Esas No: 2021/5744
Karar No: 2023/2420
Karar Tarihi: 20.06.2023

**6. Hukuk Dairesi         2021/5744 E.  ,  2023/2420 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2015/554 E., 2021/264 K.

DAVACI-BİRL. DAVADA

DAVALI-BİRL. DAVADA

DAVA TARİHİ : 23.07.2014

HÜKÜM/KARAR : Asıl Davanın Reddine, Birleşen Davanın Kabulüne

Taraflar arasındaki tazminat ve alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı-birleşen davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı yüklenici vekili asıl dava dilekçesinde; Afyonkarahisar Değirmenayvalı Göleti ve Sulaması işine ilişkin 18/03/2013 tarihli sözleşme yapıldığını, davacının 27/03/2013 tarihinde işe başladığını, sözleşme gereğince davacı tarafından yapılması taahhüt edilen kil ocağı ulaşım yoluna davalı tarafça müdahale edildiğini ve davacının bu işten elde edeceği kârdan mahrum edildiğini, davacı tarafından yaptırılan ve davalıya teslim edilen proje bedellerinin ödenmediğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21. maddesine göre davacının yaptığı imalatın keşfi aştığı ve %20 artış oranı ile işin bitirilemeyeceği gerçeği karşısında, işin durdurulması gerekirken davalının hükme uymadığını, davalı idarenin davacı şirketi zor durumda bırakmak için iş programı cetveline göre sonlarda yapılması gereken sulama şebekesi imalatı işini öne çektiğini, sulama şebekesi işinin yapılabilmesi için öncelikle kil ocağı yolunun bitirilmesi ve sulama şebekesi için taşınacak boruların bu yoldan taşınması gerektiğini, yol davalı tarafından bitirilemediğinden davacının işine başlayamadığını belirterek verilen kesin teminat mektuplarının irat kaydedilmemesi için tedbir kararı verilmesine, sözleşmeye konu imalattan dolayı davacı şirketin mahrum kaldığı kârın tespitine ve davacıya ödenmesine, yaptığı iş karşılığı ödenmeyen kalemlerin tespiti ile bu bedellerin ödenmesine, davalıya teslim edilen proje bedellerinin ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davacı iş sahibi vekili birleşen dava dilekçesinde; işin 22/01/2013 tarihinde davalıya ihale edildiğini, işe başlama tarihinin 27/03/2013, iş bitirme tarihinin 09/08/2014 olduğunu, iş programına göre çalışmalara başlanmadığından sözleşmenin feshedildiğini, idarenin 84.162,44 TL ek teminat alacağı, işin süresinde bitirilmemesi nedeniyle 24.552,00 TL gecikme cezası, 7 nolu hakediş imalat farkı olarak 41.932,37 TL olmak üzere toplam 150.646,81 TL alacağın 13/02/2015 sözleşme fesih tarihinden itibaren ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı iş sahibi vekili asıl davaya cevap dilekçesinde; dava tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmediğini, davacının işe 27/03/2013 tarihinde başladığını, iş bitiş tarihinin 25/02/2015 olduğunu, sözleşme bedelinin 3.720.000,00 TL olduğunu, sözleşme fiyatları ile 3.413.979,09 TL iş yapıldığından bu paranın davacıya ödendiğini, davacı tüm ikazlara rağmen 2014 yılı içinde hiçbir çalışma yapmadığından ve iş yerinde iş makinelerini, işçi ve teknik personelini bulundurmadığından 06/06/2014 ve 01/07/2014 tarihli tutanaklar tutularak noterlik ihtarnamesiyle gönderildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 13. maddesi gereği yolların idari imkanlarla yapılmasında sözleşmeye aykırılık bulunmadığını, kil ocağı ulaşım yolunun davacı tarafından yapılmasına köylüler rıza göstermediğinden yolun idare tarafından farklı bir güzergahta açılmasının zorunlu olduğunu, davacının iş sonu projelerini ve CBS'yi idareye teslim etmediğini, sözleşmenin 79. maddesi ve eki fiyat birim tarifesi gereğince proje bedellerinin ödenmesinin mümkün olmadığını, yüklenicinin idarenin verdiği talimatlara uymakla yükümlü olduğunu, öncelikle sulama şebekesi imalatının talep edilmesinde sözleşmeye aykırı bir durum bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Birleşen davalı yüklenici vekili birleşen davaya cevap dilekçesinde; sözleşmenin davacı idarece haksız feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Afyonkarahisar Değirmenayvalı Göleti ve Sulaması imalatına ilişkin olarak taraflar arasında akdedilen 18/03/2013 tarihli sözleşme gereğince davacının işe 27/03/2013 tarihinde başladığını, iş bitiş tarihinin 09/08/2014 olduğunu, davacının sözleşme devam ederken dava açtığını, kil ocağı yolunun bir kısmının zorunlu olarak idare imkanlarıyla yapılmasında Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39/1b maddesine göre idarenin haklı olduğunu, zira maddede aynen "sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir işlem kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması, yükleniciye mutlaka o nevi işi yapma hakkını vermez" düzenlemesinin bulunduğunu, idarenin yüklenici rızası alması gerekmediğini, somut uyuşmazlıkta yolun yapımında köylülerin DSİ araçlarından başka araçlara rıza göstermediklerinden davalının işin bitmesi amacıyla işe müdahale ettiğini, davacının bu iş nedeniyle kâr mahrumiyeti talep edemeyeceğini, sözleşme eki özel teknik şartname madde 2'de geçici kabulden arazideki değişikliklerin işlenmiş haliyle bütün projeler iş sonu projesi olarak idareye tasdik ettirileceği ve bu projelerin