Esas No: 2015/10532
Karar No: 2017/12540
Karar Tarihi: 10.10.2017

**8. Hukuk Dairesi         2015/10532 E.  ,  2017/12540 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Şikayet

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Alacaklı vekili, borçlunun 6487 sayılı Yasa gereğince maktu vekalet ücreti üzerinden hesaplama yapılmasını talep ettiğini, İcra Müdürlüğünce maktu tarife esas alınarak müvekkiline borç muhtıra gönderildiğini, 6487 sayılı Yasanın 1983 sonrası el atmalar için de maktu vekalet ücreti hesaplanmasını gerektiren 13.fıkrasının Anayasa Mahkemesi'nin 2013/95 Esas sayılı kararı ile iptal edildiğini, ilam konusu el atmanın 1983 sonrası olduğunu, avukatlık ücret tarifesine göre alacak miktarı üzerinden nispi vekalet ücreti hesaplanması gerektiğini belirterek muhtıranın iptalini talep etmiş, Mahkemece şikayetin reddine karar verilmesi üzerine hüküm alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; "Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir." Yine 13. fıkrasında da: "4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır." düzenlemeleri mevcuttur.

Ancak 6487 sayılı Yasa'yla değişen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli, 2013/95 Esas 2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra, yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de; Anayasa'nın 11. maddesinde, Anâyasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 1 38. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleri, hakime Anayasa'ya aykırılığı saptanmış, yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve Hukuk Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya

aykırılığı saptanmış yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir. (Turan Yıldırım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26) İptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa'ya uygun yem yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

İdarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmamakta ise el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası Anayasa'ya aykırı görülerek 13.11.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmakla uygulanırlığı kalmamıştır. Böylece 1983 yılından sonraki el koymaya ilişkin kamulaştırmasız el atma bedellerine ilişkin dava ve takiplerde mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin maktu hesaplanması söz konusu olmayıp nispi olarak belirlenmelidir.

Somut olayda, idarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmadığından el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. İcra dosyasına 30.12.2013 ve 13 06,2014 tarihlerinde ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Ödemelerin bu dosyaya ait olup olmadıkları da irdelenerek yapıldıkları tarihler itibariyle henüz maktu vekalet ücreti ve maktu tahsil harcı uygulamasına yönelik yukarıda açıklaması yapılan Yasa hükmü iptal edilmemiş olduğundan gerektiğinde bilirkişi raporu da aldırılarak, ödeme tarihleri itibariyle maktu icra vekalet ücreti ve maktu tahsil harcı üzerinden yapılacak hesaplama sonucu dosya borcunun belirlenmesi ve yapılan ödemelerin borcu karşılayıp karşılamadığının, bir başka anlatımla dosyanın infazının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti gerekir.

Bu durumda Mahkemece; ödeme tarihleri itibariyle dosyanın infaz edilip edilmediği, infaz edilmiş ise, Anayasa Mahkemesinin 13/11/2014 tarihli iptal hükmünün dosyaya etkisinin olmadığı düşünülerek şikayetin reddine, tamamıyla infaz edilmemişse icra dosyası derdest iken maktu hesaplamaya ilişkin hükmün iptal edildiği nazara alınarak icra vekalet ücreti nispi olarak hesaplanacağından şikayete konu muhtıranın iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmek suretiyle oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Şikayetçinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle UK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı BIJMK'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, taraflarca İİK'nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harem istek halinde temyiz edene iadesine 10.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.