Esas No: 2013/17397
Karar No: 2014/16727
Karar Tarihi: 08.09.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/17397 E.  ,  2014/16727 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karşıyaka 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 06/06/2013

NUMARASI : 2010/530-2013/216

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava davacının davalı işverenler nezdinde geçen, 20.08.2008–10.10.2008 tarihleri arasındaki SGK'ya bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulü ile “3501200340553 ss nolu davacı E.. Y..'ın davalılar C.. A.. - F.. U..'a ait ve Kurum'da 1342406.35 sicil no da kayıtlı spor salonu işletmesi işyerinde 20.08.2008 - 10.10.2008 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak ve dönemin asgari ücretiyle 27 gün çalıştığı ve bu çalışmaların Kurum'a bildirilmediğinin tespitine” karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacı adına 11.10.2008 tarihli davalı işverenlerce düzenlenen işe giriş bildirgesinin 17/10/2008 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal ettiği, davacıya ait hizmet cetvelinde 11.10.2008 – 31.10.2008 tarihleri arası toplam 33 günlük çalışmanın davalılara ait işyeri tarafından Kurum'a bildirildiği, davacının tespiti talep olunan dönem içerisinde herhangi bir SSK lı çalışmasının bulunmadığı, 19/08/2008 tarih ve 12090 yevmiye no lu noter huzurunda düzenlenen hizmet sözleşmesi ile davacının 19/08/2008 tarihinden itibaren Pazartesi, Çarşamba ve Cuma günleri 10.00-12.00 sa. arasında çalışacağının , 28/11/2008 tarih ve 18553 yevmiye no lu iş sözleşmesi ile de 19/08/2008 tarihinden itibaren Pazartesi, Çarşamba ve Cuma günleri 18:00 ile 20:00 saatleri arasında çalışacağının akdolunduğu, Karşıyaka 1. Noterliği'nin 02/12/2008 tarih ve 16718 yevmiye no lu ihtarnamesi ile davacı tarafından 20/08/2008 tarihinde “Spor Antrenörü” olarak çalışmaya başladığının ve 11/10/2008 tarihine kadar sigorta primlerinin ödenmediğinin davalı işverenlere ihtar olunduğu, 11/10/2008 tarihi itibariyle işyerinin 5510 sayılı Yasa kapsamına alınmış olduğu, 01.07.2008 tarihinden itibaren vergi mükellefiyet kaydının bulunduğu, yapılan zabıta araştırmaları neticesi davalılar ve davacıyı bilen ve tanıyan komşu işyeri olmadığından evrak gereğinin yerine getirilemediğinin 01/10/2010 ve 17/12/2010 tarihlerinde tutanağa bağlanmış olduğu, 2008/10-11 aylarına ait dönem bordrolarının dosyaya sunulmuş olup sadece davacıya ait sigortalı kaydının bu bordrolarda yer aldığı, Yüksekokul Müdürlüğü 'ne ait yazı cevabı ile “E.. Y..'ın 18/09/2001 tarihinde E.Ü.Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu'na kayıt yaptırdığının, 07/09/2009 tarihinde yüksekokuldan mezun olduğu”nun Mahkeme'ye bildirilmiş olduğu, işe giriş bildirgesi üzerindeki imzanın davacıya ait olup olmadığı hususunda yaptırılan imza incelemesi neticesinde Adli Tıp Kurumu'na ait “11.10.2008 tarihli bildirge altındaki imzanın davacıya ait olmadığı”na ilişkin raporun , Gençlik Spor İl Müdürlüğü'nün 06/10/2008 tarihli ve “işyerince işyeri açma ruhsatının alınmadığı , sözleşmenin ibraz edilmesine rağmen antrenörün iş başında olmadığı”nı belirtir denetim tutanağının, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu ve davacı ile davalı tanıklarının dinlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olaya gelince; Mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten davacı ve davalı işverenler arasında 19/08/2008 tarih ve 12090 yevmiye nolu noter huzurunda düzenlenen hizmet sözleşmesi ile davacının 19/08/2008 tarihinden itibaren Pazartesi, Çarşamba ve Cuma günleri 10.00-12.00 sa. arasında çalışacağının , 28/11/2008 tarih ve 18553 yevmiye no lu iş sözleşmesi ile de 19/08/2008 tarihinden itibaren Pazartesi, Çarşamba ve Cuma günleri 18:00 ile 20:00 saatleri arasında çalışacağının belirlenmiş olduğu ve belirtilen şekilde sürekli çalışmanın olmadığı hususunun Gençlik Spor İl Müdürlüğü'nün 06/10/2008 tarihli denetim tutanağı ile de desteklenmiş olduğu anlaşılmakla Mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; davanın kamu düzenini ilgilendirdiği de dikkate alınarak araştırma genişletilip davacının tespitini talep ettiği dönemi kapsayan süreler içerisinde çalışması bulunan komşu işyeri işverenleri ve bu işverenler tarafından çalışmaları Kurum'a bildirilen kimseler ile benzer işi yapan işyerlerinin kayıtlara geçmiş çalışanları zabıta ve Kurum kayıtları marifetiyle belirlenip beyanlarına başvurularak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan F.. U.. ve C.. A..'a iadesine, 08/09/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.