Esas No: 2013/9493
Karar No: 2014/9751
Karar Tarihi: 25.04.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/9493 E.  ,  2014/9751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 13. İş Mahkemesi

TARİHİ : 16/01/2013

NUMARASI : 2011/305-2013/6

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının 06.06.2003-18.06.2009 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde en son 1.450,00 TL ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, maaş alacağı ve fazla mesai alacaklarının faizleriyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiş, 11.06.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile taleplerini artırmıştır.

Davalı S. & T. Petrol A.Ş. vekili; davacının müvekkili şirket çalışanı olmadığını, davacının davalı K.. A..'nin çalışanı olduğunu belirterek, davanın husumet yönünden reddini talep talep etmiştir.

Davalı K. Lojistik A.Ş. vekili; fazla mesai alacağının zamanaşımına uğradığını, davacının şirket çalışanı olarak akaryakıt tanker sürücüsü olarak görev yaptığını, çalıştığı süre boyunca yaptığı hatalar yüzünden pek çok kez işin ve çevrenin güvenliğini tehlikeye düşürdüğünü, bu sebeple pek çok ihtar ve ceza aldığını, 28.05.2009 tarihinde tarihinde yaptığı akaryakıt dolum/boşaltım işinde gerekli özeni göstermemesi ve gerekli kontrolleri yapmaması sebebiyle ürün karışımına sebebiyet verdiğini, yapmış olduğu bu hata neticesinde şirketin 11.000,00 TL zarara uğradığını ve verilen zararın davacının otuz günlük ücretinin çok üstünde olması ve yapılan hatanın şirketçe kabul edilebilir bir hata olmamasından dolayı 04.06.2009 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, son maaş ücretinin 894,00 TL olduğunu, ücret alacağının da olmadığını belirterek; davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin suç ve cezalar bölümünün, vukuatsızlık priminin yakılmasını gerektiren davranışlar kısmı b fıkrasında mal karıştırmanın bulunduğu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğünce iş sözleşmesinin ek-5 suç ve cezalar başlıklı bölümünün 2. maddesinde ürün-mal karıştırma suçunun cezasının vukuatsızlık priminin yakılmasını gereken davranışlar altında sayılması sebebiyle davacıya bu ceza verilmesi gerekirken iş sözleşmesinin teminatsız olarak feshedilmesinde isabet bulunmadığının belirtildiği, dolayısı ile yapılan feshin haksız feshe dönüştüğü, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu ve davacının alacaklarından dolayı her iki şirketin de sorumlu olduğu, davacının fazla çalışma alacağı ve ücret alacağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalılar temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi sebebiyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında kanunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı Kanun'un 26. maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara sebep olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Dosya içeriğinden, davacının, iş sözleşmesinin haksız ve tazminatsız feshedildiğini iddia ettiği, davalının, gerekli dikkat ve özeni göstermeyen davacının kusuru ile otuz günlük ücretiııin çok üzerinde olan 11.000,00 TL. zararına sebep olduğu sebebiyle iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini ileri sürdüğü, tanık beyanları, tutanak ve faturalar dahil iddianın kanıtına ilişkin delilere göre, davacının 28.05.2009 tarihinde davacının ... Plakalı tankerle ilk seferini yaptığı tankerin 5. gözünden yaptığı boşaltma işleminde gözde 379 litre 97 Oktan benzin kaldığı ve bunun farkına varmayan davacının tamamını boşaltmadan tekrar dolum için dolum tesisine gittiğinde bu kez aynı göze 5707 litre kırsal Motorin doldurduğu, bunun farkına varılması sonrası şirketin körfez tesisindeki karışık mal tankına alındığı, davalı yanın artık bu karışan benzin ve mazotun kullanılamayacağından bahisle 943,00 TL Kurşunsuz Benzin ve 10.054.10-TL.