Esas No: 2009/11204
Karar No: 2010/1806
Karar Tarihi: 23.02.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/11204 E.  ,  2010/1806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle davalılardan ... ile ... hakkında açılan davanın reddine, 201.780.91 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte diğer davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan Sakarya ... Dağıtım A.Ş. vekilince duruşmalı, davalılardan ... tarafından da duruşmasız olarak istenilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.02.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan Sakarya ... Dağıtım A.Ş. vekili Avukat ..., davalı asıl ... ile karşı taraf vekili Avukat .... geldiler. Diğer davalılar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan asil ile Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalılar Sakarya ... Dağıtım A.Ş ve ...’ın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 26.03.2005 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 61 oranında sürekli işgöremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davalılardan ... ve ...’ a yönelik davanın kusurlarının bulunmadığından reddine, davacının maddi tazminat isteminin kabulü, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulü ile davalılar .... ... Taahhüt Müh. San. Tic. Ltd. Şti, Sakarya ... Dağıtım A.Ş ve ...’dan müteselsilen tahsiline karar verilmiş ve bu karar süresinde davalılardan Sakarya ... Dağıtım A.Ş ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının iş kazası sonucu % 61,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı olayda davalı işveren ... ... Taahhüt Müh. San. Tic. Ltd. Şti’nin ortağı olarak Necdet Kara’nın % 10, bakım onarım amiri davalı ...’ın %20, aynı şirketin iş güvenliği sorumlusu dava dışı Şenol eröz’ün % 30, davalı ...Ş işletme başmühendisi ....un % 10 ve kazalının % 30 oranında kusurlu olduğuna ilişkin kusur raporunun karara esas alındığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan kusur raporunda: davalı ...’a ... mühendisi olarak bakım onarım yapılan şebekenin fiziki şartlarını iyi tespit etmediği, doğru iş organizasyonunu kurmadığı, emniyetli çalışma alışkanlığı kazandırmadığı, idareden izin almadan ve yerine vekil bırakmadan olay yerinden ayrıldığı için kusur verildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan anılan davalı yargılama sırasında olay günü hafta sonu olup izinli olduğunu ileri sürmüş davalı işverenlikçe de bunun aksine bir savunmada bulunulmamıştır. Yetkili ve sorumlu teknik elemanının izinli olduğu dönemde çalışılmak gerekiyorsa yerine aynı nitelikte bir eleman temin etmenin işverene ait bir yükümlülük olduğu açıktır. Hal böyle olunca davalı ... Yıldırımın olay tarihinde gerçekten izinli olup olmadığının araştırılarak, sonucuna göre kusur durumunun değerlendirilmesinin gerektiği açıktır.

3- Tanıkların beyan ettiği ücretin sigortalının olay tarihindeki ücreti olduğu kabul edilerek ve bu ücret asgari ücrete oranlanmak suretiyle bilinen devre gelirlerinin tespit edildiği hesap raporunun maddi tazminatın belirlenmesinde esas alındığı anlaşılmaktadır. İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle maddi tazminatının hesaplanmasında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacı işçinin ... teknisyeni olduğu, asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği, giderek, sigorta müfettişinin asgari ücret üzerinden yapmış olduğu saptamanın gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir. Nitekim davacı taraf da işverenin kayıtlarının gerçeği yansıtmadığından bahisle itiraz etmiştir. Davacının asgari ücretle çalışmadığının kabulü yerindedir. Ancak davacının olay tarihindeki ücretine ilişkin soyut tanık anlatımları esas alınarak davacının asgari ücretin 1,21376 katı ücretle çalıştığının kabulü de hatalı olmuştur. Yapılan işin niteliğine göre Ticaret Odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı da açıktır.

Yapılacak iş, davacı işçinin ... teknisyeni olduğu ve asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sorulmak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretleri araştırılmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre SGK tarafından hesaplanarak bildirilen peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

4-Davacının iş kazası sonucu sürekli işgöremezlik nedeniyle bakıma muhtaç olduğu belirlendiğinden maddi tazminatının hesabında bakıcı giderinin de dikkate alınması doğrudur. Bu tür, tazminat davaları nitelikçe Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararların giderilmesine ilişkindir. Bu bakımından tazminat belirlenirken maluliyet oranı, kusur oranı ve kanuni nedenler indirildikten sonra, mükerrer ödeme ve haksız zenginleşmeye yol açmamak için Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan gelirin tüm peşin sermaye değerinin indirilmesi suretiyle tazminatın belirlenmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Öte yandan 506 Sayılı yasanın 20/son maddesinde: sürekli kısmi veya sürekli tam iş göremez durumdaki sigortalı başka birisinin sürekli bakımına muhtaç ise sürekli iş göremezlik gelirinin %50 artırılacağı düzenlenmiştir. Somut olayda, davacının hesaplanan zararından son verilere göre hesaplanarak bildirilen peşin sermaye değeri indirilmek suretiyle maddi tazminatı belirlenmişse de dosyada gelir bağlama kararı olmadığından, davacıya sürekli işgöremezlik nedeniyle bağlanan gelirin % 50 artırımlı olup olmadığı giderek kurumca bildirilen peşin sermaye değerinin bakıma muhtaçlık nedeniyle % 50 artırımlı olarak bağlanan gelire göre hesaplanıp hesaplanmadığı belli değildir.

Yapılacak iş, davacıya iş kazası nedeniyle gelir bağlanmasına ilişkin gelir bağlama kararı ile hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre ve bakıma muhtaçlık nedeniyle artırımlı olarak hesaplanan tüm peşin sermaye değeri Kurumdan getirtilmek, bildirilen miktar hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek 21.05.2009 tarihli kararı davacının temyiz etmemesi nedeniyle davalı yararına doğan usulü müktesep hak dikkate alınarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde noksan araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalılar Sakarya ... Dağıtım A.Ş ve ...’ın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalılardan Sakarya ... Dağ. A.Ş. yararına takdir edilen 750.00 TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 23.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.