Esas No: 2012/17
Karar No: 2012/230
Karar Tarihi: 21.03.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/21-17 E.  ,  2012/230 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 26/10/2011

Taraflar arasındaki “ tespit ve alacak ” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Mersin 1. İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 01.12.2009 gün ve 2009/109 E.,2009/670 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin 14.02.2011 gün ve 2010/760 E.,1086 K. sayılı ilamıyla;

(... Dava, davacının 2928 sayılı Yasa’ya göre birleştirilen hizmetleri üzerinden son 7 yıldaki hizmetlerine göre 506 sayılı Yasa hükümleri uyarınca 1.1.2008 tarihinde itibaren yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti ile ödenmesi gereken aylıkların faizi ile tahsili istemine ilişkidir

Mahkemece, davanın kabulü ile davacıya yaşlılık aylığı sigortasından 1.1.2008 tarihinden itibaren aylık bağlanmasına ve faiz uygulamasının üç ay sonra başlamasına, l.l.2008 tarihinden sonra ödenecek 3 aya ilişkin aylıkların faizsiz ödenmesine, 3 aydan sonraki aylıkların faiziyle ödenmesine karar verilmiştir Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının her bir sigortalılık dosyasını getirtmeden yapılan yazışmalar sonucu bildirilen hizmetlerine göre 1.10.1979-1.5.1983 tarihleri arasında kesintili 1200 gün ve 7.6.1999-25.11.2000 tarihleri arasında 529 gün zorunlu, 1.5.2004- 30.9.2004 tarihleri arasında ise 150 gün isteğe bağlı SSK tabi sigortalılığının, 1.1.1991-15.3.1993 tarihleri arasında 404 gün, 1.9.1994-31.12.1996 tarihleri arasında 420 gün 2925 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının, 15.3.1993-15.8.1994 tarihleri arasında 510 gün zorunlu ve 9.7.1997-6.6.1999 tarihleri arasında 687 gün isteğe bağlı 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının bulunduğu, 720 gün askerlik borçlanmasını ise Bağ Kur’a ödediği, 12.12.2007 tarihli tahsis talebi ile SSK’dan yaşlılık aylığı talep edildiği ve Kurumun 27.4.2009 tarihli yazısında davacının son 7 yıldaki hizmetlerinden çoğu Bağ Kur’da geçtiğinden yaşlılık aylığı dosyasının işlemden kaldırıldığının bildirildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının son 7 yıldaki hizmetlerini belirleyip hangi Kurumdan aylığı hak edeceği belirlenirken 2925 sayılı Yasa’ya tabi hizmetlerin dikkate alınmadan hesap yapmak suretiyle sonuca gidildiği anlaşılmaktadır

Uyuşmazlığın yasal dayanağını oluşturan 2829 sayılı Yasanın 8. maddesinde: "Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir." hükmü düzenlenmiştir. Öte yandan 2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde fiili hizmet süresinden söz edildiğinden 506 sayılı ve 1479 sayılı Yasalara tabi isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin. 2829 sayılı Yasanın 8. maddesinde belirtilen son yedi yıllık fiili hizmet süresinin hesabında fiili hizmet süresinin içinde değerlendirilemeyeceği, isteğe bağlı sigortalı olunan bu sürelerin sadece yaşlılık aylığı bağlanma süresinin hesabında nazara alınması gerektiği hususu da Dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir.

Öte yandan tarım işlerinde süreksiz olarak hizmet akdi ile çalışanların sosyal güvenliğinin sağlanması için 17.10.1983 tarihli 2925 sayılı Yasa çıkarılmış olup, bu kişilerin istekleri halinde yasa kapsamına alınacakları öngörülmüştür. Yasal olarak tarım sigorta ilişkisinden söz edebilmek için, öncelikle, işveren işyeri ve işçi ilişkisinin bulunması gereklidir. 2925 sayılı Yasaya tabi sigortalılıkta fiili hizmete dayalı olup sigortalı olma tarım işçisinin isteğine bırakılmıştır. Bu nedenle 2829 sayılı Yasanın 8.maddesindeki son 7 yıllık fiili hizmetin hesabında nazara alınması gerekir.

