Esas No: 2008/315
Karar No: 2009/2739
Karar Tarihi: 11.05.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/315 E.  ,  2009/2739 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... vekili ile birleşen dosya davalıları ....... vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Yanlar arasındaki uyuşmazlık Tunceli Uzunçayır Barajı ve HES İnşaatı işine ait 24.12.1993 tarihli sözleşmeden kaynaklanmaktadır.

Yüklenici tarafından açılan 2004/431 esaslı davada; işin %99 seviyede tamamlanarak su tutma aşamasına getirildiği, % 01 seviyedeki kalan işlerin geçici kabulün yapılmasına engel teşkil etmediği gibi tamamlanamamasının davalı idarenin kusurundan, yani sözleşme kapsamı dışında bulunan elektromekanik işlerin davalı idarece ihaleye çıkarılmamasından kaynaklandığı ileri sürülerek işin geçici kabule hazır olduğunun hükmen tespitine, kesin hesabın mahkemece çıkartılarak kazı nakliyelerinde A katsayısından, sanat yapıları kazılarında derinlik zammından, santral binası ve enerji kırıcı havuzunda su tahliye bedellerinden, kazılarda ilave olarak ödenmesi gereken su zamlarından, baraj daimi teçhizatından, püskürtme betonu içine konan iksagunit beton piriz çabuklaştırıcı kimyasal katkı malzemesinden, 2004 yılında santral binasında yapılan çeşitli işlerden, heyelan bölgesinde yapılan kayar kalıp bedellerinden, Sayıştay kesintilerinden, santral binası kalıp bedellerinden, otomatik beton santralı ile tartı usulüne göre imâl edilen beton ve betonarme betonu bedellerinden ve kesin hak edişten kaynaklanan 10.000.000,00 TL alacağın tahsili istenmiş, fazla haklar saklı tutulmuştur.

... tarafından açılan 2004/579 ve 2005/35 esaslı davalarda da; Baraj gövdesine kaya yerine beton blokla riprap yapılması yönünde imalat değişikliğine gidilerek ve özel fiyat tutanağı düzenlenerek ödemelerin özel pozdan yapıldığı; santral kuyruk suyu çıkışında meydana gelen heyelan topuğuna da olur alınmaksızın beton blok konulduğu (yani heyelan tahkimatının da kaya yerine beton bloklarla yapıldığı); riprap imalatının tasdikli projede öngörülenden fazla yapıldığı; santral binası, dolusavak, su alma yapısı, heyelan önleme duvarı ve enerji giriş yapılarında kayar kalıp bedelinin sözleşmede öngörülen B.21.015 pozundan ödenmesi gerekirken yeni fiyat tutanağı düzenlenerek 21.015/A nolu özel pozdan ödendiği; tünel ve galerilerde kalıp bedelinin sözleşme eki özel teknik şartnameye ve tasdikli projeye göre F2 cinsi kalıp pozundan ödenmesi gerekirken F4 cinsi kalıp pozundan ödendiği; santral binasında 850 kotun üzerindeki yapının mimari projede betonarme yapı olmasına karşın çelik yapı şeklinde değiştirilerek ve özel fiyat tutanağı düzenlenerek ödemelerin özel pozdan yapıldığı; transmikserle taze beton taşınması imalatının yeni fiyat analizinde hesaplama hatası yapılarak fazla ödemede bulunulduğu; bulon deliği açılması işinde ödemelerin BD-304 pozu yerine enjeksiyon işlerine ait yüksek fiyatlı 31.7836 nolu pozdan yapıldığı; tünellerde kalıcı çelik iksa bedelinin B.32.D/1 poz nolu birim fiyattan ödenmesi gerekirken özel fiyat tutanağı düzenlenerek ödemelerin Özel-3 nolu pozdan yapıldığı, özel pozun tasdikli projesine uygun olmadığı gibi verilen olura göre yalnızca göçük olan ve fay hattı geçilecek yerlerde uygulanması gerekirken tüm tünel boyunca uygulandığı; kazı imalatlarının sözleşmede yer alan B-15.310 nolu pozdan ödenmesi, kazının makine ile patlatmasız yapılması halinde ise bu fiyata %80 zam uygulanması gerekirken özel fiyat tutanağı düzenlenerek kazı bedelinin özel fiyatlardan ödenmesi, aynı şekilde yol kazılarının da B - 15.313 ve B - 15.310 nolu pozlar yerine yeni yapılan yüksek fiyatlı YF-6 ve YF-7 nolu özel pozlardan ödendiği; sözleşme ve ekleri ile mevzuat hükümlerine aykırı olarak imalat değişiklikleri yapılmak, yeni fiyat tutanakları tanzim edilmek, hatalı ve özel pozlardan ödeme yapılmak suretiyle toplam 94.091.420,48 TL fazla ödeme yapıldığı ileri sürülerek bu miktar fazla ödemenin davalı yüklenici ile idare elemanlarından sorumlulukları oranında müştereken ve müteselsilen tahsili istenmiştir.

