Esas No: 2011/4331
Karar No: 2012/1146
Karar Tarihi: 27.02.2012

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2011/4331 E.  ,  2012/1146 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davada, geçici kabulü 18.11.1997 tarihinde, kesin kabulü de bu tarihten 12 ay sonra yapılan binada eksik ve kusurlu imalatların bulunduğu, bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerce ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 1999/215 D. ... sayılı dosyasıyla yaptırılan tespitte eksik ve kusurlu işler bedelinin 1999 yılı piyasa rayiçleriyle 24.694,50 TL olarak belirlendiği, bu rapora dayanılarak üçüncü kişilerce 13.11.2003 tarihinde ... 22. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2003/831 esas sayılı dosyasıyla tazminat davası açıldığı ve halen derdest olduğu, eksik ve kusurlu imalatlardan her iki davalının da sorumlu bulunduğu ileri sürülerek şimdilik 25.000,00 TL maddi tazminatın 18.11.1997 geçici kabul tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsili istenmiştir.

Davalılar, zamanaşımı ve esas yönden davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece dava, eksik ve ayıplı işler nedeniyle üçüncü kişilere ödenecek tazminatın davalılardan rücuan tahsili olarak nitelendirilmiş, üçüncü kişilerce açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapıldığının da kanıtlanamadığı, dolayısıyla rücuan tahsil edilebilecek bir alacağın (uğranılan zararın) bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 09.03.1994 tarihli inşaat yapımı ve 28.04.1994 tarihli proje yönetimi (müşavirlik ve kontrolluk) sözleşmelerinden kaynaklanmıştır. Davacı TC. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ... sahibi, davalı ... yüklenici, davalı ... Ltd. Şti. 'de inşaatın müşavirlik ve fenni kontrollük hizmetini yerine getirendir. Dosya kapsamından işin geçici kabulünün 18.11.1997 tarihi itibar edilerek yapıldığı ve 20.05.1998 tarihinde onaylandığı, kesin kabulünün de 04.12.1998 tarihinde yapıldığı ve 25.08.1999 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır. Kesin kabul tutanağının onaylanmasından önce 19.03.1999 tarihinde davacıdan bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 1999/215 D.... sayılı

dosyasıyla tespit yaptırmışlardır. Tespit dosyasına sunulan 06.05.1999 tarihli raporda eksik ve kusurlu işler 14 kalem halinde sayılarak tespit tarihindeki (1999 yılı) mahalli rayiçlerle bedeli 24.694,50 TL olarak saptanmıştır. Tespit raporunda hangi kalemlerin eksik ..., hangi kalemlerin açık ayıp, hangi kalemlerin gizli ayıp olduğu açıklanmamıştır. Hem üçüncü kişilerce açılan davanın, hem de ... sahibince açılan davanın dayanağını bu tespit dosyası oluşturmaktadır.

... ..., sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (eksik bırakılan) işleri ifade eder. ... işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. ... işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. ... işler yönünden BK’nın 359 ve 362. maddesindeki hükümler uygulanmaz.

Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359). Aksi halde yüklenici ihtirâzi kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde ... sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362). Sözleşmede ... (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalatın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalatın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir.

Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartmanesi'nin 23.maddesine göre üstlenilen yapım ve hizmet işlerinin her türlü sorumluluğu kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse yapım ve hizmet işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeleri kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Bu hükme göre, eksik işler ile açık ve gizli ayıplı işlerin kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından önce, yani ... (teminat) süresinde yaptırılan delil tespitiyle belirlenmesi halinde tespit tarihindeki rayiçlerle bedeli istenebilir.

... sahibinin BK’nın 360.maddesi uyarınca ayıba bağlı haklarını kullanabilmesi, yani ayıplı imalat bedeli ile ayıp sonucu doğan zararlarını talep edebilmesi için; ayıpları yüklenicinin nam ve hesabına kendisinin giderdiğini, ya da eseri başkasına satmışsa tekeffül hükümlerine göre satın alan üçüncü kişilere tazminat ödediğini ispat etmesine gerek bulunmamaktadır.

Oluşan zarardan yüklenici ile birlikte, müşavirlik ve kontrollük hizmetini özenle yerine getirmeyen müşavir de sorumludur.

Mahkemece yukarıda belirtilen kurallara göre inceleme yapılıp sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, ayıba bağlı hakların kullanılmasının üçüncü kişilerce açılan davanın kabulle sonuçlanması ya da üçüncü kişilere tazminat ödenmiş olması koşuluna bağlanarak yazılı şekilde davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle kararın temyiz eden TC. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 27.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.