Esas No: 2024/540
Karar No: 2025/50
Karar Tarihi: 05.02.2025

**Ceza Genel Kurulu         2024/540 E.  ,  2025/50 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 35-204

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında; Çorum 1. Asliye Ceza Mahkemesince 22.10.2013 tarih ve 352-419 sayı ile sanığın eylemlerinin beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderildiği Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesince 02.04.2015 tarih ve 235-53 sayı ile; sanığın katılan mağdur ve mağdura yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 6545 sayılı Kanun'la değişik 103/1-a, 103/4, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez 12 yıl 6 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez 6 yıl 3 ay hapis; cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükümlerin, sanık müdafii ve katılan ... ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 24.12.2018 tarih ve 5884-7687 sayı ile; "Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21.04.2014 tarihli raporları uyarınca kendilerinde hafif derecede zeka geriliği saptanan mağdurelerin aşamalarda kendi içinde ve birbirleriyle çelişen ve değişen anlatımları, savunma, mağdurelerin istismar eylemlerinin gerçekleştiğini bildirdikleri yerlerde mahkemece yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun içeriği, mağdurelerin kollukta beyanları alınırken kayda alınan CD'lere ilişkin düzenlenen çözüm tutanağı, mağdure ...'un babası ...'in 01.03.2016 tarihli şikâyetten vazgeçme dilekçesi ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın atılı suçları işlediği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 20.03.2019 tarih ve 35-204 sayı ile; "...Her ne kadar mağdurelerin aşamalardaki beyanlarında çelişkili beyanlarda bulundukları görülmüş ise de mağdurelerin yaşları itibariyle ve mağdurelerde bulunan zeka geriliği dikkate alındığında bu durumun doğal olduğu, dinlenen psikolog ve pedagogların beyanlarının da bu doğrultuda olduğu, zaman ve mekan kavramlarının bulunmadığı, bu anlamda mağdurların tüm aşamalardaki beyanlarının dikkate alınamayacağı, genel itibariyle mağdurelerin beyanlarına itibar etmek gerektiği, bu yönde mağdurelerin tutarlı beyanlarının dikkate alındığı, mağdure ...'ın olay tarihindeki yaşı dikkate alındığında 11 yaş içerisinde bulunduğu, mağdurenin özellikle sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduktan sonra 'organından sıvı geldi, sıvı eline bulaştı, ellerini yıkamaya gitti' şeklindeki beyanları dikkate alındığında, cinsel herhangi bir deneyimi olmayan ve zeka geriliği bulunan bir çocuğun bu durumu önceden bilmesinin söz konusu olamayacağı, aynı şekilde mağdure ...'nın ifadeleri alınırken bu hususta herhangi bir yönlendirmenin bulunduğuna ilişkin bir beyanın geçmediği, mağdure ...'ın alınan beyanlarında ve keşif sırasında sanığa ait evin içerisini tereddüt yaşamadan tarif ettiği, sanığın beyanlarında da mağdurun daha önceden evine gelmediğini beyan ettiği, mağdurlar ... ile mağdur ... ...'in öğrenim gördükleri ... okulunda sanık tarafından kendilerine gerçekleştirilen eylemlere ilişkin anlatımları genel itibariyle örtüştüğü, olayın gerçekleştiği tarihteki okulun durumu ile keşfin yapıldığı tarihdeki okulun durumunda değişiklikler olduğu, tamirat ve onarım yapıldığı hususları da dikkate alındığında bilirkişi tarafından düzenlenen rapor içeriklerinin de dikkate alınamayacağı, mağdureler ve ailesi ile sanık arasında herhangi bir husumetin bulunmadığı, bu hususun katılanlar ve sanık tarafından dile getirildiği, sanık tarafından makul bir açıklama yapılamadığı, mağdurların yanına gittiğini kabul ettiği ancak herhangi bir cinsel eylemi olmadığı yönünde beyanlarda bulunduğu, bu bağlamda mağdurelerin sanığa iftira atmasını gerektirir bir durumun da dosya kapsamında yer almadığı, öte yandan mağdurelerin yaşı ve gelişimi itibariyle ve mevcut zeka geriliği dikkate alındığında böyle bir olayı kurgulayamayacakları, İstanbul Adli Tıp Kurumunun 21.04.2014 tarihli raporlarında mağdurların beyanlarına itibar edilebileceğinin belirtildiği, mağdurların kızlık zarı muaneyenelerinde hymeninin salim olduğunun, fissürün bulunmadığı, sperm kalıntılarına rastlanılmadığının rapor edildiği hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, Yargıtay ilamına bu suçlar yönüyle direnilmesi ile sanığın mağdurelerin rızası dışında cinsel uzuvlarını ellemek suretiyle istismar ettiği ve mağdurelere yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçu kapsamında kaldığının sabit olduğu, ... yine sanığın mağdurelere yönelen cebir kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sabit olduğu," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yalnızca çocuğun basit cinsel istismarı suçuna yönelik temyiz itirazlarının değerlendirildiği 30.12.2019 tarihli ve 53814 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.02.2021 tarih ve 193-818 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 22.11.2023 tarih ve 47-612 sayı ile; sanık müdafii tarafından ileri sürülen temyiz nedenlerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri bakımından da değerlendirildiği ek tebliğname düzenlenmesinin sağlanması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş, bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.01.2024 tarihli ve 53814 sayılı bozma istekli ek tebliğnamesi ile dosya Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile kararına direnilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesine CMK'nın 307. maddesi uyarınca gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.09.2024 tarih ve 968-7280 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdur ve katılan mağdura yönelik çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Polis memurları tarafından tanzim edilen 25.04.2013 tarihli tutanağa göre; saat 10.00 sıralarında ... Meslek Lisesinde görevli polis memuruna katılan ...'ın kızı olan katılan mağdurun cinsel istismara uğradığını beyan etmesi üzerine olayın çocuk şube müdürlüğüne intikal ettirildiği,

Hitit Üniversitesi Çorum Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 25.04.2013 tarihli raporlarına göre; 13 yaş 3 aylık olan mağdurun yapılan muayenesinde darp cebir izi saptanmadığı, hymenin annüler ve intakt olduğu, perianal bölgede sperm kalıntısına rastlanmadığı, anal mukozanın doğal olduğu, fissür ve ekimoz bulunmadığı, anal sfinkter tonusun azalmış olduğu,

