Esas No: 2023/4587
Karar No: 2023/5422
Karar Tarihi: 20.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/4587 E.  ,  2023/5422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/2132 E., 2022/2567 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Sanık hakkında; sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin nitelikte bulunduğu belirlenmiştir.

Sanık hakkında; çocuğun cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.09.2022 tarihli ve 2022/176 Esas, 2022/316 Karar sayılı kararı ile sanığın mağdure Çilem'e yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile 43, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; mağdure Zehranur'a karşı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 26.12.2022 tarihli ve 2022/2132 Esas, 2022/2567 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyizi

Mağdureler ve katılanların aşamalarda çelişkili, birbirlerini teyit etmeyen, hayatın olağan akışına aykırı, senaryo üzerinden planlanan iftira mahiyetindeki yan delillerle desteklenmeyen beyanlarına itibar edilemeyeceğine, fiillerin sabit olmadığına, atılı suçlardan sanığın beraati gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyizi

Sanık hakkında temel cezanın ve zincirleme suç hükümlerinin üst sınırdan belirlenmesi, takdiri indirim uygulanmaması, kurum yararına vekalet ücreti takdiri gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Mağdur ...'in kayden 05/04/2007 doğumlu olduğu, beyanına göre ilk eylemin 2019 yılı yaz başlarında, kıştan ilkbahara geçildiği zaman olduğu, bu haliyle mağdur tarafından hem yaz başları hem kıştan ilkbahara geçildiği zaman denilmesi nedeniyle eylemin net tarihi belirtilmediğinden mağdurun eylem tarihinde 12 yaşını tamamlayıp tamamlamadığı noktasında mahkememizde şüphe oluşmuş, mağdurun 12 yaşını doldurmamış olması halinde hükmedilecek cezanın 12 yaşını doldurması halinde hükmedilecek cezadan daha yüksek olacağı göz önüne alındığında sanık aleyhine olacağı anlaşıldığından, oluşan bu şüphenin 'şüpheden sanık yararlanır' evrensel kuralı gereği sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış ve eylem tarihinde mağdurun 12 yaşını doldurmuş olduğu kabul edilmiştir.

Her ne kadar sanık mağdur ...'e yönelik herhangi bir cinsel eylemi olmadığını beyan ederek suçlamaları reddetmiş ise de; mağdurun sanığa iftira atmasını gerektirir herhangi bir neden olmaması ve mağdurun kendi cinsel dokunulmazlığına yönelik kendi ar ve namusunu zedeleyecek bir isnadda bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olması, mağdurun beyanına itibar edilmemesi için bir neden bulunmaması, olayın tanık Perihan tarafından sanığın mağdura göndermiş olduğu mesajların görülmesiyle ortaya çıkması, her ne kadar mağdur soruşturma aşamasında alınan ilk ifadesinde sanığın kendisine yönelik fiziki herhangi bir eylemi olmadığını beyan edip daha sonra alınan ifadesinde alınan ifadesinde detaylı anlatımlarda bulunmuş ve bu husus çelişkili olarak görülmüş ise de; kovuşturma aşamasında mağdurun bu şekilde ifade vermesinin nedenini yanında teyzesinin olması nedeniyle çekindiğini ve rahat anlatamadığı şeklinde ifade etmesi, mağdurun ailesinden ya da tanıdıklarında çekinmesinin bulunduğu yaş grubu itibariyle normal ve hayatın olağan akışına uygun olması düşünüldüğünde mağdurun aşamalardaki beyanlarına itibar edilmesi gerektiği anlaşılmış, mağdurun ayrıntılı anlatımları dosya kapsamı ile birlikte değerlendirilmiş; böylece sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılmış ve savunmasına itibar edilmeyerek, mağdurun beyanlarına üstünlük tanınarak sanığın 2019 yılında, yaz başlarında, kıştan ilkbahara yeni geçildiği zaman okulların olduğu bir dönemde sanığa ait evde sanığın oğlu ile resim yaptıkları sırada sanığın oğlu Aydoğan'ın içeriye kalem almaya gittiğinde, sanığın mağdurun elinden tutarak pantolonunun içerisine soktuğu ve yaklaşık 30sn süreyle cinsel organını tutturduğu, 2021 yılı okul başlangıcı zamanında mağdurun sanığın evine şurup almaya gittiğinde apartmanın içerisinde merdiven boşluğunda sanığın mağduru öpmeye çalıştığı, elleriyle mağdurun kıyafetlerinin üzerinden göğüslerini, arka ve ön özel bölgesini okşadığı, mağdurun sanığı ittirerek apartmandan çıktığı, yine 2021 yılında okulların açılmasından 1-2 ay sonra eve gitmek üzere sanığın aracına şoför koltuğunun yanındaki koltuğa bindiği, araçla hareket halindeyken sanığın, kıyafetlerinin üzerinden mağdurun bacağına dokunduğu, sanığın eliyle mağdurun ön özel bölgesine dokunmaya çalıştığı, elini sokmaya çalıştığı, çarşı içerisine girdiklerinde sanığın eylemlerini sonlandırdığı kabul edilmiştir.

