Esas No: 2020/1064
Karar No: 2020/3646
Karar Tarihi: 29.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1064 E.  ,  2020/3646 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen kurum işleminin iptali - muarazanın giderilmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eczacı olduğunu, ... İli, ... İlçesinde "Buket Eczanesi" adı altında faaliyet gösterdiğini; davalı kurumun 08/12/2010 tarih ve 18.541.687 sayılı yazısı ile, "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protol" ün 6.3.3 maddesinde düzenlenen; "Eczanenin kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. " hükmü gereği 76.712,40 TL cezai şart uygulanarak uyarılmasının; yine aynı protokolün 6.3.10 maddesi, " Hata veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait ilaç fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. (Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere eczanede bekletildiği saptanan ilaçlar hariçtir.)" hükmü gereği ise, 36.069,15 TL cezai şart uygulanarak uyarılmasının; bahse konu protokolün 6.3.24 maddesindeki düzenleme uyarınca da 15/12/2010 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiğinin ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmayacağının uygun görüldüğünün tarafına bildirildiğini; hasta veya hasta yakınının ifadesine başvurulmasına rağmen kendisine savunma hakkı tanınmadığını ileri sürerek; haksız ve hukuka aykırı davalı kurum işleminin iptaline, muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davaya konu kurum işleminin yasal mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, davalı kurum tarafından davacı hakkında protokolün 6.3.3 maddesine aykırılık dolayısıyla uygulanan cezai şart bedelinin 10.000,00 TL; 6.3.10 maddesine aykırılık nedeniyle de uygulanan cezai şart bedelinin 5.000,00 TL'ye indirilmesine, kalan kısımların iptaline , fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10.11.2014 tarih ve 2014/15734 E. - 2014/35057 K. sayılı ilamı ile, "...Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda fazla tahakkuk ettirilen cezai şart miktarlarının tespiti ve bu miktarlar üzerinden hüküm kurulması gerekirken, cezai şartların resen makul seviyeye indirilmesi gerektiği gerekçesiyle bilirkişi raporu dışına çıkılarak belirlenmesi usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; davanın kısmen kabulüne, davalı kurum tarafından davacı hakkında protokolün 6.3.3 maddesine aykırılık dolayısıyla uygulanan ve fazladan tahakkuk ettirilen cezai şartın 14.936,30 TL'ye indirilmesine; yine 6.3.10 maddesine aykırılık dolayısıyla uygulanan ve fazladan tahakkuk ettirilen cezai şartın da 6.301,60 TL ye indirilmesine; kalan kısımların iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 29.01.2018 tarih ve 2015/35759 E. - 2018/870 K. sayılı ilamı ile, "...Bilirkişi tarafından davalı kurum tarafından protokolün 6.3.3 maddesine aykırılık dolayısıyla uygulanan 76.712,46 TL cezai şartın 14.936,30 TL'sinin fazla tahakkuk ettirildiği, yine protokolün 6.3.10 maddesine aykırılık dolayısıyla uygulanan 36.069,15 TL cezai şartın 6.301,60 TL'sinin fazla tahakkuk ettirildiği tespit edilmiş olup, mahkemece, cezai şartın fazla tahakkuk ettirilen 6.301,60 TL ve 14.936,30 TL'ye indirilmesine karar verilmiştir. Bu haliyle bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiği söylenemez. Bozmaya uymakla davacı lehine usuli müktesep hak doğar. Hal böyle olunca, bozma ilamımızda belirtilen şekilde, fazla tahakkuk ettirilen 14.936,30 TL ve 6.301,60 TL üzerinden hüküm kurulması gerekirken, bozma gerekleri yerine getirilmeden, hatalı değerlendirmeyle cezai şartın bu miktarlara indirilmesi usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, ikinci bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde ise; davanın kısmen kabulüne, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 15/12/2010 tarihi itibariyle 1 (bir) yıl süre ile feshi ve sözleşme yapılmaması yönündeki davalı kurum işleminin iptali isteminin reddine; davalı kurum tarafından protokolün 6.3.3 maddesi gereğince davacı hakkında uygulanan 76.712,40 TL cezai şartın 61.776,10 TL olması gerektiği ve buna göre davacı hakkında 14.936,30 TL fazla tahakkuk ettirildiği anlaşılmakla, fazla tahakkuk ettirilen 14.936,30 TL cezai şartın iptaline ; davalı kurum tarafından protokolün 6.3.10 maddesi gereğince davacı hakkında uygulanan 36.069,15 TL cezai şartın 29.767,55 TL olması gerektiği ve buna göre davacı hakkında 6.301,60 TL fazla tahakkuk ettirildiği anlaşılmakla, fazla tahakkuk ettirilen 6.301,60 TL cezai şartın iptaline ; taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazının reddi gerekir.

2-) Davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazına gelince;

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesi uyarınca; konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen bir şey olan davalarda avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında olmamak kaydıyla nispi olarak belirlenir. Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.

Somut olayda; mahkemece ,dava değerinin 112.781,55 TL olduğu gözetilerek, davalı lehine reddedilen miktar üzerinden 10.073,50 TL nispi vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile 2.180,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK'nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının (4) numaralı bendinin çıkarılarak yerine; " 4-) Taraflar yargılama sırasında kendilerini vekille temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.' nin 13. maddesi uyarınca davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ; reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 10.073,50 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine," ifadesinin yazılması suretiyle hükmün davalı yararına düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. Maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.06.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.