Esas No: 2017/99
Karar No: 2019/264
Karar Tarihi: 26.03.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/99 E.  ,  2019/264 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Sayısı : 466-2

Sanık ... hakkında güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında eyleminin nitelikli yağma suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle Kartal (Kapatılan) 1. Çocuk Mahkemesince verilen 10.02.2010 tarihli ve 553-31 sayılı görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Üsküdar (Kapatılan) Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 03.02.2011 tarih ve 114-41 sayı ile sanığın, nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-a-h, 168/3, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 26 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin kurulan hükmün sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 26.10.2015 tarih ve 6908-44362 sayı ile;

"İddianamede suçun neden ibaret bulunduğu daha doğrusu yüklenen eylemin neler olduğu açıklanmalıdır. Esas olan iddianamede yazılı sevk maddesi olmayıp, iddianamede olayın anlatılış biçimidir. Açılmış dava olup olmadığı, sevk maddesine göre değil, eylemin açıklanış ve yasal unsurlarını gösteriş biçimine göre belirlenmelidir. Eğer açıklık yok ise, iddianame iade edilerek, yeniden düzenlenmeden hüküm kurulmamalıdır. (CMK. 170. maddesi)

Cumhuriyet savcısı soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılmasına ya da kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin iki karardan birini verir.

Kovuşturmaya yer olmadığına kararları kesin hüküm niteliğinde değillerdir. Kovuşturmama kararına karşı;

a-) Suçtan zarar gören, kovuşturmasızlık kararının kendisine bildirilmesinden başlayarak 15 gün içinde bu karara itiraz eder ve itirazı inceleyen makam itiraz dilekçesinde kamu davasını haklı gösterecek olaylar ve deliller görür ise, kamu davasının açılmasına karar verir. Cumhuriyet savcısı bu halde kamu davası açar. Hakimin Cumhuriyet savcısının yerine geçerek dava açması dahi söz konusu olamaz. Kovuşturmaya yer olmadığına dair Cumhuriyet savcısının kararına itiraz CMK'nın 173. maddesinde düzenlenmiştir.

b-) Cumhuriyet savcısı, şüpheli ve/veya şüphelilere karşı yeni delillerin çıkması durumunda da yeniden değerlendirme yaparak daha önce kovuşturmasızlık verdiği konuda dava açabilir. (CMK. 172/2.)

Ancak; kovuşturmama kararı sanık veya/sanıklar için bir baskı aracı da olamaz, o halde gelişi güzel bu karar kaldırılıp dava açılamaz.

CMK'nın 171. maddesinde Cumhuriyet savcısının kamu davasını açıp açmayabileceği hususuna yer verilmiştir. Yani her durumda dava açma yetkisi Cumhuriyet savcısında bulunmaktadır.

CMK'nın 225.maddesine göre, 'Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.' Özetle, hükmün konusu, duruşma sonucuna göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.

İddianamede anlatılan olay, hükmün konusudur. Dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırıdır.

Somut olayımıza gelince;

Mağdur ...’in 11.09.2007 tarihli şikayeti üzerine başlatılan soruşturma neticesinde; Kartal Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2007/32536 soruşturma nolu Ek Kovuştumaya Yer Olmadığına Dair Karar ile sanık ...’nın, mağdur ...'e karşı 'yağma' suçundan 'mağdura ait cep telefonunun bıçak tehdidi ile alındığına ilişkin kamu davası açmaya yeterli delil elde edilemediği' gerekçesiyle takipsizlik kararı verildiği ve bu karara itiraz edilmediği, Kartal Cumhuriyet Başsavcılığınca yeni bir delil araştırması yapılmadığı halde aynı soruşturma sonucunda, 12.12.2007 tarih ve 2007/12521 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında, mağdura yönelik 'güveni kötüye kullanma' suçuna yer verilip, 'silahlı yağma' fiili ile ilgili takipsizlik kararı verildiği belirtilip takipsizlik kararının CMK'nın 172-173. maddelerine göre ortadan kaldırıldığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmediği gibi bu yönde hukuki bir sürecin başladığının da açıklanmadığı, Kartal 1. Çocuk Mahkemesine açılan davada; 10.02.2010 tarih 2007/553 Esas, 2010/31 Karar sayısı ile sanığın eyleminin, TCK 149/1-a-h maddesi kapsamındaki 'nitelikli yağma' suçunun değerlendirilmesi gerektiği kanaatiyle görevsizlik kararı verilerek dosya Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

