Esas No: 2011/10807
Karar No: 2011/6461
Karar Tarihi: 01.12.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/10807 E.  ,  2011/6461 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karaman İş Mahkemesi

TARİHİ : 11/09/2009

Davacı vekili, işe iade davasının kesinleşmesinin ardından işverene süresinde başvurulduğu halde işçinin işe başlatılmadığını, açılan işe iade davasının sonuçlandığını, Yargıtay kararının taraflara tebliği üzerine işverene işe iade başvurusu yapıldığını, işverenin ihtarnamesi ile davacı işçiyi işe başlatmayacağını bildirdiğini, bunun üzerine davacının likit olan 4 aylık brüt ve 4 aylık giydirilmiş brüt ücretinin tahsil edilmesi amacıyla icra takibi yaptıklarını, borçlu işvereninin ne şekilde hesap edildiği belli olmayan 12.169,59 TL ödeyerek borcun geri kalan kısmına itiraz ettiğini ve takibi durdurduğunu, davacının giydirilmiş brüt ücretinin son ücret bordrolarından da görüleceği üzere yaklaşık 2.500,00 TL olduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, borçlu davalının alacağın % 40’ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacı taleplerinden birinin davacıya yapılan ödemelerden vergi kesintisi yapılması ile ilgili olduğunu, verginin haksız olup olmadığı konusundaki iddiaların vergi mahkemelerince değerlendirilmesinin gerektiğini, bu nedenle mahkemenin görevsizlik kararı vermesinin gerektiğini, davacının işe iade davası sonrasında işe iade başvurusunda bulunduğunu, bu başvurunun şirket tarafından reddedildiğini ve davacının hesap numarasını bildirmesi halinde ilamdan kaynaklanan alacağın derhal ödeneceğinin bildirildiğini, ancak davacının hesap numarası bildirmek yerine icra takibi yaptığını, bunun üzerine davacının ilamdan kaynaklanan alacağının ve ferilerinin hesaplanarak icra dairesine  cebri icra tehdidi altında ödendiğini, ilamda belirtilen alacağı aşan miktara ise itiraz edildiğini, davacıya işe iade kararına binaen hak ettiği ücret ve tazminatların tam ve eksiksiz olarak ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin ödendiği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme  kararının  kendisine  tebliğinden  itibaren  10  iş  günü  içinde  işe  başlamak   için

işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar  ücret  ve diğer haklar için  ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra  boşta geçen  en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi  para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin  dikkate alınması gerekir.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı bürüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. 16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede  ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada,  vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.  İşçi haksız yere  kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair  karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından esilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru  olmaz.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanununun  34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat  olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz  olmalıdır.

Somut olayda, karara dayanak olan bilirkişi raporu denetlenebilir nitelikte değildir. Bilirkişi raporundaki hesaplamalarda yer alan 1.305 tl’nin net mi bürüt mü olduğu ve hangi belgeye dayandığı anlaşılamamaktadır. Bu anlamda davacı vekilinin rapora itirazları da değerlendirilmemiştir. Mahkemece bu raporlara itibar edilmeyerek resen hesaplama yapılmıştır. Ancak mahkemece yapılan hesaplama esnasında kabul edilen giydirilmiş ücret ile  davacının  işe  iade  dava  dosyası  içinde bulunan 2006/Aralık  ayı ücret bordrosu ile işten ayrılma bildirgesinde yazan miktar karşılaştırıldığında farklılık göstermektedir. Bu durumda öncelikle davalı işverenin davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden yaparak  SSK ve vergi dairesine ödediği miktarlara ilişkin belgeler dosyaya getirtilmelidir. Bu belgeler ile davacının 2006/Aralık ayı ücret bordrosu, işten ayrılma bildirgesi, işveren tarafından ibraz edilen  2007/Ocak-Şubat-Mart-Nisan ücret bordroları, işyerinde uygulanan I. ve II. dönem toplu iş sözleşmeleri yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda birlikte değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle bilirkişiden denetime elverişli rapor alınmak suretiyle bir sonuca gidilmelidir.

Öte yandan, yasa hükmüne göre, işçiye sağlanan yol yardımı ve yemek yardımının boşta geçen süre ücreti alacağına esas ücrete giydirilmeksizin, yasaya aykırı gerekçeyle mahkemece re’sen hesaplama yapılması da hatalıdır. Belirtilen hususlar dikkate alınarak düzenlenecek bilirkişi raporunun ardından bir karar verilmesi gerekir. Yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.12.2011 günü oybirliğiyle karar verildi.