Esas No: 2007/3976
Karar No: 2007/5212
Karar Tarihi: 27.03.2007

**21. Hukuk Dairesi         2007/3976 E.  ,  2007/5212 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi  :  Kocaeli 2.İş Mahkemesi

Tarih   :  14.12.2006

Davacılar, iş kazası sonucu malüliyetten  doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle davalılardan M.B. Hakkındaki davanın reddine, 46.000,00 YTL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte diğer davalılardan alınarak davacılara  verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince  istenilmesi ve davalılardan H.G. , A. G.ve M.B. vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 27/03/2007 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan S. A.Ş. vekili Avukat P.Ç. Geldi. Karşı taraf ile diğer davalılar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, sigortalının iş kazası sonucu %100 işgöremez ve bakıma muhtaç duruma gelmesi nedeniyle maddi ve manevi zararının, sigortalının eşi olan davacı kadının eşinin bu duruma gelmesi nedeniyle manevi zararının, bilahare sigortalının bu kazaya bağlı olarak ölümü nedeniyle hak sahibi olan davacıların maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Zararlandırıcı olaya maruz kalan işçinin, davalı H.G. ’e ait işyerinde hat montaj ustası olarak çalışmakta iken, olay günü işverenin taahhüdündeki D. Köyü şebeke yenileme ve bakım onarımı çalışmaları sırasında, tırmandığı direkte yüksek gerilime kapılarak, % 100 sürekli iş göremez duruma geldiği ve yargılama sırasında da öldüğü  dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur.

Dava konusu olaya ilişkin olarak düzenlenen 24.04.2003 tarihli kusur bilirkişi raporunda; Olayda işverenin % 30, iş yeri sorumlu mühendisi M.B. %20, Ustabaşı A.G. ’in % 20, S. E. D. A.Ş’nin % 10, işçinin ise % 20 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş, buna karşılık; olayda işverenin % 40,Ustabaşı A.G. ’in %10, S.E.D. A.Ş’nin %40, işçinin ise % 10 oranında kusurlu olduğu açıklanan 14.04.2004 ve 10.03.2006 tarihli kusur bilirkişi raporları mahkemece hükme dayanak alınmıştır.

Hükme dayanak alınan bilirkişi raporlarında; bilirkişilerin, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, saptamadıkları anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, hükme dayanak alınan bilirkişi raporlarının, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez.

Mahkemece somut olaya ve yukarıda açıklanan ilkelere uygun düşen 24.04.2003 raporun esas alınarak tarafların sorumluluğunu belirlemek gerekirken, inandırıcı güç ve nitelikte olmayan ve olaya da uygun düşmediği gibi, 77.maddenin öngördüğü koşulları da içermeyen kusur raporlarının hükme dayanak alınması hatalıdır. Kaldı ki 24.04.2004 tarihli rapora karşı davacının itirazının da olmadığı dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır.

3-Zararlandırıcı sigorta olayı sonucu ölen sigortalının eşi ve çocukları birleştirilen dava ile ayrı ayrı 10.000,00’er YTL manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır. Olayın oluş şekline, müterafik kusur oranlarına, husule gelen elem ve ızdırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, paranın alım gücüne, özellikle 22.6.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının  içeriğine  ve öngördüğü koşulların somut olayda; gerçekleşme biçimine, oranına, niteliğine hak ve nesafet kurallarına, taleplerin ılımlı olmasına göre, eş ve çocuklardan her biri yararına takdir edilen 5.000,00’er YTL manevi tazminatın az olduğu açıkça belli olmaktadır.

4- Kocanın geçirdiği iş kazası sonucu bakıma muhtaç % 100 oranında iş göremez duruma gelmesi nedeniyle, karısının manevi tazminat isteyip isteyemeyeceği diğer bir uyuşmazlık konusudur.

