Esas No: 2023/3494
Karar No: 2024/4741
Karar Tarihi: 10.12.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/3494 E.  ,  2024/4741 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)

SAYISI : 2023/113 E., 2023/195 K.

HÜKÜM/KARAR : Ret

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 10.12.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ..... geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili talebiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemi istemine ilişkindir.

Davacı, taraflar arasında “Burdur ili Bucak ilçesi Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Projesi Hizmeti Alımı” işi kapsamında 10.07.2015 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre müvekkilinin yaklaşık 13,00 hektar yüzölçümlü bölgede yaşayan hak sahiplerine Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Alanında konut/işyeri yapımı yöntemi ile mevcut çarpık yerleşim alanlarının tasfiye edilerek çağdaş standartlarda kentsel bir alan oluşturulmasını sağlayacak kentsel yenileme işi ile ilgili çalışmaların yapımını üstlendiğini, davalının ise bu hizmetin bedeli olan 650.000,00 TL’yi ödeme edimini üstlendiğini, müvekkil firmanın sözleşme tarihi itibarı ile hizmete başladığını, taraflar arasında sözleşmenin 20. maddesinin uygulanmadığını, ilk olarak 31.12.2015 tarihli, 452.530,00 TL bedelli fatura keşide edildiğini, bu faturanın ödemesinin yapıldığını, bu ödeme yapılırken de sözleşmenin 20. maddesinin uygulanmadığını, taraflar arasında sözleşmenin ilgili maddesinde belirtilen usuller izlenmeden ödeme yapılmasının taraflar arasında şifai olarak kabul edildiğini, ödemenin örf ve adete göre yapıldığını, fakat bu hizmetlerin devamında “mimari kesin projeler” hazırlandığını, bu hizmet kapsamında da 27.07.2016 tarihli ve 599995 seri numaralı 138.060,00 TL bedelli fatura ile 11.11.2016 tarih ve 600131 seri numaralı 69.030,00 TL bedelli faturalar keşide edildiğini, faturaların ödenmediğini, iki adet fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine Bucak İcra Dairesinin 2017/1752 Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun icra takibine süresinde itiraz ettiğini belirterek, başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi ve davalı aleyhine yasal alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının sözleşme hükümlerini yerine getirmemiş olması nedeniyle ödeme yapılmamış olduğunu, özel teknik şartnamenin 11. maddesinde işlerin tamamlanıp idareye teslimi, idarenin ve TOKİ'nin kontrolü ve onayından sonra belirtilen iş kalemlerindeki puantaj oranlarına göre hakediş ödemeleri yapılacağının düzenlenmiş olduğunu, TOKİ tarafından yapılan iş ve işlemlerin onaylanmamış olduğunu, davacının TOKİ onayından geçmeyen iş ve işlemlere dayalı olarak alacak talebinde bulunduğunu, idarenin davacıya daha önce birtakım ödemeler yapmasının davacının haklı olduğu anlamına gelmediği gibi davacının sorumluluğunu da ortadan kaldırmadığını belirterek haksız ve kötü niyetli icra takibi başlatıldığını, bu nedenlerle haksız ve yersiz davanın reddine, davacı aleyhine haksız ve kötü niyetli icra takibi nedeniyle takip miktarı üzerinden %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince; davacı tarafından yapılan iş ve hizmetlerle ilgili TOKİ onayı alınmasının almak, davacı yükümlülüğünde olmaması nedeniyle davacıya kusur atfedilemeyeceği gibi TOKİ onayı gerçekleşmediği gerekçesi ile davacıya ödeme yapılmamasının hakkaniyete uygun olmadığı, davalı belediyenin dava konusu faturalara ve faturaya konu iş ve hizmetlere TTK hükümlerine göre itiraz etmediğinden fatura tutarının kesinleşmiş olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 11. ve 12. maddesinde davacı tarafça düzenlenecek faturaların hangi süre içinde ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamış olduğu, ödemelerin Belediye imkanları dahilinde yapılacağının kabul edilmiş olması nedeniyle Bucak İcra Müdürlüğünün 2017/1752 Esas sayılı icra takibine yapılan, 207.090,00 TL alacak yönünden davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden ticari faizi (reeskont avans) ve fer'ileriyle birlikte aynı koşullarla kaldığı yerden devamına, 25.669,71 TL işlemiş faiz yönünden itirazın iptali ve takibin devamı talebinin reddi ile bu miktar yönünden icra inkar tazminatı talebinin reddine, alacağın likit ve hesabı gerektirir şekilde belirlenebilir olmaması nedeniyle tarafların birbirlerinden karşılıklı olarak talep ettikleri %20 oranındaki icra inkar tazminatı talebinin ayrı ayrı reddine dair verilen karar, taraf vekillerince istinaf edilmiş, istinaf üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda; TBK'nın 117. maddesindeki düzenleme dikkate