Esas No: 2017/88
Karar No: 2017/290
Karar Tarihi: 23.05.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/88 E.  ,  2017/290 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 16.07.2014

Sayısı : 16-135

Sanıklar hakkında nitelikli yağma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanıklar ... ve ...'ın eylemlerinin dolandırıcılık, sanık ...'ın eylemlerinin ise dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarını oluşturduğu kabul edilerek, sanıklar ..., ... ve ...'ın dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 157/1, 62/1-2, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarıca 1 yıl 3 ay hapis ve 4.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve taksitlendirmeye, sanık ...'ın ayrıca hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 142/2-a, 143/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, tüm suçlar yönünden sanıklar hakkında hak yoksunluğuna ve mahsuba, dolandırıcılık suçu yönünden ayrıca sanık ... hakkındaki hapis cezasının TCK'nun 58. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, sanık ... hakkındaki hapis cezasının ise ertelenmesine ilişkin Bilecik Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2009 gün ve 2-10 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı ve sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.12.2013 gün ve 2274-25173 sayı ile;

"...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Sanıkların birlikte hareket ederek yakınıcı Hüseyin'in kahvesine koydukları madde ile uyumasını sağladıktan sonra evde bulunan altınları, 3000 TL nakit parayı ve cep telefonunu aldıkları ve üzerinden kapıyı kilitlemek suretiyle kaçtıklarının anlaşılması karşısında; eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 149/c,h,d maddesi gereğince yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden sanıklar ... ve ... hakkında dolandırıcılık, sanık ... hakkında dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarından hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi ise 16.07.2014 gün ve 16-135 sayı ile;

"...Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun raporuna göre adli rapordaki sedasyon hâlinin tek başına kişide tespit edilen 0,15 promil alkol düzeyi ile açıklanamayacağı, başka bir unsurun eklenmesi halinde sedasyon meydana gelebileceği, sedasyon haline neden olabilecek maddenin belirlenebilmesi için kişiden kan ve idrar alınıp kimyasal analiz yapılması gerektiği, ancak dosyada buna dair bir veriye rastlanmadığından bu hususta yorum yapılamadığı belirtilmiştir. Bu rapordaki tespitler dikkate alındığında, sedasyon-uyku halinin şikâyetçinin kahvesine katılan bir maddeden kaynaklandığı her türlü şüpheden uzak kesin bir delille tespit edilemediği gibi katılmış olsa dahi bunun sanıklar tarafından aynı bilinç ve irade ile fikir ve eylem birliği içinde gerçekleştirildiği şüpheli kalmaktadır. Şikâyetçinin kahvesine uyku verici bir madde katıldığı kabul edilse bile bunu sanık ...'in yanındaki kimliği meçhul bayanın bu üç sanıktan habersiz yapmış olma ihtimali de bulunmaktadır. Bu durum bile sanıklar açısından bozma kararındaki sübutu sakatlamakta/şüpheli kılmaktadır. Kaldı ki; dosya kapsamına göre olay gecesi sanıklar .... saat 20.00'den sonra evden ayrıldıkları şikâyetçi ile evde kalan kişinin sanık ... ve kimliği meçhul kadın olduğu, katılanın beyanına göre de bayılma anına kadar .... eve gelmedikleri, bu anlamda bu iki sanığın sedasyon hali ve öncesinde evde olup diğer sanık ... ve meçhul kadın ile bu planı kurarak iştirak iradesi ile yani yakınıcıyı bayıltarak/uyutarak/sarhoş ederek onun mal ve paralarını alma amacında birleşip birleşmedikleri, bu amaçla şikâyetçiyi sedasyon haline sokup sokmadıkları her türlü şüpheden uzak delillerle belirlenebilir değildir. Tüm bu nedenle şüpheden sanık yararlanır ilkesi dikkate alınmış, sanıkların baştan itibaren kasıtlarının müştekiyi dolandırmak olduğu, bu amaçla bir araya geldikleri değerlendirilmiş, eylemin son aşamasında sanıklar .... ve ....'in evden ayrılmasından sonra sanık ... ve meçhul kadın birlikte müştekinin uyku halinden yararlanarak bir kısım para ve malları hırsızlamışlardır. Bu hırsızlık eylemine sanıklar .... katıldığı, birlikte planlayıp dışarda gözcülük yaptıkları sabit değildir. Mevcut sedasyon halinin bu üç sanık tarafından birlikte kararlaştırılarak.... ve meçhul kadın tarafından icra edildiği ve bunun sonucunda para ve malların alındığı hususu da şüpheli kaldığından şüpheden arınmış ve kesin olarak tespit edilebilir hali itibariyle mahkememizin önceki kararındaki sübut, kabul ve hukuki nitelendirmenin doğru olduğu..." şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanıkların önceki hükümdeki gibi mahkûmiyetlerine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2014 gün ve 331355 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 732-1245 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 24.01.2017 gün ve 54-90 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar ..., ... ve ... hakkında dolandırıcılık, sanık ... hakkında hırsızlık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar ... ve ...'ın eylemlerinin dolandırıcılık, sanık ...'ın eylemlerinin dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarını mı yoksa sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde yağma suçunu mu oluşturduğunun,

2- Yağma suçunun oluşmadığının kabul edilmesi halinde; dolandırıcılık suçunun 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 253. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığının,

3- Yağma suçunun oluştuğunun kabul edilmesi halinde ise; sanıklar ... ve ...'ın yağma suçuna iştirakinin TCK'nun 37. maddesi kapsamında "müşterek faillik" mi, yoksa TCK'nun 39. madde kapsamında "yardım eden" niteliğinde mi olduğunun tespiti bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının,

4- Sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekip gerekmediğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...'in evlenmek istediğini bilen sanıklar ...., diğer sanık ... ile irtibata geçerek açık kimliği tespit edilemeyen .... isimli bir bayan ile birlikte 22.11.2005 tarihinde katılan ...'in Söğüt ilçesinde bulunan evine gittikleri, sanık ...'in katılan ...'e kendisini Hakan, ....'yi ise kayınvalidesi olarak tanıttığı, katılan ... ile ....'nin evlenme konusunda anlaşmaları üzerine .... ve sanık ...'in katılan ...'in evinde kaldıkları, 23.11.2005 tarihinde saat 09.00 sıralarında sanıklar .... gelmesi üzerine sanık ...'in kulladığı .... plakalı araçla hep birlikte Eskişehir'e gidip ....'ye bilezik, zincir, küpe ve yüzük aldıkları, Söğüt'e döndüklerinde ise bir mağazadan elbise aldıktan sonra katılan ...'in evine geri döndükleri, saat 20.00 sıralarında sanıklar .... evden ayrıldıkları, ...., sanık ... ve katılan ... birlikte otururken saat 21.00 sıralarında sanık ...'in ....'ye “niye hiç kahve yapmıyorsun” dediği, ....'nin yaptığı kahveyi içen katılan ...'in kısa bir süre sonra kendisinden geçerek uyuyakaldığı, saat 23.30 sıralarında uyanan katılan ...'in bulunduğu odanın kapısının kilitli olduğunu anlaması üzerine tornavida ile kapıyı kırarak açtığı, yaptığı kontrolde .... için aldığı ziynet eşyası, giysiler, kendisine ait cep telefonu ile yatağın altındaki 3.000 Lirasının alındığını tespit ettiği, ardından olayı polise bildirdiği ve adli raporunun alınması amacıyla görevlilerce hastaneye götürüldüğü,

