Esas No: 2024/3183
Karar No: 2024/3882
Karar Tarihi: 15.04.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/3183 E.  ,  2024/3882 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1961 E., 2024/229 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Konya 4. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/172 E., 2023/88 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, fer'i müdahil Kurum vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının davalı apartman iş yerinde 01.09.2017 - 05.12.2017 tarihleri arasındaki kapıcılık hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir

II.CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile site yönetimi arasında herhangi bir hizmet akdinin bulunmadığını, site yönetiminin kapıcılık hizmetlerini mobil kapıcı firması olan Benhan Temizlik şirketine yaptırdığını, site yönetiminin Ekim ayından itibaren 2 aylık bir süre vererek davacıya ev bulana kadar anlaşıldığını, davacı ile görüşülüp 05.10.2017 tarihinden itibaren akşamları çöp almaya başlamasının bildirildiğini, ancak davacının bu sorumluluğu yerine getirmediğini, 2 aylık süre sonunda da kapıcı dairesini boşaltmasının istenildiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum kayıtlarının incelenmesinde, davacının Kurum kayıtlarında belirlenen hizmeti dışında herhangi bir hizmetinin bulunmadığını, Kurumca yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen karar ile davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile davacı ... T.C. kimlik numaralı ...’in davalı site nezdinde talebe konu ettiği 01.10.2017-01.12.2017 tarihleri arasında Ekim/2017 döneminde 5 gün, Kasım/2017 döneminde 5 gün süre ile günün asgari ücreti üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

Fer'i Müdahil Kurum vekili İstinaf Sebepleri

Tanık beyanlarının net olmadığını, davacının akşam sitede ufak tefek işler yaptığı, dolayısıyla hizmet akdine tabi çalışmadığını beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalıya ait 1152932.42 sicil nolu işyerinin 05.09.2013 tarihinde kapsama alındığı, davacının kaldırma kararından önce dosyada bulunan hizmet cetveline göre dava konusu dönemde herhangi bir hizmetinin bulunmadığı, davacı tarafından sunulan 26.05.2022 tarihli sigorta hizmet cetvelinde ise; 09.10.2017 ile 25.11.2017 tarihleri arasında davalıya ait 1152932 sicil numaralı işyerinden 48 günlük çalışma bildirimi olduğu, site yönetimine ait karar defterinin incelenmesinde; 20.09.2017 tarihinde sitede kira karşılığı oturacak bir kapıcı görevlendirilmesi hususunda site yönetiminin toplandığı, kapıcılık görevi için başvuran davacı ...’in toplantıya çağrıldığı ve günde bir kez çöp toplama, haftada bir kez bahçe temizliği, apartman temizliği yapması şartı ile 01.10.2017-01.12.2017 tarihleri arasında deneme olarak işe alınmasına karar verildiği, 20.11.2017 tarihinde ise; davacı ...’in 01.12.2017 tarihi itibariyle görevine son verilmesi hususunun karara bağlandığı, keşif masrafları yatırılmadığından keşfin yapılamadığı, tanık beyanlarına göre davacının tam zamanlı çalışmadığı, mahkemece yapılan ve kolluk araştırma tutanağına göre 2 blok ve 46 daireden oluşan, doğalgazlı- merkezi ısıtma sistemli olduğu anlaşılan işyerinde günde bir kez çöp alma ve haftada bir temizlik işinden ibaret işin tam zamanlı çalışmayı gerektirmediği, davacının sürekli olarak bir günde çalıştığı süreye göre bulunan haftalık çalışma süresinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi gereğince 7,5 saatlik çalışmanın bir günlük çalışma karşılığı olduğu kabul edilmek suretiyle 01.10.2017-01.12.2017 tarihleri arasında Ekim/2017 döneminde 5 gün, Kasım/2017 döneminde 5 gün süre ile çalıştığı, yargılama aşamasında bildirilen sürelerin hükmün infazı sırasında resen gözetilmesinin mümkün olmasına göre Mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Fer'i müdahil Kurum vekili; davanın niteliği gereği yeterince araştırma yapılmadığını, çelişkili tanık ifadelerinden başka dosyada delil bulunmadığını, davacı tarafın gündüzleri tekstil işinde tam mesai olarak çalıştığını, akşamları sitede ufak tefek işler yaptığını, dolayısıyla hizmet akdine tabi bir çalışmasının olmadığını beyanla temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; davacının davalı apartman iş yerinde 01.09.2017-05.12.2017 tarihleri arasındaki kapıcılık hizmetlerinin tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

Hizmet tespiti yönünden davanın yasal dayanağı; 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, ... insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

İlgili yasalarda hizmet tespiti davasında ispat yönteminin ne şekilde olması gerektiğine dair herhangi bir açıklama bulunmadığından, kamu düzenine ilişkin bu tür davalarda taraflar her türlü delile dayanabileceği gibi mahkemece kendiliğinden araştırma ilkesine göre delil toplanabilir ve inceleme yapılabilir. Bu davaların kamu düzenine ilişkin olduğu da gözetilerek davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığı yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir. Bu nedenle fiili çalışma olgusunun somut şekilde ispatlanabilmesi için sadece taraf delilleriyle yetinilmeyip mahkemece resen araştırma yapılmalıdır.

3.Değerlendirme

Dava hizmet tespit davasıdır. Davacı, davalı site yönetimi iş yerinde 01.09.2017-05.12.2017 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitini talep etmiştir. Davacının, site yönetimi karar defterinde 01.10.2017-01.12.2017 tarihleri arasında deneme süreli olarak ve günde bir ... çöp toplama, haftada bir kez bahçe ve apartman iç temizliği yapması hususunda anlaşıldığı ancak davacının çalışmasından memnun olunmadığından dolayı davacının 01.12.2017 tarihinde daireyi boşaltılmasına karar verildiği, davacının 2 aylık deneme süresi dolmadan sözleşmesinin feshedilerek kapıcı dairesini bu tarih itibariyle boşaltmasına karar verildiği, tanık beyanlarından davacının gündüzleri başka bir işte çalıştığını, akşamları her gün bir kez çöp topladığını beyan ettiğini, bazı tanıkların davacının hafta sonları bina ve bahçe temizliği yaptığını belirttiğini, tanık beyanlarından davacının tam süreli değil kısmi süreli olarak çalıştığını beyan ettiklerinden dolayı mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davacının Ekim 2017 döneminde 5 gün, Kasım 2017 döneminde 5 gün süre ile günün asgari ücreti üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Mahkemece Ekim 2017 döneminde 5 gün, Kasım 2017 döneminde 5 gün olmak üzere hizmet tespitine karar verilmiş ise de, dosyaya celp edilen 26.05.2022 tarihli hizmet dökümünde Ekim 2017 döneminde 23 gün, Kasım 2017 döneminde 25 gün üzerinden hizmetlerinin bildirildiği, bu bildirimlerin davanın açıldığı tarihte Kurum kayıtlarında mevcut olup olmadığı araştırılarak dava açıldığı tarihte mevcut iseler davanın reddine, dava açıldıktan sonra bildirilmişse davanın konusuz kalıp kalmadığı hususu değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirmeyle ve eksik araştırmayla verilen karar bozmayı gerektirmiştir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.04.2024 gününde oybirliğiyle karar verildi.