Esas No: 2010/44
Karar No: 2010/124
Karar Tarihi: 25.05.2010

**Ceza Genel Kurulu         2010/7-44 E.  ,  2010/124 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2007/292946

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Yoklama kaçağı suçundan sanık A.Y..ın, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 63/1-A maddesinin, “3 aydan sonra gelenler” cümlesi ile 5237 sayılı TCY’nın 62, 50 ve 52. maddeleri uyarınca, 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, bu cezanın 3000 YTL adli para cezasına çevrilmesine ve taksitlendirilmesine ilişkin, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesince 03.05.2006 gün ve 307-238 sayı ile verilen hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Askeri Yargıtay Başsavcılığınca 11.10.2006 gün ve 9487 sayı ile 353 sayılı Yasaya 29.06.2006 gün ve 5530 sayılı Yasanın 63. maddesi ile eklenen Ek Geçici 6. madde uyarınca iade edilmiş, Askeri Mahkemece de 09.11.2006 gün ve 307-177 sayı ile görevsizlik kararı verilmesinin ardından, Eğirdir Sulh Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda,  17.07.2007 gün ve 72-164 sayı ile; sanığın, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 63/1-A maddesinin “3 aydan sonra gelenler” cümlesi ile 5237 sayılı TCY’nın 62, 50, 52. maddeleri uyarınca, 5 ay adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın 3000 YTL adli para cezasına çevrilmesine ve taksitlendirilmesine karar verilmiştir.

Hüküm, sanık A.. tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 23.12.2009 gün ve 10480-15853 sayı ile;

“Suç tarihi olan 21.02.1997 günü itibarıyla temyiz inceleme gününde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen zamanaşımı tamamlanmış bulunduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, anılan maddeler uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.02.2010 gün ve 292946 sayı ile;

“…Yoklama kaçağı suçu 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12. maddesinde tanımlanmış olup müeyyidesi Askeri Ceza Kanununun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Askere sevk edilmek üzere belirli bir tarihte askerlik şubesinde bulunması amacıyla adına celp, çağrı pusulası çıkarılan ve bu çağrı pusulası kendisine veya akrabalarına tebliğ edilen yükümlüler, belirtilen tarihlerde sevk için askerlik şubesine gelerek sevkini yaptırmak zorundadır. Gelmeyenler diğer şartları da mevcutsa bakaya suçunu işlemiş olur.

Askeri Yargıtay'ın yerleşik ve istikrarlı kararlarında yoklama kaçağı suçu, mütemadi suçlardan olup emsallerinin ilk kafilesinin asker edilmesinden 24 saat geçmekle başlayıp yakalanma veya sanığın kendiliğinden bir resmi kuruma başvuruda bulunmasıyla sona ereceği benimsenmiştir. (As. Yargıtay 3. Dairenin 21.03.2000 gün ve 2000/138-136 s.K. As.Yargıtay 4. Dairenin 28.06.1994 gün ve 1994/358-357 s.K. As.Yargıtay 1. Dairenin 28.04.1999 gün ve 1999/210-208 s.K.)

Askeri Ceza Kanununun ‘Askeri cürümlerde dava ve cezanın nasıl düşeceği’ başlığını taşıyan 49. maddesi;

‘Aşağıdaki fıkralarda yazılı hükümler mahfuz olmak üzere askeri suçlarda dava ve cezanın düşmesi hususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9 uncu babı hükümleri tatbik olunur.

A) Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.

B) Hıyanet cürümleri ile maznun ve mahkum olanlar hakkında müruru zaman yoktur.

C) (Ek: 14/6/1989 - 3574/1 md.) Sırf askeri suçlarda Türk Ceza Kanununun 119. maddesi hükümleri uygulanmaz’ hükmünü içermektedir.

