Esas No: 2009/11804
Karar No: 2010/1815
Karar Tarihi: 23.02.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/11804 E.  ,  2010/1815 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 126.567,46TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.02.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü taraflar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildi ve aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava 25.05.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece % 20 oranında takdiri indirim uygulanmak suretiyle davacı eş ...’nın maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, davacı eş ve çocukların manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmişse de ...’nın maddi tazminat alacağının belirlenmesi ile manevi tazminatın miktarının takdirinde yanılgıya düşüldüğü, davacı ... yararına manevi tazminat fazla takdir edildiği gibi, maddi tazminatın hesaplanmasında esas alınacak ücretin belirlenmesinde hata yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının ...’nın eşi olan sigortalı.....’nın öldüğü iş kazasında sigortalının % 40, davalı işverenin ise % 60 oranında kusurlu olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 47. maddesi hükmüne göre hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği de söz götürmez.

Bu ilkeler gözetildiğinde davacı ... yararına hüküm altına alınan 50.000,00-TL manevi tazminatın fazla olduğu ortadadır. Maddi tazminata gelince; Dava, sigortalının, iş kazası sonucu ölümü nedeniyle hak sahibi eşin maddi zararının giderilmesi istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

İş kazası sonucu ölüm nedeniyle hak sahiplerinin maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, kazalı işçinin tabela imalatı ve montajı işyerinde, imalat ve montaj işinde sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalıştığı, asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği, giderek, sigorta müfettişinin asgari ücret üzerinden yapmış olduğu belirlemenin gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir. Nitekim davacı taraf da asgari ücretin üzerinde bir ücret ile çalışıldığını ileri sürmüştür. Davacının asgari ücretle çalışmadığının kabulü yerindedir. Ancak davacının olay tarihinde net asgari ücretin iki katı tutarında ücret alacağına dair İstanbul Ticaret Odası’nın cevabının esas alınarak davacının net asgari ücretin iki katı ücretle çalıştığının kabulü hatalı olmuştur. Yapılan işin niteliğine göre genel oda niteliğinde olan Ticaret Odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı da açıktır.

Yapılacak iş, davacı işçinin sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle tabela imal ve montaj işyerinde çalıştığı, yaşı ve yapılan işin niteliğine göre asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan davacının yaptığı iş; mesleki kıdemi, yaşı, eğitim durumu belirtilerek bilinen devrede emsal işçinin alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle hak sahibi eşin tazminat alacağını yeniden hesaplatmak, hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre SGK tarafından hesaplanarak bildirilen peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre mahkemece takdiri indirim yapılmasına ve indirim miktarına yönelik temyiz itirazlarının ilerde incelenmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.