Esas No: 2017/2573
Karar No: 2018/710
Karar Tarihi: 07.02.2018

**15. Ceza Dairesi         2017/2573 E.  ,  2018/710 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : 1-Nitelikli dolandırıcılık suçundan beraat

2-Resmi belgede sahtecilik suçundan davanın reddi

Sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan beraatına, resmi belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davasının reddine ilişkin hükümler, katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık ...'nin, Gençlik ve Spor Bakanlığı İstanbul Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü'nde sicil lisans şefi olarak görev yaptığı, 24/06/2011 tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünden mezun olduğuna dair noter tasdikli sahte lisans diplomasını, intibak işlemlerinin yapılabilmesi için 21/09/2011 tarihli dilekçesi ile çalıştığı kuruma ibraz ettiği, sanığın kuruma verdiği dilekçe ile ekindeki sahte diplomanın Genel Müdürlüğe gönderildiği ve Genel Müdürlük tarafından diplomaya istinaden sanığın, 1. derecenin 4. kademesine intibak işlemlerinin yapıldığı, 21/11/2011 tarihinde sanığın tekrar İstanbul İl Müdürlüğü'ne dilekçe vererek, ekinde bulunan ve Anadolu Üniversitesi tarafından düzenlenmiş gibi görünen "İlgili makama" başlıklı 15/11/2011 tarih ve 19858 sayılı ve "Sayın: ..." başlıklı 03/11/2011 tarih ve 17842 sayılı sahte yazılara istinaden diploma not durumunu mazeret gösterir şekilde intibak işleminin iptalini talep ettiği, yapılan araştırmada diplomanın sahte olduğunun anlaşılması üzerine intibak işleminin iptal edildiği, sanığın bu şekilde atılı suçları işlediği iddia edilen olayda;

1- Resmi belgede sahtecilik suçundan verilen hükmün incelenmesinde;

Sanık hakkında söz konusu lisans diplomasını sahte olarak düzenlemesi nedeni ile resmi belgede sahtecilik suçundan cezalandırılması için 13/09/2012 tarihli iddianame ile dava açılmış ise de, aynı olay nedeni ile sanık hakkında Anadolu Üniversitesi Rektörlüğü'nün başvurusu üzerine dava açıldığı ve sanığın İstanbul 27. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 04/12/2012 tarih ve 2012/108-1757 sayılı ilamı ile TCK'nın 204/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olduğu anlaşılmakla; sanık hakkında, aynı fiil nedeniyle daha önce açılmış bir dava bulunduğu gerekçesiyle CMK'nın 223/7. maddesi gereğince verilen davanın reddine ilişkin hükümde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2- Nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/02/2012 gün ve 2011/1-692 Esas, 2012/60 karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Suça Teşebbüs” başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça kalkışma, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Aynı Yasanın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde ise; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Yasadaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin koşulları ve sonuçları TCY'nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCY’nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCY’nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin olanaklı olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCY’nın sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönülllü olması gerekir. Yani harhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir” (İzzet Özgenç, TCK Gazi Şerhi Genel Hükümler, s.488)

“Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme halinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt s. 1064),

"İcra hareketlerinden vazgeçme negatif bir özelliğe sahiptir...Bu durumda failin soyut durması yetecek ve aktif bir davranış gerekmeyecektir. Suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemek ise, pozitif bir özellik taşır; bir diğer deyişle sonucu önleyecek yeni bir faaliyetin icra edilmesini gerektirir" (Prof. Dr. ... Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.420),

"Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin taamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nun 36. maddesinde düzenlenmiştir" (Prof. Dr. Mahmut Koca- Doç. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza hukuku Genel Hükümler, s.349 ),

“Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir” (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş 3. Baskı s. 478) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında gözönüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme olanağına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden kalkışmanın sözkonusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir:

1. Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2. Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3. Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4. Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCY'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak TCY'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçmenin ikinci şeklinin yani "kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemek" biçiminin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçme halinden farklı olarak, sonucu gerçekleştirmeye elverişli ve yeterli icra hareketinin gerçekleştirilmesinden sonra gönüllü de olsa sadece icra hareketlerine devam edilmemesi yeterli olmayıp bunun yanında 5237 sayılı TCY'nın 36. maddesine göre fail, “...kendi çabasıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini” önlemelidir. Bunun için failin sonucun gerçekleşmesini önleyecek şekilde gönüllülüğe dayanan aktif faaliyette bulunması gereklidir.

Buna göre ;

a-) Fail sonucu önlemeye yönelik aktif davranışlarda bulunmalı ve bunun için ciddi çaba sarfetmelidir. Ancak aktif davranış, failin mutlaka kendisinin müdahalede bulunmak zorunda olması şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan ve sonucu önlemeye yönelik bulunan her türlü çaba bu kapsamda olup üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir. Nitekim belirli bazı durumlarda sadece failin müdahalesinin sonucun gerçekleşmesine engel olmayacağı açıktır; bu kapsamda, fail tarafından ilk yardım ekibinin veya itfaiyenin çağrılması gibi neticenin meydana gelmesini engelleyen davranışların yapılması yeterli görülebilir.

