Esas No: 2014/6311
Karar No: 2014/14146
Karar Tarihi: 23.06.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/6311 E.  ,  2014/14146 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Düzce İş Mahkemesi

Tarihi : 20/02/2014

Numarası : 2012/223-2014/175

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2- Davacı vekili, davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının ücretine fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin dahil olduğunu, yılda 270 saati aşan bir çalışmasının olmadığını, bu durumun elektronik işe-giriş çıkış kayıtları ile sabit olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının alacaklarının bulunduğunun tanık beyanları ile sabit olduğu, bu nedenle %50 indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda, mahkemenin de kabul ettiği üzere; taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinde yıllık 270 saat fazla çalışmanın davacının aylık ücretine dahil olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının hangi saatler arası çalıştığı ve buna bağlı olarak da fazla çalışmasının ne kadar süre olduğu konusunda toplanmaktadır.

Davalı işveren tarafından dosyaya, davacının giriş-çıkış saatlerini gösterir elektronik kart kayıtları sunulmuştur. Bu kayıtlarda davacının imzası bulunmamakta ise de, bu kayıtlar elektronik sisteme bağlı giriş-çıkışları gösterir kayıtlar olduğundan bu şekilde elektronik olan kayıtlarda davacının imzası olması aranmaz. Bu nedenle, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bilirkişi tarafından davacının çalışmalarının kart ibraz edilen süreler için bu kayıtlara göre esaplanması gerekirken, tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmış olması hatalıdır.

Ayrıca kayıtlara göre yapılan hesaplamada takdiri indirim yapılmaması gerektiği de unutulmamalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden yazılı gerekçe ile verilen hüküm hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 23.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.