Esas No: 2012/23083
Karar No: 2013/21549
Karar Tarihi: 09.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/23083 E.  ,  2013/21549 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ...A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının kablo bağlama işinde davalı ... ... şirketinin ihale ile işini yüklenen diğer davalının işçisi olarak yaklaşık 7 yıl sigortasız çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, izin kullandırılmadığını, fazla mesai yaptığını ve tatillerde çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini belirterek, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili; zamanaşımı itirazı yanında, diğer davalı şirket ile yapılan sözleşme ile ilçe ve köylerin santral sahalarında erişim şebekesi ve alt yapı işlerinin yapılması konusunda anlaşıldığını, söz konusu sözleşmede davalının ihaleye veren statüsünde olduğunu, şirketin asıl işveren olarak değil, ihale makamı olduğunu, bu nedenle davanın öncelikle husumet nedeni ile reddi gerektiğini, davacının 7 yıl gibi uzun bir süre sigortasız çalıştığını iddia etmesi ve davacının bu durumu farketmesinin açık bir durum olduğunu, davacının alamadığını iddia ettiği haklarını, aradan 5 yıl geçtikten sonra takip etmesindeki haklılığı da hukuken tartışılması gereken bir konu olduğunu, ... firması ile imzalanan sözleşmede, sigortasız hiç bir işçinin çalıştırılmayacağının hüküm altına alındığını, bir insanın 7 yıl gibi uzun bir süre hiç bir resmi bayram tatili ile yıllık izin kullanmadan günde 3 saat 1azla çalışma yaptığının iddia etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının iddia ettiği ücretin çok yüksek olduğunu savunurken, diğer davalı ise yargılamayı takip etmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda tazminat ve alacakların belirlenmesine esas hizmet süresi yönünden tanık beyanı, ücret yönünden tanık beyanı, sendika emsal ücret yazısı ve ...şirketinin teknisyene verdiği emsal ücreti esas alarak hesaplama yapan bilirkişi raporunu esas alarak ve davacının görevi ve yaptığı işler, davalılar arasındaki sözleşme içeriği dikkate alındığında davalı ... ... A.Ş'nin asıl işveren olduğu ve dava konusu alacaklardan diğer davalı ... ... ltd şti ile birlikte müştereken ve müteselsilen

Sorumlu olduğu kabul edilerek, davalı işverence iş akdinin haklı neden ile yapıldığı iddia ve ispat edilmemiş olup bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, bazı hafta tatillerinde çalıştığı yine ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı ayrıca haftalık 45 saatin haricinde fazla mesai yapmış olduğu, izin kullanmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı ... ... şirket vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

İş ve sosyal güvenlik hukuku kurallarının uygulanmasında, kamu müdahalesinin somutlaştığı temel iki kurum; iş denetimi ve iş yargısıdır. İş hukuku ilkeleri temelinde iş hukuku kuralları çerçevesinde, içtihat ve öğretinin katkısı ile aleni yargılama sonucu hakkın yerine getirilmesi, sosyal devlet ilkesinin gere­ğidir. Bu nedenle iş hukukunun kamu düzenini ilgilendiren yönü unutulmamalıdır.

İş yargısında tazminat ve alacaklara esas süre ve ücret tartışmalı olduğunda, iş hukukunun belirtilen kamusal yanı nedeni ile resen araştırma ilkesinin devreye girmesi kaçınılmazdır. Re’sen araştırma ilkesi daha çok basitlik ve çabukluk ilkelerini sağlamaya yönelik olup, tarafların dayanmasına gerek duyulmadan hakimin dava ile ilgili delilleri re’sen toplayabilmesini, özel veya resmi kuruluşlardan belge ve bilgilerin bir yazı ile getirtilebilmesini ifade eder. Uygulamada re’sen inceleme yöntemleri olarak bazı bilgi ve belgelerin taraflardan veya ilgili diğer yerlerden istenmesi ve uyuşmazlığa ilişkin, işlem ve sicil dosyaları ile diğer mahkemelerce verilen kararların getirilmesi önemli bir yer tutmaktadır. Öte yandan keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması da en çok başvurulan re’sen inceleme yöntemlerinden birisidir.

Diğer taraftan 6100 sayılı HMK.’un 31. Maddesinden hakimin aydınlatma görevi düzenlenmiş ve “Hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddî veya hukukî açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği; soru sorabileceği; delil gösterilmesini isteyebileceği” belirtilmiştir. Bu nedenle hizmet süresinin veya ücretin taraflar arasında çekişmeli olduğu durumda ücretin tespitinin aydınlatma görevi kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.

Ayrıca iş yargısında hukuki fiil olan çalışma olgusunun davacı işçi tarafından her türlü delille kanıtlanması, karşılığı ücretin ise işveren tarafından kesin delillerle ödendiğinin ispat edilmesi esastır. Hizmet süresi yönünde tanık beyanı esas alınacak ise tanıkların davalı veya komşu işyerinde çalışan bordro tanığı olmalarına önem verilmelidir.

