Esas No: 2016/12885
Karar No: 2018/6509
Karar Tarihi: 11.07.2018

**11. Ceza Dairesi         2016/12885 E.  ,  2018/6509 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet

HÜKÜM : Sanıklar ... ve ...; beraat Sanık ...; Mahkumiyet

... Turizm İnş.Kırt.Harita İml. San.ve Tic. Ltd. Şti.’ nin ortağı ve müdürü olan sanık ... , ortak ... ve şirketle hukuki bir bağlantısı tespit edilemese de, sanık ... ile akraba olan sanık ...’ın, 2008, 2009, 2010 ve 2011 yılında gerçek bir mal ve hizmet satımı olmaksızın sahte faturalar düzenledikleri iddiası ile açılan davada;

A- Sanık ... hakkındaki beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

12/09/2013 tarihli Rapor Değerleme Komisyonu mütalaası ve dayanağı olan vergi suçu raporunun, diğer sanıklar ... ve ... hakkında olduğu, sanık ... hakkında 213 sayılı VUK'nın 367. maddesi gereğince kovuşturma şartı olan mütalaanın bulunmadığı anlaşıldığından, Sanık ... hakkında da mütalaa verilip verilmeyeceğinin Vergi Dairesi Başkanlığından sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, mütalaa bulunmadan açılan kamu davasına dayanılarak yargılama yapılıp yazılı şekilde sanığın beraatlerine hükmolunması,

B- Hakkındaki mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanık ...’ ın ve sanık ... hakkındaki beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Sanık ...’ın savunmasında; "...diğer sanıklar, bizim yanımızda çalış, işin olur dediler ve iddianamede adı geçen şirkette 2 - 3 gün çalıştım, sanık ... bana bir takım belgeler imzalattı, ben ne olduğuna bakmadan imzaladım, daha sonra da beni işten attılar,...anlaşıldığı kadarıyla benim adıma şirket kurmuşlar, oysa benim şirket kuracak ne kabiliyetim ne de imkanım vardır,...şirketi benim ve sanık ...'nin adına kuran kişi ...'dır.” demesi; sanık ...’ın savunmasında; "...... İnşaat ..Ltd. Şti.'nin çalışanıydım, şirketin %99 hissesine sahip olan ortağım sanık ...'ydı, bana da şirketin %1'ini vermişti, 4 - 5 ay sonra sanık ... tanımadığım birisini getirdi, ben noter aracılığıyla %1 hissemi ona devrettim, daha sonradan duyduğuma göre bu işleri sanık ... dışarıdan yapıp kendisi işin içine girmiyormuş..”şeklinde savunma yapması; neticede sanıkların sahte faturaları düzenlemediklerini savunmaları; savunmasının aksine işe başlama yoklamasında sanık ...'nin imzasının bulunması ve Dairemizde 2016/12885 E. sırasında incelenen Ankara 13.Asliye Ceza Mahkemesi 2014/296 E.sayılı dosyasında tanık olarak beyanları alınan Hamdi'nin, şirket işleri ile ilgili beyanda bulunup faturaları kullanan firma tarafından havale yapılan ödemeleri bankadan aldığının tespit edilemesinin savunması ile çelişki oluşturması; 11.07.2008 tarihinde resen terkin edilen şirketin fatura düzenlemeye devam ettiğinin tespiti karşısında, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkudan uzak şekilde ortaya çıkarılabilmesi için;

1- Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanıkların 2008,2009,2010 ve 2011 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi,

2- Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda;

a) Faturaların sanıklar ... ve ... ile ...' a gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması,

b) Faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olmadığını söyledikleri takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanıklar ... ve ... ile ...' a ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

c) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

d) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması; Ankara 13.Asliye Ceza Mahkemesi 2014/296 E.sayılı dosyasının incelenerek sanık ...'nin savunması ile tanık olarak verdiği beyanlarındaki çelişkinin sorulması,

e) Faturaları kullanan mükelleflerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi ticari ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanıklar ... ve ... ile ...' ı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda ismi sayılanların bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde sanık ... hakkında mahkûmiyet hükümleri, sanık ... hakkında ise beraat hükümleri kurulması,

