Esas No: 2010/10315
Karar No: 2010/11350
Karar Tarihi: 01.11.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/10315 E.  ,  2010/11350 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/05/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, mirasbırakanları B. Ş..’in hukuki ehliyetinin olmamasından yararlanarak kendisini yasal danışman tayin ettiren kızı B.. Ş..’in, muris adına kayıtlı 5 parça taşınmazı, vekil aracılığıyla, aynı tarihli akitle, tapuda satış göstermek suretiyle davalıya devrini sağladığını, temlik işleminin bedelsiz, mirastan mal kaçırmak amacıyla yapıldığını, hukuki ehliyetsizlik ve muvazaalı temlik nedeniyle devir işleminin geçersiz olduğunu ileri sürerek tapu kaydının iptali ile muris adına tescili isteğinde bulunmuştur.

Davalı, çekişmeli taşınmazları gerçek değeri üzerinden bedeli karşılığında temellük ettiğini, bedelini banka aracılığıyla davacıların murisine ödediğini, iyiniyetli olduğunu, elbirliği ortaklığı olduğundan davanın iştirak sağlanarak açılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dahili Davalı, murise yasal danışman atandığını, vasiyet yoluyla tek mirasçı nasbedildiğini, murisin isteği ile taşınmazları davalıya satış yoluyla temlik edildiğini iddiaların yersiz olduğunu, vasiyetnamenin iptali için açılan dava sonucunun beklenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davanın iştirak sağlanmadan görülemeyeceği gerekçesiyle husumetten reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalı O.T.. tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava; ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak taşınmazın terekeye döndürülmesi isteğine ilişkin olarak mirasçılardan biri tarafından açılmış olup mahkemece iştirakin sağlanmadığı gerekçesiyle husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K. nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K. nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K. nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda; elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine M.K. nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın reddine ilişkin hüküm kurulması doğru değildir.

Davacı ve davalı O.. T..’ın bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü şimdilik diğer hususlar incelenmeksizin HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.