Esas No: 2016/24
Karar No: 2017/117
Karar Tarihi: 28.02.2017

**Ceza Genel Kurulu         2016/24 E.  ,  2017/117 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 18.04.2013

Sayısı : 912 - 412

Mala zarar verme suçundan sanık ...'un 5237 sayılı TCK’nun 152/1-a, 168/1 ve 31/3. maddeleri uyarınca 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Aliağa Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.04.2013 gün ve 912-412 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 17.09.2015 gün ve 3025-28920 sayı ile;

"Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Somut olayda; İzmir Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü'nde hükümlü olarak kalan suça sürüklenen çocuğun, karşı koğuşta kalan arkadaşları Sait ve Fatih isimli çocuklarla tartışmaya başladığı bu tartışma nedeniyle sinirlerine hakim olamayarak odadaki pencere camını kırdığı anlaşılmakla, eyleminin nitelikli mala zarar verme suçunu oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-5395 Sayılı Yasa'nın 3/a-2 maddesine göre kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuk için suça sürüklenen çocuk ifadesinin kullanılması gerekirken sanık ifadesinin kullanılması,

2-5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi ve Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğinin 20/1-7. maddesi uyarınca, fiili işlendiği sırada 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından, sosyal yönden inceleme yaptırılmasının gerekli olduğu, mahkemece sosyal inceleme raporuna gerek görülmemesi halinde ise gerekçesinin kararda gösterilmesinin zorunlu olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezasının TCK'nın 50/1.maddesinde yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun dikkate alınmaması" isabetsizliklerinden, (1) ve (2) nolu bozma nedenleri açısından oybirliğiyle, (3) nolu bozma nedeni açısından ise oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi E. Yüzer ;

"5237 sayılı TCK'nın 50/3. fıkrasında, kısa süreli hapis cezasının adli para cezası veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi açısından mahkemenin takdir yetkisinin olmadığı haller belirlenmiştir. Bu hallerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir.

Bunun için kişinin daha önce hapis cezasına mahkûm olmamış olması ve hükmolunan hapis cezasının otuz günden fazla olmaması gerekir. Keza, daha önce mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.

Bu zorunluluk sanığın daha önceden hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması durumunda söz konusudur. Sanık daha önce hapis cezasına mahkûm edilmiş ise bu zorunluluk söz konusu değildir.

Dava dosyasının incelenmesinde suça sürüklenen çocuğun Aydın Çocuk Mahkemesi'nin 2011/281 Esas-257 Karar, 2011/248 E, 2012/10 Karar sayılı ilamlarında hapis cezasına mahkûmiyetlerinin olduğu sabit olmakla, bu halde suça sürüklenen çocuk daha önceden hürriyeti bağlı cezaya mahkûm olduğundan, bu dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 50/3. maddesindeki zorunluluk söz konusu değildir.

Kanunun gerekçesi de bu hususu belirttiği gibi, aynı konuda YCGK'nın 27.09.2012 gün ve 2011/493 Esas, 2012/127 Karar sayılı ilamında da bu konuya açıklık getirilmiştir.

Yukarıda arz ve izah edilen sabeplerle, daha önce hapis cezasına mahkûm edilen SSÇ sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50/3. maddesi gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmemesi usul ve yasaya uygun bulunduğundan sayın çoğunluğun bu konudaki bozma görüşüne katılmıyorum" şeklinde karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.10.2015 gün ve 286808 sayı ile;

“Aliağa Asliye Ceza Mahkemesinin 18/04/2013 gün ve 2012/912 Esas, 2013/412 Karar sayılı ilamı ile suça sürüklenen çocuğun eylemine uyan 5237 Sayılı TCK'nun 152/1-a, 168/1, 31/3. maddeleri uyarınca 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmedilen hapis cezasının kısa süreli olduğunun anlaşıldığı,

Aliağa Asliye Ceza Mahkemesi tarafından suça sürüklenen çocuk hakkında; kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmesine daha önce hapis cezasına mahkûm olduğu gerekçesiyle yer olmadığına karar verilmiştir.

5237 Sayılı TCK'nun 50/3. maddesi daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla 18 yaşını doldurmamış bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarının, birinci fıkradaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesini zorunlu kılmaktadır.

Somut olayda suça sürüklenen çocuk ... 01/01/1995 doğumlu olup, suç tarihi olan 02/11/2012 tarihi itibariyle 17 yaşındadır. Yani çocuktur.

Suça sürüklenen çocuk kamu malına zarar verme suçundan 2 ay 20 gün hapis cezası almıştır. Ceza kısa sürelidir.

