Esas No: 2014/20223
Karar No: 2015/3867
Karar Tarihi: 05.03.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/20223 E.  ,  2015/3867 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava,.....sigortasına giriş tarihinin Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi gerektiğinin tespiti ile yaşlılık aylığına hak kazandığının ve aylıkların yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğinin tespiti istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, tarafların vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi...... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum vekilinin, yerinde görülmeyen, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Yurtdışında çalışan Türk vatandaşlarının yurtdışında geçen hizmetlerinin borçlandırılarak, ülkemiz sosyal güvenlik mevzuatında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde Türkiye’de geçmiş hizmet gibi değerlendirilmesini sağlamak amacıyla kabul edilen 3201 sayılı Yasa hükümleri uyarınca borçlandırılan sürelere dayalı olarak hangi şartlarda aylık bağlanacağı anılan Kanunun 6. maddesinde belirlenmiştir. Tahsis yapılabilmesi için aranan koşullardan birisi, yurda kesin dönülmüş olmasıdır.

Kesin dönüşün, aylık tahsis talebinde bulunanların yurtdışındaki çalışmalarının sona ermesini, ikamete dayalı bir sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneği almamaları durumunu ifade ettiği; “sosyal sigorta ödeneği” deyiminden, çalışma yaşamı süresince karşılaşılan hastalık, iş kazası, meslek hastalığı veya işsizlik gibi riskler nedeniyle iş göremezlik veya işsizlik gibi adlar altında yapılan ödeneklerin amaçlandığı; “sosyal yardım ödeneği” ibaresinin ise bulunulan ülke mevzuatı

kapsamında, geçimlerini sağlayacak hiçbir gelirleri olmayan veya mevcut gelirleriyle geçimlerini sağlamakta güçlük çeken kişilerin asgari geçim düzeyi ile sınırlı olmak üzere geçimlerinin sağlanması amacıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından muhtaçlık durumuna ve süresine göre ödenen, ikamet şartına bağlı nakdi yardımlar anlamını taşıdığı kabul olunmaktadır. Ne var ki, “kesin dönüş” ifadesi, mutlak anlamda, yurtdışında bulunduğu ülkeden Türkiye’ye döndükten sonra tekrar yurtdışına çıkış yapmama şeklinde değerlendirilemez. İkamet şartına bağlı olmayan nitelikte sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alanlara, anılan koşulun gerçekleştiğinin kabulü ile aylık bağlanabilecektir. Aksi yöndeki düşünce, Anayasamızın 23. maddesi ile güvence altına alınmış olan “Yerleşme ve seyahat hürriyeti”nin; İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine) ek 4 nolu protokolün 2. maddesi ile tanınmış “Serbest dolaşım özgürlüğü”nün ihlali sonucunu doğuracaktır. 3201 sayılı Kanunun 6. maddesinin B bendi ile tekrar yurtdışına gitmek değil, yabancı ülke mevzuatına tabi olarak çalışmak ve ikamete dayalı sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği almak, aylığın kesme nedeni olduğu belirtilmiş; 3201 sayılı Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlanıp altı aydan daha uzun süre yurtdışında bulunmuş olanların, yurtdışında çalışıp çalışmadıklarını ve ikamete dayalı bir sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alıp almadıklarını “3201 sayılı Kanuna göre aylık alanlara mahsus yoklama belgesi” vererek, aylıklarını almaya devam edebilecekleri, Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 14. maddesi ile hüküm altına alınmış olup, yurtdışında uzun süre kalmak, tek başına bir aylık kesme nedeni teşkil etmemektedir.

Ayrıca, yurtdışında geçen çalışmalar sonucu o ülkenin sosyal güvenlik sisteminden hak kazanılan yaşlılık ya da malullük aylığının bir sonucu olan ve ikamete dayalı bulunmayan sosyal sigorta veya sosyal yardım niteliğindeki edimlerden yararlanmak, yurtdışından kazanılmış olan sosyal güvenlik hakkının en doğal sonucu olup, bu haktan feragat anlamı çıkacak şekilde bir “kesin dönüş” tanımı yapılması, sosyal güvenlik hakkından feragat edilemeyeceği olgusunun gözardı edilmesi sonucunu da doğuracaktır.

Eldeki davada, 05.10.2012–30.10.2012 tarihleri arasında yurt içinde 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalılığı bulunan,... ülkesindeki çalışmalarını 3201 sayılı Kanun kapsamında 23.05.2013 tarihinde borçlanma istemine istinaden 5510 sayılı Kanunun 3.600 gün karşılığı tahakkuk ettirilen borçlanma bedelini 07.08.2013 tarihinde tamamını ödeyen, 05.02.1956 doğumlu davacının, 04.09.2013 tarihli tahsis talebini; Kurumun, davacının Türkiye’de tescili bulunmaması nedeniyle, sigortalılık başlangıç tarihini, borçlanma bedelinin ödendiği tarihten borçlanma bedeli kadar geriye götürülmek suretiyle 05.10.2002 tarihi kabul etmesine istinaden, tahsis şartları oluşmadığından 06.09.2013 tarihli yazı ile reddedildiği; davacının, .....sigortasına giriş tarihi olan 05.02.1974 tarihinin Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi gerektiğinin tespiti ile tahsis talep tarihini takip eden aybaşından itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının ve aylıklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğinin tespitini istediği;

mahkemece, davacının sigortalılık başlangıcını ... sigortasına giriş tarihi olan 05.02.1974 tarihi olarak kabul edip, tahsis şartlarını 506 sayılı Kanunun geçici 81/ C bendine göre irdeleyerek, yaş şartı oluşmadığından tahsis istemini reddederek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı erkeğin sigorta başlangıç tarihinin,..... sigortasına giriş tarihi olan, 05.02.1974 tarihi olarak kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, 05.02.1974 sigorta başlangıç tarihine göre, 08.09.1999 tarihi itibariyle 23 yıldan fazla sigortalılık süresi bulunduğundan, 506 sayılı Kanunun geçici 81/A maddesi uyarınca yaşlılık aylığı koşulları bakımından 506 sayılı Kanunun 60'ıncı maddesinin 4447 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki (A-b) bendi hükümlerinin uygulanması gerekeceği gözetilip, buna istinaden de 3201 sayılı Kanunun 6. maddesinde belirtilen yurda kesin dönüş koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği yöntemince yapılacak araştırmayla belirlendikten sonra, elde edilecek sonuca göre, aylık tahsisine ilişkin istem hakkında hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, tarafların vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının davacıya iadesine, 05.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.