Mahkemece davacının hizmetleri birleştirilerek yaşlılık aylığına hak kazandığı Kurum belirlenirken 2925 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının son 7 yıldaki sigortalılık günleri arasına dahil edilmeden diğer hizmetleri üzerinden yapılan hesaplama ile SSK dan aylık bağlanması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; öncelikle davacının 1479, 506 ve 2925 sayılı Yasa’ya tabi sigortalık şahsi dosyaları ile askerlik borçlanmasına dair ödeme belgesi getirtilip davacının aylığa esas hizmetleri açıkça belirlenerek, 2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesince davacının hangi sosyal güvenlik yasası (506,1479,2925 sayılı Yasalar) hükümlerine tabi olarak yaşlılık aylığı talep edebileceği tesbit edilerek, tesbit edilen sosyal güvenlik yasası hükümlerine göre yaşlılık aylığı şartlarını değerlendirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde istemin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. )

gerekçesiyle bozularak, bozma nedenine göre davalının diğer itirazları incelenmeksizin dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 2829 Sayılı Kanun gereğince birleştirilen hizmetleri üzerinden son 7 yıllık hizmetine göre 506 sayılı Yasa hükümleri uyarınca 1.1.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti ile ödenmesi gereken aylıkların faizi ile tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin 01.10.1979 tarihinden itibaren sigortalı olarak işe başladığını, toplam 3943 sigortalı gün sayısı bulunduğunu, davacının 1941 doğumlu olup emeklilik için başvuru yaptığı 12.12.2007 tarihinde 66 yaşını doldurduğunu ileri sürerek 506 sayılı Kanunun geçici 81/C maddesini değiştiren 4759 sayılı yasa'nın 3. maddesi gereğince emeklilik hakkı doğmuş bulunan müvekkilinin emekliliği konusunda çıkarılan haksız sataşmanın önlenmesini, 01.01.2008 tarihinden itibaren yaşlılık sigortasından emekli aylığının bağlanmasını, bağlanacak emekli aylıklarının ödenmesi gerektiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekili, 506 Sayılı Kanun kapsamında bulunan sigortalılık hizmetlerinin diğer hizmetlerinden daha az olup yaşlılık aylığı bağlanamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkeme, davacının SSK'lı olarak 1389 gün hizmeti bulunduğu, diğer sigortalı hizmetleri ile birleştirilince SSK' dan emekli olma hakkını elde ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiş; davalı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle oyçokluğu ile bozulmuştur.

Yerel mahkeme, davacının 1197 gün Bağ-Kur prim ödemesi bulunduğu, ayrıca 1909 gün SSK primini de ödediği, askerlik borçlanmasını yaptığı, ödenen bu SSK primi ile Bağ-kur priminin davacının emekli olması için yeterli olduğu, 2829 Sayılı Kanunun 8.maddesi gereği birleştirilen hizmetler nazara alınarak yaşlılık aylığı dilekçesinin verildiği tarihten geriye doğru hizmet süresine bakıldığında davacının SSK dan emekli olması gerektiği kanaatine varılarak önceki kararında direnmiş; hükmü davalı SGK vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2829 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinde yer verilen, sigortalının son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fazla olan hizmet süresinin hesabında, isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin “fiili hizmet süresi” olarak dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü, davada uygulanacak 2829 Sayılı Yasa'nın 8. maddesinin yorum yoluyla gerçek amacının tespitinde yatmaktadır.

Uyuşmazlığın yasal dayanağını oluşturan 2829 Sayılı Yasa'nın 8. maddesinde “ birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir" hükmüne yer verilmiştir.

Özel Dairece; uyuşmazlığın çözümüne esas alınan bu madde yorumlanırken söz ve deyimlerin lâfzî anlamına sıkı sıkıya bağlı kalınarak yasa maddesi yorumlanıp sonuca kavuşturulmuştur. Ne var ki, çoğu defa tek başına metinden hareket ederek yorum yoluna başvurmak sağlıklı sonuca kavuşmayı önleyebilir. Yasanın amacı sözle (lafızla) çelişiyorsa, söze değil öze önem verilmek gerekir. Yorumda asıl olan, adalete uygun sonuca kavuşmak olmalıdır.

22.2.1997 gün ve 1/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği üzere bir Kanun hükmünün, yasaya konuluş amacına aykırı sonuç doğuracak şekilde yorumlanması hukuk ilkelerine ve yasanın hem sözü ve hem de özü ile uygulanmasını öngören TMK’nun 1. maddesine uygun olmaz.

Gerçekten de; somut olayda izlenildiği gibi, Sosyal Güvenlik Kurumları arasında norm ve standart birliği bulunmamaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumları arasında, yalnızca aylıkların seviyesi bakımından değil, koruma kapsamına alınan tehlikeler ve hak kazanma şartları bakımından da farklılıklar olduğu belirgindir.

