Esas No: 2021/10956
Karar No: 2021/16003
Karar Tarihi: 15.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/10956 E.  ,  2021/16003 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2021/134-2021/564

Dava, aksi Kurum işleminin iptali ile kesilen ölüm aylığının yeniden tahsisi, ödenmeyen aylıkların faiziyle Kurumdan tahsili ve yersiz tedavi giderlerinden dolayı Kuruma borçlu olmadığının tespiti istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak hükümde belirtildiği şekilde “davanın kabulüne,” karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59/2. Maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.

Davacının boşanmasının muvazaalı olup olmamasının da ölüm aylığı bağlanmasında ve kesilmesinde bir önemi yoktur. Kanunun ölüm aylığı bağlanması ve kesilmemesi için aradığı şart davacı ile boşandığı eşinin fiilen birlikte yaşamamasıdır. Birlikte yaşama varsa aylık bağlanmaz, bağlanan aylık da birlikte yaşamanın gerçekleştiği tarihten itibaren kesilir ve birlikte yaşamadan itibaren yersiz ödenen aylıklar geri istenir.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 09/05/2013 gün 2012/2405 E., 2013/9416 K. sayılı bozma ilâmı ile "Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 56.maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda, eylemi olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere Anayasanın 20. maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince

araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm deliller toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak, muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğünden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/ Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azaların tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir. " hususlarının araştırılması için dosya bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de bozma gerekleri yerine getirilmemiştir.

Mahkemece; önceki bozma ilamında (Hukuk Genel Kurulu’nun 03/06/2015 tarih ve 2014/21-124 E., 2015/1480 K. sayılı ilâmında da işaret edildiği üzere ) eksik olduğu belirtilen hususlar araştırılmalı, özellikle davacının ve boşandığı eşinin ihtilaf konusu dönem içerisinde kayıtlı olduğu adreslerde kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, mahalli zabıta araştırması neticesi tespit edilecek şahıslar ile Kurum denetim raporuna esas alınan ifade tutanaklarında davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşadığını beyan eden eden şahısların duruşmalarda beyanlarına başvurulmalı, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

2- Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnası olup, 1086 sayılı HUMK'un 83 ve devamı maddelerinde, 6100 sayılı HMK'nın 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Her iki kanunda da ıslahın tahkikatın bitimine kadar yapılması gerektiği öngörülmüş, 04/02/1948 tarih ve 1944/10 esas 1948/3 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile de bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı kabul edilmiştir. Şu durumda bozma ilamından sonra yapılan ıslahta belirtilen miktarın hüküm altına alınması da kararın bozulmasını gerektirmiştir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın ve uyulan bozma doğrultusunda araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olacaktır.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 15/12/2021 gününde karar verildi.Başkan

KARŞI OY GEREKÇESİ

Somut uyuşmazlıkta, davacı kadın 29.11.2017 tarihinde eşinden boşanmıştır. Davacı kadının murisi annesi sigortalı ise bu boşanmadan kısa süre sonra 08.12.2007 tarihinde ölmüştür. Davacı kadına annesinden yetim aylığı bağlanmış ve 2010 yılında denetim raporu ile kesilmiş, kurumca boşandığı eşi ile fiili birliktelikten dolayı 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi uyarınca 2008-2016 yılı ödenen aylıklar için borç çıkarılmıştır.

Dairemizin 07.10.2021 tarih ve 2021/7072 Esas, 2021/11762 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerimde belirttiğim gibi davacı boşandığında 506 sayılı kanun yürürlüktedir. 5510 sayılı kanunun 5754 sayılı kanunun 68. Maddesi ile değişik geçici 1. maddesi uyarınca kesilmede 506 sayılı kanun uygulanmalıdır. Anılan kanunda ise boşanılan eş ile birlikte yaşama olgusu bir kesilme nedeni olarak düzenlenmemiştir. 5510 sayılı kanunun 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen boşanma olgusuna uygulanması olanağı, önceye etki yasağı nedeni ile olanaklı değildir.

Çoğunluğun önceye etki yasağı ilkesine aykırı olarak, lafzi yorum ve sigortalı aleyhine yorumu benimseyerek, sonradan gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak salt birlikte yaşama ve boşanan eşin desteğini alma koşulunu yeterli kabul etmesi, Kanunun ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçelerine aykırıdır. Kaldı ki davacı boşandığında anne halen yaşamaktadır. Bir kişinin ilerde ölecek babasından aylık almak için önceden boşandığını, kabul etmek saiklerle hareket etmek demektir. Murisin ölümünden önce eşinden ayrılan kadının, murisinden kalan sosyal güvenlik hakkının devamı niteliğinde olan yetim aylığından mahrum bırakılmaması, sosyal devlet olmanın gereğidir. Davacının burada boşanma hakkını kötüye kullandığından söz edilemez. Ayrıca bozma kararı sonrası davacının eşi ile birlikte yaşadığına dair delil elde edilememiş, ayrı yaşadığı da kanıtlanmıştır. Açıklanan bu gerekçelerle mahkeme kararının bu gerekçelerle onanması gerekirken, eksik incelemeden bozulması görüşüne katılınmamaıştır.

...