Esas No: 2017/2143
Karar No: 2018/1551
Karar Tarihi: 23.10.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2143 E.  ,  2018/1551 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Rize 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 01.03.2012 tarihli ve 2009/125 E., 2012/111 K. sayılı karar davacılar vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 27.11.2012 tarihli ve 2012/7416 E., 2012/11258 K. sayılı kararı ile onanmış ise de davacılar vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 30.05.2013 tarihli ve 2013/4297 E., 2013/8214 K. sayılı kararı ile;

"…Davacılar vekili dava dilekçesinde; 102 ada 9, 103 ada 8, 104 ada 2, 107 ada 1, 2, 110 ada 5, 112 ada 1, 136 ada 10, 137 ada 5 ve 10 parsel sayılı taşınmazların ortak murise ait iken ölümü ile mirasçılara intikal ettiğini, murisin ölümünden sonra davacılar yakın murisi .... ile davalılar yakın murisi.....'in aralarında yapmış oldukları rızai taksim sonucunda .... Köyü'nde bulunan dava konusu taşınmazların ....'a İncesu Köyü'nde bulunan taşınmazların ise.....'e düştüğünü, diğer mirasçılar .....ve .....'nin ise taksime katılmadıklarından her iki köydeki taşınmazlarda da hak sahibi olduğunu açıklayarak davalılar üzerindeki kaydın iptali ile vekil edenleri adına tesciline karar verilmesini istemiş, yine 28.02.2012 tarihli dilekçesiyle önceki beyanlarına ek olarak dava dilekçesinde taksim olarak bildirdikleri..... ve .... arasındaki işlemin, iki mirasçı arasındaki miras payının karşılıklı olarak takası niteliğinde olduğunu, bu takasa göre ....'ın İncesu Köyü'nde ve.....'in .... Köyü'ndeki ortak muristen intikal eden paylarını karşılıklı olarak değiş tokuş ederek el çektiklerini açıklamış mahkemece davanın reddine karar verilmesinden sonra, davacılar vekilinin temyizi üzerine, Daire'nin 27.11.2012 tarih ve 2012/7416 - 11258 Esas ve Karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmişti. Davacılar vekili, süresinde karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.

Toplanan deliller ve dosya kapsamından; dava konusu taşınmazlar senetsizden 22.08.2006'da ortak muris ... adına tespit edilmiş ve tutanağın itirazsız olarak 22.12.2006 tarihinde kesinleşmesiyle tapuya tescil edilmişlerdir. Mahkemece mirasçılar arasında yöntemine uygun taksim sözleşmesi bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Mahallinde 28.10.2011 tarihli keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar ile taraf tanıkları benzer beyanlarında taşınmazların ortak muris.....'ye ait iken ölümü ile mirasçılarına intikal ettiğini, mirasçılardan erkek çocuklar arasında yapılan taksime göre dava konusu taşınmazların ....'a düştüğünü ve .... tarafından kullanıldığını, buna karşılık İncesu Köyü'nde bulunan taşınmazların ise.....'e bırakıldığını bildirmişlerdir. TMK'nın 676. maddesine göre bütün mirasçıların katılımı ile mirasçılar arasında yapılacak taksim sözleşmeleri geçerlidir. Somut olayda mirasçılardan ..... ve Fatma'nın davacılar yakın murisi ile davalılar yakın murisi arasındaki paylaşıma katılımı bulunmadığından mahkemenin de kabulünde olduğu üzere usulüne uygun bir taksimden söz edilemez. Bununla birlikte davacı gerek dava dilekçesinde gerekse de isteğini açıklayıcı 28.10.2011 tarihli dilekçesinde, muris Şevket'in diğer mirasçıları .....ve .....'nin her iki köydeki taşınmazda da pay sahibi olduğunu, bu kişilerin taşınmazdaki hissesine yönelik herhangi bir talebi olmadığını bildirmiştir. Dava konusu taşınmazların tamamı tapuda ortak muris adına kayıtlı olduğuna göre, .....ve ..... mirasçılarının bu taşınmazlardaki payı halen mevcut olup davacının isteğinin miras taksim sözleşmesi niteliğinde olmayıp TMK'nun 677. maddesi kapsamında bir miras payının karşılıklı olarak devri niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. TMK'nun 677. maddesine göre öncesi tapusuz olan taşınmazlarda mirasçılar arasındaki miras payının devri için bütün mirasçıların katılımı ve rızasının bulunması gerekli olmayıp mirasçıların bu amaçla kendi aralarında anlaşmış olması yeterlidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönülecek olursa; davacılar yakın murisi ile davalılar yakın murisinin kendi aralarında yapmış oldukları şifahi sözleşme uyarınca ortak muristen kalan taşınmazlardaki miras payları köy sınırları esas alınmak üzere taraflar arasında trampa edilmiştir. Sözleşme uyarınca davalılar yakın murisi .... Köyü'nde bulunan dava konusu taşınmazlardaki miras hissesini davacılar yakın murisi ....'a, davacılar yakın murisinin de İncesu Köyü'nde bulunan 150 ada 120, 118, 11, 65, 19, 134 ada 26, 132 ada 14, 5 ve 110 ada 5 parsellerdeki miras payını davalılar yakın murisi.....'e devretmiştir. Gerek dava konusu taşınmazlar gerekse de kadastro tespitleri sonucunda davalılar adına tespit ve tapuya tescil edilen İncesu Köyü'nde bulunan taşınmazların bu devirler esas alınmak üzere 20 yılı aşkın bir süredir kullanılageldiği dikkate alındığında usulüne uygun pay devri uyarınca davacıların davasının kabulü yerine yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru değildir…"

