Esas No: 2015/22311
Karar No: 2017/25277
Karar Tarihi: 21.11.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/22311 E.  ,  2017/25277 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVATÜRÜ:ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalıya ait işyerinde, kayden alt işveren işçisi olarak çalıştığını, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, davalının kendi bünyesinde çalışan ve benzer işi yapan işçilerin müvekkilinden daha yüksek ücret aldığını, müvekkiline davalı bünyesinde çalışan benzer veya aynı işi yapan işçilere ödenen ücret miktarının ödenmesini gerektiğini, ayrıca eşit işlem borcuna aykırılık ile ilgili olarak İş Kanunu’nun 5/6 maddesinde dört aya kadar tazminat yaptırımı öngörüldüğünü ileri sürerek fark ücret alacağı ile eşit işlem borcuna aykırılıktan doğan tazminat alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının forklift operatörü olarak çalıştığını, söz konusu işin yardımcı iş mahiyetinde olduğunu, müvekkilinin forklift operatörü olarak çalışan işçisinin bulunmadığını, muvazaa iddiasının haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davacının ücret farkı alacağına yönelik talebinin kabulüne, eşit işlem borcuna aykırılık sebebiyle tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, davacı, metal kutu üretimi yapılan davalı şirkete ait fabrikada, kayden alt işveren işçisi olarak çalıştığını, kayıtlarda yaptığı iş forklift operatörlüğü olarak gösterilse de, yaptığı işin üretim süreci ile doğrudan bağlantılı olduğunu, davalı şirketin kendi işçilerinin benzer işler için daha yüksek ücret aldıklarını ileri sürerek, fark ücret alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir. Mahkemece, davacının yaptığı işin uzmanlık gerektirmeyen asıl iş olduğu, başından beri asıl işveren işçisi sayılması gerektiği kabul edilerek, eşit işlem borcuna aykırılık uyarınca fark ücret alacağı hüküm altına alınmıştır.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, forklift operatörü olarak çalışan davacının, davalı şirketin pal-depal ve palletizer bölümlerindeki işçileri ile birbirine yakın ve üretim prosesi kapsamında beraber çalıştıklarının tespit edildiği belirtilerek, anılan bölüm işçilerinin ücretlerinin emsal alınmasıyla fark ücret alacağı hesaplanmıştır.Asıl işin metal kutu üretimi olduğu davalıya ait işyerinde, hammaddenin ve üretilmiş kutuların taşınması, hammaddenin ağırlığından dolayı üretim bandına forklift ile koyulması gibi forklift ile yapılan tüm işler yardımcı iş niteliğindedir. Dosya kapsamından forklift operatörlüğü işini yapan asıl işveren işçisi bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Bu sebeple, davacının, fabrika içinde veya dışında forklift kullanarak yaptığı tüm işlerin, yardımcı iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, anılan şekilde gerçekleştirdiği çalışmaları için fark ücret alacağı talep etme hakkı bulunmamaktadır. Ancak dosya içeriğinden, davacının forklift kullanmadan ve asıl işveren işçilerinin yardımı ile gerçekleştirdiği birtakım çalışmalarının bulunup bulunmadığı tam olarak anlaşılamamaktadır. Davacının forklift kullanmadan, üretim sürecinde asıl işveren işçileri ile yanyana veya beraber yaptığı, asıl işin bir parçası olarak değerlendirilebilecek, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmeyen konularda çalışmalarının bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa bu çalışmalarının davacının günlük mesaisinin yüzde olarak ne kadarına isabet ettiğinin belirlenmesi gereklidir. Bu doğrultuda, mahkemece, aralarında işletme uzmanı ve makine mühendisi bilirkişilerin de bulunduğu bilirkişi kurulu oluşturularak, işyerinde keşif yapılmalı, tanıklar yeniden dinlenilerek ayrıntılı bilgileri sorulmalı ve belirtilen yönler yapılacak incelemeyle tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Davacının, yürüttüğü işin, fabrika içinde veya dışında forklift kullanılarak yapılan işlerden ibaret olduğunun anlaşılması halinde, dava tümden reddedilmelidir. Davacının günlük mesaisinin sınırlı bir kısmında, forklift kullanmadan, davalı işverene ait işyerinde yürütülen asıl işin bir parçası olarak değerlendirilebilecek, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmeyen işlerde çalıştığının belirlenmesinde halinde ise, sadece asıl işte çalıştığı kabul edilebilecek süre ile orantılı olarak fark ücret alacağı isteminde haklı olduğu kabul edilmeli ve emsal işçi bordroları nazara alınarak fark ücret alacağı hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.