Esas No: 2013/12779
Karar No: 2014/5659
Karar Tarihi: 24.03.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/12779 E.  ,  2014/5659 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 7. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/06/2013

NUMARASI : 2012/124-2013/377

Davacı, yetim aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptaline, aylıkların yeniden bağlanmasına ödenmeyen aylıkların faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacının eski eşi Cemal'den ikinci kez boşandığı tarihi izleyen gün itibari ile(22/10/2011 tarihi itibari ile)kendisine babasından dolayı ölüm aylığı bağlanmasına ilişkin talebinin, davalı kurum tarafından 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca (zımnen)reddedilmesine ilişkin kurum işleminin iptali ile boşanma tarihinini izleyen 22/10/2011 tarihinden itibaren yeniden ölüm aylığına bağlanma talebine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının eski eşi Cemal'den ilk kez 04/08/2008 kesinleşme tarihli ilam ile boşandığı, ardından aynı kişi ile 17/09/2010 tarihinde yeniden evlendiği ve 21/10/2011 kesinleşme tarihli ilam ile TMK.nun 166/3. fıkrası uyarınca ikinci kez kez boşandığı tespit edilmiş, davacı, aynı kişiden ikinci kez boşanmasının ardından davalı kuruma yaptığı başvuru ile 25/02/2008 tarihinde ölen babasından dolayı ölüm aylığına bağlanma talebinde bulunmuştur, kurumca davacının eski eşi Cemal ile ikinci kez evlenmesi üzerine re'sen başlatılan soruşturma sonucunda düzenlenen 24/08/2011 tarihli kontrol memuru raporunda, davacının adres kayıt sisteminde yer alan Ç....Mah.'de muhtarlık kaydının bulunmadığı anlaşılmış olup, davacı ile yapılan 03/01/2011 tarihli görüşmede; ikinci eşi olan Cemal'den boşandıktan sonra kızının yanında kaldığını, sonrasında eski eşi Cemal'in ısrarı ile tekrar Cemal ile evlendiğini ve eşi ile birlikte Ç.. Mah ..... sk. No:1 Ka:... D....'de ikamet ettiklerine dair beyanda bulunduğu görülmüş; davacının eşi Cemal, 03/01/2011 tarihli beyanında, ikinci kez evlenene kadar ayrı yaşadıklarını belirtmiş olup; 19/08/2011 tarihinde Kurum Müdürlüğü'ne gelerek verdiği ikinci ifadesinde ise, davacının ilk boşanmaları sırasında kendisini kandırarak devletten aylık almak için boşanmalarına yol açtığını, boşandıkları dönemde de birlikte yaşadıklarını, ısrarı üzerine ikinci kez evlendiklerini, davacının, evlenme yardımı için kuruma başvurduğunu, bunun üzerine kurumun soruşturma başlatması ile birlikte davacının kendisini terk edip, boşanma davası açtığını ve şu an E.. S.. isimli kişi ile yaşadığını, boşandıktan sonra bu kişi ile evlenip, evlenme yardımı almayı planladığını bildirmiş olup, kurum tarafından davacı ve eski eşi arasındaki boşanma davası sonuçlanmadan düzenlenen kontrol memuru raporunda, davacının eski eşi Cemal'den ilk kez boşandığı 04/08/2008 ile ikinci kez evlendiği 17/09/2010 tarihleri arasında birlikte yaşadıklarının anlaşılması nedeniyle, evlenme yardımı almaya müstehak olmadığı ve 23/10/2008-22/10/2010 tarihleri arasında kurumdan aldığı 14.137,07 TL yersiz aylık ödemesinin kuruma davacı tarafından iadesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Davacının 21/10/2011 tarihinde ikinci kez boşanmasının ardından 17/11/2011 tarihinde kuruma başvurarak, kendisine yeniden ölüm aylığı bağlanması için talepte bulunduğu, bu talep yönünden davalı Kurumun kabul veya red şeklinde açık bir karar vermemesi üzerine, davacının işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.Mahkemesince yaptırılan 03/09/2012 tarihli