Esas No: 2016/3525
Karar No: 2017/7475
Karar Tarihi: 15.06.2017

**13. Hukuk Dairesi         2016/3525 E.  ,  2017/7475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... Grup .... Ltd. Şti vekili avukat Betül Atak geldi, karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, ..., Yukarı ..., 106 parselde inşa edilen “...” adlı projeden D4 Blok 30 nolu bağımsız bölümü 31.12.2007 tarihli sözleşme ile davalılardan satın aldığını, konutun 5.1.2009 tarihinde teslim edildiğini, reklam, ilan ve broşürler ile taahüt edilen imalatların yerine getirilmediğini, teslimden sonra gerek kendi konutu gerekse blok ve site ortak yerleri ile ilgili ayıp ve eksiklikler bulunduğununun ortaya çıktığını ve bu hususta davalılara ihbarlarda bulunulduğunu ileri sürerek, eksik ve ayıplı işlerden dolayı ortaya çıkan bedel farkının (semen tenzili) tespit edilerek, fazla hakları saklı kalarak 10.000 TL.nin temerrüt tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiş; ıslah dilekçesi ile talebini artırmıştır.

Davalılar, herhangi bir ayıp ve eksik ifanın söz konusu olmadığını, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, hiç bir ihtirazi kayıt olmaksızın taşınmazın teslim alındığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 29,550-TL'nin 17.01.2012 temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz etmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı konutta oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir.

Davalılar, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Maddeye göre, tüketici kendisine sağlanan mal ve hizmetle ilgili ayıplı olup olmama konusunda gerekli muayeneyi (denetimi) yapacak ve bu muayene sonucu, mal yada hizmetle ilgili saptadığı ayıpları, mal veya hizmetin sağlanmasından itibaren ihbar süreleri içinde, kendisine mal yada hizmet sağlayan sözleşmenin tarafına bildirecektir; bu bildirim (ayıp ihbarı) ödevi ihmal edildiğinde, tüketici, ayıba dayalı yasal haklarını kaybedecektir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198/2’de maddesinde ifade edildiği gibi, ayıp ihbarının yapılmaması, tüketicinin ifa konusu mal ya da hizmeti, bulunduğu hal üzere kabul ettiği sonucunu doğuracak ve bu yönde gerçekleşen varsayımın aksi, hiçbir suretle kanıtlanamayacaktır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nun 198.maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında;

Davacının ... Konut ... A.Ş’ye vekâleten satıcı... Gm.Ltd.Şti’den ..., ..., 106 parselde inşa edilen “İdealistkent” adlı projeden 31.12.2007 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 5.1.2009 tarihli tutanakla da fiilen teslim edildiği ve davacının satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, 06.01.2012 tarihli noterden düzenlenen ihtarname ile davalılara bildirdiği ve 17.02.2012 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının satın aldığı bağımsız bölümün bulunduğu blokta ve site ortak alanlarında eksikler bulunduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Davalıların, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen eksik işlerle ilgili temyiz itirazı yönünden yapılan incelemede ise; Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edilen; proje alanının ve mevcut yeşil alanın taahhüt edilenden küçük olması, basketbol, voleybol ve futbol sahaları, tenis kortu gibi sportif tesislerin, misafir otoparkı ve göletin konut maliklerinin mülkiyet hakkının bulunmadığı parseller/yeşil alanlar üzerine yapılması, sosyal kültürel tesisler için ayrılan parsellerin özel şahısların mülkiyetinde olması, ağaçlandırmanın vaat edilen kadar olmaması, kapalı yüzme havuzunun ve kreşin yapılmamış olması hususları eksik ifa olarak değerlendirileceği açıklanmış ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Dairemizin benzer uyuşmazlıklardaki emsal uygulamaları da bu yönde olduğu gibi, aynı görüşte olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 4.12.2015 gün ve 2015/13-1581 esas ve 2015/2792 kararı da bulunmaktadır. Hal böyle olunca bu kalemler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile bu talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Mahkemece “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; aynı projeden konut alan bir kısım bağımsız bölüm maliklerinin davacının ileri sürdüğü hususlarda ayıp ihbarını 24.8.2009 tarihinde yaptığı gözetildiğinde, davacının aynı tür ayıpları süresinde ihbar edilmediği gerekçesi ile gizli ayıplar yönünden taleplerin reddine karar verilmiştir. Ancak, ileri sürülen bu ayıplar nedeni ile “gizli ayıp” olarak nitelendirilen; bina ve daire iç duvarındaki rutubetlenme ve ısı izolasyonu, bina zeminleri, kapalı otopark ve makine dairesindeki alt yapıya bağlı su izolasyonu, dairelerdeki ses izolasyonu problemleri gibi ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. Yine BK'nun 198. maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin veya diğer tüketicilerin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlara ilişkin ayıpların tek tek neler olduğunun belirlenerek, ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ve tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenlerine göre, tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davalılar yararına, 2. bent gereğince davacı yararına hükmün BOZULMASINA, 3. bent gereğince tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, 1480,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde davalılara iadesine, 15/06/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.