Sanığın eylemlerinin zamana yayılarak 2019 ve 2022 yılları arasında gerçekleşmesi ve eylemlerin sarkıntılık düzeyini aşacak şekilde süreklilik arz etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin 'çocuğun basit cinsel istismarı' suçuna sebebiyet verdiği anlaşılmış; bu itibarla sanığın mağdur ...'e yönelik eylemleri nedeniyle TCK'nun 103/1-1.cümle maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın bir suç işleme kararı kapsamında birden fazla kez aynı suçu işlediği anlaşıldığından TCK'nun 43/1 maddesi uyarınca cezasından 1/4 oranında artırım yapılmış, hükmedilen cezanın sanığın geleceği üzerindeki olumsuz etkisi sanık lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasından TCK'nun 62/1 maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmış ve sanığın neticeten 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Yasal şartları oluşmadığından sanık hakkında hükmedilen ceza yönünden CMK 231 ve TCK 50,51 maddeleri uygulanmamıştır.

Mağdur tarafından teslim edilen mesajlaşma çıktılarında; sanık tarafından mağdura yönelik 'arkadaşın çok şanslı senin gibi güzel kızı bulmuş dudakların gözlerin her şeyin harika', 'bana okşadım yerin resmini atar mısın canım', 'telegram dan goruselim cnm sana her şeyi ogretcemsoz', 'sana video yollimi', 'çok güzel sin ondan soyledim', 'senin bacak arani yalamak isdiyom çok güzel', 'kız ne guzel bacaklarını var sutgibi', 'Nezaman yalatican söz verdin yerleri', 'çok güzel sin ateşgibi', 'yalamayami', 'bacak larinin arasını yalatcanmi', 'ateş gibisin', 'bugün de çok güzel sin' şeklinde mesaj gönderildiği, mesajlaşma kayıtlarında göndericinin '... Amca' ismiyle kayıtlı '537 ...' nolu hat olduğu, bu hattın sanık tarafından savunması alınırken kullandığı hat olarak ifade tutanağında beyan edildiği, ayrıca bilirkişi raporunda da sanığın telefonunda takılı hattın bu hat olduğu, sanık adına kayıtlı sosyal medya hesaplarının bu hat üzerine açıldığı bildirildiğinden mesajların sanık tarafından gönderildiği anlaşılmış; sanığın eylemine uyan TCK'nun 105/1-2.cümle maddesi uyarınca cezalandırılması yoluna gidilmiş, sanığın eylemini elektronik haberleşme aracı olan cep telefonu-sms yoluyla gerçekleştirdiği anlaşıldığından TCK'nun 105/2-d maddesi uyarınca cezası yarı oranında artırılmış, sanığın sabıkasız geçmişi lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasından TCK'nun 62/1 maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle neticeten 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hükmedilen hapis cezasının 2 yılın altında olması, sanığın daha önceden kasıtlı suçtan mahkumiyeti olmaması ve duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alındığında yeniden suç işlemeyeceği kanaatine varıldığından; CMK'nun 231/5,6 maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Mağdurun 2021 yılında okulların açılmasından 1-2 ay sonra eve gitmek üzere sanığın aracına şoför koltuğunun yanındaki koltuğa bindiği, araçla hareket halindeyken sanığın, kıyafetlerinin üzerinden mağdurun bacağına dokunduğu, sanığın eliyle mağdurun ön özel bölgesine dokunmaya çalıştığı, elini sokmaya çalıştığı, çarşı içerisine girdiklerinde sanığın eylemlerini sonlandırdığı anlaşılıp kabul edildiğinden, suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış olan ve dolayısıyla hukuken rıza açıklama ehliyeti olmayan mağduru, aracına alarak hürriyetinden yoksun kıldığı, hürriyetinden yoksun kıldığı süre.te mağdura cinsel amaçla dokunduğu anlaşılıp kabul edildiğinden hürriyetten yoksun kılma eyleminin cinsel amaçlı olduğu anlaşılmış ve sanığın eylemine uyan TCK'nun 109/1,109/3-f ve 109/5 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın sabıkasız geçmişi lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasından TCK'nun 62/1 maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle neticeten 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Yasal şartları oluşmadığından sanık hakkında hükmedilen ceza yönünden CMK 231 ve TCK 50,51 maddeleri uygulanmamıştır." şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A.Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde

5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında temyiz istemlerinin reddi gerektiği anlaşılmıştır.

B.Zincirleme Şekilde Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde

Sanık hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

A. Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme İlişkin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme İlişkin Temyiz İstemleri Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 26.12.2022 tarihli ve 2022/2132 Esas, 2022/2567 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.09.2023 tarihinde karar verildi.