Esas No: 2013/1506
Karar No: 2013/14959
Karar Tarihi: 02.07.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/1506 E.  ,  2013/14959 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2012/263-2012/96

Dava, 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki belgeler okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409. maddesi: “...... çağrılmış olan tarafların hiçbiri gelmediği veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.

Oturum gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hallerde, gün tespit ettirilmemiş ise, son işlem tarihinden başlayarak bir ay geçmekle birinci fıkra hükmü uygulanır.

Yukarıdaki fıkralar hükmü gereğince dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, oturum, gün, saat ve yerini bildiren çağırı kağıdı ile birlikte taraflara tebliğ olunur.

Dava dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenilenirse yeniden harç alınır. Bu harç yenileyen tarafından ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, yeni bir dava sayılmaz.

İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.

Birinci ve ikinci fıkralar gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi halde beşinci fıkra hükmü uygulanır” hükmünü içermektedir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 320/4 bendi; "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır" hükmü içermektedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 10.04.2007 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK 409 maddesi uyarınca dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği, davacının yenileme dilekçesi üzerine yargılamaya devam edildikten sonra davacı tarafın 27.11.2012 tarihli duruşmaya katılmadığından mahkemece davanın HMK'nun 320/4. maddesine göre davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık 6100 sayılı HMK"nın 316/g bendi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı İş mahkemelerinde 01.10.2011 tarihinden önce açılmış ve bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda 1086 sayılı HUMK'nun 409 maddesi mi yoksa 6100 sayılı HMK nın mad. 320/4 bendinin mi uygulanacağı noktasındadır.

6100 sayılı HMK'nun zaman bakımından uygulanma başlıklı 448 maddesi "Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü içermektedir. Buna göre somut olayda 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde yasanın 409/1 bendi bakımından tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı Yasanın uygulanma olanağı bulunmadığından anılan yasanın 320/4 bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulü mümkün değildir. Öte yandan dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği tarih olan 10.04.2007 tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nun 409 maddesine göre davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu, her ne kadar usul hükümlerinin derhal uygulanırlığı söz konusu ise de; hukuka ...... ilkesinin bir sonucu olarak davacının ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamayacağı kuralının 01.10.2011 tarihinden önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyalar için 6100 sayılı HMK'nun yürürlük döneminde de uygulanması gerektiğinin kabulü gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2012/17-1629 Esas ve 2012/21-1698 Esas sayılı kararları da bu yöndedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı tarafın 27.11.2012 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK.'nun 409. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken 6100 sayılı Yasanın 320/4 maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, Üyeler ... ve ...’in muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ... ile ...’in oylarıyla ve oyçokluğuyla 02.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(M) (M)

KARŞI OY

1479 sayılı ...... Yasasına göre, sigortalılığın tespitine ilişkin dava, 07.07.2006 tarihinde açılmıştır. Bu davanın ilk oturumuna davalı ...... vekili gelmiş, davacı vekili mazeret dilekçesi göndermiştir. Mahkeme Hakimi (1) nolu karar ile; “Davacı vekilinin mazeretinin kabulüne, duruşma gününü kalemden öğrenmesine” diyerek dava dosyasının duruşmasını 10.04.2007 tarihine bırakmıştır.

Davacı vekili; 09.04.2007 tarihli mazeret dilekçesi ile, “2006/636 E. kayıtlı dosyanın duruşması 10.04.2007 gününe bırakılmıştır. O gün ...... 1. Asliye Ceza Mahkemesinde tutuklu dosyam var, mazeretimin kabulünü, duruşmanın başka güne bırakılmasını söylemiştir.” Bu dilekçeyi mahkemenin Yazı İşleri ... dosyasına havale etmiştir. Esasında Yazı İşleri ...nün böyle bir yetkisi bulunmamaktadır. Ancak, bu tür havalelerin, Hakim tarafından verilen bir izinle olmalı, sürekli şekilde Yazı İşleri ... tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu Yazı İşleri ... , mazeret dilekçesinin içeriğini okumadan, dilekçenin üstünde yazılı (......) 11.04.2007 tarihini gözeterek, “2006/636 E. kayıtlı dosyanın 11.04.2007 tarihinde duruşması bulunmadığından; duruşmasının 10.04.2006 tarihi olduğundan bahisle dosyanın müracaata bırakıldığı şeklinde” mazeret dilekçesinin altına 10.04.2007 tarihli şerhi düşmüştür.

Duruşma Hakimi, 10.04.2007 günlü oturumda; davalı vekilinin, davayı takip etmiyoruz beyanı üzerine, HUMK’nun 409/1 maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına karar vermiştir.

Bu açıklamalar ışığında, davacı vekilinin mazeret dilekçesinin usulü uygun şekilde değerlendirilmediği görülmektedir. Usul Hukukunda duruşma gününün kalemden öğrenilmesine olanak veren bir kural yoktur. Davacı vekili buna rağmen duruşma gününü öğrenmiş, duruşmadan bir gün önce mazeret dilekçesini vermiştir. Şayet, bu dilekçe dosyaya konmuş olsaydı, 10.04.2007 günlü oturumda, mazereti kabul edilecek, dosyanın, HUMK’nun 409/1 maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmeyecekti. Bu nedenle, böyle bir kararın usule aykırı olduğu aşikardır. Yok hükmünde sayılmalıdır.

Davacı vekili, bozma sonrası yargılama devam ederken, 27.11.2012 günlü ...... mazeretsiz katılmamıştır. Bu tarihte 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüktedir. 6100 sayılı Yasanın 150/2 maddesine göre, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Sayın çoğunluğun 1086 sayılı HUMK’nun 409’uncu maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi şeklindeki gerekçeye katılmıyorum, ancak, dosyanın yukarıdaki gerekçeye göre işlemden kaldırılmasına ilişkin sonuç bölümüne katılıyorum. Saygılarımla.

KARŞI OY

Davacı tarafın 27.11.2012 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 320/4 maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle mahkeme hükmünün bozulması şeklindeki Dairemizin çoğunluğunun bozma gerekçesine farklı gerekçeyle katılmamaktayım.

Şöyle ki;

1086 sayılı HUMK’nun yürürlükte olduğu dönemde açılmış bulunan ve davacısının 10.04.2007 tarihli duruşmasına katılmamış olması nedeni ile dosyası 1086 sayılı Yasanın 409 maddesi uyarınca yenileninceye kadar bir kez işlemden kaldırılan davada, davacı taraf artık yeni yasa olan 6100 sayılı Yasanın yürürlük döneminde 27.11.2012 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile 6100 sayılı Yasanın 150/2 maddesinde yer alan; “Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan biri duruşmaya gelir, diğeri gelmezse, gelen tarafın talebi üzerine, yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir veya dosya işlemden kaldırılır.” şeklindeki düzenleme uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Bu sebeple Dairemizin çoğunluğunun HUMK.'nun 409. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği şeklindeki bozma gerekçesine katılmıyorum.

SONUÇ: Açıklanan sebeplerle farklı gerekçeyle yerel Mahkeme kararının bozma gerekçelerini isabetli bulmadığımdan bu yönde oluşan Dairemizin çoğunluğunun bozma gerekçesine açıkladığım gerekçeyle katılmamaktayım.