Esas No: 2011/68
Karar No: 2011/74
Karar Tarihi: 03.05.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/6-68 E.  ,  2011/74 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2010/173875

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Nitelikli yağma suçundan sanık K.Gün 5237 sayılı TCY'nın 149/1-c-h, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 12.01.2010 gün ve 242-5 sayı ile verilen kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 02.02.2011 gün ve 22785-1041 sayı ile, hükmün oyçokluğu ile onanmasına karar verilmiş, Daire Başkanı C.A.ve Daire üyesi A.K. ise, eylemin 5237 sayılı TCY'nın 142/2-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturacağından bahisle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 14.03.2011 gün ve 173875 sayı ile;

“İtiraza konu uyuşmazlık; sanığın eyleminin yağma suçunu mu, yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

Yağma; malın zilyedinin ya da üçüncü bir şahsın, cebir ve tehdit kullanılarak bir malı teslime ya da malın alınmasına karşı direnmemeye zorlanmasıdır. Aynı ortak unsurlara sahip hırsızlık ve yağma suçlarını birbirinden ayıran ek unsur, malın alınması sırasında cebir veya tehdit kullanılmasıdır. Bu cebir veya tehdit, malın zilyedini ya da üçüncü bir kişiyi malın teslimine zorlamak veya malın alınmasına karşı gösterdiği direnci kırmak ya da direnç göstermesini engellemek amacıyla yapılmalıdır. Mağdurda yaratılan zorlama etkisi ciddi, önemli ve almaya karşı beklenen ya da gösterilen mukavemeti kırmaya da uygun olmalıdır. Mağdurun elinde veya üstünde taşıdığı bir eşyanın, mağdurun direnmesine fırsat kalmadan, ani bir hareketle çekilip alınması durumunda, yağma suçunun cebir unsurundan söz edilemez. Başka bir anlatımla yağma suçunun oluşumu için, mağdurun direnç göstermesi, bu direncin kırılması amacıyla cebir uygulanması, ya da en baştan mağdurun direnebileceği öngörülerek direnmesini engellemek amacıyla zor kullanılması şarttır.

Somut olaya bakıldığında; suç tarihinde, saat 19.20 sıralarında, yolda yürümekte olan yakınanın önüne çıkan sanık, ani bir hareketle yakınanın boynundaki kolyeyi sert bir şekilde çekip kopararak kaçmıştır. Yakınan 13.10.2009 tarihli ilk ifadesinde, sanığın elini boğazına attığını, kolyesini sert bir şekilde çekerek kopartıp kaçtığını ifade etmektedir. Mahkeme huzurdaki 12.01.2010 tarihli ifadesinde ise sanığın bir elini boğazına attığını, diğer eliyle kolyesini sert bir şekilde çekip kopararak aldığını söylemektedir.

Sanık ister yakınanın ilk ifadesinde olduğu gibi tek eliyle kolyeyi çekip almış olsun, isterse ikinci ifadesinde dile getirdiği biçimde tek elini boğazına götürüp diğer eliyle kolyeyi çekip almış olsun, her iki durumda da amacı yakınanın direncini kırmaya değil, malı çekip almaya yöneliktir. Olay ani bir şekilde gerçekleşmiş, yakınan direnmeye fırsat dahi bulamamıştır.

Dosyada bulunan raporlara göre, yakınanın boynunun sol tarafından bulunan kızarıklık ve ekimozun kolyenin çekilip alınması sırasında oluştuğu açıktır. Yakınanın direndiğine, sanığın bu direnci kırmak amacıyla cebir uygulandığına ilişkin hiçbir iddia ve delil de bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiği gözetilmeden, yağma suçundan hüküm kurulması isabetsizdir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, şikayetçinin boynundaki kolyesini çekip almak şeklinde gerçekleşen eyleminin yağma suçunu mu, yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

13.10.2009 günlü tutanakta; “13.10.2009 günü saat 19.20 sıralarında 4732-4734 kod nolu motorsikletli polis timleri olarak devriye görevimizi ifa ederken ilimiz idaresinde bulunan Çamlıca Kavşakta bir bayanın yardım istemesi ve bir şahsı koşarak takip ettiği görülmüş, şahıs tarafımızdan takip edilerek ....Otel önünde yakalanmış, şahıs tarafımızca muhafaza altına alınarak ismini sonradan öğrendiğimiz N.. Ö.. isimli bayan yanımıza gelerek muhafaza altına aldığımız kendi beyanına göre A.-S.oğlu Diyarbakır 1994 doğumlu K.G.’ü eliyle göstererek kendisine ait kolyeyi çaldığını ve kaçtığını beyan etmesi üzerine şüphelinin üst araması yapıldığında sağ pantolon cebinde D..harf yazılı takribi 45 cm uzunluğunda kopuk vaziyette sarı renkli metal kolyenin elde edildiğinin” belirtildiği,

