Esas No: 2015/25602
Karar No: 2018/4976
Karar Tarihi: 10.04.2018

**17. Ceza Dairesi         2015/25602 E.  ,  2018/4976 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık hakkında tekerrüre esas alınabilecek ilamı olmasına rağmen tekerrür hükümlerinin uygulanmamış oluşu aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

1-02.09.2013 tarih, saat 16.00 sıralarında gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde, minibüsün vites kolunun olduğu yerde bulunan kutu içerisinden 40,00 TL bozuk para çalınması şeklinde gerçekleşen hırsızlık olayında hakkında beraat kararı verilen ...'un beyanı dışında sanık ...'un hırsızlık suçunu işlediğine dair delil olmaması ve sanığın savunmasında bu eylemi yapanın abisi ... ve abisinin arkadaşı ... olduğunu, bu suçtan kurtulmak için ...'nin kendisinin ismini verdiğini beyan etmesi karşısında, ...'nin tanık sıfatıyla dinlenilmeden ve müştekinin alınan beyanına göre hırsızlık suçunu işleyen şahsın sol kolunda dövme olduğunu beyan etmesi karşısında her ne kadar hakkında beraat kararı verilen ... sanık ...'ın sol kolunda dövme olduğunu beyan etmişse de sanık ...'ın sol kolunda dövme olduğuna dair bir tespit olmadığından dövme olup olmadığının tespiti açısından mahkemeye getirilerek bu konuda inceleme yapılması, silinme ihtimaline binaen bilirkişi raporu aldırılmadan eksik kovuşturma ile sanığın hukuki durumu belirlenerek yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

2-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; müştekinin beyanına göre tahmini 40,00 TL bozuk para çalınan olayda, sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Her ne kadar olumlu kanaat oluşmadığından bahisle hükmün açıklanmasının geriye bırakılması ve erteleme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmişse de, 5237 sayılı TCK'nın 50/1. maddesinde ''Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre; ''Kanunda belirtilen seçenek yaptırımlara çevrilebileceği göz önüne alındığında, kural olarak hakim, vermiş olduğu kısa süreli hapis cezasını tedbire çevirip çevirmeme konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte kanunda belirtildiği üzere bu takdir yetkisini kullanırken suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özellikleri değerlendireceğinden ve mahkemece TCK'nın 50. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verlirken ''Sanığın daha önce kasıtlı suçtan mahkümiyetinin bulunması ve ayrıca bu nedenle yeniden suç işlemeyeceği konusunda olumlu kanaat oluşmadığından ve ayrıca takdiren CMK'nın 231/5 ve devamı fıkraları ile TCK'nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına'' denilerek yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile TCK'nın 50. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

4-Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının da kapsam ve içerik itibarıyla değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'un temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 10.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.