Esas No: 2020/340
Karar No: 2023/194
Karar Tarihi: 29.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/340 E.  ,  2023/194 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'ın TCK'nın 102/2, 102/3-a, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2012 tarihli ve 133-46 sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.03.2013 tarih ve 14150-2917 sayı ile; "Sanık ...'in savunmalarına ve dosya içeriğine göre, Adli Tıp Kurumu raporunda mağdurenin kendisinde mevcut zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin belirtilmiş bulunması karşısında bu belirlemenin, 'anlaşılmayabileceği' anlamını da taşıdığı gözetilerek, mağdureyi fuhuşa sevketmeyen sanığın, müşteri olarak para karşılığı bir kez cinsel ilişkiye girdiği mağdurenin akli durumunu bilmemesinin mümkün olabileceği, savunmasının aksini gösteren dosyada herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı nazara alınarak, adı geçen sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 24.06.2013 tarih ve 140-214 sayı ile; “…Her ne kadar Yargıtay'ın bozma ilamında dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas kurulunun raporunda mağduredeki zeka geriliğinin hekim olmayanlarca da anlaşılabileceği şeklindeki ibarenin aynı zamanda bu belirlemenin mağduredeki zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği anlamını da taşıdığı gerekçesi ile sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün bozulması yönünde karar verilmiş ise de; dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21/12/2009 tarih ve 4772 nolu karar ile mağduredeki mevcut olan zeka geriliği hekim olmayanlarca da anlaşılabileceği yönünde mütalaada bulunulduğu, mütalaada yer alan 'anlaşılabileceği' şeklindeki ibarenin mağduredeki zeka geriliğinin ancak hekim olan kişiler tarafından anlaşılabileceğinin zıt anlamlısı olarak kullanıldığı, dolayısıyla mağduredeki zeka geriliğini hekim olmayan kişiler tarafından da fark edilebileceği anlamına geldiği, ayrıca raporun yazım stili dikkate alındığında hemen hemen tüm cümlelerin benzer biçimde sonlandırıldığı, yani mağdurdaki zeka geriliği hususunda özel bir saptamanın bulunmadığı kanaatine varıldığından" şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.01.2014 tarihli ve 22659 sayılı onama istekli tebliğnamesi ve Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 22.04.2014 tarihli ve 2464-5408 sayılı kararıyla Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 439-1636 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.05.2017 tarih ve 418-2331 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 23.01.2020 tarih ve 778-20 sayı ile; 28.03.2012 ve 24.06.2013 tarihli gerekçeli kararların katılan mağdurenin vasisine tebliğinin sağlanması, kararların vasi tarafından temyiz edilmemesi durumunda dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, vasi tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanarak temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenmesi için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdine karar verilmiştir. Yerel Mahkeme'nin direnme kararına konu mahkumiyet hükmünün vasi tarafından temyiz edilmemesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.08.2020 tarihli ve 70788 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık ... hakkında fuhuş suçundan verilen beraat kararı ile inceleme dışı sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında fuhuş ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından açılan kamu davalarına ilişkin eylemlerin TCK'nın 44. maddesi kapsamında nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturacağından bahisle verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurede bulunan zekâ geriliğinin sanık tarafından anlaşılıp anlaşılamayacağı, bu bağlamda sanığın, TCK'nın 30. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen kaçınılmaz hataya düşüp düşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurenin olay tarihinde 21 yaşında ve 3 yıllık evli, sanığın ise 34 yaşında, lise mezunu, evli ve iki çocuklu olduğu, Türkiye ... Kurumu (İŞKUR) İl Müdürlüğünde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığı,

