Esas No: 2020/7166
Karar No: 2021/7344
Karar Tarihi: 01.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/7166 E.  ,  2021/7344 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bakırköy 15. İş Mahkemesi

İş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararının tazmini istemi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine ilişkin hükmün süresi içinde ... İnş. Taah. Yatırım ve A.Ş. avukatı tarafından da duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 01.06.2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı ... İnş. Taah. Yatırım ve A.Ş. adına Av. ...geldi. Davacı ve diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava, dilekçesinde özetle; müvekkilinin 23.09.2011 tarihli iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 5.000,00 TL maddi ve 400.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren uygulanacak yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini neticeten 170.442,68 TL’ye artırmıştır.

II-CEVAP

Davalı ... İnşaat Taahhüt Yatırım A.Ş. vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacının işvereni pozisyonunda bulunan diğer davalı ... arasında doğrudan bir sözleşmesel ilişki bulunmadığını, müvekkili şirketin bir kül halinde devretmiş olduğu işlerden sorumluluğu bulunmadığını, zira işin devredildiği diğer şirketler ile arasında yapılmış olan sözleşmede müteahhit şirketin teknik sorumluluğu olduğunu, çalıştırdığı işçilerin sosyal güvenlik ve iş kanunundan kaynaklanan her türlü yükümlülüğünden işi devralan şirketin sorumlu olduğunu, tahkikat raporunda davacının işvereni ...’nun asıl işvereni olan Yılça İnşaat’ın rapora dahil edilmediğini, müvekkili şirketin %25 kusurlu olduğunu, müvekkilinin işe bir kül halinde başka bir şirkete devrettiğini, üstelik dava dışı işbu şirket tarafından da devir gerçekleştirildiğini, istenen tazminat miktarının çok fahiş olduğunu, bu nedenlerle haksız davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının işe başladıktan 7 gün sonra iş kazası geçirdiğini, 2 metre yükseklikten düştüğünü, davacıyı olaydan 10 dakika önce güvenlik önlemleri alması için uyardığını, davacının uyarısını dikkate almadığını ve emniyet kemeri takmadan çalıştığını, hastaneye kaldırdığını, acilde müdahale sonrasında kolunda kırık tespit edildiğinin ve alçıya alındığını, akabinde de taburcu edildiğini, davacının ertesi günü rahatsızlandığını, bu kez Yedikule Hastanesine gittiklerini, iç kanaması olduğunun tespit edildiğini, 3-4 gün bu hastanede kaldıktan sonra Haseki Hastanesine sevkinin yapıldığını ve belinde eziklik olduğunun tespit edildiğini, bu olayda şahsının hiç bir kusuru bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince “Davacı tarafından maddi tazminat davasının kabulü ile 170.442,68 TL maddi tazminatın iş kazasının meydana geldiği 23.09.2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacıya verilmesine, davacı tarafından açılan manevi tazminat davasının kısmen kabul ve kısmen reddine 50.000,00 TL manevi tazminatın iş kazasının meydana geldiği 23.09.2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacıya verilmesine, manevi tazminat yönünden fazlaya ilişkin isteminin reddine” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi kararının davalı ... İnşaat Taahhüt Yatırım A.Ş. vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince “Davalının istinaf taleplerinin HMK nun 353/b-1 maddesi uyarınca esastan reddine” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ... İnşaat Taahhüt Yatırım Aş vekili temyiz dilekçesinde özetle: müvekkili şirketin yükümlenmiş olduğu işlerin kül halinde başka firmalara devredildiğini, dava kapsamında davalı şirkete herhangi bir husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığın, hükme esas teşkil eden 12.01.2016 tarihli kusur bilirkişi raporunun kabulünün mümkün olmadığını, davacının kendisine verilen emniyet kemerini takmadığını ve düşerek tamamen kendi kusuru ile davaya konu kazanın meydana geldiğini, davalıların toplam %75 oranında kusurlu olduğuna yönelik düzenlenen raporun hatalı olduğunu, davacının %25 oranında kusurlu bulunmasının usul, yasa ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmadığını, 24.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda ifade edildiği üzere davacının kendisine emniyet kemeri verilmediği iddiasını kanıtlayamadığını, davaya konu kazanın meydana gelmesinin tamamen davacının kendi kusurundan kaynaklandığını, kaza ile yapılan iş arasında davalı şirketin herhangi bir illiyet bağının bulunmadığını, 01.03.2017 tarihli hesap bilirkişi raporunda yer alan 2. alternatif hesaplamaya göre karar verilmesinin yargıtay içtihatlarına aykırılık oluşturduğunu, tanık olarak dinlenen ve davacıdan daha fazla kıdeme sahip olanların dahi günlük 55–60 TL maaş ile çalıştığını, davacının günlük 60 TL ücret ile çalıştığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, avacı lehine hükmedilen manevi tazminat miktarının kabul edilebilir nitelikte olmadığını, davacının, iş kazasına işvereni tarafından kendisine tahsis edilen paraşüt emniyet kemerini takmayarak kendisi sebebiyet verdiğini, 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığını; ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1) Davalı ... İnşaat Taahhüt Yatırım A.Ş. vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde: Mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 20.07.2016 tarihinden itibaren uygulanan 8. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Bölge Adliye Mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.” Bu fıkradaki “beşbin” ibaresi 6763 sayılı Kanunun 5. maddesi ile “kırk bin Türk Lirası” şeklinde değiştirilmiştir.