Katılan ... hakkında Söğüt Devlet Hastanesince 24.11.2005 tarihinde saat 00.30'da düzenlenen adli raporda; “...Şahsın yapılan muayenesinde şuurunun açık, koopere oryante olan, hareketlerinde ve konuşmasında yavaşlamaya bağlı olarak sedatize halde olduğu, 0,15 promil alkol tespit edilen ve kendisine içirilen bir kahveden sonra uyuduğunu ve gerisini hatırlamadığını söyleyen şahsa sedasyon özelliği olan bir madde verilmiş olması ihtimali ile 8 adet ökarbon içirildiği, bu bulgular eşliğinde şahsın durumunun basit bir tıbbi müdahale ile düzeltilebilir nitelikte olduğu” tespitlerine yer verildiği,

İstanbul Adli Tıp kurumundan alınan 07.01.2008 tarihli raporda ise; “tespit edilen 0.15 promil alkolün kişinin alkol içeren bir madde aldığının veya alkol içeren bir maddenin kişiye verildiğinin kanıtı olduğu, adli raporda belirtilen sedasyon halinin tek başına kişide tespit edilen 0.15 promil alkol düzeyi ile açıklanamayacağı, başka bir unsurun eklenmesi halinde sedasyon meydana gelebileceği, sedasyon haline neden olabilecek maddenin belirlenebilmesi için kişiden kan ve idrar örneği alınıp kimyasal analiz yapılması gerektiği, ancak dosyada buna dair herhangi bir veriye rastlanmadığı cihetle, bu hususta yorum yapılamadığı” şeklinde görüş bildirildiği,

Söğüt Devlet Hastahanesinin 28.08.2008 tarihli yazısında; katılan ...'den olay tarihinde laboratuvar tetkiki için kan ve idrar örneğinin alınmadığının bildirildiği,

Sanık ...'in kullandığı .... plakalı aracın Osmaniye'de faaliyet gösteren Cem Oto kiralama şirketinden 17.11.2005 tarihinde sanık ... tarafından kiralandığı ve aracın 24.11.2005 tarihinde sanık ... ve .... isimli bayan tarafından kiralama şirketine teslim edildiği,

Sanık ...'in kullandığı 0532 776 1080 numaralı telefon ile sanık ...'in kullandığı 0535 216 9084 numaralı telefon arasında 17.11.2005 ile 24.11.2005 tarihleri arasında 25 kez, olayın gerçekleştiği iddia edilen 23.11.2005 tarihinde saat 20.35 ile 22.45 saatleri arasında 8 kez görüşme yapıldığı,

Sanık ...'in kullandığı 0532 776 1080 numaralı telefon ile açık kimliği tespit edilemeyen .... isimli bayanın kullandığı 0538 324 6061 numaralı telefon arasında 17.11.2005 ile 25.11.2005 tarihleri arasında 25 kez görüşme yapıldığı,

Sanık ... ile sanık ... arasında 17.11.2005 tarihinde saat 08.34 ve 09.34'te yapılan görüşmelerden sonra, sanık ...'in saat 09.54'te ....'yi arayıp saat 10.30'a kadar 4 kez görüşme yaptığı, ardından sanık ... ile ....'in saat 10.35'te yeniden görüştüğü,

Sanık ...'in kullandığı 0532 776 1080 numaralı telefon ile sanık ...'in kullandığı 0536 842 5110 numaralı telefon arasında 15.11.2005 ile 24.11.2005 tarihleri arasında 7 kez görüşme yapıldığı, 25.11.2005 saat 10.15 ile 26.11.2005 saat 20.40 arasında ise 5 kez görüşme yaptıkları,

Sanık ...'in kullandığı 0532 776 1080 numaralı telefon ile sanık ...'in kullandığı 0555 561 6386 numaralı telefon arasında 22.11.2005 tarihinde 19.33 ile 22.58 saatleri arasında 4 kez görüşme yapıldığı,

Sanık ...'in kullandığı 544 480 8180 numaralı telefon ile ....'nin kullandığı 538 324 6061 numaralı telefon arasında 15.11.2005 ile 25.11.2005 tarihleri arasında 31 kez görüşme yapıldığı,

Sanık ...'in kullandığı 0555 561 6386 numaralı telefon ile sanık ...'in kullandığı 0544 480 8180 numaralı telefon arasında 15.11.2005 ile 26.11.2005 tarihleri arasında 9 görüşme yapıldığı, 24.11.2005 tarihinde ise 17.55 ile 19.46 saatleri arasında 5 kez görüşme yaptıkları,

Sanık ...'in kullandığı 0555 561 6386 numaralı telefon ile ....'nin kullandığı 538 324 6061 numaralı telefon arasında 25.11.2005 tarihinde 6 kez görüşme yapıldığı,

Sanık ...'in kullandığı 0555 561 6386 numaralı telefonun 23.11.2005 tarihinde saat 21.40'da Bilecik'ten baz bilgisi aldığı, ardından ilk olarak 24.11.2005 tarihinde saat 14.06'da Osmaniye'den baz bilgisi aldığı, 24.11.2005 tarihinde 14.06 ile 18.40 saatleri arasında Osmaniye'den, 24.11.2005 saat 19.12 ile 25.11.2005 saat 13.38 arasında Adana'dan, 25.11.2005 tarihinde 18.50 ile 19.24 saatleri arasında Ankara'dan, 25.11.2005 saat 20.54 ile 26.11.2005 saat 11.43 arasında Eskişehir'den, daha sonraki tarihlerde ise Söğüt'ten baz bilgisi aldığı,

Katılan ...'in evinden alınan cep telefonunun 24.11.2005 ile 25.11.2005 tarihleri arasında sanık ...'e ait 544 808 8180 numaralı hat ile, 26.11.2005 ile 06.12.2005 tarihleri arasında ise sanık ...'e ait 544 370 0276 numaralı hat ile kullanıldığı,

Katılan ...'un 30.01.2009 tarihli ilk hükümden sonra mahkemeye verdiği 11.02.2009 tarihli dilekçesinde; bütün masraflarının sanık ... tarafından karşılandığını, davasından ve şikayetinden vazgeçtiğini bildirdiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan ... kollukta; 22.11.2005 günü Erzincan’da bulunduğu sırada sanıklar .... kendisini arayarak bir bayan bulduklarını ve başka yerlerde aramamasını söylediklerini, bunun üzerine hemen Söğüt’e geldiğini, bu şahıslarla Söğüt’teki evinde buluştuğunu, bayanın isminin .... Damla olduğunu, "damadım" dediği yanında bulunan 35 yaşlarındaki kişinin ise kendisini Hakan olarak tanıttığını, bayanın evlenmek istediğini, resmi nikahın şart olmadığını, bu şekilde yaşayabileceklerini kendisine söylediğini, 23.11.2005 günü saat 12.00 sıralarında Eskişehir’e alışveriş yapmaya gittiklerini, iki adet bilezik, altın zincir, iki adet küpe ve bir adet yüzük aldıklarını, Söğüt'te ise elbise alıp evine döndüklerini, gece saat 21.00 sıralarında sanık ...'in kahve içmek istediğini söylemesi üzerine ....'nin yaptığı kahveyi içtiğini, kahveyi içtikten sonra uyuyakaldığını, saat 23.30 sıralarında uyandığında evde kimsenin olmadığını fark ettiğini, odadan dışarı çıkmak istediğinde kapının kilitli olduğunu anladığını, kapının kilidini tornavida ile kırarak çıktığını, içtiği kahvenin etkisi ile zor hareket edebildiğini, ....'ye aldığı ziynet ve giysiler ile kendisine ait cep telefonunu götürdüklerini fark edince hemen polise haber verdiğini,

