Esas No: 2015/2250
Karar No: 2016/1596
Karar Tarihi: 11.02.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/2250 E.  ,  2016/1596 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, dava dilekçesinde; kaçak kullanımdan dolayı davalı aleyhine ....İcra Müdürlüğü'nün 2012/6919 esas sayılı dosyasından icra takibi yapıldığı, davalı icra takibini sürüncemede bırakmak amacıyla iş bu takibe itiraz ettiğini, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ....İcra Müdürlüğü'nün 2012/6919 esas sayılı dosyasından yapılan takibe davalının haksız itirazının iptali ile takibin 4.189,86 TL asıl alacak üzerinden devamına, davalı haksız ve kötüniyetle takibe itiraz ettiğinden %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; cevap dilekçesinde, davanın reddini talep etmiştir .

Mahkemece; hükme dayanak alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile, davalının .... İcra Müdürlüğü'nün 2012/6919 Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 4.189,86 TL asıl alacak, 267,10 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.456,96 TL yönünden iptaline, takibin toplam 4.456,96 TL yönünden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı ile davalının tazminat talebinin reddine, karar verilmiş; sözkonusu karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir .

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

1-) Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede ;

Davacı kaçak elektrik kullanımı sonucu düzenlenen fatura miktarına KDV eklenmesi gerektiğini ileri sürmektedir.

Uyuşmazlık, haksız eylem niteliğindeki kaçak elektrik kullanımına dayalı tazminat alacağına Katma Değer Vergisi (KDV) eklenip eklenmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle ilgili yasal mevzuatın irdelenmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu (KDVK)'nun 1.maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; “her türlü mal ve hizmet ithalatı” ile “diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler”in katma değer vergisine tabi olduğu belirtildikten sonra; aynı Kanunun 2.maddesinin 3.bendinde; “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri şekillerdeki dağıtımlar da” mal teslimi olarak kabul edilmiştir.

Sözü edilen Kanunun 5.maddesinde yer alan “vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılması hizmet sayılır.” hükmü ile “hizmet sayılan haller” düzenlenmiş; Kanunun 10.maddesinin (g) bendinde “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri enerji dağıtım veya kullanımlarında bunların bedellerinin tahakkuk ettirilmesi” vergiyi doğuran olay olarak kabul edilmiştir.

Verginin matrahını düzenleyen “teslim ve hizmet işlemlerinde matrah” başlıklı 20.maddesinde de “belli bir tarifeye göre fiyatı tespit edilen işler ile bedelin biletle tahsil edildiği hallerde tarife ve bilet bedeli Katma Değer Vergisi dahil edilerek tespit olunur ve vergi müşteriye ayrıca intikal ettirilmez.” hükmüne yer verilmiştir.

Elektrik faturalarından alınması gereken katma değer vergisinin (KDV) düzenlendiği Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği'nin 9.maddesinde; tarife tespitinde yer almayan ve elektrik enerjisi tüketiminin kwh`ı başına tahsil edilmesi gereken ve Kanunlarla belirlenmiş olan vergi (Belediye Tüketim Vergisi, Katma Değer Vergisi ve bunun gibi) resim ve harcın, teşekkül veya şirket tarafından ayrıca faturalara ilave edilerek tahsil edileceği, düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, davacı kurum sözleşme yapmak ve böylece karşı edim borçlanmak şartıyla kamuya hizmet sunmuş bulunmaktadır. Davalı taraf ise, sözü edilen hizmetten sözleşme vasıtasıyla yararlanacağı yerde böyle bir sözleşme yapmaksızın (ve belki de bunu istemeksizin) karşılıksız ve kaçak olarak elektrik enerjisinden yararlanmış bulunmaktadır.

O halde, taraflar arasında dürüstlük ilkesine uygun olarak “sözleşme benzeri” bir borç ilişkisinin kurulduğu kabul edilmeli ve davacı idarenin bu gibi durumlara ilişkin olarak belirlediği kurallara uygun bedelin davalı tarafından ödenmesi gerekir. Bu sonuç için sunulan edimden davalının sadece yararlanmış olması gerekli ve yeterli görülmelidir.

Öte yandan davacı idarenin sunduğu elektrik hizmetinden yararlanan kişi (davalı); nedensiz zenginleşme, haksız eylem veya vekaletsiz iş görme koşullarının gerçekleştiğinin ispatı gerekmeksizin idarenin “yönetmelik veya tarife” hükümlerine uygun olarak istediği bedeli ödemek zorundadır. O kadar ki; borçlunun (davalının), zenginleşmesinin istenilen bedelden daha az olması veya alacaklının (davacının) savunulduğu kadar fakirleşmemiş bulunması istenilen bedelin miktarını etkilemeyecektir (YHGK.nun 20.12.2000 gün ve 2000/3-1803-1813 E., K.; 13.02.2002 gün ve 2002/3-100-68 E., K. sayılı ilamları).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Yukarıda da izah edildiği üzere, konuya ilişkin yasal mevzuat uyarınca kaçak kullanım bedeline KDV eklenmesi yasal bir zorunluluk olduğuna ve taraflar arasında sözleşme benzeri bir ilişki kurulduğuna göre, davalının kaçak kullanımından da bu çerçevede sorumlu olduğu açıktır.

