Esas No: 2016/20909
Karar No: 2017/2085
Karar Tarihi: 21.02.2017

**13. Hukuk Dairesi         2016/20909 E.  ,  2017/2085 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, maliki bulunduğu binayı ... ... ... ... Projesi Kanunu ve buna bağlı yönetmelik ve belediye meclis kararına dayanarak davalıya devrettiğini, 2710 analiz numaralı kıymet taktir komisyonu raporunda bina, müştemilat ve ağaç bedelinin 5.218,00 TL olarak belirlenmesine rağmen davalının tüm yapı bedelini değil sadece enkaz bedelini ödediğini, oysa tüm yapı bedelinin ödenmesi gerektiğini, alacağın tahsili için icra takibi başlattığını, ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, aynı konu da açılmış derdest dosya bulunduğundan öncelikle davanın usulden reddini, aksi halde esastan davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, Kentsel dönüşüm projesi kapsamında imzalanan alacağın tahsili istemiyle eldeki davayı açmıştır. Mahkemece,dava konusu uyuşmazlıkla ilgili konusu ve tarafı aynı olan alacakla ilgili bu kezde icra takbi yapıldığı, bu durumda eldeki davanın açılmasında davacının hukuki yararının bulunmadığı, ayrıca HGK'nun 2014/13-2459 E: ve2015/1521 K. sayılı ilamı ile tapu tahsis belgeli edinilen yerde bina ve eklentileri karşılığında ödenecek bedelin belirlenmesinde, enkaz bedelinin esas alınacağı gerekçesi ile hem usul hemde esas gözetilerek davanın reddine karar verilmiştir. Oysa ki dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK''nın 138. maddesinde mahkemece öncelikle dava şartları ve ilk itirazların inceleneceği, yine aynı kanunun 137. maddesinin ikinci fıkrası ğereği ön inceleme tamamlanıp gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği hükmü düzenlenmiştir. Somut olayda davacının aynı konuda açmış olduğu ... .... Asliye Hukuk mahkemesinin 2013/573 esas sayılı dosyası halen derdesttir. Mahkemece, dava şartlarından olan derdestlik itirazın öncelikle incelenip karara bağlanacağı gözetilerek yalnız bu gerekçe ile davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken, esastan da red kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki, yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması usulün 438/7 maddesi gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin kararının gerekçesi yönünden düzeltilerek ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 21/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.