Esas No: 2018/11393
Karar No: 2018/18889
Karar Tarihi: 13.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/11393 E.  ,  2018/18889 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 399 sayılı KHK ye göre davalı ... de çalışmakta iken davalı şirketin 14/11/2005 tarihinde özelleştirilmesinin akabinde 22/03/2006 tarihinde davalı şirket ile müvekkili arasında Türk Telekomünikasyon A.Ş. de kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkını saklı tutarak çalışmaya devam edecek ve tüm personel için iş sözleşmesi yapıldığını, müvekkilinin bu iş sözleşmesi ile ... İl Telekom Müdürlüğünde tekniker olarak çalışmaya devam ettiğini, davalı şirket tarafından müvekkilinin Devlet Personel Başkanlığına kamu kurumuna nakil için bildirimde bulunduğunu, müvekkilinin kamuya nakli sırasında davalı şirket tarafından düzenlenerek Devlet Personel Başkanlığına gönderilen maaş nakil belgesinde ikramiye sütunun boş bırakılarak eksik bildirim yapıldığını, Türk Telekomünikasyon A.Ş. de 01/01/2006- 04/01/2010 tarihleri arası çalıştığı dönemde maaşına kamu personeline yapılan artışlar oranında zam yapılmadığından eksik ödeme olduğunu belirterek maaş ilmühaberinin yeniden düzenlenmesini ve ek ödemenin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 657 sayılı Yasaya tabi olarak halen çalışmasına devam ettiğini, memur statüsünde çalışanların maaşlarının tespiti ile zam oranlarının belirlenmesinde müvekkili şirketin yetki ve sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkili Türk Telekomünikasyon A.Ş. de kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkını saklı tutarak çalışmaya devam edecek tüm personel için iş sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme kapsamında ödemelerin eksiksiz yapıldığını, davacının alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların ve ödenen ikramiye,ilave tediye gibi ücretlerin maaş nakil ilmühaberindeki ücretinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta kanuni dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki ünvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu ünvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla ünvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır. Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır ”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Ancak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ... personeli için farklı bir uygulama benimsemiş özel düzenleme olduğundan bu kanunun 29. maddesinin davacı hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

406 sayılı Yasada değişiklik yapan ve 02.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 5189 sayılı Yasa ile ... Personelinin parasal haklarının tespitinde ... Yönetim Kurulu yetkili kılınmış olup 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesiyle başka kurumlara atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilecek personelin 4046 sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında yönetim kurulunca bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine 15.04.2004 tarihi itibariyle aldıkları ücretlerine iş sözleşmelerinin sona erdiği 15 ocak tarihine kadar kamu görevlilerine yapılmış zamlar uygulanmış olup bu düzenlemeyle ... A.Ş.'de çalışmakta iken özelleştirme nedeniyle başka kurumlara atananların ücretleriyle aynı unvanlarla özelleştirme kapsamındaki başka kurumlarda görev yapılmakta iken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanması amaçlanmıştır.

27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Kanun ile eklenilen ek 3. maddede öngörülen ek ödemeler kamu görevlilerine yapılan genel bir artış niteliğinde olmadığından, davacının bu ödemeden yararlanması için anılan kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden olması gerekir. Gerek 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi,gerekse sözleşmenin 7. maddesi hükümleri davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı, 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan ünvanın ücret ve diğer mali haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı.Kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir. Bu bağlamda sözleşmenin 7. maddesi genel artışlarla ilgilidir.

Sonuç olarak, 375 sayılı KHK ek 3. maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin kamu personeli arasındaki ücret dengesizliğinin giderilmesi amacıyla madde kapsamında sayılan kamu idarelerindeki personel ile sınırlı olan ödeme olduğu,yapılan düzenlemenin kamu personeli arasındaki ücret adaletini sağlayama yönelik olduğu ve kamu personelinin tamamını kapsayan genel bir artış niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının davalı şirkette nakle tabi personel olarak çalıştığı dönemde kamuda çalışanlara yapılan zam oranında maaşına zam yapılarak belirlenen ücrete göre nakil ilmühaberinde ücretin tespit edildiği sabittir.

Davacıya nakle tabi olarak çalıştığı dönemde TİP 2 sözleşmesi uyarınca davalı işverence ikramiye ve ilave tediye ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu ödemelerin davacının kamuya geçiş hakkını saklı tutarak imzaladığı sözleşme kapsamında kapsam dışı işçilik süresiyle sınırlı olduğu, Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine dahil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4046 sayılı Kanunun 22/5 maddesinin davacı hakkında uygulanamıyacağı, buna göre Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine eklenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla davalı şirkette çalışmakta iken 406 sayılı Kanunun ek 29. maddesi uyarınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacının dava konusu ek ödemeden yararlanamıyacağı, sözleşme kapsamında ödenen ikramiye ve ilave tediye gibi ücretlerin nakil ilmühaberindeki ücrete eklenemiyeceği, nakil ilmühaberindeki ücretinin eksik belirtilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 13/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.