Esas No: 2023/10531
Karar No: 2023/8455
Karar Tarihi: 14.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/10531 E.  ,  2023/8455 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/358 E., 2023/720 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa 4.Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.11.2022 tarihli ve 2017/369 Esas, 2022/424 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü ve 53 üncü maddesi uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 19.04.2023 tarihli ve 2023/358 Esas ve 2023/720 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdur vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, 62 nci ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın atılı suçları birden fazla kez işlediği dosya kapsamında sabit olmasına rağmen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğuna, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da cebir ve tehditle işlediğine, sanığın isnat edilen eylemleri kuvvetli kasıt altında ve planlı şekilde işlediği sabit olmasına rağmen alt sınırdan ceza tayin edilmesinin ve takdiri indirim uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Alt sınırdan ceza tayin edilmesi, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması, sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde takdiri indirim uygulanması sebepleriyle eksik ceza tayininde bulunulmuş olması ve taraflarına vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka ve vicdana aykırı olduğuna ilişkindir.

C.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Katılan mağdurun beyanlarının her aşamada çelişkili olduğuna, sanığın tüm aşamalarda katılan mağdurun işyerine dahi gelmediğini beyan etmesine rağmen Mahkemece HTS araştırması yapılmadığına, katılan mağdurun ablasına mesaj attığına, ablasının eniştesini aradığına dair dosyada delil olmadığına, katılan mağdur, ablası ve eniştesinin sekiz gün kurgulama yaptığına, sanığın ablası ile katılan mağdurun babasının evli olmasının ise husumet ve iftiranın açıkça ispatı olduğuna, bu akrabalık bağının katılan mağdur ... ailesi tarafından gizlendiğine, alınan doktor raporunun da sanık lehine olduğuna, sanık aleyhine delil olmamasına rağmen sanığın cezalandırlmasının hukuka aykırı olduğuna, Bölge Adliye Mahkemesince katılan mağdurun iddiasında olmamasına rağmen katılan mağdurun rızasıyla ilişki kurulduğu kabul edilip daha sonra sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin hatalı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece "Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanık yüklenen suçlamaları kabul etmemişse de mağdurun aşamalardaki istikrarlı ve tutarlı beyanları, bu beyanları destekler mahiyette olan tanıklar ... ... ve ...'ın beyanları, mağdurun olay günü tanık ... tarafından sanığın iş yerinde üzeri kilitlenmiş şekildeyken kurtarılmış olması, sanığın aşamalarda mağdur ile cinsel ilişkiye girdiğine dair ikrar da içeren ve aşamalarda sürekli değişen, çelişkili beyanları nazara alındığında sanığın savunmalarına mahkememizce itibar edilmediği, suriye vatandaşı olan sanığın ilk olarak Suriye ülkesinde mağdura karşı cinsel eylemlerde bulunduğu, Türkiye'de ise 01/07/2017 tarihinde 2-3 ay önce mağdurla birlikte kendi evine gittikleri, sanığın mağdurun pantolonunu ve elbiselerinin üstünü çıkarttırdığı ve iç çamaşırlarının üzerinde olduğu, bu şekilde telefonuna mağdurun videosunu kaydettiği ve bu sefer bir şey yapmıyacağım ama bundan sonra ben ne istersem yapacaksın, ben herşeyi yapabilirim aileni bırak terket benim yanıma gel dediği 01/07/2017 tarihinde de sanığın mağduru 'ailene zarar veririm, sana zarar veririm' diye tehdit ederek ... ilçesi ... Mahallesi ... Sanayi Bölgesi, ... sokak 4. Blok No.185 adresindeki ... Toz Boya isimli işyerine çağırdığı, mağdurun sanığın tehditlerinin yarattığı etki ile sanığın iş yerine gittiği, işyerinde başka kimsenin olmadığı, sanığın zincirle işyerinin kapısını kapattığı, mağdurun dışarı çıkmak istediği, bağırdığı ancak kimsenin duymadığı, sanığın mağdure çıkmak için dediklerini yapması gerektiğini söylediği bu şekilde sanığın cinsel organını mağdurun anal bölgesine soktuğu ve daha sonra iş yerinin üst katına çıktığı, mağdurun kendisini kurtarması için ablası olan tanık ...'a mesaj attığı ve eniştesi tanık ...'