Samsun Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinin 06.08.2013 tarihli adli kurul raporuna göre; mağdurla yapılan görüşmede; Çorum'da bir arkadaşının tanıdığı olan ismini hatırlamadığı kendisinden büyük birisinin birkaç defa giyinik bir şekilde arkasından sürtündüğünü, elini tuttuğunu, başka bir şey olmadığını söylediği, ayrıca "... var okulda arkadaşım. Bir adam geldi. Dayım diye söyledi. Her cuma geliyordu okula. Okula gelince bazen çardakta bazen okulun arkasına götürüyordu bizi. Kıyafetimizin içinde popomuzu elliyordu, göğsümüzü elliyordu, öpüyordu. ... ailesine anlatmış, polisler gelince anlattım ben de." şeklinde anlatımda bulunduğu, travma sonrası stres bozukluğu yaşayan ve kendi yaş grubu içerisinde hafif derecede zekâ geriliği düzeyinde performans gösteren mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulduğu,

Hitit Üniversitesi Çorum Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 25.04.2013 tarihli raporlara göre; 11 yaş 10 aylık olan katılan mağdurun yapılan muayenesinde, darp cebir izi saptanmadığı, dış genital organlarda herhangi bir iz olmadığı, hymen annüler yapıda, anatomik olarak salim olduğu, vajinal sürüntü örneğinde ve perianal bölgede sperm görülmediği, sırtüstü yatar pozisyonda saat 1 hizasında anal fissür bulunduğu, anal sfinkter tonusun azalmış olduğu,

Samsun Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinin 26.07.2013 tarihli adli kurul raporuna göre; katılan mağdurun kendi yaş grubu içerisinde hafif derecede mental retardasyon gösterdiği, katılan mağdurun, sanığın tarihini hatırlamadığı zamanlarda birçok defa cinsel organını ön taraftan kendisine soktuğunu, geçen sene Haziran ayında okullar tatil olduktan sonra yolda giderken sanığın yanındaki yavru köpeği biraz ileride bulunan tandıra götürmesini isteyip peşinden geldiğini, orada ellerini ve ayaklarını iple bağladığını, ağzını eşarpla kapattığını, eliyle pantolonunu indirip önünü ellediğini, cinsel organına parmağını soktuğunu, birine anlatırsa kendisini döveceğini söylediğini, bir hafta sonra sanığın kendisini çağırıp halasına götürmesi için bir şey vereceğini söylediğini, gitmek istemeyince kendisine bağırdığını, bunun üzerine evine girdiğinde kendisini vestiyerin üstüne yatırdığını, soyduğunu, kendi pantolonunu da çıkarıp üzerine yattığını, cinsel organını önüne sokmaya çalıştığını ancak sokamadığını, cinsel organından su geldiğini, evde kimsenin olmadığını, kimseye anlatmamasını söylediğini, iki ay sonra okullar açıldığını, farklı zamanlarda 5-6 kere okuluna geldiğini, dayısı olarak tanıtmasını söylediğini, o şekilde okula girdiğini, bu şekilde söylemediğinde dövmekle tehdit ettiğini, her defasında okulun bahçesinde oturduklarını, güzel şeyler söylediğini, mağdura da "Çok güzelsin." gibi şeyler söylediğini, sanığın mağdurun ev adresini sınıf öğretmenine sorduğunu, öğretmeninin sanığın kim olduğunu ve neden adres sorduğunu öğrenmek istediğini ve ailesini arayıp durumu haber verdiğini, babası olan katılanın da okula gelip adamın kim olduğunu sorduğunu, bunun üzerine her şeyi anlattığını, katılan ile mağdurun ailesinin sanıktan şikâyetçi olduklarını beyan ettiği, travma sonrası stres bozukluğu bulanan katılan mağdurun ruh ve beden sağlığının bozulduğu,

Kamera araştırma tutanağına göre; suç tarihlerine ait kayıtlara,

14.02.2014 tarihinde yapılan keşifte; okulda mağdurun yer göstermesi üzerine yapılan gözlemde; ".... ile ilgili tarifleme yaparken net olarak yer gösteremediği, bir ara çardağın içerisini gösterdiği, bir ara çardağın dışını gösterdiği, okulun arka kısmı olarak gösterdiği yer olarak tereddütsüz A Blokun arka kısmını gösterdiği, tiyatro salonu olarak da okulun konferans salonunun en arka bölümünü net olarak gösterdiği,", sanığın ikametinde katılan mağdurun yer göstermesi üzerine yapılan gözlemde; "...mağdurun hiçbir çekince göstermeden rahatlıkla yer gösterme işlemini yaptığı, ...mağdurun yine yer göstermede vestiyer tabir ettiği yeri çok rahatlıkla gösterdiği, mutfağı gösterirken kapı kapalı olduğu hâlde hiç tereddüt etmeden kapıyı açtığı...", katılan mağdurun ikametinde katılan mağdurun yer göstermesi üzerine yapılan gözlemde; "...depo olarak kullanılan yerin oldukça muhkem sayılabilecek bir şekilde tahta kapı ve asma kilitle düzenlenmiş bir depo olduğu, içerisinde dolu mevye ve sebze kasalarının bulunduğu, mağdurenin yer gösterme işlemi yaparken tereddütsüz anlatımlarda bulunduğu...", okulda katılan mağdurun yer göstermesi üzerine yapılan gözlemde; "Konferans salonu olarak gösterilen yer ile ilgili olarak mağdure ...'nin mağdure ...'nın istismara uğradığı yer ile ilgili olarak şurası mı diye sorulduğunda evet, şurası mı diye sorulduğunda evet, her şekilde sorulduğunda evet yanıtını verdiği, ancak diğer iki yerle ilgili olarak bir çelişki bulunmadığı, A blokun arkasını gösterdiğinde mağdure ...'nin aksine aynı hizada duvar dibini gösterdiği, konferans salonunun oldukça muhkem olduğu, kamelyanın yıkık vaziyette olduğu..." şeklinde tespitlere yer verildiği,