Kollukta alınan ek beyanında; olayın etkisi ve kendisine içirilen ilacın tesiri ile yatağının altında bulunan üç milyar parayı ifadesinde söylemeyi unuttuğunu, paranın alındığını daha sonra fark ettiğini, 25.11.2005 günü saat 08.20 sıralarında evindeki telefonu arayan ....'nin “sana bu tezgahı kuran ...’dir” dediğini, "parayı kim aldı" diye sorduğunda, “hepsini .... aldı, bu işi .... ile yanındaki Hakan planladı” diye cevap verdiğini, yanlarında beyaz renkli 80 plakalı Doblo tipinde bir araba olduğunu, arabayı kiraladıklarını söyleyerek telefonu kapattığını,

Savcılıkta farklı olarak; şahısların birlikte evine geldiklerini, sanık ...'in “bu adamın hanımı öldü, evlenmek istiyor”, .... isimli bayan için de “bayanın da evlenmeye ihtiyacı var” dediğini, bayana “yanlış bir şey olmasın, evleneceğiz diye dolandırılmayalım” diye söylediğini, akşama kadar oturduklarını, sanık ... ile kadının ara sıra ayrı odaya gidip kapıyı kapatıp bir şeyler konuştuklarını, ne konuştuklarını duymadığını, ertesi gün saat 09.00 sıralarında sanıklar .... ile ....'in geldiklerini, sanık ...’in "altın falan alacağız, elbise alacağız" dediğini, alışveriş için hep birlikte Eskişehir’e gidip bilezik, zincir, küpe ve yüzük aldıklarını, sanık ...'in ısrarı ile Söğüt'te bulunan bir mağazadan ....’nin beğendiği elbiseleri 400 Liraya alıp evine gittiklerini, saat 20.00 sıralarında sanıklar .... ile ....’in ayrıldığını, .... ve sanık ... ile birlikte evde kaldığını, saat 21.00 sıralarında sanık ...'in ....'ye “niye hiç kahve yapmıyorsun” dediğini, ....’nin yaptığı kahveyi içince uyuduğunu, saat 23.30 sıralarında kalktığını, sadece kendisini yatırdıkları odanın kapısının kilitli olduğunu, ....'nin telefonunu sürekli aradığını ancak açmadığını, 25.11.2005 günü saat 08.30 sıralarında ....'nin ev telefonunu araması üzerine “paramı hanginiz aldınız” diye sorduğunda ....'nin “senin 3.000 Liranı .... aldı” dediğini, “uyuşturucuyu hanginiz verdiniz” diye sorunca telefonu kapattığını,

Mahkemede farklı olarak; sanıklar ...., ....,.... ve bayanın evine geldiklerini, sanık ...'in kendisine sanık ...'i arkadaşı, ....'yi ise sanık ...'in kayınvalidesi olarak tanıttığını, 80 plakalı arabanın kime ait olduğunu sorduğunda sanık ...'in arabanın kendisine ait olduğunu ve yeni aldığını söylediğini, sanıkların evde bulundukları sırada kendi aralarında şifreli konuşmalar yaptıklarını, sanıklar .... ile ....'in ara sıra balkona çıkıp telefonla konuştuklarını, o gece evinde misafir olarak kaldıklarını, ertesi gün Eskişehir’de düğün için 10.000 Liralık alışveriş yaptığını, Eskişehir ve Söğüt'de bulundukları süre zarfında sanıklar ile birlikte olduklarını, sanıklar .... yanlarından hiç ayrılmadığını, Söğüt'e geldikten sonra birlikte evine geçtiklerini, bir süre sonra sanıklar .... "biz gideceğiz" diyerek evden ayrıldıklarını, sanık ...'in cep telefonu ile balkonda ve evin içinde şifreli bir şekilde konuştuğunu, sanık ...’in ....'ye “siz anlaştınız, evlenebilirsiniz, burada kalabilirsiniz sen bize kahve yap” demesi üzerine ....'nin kahve yaptığını, diğerlerinin de kahveyi içmesi nedeniyle hiçbir şeyden şüphelenmediğini, kahveyi içince bayılıp kendisini kaybettiğini, iki gün komada kaldığını, olaydan önce sanık ...'e evlenmek istediğini söylediğini, hayatında alkol kullanmadığını, hastaneye gittiğinde kan ve idrar tahlili yapılmadığını,

Tanık .... Kurt aşamalarda; annesinin vefat etmesi nedeniyle babası olan katılan ...’in yeniden evlenmek istediğini, sanıklar .... babasının evlenmek istediğini öğrendiklerini, bir kaç kez “sana kadın bulduk, getireceğiz” dediklerini, 23.11.2005 günü saat 18.00 sıralarında babasının evine gittiğinde evde sanıklar.... ile ismini bilmediği bir bayan ve başka bir şahsı gördüğünü, bayanın babasıyla evlenmek için geldiğini öğrendiğini, bayana “resmi nikah var mı, niye yapmıyorsunuz” diye sorduğunda bayanın "gereği yok, maaşımın kesilmesini istemiyorum” demesi üzerine durumdan şüphelendiğini, tanımadığı erkek şahsın fotoğrafını çekmek istediğinde yüzünü kapatarak engel olduğunu, bayanın fotoğrafını çektiğini ancak net çıkmadığını, ertesi gün bayana ziynet eşyası aldıklarını, aynı gece babasının evin içinde sağa sola vurduğunu duyduğunu, ne olduğunu anlamak için babasının evine indiğinde babasının uyuşuk vaziyette olduğunu gördüğünü, yatağının altındaki para, kadına aldıkları giysiler ve ziynet eşyasının olmadığını anladıklarını, sanıklar....’in olaydan 2-3 gün sonra Söğüt’e geldiklerini, sanık ...'in kendilerini dikkatli olması konusunda uyarmadığını,

Tanık .... Kurt aşamalarda; katılanın kayınpederi olduğunu, katılan ile aynı bina içinde altlı üstlü oturduklarını, olay günü eşiyle beraber kayınpederinin yanına gittiğinde tanımadığı üç erkek ile bir bayanın evde olduğunu gördüğünü, aynı gece saat 00.00 sıralarında kayınpederinin telefon ederek soyulduğunu söylediğini, eşiyle aşağı indiklerinde kayınpederini uyuşuk bir halde gördüklerini, sanık ...’in, eşine, kendisine ve kayınpederine masraf yapmaması ve sanık ... ile yanındaki Azeri bayana karşı tedbirli olması hususunda ikazda bulunmadığını,

