Esas No: 2016/7027
Karar No: 2017/1109
Karar Tarihi: 15.03.2017

**16. Ceza Dairesi         2016/7027 E.  ,  2017/1109 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme Kararı : Asliye Ceza Mahkemesinin

Hüküm : Sanıkların 2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK'nın 62/1,53, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

"2863 sayılı Kanuna aykırılık" suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in 2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK'nın 62/1, 53, 63. maddeleri gereğince ayrı ayrı 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2014 gün ve 2007/524 E. 2014/383 K. sayılı kararının sanıklar ve sanıklar müdafileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12-2015/88210 sayılı tebliğnamesiyle hükmün kısmen onanması, kısmen bozulması talep edilmiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20.06.2016 gün ve 2015/6865 Esas, 2016/4208 Karar sayılı kararında; sanıklar ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in mahkumiyetlerine dair hükmün, ''Sanık ...'in TCK'nın 38/1. maddesi yollamasıyla'' ibarelerinin ilavesi, şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA 20.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildiği anlaşılmıştır.

Sanık ... müdafii Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20.06.2016 gün ve 2015/6865 Esas, 2016/4208 Karar sayılı Onama ilamının usul ve kanuna, hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz edilmesi gerektiğinden bahisle dilekçe vermiştir.

Bu karara karşı, her ne kadar sadece ... müdafii itiraz isteminde bulunmuş ise de aşağıda arz ve izah olunan nedenlerle yukarıda adları geçen ve mahkumiyetleri onanan tüm sanıklar bakımından itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür.

İTİRAZ NEDENLERİ;

1-CMK'na göre iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine, ancak suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, son çare olarak başvurulabilir. Öncelikle işlenmiş bir suç şüphesi olmalıdır. İşlenecek bir suç için bu tedbirlere başvurulamaz. Gizli soruşturma yöntemleri istisnai ve ikincil araştırma tedbiri olma özelliği taşırlar, eğer klasik araştırma yöntemleri ile delil elde edilebiliyorsa, delillere, faillere, suç konusuna başka surette ulaşılabilecekse istisnai nitelikte olan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme veya teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurulamaz.

Somut olayda 23.08.2007 tarihinde sanıklar defalarca kez kendiliklerinden Zeytindağ Jandarma Karakoluna gelerek, biriminde kazı işleriyle ilgilenen Astsb. ...'a, bölgede sit alanı içerisinde kazı yaparak tarihi eser çıkarmak istediklerini bizzat söyledikleri gibi, aynı gün iki kez telefonla Astsb. ... arayıp kazı için olay yerine kepçeyi gönderdiklerini bildirdiklerinin tüm dosya kapsamından anlaşılmasına göre, olayda yasal koşulları oluşmadığı halde, 24.08.2007 tarihinde iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurmak suretiyle elde edilen hukuka aykırı delillerin, hükme esas alınması CMK m. 217/2 uyarınca usul ve kanuna aykırıdır.

2-Devletin ve dolayısıyla kolluğun temel görevi, öncelikle "suç işlenmesini önlemektir." Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul

edilemez. CMK m.139/5 “Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz”. Görüleceği üzere, CMK m.139/5, gizli soruşturmacının suç işlemesine, işletmesine ve suça iştirakine izin vermemiştir, gizli soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez, kimseyi suç işlemeye yönlendiremez, azmettiremez, teşvik ve tahrik edemez, suç işleyen kişinin ceza sorumluluğunu artırmak amacıyla ajan provokatörlük yapamaz. Aksi halde gerek Anayasanın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "hakkaniyetli yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur. Ayrıca bir devletin kendi kontrolünde suç işlenmesini sağlaması vatandaşın devlete olan inancını da temelden sarsar. Bu uygulamanın hukuk devletinde kabulü mümkün değildir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bir çok kararında gizli soruşturmacının, suç işlediğini tespit ettiği kişiye defaten suç işletip onun ceza sorumluluğunu artırmak amacıyla ajan provokatörlük yapamayacağını belirtmiştir.

