Esas No: 2017/4599
Karar No: 2019/1952
Karar Tarihi: 11.03.2019

**11. Hukuk Dairesi         2017/4599 E.  ,  2019/1952 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 08/06/2017 tarih ve 2015/567-2017/480 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin taraf vekilleri ve ihbar olunan vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, Başbakanlık Gümrük Müşteşarlığı Tekirdağ Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğü'nce dava dışı Arctech Kaynak Elekt. ve Tel. San. A.Ş'ye ait 15.09.1998 tarih 98D1-3134 sayılı dahilde işleme izin belgesi kapsamında tescilli 26.08.1999 tarih ve 1333 sayılı gümrük giriş beyannamesi muhteviyatı eşyaların gümrük vergilerine karşılık olmak üzere bu şirket adına davalı banka ve dava dışı başka bir banka tarafından 2 adet kesin ve süresiz teminat mektubu verildiğini, Arctech Kaynak Elekt. ve Tel. San. A.Ş'nin dahilde işletme belgesinde öngörüldüğü şekilde ithal ettiği emtiayı gümrük kanunu ve yönetmelikleri gereği işleyerek tekrar yurt dışına çıkışını ispat edemediği, bu nedenle hakkında gümrük ve vergi mevzuatı uyarınca işlem tesis edilerek, tahakkuk ettirilen vergi ve cezaları ödenmesinin ihtar edildiğini, söz konusu ihtara yapılan itirazın reddi üzerine Arctech Kaynak Elekt ve Tel. San. A.Ş. tarafından 09.11.2004 tarihinde Tekirdağ Vergi Mahkemesi'nde dava açıldığını, açılan davanın müvekkili lehine sonuçlanması üzerine temyiz yoluna başvurulduğunu, Danıştay 7. Dairesi'nce verilen 31.10.2006 tarihli karar ile hükmün onandığını, bu kapsamda toplam 250.000,00 TL alacağın bulunduğunu, bu alacağın mükellef şirket tarafından ödenmemesi üzerine süresiz teminat mektubunun nakte çevrilmesi suretiyle alacağın tahsili için 15.08.2011 tebliğ tarihli yazı ile davalıya müracaat edildiğini, davalının 07.10.2011 tarihinde 30.000,00 TL ödemede bulunduğunu, geri kalan kısım yönünden ödemeye yanaşmadığını, ödenen meblağın 6183 sayılı Yasa uyarınca garameten taksiminin yapılmasıyla birlikte bakiye gümrük vergisi, gümrük vergisi faizi, KDV, KDV faizi, KKDF, KKDF ceza faizi toplamı olmak üzere 230.263,00 TL alacağın bulunduğunu ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 220.263,00 TL'nin değişen oranlarda avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilince verilen teminat mektubuyla gümrük işlemine tabi olan mallar için gümrük vergisi ve fon ile katma değer vergisi için tahakkuk ettirilen 30.000,00 TL ve bunun yasal faizinin garanti edildiğini, diğer borçların ve teminat miktarını aşan kısmın teminat kapsamı dışında olduğunu, davacının tazmin talebine ilişkin yazısında riskin gerçekleştiği tarihin belirtilmediğini, Yargıtay uygulamalarına göre muhatabın lehtar-borçludan olan alacağını uzun süre takip etmemesinden kaynaklı artan zararını garanti verenden isteyemeyeceği, verginin tahakkukundan ve sorumlusundan talep edilmesine rağmen rızaen ödenmeyeceği açılan davalar ile anlaşıldığı halde bu davaların kesinleşmesinin yıllarca beklenilmesi ve bu süre boyunca faiz talep edilmesinin hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğunu, teminat mektubu metninde açıkça yasal faizden bahsedildiğini, davacının yaptığı hesaplamalarda faize faiz yürüttüğünü, dava konusu olayda 6183 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı savunarak davanı reddini istemiştir.