Mahkemece taraflardan kesin hesabı çıkarıp mahkemeye ibraz etmeleri istenmiş; davalı ve karşı davacı idare geçici kabul yapılmadığından bu aşamada kesin hesabın çıkarılmasının mümkün olmadığını, kesin hesabın ileride geçici kabul yapıldıktan sonra çıkarılacağını belirterek herhangi bir kesin hesap evrakı ibraz etmemiş; davacı ve karşı davalı yüklenici ise kesin hesabı çıkararak mahkemeye ibraz etmiş; bilirkişi kurulundan rapor ve ek rapor alınarak uyuşmazlık konuları incelenmiş ve varılan sonuca göre yüklenici tarafından çıkarılan kesin hesapta bir takım düzeltmeler yapılarak 10.09.2007 tarihli ek raporda davacı ve karşı davalı yüklenicinin bakiye kesin hesap alacağı KDV dahil 43.133.756,00 TL olarak belirlenmiş, mahkemece rapor aynen benimsenerek asıl davada davanın kabulüne, dava tarihi itibariyle geçici kabulün yapılması gerektiğinin tespitine, kesin hesap hak edişi sonucuna göre yüklenicinin 43.133.756,00 TL alacaklı olduğuna, taleple bağlı kalınarak şimdilik 10.000.000,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline, fazla hakkın saklı tutulmasına, birleşen karşı davaların ise ayrı ayrı reddine dair verilen karar davalı ve karşı davacı idare vekili ile birleşen davanın davalıları..., ..., ... ve... vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle asıl davada geçici kabulün yapılması gerektiğinin hükmen tespitine, su tahliye, iksagunit kimyasal katkı malzemesi, baraj daimi teçhizat bedellerine ve 68 nolu hakedişten sonra santral binasında yapılan muhtelif işlerin bedellerine dair verilen kararda alacakların 2004 yılına güncellenmesi dışında bir isabetsizlik bulunmamasına göre birleşen davanın davalıları..., ..., ... ve... vekillerinin tüm, davalı ve birleşen davalarda davacı ... vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Dosya kapsamı ile, ara hakedişlerine sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinde belirtilen şekilde itiraz edilmediği anlaşıldığından asıl davada kazı nakliyelerinde A katsayısı, sanat yapısı kazılarında derinlik zammı ve kazılarda ilave olarak ödenmesi gereken su zamları ile ilgili taleplerin tamamen reddi gerekirken kesin hesaba dahil edilmek suretiyle hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Anılan alacak kalemleri yönünden talep reddedilmeli, diğer alacak kalemleri ise yeniden alınacak bilirkişi kurulu raporunda değerlendirilmelidir.

3-Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu ve ek raporu; temel prensipleri ve ilkeleri itibariyle hatalı, yapılan incelemeler de eksik ve yetersiz olup, bu haliyle hüküm tesisine ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmamaktadır.

Sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda uyuşmazlığın öncelikle sözleşme ve eklerine göre çözümlenmesi gerekir. Sözleşme ve eklerinde hüküm yoksa o zaman yasalardaki genel düzenlemelere başvurulur. Sözleşmede açıkça atıf yapılmadığı, yani akdi bir dayanağı olmadığı sürece sözleşme eki olmayan belgeler uyuşmazlığın çözümünde esas alınamaz. Hangi belgelerin sözleşme evrakı olduğu sözleşmenin 3. maddesinde 18 kalem halinde sayılmış, çelişki halinde hangi hükümlerin öncelikli olarak uygulanacağı da yine aynı maddede açıklanmıştır. Bilirkişilerce inceleme yapılırken, uyuşmazlığın çözümüne esas alınan birim fiyat tarifleri, analizleri, özel ve genel şartnameler ve sair belgelerin sözleşme evrakından olup olmadığı öncelikle açıklığa kavuşturulmalı, inceleme ve değerlendirmeler sözleşme ve eklerine göre yapılmalıdır. Uyuşmazlık konuları, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümler çerçevesinde çözüme kavuşturulacağından sözleşmede açıkça atıf yapılmadığı sürece sözleşme dışı belgelere müracaat edilmemelidir. Davalı ve birleşen davalarda davacı ... vekili bilirkişi kurulu raporuna yönelik itirazlarında; sözleşme ve eklerindeki hükümlerin dikkate alınmadığını, sözleşme eki olmayan birim fiyat analizleri ve birim fiyat tarifleri esas alınarak inceleme ve değerlendirme yapıldığını, ... Proje İnşaat Dairesi Başkanlığının birim fiyatları ve analizleri ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığının genel fiyat analizi ve birim fiyat tariflerinin sözleşme eki olmadığından dikkate alınamayacağını ileri sürmüş, alınan ek raporda bu yöndeki itirazlar karşılanmamıştır.

