Esas No: 2016/27601
Karar No: 2019/7487
Karar Tarihi: 02.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/27601 E.  ,  2019/7487 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nde fiilen 20.04.1998 tarihinde şoför unvanıyla işe başlamasına rağmen, muvazaalı olarak ilk önce ... A.Ş.’nin 2001 tarihinden itibaren de ... Büyükşehir Belediyesinin ortağı olduğu ... A.Ş.’nin işçisi gibi gösterildiğini, ihalelerde firmalar değişmesine rağmen yapılan işin ve işçilerin değişmediğini, taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmelerinin tipik bir işçi temini yöntemi olduğunu, taşeron olarak görünen firmalarda işçileri işe alacak, sevk ve idare edecek işveren vekillerinin bulunmadığını, işe alımların ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından yapıldığını, müvekkilini sınavla işe ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün aldığını, müvekkilinin esasen ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün işçisi olmasına rağmen muvazaalı olarak ... A.Ş. işçisi gibi gösterilerek ... İşletmeleri Genel Müdürlüğüne bağlı işyerlerinde uygulanan ... hükümlerinden faydalandınlmadığını, 5620 sayılı Kanun gereğince ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü sürekli işçi kadrosuna atanmadığını ... İle ... arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespitini, müvekkilinin ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'ne bağlı işyerlerinde uygulanan ... hükümlerinden aynen faydalandırılmasını, işe ilk girdiği tarihten itibaren dava dönemine kadar geçen ... hükümlerinden eksik yararlandırıldığı için toplu iş sözleşmelerinin daimi ve geçici nakiller (Md.8), işçinin işe alınmasında usul (Md.18), branş değiştiren işçiler ( Md.19), kurs hocalarının tayinleri (Md.20), iş kazası ile ilgili hükümler (Md.22) ücretsiz izinler ( Md. 42), mazeret izinleri ( Md.43), kıdemli işçiliği teşvik primi (Md.46), günlük ücret (Md.51), ödeme şekli ve zamanı (Md.52), iş gruplarına göre ücret (Md.55), gruplarına giren İş unvanları (Md.57), kıdem zammı (Md.58), revizyon işçileri için %10 ücret zammı (Md.59), yönetici işçi sınavları ve adaylarda aranan genel şartlar (Md.62), işletme yönetici, işçi grubu kademeleri arasında terfi (Md.63), nakillerde ücret (Md.67), kıdem tazminatı farkı (Md.70), devamsızlık nedeniyle fesih (Md.73), sendika temsilcilerinin görevleri ve tanımları (Md.77), hasar tespit temsilcisi (Md.79), kimlik kartı (Md.83), akbil, mavi akbil (Md.84), gibi maddelerinden doğan alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; ... A.Ş. ile ... Genel Müdürlüğünün Büyükşehir Belediyesi'nin iştiraki olmasına rağmen 2 farklı kurum olduğunu, davacının ... A.Ş’nin personeli olup ücretini ...’tan aldığını, davacının ... ile ... arasındaki sözleşme gereği ...’ye bağlı araçların tamiri işlerinde çalıştığım, davacı ile ... arasında hizmet sözleşmesi düzenlendiğini, davacı taleplerinin ahde vefa ilkesine aykırı olduğunu, ... ile ... arasındaki ilişkinin sözleşme hukukuna uygun olarak yapıldığını, muvazaa şartlarının oluşmadığını, ... personelinin ... otobüslerinde hizmet vermesinin ... işçisi yapmadığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararlarının bulunduğunu, talep konularıyla ilgili zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yüklenici firma olan ... A.