Tanık ....... 10.02.2006 tarihli kolluk ifadesinde; .... plakalı aracını üç günlüğüne sanık ...'e kiraladığını, daha sonra sanık ...'in telefon açarak işinin uzadığını ve Eskişehir iline gittiğini belirtip kira sözleşmesini uzattığını, aracı kiraladığı esnada sanık ...'in yanında tanımadığı bir şahsın olduğunu, sanık ...'in aracı teslim etmesinden beş dakika sonra iki şahsın acele ve telaşlı bir halde gelip sanık ...'i sorduklarını, sanık ...'in aracı teslim edip gittiğini söyleyip “birlikte değil miydiniz” diye sorduğunda şahıslardan birinin, “İsmail beni dolandırdı, arabayı bana sattı, vermeden gitti” dediğini, “senin yanında arabayı kiraladım, ikiniz birlikte kiralamıştınız, nasıl arabayı sana satar, sen nasıl alırsın” diye sorduğunda şahısların cevap vermeden iş yerinden ayrıldıklarını,

Tanık ....... 02.05.2006 tarihli kolluk ifadesinde; fotoğrafından teşhis ettiği sanık ...'in, sanık ... ve yanlarındaki bir bayan ile 17.11.2005 tarihinde iş yerine gelip .... plakalı aracı kiraladıklarını, sözleşmeyi sanık ... adına düzenlediğini, araç kiralanırken fotoğrafından kesin olarak teşhis ettiği sanık ...'in de sanık ...'in yanında olduğunu, sekiz gün sonra sanık ... ile aynı bayanın aracı teslim ettiğini, sanık ... ve bayan iş yerinden ayrılmalarından beş dakika sonra fotoğrafından teşhis ettiği sanıklar .... ve ....'in birlikte gelip sanık ... ve yanındaki bayanı sorduklarını, aracı teslim edip gittiklerini söylediğinde gelenlerin “İsmail ve yanındaki bayan bizi dolandırdı, bize arabayı sattılar” dediklerini, sanık ...'e “aracı benden beraber kiraladınız, aracın kiralık olduğunu biliyorsun, nasıl oluyor da satın alıyorsun” diye sorunca, sanıklar .... sanık ... ve yanındaki bayanın hangi tarafa gittiklerini sorarak ayrıldıklarını,

Cumhuriyet savcılığınca tutulan 23.05.2006 tarihli tutanakta; tanık .......'ın teşhis etmesi amacıyla Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen sanık ...'ın fotoğraflarının bulunduğu zarfın üzerine sehven diğer sanık ...'nin, sanık ...'nin fotoğraflarının bulunduğu zarfın üzerine ise sanık ...'ın isminin yazıldığının tespit edilerek bu yanlışlığın giderildiğinin belirtildiği,

Tanık ....... mahkemede farklı olarak; sanık ...'in fotoğrafları gösterildiğinde, bu şahsın aracın kiralandığı sırada gelen şahıslardan birisi olmadığını, sanık ...'in sanık ... tarafından araç teslim edildikten sonra geldiğini, sanık ...'in fotoğrafları gösterildiğinde ise; bu şahsın sanık ... ile birlikte aracı kiralamaya gelen ve araç iade edildikten sonra da sanık ... ile birlikte sanık ... ve bayanı soran kişi olduğunu,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; katılan ...'in eniştesinin abisi olduğunu, katılan ...’in evlenmek için eş aradığını, yardımcı olması karşılığında kendisine bir milyar vereceğini söylediğini, Eskişehir’de parkta oturduğu sırada tanımadığı bir bayan ve erkek ile tanıştığını, bayanın kendisini .... yanındakini ise damadı Hakan olarak tanıttığını, bayanın evlenmek istediğini söylemesi üzerine aklına katılan ...'in geldiğini, bunun üzerine sanık ...'i arayarak kendilerini araba ile Söğüt'e götürmesini istediğini, sanık ...’in de adı geçen şahısların kendisine .... plakalı aracı sattıklarını söylediğini, sanık ... ile birlikte katılan ...'in evine gidip bayanı ve Hakan olarak bildikleri kişiyi katılan ... ile tanıştırdıklarını, katılan ...'e şahıslarla yeni tanıştığını söyleyip nasıl insanlar olduklarını bilmediği için evlenme hususunda acele etmemesi yönünde uyarıda bulunduğunu, katılan ...'in“bu kadını beğendim” demesi üzerine evden ayrıldığını, Hakan olarak tanıtılan şahıs ile ....'nin evde kaldıklarını, ertesi gün katılan ...’in kendisini arayarak sanık ...’i çağırmasını ve Eskişehir’den takı alacaklarını söylediğini, katılan ...'e “bak iyice, tanımıyoruz acele etme” dediğinde katılanın “ben işimi bilirim, sen karışma” şeklinde cevap verdiğini, Eskişehir'e gitmek için hep birlikte yola çıktıklarını, katılan ...'i, ....'yi ve kendisini Hakan olarak tanıtan şahsı Hamam yolunda bırakıp işleri nedeniyle sanık ... ile birlikte sanayiye gittiklerini, bir süre sonra yine hep birlikte Söğüt’e geri döndüklerini, Söğüt'te alışveriş yaptıktan sonra katılanı, ....'yi ve Hakan olarak bildiği şahsı katılan ...'in evine bıraktıklarını, kendisinin de evine gidip saat 16.30 sıralarında kamyonu ile Şanlıurfa’ya fayans malzemesi götürmek için yola çıktığını, yoldayken polislerin kendisini aradığını, sanık ... ile görüşüp Hakan olarak bildiği şahsı araştırmak için Osmaniye'de buluştuklarını, ...’a gidip 80 plakalı Connect marka aracı bulduklarını, Hakan olarak bildikleri şahsın gerçek isminin sanık ... olduğunu araç kiralama şirketinde öğrendiklerini, sanık ...'i telefonla aramalarına rağmen telefonlara cevap vermemesi üzerine Söğüt'e döndüklerini,

Savcılıkta 29.11.2005 tarihinde alınan ifadesinde farklı olarak; sanık ... ile yanında bulunan ....'yi sanık ... ile birlikte Eskişehir'de Ediler Parkında çay içerken tanıdığını, sanık ...'in, sanık ...'i beraber inşaat işi yaptığı kişi, bayanı ise sanık ...'in kayınvalidesi olarak tanıttığını, .... ile 2-3 kez telefonda görüştüğünü, görüşme nedeninin katılan ...'in evlenmesi ile ilgili olduğunu, .... ile katılan ...'i telefonda görüştürdüğünü, .... ve sanık ... ile Eskişehir'de buluştuktan sonra sanık ...’in kullandığı 80 plakalı araç ile Söğüt ilçesine geldiğini, ardından ....'yi katılan ... ile tanıştırdıklarını, katılan ...'in hemen imam nikahı kıyılmasını istediğini, katılan ...'e “bak ben bu kişileri fazla tanımıyorum, sen çoluk çocuğunla önce konuş sonra kararını ver” dediğini, katılan ...'in ise “sen karışma ben hallederim” diye karşılık verdiğini, bu sırada evde katılan ...'in oğlu tanık .... ile gelinin de bulunduğunu, tanık ....'a da aynı uyarıyı yaptığını, daha sonra sanık ... ile birlikte yanlarından ayrıldıklarını, ertesi gün katılan ...'in sanık ... ile kendisini evine çağırıp "Eskişehir'e altın almaya gidelim" dediğini, katılan ...'e yine “şimdi alışveriş yapmayın, nasıl olsa evlenince alırsınız, ben kendilerini fazla tanımıyorum” dediğini, katılan ...'in “sen karışma, olay senden çıktı” şeklinde cevap verdiğini, Eskişehir’den altın alışverişi yapıp Söğüt'e döndüklerini,

