Esas No: 2016/1316
Karar No: 2016/1895
Karar Tarihi: 06.04.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/1316 E.  ,  2016/1895 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi- 18/06/2015 -2014/323 esas ve 2015/140 karar

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A)KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında ...Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 18/06/2015 tarihinde 2014/323 esas ve 2015/140 karar sayılı karar ile sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 17/02/2016 tarihinde 2015/15687 esas ve 2016/829 karar sayılı karar ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B)İTİRAZ NEDENLERİ:

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında özetle; “…02.11.2014 tarihli olay tutanağı ile dosya içeriğine göre somut olay şu şekilde meydana gelmiştir. 02.11.2014 günü saat 16.53 sıralarında... Haber Merkezine ... Akşemsettin Mahallesi ... No:...'de bulunan gecekonduda uyuşturucu madde satıldığı ihbarı yapılması üzerine, belirtilen yere giden kolluk görevlileri, evin kapısını çaldıklarında sanık ....'in kapıyı açtığı, sanığı dışarıya davet ederek yaptıkları üst aramasında; 8 adet satışa hazır halde eroin olduklarını tahmin ettikleri maddeyi ele geçirdikleri, bu sırada sanık ....'in kullanmış olduğu 0534 548 92 20 numaralı telefonun ısrarla çalması üzerine görevli polisler tarafından açıldığında, telefonu arayan şahit ...'in daha önce aldıklarından 2 fişek uyuşturucu madde istediğini bildirmesi üzerine, görevli polisler tarafından buluşma yeri tespit edildiği, ...'in uyuşturucu maddeleri almak için geldiğinde 2 adet 10 TL'yi görevlilere uzatarak uyuşturucu maddeyi alacağı sırada yakalandığı, ...'in sanığın telefonunda "..." olarak kayıtlı olduğu, sonraki süreçte sanığın telefonunun yine ısrarlı şekilde çalması üzerine görevli polislerce aynı yöntemle ...ile birlikte hareket eden birisi gibi davranılarak buluşma yeri verildiği, arayan kişinin tanık ... olduğu, ..'ın buluşma yerine gelip görevli polise 1 adet 20 TL'yi uzatıp uyuşturucu maddeyi talep ettiği sırada yakalandığı ve sanık...'in telefonunda "..." olarak kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.

Ceza Muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.

Ceza Muhakamesi hukukumuz "delil serbestliği" ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hakime tam bir serbestlik tanımıştır.Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur. Ancak, somut olayda kolluk görevlilerinin,sanığın üzerini aramadan önce emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermesi ve CMK'nın 116-117 ve 119.maddelerine uygun "adli arama kararı veya yazılı arama emri" alması gerekli midir? Bir başka deyişle Yüksek Yargıtay 20.ceza Dairesi'nin sözü edilen bozma ilamında belirtilen; somut olayda "adli arama kararı veya yazılı adli arama emri" alınması gerekli olduğundan, böyle bir karar veya yazılı arama emri olmaksızın yapılan arama sonucu elde edilen suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddeler, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olup hükme esas alınmaması gerekir şeklindeki gerekçe yerinde midir?

Aşağıda arzetmeye çalıştığımız nedenlerle suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun unsurlarının oluştuğu değerlendirilmiştir.

1-Kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği haller bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9, 25 ve 27. maddelerinde sayılmıştır.

"...Suç üstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için.. , ..5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK'nın m.2/1-j. bendi; suç üstü halini, o sırada işlenmekte olan suçla sınırlı tutmamıstır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıştır. Bu maddeye göre suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce işlendiğine dair esya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK. md. 90/1-2. ile md. 2/1 - (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

Nitekim bozma kararına konu somut olayda, kolluk görevlileri hakkında uyuşturucu madde sattığına ilişkin ihbar olan sanığı, ihbarda belirtilen yer olan evine giderek yakalamışlar ve evin dışında yaptıkları üst aramasında suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirmişler, bu sırada sanıktan uyuşturucu madde almak için onun telefonunu ısrarla arayan tanıkları da yakalamışlardır. Bu haliyle sanık suç üstü yakalanmış olup yapılan aramanın da suç üstü hükümlerine göre yapıldığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Artık suçüstü halinin bulunduğu ve sanığın suç delillerini yok etmesi veya atılı suçu işlemeye devam etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından tesbit edilip sanığın yakalanmasından sonra, kolluk görevlileri nöbetçi Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermişlerdir.... Sulh Ceza Hakimliği'nin 03/11/2014 tarih ve 2014/1990 değişik iş sayılı kararı ile de, ele geçen suç konusu uyuşturucu maddelerin el konulmasına ilişkin işlemin onanmasına karar verilmiştir. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygun olup elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

2-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “ İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, Sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz ” ( Chalkley/ Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve "Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir ” (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.

Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığı dikkate alındığında, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

3-5271 sayılı CMK'nın 230/1-b maddesinde; "mahkumiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ayrıca ve açıkça gösterilir." denilmek suretiyle, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı benimsenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29.11.2005 tarih ve 2005/144 Esas, 2005/150 Karar sayılı Kararında: “usulüne göre alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiş ancak, sanığın özgür iradesine dayalı, ihbarla uyumlu ikrarının varlığı karşısında, suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir.

Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin bozma ilamında belirtildiği gibi, yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edilse dahi, sanığın arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazlarının bulunmaması, aşamalardaki suç konusu maddelerin kendisine ait olduğuna ilişkin değişmeyen savunmaları, tanıkların olayın oluşumuna uygun beyanları, sanığın ve tanıkların yakalanış şekli, suç yeri ve zamanı, suç konusu uyuşturucu maddenin miktarı, paket sayısı, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut olayda sanığın üzerinden ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; hukuka aykırı yöntemle elde edildiği kabul edilse dahi, bu delilin, sanığın arama işleminin içeriğine yönelik bir itirazının bulunmaması, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun sözkonusu olmaması, sanığın aşamalardaki suç konusu maddelerin kendisine ait olduğuna ilişkin değişmeyen savunmaları, tanıkların olayın oluşumuna uygun beyanları, sanığın ve tanıkların yakalanış şekli, suç yeri ve zamanı, suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçiriliş biçimi, miktarı, paket sayısı, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir” gerekçesiyle sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanması istenmiştir.

C)CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi:

(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı ... Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmemiştir.

İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmediğine,

2- 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE,

06/04/2016 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.