Esas No: 2023/1405
Karar No: 2023/4485
Karar Tarihi: 21.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/1405 E.  ,  2023/4485 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/469 E., 2022/196 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı (...'ye karşı); sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı (Egemen'e karşı)

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.04.2015 tarihli ve 2014/146 Esas, 2015/134 Karar sayılı kararı ile sanığın mağdure ...'ye karşı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının (e) bendi ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Antalya 23. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.05.2016 tarihli ve 2014/1028 Esas, 2016/429 Karar sayılı kararı ile sanığın katılan ...'e karşı sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının (b) bendi ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.04.2015 tarihli ve 2014/146 Esas, 2015/134 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin 12.10.2021 tarihli ve 2021/8307 Esas, 2021/8325 Karar sayılı kararı ile "Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Dosya kapsamı nazara alındığında hastanede MR teknisyeni olarak çalışan sanığın olay günü film çekimi için yanına gelen mağdure üzerinde kamu görevi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzu bulunmadığı gözetilmeden müsnet suçtan belirlenen temel cezanın 5237 sayılı TCK'nın 103/3-e maddesi ile artırılması, mağdurenin aşamalardaki samimi beyanları, savunma, tanık ifadeleri ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay günü annesi olan müşteki Egemen'le birlikte MR çekimi için yanına gelen on beş yaşından küçük mağdureye filmin düzgün çıkması için ağrıyan yeri bulması gerektiğini söyleyerek kuyruk sokumu kısmına parmak uçlarıyla bastırıp, her iki eliyle omuzlarından aşağı doğru masaj yaparak indiği ve daha sonra külot içinden kalçasını sıkıp masaya yatırarak cinsel organına bastırdığı anlaşılmakla, mevcut haliyle sübuta eren eyleminin sarkıntılık düzeyini aştığı gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, sanığın aynı gün mağdureden önce MR çekimi için yanına gelen müşteki Egemen'e de cinsel saldırıda bulunması eylemiyle ilgili Antalya 23. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/1028 esas sayılı dosyasında yargılandığı ve mevcut haliyle her iki dosya arasında bağlantı bulunması nedeniyle söz konusu dosyanın birleştirilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla karar verilmesi nedeniyle" hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

4. Antalya 23. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.05.2016 tarihli ve 2014/1028 Esas, 2016/429 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin 12.10.2021 tarihli ve 2021/18942 Esas, 2021/8328 Karar sayılı kararı ile "mahkemece kurulan hükümlerin Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ile bunun hukuki nitelendirmesinin yapılması suretiyle delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği halde bu ilkelere uyulmaksızın yazılı şekilde gerekçesiz hüküm kurulması neticesinde Anayasanın 141 ve 1412 sayılı CMUK'nın 308/7 maddelerine muhalefet edilmesi nedeniyle hükmün bozulmasına" karar verilmiştir.

5. Antalya 23. Asliye Ceza Mahkemesinin, 24.02.2022 tarihli ve 2021/790 Esas, 2022/151 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında basit cinsel saldırı suçundan cezalandırılması istemi ile açılan kamu davası ile Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/469 Esas sayılı dava dosyası arasında hukuki ve fiili bağlantı bulunduğu belirtilerek delillerin birlikte toplanarak değerlendirilmesi, yargılamanın sağlıklı yürütülmesi ve usul ekonomisi açısından 5271 sayılı Kanun’un 8 inci ve devamı maddeleri uyarınca dava dosyasının Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/469 Esas sayılı dava dosyası üzerinde birleştirilmesine karar verilmiştir.

6. Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.05.2022 tarihli ve 2021/469 Esas, 2022/196 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında mağdure ...'ye karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un, 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası ile 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, sanık hakkında katılan ...'e karşı sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

7. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.01.2023 tarihli ve 9-2022/128287 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanık müdafiinin, müvekkilinin suç işlemediğine, suçun sübut bulmadığına, yetişkin olan katılan ...’in kendisine yapılan eylemin taciz olup olmadığını bilebileceğine ve sanık hakkında her iki mağdureye ilişkin beraat kararı verilmesi gerektiğine yönelik olduğu görülmüştür.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Sanığın, katılan ...’e yönelik eyleminin sarkıntılık boyutunu aştığı cinsel saldırı olduğuna yönelik olduğu görülmüştür.

C. Katılan Mağdure ... Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın sağlık çalışanı olarak kendisine verilen yetkiyi kullanarak istismarda bulunduğuna ve 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendinin uygulanması gerektiğine, sanığın eyleminin ağırlığı nedeniyle sanık lehine 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının uygulanmaması gerektiğine yönelik olduğu görülmüştür.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Mağdure ... Yönünden

