Esas No: 2023/120
Karar No: 2023/1398
Karar Tarihi: 14.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/120 E.  ,  2023/1398 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Aksaray 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.06.2022 tarihli ve 2022/305 Esas, 2022/400 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile üçüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 04.10.2022 tarihli ve 2022/1406 Esas, 2022/1347 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan mağdure vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.12.2022 tarih, 9-2022/154038 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanık Müdafiilerinin Temyiz Sebepleri İstemi;

Katılanın, anne ve babasının beyanlarının soyut olduğuna, sanık ifadelerini değerlendirmeyerek, dosya içerisindeki delillerin objektif olarak değerlendirilmeksizin yalnızca çelişkili mağdure ve müşteki beyanlarına itibar edilerek eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğine, suçun işlendiğine dair en ufak bir somut delil bulunmadığına, serviste bulunan tanıkların beyanlarına itibar edilmediğine, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin yok sayıldığına, mahkemece mağdure beyanına göre servisin ön tarafta bulunan koltuğunda sanığa yakın tarafta oturduğunu 4 yaşındaki ...'ın ise kendisinin yanında oturduğunu beyan etmesinin hiç bir somut delil ile ispatlanamadığına, sanığın bu aksini iddia etmesine rağmen bu durum dahi sanık aleyhine yorumlandığına, taraflar arasında flaş belleğin verilmesi hususunda bir anlaşmazlığın yaşandığına, seyir halinde sanığın mağdureye yönelik cinsel güdü ile hareket ederek söz konusu eylemleri yapmış olmasını kabul etmenini hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, sanığın cinsel kasıtla hareket etmiş olsa servis aracında diğer şahısların yanında tanık olabileceği şekilde gerçekleştirmeyeceğine, tanıklar ..., ... ve .... sanığın mağdureye karşı bir hareketlerini görmediğini beyan etmelerine rağmen dikkate alınmadığına, sanığın beraat etmesi gerektiğine ilişkindir.

B.Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi;

Eylemin sarkıntılığın ötesinde çocuğun cinsel istismarı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Sanık hakkında Çarşamba Cumhuriyet Başsavcığının iddianamesi ile öz yeğeni olan mağdura yönelik çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinden bahisle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.

2. Mağdure ...'nin ... İmam Hatip Ortaokulunda yedinci sınıf öğrencisi olarak eğitim gördüğü, okula sanık ...'nın kullanmakta olduğu servis ile gidip geldiği, 07.03.2022 tarihinde okul çıkışında her zaman olduğu gibi sanığın öğrencileri okuldan aldığı, olay anında mağdurenin servisin ön tarafta bulunan koltuğunda sanığa yakın tarafta oturduğu, mağdurenin yanında ise dört yaşında olan anaokulu öğrencisi M. G.'in oturduğu, serviste bu kişilerin dışında ayrıca arka koltukta oturan ve ... İmam Hatip Lisesi öğrencisi olan, olay anında mağdurenin ismini bilmediği kendisinden yaşça büyük bir kız öğrencinin olduğu, soruşturma aşamasında bu öğrencinin M. N. K. olduğunun anlaşıldığı, servisin öğrencileri sırayla evlerine bıraktığı, servisin kalabalığının azaldığı 16:00-17:00 saatlerinde sanığın