20.05.2008 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; 3 hafta önce ...’dan ...’e fuhuş amaçlı olarak zorla getirilen akli dengesi yerinde olmayan küçük yaşta bir kadın olduğunun öğrenilmesi üzerine çevrede yapılan araştırmalar sonucunda mağdureyi inceleme dışı sanık ...’nin getirdiğinin, para karşılığı erkeklerle birlikte olmasını sağladığının, yaşlı erkeklere evlendirme bahanesiyle para karşılığında verildiğinin, kazanılan paralarla inceleme dışı sanıklar ... ve ...’ın bir ... satın aldıklarının, inceleme dışı sanık ...’nin de inceleme dışı sanıklar ... ve ...’la birlikte hareket ettiğinin öğrenildiği, mağdurenin birkaç gün önce bir otelde kaldığının öğrenilmesi üzerine söz konusu oteldeki görevliye ... isimli bir şahsın yanında küçük bir kadınla otelde kalıp kalmadığı sorulduğunda görevlinin; hakkında soru sorulan kişilerin yaklaşık 3 gün önce otele geldiklerine, kadının yaşının küçük gösterdiğine, akli dengesinin yerinde olmadığına, kimliği bulunmamakla birlikte adının ... (... ve ... kızı ... 1987 doğumlu, ... Merkez Hocaköy nüfusuna kayıtlı bulunduğu) olduğuna ilişkin bilgiler verdiği, il nüfus müdürlüğünde yapılan araştırmada mağdurenin 20.06.1987 doğumlu ve evli ... (Çamlı) isimli şahıs olduğunun tespit edildiği,

Kolluk görevlilerince 11.06.2008 tarihinde düzenlenen tutanağa göre; 11.06.2008 tarihinde otel görevlisinin mağdurenin otele geldiğini bildirmesi üzerine otele intikal edildiği, 112 numaralı odanın kapısı çalındığında bir kadın ve bir erkeğin giyinik vaziyette odada görüldükleri, erkek şahsın inceleme dışı sanık ..., kadının ise beyanına göre ... (Demir) olduğu, mağdurenin ... Asayiş Şubesi tarafından 22.12.2006 ve 25.01.2008 tarihlerinde kayıp şahıs olarak arandığı, mağdureyi nereden tanıdığı sorulan inceleme dışı sanık ...’ın mağdureyi üç gün önce inceleme dışı sanıklar ... ve ... aracılığıyla tanıdığını, ...’nin mağdureye fuhuş yaptırdığını, ...’ın, ...’nin ortağı olduğunu belirttiği,

11.06.2008 tarihinde ... Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde görevli doktor tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; ilk izlenimde zekânın normalin altında olduğunun görüldüğü, psikolog olmadığı için test yapılmadığı, mağdurenin renkleri bilmediği, basit hesapları yapamadığı ve 18-19 haftalık hamile olduğu,

13.06.2008 tarihinde ... Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen heyet raporuna göre; mağdurede hafif zekâ geriliği denilen akıl zayıflığının tespit edildiği, bu nedenle mağdurenin kendisini ruh bakımından savunamayacağı ve kendisine karşı işlenen suç sonrası ruh sağlığının bozulduğu,

21.12.2009 tarihinde ... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; mağdurenin yapılan muayenesinde; orta derecede zekâ geriliği denilen akıl zayıflığı saptandığının, adli tahkikat dosyasının incelenmesinde kendisinde saptanmış olan ve hayatının ilk yıllarından itibaren başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zekâ geriliğinin mağduresi bulunduğu olaydan kaynaklanmadığının, mağdurenin 2008 yılında kendisine karşı gerçekleştirilen olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağının ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağının, kendisinde mevcut olan zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak kuvvetli delillerle desteklendiği taktirde ve ana hatlarıyla itibar edilebileceğinin, olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmadığının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure, kollukta; inceleme dışı sanık ...’nin kendisini ...’e getirdiğini, inceleme dışı sanıklar ... ve ...’nin para karşılığında başkalarıyla birlikte olmasını sağladıklarını,

