Esas No: 2017/21881
Karar No: 2019/11980
Karar Tarihi: 28.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/21881 E.  ,  2019/11980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan Sağlık Bakanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığına bağlı ...Ruh ve Sinir Sağlığı Hastanesinde memur olarak çalışmakta iken emekli olduğunu, emeklilik sonrasında aynı işyerinde ve aynı birimde 01.05.1999 - 30.06.2014 tarihleri arasında alt işveren bünyesinde işçi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin diğer davalı şirket tarafından haksız olarak fesih edildiğini, işyerinde fiilen yaptığı işin hastanenin asıl işi olduğunu, davacıya ilave tediye ücreti de ödenmediğini, ileri sürerek ilave tediye alacağı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, zamanaşımı itirazları olduğunu ve ihale makamı konumunda olan Bakanlığa husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, davacının davalı Bakanlık ile şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesine göre 2012 - 2014 yılları arasında çalıştığını, yeni ihalenin alınamaması üzerine belirli süreli iş sözleşmesinin sonlandırıldığını, davacının izin alacağının bulunmadığını, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalılardan Sağlık Bakanlığı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Bakanlığının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının ilave tediye ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı, 1998 yılına kadar davalı Bakanlığa bağlı hastanede memur olarak çalıştığını, emekli olduktan sonra da aynı hastanede aynı birimde alt işveren bünyesinde döner sermaye elemanı olarak çalışmaya devam ettiğini, ancak temizlik hizmet alım sözleşmesi kapsamında temizlik elemanı gibi çalıştırıldığını, bu durumun muvazaa oluşturduğunu ileri sürerek ilave tediye ücretine hak kazandığını ileri sürmüştür.

Mahkemece, davacının temizlik ve yemekhane hizmeti alım sözleşmesi kapsamında istihdam edilmek üzere işe alındığı halde, işyerinde fiilen emeklilik öncesi memuriyet sırasında yapmış olduğu işleri yaptığı, çalışma süresince temizlik işçisi ve yemekhane personeli olarak çalışmadığı, ayrıca davalı işyerinde davacının çalışma dönemini kısmen kapsayan temizlik ve yemek hizmeti alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna ilişkin Çalışma Ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 17/02/2014 tarih ve 3469 sayılı raporu ile muvazaa tespiti yapıldığı, söz konusu tespit hakkında Sağlık Bakanlığı tarafından açılan dava sonucu ...3. İş Mahkemesinin 23/10/2014 tarih 2014/216 E - 2014/875 K. sayılı ilamı ile davanın reddine dair kararın Yargıtay 1 HD nin 2014/21931 E - 2015/26778 K sayılı ilamı ile onanmasına karar verilerek kesinleştiği, bu itibarla taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu ve davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesi kapsamında alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığı, böylece davacının asıl işverenin işçisi olarak 6772 sayılı kanun kapsamında çalışan işçilerden olduğu gerekçesi ile 14/10/2009 - 10/05/2010 tarihleri arasındaki çalışmaları karşılığında belirlenen ilave tediye ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, eldeki dava dosyası içinde kesinleşen ...3. İş Mahkemesinin 2014/216 E. sayılı dosyası bulunmamakla birlikte, bu dosyaya ait bir kısım belgeler, bilirkişi raporu ve gerekçeli karar mevcuttur. Anılan karara göre davacının muvazaa tespitine itirazının reddedildiği anlaşılmakla birlikte dava konusu hizmet alım sözleşmeleri mahkeme kararında belirtilen 17/02/2014 tarih ve 3469 sayılı rapor ile eldeki dava dosyasındaki rapor ve tarihi uyuşmamaktadır. Mahkemece, davalı Bakanlık ile ihbar olunan alt işverenler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna dair teftiş raporuna itirazın reddedildiği, böylece hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacının 9.569,55 TL ilave tediye alacağı hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının temizlik ihalesi kapsamında iken aslen büro memuru olarak çalıştığı, muvazaanın varlığı sabit olduğundan baştan itibaren asıl işveren işçisi gibi değerlendirme yapılarak zamanaşımı süresine göre 30/06/2014-11/09/2009 dönemi için net 5.231,14 TL ilave tediye alacağı hesaplanmıştır.

Ne var ki, dosya kapsamında teftiş raporunda göre davacının tabi olduğu 2012/16886 kayıt nolu 11/09/2012-31/12/2013 dönemini kapsayan ... ile Bakanlığa bağlı hastane arasındaki “138 personel ile 21 aylık malzemeli genel temizlik hizmet alımı” ihalesine göre bir kısım işçilerin temizlik işinde çalıştırılmadıklarının anlaşıldığı, bu işçiler yönünden muvazaa kabul edilebileceği belirtilerek anılan işçilerin isimlerine yer verilmiştir. Bu işçiler arasında davacının ismi bulunmamakla birlikte, rapora ekli diğer belgelerde davacının “gider tahakkuku” biriminde çalıştığının ifade edildiği, dosyadaki Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında ise temizlik elemanı olduğunun belirtildiği görülmektedir. Buna göre, muvazaanın varlığına dair kesinleşen raporun, temizlik personeli olarak çalıştırılmadığı tespit edilen davacı yönünden de geçerli olacağı kabul edilebilir ise de, muvazaaya dair kabul davacının tüm çalışma süresi yönünden değil, sadece muvazaalı kabul edilen hizmet alım sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu dönem için sonuç doğurur. Buna göre davacı, sadece muvazaalı kabul edilen dönem yönünden davalı Bakanlık işçisi gibi değerlendirilerek, bu döneme ilişkin ilave tediye ücretine hak kazanabilir. Oysa hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tüm çalışma süresi yönünden muvazaanın varlığı kabul edilerek (zamanaşımı süresi ile sınırlı olmak kaydıyla) 2009-2014 yılları arasındaki dönem için ilave tediye alacağı hesaplandığı tespit edilmektedir. Mahkemece, davacının çalıştığı her bir hizmet alım sözleşmesi yönünden hizmet alım sözleşmesinin konusu, davacının ifa ettiği iş ve diğer muvazaa koşulları yönünden ayrı ayrı muvazaa incelemesi yapılması gerektiği gözetilmeden, tüm çalışma süresi için muvazaanın mevcut olduğu kabul edilerek ilave tediye hesaplanması hatalıdır.

