Esas No: 2019/1614
Karar No: 2020/1820
Karar Tarihi: 02.03.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/1614 E.  ,  2020/1820 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum ile davalı ... Apartmanı Yönetim Kurulu vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ... dışındaki bütün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı işveren nezdindeki apartman işyerinde çalışması nedeniyle açtığı alacak davasında işçilik alacaklarının ödenmesine karar verildiğini belirterek davacının, 01.11.1996 - 30.10.2009 tarihleri arasında bina görevlisi olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı ... Apartmanı Yönetim Kurulu Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; eşinin kira karşılığı temizlik işi yaptığı apartmanda davacının, ancak aile dayanışması içerisinde kendisine yardımcı olabileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davaya konu olan apartman işyerinde çalıştığına dair bildirim olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen dava davalısı ... cevap dilekçesi sunmamıştır.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"1-Dava ve birleşen Adana 2. İş Mahkemesinin 2017/303 Esas sayılı davanın kısmen kabül, kısmen reddi ile,

Davacının davalı apartmanda kısmi zamanlı olarak 23.02.1999-30.12.2009 tarihleri arasında toplam 3.907 gün süre ile asgari ücret ile çalıştığının tespitine, bu dönemde 2.345 günün kuruma eksik bildirildiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlgili Bölge Adliye Mahkemesince, davaya konu ... Apartmanı işyerinde bina görevlisi olarak düzenli temizlik, çöp toplama, bahçe işleri, servis vs. işlerinde 23.02.1999 - 30.12.2009 tarihleri arasında günlük 2 saatten aylık 60 saat, diğer bir anlatım ile ayda 8 gün süre ile çalıştığı ve bu açıdan dava konusu dönemde kısmi süreli olarak haftada 27 saat çalışmayı esas alarak, haftalık 45 saate göre çalışma süresini 3/5 olarak ve aylık 30 gün üzerinden de 3/5 oranı gözeterek 18 gün hesabıyla toplam 2345 gün çalışmanın tespitine ilişkin bilirkişi mütalaasının ve karardaki kabulün yerinde olmadığı; aylık 60 saat, yani 8 gün sigortalı çalışmanın kabulü gerektiğinden bahisle, davalılardan apartman yönetiminin vekili ile kurum vekilinin istinaf istemi kabul edilerek, “Dava ve birleşen Adana 2. İş Mahkemesinin 2017/303 Esas sayılı davanın kısmen kabül kısmen reddi ile; Davacının davaya konu apartman iş yerinde kısmi zamanlı olarak 23.02.1999 - 30.12.2009 tarihleri arasında kısmî süreli olarak toplam 1.042 gün süre ile yukarıda belirtilen sigorta primine esas asgari kazanç üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,” dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; mahkeme kararının hatalı olduğunu, mahkemece eksik inceleme yapıldığını, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; Davacının davalı işyerinde dava konusu dönemde hizmet akdine bağlı olarak fiili çalışmasının bulunmadığını ve davanın reddi gerektiğini söyleyerek kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı ... Apartmanı Yönetim Kurulu Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının fiili çalışması ve buna ilişkin yazılı belge olmadığını, tespitte hata olduğunu, hak düşürücü sürenin gerçekleştiğinden bahisle kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasa'nın Geçici 7. maddesi atfı ile 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Yukarıda belirtilen yasal mevzuat uyarınca, kapıcılık sözleşmesinin 23.02.1999 tarihinde davalı eş ile yapıldığı ve eşin 22.11.2001 tarihinde başka işyerinde tam zamanlı çalışmasının bulunduğu gözetilerek asıl kapıcılık işini kimin yaptığı, davacının kapıcılık görevini asli olarak mı yoksa eşine yardım şeklinde mi yaptığı, işin kapasitesi, çalışmanın niteliği ve süresi, kısmi ya da tam gün olup olmadığı hususunu belirlemek için re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip civar kapıcılar ve varsa market çalışanları, daire sakinleri resen dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli, kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedi buçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmeli (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı), davalı eşin çalışmasının tam zamanlı olup olmadığı, mevcut işiyle birlikte kapıcılık hizmetini ifa edip edemeyeceği, apartman yönetimi ile olan iş akdinin feshedilip edilmediği, davacı ve eşinin oturdukları meskenin elektrik ve su aboneliğinin ne zaman başladığı ve aboneliğin kimin adına yapıldığı, davaya konu apartmanın kömür yakılan merkezi kalorifer sistemiyle mi yoksa doğal gaz vasıtasıyla mı ısıtıldığı, sonradan doğal gazlı sisteme geçilip geçilmediği, apartmanın kalorifer tesisatının çalıştırılmasından davacının sorumlu olup olmadığı, bu konuda ateşçi belgesinin olup olmadığı araştırılmalı, apartman yönetiminin ne zaman teşekkül ettiği, davacıdan sorularak ve ilgili kurumlardan kayıtlar getirtilerek belirlenmeli, davalı apartman yönetimine ait dava konusu dönemle ilgili gelir-gider ve karar defteri, ödeme belgeleri gibi kayıtlar getirtilmeli, bu kayıtlar üzerinde davacının ve eşinin işe alınması, işten çıkarılması, varsa davacıya ve eşine yapılan ödemeler vb. konularda inceleme yapılmalı, davaya konu apartmanın kömür yakılan merkezi kalorifer sistemiyle mi yoksa doğal gaz vasıtasıyla mı ısıtıldığı, sonradan doğal gazlı sisteme geçilip geçilmediği, apartmanın kalorifer tesisatının çalıştırılmasından davacının sorumlu olup olmadığı, bu konuda ateşçi belgesinin olup olmadığı araştırılmalı, davacının açmış olduğu kesinleşen işçilik alacağı davasının kuvvetli delil olmakla beraber kesin delil olmadığı göz önüne alınarak uyuşmazlık konusu husus hiç bir kuşku ve tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit olunmalı ve tüm deliller toplandıktan elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ... dışındaki bütün taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalı ... Apartmanı Yönetim Kurulu'na iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02.03.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.