Esas No: 2016/3611
Karar No: 2016/4366
Karar Tarihi: 24.10.2016

**15. Hukuk Dairesi         2016/3611 E.  ,  2016/4366 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinedn kaynaklanan iş bedeli hakkında kesinleşen icra takibi nedeniyle menfi tespit istemine ilişkin olup, davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı yüklenici şirket ile 5747 sayılı Kanun uyarınca müvekkili .... Belediyesine katılan Haraçcı Belediyesi arasında 09.05.2008 tarihinde "... Beldesi Sanayi alanı Bordür ve Tretuar Yapım işi" ve ... Beldesi ... Mevki Bordür ve Tretuvar Yapım İşi'ne ait iki adet sözleşme imzalandığını, davalı yüklenicinin edimlerini eksik ifa etmiş olmasına rağmen, tam ifa gibi hakediş belgesi düzenleyerek hakkında ... .... İcra Müdürlüğü'nün 2009/748 sayılı dosyasında takip başlattığını, zuhulen itiraz edilmemesi üzerine takibin kesinleştiğini, yapılan müfettiş incelemesi sonucunda 405.518,22 TL olarak yapılan ilk işin gerçekte 263.731,15 TL, 305.252,79 olarak yapılan ikinci işin ise, 209.717,47 TL olması gerektiğinin tespit edildiğini, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00 TL'den borçlu olmadıklarının tespitini, %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalı vekili ise cevap dilekçesinde davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini, süresinde itiraz edilmeyen hakediş sebebiyle istemin zamanaşımına uğradığını, yapılan işde dava tarihine kadar geçen sürede mevsim şartları ve iklim olayları nedeniyle yıpranma ve hasarların oluştuğunu, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bilirkişi raporları gözetilerek ... İcra Müdürlüğü'nün 2009/748 sayılı takip dosyası üzerinden başlatılan 471.809,00 TL'den davacının 35.601,00 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, fazlaya ilişkin istem ve kötüniyet tazminatı talebi reddedilmiştir.

Uyuşmazlık, imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen "eser" sözleşmesi olup, davacı iş sahibi, davalı ile yüklenicidir. Her iki sözleşmede de "Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin" sözleşmenin eki olduğu kararlaştırılmıştır. Sözleşmeler birim fiyatla düzenlenmiştir. Davacı iş sahibi yargılama süresinde iddialarını %20'yi aşan iş kalemi ile ilgili imalât bedelinin hesaplanmalarında yanlışlar olduğunu ileri sürerek borçlu bulunmadığının tespitini istemiş ve bilirkişi raporlarına da itirazda bulunmuştur. Her iki sözleşmede Yapım İşleri Genel Şartnamesi eki olup, anılan şartnamede götürü ve birim fiyatlı sözleşmelerde sözleşme dışı fazla imalât ve iş artış bedellerinin hesaplama yöntemi gösterilmiş olduğundan, götürü bedelli de %10, birim fiyatlılarda ise %20'yi aşan fazla imalât bedelinin sözleşme fiyatları ile hesaplanması mümkün değildir. Her iki sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve geçerli olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ibraz ettirilip, bu şartname hükümlerine göre %20'yi aşan fazla imalât bedeli şartname hükümlerde belirlenen yönteme göre hesaplattırılarak ve taraflar arasında daha sonra düzenlenen protokolün iş sahibi belediye yönünden mevzuata uygun ve belediye meclis kararına göre düzenlenip düzenlenmediği veimzalayanın yetkili olup olmadığı araştırılıp, bağlayıcı olduğunun belirlenmesi halinde bu protokoller de dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 24.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.