Esas No: 2014/1153
Karar No: 2014/24894
Karar Tarihi: 08.12.2014

**12. Ceza Dairesi         2014/1153 E.  ,  2014/24894 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 1-Sanık ... hakkında, CMK'nın 223/2-e. maddesi gereğince beraat

2-Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, 2863 sayılı Kanunun 74/1-2.cümle, TCK'nın 62, 51/1-3, 53/1, 54. maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'nın beraatine, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ün mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Sanık ... hakkında verilen beraat kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılama neticesinde haklarında mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... ile mahkumiyetlerine karar verilip haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve kararları temyiz incelemesine gelmeyen sanıklar ... ile ...'ın, kültür varlığı bulabilmek amacıyla, fikir ve eylem birliği içerisinde, ... ilçesi, ... köyünde bulunan Orman Arazisi olan 101 ada, 2 sayılı parselde izinsiz kazı yaptıkları, sanıklardan ..., ... ve ...'in sanık ...'nın ... köyünde bulunan evinde bir gece konakladıkları tespit edilmiş ve bunun üzerine sanık ... hakkında da, izinsiz kazı yapma suçundan dava açılmış ise de; sanığın verdiği ifadelerde üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği, davaya konu kazı eyleminden haberinin olmadığını, sadece gece geç saatlerde evine gelen ve bir gece kalmak isteyen 3 sanığı bir gece evinde misafir ettiğini beyan ettiği, ismi geçen diğer sanıkların da verdikleri ifadelerde, sanık ...'nın kazı eylemine iştirak ettiğine dair bir beyanlarının olmadığı, tüm dosya kapsamından sanık ...'nın,

mahkumiyetlerine karar verilen diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiğine veya bu sanıklara yardımda bulunduğuna dair delillerin bulunmadığı ve yargılama neticesinde mahkemece sanığın beraatine karar verilmesinde bir aykırılığın olmadığı anlaşılmakla;

Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğine dair delillerin bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğine dair temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Malatya ili, ... ilçesi, ... köyü muhtarı olan tanık ...'ın birkaç gündür köyde yabancı kişilerin gezdiği ve Yanıklar mezrasında kaçak kazı yaptıkları yönündeki ihbarı üzerine, ... İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince Yanıklar mezrasında devriye görevi ifa edildiği ve bu yerde yaşayan tek kişinin sanık ... olması nedeni ile kolluk görevlilerinin 07.08.2008 günü ...'nın ikametine gittikleri ve olay hakkında bilgisinin sorulduğu, sanık ...'nın da kolluk görevlilerine dün gece 3 kişinin kendi evine geldiğini, bu civarda turist olarak gezdiklerini ve saatin geç olması nedeni ile kendisinin evinde bir gece kalıp kalamayacaklarını sorduklarını, kendisinin de kabul ettiğini ve halen bu kişilerin evde olduğunu söylemesi üzerine, sanık ...'nın evinde konaklayan sanıklar ..., ... ile mahkumiyetine karar verilip hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve kararı temyiz incelemesine gelmeyen sanık ...'in dışarıya davet edildiği, Arapgir Cumhuriyet Başsavcılığının arama kararına binaen üst aramalarının yapıldığı ve sanıkların serbest bırakıldığı, kolluk görevlilerince sanıkların aynı gün Arapgir Öğretmen Evine gittikleri ve burada araçlarının olduğu bilgisine ulaşılması üzerine, yine Arapgir Cumhuriyet Başsavcılığının arama kararına binaen sanıkların öğretmen evi önünde bulunan araçlarında yapılan aramada, dürbün, el feneri, kaya parçalamada kullanılan toz haldeki kimyasal madde, balyoz, balta, dizüstü bilgisayar, dedektör kullanma klavuzu, define arama yöntem ve şekillerini anlatır yazılar, definecide bulunması gerekli araç ve gereçlerin anlatıldığı yazılar ile bir yerde gömü bulunduğunun nasıl anlaşılacağına dair resimli yazıların bulunduğu ve muhafaza altına alma işlemlerinin yapıldığı, daha sonra kolluk görevlilerince kaçak kazı yapıldığı ihbarında geçen Yanıklar mezrasına gidildiği ve yolda ellerinde kazma, kürek, dedektör gibi suç aletleriyle park halindeki araçlarına doğru yürümekte olan sanıklar ..., ..., ... ile mahkumiyetine karar verilip hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve kararı temyiz incelemesine gelmeyen sanık ...'ın görüldüğü ve suç aletleriyle birlikte yakalandıkları, kolluk görevlilerinin yakalanan sanıkların geldikleri yönde yaptıkları incelemede .... Mağara olarak bilinen mağaranın ön tarafında yeni kazılmış 1 metre derinliğinde 3 adet kazı yerinin görüldüğü, bu kazılara 10 metre mesafede de 2 adet 20 cm derinliğinde kazının daha yapılmış olduğunun tespit edildiği, bu tespitler üzerine de ismi geçen sanıklar hakkında soruşturmaya başlandığı ve 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, her ne kadar sanıklar verdikleri ifadelerinde üzerlerine atılı suçlamaları kabul etmemişler ise de; mahkumiyet kararları temyiz incelemesine gelen sanıklardan ..., ... ve ...'ün izinsiz kazı yapılan yerde, kazma, kürek ve dedektör gibi suç aletleriyle birlikte yakalanmış olmaları, kolluk görevlilerince kazı yerinde yapılan incelemede, kazıların yeni yapılmış olduğunun tespit edilmiş olması, yine mahkumiyet kararları temyiz incelemesine gelen ... ve ...'nın

