Esas No: 2020/5181
Karar No: 2021/4516
Karar Tarihi: 22.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/5181 E.  ,  2021/4516 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkete ait .... Termik Santrali (...-...) işyerinde 1990 yılında işe girdiğini, iş akdinin haksız olarak feshedildiği Aralık 2014 tarihine kadar değişik alt işverenler nezdinde ara vermeden temizlik işçisi olarak çalıştığını, 2014 yılında ... Termik Santrali'nin özelleştirilmesi sonucunda, ... Termik Santrali alt işverenler ile olan sözleşmesini süresi dolmadan feshettiğini, alt işverenler de kendi sözleşmelerinin feshedilmesi üzerine çalıştırdıkları işçilerin iş sözleşmelerini haksız nedenle sona erdirdiğini ve böylelikle feshe bağlı hakların talep koşullarının oluştuğunu iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin temizlik işçisi adı altında asıl işi yaptığını, müvekkili tarafından yapılan temizlik işi sıradan basit temizlik işi olmayıp teknik temizlik işi kapsamında asıl iş olduğunu, müvekkilinin üretim alanında bant boğazlarında biriken kömürleri temizleme, gaz kanalındaki cürufları düşürme, vagonla kömür boşaltma, kömür akışının sağlandığı tüm makinelerde çalıştığını ve verilen her işi yaptığını, basit temizlik işleri dışında asıl işlerde çalıştırılan müvekkili açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurları bulunmadığından, müvekkilinin işe başladığı tarihten itibaren davalı şirketin işçisi olarak kabul edilmesi ve müvekkilinin alacaklarının asıl işveren işçilerinin aldığı ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiş emsal yargı kararlarıyla muvazaa iddiasının kabul edildiğini, bu nedenlerle müvekkilinin bütün işçilik alacaklarının davalı ....’nin asıl işçilerine ödenen ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini iddia ederek; ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; üçüncü kişi olan müvekkili ile davacı arasında hizmet akdinden doğan herhangi bir ilişkinin söz konusu olmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, ihaleye verilen işlerin anahtar teslimi iş olduğunu, davacının en son ... İnş. Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti’inde çalıştığının tespit edildiğini, davacının işten çıkartıldığı tarih olan 31/01/2015 tarihinde işyerinin müvekkiline ait olmadığını, davacının çalıştığı.... Termik Santrali'nin özelleştirildiğini ve devir işlemlerinin tamamlandığını, müvekkilinin davacı hakkında hiçbir işlemde bulunmadığını, müvekkilinin mevzuatla kendisine düşen tüm yükümlülükleri yasanın öngördüğü şekilde yerine getirdiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar arasında iş sözleşmesinden kaynaklı muvazaalı bir iş ilişkinin bulunmadığı, aksine usulüne uygun olarak oluşmuş asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediği, işyeri devri yapıldığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri yönünden emsal kararlar da dikkate alınarak davalı ile ihbar olunan alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasına, dava konusu diğer alacakların ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının özelleştirmeden sonra da aynı işyerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam etmesi sebebiyle feshe bağlı alacakların reddi dosya kapsamına uygundur.

Dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “Elektrik Üretim. A.Ş. ... Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı ... arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı ... işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı tarafından dosyaya sunulan ücretler ve ... 2. İş Mahkemesi’nin 2015/601 esas sayılı dosyasına sunulan ücret bordrolarına göre davacının yaptığı işe uyan kömür temizleme-kül cüruf atma işçisinin 01.09.2014-12.01.2015 tarihleri arasındaki günlük çıplak ücretinin 92,63 TL olduğu belirtilerek, dava konusu ücret farkı ve ilave tediye alacakları buna göre hesaplanmıştır.

Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Davalı tarafından emsal olarak bildirilen işçinin sendika üyesi olduğu ve büro işçisi olarak çalıştığı, dolayısıyla da davacı için emsal olamayacağı açıktır. Bilirkişi tarafından esas alınan emsal dosyaya sunulan bordrolar ise dosya içerisinde bulunmadığından, davacı yönünden emsal olup olmadığı denetlenememektedir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından muvazaanın kabulü isabetli ise de davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde ücret farkı ve ilave tediye alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile ihbar olunanlar arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması halinde bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalı, böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı davacının almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Bu hususun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 22.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.