Esas No: 2020/742
Karar No: 2021/30
Karar Tarihi: 13.01.2021

**15. Hukuk Dairesi         2020/742 E.  ,  2021/30 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinden doğan alacağın tahsili, birleşen dava ise sözleşmenin feshinden kaynaklanan cezai şart, ardiye ücreti ve damga vergisi alacağının tahsili amacıyla yapılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptâli talebinden ibarettir. Davacı-birleşen davalı yüklenici, davalı-birleşen davacı ise iş sahibidir.

Asıl dosyada davacı yüklenici vekili, davalı iş sahibi ile aralarında imzalanan 23.01.2012 tarihli sözleşme gereği 30.000 adet zarf teslimini üstlendiklerini ve malları 2 parti halinde teslim ederek 10.000,00 TL kesin teminat mektubu verdiklerini,davalı iş sahibi idarenin teslim edilen bir kısım zarfların teknik şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle sözleşmeyi haksız olarak feshettiğinden bahisle bedeli ödenmeyen zarflara ilişkin 122.265,00 TL ürün bedeli, ardiye bedeli ve 10.000,00 TL nakde çevrilen kesin teminat bedeli olmak üzere toplam 134.250,06 TL alacağın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı idare ise teslim edilen zarfların şartnamesine uygun olmadığından davanın reddini savunmuştur. Birleşen davada ise davacı idare, teslim edilen 22.230 kutu zarfın sözleşme şartlarına ve teknik şartnameye uygun olmadığının tespiti üzerine sözleşmenin feshedildiğinden bahisle, sözleşmeden kaynaklanan 12.226,50 TL cezai şart alacağı, 1.883,90 TL ardiye ücreti ve 201,74 TL fesih damga vergisi alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptâlini istemiştir.

Mahkemece yapılan ilk yargılama sonucunda yüklenici tarafından açılan davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine, Dairemizin 13.12.2018 taıih, 2018/3441 Esas, 2018/5045 sayılı ilamı ile ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/96 Esas sayılı dosyasında davacı iş sahibi tarafından davalı yüklenici aleyhine açılan davada haklı fesih nedeniyle cezai şart, ardiye ücreti ve fesih damga vergisi olmak üzere

14.312,14 TL talep edildiği, eldeki dosyada iş bedeli ve bahsi geçen dosyada da cezai şart bedeli talep edilmekte olup, her iki davanın temelini taraflar arasında imzalanan 23.01.2012 tarihli sözleşme oluşturduğundan eldeki dosya ile ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/ 96 Esas sayılı dosyanın 6100 sayılı HMK'nın 166. maddesi gereğince birleştirilerek her iki davanın birlikte değerlendirilip hüküm kurulması yönünde bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucu dosyalar birleştirilmiş, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiş ve verilen karar davalı-birleşen davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki niteliğinde olan İç Piyasadan Yapılacak Satın Almalara İlişkin Ticari Şartname’nin “Muayene ve Tesellüm” başlıklı 18. maddesinde; yapılan muayene sonucu mallar reddedilip yüklenici tarafından süresi içinde itiraz edilirse, idarenin göstereceği resmi bir kuruluşa ikinci muayene yaptırılarak itiraz konusu kısımların inceleneceği, ikinci muayene sonucu düzenlenen raporun kesin olup, anlaşmazlığın mahkemelere intikali halinde taraflarca nihai belge olarak kabul edilip başkaca bir delil ileri sürülemeyeceği kararlaştırılmıştır.

Satın Almalara İlişkin Ticari Şartname’nin 18. maddesinde sözleşme konusu olup temin ve teslim edilen malın denetim ve muayenesi ile ilgili yapılan düzenlemeler, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 193. maddesi hükümleri gereği belirli bir hususun ispatı için yapılmış delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereği mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtay tarafından kendiliğinden gözetilir (Yargıtay 15. HD’nin 25.01.2008 gün 2006/5660 Esas 2008/407 Karar, 04.06.2014 gün 2013/5278 Esas 2014/3802 Karar sayılı ilamları).

Buna göre mahkemece, sözleşme eki şartnamedeki prosedüre uygun olarak yapılan ilk muayene ve itiraz yapılmışsa itiraz üzerine ikinci muayene sonucu düzenlenen rapor, itiraz yapılmamışsa ilk muayene raporunun kesinleştiği gözetilerek davanın sonuçlandırılması gerekirken,bu hususta asıl ve birleşen davalarda değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalı-birleşen davacı yararına bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı-birleşen dava davacısı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 437,00 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına iadesine,

karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.01.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.