Esas No: 2015/1099
Karar No: 2016/64
Karar Tarihi: 16.02.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/1099 E.  ,  2016/64 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Temyiz Edenler : Katılan sanıklar müdafileri ve katılan ... vekili

Katılan sanık ...’nın ...'ı kasten öldürme suçundan 5237 sayılı TCK’nun 81/1, 29/1, 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis, katılan sanık ...’ın ise ...'yı kasten öldürme suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK’nun 81/1, 35/2, 29/1, 62/1, 53/1 ve 58/6. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba, sanık ...'ın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve sanık ...’nın tutukluk halinin devamına ilişkin, Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.09.2012 gün ve 378-457 sayılı hükmün katılan sanık ... müdafii ile katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12/02/2014 gün ve 5235-727 sayı ile;

"Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanık ...'nın olaydan bir süre önce maktül ...'e motosiklet sattığı ancak maktül tarafından motorsikletin Noterden devralınmaması nedeniyle aralarında zaman zaman tartışma yaşandığı, olay günü maktül ve yanında bulunan kardeşi olan sanık ...’ın birlikte dolaştıkları sırada sanık ... ile karşılaştıkları ve bu konu nedeniyle kavga edip birbirlerini basit şekilde darp ettikleri, aynı gün bu konuyu konuşup çözüme kavuşturmak için maktül ve kardeşi ... ile amcasının oğlu sanık ...’ın sanık ...'nın olay sırasında bulunduğu kafeye gitmeye karar verdikleri, ancak maktülün kavga çıkabileceğini düşünerek bir şekilde temin etmiş olduğu iki adet tabancayı yolda sanıklar ... ve ...'a verdiği ve birlikte olay yerine gittikleri, bu sırada sanık ...'nın masada arkadaşları ile oturduğu, maktül ve yanında bulunan sanıkların masada oturan kişilere selam verip tokalaştıkları, ancak sanık ...'nın ayağa kalkmayarak bu selamlaşmaya katılmadığı, bu sırada maktül ve yanında bulunan sanıklar ... ve ...'ın sert bir üslupla sanık ...'yı dışarıya çağırdıkları, bunun üzerine hiddete kapılan sanık ...'nın cebinde bulunan tabancayı cebinden çıkarmadan yakın mesafeden maktül ile yanında bulunan sanıklar ... ve ...’a ateş ettiği, açılan ateş nedeniyle maktülün batın bölgesinden isabet aldığı ve yere düştüğü, sanık ...'ın ise yaralanmadığı ancak sanık ...'ın sol kolundan basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, bunun üzerine sanık ... ve yanında bulunan aralarında mağdur Murat'ın da bulunduğu arkadaşlarının olay yerinden kaçmaya başladıkları, bu sırada sanıklar ... ve ...'ın yanlarında getirmiş oldukları tabancaları ellerine aldıkları ve sanık ...'ın kaçmakta olan sanık ...'ya sanık ...'ın da yine ...'la birlikte kaçmakta olan mağdur Murat'a ateş ettikleri ve sanık ...'nın hayati tehlike geçirmeksizin sağ kol ve sağ kalça bölgelerinden radius ve ulna kemiklerinde 6. (ağır) derecede kırığa neden olacak şekilde, mağdur Murat'ın da hayati tehlike geçirmeksizin sağ kalça bölgesinden 4. (ağır) derecede kemik kırığına neden olacak şekilde yaralandıkları olayda;

aa) Maktül ve yanında bulunan sanıklar ... ile ...'dan kaynaklanan ve sanık ...'yı sert bir üslupla dışarıya çağırmaktan ibaret haksız eylemleri nedeniyle, sanık ... hakkında maktule karşı eyleminden hüküm kurulurken TCK’nun 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası öngören 29. maddesi ile yapılan uygulama sırasında, makul yerine 12 yıl hapis cezasına hükmolunmak suretiyle eksik ceza tayini,

bb) Sanık ...'ın eylemini, amcasının oğlu olan maktulün sanık ... tarafından ateş edilerek öldürülmesi, diğer amcasının oğlu ...’ın yaralanması ve kendisine yönelik de yaralamaya teşebbüs edilmesi nedeniyle, kaçmakta olan sanık ...'nın arkasından ateş etmek suretiyle gerçekleştirdiği anlaşılmakla, sanık ... hakkında mağdura karşı eyleminden hüküm kurulurken TCK’nun 1/4 ile 3/4 arasında ceza indirimi öngören 29. maddesi ile yapılan uygulama sırasında, azami oran yerine 1/2 oranında indirim uygulanması suretiyle fazla ceza tayini..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 13.05.2014 gün ve 167-211 sayı ile;

