Esas No: 2017/4097
Karar No: 2019/2903
Karar Tarihi: 11.04.2019

**11. Hukuk Dairesi         2017/4097 E.  ,  2019/2903 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 12. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 30/12/2016 tarih ve 2014/241 E. - 2016/1378 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince verilen 13/07/2017 tarih ve 2017/373-2017/398 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 09.04.2019 günü hazır bulunan davacı vekili Av.... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ... şirketinin liman işletmecileri yasal sorumluluk sigorta poliçesi ile sigortalının Gebze Efeport Limanında verdiği elleçleme, yükleme, boşaltma gibi liman hizmetleri sırasında limanda hizmet alan üçüncü kişilere ait gemi, kargo ve mallarda oluşacak zararlardan dolayı sorumluluğunu teminat altına aldığını, davalının akdettiği destek hizmet sözleşmesi kapsamında 01/01/2013 itibariyle liman hizmetlerinin fiilen ifasını üstlendiğini, 09/04/2013 tarihinde M/V Maren isimli gemiden Rozak Demir A.Ş.'ye ait emtianın tahliyesi sırasında gemiye zarar verildiğini ve yükün hasarlandığını, zararın sigortalı tarafından hak sahiplerine ödenerek tazmin edildiğini, bunun üzerine tenzili muafiyet sonucu belirlenen 136.763,61 USD'nin sigortalıya ödendiğini, davacının TTK'nın 1481. maddesi uyarınca sigortalısının halefi konumuna geldiğini ileri sürerek, 136.763,61 USD'nin ödeme tarihinden itibaren Amerikan Dolarına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsil tarihindeki kur üzerinden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, olayda tüm sorumluluğun davalıya yüklenemeyeceğini, davalının da davacı ... şirketinin sigortalısı olduğunu ve davacıdan alacaklı bulunduğunu, bu nedenle takas- mahsup talebinde bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.İlk derece mahkemesince, davacı tarafça liman işletmecileri yasal sorumluluk poliçesi ile sigortalının Efesan Port Dilovası Organize Sanayi Bölgesinde bulunan limanda yaptığı yükleme ve boşaltma faaliyetleri sırasında koruma, muhafaza ve kontrolü altında bulunan üçüncü şahıslara ait kargo, ekipman, gemi ve diğer mallarında meydana gelecek ve sigortalının sorumluluğuna atfedilebilecek maddi zarar ve kayıpların teminat altına alındığı, sigorta teminatına konu limanda 09/04/2013 tarihinde Rozak Demir firması adına profil demir tahliyesi yapmak üzere limana yanaşan M/V MAREN adlı gemiden profil demir tahliyesi esnasında tahliyede kullanılan zincirin kopması sonucu düşen emtianın etkisi ile ambar taban sacında ve yükte hasar oluştuğu, yapılan ekspertiz incelemesi sonucu toplam 151.763,61 USD zarar tespit edildiği, poliçe tenzili muafiyet indirimi sonrası sigortalıya 136.763,61 USD ödendiğini, gemiden tahliye işleminin sigortalı ile yapılan destek hizmet sözleşmesi uyarınca alt işveren TRN Denizcilik Liman Hizm. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapıldığı, davacı ... şirketinin sigortalısına karşı sorumluluğunun 6102 sayılı TTK'nın 1473. maddesine, üçüncü kişilere rücu edebilmesinin de aynı Kanun'un 1472. maddesine dayandığı, sorumluluğun zarara neden olan olayın meydana gelişinde asli ve tam kusurlu bulunan davalı alt işverende olduğu, bu nedenle davacının sigortalısına ödediği tazminat nedeniyle kusurlu olduğu anlaşılan davalıya rücu davasının yerinde bulunduğu, davalının takas hakkını kullandığı alacağın bir başka mahkemede dava konusu olan ve henüz muaccel olup olmadığı dahi belli olmayan bir alacak olduğundan takas savunmasının kabule şayan olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne, davacı tarafından sigortalısına ödenen 136.763,61 USD'nin 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince ödeme tarihi olan 15/07/2013 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle belirlenecek faizi ile birlikte tahsil tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre; davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/(1) b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin kararı, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, liman işletmecileri yasal sorumluluk sigorta poliçesine dayalı rücuen tazminat istemine ilişkin olup, davacı vekilince davalının akdettiği sözleşme kapsamında liman hizmetlerinin fiilen ifası sırasında meydana gelen zarar nedeniyle davacı tarafından sigortalısına ödemede bulunulduğu ileri sürülerek, kusurlu olan davalıdan ödenen bedelin rücuen tahsili talep edilmiş, davalı vekilince ise tüm sorumluluğun davalıda bulunmadığı savunulmakla birlikte davalının da davacı ... şirketinin sigortalısı olduğu ve davacıdan alacaklı olduğu, bu nedenle takas- mahsup talebinde bulunduğu belirtilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 139. maddesi (818 sayılı Borçlar Kanununun 118. maddesi) uyarınca, “iki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir, alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.” Karşılıklı alacaklar çekişmeli (münazaalı) ise takasa bağlı hukuki sonuçlar, çekişmeli alacağa ilişkin mahkeme kararına göre belirlenir. Mahkeme alacağın varlığını kabul ederse takas geçerli olur, aksi takdirde takas hiç bir sonuç doğurmaz. (Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2008, s. 374.)

Takas borcu sona erdiren sebeplerden biri olup, takas ile her iki borç da az olanı oranında sona erer. Yani takas beyanıyla her iki alacak da kesin olarak ortadan kalkar. (Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1999, s.1261, 1267.) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 143. maddesi (818 sayılı Borçlar Kanununun 122. maddesi) uyarınca, takas, ancak borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşir. Bu durumda her iki borç, takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erer. Böylece takas beyanı, borçları (alacakları) geriye yürüyen bir şekilde sona erdirir. (Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2008, s. 376.)

Somut olayda, davalı tarafça yapılan takas ve mahsup def’ine dayanak yapılan alacakların bir başka mahkemede görülen itirazın iptali davalarında dava konusu yapıldığı anlaşılmakta olup, zikredilen yasal düzenlemeler uyarınca takas iradesinin bildirilmesiyle her iki borç takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarında sona ereceğinden taraflar arasında görülen itirazın iptali davalarının sonucunun beklenerek, takasa konu alacağın akıbetinin belirlenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, mahkemece, takas-mahsuba konu alacağın dava konusu edildiği itirazın iptali davalarının sonucu beklenerek verilecek karara göre takas beyanının değerlendirilmesi gerekirken takas savunmasının kabule şayan olmadığı belirtilerek takas mahsup def'i nazara alınmaksızın değerlendirme yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Kabule göre de, davacı vekili tarafından davalıya hitaben gönderilen 19/08/2013 tarihli ihtarda “Sigortalının haklarına halef olunduğundan, rücu hakkının kullanıldığı, davalının sorumluluğunu kapsayan toplam 136.763,61 USD'nin 7 gün içinde davacı şirkete ödenmesi, aksi taktirde hukuki yollara başvurmak zorunda kalınacağı...” ihtar edilmiştir. Mahkemece, davacının davalıya gönderdiği ihtarın tebliğ tarihi araştırılıp, ihtarda verilen atıfet mehli nazara alınmadan talep gibi davacı tarafından sigortalısına ödenen bedelin ödeme tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faiziyle birlikte tahsiline hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 11/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.