Esas No: 2023/9926
Karar No: 2024/631
Karar Tarihi: 25.01.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/9926 E.  ,  2024/631 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/140 E., 2023/26 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı Kurum ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan işverene ait işyerinde 27.07.1991–27.10.2007 tarihleri arasında kesintisiz çalışmasında eksik bildirilen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı işveren vekili dilekçesinde özetle; müvekkiline ait işyerinin 15.04.1995 tarihinden önceki işverenlerinin başka olduğunu, bu tarihten önceki tespit talebinin bu işverene yapılması gerektiğini, davacının gece bekçisi olduğunu, çay bahçesine ait eşyalardan dolayı bekçilik yaptığını, ancak kış sezonunda buna gerek olmadığı için çalışmadığını, müvekkilinin işyerini devralmasından sonra davacının 15.06.1995-10.03.1996 tarihleri arasında çalıştığını 15.08.1996-31.10.1996 tarihleri arasında müvekkili ile ilgisi olmayan bir işyerinde çalıştığını, ayrıca müvekkili işyerinden hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili dilekçesinde özetle; davacının diğer davalı işyerindeki çalışmalarının düzenli olarak kuruma bildirildiğini, bunun dışında bir çalışmasının olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 02.10.2012 tarih, E.2009/279, K.2012/396 sayılı kararıyla; "... Davacı tarafça her ne kadar davalı işyerinde sürekli çalışmasına rağmen kısmi bildirim yapıldığı iddiası ile eksik gösterilen sürelerin tespiti talep edilmiş ise de dinlenen bordro tanıkları beyanlarından davalı işyerinin sezonluk ve yaz aylarında faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, ayrıca dosyadaki davacının noterden verilen ibranamelerin bulunduğu ve bu ibranameler ile sigorta kayıtlarının birbirini tuttuğu, davacının gece bekçisi olarak tüm yıl boyunca çalıştığına tanık beyanları ibranameler ve tüm dosya kapsamı karşısında tereddüte yer vermeyecek şekilde mahkememizce bir kanaat oluşmadığı anlaşılmakla davanın reddine" karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 15.01.2013 tarih ve E.2012/24044, K.2013/184 sayılı kararında; "... davacının, kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının, dava döneminde farklı işveren nezdinde çalışmalarının bulunup bulunmadığı yöntemince araştırılarak, farklı işveren nezdinde çalışmaların saptanması halinde, 6100 sayılı HMK. 124 üncü maddesi uyarınca husumet yöneltilmeli; yıkılan davalı işyerinin yakınında bulunan Zabıta Karakolunda dava döneminde çalışan görevliler ilgili Belediyeden sorularak, gerek davacı tarafça bildirilen gerekse re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı; yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği ile davacının çalışmalarındaki kesinti olup olmadığı, nazara alınmalı, çelişkiler vaki olursa usulünce giderilmeli; böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir" gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 28.04.2017 tarih ve E.2013/459, K.2017/152 sayılı kararı ile "Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine,

1-)Davacı ... sigorta sicil numaralı ...'ın ..... sicil numaralı davalı işyerinde, aynı işyerinden kuruma bildirilmiş olan süreler hariç olmak üzere 01.06.1998-27.10.2007 tarihleri arasında kesintisiz ve aralıksız olarak günün asgari ücreti ile çalıştığının tespitine,

2-)Kuruma bildirilen süreler haricinde tespitine karar verilen çalışma sürelerinden;

a)01.06.1998-30.06.2001 tarihleri arası dönemde davalı ...'in sorumlu olduğuna,

b)01.07.2001-30.01.2004 tarihleri arası dönemde davalılar ... ve ...'in sorumlu olduğuna,

c)31.01.2004-27.10.2007 tarihleri arası dönemde davalı ...'in sorumlu olduğuna,

3-)Fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.