Yanlar arasındaki uyuşmazlık konularının önemli bir kısmını sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin (BİGŞ) 20. maddesi uyarınca tespit edilen yeni birim fiyatlar oluşturmaktadır. Davalı ve birleşen davalarda davacı ... vekili dava ve cevap dilekçeleri ile aşamalarda verdiği sair dilekçelerde; yeni birim fiyat yapılmasına ihtiyaç bulunmadığını, zira sözleşme eki keşif özetinde ve birim fiyat cetvelinde yer alan pozların tariflerine bakıldığında yeni birim fiyat yapılması için ileri sürülen tüm gerekçeleri ve imalat şartlarını tam olarak karşıladığını, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılmış birim fiyat bulunduğundan sözleşme eki BİGŞ.nin 20. maddesi uyarınca yeni birim fiyat tespiti yoluna gidilemeyeceğini, kaldı ki yeni birim fiyat tespiti yapılırken aynı maddede öngörülen öncelik sırasına da uyulmadığını, benzer idarelere ait analizler mevcut iken puantajla oluşturulan analizlerin kullanıldığını ve bu analizlerin gerçek malzeme ve işçilikleri yansıtmadığını, birim fiyatların yöntemine uygun şekilde belirlenmediğini, sözleşme ve eklerine aykırı olarak saptanan yeni birim fiyatların idare yönünden bağlayıcı olmadığı gibi geçici hak edişlerde yeni birim fiyatlara göre yapılan ödemelerin de sözleşme eki BİGŞ.nin 39. maddesi uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmadığını ve yüklenici lehine müktesep hak oluşturmayacağını ileri sürmüştür. Yüklenici tarafından mahkemeye sunulan kesin hesap; yüklenici ile davalı idarenin kontrolluk teşkilatınca müştereken tanzim olunmuş, ancak idarenin yetkili üst birimlerince onaylanmamıştır. Kesin hesap, sözleşme birim fiyatları ile taraflarca müştereken tanzim olunan ve DSİ Genel Müdürlüğünce onaylanan yeni birim fiyatlar kullanılarak çıkarılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda; idarenin yeni birim fiyatlara yönelik itirazları üzerinde yeterince durulmamış, bilirkişilerce idare elemanları hakkında verilen soruşturma izninin Danıştay 1. Dairesinin 18.01.2005 tarih ve 2004/278 esas- 2005/31483 karar sayılı kararı ile kısmen kaldırıldığı, soruşturma izni verilen konularda da Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 26.05.2005 tarih ve 2003/66399 hazırlık- 2005/31483 karar sayılı kararı ile takipsizlik kararı verildiği, karara yönelik itirazın da Sincan Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2005 tarih ve 2005/2494 esas- 2005/1576 karar sayılı kararıyla reddedildiği, böylelikle imalat değişikliklerinde, yeni fiyat tanzimlerinde ve ödemelerde hukuka aykırılık bulunmadığının sabit hale geldiği, tarafların yeni fiyatlarda anlaşarak konuyu Bayındırlık Kuruluna intikal ettirmedikleri, yeni fiyat analizleri ile yeni fiyat tutanaklarının taraflarca itirazsız imzalanarak ve ilgili birimlerin tetkik ve denetiminden geçtikten sonra genel müdürlükçe onaylanarak kesinleştiği ve tarafları bağlayıcı anlaşma haline geldiği, maddi hatalar dışında fiyatların değiştirilemeyeceği ve tashih edilemeyeceği gerekçeleriyle yeni fiyatlar aynen benimsenip kabul edilmiş, yeni fiyat tanzimine ihtiyaç bulunup bulunmadığı üzerinde yeterince durulmadığı gibi yöntemine uygun biçimde yeni fiyat tanzimine de gidilmemiştir. Sözleşme eki BİGŞ.nin 39. maddesine göre geçici hak edişler ile yapılan ödemeler kesin ödeme niteliğini taşımaz ve yüklenici lehine müktesep hak oluşturmaz. Bu nedenle sözleşme ve eklerine aykırı şekilde tespit olunan yeni birim fiyatlar idarenin ilgili birimlerinin tetkik ve denetiminden geçerek yetkili amir tarafından tasdik edilseler bile kesinleştiğinden ve idareyi bağladığından söz edilemez. Sözleşme tatbikatındaki hatalı yorum ve uygulamalardan sözleşmenin tadil edildiği sonucuna varılamaz. Cezai yönden soruşturma izninin kaldırılmasına ve kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi sözleşmeden kaynaklanan hukuki sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Hukuk hakimi ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamıyla bağlı olmadığı gibi ceza mahkemesinden verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir (BK.md.53). Bilirkişilerin yeni birim fiyatlarla ilgili yorum ve değerlendirmeleri bu nedenle hatalı ve eksik bulunmuştur. Yapılması gereken işlem; idarece itiraza uğrayan yeni birim fiyatlarla ilgili olarak; yüklenicinin yeni birim fiyat yapılması gerektiği yönünde ileri sürdüğü gerekçelerin ve yine idarece kabul edilerek yeni fiyat yapılmasına dayanak alınan gerekçelerin yerinde olup olmadığını, yeni fiyat yapılan imalatların sözleşme ve eklerinde fiyatlarının bulunup bulunmadığını, sözleşme ve eklerinde yer alan pozların tariflerinin yeni fiyat yapılması yönünde ileri sürülen gerekçeleri karşılayıp karşılamadığını fiilen gerçekleştirilen imalatların niteliklerini ve imalat şartlarını da dikkate alarak sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere göre belirlemek, yeni fiyat tespiti gerekiyorsa sözleşme eki BİGŞ.nin 20. maddesi uyarınca maddedeki sıralamaya ve yönteme uygun biçimde yeni birim fiyatları belirlemek, sözleşme ve eklerinde fiyatı bulunan imalatların bedelini sözleşme birim fiyatlarıyla, sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan imalatların bedelini de yöntemine uygun belirlenen özel fiyatlarla hesaplayarak kesin hesabı çıkarmaktan ibarettir. Kesin hesap çıkarılırken, yapılan işlerin uygulama yılı itibariyle saptanan bedeli, yasal ve akdi dayanağı bulunmadığından ayrıca geçici kabulün hükmen tespitine karar verildiği dava tarihine (2004 yılına) güncellenmemelidir.

