Esas No: 2009/1363
Karar No: 2009/5346
Karar Tarihi: 07.05.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/1363 E.  ,  2009/5346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 16/10/2006

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı, davalılar adına kayıtlı çekişme konusu taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ve davalıların ayrıca kıyıda kalan 281 m2 lik kısma yapılanmak suretiyle müdahalede bulunduklarını ileri sürerek tapu iptal, elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı ve bir kısım davalılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım ve tapu iptali isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; davacı Hazine asıl dava ile kıyıda kalan yere elatmanın önlenmesi, yıkım, birleşen dava ile 754 parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kaldığını ileri sürerek eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Davacı Hazine, asıl davasında davalılar H... G... ve arkadaşları aleyhine kıyıda kalan kısmın 281 m2.lik kısmına duvar merdiven vs.yapmak suretiyle elattıklarını ileri sürmüş, mahallinde yapılan keşif sonucu müdahalenin daha fazla olduğu belirlenmiş ve davacı ıslah yolu ile 281 m2 lik kısmın dışında kalan kısmıda dava konusu yapmıştır.İstek kabul edilmek suretiyle bu kısımda hüküm kapsamına alınmıştır.Oysa, HUMK.' nun 87/son maddesinin Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra müddeabihin artırılması olanaklı hale gelmişse de bu durumda dahi, dava konusu edilmeyen bir hususun ıslahla dava konusu haline getirilmesine olanak yoktur.O halde usuli dairesinde hakkında açılmış bir dava bulunmayan kısım hakkında hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Ayrıca, bir kısım davalıların yargılama sırasında malik oldukları taşınmazlarını dava dışı kişilere sattıklarıda kayden sabittir.

Bilindiği üzere;dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği,hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun l86.maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.

Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre,mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.

Diğer taraftan davacı Hazine birleşen dava ile 754 parsel sayılı taşınmazın kıyıda kaldığını ileri sürmüş, mahkemece, yapılan uygulama sonrası elde edilen bilirkişi raporuna göre taşınmazın 125 m2 lik kısmın kıyıda kaldığı belirlenerek bu bölüme ilişkin sicil kaydının iptaline karar verilmiştir.

Ne varki, bilirkişi raporunun hükme yeterli olduğunun söylenemeyeceği gibi çekişmeli taşınmazın dayanak tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tedavülleri getirtilmemiş ve bu tedavülleri içerisinde tarafları bağlayıcı bir hüküm bulunup bulunmadığı üzerinde durulmamıştır.

Hal böyle olunca, asıl dava yönünden öncelikle taşınmazda sonradan bağımsız bölüm satın alan maliklerin davada yer almalarının sağlanması taraf teşkilinin tamamlanması, ondan sonra isteğe bağlı kalınarak dava dilekçesinde belirtilen miktar üzerinden hüküm kurulmakla yetinilmesi, birleşen dava yönünden ise; çekişmeli 754 parsel sayılı taşınmazın dayanak tapu kayıtlarının ilk tesisinden itaberen tedavülleri ile birlikte getirtilmesi, bu tedavülleri arasında hükmen oluşan kayıtların bulunduğunun saptanması halinde anılan hüküm suretlerinin veya dosyanının ayrıca tespitin dayanağını teşkil eden krokilerinin de istenmesi, gerekli belgeler getirtildikten sonra mahallinde uzman bilirkişiler aracılığı ile yeniden keşif yapılması tedavül kayıtlarında tarafları bağlayıcı bir olgunun belirlenmesi halinde kapsamının tayin edilmesi; ayrıca taşınmazda yeterince gözlem çukurları açılarak, alınacak toprak örneklerinin incelenmesi ve kıyı kenar çizgisinin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanması gerekirken eksik soruşturma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Tarafların bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir.Kablulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü,HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 7.5.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.