Esas No: 2021/2837
Karar No: 2021/2610
Karar Tarihi: 02.11.2021

**7. Hukuk Dairesi         2021/2837 E.  ,  2021/2610 K.**

**"İçtihat Metni"**

7. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İstanbul 20. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 11.04.2014 tarihinde verilen dilekçeyle itirazın iptali talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.01.2017 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davacılar vekili ve davalı vekili tarafından talep edilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince davacıların istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine; davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüne HMK/1-b-2 maddesi gereğince kararın düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm tesisine ve davanın reddine dair verilen kararın davacılar vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 30.03.2021 tarih 2021/1031 Esas, 2021/2284 Karar sayılı ilamı ile  onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin bu ilamına karşı davacılar vekili tarafından maddi hatanın düzeltilmesi isteminde bulunulması üzerine dosya ve içeriği incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü.

K A R A R

1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesi uyarınca; bölge adliye mahkemelerinin Resmî Gazete’de ilan edilerek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı; bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444'üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiştir.

Bölge adliye mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlayacağı 29525 sayılı Resmi Gazete'de ilan edildiğinden, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında 6100 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümleri uygulanacaktır. 6100 sayılı Kanunun 341 ila 381. maddelerinde istinaf, temyiz ve yargılamanın iadesi kanun yollarına yer verilmiş, 1086 sayılı Kanun döneminde tanınmış olan karar düzeltme yoluna yer verilmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi üzerine Dairemizce verilen kararlar aleyhine karar düzeltme yoluna gidilmesi mümkün olmadığından davacılar vekilinin bu yöndeki 12.05.2021 tarihli dilekçesinin maddi hata dilekçesi olarak kabulüne karar vermek gerekmiştir.

2-Yargıtay İç Yönetmeliğinin;

a) “Duruşmada Bulunanların Görüşmelere Katılma Zorunluluğu” başlıklı 7. maddesinde, “Bir işin duruşmasında bulunmuş olan başkan ve üyelerin çoğunluğunun, kurul kadrolarında değişiklik, izin ve hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunludur.”,

b) “Daire Kurulunda görüşmelerin yönetimi” başlıklı 21. maddesinde, “Daire kurulunda görüşmeler başkan tarafından yönetilir. Görevliler raporlarını okur ve gerekli açıklamaları yaptıktan sonra konu hakkındaki düşüncesini gerekçesi ile kurula bildirirler. Eksik kalan yönler görevliye tamamlattırılır.

Görüşmelerin yeterliliğini başkan takdir eder. Ancak, konunun aydınlığa kavuşması için görüşmelere devam edilmesi üyeler tarafından istenildiği takdirde başkan bu isteğe katılmaz ise, bu sorun kurulda bulunanların çoğunluk oyları ile çözülür.

İşin daha derinlemesine incelenmesi ve bu konuda bir araştırma yapılması gerekiyor ve bu yön kurulca zorunlu görülüyorsa, başkan görüşmeyi bir başka güne bırakır. Bu durumda, inceleme ve araştırma başkan veya onun görevlendireceği bir üye tarafından yapılabilir. Kurulun sonraki toplantılarına engelleri bulunmadıkça aynı üyeler katılırlar. İşin ikinci görüşmesi başkanların saptayacağı en yakın bir tarihte yapılır.”,

Hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 07.02.2019 tarih, 2017/665 Esas, 2019/131 sayılı Kararının temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının davacılar vekili ve davalı vekili tarafından talep edildiği, Yargıtay 14. Hukuk Dairesince tayin olunan 17.11.2020 tarihinde duruşma yapılarak, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 21. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca görüşmenin 24.11.2020 tarihine bırakıldığı, 24.11.2020 tarihli görüşmede dosyadaki eksikliğin giderilmesi için mahkemesine iadesine karar verildiği ve 30.03.2021 tarihli görüşmede ise hükmün onanmasına karar verildiği görülmüştür.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesindeki 17.11.2020 tarihli duruşmaya katılan ve 24.11.2020 tarihli mahalline iade kararını veren kuruldaki üyelerin çoğunluğunun, hükmün onanmasına karar verilen 30.03.2021 tarihli görüşmeye katılmadığı, maddi hata sonucu Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 7. maddesine aykırı olarak oluşturulan kurul ile karar verildiği anlaşıldığından, usulüne uygun olarak oluşturulan kurul ile davacılar vekilinin maddi hata dilekçesinin kabulüne, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 30.03.2021 tarihli 2021/1031 Esas, 2022/2284 Karar sayılı ilamının kaldırılmasına karar verilmiş ve yeniden yapılan inceleme sonucunda;

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının ONANMASINA, 3.050,00TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine yine 3.050,00TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, dosyanın İLK DERECE MAHKEMESİNE, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 02.11.2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacılar şufa davası sonucu malik oldukları Şişli Harbiye Mah. 766 ada 63 sayılı parselin 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerinde hisse üzerine konulan ipotek sonrası, davalı borçluya ait borcun ödenmesi sebebiyle, borçluya rücu etmeleri sonrası, davalının yaptığı icra takibine itirazdan dolayı davalı borçlunun takibe itirazının iptalini talep etmişlerdir.