ın sanığın iş yerine gelerek mağduru kurtardığı, sanığın eyelmlerinin olay tarihlerinde 12 yaşından büyük olmakla birlikte 15 yaşından küçük olan mağdura karşı birden fazla kez çocuğun cinsel istismarı suçunu ve 12 yaşından büyük olmakla birlikte 15 yaşından küçük olan mağdur çocuğa karşı cinsel amaçla, tehdit kullanmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu ve sanığın yüklenen suçları işlediğinin sabit olduğu hukuki sonuç ve vicdani kanaatine varılmakla sanığın yüklenen suçlardan mahkumiyetine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1. Bölge Adliye Mahkemesince yapılan duruşma sonucunda; katılan mağdurun ve sanığın aşamalardaki çelişkili ve tutarsız beyanları, olayın doğrudan görgü tanığı bulunmaması, olay tarihinde katılan mağdurun iddiasına göre eniştesi tarafından kurtarılmasına rağmen kimseye bir şey söylememesinin, ailesinin katılan mağdura ve sanığa sorular sormamasının, olayın hemen akabinde sanığın peşine düşmemelerinin, katılan mağdurun ablasına attığı iddia edilen mesajın hem katılan mağdurun hem de tanık ablasının telefonundan silinmiş olmasının, sanığın zorla yaptığı eylem sonucu katılan mağdurun telefonunu alarak yardım istemesinin önüne geçmemeye çalışmamasının hayatın olağan akışına aykırı olması da dikkate alınarak İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiş; katılan mağdurun sanık ile rızası ile birlikte olduğu, sanığın yanına rızası ile gittiği, ailesinin bir şekilde sanık ile ilişkisinden şüphe ederek katılan mağduru takibe aldıkları ve olay tarihinde de eniştesinin sanığın çalıştığı iş yerinde katılan mağdur ... sanığı yakaladığı, olayın oluş ve gelişim sürecinin bu şekilde olduğu, katılan mağdur ... aile efradının olayın zorla ve tehditle gerçekleştiğini iddia ederek sanığın daha fazla ceza almasını amaçladıkları değerlendirilmiştir. Katılan mağdurun anlatımında bahsettiği mesaj ve video kaydını delil olarak ibraz edememeleri de bu hususu açıklamaktadır. Sanığın suçu inkara yönelik beyanlarına ise savunmaya matuf olduğundan itibar edilmemiştir. Her ne kadar katılan mağdurun rızasıyla eylem gerçekleşmiş olsa da katılan mağdur suç tarihinde on beş yaşından küçük olması nedeniyle rızası geçersiz olacağından sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş, dosya kapsamına göre eylemin birden fazla olduğu hususu da sonradan ortaya atılmış bu beyanlarına itibar edilmeyerek zincirleme suç hükümleri uygulanmamıştır.

2. Dosya kapsamındaki delillere göre katılan mağdurun sanığın yanına kendi isteği ile gittiği ve kaldığı kabul edilmiş, ancak suç tarihinde 15 yaşını ikmal etmemesi nedeniyle rızası eylemi hukuka uygun hale getirmediğinden İlk Derece Mahkemesinin suçu vasıflandırması hatalı bulunduğundan kaldırılmasına karar verilmiş, sanığın 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmasına, mağdurun çocuk olması nedeniyle aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, cinsel amaçla olduğu için aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca cezasında artırım yapılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak; katılan mağdur Suriye vatandaşı olup dosya içerisinde mevcut olan geçici koruma kimlik belgesine göre doğum tarihinin 01.01.2003 şeklinde yazılmış olduğunun anlaşılması karşısında, suç vasfının tayinine etkisi bakımından öncelikle katılan mağdurun resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine göre onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçede açıklanan nedenle katılan mağdur vekilinin, katılan Bakanlık vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 19.04.2023 tarihli ve 2023/358 Esas, 2023/720 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdîren Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.12.2023 tarihinde karar verildi.