Esas No: 2016/6087
Karar No: 2016/10122
Karar Tarihi: 20.06.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/6087 E.  ,  2016/10122 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi, istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hakkında verilen boşanma kararı 19.01.2006 tarihinde kesinleşen davalıya, babası üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle kesildiği, davacı Kurumca, davalıya yersiz ödenen aylıkların yasal faizleriyle birlikte tahsilinin talep edildiği; mahkemece, birlikte yaşama olgusunun gerçekleştiğinden bahisle davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

1-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının değerlendirilmesinde;

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesinin 2. fıkrasında, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıklarının kesileceği, bu kişilere ödenmiş olan tutarların, 96. madde hükümlerine göre geri alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan maddeye dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında, öncelikle, uyuşmazlık konusu 21.10.2008- 21.01.2013 tarihleri arasındaki dönemde boşanan eşlerin kayıtlı oldukları yerde görev yapmış/yapmakta olan, muhtar ile resen tespit edilecek kişilerden (komşular vb.) kanaat edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, denetmen raporunda beyanına başvurulan ve birlikte yaşamayı doğrulayan ...'ın tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda beyanı alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; medula sisteminde kayıtlarda görülen adresler ilgili sağlık kuruluşlarından istenilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, “boşanılan eşle uyuşmazlık konusu dönemde eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği toplanan kanıtlar ışığı altında yeniden değerlendirilmeli ve elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Davacı kurum vekilinin icra inkar tazminatına hükmedilmemesine yönelik temyiz itirazlarının değerlendirilmesinde;

Mahkemenin kabulüne göre icra inkar tazminatına hükmedilmemesi hatalıdır.

Alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise; alacak likid olup, ( Prof. Dr. Ejder Yılmaz, İcra İnkar Tazminatı Açısından “Likid Alacak” Kavramı, Bankacılar Dergisi, Sayı 67, 2008, sayfa 85) icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir.

Eldeki somut olayda; alacak miktarının likit olması sebebiyle, davacı Kurum lehine hükmolunan alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum ve davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 20.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.