alınarak, takip tarihinden önce davalı borçlunun temerrüde düşürüldüğünün usulünce ispatlanamamış olması nedeniyle takip tarihine kadar işlemiş faiz talebi ve alacağın likit nitelikte olmadığı anlaşılmakla icra inkar tazminatı talebi yönünden davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmaması sebebiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun haklı ve yerinde olmamasına, işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılıp teslim edildiğinin ispat yükünün yükleniciye (davacıya), eser bedelinin ödendiğini ispat yükünün ise bunu savunan iş sahibine (davalıya) ait olması, davalının itiraz ve cevap dilekçesi içeriklerinden fatura konusu işleri teslim aldığının açıkça anlaşılmasına karşın takibin dayanağı faturalara dayalı iş bedellerinin ödendiğinin usulünce ispatlanamamış olması, Özel Teknik Şartnamenin 11. maddesindeki düzenlemenin iş bedelinin ödenmesine engel nitelikte bulunmaması sebebiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun da haklı ve yerinde olmamasına göre taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Temyiz üzerine yapılan incelemede; Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 19.01.2023 tarih, 2022/5 Esas, 2023/165 Karar sayılı ilamı ile davacının tüm temyiz itirazları reddedilerek taraflar arasındaki sözleşmenin "Sözleşmenin Ekleri" başlıklı maddelerine göre Özel Teknik Şartname sözleşmenin eki olup adı geçen şartnamenin İşin Bedelinin Ödenmesi başlıklı 11. maddesinde "Sözleşmeye bağlanan işin bedeli bu şartnamenin 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 10. maddelerinin alt bentlerindeki işlemlerin tamamlanıp, İdareye teslimi, İdarenin ve TOKİ'nin kontrolü ve onayından sonra ekte belirtilen iş kalemlerindeki puantaj oranlarına göre hakediş ödemeleri yapılacaktır" düzenlemesinin hüküm altına alındığı, Özel Teknik Şartnamenin 11. maddesine göre ifa edilen bedelin ödenmesi için idareye teslim edilen işlerin idare ve TOKİ'nin kontrolünden geçip idare ve TOKİ tarafından onaylanması şartı getirildiği, dosya kapsamından TOKİ'nin dava konusu işlere onay vermediği ve onay verilmediğinden dava konusu işlerin bedelinin ödenmesi şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurusunun reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının açıklanan nedenle kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken "Özel Teknik Şartnamenin 11. maddesindeki düzenlemenin iş bedelinin ödenmesine engel nitelikte bulunmaması" şeklinde hatalı gerekçe ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi doğru olmadığından kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyan mahkeme için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğünün doğacağı, taraflar arasındaki sözleşmenin "Sözleşmenin Ekleri" başlıklı maddelerine göre Özel Teknik Şartname sözleşmenin eki olup adı geçen şartnamenin İşin Bedelinin Ödenmesi başlıklı 11. maddesinde "Sözleşmeye bağlanan işin bedeli bu şartnamenin 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 10. maddelerinin alt bentlerindeki işlemlerin tamamlanıp, İdareye teslimi, İdarenin ve TOKİ'nin kontrolü ve onayından sonra ekte belirtilen iş kalemlerindeki puantaj oranlarına göre hakediş ödemeleri yapılacaktır" düzenlemesinin hüküm altına alındığı, Özel Teknik Şartnamenin 11. maddesine göre ifa edilen bedelin ödenmesi için idareye teslim edilen işlerin idare ve TOKİ'nin kontrolünden geçip idare ve TOKİ tarafından onaylanması şartının getirildiği, dosya kapsamından TOKİ'nin dava konusu işlere onay vermediği ve onay verilmediğinden dava konusu işlerin bedelinin ödenmesi şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Usuli kazanılmış hak, 1086 sayılı HUMK'un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında tanımlanmış olup, içtihadı birleştirme kararında; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hukuka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup, kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe giren ilk halinde usuli kazanılmış hakka yer verilmemişse de bu ilkenin uygulanması, Yargıtayın içtihatları ile HMK’nın 177/2. maddesine 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı Kanunun 18. maddesi ile yapılan ek düzenlemeye kadar devam etmiştir. Bu ek düzenleme ile “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, İlk Derece Mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz” maddesi ile HMK’da hüküm altına alınmış olup, usuli kazanılmış hakların korunacağı bu şekilde hükme bağlanmıştır. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulî müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmakta ve bazı istisnaları bulunmaktadır. Bu istisnalardan bahsetmek gerekirse;

I-Mahkemenin görevi ile ilgili usulî kazanılmış haktan sözedilemez. Şöyleki; Yargıtay ilk derece mahkemesinin kararını, görev itirazı olmaksızın görev dışında bir sebeple bozar ve mahkeme bu karara uyarsa bozma dışında kalan görev hususu usulî kazanılmış hak oluşturmayacak, yeniden yapılan yargılamada mahkeme tarafların itirazı üzerene yada kendiliğinden görevsizlik kararı verebilecektir. Ancak temyizde açıkça görev itirazı ileri sürülmüş ve bu husus Yargıtay tarafından nazara alınmamış açık yada zımni olarak reddedilmiş ise bu takdirde usulî kazanılmış hak görev konusunda da oluşacak ve yeniden yargılama yapan mahkeme görev konusunda karar veremeyecektir.

II-Yargıtay'ın bozma kararından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararının çıkarılmış olması da usulî kazanılmış hakkın istisnasıdır. Az yukarıda bahsedilen 09.05.1960 tarihli İBK'ya göre İBK usulî kazanılmış hakka rağmen görülmekte olan davalara da uygulanır. İlk derece mahkemesi usulî kazanılmış hakka aykırı olsa bile yeni İBK'ya göre karar verecektir.

III-Karar henüz kesinleşmeden geçmişe etkili olarak çıkarılan bir kanun hükmü de usulî kazanılmış hakkın istisnasını oluşturur. Böyle bir halde de usulî kazanılmış hakka aykırı olsa da yeni çıkarılan ve geçmişe etkili olan kanun hükmünün uygulanması gerekir.

IV-Bir kanun hükmü Anayasa Mahkemesi'nce iptâl edilirse iptâl edilen kanun hükmü usulî kazanılmış hakka aykırı olsa bile uygulanacak öncelik usulî kazanılmış hakta değil Anayasa Mahkemesi'nin iptâl kararında olacaktır.

V-Usulî kazanılmış hakkın bir diğer istisnası ise kesin hükümdür. Bozmadan sonra usulî kazanılmış hak ile kesin hüküm çelişiyorsa öncelik usulî kazanılmış hak değil, kamu düzeninden sayılan ve dava şartı olarak re'sen nazara alınması gereken kesin hükümdedir.

VI-Kamu düzenine aykırılık da usulî kazanılmış hakkın istisnalarından bir diğeridir. Gerçekten de kamu düzeninden sayılan bir husus ile usulî kazanılmış hak çelişiyorsa bu halde kamu düzeninden sayılan hal usulî kazanılmış hakkın önüne geçecektir. Hak düşürücü süre kamu düzeninden sayılmakla hak düşürücü süre söz konusu ise usulî kazanılmış haktan bahsedilemeyecektir.