Ş. de işe başladığını, 2001 tarihinden itibaren de yüklenici firma ... A.Ş. elemanı olarak istihdam edildiğini, ...’nin görev kapsamının genişliği, personel eksikliği nedeniyle hizmetlerin aksamaması için merkezi yönetim tarafından işçi alımına izin verilmemesi üzerine ihale ile hizmet alımı yapıldığını, davacının hizmet alımı kapsamında önce ... A.Ş.nin daha sonra ... A.Ş.nin işçisi olduğunu, ... işçisi olmadığını, ancak görev nedeniyle çalışan bu kişilerin ...’yi temsil ettiklerini, bu nedenle ...’nin kadrolu işçileri gibi yönetimden talimat almalarının doğal olduğunu, ...’nin işe almada ve iş akdinin sona erdirmesinde hizmet ediminin yerine getirilmesi için seçici olmasının işçinin işverenini değiştirmeyeceğini, sözleşme gereği sosyal yardım dahil işçilik ücretlerinin fatura karşılığı yüklenici firmaya ödendiğini, davacı taleplerinin zamanaşımına uğradığım, dava dilekçesiyle hem tespit hem alacak talep edildiğini, HUMK ve Yargıtay içtihatlarına göre eda davası açılması gereken hallerde alacak davası açılamayacağını, davanın yargılama usulüne aykırı olduğunu, aynı konuda verilmiş (2008/153E) kesin hüküm bulunduğunu, davacının ...’ten faydalanamayacağını, imza tarihinde üye olmadığını sonrada da talepte bulunmadığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; ... kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacı davalı ... işçisi olarak çalışmasına rağmen, ...'nin normal kadro gerekçesiyle, hizmet alım sözleşmesiyle, ... A.Ş. işçisi olarak gösterildiği, davacının davalılar yanında 21/04/1998-30/09/2009 tarihleri arasında 11 yıl, 5 ay, 15 gün çalıştığı, davacının tazminat formunda, giydirilmiş bir günlük brüt ücretinin, 91.37 TL, aylık 2.741,10 TL olduğu, ancak kıdem tazminatı tavan 2.265,16 TL olarak değerlendirildiği, davacının hem ... hem de ... toplu iş sözleşmesine göre, esas alınacak ücretlerinde kıdem tazminatı tavanını aşan ücrete sahip olması nedeniyle, davacının kıdem tazminatı ... alacağı olmadığı kanaatine varılmış, ayrıca dosyaya uygun bilirkişi raporu, ıslah dilekçesi, ıslaha karşı itirazları ve bilirkişinin vermiş olduğu ek rapor değerlendirildiğinde, davalıların, zamanaşımı def'inde bulunduğu, ıslah tarihi olan, 29/06/2015 tarihinden, 5 yıl geri gidilerek, davacının 29/06/2010 öncesi dönemine ilişkin taleplerinin zamanaşımına uğradığı, davacının iş akdinin 30/09/2009 tarihinde sona erdiği, davacının taleplerinin zaman aşımına uğradığı kanaatine varılarak davanın reddine karar verilerek yazılı hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki ilişkinin geçerli bir alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının başından itibaren davalı ... işçisi sayılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, “…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” denilerek alt işverenlik ilişkisinde muvazaaya bağlanan hukuki sonuç açıklanmıştır.