Mülga 5521 sayılı Kanunun, 6763 sayılı Kanun 5. maddesi ile değişik beşinci fıkrasına göre parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı öngörülmüştür.

25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesinde “temyiz edilemeyen kararlar” sayılmış ancak miktar itibariyle kesinliğe bu maddede yer verilmemiş, 7/3. maddede, 6100 sayılı HMK’nın kanun yollarına ilişkin hükümlerinin, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca, Bölge adliye mahkemelerinin miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararların temyiz yoluna başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır. HMK Ek madde 1 hükmüne göre de, 362. maddedeki parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir.

HMK 362/2. maddesine göre “Birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir”

HMK 366. maddenin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 346. madde uyarınca, temyiz dilekçesi kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme temyiz dilekçesinin reddine karar verir. Ancak temyiz edilen karar kesin olduğu halde bu konuda inceleme yapılıp karar verilmeksizin dosya Yargıtay’a gönderilmiş ise, 01.06.1990 tarih, 1989/3 E. - 1990/4 K. sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince dosyanın mahalline çevrilmesine gerek olmaksızın Yargıtay tarafından temyiz talebinin reddine karar verebilecektir

Yukarıda belirtildiği şekilde, iş mahkemelerinin kararlarının istinaf incelemesi sonucu Bölge adliye mahkemelerince verilen kararlarda karar tarihine göre kesinlik sınırı: 20.07.2016 - 01.12.2016 tarihleri arasında 5.000,00 TL; 02.12.2016 tarihi sonrası için 40.000,00 TL; 01.01.2017 sonrası için 41.530,00 TL, 01.01.2018 tarihi sonrası için 47.530,00 TL; 01.01.2019 tarihi sonrası için 58.800,00 TL,’dir.

Somut olay incelendiğinde, davacı vekilinin müvekkili lehine 400.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep ettiği, ilk derece mahkemesince 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesi kararının tarihi itibariyle davacı lehine hükmedilen manevi tazminatın 58.800,00 TL’lik temyiz (kesinlik) sınırı altında kaldığı anlaşılmakla davalı vekilinin belirtilen hükme yönelik temyiz isteminin kesinlik nedeniyle reddine karar verilmiştir.

B) Davalı ... İnşaat Taahhüt Yatırım AŞ vekilinin maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalılardan ... İnşaat Taahhüt Yatırım AŞ vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında hesaba esas ücretin miktarı noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır. Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kuvvetli delil olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

Somut olayda, davacı sigortalının kalıp ustası olarak çalışması sırasında 23.09.2011 tarihinde iş kazası geçirerek %39 oranında sürekli iş göremez hale geldiği, davacının yaptığı işe göre asgari ücretle çalıştığının kabulü hatalı olduğu gibi, hükme esas alınan hesap seçeneğinde kabul edildiği üzere sadece tanık anlatımlarına itibar edilerek asgari ücretin 2,36 katı düzeyindeki ücret üzerinden de çalıştığının kabulü hatalı olmuştur.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, sigortalının olay tarihinde inşaat kalıp ustası olarak çalıştığı gözetilerek, yaşı, mesleki kıdemi ve işin özelliğine göre, TÜİK, Çevre Şehircilik ve (sendika kaydı olmayan davacı işçi için) sendika haricindeki meslek odalarından sigortalının olay tarihinde ve bilinen dönem içerisinde alabileceği ücreti tespit ettirmek, bilinmeyen dönem başından itibaren ise alabileceği ücreti asgari ücrete oranlayarak aktif çalışma dönemi boyunca bu ücret katı üzerinden hesap yapmak, işlemiş (bilinen) devre sonu olarak ve belirtilen bu hususlar dışında ise hükme esas kabul edilen ve davacının itirazının bulunmadığı 01.03.2017 tarihli hesap raporundaki verileri esas almak bu raporda kabul edilen bilinen devre sonu olan 31.12.2017 tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücretleri rapora yansıtmamak suretiyle davacının maddi tazminat alacağı hakkında temyiz talebinde bulunmayan davalı ... lehine oluşan usuli kazanılmış haklarını da gözeterek bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ... İnşaat Taahhüt Yatırım A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı ... İnşaat Taahhüt Yatırım A.Ş.'ye iadesine, davalı avukatı yararına takdir edilen 3.050,00 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.06.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi