Esas No: 2013/2589
Karar No: 2013/4359
Karar Tarihi: 24.06.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/2589 E.  ,  2013/4359 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri arsa sahipleri ile yüklenici davalı arasında ....01.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre arsa sahiplerine verilecek her daireye karşılık birer otoparklık yer verilmesinin kararlaştırıldığını, müvekkillerine dairelerle birlikte yüklenicinin otopark diye gösterdiği yerlerin de teslim edildiğini, otoparklarını aldıklarını düşünen müvekkillerinin dairelerinin altında bulunan parkları kapalı otopark haline dönüştürdüklerini ve bu işlemler nedeniyle masraf yaptığını, sonraki süreçte diğer kat maliklerinin müvekkilleri aleyhine Sulh Hukuk Mahkemesinde müdahalenin men'i, muarazanın giderilmesi, kullanım şekli ve tarzının belirlenmesi davası açtığını, ayrıca üst bloklara ait su giderlerini sözleşmeye aykırı olarak yapmayan davalı yüzünden müvekkillerinin dairelerinin üzerine su akması nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere eksik ve kusurlu işler nedeniyle şimdilik ....000,00 TL tazminatın teslim tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunu, müvekkilinin ....07.2007 tarihinde yapı kullanım belgesi aldığını, sözleşmeye uygun olarak binanın altını otopark olarak projelendirip belediyeden onaylattığını, onaylı ve projeye uygun olarak daireler ve otoparkları davacılara teslim ettiğini, ancak davacıların birer otopark olan haklarının kullanımını aşarak diğer bağımsız bölüm maliklerinin haklarını kullanmalarına engel olacak şekilde duvar ördüklerini, otopark haklarını kullanamayan diğer maliklerin de davacılar aleyhine dava açtıklarını, davanın açılmasına müvekkilinin sebebiyet vermediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki ihtilafın eser sözleşmesinden kaynaklandığından Tüketici Kanunu kapsamında olmadığını, bu nedenle görev itirazının yerinde bulunmadığını, talebin dava tarihinde yürürlükteki Borçlar Kanunu'nun 356 ve devamı maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, BK'nın 359. maddesinde sözleşme kapsamında yapılan şeyin tesliminden sonra ... sahibinin imkan bulur bulmaz işteki kusurları tespit ederek en kısa sürede yükleniciye bildirdiği takdirde BK'nın 360. maddeki haklarını kullanabileceğini, davaya konu olayda da garaj bulunmaması ve su gidelerindeki kusurların da bu nitelikte açık kusurlar olup işin tesliminden sonra en kısa sürede bunlara ilişkin ayıpların yükleniciye bildirilmesi gerektiği (... .... Hukuk Dairesi'nin ....06.1976 tarih ve 1976/1552 E. 2696 K. emsal kararı), davacı arsa sahiplerinin bu konuda bildirimde bulunmadıkları gibi dairelerin tesliminden

Hatta diğer kat malikleri ile görülen davadan yaklaşık altı ay sonra dava açtıkları, sonuç olarak var olduğu iddia edilen ayıbın süresinde bildirilmemesi nedeniyle buna ilişkin başvuru haklarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı ... bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında ....01.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı konusunda çekişme yoktur. Davacı arsa sahipleri sözleşmede yer almasına rağmen kendilerine beş adet otopark yeri tahsis edilmediğini ve buna ilaveten binada su giderlerinin tekniğine uygun yapılmaması nedeniyle yapının hasar gördüğünden bahisle her iki talep için toplam ....000,00 TL'nin tahsilini istemişlerdir. Mahkemece, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı için davanın reddine karar verilmiş ise de öncelikle sözleşmede açıkça yazılı olan daire başına birer otoparklık yerin tahsisi taahhüdünün yerine getirilmemesi ayıp değil, mahiyetince eksik ... niteliğindedir.İstek kalemlerinden diğeri olan su giderlerinin hatalı yapılmasından dolayı uğranılan zararın tazmini istemi ise gizli ayıptan dolayı uğranılan zararın tahsiline ilişkindir.

Bu durumda öncelikle davacılar vekiline açıklamalar yaptırılarak hangi alacak kalemi için ne miktarda talepte bulunduğu sebepleriyle birlikte izah ettirilmeli, davacıların ileri sürdüğü gizli ayıbın tüm yönleri ile hangi tarihte ortaya çıktığı tespit edilmeli ve buna göre gizli ayıbın davalı yana süresinde ihbar edilip edilmediği denetlenmeli, daha sonra uyuşmazlık konusunda uzmanlığı bulunan bilirkişiler refakatinde mahallinde keşif yapılarak öncelikle davacılara sözleşme gereği taahhüt edilen otopark yerlerinin tahsis edilip edilmediği, tahsisin mümkün olup olmadığı, tahsis edilmemiş veya edilmesi mümkün değilse bedelleri ile, süresinde ayıp ihbarı yapılmış ise su giderlerinin ayıplı olduğundan bahisle uğranılan bir zarar bulunup bulunmadığı ve varsa bedeli hesaplatılmalı ve sonucuna göre bir hükme varılmalıdır.

Mahkemece, değinilen hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.