Esas No: 2018/8609
Karar No: 2018/14816
Karar Tarihi: 07.06.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/8609 E.  ,  2018/14816 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin alt işveren nezdinde asıl işverene ait işyerinde çalıştığını ve iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ..., davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin diğer davalı ile Belediye arasında imzalanan ihale sözleşmesinin sona ermesine bağlı olarak diğer davalı şirket tarafından feshedildiğini, ayrıca davacı da dahil olmak üzere bazı çalışanların 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler çerçevesinde milli güvenliği tehdit eden yapılar ile irtibatlı ve iltisaklı olabileceği değerlendirildiğinden 30 Kasım 2016 tarihi itibariyle ihale süresinin de bitimiyle davacının davalı ... ile ilişkisinin kesilmesinin uygun görüldüğünü savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını ve bu sebeple davacı yönünden işe iade şartlarının oluşmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesinin Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının dört aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemeye yönelik olarak 23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin "Kamu Görevlilerine İlişkin Tedbirler" başlıklı 4. maddesinde, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin”, (f) fıkrasına göre, “14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinde belirtilenler hariç diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dahil) istihdam edilen personelin, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgisine göre ilgili bakan onayıyla” (g) fıkrasına göre, "Bir bakanlığa bağlı, ilgili veya ilişkili olmayan diğer kurumlarda her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dahil) istihdam edilen personel, birim amirinin teklifi üzerine atamaya yetkili amirin onayıyla” kamu görevinden çıkarılacakları, aynı maddenin 2. fıkrasına göre de bir daha kamu hizmetinde doğrudan veya dolaylı görev alamayacakları hükme bağlanmıştır.

Dosya içeriğine göre, davalı ... davacının iş sözleşmesinin 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler çerçevesinde milli güvenliği tehdit eden yapılar ile irtibatlı ve iltisaklı olabileceği değerlendirildiğinden feshedildiğini savunmaktadır.

Davacı işçinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak iş sözleşmesi ile çalıştığı hususunda ihtilaf bulunmamakta olup, taraflar arasındaki ihtilaf iş sözleşmesinin feshinde İş Kanunu'nun 18. ve devamı maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır.

Davalı işverence iş sözleşmesinin KHK kapsamında feshedildiği ileri sürüldüğüne göre, davacının “terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı” hususu mahkemece resen araştırılmalıdır.

İş sözleşmesinin terör örgütü üyeliği, irtibatı veya iltisakı iddiasıyla KHK çerçevesinde feshedilmiş olması halinde, iş mahkemeleri tarafından yapılacak yargısal denetimin ne şekilde yapılacağı hususu bir diğer sorunu oluşturur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 24. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ''Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz. '' Anılan maddenin 2. fıkrasına göre de;'' Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.'' Bu düzenlemelerde ifade edilen ilke, tasarruf ilkesidir. Hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Mahkemeler, özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlığı kendiliklerinden çözmeye çalışmazlar.

Taraf iradesine öncelik verilmesi sadece davanın açılmasında değil, yargılama sırasında taraflara ait bir çok usul işleminde de kendisini gösterir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25/2 maddesine göre; ''Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. '' Yani, yargılamada esas olan, dava malzemelerinin taraflarca toplanması ve mahkemeye sunulması olarak tanımlayabileceğimiz “taraflarca hazırlama (getirilme) ilkesi” dir. Bu ilkenin geçerli olduğu davalarda, dava malzemelerinin mahkemeye tam olarak getirilmemesinin sorumluluğunu taraflar üstlenmiş olup; hakim, kural olarak tarafların ileri sürmediği vakıaları ve belirli bir delili kendiliğinden araştıramaz ve taraflara hatırlatamaz.

Diğer yandan, kamu düzenini ilgilendiren davalarda, irade serbestisinin ve taraf iradesine tanınan üstünlüğün bir sonucu olan “taraflarca hazırlama ilkesi” yerine, kendiliğinden (resen) araştırma ilkesinin uygulanması esastır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Bu davalarda bir bakıma, dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olması söz konusudur

Olağanüstü Hal kapsamında çıkartılan kanun hükmünde kararnamelerin iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yönelik hükümleri incelendiğinde, 667 sayılı KHK’nin 4. maddesinde bu kanun hükmünde kararnameler kapsamında iş sözleşmesi feshedilen işçilerin bir daha yeniden doğrudan veya dolaylı olarak eski işinde veya benzer işlerde görevlendirilemeyecekleri, bunların işe iadesinin mümkün olmadığı şeklinde emredici nitelikte düzenlemelerin yer aldığı görülecektir. Bu yasal düzenlemelerin nitelik itibariyle, kamu düzenine ilişkin ve açıkça emredici nitelikte olduğu değerlendirildiğinde, açılacak davalarda taraflarca hazırlama ilkesine üstünlük tanınamayacağı göz önüne alınmalıdır. Bu itibarla, ilgili kanun hükmünde kararnameler kapsamındaki fesihlere ilişkin olarak açılan işe iade davalarında, taraflarca hazırlama ilkesi yerine istisnai nitelikteki kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulanması gerekmektedir.

Buna göre görülmekte olan davada, sözleşmenin feshine dayanak bilgi ve belgelerin mahkemece resen araştırılması gerekir.

İlk Derece Mahkemesince bu konuda araştırma yapılmamış olmasına rağmen, Bölge Adliye Mahkemesince yapılan resen araştırma doğrultusunda ilgili kurumlara yazılan yazılara verilen cevaplara göre davacının terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklı olduğuna dair bir tespite ulaşılamadığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Ancak davalı ... tarafından Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihinden sonra sonuçlanmış ve ... İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Siber Suçları Önleme Büro Amirliği tarafından 05.04.2018 tarihinde hazırlanmış olan raporda, davacıya ait olabileceği yönünde kuvvetli şüphe uyandıran facebook hesabından yapılan bir kısım paylaşım ve beğenilere dair kayıtların yer aldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda resen araştırma ilkesi kapsamında; yargılama sırasında sonuçlanmamış olan soruşturmaya göre belirtilen sosyal medya hesabının davacıya ait olup olmadığının tespit edilip edilmediği, hesap davacıya aitse bu kapsamda davacı hakkında adli ya da idari soruşturma başlatılıp başlatılmadığı belirlenmeli, varsa davacı hakkında adli ya da idari soruşturma evrakları, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı’nın Terörle Mücadele, Kaçakçılık, Organize Suçlar ve İstihbarat ile ilgili birimlerinden ve Bilgi Teknolojileri Kurumu’ndan getirtilmeli, bu hususta taraf delilleri de toplandıktan sonra tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek ulaşılacak sonuca göre davacının işe iade talebi hakkında bir karar verilmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 07.06.2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.