28.02.2014 tarihli bilirkişi raporunda; "Mağdurelerin cinsel istismara uğradıklarını beyan ettikleri ... Ortaokulu arka kısmında bulunan park içerisindeki yıkılmış olan çardağın arka kısmındaki boşluğun daha önceki çekilen olay yeri fotoğraflarından yapılan incelemesinde bahse konu çardağın etrafında yaklaşık 50-60 cm lik bir duvarı bulunduğu ve pazar yerine açılan kapının bulunduğu köşede sarmaşık dallarının bu köşeyi kapatmış olduğu, bu boşluğun pazaryeri tarafında bahçe duvarının, okul tarafında kamelya duvarının çevreden bakıldığında görülmeyi engellediği, pazaryeri kısmından bakıldığında duvar dibine kadar yaklaşmadan, bu boşluğun görülemeyeceği, çardağın ön kısmının ve etrafının açık olduğu, park içerisinde düz zeminden bakıldığında çardağının içerisinin tamamen görülebileceği, park dışından bakıldığında çit bitkileri sebebiyle çardağın görülemeyeceği, yine bu çardağa 21 metre mesafede bulunun ... Ortaokulu olarak kullanılan binanın pencerelerinden bakıldığında çardağın iç kısmının görülebileceği ancak çardağın çatısı ve sarmaşık dalları sebebiyle arka kısmının görülemeyeceği, mağdurelerin cinsel istismara uğradıklarını beyan ettikleri ... İlkokulu arka kısmında okul binası ile bahçe duvarı arasındaki boşluk olduğu, cinsel istismar olayının olduğu yer olarak ...'un bina duvar dibini gösterdiği, ...'nın ise bahçe duvarına yakın bölgeyi gösterdiği, iki yer arasında 2 metrelik bir mesafe olduğu ancak aynı bölgede olduğu, bu bölgenin etrafında tel örgü olduğu ancak aralarından geçilmesinin ve bina arka tarafından dolaşıldığında buraya geçilmesinin mümkün olduğu, bölgenin okuldaki sınıf pencerelerinin önü olduğu ve pencerelerden bakıldığında dışarısının rahatlıkla görülebildiği, bahse konu çardağın arka kısmındaki boşluktan ve okulun arka kısmındaki boşluktan yapılabilecek bağırma ve çığlık sesinin etraftan duyulabileceği, mağdurun okul içerisinde cinsel istismara uğradığını beyan ettiği yer olarak konferans salonunun arka dip duvar kısmını gösterdiği, ancak mağdur ...'nın sanık ile ...'u birlikte gördüğünü beyan ettiği yerin konferans salonun giriş kapısı karşısı olduğu, mağdurelerin gösterdiği yerlerin birbirinden farklı yerler olduğu, mağdure ...'un cinsel istismara uğradığını beyan ettiği yerin konferans salonunun arka dip duvar kısmının, mağdure ...'nın baktığını beyan ettiği pencereye 13.5 metre mesafede ve dar açıda olduğu, bu pencereden bakıldığında ...'un cinsel istismara uğradığını beyan ettiği yerin görülemeyeceği, ...'nın gördüm dediği yerin bu pencereye 9 metre mesafede olduğu ve açı durumuyla pencerenin açık olması durumunda bu pencereden görülebileceği, ancak bina dışına çıkıp mağdure ...'nın baktım dediği pencereden bakıldığında pencere kapalı konumdayken çift cam olması sebebiyle dışarıdan görüntü yansıması yaptığı ve içerisinin görülemediği, mağdurelerin beyan ettikleri yerin görülmesi için zeminden 140 cm yükseklikte olan pencerenin açık olması ve özellikle çaba harcayarak içeriye bakılması durumunda görülebileceği gözlemlenmiştir." açıklamaların yer verildiği,

17.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda; katılan mağdur ve mağdurun kollukta alınan beyanlarına ait kamera görüntülerinin çözümlenerek metin hâline getirildiği, yapılan görüşmelerin soru cevap şeklinde olduğunun anlaşıldığı,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21.04.2014 tarihli raporlarına göre; mağdurla yapılan görüşmede; sanığın çok kez yaptığını, üç kez sürtündüğünü, tehdit ettiğini, katılan mağdurla yapılan görüşmede; sanığın iki-üç kez üstüne çıktığını, çok kez dokunduğunu, pantolonunu sıyırdığını, tehdit ettiğini belirttiklerini, mağdur ve katılan mağdurda klinik olarak hafif derecede mental retardasyon ve travma sonrası stres bozukluğu tespit edildiği, mağdur ve katılan mağdurun Temmuz 2012-Şubat 2013 tarihlerinde mağduru bulundukları olaylar nedeniyle ruh sağlıklarının kalıcı ve sürekli olarak bozulduğu, mağduru bulundukları olayların hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacakları ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacakları, mevcut olan zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayacağı, beyanlarına itibar edilebileceği,

Mağdurun ve katılan mağdurun kolluktaki beyanlarında görevli psikolog; algılama ve kavramada güçlük çekmekte zaman ve mekân kavramını tam olarak ifade edemediklerini, yaşadıklarını belli bir bütünlük içinde anlatamadıklarından beyanlarının soru cevap şeklinde alınabildiğini, asliye ceza mahkemesindeki beyanlarında görevli pedagog; sanığın huzurda olmasından dolayı çelişkinin giderilemediğini, mağdur ve katılan mağdurun sanık olmaksızın beyanda bulunmalar gerektiğini, mahkeme stresi ve zihinsel engel sebebiyle beyanlarında çelişkiler olabileceğini, katılan mağdurun zihinsel gelişiminin yaşına uygun olmadığını, mağdura göre daha içine kapanık olup kendisini daha zor ifade edebildiğini, ancak soru cevap şeklinde konuşabildiklerini, olayı iddiaları yansıtır şeklinde hikâyelendirerek anlatamadığını, tek tek soru cevap şeklinde ve kısa cümlelerle anlattığını, mağdurun mahkemedeki beyanında görevli sosyal çalışmacı; mağdurun zihinsel gelişiminin yaşına uygun olmadığını, mekân kavramını ayırt edebildiğini ancak zaman kavramını kısmen ayırt edebildiğini, katılan mağdurun mahkemedeki beyanında görevli sosyal çalışmacı; katılan mağdurun derdini anlatabilecek ve kendisini ifade edebilecek seviyede olduğunu, zihinsel gelişiminin yaşından geri olduğunu, görüşmede parmaktan daha çok cinsel organı terimini kullandığını, duruşmada utandığı için parmak terimini kullandığı kanaatinde olduğunu belirttiği,

