Esas No: 2023/7414
Karar No: 2023/9715
Karar Tarihi: 25.09.2023

**4. Hukuk Dairesi         2023/7414 E.  ,  2023/9715 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/621 E., 2021/620 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul/Davalı vekilinin itirazının reddine, davacı vekilinin itirazının kabulüne, ... kararının vekalet ücretine ilişkin bendinin düzeltilmesine

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Karara davacı vekili ve davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin itirazının reddine, davacı vekilinin vekalet ücretine ilişkin itirazının kabulü ile ... kararının düzeltilmesine karar verilmiştir.

... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından zorunlu mali sorumluluk sigortası(...) ile teminat altına alınan araç sürücüsünün, 28.11.2016 tarihinde bisikleti ile karşıdan karşıya geçmekte olan müvekkiline çarpması sonucunda davacının yaralandığını ve malul kaldığını, davalıya başvuru yapılmasına rağmen zararın giderilmediğini belirterek 6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107 nci maddesi gereğince 4.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ile 1.000,00 TL bakıcı giderinin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davacı vekili bedel arttırım dilekçesi ile dava değerini 52.352,00 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafından eksik belge ile başvuru yapıldığından başvuru şartının yerine getirilmediğini, olay tarihindeki yönetmeliğe uygun maluliyet raporu alınması gerektiğini, adli tıp rapor ücretinin poliçe kapsamı dışında olduğunu, sigortalı araç sürücüsünün kusurunun tespit edilmesi gerektiğini, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından davacıya ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. ... KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; meydana gelen trafik kazası nedeniyle davacının %36 oranında sürekli maluliyeti olduğunun ve 9 ay bakıcıya ihtiyacı olduğunun tespit edildiği, konusunda uzman bilirkişiden alınan kusur raporundan davacının meydana gelen kazada %65 oranında, sigortalı araç sürücüsünün ise %35 oranında kusurlu olduğunun anlaşıldığı, davacının zararının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz esas alınarak belirlendiği gerekçesiyle başvurunun kabulüne, 47.986,26 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 4.366,73 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 52.352,00 TL'nin 17.11.2020 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

1. Davacı vekili itiraz dilekçesinde; davacı yararına hükmedilen vekalet ücretinin eksik olduğunu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre belirlenen vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek ... kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili itiraz dilekçesinde; başvuru sırasında sunulması zorunlu olan belgeler ile başvuru yapılmadığından başvurunun usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafından koruyucu tertibat kullanılmadığından müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, SGK tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini, müvekkil şirket temerrüde düşürülmediğinden faiz başlangıç tarihinin dava tarihi olması gerektiğini, sigortalı araç sürücüsünün olayda kusuru olmadığını, rapor ücretinin teminat dışı olduğunu ileri sürerek ... kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı tarafından başvuru şartının yerine getirildiği, davalının bakıcı giderinden sorumlu olduğu, dosya kapsamında davacının koruyucu tertibat takmadığına ilişkin somut bir belirleme bulunmadığı, Hakem Heyetinin SGK tarafından ödeme yapılıp yapılmadığını araştırma yükümlülüğü olmadığı, davacı tarafından başvurudan önce davalı temerrüde düşürüldüğünden temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin yerinde olduğu, hükme esas alınan kusur raporunun denetime elverişli olduğu, davalının rapor ücretinden sorumlu olduğu, bu nedenlerle davalının itirazının reddine karar verildiği, davacı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre belirlenen vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, bu nedenle davacının itirazının yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin itirazının reddine, davacı vekilinin itirazının kabulü ile ... kararının vekalet ücretine ilişkin bendinin düzeltilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; davacı tarafından başvuru şartının yerine getirilmediğini, bu nedenle davacının alacağının dava tarihinde muaccel hale geldiğini, hükme esas alınan maluliyet raporundaki oranının kabulünün mümkün olmadığını, tazminattan müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini, davacıya SGK tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini, kazada sigortalı araç sürücüsünün kusuru olmadığını, davacı yararına fazla vekalet ücretine hükmedildiğini ileri sürerek ... kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı tarafından ... ile teminat altına alınan araç ile bisiklet sürücüsü olan davacının karıştığı trafik kazası sonucunda davacının yaralanmasından kaynaklanan sürekli iş göremezlik tazminatı ile bakıcı gideri istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) 266 ncı maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 ... Türk Borçlar Kanunu'nun 49, 51, 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 ... Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 ... Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin on üçüncü fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, davalıya başvuru sırasında sunulan evrakların zararın belirlenmesi için yeterli olmasına, davalının usulüne uygun temerrüde düşürülmüş olmasına, faiz başlangıç tarihinin mevzuata uygun şekilde belirlenmiş olmasına, sigortalı araç sürücüsünün bisiklet sürücüsü olan davacıya çarpması şeklinde gerçekleşen olayda hatır taşımasından söz edilemeyeceğine, olay iş kazası olmadığından SGK tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılmasına gerek görülmemesi ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması hâlinde, zararın kapsamının tespiti açısından sürekli iş göremezlik oranının doğru bir şekilde belirlenmesi zorunludur. Söz konusu belirlemenin, bağlı oldukları mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu vermeye yetkili hastaneler veya sağlık kuruluşları tarafından çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetince kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılması gerekir.