Somut olayda sanık adına düzenlenen son yoklama çağrı pusulasının babasına tebliğ edilerek, sanığın son yoklamasını yaptırmak üzere 29.07.1996 tarihinde askerlik şubesine müracaat etmesinin istendiği, sanığın kanunen geçerli bir mazereti olmaksızın istenilen tarihte şubeye müracaat etmediği, emsali yükümlülerin ilk kafilesinin askere sevk edildikleri 21-27.08.1997 tarihinden uzunca bir süre geçtikten sonra, 01.07.2005 tarihinde kendiliğinden Askerlik şubesine müracaatı üzerine son yoklamasının yapılarak askere sevk işlemlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Askeri Ceza Kanununun 49/A. maddesi ve Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ışığında, yoklama kaçağı suçu mütemadi suçlardan olup, sanığın kendiliğinden başvurması ile kesintinin gerçekleştiği 01.07.2005 tarihi suç tarihi olup, dava zamanaşımının ise gerçekleşmediği anlaşılmıştır” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık A. Y..ın, şubece bilinen adresinde babasına yapılan tebligata rağmen nüfusa kayıtlı olduğu Eğirdir Askerlik Şubesince emsallerinin askere sevk edildiği son tarih olan 28.08.1997 tarihine kadar son yoklamasını yaptırmadığı ve 01.07.2005 tarihine kadar yoklama kaçağı olarak kaldıktan sonra, bu tarihte kendiliğinden teslim olduğu somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında çözümü gereken uyuşmazlık, dava zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Dosya incelendiğinde;

Isparta-Eğirdir İlçesi nüfusuna kayıtlı sanık A. Y..’ın, 01.06.1977 doğumlu olduğu,

Sanığa ilişkin son yoklama çağrı tebligatının, 26.06.1996 tarihinde, askerlik şubesince bilinen en son adresinde usulüne uygun olarak babası M.Y..’a yapılmasına rağmen, son yoklamasını 01.07.2005 tarihine kadar yaptırmadığı, bu tarihte kendiliğinden geldiği ve aynı tarihte son yoklaması yapılarak, 11.07.2005 tarihinde askere sevk edildikten sonra, verilen 1 günlük yol süresinin ardından 14.07.2005 tarihinde birliğine katılabildiği,

Sanığın emsalleri; 1997/1. tertip olarak 21.02.1997 – 27.02.1997, 1997/2 tertip olarak 21.05.1997 – 27.05.1997, 1997/3 tertip olarak 21.08.1997 – 27.08.1997, 1997/4 tertip olarak ise 21.11.1997 – 27.11.1997 tarihleri arasında sevk edilmekle birlikte, Isparta-Eğirdir Askerlik Şubesi sevklerinin 21.08.1997 – 27.08.1997 tarihleri arasında yapıldığı,

Sanığın, zamanında başvurmasına rağmen kendisinin askere sevk edilmediği şeklinde savunma yaptığı, fakat askerlik şubelerinden alınan belgelerin bu savunmayı doğrulamadığı,

Anlaşılmaktadır.

Yoklama kaçağı, 1111 sayılı Askerlik Yasasının 12. maddesinde, “nüfus kütüklerinde kayıtlı olup da, askerlik şubesinde kaydı bulunsun veya bulunmasın yaşıtlarıyla birlikte son yoklamada bulunmayan ve bulunmadıklarına dair bir mazeret göstermemiş olanlar” şeklinde tanımlanmıştır.

Yoklama kaçağı suçu ise; 1632 sayılı Askeri Ceza Yasanının 63. maddesinin 1. fıkrasının A bendinde; “Kabul edilecek bir özrü olmadan barışta bakayalarla yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar ve ihtiyat erattan çağrılıp da özürsüz yaşıtlarının yollanmalarından başlayarak yedi gün içinde gelenler bir aya kadar, yakalananlar üç aya kadar, yedi günden sonra üç ay içinde gelenler üç aydan bir yıla kadar, yakalananlar dört aydan bir buçuk yıla kadar, üç aydan sonra gelenler dört aydan iki yıla kadar hapis, üç aydan sonra yakalananlar altı aydan üç yıla kadar hapis…cezasıyla cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Öğreti ve uygulamada yoklama kaçağı suçunun unsurları;

1- Yükümlü adına son yoklama çağrı pusulasının çıkarılmış olması,

2- Son yoklama çağrı pusulasının bizzat yükümlünün kendisine veya 1111 sayılı Askerlik Kanununun 25 ve 45. maddelerinde belirtilen yakınlarına son yoklama tarihinden en az 15 gün öncesinden usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olması,

3- Usulüne uygun olarak yapılmış tebligata rağmen, yükümlünün emsallerinin ilk kafilesinin sevk edildiği tarihe kadar, askerlik şubesine başvurmamış olması,

Biçiminde sayılmaktadır.

Bu bağlamda; suçun oluşabilmesi için öncelikle son yoklama çağrı pusulasının, ilgilinin bilinen adresine gönderilmesi gerekmektedir. İlgilinin askerlik şubesince bilinen adresinden ayrılması durumunda, Askerlik Kanununun 75. maddesi uyarınca yeni adresini askerlik şubesine bildirmesi zorunlu olduğundan, yeni adresin bildirilmemiş olması halinde tebligat bilinen adresteki anne, baba, kardeş veya diğer hısımlara yapılabilecektir.

