Esas No: 2020/5515
Karar No: 2021/5291
Karar Tarihi: 24.05.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/5515 E.  ,  2021/5291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile 18/07/2006 tarihinde gayrimenkul satış sözleşmesi imzalandığını, inşa edilecek projeden 181.194,50 TL bedel ile daire satın aldığını, davalının dava dışı müteahhit ... Toplu Konut İş. Ltd. Şti.'ne inşa ettireceği “İstanbul ... Toplu Konut Projesi”nden 18/07/2006 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün tesliminden sonra gerek kendi konutu gerekse blok ve site ortak yerleri ile ilgili ayıp ve eksiklikler bulunduğunu belirterek eksik ve ayıplı işlerden dolayı ortaya çıkan bedel farkının (semen tenzili) tespit edilerek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu dairenin davacıya eksiksiz olarak teslim edildiğini, ayıp ve eksik bulunmadığını, kaldı ki ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece eksik ifa bedeli ve gizli ayıp bedeli olmak üzere toplam 17.037.26 TL'nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen hüküm, davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 24/05/2017 tarihli 2015/19808 E. 2017/6211 K. sayılı ilamıyla; bilirkişi raporunda belirtilen imalat ayıplarının ‘açık ayıp” mı “gizli ayıp” mı olduğu, ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi dikkate alınarak ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda taraf delilleri dikkate alınarak ek rapor aldırılması; kafeterya ve havuzun yapılmaması bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olup davacının malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı anlaşıldığından bu kalemler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek davalının sair temyiz itirazları incelenmeksizin bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak; alınan ek bilirkiş raporu doğrultusunda gizli ayıp niteliğindeki ayıpların en geç bir yıl içerisinde ortaya çıkabileceği, konutun 2008 yılında teslim edildiğini, gizli ayıp dolayısıyla ortaya çıkan değer azalmasının 6.213,712 TL olduğu

gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 6.213,712 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir

2- Davalının faize yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;

6102 sayılı TTK'nın tüzel kişiler başlıklı 16. maddesine göre ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.

Davalı, 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu ek 1. maddede belirtildiği üzere kamu tüzel kişisi olup 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ek listede sayılan kamu iktisadi teşebbüsleri arasında sayılmamıştır ve Başbakanlığa bağlı kuruluş olup iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulmamıştır. Her ne kadar 2985 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinin e bendi ile konut sektörüyle ilgili şirketler kurmak veya kurulmuş şirketlere ve finans kurumlarına ortak olmak davalının görevleri arasında sayılmış ise de bu hüküm davalıya tacir sıfatı kazandırmamaktadır. TTK’nın 16. maddesi uyarınca davalının kurduğu veya ortak olduğu şirketler yönünden tacir sıfatı, kurulan veya ortak olunan ve ayrı tüzel kişiliği bulunan şirkete ait olup bunları kuran veya ortak olan davalıya ait değildir. Bu durumda mahkemece; tarafları tacir olmayan taşınmaz satışına dair sözleşmenin ticari iş niteliğinde olmadığı gözetilerek yasal faize hükmedilmesi gerekirken avans faize hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK'nın 438/7 maddesi hükmü gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının ikinci paragrafında yer alan yer alan "avans faizi" ifadesinin hükümden çıkarılarak yerine "yasal faizi" ifadesinin yazılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden tarafa iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24/05/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.