Katılan mağdurun 03.09.2013 havale tarihli dilekçesinde; "...Bana yavru köpek verdi. Tandırlığa götür dedi. Ben götürdüm. Peşime geldi. Pantolonumu sıyırdı. Arkama geçip parmakladı. Annem beni ekmek tahtasına gönderdi. ... dedemgilin tandırlıkta beni eve sürüdü. Bıçakla kapıyı açtım dedi. Eve arkamın üstü yatırdı. Üstüme yatıp terbiyesiz bir şey yaptı. Kimseye söylersen anne babanı öldürürüm dedi. Ben korktum demedim. Oyun oynarken kitap verdi. Bu tandırlığa götür dedi. Götürdüm. Peşime geldi, pantolonumu sıyırdı, arkamdan beni yaptı. Eve geldi, sana kâğıt vereceğim dedi. Gittim, hanımım annesigile gitti seni yapayım dedi. Beni yaptı. Eve gidince banyo yap dedi. Bizim demir kapıda parmakladı. Caminin tuvaletine götürdü. Beni ayakta yaptı. Beni tehdit etti. Cumadan cumaya okula geliyordu, biri sorarsa dayım de demezsen seni öldürürüm dedi. Öğretmenim sordu, o adam kim dedi. Ben de dayım dedim. Bana dedi ki seni otele götüreyim dedi, üçümüz de gidelim, yatalım dedi. Biz de gitmedik. Size muz alayım dedi. Sizi gezdireyim, para vereyim size. Bana ne yaptıysa arkadaşıma onu yaptı. Çok götürdü, spor salonuna götürdü. Ben de camdan baktım..." şeklinde beyanlarda bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur kollukta; ... ... sınıfı 5. sınıfında okuduğunu, olayın zamanını hatırlamadığını, katılan mağdurla sanığın okulun çardağında otururken yanlarına gittiğinde katılan mağdurun kendisini sanıkla tanıştırıp sanığın akrabası olduğunu söylediğini, sanığın kendilerine para vermek istediğini ancak bozuğu olmadığından bundan vazgeçtiğini, tarihini hatırlamadığı bir zamanda katılan mağdurla okulun çardağında otururlarken sanığın yanlarına geldiğini, eliyle poposunu karıştırmaya başladığını, sanığa istemediğini ve yapmamasını söylediğini, bu kez de katılan mağdurun poposunu ellediğini, sonra bunlardan kimseye bahsetmemelerini söyleyip gittiğini, başka bir gün beden eğitimi dersini bahçede yaparken sanığın okula geldiğini, kantine giderken kendisini takip edip çardağa götürdüğünü, çardağa gittiklerinde yanlarında kimsenin olmadığını, sanığın kıyafetlerini çıkarmaya çalışıp kendisini yere yatırdığını, kötü şeyler yaptığını, yani poposunu ve şeyini ellediğini, daha sonraki gün de okulun arka tarafında kimsenin göremediği bir yerde alt çamaşırlarını ve kendi pantolonunu indirip üzerine arkadan abandığını, eliyle poposunu, önünü ve göğüslerini elleyip öptüğünü,

Asliye ceza mahkemesinde; 2012 yılında hatırlamadığı bir zamandan bu yana sanığın her cuma günü okuldaki sınıflarına gelerek kendilerini dışarıya çağırdığını, sonrasında okulun arka tarafına götürdüğünü, orada alt kıyafetlerini çıkarmak suretiyle popolarını ellediğini, bağırdıklarını, bu eylemleri teneffüste yaptığını, önceki ifadelerinin doğru olduğunu, şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini, ("Hazırlık ifadesindeki çelişki giderilmek istenmiş ise de mağdurun aynı şeyleri tekrarlayarak cevap verdiği, konuya tam olarak adapte olamadığı gözlemlendi. Çelişki giderilemedi. Sanık dışarıya çıkartıldıktan sonra ifadeye devam edildi." şeklinde mahkemece tespit yapıldı.), sanığın okulun arka bahçesinde popolarını ellediğini, arka bahçeye görülmeyecek bir yere götürerek arkadan cinsel organını soktuğunu, bu nedenle böyle bir şeye cesaret ettiğini, "Anne ve babanıza ister söyleyin, ister söylemeyin." dediğini, ("Mağdurdan çelişki nedeni ile hazırlık ifadesinde organ sokmak şeklinde bir ifadesi olmadığı halde neden şimdi vücuda organ sokmadan bahsettiği sorulduğunda mağdur soruyu cevaplandıramadı." şeklinde mahkemece tespit yapıldı.), sanığın en az iki defa okuluna geldiğini ve anlattığı şekilde cinsel istismarda bulunduğunu, kendisine bu şekilde ifade vermesi konusunda kimsenin baskı yapmadığını,

Mahkemede; sanığın okulun arka bahçesinde katılan mağdurla kendisinin popolarını ellediğini, daha sonra iç çamaşırlarını indirdiğini, pazara götürüp muz almayı teklif ettiğini, "Bu yaptıklarımı kimseye söylerseniz sizi döverim." dediğini, sanığın kendisine bir kez cinsel istismarda bulunduğunu, ancak her gün okula gelip çardakta oturduğunu, katılan mağdurla kendisini yanına çağırdığını, sanık poposunu ellerken kendisini tuttuğu için kaçamadığını, sanığın kendilerini sınıftan değil de kantine giderken çağırdığını, sanığın her cuma katılan mağdurla kendisini çağırdığını, her cuma günü ellemediğini, iki defa poposunu ellediğini, keşifte; sanığın ve katılan mağdurun evine hiç gitmediğini, sanığın okulda ise farklı tarihlerde ama cuma günleri kendisini istismar ettiğini, tiyatro salonu olarak gösterdiği yerde sanığın şeyini açarak kendisine istismarda bulunduğunu, aynı eylemleri yıkık çardağın arka tarafında ve okulun A bloğunun arka tarafına denk düşen yerde gerçekleştirdiğini, sanığın yanında katılan mağdur varken kendisini okuldan çağırdığını,