Yükümlünün emsallerinden anlaşılması gereken ise, nüfusa kayıtlı olduğu yerde kendisi ile aynı yıl doğanlardır. Bu durumda; emsallerin ilk sevk tarihi, ülke genelinde 1. celp grubu olan Şubat celp grubuna (21-27 Şubat) göre değil, yükümlünün bağlı olduğu yerli askerlik şubesinin tabi olduğu celp grubuna göre belirlenir. Başka bir deyişle; suçun oluşabilmesi için ilgilinin son yoklamasını, kendi şubesinin emsallerini sevk etmesi gereken son tarihe kadar yaptırmamış olması gerekmektedir.

Yoklama kaçağı suçu askeri cürüm olmakla birlikte, sırf askeri suç olmadığından, bu suçla ilgili olarak erteleme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi müesseselerin uygulanmasına bir engel bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, suçun oluşabilmesi için sayılan koşullar yanında ve aynı zamanda son yoklamaya katılmamanın bir mazerete dayanmaması ve failin suç işleme kastıyla hareket etmesi de zorunludur. Bizzat gelemeyecek şekilde hastalık veya sakatlığa düçar olmak, tutuklu veya hükümlü bulunmak, orta veya yüksek okulda olup da okullarını bitirmemiş olmak gibi mazeretler, kabul edilen mazeretlerdir.

Somut olayda, Isparta-Eğirdir İlçesi nüfusuna kayıtlı olan 1977 doğumlu sanığın emsalleri yerli şubesinden 21 – 28 Ağustos 1997 tarihleri arasında sevk edilmişlerdir. Son yoklama çağrı tebligatı ise 26.06.1996 tarihinde, sanığın askerlik şubesince bilinen son adresinde babası M.Y...’a yapılmıştır. Nihayet, geçerli bir mazeret göstermeyen ve 01.07.2005 tarihine kadar son yoklamasını yaptırmamış olan sanık, bu tarihte gelerek teslim olmuştur. Şu halde, sanığın 28.08.1997 ile 01.07.2005 tarihleri arasında yoklama kaçağı olduğu ve bu suretle yoklama kaçağı suçunu işlediğinde kuşku bulunmamaktadır.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 63. maddesinde düzenlenmiş bulunan bu suç, daha önce askeri mahkemede yargılanmayı gerektirme iken, 05.07.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5530 sayılı Yasanın 4. maddesiyle 353 sayılı Kanunun 13. maddesinde yapılan değişiklik gereğince bu tarihten sonra adli yargının görev alanına girmiştir. Aynı Yasanın 63. maddesinde yer alan Ek Geçici 6. maddede de; bu Kanunun yürürlüğe girdiği sırada kesinleşmemiş olan davaların görevsizlik kararı verilerek adli yargı mahkemelerine gönderileceği düzenlenmiştir.

Yoklama kaçağı suçu ile ilgili olarak zamanaşımının hesaplanmasına gelince;

Gerek Askeri Ceza Kanununun 63. maddesinden gerekse Askeri Yargıtay’ın duraksamasız kararlarından, mütemadi (kesintisiz) bir suç olduğu açıkça anlaşılan yoklama kaçağı suçunun, somut olayda, ilgilinin kendi şubesindeki emsallerinin son sevk tarihi olan 28.08.1997 de başladığında ve teslim olduğu 01.07.2005 tarihinde tamamlandığında, dolayısıyla da suç tarihinin 01.07.2005 tarihi olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 66. maddesinde kesintisiz (mütemadi) suçlarda zamanaşımının, kesintinin gerçekleştiği tarihte işlemeye başlayacağı düzenlenmişse de; Askeri Ceza Yasasının 49/A maddesinde “Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlar” denilmek suretiyle bu suçlar için zamanaşımının başlangıcı yönünden özel bir düzenleme yapıldığı görülmektedir.

