Esas No: 2017/15108
Karar No: 2019/19402
Karar Tarihi: 07.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/15108 E.  ,  2019/19402 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 02/04/2012 tarihinde satış temsilcisi olarak işe başladığını, asgari ücret + prim usulü çalıştığını, bordrolarda asgari ücretten gösterildiğini, asgari ücret kadarının bankadan kalanı ile primlerin ise elden ödendiğini, aylık 350,00 TL'lik yemek uygulaması bulunduğunu, servis sosyal hakkından faydalandığını, haftada 6 gün 07:30-21:00 saatleri arasında Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında 23:00'e kadar çalıştığını, Şubat ayı ücretinin ödenmediğini, primlerinden ve maaşlarından kesintiler yapıldığını, dini bayramların son günü ve (yılbaşı hariç) tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını, haklarının ödeneceği söylenerek iradesinin fesata uğratıldığını, istifa dilekçesi imzalatıldığını, ibraname imzalaması halinde haklarının ödeneceğinin söylendiğini, ancak ibraname imzalamadığı için ödenmediğini, 21/02/2014 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, ücret kesintisi, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, prim kesintisi ve prim alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının istifa ettiğini, kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceğini, çalışma saatlerini kendisinin ayarladığını, fazla mesaisi bulunmadığını, maaş alacağının ödendiğini, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmasını davacının ispatlaması gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının işe giriş tarihinin 02/04/2012 olduğu, iş akdinin 21/02/2014 tarihinde davalı tarafça haksız ve bildirimsiz feshedildiğini iddia etmiş ise de dosyaya sunulan 10/02/2014 tarihli istifa dilekçesi ve 12/02/2014 tarihinde başka bir işyerinde çalışmaya başlaması karşısında davacının işten çıkış tarihinin SGK kayıtlarında yer alan 10/02/2014 olduğu kanısına varıldığı, buna göre davacının 02/04/2012 - 10/02/2014 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, davacının ücret bordrosundaki en son ücretinin günlük brüt 36,37 TL olduğu görülmüş, işyerinde aylık 350,00 TL'lik yemek kartı verildiği, şirket araçları ile ulaşım sağlandığı, ayrıca prim uygulaması bulunduğu tanık beyanları ile sabit olduğu, davacının, iş akdinin bayi şefi ve müdürü tarafından yasal alacaklarının ödeneceği vaadi ile iradesi fesata uğratılarak istifa dilekçesi imzalatılmak suretiyle sona erdirildiğini, alacaklarını talep ettiğinde ibraname imzalaması halinde ödeme yapılacağının söylenmesi üzerine ibranameyi imzalamadığını ve iş akdinin bu suretle 21/02/2014 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak sonlandırıldığını iddia ettiği, davalının ise davacının başka iş bulması sebebi ile kendi isteği ile istifa ederek ayrıldığını savunduğu, tüm tanıklar davacının kendi isteği ile ayrıldığını doğruladığı, SGK kayıtlarına göre davacının istifa dilekçesinden 2 gün sonra 12/02/2014 tarihinde başka bir işyerinde çalışmaya başladığı, davacının iş akdini kendisinin feshettiği, bu nedenle ihbar tazminatı alamayacağı belirlenmiş olup, davacının ücretinden kesinti yapılması ve SGK'ya eksik bildirim yapılması sebebi ile iş akdini haklı nedenle feshettiği anlaşıldığından, haklı fesih sonucu kıdem tazminatı almaya hak kazandığı, davacıya her ay düzenli prim ödemesi yapıldığından fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının reddi gerekmiş, bilirkişi tarafından yapılan seçenekli hesaplamada (A) seçeneğine itibar edildiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ücret, ücret kesintisi alacağı taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta,davacının ücret ve prim miktarının tespiti bakımından;

Dava dilekçesinde, davacının en son aylık net ücretinin asgari ücret ve buna ilaveten prim olduğu belirtilmiş, primin ise aylık toplam satış tahsilatının %3’ü olarak 1000-1500 TL arası olduğu ileri sürülmüştür.

Eldeki dosyadaki bilirkişi raporunda; davacının prim kazancının bordrolara göre son 1 yılda tahakkuk eden toplam primlerin 1 güne takabül eden miktarı olarak kabul edildiği belirtilmiştir.