VII-Nihayet, son olarak; Yargıtayın kararı her türlü yorumun, hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında, açıkça ve tartışmasız şekilde başka bir şekilde, yorumlanamayacak açıklıkta maddi hataya dayalı ise onunla sıkı sıkıya bağlı olduğu halde usulî kazanılmış hak ilkesi uygulamayacaktır. Yargıtay tarafından dosya kapsamına uygun olmayacak şekilde açık ve tartışmasız bir maddi hata yapılması halinde, bu hata, usulî kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması gibi hallerde maddi hatanın varlığı kabul edilerek bu bozmalar usulî kazanılmış hak doğurmayacaktır (Yargıtay (Kapatılan) 15. 20.12.2017 tarih, 2017/1909 Esas ve 2017/4513 Karar sayılı ilâmı).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; Dairemizin hükmüne uyulan 19.01.2023 gün, 2022/5 Esas ve 2023/165 Karar sayılı bozma ilâmınında her ne kadar sözleşmenin eki olan Özel Teknik Şartnamenin 11. maddesine göre ifa edilen bedelin ödenmesi için idareye teslim edilen işlerin idare ve TOKİ'nin kontrolünden geçip idare ve TOKİ tarafından onaylanması şartı getirildiği, dosya kapsamından TOKİ'nin dava konusu işlere onay vermediği ve onay verilmediğinden dava konusu işlerin bedelinin ödenmesi şartının gerçekleşmediği gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de davalı tarafından, işin tam ve eksiksiz olarak teslim edilmediğinin icra ve dava aşamasında iddia ve ispat edilmediği, davacının davalıya gönderdiği iş bedeline yönelik 452.530,00 TL'lik faturanın ödendiği, dava konusu faturaların itirazsız olarak davalı tarafından kabul edildiği, bu durumda davacının sözleşme konusu işin tam ve eksizsiz olarak yerine getirdiğinin kabulü ile sözleşme ve eklerinde onayın kimin tarafından alınacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, dosya kapsamında yazılan yazıda onayın davalı tarafından talep edildiği, bununla birlikte onay verilmeme nedeninin davacının yaptığı işlerin eksik ve ayıplı olmasından kaynaklanmadığı, dosya kapsamında bulunan ve ödeme onayının verilmediğinin bildirildiği TOKİ'nin 06.06.2016 tarihli yazısında onay verilmeme nedeninin “projenin gelir-gider dengesi yönünden negatif olduğu, projenin sürdürülebilir olmadığı" şeklinde açıklandığı, bu durumda projenin kendi içerisinde pozitiften negatife dönmesi nedeni ile kabul edilmediği dikkate de alınarak Dairemizce dosyada bulunan TOKİ'nin 06.06.2016 tarihli yazısının gözden kaçırılmasının maddi hata olduğu anlaşılmakla maddi hata içerdiğinin kabulü ile usuli kazanılmış hakkın istisnasının oluştuğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece kamu düzenine ilişkin olan usuli kazanılmış hak ilkesinin istisnası göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; davacının yaptığı işlerin bedelini hak ettiği kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazının kabulü ile kararın BOZULMASINA, 28.000,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 10.12.2024 gününde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

"Bir mahkemenin Temyiz Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir, meğer ki bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli müktesep hak yahut usule ait müktesep hak denilmektedir. Usul Kanunumuzda bu şekildeki Usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; usul kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.

Mahkemenin doğru bularak uyduğu ve yahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması manasına gelir ki, böyle bir netice asla kabul edilemez. Bundan başka, mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen Temyiz Dairesinin ilk bozmasıyla benimsenmiş olan kanuna veya usule ait hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı vermesi, usul hükümleriyle hedef tutulan iktikrarı zedeler ve hatta kararlara karşı umumi güveni dahi sarsar." (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 09.05.1960 gün ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı kararı).

Taraflardan biri lehine doğan usuli kazanılmış hakkın kamu düzenine ilişkin olduğu, Mahkemenin ve Yargıtay'ın da buna uymak zorunda olup usuli kazanılmış hakka aykırı karar veremeyeceği, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04.02.1959 gün ve 1957/13 Esas, 195959 Karar sayılı kararında da belirtilmiş olup şöyle ifade edilmiştir:

"Temyizce bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde bozulan kararın bozma sebeplerinin şumulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadiyle kabul edilmiş çok önemli bir usuli hükümdür. Bir cihetin bozma kararının şumulü dışında kalması da iki şekilde olabilir. Ya o cihet, açıkca bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş fakat dairece itiraz reddedilmiştir. Yahudda onu hedef tutan bir temyiz itirazı ileri sürülmemiş olmasına rağmen dosyanın Temyiz Dairesince incelediği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir bozma sebebi sayılması mümkün bulunduğu halde o cihet dairece bozma sebebi sayılmamıştır. Her iki halde de o konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemece uyulmuş olması, taraflardan birisi lehine usuli bir mükteseb hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme, ne de Temyiz Mahkemesi halele uğratabilir. Zira usuli mükteseb hakkın tanınması da amme intizamı düşüncesiyle kabul edilmiş bir esastır."

Yukarıda belirtilen hususlar içtihadı birleştirme kararlarının künyelerine de yer verilmek suretiyle Yargıtay hukuk daireleri ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yeni tarihli pek çok kararında usuli kazanılmış hakkın varlığına ve uyulması zorunluluğuna ilişkin gerekçe olarak yazılmak suretiyle benzer uygulama sürdürülmektedir. (Örnek Yargıtay HGK'nun 26.11.2019 Tarih 2017/2337 Esas 2019/1200 Karar, 24.02.2022 Tarih 2019/783 Esas 2022/202 Karar, 24.04.2024 Tarih, 2023/918 Esas 2024/202 Karar sayılı kararları).

Bu içtihadı birleştirme kararları, taraflar lehine diğer bir ifadeyle taraflar nezdinde doğan usuli kazanılmış hakkın kamu düzenine ilişkin olduğunu, hem mahkemenin hem Yargıtay'ın usuli kazanılmış hakka aykırı karar veremeyeceğini açıkça belirtmektedir. Bu içtihadı birleştirme kararlarından sonra bu esaslardan ayrılmayı gerektirir yeni bir kanun çıkmamıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) da aksine bir düzenleme getirmemiştir. O halde bu içtihadı birleştirme kararlarında belirtilen esaslardan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

6100 sayılı HMK 373/6. maddede; "Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır" hükmü bulunmaktadır. Benzer bir hüküm Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa da eklenmiştir. Bu hüküm HMK'ya 2013 yılında yapılan değişiklikle eklenmiş olup bu yeni hükmün Mahkeme veya Yargıtay için usuli kazanılmış hakka uyma zorunluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmadığı üzerinde de durulmalıdır.

Bu hüküm ile usuli kazanılmış hakka aykırı karar verilebileceğine dair bir hüküm getirilmiş olmayıp temyiz incelemesinin özel dairece değil Hukuk Genel Kurulunca yapılacağı şeklinde genel kuraldan ayrılan ve temyiz incelemesini yapacak kurulu gösteren hüküm konulmuştur.

Belirtilen maddelere eklenen fıkrayla ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda şu açıklamalara yer verilmiştir:

Dairenin birinci kesin bozmasından, bozmaya uyma kararından sonra dönmesi (2. kez bozması) üzerine alt mahkemece verilen kararın yargı yolu denetiminin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması, ikinci kesin bozmaları gereklilik sınırlarına indirecek bir hukuk disiplinini de beraberinde getirir. Sözgelimi, birinci bozmadan dönme formülü olarak sıkça kullanılan “maddi hata” gerekçesinin somut olay bağlamında realizasyonu, görüş ve içtihat farkı mı? Farklı delil değerlendirmesi mi? Bu bağlamda usule ilişkin kazanılmış hakkın ihlali mi? Yoksa usule ilişkin kazanılmış hakkın istisnası olan ve tipik tarifine uygun maddi hata mı?” sorularını ele alan bir yaklaşımla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca gerçekleştirilecektir. Nitekim benzeri olaylarda ikinci kesin bozmaya karşı direnme kararlarının temyizinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca aynı realizasyon yapılmaktadır. Model, bu yönüyle, usulî kazanılmış hak kurumunda tereddütlere yol açması bir yana, onu pekiştirmektedir. Çünkü ikinci bozma, genellikle uyma kararı ile teşekkül eden usulî kazanılmış hakkı bertaraf etmeye yönelik olarak kurulmaktadır. Yargıtay kararları üzerinde yapılacak ampirik incelemeler, usulî kazanılmış hak sonrası ikinci bozmaya karşı oluşturulan direnme kararlarının birinci bozma doğrultusunda (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca); uyma kararlarının ise ikinci bozma doğrultusunda (özel dairece) genel olarak onandıklarını göstermektedir. Bu veri, bizatihi sorun alanının varlığına delalet etmektedir. Bu bağlamda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun hakemliğine başvurmak, bir yargılama hukuku zaruretidir. Bu tür bir sistem dönüşümü, yargılama hukuku bakımından pozitif bir önem taşımaktadır. Yeni usul, içtihat istikrarı bakımından da işlevseldir. Bu gibi hallerde bozma kararını ittihaz eden daire veya daireler yönünden işe bakma yasağı derpiş edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yapacağı inceleme, hiçbir şekilde bozma dairesince gerçekleştirilemeyecektir. Buradaki derecelendirme, hukuk güvenliği noktasından da anlamlıdır (Anayasa md. 2). Ayrıca model iki zıt bozmanın taraflarda meydana getirebileceği güven erozyonunu giderme ve objektif tarafsızlık yönünden yeni yapı oluşturma işlevini de görmektedir.

