliğinden gözetilmesi gereken bir husustur. Yüksek Mahkemeler de temyiz incelemesi sırasında bu halin varlığını kendiliğinden gözetmeli ve kamu düzenine aykırılığın tespiti durumunda, temyiz edenin sıfatına bakmaksızın, bu hususu bozma nedeni yapmalıdır.

Nitekim, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 439.maddesinin 07/10/2004 tarih ve...de yayımlanan 26/09/2004 kabul tarihli ve 5236 S.K. nun 16. maddesi ile değiştirilen madde metninde:

“Mahkemei Temyiz, iki tarafın temyiz arzuhaliyle layihasında ve cevap layihasında muharrer kaffei itirazat ve müdafaat hakkında esbabı mucibe beyaniyle redden veya kabulen karar vermeğe ve bunları kararına yazmağa mecburdur.

Mahkemei Temyiz iki tarafın iddia ve müdafaatiyle mukayyet olmayıp kanunun sarih maddesine muhalif gördüğü diğer esbaptan dolayı da temyiz olunan kararı nakzedebilir.” hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, kamu düzenine aykırılığın bulunması hali usuli kazanılmış hakkın istisnası olup; her ne sebeple olursa olsun, ister, kararın bir kısmı temyiz edilmemiş, isterse, bozma kapsamı dışında bırakılmış olsun, dava halen herhangi bir nedenle (vekalet ücreti, faiz vs.) derdest olmakla kamu düzenini ilgilendiren konularda mahkemece her zaman inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir.

HUMK’ nun 409. maddesinin açıklanan hükmü de kamu düzenine ilişkin hükümlerden olmakla yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alınması gerekir ve bu hüküm usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır.

Eldeki dosyada, duruşmaya gelmeyen ve mazeret bildirmeyen davalılar yönünden HUMK’nun 409. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına, giderek şartaları varsa, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi, mazeret bildiren davalı yönünden ise, mazeret kabul edildiğine göre, usulüne uygun çağrı kağıdı gönderilerek duruşma günü tayini, duruşmada davalı dışındaki tarafların gelmemesi halinde davayı takip edip etmeme yönünde alınacak beyana göre karar verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla davalılar, aleyhine esasa ilişkin hüküm kurulmuş olması, açıkça kamu düzenine aykırılık teşkil etmektedir. Dolayısıyla, temyiz edenin sıfatına, ya da, bu yönün temyiz edilip edilmediğine bakılmaksızın, kamu düzenine aykırı bu hususun varlığının ve sonuçlarının gözetilmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekir.

O hâlde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, 23.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.