Esas No: 2014/99
Karar No: 2014/15966
Karar Tarihi: 15.09.2014

**8. Hukuk Dairesi         2014/99 E.  ,  2014/15966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bahçesaray Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 03/10/2013

NUMARASI : 2012/52-2013/39

S.. Ç.. ile R.. G.. aralarındaki elatmanın önlenmesi davasının reddine dair Bahçesaray Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 03/10/2013 gün ve 52/39 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı 14.11.2012 havale tarihli dava dilekçesinde, mevkii ve sınırlarını özgülediği ve zilyetliği altında bulunan tahmini 10 dönümlük taşınmazına davalının taş duvar örerek tecavüzde bulunduğunu ileri sürerek elatmanın önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf, 14.06.2013 günlü keşif zabtında, davayı kabul etmediğini dava konusu yerin kendisine ait olduğunu savunmuştur.

Mahkemece, 03.10.2013 günlü 2 nolu oturumda aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davacı tarafından bozma istekli olarak temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde kadastro teknisyeni ile davacı ve davalının huzuruyla; ancak, önceden hazırlanıp imzalandığı anlaşılan 14.06.2013 günü keşif yapılmıştır. Söz konusu keşif zabtında özetle; kadastro mühendisi olarak kadastro teknisyeninin görevlendirildiği, bu kişinin dava konusu keşif mahallini gezdik, dava dilekçesini, delilleri, belgeleri inceledik, gerekli notlarımızı aldık, ayrıntılı raporumuzu ibraz edeceğiz. Verilecek raporu hazırlamamız için süre verilsin dediler, şeklinde çoğul olarak beyan alınmış ve bir kadastro teknisyeni görevlendirilmiştir. Davacıdan soruldu: keşif mahallini gezdik, dava konusu ettiğim arazi şu an içinde bulunduğumuz arazidir. Yapılan keşfe bir diyeceğim yoktur şeklinde beyanı alınmıştır. Davalıdan soruldu; keşif mahallini gezdik, dava konusu ettiğim arazi, şu an içinde bulunduğum arazidir. Keşfe bir diyeceğim yoktur. Davacının dava ettiği yer bana aittir, biçiminde beyanda bulunmuştur. Önceden hazırlandığına aynı keşif zabtının ikinci sayfasında keşif zabtının gereği düşünüldü başlığından sonra 4 nolu ara kararında “foto-kameraman bilirkişiye 30 TL ücret taktirine, fotoğraflar dosya arasına alındığında masrafın gider avansından ödenmesine cümlesinin" elle yazılan yazıyla çizildiği, Seda Demirci isminin yazılıp imzasının atıldığı, bu ismin ise keşfi yapan hakim Seda Demirci (125124 sicil nolu) olduğu görülmüştür. Mahkemenin gerekçesinde ise özetle; dava konusu taşınmazın kadastro bilirkişisi raporuna göre, çay yatağında ve karayolu sınırları içerisinde kaldığı dolayısıyla davacının bu yerde mülkiyet hakkı ve davacı sıfatının bulunmadığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2011/1-631 Esas, 745 karar sayılı kararı da yerel mahkemenin karar metnine alındıktan sonra sonuç itibariyle doğrudan mülkiyet hakkını ilgilendiren eldeki elatmanın önlenmesine yönelik dava hakkı mutlak biçimde mülkiyet hakkı sahibine ait olduğuna göre, mülkiyet hakkı sahibi olmayan davacı S.. Ç..’nin taraf sıfatı bulunmadığına, bu nedenle aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki, elatmanın önlenmesi davaları TMK’nun 683. maddesi gereğince bir hakka dayanması gerekir. Davacı da, dava dilekçesinde açık ve net olarak dava konusu arazinin 70 yılı aşkın süreden beri zilyetliği ve tasarrufu altında bulunduğunu söylemiştir. Öyle ise, davacının tek yanlı bu beyanı; net bir şekilde hakka dayandığının açık irade beyanıdır.

Bu durumda, davacıya dava konusu yerdeki hakka dayanan zilyetliğini ispat etmek üzere kendisine 6100 sayılı HMK’nun ilgili maddeleri gereğince süre ve imkan tanınması zorunludur. Eş anlatımla, gayrimenkulün aynına veya zilyetliğine ilişkin uyuşmazlıklarda mutlak suretle nizalı taşınmazın bulunduğu yerde yöntemine uygun olarak keşif yapılmalıdır. Ancak, bu keşif dosyada mevcut ve karara esas alınan keşif şeklinde olmamalıdır. Şöyle ki; gayrimenkulün aynına yönelik uyuşmazlıklarda dava konusu taşınmazın mevkii, sınırları, niteliği hakkında mahalli bilirkişilerden kapsamlı ve açıklamalı beyanlarının alınması zorunludur. Yine, taraflar bildirdiği taktirde tanıklarının mümkün olduğunu nizalı taşınmaz başında dinlenmeli, taşınmazın şu andaki zilyedinin, önceki zilyedinin davacının bu yerdeki davaya konu zilyetliğinin ne zaman başladığı, nasıl devam ettiği, uyuşmazlığa konu olayda davalının müdahale şeklinin hangi kısımlara ne şekil ve biçimde olduğunun ayrıntılı olarak keşif zabtına yazılması gerekmektedir. Kaldı ki, mahalli bilirkişi ve tanıkların anlatımları arasında çelişki bulunduğu taktirde yeniden huzura alınarak bu çelişkinin mümkün olduğunca giderilmeye çalışılması icap etmektedir. Tüm bunlardan ayrı olarak, yerel bilirkişilerin beyanları ile taraf tanıklarının anlatımlarının tapu fen memurunun yetki ve yeteneğine haiz uzman bilirkişiye keşfi izlemeye, infazı sağlamaya elverişli, ölçekli kroki ve rapora yansıttırılması zorunludur. Kaldı ki, nizalı yerin zilyetliğe konu iddia nedeniyle duruma göre ziraatçi ve jeolog bilirkişilerden bilimsel içerikli rapor alınması icap etmektedir. Tüm bu noksanlıklar giderilmeden aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi isabetsizdir.

Öte yandan, kadastro teknisyeninin ölçeksiz krokisi kapsamına göre, çekişmeli taşınmazın bir kısmının "çay" alanında, bir kısmının da "yolda" kaldığı izlenmektedir. Bir taşınmazın çay alanında kalması o yerde zilyetlik iddiasının reddini gerektirmez. Kaldı ki, çayın aktif çay veya krokide belirlenen kısmın sürekli çayın yatağı ya da çayın etki alanında kalıp kalmadığı jeolog bilirkişi raporuyla tevsik edilmemiştir. Yine, bu yerin çay metrukatı olup olmadığına ilişkin ziraatçiden rapor alınmamıştır. Söz konusu krokide yolun eylemli yol mu, kapanmış yol mu, kadim yol mu, ya da kadastral yol mu olup olmadığı ve özellikle hakimin yazdığı üzere il yolunun devlet kara yolumu olduğu sorulup açıklanmamıştır.

Bilindiği üzere, kadim yol ya da aktif yol olmayan yukarıda belirtilen yollar üzerinde zilyetliğin sürdürülmesi mümkündür. Bu konunun mahalli bilirkişi ve tanık anlatımlarıyla açıklığa kavuşturulması gerekir. Söz konusu karar nereden bakılırsa bakılsın usul veya yasaya aykırıdır.

Davacının temyiz itirazları açıklanan tüm bu nedenlerle yerindedir. Kabulü ile hükmün az yukarıda açıklanan gerekçelerle ve nedenlerle 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 24,30 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacı Sabri'ye iadesine, 15.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.