Esas No: 2012/14948
Karar No: 2012/21551
Karar Tarihi: 20.11.2012

**6. Ceza Dairesi         2012/14948 E.  ,  2012/21551 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Yağma, Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma, Mala zarar verme

HÜKÜM : Kısmen mahkumiyet, Kısmen beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I- Sanık ... hakkından yağma suçundan kurulan beraat hükümleri ile sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, kararın dayandığı gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanıklar ... savunmanı ile katılanlar ... ve ... ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün kısmen isteme aykırı olarak oybirliğiyle ONANMASINA,

II- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında yağma ve hürriyetten yoksun bırakma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Yağma suçunun birden fazla kişiyle birlikte, konutta, silahla, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı ve geceleyin işlendiğinin anlaşılması karşısında; 149. maddesinin 1.fıkrasının (a), (c), (d), (e) bentleri yanında (h) bendinin de uygulanması ve aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken bu hususlar dikkate alınarak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı şekilde ceza verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi suretiyle eksik ceza tayini,

2- Sanıkların, suç tarihinde yakınanlara ait konuta girerek katılan ...'ı yere yatırıp bıçak dayamak suretiyle yakınanların altınları ve 100 dolar paralarını alıp olay yerini terketmeleri biçiminde gerçekleşen eylemlerinde, hareket serbestisinden mahrum edilen sürenin yağma suçunun işlenmesi için gerekli sürenin ötesine geçmediğinin anlaşılması karşısında; yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı biçimde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ... ve ... savunmanları, katılanlar ... ve ... ... vekili ile o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle istem gibi BOZULMASINA, 20.11.2012 tarihinde hürriyetten yoksun kılma suçu yönünden oyçokluğu, diğer yönlerden oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY:

5237 sayılı TCK.nın 109.maddesi 765 sayılı TCK.nın karşılığı sadece 179.maddesi değildir. 5237 sayılı TCK.nın 109.maddesi, 765 sayılı Yasada yer alan bağımsız birkaç suç bünyesinde toplamıştır.

Bu suçla fertlerin istedikleri gibi hareket edebilme hürriyeti hukuka aykırı olarak uzun veya kısa süreli ortadan kaldırıldığı gibi çeşitli şekillerde sınırlandırılabilinir.

Bu suçla korunan hukuki yarar kişinin iradesine uygun hareket özgürlüğünün sağlanmasıdır.

Bir kimsenin hukuka aykırı olarak diğerinin hürriyetini sınırlandırması bizatihi hürriyetten yoksun kılma suçunun gerçekleşmesi için yeterlidir.

Kişinin hürriyetinden yoksun kılınmasının süresinin uzun veya kısa olmasının suça etkisi yoktur. Serbest hareketli bir suç olup, kişinin ortamı serbestçe terk etmesini yani hareket serbestisini engelleyici hukuka aykırı her fiil TCK.nın 109.maddesinin kapsamına girecektir. Yani fail tarafından yaratılan bir engelin mağdurun yer değiştirme imkanını kısa veya uzun bir süre için tamamen veya kısmen ortadan kaldırması ile kişi hürriyetinden yoksun kılma fiilini oluşturur. Hareketin kısıtlanması ile tamamlanır. Bitme zamanı mağdurun hareket serbestisini tamamen kazandığı andır.

Bu suçun ağırlaştırıcı hallerine TCK.nın 109.maddesinin 2.fıkrasında yerini bulmuştur.

Yağma suçu karma unsurlu bir suç olup “bir başkasını kendisinin veya yakınanın hayatına veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğine veya mal varlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak bir malı teslimine veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi cezalandırılır. Cebir ve tehditle işlenen bir hırsızlığa yağma denir.

Ancak yağma bağımsız bir suçtur. Yağmanın nitelikli halleri TCK.nın 149.maddesinde düzenlenmiştir.

Hürriyeti tahdit suçu yağma suçunun unsuru da değildir. Anılan yasa normu ışığında,

Somut olayımıza gelince:

Adli Tıp Raporu ile kendilerini bedenen savunamayacak durumda oldukları saptanan 1926 doğumlu katılan ... ve 1933 doğumlu katılan ...’ın birlikte yaşadıkları eve 04.00 sularında sanıkların girdikleri bir takım sesleri yattığı yerden duyan katılan ...’ın eşi diğer katılan ...’a seslendiği, duyduğu inleme seslerinin ne olduğunu anlamak için banyodan çıkan katılan ...’a bir kısım sanıkların saldırıp yere yatırıp soluk almakta dahi zorlanacak bir konuma getirip, diğer bir kısım sanıkların ise yatakta yatmakta olan ...’ın üzerine saldırıp olduğu yerden kalkmasına engel olup bu şekilde her iki katılanı etkisiz kılıp, hareket etme, bulunduğu yerden ayrılma özgürlüğünü engelleyip, para, altın gibi maddi değerleri talep ettikleri ve yakınanları darp edip bıçakla da yaraladıkları, katılan ...’un gündüz saatlerinde düzgünce gelip istemiş olsalar verebileceğini, parası olmadığını belirtmesine, katılan ...’ın kendisinden başka kimsenin bilmediği altınlarını sakladığı yeri kendini ve eşini kurtarmak için hemen söylediği halde, aynı konumda tutulmaya devam edildiği, sanıkların altınları söylenen yerde aradığı, bulamayınca bu defa katılan ...’ı diğer odaya zorla götürdükleri, katılan ...’ın eşi ...’un zor durumunu görüp "o hasta bırakın" demesine karşın sanıkların yakınanların hareket serbestisini sınırlayacak şekildeki eylemlerinin 04.20 sularına kadar devam edip, bilahare olay yerini terk ederek ayrılmaları üzerine katılan ...’ın alt katta oturan kiracısından yardım talebinde bulunduğu olayda, sanıkların yağma eylemleri yanı sıra, ayrıca katılanları hürriyetlerini tehdit suçunu da işledikleri gerçek içtimen kuralına göre hürriyeti tahdit suçundan cezalandırılmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı inancı ile sayın çoğunluğun Bozma içerikli görüşüne iştirak olunmamıştır.