Esas No: 2023/4352
Karar No: 2023/11746
Karar Tarihi: 23.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4352 E.  ,  2023/11746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/942 E., 2023/263 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kocaeli 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/10 E., 2022/1 K.

Taraflar arasındaki sigorta primine esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin davalı firmada 2006 Eylül - 2010 Nisan tarihleri arasında .../Kocaeli adresindeki işyerinde uzun yol gaz dağıtım sürücüsü olarak çalıştığını ve asgari ücretin 3 katı kazancı olmasına rağmen prime esas kazancının Kuruma asgari ücret üzerinden yatırıldığını, müvekkilinin kazancının Kocaeli 3. İş Mahkemesi'nin 2013/433 E. sayılı dava dosyası ile tespit edildiğini ve Yargıtayca hükmün bu kısmının onandığını, müvekkilinin 01.09.2006 - 12.04.2010 tarihleri arasında prime esas kazancının asgari ücret üzerinden yatırılarak eksik gösterildiğinin tespiti ile kesinleşen mahkeme kararına göre belirlenmiş olan ücreti üzerinden işverenden tahsiline karar verilmesini, oluşan yeni duruma göre bu farkın müvekkilin yaşlılık aylığına yansıtılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 12.06.2017 havale tarihli dilekçesinde; davacının ay be ay sefer primi ücretlerini bildirdiği görülmüştür.

II. CEVAP

1.Davalı Kurum vekili; davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, Kuruma bildirilenden daha fazla ücret alma iddiasının Kurum kayıtlarına eş değer nitelikle yazılı delillerle ispatlanmasının gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

2.Davalı şirket vekili; davanın zaman aşımına uğradığını, davacının müvekkili şirkette tanker şoförü olarak asgari ücretle çalıştığını, Kocaeli 3 İş Mahkemesinin 2013/433 Esas sayılı dosyasına işçilik alacakları davasının açıldığını, yargılama sonucunda davacının gerçek ücreti olan asgari ücret baz alınarak fazla mesai ve UBGT alacaklarının hüküm altına alındığını, her iki davanın ispatının farklı olduğunu, işçilik alacakları davasının tanık ile ispat edilebilmesi mümkünken prime esas kazanç davasının yazılı delillerle ispatının gerektiğini, Kocaeli 3. İş Mahkemesindeki davada Kurumun davalı olmadığını ve bu nedenle bu dosyanın kuvvetli delil niteliğinde bulunmadığını, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını, yollukların prime esas kazanca dahil edilemeyeceğini, bu yönde Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2010/4199-2011/12922 E.K.sayılı kararının bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince; "Davanın kabulüne" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı şirket vekili; muavin defter dökümlerinde yapılan ödemelerin harcırah olduğunu, yaptığı sefer yerlerine göre ödemesi gereken yakıt parası, yemek parası, otoyol ücretlerinin hesaplanarak ödenen harcırahtan düşülmesi gerekmesine rağmen yapılan ödemelerin tamamının SPEK olarak kabul edilmesinin doğru olmadığını, istinaf mahkemesinin ortadan kaldırma kararının gereğinin yerine getirilmediğini ve hatalı değerlendirme yapılarak alınan raporun hükme esas alındığını, bilirkişinin yapılan ödemelerin ne kadarının yolluk ne kadarının ücrete dahil olabileceğini tespit etmesi gerekirken Bölge Adliye Mahkemesinin ortadan kaldırma kararına aykırı olarak bu değerlendirme yapılmadan hüküm tesis edilmesinin usul, yasa ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2.İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı Kurum vekili; dava Kuruma yöneltilmediğinden aleyhe vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilemeyeceğini, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki eksiklikler giderilmeden rapor hazırlandığını, yazılı belge bulunmadığını belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı Kurum vekili özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2.Davalı şirket vekili özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasında “sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında:

a)Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin,

b)Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin,

c)İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.” hükmü öngörülmüş, 2 nci fıkrasında, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara da yer verilmiştir.

Buna göre maddenin 2 nci fıkrasında sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanunda ücretin tanımı yapılmamış olup söz konusu maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. (c) bendi gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, öncelikle davalı tarafından sunulan muavin defterinde davacıya 2008-2010 dönemlerinde sefer primi veya harcırah adı altında gerçekleştirilen ödemelerin tamamının ya da bir kısmının 506 sayılı Kanun'un 77 nci madde kapsamında belirtilen yolluk niteliğinde olup olmadığı açıklıkla ortaya konulmalı, yapılan ödemelerden yolluk kapsamında kalan kısmının (sefer için gerekli olan yakıt, yol ve köprü geçiş ücretleri, bazı gümrüklerde ödenecek vergi, harç ve benzeri ödemeler ile şoför için zorunlu olan barınma ve gıda masrafları vs.) belirlenmesinden sonra bu kısmın 506 sayılı Kanun'un 77 nci maddesi gereği sigorta primine esas kazançlar arasında sayılamayacağı, geriye kalan kısmın ise ücret olduğu ve sigorta primine esas kazanç tutar kapsamına girdiği kabul edilerek karar verilmelidir. Diğer taraftan 2006 ve 2007 dönemine ait davacıya ödenen sefer primi ve ya harcırah adı altında her hangi bir belge bulunmadığı anlaşılmakla, yazılı delil olmayan dönemlere ilişkin sadece davacının beyanı esas alınarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.