Esas No: 2017/889
Karar No: 2017/3177
Karar Tarihi: 08.06.2017

**14. Ceza Dairesi         2017/889 E.  ,  2017/3177 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanık ile müdafii tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 31.05.2017 Çarşamba saat 09.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belirlenen tarihte yapılan duruşma sonrasında gerçekleştirilen dosya incelemesinde gereği düşünüldü:

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükümden sonra sanığın eşi olan mağdurenin, 18.05.2017 tarihli dilekçesi ile sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini bildirmesi karşısında, takibi şikâyete bağlı suç yönünden 5237 sayılı TCK'nın 73/6. maddesi gereğince sanıktan vazgeçmeyi kabul edip etmediği de sorularak hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi lüzumu,

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Cinsel saldırı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın suç tarihlerinde eşi olup beraber yaşadığı mağdureye karşı ortak ikametlerinde ve birlikte tatil amaçlı gittikleri yerlerde gerçekleştirdiği iddia edilen eylemleri sırasında mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemlerinin sadece TCK'nın 102. maddesi kapsamındaki cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları ile müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.06.2017 tarihinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile ilgili kurulan hüküm yönünden oybirliğiyle ve nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden ise Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre müşteki ve sanığın 01/02/2014 tarihinde evlenerek birlikte yaşamaya başladıkları, evlendikten yaklaşık iki 2 ay sonra sanığın müşteki eşine sürekli olarak şiddet uygulayarak, elini arkadan domuz bağı olarak adlandırılan yöntemle bağlayıp ağzını da koli bandıyla kapatarak mukavemetini kırıp, bağırmasını ve yardım istemesini engellemek suretiyle birçok kez zorla anal ve oral yoldan nitelikli cinsel saldırı da bulunduğu, bu fiilleri sırasında çamaşır teli ile darp ettiği, ayrıca cinsel organına şişe, salatalık gibi cisimler sokarak cinsel saldırısını 05/08/2014 tarihine kadar üç aydan fazla süreyle sistematik biçimde devam ettirdiği, eylemlerin bir bölümünü kaydedip yaymakla tehdit ettiği müştekinin aşamalardaki uyumlu beyanları ve bunu doğrulayan doktor raporu ve tanık anlatımları ile sabittir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda oluş bu şekilde kabul edilerek sanığın TCK.nın 102/2, 43, 62 ve 53.maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. Anılan mahkumiyet hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, müştekinin temyiz aşamasında şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle, yüksek Dairece atılı suçun şikayete bağlı olduğundan bahisle TCK.nun 73.maddesine göre işlem yapılmak üzere hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yüklenen suçun şikayete bağlı olmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

TCK'nun 102/1.maddesinde basit cinsel saldırı, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise nitelikli cinsel saldırı suçları düzenlenmiştir. Madde metninde açıkça gösterildiği üzere birinci fıkradaki basit cinsel saldırı ve ikinci fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçlarının takibi şikayete bağlı tutulmuştur. Aynı maddenin üç ve devamı fıkralarında anılan suçların nitelikli halleri ile ağırlaştırıcı nedenlerine yer verilmiştir. Yargıtay

özel dairelerinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre cinsel saldırı suçlarının TCK'nun 102/3 fıkrası kapsamında kalan nitelikli hallerinin soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi bulunmamaktadır, buna eşe karşı işlenen nitelikli cinsel saldırı suçu da dahildir. ( CGK'nun 2007/239 ve 2006/203 Karar sayılı kararları bu doğrultudadır) Aynı yasanın 103/3-d bendinde cinsel saldırı suçunun silahla işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. TCK'nun 6/1-f maddesine göre silah deyiminden;

1. Ateşli silahlar,

2. Patlayıcı maddeler,

3.Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4.Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5.Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, anlaşılır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;

