Esas No: 2010/9791
Karar No: 2010/16888
Karar Tarihi: 14.12.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/9791 E.  ,  2010/16888 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ... Belediyesine ait olan termal tesisi, 20.2.1991 tarihli “yap, işlet, devret” şeklindeki kira sözleşmesi ile kiraladığını, sözleşme gereğince kira bedellerinin, her yıl %30 oranında artırılması gerekirken, davalının 10.1.1997 tarihinde almış olduğu Belediye Meclis Kararı ile, yıllık kira bedelini 1.500.000.000 TL, artış oranını da %60’a olarak belirlediğini, 14.2.1997 tarihinde göndermiş olduğu ihtarla, tek taraflı alınan bu kararı kabul etmediğini bildirdiğini, ancak davalının kamu gücüne dayalı baskısı ve tahliye tehdidi karşısında, sözleşmeye aykırı olarak talep edilen söz konusu kira bedellerini itirazi kayıtla ödemek zorunda kaldığını, fazladan yapmış olduğu bu ödemelerin iade edilmesi için ihtarname gönderdiğini, sözleşmede öngörülen artış oranına göre, tüm kira bedellerini ... olmasına rağmen, davalının, ödenmeyen bakiye kira alacağı bulunduğundan bahisle hakkında takip başlattığını, oysa ki davalıya herhangi bir borcu bulunmadığı gibi, yapmış olduğu fazla ödemeler nedeniyle davalıdan kendisinin alacaklı olduğunu ileri sürerek, davalı tarafından başlatılan takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, Belediye Meclis Kararı ile bildirilen kira bedellerinin, davacı tarafından ihtirazi kayıt ileri sürülmeden ödendiğini, takipte belirtilen dönemlere ilişkin ödenmeyen bakiye kira alacaklarının tahsili için de takip başlattıklarını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

2010/9791-16888

Mahkemece, 12.3.2008 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak, davacının, takip konusu dönemlere ilişkin kira bedellerini fazlasıyla ... olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, Gemlik İcra Müdürlüğünün 2005/3 takip sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibi nedeniyle davacının, davalıya borçlu olmadığının tespitine, asıl alacağın %40’ı oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İcra İflas Kanununun 72. maddesinin 5. fıkrası gereğince, menfi tespit davasında alacaklının inkar tazminatına mahkum edilebilmesi için, borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan icra takibinin, haksız ve kötüniyetle yapılmış olması gereklidir. Dava konusu olayda davalı alacaklının, takipte kötüniyetli olduğu, davacıyı zarara uğratmak kastıyla hareket ettiği ispat edilemediğine göre, davacının inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece davacı yararına inkar tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK. nun 438/7. maddesi gereğidir.

SONUÇ: Birinci bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle kararın ‘Hüküm’ başlıklı bölümünün, ikinci pragrafında bulunan (Takip konusu asıl alacağın %40’ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine) sözlerinin tümüyle karardan çıkarılarak, yerine (davacının inkar tazminatı talebinin reddine) sözlerinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan 394,00 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 14.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.