Önemli olan, hangi kurum olursa olsun, aynı külfete katlanan insanların aynı haklara sahip olmasının sağlanması olmalıdır.

Esasen; Sosyal Güvenlik Kurumları'nın görevi Sosyal Sigorta Kanunları çerçevesinde kapsama aldıkları kişileri koruma garantisini sağlamaktır. Sigorta hukukunda amaç, yüksek standartta sosyal güvenlik sağlayan bir sistemin oluşturulmasıdır.

Yine, sosyal sigortalar külfet-nimet dengesi üzerine kurulan kurumlardır. O nedenle, külfetin (çalışıp primleri ödemek) karşılığının alınmaması sosyal güvenlik sisteminin amacıyla bağdaşmaz ve böyle bir uygulamada kabul edilemez. Buna, aksi bir yorum, sisteme duyulan güveni ortadan kaldırır. En önemlisi, yükümlülüklerini zamanında yerine getirenlerin bir anlamda cezalandırılması olur ki, bu sosyal adalet duygusunu zedeler.

Öte yandan bozma kararındaki şekliyle yasa yorumlandığında; primlerini ödeyen sigortalı katlandığı külfetin karşılığını alamayacaktır. Bu durum külfet-nimet dengesini bozacağından, üstün görülemez.

Oysa, yasanın aradığı koşulları yerine getiren özellikle istenilen hizmet sürelerini dolduran ve primlerini düzenli bir şekilde ödeyen sigortalının buna uygun hakkını alması da zorunludur.

Esasen; 2829 Sayılı Yasanın amacı hiçbir kurumdaki hizmeti aylık bağlanmasına yeterli olmayan sigortalı ve hak sahiplerine aylık bağlanmasını sağlamak ve değişik kurumlardaki hizmetler birleştirilerek ziyan olmasını önlemektir.

Kanunun genel gerekçesinde belirtildiği üzere; bu Kanunun çeşitli sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi işlerde çalışanları, bu işlerde geçen sürelerinin ziyan olmadan birleştirilmesi ve bir düzene bağlanması amacı ile sigortalılar lehine getirildiği, bununla birlikte sigortalının daha avantajlı bir kuruma geçerek kötü niyetli bir şekilde buradan daha iyi şartlarla emekli olmaya yönelik işlemlerini ise belirli kurallara bağlama amacının da gözetildiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2829 sayılı Kanunun 8. maddesinin uygulama şeklinin ve kapsamının belirlenmesinde yapılacak yorumun, Kanunun amacına uygun olarak yapılması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü yönünden isteğe bağlı sigortalılığın amacının da açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Sosyal güvenlik sistemimizde isteğe bağlı sigortaya olanak tanınmasının amacı, sigortalıları, çalışma hayatında sıkça rastlanan, sürekli ve düzenli iş bulma güçlüğü karşısında, uzun süreli sigorta kolları (yaşlılık, malullük ve ölüm) bakımından sosyal güvenlik haklarından yoksun bırakmamaktır.

Nitelikleri gereği, başlama ve sona ermeleri yönünden her iki tür sigortalık arasında farklılıklar bulunmaktadır. Zorunlu sigortalılar, işe alınmakla kendiliğinden sigortalı niteliğini kazandıkları halde, isteğe bağlı sigortalılar, Kuruma başvurmadan sigortalılık niteliğini kazanamazlar. İsteğe bağlı sigortalı olabilmenin ilk koşulu bu yazılı başvurudur.

506 sayılı Kanunun 85. maddesinde düzenlenen isteğe bağlı sigortalılığın diğer bir koşulu ise her yıl için malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödeme şartıdır. Zorunlu sigortalardan farklı olarak primi ödenmeyen isteğe bağlı sigortalılık süresine değer verilmesi mümkün değildir.

2829 sayılı Kanunda hizmet süresi kavramına anılan Kanun’un 1 ve 4. maddelerinde yer verilmiş olup, 2829 sayılı Kanun’un Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği belirtilmiştir. Bu durumda 8. maddede sözü edilen fiili hizmet süresinin, Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreler ile belirlenmesi Kanunun amir hükmü gereğidir.

İsteğe bağlı sigortalılığın geçerliliği için malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödeme zorunluluğu karşısında, anılan primlerin ödendiği sürelerin, diğer bir ifade ile primi ödenmiş isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin 2829 sayılı Kanunun 3. maddesindeki tanım karşısında yine 2829 sayılı Kanunun “hizmet süresi” kavramı içinde yer aldığı, bunun sonucu olarak 2829 sayılı Kanuna tabi hizmet süresi hesabında dikkate alınması gerektiği açıktır.