gerekçesiyle ile onama kararı kaldırılmak suretiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacılar vekili Rize İli, Merkez .... Köyünde bulunan 102 ada 9 parsel, 103 ada 8 parsel, 104 ada 2 parsel, 107 ada 1 ve 2 parseller, 110 ada 5 parsel, 112 ada 1 parsel, 136 ada 10 parsel, 137 ada 5 ve 10 parsel sayılı taşınmazların müvekkillerine muristen intikal ettiğini, 22.12.2006 tarihinde yapılan kadastro tespit çalışmaları sırasında davalıların hak sahibi olmadıkları hâlde taşınmazların hissedarı olarak gösterildiğini ve adlarına tespit yapıldığını, müvekkillerinin dedesi.....'nin 1977 yılında öldüğünü ve mirasının çocuklarına intikal ettiğini, 1980-1981 yıllarında tarafların murisleri..... ve ....'ın bir araya gelerek.....'den kendilerine intikal eden mirası rızaen taksim ettiklerini, bu taksim neticesinde .... Köyündeki bütün taşınmazların ...'ye kaldığını, İncesu Köyündeki bütün taşınmazlar ile.....'den intikal eden ve o tarihe kadar iki kardeşin ortak tasarruf ettikleri yüzlerce baş hayvandan oluşan büyükbaş ve küçükbaş hayvan sürüsünün de davalıların murisi.....'e kaldığını, bu taksimin özellikle davalıların murisi.....'in isteği ile olduğunu, bu rızai taksimden sonra davalıların murisi..... ile davalıların .... Köyü ile olan ilişkilerini tamamen kestiklerini, köyü terk ettiklerini, köydeki taşınmazlarda aradan geçen 29 yıl boyunca hiçbir tasarrufta bulunmadıklarını, köye dahi gelmediklerini,.....'nin kızları .....ve .....'nin ise bu taksimde taraf olmadıkları için her iki köydeki taşınmazlarda da hissedar olduklarını, .... Köyünde yapılan kadastro tespit çalışmaları neticesinde taşınmazın bir kısım hisselerinin sanki hiç taksim yapılmamış gibi davalılar adına tescil edildiğini ileri sürerek dava konusu taşınmazlarda davalılar adına olan hisselerin iptali ile müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Bir kısım davalılar (Ahmet,....., Hamza) vekili davacıların iddialarının hukuki geçerliliği olmadığını, kök murisleri olan.....'nin çok geniş arazileri ve hem de hayvancılıkla uğraşan bir kimse olduğundan her iki taraftaki arazileri kullandığını, ...'nin tarafların murisleri olan .... ve..... dışında .....ve ..... isimli iki de kız çocukları bulunduğunu, bunların sözde taksime iştirakları bulunmadığının itiraf edildiğini, bu şekilde yani tüm hissedarların iştirakinin olmadığı için hukuken geçerliliği olamayacağını, zira taksimin geçerli olabilmesi için tüm hissedarların taksime iştirak etmesi ve ayrı ayrı pay almış olmasının gerektiğini, halbuki davacı tarafın sadece iki erkek kardeşin pay etmiş olmaları ve kız kardeşlerinin haklarının