Esas No: 2023/12765
Karar No: 2024/4610
Karar Tarihi: 16.05.2024

**9. Ceza Dairesi         2023/12765 E.  ,  2024/4610 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI: 2022/46 E., 2022/424 K.

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305. maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260/1. maddesi gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310. maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317. maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ-OLAY VE OLGULAR

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 104/1, 43/1, 53. maddeleri uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Ankara 3. Çocuk Mahkemesinin, 25.10.2011 tarihli ve 2010/797 Esas, 2011/471 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun eyleminin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu kapsamında kalma ihtimali bulunduğundan bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin birleştirme talepli ek iddianame tanzimi talebi üzerine suça sürüklenen çocuğun beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından aynı Kanun'un 103/1-a, 2, 4, 6, 43 ve 53 maddeleri ile 109/1, 2, 3-a, 5, 43/1 ve 53 maddeleri uyarınca dava açılmış, Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi 05.11.2014 tarihli, 2011/307 Esas, 2014/336 Karar sayılı kararı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan aynı Kanun'un 103/2, 43/1, 31/3, 62/1 maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109/1, 3-f, 43/1, 31/3, 62/1 maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kararının suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06.12.2021 tarihli ve 2021/22037 Esas, 2021/9606 Karar sayılı kararı ile "Kayden 23.08.1994 doğumlu mağdurun aşamalarda mahalleden arkadaşı olan suça sürüklenen çocuğun 2008 yılından 2010 yılına kadarki dönem içerisinde rızası dışında birden fazla kendisiyle anal ilişkiye girdiğini belirtip, bu kapsamda suça sürüklenen çocuğun da 30.04.2009 tarihinde on beş yaşını doldurduğu nazara alındığında, suç vasfının tayini açısından mağdurun temin edilerek suça sürüklenen çocuğun 2008-2010 yılları arasında kendisine tahminen kaç kez cinsel istismarda bulunduğu on beş yaşını bitirmeden önce zincirleme şekilde istismara maruz kalıp kalmadığı, eylemlerin ne şekilde gerçekleştirildiği hususlarında beyanı alındıktan sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunu tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması," nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

2. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda Ankara 1.Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.12.2022 tarihli ve 2022/46 Esas, 2022/424 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103/2, 43/1, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109/1, 3-f, 5, 43/1, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği

Usul ve yasaya aykırı kararın bozulması istemine ilişkindir.

B.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun eylemler sırasında bıçak kullanmasına rağmen artırım yapılmadığına, eylemler nedeniyle mağdurun ruh sağlığı bozulmuş olmasına rağmen teşdit uygulanmadığına, lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediğine ilişkindir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdurun eylemin yeri, zamanı ve sayısına ilişkin çelişkili beyanları dışında dosyada delil olmadığına, suça sürüklenen çocukla arasında husumet olduğu için iftira attığına, katılan mağdurun adli raporunda da fiili livata bulgusuna rastlanmadığına, katılan mağdurun bally kullanması nedeniyle ifadesine itibar edilemeyeceğine, zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağına, kabul anlamına gelmemekle birlikte katılan mağdurun ifadelerinden en son suç tarihinin 2008 Ocak ayı olduğu dikkate alındığında suça sürüklenen çocuk on beş yaşını doldurmadığından 5237 sayılı Kanun’un 31/2. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

1.Mahkemece gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 2007 yılı - Ocak 2008 yerine 2010-2008 yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

2. Bozma ilamı sonucu yapılan yargılama neticesinde suç tarihinin tespiti açısından dinlenen mağdurun anılan hususta net bir ifade verememesi, tarihler ve zaman aralığı hususunda gerek önceki beyanları gerekse bozmadan sonra alınan ifadesi içinde çelişkiye düşmesi ve aynı ifadede ilişkilerin en son okula gittiği 2008 yılına tekabül eden 8.sınıf birinci döneminde olduğunu bildirmesi nazara alındığında bu durumun suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirilerek eylemlerin suça sürüklenen çocuğun on beş yaşını doldurduğu 30.04.2008 tarihinden önce gerçekleştiğinin kabulü ile hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Açıklanan nedenle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara 1.Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin kararına yönelik katılan mağdur vekili, katılan Bakanlık vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Sayın Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Daire çoğunluğunca suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nun 103/2, 43/1 ve 31/3 maddeleri ve cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılmak suçundan TCK'nun 109/1, 3-f, 5, 43/1 ve 31/3 maddelerinin tatbikiyle kurulan hükümlerin onanmasına karar verilmiş ise de;

Katılan mağdurun aşamalardaki samimi ve istikrarlı beyanlarında kendisiyle aynı mahallede oturan ve sürekli bıçak taşıyan suça sürüklenen çocuğun ilkinde köpek gösterme bahanesiyle boş evlerine götürerek orada bıçak zoruyla anal yoldan organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğunu, sonraki tarihlerde ise bazen evlerine bazen de boş inşaatlara birden fazla defa bıçak zoruyla ve tehditle götürerek aynı şekilde cinsel istismarda bulunduğunu, utancından dolayı olayı kimseye anlatamadığını, ailesinin tek oğlu olup "erkek adamsın" sözleri nedeniyle olayı ailesine söyleyemediğini, suça sürüklenen çocuğun olayı mahallede birilerine anlatması üzerine artık ruhsal yönden dayanamadığı için polisi arayıp anlattığını bildirdiği anlaşılmaktadır.

