Esas No: 2012/10502
Karar No: 2013/249
Karar Tarihi: 22.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/10502 E.  ,  2013/249 K.**

* FAZLA ÇALIŞMANIN KANITLANMASI VE TANIKLA İSBATI

* FAZLA ÇALIŞMANIN KANITLANMASI YÖNÜNDEN İŞ YERİNİN VE İŞİN NİTELİĞİ

* İŞ KANUNU (4857) Madde 41

**"İçtihat Metni"**

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. B. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait iş yerinde 09.07.2005-14.03.2007 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini, iş yerinde fazla çalışma yapmasına, hafta tatilleri ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmaya devam etmesine rağmen bu çalışma karşılığı ücret alacaklarının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin feshedilmesinden sonra davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücret alacaklarının posta havalesi ile davacıya gönderildiğini, davacının fazla çalışma yapmadığını, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasını ispatladığı, gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, süresi içerisinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, davacının, turistlik otel olarak işletilmekte olan davalıya ait iş yerinde tek şoför olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları, davacının, haftada yedi gün 06.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmişlerdir. Davalı tanıklarını ise, kışın çalışmadığı yönünde beyanları bulunmaktadır. Mahkemece iş yerinin niteliği dikkate alınmaksızın yaz ve kış aylarında davacı tanıklarının bildirdiği saatler arasında çalışmanın gerçekleştiği kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Davacı tanıklarının yaz ayları ile kış aylarında aynı saatler arasında çalışıldığı yönünde bir beyanları bulunmamaktadır. Mahkemece, tanıklar yeniden dinlenmeli ve davacının yaz ve kış dönemlerinde hangi saatlerde çalıştığı ayrıntılı olarak belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır . Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca, kabulüne karar verilen fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret alacaklarının tanık beyanları esas alınarak belirlendiği dikkate alındığında, bu alacaklar yönünden hakkaniyet indirimi yapılmaması da hatalı olup, bu husus ayır bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.01.2013 gününde oy birliğiyle karar verildi.