Esas No: 2008/12872
Karar No: 2008/14415
Karar Tarihi: 20.11.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/12872 E.  ,  2008/14415 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 05.07.2005 gününde verilen dilekçe ile müdahalenin men'i ve kal istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 20.03.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, ... Elektrik İletişim A.Ş. Müdürlüğüne 154 Kv.lık ... Enerji Nakil Hattının geçtiği güzergahta 91 ve 92 numaralı pilonları davalının maliki bulunduğu 1687 ada 20 parsel sayılı taşınmaz üzerinde davalı tarafından yapılan binanın Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliğine göre tehlike arz ettiğini belirterek Medeni Kanununun 727. maddesi uyarınca irtifak hakkına elatmanın önlenmesini ve davaya konu binanın can ve mal emniyeti için tehlike oluşturduğunu belirterek ihlale konu kısımlarının yıkılması isteğinde bulunmuştur.

Davalı, yapmış olduğu binanın enerji nakil hattına bir tecavüzü olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Medeni Kanunun 727.maddesinde öngörülen yasal koşullara uygun olarak tesis edilmiş bir hakka dayanmayan davacının isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Medeni Kanunun “taşınmaz mülkiyetinin içeriği” başlığını taşıyan ve mülkiyetin kapsamını belirleyen 718.maddesinde; “Arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki ... ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak

üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.” hükmünü taşımaktadır. Arazideki yapılar kavramı ise Medeni Kanunun 722-728 maddelerinde düzenlenmiş olup Medeni Kanunun 727. maddesinde de mecralara yer verilmiştir. 727.madde; “su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile aksine bir düzenleme olmadıkça işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır.

Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile aynı hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir.

İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar” şeklindedir.

Medeni Kanunun 779.maddesinde; taşınmaz lehine irtifak hakkı bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmış 780.maddesinde ise; “irtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine uygun hükümler uygulanır.

İrtifak hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür.” denmiştir.

Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun; mecraların açıkta tesis edilmiş olması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, Medeni Kanunun hükümlerince bu isteğini iki yoldan sağlama olanağına sahiptir. Bunlardan birincisi, Medeni Kanununun 727. maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak “rızai mecra irtifakı tesis edebilme” yoludur; diğeri ise, anlaşma olanağının sağlanamaması halinde, Medeni Kanununun 744. maddesinde düzenlenen "zorunlu mecra irtifakı tesisi" için dava yoluna başvurabilmesi halidir. Görülüyor ki bu tür irtifak hakkının kurulmasını sağlayan neden sadece anlaşma değildir. Bir mahkeme kararıyla da irtifak hakkı kurulabilir. Öte yandan, az yukarıda sözü edilen Özel Hukuk kurallarından başka, kamu hukukuna ilişkin tasarruf ve kurallar da mecra geçirilmesine esas teşkil edebilir.

Bilindiği üzere, Medeni Kanununun 727. maddesi de, 726. madde gibi, "yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'ü olduğu" yolundaki aynı Yasanın 684 ve 718. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı

kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.

Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlaması ve böylece malikin yararlanma yetkisini mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakları arasında yer almaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Bir başka anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir "temliki işleme", yani "iktisap sebebine" ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır. (... ... Hukukunda Mecra İrtifakları - ... 1978 - Sayfa 41).

Bir başka anlatımla, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle, irtifak hakkı sahibine "arazisi üzerinde ana ... için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir." (... ... - Aynı Haklar - ... 1976 - Sayfa 656 vd.).

Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılmış olması zorunludur (MK. 781). (2644 sayılı Kanun m. 26; Tapu Sicil ... m, 19 İçt. Bir. K., 10.6.1931 gün ve 2/40 sayılı). Bununla beraber, mecra irtifakı, MK. nun 780. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça), sadece sözleşme yapılmış olması olgusu, irtifakın hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne var ki, taşınmazlar üzerinde ayni bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (MK. 705), irtifak hakları için de söz konusu olacağını, MK. nun 780 maddesi açıkça öngördüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller MK. nun 705.maddesinde öngörülmüştür. Fakat, mecra irtifakının tescilden önce tesisine imkan veren haller, MK. 780’de atıf yapılan madde 705'den ibaret değildir. Aynı Yasanın 727. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde de sözleşmenin

yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır .... Hukuk - ... 1982 sayfa 751, dipnot 111'le ilgili metin)

(... - ....- 1183). Ancak hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki MK. 683.madde uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir (... ....-90 dipnot 169'la ilgili metin ve orada anılan eserler). Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 08.12.1978 gün ve 1/592 esas, 1077 karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır.

Eldeki dosyada, dava konusu olan 1687 ada 20 parsel sayılı taşınmaz üzerinde davacı idare tarafından geçirildiği iddia edilen yüksek gerilim hattı için hukukileştirilmiş bir irtifak hakkı tesisi henüz mevcut değildir. ... ve yönetmeliklere uygun fiili bir hat mevcut ise, Türk Medeni Kanununun 653. maddesi gereğince mülk sahibinin men'i müdahale istemli bir davası dinlenemez ise de, kamulaştırmasız elatma nedeniyle bedelle ilişkin dava açma hakkı mevcuttur. Henüz bir bedel ödenip ... uygun irtifak tesisi tapuya işlenmediğinden yani, davacı idare yararına yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygun olarak tesis edilmiş bir irtifak hakkı bulunmadığından hattı geçiren davacı idarenin yıkıma ilişkin davası dinlenemez. Açıklanan nedenlerle davanın reddi yerine kabulü doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 20.11.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.