Savcılıkta; eşinin ağabeyi İsmail Demir yüzünden hatırlamadığı bir tarihte ...'ya kaçtığını, birkaç gün kaldığını, ardından polislerin, kendisini bularak eşini telefonla aradıklarını, eşi ...’a, kendisini ... otogarına gelecek otobüsten almasını söylediklerini, ...'a geldiğinde eşinin orada olmadığını, eşinin biraz sinirli olması nedeniyle korktuğunu, eşini beklemeye başladığı sırada inceleme dışı sanık ...’yle tanıştığını, ...'nin kendisini ...'e götürerek burada evleneceklerini söylediğini, ...’ye evli olup, boşanması gerektiğini ifade ettiğini, otobüsle ...’e gittiklerini, ...'e gittikten sonra inceleme dışı sanıklar ..., ..., ... ve ... ile sanığın kendisini para karşılığında başka kişilerle ilişkiye zorladıklarını, evinde sanıkla birkaç kez rızası dışında ilişkiye girdiğini, hiçbir cinsel ilişkiye rızasıyla girmediğini, sanığın ifadesinin okunup sorulması üzerine; sanıkla stadyumda bulunan otelde ilişkiye girdiğini hatırladığını, arabada ilişkiye girmediğini,

Sosyal Hizmet Uzmanından sorulması üzerine; mağdurenin zaman, yer, sayı, miktar kavramlarını ve para değerlerini bilmediğini, ayrıca algılama yeteneğinin zayıf olduğunu, akli dengesinin yerinde olmayabileceğini, psikolojik olarak da yaşadıklarından dolayı yıpranmış olabileceğini, sosyal ilişkilerinin zayıf olduğu kanısını edindiğini, çevresinden gelecek tehlikeleri algılayamadığını,

16.09.2011 tarihinde istinabe olunan Asliye Ceza Mahkemesinde; köylüsü ...’le evlendiğini, aralarında huzursuzluklar olduğunu, boşanma davalarının görüldüğünü, iddianamede isimleri geçen sanığı ve inceleme dışı sanıkları tanımadığını ancak eşinin ağabeyi İsmail Demir ve iddianamede belirtilen şahısların hep birlikte kendisini kaçırarak ...'te bir otele götürdüklerini, İsmail ve iddianamede isimleri belirtilen tüm şahısların kendisine otelde tecavüz ettiklerini, cinsel ilişkiye girme konusunda rızasının olmadığını, ne yaptıysa adı geçenlerden kurtulamadığını, bu şahısların kendisini tutarak birbirlerine yardımcı olduklarını, kendisini para karşılığında sattıklarını ancak bundan kendisinin bile haberinin olmadığını, tüm sanıklardan şikâyetçi olduğunu,

24.02.2012 tarihinde istinabe olunan Asliye Ceza Mahkemesinde ise; ... otogarında inceleme dışı sanık ... ile tanıştıklarını, eşiyle ...’nin anlaşmış olduklarını, kendisini ...'e götürmek için ikna ettiklerini, aynı gün ...'e gittiklerini, ...’e gittikten bir gün sonra inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ...’yle piknik yaptıkları yere sanığın telefonla aradıktan sonra geldiğini, piknikte ...’ın kendisini zorla arabaya bindirerek ilişkiye girdiğini, inceleme dışı sanıklar ..., ..., ... ve ... ile sanığın kendisiyle birlikte olduktan sonra bu kez para karşılığı kendisini başkalarına sattıklarını, kolasının içine bayıltıcı ilaç katarak kendisini başkalarıyla birlikte olmaya zorladıklarını, ilişkiye girmek istemediği zamanlarda "Ya cinsel ilişkiye girersin ya da seni öldürürüz!" diyerek tehdit ettiklerini, sanığın kendisini ...'te bir futbol sahasının içindeki kulübeye zorla götürdüğünü ve zorla ilişkiye girdiğini, kendisiyle birden fazla kez ilişkiye girdiğini, Sabahattin'in kendisiyle birlikte olmaları karşılığında ...'ye 50,00 TL, ...'a ise 100,00 TL verdiğini, hiçbiriyle rızasıyla birlikte olmak istemediğini, iddianamede isimleri yazılı sanık ve inceleme dışı sanıkların tamamının kendisiyle zorla ilişkiye girip para karşılığında kendisini başkalarına sattıklarını, 16.09.2011 tarihli ifadesinin okunup sorulması üzerine; önceki ifadesinde korktuğu için söz konusu şahısları tanımadığını söylediğini,

