Esas No: 2020/1587
Karar No: 2020/6919
Karar Tarihi: 10.11.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/1587 E.  ,  2020/6919 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi

Suçlar :Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,

-Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme,

-Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme,

-Silahlı terör örgütüne üye olma veya silahlı terör örgütün yardım etme

-Kasten öldürme,

-Kasten yaralama,

-Kasten öldürmeye teşebbüs etme,

-Mala zarar verme, -Kamu malına zarar verme

Hükümler: 1-Sanıklar ... ve ... hk.;

A) TCK'nın 37/1 delaletiyle TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63.maddeleri gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma,

B) Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme',

'Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından yapılan yargılama neticesinde; bu suçların 5237 sayılı TCK'nın 309. maddesinde

izah bulan suçun unsurları içinde kalması sebebiyle bu suçlardan hüküm verilmesine yer olmadığı,

C) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 81/1,82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (Maktül ...'a yönelik)

D) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 81/1, 82/1-h-g, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (Maktül ...'a yönelik)

E) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 86/1, 86/3-e, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası elaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince 26 Kez 6 yıl 9 ay hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,

..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ...'a yönelik)

F) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince 2 Kez 12 yıl 18 ay hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (..., ...'e yönelik)

G) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/3, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince 7 yıl 24 ay hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (...'ya yönelik)

H) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/3, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince 4 Kez 7 yıl 30 ay 22 gün hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (..., ..., ..., ...'e yönelik)

İ) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/3, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7,63. maddeleri gereğince 6 yıl 22 ay 15 gün hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (...'a yönelik)

J) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/3, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince 2 Kez 7 yıl 17 ay 7 gün hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (..., ...'a yönelik)

K) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/3, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince 9 yıl 13 ay 15 gün hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (...'a yönelik)

L) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/2-b, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63.

maddeleri gereğince 18 yıl 27 ay hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (...'ya yönelik)

M) Sanıkların, katılanlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'ya yönelik değişen suç vasfına göre ayrı ayrı yaralama eylemi olarak değerlendirilen eylemler yönünden; oluş biçimleri, 5237 sayılı TCK'nın 309/1 hükmü ve bu hüküm kapsamında kaldıkları yönündeki kabul nedeniyle hukuki gereklilik olmadığından hüküm verilmesine yer olmadığı,

N) TCK'nın 37/1 delaletiyle 151/1, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince 3 Kez 1 yıl 6 ay hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (..., ...,...'a yönelik)

O)TCK'nın 37/1 delaletiyle TCK'nın 152/1-a, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince 2 Kez 3 yılhapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma, (İçişleri Bakanlığı, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne yönelik)

P) TCK'nın 37/1 delaletiyle TCK'nın 151/1, 3713 sayılı Kanunun 4/1.a fıkrası delaletiyle 5/1, TCK'nın 53/1, 58/9-6-7, 63. maddeleri gereğince 4 yıl 6 ay hapis cezasına mahkumiyete ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulma. (Borsa İstanbul A.Ş.)

2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hk.;

A) Anayasayı İhlal suçundan sabit olan suça konu eylemi karşı koyamayacakları veya kurtulamayacakları cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu işledikleri kabul edilerek; TCK'nın 28/1 maddesi yollamasıyla CMK'nın 223/3-b maddesi gereğince ceza verilmesine

yer olmadığı,

B) Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya Görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından yapılan yargılama neticesinde; bu suçların 5237 sayılı TCK'nın 309. maddesi ile ilgili kurulan hükmün unsurları içinde kalmış olması dikkate alınarak bu suçlardan hüküm verilmesine yer olmadığı,

C) Silahlı Terör örgütüne üye olma yada Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan yapılan yargılama neticesinde; sanıkların atılı suçu işledikleri sabit olmadığından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatleri,

D) Mala zarar verme, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs' suçlarını işledikleri sabit olmadığından CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca atılı

suçlardan ayrı ayrı beraatleri,

E) ...'a yönelik üzerine atılı eylemi işlemedikleri sabit olduğundan, CMK'nın 223-2-b maddesi uyarınca beraatleri

3-Sanık ... hk.

A) Anayasayı İhlal suçundan sabit olan suça konu eylemi karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir

korkutma veya tehdit sonucu işlediği kabul edilerek;

TCK'nın 28/1 maddesi yollamasıyla CMK'nın 223/3-b maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığı,

B) Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından yapılan yargılama neticesinde; bu suçların 5237 sayılı TCK'nın 309. maddesi ile ilgili kurulan hükmün unsurları içinde kalmış olması dikkate alınarak bu suçlardan hüküm verilmesine yer olmadığı,

C) Silahlı terör örgütüne üye olma yada Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan yapılan yargılama neticesinde; atılı suçu işlediği sabit

olmadığından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatı,

D) Mala zarar verme, Kasten öldürme, Katılanlar (..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği sabit olmadığından CMK 223/2-e uyarınca atılı suçlardan ayrı ayrı beraati,