hâlen mevcut olduğu yönündeki beyan ve iddialarının geçerliliğinin olamayacağını, davalıların murisi.....'in böyle bir taksime iştirakı olmadığı gibi rıza ve muvafakatı da olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece dava konusu taşınmazların tarafların kök murisi.....'ye ait olduğu, ölümünden sonra tüm mirasçıların bir araya gelerek taşınmazları taksim etmedikleri, murisin erkek çocukları olan tarafların murisleri..... ve ....'ın kendi aralarında taşınmazları taksim ederek kullandıkları, yaygın olan adet gereğince yalnızca erkek çocukların yaptıkları bölüşmenin hukuken geçerli olamayacağı, tüm mirasçılar taksimde yer almadıklarından hukuken geçerli taksimden de söz edilemeyeceği, buna göre dava konusu taşınmazların kök murisi adına tespit edilmesinde bir haksızlığın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yerel mahkeme kararı onanmış ise de onama kararına karşı davacılar vekili tarafından karar düzeltme yoluna başvurulması nedeniyle bu defa Özel Dairece onama kararı kaldırılmış ve yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı oy çokluğu ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece davaya konu taşınmazların 2006 yılında kök muris ... adına tespit gördüğü, kadastro tutanaklarının itirazsız olarak 22.06.2006 tarihinde kesinleştiği, mirasçıların el birliği mülkiyetini sonlandırmak için bir araya gelerek taksim sözleşmesi yapmaları veya açacakları ortaklığın giderilmesi davası esnasında ileri sürebilecekleri ve bütün mirasçıları bağlamayan ve de ispatı hâlinde sadece kendilerini bağlayan "miras paylarının takası" iddiasının, tapu iptal ve tescil talepli iş bu davada davanın niteliği gereği dinlenemeyeceği, ayrıca dava dışı olan ve kök muris.....'den geldiği anlaşılan Çayeli İlçesi İncesu Köyündeki taşınmazlar davalılar murisi.....'in mirasçıları adına tespit görüp itirazsız olarak 26.12.2009 tarihinde kesinleşmiş ise de, davacı tarafın bu taşınmazlar yönünden aynı iddialarla dava açmasının önünde bir engel olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacılar vekili temyize getirmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından dava dilekçesi ve davacı tarafın 28.02.2012 havale tarihli beyan dilekçesindeki isteminin miras payının karşılıklı devri niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacıların tapu iptali ve tescil isteğinin kabulüne karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Tarafların müşterek murisi ... 15.12.1977 tarihinde vefat etmiş, geride kendisinden önce vefat eden eşi Zülfiye’den olma müşterek çocukları....., ...., .....ve .....’yi mirasçı olarak bırakmıştır.

