Esas No: 2015/2682
Karar No: 2019/986
Karar Tarihi: 01.10.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2682 E.  ,  2019/986 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “rücu” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Zonguldak 3. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 14.10.2014 tarihli ve 2014/140 E., 2014/840 K. sayılı karar davacı ... vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 19.12.2014 tarihli ve 2014/25487 E., 2014/27444 K. sayılı kararı ile:

"…Dava, rucüen tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı işverene ait kömür ocağı işyerinde maden işçisi olarak çalışan sigortalı gözüne kaçan bir madde sonucu sürekli iş göremezliğe uğramıştır.

Mahkemece, bozma sonrasında yürütülen yargılama sırasında alınan kusur raporu gözetilerek, olayın %100 oranında kaçınılmaz olduğu kabul edilmek suretiyle sonuca gidilmiştir.

Somut olayda, hükme esas yapılan kusur raporu yetersizdir.

Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerekir. İşverenin tamamen kusursuz kabul edilebilmesi için ise, anılan madde gereğince işyerindeki işçilerin sağlığı ve iş güvenliğini sağlamaya yönelik her türlü tedbiri almak, uygun çalışma ortamı hazırlamak, araçları noksansız bulundurmak, işçileri etkin bir biçimde denetlemek, gözetlemek, bütün yükümlülüklerini özenle yerine getirmesi gerekir.Kaçınılmazlıktan ise, işveren tarafından tüm bu önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kaza meydana gelmişse söz edilebilecektir.“Kaçınılmazlık, sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram…”(Prof.Dr. A. Can Tuncay, Kurumun işverene Rücuu-Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 185) olup; bu halin kabulünün koşulu, “…vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez.”(Prof. Dr. Berin Engin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 139)

Kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulan işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuat hükümleri; işyerleri ve eklerinde bulunması gereken sağlık şartlarını, kullanılacak alet, makineler ve hammaddeler yüzünden çıkabilecek hastalıklara engel olarak alınacak tedbirleri, aynı şekilde işyerinde iş kazalarını önlemek üzere bulundurulması gerekli araçların ve alınacak güvenlik tedbirlerinin neler olduğunu belirtmektedir. Burada amaçlanan yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin vücut tamlığı ve yaşama hakkının önündeki tüm engellerin giderilmesidir.

Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının tespiti işidir.

Bu konuda yapılacak ilk yargı işlemi, mevcut hükümlere göre alınacak tedbirlerin neler olduğunun tespiti işidir. Mevzuat hükümlerince öngörülmemiş , fakat alınması gerekli başkaca bir tedbir varsa , bunların dahi tespiti zorunluluğu açıktır. Bunların işverence tam olarak alınıp alınmadığı (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi) , alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin tedbirlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı saptanacaktır.

Sorumluluğun saptanmasında kural, sorumluluğu gerektiren ve yasada belirlenmiş bulunan durumun kendi özelliğini göz önünde bulundurmak ve araştırmayı bu özelliğe göre yürütmektir.