Şikayetçi hakkında Diyarbakır Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenmiş olan 23.10.2009 günlü raporda; “Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 13.10.2009 tarih ve 11946 sayılı raporunda; darp nedeniyle getirilen şahsın fizik muayenesinde; şahısta darp-cebir izine rastlanmadığı, boyun sol tarafından kızarıklık ekimoz tespit edildiği, bildirildiğine;

Kafatası kemiklerinde kırık, travmatik kafa içi değişim, herhangi bir iç organ büyük damar ya da sinir lezyonu tarif edilmediğine göre;

Kişide tarif edilen yaralanmasının,

1-Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı,

2- Kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu,

3- Kişinin vücudunda herhangi bir kemik kırığının tarif edilmediği” kanaatinin bildirildiği,

Olay sırasında sanık K. G.'ün yanında bulunan ve açık kimlik bilgileri tespit edilememiş olan Mazlum isimli kişi hakkındaki soruşturmanın ayrılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Şikayetçi N. Ö. olayın hemen sonrasında kollukta; “13.10.2009 günü saat 19.20 sıralarında işten çıkıp ikametime giderken Çamlıca Kavşağa geldiğim esnada ismini polis merkezinde öğrendiğim K.G.isimli şahıs elini boğazıma attı, kolyemi sert bir şekilde çekerek koparıp kaçmaya başladı. Şahıs kaçarken orada bulunan polis memurları olaya müdahale edip şahsı kolyemle birlikte yakaladılar. Şahsın boğazımı tahriş etmesi nedeniyle doktor raporu alıp polis merkezine ifade vermek için geldim. Burada polis memurları bana şahsın almış olduğu kolyemi teslim ettiler. Olayla ilgili beni mağdur eden K.G. isimli şahıstan şikayetçiyim ve uzlaşmak istemiyorum” şeklinde,

12.01.2010 günlü duruşmada ise; “Olay günü saat 19.20 civarlarında işten çıkarak yürüyordum. Çamlıca Kavşağına geldiğim sırada, daha önceden tanımadığım ve şu anda huzurda duran çocuk bir elini boğazıma attı ve diğer eliyle kolyemi sert bir şekilde çekip kopartarak kaçmaya başladı. Bu sırada başka bir şahsın da kaçtığını gördüm, çocuk da bu şahsın birlikte olduklarını düşünüyorum. Ancak diğer şahsın gözcülük yapıp yapmadığını bilmiyorum. Çocuk kaçarken orada bulunan polis memurları olaya müdahale ettiler ve çocuğu yakaladılar. Aramada çocuğun üzerinde benim kolyem ele geçirildi ve kolyemi bana teslim ettiler. Ben, çocuktan şikayetçiyim, ancak davaya katılmak istemiyorum” biçiminde anlatımda bulunmuş,

Kısmi çelişki sebebiyle sorulduğunda; “Benim hazırlıkta alınan beyanım da genel olarak doğrudur, ancak olayın şoku ile fazla ayrıntılı olarak anlatmadım, ikinci çocuktan bahsetmedim, biraz evvel verdiğim beyanım daha ayrıntılıdır, olayda ikinci şahıs daha vardı, ancak ikinci şahsı kaçarken gördüm. Benim kolyem hatırladığım kadarıyla 22 ayar altındır, annem bana doğum günü hediyesi olarak almıştı, alındığı gün de bu şekilde eyleme maruz kaldım” demiştir.

Tüm aşamalarda suçlamayı kabul eden sanık K. G.özetle; “Olay günü M.isimli arkadaşım ile beraber geziyordum. Galeria civarındaydık. Bana hitaben ‘bayanın boynunda bulunan kolyesini al’ diye söyledi. Ben kabul etmedim. Israr edince ben de bayanın boynunda bulunan kolyesini çekip aldım. Kolye hemen koptu. M. kaçtı, iki sokak arkada polisler beni yakaladı. Ben kolyeyi çekip alırken bayanın boğazından yaralanıp yaralanmadığını bilmiyorum. Bayanın boynundan almış olduğu kolye üzerimde çıktı” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Hırsızlık suçunun temel şekli, 5237 sayılı TCY’nın 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş,

Anılan Yasanın 142. maddesinde hırsızlık suçunun nitelikli hallerine yer verilmiş, maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde de; suçun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hali nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son bendinde ise (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi cezanın ağırlatıcı nedeni olarak belirtilmiştir.

