Esas No: 2012/30442
Karar No: 2014/22322
Karar Tarihi: 30.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/30442 E.  ,  2014/22322 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ERZURUM İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/07/2012

NUMARASI : 2006/421-2012/334

DAVA : Davacı vekili, davacının kıdem tazminatı, fark ücret, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde kapsamdışı olarak çalışan ve başka kamu kurumuna statü hukukuna tabi olarak sevk edilerek nakledilen davacının kıdem tazminatı ile fark ücret ve fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının başka kuruma naklinin yapıldığını bu itibarla kıdem tazminatı ödenemeyeceği gibi davacının fazla çalışma ve tatil günü çalışması da bulunmadığını, ödenmeyen her hangi bir maaş alacağının olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, 4046 Sayılı Yasanın 22.maddesi ve 4046 Sayılı Yasanın ek 29. md'si ile davacının nakil talebinin varlığı sebebiyle davacının davalıdan kıdem tazminatı talep edemeyeceği, buradaki kıdeminin davacının atandığı kamu kurumunda değerlendirileceği, davacının teknik uzman statüsüne geçirilme isteği münhal kadro bulunmadığından davalı tarafından yerine getirilemediği ayrıca sözleşmede davacının teknik uzman statüsüne geçirilmesi gerektiğine ilişkin bağlayıcı bir hüküm bulunmadığı gibi davalı tarafından teknik uzman kadrosu sınavı açılıp davacının başarı göstermesi gibi bir hususta bulunmadığından ve davalının yönetim ve takdir hakkını kötüye kullandığına ilişkin somut bir tespitte yapılamadığından davacının ücret farkı talebinin yerinde olmadığı, fazla mesai ve tatillerde çalıştığının davacının ispat etmesi gerektiği, çalışmalara ilişkin iş verence her hangi bir puantaj kaydı dosyaya sunulmadığı, davacı tarafın tek tanık dinlettiği, o tanık beyanının da çalışma biçimini aydınlatmadan uzak olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından davacının fazla mesai ve tatil çalışmaları konusunda puantaj kayıtlarına dayandığı, davalıya ibraz etmesi için meşruhatlı davetiye tebliğ edildiği, buna rağmen ibraz edilmediği, bilirkişinin de tanık beyanını esas alarak hesapladığı, buna göre fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücretin kabulü gerektiği gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Yargılama sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.’un 219. maddesi taraflara kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri zorunluluğunu getirmiştir. Aynı maddeyi takip eden 220. maddesinde ise belgeyi ibraz etmeme halinde ne tür bir işlem yapılacağı belirtilmiştir. Buna göre;

“(1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.

(2) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.

(3) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir”.

İş Kanunu’nda kayıt tutma yükümlülüğü genellikle işverene verilmiştir. Bordro tanzimi, mesai saatleri düzenleme, yıllık ücretli izin defteri tutma, çalışma belgesi verme gibi. İşçi alacakları konusunda işveren kayıtlarına dayandığında, bu kayıtları tutma zorunluluğu olan işverenin bu belgeleri mahkemeye ibraz etme zorunluluğu vardır. İşverenin ibraz etmemesi halinde ise 6100 sayılı HMK.’un 220. Maddesi uyarınca yargılama usul işleminin yapılması gerekir.

Davacı fazla mesai ve tatil çalışmaları konusunda davalı işverenin elinde bulunan puantaj kayıtlarına dayanmıştır. Mahkemece davalıdan puantaj kayıtları meşruhatlı davetiye ile istenmiştir. Ancak davalı yine de ibraz etmemiştir. Davacı tek tanık dinletmiş, bilirkişi de bu tanık beyanını esas alarak fazla mesai ve tatil ücret alacaklarını hesaplamıştır. Ancak bu işlem yargılama sırasında yürürlüğe giren HMK. ‘un 220. Maddesine uygun olmadığından, davalıya anılan madde kapsamında puantaj kayıtlarını ibraz etmesi için kesin süre verilmesi, ibraz edilmemesi halinde de anılan hükmün 2 ve 3 fıkralarına göre işlem yapılacağının ihtar edilmesi gerekir. Puantaj kayıtları ibraz edildiğinde bu kayıtlar esas alınarak fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret hesaplanmalı ve varsa hüküm altına alınmalıdır. Bu ihtara rağmen davalı puantaj kayıtlarını ibraz etmez ise 220. Maddenin 2 ve 3. Fıkraları gereğince işlem yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.