Yukarıdaki bilgiler ışığı altında; İş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile, işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan, yukarıda sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında yeniden yapılacak incelemeyle; mevzuat uyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığı yönlerinin yargısal denetime elverir biçimde irdelenip, çelişkiden uzak rapor alınması gereği üzerinde durulmaksızın, kusur aidiyeti konusunda eksik ve yetersiz incelemeye dayalı kusur raporu esas alınmak suretiyle sonuca varılması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Davacı ... vekili (SGK); dava dışı Nuri Özen'in davalı işverene ait iş yerinde sigortalı olarak çalışmakta iken 12.02.2008 tarihinde iş kazası sonucu malûl kaldığını ve Kurum tarafından sigortalıya 132.697.06TL peşin sermaye değerli gelir bağlandığını ve 10.557,87TL masraf yapıldığını, İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 30.04.2010 tarihli raporda olayın iş kazası olarak belirtildiğini, işverenin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin gerekli önlemleri almaması sebebiyle sorumlu olduğunu, sigortalı tarafından işveren aleyhine tazminat davası açılmış ise de bu dosyada yapılan kusur incelemesinin müvekkilini bağlamadığı, mahkemece kusur araştırması ve bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini ileri sürerek Kurum zararının tespiti ile fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.00TL'nin (gelirlerin onay, masrafların ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile) tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü (TTK) vekili; davacının talebi yönünden zamanaşımının dolduğunu, davacının iddia ettiği şekilde müvekkil iş yerinde iş kazasının meydana gelmediğini, iş kazasının meydana gelmesinde müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, kazanın meydana gelmesi sonucu davacı Kurum tarafından tek taraflı düzenlenen raporların ve bağlanan peşin sermaye gelirinin müvekkilini bağlamadığını, halefiyet esasına dayalı bu tür davalarda Kurumun talep edebileceği zarar miktarının sigortalının isteyebileceği miktarla sınırlı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece; sigortalı tarafından davalı aleyhine açılan Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2012/18 E., 2012/110 K. sayılı maddi-manevi tazminat davasında alınan bilirkişi raporunda kazanın meydana gelmesinde %100 kaçınılmazlık bulunduğunun belirtildiği, rücu davalarında tazminat davalarında alınan bilirkişi raporları bağlayıcı olmadığı için tekrar bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve alınan raporda kazanın %100 kaçınılmazlık nedeniyle meydana geldiğinin ve davalıya atfedilecek bir kusur bulunmadığının belirtildiği, davacı Kurumun sadece kusuru oranında davalı işverenden yaptığı masraf ve peşin sermaye değerini isteyebileceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı ... vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece, kusur durumu saptanırken iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınmasının gerektiğinin ve tarafların bu önlemlere uyup uymadığının belirlenmesine dair 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. maddesi doğrultusunda bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, umulmadık hâl ile kaçınılmazlığın karıştırılmaması ve iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile iş sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan yargısal denetime elverişli, çelişkiden uzak, kusur aidiyeti hususunda eksiksiz rapor alınarak çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

Mahkemece; Özel Dairenin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda tekrar bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve 27.06.2014 tarihli kusur raporunda kazanın yer altı çalışma koşullarından kaynaklandığı, tamamen kaçınılmazlık sonucu gerçekleştiğinin belirtildiği ve davalıya atfedilecek kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı ... vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece; uyulmasına karar verilen bozma kararı sonrası alınan kusur raporunda yapılan işin manuel çalışmaya uygun, teknoloji gerektirmeyen iş olması nedeniyle nereden kaynaklandığı belli olmayan bir çapağın sigortalının gözüne kaçması ile meydana geldiği, kazada işverene atfedilecek bir kusur olmadığı, kazanın meydana gelmesinde tamamen kaçınılmazlığın etkili olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davalı iş yerinde 12.02.2008 tarihinde meydana gelen iş kazasında kaçınılmazlık olgusunun var olup olmadığı buradan varılacak sonuca göre söz konusu iş kazası nedeniyle kusur durumunun belirlenmesi için yeniden bilirkişi raporu alınmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hizmet sözleşmesinden kaynaklanan iş ilişkisinde tarafların asıl görevleri işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. İşveren, gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri iş yerinde meydana gelebilecek tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dâhil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

İş kazasının vuku bulduğu tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332. maddesinde; "İş sahibi, aktin özel hâlleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi ile birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.

İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi hâlinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." düzenlemesine yer verilmiştir.

Davaya konu iş kazasının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 10.06.2003 tarihli 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77. maddesinin birinci fıkrasında da, işverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü kılınmışlardır.

Mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar bu kez kanun koyucu tarafından 30.06.2012 tarihli 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile doldurulmaya çalışılmış ve iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin düzenlemesi amacıyla anılan Kanun’un 37. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 77. ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak, iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmiştir. Bunun yanında 6331 sayılı Kanun’a paralel olarak, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332. maddesi gelişen teknoloji ve diğer veriler gözetilerek revize edilmiş ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesi düzenlemiştir. İlgili madde;

“İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçlerin noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere gerek Borçlar Kanunu ile İş Kanunu’nda ve gerekse İş Kanunu’nun ilgili hükümlerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı Kanun’da işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan işçiyi gözetme borcunun kapsamı belirlenmiştir. İş kazası meydana geldiğinde iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin mevzuata aykırı hareket eden işveren hizmet sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme borcunu yerine getirmemiş olacağından sözleşmeye aykırı davranmış sayılacaktır. İşveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda, işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

Bu önlemler konusunda işveren, iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez.