İdarece ileri sürülen itirazların bir kısmı da ara hakedişlerdeki bazı ödemelerin hatalı pozdan yapıldığı konusundadır. Bilirkişilerce de kabul edildiği gibi işin; sözleşmeye, tasdikli projelerde gösterilen imalat cinslerine, birim fiyat tariflerinde belirtilen esaslara ve teknik şartnamelere uygun olarak yapılması ve yapılan her işin bedelinin de sözleşmesine göre o işe karşılık gelen birim fiyatlarla ödenmesi gerekir. Projeli işlerde imalat değişikliği için olur alınmadığı, olur doğrultusunda proje tadilatı yapılmadığı ve iş sahibinin bir yararı da bulunmadığı sürece farklı yapılan imalatlar için sözleşmede kararlaştırılandan daha fazla ücret ödenemez. O halde fiilen yapılan imalatın sözleşme ve eklerinde yer alan pozlardan hangisine uygun düştüğü, sözleşme ve eklerine göre hangi pozdan ödeme yapılması gerektiği gerekli mukayeseler yapılmak suretiyle tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmeli ve kesin hesap hakedişlere itiraz edilmemekle idare lehine oluşan müktesep haklar gözetilerek doğru poz ve birim fiyatlara göre çıkarılmalıdır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.7 maddesine göre BİGŞ.si sözleşme ekidir. BİGŞ.nin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Müteahhit itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu hüküm HUMK.nın 287. maddesine göre taraflar arasında kararlaştırılmış delil sözleşmesi niteliğinde bulunduğundan mahkemece resen dikkate alınması gerekir. Maddedeki düzenlemeye göre yüklenici ara hakedişlere itiraz etmemişse veya itirazı usulüne uygun değilse ara hakedişler yüklenici bakımından mevcut haliyle kesinleşir, yüklenici ara hakedişlere giren imalatlar bakımından talep ve dava hakkını kaybeder, idare lehine müktesep hak oluşur ve bunun sonucu olarak da kesinleşen ara hakedişler kesin hesap hakedişine aynen aktarılır, kesin hakedişte yüklenici lehine bir değişiklik ve tashihat yapılamaz. İdare yönünden ise tam aksine ara hakedişler tasdik edilip bedelleri ödenmiş olsa bile bu ödemeler kesin ödeme sayılmaz ve yüklenici lehine müktesep hak oluşturmaz. Bunun sonucu olarak da ara hakedişlerdeki idare aleyhine olan hatalı uygulamaların kesin hesap hakedişinde düzeltilmesi gerekir. Dava konusu baraj yapım işinde işin başından itibaren 68 adet ara hakediş düzenlenmiştir. Bilirkişiler “yeni birim fiyatın belirleneceği düşüncesi ile yüklenicinin ara hakedişlere ihtirazi kayıt koymaması sözleşmeden doğan alacağın ödenmemesini gerektirmez” şeklindeki hatalı görüşten hareket ederek yüklenicinin ihtirazi kayıtsız imzaladığı ara hakedişlerde idare lehine oluşan müktesep hakları kesin hesapta dikkate almamışlardır. Yapılan bu uygulama sözleşme ve eklerine aykırıdır. O halde düzenlenen hak edişlerden dosyada bulunmayanların tamamı ile varsa itiraz dilekçelerinin idareden celbedilerek kesinleşenler dışındaki uyuşmazlık konusu alacak kalemlerinin ara hakedişlerde hangi poz ve birim fiyatlardan ödendiği, yüklenicinin ara hakedişlere yöntemine uygun şekilde itiraz edip etmediği, ara hakedişlere giren imalatlar bakımından yüklenicinin talep ve dava hakkının düşüp düşmediği ve idare lehine müktesep hak oluşup oluşmadığı her bir hakedişe giren imalat miktarları, poz numaraları ve birim fiyatları gösterilerek, yani kesin metrajdaki miktarların ara hakedişlere dağılımı yapılarak denetime elverişli bir şekilde belirlenmeli, yüklenici yönünden kesinleşen ara hakedişler kesin hesap hakedişine kesinleşmiş haliyle aynen aktarılarak yüklenici lehine bir tashihat yapılmamalı, idare lehine olan hususlarda ise gerekli düzeltmeler yapılmalıdır.

