Esas No: 2017/3536
Karar No: 2017/5615
Karar Tarihi: 11.09.2017

**10. Hukuk Dairesi         2017/3536 E.  ,  2017/5615 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamayı sürdürdüğünden bahisle babası üzerinden aldığı ölüm aylığının kesilmesi yönündeki Kurum işleminin iptali ile aylığının yeniden bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ... Yarcımcı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hakkında verilen boşanma kararı 2013 yılında kesinleşen davacıya, yaşamını yitiren sigortalı babası üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca gerçekleştirilen işlemle kesildiği anlaşılmaktadır

506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlarda yer almamakla birlikte ilk kez 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlığını taşıyan 56. maddesinin ikinci (son) fıkrasında düzenlenen davanın yasal dayanağı niteliğindeki norm 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş, fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiş olup, hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle yapılan başvurunun, Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.04.2011 gün ve 2009/86 Esas – 2011/70 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, dolayısıyla iptal edilmeyen fıkranın yürürlükte olduğu belirgindir.

Anılan maddeye dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, özellikle Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanununun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6., 19., 20., maddeleri ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılır.

İnceleme konusu davaya ilişkin olarak ise davalı ile boşandığı eşinin fiili beraberliğinin ortaya konulmasında, öncelikle, davalı Kurum’un bu konuya ilişkin olarak düzenlemiş olduğu Kurum Raporu’nun tüm ekleriyle celbedilip irdelenmesi gerekmekte olup davacın ifadesinde eski eşinin polis memuru olduğu kendisi eve gelince eski eşinin polis evine gittiğini söylediği ancak mahkemece bu husus irdelenmediği 16.07.2013-03.06.2014 tarihleri arasında Kırıkkale Polisevinde kalıp kalmadığı başka yerde kaldıysa kaldığı yerlerin araştırılması, müşterek çocuk Ömer Siber'in okulunda veli toplantılarına kimlerin katıldığı çocuğun eğitimiyle kimin ilgilendiğinin sorulması, oturduğu apartmanda kapıcı veya yöneticinin olup olamadığı araştırılarak varsa beyanının alınması gerektiği, davacı ve eşinin boşanma sonrası müşterek çocuklarının velayetinin babada olduğu mevcut boşanma ilamından anlaşılmakta olduğu, buna göre anne ile çocuk arasında şahsi ilişkinin nasıl tesis ettirildiğinin araştırılması, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının davacıya iadesine, 11.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.