Savcılıkta 16.03.2006 tarihinde alınan ifadesinde; 24.11.2005 tarihinde Şanlıurfa’ya fayans malzemesi götürmek üzere kamyonla yola çıktığını, yoldayken polis memurlarının kendisini arayarak hakkında şikâyet olduğunu söylediklerini, bunun üzerine sanık ...’i arayıp “ben Şanlıurfa’dan yola çıkıyorum, sen de Bursa’dan yola çık, Eskişehir’de buluşalım, birlikte ifade vermeye Söğüt'e gidelim” dediğini, 80 plakalı aracın sanık ...’e ait olduğunu sandığını, ancak daha sonra aracın kiralık olduğunu öğrendiğini, Söğüt'te ifade verdikten sonra sanık ...'i bulmak amacıyla sanık ...’le birlikte Osmaniye’ye gittiklerini, ...'a gidip sanık ...’i sorduklarını, sanık ... ile ilk defa 20.11.2005 tarihinde görüştüğünü, 25.11.2005 tarihinde .... isimli bayanın kendisini arayarak katılanın gelininin kendisini evden kovduğunu söylediğini, sonrasında ise hiç görüşmediğini, ilk ifadesinde sanık ... ve .... ile Eskişehir’de tesadüfen tanıştığını söylemiş ise de; adı geçenler ile sanık ... vasıtasıyla tanıştığını, bu kişileri Eskişehir'de görünce sanık ...’e telefon açıp “arkadaşların burada gel” dediğini, sanık ...'i Hakan olarak tanıdığını,

Mahkemede 28.03.2008 tarihinde alınan ifadesinde farklı olarak; olay gününden bir gün önce sanık ...'in kendisini Eskişehir'e çağırdığını, gittiğinde sanık ...'in yanında diğer sanık ... ile kayınvalidesi olarak tanıtılan bayanın olduğunu, sanık ...'in kendisine sanık ...'den alacağına karşılık 80 plakalı aracı aldığını söylediğini, aralarında konuşurken sanık ...'in kayınvalidesinin evlenmek istediğini söylediğini, sanık ... ile akıllarına katılan ...'in geldiğini, hep beraber Söğüt'teki katılanın evine gittiklerini, Şanlıurfa'ya doğru giderken polisin arayıp hakkında şikâyet olduğunu söylediğini, ardından sanık ...'in telefon açıp sanık ...'i bulmak için Osmaniye'de buluşalım dediğini, Osmaniye'de sanık ... ile buluştuklarını, önce sanık ...'in amcasını sonra da polis olan ağabeyini bulup sanık ...'in nerede olduğunu sorduklarında bilmediklerini söylediklerini, olay tarihinde kullandığı 0535 216 9084 nolu telefon ile sanık ... ve bayanla konuşmadığını, çelişki nedeniyle sorulduğunda; duruşmadaki ifadesinin doğru olduğunu, tanık ....'ın beyanını kabul etmediğini,

Mahkemede 16.10.2008 tarihinde alınan ifadesinde farklı olarak; sanık ...'in beyanlarını kabul etmediğini, sanık ... ile Eskişehir'de parkta otururken sanık ...'in sanık Mükerem'i aradığını, görüşme bittikten sonra sanık ...'in kendisine misafirlerinin geldiğini söyleyerek birlikte karşılamayı teklif ettiğini, bunun üzerine sanık ... ve yanındaki bayan ile buluştuklarını, tanık ....'in teşhisine bir diyeceğinin olmadığını,

Sanık ... kollukta; katılan ...’in evlenmek için eş aradığını kendisine ve sanık ...'e söylediğini, sanık ...'i tanıdığını, sanık ...'in kendisine 18 milyar borcunun olduğunu, sanık ...’in sanık ... ile Eskişehir’de tanıştığını ve kendisini arayarak yanında....'in olduğunu söylemesi üzerine Eskişehir’e gittiğini, sanık ...'den alacağını isteyince .... plakalı aracı borcuna karşılık verdiğini, bu esnada sanık ...'in yanında kayınvalidesi olarak tanıttığı ....'nin de olduğunu, sanık ...'in kendilerine ....'nin evlenmek istediğini söylemesi üzerine hep birlikte Söğüt’e katılan ...’in evine gittiklerini, katılan ile ....'nin evlilik için anlaştığını, ertesi gün katılan ...'in kendilerini Eskişehir’e götürmesini istediğini, bunun üzerine Eskişehir'e gittiklerini, diğerlerini hamam yolunda indirip sanık ... ile birlikte sanayiye gittiklerini, daha sonra buluşup Söğüt’e döndüklerini, akşam saatlerinde işleri için Bursa’ya gittiğini, Bursa'da iken sanık ...’in telefon ile kendisini arayarak 80 plakalı aracı istediğini, aracı Bursa’da sanık ...'e verdiğini, polisler tarafından arandığını öğrenmesi üzerine sanık ... ile buluşup Osmaniye'de sanık ...'i araştırdıklarını ancak bulamadıklarını,

Savcılıkta 07.12.2005 tarihinde alınan ifadesinde farklı olarak; olay günü sabah saatlerinde sanık ...’in kendisini arayarak Eskişehir’e altın ve diğer ihtiyaçları almak için gideceklerini söylediğini, birlikte Eskişehir'e gittiklerini,

Savcılıkta 03.04.2006 tarihinde alınan ifadesinde farklı olarak; olay tarihinden 3-4 gün önce Eskişehir'de sanık ...'i gördüğünü, yanında kayınvalidesi olarak tanıştırdığı ....'nin de olduğunu, konuşurken sanık ...'in kendisine kayınvalidesinin evlenmek istediğini uygun birini tanıyıp tanımadığını sorduğunu, aklına katılan ...'in geldiğini, ....’nin katılan ...’e uygun olup olmadığını anlamak için sanık ...'i çağırdığını, daha sonra sanık ...'in katılan ...'e telefon açıp evlenebileceği bir bayan bulduğunu söylediğini, katılan ...'in sanık ...'e Erzincan'da olduğunu bir gün sonra geleceğini belirttiğini, görüşme bittikten sonra sanık ...'in kendisine “arabamı altımdan aldın, Hüseyin gelene kadar bizi misafir et” dediğini, sanık ... ve ....'yi, Eskişehir’de nerede oturduğunu tam olarak hatırlayamadığı ... isimli arkadaşının evine götürdüğünü, ertesi gün hep birlikte katılan ...’in evine gittiklerini, sanık ...'in orada kaldığını kendisinin ise evden ayrıldığını, ertesi gün hep birlikte Eskişehir'e gittiklerini, dönüşte katılan ...'i, diğer sanıklar .... ve.... ile .... isimli bayanı katılan ...’in evine bırakıp işleri nedeniyle Bursa’ya gittiğini, ertesi gün saat 10.00-11.00 sıralarında sanık ...'in kendisine telefon açtığını, Bursa’da hatırlayamadığı bir yerde buluştuklarında sanık ...'in 80 plakalı aracı bir süre kullanmak için kendisinden istediğini, sanık ...'e güvendiği için aracı verdiğini, saat 23.00 sıralarında ise sanık ...'in kendisini arayarak sanık ...’in katılan ...’e yaptıklarını anlattığını, bunun üzerine sanık ...’le buluşup Osmaniye’ye geçtiklerini, Osmaniye’de sanık ...’i aradıkları sırada yol kenarında bulunan rent a carda sanık ...’in kendisine satmış olduğu 80 plakalı aracı gördüklerini, içeri girerek iş yeri sahibine aracın kendilerine ait olduğunu söylediklerini, iş yeri sahibinin ise aracı sanık ...'e kiraladığını ve aracın kendisine ait olduğunu söylediğini, Osmaniye’de bir süre sanık ...’i aradıklarını ancak bulamayınca Söğüt’e geri döndüklerini, sanık ... ile Ankara’da hiç buluşmadığını, sanık ...’i bu kişilerle kendisinin tanıştırdığını,

