Esas No: 2023/1307
Karar No: 2023/1785
Karar Tarihi: 29.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/1307 E.  ,  2023/1785 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının, 31.10.2018 tarihli ve 2018/5117 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.01.2019 tarihli ve 2018/475 Esas, 2019/17 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (c) bentleri, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 17 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın infazının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 06.03.2019 tarihli ve 2019/617 Esas, 2019/721 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

4. İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararının, sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 22.06.2020 tarihli ve 2019/4407 Esas, 2020/2522 Karar sayılı kararı ile Bakırköy Ruh Sağlığı ve Sinir Hastalıkları Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre sanığın antisosyal kişilik bozukluğunun olduğunun belirlenmesi ve müdafiinin sanığın akıl hastası olduğunu ileri sürmesi karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda rapor alınmadan hüküm kurulması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.06.2021 tarihli ve 2020/343 Esas, 2021/360 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (c) bentleri, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 21 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın infazının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

6. Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesi kararının, sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.06.2022 tarihli ve 2021/27412 Esas, 2022/6508 Karar sayılı kararı ile müştekinin alkolün etkisiyle fiile karşı mukavemet kabiliyetini kaybettiğine dair bir iddia bulunmadığı gibi doğal uyku halinin de beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunma kapsamına girmediği gözetilmeden olayda birden fazla nitelikli halin gerçekleştiği belirtilerek temel cezanın teşdiden belirlenmesi ve hükmün gerekçesinde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin tatbik edileceği belirtilmesine rağmen kısa kararda anılan maddenin uygulama dışı bırakılması suretiyle çelişkiye yol açılması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

7. Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.11.2022 tarihli ve 2022/672 Esas, 2022/574 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın infazının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Katılanın olay günü alkollü ve yorgunluğun etkisi altında olması hasebiyle derin bir uykuda olduğuna, uykudan uyanışının eylemlerin sonuna tekabül etmesi ve kıyafetlerinin çıkarıldığını duymayacak kadar derin uykuda olması nedeniyle doğal uyku halinde olmadığına, dolayısıyla sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin uygulama koşullarının oluştuğuna, olayın vahameti karşısında sanığın alt sınırdan cezalandırılmasının Kanun'un gerek lafzına gerekse ruhuna aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Sanık İle Müdafiinin Temyiz İsteği

Olay tarihinde sanığın parmaklarında oluşan hasar nedeniyle elinde atel takılı olduğuna, organ sokma suçunun işlenebilmesi için elin rahat bir şekilde hareket ettirilebiliyor olması gerektiğine, katılanın eğitim düzeyi ve mensup olduğu çevre nazara alındığında iddia ettiği eylem sırasında çığlık atarak sanığa karşı koyabileceği aşikarken sanığa direndiğine dair bir beyanda bulunmadığına, olayın kurmaca olduğuna, katılanın eşini bir başkasıyla aldattığına, sanığın da sevgilisini üvey babasına söyleyeceğini annesine iletince bu şekilde iftira tertiplendiğine, hükme esas alınan moleküler genetik inceleme raporunun Cumhuriyet savcısı tarafından izin alınmadan Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarına gönderilmesinin hukuka aykırı delil mahiyetinde olduğuna, katılanın hükümden sonra verdiği şikâyetten vazgeçme dilekçesinde sanığın üzerine çıkmış vaziyette üst giysilerini çıkarmak için uğraştığını, kendisiyle temas haline geçmediğini belirttiğine, bu dilekçeye göre katılanın sanığa iftira attığına, bozma öncesi hükümde takdiri indirim hükmü uygulanmışken temyize konu kararda uygulanmamasının hukuki güvenilirlik ilkesine aykırı olduğuna, uygulanmama gerekçelerinin de genel geçer ifadelerden ibaret olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk derece mahkemesi; "...Olay günü sanığın cezaevinden tahliye olduğu, öz annesi olan mağdur ile buluşarak Beylikdüzü'nde bir kafede oturup alkol aldıkları, sonrasında mağdurun home ofis olarak kullandığı eve geldikleri, sanığın mağdurun uyumakta olduğu yatak odasına gece saat 04:30 sıralarında giderek mağdura vajinal yoldan vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu, mağdurun üzerinde ağırlık hissederek uyanması üzerine sanığın boşaldığını anlayarak sanığı üzerinden attığı..." şeklindeki kabulüyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

IV. GEREKÇE

1. Katılan beyanı, savunma, moleküler genetik inceleme raporu, sanığın suç tarihinden önce cezaevinde bulunduğu sırada katılana gönderdiği mektupların ve suç tarihinden sonraki tarihlerde katılanın telefonuna gönderdiği mesajların içerikleri ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın öz annesi olan katılana karşı vajinal yoldan organ sokmak şeklindeki eylemi gerçekleştirdiği kabul edilerek kurulan hükümde, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Bakırköy 3.Sulh Ceza Hakimliğinin 13.10.2018 tarih ve 2018/6950 değişik iş sayılı kararı ile olay yerinde muhafaza altına alınan çarşaf için elkoyma kararı verilerek polis kriminal laboratuvarı tarafından

moleküler genetik inceleme yapılması izninin verilmesi karşısında, moleküler genetik inceleme kararında incelemeyi yapacak bilirkişinin genel bir ifadeyle belirlendiği, dolayısıyla bu karara uygun olarak incelemenin bünyesinde polis kriminal laboratuvarı bulunduran Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından yapıldığı, Cumhuriyet savcısının talimatı olmadan suç yeri dışındaki bir teşkilat aracılığıyla moleküler genetik inceleme yaptırılmasının delili tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceği anlaşıldığından, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde; suçun işleniş biçimi ve olayın özellikleri göz önüne alınarak temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

4. 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinde sayılan haller nazara alındığında, Mahkemece dosya kapsamıyla örtüşen "...Sanığın adli sicil kaydı, sabıkalı olma şeklindeki olumsuz geçmişi ve cezasında indirim yapılmasını gerektirir bir durumu tespit olunamadığından..." şeklindeki gerekçeler ile sanık hakkında takdiri indirim maddesi uygulanmadan kurulan hükümde; bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.11.2022 tarihli ve 2022/672 Esas, 2022/574 Karar sayılı kararında sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.03.2023 tarihinde karar verildi.