Esas No: 2022/4039
Karar No: 2022/10878
Karar Tarihi: 20.09.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/4039 E.  ,  2022/10878 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma kararına uyularak ilamda belirtildiği şekilde davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ile davalılardan ... Mimarlık Ltd. Şti., ... Servicios De Ingenieria S.L. ve ... Mühendislik A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve davalılardan ...ve ... Mühendislik A.Ş. vekilleri tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/09/2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalılardan ... Mühendislik A.Ş. adına Av. ... ve ... Servicios De Ingenieria S.L. adına Av. ... Maraşlığıoğlu ile davacı adına Av. ... ve davalı ... Ltd. Şti. adına Av. ... ile davalı ... adına Av. ... geldiler. Diğer davalılar adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

A) Davacı ve temyiz eden davalılar vekillerinin manevi tazminat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

B) Davacı ve temyiz eden davalılar vekillerinin maddi tazminat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplerle temyiz edenlerin sıfatlarıyla temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davacı ve davalılardan ... Servicios De Ingeneireia S.L., ... Mühendislik AŞ ile ... vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2- Taraflar arasında uyuşmazlığın öncelikle müteveffa sigortalının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücret noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

Hak sahiplerinin maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması önkoşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; öncelikle sendikalı işçiler için toplu iş sözleşmesine, imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, ücrete ek ödemelerin devamlılık arz etmesi halinde hesaba esas ücrete dahil edilmesi gerektiği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kesin nitelikte değil kuvvetli delil olarak değerlendirileceği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.

Bu aşamada usuli kazanılmış hak kavramını açıklamak da faydalı olacaktır. Usuli kazanılmış hak (Usuli müktesep hak) kavramı davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

Somut olayda, hükme esas alınan hesap raporundaki seçeneğe göre müteveffa sigortalının ücretinin tespiti noktasında sadece tanık anlatımlarına itibar edilerek asgari ücretin yaklaşık 3,27 katı düzeyindeki ücret seçeneğine itibar edilmiş ise de, varılan sonuç hatalı olmuştur.

O halde mahkemece yapılacak iş öncelikle davacının desteği sigortalının olay tarihinde yaptığı inşaat işçiliği işine göre yaşı, kıdemi ve yaptığı işin özelliklerine göre ve özellikle bu iş alanında usta işçi niteliğinde olup olmadığı belirlendikten sonra; bu niteliklere uygun sigortalının olay tarihinde alabileceği ücretin tespiti açısından mevcut TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı ücretlerine ek olarak ilgili meslek odalarından (sendikasız olması halinde sendikalardan bildirilen ücretlerin de dikkate alınamayacağı hususunu da dikkate almak suretiyle) emsal ücret araştırması yapmak, tespit edilen bu ücreti, kaza tarihindeki asgari ücrete oranlamak, tespit edilecek asgari ücret katını ve davacının yaptığı işin niteliğine ve çalışma şekline göre yemek ve barınma yardımından da yararlanmasının gerektiğinin açık olmasına göre, bu hususta yapılacak emsal yol ve yemek ücreti ile tespit edilecek ücretleri de hesaba eklemek suretiyle, tespit edilecek ücreti (davacı vekilinin mahkemece verilen 26.12.2018 tarihli bir önceki kararı maddi tazminatın hesabı yönünden temyiz etmemesi nedeniyle) davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında 29.01.2018 tarihli hesap raporuna uygulamak, bu raporda esas alınan işlemiş (bilinen) devre tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmamak suretiyle davacının hak ettiği maddi tazminat alacağını belirlemekten ibarettir.

3- Bu aşamada taraflar arasında, hesap edilen tazminattan tenzil edilmesi gereken gelir miktarı noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda olduğu gibi Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Bu hususta davanın yasal dayanağını, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55. maddesinin oluşturmakta olup, anılan maddede “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe gire 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21/1.maddesinde “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” 21/4.maddesinde ise “İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir.” Düzenlemesi yer almaktadır.

Somut olayda, itibar edilen kusur raporlarına göre, iş kazasının gerçekleşmesinde davalı işveren (Müflis) ... Elektrik İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd.Şti.’nin % 40, davalı ..., ... ve ... Şirketleri tarafından oluşturulan Adi Ortaklığın % 30 ve aynı kazada ölen üç işçiden her birinin %10 oranında olmak üzere toplam %30 oranında kusurlu oldukları anlaşılmaktadır.

O halde 5510 sayılı Kanunun 21/1 ve 21/4. maddelerini göz önünde bulundurarak, davalı işveren şirketin %40 kusur oranına ek olarak üçüncü kişi kusuru olan (Adi Ortaklığın %30 ve kazanın gerçekleşmesinde müteveffa sigortalının kendisi dışında etkisi olan diğer 2 işçinin %10’ar olmak üzere %20 oranındaki kusuru olmak üzere) toplam %50 kusurunun yarısı olan: % 25 oranındaki kusur oranını eklenmek suretiyle davacıya bağlanan gelirin % 65’inin rücu edilebileceğini gözeterek bu miktardaki gelirin yapılacak hesaptan tenzili gerekirken, %55 düzeyindeki gelirin maddi tazminat hesabından tenzili ile maddi tazminat hesabının yapılması da hatalı olmuştur.

Bu açıklamalar doğrultusunda yapılacak hesapta, işaret edilmiş olan hesap ve tenzilat yöntemlerine uygun belirlenecek maddi tazminata hükmederken, tazminattan sorumlu tutulan ama kararı temyiz etmediği anlaşılan davalı (Müflis) ... Elektrik İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd.Şti. yönünden davacı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı da gözeterek bir karar verilmesi gerekmektedir.

4- Kabule göre de;

a) Yukarıda açıkça işaret olunduğu üzere, davacı vekilinin 26.12.2018 tarihli bir önceki kararı maddi tazminatın hesabı yönünden temyiz etmemesi nedeniyle o kararda hüküm altına alınan 633.595,37 TL’lik maddi tazminat yönünden temyiz eden davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu halde, temyiz eden davalılar lehine oluşan bu usuli kazanılmış hakkın ihlali sonucunu doğuracak şekilde bozmadan sonra açılan ek davaya kısmen itibar ederek maddi tazminatın 645.480,19 TL olarak hüküm altına alınması hatalı olmuştur.

b) Davalı ... ile İç İşleri Bakanlığı yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2.maddesi gereğince davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunacağı düzenlemesi yer almasına karşın, bu davalılar lehine tek maktu ret vekalet ücreti hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde anılan davalılara maddi tazminattan nispi ve manevi tazminattan ise tarifeye göre maktu vekalet ücretinin hüküm altına alınması hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ve davalılardan ... Servicios De Ingeneireia S.L., ... Mühendislik A.Ş. ile ... Mimarlık Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı avukatı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan ... Mimarlık Ltd. Şti., ...ve ... Mühendislik A.Ş.'ye yükletilmesine, davalılardan ... Mimarlık Ltd. Şti., ...ve ... Mühendislik A.Ş. avukatı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, aşağıda dökümü yapılan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 20/09/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.