Esas No: 2012/9033
Karar No: 2012/29020
Karar Tarihi: 21.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9033 E.  ,  2012/29020 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait sitede 1997 Şubat ayından itibaren kapıcı olarak çalışmaya başladığını, asgari ücretle çalıştığını, 20.07.2009 tarihinde emekliliği geldiği gerekçesi ile işine son verildiğini, başladığı tarihten itibaren davalıya ait işyerinde sürekli olarak çalıştığını ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacakları istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, işyerinde çalışmaya başladığı tarihin 1997 olmadığını, asgari ücret aldığını, davacının kapıcılık yaptığı sitenin yazlık site olduğunu, Mudanya'da bulunduğunu, site sakinlerinin bu siteye Haziran ayında okullar kapandıktan sonra geldiklerini ve okullarına bir hafta kala ...'daki evlerine döndüklerini, yazın havuzun bakımı ile sitede çim bakımı yaptığını, kış aylarında sitede kimsenin kalmadığını, çalıştığı sitede kalorifer sistemi olmadığını, tüm maaşlarının düzenli olarak ödendiğini, ... sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sona erdirildiğini, yıllık izinlerinin düzenli olarak kullandırıldığını veya ücretinin ödendiğini, ... ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, hafta tatil izinlerini kullandığını, yapılan işin niteliği gereği fazla çalışma yapılmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ihbar tazminatı talebinin reddine, diğer taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davacının hizmet süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Sigortalı Hizmet Dökümü ve eki işyeri unvan-adres bilgilerine göre, davacı işçinin "..." işyeri sicil no'lu davalı ... Sitesi Yöneticiliği unvanlı işyerinden 15.05.1997-01.07.1998, 15.02.1999-23.11.1999, 03.02.2000-02/2000 ve ........2002- 20.07.2009 tarihleri arasında sigorta bildirimi yapıldığı, ayrıca 24.11.1999-30.12.1999 tarihleri arasında "..." işyeri sicil no'lu dava dışı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinden, 01.11.2000-15.05.2001 tarihleri arasında "11056593" işyeri sicil no'lu aynı unvanlı işyerinden ve ....09.2001- 28.12.2001 tarihleri arasında "..." işyeri sicil no'lu aynı unvanlı işyerinden sigorta bildirimi yapıldığı görülmektedir.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinden sigortaya bildirilen hizmet süresine göre işçilik alacakları hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Oysa, davalı site yöneticiliği karar defteri içeriğinden, taraf tanıklarının beyanlarından ve tüm dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının davalıya ait işyerinde dava dışı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinden sigortaya bildirilen çalışmaları dışında sürekli olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının dava dışı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinden sigortaya bildirilen çalışmaları dışında 15.05.1997-20.07.2009 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde sürekli olarak çalıştığı kabul edilerek, işçilik alacaklarının hesaplanması yerine, sadece sigorta kayıtlarındaki hizmet süresi esas alınarak hesaplama yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Öte yandan, davacının davalıya ait sitede okulların kapalı olduğu dönemde fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının çalıştığı tüm dönemlerde günlük ortalama bir saat olmak üzere haftada altı saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek, davacının fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Ancak, davacı tanıkları ile davalı tanığı ifadelerinde, davalı sitenin daha çok yazlık olarak kullanıldığını, bir kaç ailenin kışın da oturduğunu, davacının hem yaz, hem kış görevli olduğunu beyan etmişlerdir. Şu halde, davacının okulların tatil olduğu dönem dışında fazla çalışma yapmadığı taraf tanıklarınca belirtilmesine rağmen, davacının okulların açık olduğu dönemde de fazla çalışma yaptığının kabulü ile fazla çalışma ücreti hesaplanması isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.