Mağdure soruşturma aşamasındaki anlatımlarında sanığın kendisine eylemler sırasında şiddet uyguladığını ve eylemlerini zorla gerçekleştirdiğini açıklamıştır. 15.08.2014 günü İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünde yapılan muayenesi sırasında mahkemece kabul edilen eylemlerini açıklamış ayrıca " göğüs üst kısımlardaki, kol ve bacaklardaki sıyrıkların çamaşır teli ile oluştuğunu " belirtmiştir. Duruşmada öncekilere uyumlu suçla ilgili diğer açıklamaları yanında sanık eşinin kendisine " çamaşır teli ile vurduğunu bildirmiştir. Mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu İzmir Şube Müdürlüğünce düzenlenen 15.08.2014 günlü uzman raporunda " ...himen anüler-köprülü (12-5 arasında) yapıda olup, köprünün kopmuş olduğu ve kopuk kenarların nedbeleştiği, himende ek olarak saat kadranına göre 7 hizasında kaideye uzanan eski yırtık saptandığı, vajen sağ duvarında yaklaşık 1 cm alanda yer yer noktasal peteştiler görüldüğü, laserasyon saptanmadığı, anal sifinter tonusunun doğal olduğu, anal mukozada saat kadranına 7 hizasında 1 cm uzunlukta beyaz renkte çizgizel nedbe tespit edildiği, fiziksel muayenede her iki meme üst kadranlarda birbirine paralel kurutlu, yer yer kurutları dökülmüş 3-5 cm uzunlukta çizgisel sıyrıklar, sağ kol iç yüzde 5 cm aynı vasıfta sıyrık, sol uyluk lateralde hiperemik çizgisel büyük oranda iyileşmiş sıyrık ( şahıs bunların çamaşır teli ile yapıldığını bildirdi), sağ meme alt iç kadranda 2 adet birbirine paralel üzerinde tırnak izleri uyumlu sıyrıklar bulunan ciltte kabarık kırmızı renkte ekimoz, sol meme alt kadran orta hatta kırmızı renkte ekimoz saptandığı, vajende tespit edilen lezyonun şahsın anlattığı şekilde vajene soda şişesi sokma sırasında oluşup oluşmadığının kesin olarak söylenemeyeceği, anüste anal yoldan organ veya sair cisim sokma eylemi sırasında oluşan laserasyonun bıraktığı skar izi saptandığı, şahsın vücudunda tespit edilen travmatik lezyonların şahsın bildirdiği tarihler ve oluşma nedenleri ile uyumlu olduğu, ..." hususlarına yer verilmiştir. Mağdure anlatımlarına ve onu doğrulayan rapor içeriğine göre sanığın eylemleri sırasında çamaşır teli ile mağdureyi darp ederek mukavemetini kırdığı açıktır. Çamaşır teli saldırı ve savunma amacıyla imal edilmemiş olsa bile, mağdure üzerinde yarattığı sonuçlarda nazara alınarak yaralayıcı ve bereleyici özelliğinin bulunması, fiilen bu amaçla kullanılmaya elverişli olması nedenleriyle TCK'nun 6/1-f-4. maddesi uyarınca silahtan sayılmalıdır. Yargıtay uygulamalarına göre yaralayıcı ve bereleyici özelliği olan şeyler ve sert cisimler, kemer, terlik ve televizyon kumandası dahi silahtan sayıldığından ( Yargıtay 3. CD 2016/2446, 2016/14428, 2016/3325 ve 2016/1387 Karar sayılı karaları bu yöndedir), olayda kullanılan çamaşır telinin bu mahiyette kabulünde hukuken zorunluluk vardır.

Açıklanan nedenlerle sanığın eylemi TCK'nun 102/2, 102/3-d ve 43.maddelerine uyan eşe karşı silahla zincirleme biçimde nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan soruşturması ve kovuşturması şikayete bağlı değildir, sanık hakkında 102/3-d maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından eleştiri konusu yapılarak hükmün onanması gerekirdi.

Ayrıca TCK'nun 96.maddesinde eziyet suçu düzenlenmiştir. Anılan madde içeriğine, gerekçesine, Yargıtay uygulamalarına ve doktirine göre sistemati olarak ve belli bir süreç içinde ika edilen kasten yaralama, hakaret, tehdit ve cinsel taciz niteliği taşıyan, insan onuruyla bağdaşmayan, mağdurun bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına yol açan davranışlar eziyet suçunu oluşturmaktadır. Aynı maddenin 2-b bendinde eziyet suçunun eşe karşı işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilerek kanun koyucu tarafından daha ağır yaptırıma bağlanmıştır. Sanığın oluşu kabul edilen eyleminde silahtan sayılan cisim kullanmadığı sonucuna varılsa dahi, bunların uzun süre sistematik olarak devam eden, insan onuruyla bağdaşmayan, bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına yol açan davranışlar olduğu, şikayet yokluğu nedeniyle TCK'nun 102.maddesinin uygulanamaması halinde TCK'nun 44.maddesi karşısında eziyet suçunu oluşturacağı açıktır. Kanun koyucu belirli bir süre devam eden cinsel tacizleri dahi eziyet kapsamına almışken, daha ağır olan, doğal olmayan yollarla, cebir şiddet uygulanarak ve uzun süre sistematik biçimde gerçekleştirilen nitelikli cinsel saldırı eylemlerinin bu kapsamda sayılmaması kanuna aykırıdır. Eziyet suçunun takibi de şikayete tabi değildir. Bu nedenle sanığın kullandığı çamaşır telinin silah sayılmaması durumunda eylemi TCK.nun 96/2-b maddesine uyan nitelikli eziyet suçunu oluşturacaktır. Kanun koyucu aynı kanunun 86.maddesinde eşe karşı işlenen basit yaralama suçlarının takibini dahi şikayete bağlı tutmamışken, daha nitelikli ve ağır bu eylemlerin şikayet yokluğu nedeniyle takipsiz bırakılması sonucunu doğuran yorum ve değerlendirmeler, anılan düzenlemelere ve kanun koyucunun amacına aykırıdır. Bu nedenle de Dairenin bozma kararı yerinde olmadığından sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.