Esas No: 2015/16067
Karar No: 2016/1342
Karar Tarihi: 08.03.2016

**20. Ceza Dairesi         2015/16067 E.  ,  2016/1342 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün üye ... ve üye ...'nin karşı oyları ve oy çokluğuyla ONANMASINA, 08.03.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanık hakkındaki hükümle ilgili olay - iddia - uygulama

Dosya içerisindeki belge ve bilgilerin kronolojik olarak değerlendirilmesinden, ... Hudut ... Komutanlığı'nın ... Emniyet Müdürlüğü'ne yazdığı 20.06.2014 tarihli yazıda, askere gelmeden önce esrar kullandıklarını beyan eden birkaç personelin çarşı iznine çıktıklarında, ... Bank arkasında pide fırını ve oto parkın arasındaki sokakta beyaz kapılı tek katlı evde bulunan şahıslardan esrar temin edildiğine ilişkin duyum aldıklarını bildirmesi üzerine; 1) ... Emniyet Müdürlüğü ... Amirliği görevlilerince 26.06.2014 günü saat 17.30 sıralarında ... Mahallesi .... sokak ve ...sokak üzerinde devriye görevi ifa ederken .... sokak üzerindeki yeşil renkli tek katlı ikametin penceresinden bir erkek şahsın para uzatarak bir şey aldığı görülmesi üzerine, şahsın ... Bank'ın ön tarafında yakalandığı, bu kişinin hakkında soruşturması ayrılan ... olduğu ve evin camından para vererek aldığı net 1 gram gelen esrarı rızası ile görevlilere teslim ettiği,

2) ... Emniyet Müdürlüğü ....Grup Amirliği görevlilerince 27.06.2014 günü saat 16.00 sıralarında ... Mahallesi 139. sokak ve ... sokak üzerinde devriye görevi ifa ederken, 139. sokak üzerindeki aynı ikametin önüne gelen bir şahsın pencere camına vurarak beklediği, bir müddet sonra ikametin beyaz renkli kapısının açıldığı, bu şahsın içeri girip bir dakika sonra çıktığı ve görevlilerce 139. sokak üzerinde yakalandığı, bu kişinin de hakkında soruşturması ayrılan ... olduğu, evdeki şahıstan para vererek aldığı net 1 gram gelen esrarı rızası ile görevlilere teslim ettiği,

3) ... Emniyet Müdürlüğü ... Grup Amirliği görevlilerince 01.07.2014 günü saat 15.00 sıralarında Kışla Mahallesi 139. sokak ve ... sokak üzerinde devriye görevi ifa ederken, 139. sokak üzerindeki aynı ikamete bir şahsın gelerek içeri girdiği iki dakika sonra çıktığı ve görevlilerce yakalandığı, bu kişinin de hakkında soruşturması ayrılan ... Hudut ... Komutanlığı'nda asker (er) olan ... olduğu, evdeki şahıstan para vererek aldığı iki paket net 4,2 gram gelen esrarı rızası ile görevlilere teslim ettiği, ifadesinde esarı satın aldığı kişinin ... olduğunu beyan ettiği,

... Emniyet Müdürlüğü ... Grup Amirliği görevlilerince 01.07.2014 tarihli olarak düzenlenen tutanak içeriğinde de, uyuşturucu madde satışı yapılan ikametin açık kimliği belirlenen .... lakaplı ...'e ait olduğu, bu evi uyuşturucu ticareti yapmak için paravan olarak kullandığı belirtilmiştir.

... Grup Amirliği görevlilerince üç kez ara yakalama yapıldıktan sonra ... Ağır Ceza Mahkemesi'nden 03.07.2014 tarih ve 2014/571 Değişik iş sayılı kararı ile teknik araçlarla izleme kararı alındığı ve uygulamaya başlandığı anlaşılmıştır.

4) ... Emniyet Müdürlüğü .. Grup Amirliği görevlilerince 03.07.2014 günü saat 17.30 sıralarında ... Mahallesi .... sokak ve ... sokak üzerinde devriye görevi ifa ederken, 139. sokak üzerindeki aynı ikamete bir şahsın gelerek içeri girdiği iki dakika sonra çıktığı daha sonra görevlilerce yakalandığı, bu kişinin de hakkında soruşturması ayrılan ve Çocuk Şube Müdürlüğü'ne teslim edilen, Konaklama Tesisi Dışı Tanıtma kartına göre Suriye uyruklu, 01.01.1997 doğumlu yaşı küçük ... olduğu anlaşılmış, Halid evdeki şahıstan para vererek aldığı net 1,4 gram gelen esrarı rızası ile görevlilere teslim etmiştir.

5) ... Emniyet Müdürlüğü ... Grup Amirliği görevlilerince 04.07.2014 günü saat 17.20 sıralarında ... Mahallesi 139. sokak içerisinden hareketlerinden şüphelenilen şahsın çıktığı daha sonra görevlilerce yakalandığı, bu kişinin de hakkında soruşturması ayrılan ve Çocuk Şube Müdürlüğü'ne teslim edilen, 01.01.1997 doğumlu yaşı küçük ... olduğu anlaşılmış, ... net 2,1 gram gelen esrarı rızası ile görevlilere teslim etmiştir.

Teknik araçlarla izleme tutanağından ... ile sanık arasındaki alışverişin görüntülerde görüldüğü tespit edilmiştir.

