Esas No: 2013/3199
Karar No: 2013/3533
Karar Tarihi: 27.05.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3199 E.  ,  2013/3533 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile arsa sahibi davalılar arasında ... ilçesi, ... köyü ... mevkii, ... pafta, 515 ve 514 parsel nolu taşınmazlarla ilgili olarak .... .... Noterliği' nin 07.09.2006 tarih ve ... yevmiye sayılı Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığında Bina Yapımı ve Taşınmaz Satış Vaadi sözleşmesi akdedildiğini, anılan sözleşmenin .... maddesine göre sözleşmenin konusunun arsa sahiplerine murisleri ...den intikal eden .../...'er hisse ile malik oldukları ... Mevkii, ... pafta, 515 parselde kayıtlı tarlanın ifrazı, ortaklığın giderilmesi veya önalım davası sonucuna göre arsa sahipleri adına oluşacak parseller ile arsa sahiplerinden ...'e ait 514 parselde kayıtlı parselin (şartları gerçekleşmesi halinde) bu parselle tevhidi suretiyle oluşacak parseller üzerinde alınacak ruhsata esas imar durumuna göre villa yapılması olduğunu, sözleşmenin konusu ve amacını gerçekleştirmek için 515 parseldeki hisseli durumun sonlandırılması gerektiğini, bu taşınmazdaki .../... oranındaki miras payının sözleşmeden önce .... tarafından ...'na 73.500,00 TL bedelle devir ve temlik edilmesi nedeniyle kanuni önalım davası açılması için davacının belirleyeceği gerçek kişiye vekaletname verilmesi, ifraz, ortaklığın giderilmesi veya önalım davası sonucuna göre adlarına oluşacak parseller ile 514 parselin tevhidinin taahhüt edildiğini, davalıların teslim ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmeyi temin amacıyla Yusuf Koyuncuoğlu'na önalım davası açmaya karar verdiklerini, önalım davası sonucu iktisap edilecek .../... payın satışı konusunda davacı şirket yetkilisi .... ile ... .... Noterliği'nin ........2006 tarih ve 10513 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin .... maddesi ile satış vaadi bedeli olan 73.500,00 TL'nin nakden verildiğini, davacı ... tarafından açılan önalım davasının harçlarının davacı şirket yetkilisi tarafından ödendiğini, davacının davalıların yükümlülüklerini yerine getirmesini beklerken sözleşmeye konu taşınmazların satışa çıkarıldığının öğrenildiğini, ayrıca önalım davası sonucu verilen kararın ... tarafından temyiz edildiği halde daha sonra temyizden feragat edilmesi nedeniyle kesinleştiğini, bu şekilde davalıların sözleşme hükümlerine aykırı davranarak ifasını imkansız hale getirdiklerini, sözleşmenin .... maddesinde 100.000 USD tutarında cezai şartın belirlendiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000 USD tutarındaki cezai şartın dava tarihindeki karşılığı olan 153.760,00 TL'nin yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, sözleşmeye konu 515 parselin .../... hissesinin dava dışı ... tarafından dava dışı...'a satılması nedeniyle satılan hisse için açılan önalım davasında aleyhe verilen kararın temyiz edilmesine rağmen sonradan temyiz talebinden feragat edildiği, bu şekilde kararın kesinleştiği, taşınmazda dava dışı ...'nun hissedar bulunuyor olması nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanamaz hale geldiği, önalım davasında alınan kararın oluşmasında ve sözleşmenin uygulama olanağı kalmamasında davalının feragat etmesi nedeniyle tam kusurlu olduğu, kasden ve bilerek sözleşmeyi uygulanamaz hale getirdiği, sözleşmenin .... maddesine göre sözleşmenin haksız feshi veya taraflardan birinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde 100.000 USD cezai şartın öngörüldüğü, davalıların sözleşmeyi uygulanamaz hale getirmesi nedeniyle bu tazminattan sorumlu oldukları, ancak davalıların tacir olmamaları nedeniyle BK'nın 161/son maddesi uyarınca hakimin fahiş gördüğü cezai şartı indirmekle yükümlü olduğu, cezai şartın %... tenziline karar verildiği, buna göre 70.000 USD'nin dava tarihi itibariyle Merkez ... resmi ABD dolar kuru üzerinden karşılığının 106.876,00 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 106.876,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

...- Dava taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

HMK'nın 186. maddesinde "Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder.Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir." hükmüne yer verilmiştir. Taraflar duruşmada hazır bulunuyorsa bu bildirim sözlü olarak yapılır, tutanağa geçirilir ve altı taraflara imzalatılır. Şayet taraflar hazır değilse yukarıda belirtilen içeriğe sahip meşruhatlı davetiye gönderilir. Anılan maddede hükümden önceki son yargılama aşaması olan sözlü yargılama aşaması düzenlenmiş bulunmaktadır. Hangi yargılama usulü uygulanırsa uygulansın tarafların yargılamada sözlü olarak görüş ve değerlendirmelerini ifade etmeleri özel bir önem taşımaktadır. Yazılı yargılama usulü içerisinde de tarafların hükümden önce son kez mahkeme huzurunda sözlü değerlendirme yapıp açıklamada bulunmaları, doğru bir karar verilmesi bakımından önemlidir.

Somut olayda mahkeme, 05.04.2012 tarihli duruşmada hazır bulunan taraf vekillerine "HMK'nın 186. maddesi uyarınca sözlü yargılama için duruşma gününü bildirir davetiye tebliğine" karar vermiş ise de, duruşmada hazır bulunan taraf vekillerine sözlü olarak bu bildirim yapılmış ve bu husus tutanağa geçirilmiş ve altı imzalatılmış olmadığı gibi, kalem notunda bir davetiye gönderildiği belirtilmiş ise de tebligat parçası dosyada bulunmadığından kime gönderildiği ve meşruhatlı olup olmadığı anlaşılamamıştır.

Bu durumda mahkemece, sözlü yargılama için taraflara duruşma günü verilmesine ve duruşma gününün tebliğine ilişkin ara karar gerekleri HMK'nın 186. maddesine uygun olarak yerine getirilmeden, yargılamaya devam edilip karar verilmesi doğru olmamıştır.

...- Bozma nedenine göre, davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar yararına BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.