Esas No: 2021/6260
Karar No: 2024/8339
Karar Tarihi: 13.06.2024

**3. Ceza Dairesi         2021/6260 E.  ,  2024/8339 K.**

**"İçtihat Metni"**

Suçlar : Silahlı terör örgütüne üye olma, 6136 sayılı Kanuna muhalefet, tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme

Hüküm : 1-Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan; TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,

2-Sanıklar hakkında tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme suçundan; TCK'nın174/1-2, 52/2, 53. maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,

3-Sanıklar hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan; 6136 sayılı Kanun'un 13/2, ek 5. maddesi, 3713 sayılı Yasanın 5/1, TCK'nın 52, 53, 58/9. maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Sanık ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme talebinin CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren reddine,

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

I-)Sanıklar hakkında hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından yapılan temyiz incelemesinde;

Temyiz taleplerinin başkaca reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar müdafileri ve sanık ...'nin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA,

II-)Sanıklar hakkında tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme suçundan yapılan temyiz incelemesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar müdafileri ve sanık ...'nin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin reddine, ancak;

5237 sayılı TCK' nın 58/9. maddesi bir ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olup, kazanılmış hak oluşturmayacağı ve örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanıklar hakkında örgütsel faaliyet kapsamında işledikleri anılan suçta 5237 sayılı TCK' nın 58. maddesinin 9. fıkrası uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanacağının gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafileri ve sanık ...'nin temyiz istemleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediği, CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün H, J ve K maddelerine "TCK’nın 58/9. maddesi gereğince sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13/06/2024 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden oy birliğiyle, 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme suçları yönünden Başkan vekili ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

... ... ... ... ...

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Sanıklar ..., ..., ... hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmalar sonucunda sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak 6136 sayılı yasaya muhalefet tehlikeli maddeleri bulundurma ve el değiştirme suçlarından kamu davaları açılıp açılan davalar birleştirilip Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesi 2017/808 esas üzerinden yürütülen yargılama sonucunda sanıkların ..., ..., ... silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 1-Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2,3713 sayılı TMK'nın 5/1,TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 10 yıl 6 ay hapis cezası 2- 6136 Sayılı Kanuna Muhalefet suçundan; 6136 sayılı Kanun'un 13/2, EK-5 ve 3713 Sayılı TMK'nın 5/1,TCK'nın 52/2-4, 53,58/9,63. maddeleri gereğince 18 yıl hapis ve 60.000 TL adli para cezası 3-Tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme suçundan; TCK'nın 174/1-2 ,TCK'nın 52/2, 53,58/9,63. maddeleri gereğince 8 yıl hapis ve 200 TL Adli Para Cezası ile ayrı ayrı mahkûmiyetlerine karar verildiği,

Kararın istinaf edilmesi üzerine Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/06/2020 gün ve 2017/808 (E) ve 2020/199 (K) sayılı hükmüne yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verildiği tespit edilmiştir.

Dosyanın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda sanıkların hakkında verilen kararın düzeltilerek onanmasına oyçokluğuyla karar verildiği tespit edilmiştir.

Sanıklar hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan ve 6136 sayılı yasaya muhalefet suçundan verilen hükümler konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak tehlikeli maddelerin izinsiz bulundurulması suçundan verilen mahkumiyet kararının yasal olmadığı ve bu suçtan sanığa ayrıca ceza verilemeyeceği, zira sanıkların silahları bulundurdukları yerde ele geçirilen silahlar arasında hem 6136 sayılı kanunun EK-5 maddesi kapsamında savaş mühimmatı, hem de TCK’nın 174. maddesi kapsamında el bombası ele geçirilmiş olması ve daha ağır cezayı gerektiren 6136 sayılı kanunun EK-5 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş olması karşısında TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükümleri uyarınca eylem nedeniyle ayrıca tehlikeli maddelerin izinsiz bulundurulması suçundan ceza verilemeyeceğinden atılı suçtan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.