Bozma sonrası 30/05/2022 tarihli duruşmada mağdur dinlenirken hazır bulunan Psikolog .. "müştekinin duygu yoğunlu ile ifade verdiğini, adli sürecede dair algısı olumsuz olduğundan karşı tarafın ceza almasını istemesi ve bunun konuşmayacağı takdirde olmayacağına inanması nedeniyle kendini motive ederek ifade verdiğini değerlendirdim, anlatımlarının duygu durumunun uygun olduğunu, erkeklik gururunun, benlik algısının, cinsel gelişiminin ve bir baba figürü olarak kendisinin ciddi şekilde örselendiği ve bu travmayı aşmakta oldukça zorlandığını anlamamıza sebep veren bir ruhsal durumunun olduğunu, hatta müştekinin kendine zarar verme ihtimalinin değerlendirdim, beyanlarına itibar edilebilir, duygu durumu ile örtüşen ve istismar emarelerinin yansıtan ifadeleri belirgin şekilde güven uyandırmaktadır, travmanın bir etkisi olarak detayları hatırlamamanın mümkün olduğu, beynin kendini koruma yöntemi olarak travmatize olunan olayı hatırlamamaya, unutmaya yönelik bir savunma mekanizması geliştirdiği bilinmektedir, müştekinin anlatımları da bu literatür bilgisine paralel şekilde seyretmesi nedeniyle beyanlarının samimiyetini pekiştirdiği düşünülmüştür..." şeklinde değerlendirmede bulunmuştur.

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasıdır. Hukuk yargılamasından farklı olarak ceza yargılamasında vicdani delil sistemi geçerli olup maddi vakıa her türlü delille ispatlanabilir. Suç mağdurları aynı zamanda eylemin birinci dereceden tanığı konumunda olup beyanları maddi vakıanın ispatlanması açısından önemli bir delil kabul edilmektedir. Mağdur beyanından başka delil bulunmadığı durumlarda mağdur beyanı tek başına yeterli görülerek suçun ispatlanması mümkündür. Bunun için mağdur beyanının kendi içinde tutarlı olup olmadığı, mantık çelişkisi içerip içermediği, aşamalardaki beyanların birbiriyle tutarlı olup olmadığı, mağdur ile sanığın önceye dayalı husumeti bulunup bulunmadığı, mağdurun yaş küçüklüğü veya akıl zayıflığı nedeniyle olayları kavramada ve ifade etmede bir engelinin bulunup bulunmadığı gibi bir takım kriterlere göre değerlendirilerek şayet mağdurun anlatımları tutarlı, samimi ve inandırıcı ise sübuta esas alınarak fail hakkında mahkumiyete yeterli delil kabul edilmektedir. Nitekim somut olayda suça sürüklenen çocuk baştan itibaren suçlamayı kabul etmediği ve başkaca delil de bulunmadığı halde mağdurun anlatımları istikrarlı, samimi ve inandırıcı kabul edilerek ilk derece mahkemesince mahkumiyete dayanak yapılmıştır. Dairemizce de suçların sübutunda problem görülmemiş ve mahkumiyet kararı onanmıştır. Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf eylemin gerçekleşme şekline ve suçların vasfına yöneliktir.

Mağdur baştan itibaren samimi ve tutarlı anlatımlarında suça sürüklenen çocuğun bıçak zoruyla bazen boş evlerine bazen de boş inşaatlara götürerek orada anal yoldan organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğunu anlattığı halde, mahkemece mağdurun ifadesi bölünerek cinsel istismarın ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının varlığı kabul edilip eylemin bıçak zoruyla ve tehditle gerçekleştiği hususunun kabul edilmemesi kendi içinde çelişkili bir durum oluşturmaktadır. Mağdur beyanının bir kısmını doğrulayan bir kısmını ise çürüten delillerin bulunması halinde beyanın bölünerek itibar edilen kısmın hükme esas alınması mümkün ise de somut olayda böyle bir durum söz konusu değildir. Dolayısıyla mağdurun ifadesinin bölünerek hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Buna göre, mağdurun baştan beri tutarlı ve samimi anlatımları doğrultusunda suça sürüklenen çocuğun bıçak zoruyla ve tehditle bazen boş evlerine bazen de boş inşaatlara götürerek orada mağdura anal yoldan organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu kabul edilerek nitelikli cinsel istismar suçundan eylemine uyan TCK'nun 103/2, 4, 43/1 ve 31/3 maddeleri ve cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılmak suçundan eylemine uyan TCK'nun 109/2, 3-a-f, 5, 43/1 ve 31/3 maddelerinden cezalandırılması gerekirken, TCK'nun 103/4, 109/2 ve 109/3-a maddeleri tatbik edilmeksizin daha az ceza verilmesine dair hükmün bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan onama yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.