Dava dilekçesinde davacı vekili primin tespiti bakımından davalının ticari defterlerine ve prim tablosuna delil olarak açıkça dayanmıştır. Mahkeme tarafından davalıya 1 adet müzekkere yazılmış ve davalı vekiline kesin süre verilmiş ve davalı Şirket’ten prim tabloları istenmiştir. Davalı tarafından cevap verildiğine ilişkin dosyada belge bulunmamaktadır.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, 6100 sayılı HMK’nun 220. ve 222. maddelerinin hükümleri işletilerek davalıdan, prim ödeme sistemine dair belgeler ile davacının hakettiği prim miktarına ilişkin belgeler celbedilmelidir. Bu belgelerin delil niteliği taşıyacak şekilde usulüne uygun ve denetime elverişli şekilde HMK’nun 220. ve 222. maddelerine uygun şekilde ibraz edilmemesi halinde eldeki dosyada mevcut davacı tanıklarının beyanlarına göre ve davacı vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği emsal dosyalar da getirtilip irdelenerek prim miktarı bakımından sonuca gidilmelidir.

Davacı tanıklarının beyanlarının ortalamasının alınmasının gerektiğinin anlaşılması halinde bu ortalama denetime elverişli ve doğru bir şekilde alınmalıdır. Bu bakımdan, davacı tanıklarının işten ayrıldıkları tarihler ile davacının ayrıldığı tarih arasında var ise farklar da göz önüne alınmalıdır. Yukarda belirtildiği şekilde belgeler ve emsal dosyalar da irdelenmelidir. Davacı vekilinin prim miktarına ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılır ise bunun gerekçesi denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır. Prim miktarı bakımından ulaşılan netice de gerekçesi ve hesaplama şekli ile birlikte denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.

Davacının ücreti asgari ücret ve prim toplamı olarak kabul edilmelidir. Tüm alacak miktarları “asgari ücret + prim” şeklinde belirlenen ücrete göre hesaplanmalıdır. Fazla mesai ücretinin hesaplanması durumunda “asgari ücret+prim” şeklindeki ücret üzerinden sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması gerekeceği de gözetilmelidir.

3-Öte yandan, davacının ücretine esas prim miktarının belirlenmesi bakımından;

Her ne kadar hükme esas bilirkişi raporunda “toplam prim toplam terkin” başlıklı tahakkuklar prim tahakkuku kabul edilerek son 1 yıllık prim olarak bu tahakkukların son 1 yıllık tutarı hesaplanmış ise de, bu tahakkukların “davacının kazancı olan prim” olmadığı, bu tahakkukların bir nevi SGK kesintisi ya da bir başka tahakkuk olduğu yönünde kuvvetli bir intiba oluşmaktadır.

Bozma sonrasında alınacak bilirkişi raporunda bu tahakkukların “davacının kazancı niteliğindeki prim” tahakkuku olup olmadığı, bu tahakkukların nitelendirilmesinin ne gibi somut gerekçelere dayandırıldığı, bu tahakkukların neye dayanılarak nasıl hesaplandığı gibi hususlar denetime elverişli gerekçe ile ortaya konarak bu tahakkukların niteliği ve neticeye etkisi irdelenmelidir.

4-Fazla mesai ücretinin hesaplanması ve bordrolardaki tahakkuklar bakımından;

Davacı satış temsilcisidir. “Sabit asgari ücret + prim” şeklindeki ücretlendirme ile çalıştığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkukları da mevcuttur.

Primlerin fazla mesai ücretini karşıladığından bahisle fazla mesai ücretinin reddedilmesi hatalıdır.

Fazla mesai ücreti “asgari ücret+prim” şeklinde belirlenecek ücrete göre hesaplanmalı, ancak bu hesaplamada hesaplanan fazla mesai ücreti, davacı prim karşılığında çalıştığından, sadece %50 zamlı kısım olmalıdır. Yani fazla mesai ücreti “asgari ücret + prim” şeklinde tespit edilen ücret üzerinden sadece %50 zamlı kısım olarak hesaplanmalıdır.

Bu şekilde hesaplanacak fazla mesai ücretinden bordrolarda tahakkuk ettirilen fazla mesai ücretleri, bordrolar imzasız ise ve fakat bordrodaki toplam tahakkuk banka hesabına yatırılmış ise bu fazla mesai tahakkuku mahsup edilmelidir.