11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 ilâ 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 ilâ 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 ilâ 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik ve 20.02.2019 tarihinden sonra ise Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükte olduğundan kaza tarihinde geçerli mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu düzenlenmelidir.

Somut olayda hükme esas alınan Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 26.10.2020 tarihli sağlık kurulu raporunda, davacının trafik kazası sonrası meydana gelen diğer bulgularla birlikte epilepsi nedeniyle sürekli iş göremezlik oranı %5 olarak hesaplanmış, İtiraz Hakem Heyetince bu rapor hükme esas alınmıştır. Ayrıca kaza tarihi 28.11.2016 tarihi olmasına rağmen anılan maluliyet raporu kaza tarihi itibarıyla henüz yürürlükte olmayan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri gözetilerek düzenlenmiştir.

Davacının sürekli iş göremezliğinin dava konusu kaza sonucu oluştuğunun, yani illiyet bağı bulunduğunun belirlenmesi sorumluluk açısından zorunludur. Dosya içerisindeki sağlık kurulu raporu hüküm kurmaya elverişli olmayıp eksik inceleme ile karar verilemez.

Bu durumda, davacının fiziksel bulgularının yanında epilepsi tedavisine ilişkin tüm tedavi evrakı temin edildikten sonra muayenesi de yapılarak kaza tarihinde yürürlükte bulunan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yetkili sağlık kurulundan rapor alınmalıdır. Raporda; özellikle kazadan sonra oluştuğu belirtilen “nöbeti olmayan ancak nöbet geçirme riski olanlar” olarak nitelendirilen rahatsızlık nedeniyle davacıda sürekli iş göremezliğin oluşup oluşmadığı veya bu bulgunun, sürekli iş göremezlik oranını artırıp artırmadığı, kaza ile illiyet bağının bulunup bulunmadığı, ömür boyu sürüp sürmeyeceği, sürekli değilse ne kadar devam edeceği hususlarına yer verilerek ve bizzat muayene edilmek suretiyle yukarıda açıklandığı üzere içerisinde nöroloji uzmanı ile beyin ve sinir cerrahi uzmanı bulunan yetkili sağlık kurulundan gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp davacı tarafından kararın temyiz edilmediği göz önüne alındığında davalının usuli kazanılmış hakları gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

3. 6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266 ve devamı maddeleri gereğince, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilir.

Dosyanın incelenmesinde; kaza tespit tutanağında davacının % 100 kusurlu olduğu, dosya içerisinde bulunan Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesinden alınan kusur raporunda davacının asli kusurlu, sigortalı araç sürücünün tali kusurlu olduğunun tespit edildiği, Sigorta Tahkim Komisyonuna başvuru esnasında sunulan raporda ise davacının %65 oranında, davalıya sigortalı araç sürücüsünün %35 oranında kusurlu olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yargılama makamlarınca çelişkili raporlardan birine neden itibar edildiği, diğer raporun neden tercih edilmediği gerekçelendirilmeli veya her iki rapor arasındaki çelişkiyi gideren üçüncü bir rapor alınmalıdır.

Şu durumda İtiraz Hakem Heyetince, dosyada mevcut her iki rapordaki tespitler de irdelenmek suretiyle kusura ilişkin çelişkiyi giderecek yeni bir rapor alınması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir

4. Sigorta tahkim yargılamasında hükmedilecek vekalet ücreti ile ilgili olarak;

5684 ... Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci maddesinde "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü fıkrasında (19.01.2016 tarihli ve 29598 ... Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 6 ncı maddesi ile eklenen) "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesi ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Değerlendirme bölümünün (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

25.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.