E) Sanığın katılan ...'in yaralanmasına sebebiyet verdiği sabit olsa da, suça konu eylemi, karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu işlediği anlaşılmakla 5237 sayılı TCK'nın 28/1 maddesi yollamasıyla 5271 sayılı CMK'nın 223/3-b maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığı kararlarına karşı yapılan istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;

I-A- Kamu malına zarar verme suçunun mağduru olması sebebiyle katılan sıfatını kazanan ancak verilen cezanın tür ve süresine göre CMK'nın 286/2-a maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikteki bu hüküm ile ilgili temyiz itirazı bulunmayan İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Milli Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü ve kişisel olarak Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın; tüm suçlar yönünden, katılan Cumhurbaşkanlığı'nın ise kasten öldürme, kasten yaralama, öldürmeye teşebbüs etme, mala zarar verme, silahlı terör örgütüne üye olma veya silahlı terör örgütüne yardım etme suçlarından, katılanlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'nin kendilerine karşı işlenen kasten öldürme, öldürmeye teşebbüs etme ve kasten yaralama dışındaki suçlardan doğrudan zarar görmediklerinden davaya katılmalarına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden anılan suçlar yönünden, sanıklar ... ve ... hakkında mala zarar verme suçundan verilen mahkumiyet kararına ve sanıklar ... ve sanık ... müdafilerinin bu suçtan verilen beraat kararının gerekçesine matuf temyiz itirazlarının Bölge Adliye Mahkemesinin kararının CMK'nın 286/2-g maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olması sebebiyle vaki temyiz istem ve itirazlarının aynı yasanın 298/1 maddesi gereğince REDDİNE,

B-Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku bulunmamakta ise de aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmamasına ve gerekçede de aynı hukuki görüşün benimsenmesine nazaran Türk Ceza Kanununun 311, 312 ve 314/2 maddelerinde düzenlenen suçlar yönünden verilen "hüküm verilmesine yer olmadığı " kararları ile katılanlar ..., ..., ...'e yönelik değişen suç vasfına göre basit nitelikteki kasten yaralama suçlarının, TCK'nın 309/1 maddesinde düzenlenen suçun cebir unsuru kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle verilen "hüküm verilmesine yer olmadığı", kararlarının nitelik ve sonuç itibariyle "ceza verilmesine yer olmadığı" kararı olduğu gözetilerek, TCK'nın 28/1 maddesi delaletiyle CMK'nın 223/3-b maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına dair kararların, keza sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., haklarında "Anayasayı İhlal" suçundan, sanık ... hakkında katılan ...'i kasten yaralama suçundan verilen TCK'nın 28/1 maddesi delaletiyle CMK'nın 223/3-b maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına dair kararların, CMK'nın 286/2-h maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olması nedeniyle bu hükümler yönünden yapılan temyiz başvurularının aynı yasanın 298/1 maddesi gereğince REDDİNE,

Usulüne uygun istinaf başvurusu ve temyiz davası bulunmayan sanık ... müdafiinin temyize cevap dilekçesinde ileri sürdüğü vekalet ücretine yönelik talebi inceleme konusu yapılmamış,

Borsa İstanbul binasını işgal eden sözkonusu sanıkların binada bulunan özel güvenlik görevlileri ile Borsa İstanbul A.Ş. çalışanlarını hürriyetlerinden yoksun kılmaları sebebiyle zamanaşımı süresi içerisinde mahallinde işlem yapılması mümkün görülmüştür.

II- Red kapsamı dışında kalan temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Sanık Hasan müdafinin duruşmalı inceleme isteminin yasal şartları oluşmadığından, sanık ... ve müdafinin duruşmalı inceleme isteminin ise, ilk derece mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Somut olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir.Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir.(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344)

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

Genel olarak:15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39.maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c-Anılan kalkışma ayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa-Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24)nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:

15 Temmuz darbe teşebbüsünün daha önceden düşünce, planlama ve çeşitli görev taksimatları yapılmış örgütsel bir organizasyon olduğu, bu cümleden olarak, kritik öneme sahip Borsa İstanbul A.Ş. Binasının 15.07.2016 tarih saat 23:50 sıralarında biri uçaksavar monte edilmiş GZPT olmak üzere iki adet araç, biri firari iki binbaşı, bir astsubay olmak üzere 3 muvazzaf asker, 8 astsubay okulu öğrencisi ve 4 er toplam 15 kişi tarafından işgal edildiği, görevli güvenlik çalışanlarının silahlarının toplandığı, tüm çalışanların telefonlarına el konulduğu, bir kısmının dışarı çıkarıldığı, kalanların başlarına silahlı asker verildiği, binanın önünde vatandaşların toplandığı, toplanan vatandaşlara firari binbaşı ... tarafından piyade tüfeği ile ateş edildiği, bir çok kişinin bu sırada yaralandığı, bir süre sonra olay yerine emniyet kuvvetlerinin geldiği defaatle teslim olunması çağrıları yapıldığı, çağrılara ateşle karşılık verildiği ve yaşanan çatışmalarda biri polis memuru 2 kişinin vefat ettiği, iddianameye dahil 45 kişinin yaralandığı, olaya katılan tüm askeri öğrencilerin ve bir erin 06.07.2016 tarihi saat 03:00 itibariyle teslim olmaya başladığı, devam eden süreçte emniyet kuvvetlerinin yaptığı operasyonla işgalin saat 04:40 sıralarında sonlandırıldığı, sanık binbaşı ...'ın yaralı olarak ele geçirildiği, kalan 3 er, 1 binbaşı ve 1 astsubay olmak üzere 5 kişinin kaçtığı, takip eden günlerde binbaşı ... dışındaki sanıkların teslim olduğu kabul edilen somut olayda:

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından,

1-Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçları yönünden yapılan incelemede:

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin Kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşılmakla; sanıklar müdafiilerinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü gerekçeye yönelen itirazları yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2- Sanıklar ... ve ... hakkında, Anayasayı İhlal, kasten öldürme ve nitelikli kasten yaralama suçları yönünden yapılan incelemede:

Sanıkların somut darbe teşebbüsünün, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkması nedeniyle, örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan hareketlerinin, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığının ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları değerlendirilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduğuna, keza nizamiye girişinde toplanan ve içeri girip kurumu işgalden kurtarmaya çalışan kalabalığa doğru gece vakti korkutup dağıtmak amacıyla ateş edildiğinin, maktüller dışında kalabalık arasında yer alan mağdur/katılanlara hedef gözetilerek ve öldürme kastıyla davranıldığının kesin olarak belirlenememesine ve meydana gelen yaralanmaların nahiye ve niteliğine göre yaralanan mağdur/katılanlara karşı ika edilen fiillerin kasten yaralama suçunu oluşturduğuna dair kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından,

Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıkların mensubu bulunduğu silahlı terör örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Anaysasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kasten öldürme ve nitelikli kasten yaralama suçlarının da sanıklar tarafından müşterek fail sıfatıyla işlendiği gerekçeleriyle ortaya konularak kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde eleştiri ve düzeltme dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanık ... ve sanıklar müdafiilerinin, BAM Cumhuriyet savcısı ve katılan vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

aa-Sanıklar hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan hüküm kurulurken doğrudan 5237 sayılı TCK'nın 82. maddesine istinaden uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden önce aynı kanunun 81/1. maddesi, akabinde 82. maddesine dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

bb-Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanıklar hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ve 58/7. maddeleri gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,

cc- İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan duruşmaya ilişkin Segbis çözüm tutanağı düzenleyen bilirkişiye ödenen ücretin yargılama gideri olarak sanığa yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, temyiz eden sanık ... ve sanıklar müdafiilerinin, BAM Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün maktüller ... ve Fatih'in kasten öldürülmesi suçlarından cezalandırılmalarına ilişkin fıkralarında "sanığın, kasten öldürme suçunu işlediği sabit olmakla sübut bulan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 37/1 delaletiyle 81/1. fıkrası hükmü uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına"şeklindeki cümlelerinin çıkarılmasına, bu suçlarla ilgili diğer fıkraların aynen muhafazasına, Anayasal düzeni ihlal, kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarıyla ilgili hükümlerin TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin cümlelerinden "TCK'nun 58. Maddesinin 9, 6 ve 7. fıkraları" ibarelerinin çıkarılması ile yerlerine "TCK'nun 58. Maddesinin 9. Fıkrası" ibaresinin eklenmesi ve yargılama gideri bölümünde sanık ... hakkındaki Bilirkişi Gideri "667,266-TL." kısmının çıkarılıp "125,00-TL." ibaresinin eklenmesi, Toplam "1.070,589-TL." kısmının çıkarılıp "528,323-TL."ibaresinin eklenmesi, sanık ... hakkındaki Bilirkişi Gideri "667,266-TL." kısmının çıkarılıp "125,00-TL."ibaresinin eklenmesi toplam 1.086, 159-TL kısmının çıkarılıp "543,893-TL." ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında kasten öldürme ve nitelikli kasten yaralama (kasten öldürmeye teşebbüs) suçları yönünden;

a- Sanıkların ayrı ayrı olay anındaki konum ve eylemlerine ilşkin maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi bakımından olay anını gösterir kamera görüntülerinin TRT ya da konusunda uzman diğer bir kuruluşa gönderilip iyileştirme yapılarak rapor alınması, olay yerinde ele geçirilen mermi kovanları ve diğer materyaller üzerinde uzman bilirkişiden gerekçeli ve denetime elverişli rapor düzenletilmesi, olay sırasında olay yerinde bulunan diğer mağdurlar, emniyet mensupları ve Borsa İstanbul çalışanlarının, gerekli görüldüğünde daha önce dinlenen tanıkların ayrıntılı şekilde ifadelerinin alınması ile dosyada mevcut tüm delillerin birlikte değerlendirilesi ve 5271 sayılı CMK 'nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılmasından sonra hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

b- Kabul ve uygulamaya göre de:

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanıklar hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ve 58/7. maddeleri gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesi'ne kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.