+KDV. tutarında zarara uğradığı, iş sözleşmesinin 04.06.2011 tarihli fesih bildirimiyle, davacının, 28.05.2009 tarihinde yaptığı akaryakıt ürünü boşaltma ve dolumlarında, işine gereken özeni göstermediği ve gerekli kontrolleri yapmadığından, ürün karışımına sebebiyet verdiği, 397 lt./net Kurşunsuz Benzin 97 ve 5707 lt/net (5741 lt brüt) kırsal motorin ürününü karıştırdığı, vukuatı sebebiyle şirketi yaklaşık olarak 11.000,00 TL zarara uğrattığı ve operasyonun iş akışını aksattığı, dolum/boşaltım kurallarına riayet etmediği, kusur ve ihmali neticesinde şirketin uğradığı zarar ve işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi sebepleriyle 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II-ı bendince 03.06.2009 tarihi itibari içerisinde feshedildiği, iş sözleşmesinin ek suç ve cezalar bölümünde, işten atılmayı gerektiren davranışlar olarak; a) ölüm veya Yaralanma ile Sonuçlanan bir Kazada Kusurlu Bulunmak, b) Hırsızlık, c) Alkollü Olarak İşe Gelmek, d) Araçta Sigara İçmek, e) Takograf/Karakutu Kayıtları ile Oynamak, f-Kabin içinde İzinsiz Yolcu, g) Vukuatı örtbas Etmek, h) İş Başında Kavga veya Küfürleşme, i) Ticari Bilgileri Kasıtlı Olarak Deşifre Etmek, j) Emniyet Kemeri Kullanmamak, k) Dolum ve Tahliye Anında Araç Mahallinden Uzaklaşmak, I) 6 ay içerisinde "2 Vukuat" İşlenmesi, olaylarının, vukuatsızlık priminin yakılmasını gerektiren davranışlar olarak; a) Kusurlu Kaza, b) Mal Karıştırma, c)cf Mal Dökme, d) İzin Verilmeyen Yerde Duruş, e) İzinsiz Güzergah Değişikliği, f) 6 Ay içerisinde üç kez ihtar almak, g) Hız Limitlerinin Kasıtlı Olarak Aşılması olaylarının, yazılı ihtar gereken davranışlar olarakta; a) Kılık/Kıyafet, Davranış Bozukluğu,b) Elektronik Kimlik Takmadan Araç Kullanma c) Baret, Eldiven, Emniyet Ayakkabısı vs.(Koruyucu Emniyet Malzemesi) Kullanılmaması, d) Amir Tarafından Verilen Talimatın Yerine Getirilmemesi, e) Sürücünün Kusurundan Kaynaklanan Trafik Cezaları, f-Ekipman Kaybetme, g) Araç ve Ekipmana Sahip Çıkmamak, h) Müşteri Şikayetleri,i) Dolum Tesisinin Kurallarına Uymamak, olaylarının sayıldığı,müfettiş raporunda özetle,hizmet akdinin "ek-5 suç ve cezalar" üst başlıklı bölümünün B maddesınde “ürün-mal karıştırma" suçunun cezasının vukuatsızlık priminin yakılmasını gerektiren davranışlar " altında sayıldığı nedeniyle davacıya bu cezanın uygulanması gerekirken, iş sözleşmesinin tazminatsız olarak feshinin isabetli olmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, iş sözleşmesinde belirtilen mal karıştırma eyleminin vukuatsızlık priminin yakılmasını gerektiren davranışlar olarak sayılmasının, eylem sonucunda doğan zararın 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II-ı bendindeki işverenin haklı sebeple fesih hakkını ortadan kaldırmayacağı düşünülmeden, davacının yukarıda anılan hatalı eylemindeki kusuru ve karışan benzin ile motorinin karışım oranları da göz önüne alınarak, ekonomik anlamda değerlendirilip değerlendinlemeyeceği belirlenerek, zarar miktarının ne olabileceği belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı yorum ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.04.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.