Kocaeli ili, Gebze ilçesinde ikamet ettikleri, olay zamanı Malatya ili, Arapgir ilçesinde bulunmalarının makul kabul edilebilir bir sebebinin olmadığı, araçlarında yapılan aramada “dedektör kullanma talimatı”, “bir yerde gömü olduğunun nasıl anlaşılacağı”, “definecide bulunması gerekli araç-gereçler” gibi yazıların ve olay yeri olan Dumanlı Mağarasının da yer aldığı çeşitli yerlere ait fotoğrafların bulunması, Arapgir Sulh Ceza Mahkemesinin 08.08.2008 tarih ve 2008/38 değişik iş sayılı kararıyla el koymalarına karar verilen suç eşyalarının sayı ve niteliği, Arapgir Asliye Ceza Mahkemesinin 18.05.2009 tarihli talebi üzerine alınan iletişim tespiti dökümlerine göre, verdikleri ifadelerde birbirlerini tanımadıklarını iddia eden sanıklar ... ile ...'ün 20.07.2008 ile 11.08.2008 tarihleri arasında telefon görüşmesi yaptıklarının tespit edildiği, yine verdikleri ifadelerde birbirlerini tanımadıklarını iddia eden sanık ifadelerine rağmen, olay günü Arapgir Öğretmen Evinde kalan bir kişi olan tanık ...'nun verdiği 08.08.2008 tarihli ifadesinde, sanıklardan Abdulvahap isimli kişinin sanıklar ..., ... ve ... ile aynı masada oturduklarını ve konuştuklarını gördüğünü beyan ettiği, sanık ifadeleri, tanık ifadeleri, olay yeri tespit tutanakları, arama, yakalama ve el koyma tutanakları ile tüm dosya kapsamından sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde, kültür varlığı bulabilmek amacıyla, izinsiz kazı yaptıkları ve eylemlerinin sabit olduğu anlaşılmakla,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin, sanıklar hakkında hükmedilen hapis cezasının ertelenmemesi gerektiğine ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yaptıkları, bir bölgenin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için tescilli olmasının zorunlu bulunmadığı, başka bir deyişle, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığından söz edilebilmesinin tek şartının, alanın doğal ya da kültürel özellikleri nedeniyle özel bir statüye tabi tutulması gerekliliği olduğu, tescilin ise sözü edilen durumu açıklayıcı mahiyet taşıdığı, bu bakımdan olay tarihi itibariyle kazı mahallinin resmen tescil edilerek koruma altına alınmamış olmasının, sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesindeki indirimin uygulanmasını gerektirmeyeceği, hükme esas alınan 08.07.2010 tarihli arkeolog bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, olay mahallinde Roma ve Bizans dönemlerinden kalma seramikler yönünden zengin olması, olay yerine yakın yerde küçük nişler ile mezar odalarının bulunması, bu nedenlerle olay yerinin, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli bir yer olduğu gözetilmeksizin, hüküm fıkrasında, “kazı yapılan yerin, suç tarihi itibariyle sit alanı veya 2863 sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmadığı” gerekçesiyle sanıklara eksik ceza tayini,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince, hükümlerin isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 08/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.