Esas No: 2023/13561
Karar No: 2024/918
Karar Tarihi: 07.02.2024

**9. Ceza Dairesi         2023/13561 E.  ,  2024/918 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/1754 E., 2023/1491 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarına göre 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ- OLAY VE OLGULAR

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Tavşanlı Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.07.2023 tarihli ve 2023/239 Esas, 2023/224 Karar sayılı kararı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 9 yıl 5 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 12.09.2023 tarihli ve 2023/1754 Esas, 2023/1491 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle, Bölge Adliye Mahkemesince delillerin hatalı şekilde yorumlandığına, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne, mağdureyi on beş yaşında bildiğine, mağdurenin fiziksel olarak on yedi yaşında gözüktüğüne, hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik cinsel eyleminin bulunmadığına, mağdurenin ilk beyanlarının gerçeğe aykırı olduğuna ve bu beyanları sonradan verdiği ifadesinde düzelttiğine, Mahkemece bu son beyanlara itibar edilmesi gerektiğine, savcılık ve Mahkeme tarafından suçun sübutuna etki edecek delillerin toplanmayarak eksik araştırma sonucu karar verildiğine, mahallinde keşif yapılmadan karar verildiğine, suça sürüklenen çocuk ile mağdure arasında geçen yazışmaların gerçekte yaşanmadığına, eylemin organ sokma unsurunun gerçekleşmediğine, teşdit uygulamasının hatalı olduğuna ve suça sürüklenen çocuk hakkında lehe hükümlerin uygulanması ile beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak suça sürüklenen çocuk hakkında müsnet suçtan eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince temel ceza belirlenirken aynı Kanun'un 61 inci maddesinin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile aynı Kanun'un üçüncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur şeklindeki kanuni düzenleme nazara alınıp dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde, Mahkemece suçun işleniş biçimi ile benzer olaylardan daha vahim bir hal oluşturmamasından dolayı alt hadden ayrılmayı gerektirir neden bulunmadığı gözetilmeden madde metnini tekrardan öte gitmeyen yetersiz gerekçelerle fiilin ağırlığıyla orantılı olmayacak şekilde teşdit uygulanması karşısında istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Aynı gerekçelerle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 12.09.2023 tarihli ve 2023/1754 Esas, 2023/1491 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Tavşanlı Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.02.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Suça sürüklenen çocuğun işlemiş olduğu fiilin ağırlığıyla orantılı olmayacak şekilde teşdit uygulanması sebebiyle sayın çoğunluğun bozma kararına katılmakla birlikte sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı, suça sürüklenen çocuğun savunmasında belirttiği hata hükümlerinin olayda uygulanmasının gerekip gerekmediği konusunda toplanmaktadır. Dosya kapsamına göre mahkemece hata konusunda mağdureye herhangi bir soru sorulmadığı, mağdurenin fiziksel özellikleriyle ilgli herhangi bir gözlem yapılmadığı ve hata hükümlerinin suça sürüklenen çocuk aleyhine değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Dairemizin yerleşik hale gelen kararlarında hata hükümlerinin hangi hallerde uygulanacağını somut bazı verilere dayandırılmıştır. Mağdure ile suça sürüklenen çocuğun önceden birbirlerini tanıyıp tanımadıkları, tanışma süreleri, aynı okulda veya sınıfta okuyup okumadıkları, mağdurenin fiziki görünümünün yanıltıcı olup olmadığı, mağdurenin söz ve davranışları ile kendisini olduğundan büyük tanıtıp tanıtmadığı, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne ilişkin savunmasını baştan itibaren ileri sürüp sürmediği gibi kriterlerin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Somut olayda mağdure ile suça sürüklenen çocuğun olaydan önce hiç yüz yüze görüşmedikleri ve mağdurenin suça sürüklenen çocuğun arkadaşı ...'a suça sürüklenen çocuğun sosyal medyadaki fotoğrafını sorması üzerine suça sürüklenen çocukla suç tarihinden yaklaşık üç hafta önce sosyal medya üzerinden tanıştıkları ve aynı okula veya sınıfa gitmedikleri sabittir. Her ne kadar mağdurenin fiziki görünümü mahkemece duruşma tutanaklarına yansıtılmasa da mağdurenin alınan ifadesinin CD ye kaydedilmesi sırasındaki görünümünün on beş yaşları civarında olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin hata hükümlerini uygulamama gerekçesi ise tanıklar ... ile ...'in anlatımları ve mağdurenin ilk ifadesinde kendisini on üç yaşında olarak tanıtması olarak değerlendirilen mağdurenin beyanları olarak belirlenmiştir. Oysa tanık ...'un anlatımlarına bakılacak olursa, mağdurenin tanık ...'a on üç yaşında olduğunu söylediği ve mağdurenin tanıktan suça sürüklenen çocuğa yaşının küçük olduğunu söyleme şeklinde anlatımlarının olduğu, tanık ...'un da bu konuşma üzerine mağdurenin yaşıyla ilgili suça sürüklenen çocuğa bizimle aynı yaştaymış şeklinde beyanda bulunduğu, yine tanık ...'in anlatımlarında mağdurenin akrabası olduğunu daha önceden mağdureyi tanımadığını yaşını sorduğunda on üç yaşında olduğunu söylediğini, mağdurenin yaşından büyük gösterdiğini, mağdurenin profil fotoğraflarına kendisini büyük gösteren fotoshoplu fotoğraflar koyduğunu, genelde konuşmalarda yaşının büyük olduğunu söylediğini suça sürüklenen çocuğa da yaşını başta on üç olarak söylediğini suça sürüklenen çocuğun yaşına inanmaması üzerine tamam şaka yapıyorum on beş yaşındayım dediğini suça sürüklenen çocuk ile mağdure arasındaki bu yazışmaları gördüğünü beyan ettiği anlatımlardan anlaşılmaktadır. Mahkemenin hata hükümlerinin uygulanmama gerekçesi olarak belirttiği bu tanıkların anlatımları bir taraftan mağdurenin soruşturma aşamasında suça sürüklenen çocuğa gerçek yaşını söylediğine dair iddialarını çürütmekte bir taraftan da suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşını bildiğine dair hata savunmasını kuvvetlendirdiği aşikardır. Bu açıklamalar doğrultusunda suça sürüklenen çocuğun tüm aşamalarda mağdurenin kendisini on beş yaşında olarak tanıttığı yönünde istikrarlı savunmaları, suça sürüklenen çocuğun savunmasını doğrulayan tanıklar ... ve ...'in anlatımları, suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin kısa olarak kabul edilebilecek şekilde olaydan üç hafta önce tanışmaları, olayın ilk yüz yüze görüşmelerinde gerçekleşmesi,suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin farklı okullarda okumaları, mağdurenin suça sürüklenen çocuğa gönderdiği müstehcen içerikli fotoğraflarında yaşından büyük göstermesi, mağdurenin ifadesinin CD ye kaydedilmesi sırasındaki görünümü ve fiziksel özellikleri, suça sürüklenen çocuğun yaşının henüz on beş yıl iki aylık olduğu nazara alındığında yaşı itibariyle henüz yeterince olgunluğa erişmeyen suça sürüklenen çocuğun ilk defa buluştuğu mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesi sebebiyle suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması görüşüyle sayın çoğunluğun hata hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine dair değerlendirmesine katılmıyorum.

...