Oysa somut olayda, gizli soruşturmacının tuttuğu tutanaklar ve duruşmada beyanları alınan tutanak mümzi tanık beyanları dikkate alındığında, sanıkların kazı yapacaklarını önceden gizli soruşturmacı Astsb. ...'a bildirmeleri nedeniyle, kazı mahallinde jandarmanın önceden tertibat aldığı, hatta bir kısım sanıklar tarafından sivil ve resmi jandarma görevlilerinin fark edilip, kolluk görevlilerine, kazı için mi geldiklerinin sorulması üzerine, sanıklara hayvan hırsızlığı nedeniyle geldiklerini söyleyip, yanıltarak, jandarma gözetiminde saat 23:00 den, kazının sonlandırıldığı, saat 04:30 sıralarında, kepçenin yol üzerine çıkarıldığı ana kadar, kazı mahallinde kepçeyle, aşağı kottan 4 metre, yüksek kottan 7 metre derinliğinde kazı yapmalarına ve suç işlemeye devam etmelerine izin verildiğinin anlaşılmasına göre, kolluk görevlilerinin en geç, kepçenin ilk kazıya başladığı anda sanıkların yakalanması suretiyle atılı suça müdahale edip, sanıklar hakkında teşebbüsten soruşturma yapılması gerekirken; arkeolojik ve kültürel değeri yüksek Tümülüs'ün mezar odasının tahrip edilmesi gibi tehlikeleri göze alıp, 3-4 saat kazının sonlandırılması beklenerek, sanıkların ceza sorumluluklarının artırılmasının amaçlanması ve sağlanması hukuk devleti ve evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır.

3-Ayrıca mahkemece yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu bilirkişi raporunda, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı Tümülüs'ün bilinçli olarak acımasızca tahrip edildiği beyan edilmiş, mahkemenin de kararında "ülkenin paha biçilemez tarih ve kültür mirasına karşı bu mirasa kolaylıkla zarar verecek kepçeli kültür varlığı aramaları nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı"nı gerekçe gösterip; atılı suçun kolluğun gözetim ve denetiminde işlendiği, kültür varlığının zarar görmeyip, bilirkişi raporundan anlaşıldığı gibi, daha önce de kazılmış olan sadece üstündeki toprak örtüsünün kazıldığı da gözetilmeden ve sanıkların eylemleri aynı ağırlık ve yoğunlukta olmamasına; kabule göre dahi bazı sanıklar asli maddi fail olmayıp, iştirak iradeleri var ise ancak feri fail olarak cezalandırılabilecekler iken, sanıklar arasında herhangi bir ayırıma gitmeksizin, toptan ve peşin kabul ile, tüm sanıklar bakımından temel cezanın, hakkaniyete ve ceza adaletine aykırı olarak, teşdiden 4 yıl hapis olarak tayini hukuka aykırıdır.

4-İddia makamının esas hakkındaki mütalaasında, sanıkların olay öncesinde birbirlerini tanımayan üç ayrı grup olarak nitelendirilmesi, kararda da " Bergama ilçesi ile olay tarihine kadar hiçbir ilişkisi olmayan bir kısım sanıkların" olay tarihinde