Katılan mağdur kollukta; ... İlköğretim Okulu 5. sınıf öğrencisi olduğunu, geçen sene okullar tatil olduktan sonra yengesinin kızı ... ile birlikte gezerlerken yengesinin çağırması üzerine ... eve geçerken sanığın yanına gelip kendisini çağırdığını, verdiği yavru köpeği tandıra götürmesini istediğini, köpeği alıp evlerinin orda bulunan tandıra götürdüğünü, sanığın arkasından gelerek ellerini ve ayaklarını iple, ağzını da başındaki eşarpla bağladığını, pantolonunu indirip elleriyle ellediği cinsel organına parmağını soktuğunu, sanığın üzerini çıkarmadığını, yaşadıklarını kimseye anlatmamasını aksi takdirde kendisini döveceğini söyleyip gitmesine izin verdiğini, sonraki zamanlarda da kendisini birkaç defa daha çağırdığını ancak korktuğu için gitmeyip halasının evine kaçtığını, yaklaşık bir hafta sonra evlerinin oraya gelerek halasına bir şeyler vereceğini söyleyip kendisini çağırdığını ve evine götürdüğünü, evinde kimsenin bulunmadığını, kapıdan girdiklerinde tam karşıda vestiyer, sol tarafta tuvalet, sağ tarafta ise oda bulunduğunu, sanığın kendisini eve sokup vestiyerin önüne yere yatırdığını, her ikisinin kıyafetlerini çıkartıp üzerine yattığını, zannettiği kadarıyla içine girmediğini, canının acımadığını, ancak sanığın cinsel organından sıvı geldiğini, eline sıvı bulaşan sanığın ellerini yıkadığını, kendisini öptüğünü, kimseye bir şey anlatmamasını yoksa kendisini döveceğini söyleyip evden gönderdiğini, birkaç kez okula gelen sanığın arkadaşı olan mağdura kendisini dayısı olarak tanıttığını, başka bir gün okula geldiğinde ise spor salonunda mağdurun üzerini çıkarıp üstüne yattığını camdan gördüğünü, mağdurun da kendisine sanığın okulun spor salonunda üzerini çıkartıp öptüğünü ve üzerine yattığını anlattığını, bir keresinde sanığın mağdurun ev adresini sormak için sınıfına girdiğini, sınıf öğretmeninin sanığın kim olduğunu sorduğunda komşusu olduğunu söylediğini, sanığın mağdurla kendisini kimi zaman arabayla gezdirmek isteyip para vereceğini söylediğini, ancak sanığın arabasına binmediklerini ve kendisinden para almadıklarını, ablası olan tanık ...'ya sanığın bacaklarını ellediğini söylediğini ancak yaptıklarını tam olarak anlatmadığını,

Asliye ceza mahkemesinde; sanığın bu yıl yaz mevsiminde tandıra yavru köpek götürmesini söylediğini, tandıra gittiğinde sanığın arkasından gelip terbiyesiz bir şey yaptığını, parmağını poposuna soktuğunu, arabasıyla evinden alıp kendi evindeki tandıra götürdüğünü, bunu muhtemelen iki kez yaptığını, hem kendisini hem de mağduru okulun arkasına çağırıp popolarına parmağını sokmak suretiyle kendilerine cinsel istismarda bulunduğunu, sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini, kolluktaki ifadesinin de doğru olduğunu, (çelişki içeren hususlar sorulduğunda) sanığın tandırda yaptığı eylemler sonrasında konuyu ablasına anlattığında kendisine ablasının içeriye geç dediğini, "Karakola gidelim" demediğini, sanığın kendilerini hiçbir zaman sınıftan okul dışına çağırmadığını, para vereceğini ve arabayla gezdireceğini vaat ettiğini, okullarında spor salonunun bulunduğunu, sanığın mağduru soyduktan sonra pantolonunu çıkarıp mağdurun üzerine yattığını camdan gördüğünü, sanığın kendisine evinde iki kez istismarda bulunduğunu, bunun hem evinin içerisinde hem de tandırlıkta gerçekleştiğini, sanığın evinin içerisinde vestiyer olduğunu hatırladığını, sanığın istismarı parmağını ve cinsel organını sokmak suretiyle gerçekleştirdiğini, ("Daha önce cinsel organını kullandığına ilişkin beyanda bulunmadığı hâlde bu celse neden cinsel organını kullandığını söylediği sorulduğunda mağdurun sessiz kaldığı ve cevap vermediği görüldü." şeklinde mahkemece tespit yapıldı.),

Mahkemede; arkadaşı ... ile birlikte giderken sanığın kendisine köpek verdiğini, sonra bir tandırlığa götürüp elini, kolunu ve ağzını bağladığını, poposunu ellediğini, sonrasında mağdurla okuldayken kendilerini çağırdığını, okulun yanındaki çardakta "Size muz alayım mı?" diye sorduğunu, sonrasında mağduru okulun tiyatrosuna götürdüğünü, camdan baktığında sanığın mağdurun ve kendisinin elbiselerini çıkartıp mağdura cinsel istismarda bulunduğunu gördüğünü, başka bir zamanda kendisini tandırına götürdüğünü, orada elini kolunu ve ağzını bağladığını, elbiselerini ve kendi kıyafetlerini çıkarıp kendisini önden yaptığını, acımadığını, bağırdığını ancak ağzı bağlı olduğu için sesini duyuramadığını, ilk kez tandırlığa götürdüğünde kendisini görmeyen sanığın oğlunun gelerek "O ses ne?" diye sorduğunu, sanığın sesin buradan gelmediğini söylediğini, ayrıca evinde de kendisine istismarda bulunduğunu, elbiselerini çıkartıp önden parmakla yaptığını, sanığın cinsel organını külodunu indirdiğinde gördüğünü, sanığın parmağını cinsel organına soktuğunu, tandırlıkta terbiyesizlik yaptığını ve parmağını cinsel organına soktuğunu, tiyatroda da mağdurun cinsel organına cinsel organını soktuğunu, parmağını sokmadığını, evine gittiklerinde sanığın söylediğine göre annesine giden eşinin evde olmadığını, evde cinsel eylemini antre bölümünde yaptığını, sanığın evinde cinsel organından sıvı geldiğini bir kez gördüğünü, yaptığı şeyleri anne ve babasına söylerse anne ve babasını öldürmekle tehdit ettiğini, kendi evlerinde demir kapının yanında ise evde kimse yokken sanığın parmağını anüsüne soktuğunu, sanıkla ailesi arasında önceden bir sorun yaşanmadığını, şikâyetçi olduğunu, keşifte; sanık tarafından eve üç kez getirildiğini, ilk defa tandırda, vestiyerin olduğu kısımda ve mutfakta sanık tarafından istismar edildiğini, tandırda istismar edildikten sonra keşifte hazır olan sanığın oğlunun kapının önüne gelip kapıyı açtığını, bu sırada kıyafetlerinin giyinik olduğunu, sanığın da pantolonunu yukarıya çekmiş olduğunu, sanığın oğlunun "Ne bu bağırtı?" diye sorduğunu, sanığın da sesin başka yerden geldiğini söylediği, sanığın, oğlu içeriye girdikten sonra gittiğini, daha önce hiç gitmediği eve sanık tarafından götürüldüğünü, sanığın vestiyerin orada kendisine cinsel istismarda bulunduğunu, bu olayların hepsinin farklı farklı günlerde olduğunu, yengesi ...'ın da bulunduğu bir sırada sanığın evlerine gelip "Domates var mı?" diye sorduğunu, domates olmadığını söyledikten sonra sanığın kendisini ölüm tehdidiyle aşağıdaki depoya götürdüğünü, depoda poposuna pandik attığını, bunun üzerine bağırmaya başladığını, sanığın depodaki meyve sebze kasalarının arkasına saklandığını, "Bağırırsan seni öldürürüm!" dediğini, bağırması üzerine yengesi ...'ın gelerek bağırma nedenini sorup yukarıya çıkmasını söylediğini, daha sonra sanığın oradan ayrıldığını, okulun konferans salonunda mağdura cinsel istismarda bulunurken sanığı pencereden gördüğünü, yıkık çardağın arka kısmında ve okulun A Blok arka tarafında sanığın hem kendisine hem de mağdura cinsel istismarda bulunduğunu,