mağdureye "Seni öpebilir miyim?" diyerek yaklaştığı, mağdurun bunu reddetmesine ve hayır demesine rağmen sanığın mağdureyi dudağına yakın biçimde yanağından iki defa öptüğü, ardından bununla yetinmeyerek göğüslerini kıyafetlerinin üzerinden ellediği, sonrasında ise bu olayı kimseye anlatmaması yönünde telkinde bulunduğu, mağdurenin servisten inip eve gelince olayı babası ve annesine anlattığı, mağdurenin babasının sanığı evlerine çağırarak olayı sorduğu, sanığın inkarda bulunduğu, ardından 09.03.2022 tarihinde olayı annesiyle beraber okul öğretmenlerine anlattıkları, bu şekilde soruşturmaya başlandığı, mağdurenin okul rehber öğretmenine el yazısıyla yazdığı ... içeriğinin de beyanıyla aynı içeriğe sahip olduğu, yapılan araştırmalar sonucunda olayın yaşandığı servisin 68 ABD \*\*\* plakalı beyaz renkli servis olduğu, serviste olay anını gösterebilecek ve görüntü kaydı yapan bir kameranın olmadığı, olay anında mağdurenin sağ tarafında, ön koltukta kapıya yakın biçimde oturduğu, ifadeler sonucu belirlenen anaokulu öğrencisi 2018 doğumlu M. G.'nin kanuni temsilcisi olan annesinin M.G.'nın yaşının küçük olması ve olayın mahiyeti itibariyle tanıklık yapmasına rızası olmadığı, olayın gerçekleştiği servisin kolluk tarafından fotoğraflamasının yapıldığı, yapılan fotoğraflama sonucu hazırlanan tutanaklardan koltukların büyük olması nedeniyle arka tarafta bulunan öğrencilerin ön koltuklarda yaşanan öpme veya diğer türlü temasları göremeyebileceklerinin değerlendirildiği, sanığın servis şoförü olduğu, gelen doğum kaydına göre mağdurenin hastahane doğumlu olduğu ve suç tarihi itibariyle on iki yaşından küçük olduğu, mağdure ve katılanların şikayetçi olup davaya katıldıkları, sanığın alınan savunmasında üzerine atılı cinsel istismar suçunu inkar etttiği, cinsel suçlar yapıları itibari ile çoğu zaman mağdure beyanı dışında delil elde etme imkanı bulunmayan ve/veya delilleri sınırlı olan suçlardan olduğu, somut olayın özellikleri ve delillerin değerlendirilmesinin değişiklik gösterebileceği mümkün olmakla birlikte, mağdure beyanlarına üstünlük sağlanması yönündeki Yargıtay kararları bulunduğu, somut olayda, mağdurenin sanık ...'ün kullandığı serviste öğrenci olması nedeniyle birbirlerini tanıdıkları, aralarında husumet ve bu kapsamda iftira atmayı gerektirir başka bir durum veya samimiyetin bulunmadığı tüm tarafların beyanlarıyla sabit olduğu, mağdure beyanı, sanık savunması, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mağdurenin dosya kapsamına yansıtılan cinsel istismar olayını kurgulayabilecek bir yaşta olmaması, soruşturma aşamasında uzman eşliğinde alınan beyanında olay örgüsünü kurgulayamayacak düzeyde basit, yalan söyleyemeceyek şekilde tutarlı bir anlatımda bulunduğu, bilgisine başvurulan tüm tanıkların soruşturma ve kovuşturma aşamasında tutarlı bir şekilde bilgi ve görgülerini anlattıkları, araçtaki koltukların yüksek olması nedeniyle olayı göremeyecekleri, mağdurenin olmayan bir olayı anlatması için bir neden bulunmadığı, servisten inip evine geldiğinde mağdurenin olayı ailesine anlatıp babasının da sanığı hemen çağırdığının beyanlarla sabit olduğu, sanık savunmasında flaş belleği verirken mağdureye değmiş olabileceğinin beyan ederek kısmi ikrarda bulunduğu göz önüne alınarak mağdurenin beyanlarına itibar edilerek üstünlük tanındığı, sanığın savunmasına suçtan kurtulmaya yönelik olduğu düşünülerek itibar edilmediği, bedensel temas içeren hareketlerle işlenebilen, belirli bir yoğunluğa ulaşmamış, ani ve kesik hareketlerle işlenen, cinsel arzuları tatmine yönelik fiillerin sarkıntılık suçunu oluşturacağının kabulü gerekmekle birlikte, sarkıntılığın, derecesi itibariyle hafif ve mağdureye cinsel yönden ciddi mahiyette rahatsız etmeyen türde cinsel davranışlar için kullanıldığı, ani veya tekrarlanmayan cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinden öte ağır bir ihlal içermesi halinde cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçu oluşacağı, sarkıntılığın;

yüzeysel, geçici ve hafif derecede, yani mağdurenin cinsel hürriyetini ciddi derecede ihlal etmeyen davranış biçimi olduğu, sanığın mağdureyi dudağına yakın biçimde yanağından iki defa öptüğü, ardından bununla yetinmeyerek göğüslerini kıyafetlerinin üzerinden ellediği, bu eylemin kısa bir zaman diliminde gerçekleştiği, bu nedenlerle sanığın eyleminin ani ve kesiklik gösterdiği anlaşıldığından, sarkıntılık boyutunu aşmamış olduğu düşünülerek cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf talepleri esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

