Esas No: 2018/7149
Karar No: 2018/7303
Karar Tarihi: 06.12.2018

**14. Ceza Dairesi         2018/7149 E.  ,  2018/7303 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.11.2017 gün ve 2016/443 Esas 2017/376 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAMEDEKİ

DÜŞÜNCE : Temyiz ret, temyiz isteminin esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 286/2-a. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık müdafiin anılan hükme ilişkin temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanığın suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin

TCK'nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesine uyan basit cinsel saldırı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 16.01.2018 gün ve 2018/70 Esas, 2018/90 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 06.12.2018 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

Karşı Oy

Sanık ...'ın nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyetine ilişkin Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.11.2017 gün ve 2016/443 Esas 2017/376 Karar sayılı hükmünün istinafen incelenmesi sonucu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız sanığın cinsel saldırıya ilişkin eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü, yoksa basit cinsel saldırı suçumu olduğu hususlarındadır.

5237 sayılı TCY'nın 35/1. maddesinde teşebbüs; "kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanmış,

Madde gerekçesinde ise; 765 sayılı TCY'ndaki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi halinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" ölçütünün madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yatkınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı,

Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusuda dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.

Öğretide de; 5237 sayılı TCY'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Prof.Dr. M. Koca – Prof.Dr. İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sh. 378 vd.)

Bir kimsenin suça kalkışmaktan dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Bilindiği gibi, cinsel istismara teşebbüs bakımından genel hükümler uygulanır. Cinsel istismar suçunda şartlarının oluşması halinde gönüllü vazgeçme hükümleri de uygulanır. Elverişli hareketlerle cinsel istismarın nitelikli şeklinin icrasına başlandığı ve fakat icra hareketlerinin tamamlanmasından gönüllü vazgeçildiği hallerde, failin cinsel istismarın temel şeklinden cezalandırılacağı yolunda istikrar kazanmış bir uygulama bulunmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi 05.03.2012 gün ve 2011/1625 – 2012/2596 E.K. sayılı ilamında; "TCK'nın 35.

maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanıkların suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK'nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesine uyan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten cezalandırılmalarına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir." şeklinde içtihatta bulunmuştur. Bu uygulama cinsel istismarın nitelikli şeklinin ayrı bir suç olarak değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.

Bu kararda nitelikli eyleme teşebbüsten verilen yerel mahkeme kararını, eylemin fail tarafından gerçekleştirilmesinde aşılabilir mukavemet olmadığından bahisle nitelikli eyleme teşebbüs değil, vazgeçme nedeniyle TCK'nın 36. maddesindeki hüküm de uygulanarak temel nitelikten ceza verilmesi amacıyla bozmuştur.

O halde aşılamayan mukavemet söz konusu olduğunda ve eyleme ilişkin hareket bölünebildiğinde teşebbüs söz konusu olacaktır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu doğrultuda 2014/4341 – 2016/1390 sayıda "olay tarihinde sanığın mağdurenin göğüslerine dokunmaya çalıştığı, ancak mağdurenin elleriyle engel olması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla, çocuğun basit cinsel istismar suçuna teşebbüs ettiği sabit olduğundan" şeklinde kararı da mevcuttur.

Yine buna benzer olarak Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 gün ve 2015/6220 – 11201 E. K. sayılı ilamıyla; olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen kararlar da dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek için eylemin görünüş ve gerçekleşme biçimi bu görünüşe uygun hareket ve mağdurun aşılamayan mukavemeti sebebiyle suç sayılan fiilin gerçekleşmemesi gereklidir.

Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuduna organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmemişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayrımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bu cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilmemesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır.

Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli halinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Nitelikli halinin oluşması için vücuda sokulan organ veya cismin girmesi yeterli olup ne kadar girdiğinin ya da örneğin vajina sokulan cisim veya organın kızlık zarına ulaşıp ulaşmadığı, kızlık zarının bozulup bozulmadığı önemli değildir.

Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, sanık ile katılanın olay tarihinden yaklaşık 1 ay kadar önceden beri facebook üzerinden tanışarak mesajlaşmakta oldukları, olay günü ise

buluşup bir kafede yüzyüze konuşmaya karar verdikleri, akşam 20:00 civarında sanığın aracı ile katılanı Eşrefpaşa semtinden alarak Çiğli ilçesine geldikleri, ancak sanığın katılanı kafeye değil boş bir araziye getirerek çıkma teklif ettiği, katılanın sanığın kendisini kafeye değil tenha bir yere getirmesinden niyetinin kötü olduğunu anlayarak geri gitmek istediğini söylediği, sanığın "tamam araca binelim" demesi üzerine araca binerlerken sanığın aniden katılanı dudaklarından öptüğü, katılanın sanığa "ne yapıyorsun beni geri götür" dediği, sanığın katılına "araca bin" dediği, katılanın sanığın kendisini geri götüreceğini, daha ileri gitmeyeceğini sanarak araca bindiği, ancak sanığın bu kez araç içinde katılana sarılıp "beni öpmeden seni eve bırakmam" dediği, katılanın kabul etmediği, bunun üzerine sanığın "öpmezsen seni bırakmayacağım" dediği ve katılanı zorla öpmeye çalıştığı, sonra daha ileri giderek elleri ile katılanın ellerini tutarak katılanın boynunu öpmeye başladığı, sonra daha da ileri giderek katılanın üst tarafındaki elbiselerini çıkardığı, sanığın bu eylemleri sırasında katılanın karşı koymaya çalıştığı ancak sanığın katılandan fiziken çok daha kuvvetli olmasından dolayı engel olamadığı, sanığın katılanın sütyenini çıkarıp göğüslerini öpmeye başladığı, katılanın bu sırada bağırdığı, ancak sanığın eli ile katılanın ağzını kapatarak "benimle birlikte olacaksın yoksa seni öldürürüm" diyerek tehdit ettiği, aracın kapılara kilitli olduğundan katılanın kaçma imkanının da olmadığı, sanığın daha da ileri giderek katılanın bacaklarından tutarak havaya kaldırdığı ve katılanın külotunu çıkarmak istediği, katılanın artık sanığın kendinden geçtiğini ve durdurmak imkanının kalmadığını, kendisine tecavüz edeceğini anlayarak son çare olarak kurtulmak için "sara hastası" olduğunu söylediği, katılanın bu şekilde bir şey söyleyeceğini tahmin etmeyen sanığın katılanın bu beyanı karşısında tereddüt ederek çekindiği ve eylemine son verdiği, katılana "seni bırakacağım" dediği, aracı çalıştırıp hareket ettiği, katılanı İzban durağına bırakacağını söylediği, ancak yolda giderken katılanın sara hastası olduğuna ilişkin beyanının yalan olduğunu, cinsel ilişkiden kurtulmak için sara hastası olduğunu söylediğini anladığı ve katılanı İzban durağına götürmediği, katılanın da sara hastası olduğunu ilişkin beyanının yalan olduğunu sanığın anladığını farkına vardığı, kendisini izban durağına götürmediğini, başka bir yere götürerek tecavüz etmeye çalışacağını anlayınca, sara hastası olduğuna ilişkin beyanını güçlendirmek ve sanığın inanmasını sağlamak için "markete uğrayıp su alalım benim ilaç içmem gerekiyor" dediği, sonra şarjı bitmiş olan cep telefonunu açmaya çalıştığı, sanığın katılanın elindeki telefonu görünce elinden aldığı, "sen kimi kandırıyorsun hani ilacın nerede" dediği, katılanın "ilacım evde kalmış yalan söylemiyorum" dediği, bunun üzerine sanığın " seni bırakmıcam bugün benimle birlikte olacaksın yoksa seni öldürürüm" dediği, katılanın artık yapacak ve söyleyecek birşey olmadığını, sanığı kandırıp kurtulmasının mümkün olmadığını anlayıp " araçtan atlayım ne olursa olsun " diye düşünüp seyir halindeki araçtan aşağı ayağını yere attığı, ancak sanığın elini uzatarak katılanın saçını tuttuğu, katılanın ayağının biri yerde, araç kapısı açık vaziyette araç seyir halinde iken bir süre sürüklendiği, sanığın aracı yavaşlatarak durdurduğu, katılandan araca binmesini isteyerek, evine bırakacağını söylediği, ancak katılının tekrar araca binmeyi kabul etmeyerek ben kendim giderim dediği , sonra ise kaçmaya başladığı, otobanda el ettiği ambulansın durduğu, ambulanstan inen tanıklara olayı anlattığı, sonra polislere ve hastanedeki doktora da anlattığı anlaşılmıştır.

Yukarıdaki olayın şekli, sanığın amacı ve fiilleri dikkate alındığında sanığın eylemi nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu bu sebeple mahalli mahkeme ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin kararının isabetli olduğu ve onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.