Suça sürüklenen çocuk hakkındaki sabıka ilamı incelendiğinde;

Aydın Çocuk Mahkemesinin 2011/281 Esas 2011/257 Karar sayılı ilamı ile 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile, Aydın Çocuk Mahkemesinin 2011/248 Esas, 2012/10 Karar sayılı ilamı ile 1 yıl 3 ay 16 gün ve 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile, Aydın Çocuk Mahkemesinin 2010/135 Esas, 2010/239 Karar sayılı ilamı ile 1 yıl 4 ay hapis cezası ile, Aydın Çocuk Mahkemesinin 2011/171 Esas, 2011/166 Karar sayılı ilamı ile 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezası ile, Aydın Çocuk Mahkemesinin 2011/377 Esas, 2012/80 Karar sayılı ilamı ile 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezası ile mahkûm edildiğinin anlaşılması nedeniyle bu sabıkaları 5237 sayılı TCK'nun 50/3. maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmektedir.

Suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuğun, yukarıda zikredilen sabıkalarının 5237 Sayılı TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca 50/1. fıkradaki tedbirlerin uygulanmasına engel teşkil etmesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının 5237 Sayılı TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca TCK'nun 50/1. fıkrasındaki tedbirlerden birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesine işaret eden bozma gerekçesinin yerinde olmadığı bu nedenle (3) numaralı bozma nedeninin ilamdan çıkarılması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 26.11.2015 gün, 14275-31487 sayı ve oyçokluğuyla, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının, TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasında sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın, İzmir Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunduğu sırada kaldığı odanın camını kırdığı,

01.01.1995 doğumlu olan sanığın, mala zarar verme suçunu işlediği 02.11.2012 tarihinde 17 yaşında olduğu,

Dosyada mevcut adli sicil kaydına göre; 02.08.2011 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu cezasının 26.11.2011 tarihinde kesinleştiği,

Yerel mahkemece, "daha önce hapis cezasına mahkûm edildiği anlaşılan sanık hakkında, TCK'nun 50/3. maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunmaması ve sanığın kişiliği, sosyal ekonomik durumu, yargılama sürecinde pişmanlık duymaması ile suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak verilen hapis cezasının TCK’nın 50. maddesi gereğince kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına" şeklindeki gerekçeyle, sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50. maddesi;

“1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre,

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,

Çevrilebilir.

2) Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez.

3) Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.

4) Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz.

5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir.

6) Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi halinde, hükmü veren mahkeme kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar derhal infaz edilir. Bu durumda, beşinci fıkra hükmü uygulanmaz.

7) Hükmedilen seçenek tedbirin hükümlünün elinde olmayan nedenlerle yerine getirilememesi durumunda, hükmü veren mahkemece tedbir değiştirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 50/3. maddesindeki düzenleme ile, fiili işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olan sanıkların, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak şartıyla, mahkûm oldukları bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarının, aynı maddenin birinci fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunlu kılınmış ve bu husus herhangi bir takdire bağlanmamıştır. Bu nedenle maddede yazılı şartların oluşması halinde başka herhangi bir değerlendirme yapılmadan özgürlüğü bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlardan birisine dönüştürülmesi gerekmektedir.

Nitekim madde gerekçesinde de;

“...Kısa süreli hapis cezasının adli para cezası veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi açısından mahkemenin takdir yetkisinin olmadığı hâller belirlenmiştir. Bu hâllerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir. Bunun için kişinin daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve hükmolunan hapis cezasının otuz günden fazla olmaması gerekir. Keza, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir” açıklamalarına yer verilerek, onsekiz yaşını doldurmamış sanıklar için de “keza” vurgusuyla “daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşulu” ikinci kez ifade edilmiştir.

Madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, hapis cezasının otuz günden fazla olmadığı hallerde “daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak” koşulu söylendikten sonra, aynı koşulun onsekiz yaşını doldurmamış sanıklar için de geçerli olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde 17 yaşında olan sanığın, geçmişte işlediği suç nedeniyle hapis cezasına mahkûm edilmiş olması, hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasında sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmakla birlikte, verilen kısa süreli hapis cezasının, takdiren TCK'nun 50. maddesi uyarınca adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilebileceği, çevrilmediği taktirde ise bu hususun gerekçelendirilmesi gerektiği, yerel mahkemenin sanık hakkında TCK'nun 50. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gösterdiği gerekçenin de denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu gözetildiğinde, Özel Dairenin bu konudaki bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin (3) nolu bozma nedeninin karardan çıkarılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 17.09.2015 gün ve 3025-28920 sayılı bozma kararından (3) nolu bozma nedeninin ÇIKARILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.