Kabule göre ise, gerekçeli kararda 22.06.2015 tarihli bilirkişi raporuna itibar edildiği belirtildikten sonra, davacının zamanaşımı def'i dikkate alınarak 14/10/2009 - 10/05/2010 tarihleri arasındaki çalışmalarına karşılık ilave tediye ücreti alacağının hüküm altına alındığı ifade edilmiştir. Ne var ki, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 30/06/2014-11/09/2009 döneminde net 5.231,14 TL ilave tediye alacağına hak kazandığı bildirilmiş, mahkemece verilen kararda davacının kararda davacının 14/10/2009 – 10/05/2010 döneminde hak kazandığı alacak miktarı net 9.569,55 TL olarak hüküm altına alınmıştır. Mahkemece, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297. maddesine aykırı olarak çelişkili gerekçe ile karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

3-Somut olayda, mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 15 yıldan fazla olan çalışma süresi içinde 282 gün izne hak kazandığı ve sadece 47 gün yıllık ücretli izin kullandığı varsayılarak yıllık ücretli izin hesabı yapılmıştır. Davacının 15 yılda sadece 47 gün yıllık izin kullandığı iddiası hayatın olağan akışına aykırıdır. Mahkemece davanın aydınlatılması ödevi çerçevesinde davacının bu konudaki beyanları alınarak sonucuna göre yıllık ücretli izin alacağı hesaplanması gerekirken, bu yön dikkate alınmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre ise, gerek 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun mülga 77. maddesi, gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 80. maddesi uygulaması açısından, yıllık izin ücreti alacağının prime esas kazançlar içerisinde olduğu, alacağın net miktarının hesaplanmasında, gelir vergisi ve damga vergisinin yanında sigorta primi ve işsizlik primi kesintisinin yapılması gerektiğinin gözetilmemesi bir diğer hatalı yöndür.

4-Somut olayda davalı ... Tem. Yem Paz San Tic. Ltd Şti ile davalı ... arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmelerine göre davalı şirketin son alt işveren olduğu, davalı Bakanlığın ise 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine göre asıl işveren olduğu, son alt işveren olan davalı şirketin diğer şartlar mevcut olduğu takdirde, işyeri devri kuralları gereği davacının talep ettiği alacaklardan asıl işveren Bakanlık ile birlikte sorumlu olması gerektiği açıktır. Mahkemece taraflar arasında muvazaalı bir asıl işveren alt işveren bulunduğu sonucuna varılması, alt işverenle asıl işverenin birlikte sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Hal böyle iken mahkemece önceki alt işverenler ile davalı ... Tem. Yem Paz San Tic. Ltd Şti arasında işyeri devri bulunduğunun kabulü halinde, davalı şirketin son alt işveren olarak talep edilen alacaklardan sorumlu olduğu yönünde hüküm kurulması gerekirken, anılan davalı yönünden davanın husumetten reddine dair karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

5-Dosya kapsamındaki Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ile hizmet döküm cetvelinde davacının 2004 yılı sonrasındaki çalışmaları görünmektedir. Tanıklar davacının 1998 yılında emekli olduğunu ve emeklilik sonrasında hemen aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini ifade etmiş ise de, davacının Sağlık Bakanlığına ait hastanede 1999-2004 yılları arasındaki çalışma süresine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının bulunmaması, çalışma süresine yönelik araştırmanın daha detaylı olarak yapılmasını gerektirir. Eldeki dosyada ...Madencilik şirketi tarafından düzenlenen Mayıs 1999 dönemine ait bordro ile sonraki yıllara ait okunaklı olmayan bir kısım bordrolar mevcuttur. Ne var ki, ...Madencilik Şirketi ile Bakanlık arasında ilki 2000 yılına ait hizmet alım sözleşmesi bulunmakta olup, davalı Bakanlığın ise davacının Kurum kayıtlarında görünmeyen çalışma süresine itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının bir kısım çalışmalarının geçtiği işyerlerinin sicil numarasının belirtildiği, ancak işyerlerinin ünvanlarına yer verilmediği görülmekte olup, eksik kayıtlara göre çalışma süresinin belirlenmesi de yerinde görülmemiştir. Hal böyle iken, öncelikle tüm Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ile hizmet alım sözleşmeleri eksiksiz olarak temin edilerek getirtildikten sonra, davacının özellikle 1999-2004 yılları arasındaki çalışma süresine yönelik detaylı araştırma yapılarak, davacının hangi dönemde hangi hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde hangi alt işverenlere ait işyerinde çalıştığı, çalışmanın kesintisiz olup olmadığı yöntemince belirlenmeli, sonucuna göre davacının çalışma süresi açıklığa kavuşturulmalı ve davacıyı çalıştıran alt işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, 28.05.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.