Borçlar Kanununun 47. maddesine göre manevi tazminat isteme hakkı doğrudan doğruya cismani zarara uğrayan kişiye aittir. Yansıma yoluyla aynı eylem nedeniyle manevi üzüntü duyanlar manevi tazminat isteyemezler. Ancak cismani zarar kavramına (B.K.46 ve 47) ruhsal bütünlüğün ihlali sinir bozukluğu veya hastalığı gibi hallerin girdiği bu maddelerde sadece maddi sağlık bütünlüğünün değil ruhsal ve sinirsel bütünlüğünde korunduğu öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir. Öyleyse bir kişinin cismani zarara uğraması durumunda, onun (ana. Baba, karı, koca gibi) çok yakınlarından birinin de aynı eylem nedeniyle ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğü ağır şekilde bozulmuşsa (örneğin eyleme uğrayan yakın kişi %100 iş göremez duruma gelmişse) onlarında manevi tazminat isteyebilecekleri kabul edilmelidir. Bu durumda olanların zararları ile haksız eylem arasında uygun illiyet bağı mevcut olduğundan yansıma yoluyla değil, doğrudan zarara uğrama söz konusudur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.4.1995 gün ve 1995/ 11-122,1995/430 23.9.1987 gün ve E.1987/9-183 K.1987/655 sayılı kararları da aynı esaslara dayanmaktadır.

Somut olayda, 19.09.2000 tarihinde 29 yaşında olan sigortalının geçirdiği iş kazası sonucu bakıma muhtaç bir şekilde ve % 100 oranında iş göremezliğe uğradığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Kocasının bu derecede ağır vücut bütünlüğü ihlali olayının davacı karısının gözleri önünde cereyan etmesi ve ömür boyu devam edecek olması karşısında, davacı eşinde ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğünün ağır biçimde ihlal edildiği kabul edilmelidir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular nedeniyle,davacı eş G.K.’in B.K.'nun 47. maddesine dayanan manevi tazminat isteği yönünden olayda uygun illiyet ve hukuka aykırılık bağı koşullarının gerçekleştiği ve doğrudan manevi zarara uğradığı ve davanın da zamanaşımı süresi içinde açıldığı gözetilerek anılan davacı yararına uygun bir manevi tazminat takdir etmek gerekirken (Kararın gerekçesinde talebin reddedildiği açıklandığı halde)17.06.2002 tarihli ilk dava dilekçesi ile davacı eşin manevi tazminat talebine ilişkin  hüküm fıkrasında olumlu yada olumsuz karar verilmemesi isabetsiz olduğu gibi,karar verilmeyen bir konuda anılan davacı aleyhine manevi tazminat talebinin reddi nedeniyle avukatlık ücreti takdir edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. 5-Maddi tazminata yönelik temyize gelince: dava, sigortalının, iş kazası sonucu  sürekli iş göremezlik nedeniyle  uğramış olduğu zararın giderilmesi ile bu dava devam ederken sigortalının ölümü nedeniyle, birleşen dava ile hak sahiplerinin maddi tazminat   istemine ilişkindir. Sigortalın zararlandırıcı sigorta olayına bağlı olarak yardıma muhtaç bir şekilde ve % 100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği ve bu nedenle açtığı dava sürerken zararlandırıcı sigorta olayına bağlı olarak öldüğü, hak sahiplerinin sigortalının açtığı davayı da takip ettikleri uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Somut olayda davacının 19.09.2000 olay tarihindeki ücretinin asgari ücretin üzerinde olduğu davacı tarafça ileri sürülmüştür. SSK müfettişi tarafından düzenlenen 07.12.2000 tarihli tutanakta, (işverence sunulan ücret bordrolarına ve işyeri kayıtlarına göre) aylık 118.800.000.TL (asgari ücret) olarak tespit edilmiş, İzmit Ticaret odası ise 2000 yılında kazalının emsali bir işçinin aylık gelirinin 300.000.000.TL olabileceğini bildirmiştir. Hükme esas alınan raporun ise brüt asgari ücretle düzenlendiği görülmektedir. Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir. Sigortalının tecrübeli hat montaj ustası olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Tecrübeli bir hat montaj ustasının asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun olmadığı ortadadır. Hal böyle olunca da zararın hesaplanmasında İzmit Ticaret Odası tarafından bildirilen ücretin esas alınması gerektiği açıktır.