Yanlar arasındaki bir diğer uyuşmazlık da kesin metrajlara ilişkindir. Kesin metrajlar yüklenici ile idarenin kontrol teşkilatı tarafından müştereken imzalanmış ise de, idare vekili bilirkişi kurulu raporuna itirazlarında; kesin hakedişin onaylanmadığını ve kesin metrajları imzalayan kontrol mühendisi...’nun idarece açılan davada davalı olup, kesin hesapta idareyi temsil yetkisine sahip olmadığını belirterek kesin metrajlara itiraz etmiş, kesin metrajda yer alan bir kısım imalatların da tasdikli projede yer almadığını ve yerinde fiilen yapılmadığını (konturpua dolgusu gibi) savunmuştur. Bu durumda yapılmadığı iddia olunan imalatlarla ilgili ispat yükü davacı ve karşı davalı yüklenici tarafa yükletilerek kesin hakedişe esas teşkil edecek kesin metrajların gerekirse mahallinde keşif yapılmak suretiyle tasdikli proje, ataşman, tutanaklar ve sair belgelerden yararlanılarak bilirkişilerce çıkarılması, en azından yüklenici ile kontrol teşkilatınca çıkarılmış olan kesin metrajların doğruluğunun denetlenmesi gerekir.

Sonuç olarak mahkemece konusunda uzman ve deneyimli kişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan gerekirse mahallinde keşif yapılmak suretiyle yeni bir rapor alınmalı, uyuşmazlık konuları yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda sözleşme ve eklerine göre irdelenerek çözüme kavuşturulmalı, varılan sonuçlara göre yüklenici tarafından mahkemeye sunulan kesin hesap hakedişinde gerekli tashihatlar yapılarak işin kesin hesabı çıkarılmalı ve kesin hesap sonucuna göre asıl ve birleşen davalar sonuçlandırılmalıdır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1.bendde yazılı nedenlerle birleşen davanın davalıları..., ..., ... ve... vekillerinin tüm, davalı ve birleşen davalarda davacı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca kabulüyle kararın davalı ve birleşen davalarda davacı ... yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden birleşen davanın davalıları..., ..., Ethem Tanrıverdi ve ...’a geri verilmesine, 11.05.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.