Esas No: 2014/25413
Karar No: 2015/1263
Karar Tarihi: 26.01.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/25413 E.  ,  2015/1263 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 24/09/2014

NUMARASI : 2014/33-2014/556

Davacı, kesilen aylığının yeniden bağlanması gerektiğinin tespitiyle biriken aylıkların tahsiline aksine kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının aldığı ölüm aylığını, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca iptal eden kurum işleminin iptali ile kesilen aylığın yeniden bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, 11/01/2013 tarih, 2012/308 esas ve 2013/19 karar sayı ile verilen davanın kabulüne ilişkin kararın, Dairemizin 09/09/2013 tarih, 2013/2891 esas ve 2013/15543 karar sayılı ilamı ile "eksik araştarma sonucu karar verildiğinden" bahisle bozulması üzerine, yerel mahkeme bozma ilamına uyulmasına karar verdikten sonra tarih, 2014/33 esas ve 2014/556 karar sayılı kararı ile davanın kabulü yönünde hüküm kurmuştur.

Somut olayda; dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının, eski eşinden 21/09/1993 kesinleşme tarihli ilam ile boşandığı, 16/09/1993 tarihinde ölen babasından dolayı, davalı kuruma yaptığı başvurunun kabul edilmesi ile, davacıya ölüm aylığı bağlandığı anlaşılmıştır. Yazılı ihbar üzerine, yapılan soruşturma neticesinde Kontrol memuru tarafından düzenlenen 15/12/2011 tarihli raporda; ayrıca mahallinde inceleme yapılmaksızın, kolluğa yazılan müzekkere cevabına göre tespitte bulunulduğu; kolluk tarafından düzenlenen 15/11/2011 tarihli tutanakta ise, davacının kimlik paylaşım sisteminde kayıtlı adresine gidildiğinde, burada davacıyı tanıyanın olmadığı ve fiilen H.... Ç.... isimli kişinin yaşadığı, çevre araştırmasında davacı ve eski eşinin aynı mahallede başka bir adreste oturduklarının, bu adresten de taşınarak Vatan Mahallesine yerleştiklerinin öğrenildiği bildirilmiştir. Mahkemece nüfus müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabına göre, davacı ve eski eşinin 2007 yılında yapılan TÜİK kayıtlarından itibaren kayıtlarda farklı adresleri yerleşim yeri olarak gösterdikleri tespit edilmiştir. Kolluk araştırmasında davacının nüfus müdürlüğüne beyan ettiği en son adreste iki çocuğu ile birlikte yaşadığı ve bu evin davacı ve eski eşinin ortak çocukları olan Müslüm tarafından satın alındığı; eski eşin ise nüfus müdürlüğüne beyan edilen adreste bulunamadığı, eski eş tarafından yerleşim yeri olarak beyan edilen evin de oğlu Müslüm'e ait olduğu tespit edilmiştir. Mahkemece dinlenen davacı tanığı Suat'ın -davacı ve eski eşi 1993 yılında Şanlıurfa'nın Birecik ilçesinde boşandığı halde- ifadenin alındığı 11/01/2013 tarihinden 7-8 yıl önce Mersin'de boşandıklarını ve burada aynı evde kaldıklarını beyan ettiği; akabinde beyanına değiştirerek, boşanma sonrasında davacı ve eski eşinin fiilen birlikte yaşamadıklarını söylediği anlaşılmıştır. Diğer davacı tanığı Mustafa ise; davacı ve eski eşinin 20 yıl önce boşandığını ve boşanma sonrası fiilen birlikte yaşamadıklarını belirttiği görülmüştür. Davacı ve eski eşi hakkında dolandırıcılık suçundan başlatılan ceza soruşturması sırasında, eski eşin alınan beyanında; davacı ile fiilen birlikte yaşamadıklarını, ancak oğlunun ölümü üzerine taziyeleri kabul etmek için 20 gün kadar davacının yaşadığı evde kaldığını, akabinde yerleşim yeri olan Birecik'e döndüğünü bildirmiştir.Bozma ilamına uyulduktan sonra kontrol memuru raporuna dayanak teşkil eden 15/11/2011 tarihli kolluk tutanağında imzası bulunan polis memurları Y....B...ve M....A.... tanık sıfatı ile dinlenmediği; davacının Nüfus Müdürlüğünden temin edilen geçmişten bugüne tüm yerleşim yerlerinde özellikle de kontrol memuru raporuna esas kolluk araştırmasının yapıldığı Kahvelipınar Mah. 88004 Sok. No:2/2 Şahinbey/Gaziantep adresinde mahkemesince fiili birlikte yaşamın varlığı hususunda ayrıntılı kolluk araştırması yaptırılmadığı, davacı ve boşandığı eşinin geçmişten bugüne seçmen kayıtlarının temin edilmediği tespit edilmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine

göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun, sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğininsorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde

yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi Öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; davacı tanığı Suat'ın mahkeme huzurunda alınan tevilli beyanları ve davacı ile boşandığı eşinin ceza soruşturması sırasında alınan

beyanları dikkate alınarak; dosyada yer alan davacıya ait geçmişten bugüne tüm yerleşim yerlerinde, özellikle de kontrol memuru raporuna esas kolluk araştırmasının yapıldığı Kahvelipınar Mah. 88004 Sok. No:2/2 Şahinbey/Gaziantep adresinde mahkemesince davacı ve eski eşi arasında fiili birlikte yaşamın varlığı hususunda ayrıntılı kolluk araştırması yapılmalı, kontrol memuru raporuna dayanak teşkil eden 15/11/2011 tarihli kolluk tutanağında imzası bulunan polis memurları Yaşar Bayhan ve Mehmet Aydoğan'ın tanık sıfatı ile beyanlarına başvurulmalı, ilgililerin su, elektrik, sabit telefon, cep telefonu, doğalgaz, internet, kablolu TV vb. aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, geçmişe yönelik seçmen bilgi kayıtlarının tamamı(oy kullanılan yerlere ilişkin kayıtlarda dahil olmak üzere Seçsis-seçmen bilgileri geri izleme eknanından temin edilen kayıtlar) getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler, adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı, yine davacı ve eski eşinin kredi kartı ve banka hesapları varsa, hesap açılış tarihi ve yerleşim yeri olarak beyan edilen adresler sorulmalı, böylelikle bozma ilamının gereği yerine getirilerek, “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; belirtilen şekilde araştırma yapılmadan karar verildiği görülmüştür.Yapılacak iş, davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 26/01/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.