Esas No: 2011/35457
Karar No: 2013/28571
Karar Tarihi: 07.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/35457 E.  ,  2013/28571 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, yıllık izin ücrit, yemek ücreti, ücret alacağı, ikramiye alacağı, gece mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini, açtığı işe iade davasını kabulüne karar verilmesine rağmen işverence işe başlatılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin ve işe başlatmama tazminatı alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, davalı işverence ihbar öneli kullandırılarak, davacının iş akdine son verildiği anlaşılmaktadır. Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde, feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği

görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından,

işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davacıya davalı işverence ihbar öneli kullandırıldığından ihbar tazminatı yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

3- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).

Davalı davacıyı işe iade kararına rağmen işe başlatmamış ve işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesmiştir. Mahkemece her ne kadar davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, davacının (eksik ödeme alacağı olarak brüt 1.895,10 TL ye ilişkin ) davasının reddi gerekirken, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi hatalıdır.

- Davacının yıllık izin alacağı hesaplanırken ilk fesih tarihine en çok 4 aylık süre eklen diğinde davacının talep edebileceği yıllık izin alacağı olmadığı ve yıllık izin alacağı talebinin reddi gerektiği halde, davacının 22.01.2007 olan işe başlatmama tarihi dikkate alınarak yıllık izin alacağının kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.11. 2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.