Esas No: 2021/10332
Karar No: 2022/1422
Karar Tarihi: 23.02.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/10332 E.  ,  2022/1422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 2. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen kararın davacı vekili tarafından fer’ilere yönelik istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olup; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı, ... ... Vakfından icareli dava konusu 94 ada 96 parsel sayılı taşınmaz maliki Sadık İslamağazade’nin gaip kişilerden olduğunu 07.09.1964 tarihinde İstanbul Defterdarının kayyım tayin edildiğini, 5737 sayılı Yasa'nın 17. maddesi uyarınca taşınmazın vakfı adına tescili gerektiğini ileri sürerek, anılan kişinin gaipliğine, tapu kaydının iptali ile taşınmazın vakfı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili, Mal Memurlarının Kayyım Tayin Edilmesine Dair 3561 Sayılı Kanun'un kabul tarihinin 18.05.1989 olup, 27.05.1989 tarih ve 20177 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 27.05.1989 tarihinde yürürlüğe girdiğini, bu nedenle dava dilekçesinde belirtildiği şekilde 07.09.1964 tarihinde İstanbul Defterdarının kayyım atanmasının hukuken mümkün olmadığını ve görevlendirmesi olmayan İstanbul Defterdarlığına husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince taşınmaz malikinin gaip olduğu, taşınmazın icareli taşınmazlardan olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince; dava değerinin dava dilekçesinde 15.000,00 TL olarak gösterildiği ve bu miktar üzerinden harç yatırıldığı, Mahkemece keşfen dava tarihi itibariyle dava konusu taşınmazın değerinin saptanmadığı ve harcın tamamlatılmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden karar verilmesi için dosya Yerel Mahkemeye gönderilmiş, gönderme sonrası eksiklikler tamamlanarak Yerel Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

1. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

2. İstinaf Nedenleri

Davacı vekili istinaf itirazlarında; Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu, ancak; Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesine rağmen kayyımın yasal hasım olduğu gerekçesiyle, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılarak, davacı vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin ve nispi karar ve ilam harcının davacıdan tahsiline karar verilmesinin doğru olmadığını, dava kabul edildiği için yargılama giderlerinden davalının sorumlu tutulması gerektiğini belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

3. Gerekçe ve Sonuç

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 26/10/2021 tarihli ve 2021/658 Esas - 2021/1595 Karar sayılı kararıyla; dava konusu 94 ada 96 parsel sayılı taşınmazın tapuda Sadık İslamazade adına dükkanı olan kargir han niteliği ve tesis kadastrosu ile 10.08.1949 tarihinde tesis edildiği, ... ... ... Vakfı’na icareli olduğu ve kayyım atandığına ilişkin şerh bulunduğu, tapu kaydına göre taşınmazın vakıftan icareli bir taşınmaz olduğu, Mahkemece tüm araştırmaların yapıldığı, kadastro ve tapu tutanaklarına göre taşınmazın evveliyatının vakıf malı olduğu, tapu maliklerinin ve mirasçılarının tespit edilemediği, ilana rağmen bilgi verenin olmadığı, Vakıflar Kanunu'nun 17. maddesinin yasal koşullarının oluştuğu, her ne kadar daha önce davacı kurumun başvurusu üzerine kayyım ataması talebi reddedilmiş ise de tapu kaydına göre 1964 yılında kayyım tayin edildiği, kayyımın taraf sıfatının bulunduğu, tapu malikini davada temsil ettiği, kayyım atama kararının kaldırıldığına ilişkin dosyada delil bulunmadığı, kayyımın Hazineyi değil, tapu malikini davada temsil ettiğinden yargılama giderleri ve harçtan sorumlu olduğu, ancak ilk hükümde davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemiş olmasına rağmen davacı tarafça istinafa gelinmediğinden vekalet ücreti ve harç açısından davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Temyiz Nedenleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesindeki itirazlarını tekrar ile fer’ileri yönünden kararın bozulmasını talep etmiştir.

3.Gerekçe

3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 5737 sayılı Yasa'nın 17. maddesine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

3.2. İlgili Hukuk

3.2.1. 5737 sayılı Yasa’nın 17. maddesinde “Tasarruf edenlerin veya maliklerin mirasçı bırakmadan ölümleri, kaybolmaları, terk veya mübadil gibi durumlara düşmeleri halinde icareteynli ve mukataalı taşınmaz malların mülkiyeti vakfı adına tescil edilir.”,

3.2.2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 32. maddesinde, “Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.”,

3.2.3. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 33. maddesinde, "Gaiplik kararının istenebilmesi için, ölüm tehlikesinin üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması gerekir. Mahkeme, gaipliğine karar verilecek kişi hakkında bilgisi bulunan kimseleri, belirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre yapılan ilânla çağırır."

3.2.4. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 35. maddesinde, “İlândan sonuç alınamazsa, mahkeme gaipliğe karar verir ve ölüme bağlı haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılır. Gaiplik kararı ölüm tehlikesinin gerçekleştiği veya son haberin alındığı günden başlayarak hüküm doğurur.” hükümlerine yer verilmiştir.

3.2.5. Hukuk Genel Kurulunun 12.04.2017 tarihli ve 2017/1-1201 E. - 716 K. sayılı kararında belirtildiği üzere; mahkeme kararıyla kayyım olarak atanan ve gaip kişi adına yaptığı bu iş ve işlemler nedeniyle, 3561 sayılı Kanun kapsamında yönetim kayyımı olan defterdar; burada Hazineyi temsil etmemekte, aksine kayyımlık görevi gereği gaip kişinin anılan taşınmazdaki hak ve menfaatlerini korumaktadır. Taşıdığı kayyımlık sıfatı ile 492 sayılı Harçlar Kanunu kapsamında harçtan muaf olmadığı açıktır. 3561 sayılı Kanun'un 2/son maddesinde “Kayyımlıkla ilgili işlemler her türlü vergi, resim, harç, katkı payı gibi mali yükümlülüklerden müstesnadır” hükmüne yer verilmiş ise de burada yargı harçlarından bağışıklığa dair özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

Öte yandan, harç kamu düzeni ile ilgili olup temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın re'sen gözetilmesi gereken hususlardandır.

3.2.6. Yargılama giderlerinden sorumluluğu düzenleyen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 326/1-2 maddesine göre de “Kanunda yazılı haller dışında yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.” hükmüne yer verilmiştir.

3.3. Değerlendirme

3.3.1. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 94 ada 96 parsel sayılı 74,00 m2 miktarlı “Dükkanı olan kargir han” nitelikli taşınmazın 10.08.1949 tarihli tesis kadastrosu ile tam pay olarak Sadık İslamağazade adına tescil edildiği, taşınmazın kaydında “... ... Vakfından icareli” şerhi bulunduğu, İstanbul 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin 17.07.1964 tarihli ve 1964/222 E. -1964/291 K. sayılı ilâmı ile; adı geçene İstanbul Barosu avukatlarından ... ...’in kayyım tayin edildiği, ne var ki, dava konusu mal varlığının bu kayyım tarafından yönetilmediği, yargılama sırasında davalıyı temsil eden İstanbul Defterdarının da kayyım olarak atanmasına ilişkin bir karar bulunmadığı, davacı tarafça adı geçene İstanbul Defterdarının kayyım olarak atanması için açılan davada İstanbul 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/75 E., 2015/634 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

3.3.2. Somut olayda öncelikle İstanbul 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin 17.07.1964 tarihli ve 1964/222 E. - 1964/291 K. sayılı ilâmı ile; atanan kayyımın temsil kayyımı mı, yoksa yönetim kayyımı mı olduğunun araştırılması, yönetim kayyımı olması ve halen sağ olması halinde kendisine usulünce tebligat yapılarak taraf teşkilinin sağlanması, eğer bu kişinin kayyımlığı sona ermiş ise, davalının usulünce temsili açısından temsil kayyımı atanmasının sağlanması suretiyle yeni kayyımın huzuruyla yargılamaya devam edilmesi gerekirken, bu işlemler yapılmadan İstanbul Defterdarlığının davalı gösterilerek yargılamanın yürütülmesi doğru değildir.

3.3.3. Kabule göre de; davalı sıfatıyla yer alan İstanbul Defterdarlığı 5737 sayılı Yasa'nın 17. maddesine göre açılan davalarda, harç ve yargılama giderlerinden sorumlu olup, vekalet ücreti ve diğer yargılama giderleri yönünden davacının verilen ilk hükme karşı istinaf başvurusu bulunmasa da harç hususu kamu düzenine ilişkin olup re’sen gözetileceğinden, "kamu düzeni" ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği, somut olayda usuli kazanılmış hakkın sadece yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden göz önüne alınması gerektiğinde kuşku yoktur.

VI. SONUÇ:

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin değinilen yönden yerinde bulunan temyiz itirazının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1. maddesi uyarınca, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı nedenlerden dolayı 6100 sayılı HMK’nın 371/1-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23/02/2022 tarihinde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.