Esas No: 2008/3917
Karar No: 2009/3983
Karar Tarihi: 29.06.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/3917 E.  ,  2009/3983 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği (Tic.Mah.Sıf.)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar ... Mermer Madencilik İnş.Yapı Malz.Nak.Mob.San. ve Tic.Ltd.Şti. ile ...Mermer Madencilik İnş. Yapı Malz.Nak.Turz.San. ve Tic.Ltd.Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı, birleşen dava aynı ilişki nedeniyle alacak istemine ilişkindir. Mahkemece her iki davanın kabulüne dair verilen karar davalı şirketler vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle karar başlığında davalı şirket ünvanının A.Ş. olarak yazılması maddi hataya dayalı olup, mahallinde düzeltilmesi mümkün bulunmasına göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde, sözleşmenin (akdi ilişkinin) varlığı ile işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp teslim edildiğini kanıtlamak yükleniciye, iş bedelinin ödendiğini ispatlamakta iş sahibine aittir. Asıl davada 61.452,00 TL asıl alacak, 3.973,00 TL işlemiş faiz alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptâli, birleşen davada 65.425,00 TL alacağın tahsili talep edilmiştir. Davalıların akdi ilişkinin varlığı ve iş bedeline ilişkin herhangi bir beyan ve kabulleri bulunmamaktadır. Her iki davada talep edilen alacak miktarları dava tarihleri itibariyle HUMK’nın 288. maddesinde yazılı tanıkla ispat edilebilen miktardan fazla olduğundan akdi ilişkinin varlığının yazılı delille kanıtlanması zorunludur. Davacı yanca ibraz edilen ajandadaki yazılar davalı yetkililerinin eli mahsulü olmadığı ve imzalarını da taşımadığından yazılı delil niteliğinde olmadığı gibi, HUMK’nın 292. maddesi gereğince yazılı delil başlangıcı vasfında da değildir.

Davalıların açık muvafakatı bulunmadığından olayda akdi ilişkinin varlığının tanıkla ispatı da olanaklı değildir. Ancak davacı tarafça 26.03.2005 tarihli yazıları okunamayan protokol başlıklı belge ile tarihi okunamayan ... Ltd.Şti. ile Hilmi Ünlü arasında imzalanmış protokol suretleri ibraz edilmiş ise de, bu belgelerdeki yazıların tamamının okunması mümkün olmadığı gibi fotokopi olduğundan tek başına delil olma vasıfları bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece davacıya ibraz ettiği protokollerin asılları ibraz ettirilip, altındaki imzalar ve içerikleri konusunda davalı şirketlerin beyanı alındıktan, imza inkârı halinde yöntemine uygun araştırma ile imza incelemesi yaptırıldıktan sonra, akdî ilişkinin varlığını kanıtlayan belge olduklarının saptanması halinde uyuşmazlığın bu protokol hükümlerine göre çözümlenmesi, belge asıllarının sunulamaması veya imzaların davalı şirketlere ait olduğunun kanıtlanamaması halinde davacı, dava dilekçesinde her türlü yasal delil demek suretiyle yemin deliline de dayandığından akdî ilişki konusunda yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan, İİK’nın 67/II. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gereklidir. Alacağın varlığı ve miktarı yapılan yargılama sonucunda belirlendiğinden alacak likit değildir. Bu nedenle koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı talebinin reddi yerine kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Asıl ve birleşen davalarda icra takibine ve davadan önce davalı şirketler yöntemine uygun ihtarla temerrüde düşürülmedikleri halde asıl davada işlemiş faizi de kapsayacak biçimde itirazın iptâline, birleşen davada ise, icra takibinde işlemiş faiz de dahil olmak üzere istenen alacağın tamamı olan 65.425,00 TL’ye hükmedilmesi de kabul şekli itibariyle hatalı olmuştur.

Karar belirtilen nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda (1.) bendde yazılı nedenlerle davalı şirketler vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca kabulü ile hükmün asıl ve birleşen dosya davalıları şirketler yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 29.06.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.