Bergama'ya geldiklerinin kabul edilmesi, sanıkların hepsinin; iştirakten birlikte ceza aldıkları sanıklardan, sadece bir kaçını tanıdıklarını, çoğunu tanımadıklarını beyan etmeleri, yine bir kısım sanıkların kazı mahalli yakınında çiftliklerinin ve hayvan damlarının olması nedeniyle olayla ilgilerinin olmamasına rağmen suçlandıklarını beyan etmeleri, sanıkların bir kısmının kepçe etrafında, bir kısmının kepçeye uzak yerde, bir kısmının ise olay yeri ile ilgisi bulunmayan farklı yerlerde sonradan yakalanmalarına göre; mahkemece denetime imkan tanıyacak şekilde, her bir sanığın bireysel olarak hangi eylemleri ve maddi deliller nedeniyle atılı suçu işlediklerinin ve iştirak iradelerinin var kabul edildiğinin, tanık beyanlarında ve kararda bazı sanıkların gözcülük yaptıklarının kabul edilmesine göre, neden tüm sanıkların asli maddi fail olarak cezalandırılmalarına karar verildiğinin yasal gerekçeleriyle tartışılmadan, "gizli soruşturmacı tarafından toplanan deliller, jandarmaca tutulan tutanaklar, dosyadaki bu suça yönelik somut deliller, telefon irtibatları, sanıklar arasında ortak tanıdıklar vasıtasıyla bir araya gelinilmiş olduğunun açık olması, sanıkların bir kısmının gizli soruşturmacı ile açık ve doğrudan irtibatları, bir kısmının olay yerinde kazı esnasında yakalanmış olması, bir kısmının kazı olayının öncesinde ve olayın gerçekleştiği zamanda olay yerine gelip burada gözcülük yapmaları ve kontrol sağlamaları, tüm bu eylemlerin sanık sayısı ve dosyadan anlaşılacağı üzere eylemin maddi yönü dikkate alındığında bir iştirak iradesi olmadan yapılamayacağı" şeklinde, sadece, kazı yapılan yer yakınına daha önceden gelinmiş olması veya olay saatlerinde gelinmiş olmasının mahkumiyete yeter sayılması gibi, yasal ve yeterli olmayan genel gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulması da usul ve yasaya aykırıdır.

5-Sanıklardan bir kısmı kazı mahallindeki kepçenin yanında veya etrafında değil, olay yerine 300-400 metre uzaklıkta gözaltına alındıklarını ve olaylarla bir ilgilerinin olmadığını savunmalarına rağmen, sanıkları gözleyip, gözaltına alma işlemlerini yapan tutanak mümzi jandarma görevlilerinin duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmeleri sırasında, hangi sanıkların kepçe ile birlikte, hangi sanıkların, kepçeye ve kazı mahalline hangi mesafede gözaltına alındıkları sorulmayarak, eksik inceleme ve soruşturma ile karar verilmiştir.

6-İlk duruşmadan itibaren sanıklar ve müdafileri ısrarla, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen Astsb. ...'ın, dosyadaki gizli soruşturmacı olduğunun herkes tarafından bilindiğini, bu kişinin tek başına tuttuğu tutanakların yargılamada esas alındığını, bu nedenle tanık sıfatıyla duruşmada dinlenmesini, kendisine soru sormak istediklerini, ayrıca Astsb. ...'ın gizli

soruşturmacı olarak görevlendirilmeden önce, 23.08.2007 tarihinde sanıklarla görüşmeler yaptığını, bu tarihte zaten gizli soruşturmacı olmadığı ve bu tarihteki sanıklar ile görüşmeleri ile ilgili de tek başına tutanak düzenlediği için duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmesinin zorunlu olduğunu bir çok kez istemelerine rağmen bu istemleri hukuka aykırı olarak reddedilmiştir.

Astsb.... ile kazı nedeniyle görüştüklerini kabul eden bir kısım sanıkların, kendisiyle izinli olarak kazı yapmak üzere konuştuklarını, izinsiz kazıdan bahsetmediklerini savunmaları ve gizli soruşturmacı sıfatıyla Astsb. ...'ın tuttuğu tutanakların hükme esas alınması dikkate alındığında; iddia makamının mütalaasında da gizli soruşturmacının kim olduğunun ortaya çıkması nedeniyle kendisinden Astsb.... olarak bahsetmesi ve yasada gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesine izin verilmemesiyle, gizli soruşturmacının can güvenliği nedeniyle kimliğinin açığa çıkmamasının amaçlandığı da dikkate alındığında, savunma hakkı ve silahlarda eşitlik ilkesi gereği, özellikle Astsb....'ın gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği tarihten önceki 23.08.2007 tarihinde sanıklarla yaptığı görüşmeler nedeniyle tanık olarak dinlenmesinin ve sanıklar ve müdafilerine soru sorma hakkı tanınmasının engellenmesi suretiyle eksik inceleme ve soruşturma ile mahkumiyet hükmü tesisi usul ve kanuna, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle sanıklar hakkında eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hatalı olarak teşdiden mahkumiyet hükmü tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

Yukarıda ayrıntısı ile arz ve izah edildiği üzere; Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2014 gün ve 2007/524 E. 2014/383 K. sayılı kararının bozulması yerine düzeltilerek onanmasına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı bulunmuştur.

