Esas No: 2011/1370
Karar No: 2011/3210
Karar Tarihi: 21.10.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/1370 E.  ,  2011/3210 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla,

dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 21/10/2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Karadeniz Ereğli İş Mahkemesinin 2008/898 Esas ve 2010/45 sayılı Kararına ilişkin muhalefet şerhimiz aşağıda belirtilmiştir:

İlama konu olayda davacı, davalı işyerinde 17.6.2000 tarihinden itibaren tavan vinç operatörü olarak çalışmaktadır. Davacının vinç kullanırken farklı tarihlerde (3.4.2006, 2.8.2006, 14.2.2007, 17.12.2007, 10.3.2008) kusurlu davranarak paket düşürdüğü, bu eylemlerinden dolayı savunmasının alındığı, bu olayların bir kısmında davacı tarafından hatanın kabullenildiği ve davacıya disiplin yönünden ihtar cezaları verildiği, bununla birlikte söz konusu eylemlerin geçerli nedenle feshe konu edilmediği, davacının son olarak 20.11.2009 tarihinde vinç kullanımı sırasında paket düşürerek işverene zarar verdiği ve bu zarardan dolayı davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- ( ı ) bendine dayanılarak haklı nedenle feshedildiği sabittir.

Davalının iş sözleşmesini haklı nedenle feshederken dayanmış olduğu esas olay, davacının 20.11.2009 tarihinde vinç kullanımı sırasında paket düşürerek işverene zarar vermesi eylemidir. Bunun dışındaki tüm olaylar davacının performansındaki düşüş, işe yoğunlaşamama ve özenli davranamama ile ilgili olup bunlar da geçerli fesih nedenidir. Kaldı ki davalı bu olayları iş sözleşmesinin feshine konu etmemiş, son olay nedeniyle davacının düşen performansıyla ilgili tüm olayları haklı nedenle feshe konu etmiştir. Dosya içeriğine göre, davacının işe girişinden son ana kadar zaman zaman ihmali ve kusurlu eylemlerinin geçerli fesih nedeni oluşturduğu konusunda bir tereddüt de yoktur. İşverenin bildirimsiz feshi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 26. maddesine göre hak düşürücü süre (6 iş günü) olarak sınırlanmış olduğundan önceki olayların haklı nedenle feshe konu edilemeyeceği de açıktır. Dolayısıyla haklı nedenle feshe ilişkin ilama konu olay davacının 20.11.2009 tarihinde vinç kullanımı sırasında paket düşürerek işverene zarar verdiği eylemle ilgilidir.

Bir işçinin iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/II-i maddesi uyarınca feshedilebilmesi için "İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması." şarttır. Madde bendinde açıkça kast ve savsamadan (taksir, ihmal) söz edilmektedir. Davacı işçinin bu bend uyarınca işten çıkartılabilmesi için ortada bir zararın olması ve bu zararın meydana gelmesinde işçiye atfedilecek bir kusurun bulunması zorunludur. İşçinin eylemi nedeniyle bir zararın meydana geldiğinin ispatı işverene, meydana gelen zararda kusurun bulunmadığının ispatı ise işçiye aittir. Gerek zarar ve gerekse işçiye atfı kabil bir kusurun bulunup bulunmadığı teknik ve uzmanlığı gerektiren bir husustur. Bu nedenle zarar miktarı ile kusurun varlığı ve oranının tespiti için bilirkişi raporu alınmalıdır. İlama konu olayda İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalından bir Dr., Endüstri Mühendisliği Bölümünden bir Doç.Dr. ve bir iş güvenliği uzmanından oluşan üçlü bilirkişi raporu bulunmakta, söz konusu raporda işçiye yüklenecek bir kusur bulunmadığı, organizasyonel açıdan işverenin kusurlu bulunduğu belirtilmekte ve zararın miktarına değinilmemektedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin müstakar kararları da bu yöndedir. Söz konusu dairenin bir kararına göre; İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- (ı) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hususu düzenlenmiştir. İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı ve geçerli fesih imkânı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır. 30 günlük ücreti tutarında bir zarar yoksa iş sözleşmesinin feshi haklı neden olarak kabul edilmemelidir. Ancak 30 günlük ücretten az zarar nedeni ile işyerinde olumsuzluklara meydana gelmiş ve iş ilişkisinin sürdürülmesi işveren açısından önemli ölçüde beklenmez bir hal almış ise feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekir. Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Kusur ve zararı belirleyen rapor diğer delillerle birlikte bir değerlendirmeye tutarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. (Yargıtay 9. HD'nin 12.5.2008 Tarih, 2007/35921 Esas ve 2008/12018 sayılı Kararı)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bir başka kararına göre; İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır. ( Yargıtay 9. HD'nin 12.5.2008 Tarih, 2007/35921 Esas, 2008/12018 sayılı Kararı)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin diğer bir kararına göre; Özenle ifa yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıklardan iş sözleşmesinin ifası dolayısıyla bir zararın meydana geldiğini ispat işverene bu zarardan dolayı hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat külfeti işçiye yüklenmiştir. Somut olayda, davacının yanlış yıkama işlemi yaptığı tartışmasız olup olay sonucu işverenin zarara uğradığı açıktır. İşyerinde yapılan keşfe dayalı olarak üç kişilik bilirkişi kurulundan alınan raporda, olayın sebeplerinin, vardiyalar arasında iş ve görev taksimatının ciddi esaslara bağlanmaması, işin makina operatörünün bir üstü konumundaki yöneticinin denetim ve gözetimine tabi tutulmaması, vardiyalar arasında yanlış devretmeye ve yanlış anlamaya yer vermeyecek biçimde yazılı devir sisteminin kurulmaması olduğu belirtilmiştir. Ancak, işçinin işini özenle ifa yükümlülüğünü ihlal edip edmediği yönünden bir irdeleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Oysa, işçinin bilgi ve beceresi, işin organizosyonu ve yönetiminde sözü edilen eksikliklere rağmen yanlış yıkamayı önleyecek düzeyde ise olayın meydana gelmesinde tam olmasa bile belirli bir oranda işçininde kusurlu olduğunun kabulü gerekir. İşçinin özen burcuna aykırı hareket edip etmediği duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmeden sadece işveren yönünden tesbit edilen eksiklikleri açıklayan bilirkişi raporu benimsenerek sonuca gidilmesi hatalıdır. Doğru sonuca varılabilmesi için öncelikle boya yıkama makinasında kullanılan kimyasalları belirtir reçetelerin kim tarafından hazırlandığı, davacının uyguladığı reçetenin hangi mala ait olduğunu bilecek durumda olup olmadığı, bu konuda gerekli eğitimi alıp almadığı, yaptığı iş için bilgi ve becerisinin yeterli bulunup bulumadığı tespit edilmeli, bundan sonra aynı bilirkişi heyetinden yada re'sen oluşturulacak başka bir bilirkişi kurulundan alınacak raporla davacının olayda kusurunun bulunup bulunmadığı hiç bir tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenip oluşacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. Açıklanan yönler gözetilmeden mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. ( Yargıtay 9. HD'nin 27.02.2008 Tarih, 2007/9302 Esas ve 2008/2652 sayılı Kararı).

SONUÇ: İlama konu olayda davacı işçiye yüklenecek herhangi bir kusur bulunmadığı üç kişiden oluşan bilirkişi raporu ve tanık anlatımları ile sabit olduğu halde iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/II-i maddesi uyarınca feshine dair karar isabetli görülmemiştir. 26.10.2011