Tanık ..., kollukta; mağdure ve inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ...’ı tanımadığını, yaklaşık bir ay önce mağdure ve ...’nin gelerek otelde kalmak istediklerini söylediklerini, ... ile mağdurenin nişanlı olduklarını, mağdurenin kimliğini kaybettiğini ifade etmesi üzerine kalmalarına izin verdiğini, adı geçenlerin sabah otel ücretini ödeyerek otelden ayrıldıklarını, 10.06.2008 tarihinde mağdure ve inceleme dışı sanık ...’ın tekrar otele geldiklerini, ...’ın kaydını yaparak kendilerine oda verdiğini, ardından polislerin gelerek mağdureyi sormaları üzerine mağdurenin ...’la kaldığı odayı gösterdiğini,

Mahkemede ise; mağdure ve inceleme dışı sanık ... otele geldiklerinde bir ara mağdureyi bilgisayar odasına aldığını, ona ayrıntılı bir şekilde zorla gelip gelmediğini sorduktan sonra yardımcı olabileceğini, emniyete haber verebileceğini ifade ettiğini, mağdurenin herhangi bir zorlama olmadığından bahsettiğini, inceleme dışı sanık ...’yle evleneceklerini söylediğini, bu nedenle ikna olarak kendilerine odayı verdiğini, yaklaşık 15 gün sonra polislerin gelerek mağdureyi tarif eder şekilde soru sorduklarını, onlara durumu izah ettiğini, önceki beyanıyla arasında oluşan çelişki nedeniyle sorulması üzerine; gözlemlediği kadarıyla mağdurede akli yönden herhangi bir zayıflığı fark etmediğini ve anormal bir durum görmediğini,

İnceleme dışı sanık ...; mağdureyi görür görmez akli dengesinin bozuk olduğunu anladığını, mağdureye fuhuş yaptırmadığını,

İnceleme dışı sanık ...; mağdurenin inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile sanıkla ilişkiye girdiğini görmediğini, sanığın ifadesinin okunup sorulması üzerine; sanığın ifadesinde geçen olayları kabul etmediğini, mağdurenin sanıkla ilişkiye girip girmediğini bilmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ..., kollukta; yaklaşık bir ay önce evine mağdure ile inceleme dışı sanıklar ... ve ...’nin geldiklerini, bir müddet oturup gittiklerini, 15-20 gün sonra tekrar ...’la karşılaştığını, ...’ın mağdureye para karşılığında fuhuş yaptırdığını söyleyerek kendisine de teklif ettiğini, pazarlık sonucu ...’a ait aracın içinde mağdureyle ilişkiye girdiğini,

Savcılıkta; yaklaşık bir ay önce inceleme dışı sanık ...’ın kendisini telefonla aradığını, ardından arabayla kendisini aldıklarını, arabada mağdurenin de olduğunu, kendisiyle bir müddet konuştuklarını, ardından adı geçenlerin bulunduğu yerden ayrıldığını, bir hafta sonra ...’ın telefonla kendisini arayıp arabayla aldığını, araçta inceleme dışı sanık ... ve mağdurenin de olduğunu, beraber İpekyoluna gittiklerini, orada birkaç bira içtikten sonra ...’nin ayrıldığını, 30 TL karşılığında mağdureyle ilişkiye girdiğini, parayı ...’nin mi yoksa ...’ın mı aldığını hatırlamadığını, mağdurenin hareketlerinde herhangi bir dengesizlik fark etmediğini, herhangi bir akıl hastalığı olup olmadığını bilmediğini, mağdurenin beyanının okunup sorulması üzerine; suçlamaları kabul etmediğini, sadece bir kez arabada mağdureyle ilişkiye girdiklerini, ayrıca stadyum, otel ya da evde ilişkinin olmadığını, inceleme dışı sanık ... ve mağdurenin, bir kez eşinin olmadığı sırada eve geldiklerini fakat cinsel ilişkiye girmediklerini,

Mahkemede ise; mağdureyle bir kez araçta rızasıyla ilişkiye girdiğini, mağdurenin akli yönden anormal bir durumunu fark etmediğini,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

TCK'nın "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi,

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

… İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır…" şeklinde iken 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

…. İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır." hâlini almıştır.

