Esas No: 2007/5885
Karar No: 2007/5823
Karar Tarihi: 20.07.2007

**8. Ceza Dairesi         2007/5885 E.  ,  2007/5823 K.**

**"İçtihat Metni"**

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanıklar ..., ...'in yapılan yargılamaları sonunda; Hükümlülüklerine ve zoralıma dair (İPSALA) Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 26.1.2007 ... ve 334 esas, 12 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafii ile o yer C.Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile 24.5.2007 günü daireye gönderilmekle incelendi:

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanıkların göçmen taşıdıkları araçların nitelikleri ve taşınan göçmen sayısına göre mahkemenin ceza miktarını takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tebliğnamedeki (1) nolu bozma düşüncesine ve ele geçen paraların sahte para olmadığı anlaşılmakla (2) nolu bozma düşüncesine katılınmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya münderecatına göre sanıklar ... ve ... müdafiisi ile o yer C.Savcısının yerinde görelmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün (ONANMASINA), 20.7.2007 gününde nitelendirmeye ilişkin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY : Sanıkların yurda ... olarak girmiş bulunan ve yine yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmak isteyen göçmenleri, sahte plaka ve ruhsat düzenlenmiş olan araçların şoförlüğünü yaparak İstanbul'dan alıp, İpsala sınırına yakın bir yere kadar taşıdıkları anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK.nun 79/1-a., madde ve fıkrasında tanımlanan yurt dışına çıkmalarına taşımak suretiyle imkan sağladıkları ve

bu şekilde eylemlerinin tamamlandığı düşüncesi ile çoğunluğun eylemin teşebbüs aramasında kaldığına ilişkin görüşüne karşıyım.

KARŞIOY : Sanıkların birden fazla göçmenin, yurt dışına çıkmasına imkan sağlamaya teşebbüs ettikleri dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 43. maddesinin 2. fıkrası bir suç işleme kararının icrası kapsamında “aynı suçun birden fazla kişiye karşı ... bir fiille işlenmesi durumunda” zincirleme suç hükmünün uygulanacağını ve cezanın artırılacağı öngörmektedir.

Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Protokolün 5. maddesi “Göçmenler, bu protokolün 6. maddesinde öngörülen eylemlerin konusu olmaktan dolayı bu protokol’e göre, cezai kovuşturmaya tabi tutulmayacaklardır.” hükmünü getirmek suretiyle, suçun konusu olmalarının yanı sıra göçmenleri bir bakıma “mağdur” da saymaktadır. Nitekim öğretide de göçmenlerin dar anlamda suçun mağduru olduğu ifade edilmiştir.(... ...: Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Ankara, 2005 s.106 vd.; Yrd. Doç.Dr ... ... Evik: Göçmen Kaçakçılığı Suçu, A.Ü. Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: IX, sayı: 3-4, Erzincan, 2005, S.140 Vd.; Dr. ... ..., Göçmen Kaçakçılığı Suçları, s.9 Vd.)

Genel olarak suç; toplumsal düzeni bozmakla, doğal biçimde devletin kurduğu ve koruduğu düzene zarar verir; ya da tehlikeye düşürür. Ayrıca, ceza hukukunda mağdur, “suç kurbanı” ile de özdeş bir kavramdır. Diğer taraftan, bir başka açıdan mağdur kavramı ile suçun konusu kavramları da yakın kavramlardır. Bu nedenle Sözleşmeye bağlı Ek Protokolde göçmenlerin suçun konusu olmalarının açıklanmış olması, aynı zamanda suçun mağduru olmalarına engel değildir. (Doç. Dr. Erdener Yurtcan: Şahsi Dava, İstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi yayını, 1977, s.104 vd.)

Göçmen kaçakçılığı suçunu düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. maddesinin gerekçesinde de göçmenlerin suçun mağduru olduğuna ilişkin ibareler bulunmaktadır. (Kemalettin Erel: Yargıtay Kararları ışığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı: 71, s.270.) Gerçekten de gerekçedeki "maddi menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütün-

lükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler.” şeklindeki ifadeler göçmenlerin mağdur olduklarına işaret etmektedir.

Bu gerekçelerle sanıklar hakkında zincirleme suç hükmüne ilişkin TCK.nun 43/2. madde-fıkrası uygulanması ve bu nedenle kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.