Esas No: 2010/3174
Karar No: 2011/2972
Karar Tarihi: 17.05.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/3174 E.  ,  2011/2972 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, davalıya ödenen iş bedelinin iadesi ve manevi tazminatın tahsili istemleriyle açılmış; mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davacı vekili, taraflar arasında 13.12.2007 tarihli yazılı sözleşme yapıldığını; davalının sözleşmede yazılı koşullarla 1183 adet zeytinyağı şişesi ahşap kutusunun imalâtını yaparak davacıya teslimini yüklendiğini, iş bedelinin tümünün ödendiğini; ancak, 741 adet kutuların iç kısımlarının solvent denilen madde ile kaplanmış olması sonucu, solvent buharının koktuğunu ve kutuların kullanılamadığını ve ayıp ihbarının davalıya süresinde bildirildiğini ileri sürerek; 741 adet ahşap kutu için ödenen 6.557,00 TL bedelin, yaptırılan ikame kutular sebebi ile ödenen 1.807,50 TL maddi tazminatın toplamı olan 8.364,00 TL’nin va ayrıca 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, davalının sözleşme hükümlerine uygun şekilde yüklendiği edimini ifa ettiğini; kolilerde saklanan kutularda kokuların bulunmasının normal olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Taraflar arasında 13.12.2007 tarihli adi yazılı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlandığı üzere; niteliğince, bir eser sözleşmesidir. Davacı iş sahibi; davalı yüklenicidir. Davalı yüklenici, sözleşmenin 2. maddesinde yazılı özellikleri içerir şekilde 1183 adet zeytinyağı şişesi ahşap kutusunun tanesini (7,50 TL + KDV) bedelle ve ayrıca (2,75 TL + KDV) olmak üzere toplam (687,50 TL + KDV) tutarlı koli yapımını yüklenmiştir. Yüklenilen işin bedelinin davacı tarafından davalıya tamamen ödenmiş olduğu çekişmesizdir.

Yüklenici, imâlini yüklendiği eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına ve ayrıca eser sahibinin sözleşmeden beklediği amacına uygun şekilde ve tamamlanmış olarak eser sahibine teslim etmekle yükümlüdür. Yüklenicinin yükümlülüğü, Borçlar Kanunu’nun 356. maddesi hükmünde öngörülen “özen” ve aynı Kanunun 357. maddesinde düzenlenen “sadakat” borçları gereğidir.

Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi gereğince; eser, eser sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa eser sahibi bu eseri kabulden kaçınabilir; eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık belirtilen ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, bedelin indirilmesini; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa, onarım giderlerinin tahsilini yükleniciden talep edebilir. Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi hükmü, eserdeki ayıp durumunu ve derecesini ve eser sahibinin seçimlik haklarını düzenlemektedir. Somut olayda, parça parça davacıya teslimi yüklenilen 741 adet kutunun, kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu ileri sürülerek bu sayıdaki kutular için davalıya ödenen iş bedelinin iadesi de dava edilmektedir. Ayıp, bir malda veya eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda BK’nın 359. gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunması halinde iş sahibi aynı Kanun’un 360. maddesi hükmünde tanınan haklarını kullanabilir. Ancak, ayıbın niteliği ve derecesinin belirlenebilmesi için imâl edilen eser üzerinde işin uzmanı olan bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla mahkemece inceleme yaptırılması zorunludur. Ayıplı olduğu ileri sürülen kutular üzerinde davacı tarafından İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/1906 D.iş sayılı dosyası üzerinden yaptırılan delil tespiti sonucu sunulan 03.01.2008 havale tarihli bilirkişi raporunda; davacıya ait depoda 595 adet kutunun saptandığını ve bu kutuların içlerinin rahatsız edici ve insan sağlığına zararlı olan yoğun solvent koktuğu açıklanmıştır. Mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de, bilirkişilerin inceleme konusu işin uzmanı olup olmadıkları anlaşılamadığı gibi; incelemenin de kutular üzerinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

O halde, mahkemece yapılacak iş; davacı tarafta bulunan ve ayıplı olduğu ileri sürülen sözleşme konusu kutular üzerinde işin uzmanı olan bilirkişi kurulunca inceleme yaptırılması ve ayıbın derecesine ve niteliğine ilişkin görüş alınması, kutuların kabul edilmeyecek derecede ayıplı olduğunun saptanması durumunda bu kutular için davalıya ödenen bedelin taleple bağlı kalınmak suretiyle davalıdan tahsiline; kutulardaki kusurun eserin reddini gerektirmeyecek derecede olduğunun belirlenmesi halinde ise; mahkemece takdir yetkisi kullanılarak, iş bedelinden indirim yapılması gerektiği düşünülerek indirilmesi gereken bedele veya ayıbın giderilmesi olanaklı ise giderim bedellerinin hesaplattırılarak, talep de aşılmamak koşuluyla, davalıdan tahsiline; ayıpların bulunmaması halinde ise, davanın reddine karar verilmesinden ibaret olmalıdır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 17.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.