Esas No: 2015/4358
Karar No: 2015/6427
Karar Tarihi: 07.04.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/4358 E.  ,  2015/6427 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Diyarbakır 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 22/05/2014

Numarası : 2013/122-2014/198

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 07.04.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ... A.Ş. vekili Av.M.. A.. geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında fazla çalışma alacağı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Davacı dava dilekçesinde günlük çalışma süresi belirtmeksizin 24 saat vardiya usulü ile çalıştığını, dinlenme süresi geçmeden diğer gün normal mesaiden fazla mesai yaptığını ancak ücretinin ödenmediğini iddia etmiş, davalı ise davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığını savunmuştur.

Davacı tanığı Zülküf Özkoçak, davacının yazın 08.00-18.00; kışın ise 08.00-17.00/17.30 arası çalıştığını, nöbet tuttuğunu ancak ne şekilde nöbet tuttuğunu bilmediğini; davacı tanığı M.. G.. ise mesainin 3 gün gündüz 07.30-18.00 , kışın ise 07.30-17.00 saatleri arası, 3 gün akşam 18.00-07.30, kışın ise 17.00-07.30 saatleri arası olup vardiya değişimlerinin de 24 saeat ara verdiklerini ve hafta tatili de olmadığını beyan etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının haftada kaç gün çalıştığı belirtilmeksizin tanık beyaları itibariyle 07.30-18.00(10,5),17.00-08.00 (15) saatleri arasında çalıştığı kabul edildiği takdirde haftalık 69 saat çalışma yaptığı ortaya çıktığı, ancak davacının her gün 3 saat veya daha üzerinde fazla çalışma yaptığının kabulü insan bünyesinin dayanma kapasitesi göz önüne alındığında mümkün olmadığı, nitekim Yargıtay kararlarında günlük 3 saatin, haftalık 21 saatin üzerinde ve uzun süre boyunca fazla çalışma yapıldığının kabulüne imkan vermediği, bu nedenle davacının haftalık 21 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı belirtilmiştir.

Öncelikle mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın kaç günü çalıştığı ve günlük çalışma şekli yanında kabul edilen çalışma saat aralığından günlük kaç saat ara dinlenme süresi düşüldüğü gösterilmeksizin hesaplama yapılması hatalıdır.

Bununla birlikte sonuç olarak davacının günlük 3 saatten haftalık ise 21 saatten fazla çalıştığının kabulü nedeniyle haftalık 7 gün çalıştığının kabul edilerek hesaplama yapıldığı ve hüküm kurulduğu sonucu çıkmaktadır. Oysa bilirkişi hafta tatili çalışması ispat edilemediğinden hesaplama yapmamış, mahkeme de hafta tatili alacağının reddine karar vermiş olup bu hali ile günlük 3 saat haftalık 21 saat fazla çalışmanın kabulü çelişki oluşturmaktadır.

Kaldı ki aynı gün temyiz incelemesi yapılan Diyarbakır 2.İş Mahkemesinin 27.02.2014 tarih ve 2013/126 E-2014/58 K sayılı dosyasında davacı ile benzer işi görmekte olan işçi yönünden haftalık 19,5 saat fazla çalışma yaptığı hesaplanarak sonuca gidilmiş ise de söz konusu dosya Dairemizce fazla çalışma alacağı yönünden bozulmuştur. ( Bknz. Yargıtay 7 HD, 07.04.2015 tarih ve 2015/4332 E-2015/6424 K sayılı ilamı) Dolayısıyla davacı ve yukarıda belirtilen dosyanın davacısının aynı işi yapıp yapmadıkları, yaptıklarının anlaşılması halinde günlük/haftalık çalışma şekilleri ile davacının, ilgili işçiden objektif olarak farklı çalışma koşullarının bulunup bulunmadığı belirlenip neticede aynı işi gördüklerinin tespiti halinde farklı oranlarda fazla çalışma yaptıklarının tespiti ile hüküm kurulması da dayanaksız olacaktır.

Hal böyle olunca yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek denetlenebilir ve dosya içeriği ile uyumlu rapor aldırılarak varsa fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması gerekmekte iken mahkemece verilen karar bu yönü ile hatalı olup bozulması gerekmektedir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 07.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.