Esas No: 2013/25762
Karar No: 2013/21831
Karar Tarihi: 11.12.2013

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2013/25762 E.  ,  2013/21831 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı Bakanlık vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, işçi davalı bakanlığa bağlı ... ve Araştırma Hastanesinde labaratuar teknisyeni olarak çalıştığını, hastanenin bir kısım asıl işlerinin taşeron firmalara verildiğini, sözleşmelerin muvazaaya dayandığından bahisle asıl işveren işçisi sayıldığından feshin geçersizliğine, asıl işverene işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının taşeron firma işçisi olduğunu, muvazaa iddiasının doğru olmadığını ve ... Bakanlığına husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu, davalı şirket vekili, davacının iş akdinin yeni ihalenin alınamaması nedeniyle haklı olarak feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece davacının ... ve Araştırma Hastanesinde 16/06/2008-31/12/2011 tarihleri arasında laboratuvar teknisyeni çalıştığı, davacının yürüttüğü yardımcı sağlık işlerinin hastanenin asıl görevi olduğu, hukuken alt işverenlere verilmesinin mümkün olmadığı, işin taşeronlara verilmesini gerektirecek bir durumun bulunmadığı ve bunun teknolojik nedenlere dayanmadığı, hastane ile taşeronlar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının baştan beri.. Bakanlığının işçisi olduğu, taşeronların değişmesinin ... yönünden geçerli bir fesih sebebi oluşturmadığı, iş akdinin geçerli olarak

feshedildiğinin ispat edilemediği, davacının ... Bakanlığındaki işine iadesi gerektiği, davalı şirket aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddedilmesi ve muvazaa yaparak aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermesi nedeniyle davalı şirket lehine vekalet ücreti verilmemesi gerektiği ve davacının... Bakanlığının işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.”

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Mahkemece davalı bakanlık ile davalı şirket arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiş ise de bu kabul dosya kapsamındaki delillere göre yerinde değildir. Davacı, Davalılar arasında yapılan Labaratuvar Hizmeti Alımı ihalesi kapsamında labaratuar ../..

teknisyeni olarak çalışmıştır. Hizmet alım sözleşmelerinin konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının fiilen sözleşmenin kapsamı dışında asli işlerde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Davalı hastanenin yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. Ayrıca Devlet Memurları Kanununun 36. maddesi III. Kısmında düzenlenen... Hizmetleri ve Yardımcı... Hizmetleri Sınıfı düzenlemesine 10.07.2003 tarih ve 4924 sayılı yasanın 11. maddesiyle eklenen Ek Paragrafa göre: Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın aldırılması yoluyla gördürülebilir düzenlemesi getirilmiştir. Bu düzenleme karşısında artık asıl ve yardımcı iş olup olmadığına bakılmaksızın hizmet alımı yoluna gidilebilmesi mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde, işten çıkarmalarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davanın davalı bakanlık bakımından kabulüne, davacı işçiyi en son çalıştıran davalı şirket bakımından husumetten reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının alt işveren ...Şirketi işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken ve davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları tazminat miktarının 4857 sayılı Yasanın 20.maddesi uyarınca 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, .../...

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE, davacı işe başlatılırsa, varsa peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücretin yapılacak bu ödemeden mahsubuna,

5.Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 24.30 TL peşin harçtan, peşin alınan 18,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 5,90TL harcın davalı ... Şirketinden alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6.Davacının yaptığı 233.89 TL yargılama giderinin davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptıkları yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Davacı tarafından yatırılan 18,40 TL maktu nispi harç ile 18,40 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 36,80 TL harç giderinin davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine,

8.Karar tarihinde yürürlükte bulunan ...'ne 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

9.HMK'nun 333.maddesi uyarınca artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, 11.12.2013 gününde KESİN olarak oybirliğiyle karar verildi.