Esas No: 2022/1617
Karar No: 2022/3912
Karar Tarihi: 22.03.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/1617 E.  ,  2022/3912 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22/03/2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına vekili Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmediğini iddia ettiği yıllık izin ve fazla mesai ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, yüklenici şirketlerle davalı şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Bozma ilamına uyan Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporlarına dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının fazla mesaisinin bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazı kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, Dairemiz bozma kararında davacının Haziran-Eylül arasındaki dönemde haftanın yedi günü 08.30-20.00 saatleri arasında, kış dönemi olarak kabul edilen Eylül-Haziran arasındaki dönemde ise haftanın altı günü çalışıp bir günü hafta tatili kullanarak, haftanın üç günü 08.30-17.00 saatleri arasında, haftanın kalan diğer üç günü ise 08.30-18.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla mesai ücretinin hesaplanması gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu sürelerin dikkate alındığı belirtilerek yapılan hesaplamada yaz dönemi bakımından haftalık 42.5 saat, kış dönemi bakımından ise haftalık 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Oysa ki belirtilen saatlerde yaz dönemi çalışma saatlerinden 1.5 saat, kış dönemi çalışma saatlerinden 1 saat ara dinlenme süresinin düşülmesi ile yapılacak hesaplamada davacının yaz dönemi haftalık 25 saat, kış dönemi haftalık 3 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca Mahkemece yanılgılı bilirkişi raporuna itibarla fazla mesai alacağının hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.