Esas No: 2006/5555
Karar No: 2006/8223
Karar Tarihi: 25.05.2006

**2. Hukuk Dairesi         2006/5555 E.  ,  2006/8223 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Boşanma

Yukarıda tarihi, numarası, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; Dairenin \* 23.01.2006 gün ve 16026 - 5 sayılı ilamiyle\* bozulmasına karar verilmişti. Sözü geçen Dairemiz kararının düzeltilmesi istenilmekle, evrak okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve aynı Kanunun değişik 442. maddesi ile 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 52. maddesi hükmünce takdiren (140) YTL. para cezasının, harçlar kanunu uyarınca (25.10) YTL. ilam harcının karar düzeltme isteyene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna oyçokluğuyla karar verildi. 25.05.2006 per.

(Muhalif)

KARŞI OY

Terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davası açıldığı, maddi bağımsızlığı bulunan konuta çağrı yapıldığı, mahkemenin davet edilen evin manevi bağımsızlığı olmadığından davanın reddine karar verdiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Çekişme nedir?;

Değerli çoğunluğun “ ...davalı kadının davet edilen evin manevi bağımsızlığı olmadığı ve dönmemekte haklı bulunduğu hususunu kanıtlayamadığı” şeklindeki görüşüne haklılığın kanıtlandığı gerekçesi ile katılmıyorum.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 185 f. III hükmüne göre ise eşler birlikte yaşamak zorundadırlar. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 186 hükmüne göre eşler oturacakları konutu birlikte seçerler..

Çağrı yapacak eş evin seçimini tek başına gerçekleştiremez;

“....Davanın devamı sırasında eşler bir araya geldiği gibi, müşterek konut birlikte seçilmemiş ( TMK. md. 186 ) kadının doğum yapması nedeniyle yeterli süre de geçmeden ihtar çekilmiştir. İhtar samimi olmadığı gibi koşulları da oluşmadığından boşanma davasının reddi, kadının nafaka davasının kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.” Y2HD, 06.10.2004, 10159-11344

“....terk tarihinden önce taraflar Çorlu’da oturdukları halde, davet edilen ev İnegöl’de bulunmaktadır. Davalının davet edildiği konut seçilirken davalının rızası da alınmamıştır.(TMK. md. 186 )....Gerçekleşen bu durum karşında hükme dayanak yapılan ihtarın geçerli olduğundan bahsedilemez. Davanın reddi gerekirken boşanmaya karar verilmesi doğru olmamıştır.” Y2HD, 30.06.2005, 7747-10336

Evin seçimi konusunda çekişme “çıkmamışsa” sorun yoktur. Ancak terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davasında konutun seçimi nedeniyle çekişme çıkarsa ne olacaktır?

Çözüm: Eşler ayrı ayrı veya birlikte yapacakları istem ile aşağıdaki durumlarda TMK. m. 195 f. I hükmüne göre aile mahkemesi hakiminin müdahalesi (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: I. Cilt, (TMK. m. 1-351), Ankara 2004 , II. Cilt, (TMK. m. 352-1030) Ankara 2004, Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 1102-1003) istenebilir;

- Evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin (TMK. m. 185-186) yerine getirilmemesi,

- Evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi.

O halde davacı eş TMK. m. 195 f. I hükmüne göre aile mahkemesi hakiminin müdahalesini isteyecektir.

“Müşterek konutla ilgili taraflar arasında anlaşma sağlanmamıştır. Bu konuda anlaşma sağlanmadan veya Türk Medeni Kanununun 195. maddesi gereğince müşterek konut aile mahkemesi hakimince belirlenmeden, ihtilaflı olan konuta davet hukuki sonuç doğurmaz.” Y2HD, 24.06.2004, 7274-8382.

Davalı kadının davacının ailesi ile aynı binada altlı üstlü oturdukları ve yeme içmenin sürekli birlikte olması nedeniyle geçimsizlik çıktığı ve kadının bu duruma dayanamayarak bu konutu terk zorunda kaldığı ve koşulları aynı olan bu evin davalının rızası alınarak ya da aile mahkemesince belirlenmiş olmadığı dolayısıyla ortak konutun birlikte seçilmediği duraksamasız bellidir. Davalı kadına yapılan davet usulsüzdür.

Hâkim ile davanın reddi konusunda “aynı görüşte” olduğumdan değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.