Ciddi bir çabanın varlığından söz edebilmek için de failin içinde bulunduğu koşullarda sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik mevcut olan bütün olanaklarını seferber etmesi gereklidir.

b-) Suçun tamamlanması, sözkonusu aktif davranışlar ve çabalarla önlenmelidir. Böylece, icra hareketlerini tamamlayan failin, çaba göstererek neticenin gerçekleşmesini önlemesi durumunda gönüllü vazgeçme gerçekleşecektir.

Görüldüğü gibi, icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi ve sonucun bu nedenle meydana gelmemesi koşul olarak aranmıştır.

İcra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi şeklinde gelişen her iki haldeki gönüllü vazgeçmede de, failin işlemekte olduğu suça ilişkin hareketleri teşebbüs aşamasında kaldığı halde, TCY’nın 36. maddesi uyarınca bu suçtan dolayı ceza verilemeyecek, işlemeyi kastettiği suça yönelik olarak vazgeçme anına kadar icra ettiği hareketlerinin bir başka suçu oluşturması durumunda, o suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Başka bir anlatımla gönüllü vazgeçmenin aynı zamanda tamamlanmış olan suçlara etkisi bulunmamaktadır. Vazgeçme sadece icra hareketlerine başlarken işlenmesi kastolunan suçu kapsar ve bu suça teşebbüsten cezalandırılmama sonucunu doğurur, ancak aynı zamanda tamamlanan başka bir suçun cezalandırılmasını etkilemez.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Gençlik ve Spor Bakanlığı İstanbul Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü'nde sicil lisans şefi olarak görev yapan sanığın, 24/06/2011 tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünden mezun olduğuna dair noter tasdikli sahte lisans diplomasını intibak işlemlerinin yapılabilmesi için 21/09/2011 tarihli dilekçesi ile çalıştığı kuruma ibraz ettiği, sanığın kuruma verdiği dilekçe ile ekindeki sahte diplomanın Genel Müdürlüğe gönderildiği ve Genel Müdürlük tarafından diplomaya istinaden, daha önce 3. derecenin 3. kademesinde bulunan sanığın, 1. derecenin 4. kademesine intibak işlemlerinin yapıldığı, sonrasında sanığın, kendi beyanına göre pişmanlık duyarak 21/11/2011 tarihinde tekrar İstanbul İl Müdürlüğü'ne dilekçe verdiği, bu dilekçe ekinde bulunan ve Anadolu Üniversitesi tarafından düzenlenmiş gibi görünen "İlgili makama" başlıklı 15/11/2011 tarih ve 19858 sayılı ve "Sayın:..." başlıklı 03/11/2011 tarih ve 17842 sayılı sahte olarak düzenlenmiş yazılara istinaden, hatalı not hesaplaması yapıldığı gerekçesiyle diplomanın iadesinin istendiğinden bahisle intibak işleminin iptalini talep ettiği, bunun üzerine kurum tarafından yapılan yazışmalar sonucunda, hem diplomanın hem de Anadolu Üniversitesi tarafından yazılmış gibi ibraz edilen yazıların sahte olduğunun anlaşıldığı ve intibak işleminin iptal edildiği anlaşılmakla; sanığın, sahte diplomayı kuruma ibraz tarihi olan 21/09/2011 tarihinden iki ay sonra 21/11/2011 tarihinde, Anadolu Üniversitesi tarafından düzenlenmiş gibi görünen 2 adet sahte yazıyı kuruma vermek suretiyle, ilk eyleminin ortaya çıkmasını engellemek ve sonucundan zarar göreceği endişesi ile hareket edip tekrar sahte belge kullanması, sunmuş olduğu diplomanın sahte olduğuna dair bir beyanda bulunmayıp, yeniden sahte belge düzenlemesi sonucunda kurum tarafından yapılan yazışmalar üzerine diplomanın sahteliğinin anlaşılması ve intibak işleminin iptal edilmesi karşısında, sanığın eyleminin TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilemeyeceği, yapılan intibak işlemi sonucunda sanığın bulunduğu derece ve kademeye göre fazla maaş almış olması halinde atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun tamamlanmış sayılacağı ve sanığın söz konusu zararı gidermiş olması halinde etkin pişmanlık hükümlerinin tartışılması gerekeceği, intibak işlemi yapılmasına rağmen herhangi bir fazla ödeme yapılmamış olması halinde ise eylemin teşebbüs aşamasında kalacağının kabulü gerektiği, her ne kadar kurum tarafından mahkemeye gönderilen 08/02/2013 tarihli yazı cevabında "İntibak işlemi yapıldığı esnada hatanın fark edilmesi nedeni ile herhangi bir intibak ödemesi yapılmadığı" bildirilmiş ise de, katılan ... vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi içeriği ve ekindeki maaş bordroları ile kurum yazısıyla, sanığa iki ay süreyle 1. derecenin 4. kademesi üzerinden fazla maaş ödemesi yapıldığının belirtilmiş olması nedeniyle, bu çelişkinin giderilmesi açısından katılan kurum ile yeniden yazışma yapılarak, intibak işlemi sonrasında sanığa fazladan maaş ödemesi yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise ne miktarda fazla ödeme yapıldığının ve sanığın bu zararı giderip gidermediğinin kesin olarak belirlenmesinden sonra, sanığın hukuki durumunun yukarıda açıklandığı şekliyle yeniden takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle sanığın beraatına karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/02/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.