Esas No: 2016/8621
Karar No: 2018/7364
Karar Tarihi: 02.10.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/8621 E.  ,  2018/7364 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücûan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ve davalılardan .... avukatları ile .... Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum, 15.05.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu yaralanan sigortalı ...'a peşin sermaye değerli gelir, Geçici işgöremezlik ödeneği ve tedavi masrafından oluşan Kurum zararının tahsiline ilişkin olup, davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 21. maddesidir.

1- ...'ın 15/05/2009 tarihinde Asıl-İşveren ...Ambarlı Termik Santrali Doğalgaz buhar türbini binasında metal aksamın kaynak işini üstlenen Taşeron-Davalı ... Kimya işyeri işçilerinden olup sigortalının çalıştığı sırada saç, levha platformu koparak işçinin yüksekten düştüğü, sağ topuk ve sol dizaltının kırılması sonucu geçirdiği iş kazası sonucunda % 23,20 işgöremez duruma geldiği, mahkemece dava dosyasında iş Güvenliği uzmanlarından alınmış tarafların kusur oranın gösterir rapor almadığı, Sigortalının işverene karşı açtığı ... 10. İş Mahkemesinin 2010/363 Esasına kayıtlı dava dosyasındaki kusur raporları ile yetinildiği, söz konusu davanın kesinleşmediği, buna göre; işverenin/üçüncü kişilerin iş kazasındaki kasıt veya kusurunun tespiti amacıyla; iş kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi, işveren ve diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Buna göre aynı olay nedeniyle aynı olay nedeniyle tarafların kusur oran ve aidiyetleri bakımından çelişkili kararların verilmesi olasılığının ortadan kalkması, hak ve adalet kurallarına aykırı bir sonuç ortaya çıkmaması, yargıya olan güvenin sarsılmaması yönü gözetilerek, açılan tazminat davasının kesinleşip kesinleşmediği belirlenmeli, ceza dosyasıda araştırıldıktan sonra tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilip, zararlandırıcı sigorta olayındaki kusur oran ve aidiyetleri konusunda varsa çelişkinin giderilmesi hususunda işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda uzman olan bilirkişi heyetinden oluşa uygun kusur raporu alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Dosyanın incelenmesinde, hükme esas kusur raporunda, davalı asıl işveren % 40, Taşeron % 40 sigortalının ise % 20 kusurlu olduğu tespit edilerek hüküm kurulmuş ise de, hak sahiplerinin açmış olduğu tazminat dosyasında davalıların %80, sigortalının % 20 oranında kusurlu olduğu kabul edilip hüküm kurulduğu, ne var ki bu dosyanın kesinleşip kesinleşmediğinin belli olmadığı, öte yandan olaya ilişkin ceza dava dosyasının bulunup bulunmadığının araştırılmadığı anlaşılmakla, mahkemece, ilgili tazminat dosyası getirtilmeli, olaydan dolayı ceza dosyası olup olmadığı araştırılıp tüm dosyalardaki bilirkişi raporları ikmal edilip değerlendirilmek suretiyle, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak, varılacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

2-Gerçek zarar miktarının; sigortalının olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşması, sigortalı veya hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, ... Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “...” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, Sosyal Güvenlik Kurumunun 2012/32 sayılı Genelgesiyle de ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tablolarının uygulanmasına geçilmesi, gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiği bu durumda ülkemize özgü ve güncel verileri içeren ... tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde esas alınması gerekmektedir.

Diğer taraftan, sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra bakiye ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. İşçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmakta, bilinmeyen dönemdeki kazancı ise; önceki uygulamalarda yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulmakta idi. Tazminatların peşin olarak hesaplanması, buna karşılık gelirin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminatın her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır. Buna göre önceki uygulamalardaki gibi %10 artırım ve iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları nazara alınıp, Sosyal Güvenlik Kurumu ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranının uygulanmasının gerektiği gözetilmediği, sigortalının sürekli işgöremezlik (Maluliyet) oranın %23.20 olmasına rağmen emeklilik sonra Pasif Dönem zararınında gerçek zarar hesabına katıldığı anlaşılmakla, anılan şekilde düzenlenen hesap raporuna dayalı olarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 02.10.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.