kolluk araştırmasında; davacının eski eşi Cemal'den boşandıktan sonra eski eşi ile fiilen birlikte yaşamadıkları, 4-5 ay kadar E....mahallesindeki arkadaşının yanında kaldığı; sonrasında ise bir yıldır K....Mah. K.... Sk. No:..../..... Balçova/İzmir adresinde apartman temizliği yapması karşılığında kira vermeden yalnız yaşadığı tespit edilmiş, davacının 17/11/2011 tarihli başvurusu sırasında kuruma bildirdiği adresin de K.. Mah K... Sk. No:..../...B..../İzmir olduğu anlaşılmıştır. Davacının ve boşandığı eşinin adres hareketleri incelendiğinde, ikinci boşanma tarihi olan 21/10/2011 tarihi itibari ile davacı ve eski eşinin yaşadıkları adresler arasında çakışmanın bulunmadığı belirlenmiş, ancak davacının ve eski eşinin boşanma öncesi ve sonrasında kayıtlı bulundukları adresler yönünden ayrı ayrı kolluk araştırması yaptırılmadığı, sadece davacının en son yaşadığı K.... mah. B..../İzmir adresinde kolluk araştırması yaptırıldığı görülmüş, abonelik kayıtları araştırması sonucunda yerleşim yerleri itibari ile çakışan aboneliklerinin olmadığı tespit edilmiştir. Mahkeme huzurunda dinlenen davacının eski eşi tanık C.. A.. beyanında; ayrıldıktan sonra fiilen biraraya gelmediklerini, davacının kendisinden ikinci kez boşanmak istemesi üzerine intikam almak için kuruma giderek, ilk boşanma ve ikinci kez evlenme tarihleri arasında birlikte yaşadıklarına ilişkin beyanda bulunduğunu bildirmiş; davacının birlikte yaşadığı iddia edilen tanık E.. S.. ise beyanında, davacının iş arkadaşı olduğunu, boşanma sonrasında eski eşi ile biraraya gelmediğini, eşinden korktuğu için bir süre kendisine ait evde kaldığını belirtmiş, davacının kızı olan tanık Sevim ise davacı ve boşandığı eşinin fiilen birlikte yaşamadığını beyan etmiştir. Davacı tanığı E.. S..'un beyanları da dikkate alınarak, tanık Ender'in adres kayıtlarının araştırılması ile belirlenen yerleşim yerlerinde, davacı ile birlikte yaşayıp yaşamadığı hususunda- fiilen birlikte yaşam var ise süresi ve tarih aralığı da belirtilecek şekilde- kolluk araştırması yaptırılmadığı anlaşılmıştır. Mahkemesince alınan 28/05/2013 tarihli bilirkişi raporunda davacı ve boşandığı eşinin ikinci kez boşandıkları 21/10/2011 tarihinden sonra fiilen birlikte yaşadıklarına dair dosya içerisinde kesin ve somut delil olmadığı belirtilerek, boşanma tarihini izleyen 22/10/2011 tarihinden itibaren davacıya aylık bağlanması gerektiği kanaati bildirilmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul

edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi Öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden itibaren, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden davacı ve boşandığı eşinin adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler, adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin, geçmişten bugüne kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, ayrıca davacının bir dönem birlikte yaşadığı iddia edilen tanık E.. S..'un geçmişten bugüne adres hareketlerinin Nüfus müdürlüğü'nden temini ile bu adreslerde davacı ile birlikte yaşayıp yaşamadıkları hususunda, birlikte yaşam var ise süresi ve tarih aralığı da belirtilecek şekilde kolluk araştırması yaptırılmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; belirtilen şekilde araştırma yapılmadan karar verildiği görülmüştür.

Yapılacak iş, davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşayıp yaşamadığını tespiti için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24/03/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.