Uyuşmazlık konusuna ilişkin bir diğer yasal düzenleme olan "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı TCK’nın 26. maddesinde de,

"(1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.",

Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

26. maddenin gerekçesinde ise;

"..Maddenin ikinci fıkrasında ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Söz konusu hukuka uygunluk nedeninin varlığı için, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Keza, kişinin bu hakla ilgili olarak ... açıklamaya ehil olması gerekir.

Madde metnindeki 'mağdurun rızası' ibaresi 'ilgilinin rızası' veya 'kişinin rızası' olarak değiştirilmiştir. Ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebep olarak ..., suçun oluşumu açısından fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında etkili olur. Bu durumda herhangi bir mağduriyet söz konusu olmadığı için, 'mağdur' yerine 'ilgili' veya 'kişi' kelimesi tercih edilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan madde metni ve gerekçesine göre ilgilinin rızası çerçevesinde işlenen eylemden dolayı kimseye ceza verilememesinin nedeni, rızanın işlenen fiili hukuka uygun hâle getirmesidir. Bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı hâlinde eylem, yasal tanıma uygun olmasına rağmen hukuka aykırı kabul edilemediğinden fail cezalandırılmayacaktır.

Gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere ilgilinin rızasına dayalı hukuka uygunluk nedeninin varlığı için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir:

a) İlgili kişinin suç konusu üzerinde serbestçe tasarruf hakkı olmalıdır.

b) ... göstereceği hususlarda aydınlatılmış olmalıdır.

c) ... serbest olarak özgürce açıklamalıdır.

d) ... baştan itibaren bulunmalı, eylemin gerçekleştirilmesinden önce veya en geç suçun işlendiği sırada açıklanmalıdır. Failin hareketini yapmasından sonra açıklanan ..., artık ... değil, bir icazet olacak ve eylemde hukuka uygunluk etkisi yaratmayacaktır.

e)İlgili kişi rızaya ehil olmalıdır.

İlgili kişinin rızaya ehil olmasından iki şeyi anlamak gerekir. Birincisi, ... normun koruduğu hukuksal yararın sahibi açıklamalıdır. Suç işlenseydi kim suçun pasif süjesi olacak idiyse, o kişi ... beyanında bulunmalıdır. İkincisi de, bu kimse ... açıklama yeteneğine sahip olmalıdır. Bu nedenle ... beyanında bulunan kimsenin akıl ve ruh sağlığı yerinde olmalı, onun ... açıklama yeteneğini kaldıran bir durum bulunmamalıdır. Küçüklerin rızalarının geçerli olup olmadığının takdir edilebilmesi için de, ... gösterdikleri konunun anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda olup olmadıklarına bakılmalıdır. Yasanın bazı durumlarda yaş sınırları gözettiği de olmuştur.

Bu koşullara göre uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için, akıl ve ruh hastalıkları nedeniyle fiil ehliyeti bulunmayan 18 yaşından büyüklerin cinsel dokunulmazlıkları ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır. Bunun için de 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'na başvurulması gerekmektedir.

TMK'nın 13. maddesinde yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu, 10. maddesinde ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin bulunduğu, 11. maddesinde erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı, 14. maddesinde ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin olmadığı, 15. maddesinde de kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiillerinin hukukî sonuç doğurmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemelere göre akıl ve ruh hastalıkları ile akıl zayıflığı nedenlerinden dolayı akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olan 18 yaşından büyüklerin cinsel dokunulmazlıkları ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlükleri ile ilgili açıkladıkları rızalarının geçerli olmadığı, buna bağlı olarak da rızalarının hukuka uygunluk nedeni olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

İlgilinin rızasının hangi hâllerde hukuka uygunluk nedeni olduğu konusundaki bu açıklamalardan sonra, TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen "hata" konusuna da değinmek gerekmektedir. Anılan Kanun'un "Hata" başlıklı 30. maddesinde,

"(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" hükümleri yer almaktadır.

