Esas No: 2020/7705
Karar No: 2021/8648
Karar Tarihi: 21.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/7705 E.  ,  2021/8648 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer’i müdahil vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; “Müvekkilinin, ..... İlk ve Ortaokulunda 2004 yılı Mart ayında okul müdürü ... müdür yardımcısı...ve Okul Aile Birliği başkanı ... başkan yardımcısı ...tarafından karşılıklı bilgi ve olurları ile hizmetli olarak çalıştırılmaya başlandığını, aylık maaşının Okul Aile Birliği tarafından velilerden toplanan yardımlarla elden ödendiğini, 2007 yılından sonra okul müdürlüğüne atanan...tarafından okulda kooperatifleşme ile kantin açılması ve gelir elde edilmesi üzerine, davacının ücretlerinin düzenli olarak buradan ödenmeye başlanıldığını, müvekkilinin okulun tek hizmetlisi olarak okulların açık olduğu zamanlarda saat 06.30 – 20.00 saatleri arasında çalıştığını, okulların kapalı olduğu zamanlarda ise 07.30 – 17.00 saatleri arasında çalıştığını, okula açma, kapama, okulun ve ek binanın kaloriferini yakma, bakımı, tamiratı, çatı aktarma, boya badana, öğretmenlere çay kahve servisi, sınıfların, koridorların, tuvaletlerin temizliği, fotokopi işleri ile bahçe işlerini yaptığını, okul müdürlüğünün isteği üzerine 15.1.2007 – 24.1.2007 tarihleri arasında...Halk Eğitim Merkezinde 40 saat kalorifer ateşçiliği kursuna gittiğini ve sertifika alarak işini sürdürdüğünü, yaz aylarındaki çalışması sırasında da okulun ve ek inanın her türlü tadilat, tamirat, sınıfların, okulun sıraların boya badana ve temizlik işlerini, kaloriferlerin bakım işini, okulun yeni eğitim yılına hazırlanması için gerekli işleri, okul müdürü ve yöneticilerinin misafirlerine çay kahve ikram işleri ve kayıtlarda yöneticilere ve öğretmenlere yardımcı olma işlerini yaptığını, davalı Bakanlık tarafından okulların ihtiyacını karşılayan personelin istihdamı için 2007 yılından itibaren kamu ihalesi ile hizmet alımı sözleşmelerinin yapılmaya başlandığını ve müvekkiline ait SGK kayıtları incelendiğinde görüleceği üzere, ihale ile hizmet alımı yapan firmaların değişmiş olmasına karşın, müvekkilinin okulda hizmetli olarak çalışmasını kesintisiz olarak sürdürdüğünü, aylık ücretlerinin davalı Bakanlık ile süreli hizmet alımı sözleşmesi yapan şirketler tarafından ödendiğini, ancak, davalı Bakanlığın 31.12.2015 tarihinde sona erecek hizmet alımı sözleşmesi sona erdikten sonra yeniden hizmet alımına ilişkin ihale açılmayacağını İşkur üzerinden öğrendiğini ve SGK’dan hizmet kaydını alınca 2004 yılından itibaren çalışmalarının Okul Müdürlüğü, Okul Aile Birliği tarafından gösterilmediğini, ihale alan şirketler tarafından da eksik gösterildiğini öğrendiğini, Okul Aile Birliği başkanının istemi üzerine hizmet alım sözleşmesinin bitimine rağmen 21.1.2016 tarihine kadar ücret mukabili çalışmasını sürdürdüğünü, çalışması sırasında gerçek işverenin davalı Bakanlık olduğu, davalı Bakanlığın muvazaa ve alt üst işverenlik ilişkileri nedeniyle hukuken sorumlu olduğunu” iddia ile, “Müvekkilinin, davalı Bakanlığın ..... İlk ve Ortaokuluna ait işyerinde hizmetli olarak 2004/Mart ayından 21.1.2016 tarihine kadar asgari ücretle kesintisiz olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini” talep ve dava etmiştir.

