Esas No: 2023/469
Karar No: 2023/695
Karar Tarihi: 26.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/469 E.  ,  2023/695 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 426-533

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-a, 103/3, 103/6, 43, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin (Kapatılan) Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.12.2011 tarihli ve 316-366 sayılı resen temyize tabi hükmün, Cumhuriyet savcısı, katılan mağdure vekili, katılanlar Hayriye ve ... ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.04.2015 tarih ve 7610-5810 sayı ile;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 12.03.1990 gün ve 1990/8-3-70, 09.10.2007 gün ve 2007/11-44-200 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi, iddianamede dava konusu yapılan eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, buna karşılık sanık hakkında düzenlenen 24.12.2008 tarihli iddianamede suçun, sanık tarafından mağdureye karşı bir defa sanığın evinde gerçekleşen "basit cinsel istismar" olarak gösterildiği, sanığın devamında gerçekleştirdiği iddia olunan eylemler hususunda iddianame ile dava açtırılmaksızın, ek savunma verilip yargılamaya devamla yazılı şekilde TCK'nın 43/1. maddesi uygulanarak hüküm tesis edilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesine aykırı davranılması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Mahkemece sanığın eylemine uyan TCK'nın 103/1 ve 3. maddeleri gereğince belirlenen 4 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 43/1. maddesi ile 1/4 oranında artırım yapıldığında bulunan 1 yıl 1 ay 15 günlük cezanın anılan eylem sebebiyle mağdurenin ruh sağlığının bozulmasından dolayı TCK'nın 103/6. maddesi ile tayin edilen 15 yıl hapis cezasına ilave edilerek neticeten sanığın 16 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla mahkûm edilmesi gerekirken yazılı şekilde 1 yıl 1 ay 15 günlük cezanın 4 yıl 6 aya ilavesi ile 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası tayin edilmesinin ardından mağdurenin ruh sağlığının bozulması sebebiyle aynı Kanunun 103/6. maddesi uyarınca sanık hakkında neticeten 15 yıl hapis cezasına hükmedilmesi sonucunda cezanın eksik tayini,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. Madde-fıkrasındaki 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur' hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesince 08.06.2017 tarih ve 307-152 sayı ile sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-a, 103/3, 103/6, 43, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiş, resen temyize tabi bu hükmün katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 03.12.2019 tarih ve 1256-12943 sayı ile; "Hükmün gerekçesinde sanığın, torunu olan mağdurenin cinsel organına birden fazla parmağını sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği kabul edilerek bu suçtan cezalandırılması yoluna gidildiği açıkça belirtildiği ve lehe kanun değerlendirmesi de bu suç için öngörülen ceza miktarları karşılaştırılarak yapıldığı hâlde hüküm fıkrasında TCK'nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle çelişkiye sebebiyet verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 25.06.2020 tarih ve 20-147 sayı ile sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/3, 103/6, 43, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiş, resen temyize tabi bu hükmün katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 08.06.2021 tarih ve 9470-4113 sayı ile; "Mağdurenin aşamalardaki tutarsız ifadeleri, cinsel organına parmak sokulmak suretiyle eylemin gerçekleştiği yönündeki beyanının Zeynep Kamil Kadın ve Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinden aldırılan 21.08.2008 günlü, 19089 numaralı raporla doğrulanmaması, intikalden önce götürüldüğü muayenelerde yapılan görüşmelerde 06.07.2007 tarihinde 'anneanne ve dede ile görüşme kesildi diye 2 ay altına kaçırma başlamış', 16.07.2007 tarihinde 'anne kendi öcünün alınmasını istiyor, baba ile dargın, kendi ailesi ile konuşmuyor, kızının tacizini merak ediyor', 31.08.2017 tarihinde '1,5-2 sene önce bir gece anneanne ve dedenin ortasından başka yerde yatmak istemiş, bir gün ayağı acımış, hiç kimseye elletmemiş, halası şüphelenmiş, konuşturulmaya çalışmışlar hiçbir şey söylememiş, anne kendi babasından uzun yıllar tacize maruz kalmış, yukarıdaki sebeplerden dedesi tarafından böyle bir şey olmuş olabileceğini düşünüyorlar, dede ve anane ile görüşmüyorlar, dava açmak istiyorlar bu sebeple getirmişler, ellerinde başka delil yok, çocuk rahattı, kendini iyi ifade etti, dedesi ve ananesini çok sevdiğini, annesinin görüşmek istemediğini, dedesiyle olan güzel anılarını anlattı, tacizi düşündüren bir şey söylemedi' şeklindeki kayıtlar, mağdurenin altına kaçırma problemleri nedeniyle konuşulması üzerine olaydan bahsetmesiyle mi muayeneye götürüldüğü yoksa anılan problemlerden dolayı muayeneye götürüldükten sonra mı mağdurenin eylemden bahsettiğine yönelik katılan ... ile tanıklar Münevver ve Hacer’in çelişen beyanları, uzun süre babası olan sanığın tacizine maruz kaldığını iddia eden katılan ...’nin, kovuşturmada 10.12.2009 tarihli beyanında sanığın kendisine yönelik eylemlerinin ortaya çıkmaması için kızı olan mağdureyi dedesi olan sanığın yanına gönderdiğini ifade ettikten sonra 06.12.2011 tarihli yazılı ifadesinde sanık hakkında 'her şeyi düşünürdüm ama torununa bunu yapacağını hiç düşünmezdim' şeklindeki tutarsız beyanı ve yine bunlarla ters düşecek şekilde 04.04.2017 tarihli duruşmada kendisine yönelik eylemler nedeniyle kızını babasının yanına göndermek istemediğini ifade etmesi, müşteki ile mağdurenin, sanık ve eşi Ayşe ile çektirdikleri fotoğraflarda gözlemlenen halleri, katılan ...’nin İstanbul Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 30.03.2007-26.04.2007 tarihleri arasındaki gördüğü tedaviye ilişkin epikriz raporunda '… yalan söyleme yakınması ile yatırıldığı' yönündeki ibare, savunma, olayın intikal şekli ve süresi ile tüm dosya kapsamına göre, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesi ise 27.10.2021 tarih ve 426-533 sayı ile bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu resen de temyize tabi bu hükmün katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.05.2022 tarihli ve 27859 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.06.2023 tarih ve 7368-3794 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI, KONUSU VE ÖN SORUN