Maddenin 3. fıkrasına göre, kusurluluğu ortadan kaldıran ya da azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanacaktır. Burada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hata hâllerinin düzenlenmiş olduğu görülmektedir.

Gelinen bu noktada uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarındaki hata konusu da değerlendirilmelidir.

TCK'da başlıca dört hukuka uygunluk nedeninden bahsedilmektedir. Bunlar; meşru savunma, hakkın kullanılması, kanunun emrini ifa ve ilgilinin rızasıdır. Gerçekleştirdiği eylemle ilgili olarak hukuka aykırılık vasfını ortadan kaldıran bir sebebin somut olayda var olduğunu düşünen kişi, bu hususta kaçınılmaz bir hataya düşmesi hâlinde TCK’nın 30/3. maddesi gereğince sorumlu tutulamayacaktır. Meşru savunma koşullarının bulunduğu, kanun hükmünü yerine getirdiği ya da ilgilinin hukuken korunan geçerli bir rızasının olduğu gibi konularda hataya düşülmesi durumunda yanılgının kaçınılmaz olup olmadığı değerlendirilecek ve ancak kaçınılabilir bir yanılgı olduğu sonucuna varılırsa sorumluluğu cihetine gidilecektir.

Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olarak, 18 yaşını tamamlamış ancak ... açıklama ehliyetine sahip bulunmayan bir kişinin, cinsel davranışlar ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlükleri yönünden açıkladığı rızasının eylemi hukuka uygun hâle getirdiğinden söz edilemeyeceğinden, eylemi gerçekleştiren kişinin mağdurun ... açıklama ehliyetinin bulunmadığını bilip bilmediğinin ve bu konuda TCK’nın 30/3. maddesi uyarınca hataya düşüp düşmediğinin belirlenmesi gerekecektir. Sanık, mağdurun ... ehliyeti olmadığını bilememesi nedeniyle hukuken geçerli bir rızanın bulunduğu hususunda kaçınılmaz hataya düştüğünde bu yanılgıdan yararlanacaktır. Buna karşılık hatanın kaçınılabilir olduğu hâllerde cezai sorumluluğun varlığı kabul edilecektir.