Davalı taraf, davacıların halef olamayacağını, kendi borçlarını ödemeleri sebebiyle, taşınmaz paylarını ipotek bedelini de ödeyerek satın almalarından dolayı takip yapamayacaklarını açıklayarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne karar verilmiş, karar taraflarca istinaf edilmiş ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 07/02/2019 tarihli ilamı ile bu sefer davalının istinaf talebinin kabulü ile davanın reddine dair hüküm kurulmuştur.

Bu sefer davacılar tarafından temyiz talebinde bulunulmakla yapılan inceleme sonucu istinaf kararının onanmasına karar verilmiş ise de, yukarıda gerekçe kısmında belirtildiği üzere yaşanan süreç dikkate alınarak onama kararı kaldırılmış yapılan son inceleme sonucunda ise sayın çoğunluk onama yönünde karar tesis etmiş olmakla, iş bu karşı oy ile bozma yönündeki görüşlerimiz aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

Kısaca özetlenecek olursa, yukarıda bilgileri verilen tapu kayıtlarında önceleri davacılar ile davalı müşterek malik iken, davalının hissesi üzerinde henüz bir borç ilişkisi bulunmadığı bir zamanda 05/12/2005 tarihinde dava dışı banka lehine üst limit ipoteği tanıdığı açıktır.

Bu ipotek ilişkisinden epey sonra bu sefer davalının yine aynı bankadan 04/04/2008 tarihinde yabancı para cinsi kredi çektiği, sözleşme imzaladığı ve garanti olarak ipoteğe atıf yapıldığı belirgindir.

(Bu açıklamalara göre davalı ..., hem asıl borçlu hem de kendine ait taşınmaz sebebiyle ipotek borçlusudur. )

Bilahare davalı tarafından kendine ait hisseler dava dışı ...isimli kişiye tapuda ipotekli olarak 24/09/2007 tarihinde devredilmiştir.

Bunun üzerine taşınmazlardaki diğer maliklerin de şufa haklarını kullanarak ...aleyhine tapu iptal ve tescil davasını süresinde, 07/01/2008 tarihinde açtıkları ve bu davanın kabul ile sonuçlanarak 23/11/2009 tarihinde kesinleştiği belirgindir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar itibariyle malik ...’ın zamanında dava dışı banka lehine üst limit ipoteği tanıması usulüne uygun olduğu gibi, dava dışı ...’nin de bu ipotekle yükümlü olarak taşınmaz hissesini satın almasında bir usulsuzlük bulunmamaktadır. ...esasen o tarihte olmayan bir borç itibariyle asıl borçlu olmayıp, satın almadan itibaren üçüncü kişi ipoteği sahibidir. Üst sınır ipoteği durumunda, ipotek ilerde doğacak ya da doğması muhtemel olan alacaklara da ipotek sözleşmesinde belirlenen miktar kadar güvence sağlanmaktadır.

Burada ilginç olan husus, davalının satın aldığı payı bilahare 24/09/2007 tarihinde dava dışı ...’ye devretmesi sonrası ve özellikle davacıların şufa davasını açtıkları 07/01/2008 tarihinden sonra, dava dışı bankadan üst sınır ipoteği miktarınca kredi sözleşmesi imzalaması ve krediyi kullanmasıdır. Elinden taşınmaz çıktığı halde davalının bu tür hareketlere girişmesi iyi niyetli değildir.

Çünkü şufa davasının açıldığı tarihte bir kredi sözleşmesi bulunmadığı, şufa hakkının tapuda yapılan satıştaki miktarlar üzerinden kullanıldığı belirgin olup çekilen kredi durumu, şufa hakkını kullananların durumunu ağırlaştırmaktadır.

Esasen taşınmazı tapuda davalıdan devralan ...’nin, TMK m. 884’de belirtilen hakkını kullanması ve üst sınır tutarını tevdi etmek suretiyle ipoteğin kaldırılmasını talep hakkı bulunmaktadır. Nitekim kredi ilişkisinin kurulması sonrası dava dışı ..., bankanın ihtarı sonrası kredi miktarının tamamını 21/10/2008 tarihinde ödemiş ve gerek alacaklı banka ve gerekse asıl borçlu ...‘ın açık beyan ve kabulleri gereğince alacağın yeni sahibi olmuştur.

