Esas No: 2023/5988
Karar No: 2023/8335
Karar Tarihi: 12.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/5988 E.  ,  2023/8335 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/272 E. 2023/98 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun(5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Yalova 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.11.2014 tarihli, 2013/461Esas, 2014/420 Karar sayılı kararı ile, sanığın, çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun(5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 01.03.2022 tarihli, 2021/3599 Esas, 2022/1780 Karar sayılı kararı ile; "Mahkemenin kabulüne göre sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla davaya bakma, delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek 5235 sayılı Kanunun 12 ve 5271 sayılı CMK'nın 4. maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması, "gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine Yalova 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.04.2022 tarihli, 2022/331 Esas, 2022/373 sayılı kararı ile, Ağır Ceza Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiştir.

4. Yalova 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.02.2023 tarihli, 2022/272 Esas, 2023/98 Karar sayılı kararı ile, sanığın, çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.04.2023 tarihli ve 9-2023/32099 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Sanık hakkında ağırlaştırıcı nedenler uygulanmak suretiyle üst hadden cezalandırılmasını, takdiri indirim hükümlerinin uygulanmamasını, lehine vekalet ücreti takdiri ile dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdurenin çelişkili anlatımları dışında başka delil bulunmadığı, tanık Utku'nun anlatımlarının sanığın savunmasını destekler mahiyette olduğu, tanık ...'un mağdureye yönelik eylemi görmediğini beyan ettiği, suçu kabul etmemekle birlikte suçun vasfında yanılgıya düşüldüğü, indirim yapılmadığı ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın öğrenci servisi işiyle uğraştığı, katılan mağdurenin ise olay tarihinde birkaç günlüğüne sanığın kullandığı servise bindiği, olay günü sabah saat 07:00 sıralarında katılan mağdurenin okula gitmek için sanığın kullandığı servis minibüsünün ön tarafındaki şoför yanındaki koltuğa tanık ... ile birlikte bindiği, sanığın servise almış olduğu diğer öğrencileri Yalova merkezde bulunan okullarında indirdikten sonra katılan mağdure ile arkadaşı tanık ...'u da okullarına bırakmak için yoluna devam ettiği, servis minibüsü ile ... ... Ovasına geldiklerinde sanığın eli ile hemen yanındaki koltukta oturan katılan mağdurenin bacaklarına dokunmaya başladığı, akabinde bacağının üst kısmına ve cinsel organına doğru dokunduğu, katılan mağdurenin tepki göstererek sanığın elini ittirdiği, buna rağmen sanığın tekrar katılan mağdurenin bacaklarına dokunduğu, katılan mağdurenin de yine sanığı engellemeye çalıştığı, sonraki günde aynı eylemleri arkadaşı olan tanık ...'a karşı gerçekleştirince kolluğa giderek şikayetçi olduğu iddia ve kabul edilen olayda, sanık üzerine atılı suçlamayı inkar etmiş ve böyle bir suçu işlemediğini savunmuş ise de, katılan mağdurenin sanığa karşı iftira atmasını gerektiren geçmişe dayalı bir husumetinin bulunmaması, katılan mağdurenin arkadaşı olan ve aynı serviste yine öğrenci olarak bulunan tanık ...'un aşamalardaki değişmeyen beyanlarında sanığın katılan mağdureye karşı gerçekleştirdiği eylemler neticesinde katılan mağdurenin kendisini dürterek servisten inmesi şeklindeki beyanları da gözetildiğinde, sanığın inkara yönelen savunmasında cezadan kurtulmaya yönelik bir amaç güttüğü değerlendirilmekle sanığın inkara yönelen savunmalarına itibar edilmediği, sanığın olay tarihinde on yedi yaşında bulunan mağdureye karşı fiili olarak katılan mağdurenin iradesi dışında ona yönelik basit cinsel istismar suçunu işlediğinin kabul edildiği, 6545 ve 6763 sayılı kanunlar ile yapılan değişiklikler öncesi sanık lehine değerlendirilerek suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, failin kastına dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik de nazara alınarak temel cezada teşdit yapıldığı, sanığın aynı suçu işleme eğilimi, suçun ortaya çıkmasına yardımı olmayışı ve cezanın ıslah etkisi nazara alınarak sanık hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmadığı anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Tüm dosya içeriğine göre, sanığın olay günü on yedi yaşında bulunan katılan mağdureye karşı gerçekleştirdiği eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğname'de onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Yalova 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.02.2023 tarihli, 2022/272 Esas, 2023/98 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.12.2023 tarihinde karar verildi.