Esas No: 2011/1633
Karar No: 2011/4942
Karar Tarihi: 25.04.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/1633 E.  ,  2011/4942 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... köyü 1429 parsel sayılı taşınmazın adına tapuda kayıtlı olduğunu, yörede 2006 yılında ilk kez yapılan ve 12/08/2008 - 12/02/2009 tarihleri arasında ilan edilen orman kadastrosu sırasında, öncesi tamamen orman dışında olan taşınmazın kadastro komisyonu tarafından orman sayılarak orman alanı içinde bırakıldığını, işlemin iptali ile taşınmazın tamamının orman alanı dışına çıkarılmasını istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu taşınmazın orman sınırları dışına çıkarılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, altı aylık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu 1989 yılında yapılmış, taşınmaz 52 tahrir nolu vergi kaydı revizyon görerek, senetsizden davacı adına tescil edilmiştir.

Memleket haritası üzerine orman kadastro haritası ve arazi kadastro paftası bilgisayar ortamında aktarılarak uygulama yapılmadığı için orman bilirkişi raporu bu haliyle çekişmeli taşınmazların orman olup olmadığını ve hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.1960 tarihli memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğrafları da incelenmemiş, daha sonraki tarihli hava fotoğrafları incelendiğinden, taşınmazın öncesi tam olarak belirlenmemiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, eski tarihli ve 1960 tarihli memleket haritası, 1960 tarihli memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan

3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleştiğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır. Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/j maddesine göre; “ Orman kadastro komisyonlarınca; Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, devlet ormanı olarak sınırlandırılır. 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen (b), (d), (e), (f), (g), (ı) ve (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmaz.” hükmü gereğince ve 6831 Sayılı yasanın 1/j maddesi, orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağını hükme bağlaması karşısında ve bilimsel ve teknik olarak arazi eğiminin %12 den fazla olması halinde o arazi kesimi erozyonla karşı karşıya kalacağından, toprak muhafaza karakteri taşıdığı kabul edilmesi gerekir. Hal böyle olunca; taşınmazın saptanacak bulgulara göre eğiminin %12 ‘nin üzerinde olduğu ve öncesinin çalılık, fundalık ve makilik olduğunun saptanması halinde ise 6831 Sayılı yasanın 1/j maddesi kapsamı dışında olup orman sayılan yer olduğu düşünülmelidir.

Dava konusu taşınmaz üzerinde kızılçam ağaçları, küme halinde kızılçam gençliği,harnup, sakız, 60-70 yaşlı zeytin ağaçlarının olduğu belirtilmiş, ancak zeytin ağaçlarının dikme ile mi yoksa deliceden mi aşılandığı, arazi içindeki dağılımı, adeti, tek tek yaşları tespit edilmemiş, davacının bu taşınmaza ait 3573 sayılı yasa gereğince verilmiş bir tapu kaydı olup olmadığı araştırılmamıştır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; davacı tapu kaydına dayansa dahi tapu kaydının 4785 sayılı yasa ile hukuki değerini yitirdiği ve ormanlarda sürdürülen zilyetliğe de değer verilemeyeceğinden, davanın reddi gerekir.

Dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez,

davacının dayandığı tapu kaydı var ise, uyup uymadığının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte mahalli bilirkişi yardımıyla tapu kaydı sınırları zeminde tek tek bulunup miktarı ile geçerli kapsamı tayin olunmalı, mahalli bilirkişinin yetersiz olduğu yerde tanık beyanlarına başvurulmalı, komşu parsel kayıtları getirtilerek uygulanmalı, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; fen bilirkişi krokisi üzerine tapu kaydı sınırları kırmızı renkli kalemle gösterilerek keşfi izleme olanağı sağlanmalı, taşınmaz tapu kaydı kapsamında ve öncesi de orman değil ise; bu bölüm orman parselinden ifraz edilerek, orman sınırları dışına çıkarılmalı, tapu kaydının bulunmaması veya uymadığının saptanması halinde ise taşınmazın üzeri 15-20 yaşlı kızılçam ağaçları ile kaplı halen eylemli orman olduğundan davanın reddine karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı ... Yönetiminin temyiz itirazlarını kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 25.04.2011 günü oybirliği ile karar verildi.