Esas No: 2017/6084
Karar No: 2017/5254
Karar Tarihi: 13.03.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/6084 E.  ,  2017/5254 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız olarak sona erdirildiğini beyanla kıdem, ihbar, yıllık izin, fazla mesai alacaklarını talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının kendi isteiği ile iş yerindne ayrıldığını ve alacakları bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, genel tatil günlerinde yapılan çalışmaların ispatı açısından da geçerlidir.

Somut olayda davacı işçinin, 15.07-2008-02.01.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, mahkemece hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ücretinin, davacı tanık beyanlarına göre tüm çalışma süresince kış sezonu (Eylül-Şubat ayları arası 6 aylık dönem) 6 gün üzerinden 08.00-21.00 saatleri arasında günde 1,5 saat ara dinlenmesi mahsubu ile günde 11,5 saat ve ayda 2 Pazar çalıştığı, haftada 69 saatten 24 saat fazla çalışma yaptığı, ayın diğer 2 haftası ise haftada 80,5 saat çalıştığı kabul edilerek 35,5 saat fazla çalışma yaptığı, yaz sezonunda ise haftada 6 gün 08.00-18.30 saatleri arasında bir saat ara dinlenmesi mahsubu ile günde 9,5 saat ve haftada 57 saat çalışarak haftada 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak yapılan hesaplama da denetime elverişli ve haftalık olarak yapılmamıştır.

Çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtlarının bulunmadığı, davacının fazla çalışmalarının davacı tanık beyanlarına göre tespit edildiği, dinlenen davacı tanıklarının yaz dönemi için haftaiçi çalışmanın 08.00-18.00 olup bazı dönemler 21.00,22.00 ve 02.00,03.00 saatlerine kalındığını söyledikleri görülmüştür. Davalı tanığı ise 09.00-18.30 arası çalışıldığını, kışın daha çok iş olduğunu beyan etmiştir. Her iki taraf tanıklarının da mesai saatleri konusundaki beyanlarının muğlak ve çelişkili olduğu anlaşılmıştır. Fazla mesai ücretinin hesabında tanık anlatımlarının esas alındığı gözetildiğinde mahkemece taraf tanıkları yeniden dinlenerek davacının yaptığı iş belirlenmeli, yaz ve kış döneminde haftada kaç gün çalıştığı, işe başlama ve çıkış saatleri konusunda ayrıntılı beyanlarını alarak yaz ve kış dönemi için ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, beyanları somutlaştırılmalı tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli varsa fazla çalışma ücreti buna göre hesaplanmalıdır.

3-Somut olayda fazla çalışma ücreti tanık beyanları esas alınarak tespit edilmiştir. Davacı, 15.07.2008-02.01.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışmıştır. Tanıkların çalışmaları ise 2009’dan öncesine gitmemekte; fazla mesai hesaplamasında beyanları esas alınan davacı tanıkları 2009 yılında çalışmaya başladığını beyan etmektedir. O halde 2008 yılındaki çalışma döneminde fazla çalışma iddiasını ispatlar delil bulunmadığından hesaplamanın tanıklarla ortak çalışılan dönemden başlatılması gerekirken hatalı değerlendirilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.03.2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.