İddianame bir suç için yargılamanın başlayabilmesini sağlayan dava şartıdır.

Ceza Muhakemesi Kanunu 172-173. maddelerine göre 'yağma' suçundan Ek Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar'ın ortadan kaldırılıp kaldırılmadığının belirli olmadığı veya bu yönde hukuki süreç tespitinin bulunmadığı, bu durum giderilmeksizin anılan görevsizlik kararını benimseyen Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi’nin yargılamaya devamla usulüne uygun açılmayan 'yağma' suçundan sanık hakkındaki mahkumiyet kararı ile hükme bağlanması suretiyle, sanık için adil yargılama hakkını içeren usul kurallarına aykırı davranılarak sanığın hak arama hürriyeti ve savunma hakkı kısıtlanarak, hak ihlaline neden olunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 12.01.2016 tarih ve 466-2 sayı ile;

"Sanığın eylemi mahkememizin gerekçeli kararında da kabul edildiği gibi olay tarihinde tiner denilen kimyasal maddeyi kullanan sanığın daha önceden tanıdığı şikayetçinin yanına gelerek 'çıkar paraları' dediği, şikayetçinin 'para yok' demesi üzerine ceplerini aradığı ve cebinde bulunan cep telefonunu istediği, şikayetçinin vermek istememesi üzerine cebinden çıkardığı bıçağı şikayetçinin bacağına değdirerek cep telefonunu alıp olay yerinden gittiği, eylemin bu haliyle yağma suçunu oluşturduğu, eylemin tek ve bölünemez olduğu, Cumhuriyet Savcılığı'nın soruşturma sırasında eylemi güveni kötüye kullanma olarak nitelendirdiği ve yağma suçunu oluşturmadığı gerekçesiyle vasıftan kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği ve bu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuki değerinin bulunmadığı anlaşıldığından Yargıtay bozma kararı usul ve yasaya aykırı bulunmuştur." şeklindeki gerekçe ile bozma kararına direnerek önceki hükümde olduğu gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.08.2016 tarihli ve 70282 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1182-1091 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 02.02.2017 tarih ve 48-215 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında nitelikli yağma suçundan usulüne uygun olarak açılmış kamu davasının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

11.09.2007 tarihli olay yeri tespit tutanağında; 11.09.2007 tarihinde saat 22.00 sıralarında sanık ...’nın mağdur ...’i gasp ettiğinin bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, mağdurun görevlilere eve giderken aynı mahallede oturan ve tiner kullandığı tespit edilen sanık tarafından önünün kesilerek para istendiğini, ceplerini kurcalamak suretiyle bulduğu Nokia 7610 marka cep telefonunu almaya çalıştığını, vermek istememesi üzerine cebinden çıkardığı bıçakla tehdit ederek cep telefonunu alıp olay yerinden kaçtığını beyan ettiği bilgilerine yer verildiği,

Kartal Cumhuriyet Başsavcılığının 26.10.2007 tarihli ayırma kararında; sanığın işlediği iddia olunan silahla yağma suçuna yönelik 2007/33307 soruşturma numarası; güveni kötüye kullanmak suçuna yönelik soruşturmanın ise 2007/32536 soruşturma numarası üzerinden yürütülmesine karar verildiğinin belirtildiği,