Kanunda “fiili” süreden bahsedilmesi ise, son yedi yılın tespitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır.

Öte yandan, 2829 sayılı Kanun’un 7. maddesinde; “4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına; itibari hizmet süreleri ile primi ödememiş süreler katılmaz” düzenlemesi ile hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılamayacağı açık şekilde ve kesin olarak sayılmıştır. İsteğe bağlı sigortalılık sürelerinin, 2829 sayılı Kanun kapsamında sayılmayan sürelerin belirtildiği 7. maddedeki istisnalar içinde sayılmaması nedeniyle de son yedi yıllık fiili hizmet sürelerinin toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.

Sonuç olarak, isteğe bağlı olarak primi ödenmiş süreleri, 2829 sayılı Kanun’un 3. maddesi kapsamında, hizmet süresi olarak kabul etmeye engel bir yasa hükmü bulunmamaktadır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, bir hizmetin, hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması da mümkün değildir.

Öte yandan sosyal güvenlik mevzuatımızda isteğe bağlı sigortalılığa olanak tanınmasının amacı, sigortalıları, çalışma hayatında sıkça rastlanan, sürekli ve düzenli iş bulma güçlüğü karşısında, uzun süreli sigorta kolları bakımından sosyal güvenlik haklarından yoksun bırakmayarak, sosyal güvenlik hakkının belirli sigorta kolları bakımından aktif olarak sürdürülebilmesini sağlamaktır.

Sosyal sigortaların belirgin özelliği, zorunlu oluşu ve sigortalı olma hak ve yükümlülüğünden vazgeçilememesidir. Sigortalılığın zorunlu oluşuna 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun getirdiği istisnalardan birisi “isteğe bağlı” sigortalılıktır. Fiili hizmet süresinin karşıtı, asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir. İsteğe bağlı sigortalılık süresi, zorunlu sigortalılığın karşıtıdır.

Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı, fiili olmayan süre, ancak ”itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır. Buna göre isteğe bağlı sigortalılık süreleri, tescil ile başlamaları ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci ifade etmeleri nedeniyle itibari değil fiili bir hizmet süresidir.

Ayrıca, fiili hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak, sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili” kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme olmadığı gibi sigortalıları Kanunların tanıdığı haklardan yoksun bırakmak sonucunu doğuran bir yorum tarzını benimsemek sosyal güvenlik hukuku ilkeleriyle de bağdaşmayacaktır.

Bu doğrultuda sosyal güvenlik mevzuatımızdaki diğer bir uygulama ev kadınlarına ilişkin olup, yurtdışında bulunan ev kadınları da fiilen çalışmadıkları halde 3201 sayılı Kanun’a göre borçlanarak diğer hizmetleri ile birlikte yaşlılık aylığına hak kazanmaktadırlar.

Hukuk Genel Kurulu’nun 15.06.1988 gün ve 1988/10-270E., 1988/472 K. sayılı kararında da aynı ilkeler uygulanmak suretiyle; T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak geçen fiili hizmet zammının (gerçekte fiili bir hizmet süresi olmadığı halde) 5434 sayılı Kanunun 33. maddesi uyarınca fiili hizmet süresinden sayılması ve yine aynı Kanunun 35 ve devamı maddelerinde düzenlenen itibari hizmet kavramına dahil olmaması ile primi ödenen süre olması nedeniyle 2829 sayılı Kanun’a göre hizmet birleştirilmesinde dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; Özel Daire’nin, isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin, son yedi yıllık fiili hizmet sürelerinin tespitinde esas alınamayacağına ilişkin bozma ilamı yerinde değildir.

Hal böyle olunca, yerel mahkemenin 506 sayılı Kanuna tabi ve primi ödenmiş isteğe bağlı sigortalılık süresinin 2928 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan son yedi yıllık fiili hizmet süresinin hesabında dikkate alınması gerektiğine ilişkin kabulü ve bu kararda direnmesi yerindedir.

Ne var ki, davalı SGK vekilinin 2829 Sayılı Kanun uyarınca yaşlılık aylığı bağlayacak kurum ve yaşlılık aylığı bağlanması şartlarına ilişkin temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden, dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, dosyanın davalı SGK vekilinin 2829 Sayılı Kanun uyarınca yaşlılık aylığı bağlayacak kurum ve yaşlılık aylığı bağlanması koşullarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için 21. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 21.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.