Esas No: 2014/15782
Karar No: 2015/28968
Karar Tarihi: 19.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/15782 E.  ,  2015/28968 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ (SOSYAL GÜVENLİK )MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesi ile davacının davalı işyerinde 10/06/2008-19/07/2008, 23/10/2008-04/07/2011 tarihleri arasında iki dönem halinde selefon makinesi ustası olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve sebepsiz feshedildiğini iddia ederek, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının izinsiz olarak işe gelmediği, ihtarnameye cevap vermediğini, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dava dilekçesinde davacının hafta içi 8.30-19.00 saatleri arasında cumartesi günleri ise 13.00 e kadar çalıştığı, kışın daha yoğun olmak üzere ayda 4-5 defa sabaha kadar ve sonra normal mesaisini tamamlayacak şekilde 36 saat çalıştığı, ayrıca ayda en az 10 gün olmak üzere saat 22.00 ye kadar çalıştığı iddia edilerek fazla mesai ücreti alacağı talebinde bulunulmuştur.

Davacı tanıklarından biri, davacının normal mesaisinin 08.30-22.00 arasında olduğunu, bunun dışında haftanın 2 günü 4 saat fazla çalışma yaptığını, diğer davacı tanığı ise davacının normal mesaisinin 08.30-19.00 arası olduğunu, bunun dışında haftanın her günü 4-5 saat fazla çalışma yaptığını beyan etmişlerdir.

Alınan bilirkişi raporunda davacı iddiası esas alınarak normal mesai saatlerine göre haftada 4,5 saat, fazla mesai hesaplanmış, bu hesabın üzerine ayda 4 defa 24 saat mesaiden ve ayda 10 defa da saat 22.00 ye kadar çalışmadan kaynaklanan fazla mesai süreleri eklenmiş, sonuç olarak haftada 27 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilmiştir.

Davacının iddia ettiği çalışma saatlerini davacı tanıkları dahi doğrulamamaktadır.Buna rağmen sırf davacı iddiası esas alınarak yapılan hesaplamanın kabulü ile davacının fazla mesai ücreti alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, tanık beyanları arasındaki çelişki giderildikten sonra özellikle kış aylarında yoğun çalışma yapıldığı belirtildiğinden yaz-kış sezonu ayrımı yapılıp yapılmayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması, bu çalışma sistemine göre fazla çalışma hesaplanması ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır . Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacı vekili dava ve ıslah dilekçesinde tüm alacak kalemleri için dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesini istemesine rağmen, mahkemece talep aşılarak kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.