Esas No: 2014/7986
Karar No: 2015/7588
Karar Tarihi: 26.11.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/7986 E.  ,  2015/7588 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlendiğini, arsa sahiplerine bırakılan dükkanlar için ödenecek KDV'nin arsa sahiplerince ödenmesi gerektiğini, davalılara ait dükkanlara isabet eden KDV'nin müvekkili kooperatif tarafından vergi dairesine mahsuplaşmak suretiyle ödediğini ileri sürerek, 89.072,12 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinin bir grup arsa sahibinin temsilciliğini üstlendiklerini, dükkan sahipleri hakkında dava açılması ve bu dosya ile birleştirilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı arsa sahiplerinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sonucu edindikleri işyerinden dolayı KDV sorumlusu olamayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu 1/2. maddesine göre, ''her türlü mal ve hizmet ithalatı'' KDV'nin konusunu oluşturan işlemlerden sayılır. Yine aynı Yasa'nın 4. maddesi uyarınca ise, hizmet işlemleri, ''bir şeyi yapmak, işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmayı taahhüt etmek gibi şekillerde gerçekleşebilir.'' Bu hükümler doğrultusunda, Katma Değer Vergisinin eser sözleşmesi ilişkisini ve o mahiyetteki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini de içerdiği, yani eser bedelinin KDV'ye tabi olduğu görülmektedir. Bunun yanında, 3065 sayılı Kanun'un 8/1-a maddesince de, katma değer vergisinin mükellefinin ''mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar'' olduğu, yani yüklenicinin KDV mükellefi bulunduğu belirtildiğinden, bu verginin hizmet alana, yani vergi sorumlusu arsa sahibine aynen yansıtılabileceğinin kabulü gerekir. Ayrıca, 3065 sayılı Kanun'un 1/2, 4/1 ve 10/a maddeleri uyarınca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin, arsasını yükleniciye teslim etmesi değil, yüklenicinin kendisine devri taahhüt edilen arsa veya arsa payı karşılığında inşaat yapıp teslim etmesi KDV tahakkukunu gerektirdiğinden, bunun bir ticari faaliyet olmadığının kabulü de yerinde olmayacaktır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'na göre, bir hizmeti ifa eden kişi yaptığı işin miktarını ve KDV'sini keseceği faturada göstermek zorundadır. Burada özellik arzeden husus,başlangıçta KDV'nin ödeme mükellefiyetinin hizmeti yapan kişi olmasıdır. Şüphesiz taraflar aralarında yapacakları sözleşme ile KDV'nin hangi tarafça ödeneceğini belirleyebilirler. (Mustafa Reşit Karahasan,Türk Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, 2004 T.Sh.38)

Arsa payı karşılığı bağımsız bölüm işlerini icra eden müteahhitler genellikle ya ticari bir organizasyon şeklinde yapılanmışlar, ya da bu işlerle devamlı surette uğraşan kişilerdir. Dolayısı ile elde ettikleri kazanç genellikle ticari kazanç mahiyeti arz etmektedir. Müteahhidin arsa sahiplerine daire ve işyeri teslimlerinde elde ettiği gelirin ticari kazanç mahiyetinde olduğu bu nedenle GVK'nun ticari kazanca ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekir. Burada asıl olan mal satışı kazancı değil, hizmet ifası kazancıdır. (Dr.Şenol Turut,Vergisel ve Hukuki Boyutlarıyla Arsa Karşılığı İnşaat İşleri, 2009 T.Sh.277 )

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanun'un 1. maddesine göre; Türkiye de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer vergisine tabidir.

1-Ticari, sinaî, ziraî faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler.

2-Her türlü mal hizmeti ve ithalatı ,

3-Diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler.

Aynı Kanun'un 2. maddesi; ''Teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya onun adına hareket edenlere devredilmesidir'',

8/1 maddesi-Katma değer vergisinin mükellefi: Mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlardır'',

10. maddesi- ''Vergiyi Doğuran Olay:

Mal teslimi veya hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması''dır hükümlerini içermektedir.

Taraflar arasında imzalanan 22.06.2008 tarih ve 25628 yevmiye nolu düzenleme şeklinde Kat Karşılığı Sözleşmesinin 13. maddesinde;

Arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin veya bu bağımsız bölümlerin kendileri tarafından bir başkasına satılması ile doğacak emlak vergileri, harçlar, bilumum vergiler ile müteahhidin keseceği faturadan dolayı çıkacak KDV arsa sahiplerine ait olacağı belirtilmiştir.

KDV Genel Tebliğin 1/1. maddesine göre; ''Türkiye'de ticari, sinaî, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler vergiye tabidir.”

Tebliğin 2. maddesine göre; -Teslim bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya onun adına hareket edenlere devredilmesidir. Bir malın alıcı veya onun adına hareket edenlerin gösterdiği yere veya kişilere tevdii de teslim hükmündedir.

Tebliğin 6. Maddesine göre; ''Arsa karşılığı inşaat işinde iki ayrı teslim söz konusudur. Bunlardan birincisi, arsa sahibi tarafından müteahhide arsa teslimi, ikincisi ise, müteahhit tarafından arsaya karşılık olarak arsa sahibine verilen konut veya iş yeri teslimidir.”

Tebliğin 8/2. maddesine göre ise, -Müteahhit tarafından arsa sahibine arsanın karşılığı olarak yapılan teslimlerde, emsal bedel üzerinden KDV uygulanır.

Yukarıda yasal dayanaklarıyla açıklandığı üzere; taraflar arasında noterde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, MK'nın 706, BK'nın 213, Tapu Kanun'un 26, Noterlik Kanun'un 70. maddeleri uyarınca geçerli bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin 14. maddesinin hükümleri ile daha sonra düzenlenen protokol hükümleri de tarafları bağlayıcı niteliktedir. BK'nın 365 ve TBK'nın 480. maddeleri kapsamında kalan eser sözleşmelerinin götürü bedelli olduğu, belirlenen bedel dışında ücret talep edilemeyeceği, ancak, bu tür sözleşmeler düzenleyici nitelikte olup, emredici nitelikte olmadığından, bedel ve vergiler konusunda taraflarca sözleşme yapılmasında yasal bir engel bulunmamaktadır. Tarafların rızasıyla noter huzurunda imzalanan sözleşmeye göre inşaat tamamlanarak davalı arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlerin teslim edildiği konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır

Sözleşme ayakta olup, iptali hususunda herhangi bir davada açılmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Davacı müteahhit tarafından davalı arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin teslimi hizmet ifası kazancı mahiyetinde olup, yasa gereği KDV vergisine tabidir. Sözleşme hükümlerine uygun olarak bağımsız bölümlerin tesliminden sonra yaptığı iş gereği tacir olan yüklenici müteahhit tarafından tanzim edilen takibe konu faturada belirtilen gerek bağımsız bölümlerin değerine ve gerekse KDV oranlarına da davalı tarafça bir itirazda söz konusu değildir. Davacı taraf tacir olduğundan 3065 sayılı KDV Kanunun A- 1 /1, 2, 3, 2, 3, 8/1, 10/a,b, ve Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliğinin 1, 1/1, 2, 6/1, 8, 8/2 maddelerine göre katma değer vergisi mükellefidir.

Bu durumda mahkemece, taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve protokol gereği davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.