Esas No: 2011/2841
Karar No: 2011/3351
Karar Tarihi: 23.03.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/2841 E.  ,  2011/3351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DOMANİÇ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/12/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, miras bırakan babası M.Y.'un mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla çekişme konusu bir kısım taşınmazları davalı oğullarına, bir kısım taşınmazları ise davalı torunlarına satış göstermek suretiyle temlik ettiğini, yapılan devirlerin muvazaalı olduğunu  ileri sürerek, miras payı oranında tapu iptal ve tescil istemiş, yargılama aşamasında, dava dilekçesini talep yönünden ıslah ederek, tapu iptal ve tescil isteğinin kabul edilmemesi halinde tenkise karar verilmesini istediğini beyan etmiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, dava dosyasının taraflarca takip edilmediği gerekçesi ile HUMK'un 409. maddesi gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ile katılma yolu ile davalılar vekili  tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın HUMK'un 409. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının miras bırakan babası M.Y.dava konusu yapılan taşınmazlarını mirasçıdan mal kaçırmak için satış suretiyle muvazaalı olarak oğulları ve torunları olan davalılara temlik ettiği iddiası ile eldeki davayı açtığı, davalıların, davanın reddini savundukları anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409. maddesi uyarınca, oturuma çağrılmış olan tarafların  hiçbiri gelmediği veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir, işlemden kaldırılmış olan dosya, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir, dava dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenilenirse yeniden harç alınır. Bu harç yenileyen tarafından ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak 3 ay içinde yenilenmeyen davalar HUMK'un 409/5. maddesi uyarınca açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.

Dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin varlığını (gerçekleştiğini) tespit eden mahkeme, dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Mahkeme bu konuda karar vermemiş olsa bile, yukarıda belirtilen dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin gerçekleştiği anda, dosya işlemden kaldırılmış sayılır. Mesela iki tarafın da gelmediği veya taraflardan birinin gelip de  davayı takip etmeyeceğini bildirdiği oturum tarihi, dosyanın işlemden kaldırılmış olduğu tarihtir. Mahkemenin dosyanın işlemden kaldırılmasına daha sonra karar vermiş veya işlemden kaldırma kararını daha sonra yazmış olması, dosyanın işlemden kaldırılması tarihi olarak kabul edilemez.

Öte yandan dosyanın işlemden kaldırma kararı bir nihai karar olmadığından temyiz kabiliyeti de bulunmadığı halde, davanın açılmamış sayılması kararı nihai bir  karar olduğundan temyizi kabildir.

Somut olaya gelince; taraf vekillerinin 29.07.2010 tarihli duruşmaya katılmayarak mazeret gönderdikleri, mahkemece taraf vekillerinin mazeretlerinin kabulüne karar verildiği, duruşmanın talik edildiği  17.12.2010 tarihli oturumda, bir önceki celse mazereti kabul edilen davacı  vekili Av. L. Ö.in dosya arasına ibraz edilmiş vekaletnamesi veya yetki belgesinin bulunmadığı ve o celse davanın takipsiz bırakıldığı  gerekçe yapılmak suretiyle, 29.07.2010 tarihi itibariyle dosyanın yenileninceye kadar HUMK'un 409. maddesi gereğince işlemden kaldırılmasına karar verildiği, ancak esas alınan  29.07.2010 tarihinden itibaren  işlemden kaldırma tarihine kadar yasal 3 aylık süre geçtiği halde, HUMK'un 409/5. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmemiş olması isabetsiz bulunmuş ise de, gerekçeli karar yazılarak, kararın baş kısmına açılmamış sayılmasına kelimelerinin eklenmiş olması, kısa kararın içeriği,  işlemden kaldırma tarihinin başlangıcına esas alınan tarih ve işlemden kaldırılmasına karar verildiği tarihten 3 gün sonra davacı vekilinin, dosyanın  yenilenmesi talebini içeren  20.12.2010 havale tarihli dilekçesine rağmen, dosyanın yenilenmemiş olması karşısında, mahkemenin gerçekte davanın açılmamış sayılmasına karar verdiği saptanmıştır.

Her nekadar, hükme, davacı vekilinin vekaletname veya yetki belgesinin bulunmadığı ve dosyanın takipsiz bırakıldığı gerekçe yapılmış ise de, takipsiz bırakıldığı iddia edilen celseye davalı vekilinin de mazeret dilekçesi göndererek davayı takip ettiği yönündeki iradesini ortaya koymuş olması ve mazeretinin de kabul edilmiş olması gözönüne alındığında HUMK'un 409. maddesinde düzenlenen dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin varlığından sözedilemeyeceği  kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, yargılamaya devam edilerek  hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Taraf vekillerinin temyiz itirazları belirtilen sebeplerle yerindedir.  Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  23.03.2011  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.