Esas No: 2016/6164
Karar No: 2019/1143
Karar Tarihi: 11.02.2019

**14. Hukuk Dairesi         2016/6164 E.  ,  2019/1143 K.**

**"İçtihat Metni"**

14. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 25.07.2012 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 19.02.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, suya elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin yukarı ... Köyü ... Mevkiinde bulunan 510 ve 512 parsel sayılı taşınmazların maliki olduğunu, müvekkilinin taşınmazlarını bahçelerinin üst kısmında bulunan çeşmeden sulamakta iken davalı ... Başkanlığının dava konusu suyun gözesinde kazı yapıp suyu oldukça uzakta bulunan bahçelere sulama suyu olarak götürdüğünü ve suyun mecrasını değiştirdiğini belirterek davalının haksız müdahalesinin önlenmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davaya konu su hakkında ... Belediye Meclisi Kararı uyarınca tasarrufta bulunulduğunu, bu nedenle Belediye Meclis Kararı iptal edilmeden ya da değiştirilmeden davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesinin mümkün olmadığını, görev ve dava şartları yönünden davanın reddedilmesi gerektiğini, esasen davacının dava konusu suda hiçbir hakkının bulunmadığını, müvekkilinin kamunun ortak su ihtiyacı için tasarrufta bulunduğunu ve davacının sulama ihtiyacının gerçekçi olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davaya konu suyun mecrasının değiştirilmesinin önlenmesi ve suyun 513 sayılı parselde bulunan eski çeşme kısmından akıtılması talebinin reddine teknik bilirkişi tarafından düzenlenen 30/10/2014 tarihli raporda gösterilen Beton Havuzda toplanan sudan 9 günde 4 gün davacının yararlanmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan araştırma sonucunda suların en az olduğu dönemin Ekim ve Kasım ayları olduğunun anlaşılmasıyla fen, jeoloji ve ziraatçi bilirkişiler ile mahallinde 24.10.2014 tarihinde keşif yapılmıştır.

Keşif sonrasında alınan Fen bilirkişisinin 30/10/2014 tarihli raporunda davacının suyundan istifade ettiğini iddia ettiği ve keşif tarihi itibarı ile suyu kurumuş olan çeşmenin köy tüzel kişiliği adına tespit gören 513 sayılı parsel içerisinde kalmakta olduğu ..., ... ait 479 sayılı parselde yaptığı kazı neticesi çeşmenin suyunun kuruduğu, ... Belediyesince suyun dağıtımı için 2007-2008 yıllarında beton havuz yaptırıldığı, ziraat bilirkişisinin 07/01/2015 tarihli raporunda davacının suyundan istifade ettiği ve keşif tarihi ile kurumuş olan çeşmenin köy tüzel kişiliği adına tespit edilen 513 parsel sayılı taşınmazın içerisinde kaldığı, keşif tarihi ile davacının taşınmazları içerisinde bulunan 2 adet kuyunun sularının kurumuş olduğu, davacının taşınmazları üzerinde bulunan ağaçların bir sezondaki toplam su ihtiyacının 2280 ton olduğu, jeoloji bilirkişisinin 18/11/2014 tarihli raporunda, dava konusu suyun köy tüzel kişiliğine ait 513 parsel sayılı taşınmaz içinde bulunduğu, davalı belediyenin 479 parsel sayılı taşınmaz içerisinde yaptığı kazı sonucunda davacının kullandığı iddia edilen 513 sayılı parsel içerisinde yer alan çeşmenin kuruduğu, davalı tarafından yaptırılan havuzda bulunan suyun keşif tarihi itibariyle debisinin Q=0.071 lt/sn olduğu, bölgede yapılan incelemede alternatif su kaynağının bulunmadığı, dava konusu suyun genel su olduğu belirtilmişse de adı geçen bilirkişi raporları hüküm kurmaya elverişli nitelikte değildir.

O halde mankemece, suların en az olduğu dönemde mahallinde yeniden keşif yapılarak davacının ve etrafındaki diğer parsellerin suya ihtiyacının olup olmadığı bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmeli, havuzda biriken su miktarı saptanmalı ve 1 hafta 7 günlük süre esas alınarak davacıya ne kadar su verileceğinin belirlenmesi ve infaza uygun hüküm kurulması gerekir. Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.