Hatanın kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak da kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulacaktır. Beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan mağdurları koruma amacına yönelik olarak istikrar kazanan Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire uygulamalarına göre, rahatsızlığın ve rahatsızlığa bağlı ... açıklama ehliyetinin bulunmadığının bilinmesi ya da bilinmesi kuşkusunun bulunması hâllerinde kaçınılmaz hatadan söz edilmeyecek ve sanık eylemlerinden sorumlu tutulacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Mağdurenin, kollukta; sanık hakkında herhangi bir beyanda bulunmadığı, savcılıkta; sanığın evinde onunla birkaç kez rızası dışında ilişkiye girdiğini, sanık savunmasının okunup sorulması üzerine; sanıkla stadyumda bulunan otelde ilişkiye girdiğini hatırladığını ancak arabada ilişkiye girmediğini, Asliye Ceza Mahkemesinde; sanığın kendisini ...'te bir futbol sahasının içindeki kulübeye zorla götürdüğünü ve zorla ilişkiye girdiğini, sanıkla cinsel ilişkilerinin birden fazla kez gerçekleştiğini iddia ettiği, sanığın kollukta; evine gelen mağdure ile inceleme dışı sanıklar ... ve ...’nin bir müddet oturup gittiklerini, 15-20 gün sonra karşılaştığı, inceleme dışı sanık ...’ın mağdureye para karşılığında fuhuş yaptırdığını söyleyerek kendisine de mağdure ile cinsel ilişkiye girmesini teklif ettiğini, pazarlık sonucu inceleme dışı sanık ...’a ait aracın içinde mağdureyle ilişkiye girdiğini, savcılıkta; yaklaşık bir ay önce inceleme dışı sanık ...’ın kendisini telefonla aradığını, ardından mağdurenin de olduğu arabayla kendisini aldıklarını, bir müddet konuştuk sonra adı geçenlerin bulundukları yerden ayrıldığını, bir hafta sonra inceleme dışı sanık ...’ın telefonla kendisini arayıp arabayla aldığını, araçta inceleme dışı sanık ... ve mağdurenin de olduğunu, beraber İpekyoluna gittiklerini, 30 TL karşılığında mağdureyle ilişkiye girdiğini, mağdurenin hareketlerinde herhangi bir dengesizlik fark etmediğini, mağdurede herhangi bir akıl hastalığı olup olmadığını bilmediğini, mağdurenin beyanının okunup sorulması üzerine; suçlamaları kabul etmediğini, sadece bir kez arabada mağdureyle ilişkiye girdiklerini, bunun haricinde stadyum, otel ya da evde böyle bir olayın gerçekleşmediğini, inceleme dışı sanık ... ve mağdurenin bir kez eşinin olmadığı sırada eve geldiklerini fakat cinsel ilişkiye girmediklerini, Mahkemede ise; mağdureyle bir kez araçta rızasıyla ilişkiye girdiğini ve mağdurenin akli yönden anormal bir durumunu fark etmediğini savunduğu olayda;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağdurede bulunan zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak ana hatları ile ve kuvvetli delillerle desteklendiği taktirde itibar edilebileceğinin belirtilmesi, mağdurenin aşamalarda sanığın birkaç kez kendisiyle ilişkiye girdiği iddiasına karşın söz konusu iddianın sanık tarafından mağdureyle sadece bir kez arabada ilişkiye girdiği şekliyle kabul edilmesi, her ne kadar inceleme dışı sanık ... aşamalarda mağdureyi görür görmez akli dengesinin bozuk olduğunu anladığını ileri sürmüş ise de her bireyin bilgi ve eğitim düzeyi ile içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşullarının kendi içerisinde değerlendirilmesinin gerekmesi, bu nedenle söz konusu beyanının ancak inceleme dışı sanık ...'ın kendi hukuki durumunun tayininde dikkate alınabilecek bir husus olması nedeniyle sanık yönünden tek başına aleyhine yorumlanmaya elverişli olmaması, tanık Şevki'nin Mahkemede; mağdureyi gözlemlediği kadarıyla akli yönden herhangi bir zayıflığını fark etmediğini ve anormal bir durum görmediğini belirtmesinin de her kişinin tecrübe ve gözlemleriyle farklı kanaatler edinebileceğini ortaya koyması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21.12.2009 tarihli raporunda mağduredeki ruhsal rahatsızlığın hekim olmayanlarca anlaşılabileceği şeklindeki tespitin, aşamalarda mağdurenin hareketlerinde herhangi bir dengesizlik ve akli yönden anormal bir durum fark etmediğini belirten ve lise mezunu olan sanığın mağdureyle para karşılığında bir kez araçta ilişkiye girdiğini ikrar ettiği olayda mağduredeki zekâ geriliğinin anlaşılamayabileceği biçiminde de yorumlanmasının olanaklı olması, Adli Tıp 6. İhtisas Kurluna düzenlenen raporda hekim olmayanlarca da anlaşılır şeklinde bir ibarenin bulunmaması karşısında; sanığın, cinsel ilişkiye girmeleri konusunda mağdurenin gösterdiği rızanın geçerli olduğu ve eyleminin hukuka uygunluk kapsamında kaldığı inancıyla hareket ederek ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususnda kaçınılmaz bir hataya düştüğü kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın TCK'nın 30. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen kaçınılmaz hataya düştüğünün gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın mağdureye yönelik eyleminde TCK'nın 30. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen kaçınılmaz hataya düşmediği, bu nedenle Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün isabetli olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1-... Ağır Ceza Mahkemesinin 24.06.2013 tarihli ve 140-214 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın TCK'nın 30. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen kaçınılmaz hataya düştüğünün gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.