Esas No: 2017/2120
Karar No: 2017/4521
Karar Tarihi: 21.12.2017

**15. Hukuk Dairesi         2017/2120 E.  ,  2017/4521 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ...Ticaret Mahkemesi

Davalı-karşı davacı :... Yapı End. Tic. Ltd. Şti. Vek. Av. ... Doğanoğlu

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-karşı davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-karşı davalı vekili Avukat ... ... ile davalı-karşı davacı vekili Avukat ... ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacakların tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Davacı-karşı davalı iş sahibi, davalı-karşı davacı ise yüklenicidir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı iş sahibinin tüm, davalı-karşı davacı yüklenicinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı-karşı davalı iş sahibi, taraflar arasında imzalanan 24.08.2009 tarihli sözleşme ile davalı-karşı davacı yüklenicinin ... İli sınırları içerisinde imtiyaz hakkı tarafına ait olan ... ... inşaatına dair sözleşme ve eklerinde açıklanan işlerin yapımını üstlendiğini, 04.11.2010 tarihinde imzalanan fesih ve ibraname başlıklı belgenin üçüncü maddesinde, bu belge imzalanana kadar yüklenici tarafından yapılmış tüm imalat ve işlerin sahada tespit edilerek 30 gün içinde kesin hakedişin düzenleneceği, 4. maddesinde ise iş sahibi tarafından yükleniciye ait şantiye binası, makine ve tesislerin kiralanması ve satın alınmasının düzenlendiğini, ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2010/16 Değişik iş sayılı dosyası ile yapılan işlerin tespitinin talep edildiğini, bilirkişi incelemesi sonucunda davalı-karşı davacı yüklenicinin T1 ve T2 tünellerini eksik ve ayıplı olarak yaptığının anlaşıldığını, bu tünellerin projeye uygun olarak yapılmadığını, tünellerin bazı kısımlarında fazla kazı yapılmasına rağmen, bazı kısımlarında ise eksik kazı yapıldığını, bu eksik ve ayıplı işlerin taraflarınca giderildiğini, sözleşme eki birim fiyat tarifleri 5. maddesinde yüklenici tarafından inşaat sırasında açılacak tünel ceplerinin kazısı, desteklemesi ve betonla doldurulması işinin davalı-karşı davacı yükleniciye ait olmasına rağmen yüklenici tarafından bu tünel ceplerinin iş bitiminde kapatılmadığını, davalı-karşı davacı yüklenici adına işçi, ... ödemeleri yapıldığı gibi yüklenicinin taşeron ve piyasaya olan borçlarının da ödendiğini, ibraname uyarınca davalı-karşı davacı yüklenici tarafından kesin hakedişin süresinde düzenlenmediğini, taraflarınca düzenlenen 13 nolu hakediş sonucunda yüklenicinin 2.911.350,41 TL borçlu çıktığını, çıkan borç nedeniyle yüklenicinin 1.810.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun nakde çevrilerek borçlarına mahsup edildiğini, ayrıca 12 nolu hakedişten kalan 280.571,37 TL ile personel iadelerinden olan 13.902,23 TL alacak da mahsup edildiğinde davalı-karşı davacı yüklenicinin 806.876,79 TL borcu kaldığını belirterek iş bu alacağının tahsilini talep etmiş; davalı-karşı davacı yüklenici ise cevap ve karşı davasında, taraflar arasında akdi ilişki olduğunun doğru olduğunu, davacı-karşı davalı iş sahibinin proje değişikliği yapması nedeniyle kazı alanının değiştiğini, tünel ceplerinin davacı-karşı davalı iş sahibinin kapattırmak istememesi nedeniyle kapatılmadığını, iş sahibi tarafından piyasa ve işçilere yapılan ödemelerin kabul edildiğini, yapılan tek taraflı tespitin kabul edilemeyeceğini, davacı-karşı davalı iş sahibinden taraflarınca düzenlenen 13 nolu kesin hakediş ile 2.742.278,28 TL, 12 nolu hakediş ile 508.642,29 TL, kesin teminat mektubundan 1.810.000,00 TL, fesih ve protokol gereğince davacıya kiralanan makine ve ekipmanları nedeniyle Şubat 2011 sonu itibariyle 366.199,63 TL, Şubat 2011 tarihinden dava tarihine kadar ise 471.087,47 TL kira alacağı olduğunu, toplam 5.903.207,67 TL alacaktan, davacı-karşı davalı iş sahibinin adlarına yaptıkları 2.254.053,01 TL ödeme düşüldüğünde 3.649,154,66 TL alacakları kaldığını belirterek asıl davanın reddini, karşı davanın ise kabulünü talep etmiş; mahkemece üçüncü bilirkişi kurulu raporu da dayanak alınarak eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli 2.419.503,61 TL, davalı-karşı davacı yüklenici adına yapılan ödemeler toplamı 2.294.754,68TL, toplam 4.714.258,29 TL davacı-karşı davalı iş sahibinin alacağının olduğunu, bu alacaktan davalı-karşı davacı yüklenicinin 12 nolu hakedişten olan 508.642,28 TL ile 13 nolu hakedişten olan 894.151,25 TL düşülmesi gerektiği gibi, fesih ve ibraname protokolü ek-2’de belirtilen makine ve ekipmanın davacı-karşı davalı iş sahibi tarafından satın alındığı anlaşıldığından ekipmanın listedeki bedeli olan 224.427,50 TL ile davalı-karşı davacı yüklenicinin inşaat sahasında bıraktığı ihzarat malzemesi tutarı 396.166,52 TL ile davalı-karşı davacı yüklenici tarafından kiralanan makine ve ekipmanların 10.05.2011-19.08.2011 tarihleri arası kira bedeli 241.759,18 TL toplam 3.855.365,55 TL davalı-karşı davacı yüklenici alacağı olduğunu, yüklenicinin bu alacağı borcundan mahsup edildiğinde davalı-karşı davacının iş sahibine 617.133,56 TL borçlu olduğu kaldığı belirtilerek asıl davanın bu miktar kadar kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Yapılan yargılama sonunda mahkemece fesih ve ibraname protokolü ek-3’de genel tanımı yapılan ve sonrasında tespit edileceği belirtilen teçhizata ilişkin olarak tarafların üzerinde uzlaştıkları bir rakam olmadığı, davacı-karşı davalı iş sahibi tarafından düzenlenen 13 nolu hakedişte satın alınacak 1344 kalem malzeme bedeli için 346.548,15 TL belirlenmesine karşın, davalı-karşı davacı yüklenici tarafından düzenlenen hakedişte 1591 kalem malzeme için 918.139,48 TL belirlendiği, ek-3 kapsamındaki sarf ve inşaat malzemeleri yönünden tarafların üzerinde uzlaştığı bedel ve sayı söz konusu olmadığından davacı-karşı davalı iş sahibine satışının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği belirtilerek bu alacak kalemi kesin hakedişe dahil edilmemiş ise de; gerek davacı-karşı davalı iş sahibi, gerekse de davalı-karşı davacı yüklenici söz konusu malzemeleri taraflarınca ayrı ayrı düzenlenen 13 nolu kesin hakedişe dahil ederek bu malzemeleri satma ve satın alma iradelerini ortaya koyduklarından aralarında satım sözleşmesinin kurulduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Satım sözleşmesinde bedelin belirlenebilir olması yeterli olup, belirlenmesi şart değildir. Satın alınan malzeme miktarı bakımından da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmakta ise de; davalı-karşı davacı yüklenici daha fazla malzeme sattığını iddia etmiş ise de, bu iddiasını kanıtlayamadığından davacı-karşı davalı iş sahibi tarafından hakedişe ekli listede yer alan malzemelerin satın alındığının kabulü gerekmektedir. Davacı-karşı davalı iş sahibi tarafından bu malzemelerin satım bedeli 346.548,15 TL belirlenmiş ise de; yargılama aşamasında alınan ikinci bilirkişi kurulu raporunda bu malzemelerin satım bedelinin 498.753,46 TL hesaplanmış olup, rapor bu haliyle açıklayıcı ve denetime elverişli bulunduğundan mahkemece, davalı-karşı davacı yüklenici talebinin bu miktar kadar kabul edilmesi gerekirken, yukarıda belirtilen gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru olmadığı gibi; fesih ve ibraname protokolü ek-1’de yer alan, davacı-karşı davalı iş sahibine kiralanan malzeme bedeli olarak mahkemece 10.05.2011-19.08.2011 tarihleri arası için 241.759,18 TL kira bedeline hükmedilmiş ise de, söz konusu malzemelerin 04.11.2010-09.05.2011 tarihleri arası için kira bedeline hükmedilmediği anlaşılmıştır. Hükme esas alınan üçüncü bilirkişi kurulu raporunda, bu dönem için kira bedelinin 451.770,00 TL olduğu ayrıntılı şekilde hesaplanmış olup davalı-karşı davacı yüklenici lehine bu miktara hükmedilmesi gerekirken, bu talebin reddi de doğru olmamış, kararın belirtilen nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı iş sahibin tüm, davalı-karşı davacı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın davalı-karşı davacı yüklenici yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı-karşı davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davacı-karşı davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.