3- Kabule göre de; hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanık ...'ın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ... değişik gerekçesi ile 11.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Sanıklar ..., ..., ... hakkında faturanın asıllarının veya onaylı örneklerinin dosyada bulunması gerektiğine dair çoğunluk bozma kararına ayrıntısı E:2018/3390, K:2018/4256 sayılı muhalefet şerhimizle açıkladığımız karşı oyda gösterildiği üzere;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesindeki “ Kaçakçılık suçu”, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen sahtecilik suçundan tamamen ayrı olarak özel düzenlenmiş “vergi kaçakçılığı” suç tipi vardır. 2018/3390 esas sayılı kararda ayrıntılı açıkladığımız üzere, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’ndaki vergi kaçakçılığı suçu birden çok aşaması olan, çoğu zaman Resmi Kurumlardan alınmış, 213 sayılı Vergi Usul Kanun’unda sayılan, fiziki ve şekil şartlarının tam olan belgelerin içeriğinin gerçeğini yansıtmadan yanıltıcı bilgilerle Kamunun aleyhine kendi menfaatlerine yönelik hileli davranışlarla vergi kaçakçılığı suçu gerçekleşmektedir. Suçun maddi konusu fatura değildir. Burada tanımlanan sahtecilikten anlaşılması gereken “içerik sahteciliği”dir. 2018/3390 esas sayılı kararda açıkladığımız üzere Vergi Usul Kanunu’na göre tutulan veya düzenlenen saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri sahte olarak düzenleme, kullanma, gizleme, değiştirme suçlarında; sanıklardan ele geçen faturanın gerçek bir ticari ilişkiye dayanmaması halinde bu kanuna göre içerik bakımından sahte belge olarak değerlendirilmektedir. Bu kapsamda faturanın taraflar arasında daha önce herhangi bir satım, hizmet veya sözleşmelerinden doğan hukuki bir ilişkinin varlığı şarttır. Buna göre fatura ve diğer belgelerin içerik sahteciliğinin incelenmesi için şekli ve fiziki bir inceleme yeterli değildir, belge içeriğinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı Ceza hukuku yargılamasındaki delillendirme metodları ve Vergi Usul Kanunu çerçevesinde muhasebe bilgileri ile belge içeriğinin içeriğin sahte olup olmadığı anlaşılabilir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesine göre suçun gerçekleşmesi için belge aslının veya onaylı suretinin dosya içinde olması veya olmaması suçun sübutu için tek başına etkili değildir. Belge aslının veya suretinin aranmasının önemli olmadığı böyle bir durumda da belge aslını veya suretini aramak belgeleri kaybeden, ibraz etmeyen veya gizleyen şahıslar açısından 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde tanımlanan suçun hiç bir şekilde cezalandırılamayacağı anlamına gelir ve bu maddeye göre cezalandırılması gereken sanıkları daha az cezası olan defter ve belgeyi ibraz etmeme suçuna yönlendirme sonucu doğuracaktır.

Bu sebeplerle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/b maddesinde “sahte fatura düzenleme ve kullanma” suçlarında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 227.mad.3.f ile 230. maddelerinde öngörülen “şekil şartlarını” taşıyıp taşımadıklarının tespitine gerek bulunmadığından, sayın çoğunluğun fatura asıllarının veya onaylı suretlerinin dosya içerisinde bulundurulmasına ve faturaların bulunmadığı ya da 230. maddedeki zorunlu unsurları taşımadığının tespiti halinde sanığın üzerine atılı suçun oluşmayacağına ilişkin bozma yönündeki görüşüne katılmıyorum. Ancak faturanın şekil şartları dışındaki suçun sübutu için aranan diğer eksikliklerin araştırılması gerektiği, bu sebeplerle sayın çoğunluğun 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/b maddesinde suçun sübutu için diğer bozma sebeplerine katılıyorum.

...