Esas No: 2013/27101
Karar No: 2014/6254
Karar Tarihi: 18.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/27101 E.  ,  2014/6254 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Afşin 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 03/04/2013

Numarası : 2012/402-2013/190

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 13.10.2006 tarihinden itibaren Kamu İhale Kanuna göre hizmet alımı suretiyle yüklenici firmalar aracılığı ile EÜAŞ nezdinde mekanik ve elektrik bakım hizmetinde (tribün bakım, kazan bakımı, değirmen ve elektrik mekanik alet bakımı, dış tesis, ölçü, kontrol) teknisyen olarak istihdam edildiğini, halen yüklenici firma Tekno Yapı firması aracılığı ile davalı EÜAŞ bünyesinde işçi olarak çalışmaya devam ettiğini, söz konusu firma ile EÜAŞ arasındaki ilişkinin hizmet alımı olarak adlandırılmakla birlikte, bu ilişkiye dayanak olan İhale Kanunun 4. maddesindeki hizmet olarak tanımlanan hiçbir faaliyet yürütülmemekte olduğunu, fiilen yürütülen faaliyetin tamamen yüklenici firmaların davalı EÜAŞ, işçi temin edilmesinden ibaret olduğunu, hizmet alımlarına, ait hizmet alım teknik şartnamesi ve talimatları ile bağlı oldukları yapılacak olan işlerde işletmeye ait araç ve gereçlerin kullanıldığı işçi çıkartmada ve alımda davalının söz hakkı olduğu, mesai saatleri ve fazla mesai yapma belirlemede davalının yetkili olduğu, işçilerin hafta tatilinin belirlenmesinde davalının yetkili olduğu, yapılacak işlerle ilgili malzemelerin davalı tarafça karşılanacağının anlaşıldığını, bu durumda da davalının sadece yüklenici firma işçi istihdamı yaptığını, diğer tüm ekipman atölye vs. kendisinin temin ettiğini, bu işlerde müvekkilinin de yüklenici işçiler ile birlikte davalıya bağlı işçiler mühendisler teknisyen ve teknikerler ile birlikte çalıştığını yani davalı bünyesinde yapılan işlerin beraber yapıldığını, davalı yüklenici firma arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin İş Kanunun 2. maddesi 6 fıkrasına dayanan asıl-alt işveren ilişkisine dayandığını ancak fiil durum, asıl-alt işveren ilişkisinin işveren ilişkisinin unsurlarını içermediğini, fazlaya ilişkin haklarının sakı kalması kaydı ile davacının iş verenin en başından itibaren davalı EÜAŞ olduğunun tespitine, yargılama sırasında ortaya çıkacak olan davacının İş Kanununa göre eşit davranma ilkesi gereğince eksik ödenen veya hiç ödenmeyen maaş, ikramiye, fazla mesai, sosyal haklar ve diğer alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı EÜAŞ vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının muvazaalı işlem yaparak işçi temin ettiği ve işçilerin baştan itibaren kendi işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı Kanunun 2.maddesi 6.fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Asıl işin bir bölümü alt işverene verilemese de kanunda özel hüküm bulunması hallerinde yardımcı iş olup olmadığına bakılmaksızın asıl işin bir kısmı alt işverene bırakılabilir. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 15. Maddesine göre: “…  g) (Ek: 9/7/2008-5784/5 md.) Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.” Anılan madde doğrultusunda Kamu İhale Kanunu 4 ve 22.maddeler doğrultusunda davalı da ihale ile tribün bakım, kazan bakımı, değirmen bakımı, elektro-mekanik bakım dış tesis ölçü kontrol işleri dava dışı şirketlere vermiştir. Davalı ile dava dışı işverenler arasında 4857 sayılı Kanunun 2/6 maddesi kapsamında kalan asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu dikkate alınmaksızın muvazaa bulunduğundan bahisle fark alacaklara hükmedilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının alacakların hesabına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 18.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.