İşverenin sorumluluğunun kapsamı üzerinde durduktan sonra açıklanması gereken diğer husus ise iş kazası ve meslek hastalığının meydana gelmesinde kaçınılmaz dış etkenler, kötü rastlantılar, teknik arıza, araç ve gereçlerdeki yapım hataları vb. mücbir sebepler veya beklenmeyen hâllerin işverenin sorumluluğuna etkisidir. Bu doğrultuda mücbir sebep ve beklenmeyen hâl kavramları ve bu kavramlar arasındaki farklılıklar üzerinde durulmalıdır.

Daha önce de belirtildiği gibi iş yerinde meydana gelen iş kazaları veya meslek hastalıkları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği kusura dayanmaktadır. Olay tarihinde yürürlükte bulunan Türk Hukuk Sistemi uyarınca, özel bir düzenleme söz konusu olmadıkça asıl olan kusur sorumluluğudur. Bu durumda, işverenin kusurlu eylemi ile zarar arasında uygun bir illiyet bağı yoksa işverenin sorumluluğundan söz edilemeyecektir.

İlliyet bağı sorumluluğun temel öğesidir. Zararla eylem arasında illiyet bağının mevcut olması, zararın eylemin bir neticesi olarak ortaya çıkması, yani eylem olmadan zararın meydana gelmeyeceğinin kesin olarak bilinmesidir. Hiçbir hukuk düzeni mantık yasalarına göre mevcut olmayan illiyet yaratamaz. Mantık bakımından bu illete sonsuz zincir hâlinde neticeler bağlanabilir. Hukuki netice olarak zararın tazmin sorumluluğunun kabulü için, bir sebebe illi olarak bağlanan neticeler silsilesinin içinde hangi kesimin gerekli ve yeter olacağını belirlemek yine hukuk düzeninin görevidir (Tandoğan H., Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 74).

Kusur sorumluluğunda, üç hâlde illiyet bağı kesilebilir. Bunlar, mücbir sebep ile zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusurudur. Öğretide, illiyet bağını kesen nedenlerin bütün sorumluluk hâlleri için geçerli olduğu vurgulanmaktadır. Kusurlu olmadığı hâlde işvereni, meydana gelen zarardan sorumlu tutmak adalet ve hakkaniyet duygularını incitir.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.3.1987 tarihli ve 1986/9-722 E., 203 K. sayılı kararı da aynı doğrultudadır.

İlliyet bağını kesen nedenler arasında gösterilen mücbir sebep sorumlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, borcun ihlâline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Mücbir sebep çoğunlukla yıldırım düşmesi, kasırga, deprem, gibi bir doğa olayı olabileceği gibi bazen savaş, ihtilal, isyan gibi beşeri ya da sosyal bir olay, hatta ithal yasağı, kamulaştırma gibi hukuki bir olay da olabilir (Eren, F.; Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara 1975, s. 177; Tandoğan, s. 464; Kurt, L. M.; Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, Ankara 2016, s. 195).

Beklenmeyen hâl ise sorumlu şahsın irade veya davranışından bağımsız olarak, herkese ödev yükleyen genel bir davranış kuralının veya sözleşmeden doğan bir borcun kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle kaçınılmaz surette ihlal edilmesine neden olan olaylardır (Eren, s. 139; Tandoğan, s. 461; Kurt, s. 191). Öğretide beklenmeyen hâl kavramı tesadüfe bağlı hâl, umulmayan hâl, kaza, kazara, fevkalade hâl olarak da adlandırılmaktadır (Gözübüyük, A. P.; Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Hâller, Ankara 1957, s. 13). Fırtına, kar, dolu, genel grev, makinedeki teknik arızalar vb. nedenlerle borcun yerine getirilememesi hâlinde beklenmeyen hâlin varlığı ortaya çıkabilecektir.

