Esas No: 2016/2245
Karar No: 2017/4252
Karar Tarihi: 04.12.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/2245 E.  ,  2017/4252 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser taraflar arasında imzalanan 15.07.2010 tarihli sözleşme gereği teslimi kararlaştırılan 20,000 adet sac fişek kutusunun süresinde teslim edilmemesi sebebiyle sözleşmenin 15. maddesi gereği kararlaştırılan cezai şart alacağının tahsili istemi ile başlatılan icra takibine vâki itirazın iptâli davasıdır. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında imzalanan 15.07.2010 tarihli sözleşmenin 9.4 maddesinde sipariş edilen sac kutuların teslim tarihleri düzenlenmiş ve teslim prosedürü açıklanmıştır. Buna göre “Sözleşmenin imzalanmasını müteakip işe başlanacaktır. Yüklenici firma 10 adet imalata başlama numunesini siparişi müteakip en geç 60 gün içerisinde fabrikamız kalite güvence müdürlüğüne muayene için sunacaktır. Yüklenici firma tarafından teslim edilen numuneler en geç 10 gün içerisinde kalite güvence müdürlüğünce gerekli testlerden geçirilerek sonuç yüklenici firmaya bildirilecektir. Sonucun uygun çıkması durumunda yüklenici firma bu bildirimi müteakip 15 gün içerisinde 100 adetlik pilot kafileyi teslim edecektir.” sözleşmenin 15.1. maddesinde ise teslim tarihlerine uyulmaması halinde uygulanacak cezai şart düzenlenmiştir. Sözleşmenin 15.1 maddesinde “... Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde gecikilen her takvim günü için gecikmeye esas mal bedelinin %0.2 (binde iki) oranında gecikme cezası uygulanır. Gecikme cezası toplam tutarı her halükarda sözleşme bedeli toplamını aşamaz” düzenlemesi yer almaktadır. 15.2. maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 20 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, 26.2. maddesinde ise ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilip sözleşme feshedilerek dava konusu işin genel hükümlere göre tasfiye edileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 15. maddesinde kararlaştırılan ceza sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte olan mülga 818 sayılı BK'nın 158/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza olduğundan kural olarak sözleşmenin feshi halinde talep edilemez ise de, sözleşmenin az yukarıda belirtilen maddelerindeki düzenleme ile yapılması gerekli uyarının tebliğ tarihinden itibaren geçecek 20 gün sürede dahi gecikme cezasının uygulanacağı kabul edildiği ve bu sürenin feshedilmeyen cezalı süre niteliğinde olduğu, bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih halinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından, davacı iş sahibinin feshedilemeyecek süre olan 20 gün için gecikme cezası isteyebileceğinin kabulü gerekir.

Bu durumda mahkemece feshedilemeyen 20 günlük süre ile sınırlı olarak sözleşmenin 15. maddesine göre davacı iş sahibinin isteyebileceği cezai şart alacağı hesaplanıp sonucuna göre bir karar verilmesi alacak yargılamayı ve hesaplamayı gerektirdiği gibi ceza-i şart olduğundan İİK'nın 67/2. maddesindeki koşullar oluşmadığından icra inkâr tazminatı isteminin de reddi gerekirken, yazılı şekilde davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bu sebeple davacı yararına bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.