C. 2'nci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ile davalı Kurum ve ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 05.03.2019 tarih, E.2018/2108, K.2019/1965 sayılı kararında; "davacının ve bir kısım tanıkların, davacının geceleri güvenlik görevlisi olarak çalıştığını beyan etmeleri karşısında, davacıdan gündüzleri çalışan başka güvenlik görevlisi olup olmadığı, kendisi dışında güvenlik görevlisi çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştığı işyerine komşu işyeri bulunup bulunmadığı, varsa kimler olduğu sorulmalı; Emniyet Müdürlüğü'ne işyerinde çalışanların listesinin verilip verilmediği araştırılmalı; 29.11.1999 günlü müfettiş raporu eklerinde yer alan ve o tarihte çalışan kişilerin verdiği ifadelerde Haziran, Temmuz, Ağustos aylarında çalıştıkları, Ağustos sonunda işten çıktıkları, ...'in merkezi bir noktasında faaliyet gösteren işyerinde sigortasız işçi çalıştırılamayacağı, kışın kışlık binaya hemen hemen kimsenin gelmediği, bu yüzden işverenin bizzat kendisinin hizmet verdiği yönündeki beyanlar ile 1995 tarihli yoklama fişlerinde işyerinin 100 m2 kapalı, 400 m2 açık alana sahip olduğu, çay bahçesi olarak işletildiği, 11.10.1995 tarihli yoklama fişinde işyerinin 200 m2 olduğu ve dört işçi çalıştırıldığı, aynı tarihli yoklama fişinde aile çay bahçesi olarak işletilen işyerinde 8 işçi, yeni başladığı lokanta işyerinde 4 işçi çalıştırdığı, toplam 12 işçinin çalıştığı, 1996 yılının 5 veya 6. ayı ile 22.09.1996 tarihli yoklama fişlerinde asgari ücretle 8 işçinin çalıştığı yönündeki tespitler ile dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler birarada değerlendirilerek işyerinin kullanım alanları, yaz ve kış mevsimlerinde ne kadarlık bir alanın kullanıldığının tespiti, yaz mevsimi dışında kalan dönemlerde güvenlik görevlisi çalıştırılmasına gerek olup olmadığı ile davacının, davalı işverenler yanındaki çalışmalarının niteliği, süresi, çalışmanın kısmi olup olmadığı; çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir." gerekçesiyle Mahkemece verilen karar bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 26.04.2022 tarih ve E.2021/208, 2022/147 sayılı kararı ile "Bozma sonrasında davalı işyerinin yanında bulunan Merkez Zabıta Karakolunda çalışan zabıta görevlileri kamu tanığı olarak dinlenmişlerdir. Dinlenen zabıta memurları ..., ..., ..., ... beyanlarında özetle; Merkez Zabıta Karakolunun 1998 yılında davalı ....Aile Çay Bahçesinin yanına taşındığını, davacıyı tanıdıklarını, ...Aile Çay Bahçesinde işçi olarak çalıştığını, gece bekçiliği yaptığını, çay bahçesinin yaz kış açık olduğunu, davacının da yaz kış çalıştığını gördüklerini beyan etmişlerdir.

Dinlenen kamu tanıkları davacının 1998-2007 tarihleri arasındaki çalışmasının sürekli olduğunu ve sezonluk olmadığını, bu suretle davacının çalışma olgusunu açık ve net bir şekilde ortaya koydukları anlaşılmaktadır.

Bu nedenle davacının 01.06.1998-27.10.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz bir şekilde hizmet akdine bağlı olarak çalıştığı hususu sübut bulduğundan davacının belirtilen dönemde kuruma bildirilen süreler hariç kesintisiz çalıştığının tespitine karar vermek gerekmiştir.

Tespitine karar verilen dönemde işyerini çalıştıran işverenler, işyerini çalıştırdıkları dönemlere göre sorumlu tutulmuşlardır.

Diğer yandan davacının 15.08.1996-31.10.1996 tarihleri arasında 88899 sicil numaralı dava dışı başka bir işyerinden çalışması bulunduğundan belirtilen tarihlerden önceki çalışmaların hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacının 1997 yılı çalışmalarına ilişkin talebinin ise kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde sübut bulmadığından reddine karar verilmiştir." gerekçesiyle;

" Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine,

1-)Davacı ..... sigorta sicil numaralı ...'ın .... sicil numaralı davalı işyerinde, aynı işyerinden kuruma bildirilmiş olan süreler hariç olmak üzere 01.06.1998-27.10.2007 tarihleri arasında kesintisiz ve aralıksız olarak günün asgari ücreti ile çalıştığının tespitine,

2-)Kuruma bildirilen süreler haricinde tespitine karar verilen çalışma sürelerinden;

a)01.06.1998-30.06.2001 tarihleri arası dönemde davalı ...'in sorumlu olduğuna,

b)01.07.2001-30.01.2004 tarihleri arası dönemde davalılar ... ve ...'in sorumlu olduğuna,

c)31.01.2004-27.10.2007 tarihleri arası dönemde davalı ...'in sorumlu olduğuna,

3-)Fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı Kurum, davanın reddi gerektiğini beyanla Mahkemesince verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili, davanın reddi gerektiğini beyanla Mahkemesince verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 506 sayılı Kanunun 79/10'uncu maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesinde hukukça imkan bulunmadığı anlaşılmakla; davalı ... ve davalı Kurum vekillerinin temyiz dilekçesi kararın bozmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı ... ve davalı Kurum vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz karar harcının temyiz eden ilgililerden alınmasına,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

25.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.