Esas No: 2009/25512
Karar No: 2011/1125
Karar Tarihi: 27.01.2011

**2. Ceza Dairesi         2009/25512 E.  ,  2011/1125 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : MAHKUMİYET

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK.nun 51/7. maddesinde hapis cezasına mahkum olan ve bu cezası ertelenen hükümlünün denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceği şeklinde düzenlenmeye yer verildiği ve erteli adli para cezasının aynen infaz edileceğine dair bir düzenleme bulunmamakla beraber, hükümde sanığın ağır para cezasından ibaret olan erteli mahkumiyetinin aynen infazına karar verilmediği, erteli cezanın aynen çektirilmesi hususunda mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verildiği ve aynen infaz konusunun ilgili mahkemesince değerlendirileceği gözetilerek, sonuca etkili görülmeyen bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 27.01.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Aşağıda arz edilen iki sebeble mahkeme kararı bozulmalıdır.

1-Anayasa’nın 2.maddesinde,Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiş,5.maddesinde, kişilerin ve toplumun refah,huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya,insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır

Madde,gerekçesinde:“...Devlet aynı zamanda milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür.Devlet ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracak,ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir.Ferdin temel hak ve özgürlüklerden olduğu gibi yararlanmasını engelleyen sebepleri ortadan kaldırmak,sosyal devletin görevidir.” denilmektedir.

Anayasada “sosyal devlet” anlayışı benimsenmiştir. Sosyal devletten ne anlaşılması gerektiği yüksek Mahkemenin kararları ile şekillenmiştir.

Örneğin Yüksek Anayasa Mahkemesi 1997/1-43 e-k. Sayılı kararında sosyal devleti ve sosyal devlet ilkesini şöyle tanımlamıştır:“Anayasa m. 2 de belirtilen sosyal devlet ilkesi,kişinin doğuştan sahip olduğu onurlu bir yaşam sürdürme,maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisini kullanmasını sağladığı gibi, sosyal devletin görevi, güçsüzleri koruyarak sosyal adaleti,sosyal refahı ve sosyal güvenliği sağlamak...”tır. Sosyal devlet güçsüzleri koruyan, sosyal adaleti sağlamaya çalışan bu amaçla ekonomik ve sosyal alanlarda değişiklikler yapan devlettir.(Anayasa Mahkemesi’nin 30.06.1998 gün ve Esas Sayısı:1997/18, Karar Sayısı: 1998/42 sayılı kararı).

Devlet, vatandaşlarına insanca yaşama koşulları sağlamak için gerekli önlemleri alacaktır.Devlet,kişi hak ve özgürlüklerinden herkesin yararlanabilmesini sağlamak ödevini yüklenmiştir.Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, devletin temel amaç ve görevidir.” (Anayasa Mahkemesi’nin 06.06.1991 gün ve Esas Sayısı: 1990/35 Karar Sayısı: 1991/13 sayılı kararı).

Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” başlıklı 17. maddesinde, “Herkes,yaşama,maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” denilmektedir. Buna göre kişinin yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma hakkı birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır.Bu haklara karşı her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete görev olarak verilmiştir.

Güçlüler karşısında güçsüzleri koruyacak olan devlet gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak ve böylece sosyal niteliğine ulaşacaktır.Bu itibarla kişilerin yaşayışlarına ilişkin yasal düzenlemeler “yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığını koruma hakları”nı önemli ölçüde zedeleyecek veya ortadan kaldıracak kuralları içermemelidir.

Bir ülkenin gelişmesini belirleyen en önemli unsur enerji kullanımıdır.Son yüzyıldaki olağanüstü gelişmelerin temel etkeni elektriktir.Elektriğin,iletişim,haberleşme, ulaşım,sağlık,eğitim; neredeyse bütün alanlara kadar uzanan bir yelpazede etkili olduğunu söyleyebiliriz.Elektrik olmadığında yaşanan meskenlerdeki sıkıntılar kamu oyunun malumlarıdır.Özetle,elektrik kullanımı kişilerin yaşama hakları ile doğrudan ilgilidir.