Zira PKK terör örgütü üyesi Aram kod adlı ...’ın yer göstermesi sonucu, Çermik ilçesinde açık arazide 1 adet RPG 7 roketatar, 4 adet RPG 7 roketatar muhimmatı, 4 adet RPG sevk fişeği, 360 adet pil, değişik markalarda telsiz düzenekleri, 1 adet sabotaj okulu eğitim srojü yazılı kitap, 40 adet elektronik devre kartı, 8 adet fünye 7 adet anti personel roket muhimmatı ve sevk fişeği, 1 adet anti tank roket muhimmatı ve sevk fişeği, 2 adet el bombası, 221 adet m-16 fişeği, 185 adet kaleşnikof fişeği, 2 adet anti tank roket muhimmatı ve sevk fişeği, 1 adet m-16 şarjoru, 1 adet el bombası, 59 adet kaleşnikof fişeği, 59 adet m16 fişeği, 5 litre mazot, 500 adet pil, 250 kg nitrat gübre ve yaşam malzemesinin ele geçtiği,

Etkin pişmanlıkta bulunan sanığın yer göstermesi sonucu aynı yerde toprağa gömülü halde bulunan 6136 sayılı yasanın 13/2 ve EK-5 madde kapsamında kalan silahların yanında ayrıca el bombası bulundurması eyleminde hangi suçların oluşacağını ve sanıklar hakkında TCK 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağını hukuksal olarak ortaya koymamız gerekmektedir.

Sanıkların aynı yerde toprağa gömülü bulunan; silahlı terör örgütüne silah, mühimmat ve paylayıcı madde bulundurması eylemi aynı kasıt ve tek suç işleme kararıyla işlenmesi nedeniyle tek suç mu oluşur?

Tek fiille birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanması suretiyle en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması mı gerekir?

765 sayılı Türk Ceza Kanunu (mülga)

Madde 79 – İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır hükmü yer almaktaydı.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

Madde 44-(I). maddesinde “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. “

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 79. maddesinde “kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse” kavramı kullanıldığı halde 5237 sayılı yasanın 44. maddesinde “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi” kavramları kullanılmıştır. Eski Türk Ceza Kanunu uygulamasında sanığın tek fiille Türk Ceza Kanunundaki iki ayrı suçu işlemesi durumunda fikri içtima kuralları uygulandığı halde, yeni Türk Ceza Kanununda “kanunun” kavramı kullanılmayarak Türk Ceza Kanunu dışında diğer özel yasalarla düzenlenen suçların tek fiille işlenmesi durumunda da fikri içtima hükümlerinin uygulanmasını kabul etmiştir.

Türk Ceza Kanununun 44. madde gerekçesinde; “madde metninde, farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir. Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak non bis in idem kuralı gereğince bu fiildn dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır. Bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir.” şeklinde görüş belirtilmiştir.

Madde düzenlemesi ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen farklı neviden fikri içtima, tek bir fiille birden fazla suçun işlenmesi durumunda failin sadece en ağır cezayı gerektiren maddeye göre cezalandırılmaktadır. Kanunumuz fikri içtima için iki şart öngörmüştür. Birincisi, tek fiil olması, ikincisi ise birden fazla farklı suçun işlenmesidir. Tek fiille birden çok suç işlenmesi halinde failde mevcut bulunan tek suç işleme kararıyla hukuk düzenine karşı gelme yönündeki iradesi tek bir netice gerçekleştirmeye yönelik olduğu için faile tek ceza verilmektedir. Böyle bir durumda failin gerçekleşecek tek fiil nedeniyle birden fazla cezalandırılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır.

Farklı neviden fikri içtima; tek fiille birden fazla ihlalin olması halinde uygulanır.

Sanıkların eylemi 6136 sayılı yasanın 13/2 EK-5, TCK 174/1 maddesindeki suça uygun bulunduğu ve TCK 44 maddesi gereğince cezası daha ağır olan 6136 sayılı yasanın 13/2 EK-5 maddelerince uygulama yapılması gerektiği yönündeki kabulü irdelediğimizde Dairemizin 25/01/2017 tarih 2016/7002 E, 2017/379 K. sayılı ilamında belirtildiği gibi;