Direnme kararının kapsamına göre inceleme, sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Cumhuriyet savcısının esas hakkında mütalaasını bildirmesinden sonra duruşmada hazır bulunan sanığa esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma yapma imkânı sağlanıp sağlanmadığı, hazır bulunduğu oturumda sanığa son sözün verilip verilmediği ve buna bağlı olarak sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

III. OLAY VE OLGULAR:

İncelenen dosya kapsamından;

İlk Derece Mahkemesince bozmadan sonra sanık, sanık müdafii, katılan mağdure, katılan mağdure vekili ile katılanlar ... ve Hayriye'nin hazır bulundukları 27.10.2021 tarihli oturumda Özel Daire bozma ilamı okunarak sırasıyla sanık, sanık müdafii, katılanlar ... ve Hayriye, katılan mağdure, katılan mağdure vekili ve Cumhuriyet savcısından Özel Daire bozma kararına karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki mütalaasının alındığı, sanık müdafiinden esas hakkındaki mütalaaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve son sözü de sorulmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün kurulduğu anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Ön Soruna İlişkin Görüşler

Ceza muhakemesinin amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için delillerin duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu delillerden sonuç çıkarma, yani tartışma safhası başlamaktadır. Böylece ortaya konulan delillerle ilgili taraflara CMK'nın 216/1. maddesinde belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma imkânı sağlanacaktır.

Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceğine ilişkin CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi;

"1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir." şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya; "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez." cümlesi eklenmiştir.

Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamında bulunan kişilerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Bu kurallar tez (iddia) ile antitezin (savunmanın) çatışmasıyla sonuca (karara) ulaşılan bir sürecin karşılığı olan muhakeme sonunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu şartıdır.

Öte yandan temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken son sözün sanığa verilmesi kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken son sözün sanığa verilmesi kuralına uyulmaması hâli, gerek savunma hakkının sınırlandırılamayacağı ilkesine gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

B. Ön Soruna İlişkin Hukuki Değerlendirme

İlk Derece Mahkemesince bozmadan sonra sanık, sanık müdafii, katılan mağdure, katılan mağdure vekili ile katılanlar ... ve Hayriye'nin hazır bulundukları 27.10.2021 tarihli oturumda Özel Daire bozma ilamı okunarak sırasıyla sanık, sanık müdafii, katılanlar ... ve Hayriye, katılan mağdure, katılan mağdure vekili ve Cumhuriyet savcısından Özel Daire bozma kararına karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki mütalaasının alındığı, sanık müdafiinden esas hakkındaki mütalaaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve son sözü de sorulmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün kurulduğu anlaşılan dosyada; Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasından sonra sanığa esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma hakkı tanınmadan ve son söz hakkı da verilmeden hüküm kurulmasının CMK'nın 216. maddesinin 2 ve 3. fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğu ve sanığın savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, İlk Derece Mahkemesinin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün yukarıda açıklanan bu usule aykırılık nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2021 tarih ve 426-533 sayılı direnme kararına konu hükmünün, duruşmada hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma hakkı tanınmadan ve son söz hakkı da verilmeden yargılamaya son verilip hüküm tesis edilmesi isabetsizliklerinden, diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.