Kartal Cumhuriyet Başsavcılığınca 2007/32536 soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ile; "Her ne kadar suç tarihinde sanığın mağdura ait cep telefonunu bıçakla tehdit ederek aldığından bahisle takibat yapılmış ise de yapılan hazırlık soruşturmasına ve toplanan delillere göre, sanığın mağdura ait cep telefonunu bıçak tehdidi ile aldığına ilişkin kamu davası açmaya şüphe oluşturacak delil elde edilemediği" şeklindeki gerekçeyle sanık hakkında silahlı yağma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

Kartal Cumhuriyet Başsavcılığının 12.12.2007 tarihli iddianamesiyle; sanığın daha önceden tanıdığı mağdurun yanına gelerek müzik dinlemek için cep telefonunu istediği, mağdurun kabul ederek vermesi üzerine cep telefonunu iade etmeden olay yerinden ayrıldığı belirtilip sanık hakkında güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Kartal Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 25.02.2008 tarihli raporda; mağdurun, sağ bacak üst ön yüzünün bıçakla çizildiğini ve bu nedenle hastaneye gitmediğini beyan etmesine rağmen gösterdiği yerde kesik izine rastlanılmadığının tespit edildiği,

Kartal 1. Çocuk Mahkemesince 10.02.2010 tarih ve 553-31 sayı ile; "Sanık hakkında güveni kötüye kullanma suçundan dolayı kamu davası açılmış ise de mağdurun soruşturmadaki beyanı nazara alındığında sanığın mağduru bıçakla tehdit ettiği ve bıçağı bacağına değdirdiği anlaşılmakla sanığın üzerine atılı eylemin gasp suçunu oluşturma ihtimali bulunduğu, her ne kadar Cumhuriyet Başsavcılığınca gasp suçundan dolayı takipsizlik kararı verilmiş ise de dosyada, iddianame ve davaya konu mağdur beyanından başka delil bulunmadığı, dosya kapsamı nazara alındığında tek delil olan mağdur beyanı değerlendirildiğinde bu suça bakma ve delilleri değerlendirme görevinin kendilerinin görev ve yetkisini aştığı" biçimindeki gerekçeyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, görevsizlik kararının itiraz edilmeksizin 01.03.2010 tarihinde kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Hüküm tarihinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 'Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar' başlıklı 172. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz..." şeklinde düzenlenmiş iken ikinci fıkrası 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile “(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” biçiminde değiştirilmiştir.

Madde gerekçesinde; "1412 sayılı Kanun’un 164 üncü maddesinde, yeterli delil bulunmaması veya keyfiyetin takibe değer görülmemesi hâlinde, takipsizlik kararı verilmesine dair hüküm yer almaktadır. Tasarı ilk olarak bu işlemi belirlemek üzere 'kovuşturmaya yer olmadığına dair karar' terimini getirmiştir. Soruşturma evresinden kovuşturmaya geçip geçmeme söz konusu olduğundan bu terim değişikliği uygun görülmüştür. Madde ayrıca kamu davasının açılması için şüpheyi haklı kılacak yeterlikte ve kuvvette delil, iz, eser ve emarenin elde edilmemesi ölçütünü kullanmaktadır. Yeterli kuvvette makul şüphe bulunduğu anlaşılacak olursa, kovuşturma evresine geçilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, kamu davasının, aynı eylem ve aynı kişi hakkında açılabilmesi yeni delil, iz, eser ve emarenin meydana çıkmasına veya şüphe nedenlerinin takdirinde ağır hata olmasına bağlanmıştır. Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların zamanaşımı süresince şüphelinin başında, tâbir yerinde ise Demoklesin Kılıcı gibi durması ve onun özgürlükler bakımından bir tehdit oluşturması önlenmek istenmektedir. Bazı usul kanunlarında mahkemelerin beraat kararlarının temyize tâbi tutulmadığı görülüyor.