Davacılar vekili dava dilekçesinde çekişmeli taşınmazların kök muris.....’ye ait iken ölümü ile mirasçılarına intikal ettiğini, davacılar murisi .... ile davalılar murisi.....’in kadastro tespit öncesi aralarında yapmış oldukları taksim neticesinde .... Köyünde bulunan taşınmazların davacılar murisi ....’a, İncesu köyünde bulunan taşınmazların ise davalılar murisi.....’e kaldığını, diğer mirasçılar.....ve ....nin taksime katılmadıklarını, bu nedenle kız kardeşlerin de her iki köydeki taşınmazlarda hak sahibi olduklarını açıklayarak tapu kayıtlarının iptali ile müvekkilleri adına tescilini istemiş, yargılama aşamasında ise .... ve..... arasındaki işlemin iki mirasçı arasındaki miras payının karşılıklı devri niteliğinde olduğunu beyan etmişlerdir.

.... köyünde bulunan çekişmeli taşınmazlar, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedenine dayalı olarak ve tespit malikinin ölü olduğu kaydı düşülmek suretiyle belgesizden kök muris ... adına tespit ve tescil edilmiştir. Bu nedenle çekişmeli taşınmazların tespit öncesi tapusuz oldukları anlaşılmaktadır.

Dava dışı İncesu köyünde bulunan taşınmazlar ise miras yoluyla gelen hakka ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak belgesizden..... mirasçıları ..... adına paylı olarak tespit ve tescil edilmiştir.

Kadastro Kanunu’nun 15. maddesinin 3 fıkrası hükmüne göre iştirak hâlinde mülkiyet hükümlerinin söz konusu olduğu hâllerde, iştirakçilerden biri veya bir kaçının belirli bir taşınmaz maldaki hissesinin diğer iştirakçilere devir ve temliki; tapulu taşınmaz mallarda yazılı, tapusuzlarda ise her türlü delille ispat edilebilir.

Bu hüküm uyarınca yazılılık kuralı, geçerlilik ve ispat açısından yalnızca tapulu taşınmazlarla sınırlı tutulmuş, tapusuz taşınmazların iştirakçilerden bir diğerine devir ve temliki söz konusu olduğunda bu devir ve temlik işleminin yazılı yapılması zorunluluğu bulunmadığı, böylece hisse devir ve temlikinin her türlü (yazılı belge, tanık, bilirkişi vb.) delil ile ispatının mümkün olduğu bildirilmiştir (Özmen, İ., Çorbalı, H.: 3402 sayılı Kadastro Kanunu Şerhi, Ankara 1995, s.611, Çağlar N., Yımaz, N.F., Arıbaş,A. 3402 Sayılı Kadastro Yasası Açıklaması ve Uygulaması, 1988, s.387).

Somut olayda uyuşmazlığın Kadastro Kanunun 33. maddesinin 3. fıkrası uyarınca genel hüküm niteliği kazandırılan aynı Kanunun 15. maddesinin 3. fıkrasının göz önünde tutulması suretiyle iddia ve savunma doğrultusunda tüm deliller toplanıp birlikte değerlendirilerek çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında kök murisin mallarının usulünce paylaşılmadığı, mirasçılardan birinin kendisine intikal eden taşınmazı diğer mirasçıyla takas ettiğinin kabulünün de mümkün olmadığı, kök muris..... adına yapılan tespitte bir hata bulunmadığı, bu nedenle direnme kararın onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Şu hâlde direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçeyle bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3’üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’nun 440’ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 23.10.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, kadastro öncesi sebebe dayalı tapu iptal ve tescile ilişkindir.

Kök Muris.....'ye ait taşınmazların, Murisin erkek çocuklarından .... ve..... arasında paylaşıldığı, kız çocukların bu paylaşıma katılmadığı, ne var ki kadastro tespiti sırasında kök Muristen kalan Güneysu Köyündeki taşınmazlar zilyetlikten davalıların murisi..... adına tespit görürken .... Köyündeki taşınmazlar ise kök Muris..... adına tespit görmüş, bu nedenle davacılar tarafından söz konusu dava açılmıştır.

Kök Murisin mallarının usulünce paylaşılmadığı, bu paylaşıma kız evlatların katılmadığı, bu nedenle geçerli bir paylaşımın bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir.

Geçerli bir paylaşım bulunmadığına göre mirasçılardan birinin kendisine intikal eden taşınmazı diğer mirasçıyla takas ettiğinin kabulü de mümkün olmamalıdır.

Davacıların yapması gereken iş davalıların Murisi..... adına yapılan tespite, kadastrodan önceki sebebe dayanarak itiraz etmek suretiyle tapu iptal tescil davası açmak olmalıdır.

Taşınmazların kök Muris.....'den intikal ettiği açık olduğuna ve geçerli bir paylaşım bulunmadığına göre bütün taşınmazların kök muris mirasçılarının tamamı adına tespit görmesi gerekirken bir kısım taşınmazların tek başına davalıların murisi..... adına tespit görmesi doğru olmadığı gibi kök muris..... adına yapılan tespitte de bir hata bulunmamaktadır.