Esas No: 2009/15933
Karar No: 2011/544
Karar Tarihi: 27.01.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/15933 E.  ,  2011/544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 435/2. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, hak sahiplerinin maddi zararı SGK'ca bağlanan gelirle karşılandığından maddi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden,hesap bilirkişisinin 09.04.2009 tarihli raporunda davalı işletmede uygulanan ve 01.03.2007-28.02.2009 dönemini kapsayan TİS hükümleri dikkate alınarak davacının brüt günlük giydirilmiş ücretlerinin buna göre belirlendiği ve mahkemece bu hesap raporuna göre karar verildiği,davalı işyerinde 04.07.2009 tarihinde 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan TİS hükümlerinin yürürlüğe girdiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, işgörebilirlik çağı, işgöremezlik ve karşılıklı kusur oranları Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Diğer yandan tazminat miktarı, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu tartışmasızdır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın oturmuş yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve zarar hesabının 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar(pasif dönemde),asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir.

Bedensel zararlarda kural olarak zarar olay tarihinde gerçekleşmiş olduğundan zarar hesaplamasına olay tarihinden ve olay tarihindeki değer üzerinden başlanmalıdır.

Öte yandan Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda ( tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan geçici iş göremezlik ödeneğinin veya bağlanan sürekli iş göremezlik gelirinin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, tazminat hesabı yapılırken karar tarihinden önce 04.07.2009 tarihinde imzalanan ve 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan TİS yürürlüğe girdiğinden,sigortalının bilinen dönemdeki kazancının bu veriler nazara alınarak zarar hesabı yapılıp, sürekli iş göremezlik ödeneğinin hüküm tarihine en yakın tarihteki en son peşin sermaye değerinin hesaplanan zarardan düşülmesi gerekirken, en son yürürlüğü giren TİS dikkate alınmadan yapılan zarar hesabına göre yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan TİS ve diğer veriler nazara alınarak yukarıda açıklanan esaslara göre bilirkişiye zarar hesabı yaptırmak, haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için bu dönem içerisinde sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan zarardan Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından davacıya ödenen sürekli iş göremezlik ödeneğinin hüküm tarihine en yakın tarihteki en son peşin sermaye değerini mahsup etmek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Kabule göre de, davacıların maddi tazminat istemi, davacılar tarafından önceden bilinmesi mümkün olmayan katsayı artışları sonucu sigorta tahsisleri peşin sermaye değerinin zararı karşılaması nedeniyle red olunduğundan davalı yararına maddi tazminatın reddi nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,27.01.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.