Aksine bir yaklaşımla, kaçak elektrik kullanımında KDV alınmayacağının kabulü halinde, sözleşme yaparak dürüst davranan ve normal tüketime ilişkin tarifeye göre ödeme yapan kişilerin aleyhine, kaçak elektrik kullanan kişiler lehine bir sonuca yol açılarak, kaçak kullananlar korunmuş ve kaçak kullanım teşvik edilmiş olur ki, bunun kabulü mümkün değildir.

Sonuç itibariyle; usul ve yasaya uygun bilirkişi raporuna dayalı hüküm tesisi gerekirken dosya içeriği ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu md.20 hükmü ve kaçak tüketim tahakkukunda KDV hesaplaması yapılması gerektiğini vurgulayan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.10.2011 tarih, 2011/7-690 Esas-2011/617 Karar sayılı ilamına aykırı hüküm tesisi isabetsiz olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir .

Davalı vekili temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

2-)Mahkemece itibar edilen bilirkişi raporunda kaçak bedeli hazırlanırken iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerinin ilave edildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık; kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerinin, kaçak tahakkuk bedeline ilave edilip edilmeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Dairenin 201/10/2014 tarih, 2014/7090 Esas, 2014/13588 Karar, 03/11/2014 tarih, 2014/7083 Esas, 2014/14256 Karar, sayılı ve diğer kararlarına göre;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, Vergi Ödevi Başlıklı 73. maddesinde; “Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği",

20/01/2001 tarih 4628 sayılı ve 14/03/2013 tarih 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunlarının; Amaç, Kapsam ve Tanımlar başlıklı 1. maddelerinin 1. fıkralarında; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre fâaliyet gösteren, mâli açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetim yapılmasının sağlanmasının amaçlandığı,

İlgili mevzuatta amaçlanan hususun; 1 kw elektrik enerjisinin kullanıcılara ulaşıncaya kadarki maliyet ve kâr payı olup, yoksa Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme yetkisi ve görevi verilmediği,

Elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayi, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirdiğini, oysaki; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73.maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, nitekim elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payınında kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmekte olduğu, Elektrik Piyasası Kanunun temel amaçları çerçevesinde getirilen ve EPDK kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediği, gerekçeleriyle; kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerini, dağıtım şirketlerinin, elektrik abonelerin faturalarına yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Ayrıca; kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairece de benimsenen HGK'nun 21/05/2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında da; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı, öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı, gerekçeleriyle; kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Somut olayda ise; davacı ... enerjisini kaçak olarak kullanmıştır.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 21/03/2003 tarih 122 sayılı ve 29/12/2005 tarih 622 kurul kararlarına göre; kaçak elektrik enerjisi kullananlara, (kaçak bedeli tahakkukunun) dahil olduğu abone grubu üzerinden aktif enerji bedelinin (1,5) katı olarak, tekerrürü hâlinde ise (2) katı gözönüne alınarak hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır. EPDK'nun bu kararından da anlaşıldığı üzere kaçak kullanımlarda kaçak tahakkuku normal kullanım bedelinin (1,5) katı, kaçak kullanımın tekrarı hâlinde ise (2) katı olarak hesaplanmaktadır.

Elektriği kaçak kullananlar kurul kararı gereğince, kaçak bedelini cezalı bedel üzerinden ödemektedirler. O hâlde elektriği kaçak olarak kullanmayan abonelerin ödemediği bedelleri, daha yüksek (cezalı) tarife üzerinden ödeyen kaçak kullanıcılardan tahsil etmek; hak, nesafet, eşitlik ve genel hukuk ilkeleri bağdaşmaz. Söz konusu bedellerin elektriği kaçak kullananlardan alınmaması kaçak kullanımı teşvik veya kaçak elektrik kullananları koruma gibide algılanamaz. Zira, kaçak kullananlar zaten daha yüksek tarife üzerinden kaçak elektrik bedeli ödemektedirler.

Hâl böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, daha yüksek tarife üzerinden hesaplanan kaçak tüketim bedeli yanında, kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedellerinin tahsil edilemeyeceği kabul edilip, kaçak tahakkukuna; kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden, Yargıtay denetimine açık ve bilimsel verilere uygun şekilde bilirkişiden alınacak ek rapor doğrultusunda karar verilmesi gerekirken, aksine gerekçelerle karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 11.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.