Görüldüğü üzere mücbir sebep ve beklenmeyen hâl kavramları, kusurdan bağımsız olmaları, önlenemez olaylar sonucu ortaya çıkmaları ve işverenin sorumluluğunu etkilemeleri nedeniyle benzer iseler de birbirlerinden farklı kavramlardır. Öncelikle mücbir sebep yıldırım, kasırga, savaş vb. daha güçlü olaylar sonucu borcun ihlaline sebep olurken beklenmeyen hâl de bu derece güçlü ve yoğun olaylar söz konusu değildir. Diğer taraftan mücbir sebep illiyet bağının kesilmesi nedeniyle borçlunun sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırırken, beklenmeyen hâl her zaman borçlunun sorumluluğunu tümden ortadan kaldırmamakta bazı durumlarda kısmen sorumluluktan kurtarmaktadır.

Mücbir sebep ile beklenmeyen hâl arasında öğretide yapılan diğer bir ayrım ise kaçınılmazlık üzerinedir. Gerçekten de mücbir sebep ve beklenmeyen hâl tanımlarından da anlaşılacağı üzere kaçınılmazlık her iki kavramın da birer unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak öğretide mücbir sebep için aranan kaçınılmazlığın mutlak olduğu beklenmeyen hâl için aranan kaçınılmazlığın ise nispi olduğu genel görüştür.

Kaçınılmazlığın genel bir tanımı yapılacak olursa denilebilir ki kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkânsız olduğu veya hangi önlem alınırsa alınsın, hangi boyutta dikkat edilirse edilsin oluşması engellenemeyen fiiller ve olaylardır. Genel olarak nitelendirmek gerekirse, kaçınılmazlık demek, vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hâli ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir durumunun söz konusu olmasıdır.

Öğretide belirtilen mutlak kaçınılmazlık hiç kimsenin ne kadar özen gösterirse göstersin, hangi tedbiri alırsa alsın borcun ihlalinin önlenemeyeceği bir durumu ifade ederken, nispi kaçınılmazlık aynı şartlar altında bulunması muhtemel, normal ve makul bir şahıstan beklenebilecek özen gösterilse, alınması gereken tedbirler alınsa dahi borcun ihlalinin meydana gelmesinin önlenmeyeceği bir durumu ifade etmektedir. Umulmayan hâlde söz konusu kaçınılmazlık sadece borçlu, sorumlu kişi yönünden olup, nisbî bir nitelik taşır. Oysa, mücbir sebepteki kaçınılmazlık borçlu da dâhil herkes yönünden mutlak bir nitelik taşır (Eren, s. 182, Kurt, s. 197).

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde ise kaçınılmazlıktan bir ilke olarak bahsedilmiştir. Buna göre işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınacaktır. Madde metninde belirtilen kaçınılmazlık ilkesi hukuki ve teknik anlamda fennen önlenmesi mümkün olmayan, başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi olanaksız durum ve sonuçları ifade etmektedir.

Kaçınılmazlıktan bahsedilebilmesi için öncelikle olayın şahsın irade veya davranışından bağımsız olarak ortaya çıkması gerekmektedir. Eğer olay sorumlu kişinin iradesi ile meydana gelmiş ise bu durumda kaçınılmazlıktan değil kasıt veya kusur sorumluluğundan bahsedilebilecektir.

Yine bir olayın kaçınılmaz sayılabilmesi için yazılı veya yazılı olmayan hukuk kurallarının veya sözleşmeden kaynaklanan borca aykırı davranılmış bulunması gerekir (Güneren A., İş Kazası ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları, s. 1039). Diğer bir ifadeyle işverenin mevzuatta belirtilen yükümlülüklerine aykırılık teşkil eden bir olay söz konusu olmalıdır.

