Esas No: 2016/10137
Karar No: 2019/7862
Karar Tarihi: 08.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/10137 E.  ,  2019/7862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilin 08.05.2008 tarihinden 10.11.2012 tarihleri arasında davalı yanında şoför olarak çalışırken işverence iş akdinin haksız nedenle sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik ücret alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ileri sürmüş olduğu tüm taleplerin kanuni dayanaktan yoksun olduğunu, haksız ve yersiz açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık mevcuttur.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 98/A. maddesinde, "Ticari amaçla yük taşımacılığı yapan ve azami ağırlığı 3,5 tonu geçen araçların şoförleri ile ticari amaçla yolcu taşımacılığı yapan ve taşıma kapasitesi şoförü dahil 9 kişiyi geçen araçların şoförlerinin 24 saatlik herhangi bir süre içinde toplam olarak 9 saatten ve devamlı olarak 4,5 saatten fazla araç sürmelerinin yasak olduğu,” belirlenmiştir.Somut olayda, davacı davalı işveren yanında şoför olarak çalışmıştır. Davacı tarafından dosya içerisine araç seyir sürelerini gösterir bir kısım takograf kayıtları ibraz edilmiş ve sunulan kayıtların 23.09.2010 – 10.11.2012 tarihlerini kapsadığı görülmüştür. Yargılama esnasında dinlenen davacı tanıklarından ..., çalışma koşullarının belli olmadığını, ...'dan çıkıp bir yere mal götürdüklerinde bazen gittikleri yerde kaldıklarını, daha sonra döndüklerini, bu durumun belli olmadığını, ..., aracı yükledikten sonra...’ dan çıkıp mesafeye göre 2-3 gün gittikleri yer de kalıp malı boşaltmayı beklediklerini, daha sonra malı boşaltınca döndüklerini, ...’dan ...’a mal götürürken 8-10 saatte vardıklarını, 8 saati geçtikten sonra da yola devam ettiklerini, bu bahsettiği çalışma şartlarının ... şartlarında şoför olarak çalışan bir kişinin çalışma şartları olduğunu, davacı ile de çalışma şartlarının aynı olduğunu, davacı ile zaman zaman yolda denk geldikleri olduğunu, davalı tanığı ... ise, ...’dan ayrıldığı zaman dönüş tarihinin belli olmamakla birlikte mesela ...’a gidildiğinde 5 gün sonra ...’ya gidildiğinde 2 gün sonra dönmek şeklinde çalışıldığını, ... dışındalarsa yine fabrikaların kapalı olması sebebiyle hafta sonları çalışmadıklarını, mesela ...’a gittiklerinde 9 saat yol gidip 2-3 gün sıra bekleyip sonra tekrar geri döndüklerini, bu esnada çalışmanın söz konusu olmadığını beyan etmişlerdir.

Mahkemece, bilirkişi aracılığı ile çözümü yaptırılan kayıtlara istinaden tam olarak fazla mesainin belirlenmesinin mümkün olmadığı ancak davacının ortalama olarak haftada 12 saat fazla mesai yaptığı ve ücretlerinin ödenmediği belirtilmiş ise de, dosyada bulunan takograf kayıtlarına göre davacının haftada 12 saat fazla mesai yaptığı sonucu çıkmadığı gibi dinlenen taraf tanık beyanlarının da davacının çalışma saatlerine yönelik açık ve hesaplama yapmaya elverişli olmadığı görüldüğünden davacı haftada 12 saat fazla mesai yaptığını ispat edememiştir. Ancak yapılan işin niteliği ve takograf kayıtlarına göre davacının fazla mesai yaptığı anlaşıldığından bu kayıtlar detaylıca incelenerek ve özellikle Karayolları Trafik Kanunu Yönetmeliği'nin 98/A maddesindeki yasal sınırlamalar gözetilerek davacının ortalama olarak haftada kaç saat fazla mesai yaptığı tespit edilmeli ve yapılan hesaplamadan uygun bir hakkaniyet indirimi yapılarak sonuca gidilmelidir.

Anılan yönler düşünülmeden yazılı gerekçe ile fazla çalışma ücret alacağının belirlenerek hüküm altına alınması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.