Esas No: 2012/6190
Karar No: 2013/799
Karar Tarihi: 13.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6190 E.  ,  2013/799 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davacı arsa sahibi ile yüklenicilerden davalı ... arasında .../06/2010 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusunun yüklenici tarafından belirlenecek kooperatif vasıtasıyla inşaat yapılması olup, davacıya teslimi gereken 110 m²'lik iki adet dairenin halen teslim edilmediğini, 31/.../2008 tarihinde teslim edilmesi gereken 170 m² ve 110 m²'lik dairelerin ise 01/08/2009 tarihinde teslim edildiğini, ancak iskân ruhsatının alınmadığını, o nedenle gecikme tazminatı ile cezai şartın talep edilebileceğini, teslimi gereken 170 m²'lik dairenin doğu-güney cepheli daire olması gerekirken farklı yöndeki dairenin teslim edildiğini, teslim edilen arsada bulunan evin yıkılması nedeniyle her ay ödenmesi kararlaştırılan aylık 150,00 TL’nin ödenmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ....500,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, taşınmazın teslimindeki gecikmelerin davalılardan kaynaklanmadığını, arsa sahiplerinin edimlerini yerine getirmediğini, ihtara rağmen arsa sahiplerinin arsa devrini yapmadığını, yıkılan ev ile ilgili kira parasının ödendiğini, iki dairenin teslim edildiğini, davanın haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen ....03.2012 tarihli bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmeye göre teslimin iskan ruhsatı alınması koşuluna bağlandığı, iskan ruhsatı alınmadığından dava konusu dairelerin tesliminden bahsedilemeyeceği, bu nedenle dava tarihine kadar teslim edilemeyen iki adet daire yönünden gecikme süresinin ... ay ... gün, diğer iki daire için ise ... ay ... gün olduğu gerekçesiyle, eski ev için ödenecek aylık kira bedeli talebi hakkında feragat nedeni ile HMK 312. md gereğince hüküm kurulmasına yer olmadığına, talep miktarı da gözetilerek ....500,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

...- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...-Taraflar arasında ....06.2007 tarihinde adî yazılı şekilde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile davacı arsa sahibinin 21084 ada ... parsel sayılı taşınmazdaki 905/1858 hissesine karşılık taşınmaz üzerine yüklenici ... tarafından belirlenecek kooperatif vasıtasıyla inşaat yapılması hususunda anlaşma sağlanmış, bilahare bu kooperatifin davalılardan SS. Çelebi Konut Yapı Kooperatifi olarak belirlendiği, adı geçen kooperatife tapu devirlerinin yapıldığı ve inşaat ruhsatının da alınarak inşaatlara başlandığı dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davalı kooperatif, tapuyu devralıp inşaat ruhsatını alarak inşaata başlamakla ve dava sırasındaki tüm savunmalarında ....06.2007 tarihli sözleşmeyi aynen benimseyerek kendisine

husumet düşmediği yönünde itiraz ileri sürmemiş olmakla, davada husumeti benimsediğinin kabulü gerekmektedir.

Davada, davacı arsa sahibi, sözleşmede belirtilen cepheden daire verilmeyip farklı cepheden daire verilmesi nedeniyle uğranılan zarar, cezai şart ve ....06.2007 tarihli taahhütname gereği alacaklı olduğunu ileri sürdüğü kira bedelinin tahsilini talep etmiş ise de, her bir istek kalemi yönünden hangi miktarda talepte bulunduğu açıklanmadığı gibi, bu husus mahkemece de davacı yana açıklattırılmamıştır. Öncelikle bu konunun tamamlanmasında zorunluluk vardır. Zira, ....06.2007 tarihli taahhütname gereği ödenmesi kararlaştırılan kira bedeline ilişkin talepten yargılama sırasında vazgeçildiği için bu kalemle ilgili olarak talep edilen miktar için tahsil hükmü kurulması mümkün değildir.

Davacı, teslimi gereken 170 ve 110 m² lik ilk ... adet daire için sözleşmeye göre teslimi gereken 31.....2008 tarihinden fiilen teslim alındığı 01.08.2009 tarihi arasındaki dönem için gecikme tazminatı talebinde bulunduğu halde, mahkemece fiili teslim tarihi ve talebin aşılarak dava tarihine kadar yapılan hesaba itibar edilerek karar verilmesi doğru değildir. Bunun yanında, 01.01.2009 -01.08.2009 dönemine ilişkin gecikme tazminatı için aylık 312,50 TL üzerinden hesap yapan 07.03.2011 tarihli .... bilirkişi raporu davacı tarafından bu yönü ile bir itiraza uğramadığı halde, daha sonra alınan hükme dayanak yapılan ....03.2012 havale tarihli .... bilirkişi raporunda 323.50 TL üzerinden yapılan hesaba değer verilerek karar verilmesi de yerinde görülmemiştir.

Diğer yandan, sözleşmenin .... maddesine dayalı olarak istenen cezai şart, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158. maddesine göre, seçimlik cezai şart mahiyetindedir. Esasen ifa talep edildiği takdirde seçimlik cezai şart istenmesi mümkün değilse de, sözleşmede, düzenleyici olan bu hükmün aksine cezai şart dışında ayrıca zararların istenebileceği yazılı olmakla davacı yanın bu cezai şartı da talep edebileceğinin kabulü gerekir. Ne var ki, halen ifa devam etmekte olup teslim süresinin aşılması halinde kararlaştırılmış herhangi bir cezai şart (ifaya ekli) hükmü bulunmamaktadır. Bu itibarla, cezai şart isteminin reddi yerine kabulü doğru olmadığı gibi, sözleşmedeki cezai şart, edimlerin yerine getirilmemesi şartına bağlı seçimlik ceza mahiyetinde olduğu halde, aktin belirlenen tarihte veya yerde ... edilmemesi halinde sözkonusu olabilecek ifaya ekli ceza gibi düşünülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Ayrıca hükme esas alınan .... bilirkişi raporunda davacının farklı cepheden daire aldığı tespit edilmiş ve mahkemece bu rapora dayanılarak tazminata hükmedilmiş ise de, bilirkişi raporu denetlenebilir olmayıp, fark bedelinin ne şekilde hesaplandığı izah edilmediği gibi, yapılan hesabın hangi tarih esas alınarak yapıldığı da açıklanmadığından, eksik incelemeye dayalı bu rapor esas alınarak hükme varılması da hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (...) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.