Esas No: 2013/9835
Karar No: 2015/22239
Karar Tarihi: 10.03.2015

**15. Ceza Dairesi         2013/9835 E.  ,  2015/22239 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde bir şekilde ele geçirdikleri katılan ...'a ait nüfus cüzdanını üzerindeki kimlik fotoğrafını çıkarıp yerine sanık ...'in fotoğrafını yapıştırıp iğfal kabiliyeti bulunmadığı bilirkişi raporu ile tespit edilen sahte nüfus cüzdanı düzenleyip yine katılan ...'in, sanık ... ile abisinin ortak olduğu ... İnşaat Şirketi'nde çalıştığına dair sahte çalışma belgesi düzenleyip bu sahte belgelerle ...'ne gidip 15.000TL lik kredi başvurusunda bulundukları, kredi sözleşmesi düzenlenmesine müteakip nakden sanıklara ödenmeden evvel ilgili bankanın gerçek katılan ile yaptığı görüşme ile böyle bir talebinin bulunmadığını, yapılan başvurunun ise sahte olduğunun anlaşılması sonucu sanıkların kolluk güçlerince yakalandıkları bu suretle sanıkların iştirak halinde nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs ve belgede sahtecilik suçlarını işledikleri iddia olunan somut olayda;

A)Nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümler yönünden yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde; oluş ve dosya kapmsamından sanıkların üzerilerine atılı suçu işledikleri anlaşılmakla, mahkemenin sübutu kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanık ve sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 5237 sayılı Kanun'da 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Sanıklar hakkında 15.000TL meblağlı kredi sözleşmesi düzenlenmesinde haksız menfaat miktarının bu değer olduğu bu sebeple 158/1-j maddesi gereği bu değer üzerinden belirlenen gün üzerinden arttırım ve indirimlerin yapılması sonucu sanıklar hakkında adli para cezası belirlenmesi gerektiği göz ardı edilerek madde metninin yanlış yorumlanması spnucu gün para cezasının haksız değer miktarının çok altında bir değer ile 120 günden başlatılması ile arttıtım ve indirim sonucu sanıkların neticen 30.000TL şer adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

2- Sanıklar hakkında hüküm fıkralarında TCK’nın “53. maddenin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğunun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından “koşullu salıverilmesine kadar” diğer kişiler yönünden ise, “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” sürmesine karar vermek gerektiği gözetilmeden, 53. maddenin (3) numaralı fıkrasına aykırılık oluşturulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, nitelikli dolandırıcılık suçundan kuurlan hüküm fıkralarından adli para cezası ile ilgili kısımlardan “120gün”, “60gün”, “1200TL”, “....sağlamak istedikleri haksız menfaat miktarının iki katı olan 30.000TL şer adli para cezası ile cezalandırılmalarına” ibarelerinin çıkarılması ile yerine sırasıyla “1500gün”, “750gün”, “15.000TL.şer” adli para cezası ile cezalandırılmalarına, yine hüküm fıkralarından 5237 sayılı Kanunun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün tamamen çıkartılıp yerine, "5237 sayılı TCK'nın 53. maddenin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın c bendinde yer alan, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından koşullu salıverilme tarihine kadar, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" denilmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B) Sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümler yönünden yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması ve bu suçların aynı suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmesi gerektiği cihetle; sanığın, suça konu sahte belgelerin farklı zamanalarda tanzim edildiklerine dair emanere olmadığı gibi kredi başvurusu sırasında aynı anda katılan bankaya vermiş olması karşısında, eylemin tek suç olduğu ve 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinde öngörülen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10/03/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.