Esas No: 2007/21948
Karar No: 2007/21693
Karar Tarihi: 03.12.2007

**21. Hukuk Dairesi         2007/21948 E.  ,  2007/21693 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Zonguldak 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/06/2007

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine   karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin  kabulüne karar verilmiştir.

Bu tür davalarda, tazminat miktarı, işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif  ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük brüt geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, 60 yaşa kadar yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşından sonrada bakiye ömrü kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yönteme başvurulmadan, her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin  yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar   hesabında   pasif   dönemin  hesaba  dahil  edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve yeraltı maden işçilerinin zararlarının tesbitinde 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yaşları arasında yer üstünde tüm yıl asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği, 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir.

Mahkemenin davacının zarar hesabında pasif döneminde hesaba dahil edileceğine ilişkin kabulü yerindedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda davacının pasif dönem zararının Sosyal Sigortalar Kurumunca sigortalılara bağlanacak azami yaşlılık aylığı esas alınmak suretiyle hesaplanma yapıldığı görülmektedir.

Hal böyle olunca hesap raporunun hükme dayanak alınacak nitelikte olduğundan söz edilemez.

Diğer yandan H.U.M.K.'nun 275. maddesi gereğince hakim tarafından bilinmeyen özel ve teknik bilgi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurulur. Davalıdan istenen sürekli işgöremezlik tazminatı olup bunun hesabının ise kesin olarak ancak özel bilgiye haiz bilirkişi tarafından yapılacak inceleme ile tesbit edilebilmesi mümkündür. Hatta tazminatı tesbit için mahkemece seçilecek bilirkişinin özellikte bu tazminatın nitelik ve amacını bilebilecek  hukuki bilgiye ve ayrıca aktüerya kurallarını uygulayabilecek yetenek ve yetişkinliğe sahip olması gerekir. Zira süreli iş göremezlik tazminatının belirlenmesi işi, ilmi metod ve formüller çerçevesinde çözümlenmesi gerekli hususlardır. Bu nedenle bilirkişi seçilirken bilirkişinin uzman, yani görüşüne başvurulan konu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi olması üzerinde gereken titizlikle durulmalıdır. Ayrıca bilirkişi seçimine ilişkin ara  kararında seçilen bilirkişinin kimliğinin, uzmanlık durumunun ve diğer gerekli niteliklerinin açıkça belirtilmesi gerekir. Mahkemenin bilirkişi seçimine ilişkin ara kararında bu lazimeye uyulmadığından bilirkişinin uzmanlık durumu ve diğer gerekli nitelikleri taşıyıp taşımadığı anlaşılamamaktadır.

3-Öte yandan HUMK'nun  388/3. maddesi gedeğince hükmün gerekçe bölümünde iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları  hususlar,  ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışması, ret  ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarla, bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep gösterilmelidir.  Mahkeme kararlarının gerekçeli olması gerektiği hususu bir Anayasa emridir.  Kararın gerekcesiz olması mutlak bir temyiz (bozma) sebebidir.  Çünkü gerekçe hakimin tesbit etmiş olduğu maddi vakıalar  ile hüküm fıkrası arasında  bir köprü görevi yapar.  Hakim gerekçe sayesinde verdiği hükmün hukuka uygun olup olmadığını yani kendi kendini denetler. Yargıtay'da bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe sayesinde  denetleyebilir.

Somut olayda hükme esas  alınan 12.3.2007 tarihli hesap raporunda davacının % 12,2 oranındaki beden güç kaybına göre  kusur indirimsiz maddi zararının 69.162.29 YTL olduğu,  25.12.2006 tarihli kusur raporunda  olayın %100 kaçınılmazlık sonucu meydana geldiği bildirilmiş SSK'ca 29.3.2007 tarihinde davacıya bağlanan sürekli iş göremezlik gelirinin peşin  sermaye değerinin 31.228.18 YTL, Sosyal yardım zammının 110.46 YTL olduğu, davacıya 10.652.86 YTL geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği  bildirilmiş mahkemece hükmün gerekçe bölümünde davacının maddi zararından kaçınılmazlık  nedeniyle ne oranda indirim yapıldığı, indirim yapıldıktan ve SSK'ca bağlanan  gelirin peşin sermaye değeri ve ödenen geçici iş göremezlik ödeneği düşüldükten sonra davacının karşılanmayan zararının ne miktarda olduğu açıklanıp tesbit edilmeksizin talep nazara alınarak hüküm fıkrasında 7.705.00 YTL maddi tazminata  hükmedildiği görülmektedir.  Bu eksik gerekçe ile hükmün  hukuka uygun olup olmadığını  denetlemek mümkün değildir.

Yapılacak iş; sürekli işgöremezlik zararı ve aktüerya hesabı konusunda uzman bir bilirkişi seçmek, bilirkişinin seçimine ilişkin ara kararında seçilen bilirkişinin kimliğini, eğitim ve uzmanlık durumu ile diğer gerekli niteliklerini açıkça belirtmek, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak yukarda açıklanan esaslara göre bilirkişiye zarar hesabı yaptırılarak bulunan miktardan kaçınılmazlık nedeniyle ne oranda indirim yapıldığı açıklanmak suretiyle davacının gerçek zararını tesbit  ederek bulunan miktardan hüküm  tarihine en yakın tarihteki peşin  sermaye  değeri ve ödenen geçici iş göremezlik ödeneği tenzil edilmek suretiyle davacının  karşılanmayan zararı bulunarak,  ilk kararı davacının temyiz etmemesi nedeniyle davalı yararına oluşan usulü müktesep hak ilkesi de gözetilerek ilk kararda hüküm altına alınan miktar geçmemek üzere bir karar vermektir. .

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 03.12.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.