Bu yeni düzenleme neticesinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verdikten sonra yeni delil, iz, eser ve emare bulunmadıkça artık Adalet Bakanı da Cumhuriyet savcısından kamu davası açmasını isteyemeyecektir. Maddenin son fıkrasında yeni delil, iz, eser ve emarenin ne olduğu tanımlanarak uygulama açısından açıklık getirilmiştir" açıklamalarına yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un "Cumhuriyet savcısının kararına itiraz" başlıklı 173. maddesi;

'(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir.

(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

(3) Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkum eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.

(6) İtirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesine bağlıdır" şeklinde düzenlenmiş iken,

14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi başkanına" ibaresi "ağır ceza mahkemesine", üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan "Başkan" ibareleri "Mahkeme" ve altıncı fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi başkanının" ibaresi "ağır ceza mahkemesinin" şeklinde değiştirilmiş, daha sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 71. maddesiyle de, maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine" ibaresi "ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine" şeklinde; dördüncü fıkrasında yer alan "Mahkeme" ibaresi "Sulh ceza hâkimliği" şeklinde ve altıncı fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesinin" ibaresi "sulh ceza hâkimliğinin" şeklinde, altıncı fıkrası ise 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile “İtirazın reddedilmesi hâlinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172’nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır.” şeklinde değiştirilmek suretiyle son şeklini almıştır.

Madde gerekçesinde; “Madde, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlarına karşı itirazı ve bunun incelenmesi ile görevli mercii ve usulü göstermektedir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı maslahata uygunluk sistemini kabul eden ülkelerde de Cumhuriyet savcısının vereceği takipsizlik kararlarına karşı kanun yoluna başvurulabilmesi kabul edilmektedir. Tasarı 175 inci maddesinde kovuşturmaya yer olmadığı hakkındaki kararların, yeni delil, iz, eser ve emare olmadan değiştirilemeyeceğini kabul etmiş bulunduğundan, itiraz olanağı daha fazla önem taşımaktadır.

Madde, itiraz hakkını esasta suçtan zarar gören şikâyetçiye ve şikâyetçisi bulunmayan hâllerde karar veren Cumhuriyet savcısının bağlı olduğu ağır ceza mahkemesi neznindeki Cumhuriyet başsavcısına vermiş bulunmaktadır. İtiraz süresi, kararın tebliği tarihinden itibaren on beş gündür. İtiraz mercii, Cumhuriyet savcısının mensup olduğu ağır ceza işlerini gören mahkeme dairesine en yakın bulunan ağır ceza işlerini gören mahkemenin başkanıdır.

İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını haklı gösterebilecek olaylar, delil, iz, eser ve emarelerin gösterilip açıklanması zorunludur. Aksi takdirde işlem hemen ret olunur. Usulüne uygun şekilde düzenlenerek süresi içinde verilmiş dilekçe veya yetkili Cumhuriyet başsavcısının yazısı üzerine başkan kararını vermek için şu işlemleri gerçekleştirebilir:

1- Cumhuriyet savcısından soruşturma dosyasını göndermesini isteyebilir.

2- Bir diyeceği varsa bildirmesi için, bir süre belirleyerek dilekçeyi şüpheliye tebliğ edebilir.

3- Gerekli görürse, soruşturmanın genişletilmesi için sulh ceza hâkimini görevlendirebilir. Ancak bu hâlde, hangi hususta soruşturma yapılacağını görevlendirme kararında göstermelidir.

Bu incelemesi sonunda başkan şu iki karardan birisini verecektir:

1- İstemin geçerli olduğu hususunda kanaat getirecek olursa, kamu davasının yani kovuşturmanın açılmasına karar verecektir.

2- Bu kanaate varamazsa, istemi gerekçeli olarak ret edecektir yani istemin dayandığı hususları neden dolayı geçerli görmediğini kararında belirtecektir. Bu hâlde, istemde bulunan suçtan zarar görmüş şikâyetçi ise adı geçeni giderleri ödemeye mahkûm edecek ve kararını Cumhuriyet savcısına ve şüpheliye bildirecektir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasına göre, Cumhuriyet savcısının yeni delil, iz, eser ve emarelerin varlığı nedeniyle kamu davası açması ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesi koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenlemenin nedeni 175 inci maddede kovuşturma açılmaması kararına bağlanan otoritedir” biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.

Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Cumhuriyet savcısının görevi maddi gerçeği ortaya çıkartmak ve adil bir yargılama yapılması için gerekli araştırmayı yaparak şüphelinin lehine veya aleyhine olan bütün delilleri toplamaktır.

Kamu davasını açma tekelini elinde bulunduran Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinin sonunda toplanan delillere göre suçun işlendiği hususunda yeterli şüpheye ulaştığı takdirde iddianame düzenleyecek ve kamu davasını açacaktır. Buna karşın soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra, kamu davasının açılması için suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma imkânını ortadan kaldıran şüphelinin ölümü, af, zamanaşımı, şikayet süresinin geçmesi, ön ödemenin yerine getirilmesi ve uzlaşmanın sağlanmış olması gibi durumlarda kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir. İddianame toplanan delillere göre suçun işlendiğini gösteren yeterli şüphe oluştuğunda hazırlanacağına göre, elde edilen deliller doğrultusunda hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı ya da failin kusursuzluğu açıkça ortada ise Cumhuriyet savcısı yine kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilecek, karar suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilecektir.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar adli-idari nitelikte bir işlem olup başka bir anlatımla karma nitelikte bir karardır. Bu nedenle beraat kararında olduğu gibi kişi hakkında verildiği fiile ilişkin olarak kesin hüküm sonuçlarını doğurmayacaktır. Ancak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesin hüküm sonuçlarını doğurmaması, soruşturma makamının bu karardan her zaman keyfi biçimde dönebileceği ve kamu davası açabileceği anlamına da gelmemektedir. Kanuni düzenleme ve madde gerekçesinden de açıkça anlaşıldığı üzere, fail hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra aynı fiile ilişkin olarak yeniden soruşturma yapılabilmesi kanun koyucu tarafından "yeni delilin meydana çıkması" ile 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10. maddesiyle yeni delilin elde edilmesinin yanı sıra bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilme şartlarına bağlanmış ve bu hususlar ceza muhakemesi şartı olarak belirlenmiştir. Nitekim öğretide bu hususun ceza muhakemesi şartı olduğu açıkça vurgulanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s. 65.)

Uygulamada yapılan soruşturma sonucunda "ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" olarak ifade edilen kararlar da verilmektedir. "Ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar", soruşturma kapsamında bir kısım fiillerin kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte olmaması, bir kısım fiillerin ise kamu davasının açılmasını ya da yetkisizlik gibi başka kararlar verilmesini gerektirmesi halinde, kamu davası açılmasını gerektirmeyen fiillerden dolayı verilen kararlardır. Ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuki niteliği ve sonuçları itibarıyla, verildiği fiile ilişkin olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan bir farkı bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için “fiil” ve “aynı fiil” kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

Fiil kavramı; ceza muhakemesinde ve maddi ceza hukukunda kullanılan ortak bir kavram olmakla birlikte içerik olarak birbirinden farklılık arz etmektedir. Ceza muhakemesi anlamında fiil, uyuşmazlık konusu olay olup, muhakemenin konusunu oluşturan olayın bütününü ifade etmektedir. Maddi ceza hukukunda ise fiil, belirli bir amaca yönelen, kişinin isteğine göre ve iradesine bağlı, dış dünyada etki doğuran icrai yahut ihmali bir insan davranışıdır.

Ceza muhakemesindeki fiil, maddi ceza hukuku anlamında tek bir fiilden oluşabileceği gibi birden fazla fiilden de oluşabilir. Bu itibarla ceza muhakemesindeki fiil kavramı, maddi ceza hukukundaki fiil kavramından daha geniş bir içeriğe sahiptir. Bununla birlikte, maddi ceza hukuku anlamındaki tek fiilin, ceza muhakemesinde birden fazla fiili oluşturması da mümkün değildir.

