Esas No: 2013/36835
Karar No: 2014/16332
Karar Tarihi: 09.06.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/36835 E.  ,  2014/16332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 14. İş Mahkemesi

TARİHİ : 08/10/2013

NUMARASI : 2012/1161-2013/611

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı, mikser şoförü olarak davalı alt işveren Y.İnş. Ltd. Şti. işçisi olarak diğer davalı asıl işveren O. Beton San. Tic. A.Ş.'nin denetiminde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti

Davalılar davanın reddini istemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı sebeple feshedildiğinin ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir. Davacı ve davalı vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.06.2012 tarihli 2010/18928 esas, 2012/24456 karar sayılı kararıyla, "Dolayısıyla aynı gün temyiz incelemesi yapılan yukarıda belirtilen emsal dosyalarda aynı işi yapan davacıların açtıkları davalarda şahitlerin yaz ve kış ayları ayrımı yaparak beyanda bulundukları ya da bilirkişilerce yapılan işin niteliği gereği kış aylarında fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yapılamayacağı tespitiyle söz konusu alacakların hesaplandığı anlaşılmakla mahkemece öncelikle yapılan işin niteliği de dikkate alınarak mevsimsel çalışma şartlarının ilgili yerlerden sorulmak suretiyle yaz ve kış ayları çalışma şartları belirlenerek ve şahitler yeniden dinlenilerek iş yerinde davacının yaz-kış aylarında aynı şartlarda çalışıp çalışmadığı açıkça tespit edilerek ve yukarıda belirtilen emsal dosyalar da gözetilerek fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının yeniden belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir. 3- Davacı ücret alacağı talep etmiş, mahkemece karar gerekçesinde davacının ücret alacağının ödendiği hususunun kanuni delillerle kanıtlanamadığı belirtilmiş ise de hüküm fırkasında ücret alacağı ile ilgili olumlu/olumsuz bir hüküm kurulmadığı görülmüştür. Bu sebeple davacının ücret alacağına hak kazandığı anlaşılmış olup bu alacağın hüküm altına alınmaması da" gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz

Kararı davacı ve davalı vekilleri kanuni süresi içerisinde temyiz etmişlerdir.

Gerekçe

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı O.Beton San. A.Ş.'nin tüm, davacı ve diğer davalı Y. İnş. Ltd. Şti.'nin ise aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı temyizi yönünden;

Gerekli harçlar alındıktan sonra dava dilekçesi esas defterine kaydedilir ve dava, dava dilekçesinin esas defterine kayıt edildiği tarihte açılmış sayılır. İnceleme konusu olan bu olayda 29.03.2013 tarihli ek dava dilekçesinin başvurma ve nispi harç yatırılmak suretiyle mahkemeye verildiği anlaşılmaktadır. Bu duruma göre de davacının isteminin yeni bir dava niteliğinde olduğunun, dilekçenin bu haliyle birleştirme istemli açılan bir ek dava dilekçesi olarak kabulünün gerektiği ortadadır. Mahkemece ek dava dilekçesinin ıslah dilekçesi olarak kabul edilip söz konusu dilekçe ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

3-Davalı Y. İnş. Ltd. Şti. temyizi yönünden;

Fazla çalışma ve hafta tatili ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda bozma ilamından sonra alınan 01.03.2013 tarihli bilirkişi raporuna ekli elle hazırlanmış tablado fazla çalışma ve hafta tatili ücretinin nasıl hesaplandığı gösterilmiş olup, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekirken bilirkişi raporunda 2006-2007-2008 yılları için davacının son ücreti üzerinden hesaplama yapıldığı görülmüştür. Mahkemecede hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.