SONUÇ VE İSTEM;

Yukarıda açıklanan nedenlerle itirazımın kabulü ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20.06.2016 gün ve 2015/6865 Esas, 2016/4208 Karar sayılı DÜZELTİLEREK ONAMA kararının kaldırılarak, hükmün BOZULMASINA karar verilmesi, itirazımızın kabul edilmemesi halinde ise itirazımız hakkında karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, itirazen arz ve talep olunur.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME;

Sanıkların 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan mahkumiyetlerine dair hükümlerin Dairemizce düzeltilerek onanmasına karar verildiği dosyada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri özetle; sanıkların iletişimlerinin tespitine dair alınan kararlar ile haklarında yürütülen soruşturmada gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararların hukuka aykırı bulunduğu ve bu yollarla elde edilen

delillerin hükme esas alınmayacağı, kazıya başladıkları anda suçun oluşacağı bilinmesine rağmen müdahale edilmeyerek sanıkların cezai sorumluluğunun artırıldığı, eylemleri aynı ağırlık ve yoğunlukta olmamasına rağmen tüm sanıklara teşdiden aynı temel cezanın verildiği, iştirak iradesini açıklayan mahkeme gerekçesinin yetersiz bulunduğu, tutanak mümzileri ve gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen astsubayın tanık olarak dinlenmemesi nedeniyle eksik inceleme sonucu karar verildiği şeklindedir.

Dosya içeriğine göre bir kısım sanıkların Astsubay...’ın yanına gelerek rüşvet karşılığında yapacakları kazıya göz yummasını istemeleri,...’ın ise durumu sıralı amirlerine haber vermesi sonrasında CMK’nın 139.

maddesine göre gizli soruşturmacı tayin edilmesi ve sanıklar hakkında CMK’nın 135. maddesine göre iletişimin tespitine dair kararlar alınarak sanıklar hakkında toplanan delillerin, söz konusu işlemlerin suç tarihinde yürürlükteki mevzuat ve dosya kapsamına göre hukuka uygun bulunduğu anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 1 nolu itiraz gerekçesine, sanıkların kazıya başladıkları anda atılı suçun oluşacağı ve teşebbüs indiriminin söz konusu olmayacağı cihetle jandarma tarafından sanıkların cezai sorumluluğunun artırıldığı şeklindeki itiraz gerekçesi dosya içeriğiyle uyuşmadığı ve hukuka uygun bulunmadığından 2 nolu itiraz gerekçesine, itiraz yazı içeriğinin aksine dosyada mevcut bilirkişi raporunda kazı yapılan Tümülüsün tahrip edildiğinin anlaşılmış olması, 5237 sayılı Kanunda asli-feri iştirak ayrımının da kaldırılmış olması ve tüm sanıkların eylemli işbirliği içinde farklı görevlerle suça konu kazıya iştirak etmiş olması karşısında sanıklara teşdiden ve aynı temel cezanın tayinine karar veren mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 3 ve 4 nolu itiraz gerekçelerine, dosyada mevcut olay tutanağı, tanık beyanları, sanık savunmaları ve hukuka uygun mahkeme kararları sonucu elde edilen iletişim tespit tutanaklarına göre sanıkların atılı suçu işlediklerine karar veren mahkemenin kabul, takdir ve gerekçesinde hukuka aykırılık ve yetersizlik görülmediğinden 5 ve 6 nolu itiraz gerekçelerine iştirak edilmemiş ve itirazın reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.

KARAR;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kapsamına göre sanık ... hakkında verilen düşme, sanık ... hakkında verilen onama ve sanıklar ... ve ... hakkında verilen bozma kararları korunarak diğer sanıklar hakkında verilen düzelterek onama kararlarına yapılan itiraz üzerine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.