“Bütün askeri mükellefiyetlerin ne zaman biteceği” sorusunun yanıtı ise, 1111 sayılı Askerlik Yasasının 2. maddesinin 1. fıkrasında yer almaktadır. Buna göre, “Askerlik çağı her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmibir sene sürer” dolayısıyla, yoklama kaçağı suçlarında zamanaşımı süresinin başlangıcı sanığın 41 yaşına girdiği Ocak ayının birinci günüdür. Bu husus, Askeri Yargıtay’ın duraksamasız uygulamaları arasına girdiği gibi (Örneğin, Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 14.04.2004 gün ve 460-451 sayılı kararı) öğretide de bu şekilde kabul edilegelmiştir. (Sahir Erman, Askeri Ceza Hukuku, Umumi Kısım ve Usul, 7. Bası, İstanbul-1983, s.286-287)

Bu durumda, Askeri Ceza Kanunun 49/A maddesindeki hükmün, 5237 sayılı TCY’nın 5. maddesi karşısında uygulanma yeteneğini yitirdiği iddia edilebilirse de;

5237 sayılı TCY’nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle Askeri Ceza Yasası’nda yer alan bazı düzenlemelerin bu hükümlerden etkilenmemesi amacıyla 31.03.2005 tarihinde kabul edilip 06.04.2005 gün ve 25778 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5329 sayılı Yasanın 1. maddesi ile 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına Ek 8 ve Ek 9. maddeler eklenmiştir.

Ek 8. maddenin 1. fıkrası ile; “26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri, bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer’i cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49. maddesinin 1. fıkrasının ( A ) bendi hükümleri saklıdır” şeklindeki hükme yer verilirken,

Anılan fıkra ile ilgili değişiklik gerekçesinde de, düzenlemenin amacı; “uygulamada doğabilecek aksaklıkların önüne geçebilmek amacıyla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununa eklenen, ek 8. madde ile 5237 sayılı Kanunun 5. maddesine, hapis cezalarının ertelenmesinde, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırıma çevrilmesinde, ön ödemede, fer’i askeri cezalarda ve zamanaşımına ilişkin hükümlerde istisna getirilmekte, bu konular ile ilgili olarak 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun ilgili hükümleri saklı tutulmaktadır” şeklinde açıklanmış ve böylece Askeri Ceza Yasasının 49/1-A maddesinde yer alan ve yoklama kaçağı suçu açısından “zamanaşımının başlangıcıyla ilgili olarak” özel bir düzenleme içeren hükmün 5237 sayılı TCY’nın 5. maddesine rağmen yürürlükte olduğu belirtilmiştir.

Kaldı ki, yasa koyucu bununla da yetinmemiş; 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren, 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasanın 1. maddesiyle Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile bu konudaki iradesini pekiştirmiş ve Ek 10. maddede açıkça; “Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 26.09.2004 gün ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından, bu Kanunun ek 8 ve 9. maddeleri ile 16.06.1964 gün ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04.11.2004 gün ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin beş ila ondördüncü fıkraları uygulanmaz” denilmek suretiyle bu konudaki duraksamaların önüne geçilmek istenmiştir.

Bu hükmün amacı da değişiklik gerekçesinde; “Askeri ceza ve disiplin yargılamasında, askerlik hizmetinin özelliklerinden kaynaklanan bir takım istisnaların kabulü zorunludur. Bu nedenle, 1632 sayılı Kanunu, Ek 10. madde eklenmek suretiyle, bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından, Askeri Ceza Kanunun Ek 8 ve 9. maddeleri ile 16.06.1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlanmıştır” biçiminde açıklanmıştır.

Tüm bu düzenlemeler somut olayla birlikte değerlendirildiğinde; özellikle 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasının Ek 8, Ek 9 ve Ek 10. maddeleri karşısında; 5237 sayılı TCY’nın 5. maddesinin, Askeri Ceza Yasasının 49/1-A maddesinde yer alan düzenlemeyi bertaraf etmeyeceği sonucuna varıldığından, halen yürürlükte bulunan ve uygulanması gereken 49. maddenin 1. fıkrasının A bendi uyarınca, sanık hakkında yoklama kaçağı suçundan açılmış bulunan kamu davasına ilişkin dava zamanaşımı süresinin suç tarihinden itibaren değil, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanığın 41 yaşına gireceği 2017 yılının Ocak ayının 1. gününden itibaren başlayacağının ve bu nedenle de dolmak bir yana henüz işlemeye bile başlamadığının kabulü gerekir.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın bir karar verilmek üzere Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Daha önce ilgililere tebliğ edilmediği anlaşılan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.06.2008 gün ve 292946 sayılı tebliğnamesinin ise Özel Dairece tebliğ edilmesi olanaklı görülmüştür.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-  Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2-  Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 23.12.2009 gün ve 10480-15853 sayılı “zamanaşımı nedeniyle bozma ve kamu davasının ortadan kaldırılması” kararının KALDIRILMASINA,

3-  Dosyanın, temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.05.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.