Esas No: 2013/33936
Karar No: 2013/29217
Karar Tarihi: 13.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/33936 E.  ,  2013/29217 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davacı ... davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı ... Tütün Ürünleri Sanayi A.Ş'nin kendi işçileri ile birlikte aynı işte çalıştığını, işveren tarafından iş sözleşmesinin haksız, kötü niyetle ve geçerli sebebe dayanmaksızın feshedildiğini, ... Tütün Ürünleri Sanayi A.Ş.nin sigara üretimi organizasyonu içinde çalıştığını, bir süre sonra kendisine haber verilmeden asıl işin bölünerek taşerona verildiğini taşeron firmada çalıştı gösterilerek haklarının kısıtlandığını, taşeronların değişmesine rağmen çalışanların değişmediğini, dolayısıyla asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını, davacının baştan itibaren ... A.Ş.nin işçisi sayılmasını ve işe iadesine karar verilmesini işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... A. Ş. kendi işyerinde yardımcı işlerde taşeron çalıştırdığını, yardımcı işlerin, asıl iş olan tütün mamulleri üretim süreci dışında kalan işler olduğunu, davacıyı üretim süreci içinde çalıştırmadığını, İşyerinde yürütülen asıl işin sadece kartlı geçiş sisteminde tanımlanmış kişilerin girebileceği ayrı bir binada yapıldığını, doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, personel taşıma, güvenlik vb yardımcı işlerin alt işverene verilebildiğini, forklift operatörü olan davacının da tarım ürünü olan tütün ham maddesini kamyondan indirme, depoya istifleme ve taşıma gibi yan işlerde çalıştığını beyan etmiştir. Bu nedenle davacının ve diğer yardımcı işlerde çalışan işçilerin işlerinin ve çalıştıkları yerlerin, tütün mamulleri üretimi olan asıl işi yapan işçilerden farklı olduğunu, dolayısıyla davacının muvazaa iddiasının da gerçeklerle bağdaşmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... A. Ş. çeşitli işverenlere taşeron olarak depo, yükleme boşaltma, atık malzeme transferi gibi yardımcı hizmetler sunduğunu, .... A. Ş.ne iş yapan önceki alt işverenler ile hiçbir bağının bulunmadığını, davacının daha önce Gözdem Temizlik firmasında çalıştığını, .... A.Ş.’ne verdiği hizmetlerin ne olduğunun taşeronluk sözleşmesinde yer aldığını, davacının iş sözleşmesinin 6. maddesi uyarınca davacının aynı şartlarla başka yerde ve başka bir projede çalışmasını isteyerek durumu davacıya bildirdiğini, davacının bu konudaki talimatı imzalamadığı gibi davalının istediği yerde işbaşı da yapmadığını ve böylece mazeretsiz ve bildirimde bulunmaksızın devamsızlık yaptığını iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan keşif sonucu aynı işyerinde bulunan iki ayrı binada birbirinden farklı işler yapıldığı, bunlardan biri ileri teknoloji kullanılarak otomatik makinelerle tütün mamulleri üretimi, diğeri de üretimde kullanılacak olan ve hariçte işlenip taşınması için koli haline getirilen veya kutulara konularak işyerine sevk edilen tütünlerin, forklift aracı ile kamyonlardan indirilip depoya istiflenmesi ve daha sonra da ihtiyaç duyuldukça sigara üretilen işyeri bölümüne nakledilmesi işi olduğunu, davacının otomatik makinelerle el değmeden yapılan sigara üretimi işçisi olmayıp, hariçten satın alınıp koliler içinde işyerine sevk edilen tütünlerin taşınması depolanması ve üretim mahalline götürülüp teslim edilmesi şeklinde özetlenebilecek yardımcı işlerde çalışan bir eleman olduğu, İş Kanununun 2. maddesi uyarınca asıl işveren ... Tütün Ürünleri San. A.Ş. ye ait iş yerinde üstlenilen yardımcı işte alt işveren işçisi olarak davacının çalıştığı davalılar arasındaki alt işveren- asıl işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulmuş olduğu ve muvazaanın bulunmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliği ile davacının alt işveren euroserve işyerindeki işine iadesine, mali haklardan asıl işveren ... Tütün Ürünleri Sanayi A.Ş nin sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ... davalılar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

İş sözleşmesinin haklı veya geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı, uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen ... yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27.maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sözkonusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile

feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmelidir.

Somut olayda forklift operatörü olarak çalışan davacının iş sözleşmesi davalı ... nin ... adresindeki depo projesine nakledildiği, nakil bildirim fomunu elden tebliğ almaktan imtina etmesi üzerine adresine gönderilmesine karşın nakledildiği projede işe başlamaması ve devamsızlık yapması sebebi ile tazminatsız olarak feshedilmiştir. Davacı 2003 yılından itibaren aynı işyerinde çalıştığını, sekiz arkadaşı ile birlikte, davalı şirketlerin arasında muvazaaya dayalı bir ilişki olduğuna dayanılarak tazminat davası açmak için 30.04.2012 tarihinde davacı vekiline vekaletname verdiklerini ve bunun üzerine davacı ... arkadaşların işyerine alınmadıklarını sonra da nakil bildirimlerinin yapıldığını ve iş sözleşmelerinin feshedildiğini nakil yetkisini kullanmada davalının kötüniyetli hareket ettiğini iddia etmiştir. Dosya içinde bulunan vekaletname, davacı ... arkadaşları tarafından tutulan işe alınmadıklarına ilişkin tutanak ile davalının nakil yazısında “duyulan ihtiyaç nedeni ile” ifadesi dışında nakil sebebi belirtilmediğinden objektif sebebin somut olarak ortaya konulamadığı dikkate alındığında davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir.

Davalı işyerinde sigara üretimi işi yapılmaktadır. Üretim süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde anılan depolama bölümlerinin asıl işin ayrılmaz bir parçası olduğu, belirtilen depolama işlemlerinin gerçekleşmeksizin üretim sürecinin yürütülmesinin mümkün olmadığı açıktır. Ayrıca bu işler uzmanlık gerektiren bir iş de sayılamayacağından temelde alt işverene verilmesi 4857 sayılı Yasaya uygun düşmemektedir. Davalıya ait işyerinde ... gelmiş tütünlerin depolanması, işlenmek için başka bölümlere taşınması ve buralarda depo alanlarında depolanması işlemleri, asıl işin mutlaka yapılması gereken, ancak uzmanlık gerektirmeyen faaliyetlerinden olup, bu işlerin yapılmasında taşıma ve istif aracı olarak forklift kullanılması da bu işin doğal bir sonucudur. Davalıya ait işyerinde yapılan asıl iş dikkate alındığında, ana üretim girdisi olan tütünün ve yan üretim girdisi olan ambalaj malzemesi gibi malzemelerin işyeri bina ve bölümleri arasında forkliftlerle taşınması, istiflenmesi ve depolanması işleri, asıl işin uzmanlık gerektirmeyen bir parçası niteliğinde olup, bu işlerin asıl işe yardımcı işler olarak kabul edilmesi ve alt işverenlere verilmesinin 4857 sayılı İş Yasasının 2. maddesinin hükmüne uygun düşmeyeceği, davalılar arasında muazaa bulunduğu yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporu ile de sabittir. Belirtilen yönler gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davalı ...Ş hakkında açılan davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine,

3-Davalı ... Tütün Ürünleri Sanayi A.Ş hakkında açılan davanın kabulü ile;

a)İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

b)Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

c)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

d)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

e)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

f)Davacı tarafından yapılan 175,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

4-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 13.12.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.