6) Şanlıurfa Emniyet Müdürlüğü ... Grup Amirliği görevlilerince 07.07.2014 günü saat 14.20 sıralarında Kışla Mahallesi 139. sokak ve 140 sokak üzerinde devriye görevi ifa ederken, 139. sokak üzerindeki aynı ikamete gelerek içeri girip yaklaşık dört dakika sonra çıkan şahsın görevlilerce yakalandığı, bu kişinin de hakkında soruşturması ayrılan ... olduğu ve üzerindeki net 1,32 gram gelen esrarı rızası ile görevlilere teslim ettiği belirlenmiştir.

Teknik araçlarla izleme tutanağından ... sanık ...'ın evine girdiği, evden çıkarken bir nesneyi cebine koyduğunun görüldüğü tespit edilmiştir.

7) ... Emniyet Müdürlüğü ... Grup Amirliği görevlilerince 08.07.2014 günü saat 16.40 sıralarında Kışla Mahallesi 139. sokak içerisinde hareketlerinden şüphelenilen şahsın görülerek görevlilerce yakalandığı, bu kişinin de hakkında soruşturması ayrılan ... olduğu anlaşılmış, ... net 440 miligram gram gelen esrarı rızası ile görevlilere teslim etmiştir.

Teknik araçlarla izleme tutanağından ...'ün sanık ...'ın evine girip iki dakika sonra çıktığı tespit edilmiştir.

Bu belirlemelerden tam 13 gün sonra 21.07.2014 tarihinde sanık ...'ın yakalanması için arama kararı alınarak ikametine gidilmiş ancak dış kapının demir kapı olması ve kapı çalındığında açmayacağı, ikamette bulunan uyuşturucu maddeleri imha edebileceği düşüncesiyle ikamet civarında beklenmeye başlanmış bu sırada ikamete gelen sonradan kimliği tespit edilen ... ve ... ikametin kapısını çalması üzerine sanık ...'ın elinde bir poşetle dışarı çıktığı . ... bir paket verdiği ... bu paketi iç çamaşırı içine koyduğu görülmüş, bunun üzerine şahıslar yakalanmış ... iç çamaşırı içinden ... aldığı net 8,1 gram esrarı teslim etmiş, bu sırada ... ikametten çıkarken elinde bulunan paket bıraktığı yerden alınarak bakıldığında 26 gram gelen esrar ele geçmiş, ikamete girildiğinde içerde ..., ... , ... ve ... isimli şahıslar yakalanmış, ... üzerinden 5,98 gram esrar ile ikametin muhtelif yerlerinde toplam 10 gram esrar ve 23 adet MDMA içerir haplar ele geçirilmiştir.

Soruşturmanın başlangıcından sonlandırılıncaya kadar geçen süreçte ... ile birlikte uyuşturucu/uyarıcı madde ticareti yapan kişi ya da kişilere ilişkin başkaca bir tespit bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan dava açılmış ve TCK'nın 188/3 ile 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.

Mahkemece TCK'nın 188/3 ve 43. maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Daire Çoğunluğunun Görüşü:

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.

Karşı Oy Gerekçesi:

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Soruşturma ve kovuşturma sonunda kolluk görevlilerinin 26.06.2014 tarihinde yakaladıkları ...'de ele geçen esrar ile 27.06.2014 tarihinde yakaladıkları ... da ele geçen esrarı sanık ...'ın sattığı ispatlanamamış olsa bile, 01.07.2014 tarihinde sanığın ikametine girip çıktıktan sonra yakalanan ... sanıktan 20 TL karşılığında kendisinde ele geçen esrarı satın aldığını beyan etmiş olması karşısında artık sanığın "uyuşturucu madde satma" suçu belirlenmiş ve bu suça ilişkin delil elde edilmiştir.

Kolluk görevlileri sanık yakalanıncaya kadar geçen süreçte başka kişilerin onun suçuna iştirak ettiğine ilişkin bir tespit ve bulguya ulaşamamış, devamında da satın alanların dışında soruşturulacak bir kişiyi tespit edememiştir, yani ortada uyuşturucu/uyarıcı madde satışı yapan başka kişi de yoktur.

Sanığın yakalanması, konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması mümkün iken, yakalanması için hiçbir sebep olmadığı halde yakalanması ve ev araması yapılması için 21.07.2014 tarihine kadar beklenilmiş, bu arada sanığın, 03.07.2014, 04.07.2014, 07.07.2014, 08.07.2014 ve 21.07.2014 tarihli birden çok suçları işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.

Ayrıca Mahkemece sanık ...'ın 03.07.2014 ve 04.07.2014 tarihli eylemlerinin 43. madde kapsamında olduğu kabul edildiği halde, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı kanunla TCK'nın 188/3. fıkrasına eklenen Ek cümle gereğince sanık ...'ın yaşı küçük çocuklara esrar satma eylemi nedeniyle bu kişilerin yaşlarının tespiti yapılarak, yaşları küçük ise temel hapis cezasının 15 yıl hapis cezasından başlayacağı düşünülmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması, ceza miktarı yönünden kazanılmış hak oluştursa bile kanuna aykırılıktır. Bu nedenle de yaş tespiti araştırmasının yapılması için kararın kazanılmış hak saklı kalmak üzere bozulması gerekir. Sayın çoğunluk tarafından bu husus eleştiri nedeni de yapılmamıştır.

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının ve sanık ...'ın yaşı küçük çocuklara esrar satma eylemi nedeniyle bu kişilerin yaşlarının tespiti yapılarak yaşları küçük ise temel hapis cezasının 15 yıl hapis cezasından başlayacağı düşünülmeden eksik araştırma ile hüküm kurulmasının, yasaya aykırı olması nedenleriyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz.