Esas No: 2013/9662
Karar No: 2015/5673
Karar Tarihi: 11.02.2015

**9. Hukuk Dairesi         2013/9662 E.  ,  2015/5673 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin hem gözlük optik elemanı hem de satış elemanı olarak en son aylık net 1250,00 TL. ücretle yemek ve yol ücreti hakkından yararlanarak çalıştığını, çalışma sürelerinin yaz- kış sezonu olarak değişiklik gösterdiğini, yazın 08:30-19:00 saatleri, kışın ise 08:30-18:00 saatleri arasında çalıştığını, yapmış olduğu fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin davalı işverence 4857 sayılı Yasaya aykırı olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının asgari ücretle çalıştığını, gözlük yapım atölyesinde çalışmadığını, kaldı ki atölyenin bulunmadığını, sadece cam kesimi yapıldığını, mesai saatlerinin 08:30-17:30 saatleri arasında olduğunu, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacağının ... kanalıyla konutta teslim olarak davacıya gönderildiğini, herhangi bir alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalıya ait gözlük optik işyerinde 31.07.2010-22.10.2011 tarihleri arasında hem labaratuar, hem de satış elemanı olarak çalıştığı, yapılan işin niteliği ile gözlük camı kesimi yapıldığı, teknik bilgi ve nitelik gerektiren bir iş olduğu, bu nedenle meslek odası verileri ile de örtüşen aylık 1250,00 TL net ücretle, tanık beyanlarından anlaşılan yemek hakkından yararlanarak çalıştığı, çalışma sürelerinin yaz-kış sezonu olarak değişiklik gösterdiğini iddiasının tanıklarca doğrulandığı, davalı tarafından da işe giriş çıkış saatlerini eksiksiz gösterir kayıtlar sunulmadığından, iddia ve tanık beyanlarına itibarla davacının haftanın 6 günü kışın günlük bir saatlik ara dinlenmenin düşümü ile ortalama 8,5 saat, haftalık 51 saat süreyle çalıştığı yasal 45 saati aşan 6 saat süreyle fazla mesai yaptığı, yazın ise belirtilen saatler itibariyle ara dinlenmenin düşümü ile günlük 9,5 saat, haftalık 57 saat çalıştığı, yasal 45 saati aşan 12 saatin fazla mesai olduğu sonucuna varıldığı, bu çalışmaların karşılığı ücretlerin ödendiğinin kanıtlanamadığı, davalı tarafça ... kanalıyla davacının adresine konutta teslim olarak kıdem-ihbar tazminatı ve ücret ödemesi yapıldığının savunulduğu, ...'den yapılan araştırma sonucu ödemenin alıcısı tarafından alınmadığının belirtildiği, 23.10.2012 tarihli bilirkişi raporunun Mahkemenin tespitleri ile örtüşen “ Hesaplama-2 iddia edilen ücreti esas alan” seçene itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacının istemleri hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, her ne kadar davacı, davalı işyerinde 1 yıl 2 ay 22 gün çalışmış ise de, davacının aynı sektörde (Başka işyerleri de dahil olmak üzere) toplam 10 yıllık deneyiminin olup-olmadığı araştırılmaksızın, emsal ücret araştırması müzekkeresinin “10 yıl deneyimdeki” bir işçi için yazılması hatalıdır. Öncelikle, davacının bu işte (Başka işverenler nezdindeki aynı iş ile ilgili çalışması da dahil) 10 yıllık deneyiminin olup-olmadığının araştırılması gerekirken, bu yapılmaksızın eksik inceleme ile hüküm tesisi isabetsizdir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, işyerinde çalışan bordro bulunmadığı takdirde ise komşu işyerlerinde çalışan tanıkların beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davalı işyerinde çalışan davalı tanığının beyanına göre haftalık 3 saat üzerinden yapılan hesaba göre değil de, davalı işyerinde çalışmamış olan davacı tanıklarının beyanlarına göre yapılan fazla mesai hesabına göre hüküm tesisi de isabetsizdir.

4- Ayrıca, 31.07.2010-22.10.2011 arası çalışma süresinin 1 yıl 2 ay 22 gün (yani 448 gün) olmasına rağmen bilirkişinin bu iki tarih arasını 1 yıl 3 ay 22 gün olarak 477 gün üzerinden kıdem tazminatı hesabı hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.