Şikâyetçi ... aşamalarda; katılan mağduru tanımadığını, mağdurun başından geçenleri bilmediğini, olayı polislerin kendisine telefon etmesiyle öğrendiğini, daha önceden bilgisi olmadığını, tanımadığı sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini, 01.03.2016 tarihli dilekçesinde; mağdurla annesinin bu durumu konuşurken mağdurun annesine "Anne sana bir şey anlatacağım. O şahısla aramızda herhangi bir şey olmadı, o kişiyi sadece pazarın yanında okulun kamelyasında otururken gördüm. Bize de bir şey yapmadı. Ama daha sonra arkadaşım ... beni yönlendirdi. Bu şekilde ifade ver dedi. Ben de farkında olmadan bu şekilde ifade verdim. İfadem doğru değil. Vicdanen rahat değilim. Aklım biraz daha erdiği için şimdi olayları daha sağlıklı değerlendiriyorum." dediğini öğrendiğini, bu durumu mağdura sorduğunda aynı şekilde kendisine de anlattığını, vicdanen rahatsız oldukları için bu dilekçeyi verdiklerini, bu nedenle şikâyetten vazgeçtiklerini,

Katılan ... kollukta ve asliye ceza mahkemesinde; olaya ilişkin daha önceden bilgisi olmadığını, olayı çocuk şubeye gittiğinde öğrendiğini, mahkemede farklı ve ek olarak; ... İlkokulunda öğretmen olan tanık ...'ın telefonla arayarak katılan mağdurun okula gelen sakallı birisini dayısı olarak tanıttığını söylediğini, bunun üzerine katılan mağdurun ablasını gönderdiğini, ablasının öğretmen ile görüştükten sonra çocuk şubeye durumu bildirdiklerini, ayrıca katılan mağdurun da kendisine başından geçenleri anlattığını, sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini, keşifte; kız kardeşi olan ... ...'ın sanığın evinin yakınında oturduğunu, katılan mağdurun sanığın evine gidip gitmediğini bilmediğini, sanıkla pencereden hâl hatır sorduklarını, sanığın evine hiç gitmediklerini, sanığın ise evlerine çok geldiğini, sanıkla babasının aynı cami cemaatinden olduklarını, sanığın babasının peşine takılıp evlerine geldiğini, babasına sorduğunda sanığın peşine takıldığını, davet etmediğini ancak gelme de diyemediğini söylediğini, olaylarla ilgili bilgisi olmadığını,

Tanık ... ... aşamalarda; ... Ortaokulunda özel ... öğretmeni olarak görev yaptığını, yaklaşık bir ay önce pazarın kurulu olduğu bir gün teneffüste bahçede gezerken öğrencileri olan katılan mağdur ve mağduru okul binasının yanındaki çardakta sanıkla oturup konuşurlarken gördüğünü, yanlarına gidip konuşmadığını, bu şahsı daha önce okulda görmediğinden ve öğrenci velilerinden biri de olmadığından kim olduğunu öğrenmek için bahçede katılan mağdur ile mağduru yanına çağırdığını, katılan mağdurun kendisine bu şahsın komşuları olduğunu söylemesi üzerine sanığın öğrencilerine zarar verebileceğini düşündüğü için katılan mağdur ve mağduru uyarıp akrabaları olmayan şahıslarla konuşmamaları gerektiğini söylediğini, yine tarihini hatırlamadığı bir cuma günü sınıfta ders anlatırken aynı şahsı okulun kenarındaki yoldan geçerken gördüğünü, sokaktan aşağıya inen şahsın dikkatini çeken şüpheli bir hareketinin olmadığını, başka zamanlarda anılan şahsı tekrar görmediğini, katılan mağdur ve mağdurun kendisine bir şey anlatmadıklarını, bu şahsı sınıfın içerisinde hiç görmediğini, sınıflardan bakıldığında okulun arkasının görüldüğünü, teneffüslerde de okulun arkasında öğrencilerin olduklarını, çardağa 10-15 metre yakın mesafeye gelinceye kadar bakıldığında bir şey görülemeyeceğini ancak daha fazla yaklaşıldığında cinsel istismara konu bir olayın görülebileceğini, katılan mağdur ve mağduru sanıkla bir arada gördüğünde gerek duymadığından ailelerine haber vermediğini, okullarında tiyatro ve spor salonu bulunmadığını, okul bahçesinde ve çardakta cinsel istismar yaşandığında bunun görülebileceğini,

Tanık ... ... savcılıkta; sanığın farklı bahanelerle sık sık evlerine oturmaya geldiğini, bu durumdan rahatsızlık duyduğunu, sanığın evlerine geldiğinde olağan dışı bir eylemde bulunmadığını, katılan mağdura yönelik bir eylemine şahit olmadığını, 7-8 ay önce katılan mağdurun sanığın aracıyla mahalleye gelerek sanığın evinin önünden kendi evlerine doğru elinde kâğıtlarla yürüdüğünü gördüğünü, katılan mağdurun olayın adli makamlara intikalinden önce sanığın bacaklarını ellediğine dair kendisine bir şey söylemediğini, ancak soruşturma başladıktan sonra katılan mağduru elinde kâğıtlarla gördüğünde aslında sanık tarafından tandıra götürüldüğünü, bacaklarını ellediğini anlatmaya çalıştığını anladığını, sıkılması sebebiyle kollukta olayları tam anlatamadığını, başka olaylar da yaşadığını söylediğini, kendisi ve annesinden ziyade halaları... ...'a daha çok şey anlattığını, soruşturma başlamadan önce ise olayla ilgili bir şey bilmediklerini, kendisine de hiçbir şey anlatmadığını, mahkemelerde; sanığın sık sık evlerine gelip yersiz birtakım isteklerde bulunduğunu, bir şeyler sorduğunu, evde babasının olmadığını bildiği hâlde evlerine geldiğini, çeşitli sorular sorduktan sonra katılan mağdurun nerede olduğunu da sormayı ihmal etmediğini, olay adli makamlara intikal ettikten sonra katılan mağdurun sanığın kendisine bir şeyler yaptığını anlatmaya çalıştığını, ancak tam olarak ne dediğini anlayamadığını, sanığın evlerine dedesinin misafiri olarak geldiğini, ancak sanığı kimsenin davet etmediğini, ailecek sanığı sevmediklerini, katılan mağdurun planlı bir şekilde yalan söyleyip başkalarına zarar vermeye çalışacak hayal gücünün ve zekâsının olmadığını, annesi gelmediği hâlde geldiği şeklinde basit yalanlar söyleyebildiğini, kurgusal bir yalan söylemesinin mümkün olmadığını, görgüye dayalı bilgisi olmadığını, sanıkla ailesi arasında husumet bulunmadığını,