II- CEVAP

Davalı T.C.... vekili; “Davacının...İlçesi ...İlk ve Ortaokulu Müdürlüğünde 2004 yılından 21.1.2016 tarihine kadar çalıştığı iddiasıyla ilgili olarak arşiv kayıtlarının incelendiğinde; davacının 2010 yılından 125, 2011 yılından 24 gün, 2012 yılından 4 gün, 2013 yılından 5 gün, 2014 yılından 7 gün, 2015 yılından 1 gün olmak üzere, SGK’na primlerinin bu sürelerde Okulda çalıştırılmadığı için ödenmediğinin tespit edildiğini, bu eksik günlerin yarıyıl tatili ile yaz dönemlerini içermekte olup, davacının bu sürelerde okulda görev yapmadığını, 2007-2008-2009-2010 yıllarında hizmet alımı sözleşmeleri ile çalıştırıldığını, davacının bu tarihlerdeki çalışmasının müvekkili Bakanlıkla ilgisinin bulunmadığını, SGK primleri ve maaş ödemelerinin ilgili şirketler tarafından yapıldığını, bu nedenle, işbu davanın, davacının bu tarihlerde çalıştığı temizlik şirketlerine de ihbar edilmesi gerektiğini, öte yandan, okulların kapalı olduğu sömestr ve yaz tatillerinde çalışma yapılmadığından bu döneme ilişkin tespit talebinin hiçbir şekilde kabulünün mümkün olmadığını”,

Fer’i müdahil Kurum vekili; “Davacının belirttiği tarihlerde kesintisiz olarak çalıştığını iddia ettiği ...işyeri sicil numaralı ve 3299 Sk. No:1 Kalabak-urla/... adresinde kurulu temizlik elemanı mahiyetli ...İlköğretim Okulu Okul Aile Birliği işyerinin 6.10.2008 tarihinde 5510 sayılı Yasa kapsamına alındığı ve halen faal olduğunun görüldüğünü, davacının 14603211 s.s. numaralı hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde; 28.1.2004 – 8.1.2007 tarihleri arasında sigortalı çalışmasının bulunmadığı, çalışıldığı iddia edilen okulda ise ilk çalışmasının 7.1.2011 tarihinde başladığı ve 23.1.2016 tarihine kadar aralıklı olarak devam ettiğini, davacının iddiasını yazılı belgeler bağlamında somut ve inandırıcı delillerle kanıtlaması ve davalı idare ile hizmet satın aldığı firmalarla alt/üst işverenlik ilişkisinin var olup olmadığını, her şirket için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini” ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Davanın kısmen kabulü ile;32096179636 T.C.kimlik ve 14603211 s.s. numaralı davacı ...’in;

- Davalı T.C.Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Urla/...İlkokulu/ Ortaokulu Aile Birliğine ait ...sicil sayılı işyerinde; 15.3.2004 – 21.1.2016 (talep) tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 4268 gün çalıştığı,

-(7.1.2011 – 31.3.2011 devresinde 85 günlük, 12.8.2011 – 26.8.2011 devresinde 46 günlük, 2.1.2012 – 21.2.2012 devresinde 51 günlük, 21.6.2012 – 3.9.2012 devresinde 73 günlük, 1.1.2013 – 28.2.2013 devresinde 60 günlük, 1.7.2013 – 31.8.2013 devresinde 60 günlük, 1.1.2014 – 31.1.2014 devresinde 30 günlük, 28.3.2014 – 7.4.2014 devresinde 11 günlük, 2.7.2014 – 22.9.2014 devresinde 82 günlük, 5.1.2015 – 21.2.2015 devresinde 42 günlük, 1.1.2016 – 21.1.2016 devresinde 21 günlük olmak üzere) 561 günlük çalışmasının ...İlkokulu/ Ortaokulu Aile Birliğine ait ...sicil sayılı işyerinden,

(8.1.2007 - 28.2.2007 devresinde) 54 günlük çalışmasının alt işveren ...Kuyumculuk İnş.A.Ş.ne ait 1077793.35 sicil sayılı işyerinden,