Yağma suçu ise, 5237 sayılı TCY'nın 148 ila 150. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, Yasanın 148. maddenin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddesinde de kişinin hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma ile yağmada değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır.

Yağma suçunun temel şekli, 5237 sayılı Yasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanmıştır. Buna göre kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur.

Başka bir anlatımla yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malı, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle almaktır. Bu itibarla “zor yoluyla hırsızlık” bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek, şeklinde de tanımlanmıştır.

765 sayılı TCY’nda “gasp” olarak adlandırılan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara salip olup, ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olan ceza yargılamasının evrensel ilkelerinin birisi de “kuşkudan sanık yararlanır” (in dubio pro reo) ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından gözönünde tutulması gereken herhangi bir meseleye ilişkin kuşkunun, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda kuşku belirmesi halinde uygulanacağı gibi, dava koşulları bakımından da geçerlidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık K.'in tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmesi ve suça konu kolyenin de sanığın üzerinde ele geçirilmiş olması karşısında, şikayetçiye ait kolyenin olay günü sanık K.ve yanında bulunan ancak açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen M. isimli kişi tarafından alındığı konusu da herhangi bir duraksama bulunmamakta olup, suça konu kolyenin alınması sırasında şikayetçiye yönelik herhangi bir cebir, şiddet veya tehdit fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunun tespiti gerekmektedir. Görgü tanığı bulunmayan somut olayda, bu hususun da şikayetçinin aşamalardaki anlatımları ile sanığın savunmalarının birlikte değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi olanaklıdır.

Şikayetçi N. Ö.’nin olayı takiben sıcağı sıcağına verdiği kolluktaki ifadesi ile sanığın samimiyetinden kuşkuya düşecek bir tutarsızlık görülmeyen tüm aşamalardaki savunmaları karşısında; şikayetçinin önceki ifadesini genişleterek yargılama aşamasındaki “sanık bir eli ile boğazımı tutarken, diğer eli ile boynumdaki kolyeyi sert bir şekilde koparıp aldı” şeklindeki anlatımının kuşkulu hale geldiği, eylemin gerçekleştirme şekline ilişkin bu kuşkunun da “kuşkudan sanık yararlanır” (in dobio pro reo) ilkesi uyarınca sanık yararına yorumlanması, dolayısıyla da eylemin sanığın savunduğu şekilde, şikayetçinin boğazı tutulmaksızın boynundaki kolyenin sert bir şekilde çekip koparılarak alınması suretiyle gerçekleştirildiğinin olayın oluş ve cereyan tarzına uygunluk arz ettiğinin kabulünün gerektiği,

Diğer taraftan kolyenin sert bir şekilde çekilerek alınması üzerine doktor raporunda da belirtildiği üzere şikayetçinin boynunda kızarıklık oluşması nedeniyle yağma suçunun zor unsurunun gerçekleştiğinin kabulü olanaklı olmayıp, bu hususun 5237 sayılı TCY'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

Bu itibarla sanığın, şikayetçinin boynundaki kolyeyi tek eliyle sert bir şekilde çekip almak şeklinde gerçekleşen eylemi, 5237 sayılı TCY'nın 142/2-b maddesine uyan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığının suç niteliğine yönelik itirazının kabulü ile, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün suç niteliğindeki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

Bununla birlikte, yerel mahkeme hükmünün suç niteliğindeki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmiş olması ve sanığın tutuklu kaldığı süre gözönüne alındığında tahliyesine karar verilmesi gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Kurul Üyesi ise; “sanığın yağma suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü isabetli olup, bu nedenle itirazın reddine karar verilmelidir” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 02.02.2011 gün ve 22785-1041 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 12.01.2010 gün ve 242-5 sayılı hükmünün suç niteliğindeki yanılgı nedeniyle BOZULMASINA,

4- Sanığın tutuklu bulunduğu bu suçtan TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için Yargıtay C.Başsavcılığına yazı yazılmasına,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.05.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.