1.Her ne kadar mahkemece, sanığın mağdureye "Seni öpebilir miyim?" diyerek yaklaştığı, mağdurenin bunu reddetmesine ve hayır demesine rağmen sanığın mağdureyi dudağına yakın biçimde yanağından iki defa öptüğü, göğüslerini kıyafetlerinin üzerinden ellediği kabul edilerek cezalandırılması yoluna gidilmiş ise de dosya kapsamı itibariyle mağdurenin soyut beyanının başkaca delilerle desteklenmediği, sanığın kendisini öptüğünü, göğüslerini ellediğini ve araçta başka öğrencilerinde bulunduğunu beyan etmesine rağmen sanığa karşı bir tepki göstermediği, serviste bulunan tanıklar ... ile ...'nın sanığın mağdureyi öptüğünü yada dokunduğunu görmediklerini beyan ettikleri, yine tanık ...'nin benzer beyanda bulunduğu, katılanlar ile tanıklar ... ve ...'nun beyanlarının mağdure anlatımından ibaret olduğu anlaşılmış olup, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi nedeniyle mahkeme hükmünde hukuka aykırılık bulunmuştur.

2.Bu nedenle tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Her ne kadar eylemin sarkıntılığın ötesinde çocuğun cinsel istismarı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiş ise de gerekçenin A bölümünde açıklanan nedenlerle katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR

Gerekçenin (A) bölümününde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 04.10.2022 tarihli ve 2022/1406 Esas, 2022/1347 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, başkan ... ve ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Aksaray 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.03.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Mağdur ...'nin ... İmam Hatip Ortaokulunda 7.Sınıf öğrencisi olarak eğitim gördüğü, okula sanık ...'nın kullanmakta olduğu servis ile gidip geldiği, 07.03.2022 tarihinde okul çıkışında her zaman olduğu gibi sanığın öğrencileri okuldan aldığı, olay anında mağdur ...'nin servisin ön tarafta bulunan koltuğunda sanığa yakın tarafta oturduğu, mağdurun yanında ise 4 yaşında olan anaokulu öğrencisi ... ...'ün oturduğu, serviste bu kişilerin dışında ayrıca arka koltukta oturan ve ... İmam Hatip Lisesi öğrencisi olan, olay anında mağdurun ismini bilmediği kendisinden yaşça büyük bir kız öğrencinin olduğu, soruşturma aşamasında bu öğrencinin ... olduğunun anlaşıldığı, servisin öğrencileri sırayla evlerine bıraktığı, servisin kalabalığının azaldığı 16:00-17:00 saatlerinde sanığın mağdure ...'ye "Seni öpebilir miyim?" diyerek yaklaştığı, mağdurun bunu reddetmesine ve hayır demesine rağmen sanığın mağdure ...'yi dudağına yakın biçimde yanağından iki defa öptüğü, ardından bununla yetinmeyerek göğüslerini kıyafetlerinin üzerinden ellediği, sonrasında ise bu olayı kimseye anlatmaması yönünde telkinde bulunduğu, mağdurenin servisten inip eve gelince olayı babası ve annesine anlattığı, mağdurenin babasının sanığı evlerine çağırarak olayı sorduğu, sanığın inkarda bulunduğu, ardından 09.03.2022 tarihinde olayı annesiyle beraber okul öğretmenlerine anlattıkları ve sonrasında şikayetçi oldukları olayda; mağdurenin Çocuk İzlem Merkezindeki beyanı ile okulda yazdığı dilekçenin tutarlı olduğu, olayı hemen akabinde eve gidince annesine aktardığı, mağdurenin babasının aynı gün sanığı telefonla arayıp görüştükleri ve sonrasında buluşup konuştuklarının sanık beyanı ile sabit olduğu, mağdure ile sanık arasında flas bellek yüzünden husumet bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, tanık beyanlarına ilişkin hususun ilk derece mahkemesince değerlendirildiği, mağdurenin hastane doğumlu olduğu, sanığın servis şoförlüğü yaptığına dair beyanı, sanık savunması, intikal şekli ve süresi, tüm dosya kapsamı ile sanığın mağdure ...'yi dudağına yakın biçimde yanağından iki defa öptüğü, ardından göğüslerini kıyafetlerinin üzerinden ellediği ve atılı suçun oluştuğu anlaşılmış olup Bölge Adliye Mahkemesince vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.