Esas No: 2011/14966
Karar No: 2012/12869
Karar Tarihi: 08.06.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/14966 E.  ,  2012/12869 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin hiçbir gerekçe gösterilemeden feshedildiğini, hizmet sözleşmesinin 02.10.2006- 30.03.2007 tarihleri arasında altı ayı geçmeyecek şekilde belirli süreli yapıldığını, yaptığı işin uzun, belirsiz süreli olduğu, aldığı eğitmi süresi nazara alındığında İş kanunu işe iade hükümlerinin yapıtırımlarından kurtulmak için kanuna karşı hile yapıldığını ... sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacı ile aralarında yapılan hizmet sözleşmesinin süresinin başlangıç ve bitiş sürelerinin açıkça belirtildiğini, belirli süreli iş sözleşmesinde işverenin her hangi bir neden göstermek zorunda olmadığını ve davacının işe iade talebinde bulunamayacağını savunmuştur.

Mahkemece, davacı ile davalı işveren arasındaki 16.08.2006 tarihli sözleşme uyarınca 02.10.2006-30.03.2007 tarihleri arasında istihdam edildiğini, belirli iş sözleşme kretirlerini taşımadığından sözleşemnin belirsiz süreli olduğunu, davanın şirket kültürüne uyum sağlayamaması, verilen görevleri beklenen performansta yerine getirememesi sebeplerinden iş sözleşmesinin altı aylık kıdeminin dolmasına bir gün kala feshedildiği, iyiniyetle haraket edilmediğinden davacınnı altı aylık çalışma koşulunu yerine getirdiğinin kabulü gerektiği gerekçesiyle işe iadeye karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.

Somut olayda davacı 02.10.2006- 30.03.2007 tarihleri arasında paketleme teknisyeni olarak çalışmıştır. davacı işverence sözleşmenin imzalandığı 16.08.2006 tarihinden 01.10.2006 tarihine kadar eğitim programına alınmıştır. Buna ilişkin bir sözleşme yoktur.

Belirtilen tarihler arasında, davacının ileride yürüteceği iş konusunda işverence belli bir mekanda eğitildiği, bu zaman zarfında fiilen çalışmadığı sabittir. Eğitim sonrasında ... girişi 02.10.2006 tarihinde yapılmıştır. Söz konusu eğitim sözleşme öncesi bir işveren bilgilendirmesi niteliğindedir. Yapılan işin gıda üretimine ilişkin ağır ve tehlikeli iş olması,

en küçük beceri eksikliğinde işçinin çalıştığı paketleme bandında ciddi kazalara ... açma riskinin büyük olması sebebi verilen eğitimde başarısız olan davacının çalışma öncesinde aldığı eğitim süresi kıdemden sayılmamalıdır. İşçinin fiilen çalışması ... kayıtlarında yer aldığı gibi 02.10.2006- 30.03.2007 tarihleri arası çalışmaya ilişkindir. Davacının kıdemi beş ay yirmidokuz gün olarak altı ayın altında kalmaktadır. Davacının iş güvencesinden yararlanma şartı gerçekleşmemiştir. İşe iade talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 165,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 08.06.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.

İşçinin altı aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma sureleri mutlak olarak aranmaz, aynı Kanun'un 66'ıncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır.

Deneme süresinin başlangıcı işçinin fiilen ise başladığı tarihtir. Işçi, iş aktinin yapıldığı tarihten sonraki bir tarihte işe başlamışsa, deneme suresinin başlangıcı sözleşme tarihi değil, işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarih olmalıdır.

Somut olayda, taraflarlar arasında imzalanan 16.08.2006 tarihli iş akdi ile davacının16.08.2006 tarihinden 01.10.2006 tarihine kadar eğitime tabi tutulduğu, 01.10.2006 tarihinin pazar gününe denk gelmesi nedeniyle davacının üretim-paketleme teknisyeni olarak 02.10.2006 pazartesi gününden 30.03.2007 tarihine kadar istihdam edildiği sözleşmede deneme süresinin 2 ay olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Davacı deneme süresinin başlangıcı olan 16.08.2006 tarihinde fiilen işe başladığından fesih tarihi itibarı ile iş güvencesi kapsamındadır. O nedenle mahkeme kararının onanması gerekir, düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.