Diğer yandan tazminat miktarının işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı  sigortalının sürekli iş göremezlik nedeniyle yardıma muhtaç olduğu belirlenmiş ise,  ayrıca asgari ücretin brütü üzerinden  bakıcı gideri hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunsa dahi pasif dönemin zarar hesabına dahil edilmesi gerekir. Sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta olup tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Pasif dönemde herhangi bir işte çalışılmasa bile, ekonomik bir değer taşıyan salt yaşamsal faaliyetlerinin sürdürülmesi nedeniyle emsallerine göre fazla efor sarf edeceği ve bu durumun sigortalı bakımından zarar oluşturacağı açıktır. Bu nedenlerle pasif devre zararının da asgari ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Öte yandan sigortalının başkasının yardımına muhtaç olması nedeniyle, ölüm tarihine kadar brüt asgari ücretle bakıcı giderinin hesaplanması gerektiği, sigortalının bakıcı gideri dahil tüm maddi zararı belirlendikten sonra koşulları varsa Borçlar Kanununu 43-44.maddelerine göre indirim yapılabileceği dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir. Bu nedenle sigortalının bakıcı giderinin aylık brüt asgari ücretin tamamı yerine yarısının esas alınarak hesaplanması hatalı olmuştur. Sigortalının bakımının karısı tarafından yapılmasının diğer bir deyişle üçüncü bir kişi tarafından yapılmamasının tek başına takdiri indirim nedeni olamayacağı da açıktır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

6- Davalı M.B., hak sahiplerinin manevi tazminat istemlerine ilişkin, birleşen Kocaeli 2.İş Mahkemesinin 2005/649E, 2006/12K sayılı dosyasında davalı değildir. Hal böyle olunca da, eş ve çocukların manevi tazminat istemlerinin reddolunan bölümü üzerinden. davada taraf olmayan Muzaffer Berberoğlu yararına avukatlık ücreti takdiri isabetsizdir.

Öte yandan sigortalının sürekli iş göremezlik nedeniyle tazminat talebine ilişkin dava ile ilgili olarak, (kararın gerekçe bölümünde fiili ödemelerin zararı karşıladığı açıklanmakla birlikte) hüküm fıkrasında olumlu ya da olumsuz karar verilmemesi isabetsiz olduğu gibi,  09.09.2005 tarihli dava dilekçesinde hüküm altına alınacak tazminatlara 20.10.2004 ölüm tarihinden itibaren faiz yürütülmesi istendiği halde, sigortalının ölümü nedeniyle, eş ve çocuklar yararına takdir olunan manevi tazminatlara HUMK 74.maddesinde düzenlenen istemle bağlılık ilkesine aykırı biçimde, olay tarihi olan 19.09.2000 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

7-Davacılar 17.06.2002 ve 09.09.2005 tarihli dava dilekçelerinde hüküm altına alınacak tazminatların davalılardan müteselsil sorumluluk esaslarına göre tahsilini talep etmişlerdir.  Davalıların zararlandırıcı sigorta olayına müşterek kusurlu hareketleriyle neden oldukları dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden açıkça  anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenle  hüküm altına alınan tazminatların davalılardan müteselsil sorumluluk esasına göre tahsiline karar verilmek gerekirken, bu yönün göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Öte yandan davacılar 09.09.2005 tarihli dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle maddi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Hukuk sistemimizde kısmi dava açılmasını engelleyen bir düzenleme mevcut değildir. Bu bakımdan, alacaklı alacağının tümü hakkında dava açmak zorunda olmayıp fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmak suretiyle önce alacağının bir bölümünü ve yasanın verdiği bu hakkı kötüye kullanmadıkça ve kısmi dava açma hususunda korunmaya değer bir yararı bulundukça, sonradan açacağı kısmi dava ile alacağının kalan bölümünü isteyebilir. Hal böyle olunca ve özellikle davacı eş Gönül Keskin’in talebi ile hesaplanan maddi tazminat miktarına göre, maddi tazminattan fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulması gerekirken bu yönün göz ardı edilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Davacı ile davalılar yararına takdir edilen 500.00 YTL. duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, 27/03/2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.