Esas No: 2009/14491
Karar No: 2010/354
Karar Tarihi: 21.01.2010

**14. Hukuk Dairesi         2009/14491 E.  ,  2010/354 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 24.07.2007 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 15.05.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı ... ..., yapının ruhsat alınmadan kaçak yapıldığını, kaldı ki yüklenici aleyhine açılan davada sözleşmenin feshedildiğini, feshin geriye etkili sonuçlar meydana getirecek şekilde yapıldığını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yükleniciden pay satın alanlara tescil olanağı sağlandığından davacıya da aynı olanağın sağlanmasının Türk Medeni Kanununun 2. maddesi hükmü gereği bulunduğundan bahisle davalı ... hakkındaki istek hüküm altına alınmış, davalı yüklenici hakkındaki davada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... ... temyiz etmiştir.

Davalılar arasında 04.02.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğu gerçektir. Eser sözleşmesi ilişkisi arsa payı devri karşılığı bina inşa edilmesi şeklinde kurulmuş ise yapının İmar Hukukuna uygun meydana getirilmesi için tarafların bazı emredici hükümlere uymaları zorunludur. Başka bir deyişle yapının bağlı olduğu imar düzeni kurallarına uygun yapılması gerektiğinden kamu düzenine ilişkin bu kurallar sebebiyle taraflar dileseler bile sözleşmelerinde bunun aksini kararlaştıramayacakları gibi hakimin de kamu düzenine ilişkin imar hükümlerini re’sen gözetmesi gerekir.

3194 sayılı İmar Kanununun 26 ve 27. maddelerinde belirtilen ayrıcalıklar dışında inşaata başlanmadan önce tüm yapılar için ruhsat alınması zorunludur. Buradaki “ruhsat” kavramı (ya da yapı izin belgesi) arsa malikine taşınmazı üzerinde imar koşullarına uygun bir yapıyı veya yapılmış bir yapı üzerindeki esaslı değişiklik, ek ve onarımları yapabilmesi için yetkili merciin (belediyenin) verdiği izin belgesini ifade eder. Yapının bu ruhsat alınmadan yapılması veya ruhsat alınmış olsa bile ruhsat ve eklerine aykırı meydana getirilmesi durumu uygulamadaki deyimi ile o yapıyı “kaçak” hale getirir. Böylesine durumlarda İmar Kanununun 32. maddesine göre o yapının yıkılması ve ilgililer hakkında ceza uygulaması gerekir.

İşinin ehli ve basiretli bir tacir olan yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile bir bina yapma taahhüdünde bulunması demek o binayı imar mevzuatına, sözleşme ve eklerine uygun meydana getirmesi demektir. Yüklenicinin temel borcu olan eseri meydana getirme borcu yerine gelmeden ne yüklenici ne de onun şahsi hakkını temlik ettiği kişiler arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak arsa sahibinden bir talepte bulunamaz.

Bu temel açıklamalardan sonra çekişmenin esasına gelince; dosyada bulunan Gaziosmanpaşa 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/634 sayılı dava dosyasından yüklenicinin inşaata ruhsat almadan başladığı, başka bir ifadeyle inşaatın kaçak olduğu ve yıkımı gerektiği, üstelik hükmen sözleşmenin geriye etkili olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, bu hususu dosyaya gönderilen Gaziosmanpaşa Belediyesi'nin cevabı yazısı da doğrulamaktadır. Hal böyle olunca orta yerde kabul edilebilir nitelikte bir eser bulunmadığından yüklenici veya onun temlik ettiği üçüncü kişi arsa sahibinden bir bakıma eserin bedeli olan arsa payının devrini isteyemeyeceğinden davanın reddi gerekir.

Mahkemece yapılan bu saptama bir yana bırakılarak davanın reddi yerine olayda uygulanma olanağı bulunmayan Türk Medeni Kanununun 2. maddesindeki iyiniyet kurallarından bahisle dava kabul edildiğinden karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 21.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.