“Hukuki anlamda tek fiil ile birden fazla suç tipini düzenleyen ceza normları ihlal edildiğinde cezanın nasıl tespit edileceği sorunu ile karşılaşılmış ve bu sorun suçların içtimaı ve görünüşte içtima/kanunların içtimaı(Önder 2 524,Demirbaş 468) müesseseleri ile çözülmeye çalışılmıştır. Suçların içtimaı, 5237 sayılı TCK’nın 43 ve 44. maddelerinde düzenlenmiştir. TCK’nın 42. maddesinde yer alan birleşik/mürekkep suç, esasen görünüşte içtima şekillerinden; tüketen-tüketilen norm kapsamında kalan bir durumdur.(İçel Suçların İçtimaı sh 200, 201) Görünüşte içtima durumunda, tek ve aynı fiil ile gerçekte bir norm ihlal edildiği halde, diğer normların ihlali sadece görünüştedir.(N.Göktürk Fikri İçtima sh.74, İçel Suçların İçtimaı sh.61) Bu nedenle görünüşte içtima hallerinin varlığı halinde cezanın nasıl belirleneceğine dair yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulmaz. Gerçekte uygulanma kabiliyeti olan norm, haksızlık muhtevası itibariyle uygulanabilir görünen diğer normları da tüketmektedir. Fikri içtimada ise; Hukuki anlamda tek ve aynı fiil ile aynı anda uygulanma imkanı bulunan birden fazla ceza normu vardır ve fakat yasal düzenleme(TCK 44.madde) nedeniyle sanıklar sadece en ağır cezayı öngören suçtan cezalandırılır. Ancak fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için görünüşte içtima hallerinden birinin bulunmaması gerekir.(N.Göktürk sh.74, F.Mahmutoğlu TCK Şerhi sh.1106 ve aynı mahiyette Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 29.6.2015 tarih 2013/10529,2015/13096 sy kararı) Aynı eyleme görünüşte uygulanabilir durumda bulunan çeşitli normlardan birisi diğer normların unsurlarının yanı sıra bazı ek unsur ve özellikleri de ihtiva ediyorsa görünüşte içtima hallerinden özel norm-genel norm, ilişkisi söz konusu olur ve bu durumda özel normun önceliği ilkesi gereği özel norm uygulanır. (İçel Suç Teorisi s. 458, H.Hakeri Ceza Hukuku s.611) “

Dairemiz, esas itibariyle bu olay ve benzeri olaylarda sanık örgüt üyesi değilse eylem TCK 315’te düzenlenen terör örgütüne silah sağlamak suçu olarak kabul etmektedir.

Sorun, aynı yerde toprağa gömülü bulunan; aynı kasıt altında silah, mühimmat ve bunların yanında el bombası bulunduran sanığın 6136 sayılı yasanın 13/2 ve EK-5 maddesi kapsamında kalan silahların yanındaki el bombaları için “sen burada patlayıcı madde de bulundurdun, bunları ben ayırıyorum, bu el bombalarından dolayı sana ayrı bir ceza veriyorum” düşünce ve anlayışı ceza hukuku genel hükümlerindeki düzenleme ve içtima kurum ve kurallarına uygun mudur değil midir?

Somut olayımızda sanıkların silahları gömdükleri yerde, 6136 sayılı yasa kapsamında bulunan silah ve mermiler ve el bombası bulunması nedeniyle iki ayrı suçun oluşacağı, bu suçlardan birinin 6136 sayılı yasanın 13/2 ve EK-5 maddelerine muhalefet suçunu oluşturduğu, diğer suçun ise Türk Ceza Kanunu 174. maddesinde düzenlenen izinsiz tehlikeli madde bulundurmak suçunu oluşturacağı, hukuki anlamda tek ve aynı fiil ile aynı anda uygulanma imkanı bulunan birden fazla ceza normu olduğu, ancak yasal düzenleme(TCK 44. madde) nedeniyle sanık sadece en ağır cezayı öngören suç olan 6136 sayılı 13/2 ve EK-5 maddeleri gereğince cezalandırılmaları gerekir. Ayrıca Türk Ceza Kanunu 174. maddesinde düzenlenen izinsiz tehlikeli madde bulundurmak suçundan cezalandırılamaz. Dolayısıyla sanıklar hakkında yerel mahkemece TCK 174. maddesi gereğince verilen cezanın yasal olmadığı, bu suçtan verilen mahkumiyet kararının bozulması gerektiği;

Yukarıda ayrıntılı açıklanan nedenlerle mahkeme kararının BOZULMASINA karar verilmesi gerekirken oy çokluğuyla ONANMASINA karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.