Alt komisyon, mevzuat değişikliğine dayalı ikinci kesin bozmaların dahi Yargıtay hukuk genel kurulunda incelenmesi sonucuna varmış, usulî kazanılmış hakkın korunması duyarlılığına dayalı bu formül, esas komisyonca da benimsenmiştir. Esas komisyon, Tasarıdakinin aksine yeni sistemi yalnızca şu anda uygulanan usul kanununa özgü olarak değil, bölge adliye mahkemeleri döneminde uygulanacak usul kanunu bakımından da benimsemiştir

Vurgulanmalıdır ki, yeni sistem, birinci veya ikinci kesin bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemektedir. Başta usulî kazanılmış hak olmak üzere, hukuk ve somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna, yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına -üçüncü defa özel daire değil Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu model, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir.

Bu gerekçelere karşı olarak, yeni düzenlemenin hukuk güvenliğini yok edeceği, usulî hak kurumunu örseleyeceği, içtihat istikrarı için tehlike oluşturacağı ileri sürülmüştür. Aynı görüşler, alt ve esas komisyon raporlarına düşülen muhalefet şerhlerinde de dile getirilmektedir. Yukarıda ortaya konduğu üzere yeni düzenleme, tam da bu görüşlerde ortaya konan semptomları bertaraf edecek yapı özelliğini taşımaktadır.

Raporda yer alan bu açıklamalar da getirilen yeni hükmün usuli kazanılmış hakka bir istisna olarak getirilmeyip özellikle ortada usuli kazanılmış hak mı bulunduğu yoksa usuli kazanılmış hakkın istisnası olan açık maddi hata mı bulunduğu hususunun zıt iki kararı vermiş dairece değil, Hukuk Genel Kurulunca incelenmesi için getirildiğini ortaya koymaktadır. Usulî kazanılmış hakkın korunması duyarlılığına dayalı bu formülün benimsendiğinin belirtilmiş olması da değişiklik gerekçesinin bir özeti olarak yeni hükmün usuli kazanılmış hakka bir istisna oluşturmadığını ortaya koymaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun çelişkili bozmalar sonrası yaptığı temyiz incelemelerinde bu kuralın usuli kazanılmış hakkın istisnalarından olduğu her iki bozma kararının da usuli kazanılmış hak oluşturmayacağı kabul edilerek ön sorunun aşıldığı bazı kararları var ise de bu konuda yeni bir içtihadı birleştirme kararı çıkmış olmadığından, bu kararlar başka dosyalar için bağlayıcı kararlar değildir. Bu kararlardaki karşı oy yazılarımızda da HMK 373/6. madde hükmünün usuli kazanılmış hakka bir istisna getirmediği, usuli kazanılmış hakların istisnaları bulunmadıkça ilk bozma kararına uyulması ile oluşan usuli kazanılmış hakkın Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca gözetilmesi gerektiği görüşü savunulmuştur. (Örnek: Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun; 01.11.2023 tarih, 2022/9-1222 Esas, 2023/1044 Karar sayılı, 08.02.2022 tarih, 2021/(15)6-843 Esas, 2022/80 Karar sayılı ve 28.06.2022 tarih, 2022/6-69 Esas, 2022/1050 Karar sayılı kararları)

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.04.2024 tarih, 2023/918 Esas 2024/202 Karar sayılı kararında da özel dairenin bozma kararına uyularak karar verildikten sonra yeniden yapılan temyiz incelemesinde Yargıtay dairesinin usuli kazanılmış hakka aykırı karar veremeyeceği kabul edilerek direnme bu yöden uygun bulunmuştur.