TMK 884 ve devamı maddeleri gereğince ipotek ayakta olup, borcun yeni malik tarafından ödenmesiyle alacak kendiliğinden ortadan kalkmamakta ve alacaklının ismi değişerek varlığını sürdürmeye devam etmektedir. Bu duruma gerek doktrin, gerekse Yargıtay kanuni halefiyet demektedir. Yeni malik, davalının borcunu tam ödemek suretiyle, kendiliğinden mevcut alacak, yeni malike geçmektedir.

Alacağın devam ettiğine dair açıklamalar gereğince, yeni malik esasen rızası dışında sonradan davalı tarafından çekilen kredi için yasal haklarını kullanmayarak, alacaklı bankaya ödeme yapmakta, ödediği miktarı borçluluğu devam eden davalıdan rucuan isteme hakkına sahiptir. Çünkü borçlu ile ...arasında, alacaklı banka ile borçlu arasında önceden varolan hukuki ilişkinin aynısı ortaya çıkmıştır.

Şufa davasının 23/11/2009'da kesinleşmesi öncesi, dava dışı ...'nin bankaya borcu ödemekle borç ilişkisinde alacaklı sıfatını kazanmış olup, bu durumda davalı borçludan alacağını istemesi gerekirken, oluşan yeni durumu yani malik sıfatının davacılara geçmesini gerekçe göstererek, bu miktarları bu sefer yeni maliklerden 21/12/2011 tarihinde yapmış olduğu icra takibi ile rucuan talep etmiştir.

Şufa davası sonucu kalan hisselerin de yeni maliki olan davacılar, tapu da devam eden ve usulünce kaldırılmayan üst sınır ipoteğinden dolayı, mal varlıkları ile değil sadece tapudaki hisse miktarınca borçlu olup, esasen onlar da tapudaki devir sonrası üçüncü kişi ipoteği sahipleridir.

Dava dışı ...’nin, dava dışı alacaklı bankaya borcu ödeyerek kanuni halef olmak suretiyle, ödediği miktarı yeni maliklerden icra yoluyla talep etmesi ve onların da icra tehdidi altında 29/08/2012 tarihinde talep edilen miktarı ...’ye ödemeleri sonucunda halefiyet davacılara geçmiş olup, borç ortadan kalkmadığı için davalı ...’ın da borçlu sıfatı devam etmektedir.

İş bu davada davacı malikler tarafından taşınmazların da devam eden üst limit ipoteğinin verdiği yetki ve borcu ödemelerinden doğan halefiyet gereğince rucu talepli olarak halen borçlu sıfatı devam eden davalı ... aleyhine icra takibinde bulunmaları ve itiraz üzerine iş bu itirazın iptali davasını açmalarında hukuki yararları bulunmaktadır.

İlk derece mahkemesince davanın kubulü kararı yerinde olduğu halde, istinaf tarafından kararın kaldırılması ve istinaf kararının temyizi sonucu, çoğunluk tarafından kararın onanmasına karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Borçlu davalı, ancak TBK. m 188 gereğince alacağın halefiyet yoluyla davacılara geçtiğini öğrendiği sırada önceki alacaklıya karşı sahip olduğu tüm savunmalarını, davacılara karşı ileri sürme hakkı bulunmakla birlikte; ne borcu ifa etmiş ne de geçerli bir itiraz ileri sürememiştir. Taraflar arasında ayrıca bir iç ilişki de bulunmamaktadır.

Davanın bu haliyle reddi, esasen asıl borçlu olan davalının haksız olarak borçtan kurtulmasına, davacıların ise asıl borçlu olmadıkları, mal varlıkları ile sorumlu olmadıkları, sadece kendilerinden önce konulmuş olan ipotekten dolayı haksız olarak borca katlanmak zorunda kalmalarına yol açmaktadır.

Daha önce görülüp kesinleşen davanın, bu davada kuvvetli delil kabul edilmesi de yerinde değildir. Çünkü yukarda açıklandığı üzere davalının, şufa davasından sonra kredi çekmesi normal bir davranış değildir. O davanın konusu ve tarafları değişik olup, bu davada delil olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Son olarak gerek TMK 888. maddesi ve gerekse Yargıtay'ın muhtelif Dairelerinin yerleşmiş içtihatları gereğince, taşınmaz satımından dolayı ayrıca taahhüt edilmedikçe ipotekten dolayı davacı alıcıların şahsi sorumlulukları bulunmadığı açık olmakla, davamızda davalı asıl borçlunun bu sıfatı halen devam ettiği için davanın kabulü gerekirken, reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bu açıklamalar ışığında davacıların rucuya dayalı icra takipleri ve devamında açtıkları itirazın iptali davası yerinde bulunmakla, davanın kabulü yerine reddi kararı hatalı olmakla, istinaf kararının bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.