Tanık ... ... keşifte; ... Ortaokulunda ... olarak görev yaptığını, faaliyetler dışında kapısı kapalı olan konferans salonunun anahtarlarının müdür yardımcısı ve hizmetlide olduğunu, konferans salonunun bulunduğu katta anaokulunun bulunduğunu, pazarın aksi istikametindeki kapının hep açık olduğunu, düz zeminden tadilat sebebiyle yıkılan çardağa bakıldığında içerisinin rahatlıkla görüleceğini, yukarıdan bakıldığında arka kısmın görülemeyeceğini, A Blok'un arkasının her iki taraftan da rahatlıkla girilebilen yerler olduğunu, çardağın arkasındaki kantinden çıkan çalışanların yakın bölümde sigara içtikleri için yaşananları görebileceklerini, cuma günleri yoğun insan sirkülasyonu olduğu için cinsel istismar olayının meydana gelebileceğini sanmadığını,

Tanık ... istinabe suretiyle mahkemede; katılan mağdurun kaynının kızı olduğunu, bir yıl önceye kadar katılan mağdurun annesiyle altlı üstlü oturduklarını, olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisi olmadığını, bu olaylar ortaya çıkmadan önce katılan mağdurun annesinin, katılan mağdurun sanık tarafından tecavüze uğradığını kendisine anlattığını, 2012 yılı yaz aylarında çocuklar dışarıda oynarken dışardan imdat diye katılan mağdurun seslendiğini duyduğunu, balkondan bakıp ne olduğunu sorduğunda katılan mağdurun bir şey olmadığını söylediğini, oyun sebebiyle olduğunu düşünüp eve girdiğini, balkondan baktığında sanığı dışarıda görmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; katılan mağdurun halası ile komşu oldukları için halasına gidip gelen katılan mağduru tanıdığını, arada konuştuklarını, katılan mağdurun zekâ seviyesinin geri olduğunu, derdini anlatamadığını, katılan mağdurun dedesi ile aynı caminin cemaati olduklarını, dedesini camide göremediğinde katılan mağdura bu durumu birkaç kez sorduğunu, bir defasında halasının kapısının önüne bırakması için verdiği vergi kâğıtlarını katılan mağdurun evine götürdüğünü, 2013 yılı Şubat ayı içerisinde bir cuma günü ... İlköğretim Okulunun bahçesindeki çardakta pazar alışverişi yaparken yorulduğu için dinlenmek amacıyla oturduğunu, teneffüste katılan mağdur ile mağdurun yanına geldiklerini, mağdurla orada tanıştığını, 4-5 dakika sonra gittiklerini, daha sonra okula gitmediğini, katılan mağduru evine götürmediğini, katılan mağdurun evine gidip tehditle depoya götürerek cinsel istismarda bulunmadığını, her cuma günü pazara geldiğini, okulun içerisine hiç girmediğini, köpek hediye etmediğini, emekli ... olduğunu, katılan mağdur ve mağdurla aralarında husumet olmadığını, neden böyle suçlamada bulunduklarını bilmediğini, çocukların yönlendirilmesi üzerine olayın buralara geldiğini, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.

IV. GEREKÇE

Anayasa’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve AİHS’nin 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan bu vakıayı/maddi gerçekliği, olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılaması ile taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sonradan mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, s. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir.

Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü; hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir.

Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Her türlü delil aracı, kural olarak kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin nasıl hayata geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir (Feyzioğlu, Syf. 357).

Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur. 288. maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır. Doktrinde Yenisey aynı düşünceyi; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, s. 1282) diyerek benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır.

Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplayabileceğimiz temel prensiplere göre; a) Herşeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş), b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri, c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği), d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı, e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği, f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir. Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK, 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı).

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adeleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmına gözetilip diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimale sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (YCGK, 11.6.2013 tarihli ve 36-294 sayılı).

Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te'lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Sanığın, sokakta oynadığı sırada yavru bir köpek verip "Bunu tandıra götür." diyerek tandıra yönlendirdiği katılan mağdurun ellerini ve ayaklarını bağladığı, pantolununu indirip katılan mağduru cinsel organına dokunmak suretiyle istismar ettiği, ardından da bu durumu kimseye anlatmaması konusunda tehditte bulunduğu, bir hafta sonra halasına bir şey göndereceğini söyleyerek katılan mağduru kendi evine götüren sanığın, burada da vestiyerin önüne yatırarak katılan mağduru cinsel yönden istismar ettiği, yine okulların açılmasını müteakip okul bahçesindeki çardakta oturan mağdur ve katılan mağdurun popolarını ellediği, benzer istismar eylemlerinin mağdurun beyanına göre okul bahçesindeki çardağın içerisinde, olayı gördüğünü söyleyen katılan mağdurun beyanına göre ise okulun spor salonunda da gerçekleştiği iddia edilen olayda;

