Esas No: 2016/2807
Karar No: 2016/16450
Karar Tarihi: 26.12.2016

**3. Hukuk Dairesi         2016/2807 E.  ,  2016/16450 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TÜKETİCİ) MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki Kayıp Kaçak Bedelinin İstirdatı Davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın görevsizlik ve yetkisizlik yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı şirketin, düzenlediği faturalar ile kendisinden hukuka aykırı olarak kayıp-kaçak (var ise dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim) bedeli adı altında fazladan ücret tahsil ettiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere, şimdilik 500 TL bedelinin işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı,tacir sıfatına haiz davacı tarafından ,ticari amaçla kullanılan abonelikler için müvekkili şirkete açılan davanın ,ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiği,mahkemece öncelikle davanın görevsizlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, ayrıca davanın abone sözleşmelerindeki yetki şartına aykırı şekilde yetkisiz Manavgat Mahkemelerinde açıldığını,yetkili mahkemenin Antalya Mahkemeleri olduğunu, kayıp-kaçak bedelinin de ilgili mevzuat çerçevesinde abonelere yansıtıldığını ve uygulanmasının yasal bir zorunluluk olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece;davacının konutu ilgilendiren elektirik aboneliğine ilişkin kayıp kaçak bedellerinin iadesi talebi yönünden davanın yetkisizlik nedeniyle reddi ile davacı tarafın iş yerini ilgilendiren elektirik aboneliğine ilişkin kayıp kaçak bedellerinin iadesi talebi yönünden davanın yetkisizlik ve görevsizlik nedeniyle reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Davacının, konutu ilgilendiren elektrik aboneliğe ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Dava tarihinde yürürlükte bulunan,6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun Amaç başlıklı 1. maddesinde yasanın amacı açıklandıktan sonra kapsam başlıklı 2. maddesinde “Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar.” hükmüne yer verilmiştir. Yasanın 3. maddesinde Mal: Alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları, Satıcı: Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem olarak tanımlanmıştır.

Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilebilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir.

Bununla birlikte,davanın, 6335 sayılı Yasa ile değişik 6102 sayılı TTK'nın 4. ve 5. maddelerinin yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden sonra Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Anılan Yasanın 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava olabilmesi için uyuşmazlığın her iki tarafının da tacir olması ve ticari işletmeleriyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan olmasının gerekli ve yeterli olduğu belirtilmiş; müteakip 5. maddesinde ise, “Bir yerde asliye ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin görevi içinde bulunan ve 4 üncü madde hükmünce ticari sayılan davalarla özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılır. Asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görev konusunda kazanılmış hak da sözkonusu olmaz.

Somut olayda; dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacıya ait 553920 nolu elektrik aboneliğinin mesken aboneliğine ilişkin olduğu, davacının da sözkonusu mesken aboneliği yönünden 6502 sayılı yasa kapsamında,''tüketici'' tanımına uyduğu açık olup, olayda 6502 sayılı kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu duruma göre, mesken aboneliği hakkındaki uyuşmazlığın çözümü Tüketici Mahkemelerinin görevi içerisindedir.

Ancak,6502 sayılı kanun.'nun 73/5.maddesi uyarınca tüketici davaları, tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir.Davacının seçimlik hakkını bu yönde kullanarak davayı kendi ikametgahı mahkemesinde açmış olması yasaya uygundur.

O halde mahkemece davacının konutu ilgilendiren elektrik aboneliğine ilişkin kayıp kaçak bedellerinin iadesi talebi yönünden, işin esası hakkında inceleme yapılması gerekirken yazılı gerekçeyle yetkisizlik kararı verilmesi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.

2-) Davacının işyerini ilgilendiren elektrik aboneliğine ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Davacıya ait 98390 nolu elektrik aboneliğinin ticarethane aboneliğine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.Ancak davacıya ait 576740,553910,252010,4003540 nolu elektrik aboneliğinin, abonelik durumunu-abonelik tarifesini(mesken mi?, ticari mi?, hayır kurumu mu?, resmi daire mi?, tarımsal sulama mı?) gösterir, sözleşme, fatura vs. belge dosya içerisinde bulunmamaktadır.

Buna göre,mahkemece; davacıya ait 98390 nolu ticarethane aboneliği yönünden,davacının tacir olup olmadığının araştırılması ,davacının bu abonelikle ilgili tacir sıfatının bulunması halinde, çekişmenin ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğinden bahisle görevsizlik kararı verilmesi, aksi halde bu abonelik yönünden davaya genel mahkemesi sıfatıyla bakılması gerektiği gözetilmeden, davacıya ait 576740, 553910, 252010, 4003540 nolu abonelikler yönünden ise, abonelik durumu ve tarifesi(mesken mi?, ticari mi?, tarımsal sulama mı? vs.) saptanarak sonucu dairesinde bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bu hususlar bozmayı gerektirmiştir.

Bununla birlikte, davada görev ve yetki itirazı birleştiği takdirde öncelikle görev hususunda bir karar verilmesi gerekir.Çünkü yetkisizliğe ilişkin itirazı inceleyecek mahkeme esas davayı görmeye yetkili olan mahkemedir.Görevli mahkeme ,yetkili mahkemeyi belirlemelidir.

Buna göre, her ne kadar mahkemece hükmün ikinci bendinde,davacı tarafın iş yerini ilgilendiren elektirik aboneliğine ilişkin kayıp kaçak bedellerinin iadesi talebi yönünden davanın yetkisizlik ve görevsizlik nedeniyle reddine karar verilmiş ise de,mahkemenin hem görevsiz hem de yetkisiz olması halinde,mahkeme görevsiz olduğu kanısına varırsa görevsizlik kararı vermekle yetinmesi gerektiği,aynı zamanda yetkisizlik kararı veremeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.

3-) Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle hükmün davacı yararına bozulmasına, 3. bentte açıklanan nedenle davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HUMK'nun 440/III maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 26.12.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.