Keza taraflar arasında tazminata esas ücret uyuşmazlık konusu olduğu takdirde ise işçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece tazminata esas süre yönünden davacının aynı konumda çalışan iki tanığının beyanı, ücret yönünden ise tanık beyanı yanında sendikanın sendika üyesi işçiler için belirttiği emsal ücret ile davalı asıl işveren kabul edilen ...şirketinin teknisyen olarak çalışan işçinin emsal ücreti dikkate alınmıştır.

Dosya içeriğine ve emsal Dairemizce incelenen aynı yer iş mahkemelerince verilen kararlardaki dava dosyalarına göre asıl işveren olarak kabul edilen davalı ... ... A. Şirketi birincisi 01.07.1996-31.12.2001, ikincisi ise 03.06.2002-27.03.2006 tarihlerini kapsayan Santral sahalarında telefon şebekesi (…. Kablo tesisi, abone tesisi, aktarma gibi ) işlerin kısım kısım veya tamamının yapılması ile malzemesinin temin edilmesi işini imzalanan ... İhale Sözleşmesi ile diğer davalıya

vermiştir. Yine bu dosyalarda aynı dönemde çalıştığı iddia edilen ekip sorumlusu işçinin tazminat ve alacaklara esas ücreti, mahkemece kabul edilen ücretin 1/2 si civarındadır(... 4. İş Mahkemesinin 2010/1025 E, 2011/989 Karar. Dairemizin 2012/11904 Esasında incelenmiştir. Keza Dairemizin 2011/14953 ve devamı esasında incelenen dosyalarda aynı işte çalışan davacı işçilerin haftada 12 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

İhale sözleşmesi veya ekleri şartnamede işin kaç işçi ile yapılacağı incelenmediği gibi bu işte çalıştırılacak işçilerin listesinin asıl işverene bildirilip bildirilmediği, davacının bu listede yer alıp almadığı, iki sözleme arasındaki süre ile süre bittikten sonra da sözleşme konusu hizmetin devam edip etmediği, bu dönemlerde çalışmanın gerçekleşip gerçekleşmediği, davacının kabul edilen dönemde kayıtlı çalışması var ise bu kaydın davalı alt işveren ... şirketine ait olup olmadığı veya başka bir işveren ise bu sürenin tazminat ve alacakların hesaplanmasında hesap dışı bırakılıp bırakılmadığı da araştırılmamıştır.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre resen araştırma ve aydınlatma ilkeleri kapsamında;

1. Hizmet süresi yönünden:

Davalılar arasındaki sözleşmeler, sözleşmelerin ekleri, davalı ... şirketinin o dönem işçi bildirim cetvelleri kurumdan ve varsa sözleşmeler kapsamında çalışan işçi sayısı ve listesi getirtilmeli, davacının bu listelerde olup olmadığı araştırılmalı, yoksa sözleşme kapsamına göre hizmetin kaç işçi ile yapılabileceği gerekirse bilirkişi incelemesi ile belirlenmeli, ö dönem bildirim bordrolarında bulunan bordro tanığı veya davalı asıl işverenin bu işte çalışan işçileri tanık olarak dinlenmeli, davalılar arasındaki sözleşmelerin bitim ve başlangıç tarihi arasındaki sürede hizmetin yapılıp yapılmadığı, davacının kayda göre başka işyerinde çalışması var ise bu kaydın hangi işveren ait olduğu, hizmet süresinde sayılıp sayılmayacağı açıklığa kavuşturulmalı ve davacının kayıt dışı çalışması duraksamaya yer vermeyecek şekilde anılan sözleşmelerdeki hizmete geçip geçmediği belirlenmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz tanık anlatımı ile yaklaşık 7 yıl davacının sigortasız davalılar arasındaki sözleşmeye konu hizmette çalıştığının kabulü hatalıdır.

2. Ücret yönünden;

Davacının yaptığı iş, işteki kıdemi ile emsal dosyalardaki kabul edilen ücrete göre tazminat ve alacakların belirlenmesine esas ücreti meslek odasından yeninden araştırılmalı, emsal karardaki kabul edilen ücret ile çelişki giderilmeli ve belirlenecek ücrete göre tazminat ve alacaklar hesaplanmalıdır. Sendika üyesi işçiler için belirlenen, davalı asıl işverende teknisyen olarak çalışan işçilerin ücretinin tanık beyanları dikkate alınarak esas alınması ve çelişkiye neden olacak şekilde ücretin belirlenmesi isabetsizdir.

3. Fazla çalışma yönünden;

Bir işyerinden kural olarak tüm işçilerin aynı çalışma düzenine tabi olması esastır. Farklı iş düzenlemesine tabi işçiler var ise çalışma koşulları ona göre saptanmalıdır. Mahkemece hükme esas bilirkişi raporunda davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Oysa emsal aynı vekil tarafından açılan ve yukarda esası belirtilen dosyalarda aynı hizmette çalışan işçinin haftada 12 saat fazla mesai yaptığı belirlenmiştir. Davacının farklı çalışma düzeni yok ise bu konudaki çelişki giderilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.