Mahkemede farklı olarak; sanık ...'in çağırması üzerine Eskişehir'de sanık ... ve .... ile buluştuğunu, sanık ... ve ....'nin otobüsü saat 24.00'de kalkacağı için .... isimli bayan ile sanıklar.... ve ....'in otobüs saatine kadar oyalanmak için Söğüt'e gitmek istemeleri üzerine kendilerini Söğüt'e götürüp bıraktığını, ardından evine gittiğini, bir süre sonra sanık ...'in kendisini telefonla arayarak katılan ...'in evine gelmesini istediğini, gittiğinde katılan ... ile bayanın birbirlerini beğendiklerini öğrendiğini, yaklaşık üç ay önce sanık ... ile Eskişehir'de bulundukları sırada sanık ...'in kendisine, Ankara'da bulunan kayınvalidesi ....'yi Ankara'dan Eskişehir'e getirip getiremeyeceğini sorduğunu, getirebileceğini söylemesi üzerine ....'yi Ankara'dan sanık ... ile birlikte alıp tekrar Eskişehir'e döndüğünü, daha sonra sanık ... ve ....'nin otobüs ile Bursa'ya gittiklerini, Osmaniye'den herhangi bir şekilde araç kiralamadığını, tanık ....'in ifadelerini kabul etmediğini,

Başka bir suç nedeni ile hükümlü olduğu cezaevinden gönderdiği 24.07.2008 tarihli dilekçesinde; kendisi ile diğer sanıklar .... ve....'in bir süre beraber çalışmalarından dolayı sanıklar .... ve....'in birbirlerini tanımış olabileceklerini, 21.11.2005 tarihinde sanık ... ile inşaatta çalışırken sanık ...'in kendisini aradığını, buluştuklarında sanık ...'in kendisine 80 plakalı aracı vererek borcunu kapatmak istediğini söylediğini, sanık ...'in bu teklifini kabul ettiğini, 2-3 gün sonra sanık ...'in kendisini arayarak Ankara'da olduğunu söyleyip yanında bulunan kayınvalidesini Eskişehir'e götürmesini istemesi üzerine Ankara'ya gittiğini, sanık ...'in kendisine kayınvalidesini evlendirmek istediğini söylediğini, bu sırada yanında olan sanık ...'in ise sanık ...'in kayınvalidesi ile katılan ...'i tanıştıralım dediğini, birlikte Söğüt'e katılan ...'in evine gittiklerini, sanık ...'in kayınvalidesi ile katılan ...'in anlaşarak evlenmeye karar verdiklerini, ertesi gün alışveriş için Eskişehir'e gittiklerini, akşam katılan ...'in evinde sohbet ettikten sonra saat 20.00-21.00 sıralarında sanık ... ile birlikte evden ayrıldıklarını, sabah saat 09.30'da sanık ...'in kendisini araması üzerine sanık ... ile buluştuklarını, sanık ...'in yanında kayınvalidesinin de olduğunu, sanık ... ile kayınvalidesinin nikah işlemleri için Osmaniye'ye gideceklerini söylediklerini, 80 plakalı arabayı iki günlüğüne kullanmak için istemeleri üzerine verdiğini, akşam polisler tarafından arandığını öğrenmesi üzerine Osmaniye'de sanık ... ile beraber sanık ...'i araştırdıklarını ancak bulamadıklarını,

Sanık ... savcılıkta; sanık ... ile Osmaniye'de tanıştığında Eskişehir'de aldığı ihalelerde birlikte çalışmayı teklif ettiğini, sanık ... ile birlikte önce Eskişehir'e sonra Söğüt'e gittiklerini, Söğüt'te sanık ...'in 50 yaşlarındaki amcasının evine gittiklerini, burada sanık ...'in amcası olarak tanıttığı kişinin oğlu ile gelinin de bulunduğunu, Söğüt'te kaldığı süre içerisinde sanık ...'i soruşturduğunda dolandırıcı olduğunu öğrendiğini, sanık ...'in amacının 80 plakalı aracı parçalayıp satmak olduğunu anladığını, bunun üzerine telefonla aradığı sanık ... ile buluşup Osmaniye'ye geri dönmeyi istediğini söylediğini, 80 plakalı araç ile Osmaniye'ye döndüklerini, bir daha sanık ... ile görüşmediğini, katılan ...'in ifadesini kabul etmediğini, sanık ...'i ve .... Damla isimli bir bayanı tanımadığını, sanıklar .... ve .... ile birlikte .... isimli bir bayanı katılan ... ile evlendirmeye çalışmadığını, sanık ... ile Eskişehir'e giderken kullandığı aracı Osmaniye'den kiraladığını, kendisini Hakan olarak tanıtmadığını, sanık ...'in bir ara sim kartını isteyerek görüşmeler yaptığını, birlikte dolaştıkları süre içerisinde sim kartının sanık ... tarafından kullanıldığını, sanık ...'den sim kartını istediği halde vermediğini, bu nedenle tartıştıklarını, sim kartını alamadan sanık ...'in yanından ayrıldığını, daha sonra aynı numaradan yeni sim kart çıkarttığını,