Fazla mesai tahakkuku olan ayın bordrosu ihtirazi kayıtsız şekilde davacı tarafından imzalanmış ise o ay dışlanmalıdır.

Fazla mesai tahakkuku olan ayın bordrosunda imza yok ise ve bankaya ödendiği de ispatlanamıyor ise o bordro gözetilmeksizin, o ay için mahsup ya da dışlama yapılmaksızın fazla mesai ücreti açıklandığı şekilde %50 zamlı kısım olarak hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Her ne kadar eldeki kararda fazla mesai ücreti tamamen reddedilmiş ise de davacı vekili eldeki temyizinde fazla mesai saatlerini de açıkça ileri sürmüştür. Yeni bir bozmaya sebebiyet verilmemesi açısından; davacı tanıklarının kendilerinin davalı nezdinde çalışmaları nedeni ile bildikleri dönemin davacı tanıklarına göre, davacı tanıklarının kendilerinin çalışmamaları nedeni ile bilemeyecekleri dönemlerin ise davalı tanıklarına göre hesaplanması gerektiği gözetilmelidir. Bu hesaplamada, davacı vekilinin beyanlarındaki taleple ve maddi vakıa ile bağlılık mutlaka gözetilmelidir. Bozma öncesinde bilirkişi raporuna taraflarca yapılan itirazlar ve bilirkişi raporunun taraflarca itiraz edilmeyen yönleri bakımından diğer taraf lehine oluşan usuli müktesep haklar göz önüne alınmalıdır. Fazla mesai oluşturan çalışma sürelerinin tespiti bakımından, Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2017/12141 Esas sayılı (Bursa 2. İş Mahkemesi’nin 2014/572 Esas sayılı) dosyasındaki tanık beyanları da birlikte ele alınmalıdır. Tanıkların önceki beyanları ile ve birbirlerinin beyanları ile oluşan çelişki var ise ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek bu çelişki giderilmelidir.

5-Ulusal bayram genel tatil ücreti talebinin düzenli prim ödemesi yapıldığından bahisle reddi hatalıdır.

Ulusal bayram genel tatil günlerindeki çalışması tespit edilerek hüküm altına alınmalıdır. Davacının çalıştığı ulusal bayram genel tatil günlerinin tespitinde Dairemizin 2017/12141 Esas sayılı (Bursa 2. İş Mahkemesi’nin 2014/572 Esas sayılı) dosyasındaki tanık beyanları da birlikte ele alınmalıdır. Tanıkların önceki beyanları ile ve birbirlerinin beyanları ile oluşan çelişki var ise ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek bu çelişki giderilmelidir.

Yeni bir bozmaya sebebiyet verilmemesi açısından; davacı tanıklarının kendilerinin davalı nezdinde çalışmaları nedeni ile bildikleri dönemin davacı tanıklarına göre, davacı tanıklarının kendilerinin çalışmamaları nedeni ile bilemeyecekleri dönemlerin ise davalı tanıklarına göre hesaplanması gerektiği gözetilmelidir. Bu hesaplamada, davacı vekilinin beyanlarındaki taleple ve maddi vakıa ile bağlılık mutlaka gözetilmelidir. Bozma öncesinde bilirkişi raporuna taraflarca yapılan itirazlar ve bilirkişi raporunun taraflarca itiraz edilmeyen yönleri bakımından diğer taraf lehine oluşan usuli müktesep haklar göz önüne alınmalıdır.

Ulusal bayram genel tatil ücreti, tespit edilecek “asgari ücret+ prim” şeklindeki ücret üzerinden ve gün başına 1 yevmiye üzerinden hesaplama yapılmalıdır.

6-Dosyalar arası çelişki doğmaması, yeni bozmaya neden olunmaması ve doğru sonuca ulaşılması bakımından Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2017/15108 Esas (Bursa 10. İş Mahkemesi’nin 2014/366 Esas) ve Dairemizin 2017/12141 Esas (Bursa 2. İş Mahkemesi’nin 2014/572 Esas) sayılı dosyaları aynı bilirkişiye tevdi edilerek birlikte incelenmek sureti ile bilirkişi raporları aynı bilirkişi tarafından hazırlanmalı, dosyalarda bozma sebepleri bakımından herhangi bir yönden farklı sonuca ulaşılması halinde bilirkişi raporlarında ve kararda bunun gerekçesi denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 07/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.