Katılan mağdura tandırda, sanığın evinde ve okulun bahçesindeki çardakta, mağdura ise okulun bahçesindeki çardakta ve spor salonunda cinsel istismarda bulunduğu iddia edilen sanık hakkında çocukların basit cinsel istismarı suçundan kamu davası açıldığı dikkate alındığında; aşamalarda sanığın evinin mutfağında ve vestiyerin önünde, tandırda, okulun bahçesindeki çardağın içinde ve arka kısmında, kendi evinin önündeki demir kapıda, evinin deposunda ve cami tuvaletinde "poposuna parmak veya cinsel organını sokmak", "pandik atmak", "önden organ veya parmak sokmak", "cinsel organını sokmaya çalışmak", "terbiyesiz bir şey yapmak", "ellemek" gibi ifadelerle sanık tarafından istismar edildiğini anlatan katılan mağdur ile okulun çardağında, arka kısmında ve konferans salonunda "poposunu karıştırmak ve ellemek", "önünü ve şeyini ellemek", "öpmek", "göğüslerini ellemek", "arkadan cinsel organını sokmak", "sürtünmek", "şeyini açarak yapmak" gibi ifadelerle sanığın cinsel istismarına maruz kaldığını ifade eden mağdurun; her aşamada suç yerini, eylemlerin niteliğini ve niceliğini farklı anlatmaları, kollukta kendisine yönelik okuldaki eylemden bahsetmeyen katılan mağdurun, sanığın mağduru konferans salonunda istismar ettiğini gördüğünü belirtmesi, sanığın çardakta hem kendisini hem katılan mağduru, popolarını ellemek suretiyle istismar ettiğini ileri süren mağdurun da kolluktaki ifadesinde; konferans salonunda gerçekleşen bir eylemden bahsetmemesi, icra edilen keşif sırasında mağdurun çardakla ilgili net tarifleme yapamaması, katılan mağdurun da konferans salonunda yer gösterme yaparken farklı nitelikteki tüm sorulara "Evet" diyerek açık ve net anlatımda bulunamaması, mağdur ve katılan mağdurun konferans salonunda olayın gerçekleştiği yeri birbirinden farklı göstermeleri, keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda mağdurun beyanına göre konferans salonunda istismara uğradığı yerin katılan mağdurun baktığı camdan görülemeyeceğine yer verilmesi, Mahkemece ifadeleri arasındaki çelişkilerin giderilmesi için mağdura ve katılan mağdura yöneltilen soruların cevaplanamaması, hafif derecede zekâ geriliği saptanan katılan mağdur ve mağdurun tüm aşamalarda kendi içinde ve birbirleriyle çelişen farklı anlatımlarda bulunmaları, katılan mağdur ve mağdurun kolluktaki beyanlarına ait kamera görüntülerinin çözümlenerek metin hâline getirildiği bilirkişi raporu ve kamera görüntülerine göre; çocuk şube müdürlüğünde görevli polisler tarafından ifadeleri alınırken mağdura ve katılan mağdura açık uçlu sorular yerine yönlendirici sorular sorulması, ifadelerinde görevli psikolog ve pedagoglar tarafından da katılan mağdur ve mağdurun algılama ve kavramada güçlük çektiklerinin, zaman ve mekân kavramlarını tam olarak algılayamadıklarının ve yaşadıklarını belli bir bütünlük içinde anlatamadıkları için ifadelerinin soru cevap şeklinde alındığının belirtilmesi, şikâyetçi ...'in 01.03.2016 tarihli dilekçesinde; mağdurun sanık tarafından cinsel istismara uğramadığını ve katılan mağdurun kendisini yönlendirdiğini söylemesi sebebiyle sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçmesi, önceki aşamalarda olaya ilişkin bilgisi olmadığını beyan eden ve 25.04.2013 tarihinde de başka bir okulda görevli olan polis memuruna istismar olayını anlatarak ihbarda bulunan katılan ...'in mahkemede katılan mağdurun öğretmeni olan tanık ...'ın kendisini arayarak sanığın okula geldiğini söylemesi üzerine olayı adli makamlara intikal ettirdiğini söylediği hâlde tanık ...'ın katılan ...'i aradığına ilişkin söz konusu beyanı doğrulamaması, böylece intikal şekli, zamanı ve sebebinin de tutarlı bir şekilde açıklanamadığı için şüphede kalması, eğitim ve öğretim devam ederken teneffüslerde okula gelen sanığın bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere dışarıdan veya okulun pencerelerinden bakıldığında görülebilen çardakta ve okulun arka tarafında veya konferans salonunda kıyafetlerini dahi çıkararak cinsel istismarda bulunmasının genel hayat tecrübeleriyle bağdaşmaması, okul müdürü olan tanık ...'in; konferans salonunun kullanılmadığı dönemlerde kapısının kilitli olduğunu ve cuma günleri pazar sebebiyle okulun bahçesinden insanların gelip geçtiğini beyan etmesi, katılan mağdurun sanık tarafından istismara uğradığını intikalden önce ablası olan tanık ...'ya söylediğine ilişkin ifadesinin adı geçen tanık tarafından doğrulanmaması, dışarıda oyun oynarken "İmdat!" diye bağıran katılan mağdura balkondan ne olduğunu sorduğunda bir şey olmadığı şeklinde cevap aldığı için eve girdiğini beyan eden tanık ...'nın görgüye dair bilgisinin bulunmaması, katılan mağdur ve mağdurun beyanlarını destekler nitelikte sanığın müsnet suçları işlediğini gösteren doktor raporu, kamera kaydı, tanık beyanı gibi somut delillere rastlanmaması ile sanığın tüm aşamalarda katılan mağdura ve mağdura yönelik cinsel istismarda bulunmadığına dair aksi kanıtlanamayan savunmaları hep birlikte değerlendirildiğinde; mahallinde ikame olunan ve tartışılan delillerin, gerekçeli/muhtemel şüphenin tamamen ortadan kaldırılması ve sanığın müsnet çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği yönünde vicdani kanaat oluşması için yeterli olmadığı anlaşılmakla in dubio pro reo/şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince ispat edilemeyen suçlardan beraat kararı verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, İlk Derece Mahkemesinin direnme kararına konu hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan ... Başkanı; "Maddi vakıânın kabulüne ilişkin vicdani kanaatini; doğrudan muhatap olduğu takdirî delillere ve dosya kapsamına uygun, ilgili, özgün ve yeterli gerekçelere dayandıran İlk Derece Mahkemesi'nin takdir ve değerlendirilmelerinde bir isabetsizlik bulunmadığından Sayın Çoğunluğun görüşüne muhalifim.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanığa isnat edilen çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olduğu,

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.03.2019 tarihli ve 35-204 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA, söz konusu hükümlerin, sanığın mağdur ve katılan mağdura yönelik çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olmadığının gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Ulaşılan sonuç karşısında, sanık hakkında CMK'nın 109. maddesi uyarınca verilen adli kontrol kararının KALDIRILMASINA, bu kapsamda YAZI YAZILMASINA,

3- Dosyanın, İlk Derece Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.01.2025 tarihli müzakerede yasal ve yeterli çocuğunluk sağlanamadığından 05.02.2025 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.