DSİ genelgesine uygun olarak teslim edileceğinin düzenlendiğini, bu kalemden ödeme yapılabilmesi için %100 bitirilmesi ve DSİ'nin onayının alınması gerektiği, sözleşmede bu kalem ile ilgili kısmi ödeme düzenlemesinin bulunmadığı, buna göre projeler %100 tamamlanmadığından davacının proje bedeli talep etmesinin yerinde olmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 17 ve 19. maddesine uygun olarak 10 gün içinde işin başlanması istendiği aksi halde fesih işleminin yapılacağının davacıya ihtar edildiği, bunu rağmen davacı yüklenici işe devam etmediğinden davalı idarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmede ve fesih hak edişi düzenlemede haklı olduğunu, birleşen dosya yönünden ise 200.000,00 TL bedelli teminat mektubunun sehven yükleniciye iade edilmesi sebebiyle eksikliğin 10 gün içerisinde giderilmesinin yükleniciye ihtar edildiği ancak eksikliğin giderilmemesi sebebiyle sözleşmenin feshinde mevzuata aykırı bir yön olmadığı, 21/12/2020 tarihli ek raporda belirtildiği üzere yüklenicinin fesih hak edişi hazırlanması davetine icabet etmediğinden idarece hazırlanan 7 nolu hak edişin usul ve yasaya uygun olduğu, buna göre idarenin hak ediş tutarının 3.466.914,87 TL olarak hesaplandığı, 6 nolu hak edişin 3.508.847,24 TL olduğu aradaki farkın 41.932,37 TL olduğu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47/5 maddesinde sözleşmenin feshi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncelleneceği güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminat tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceğinin düzenlendiği buna göre bilirkişilerce hesaplanan 84.162,44 TL ek teminat tutarının yükleniciden talep edebileceği, sözleşmenin 25/2 maddesi uyarınca gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0.06 oranında gecikme cezasının ihtar tebliğ tarihi (02-02-2015) ile sözleşmenin fesih tarihine kadar (13/02/2015) kadar 11 gün için 24.552,00 TL olduğu anlaşıldığından davacı yüklenicinin asıl davasının reddine, iş sahibinin birleşen davasının kabulü ile ek teminat tutarı olan 84.162,44 TL'nin, gecikme cezası olan 24.552,00 TL nin, davalıya fazla ödenen 41.932,37 TL'nin toplam; 150.646,81 TL nin birleşen dava tarihinden işleyen avans faiziyle birlikte birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına ödenmesine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı-birleşen davalı yüklenici vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı-birleşen davalı yüklenici vekili temyiz dilekçesinde özetle; imalatın keşfi aşmış olduğunu ve yapılacak % 20 artış oranı ile işin bitirilemeyeceğini, dosya hesabı çıkarılıp işin durdurulması gerektiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21. maddesine karşın bilirkişi heyeti artış oranını % 20 yerine % 40 olması gerektiğini kabul etmişse de, Cumhurbaşkanınca bu yönce bir işlem yapılmaksızın bilirkişi heyetinin % 40’lık orana göre değerlendirme yapması usul ve yasaya aykırı olduğunu, kil ocağı yolu yapım işinin idarece yapılmasının mevzuata uygun olduğu değerlendirmesinin hatalı olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi maddesinin yapılacak işi başkasına yaptırma veya bizzat yapma hakkı verecek şekilde yorumlanmaması gerektiğini, proje bedelinin ödenmesi için işin tamamının yapılmasının şart olmadığı, oranlama üzerinden ödenmesi gerektiğini, %20 oranında artırma ile projenin bitirilip bitirilmeyeceğinin tespit edilmesi gerektiğini ileri sürerek hükmün bozulması talep edilmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, Afyonkarahisar Merkez Değirmenayvalı Göleti ve Sulaması İnşaatı İşini konu alan eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada; davalıya verilen kesin teminat mektuplarının irat kaydedilmemesi için tedbir kararı verilmesi, sözleşmeye konu imalattan dolayı mahrum kalınan kârın ödenmesi, ödenmeyen imalat kalemlerinin ve davalıya teslim edilen proje bedellerinin ödenmesi istemlerine; birleşen davada; sözleşmenin feshi nedeniyle, ek (güncelleme farkı) teminat alacağı, işin süresinde bitirilmemesi nedeniyle gecikme cezası, fesih hakedişindeki fazla ödemeden dolayı alacak istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 428 nci maddesi, 438 nci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 ncu maddesinin ikinci fıkrası, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddeleri.

3. Değerlendirme

Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup ve özellikle iddia ve savunmanın genişletilmesi/değiştirilmesi yasağı kapsamında yargılamanın neticelendirildiği, asıl davada davacı yüklenicinin dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddianın değerlendirildiği, davacı tarafından sunulan ıslah dilekçesi yahut karşı tarafın açık muvafakatinin de bulunmadığı görülmekle davacı-birleşen davalı yüklenici vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeple ;

Temyiz olunan Mahkeme kararının ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacı-birleşen davalıya yükletilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

20/06/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.