Esas No: 2016/7058
Karar No: 2019/13585
Karar Tarihi: 18.06.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/7058 E.  ,  2019/13585 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 11/01/1999 tarihinde işe başlamış olup çalışmaya devam ettiğini, işe başladığı günden beri davalı ... emrinde şoför olarak çalıştığını, kadro atanmasında zorluk olduğu gerekçesiyle işe girdiği tarihte önce İBB bünyesindeki ... A.Ş. de, daha sonra da ... işçisi olarak gösterildiğini, yerel yönetimlerce kadrolu işçi alımının merkezi hükumetler tarafından durdurulması nedeniyle Davalı... tarafından hizmet alım ihaleleri yapıldığını, bu ihaleleri sürekli olarak İBB nin ortağı olduğu ... A.Ş. ve ...'ın aldığını, bu ihaleler hizmet alım ihalesi gibi gösterilmekte ise de, işçi teminine yönelik olduğunu, taşeronluk ilişkisinin bulunmadığını, emir ve talimatların... tarafından verildiğini, yapılan işin taşerona verilebilecek işlerden olmadığını, yapılan bu işlemin tamamen yasalara aykırı ve muvazaalı bir işlem olduğunu, bu durumun İş Müfettişince düzenlenen 26/01/2009 tarih ve 30 sayılı ve 25/06/2010 tarih ve 70 sayılı raporlarla tespit edildiğini, Müfettiş raporlarına karşı açılan davalarda Mahkemelerce itirazın reddine karar verildiğini, kararların Yargıtay'ca onanıp kesinleştiğini, Müvekkilinin...'nin işçisi olmasına rağmen kayıtlar üzerinde muvazaalı olarak ... işçisi olarak gösterildiğini, Müvekkilinin bu şekilde ... işçisi gibi gösterilmesi nedeniyle...'nin işçilerin yararlandığı bir kısım haklardan yararlanamadığını beyan ederek müvekkilinin işe başlama tarihinden dava tarihine kadar geçen döneme ilişkin... Genel Müdürlüğü işyerlerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden ve kadrolu işçilerin yararlandığı haklardan yararlanmadığı ve eksik yararlandığı için müvekkilinin davalı... Genel Müdürlüğünün işe başlama tarihinden itibaren davalının kadrolu işçisi sayılmasına, tüm haklarının buna göre düzenlenmesine, kadrolu işçilerin sahip olduğu tüm hakların davacıya uygulanmasına, şimdilik 14.000-TL'nin TİS gereğince ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işleyecek en yüksek işletme kredi faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, ...ile ... ın farklı iik ayrı kurum olduklarını, davacının baştan beri... Genel Müdürlüğünün işçisi sayılması durumunda davaya konu taleplerin muhattabının... Genel Müdürlüğü olacağını, Kadrolu işçi ile sözleşmeli işçinin maaşı arasında genel olarak bir farklılık bulunmadığı hususunun emsal dosyaya sunulan rapor ile de sabit olduğunu, davacı ile imzalanının hizmet sözleşmesi olduğunu, emeklilik sebebi ile işten ayrılan davacı tarafın yorumları ile tüm iddia ve taleplerini kabul etmediklerini, davacının taleplerinin haklı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı... vekili cevap dilekçesinde, davaya konu olayda herhangi bir muvazaalı işlem bulunmadığını, davacının fark alacak talep hakkının bulunmadığını, toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fark alacağının bulunmadığını, jübile ücreti farkının, sosyal yardım farklarının, yemek ücreti fark alacağının, ramazan kumanyası fark alacağının, dini bayram ücreti ve farkının, kıdem tazminatı fark alacağının, banka promosyonu alacağı farkının bulunmadığını, yıllık izin ve paso kullanım hakkı kapsamında da... ve ... işçileri arasında bir fark bulunmadığını, kıdemli işçiliği teşvik primi farkının da bulunmadığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; Mahkemece özetle; SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davalılar arasında hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisi olmadığına, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair iki adet iş müfettişi raporu ve bu raporlara karşı yapılan itirazlar hakkında... 1. İş Mahkemesi, 2010/1115 esas ve... 9. İş Mahkemesi, 2010/1086 esas sayılı dosyalarından kesin olarak verilen kararlar bulunmakta ise de, hukukta çok tartışılan konulardan olan muvazaa konusunda büyük bir ihtimalle hukukçu olmayan iş müfettişinin raporuna göre hareket etmenin doğru olmaması gerektiği,bu müfettiş raporlarına karşı yapılan itirazlar İstanbul 1. İş ve... 9. İş Mahkemelerince reddedilmiş ise de, bu konuda bu mahkemelerce verilen kararların kesin olarak verildiği,şayet bu kararlar temyize tabi olsaydı Yargıtay'ca bozulacağı konusunda şüphe olmadığı,diğer taraftan davacı başlangıçtan beri davalı...'nin işçisi sayılarak...'nin kadrolu işçilerinin yararlandığı haklardan yararlanmak için bu davayı açtığı, ...'nin kadrolu işçilerinin bu işyeri için sendika aidatı ödeyip, bu işyeri için yapılmış TİS ten yararlandığı,toplu iş sözleşmelerinden işçilerin yararlanma şartları 6356 Sayılı Yasanın 39. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre işçinin bir TİS'den yararlanabilmesi için sendikaya üye olması ve dayanışma aidatı ödemesi gerektiği,davacı... işyerinde TİS yapan Hizmet İŞ Sendikasına üye ise de, bu işyeri için üye olmadığı ve bu işyeri için aidat ödemediği, aynı sendikanın TİS yaptığı ... işyeri için üye olduğu ve ... işyeri için aidat ödediği ve TİS'ten yararlandığının anlaşıldığı,şayet... nin kadrolu işçileri gibi İETTnin yapmış olduğu TİS'ten de yararlandırıldığı takdirde dayanışma aidatı ödemediği ikinci bir TİSten de yararlanmış olacak ki, davacının aynı dönemde iki toplu iş sözleşmesinden yararlanılması hukuken mümkün olmadığı,istanbul 11. İş Mahkemesinin 2008/70 Esas ve 2013/684 Karar sayılı dosyasından verilen karar ve kararın onanmasına ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/8075 Esas ve 2015/21361 Karar sayılı ilamının da bu yönde olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki ilişkinin geçerli bir alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının başından itibaren davalı... işçisi sayılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, “…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” denilerek alt işverenlik ilişkisinde muvazaaya bağlanan hukuki sonuç açıklanmıştır.