Ceza muhakemesinde Cumhuriyet savcısı, yapmış olduğu soruşturma sonucunda kaleme aldığı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya iddianame ile uyuşmazlığın konusunu ve sınırlarını ortaya koymaktadır. Ceza muhakemesine konu edilen fiilin aynı olup olmadığının tespitinde de iddianame veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda belirtilen olaylar bütününün esas alınması gerekmektedir. Buna göre iddianame ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda yer alan fiilin işlendiği yer, fiilin süresi, zamanı, kullanılan araçlar, kullanılma biçimleri belirtilmek suretiyle bireyselleştirilerek tanımlanan olaylar göz önünde bulundurularak fiilin aynı olup olmadığı belirlenecektir. Fiilin aynı olup olmadığının belirlenmesinde Cumhuriyet savcısınca yapılan hukuki nitelendirmenin bir önemi bulunmamaktadır.

"Aynı konuda biri doğru, diğeri yanlış iki karar aynı zamanda verilmişse, yanlışı yok sayılmalıdır. Meselâ aynı eylem hakkında bir tavsiften kamu davası açılmış, diğer tavsiften açılmamışsa, hatalı olan ikincisini ortadan kaldırmak için vakit kaybedilmemelidir." (Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, sahife 206 – Kunter / Yenisey / Nuhoğlu) Nitekim, Yüksek Yargıtay CGK 19.04.1978 tarihli ve 78/1-129 sayılı içtihadıyla yukarıda alıntı yapılan görüş doğrultusunda karar vermiştir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kartal Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanık hakkında “Sanığın katılanı bıçakla tehdit etmek suretiyle telefonunu zorla aldığına dair yeterli delil bulunmadığından” bahisle nitelikli yağma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verildiği hâlde 12.12.2007 tarihli ve 12521-1079 sayılı iddianame ile “Sanığın mağdurun telefonunu müzik dinlemek için aldıktan sonra telefonu iade etmeyerek olay yerinden ayrıldığı” iddiası ile kamu davası açıldığı olayda; ek kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın mağdura tebliğ edildiğine ve bu kararın kesinleştirildiğine dair dosya kapsamında herhangi bir bilginin olmadığı, aynı fiille ilgili biri doğru, diğeri yanlış iki kararın aynı zamanda verilmesi durumunda yanlış olan kararın hukuki değerden yoksun olacağı, ceza muhakemesine konu edilen fiilin aynı olup olmadığının tespitinde de iddianame veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda belirtilen olayların bir bütün olarak esas alınması gerektiği, ceza muhakemesindeki fiil, maddi ceza hukuku anlamında tek bir fiilden ibaret olabileceği gibi birden fazla fiilden de oluşabileceği, bu itibarla ceza muhakemesindeki fiil kavramının, maddi ceza hukukundaki fiil kavramından daha geniş bir içeriğe sahip olduğu ve fiilin aynı olup olmadığının belirlenmesinde Cumhuriyet savcısınca yapılan hukuki nitelendirmenin bir öneminin bulunmadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda; sanık hakkında düzenlenen iddianame ile kovuşturmaya yer olmadığına dair ek kararda anlatılan fiillerin ceza muhakemesi anlamında tek bir fiil niteliğinde olduğu, dolayısıyla aynı fiil hakkında aynı zamanda hem kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar hem de iddianame düzenlendiği, bu hâliyle sanık hakkında Kartal Cumhuriyet Başsavcılığınca aynı fiilden dolayı hukuki nitelendirme yapılarak verilmiş olan kovuşturmaya yer olmadığına dair ek kararının hukuki değerden yoksun olduğunun, sanık hakkında düzenlenen iddianamenin ise usul ve yasaya uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün isabetli olduğuna, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu üyesi; "Direnme kararının isabetli olmadığı" düşüncesiyle, karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 12.01.2016 tarihli ve 466-2 sayılı hükmündeki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.03.2019 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 26.03.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.