İhbar olunan TMSF vekili, davaya konu teminat mektubunda yer alan lehtar firmanın müflis olduğunu, davalının yükümlülüğünün teminat mektubunda belirtilen azami miktar ile sınırlı bulunduğunu, davacının dava dilekçesi ve talep yazılarında riskin gerçekleştiği tarihin, talep edilen faiz oranlarının ve faizin hangi dönemleri kapsadığının belirtilmediğini, riskin tazmin talebinden önce gerçekleşmesi halinde ancak riskin gerçekleştiği tarihe kadar olan birikmiş kanuni faiz ve gecikme faizinin talep edilebileceğini, faizli bakiyeye tekrar faiz yürütülmesine dair istemin yersiz olduğunu, teminat mektubunun verildiği tarih ve metni uyarınca kanuni faiz hükümlerinin uygulanacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı Gümrük İdaresinin davalı bankadan 220.263,00 TL alacaklı olduğu, davacının bu alacağı 3095 sayılı Yasa’nın 2. maddesine göre, tazmin talebi bildirim tarihi olan 15/08/2011 tarihinden itibaren TCMB'nin belirlediği dönemler itibari ile değişen oranlarda avans faizi ile birlikte talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kabulüne, 220.263,00 TL'nin TCMB'nin belirlediği yıllara göre değişen oranlara göre avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri ve ihbar olunan vekili temyiz etmiştir.

1-İhbar olunan TMSF vekili, bozmadan sonra verdiği dilekçeyle, müvekkili ile Burgan Bank A.Ş( eski unvanı Eurobank Tekfen A.Ş) arasında imzalanan 30.06.2001 tarihli hisse devir sözleşmesi gereğince anılan firmanın gayrinakdi risklerinin müvekkilince garanti altına alındığını, davanın davalı aleyhine sonuçlanması halinde müvekkili aleyhine sorumluluk doğabileceğini, bu nedenle davalı yanın davayı kazanmasında hukuki yararları bulunduğunu ileri sürerek, davalı yanında fer’i müdahil olarak davaya katılmak için talepte bulunmuş, mahkemece bu hususta olumlu olumsuz bir karar verilmediği gibi, TMSF, bir kısım duruşma zabıtlarında fer’i müdahil olarak gösterilmişken karar başlığında ise ihbar olunan sıfatıyla gösterilmiştir. Mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 66. ve devamı maddelerinde düzenlenen fer’i müdahale kurumuna ilişkin hükümler gözetilerek anılan talep hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu talep hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemesi ve TMSF’nin yargılamadaki sıfatının ne olduğu hususunda tereddüde sebep olunması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2- Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince, dava, teminat mektubundan kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece, yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, mahkemece uyulmasına karar verilen Dairemiz bozma ilamında, taraflar arasındaki ihtilafın garanti sözleşmesiyle dava dışı üçüncü kişinin borcunun limit dahilinde garanti edilip edilmediği, garanti sözleşmesi uyarınca davalının borcunun ne zaman muaccel hale geldiği (garanti edilen riskin hangi tarihte gerçekleştiği), hangi hususların sözleşme ile garanti kapsamında sayıldığı, davacı tarafından talep edilen meblağ içerisindeki ücret kalemlerinin garanti sözleşmesi kapsamında kalıp kalmadığı, uygulanması gerekli faizin nevi ve oranının ne olacağı, riskin daha önce gerçekleşmiş sayılması halinde davacının garanti verene makul sürede başvurup başvurmadığı, makul sürede başvuru yapılmaması halinde artan zarar bulunup bulunmadığı ve bu zararın davalıdan istenilip istenilmeyeceği hususlarında toplandığı belirtilerek, mahkemece belirtilen hususlar bakımından değerlenme ve araştırma yapılmadan hüküm tesisi cihetine gidilmesi bozma sebebi yapılmıştır. Mahkemece, bozmaya uyulmasına rağmen anılan hususlar doğrultusunda araştırma ve değerlendirme yapılmadan hüküm tesisi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece, davacı idare tarafından, lehtar şirkete vergi ve ceza tahakkuku yapılan tarih itibariyle teminat mektubuna konu riskin gerçekleştiği kabul edilerek, öncelikle, söz konusu tahahhuk işleminin yapıldığı tarih ile davacı yanca teminat mektubunun tazmini için davalıya başvuru tarihi olan 07.10.2011 tarihi göz önüne alınarak, davacının garanti verene makul süre içerisinde başvurup başvurmadığı, makul sürede başvuru yapılmadığının kabulü halinde ise artan zarar bulunup bulunmadığının ve bu zararın davalıdan talep edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi, akabinde de, teminat mektubunda belirtilen limit dahilinde, riskin gerçekleştiği tahakkuk tarihi itibariyle teminat mektubuyla garanti altına alınan alacak kalemleri bakımından talep edilebilecek miktarın belirlenmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru görülmemiş, hükmün davalı yararına bozulmasını gerektirmiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin faiz başlangıç tarihine ilişkin ve ihbar olunan TMSF vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle ihbar olunan TMSF vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün ihbar olunan TMSF yararına bozulmasına, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına bozulmasına, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, ihbar olunan TMSF vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 11/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.