Olay günü saat: 10.00 sıralarında rahatsızlığı sebebiyle annesi olan katılan ... ile birlikte Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Fizik tedavi bölümüne gittiği, fizik tedavi bölümünden MR çekilmesinin istenmesi üzerine annesi ile birlikte saat 11.00 sıralarında MR bölümüne gidip sanık teknisyen ile görüştükleri, katılan mağdure ...'nin MR çekilmek için elbiselerini çıkarıp hastane tarafından verilen önlüğü giydiği, MR bölümünde teknisyen olarak görev yapan sanık katılan ...'ye, "doktor ilaç verdi mi" dediği, katılan mağdure ...'nin "vermedi" diye cevaplandırdığı, sanığın ise "ilaç niye vermedi ki, ağrı olduğunda MR hareketli çıkıyor, hareketli çıkmaması için sana masaj yapacağım" dediği, katılanın daha önce MR çektirmediği için çekim konusunda herhangi bir bilgisinin olmadığı, prosedür gereği masaj yapılacağını düşünerek tedavi amacıyla masaj yaptırmayı kabul ettiği, sanığın, mağdure ...'yi yüz yüze gelecek şekilde karşısında durdurduğu, sanığın katılanın ellerini kendi omuzuna koyup, katılana sarıldığı, her iki eliyle kuyruk sokumu kısmına parmak uçlarıyla bastırdığı, ardından katılanı MR masasına yatırdığı, harhangi bir şekilde rahatsız olması durumunda haber vermesini söylediği ve 5-10 dakika sonra geri geldiği, MR'nin hareketli çıktığını yeniden masaj yapması gerektiğini söyleyip durumu diğer katılan anneye bildirerek izin aldığı, katılanın annesinin de MR çekim sürecini bilmediğinden izin vermesi sebebiyle sanığın masaj yapmasını tekrar kabul ettiği, sanığın katılan mağdureyi tekrar karşısına aldığı, ellerini tutarak kendi omuzuna koyduğu, sarıldığı, her iki eliyle omuzlarından aşağı doğru masaj yapmaya başladığı, kuyruk sokumuna ve kalçasına bastırdığı ve daha sonra elini katılan mağdurenin külotunun içine sokarak katılan mağdurenin kalçasını sıktığı, ardından katılan mağdureyi MR masanına tekrar yatırdığı, masaya yatırırken katılan mağdurenin kasık bölgesine elleriyle bastırıp "ağrı varmı" diye sorduğu ve iki eliylede katılan mağdurenin cinsel organının üzerine bastırdığı, sanığın bu eylemleri yaparken katılan mağdureye "okula gidiyor musun, kardeşin, arkadaşların varmı" şeklinde sorular sorduğu, yetkisi ve görevi olmadığı halde, MR işlemi bittikten sonra sanığın katılan mağdureyi monitörlerin bulunduğu odaya aldığı, katılan mağdurenin MR'nı diğer MR'lerle karşılaştırdığı, "ameliyat olmazsan iki yıl içinde yürüyemez duruma gelirsin, ameliyat olman gerekiyor, beyin cerrahına gidip başvuruda bulunun" dediği, ardından katılan mağdurenin odadan çıktığı esnada sanığın katılan ...'ye "bir sorun olursa beni arayabilirsin" dediği, adının, soyadının ve telefon numarasının yazılı olduğu küçük bir kağıdı mağdureye verdiği, katılan mağdureden sonra annesi olan diğer katılanın da MR çekilmek için MR odasına gittiği, sanığın ona da benzer hareketlerde bulunduğu şeklinde olayın gerçekleştiği mahkemece kabul edilmiştir.

B. Katılan ... Yönünden

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Katılan ...'in olay tarihinde belkayması rahatsızlıkları sebebiyle kızı olan küçük yaştaki mağdure ... ile birlikte olay günü sanık ...'ın teknisyen olarak çalıştığı hastanedeki fizik tedavi servisine servis doktorunun istemi üzerine MR çektirmek üzere gittikleri, sanığın katılan ...'i MR odasına aldığı, katılan ...’in üzerindeki giysilerini çıkartmasını söyledikten sonra MR çekimi için katılana önlük verdiği, akabinde sanığın Egemen’in 3-5 dakika kadar bel bölgesinde neresinin ağrıdığını tespit etme bahanesiyle kalçasına elleri ile dokunduğu ve dokunduğu yerlerin ağrıyıp ağrımadığını sorduğu, katılanın tedirgin olarak kendisini geri çekmesinden sonra onu MR çekimi için kullanılan yatağa sırt üstü yatırdığı, burada da ağrı olup olmadığını tespit bahanesiyle kasık bölgesine önlüğünün üzerinden dokunduğu şeklinde olay kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Mağdure ... Yönünden Kurulan Hükmün Temyizi Yönünden

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, katılan mağdure ... vekili ile sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

B. Katılan ... Yönünden Kurulan Hükmün Temyizi Yönünden

1. Katılan ...'in olay tarihinde belkayması rahatsızlıkları sebebiyle kızı olan küçük yaştaki mağdure ... ile birlikte olay günü sanık ...'ın teknisyen olarak çalıştığı Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Fizik Tedavi Servisine servis doktorunun istemi üzerine MR çektirmek üzere gittikleri, sanığın katılan ...'i MR odasına aldığı, katılan ...’in üzerindeki giysilerini çıkartmasını söyledikten sonra MR çekimi için katılana önlük verdiği, akabinde sanığın katılan ...’in 3-5 dakika kadar bel bölgesinde neresinin ağrıdığını tespit etme bahanesiyle kalçasına elleri ile dokunduğu ve dokunduğu yerlerin ağrıyıp ağrımadığını sorduğu, katılanın tedirgin olarak kendisini geri çekmesinden sonra onu MR çekimi için kullanılan yatağa sırt üstü yatırdığı, burada da ağrı olup olmadığını tespit bahanesiyle kasık bölgesine önlüğünün üzerinden dokunduğu anlaşılmakla, mevcut haliyle sanığın eylemininin kısa süreli, ani ve kesintili olmadığı gibi erojen bölgeyi hedef alması da nazara alındığında sanığın cinsel arzularını tatmine yönelik eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçu boyutunu aştığı ve cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulduğundan o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görülmüştür.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamedeki onama düşüncesine iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Mağdure ... Yönünden Kurulan Hükmün Temyizi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.05.2022 tarihli ve 2021/469 Esas, 2022/196 Karar sayılı kararında katılan mağdure ... vekili ile sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdure ... vekili ile sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Mağdure Egemen Yönünden Kurulan Hükmün Temyizi Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.05.2022 tarihli ve 2021/469 Esas, 2022/196 Karar sayılı kararına yönelik o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.06.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.