Aynı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında ise, “Bu Kanunun 2. maddesinin 6.fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” düzenlemesi yer almıştır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26. maddesinde ise, “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir, ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yine Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 28. maddesinde, “Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanır.” hükmü getirilerek söz konusu kanunda kural bulunmayan hallerde uygulanacak kanunlara ilişkin atıf kuralına yer verilmiştir.

Diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesinde, Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile toplu ulaşım ve taşıma hizmetlerinin süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır.

..., İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı genel müdürlük şeklinde örgütlenen bir kamu tüzelkişisi olup 3645 sayılı... Elektrik, Tramvay Ve Tünel İdareleri Teşkilat Ve Tesisatının... Belediyesine Devrine Dair Kanun ile kurulmuştur. Yine aynı Kanun ile söz konusu idarelerin görevleri...’ye devredilmiştir. ... İst. Konut İmar Planı Ulaşım Turizm San. ve Tic. A.Ş. ise Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesine göre kurulmuş olan... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olup sermayesinin %99... Büyükşehir Belediyesi’ne kalan %1’i ise... Büyükşehir Belediyesinin diğer iştiraklerine aittir.

Davalıların yapıları ortaya konulduktan sonra davalılar arasındaki şoför ve bakım personeli hizmet alımı sözleşmeleriyle hukuken geçerli bir alt işverenlik ilişkisi kurulup kurulmadığının, kurulmuş ise söz konusu ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespit edilmesi gereklidir.

Dosya kapsamına göre, davalı...’nin merkezi yönetimin sınırlı kadro uygulaması sebebiyle şoför ve yardımcı personel ihtiyacını önce... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan ... A.Ş.’den sonra yine Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan ... İst. Konut İmar Planı Ulaşım Turizm San. ve Tic. A.Ş.’den hizmet alım yoluyla sağladığı konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İ.E.T.T. Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde toplu taşıma işini yapmakta olup şoför ve bakım işçisi ihtiyacını ... İst. Konut İmar Planı Ulaşım Turizm San. ve Tic. A.Ş. ile aralarındaki hizmet alım sözleşmeleri uyarınca bu şirket üzerinden gidermektedir. Öte yandan işçilerin işe alınmalarında, işin yapılmasında ve işin yönetiminde... söz sahibi olup işveren yetkileri... tarafından kullanılmaktadır. Ayrıca... işçileri ile ... İst. Konut İmar Planı Ulaşım Turizm San. ve Tic. A.Ş. işçilerinin aynı organizasyon kapsamında aynı işi, ...tarafından sağlanan malzeme ve araçlarla yaptıkları anlaşılmaktadır.

Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkda, davalılar arasında işçi teminine yönelik bir ilişki söz konusu olup geçerli bir alt işverenlik ilişkisi mevcut değildir. Diğer taraftan Belediye Kanunu’nun 67. maddesi anlamında toplu taşıma işinin alt işverene verilmesi de söz konusu değildir. Çünkü alt işverenin de işveren sıfatını taşıması ve kendi organizasyonunun bulunması gereklidir. Oysa işin yapılması için gerekli bütün donanım ve organizasyon diğer davalı...’ye aittir. Yine 4857 sayılı İş Kanunu’na 5538 sayılı Kanunla eklenen fıkralar muvazaayı dışlayıp geçersiz bir alt işverenlik ilişkisini geçerli kabul etmeyi sağlayacak içeriğe de sahip değildir. Bu düzenlemelerde hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisinin kamu kurumları açısından bazı sonuçları özel olarak düzenlenmiştir.

Ayrıca davalılar arasında hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisi olmadığına dair iki adet iş müfettişi raporu mevcut olup, bu raporlara karşı yapılan itirazlar mahkemeler tarafından kesin olarak reddedilmiştir (İstanbul 1. İş Mahkemesi, 2010/1115 esas, 2012/695 karar ve... 9. İş Mahkemesi, 2010/1086 esas, 2011/425 karar sayılı kararlar). Bu şekilde iş müfettişi raporundaki belirlemeler ile söz konusu dava dosyaları kuvvetli delil niteliği taşımaktadır.

Sonuç olarak, davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmaması kayden ve ... işçisi olarak gözüken davacının, başından itibaren ... işçisi olması karşısında muvazaanın olmadığına dair yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Dairemizin 25.02.2014 tarih ve 2012/38150 Esas 2014/5814 Karar sayılı bozma, 09.11.2015 tarih ve 2015/29133 Esas 2015/31688 Karar sayılı onama ilamları ile davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece davacının başından beri...'nin işçisi olduğu kabul edilerek, davacının davalı...’nin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanması için gerekli diğer şartların mevcut olup olmadığı ile talep ettiği alacaklara hak kazanıp kazanmadığı ayrıca değerlendirildikten sonra sonucuna göre davacının talepleri hakkında emsal dosyalardaki hesaplamalar da değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.06.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.