Mahkemede; sanıklar .... ve ....'i tanıdığını, Osmaniye'deki iş yerinde çalışan .... isimli bayanla sanık ...'in olaydan önce görüştüğünü, sanık ...'in ....'ye katılan ...'in evlenmek istediğini söylediğini, ....'nin talebi ile Osmaniye'den Eskişehir'e geldiklerini, .... plakalı aracı Osmaniye'den .... ve sanık ... ile birlikte kiraladıklarını, Eskişehir'de sanık ... ile buluştuklarını, sonrasında hep beraber Söğüt'e katılan ...'in evine gittiklerini, biraz oturduktan sonra sanıklar .... ve ....'in ayrıldıklarını, ertesi gün birlikte Eskişehir iline alışveriş yapmaya gittiklerini, sanıklar .... ve ....'in de kendileri ile beraber dolaştığını, sonrasında Söğüt ilçesine dönüp katılanın evinde biraz oturduklarını, sanıklar .... ile ....'in evden ayrılmalarından bir süre sonra sanık ...'i arayıp Osmaniye'ye gitmek istediğini söylediğini, katılan ...'in evinden ayrılıp çay bahçesine gittiğini, diğer sanıklar .... ve ....'in de yanına geldiğini, evden ayrılırken ....'ye Osmaniye'ye döneceğini söylemesi üzerine ....'nin resmi nikah işlemlerini yapmak için yanında gelmek istediğini söylediğini, bir süre sonra ....'nin elindeki bir çanta ile katılan ...'in evinden ayrılıp yanlarına geldiğini, hep birlikte kiraladıkları 80 plakalı araç ile Osmaniye'ye doğru hareket ettiklerini, .... ile birlikte aracı kiraladıkları firmaya teslim ettiklerini, bu sırada sanıklar .... iş yerinin 15-20 metre uzağında olduklarını, ardından sanıklar .... ve Mükerem ile vedalaştıklarını, .... isimli bayanın da evine gittiğini, ....'nin 10 gün yanında çalışmasına rağmen açık kimliğini bilmediğini, katılan ... ile birlikte kahve içmediğini, ....'nin Osmaniye'ye giderken kendisine Nokia 1100 model telefon verdiğini, bu telefonun katılana ait olduğunu bilmediğini, çelişki nedeni ile sorulduğunda; mahkemede verdiği ifadesinin doğru olduğunu,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1- Sanıklar ... ve ...'ın eylemlerinin dolandırıcılık, sanık ...'ın eylemlerinin dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarını mı yoksa sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde yağma suçunu mu oluşturduğu;

Uyuşmazlığın konusu ile ilgili ilk suç olan yağma suçu 5237 sayılı TCK'nun 148 ila 150. maddelerinde düzenlenmiş olup, 148. maddesinin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddesinde ise kişinin hukuki bir ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla yağma suçunu işlemesi ile yağmada değer azlığı düzenlenmiştir.

Yağmanın temel şeklinin düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nun 148/1. maddesi uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.

Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan “zor yoluyla hırsızlık”, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Nitekim TCK'nun 148. maddesinin gerekçesinde de; "Hırsızlık suçunda olduğu gibi yağma suçunda da, taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının, cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir" açıklaması yapılmış, gerekçede yağma suçu ile hırsızlık suçunun ortak yönleri ile aralarındaki farklara değinilmiş, böylece dolaylı olarak yağma suçunda da hırsızlık suçunda olduğu gibi faydalanma amacıya hareket edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

765 sayılı TCK’nda “gasp” olarak adlandırılan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup, ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan, birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgili TCK'nun 148/3. maddesinin üzerinde durulması gerekmektedir.

TCK'nun 148/3. maddesinde “Mağdurun, herhangi bir vasıta ile kendisini bilmeyecek ve savunamayacak hale getirilmesi de, yağma suçunda cebir sayılır” denilmek suretiyle cebir karinesine yer verilmiş, maddenin gerekçesinde ise "mağdurun herhangi bir vasıta ile kendini bilmeyecek ve savunamayacak hâle getirilmesinin, örneğin uyku ilacı ile uyutulmasının, yağmada cebir sayılacağı" belirtilmiştir.

Söz konusu bu düzenleme ile, kullanılan vasıtanın mağduru kendisini bilmeyecek ve savunamayacak hale getirmesi koşulu birlikte aranmaktadır. Bu düzenlemeye göre cebir sayılan haller, cebir kavramının içerisine girmemekte ancak kanun gereği cebir sayılmaktadır. Bu düzenleme cebir kavramının anlamını genişletmektedir. Mağduru kendisini bilmeyecek ve savunamayacak hale failin kullandığı vasıta getirmelidir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2015, s. 587-588)

Yargıtay, ikram edilen yiyeceklerin içerisine ilaç konulması, hipnotize edilmesi, uyuşturucu iğne yapılması ve uyku ilacı ile uyutulması suretiyle mağdurun kendini bilmeyecek ve savunamayacak hale getirilmesini ve malının alınmasını yağma suçunda cebir olarak kabul etmiştir. Bu tür davranışlar yalnızca yağma suçunda cebir sayıldığı için, cebire unsur veya nitelikli hal olarak yer veren diğer suçlar bakımından cebir olarak değerlendirilemeyecektir.

Uyuşmazlık konusuyla ilgili ikinci suç olan kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanılarak işlenen hırsızlık suçu ise 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde suç tarihi itibarıyla; "Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak,…İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde hüküm altına alınmıştır. Bu bentte hırsızlık suçunun iki ayrı nitelikli hali düzenlenmiş, suçun kişinin "malını koruyamayacak durumda olmasından" veya "ölmesinden" yararlanılarak işlenmesi yaptırıma bağlanmıştır.

TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen nitelikli hallerden birincisi olan, hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından yararlanılarak işlenmesine ilişkin hükmün uygulanabilmesi için, kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir.

Anılan bentte düzenlenen nitelikli hallerden ikincisi olan, hırsızlık suçunun kişinin ölmesinden yararlanılarak işlenmesi halinde, kural olarak ölümün nasıl gerçekleştiğinin ya da mağduru kimin öldürdüğünün bir önemi bulunmamaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2015, s. 552;) TCK'nun 142/2-a maddesinin tatbiki için failin hırsızlık kastının ölümden sonra ortaya çıkması gerekmektedir. Ancak failin, malını almak amacıyla kişiyi öldürmesi halinde 5237 sayılı TCK'nun 82/1-h maddesi uyarınca nitelikli kasten öldürme suçunun yanı sıra hırsızlık suçundan değil, aynı Kanunun 148/3. maddesi uyarınca yağma suçundan da cezalandırılması yoluna gidilecektir.

Uyuşmazlığın konusu ile ilgili üçüncü suç olan "dolandırıcılık" suçunun temel şekli 5237 sayılı TCK'nun 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde; bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde; hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş olup, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olması karşısında, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

Bu aşamada “hileli davranışlar” kavramının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Hile, Türk Dili Kurumu Sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde birtakım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s.453); “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Nur Centel - Hamide Zafer - Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, İstanbul 2011, 2. Bası, Cilt I. s.456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşik yasal uygulamalar ve öğretideki genel kabul gören görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda hile; maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail elinde bulunmayan imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli birtakım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde veya sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana birtakım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi bakımından öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek-M.Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası s.690); “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2012 s.421); “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, İstanbul 2011, 2. Bası, Cilt I. s.462).