Aynı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında ise, “Bu Kanunun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” düzenlemesi yer almıştır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun .... maddesinde ise, “Büyükşehir Belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir, ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yine Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 28. maddesinde, “Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanır.” hükmü getirilerek söz konusu kanunda kural bulunmayan hallerde uygulanacak kanunlara ilişkin atıf kuralına yer verilmiştir.

Diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesinde, Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile toplu ulaşım ve taşıma hizmetlerinin süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır.

..., ... Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı genel müdürlük şeklinde örgütlenen bir kamu tüzelkişisi olup 3645 sayılı ... ..., Tramvay Ve Tünel İdareleri Teşkilat ve Tesisatının ... Belediyesine Devrine Dair Kanun ile kurulmuştur. Yine aynı Kanun ile söz konusu idarelerin görevleri ...’ye devredilmiştir. ... İst. Konut İmar Planı Ulaşım Turizm San. ve Tic. A.Ş. ise Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun .... maddesine göre kurulmuş olan ... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olup sermayesinin %99 ... Büyükşehir Belediyesi’ne kalan %1’i ise ... Büyükşehir Belediyesinin diğer iştiraklerine aittir.

Davalıların yapıları ortaya konulduktan sonra davalılar arasındaki şoför ve bakım personeli hizmet alımı sözleşmeleriyle hukuken geçerli bir alt işverenlik ilişkisi kurulup kurulmadığının, kurulmuş ise söz konusu ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespit edilmesi gereklidir.

Dosya kapsamına göre, davalı ...’nin merkezi yönetimin sınırlı kadro uygulaması sebebiyle şoför ve yardımcı personel ihtiyacını önce ... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan ... A.Ş.’den sonra yine Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan ... İst. Konut İmar Planı Ulaşım Turizm San. ve Tic. A.Ş.’den hizmet alım yoluyla sağladığı konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İ.E.T.T. Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde toplu taşıma işini yapmakta olup şoför ve bakım işçisi ihtiyacını ... İst. Konut İmar Planı Ulaşım Turizm San. ve Tic. A.Ş. ile aralarındaki hizmet alım sözleşmeleri uyarınca bu şirket üzerinden gidermektedir. Öte yandan işçilerin işe alınmalarında, işin yapılmasında ve işin yönetiminde ... söz sahibi olup işveren yetkileri ... tarafından kullanılmaktadır. Ayrıca ... işçileri ile ... İst. Konut İmar Planı Ulaşım Turizm San. ve Tic. A.Ş. işçilerinin aynı organizasyon kapsamında aynı işi, ... tarafından sağlanan malzeme ve araçlarla yaptıkları anlaşılmaktadır.

Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkda, davalılar arasında işçi temine yönelik bir ilişki söz konusu olup geçerli bir alt işverenlik ilişkisi mevcut değildir. Diğer taraftan Belediye Kanunu’nun 67. maddesi anlamında toplu taşıma işinin alt işverene verilmesi de söz konusu değildir. Çünkü alt işverenin de işveren sıfatını taşıması ve kendi organizasyonunun bulunması gereklidir. Oysa işin yapılması için gerekli bütün donanım ve organizasyon diğer davalı ...’ye aittir. Yine 4857 sayılı İş Kanunu’na 5538 sayılı Kanunla eklenen fıkralar muvazaayı dışlayıp geçersiz bir alt işverenlik ilişkisini geçerli kabul etmeyi sağlayacak içeriğe de sahip değildir. Bu düzenlemelerde hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisinin kamu kurumları açısından bazı sonuçları özel olarak düzenlenmiştir.

Ayrıca davalılar arasında hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisi olmadığına dair iki adet iş müfettişi raporu mevcut olup, bu raporlara karşı yapılan itirazlar mahkemeler tarafından kesin olarak reddedilmiştir (... 1. İş Mahkemesi, 2010/1115 esas, 2012/695 karar ve ... 9. İş Mahkemesi, 2010/1086 esas, 2011/425 karar sayılı kararlar). Bu şekilde iş müfettişi raporundaki belirlemeler ile söz konusu dava dosyaları kuvvetli delil niteliği taşımaktadır.

Sonuç olarak, davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmaması ve kayden ... işçisi olarak gözüken davacının, başından itibaren İ.E.T.T. işçisi olması karşısında muvazaanın olmadığına dair yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Dairemizin 25.02.2014 tarih ve 2012/38150 Esas 2014/5814 Karar sayılı bozma, 09.11.2015 tarih ve 2015/29133 Esas 2015/31688 Karar sayılı onama ilamları ile davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece davacının başından beri ...'nin işçisi olduğu kabul edilerek, davacının davalı İ.E.T.T.’nin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanması için gerekli diğer şartların mevcut olup olmadığı ile talep ettiği alacaklara hak kazanıp kazanmadığı ayrıca değerlendirildikten sonra sonucuna göre davacının talepleri hakkında emsal dosyalardaki hesaplamalar da değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02. 04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.