“...Tüm toplanan deliller ile sanık ...'nın olaydan bir süre önce maktül ...'e motorsiklet sattığı, maktülün bu aracın devrini almaması nedeniyle sanık ... ile maktül ... arasında zaman zaman tartışma olduğu, olayın olduğu gün ölüm olayından bir kaç saat önce sanık ile maktülün yine karşılaşıp birbirlerini darp ettikleri, bu olaydan sonra sanık ...'nın hiçbir şeyden haberi olmaksızın arkadaşları ile bir mekanda oturduğu, maktül ... ve ...'ın yanlarına silah da alarak sanığı sert bir şekilde yanına çağırdıkları hususunun anlaşılmasına göre olayda tahrik hususunda Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin bozma ilamında belirtilen şekilde tahrik dengesinin maktül ve sanık ... lehine değil, sanık ... lehine bozulduğu, ... ve ...'ın maktülden aldıkları tabancalar ile olay yerine gitmeleri, hiçbir tartışmaya sebep olmayan ve tartışma için bir ortam aramayan sanık ...'nın ağır tahrik altında maktül ...'i öldürdüğü mahkememizin bozma öncesi verilen 2010/378 esas, 2012/457 karar sayılı ilamındaki gerekçe ve tahrik değerlendirmesinin yerinde olduğu, 1. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki söz konusu edilen sanık ...'nın daha fazla ceza almasına yol açacak şekilde hafif tahrik altında olduğunun ve ...'ın ise daha fazla tahrik indiriminden yararlanması gerektiğine dair hususların olaya uygun düşmediği” gerekçesi ile direnerek önceki hükümdeki gibi sanıkların cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan sanıklar müdafileri ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istekli 20.11.2015 gün ve 343425 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ..., ..., ... ... ve ... haklarında kurulan hükümler ile katılan sanık ... hakkında ... ...’a yönelik kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık, katılan sanık ... hakkında ise 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından kurulan hükümler kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, katılan sanık ... hakkında ...’ı kasten öldürme suçu ve katılan sanık ... hakkında katılan sanık ...'yı kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan sanıklar ... ve ...'ın cezalarından haksız tahrik nedeniyle yapılan indirim oranının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de; öncelikle direnme hükmü kurulurken hazır bulunan katılan sanık ...’ya son sözünün sorulmaması ve hazır bulunan sanık ... müdafiine de iddia makamından sonra söz verilmemesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Daire bozma kararından sonra yapılan yargılamada katılan sanıklardan ... ve müdafii ile diğer katılan sanık ... müdafiinin hazır bulunduğu son oturumda, sanık ...'a ve sanıklar müdafilerine ayrı ayrı bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, ardından Cumhuriyet savcısından bozma ilamına karşı diyecekleri sorulup hazır bulunan katılan sanıklardan ...’ya son sözü sorulmadan ve sanık müdafiilerine iddia makamından sonra söz verilmeden duruşmanın bitirilip direnme hükmü kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK’nun 251. maddesine paralel düzenlemeler içeren 5271 sayılı CMK’nun 216. maddesinin son fıkrasında; “Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm gereğince katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza Genel Kurulunun 03.06.2014 gün ve 1207-309; 29.01.2013 gün ve 1406-30; 28.04.2009 gün ve 77-111; 29.01.2008 gün ve 193-7; 04.12.2007 gün ve 246-261; 25.04.2006 gün ve 3-124 ile 06.07.2004 gün ve 138-159 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu usul kuralı emredici nitelikte olup, uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, hazır olduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğurmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararlarından sonra ilk derece mahkemelerince yargılamaya devam olunduğunda dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamada da kamu davasının kesintisizlik ve süreklilik ilkesinin doğal sonucu olarak aynen geçerlidir. Kovuşturmanın sona erdirilmesi ve hükmün tesis ve tefhimine geçilmesi öncesinde, son konuşan tarafın hazır bulunan sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken “en son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması, bu durumlarda da 5271 sayılı CMK'nun 216. maddesinin 3. fıkrasına aykırılık oluşturacaktır.

Nitekim öğretide; "son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi (hukuka kesin aykırılık) ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır" (Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s.1484); "Hüküm (karar) safhasına geçmeden önce son söz hazır bulunan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm (CMK'nun 216/3) silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin bir gereği olarak düzenlenmiş ve uyulması zorunlu emredici bir hükümdür... Son söz hakkının sanığa verilmesi, bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s.146 ve 149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Öte yandan CMK'nun 216. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında;

"1) Ortaya konan delillerle ilgili tartışmada söz sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir.

2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcileri de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir" hükmü yer almakta olup bu söz sırasına uyulmayarak Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin görüşü alındıktan sonra hazır bulunan sanıklar müdafiilerine söz verilmemesi de usul ve kanuna aykırıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bozmadan sonra yapılan yargılamada Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin görüşünü açıklamasından sonra yargılamanın bitirilerek hükmün tefhim edildiği göz önüne alındığında, hazır bulunan katılan sanık ... da son sözünün sorulmaması ve hazır bulunan sanıklar müdafilerine iddia makamından sonra söz verilmemesi 5271 sayılı CMK'nun 216/1-2-3. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkeme direnme kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, direnme hükmünün öncelikle hazır bulunan sanığa son sözün verilmemesi ve hazır bulunan sanıklar müdafiilerine iddia makamından sonra söz verilmemesi isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.