Esasen, hangi davranışların hileli olduğu ya da olmadığı veya bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, somut olayın özelliklerine göre bir değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılan ...'in evlenmek istediğini bilen sanıklar .... diğer sanık ... ile irtibata geçerek açık kimliği tespit edilemeyen .... isimli bir bayanı katılan ... ile tanıştırdıkları, katılan ...'in .... ile evlenmeye karar vermesi üzerine hep birlikte Eskişehir'e gidip ....'ye ziynet eşyası aldıktan sonra Söğüt'e dönerek buradan da ....'ye kıyafet alıp katılan ...'in evine geldikleri, sanıklar.... evden ayrıldıktan sonra saat 21.00 sıralarında sanık ...'in isteği üzerine ....'nin kahve yaptığı, katılan ...'in kahveyi içtikten kısa bir süre sonra uyuyakaldığı, ardından saat 23.30 sıralarında kendisine geldiği ve evinden cep telefonu, yatağının altındaki 3.000 Lira, ....'ye düğün için alınan kıyafetler ile ziynet eşyasının alındığı olayda,

Söğüt Devlet Hastanesince düzenlenen 24.11.2005 tarihli adli raporda, katılan ...'in konuşmasında ve hareketlerinde yavaşlamaya bağlı olarak sedatize halde olduğunun tespit edilmesi, İstanbul Adli Tıp kurumundan alınan 07.01.2008 tarihli raporda ise katılan ...'de tespit edilen sedasyon halinin tek başına 0.15 promil alkol düzeyi ile açıklanamayacağı, başka bir unsurun eklenmesi halinde meydana gelebileceğinin belirtilmesi karşısında; her ne kadar katılan ...'den kan veya idrar örneği alınmadığı için sedasyon haline neden olabilecek maddenin ne olduğunun tıbben tespit edilmesi mümkün değil ise de, katılan ...'in istikrarlı bir şekilde, ....'nin yaptığı kahveyi içtikten sonra üzerine bir rehavet çöktüğünü, ardından da uyuyakaldığını, kendine geldiğinde ise hareket etmekte zorlandığını ve alkol kullanmadığını ifade etmesi, olay gecesi katılan ...'in yanına gelen tanıklar .... ve ....'ın, katılan ...'i uyuşuk bir halde olduğunu gördüklerini beyan etmeleri birlikte değerlendirildiğinde; katılan ...'de olay gecesi ortaya çıkan sedasyon haline kahvesine katılan ve ne olduğu tespit edilemeyen bir maddenin neden olduğu, katılan ...'in bu maddenin etkisiyle kendisini bilemeyecek ve savunamayacak hale getirildiği ve katılan ...'in bu durumundan faydalanılarak evde bulunan cep telefonu, yatağının altında bulunan 3.000 Lira, birlikte yaşamak için alınan ziynet eşyası ile kıyafetlerin alındığı, dolayısıyla yağma suçunun icra hareketlerinden olan cebir unsurunun somut olayda gerçekleştiği ve bu haliyle hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarının söz konusu olmadığı, sanıkların sabit olan eylemlerinin bir bütün halinde yağma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi neticesinde, sanıkların eylemlerinin yağma suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması karşısında, dolandırıcılık suçunun 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 253. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

2- Sanıklar ... ve ...'ın yağma suçuna iştirakinin TCK'nun 37. maddesi kapsamında "müşterek faillik" mi, yoksa TCK'nun 39. madde kapsamında "yardım eden" niteliğinde mi olduğunun tespiti bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.

TCK'nun 40. maddesinde ise bağlılık kuralı; "1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, TCK'nun 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler "fail" olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise "suça yardım eden" olarak sorumlu tutulmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların kimliği tespit edilemeyen .... isimli bayanı katılan ... ile tanıştırmaları, birlikte yaşamak için yapılan alışverişler dahil olmak üzere olay gecesine kadar devam eden iki günlük süreçte kimliği tespit edilemeyen .... ve katılan ... ile birlikte olmaları, sanıklar .... katılan ...'in evinden ayrılmalarından hemen sonra sanıklar .... ile.... arasında saat 20.35'te başlayan ve katılan ...'in kahve içtiği saat olan 21.00'dan sonra artarak devam edip saat 22.45'te sona eren toplam sekiz adet görüşme yapıldığının HTS kayıtlarından anlaşılması, sanıkların kullandığı telefonlara ait HTS kayıtlarının incelenmesinden gerek olay öncesinde gerekse olay sonrasında birbirleriyle birçok kez telefon görüşmesi yaptıklarının tespit edilmesi, tanık ....'in; .... plakalı aracı sanıklar .... ile....'in birlikte kiraladıklarını ve araç iade edildikten beş dakika sonra sanıklar .... gelerek sanık ...'i sorduklarını ifade etmesi, tanıklar .... ve ....'ın aşamalarda sanıklar ile .... isimli bayanı katılan ...'in evinde gördüklerini ve aralarında evlilik mevzusunun konuşulduğunu beyan etmeleri, sanık ...'in, diğer sanıklarla birlikte .... isimli bayanı katılan ... ile tanıştırmak için Söğüt'e geldiklerini, alışverişi hep birlikte yaptıklarını, olay gecesi katılan ...'in evinden ayrılıp diğer sanıklar.... ile çay bahçesinde buluştuğunu, kısa bir süre sonra da .... isimli bayanın elindeki çanta ile yanlarına gelip hep birlikte Osmaniye'ye döndüklerini belirtmesi, sanıklar .... .... isimli bayan ve diğer sanık ... ile tanışmaları konusunda aşamalarda değişiklik gösteren ve birbirleri ile çelişen savunmalarda bulunmaları birlikte değerlendirildiğinde; sanıklar .... suçun planlanması aşamasından neticenin gerçekleşmesi aşamasına kadar diğer sanık ... ile birlikte hareket ettikleri, olayın başlangıç ve gelişimine göre sanıkların birlikte suç işleme kararlarının olduğu, sanıklar .... suçun işlenişi üzerinde diğer sanık ... ile birlikte ortak hâkimiyet kurdukları anlaşılmakla, sanıklar .... diğer sanık ...’in suçuna 5237 sayılı TCK’nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıklarının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde sübuta erdiği ve eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.

3- Sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekip gerekmediği;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanunun 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi halinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu bağlamda, iştirak halinde işlenmiş suçlarda fail, yardım eden veya azmettiren suç ortaklarından birinin mağdurun zararını tamamen gidermesi halinde, artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığından zararı gidermeyen diğer suç ortakları yönünden etkin pişmanlık müessesesinin uygulanması için "iade ve tazmin" şartı aranmayacak ise de, TCK'nun 168. maddesi tazminden çok pişmanlık esasına dayandığından zararı gidermeyen diğer suç ortaklarının en azından pişmanlıklarını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiklerini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunmaları gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında bu uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

30.01.2009 tarihli ilk hükümden sonra katılan ... tarafından mahkemeye sunulan 11.02.2009 havale tarihli dilekçede; olay nedeni oluşan bütün masraflarının sanık ... tarafından giderildiğinin belirtilmesi karşısında, katılanın suç nedeniyle uğramış olduğu zararının sadece sanık ... tarafından mı yoksa tüm sanıklarca birlikte mi karşılandığı hususunun araştırılması, sonucuna göre tüm sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının tartışılmasında ve hukuki durumlarının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Sonuç olarak; yerel mahkeme direnme hükmünün, sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde yağma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi ve katılanın olay nedeniyle uğradığı zararın kovuşturma aşamasında tamamen giderildiği halde sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının araştırılıp tartışılmaması isabetsizliklerinden, aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış haklarının saklı tutulması kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bilecik Ağır Ceza Mahkemesinin 16.07.2014 gün ve 16-135 direnme hükmünün, sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde yağma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi ve katılanın olay nedeniyle uğradığı zararın kovuşturma aşamasında tamamen giderildiği halde sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının araştırılıp tartışılmaması isabetsizliklerinden, aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış haklarının saklı tutulması kaydıyla BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.05.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.