Esas No: 2007/172
Karar No: 2007/193
Karar Tarihi: 02.10.2007

Ceza Genel Kurulu 2007/5-172 E., 2007/193 K.

**Ceza Genel Kurulu 2007/5-172 E., 2007/193 K.**

**- TAKDİRİ CEZA**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 50 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 105 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 309 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık Hacı B'ün, cinsel taciz suçundan 5237 sayılı TCY.nın 105/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı TCY.nın 50/1-a maddesi uyarınca sanığa verilen kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezanın sanığın sosyal ve ekonomik durumu, suçun işlenmesindeki özellikler vb. nedenlerle günlüğü 20 YTL'den çevrilerek 1.500 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Ordu 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilip, temyiz yasayoluna başvurulmaksızın kesinleşen, 22.11.2006 gün ve 345-456 sayılı hükme karşı Adalet Bakanlığınca yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.05.2007 gün ve 4081-3314 sayı ile;

"5237 sayılı TCK.nun 50/2. maddesinde "suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde hapis cezasına hükmedilmişse, bu ceza artık adli para cezasına çevrilmez" hükmünün yer aldığı, aynı Kanunun 105/1. maddesinde de hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörülmüş bulunması karşısında sanık hakkında tayin olunan 2 ay 15 gün hapis cezasının adli para cezasına çevrilemeyeceği, ancak yapılan uygulamaya göre adli para cezasının tercih edilmesi durumunda, 61. maddeye 9. fıkranın 19.12.2006 tarihinde 5560 sayılı Yasa ile ilave edildiği, suç tarihinin ise 08.05.2006 olduğu nazara alınarak yapılan hesaplamada 52. maddeye göre asgari oranda tayin olunan adli para cezasının sanık lehine olduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet bulunmadığı ve bu nedenle kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde olduğu anlaşıldığından, Ordu 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.11.2006 gün ve 2006/345 Esas, 2006/456 Karar sayılı hükmünün CMK.nun 309/3. maddesi uyarınca bozulmasına,

Sanık hakkında mahkemenin takdiri de gözetilerek cinsel taciz suçundan 5237 sayılı TCK.nun 105/1 maddesi uyarınca 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, 62/1 maddesi uyarınca 1/6 oranında indirimi ile 4 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve iş bu ceza 52/1-2 maddeleri uyarınca 4 gün karşılığı 20 YTL'den hesaplanarak, sonuç olarak 80 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, infazın bu miktar üzerinden yapılmasına, hükmün diğer yönlerinin saklı tutulmasına" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 04.07.2007 gün ve 62080 sayı ve özetle;

"Yerel Mahkemece, 5237 sayılı TCK.nun 105/1. maddesi uyarınca hapis cezası takdir ve tayin edilmiş, belirlenen temel cezadan 62/1. madde uygulanmak suretiyle sonuç özgürlüğü bağlayıcı ceza saptanmıştır. Ancak, hapis cezası 5237 sayılı Yasanın 50. maddesinin 3. fıkrası koşulları da bulunmadığı halde, 50. maddenin 2. fıkrası gözardı edilerek-unutularak adli para cezasına çevrilmiştir. Mahkemenin seçenek ceza olarak hapis cezasını takdir ve tayininde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Yasaya aykırılık, 50. maddenin 3. fıkrasının koşulları da bulunmadığı halde hükmedilen hapis cezasının ikinci fıkraya aykırı olarak adli para cezasına çevrilmesidir. Bu yasaya aykırılık, Mahkemenin hapis cezasını seçimi konusundaki takdirini ortadan kaldıracak ve asıl amacın faile adli para cezası verme yönünde olduğu biçiminde de yorumlanamaz.

Kanun yararına bozma isteminde ileri sürülen bozma nedeni, hükmedilen adli para cezasının yasaya aykırı olarak adli para cezasına çevrilmesidir ve isabetlidir.

5271 sayılı CMK.nun 309. maddesinin 3. fıkrasına göre, Yargıtay Ceza Dairesinin ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmün kanun yararına bozulmasına karar vermesi zorunludur. Kanun yararına bozma isteminin kapsamını genişleterek ileri sürülmeyen bir nedenden dolayı karar veya hükmün bozulmasına karar verilemez.

Bu duruma göre, Özel Dairece kanun yararına bozma isteminde ileri sürülen sebebe bağlı olarak Yerel Mahkeme hükmünün aleyhe sonuç doğurmamak üzere bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Halbuki, Yüksek Dairece, kanun yararına bozma isteminde belirtilen nedene bağlı olmaksızın, yukarıda yaptığımız açıklamalara aykırı olarak "adli para cezasının tercih edilmesinin sanığın lehine olduğunun gözetilmemesi sebebine dayanılarak" kanun yararına bozma isteminin kapsamı genişletilerek yazılı şekilde bozma kararı verilmiştir.

Hükmedilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesinin yasaya aykırı olması nedenine dayalı kanun yararına bozma isteminin kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak üzere bozulması yerine yazılı şekilde karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına, Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma isteminin kabulü ile Ordu 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.11.2006 gün ve 2006/345-456 sayılı kararının 5271 sayılı CMY.nın 309. maddesi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak üzere bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, yakınanı birçok kere telefonla arayarak buluşma teklif etmek suretiyle cinsel tacizde bulunmak eylemi sabit görülerek özgürlüğü bağlayıcı ceza ile cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, yasa yararına bozma istemini kabul eden Özel Dairenin, Yerel Mahkemenin seçimlik cezalardan özgürlüğü bağlayıcı cezayı takdir etmesine karşılık bu takdiri değiştirme olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5271 sayılı CMY.nın, yasa yararına bozmayı düzenleyen 309. maddesinde öngörülen hüküm incelendiğinde;

Hakim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay'ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak, Yargıtay ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay'ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.

Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.

Şayet yasa yararına bozulan hüküm bir mahkûmiyet hükmü ise ve bozma nedeni de mahkûmiyet hükmünün, davanın esasını çözmeyen yönüne yahut savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, bu durumda hükmü veren mahkemece yeniden yargılama yapılarak hüküm verilecektir. Örneğin; hakimin reddi istemi karara bağlanmadan hüküm verilmesi veya müdafi tayininin zorunlu bulunduğu hallerde sanığa müdafi atanmadan yargılama yapılıp bitirilmesi gibi hukuka aykırılıklar nedeniyle mahkûmiyet hükmü yasa yararına bozulduğunda yerel mahkemede yeniden yargılama yapılacaktır. Ancak bu hükümde verilecek ceza, CMY.nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca, önceki hükümde belirlenen cezadan daha ağır olamayacaktır.

Mahkûmiyet hükmü, sayılan ayrıksı haller dışında, cezanın kaldırılmasını veya daha hafif bir ceza verilmesini gerektiren diğer hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulmuşsa, bu durumda hükmü veren mahkemede yeniden yargılama yapılmayacak, CMY.nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca cezanın kaldırılmasına veya daha hafif cezaya Yargıtay'ca hükmedilecektir. Bozma aleyhe ise, bu durumda sadece hükmün yasa yararına bozulması ile yetinilecek, yeniden yargılama yapılması söz konusu olmayacaktır.

Yasa yararına bozulan hüküm, mahkûmiyet dışında ve davanın esasını çözer nitelikte diğer bir hükümse ve örneğin; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın düşmesi hükümlerinden biri ise, anılan maddenin 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca verilen bozma kararı aleyhte sonuç doğurmayacak ve yeniden yargılama yapılamayacaktır.

Somut olayda sanığın sabit kabul edilen cinsel taciz eylemi; 5237 sayılı Yasanın 105/1. maddesine uymakta olup, 5237 sayılı Yasada anılan suçun yaptırımı üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır. Yerel Mahkemece, bu seçimlik cezalardan özgürlüğü bağlayıcı ceza yaptırım olarak takdir edilmiştir. Ancak, TCY.nın 50/2. maddesi hükmüne aykırı olarak, özgürlüğü bağlayıcı ceza adli para cezasına çevrilmiştir.

Sanık hakkında özgürlüğü bağlayıcı ceza takdir edilmiş olması karşısında, yasa yararına bozma yoluyla Yerel Mahkemenin takdir hakkına müdahale edilerek, bu takdirin değiştirilmesi ve seçimlik cezalardan adli para cezası tercih edilerek sanık hakkında adli para cezası belirlenmesi yasal olarak olanaksızdır. Özel Dairece, özgürlüğü bağlayıcı cezanın adli para cezasına çevrilmesinin yasaya aykırılığına işaret edilerek, hükmün aleyhe sonuç doğurmamak üzere bozulmasına karar verilmesi yerine, Yerel Mahkemenin takdir hakkına müdahale edilerek, yaptırımın türünün değiştirilmesi yasaya aykırıdır.

Bu itibarla haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, "Yerel Mahkemece, özgürlüğü bağlayıcı cezanın adli para cezasına çevrilmiş olması karşısında, sonuç cezanın adli para cezası olduğu nazara alınarak cezanın yeniden belirlenmesi, takdir hakkına müdahale niteliğinde değildir. Bu nedenle Özel Daire kararı yasaya uygun olup, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 07.05.2007 gün ve 4081-3314 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Adalet Bakanlığının isteminin kabulüyle Ordu 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.11.2006 gün ve 345-456 sayılı hükmünün CMY.nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca, aleyhe sonuç doğurmamak üzere YASA YARARINA BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

02.10.2007 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.