(15.6.2007 – 30.6.2007 devresinde 16 günlük, 7.9.2007 – 31.12.2007 devresinde 114 günlük, 1.4.2008 – 30.6.2008 devresinde 90 günlük, 1.9.2008 – 31.12.2008 devresinde 120 günlük, 10.3.2009 – 30.6.2009 devresinde 112 günlük, 1.9.2009 – 31.12.2009 devresinde 120 günlük olmak üzere) 572 günlük çalışmasının alt işveren ...Kuyumculuk İnş.A.Ş.ne ait ... sicil sayılı işyerinden,

(16.2.2010 – 18.6.2010 devresinde 121 günlük, 2.9.2010 – 1.1.2011 devresinde 120 günlük olmak üzere) 241 günlük çalışmasının alt işveren ...Tem.Hiz.Site.Yön.Dan.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ...sicil sayılı işyerinden,

(7.4.2011 – 30.6.2011 devresinde 84 günlük, 1.9.2011 – 31.12.2011 devresinde 120 günlük olmak üzere) 204 günlük çalışmasının alt işveren... Tem.İnş.Tur.Dan.Kır.Dağ.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden,

(1.7.2011 – 5.7.2011 devresinde) 5 günlük çalışmasının ......Tem.Hiz.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden,

(21.2.2012 – 20.6.2012 devresinde 119 günlük, 4.9.2012 – 31.12.2012 devresinde 118 günlük olmak üzere) 237 günlük çalışmasının alt işveren ...Tur.Gıda Tem.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden,

(1.3.2013 – 30.6.2013 devresinde 120 günlük, 1.9.2013 – 31.12.2013 devresinde 120 günlük olmak üzere) 240 günlük çalışmalarının alt işveren ...Paz.Gıda Tek.Tur.İnş.Tem.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden,

(3.2.2014 – 27.3.2014 devresinde) 53 günlük çalışmalarının alt işveren... Peyz.Tas.Uyg.İnş.Tur. Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden,

(7.4.2014 – 30.6.2014 devresinde) 84 günlük çalışmalarının alt işveren ... Tabl.Tem.Hiz.İnş.Bilg.Oto. San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden,

(23.9.2014 – 31.12.2014 devresinde) 98 günlük çalışmalarının alt işveren...İnş.Tur.Teks.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ...sicil sayılı işyerinden,

(16.2.2015 – 30.6.2015 devresinde) 133 günlük çalışmalarının alt işveren ... Tabl.Tem.Hiz.İnş.Bilg. Oto.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait 1542964.35 sicil sayılı işyerinden,

(22.6.2015 – 31.12.2015 devresinde) 189 günlük çalışmalarının alt işveren...Milli Eğitim Müdürlüğüne ait 1378577.35 sicil sayılı işyerinden, olmak üzere; toplam 2661 günlük çalışmalarının Kuruma bildirildiği,

- 1607 günlük çalışmalarının davalı T.C.Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Urla/...İlkokulu/ Ortaokulu Aile Birliğine ait ...sicil sayılı işyerinden Kuruma bildirilmediği,

- Alt işverenlere ait yukarıdaki işyerlerinden bildirilen çalışmalarının asıl işverene ait ...sicil sayılı işyeri dosyasına aktarılması gerektiğinin tespitine, bunların dışında kalan istemin reddine, karar verildi.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... 1.İş Mahkemesi'nden verilen 22.02.2018 tarih, 2016/49 Esas ve 2018/68 Karar sayılı kararına yönelik davalı vekili ve fer'i müdahil ... vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, karar verildi.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı vekili tarafından; davacının 2007, 2008, 2009, 2010 yıllarında hizmet alımı sözleşmeleri ile çalıştırıldığını, davacı tarafın bu çalışmalarının Bakanlıkla ilgisinin bulunmadığını, prim ve maaş ödemelerinin ilgili şirketler tarafından yapıldığını, okulların kapalı olduğu 3 aylık yaz tatili döneminin tamamında çalıştığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirtmiştir.

