Esas No: 2013/13151
Karar No: 2013/20553
Karar Tarihi: 28.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/13151 E.  ,  2013/20553 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı temsilcisi tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı kapıcı ve kaloriferci olarak çalıştığını, haksız olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının taleplerinin haksız olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda mahkemece davacının yaz aylarında 6 gün boyunca 08.00-17.00 arası çalışarak haftada 3 saat, kışın ise Ekim-Mart ayları arasında 7 gün 08.00-22.00 arası çalışma yaparak haftada 39 saat fazla mesai yaptığı belirtilerek fazla mesai alacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak davacının kış dönemi çalışmasında hem hafta tatili alacağı kabul edilmiş hem de aynı çalışması fazla mesai alacağı hesaplanmasında hesaba katılmıştır. Hafta tatili çalışmasında sadece günlük 7.5 saati geçen çalışmanın fazla mesai alacağına dahil edilmesi gerekirdi. Bu nedenle davacının fazla mesai alacağı hesaplaması hatalı olmuştur. Ayrıca davacı işyerinde kapıcı olarak çalışmaktadır. Mahkemece davacının kış döneminde 39 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Davacının çalışma esnasında yaptığı iş de dikkate alınarak serbest zamanın çok fazla olduğu da göz önünde bulundurulduğunda özellikle kış dönemi çalışması açısından hakkaniyet indiriminin %30 dan daha fazla yapılması da hakkaniyete uygun olacaktır. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 28.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.