Anayasa mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında belirlendiği gibi,kişilerin yaşayışlarına ilişkin yasal düzenlemeler “yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığını koruma hakları”nı önemli ölçüde zedeleyecek veya ortadan kaldıracak kuralları içeremez.Elektrik kesmeyi birilerine görev ve yetki olarak veren hiçbir kanuni düzenleme yoktur.Bu konuda sadece bir yönetmelik vardır.25.9.2002 tarihli 24887 sayılı resmi gazetede yayınlanan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin elektriğin kesilmesine ilişkin hükümleri,Anayasa mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında belirlediği ilkelere aykırıdır.Bu nedenle elektrik üretim,dağıtım ve denetimini yapan kamu yada özel şirketler yaşanan meskenlerde elektrik kullanımını engelleyemezler.Elektrik sayaçlarını mühürleyemezler.Anayasaya aykırı olan bir yönetmeliğe dayalı olarak yapılan elektrik kesmeler ve mühürlemeler ise suçtur.TCK.nun 24/3 maddesine göre “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez.Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.”

Somut olayımızda,sanığın elektrik faturasını ödeyememesi nedeniyle borcundan dolayı sayacının söküldüğü ve elektrik kullanmasının engellendiği bunun üzerine sanığın kablo uçlarını bağlayarak elektrik kullanmaya devam ettiği anlaşılmaktadır..Sökülen sayaçta hırsızlık kastını gösteren hiçbir tesbit yoktur.Sayaç sökülmemiş olsaydı,yasal elektrik kullanımı devam edecekti.Borçtan dolayı sayaç sökülmesi,yönetmelik hükmüde olsa yasal dayanağı olmadığı için, Anayasa mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarına aykırıdır.Yaşamını sürdürmek zorunda olan sanığın,yasaya aykırı olarak sayacının sökülmesi üzerine elektrik kablolarının ucunu bağlayarak elektrik kullanması,hukuki bir ihtilaftır. Zira;Kulanılan elektriğin kayıt altına alınamamasının sorumlusu keyfi davranan idaredir.Buna rağmen kurulu güce göre tüketim tespiti yasal olarak mümkün olduğundan karşılıksız yararlanmadan bahsedilemez.Hukuki ihtilafların çözüm yeride hukuk mahkemeleridir.

2-Kabule görede;

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun Anayasa Komisyonu gerekçesinde de belirtildiği üzere adı geçen kanunun 61.maddesi ile cezanın belirlenmesinde izlenmesi gereken yöntem açık ve denetime imkan tanıyacak bir biçimde ortaya konmuştur. Buna göre, somut olayda ilgili suç tanımında belirlenen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken, cezanın belirlenmesine ilişkin madde hükmünde gösterilen ölçütler dikkate alınacaktır.Bu düzenleme ile soyut gerekçelerle cezanın alt veya üst sınırdan belirlenmesi şeklindeki yanlış uygulamanın önüne geçilmek amaçlanmıştır.

Bu açıklamalar ışığı altında bir suçtan dolayı TCK.nun 61.maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1.fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususları göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkı kullanılacaktır.Ayrıca bu temel ceza belirlenirken aynı kanunun 3.maddesinin 1.fıkrasındaki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” şeklindeki hüküm de gözetilmek zorundadır.

Buna göre;sanık hakkında hükmolunacak temel ceza TCK.nun 61.maddesinde belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler belirtilmek suretiyle belirlenmesi gerekirken, borcundan dolayı elektriği kesilen ve inşaat işlerinde çalışan asgari ücretin altında gelir ile geçimini sağlayan sanığın yaşamını

Sürdürebilmek için evine elektrik bağlamasını suuçun işleniş biçimi ve fiilin diğer özellikleri diyerek olumsuz değerlendirmek suretiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Arz edilen sebeblerle sayın çoğunluğun onama düşüncesine katılmıyorum,