Esas No: 2013/21721
Karar No: 2013/27457
Karar Tarihi: 29.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/21721 E.  ,  2013/27457 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA :Davacı, ihbar tazminatı, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatili ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ... sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, ihbar tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı hizmet alım sözleşme süresinin bitmesi sebebi ile davacının ... akdinin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı şirketin yeni ihaleyi alamaması ... bitimi sebebine dayalı olarak davalının ... sözleşmesini sonlandırdığı bu sebeple davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, haftalık 45 saati aşar şekilde fazla çalıştığı, bayram ve genel tatillerde çalıştığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda ... Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü muhtelif inşaat, park bahçe bakımı, şoförlük ve bekçilik hizmet ihalesini alan davalı şirkette temizlik ve bakım işçisi olarak çalışan davacı 08.00-18.30 arası çalıştığını fazla çalışmaların ödenmediğini ileri sürmüştür. Davalı ise ihale ve genel şartname uyarınca fazla çalışma yapılmadığını savunmuştur. Davacı tanığı ... mesainin 7 gün 08.00-18.00 arası olduğunu çalışmanın 18.30-19 .00'a kadar sürdüğünü; diğer davacı tanığı ... ise yaz ayları 08.00-18.00/18.30 arası-kış ayları 08.00-17.00/17.30 arası haftanın 7 günü çalıştıklarını beyan etmiştir. Davalı tanığı ... haftanın 6 günü kış ayları 08.00-17.00, yaz ayları 09.00-17.00 arası çalıştıklarını; davalı tanığı Ayhan Bektaş 08.30-17.00 arası haftanın 6 günü çalışma yapıldığını beyan etmiştir. Hem davacı hem davalı tanık beyanları arasında çelişki mevcuttur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 7 günü 08-18.30 arası çalıştığı 1.5 saat ara dinlenme mahsubu ile haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Dosya içeriğine özellikle tanık anlatımlarına göre davacıların haftanın 6 günü 08.00-18.00 arası çalıştığı buna göre ara dinlenme mahsubundan sonra haftada 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek yüzde 30 indirim yapıldıktan sonra bulunacak miktarın hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.