Esas No: 2014/33260
Karar No: 2014/34629
Karar Tarihi: 05.12.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/33260 E.  ,  2014/34629 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 6. İş Mahkemesi

TARİHİ : 25/08/2014

NUMARASI : 2013/715-2014/416

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette saha donanım bakım elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin geçerli sebep bulunmaksızın feshedildiğini belirterek yapılan feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve dört aylık ücret ve alacaklarının tespitine, işe başlatılmaması halinde sekiz aylık ücret tutarında tazminatın tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple işveren tarafından feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacının iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedilip feshedilmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda davacının BT biriminde saha bakım onarım teknisyeni olarak çalıştığı ve banka şube ile birimleri ve müşterilerinin elektronik cihazlarının kurulumu, bakım ve onarımı işini yaptığı, bu işin alt işverene verilerek burada çalışanlardan seksenbeş tanesinin iş sözleşmesi feshedilirken kalan onbeş tane işçinin ise başka bölümlerde istihdam edilmeye devam edildiği anlaşılmaktadır.

Davacının iş sözleşmesinin feshi, davacının yaptığı işin alt işverene verilmesine ilişkin bir işletmesel karara dayanmaktadır. İşin dava dışı bir firmaya gördürülmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine uygun olduğu anlaşılmaktadır. Dosyaya işten çıkarılacak işçinin seçiminde objektif bir kriterin öngörüldüğüne ilişkin herhangi bir düzenleme ibraz edilmiş değildir. Bu noktada 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen mutlak ayırım yasakları dışında işvereni bağlayan kanuni bir düzenleme bulunmadığına ve davalının anılan hükmü ihlal ettiği iddia ve ispat edilmediğine göre feshin bu sebeple geçerli nedene dayanmadığı kabul edilemez. Öyleyse yargısal denetim, işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı ve feshin son çare ilkesinin uygulanıp uygulanmadığı ile sınırlı olmalıdır. Mahkemece davacı işçinin çalıştırılabileceği bölümlere yeni işçi alımı yapılap yapılmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.