Mahkeme çelişkili ikinci bozmaya uyarak karar vermiş ise ilk bozmaya dayalı usuli kazanılmış hakkın oluşmayacağı kabul edilirken, mahkemenin çelişkili ikinci bozmaya uymayıp direnmesi halinde usuli kazanılmış hakkın oluştuğu belirtilerek değerlendirme yapılması da çelişkili bir uygulama olacaktır. Zira böyle bir uygulama usuli kazanılmış hakkın varlığını ve yokluğunu Yargıtay'ın çelişkili ikinci bozma kararı verip vermemesinde dahi değil, İlk Derece Mahkemesinin çelişkili ikinci bozmaya uyup uymama iradesinde aramış olacaktır.

Oysa ki hak kavramı medeni hukuk anlamında olup, meşru beklenti düzeyini dahi aşmış, varlığı açıkça belirmiş, taraflardan biri nezdinde gerçekleşmiş bir hakkın, sahibi dışında bir irade tarafından ortadan kaldırılabileceğinin kabulü hukuk düzeni içindeki hak kavramı ile de bağdaşmaz. Bu nedenledir ki içtihadı birleştirme kararlarında da belirtildiği üzere ilk bozma kararına uymakla kazanılmış bir hak doğmuş ise ne mahkemenin ne de Yargıtay'ın, bu hakkı berteraf etmeye neden olacak ve hukuk güvenliğini de sarsacak şekilde farklı bir bir karar vermeye yetkisi yoktur. 6100 sayılı HMK 373/6 madde hükmünün de Yargıtay'a usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldıracak şekilde çelişkili ikinci bozma kararı verme yetkisi tanıyan bir hüküm olarak getirildiğini kabul edebilmek mümkün değildir.

Usuli kazanılmış hak ilkesinin istisnaları da vardır. Öğretide ve Yargıtay kararlarında da benimsendiği üzere açık maddi hata, geriye etkili kanun değişikliği, sonradan çıkan içtihadı birleştirme kararı bulunması bu istisnalar arasındadır.

İstisnalar arısında saydığımız açık maddi hatadan söz edebilmek için, hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında tamamen maddi olgulara yönelik olarak ilk bakışta açık ve belirgin olarak anlaşılabilen bir hatanın bulunması gerekir. Ayrıca bu hatanın yargılamanın sonucunu büyük ölçüde etkileyen yanlışlıklar içermesi gerekmektedir. Bu durumda karşı taraf lehine usule ilişkin kazanılmış hak doğmayacak, bu tür açık hatalarda maddi gerçek gözardı edilemeyecek ve usuli kazanılmış hakkın gerçekleşmiş olmadığı kabul edilebilecektir. Ancak bu şekilde yapılacak müdahalenin de sınırı, açık maddi hata adı altında delillerin değerlendirilmesi ve hukuki nitelendirilmede hata yapıldığı gerekçesine dayanılamayacak olmasıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece verilen önceki kararın temyizi üzerine verilen Yargıtay bozma kararında; Özel Teknik Şartnamenin 11. maddesine göre ifa edilen bedelin ödenmesi için idareye teslim edilen işlerin idare ve TOKİ'nin kontrolünden geçip idare ve TOKİ tarafından onaylanması şartı getirilmiştir. Dosya kapsamından TOKİ'nin dava konusu işlere onay vermediği ve onay verilmediğinden dava konusu işlerin bedelinin ödenmesi şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurusunun reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının açıklanan nedenle kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken "Özel Teknik Şartnamenin 11. maddesindeki düzenlemenin iş bedelinin ödenmesine engel nitelikte bulunmaması" şeklinde hatalı gerekçe ile karar verilmesinin doğru olmadığı" belirtilmiştir.

Mahkemece verilen bu bozma kararına uyulmakla usuli kazanılmış hak doğmuş olup mahkemenin artık uyma kararından dönerek farklı karar vermesi mümkün olmadığından bozmaya uygun biçimde davanın reddedilmiş olması dosya kapsamına uygundur.

Bozma kararında sözleşme hükmü yorumlanarak davanın reddi gerektiği hukuki değerlendirme olarak yer almış olup açık bir maddi hata bulunduğundan söz edilemez. Karar içeriği ve karardaki karşı oy yazısı da konunun heyetçe tartışıldığını bir olgunun varlığı ve yokluğuna ilişkin maddi hata olmaksızın deliller değerlendirilip hukuki nitelendirme yapılarak önceki bozma kararının verildiğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu yönüyle usuli kazanılmış hakkın istisnası olan açık maddi hatanın varlığından söz edilebilmesi de mümkün değildir.

Açıkladığımız nedenlerle hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.