Fer’i Müdahil Kurum vekili tarafından; davacının çalışma dönemleri arasında kesintiler bulunduğunu, Yargıtay ilke kararları uyarınca hak düşürücü sürenin her bir çalışma dönemi için ayrı ayrı hesaplanması gerektiğini, tüm çalışma döneminin blok çalışma olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını beyanla, eksik inceleme sonucu verilen kararın bozulması talep edilmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87'nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır.

Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının talebine konu 2004/Mart ayından 21.01.2016 tarihine kadar dönemde, davalı ...’na bağlı...... İlk ve Ortaokulu Okul Aile Birliğine ait ...sicil sayılı dosyada işlem gören iş yerinden, davalı işveren ile ihale ile hizmet alımı yaptığı belirtilen dava dışı ...Kuyumculuk İnş.A.Ş.’ne ait ... sicil sayılı işyerinden, ...Tem.Hiz.Site.Yön.Dan.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ...sicil sayılı işyerinden,... Tem.İnş.Tur.Dan.Kır.Dağ.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden, ......Tem.Hiz.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden, ...Tur.Gıda Tem.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden, ...Paz.Gıda Tek.Tur.İnş.Tem.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden,... Peyz.Tas.Uyg.İnş.Tur. Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden, ... Tabl.Tem.Hiz.İnş.Bilg.Oto. San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinden,...İnş.Tur.Teks.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait ...sicil sayılı işyerinden, aralıklı ve kısmi olarak davacı adına sigortalı çalışmaların bildirildiği, ihale ile hizmet alımı yapılan şirketlere ait işyeri tescil bilgilerinin, okul aile birliğine ait karar defterleri ile okulun temzilik giderlerine ilişkin kayıtların dosyada yer aldığı, Mahkemece davacı ve davalı tanıkları ile davalı Bakanlığa bağlı işyerinden sigortalı bildirimi yapılan bordro tanıkları ile kamu tanıklarının ifadelerine başvurulduğu, hizmet alımı ile iş yaptırılan dava dışı şirketlerin alt işveren kabul edilmekle, dosyadaki kayıtlara ve tanık beyanlarına itibarla, davacıya ait çalışmaların Okul İdaresine bağlı olarak hizmet bağına dayalı olarak geçtiğinin Mahkemece kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının 03/2004- 21/01/2016 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini istediği davada, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı Okul idaresinden ihale ile alınan iş dolayısıyla diğer dava dışı şirketlerce bildirilen hizmetlerin varlığı karşısında ve dava dışı şirketlere husumetin yöneltilmemiş olduğu gözetilerek diğer dava dışı şirketlerin davaya katılımı usulünce sağlanarak davacının bu işyerlerinde de gerçek ve fiili hizmetinin bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın, gerçek işverenler ve dolayısıyla davacının hangi işverenler nezdinde hangi tarihler arasında çalıştığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde, açıkça belirlenmeksizin yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılması gereken iş, açılan hizmet tespiti davasının kamu düzenine ilişkin niteliği gereği adı geçen şirketlere karşı husumet yöneltmesi için davacıya mehil vermek, davaya katılımı sağlanan şirket işyeri sahiplerinin göstereceği bütün delilleri toplamak, ihtilaf konusu döneme ait davalı Okul idaresi ile imzalanan ihale sözleşmelerini getirtmek, bu suretle ihale dönemleri ve bu dönemlerdeki çalışma süreleri ile çalışmanının hangi işverenlik nezdinde geçtiği hususlarını belirlemek, bu işyerlerinin de davalı okul idaresi nezdinde çalışmaları geçen bordroları tanıkları tespit edilerek bordrolu tanıkların duruşmalarda beyanlarına başvurmak, sonucuna göre toplanan deliller nazarında, çalışmanın kesintisiz ve sürekli bir çalışmaya dayandığının belirlenmesi halinde, davacının hangi tarihler arasında hangi davalı işyeri nezdinde çalıştığını açıkça ortaya koyan, infaza elverişli bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 21 /06/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.