Ayrıca meydana gelen olay ile borca aykırılık arasında uygun bir illiyet bağı bulunmalıdır. Örneğin meydana gelen olay işverenin özen yükümlülüğünün uygun sebebini oluşturuyorsa bu durumda olay ile sözleşmeye aykırılık arasında uygun illiyet bağının varlığından bahsedilebilecektir.

Nihayet kaçınılmazlığın varlığı için meydana gelen olayın önlenemez olması gerekmektedir. İşverence mevzuatın öngördüğü önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi olanaksız bir durumun ortaya çıkması gerekir. Gerçekten de olay önlenemez olmasına karşın, bir davranış kuralına veya sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa kaçınılmazlıktan söz edilemeyeceği kuşkusuzdur (Güneren, s. 1039). Yapılan araştırmalara göre, iş kazalarına yol açan risklerin %3’ü korunması mümkün olmayıp, %97’si ise korunması mümkün olduğundan, yani önceden tahmin edilip ortadan kaldırılabilir nitelikte olduğundan, bu kazaları önlemek işverenin görevleri arasındadır (Aybek, A./Güvercin, Ö./Hurşitoğlu, Ç,; Teknik Personelin İş Kazalarının Nedenleri ve Önlenmesine Yönelik Görüşlerinin Belirlenmesi Üzerine Bir Araştırma, KSÜ Fen ve Mühendislik Dergisi, 6-2, 91-100, 2003).

Yukarıdaki bilgilerin ışığında somut olay bakımından inceleme yapıldığında, söz konusu iş kazasının meydana geldiği yer maden iş yeridir. Maden iş yerinin çok tehlikeli sınıfta yer almasından da anlaşılacağı üzere madencilik sektörü, iş kazalarının en sık ve sonuçları açısından çok ciddi yaralanma ve ölümlerin yaşandığı riskli sektörlerin başındadır. Maden kazalarının teknik, sosyal, ekonomik, eğitim, planlama ve denetim sorunlarından meydana geldiği bilinen bir gerçektir. Madencilik sektörünün; dikkat ve özen arz eden, tümü birbirine bağlı olan ve herhangi bir olumsuz durumun zincirleme olarak birbirini tetikleyebilecek riskleri içeren, bu riskleri en aza indirebilmek için bilgi, deneyim, uzmanlık ve sürekli denetimin gerektirdiği dünyanın en zor ve riskli iş kollarından birisi olmasının sonucu olarak daha yakından izlenmesi, değerlendirilmesi ve kaza önleme çalışmalarına daha fazla önem verilmesi gerekmektedir.

12.02.2008 tarihinde maden iş yerinde işçinin gözüne çapak kaçması şeklinde meydana gelen iş kazası yönünden Kurumun işverene rücu edebileceği miktarı belirleme amacıyla dosya kapsamında alınan tüm bilirkişi raporları somut olay yönünden hukuki değer taşımamaktadır. Yukarıda belirtildiği şekilde tüm işverenler gibi maden iş yerinin sahibi TTK işveren sıfatıyla mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Maden iş yerlerinin çok tehlikeli iş yerleri arasında bulunduğu yukarıda vurgulanmakla birlikte, sigortalının gözüne çapak kaçması olayının kaçınılmazlık olarak değerlendirilmesi hukuka uygun değildir. Sigortalının yaşadığı iş kazasının "çalışma anında gözlük kullanılarak engellenmesi" her daim mümkün olduğundan ve bilirkişi raporlarında bu husus yönünden değerlendirme yapılmadığından yerel mahkemenin bilirkişi raporlarını esas alarak kaçınılmazlık olgusunu kabul ettiği direnme kararı hatalıdır.

Diğer taraftan, her ne kadar gerekçeli karar başlığında dava tarihi 04.07.2012 yerine 20.01.2015 olarak gösterilmiş ise de bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir bir maddi hata olarak kabul edildiğinden ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

O hâlde Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenler yanında yukarıda belirtilen hususlar da bozma kararına ilave edilmelidir.

Hâl böyle olunca direnme kararı Özel Daire bozma kararı yanında, yukarıda belirtilen ilave nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda belirtilen ilave nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.10.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.