Esas No: 2017/11562
Karar No: 2017/13330
Karar Tarihi: 05.06.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/11562 E.  ,  2017/13330 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile haklı sebeple feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, ülkenin içinde bulunduğu durum nedeni ile ücret ödemelerinde aksamalar yaşandığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusundadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı aylık net 900,00 TL ücretle çalıştığını belirtirken, davalı taraf asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanıklarının beyanları doğrultusunda net 900,00 TL ile çalıştığı kabul edilmiştir. Dosya içeriğine göre, Sosyal Güvenlik Kurumuna asgari ücret üzerinden bildirimde bulunulmuştur. Davacı fesih tarihinde İş Kurumuna şikayette bulunurken son ücretini 850,00 TL olarak bildirmiştir. Tanık beyanları, davacının kıdemi ve İş Kurumuna verdiği dilekçesindeki bu beyanı ile fesih tarihindeki yasal asgari ücret miktarı gözetildiğinde aylık net 850,00 TL ücretle çalıştığının kabul edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3-Davacı ve davalı arasındaki diğer uyuşmazlık davacının ödenmeyen ücret alacağı bulunup bulunmadığı ve varsa miktarı konusundadır.

4857 sayılı Kanun'un 37. maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

Dosya içeriğine göre, davacı 2013 yılı Nisan ayı yarısı ile Mayıs ayı 23 günlük ücretinin ödenmediğini belirtmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işveren tarafından ödeme yükümlülüğünün yerine getirildiği ispatlanamadığından 38 günlük ücret alacağı hesaplanmıştır. Ancak dosyaya sunulan banka hesap özetinde 2013 yılı Mayıs ve Nisan aylarında parçalar halinde maaş adı altında yapılan ödemeler görülmektedir. Davacının şikayeti üzerine düzenlenen İş Müfettişi Raporunda ödenmeyen 14,04 TL ücret alacağı bulunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, davacının ücret miktarı, anılan kayıtlar ve bordrolar değerlendirilerek hak kazandığı halde ödenmeyen ücret alacağı bulunup bulunmadığı, varsa miktarı denetime açık şekilde ortaya koyulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık ödenmeyen fazla mesai ücretinin miktarı konusundadır.

Dosya içeriğine göre fazla mesai ücreti alacağı, tanık beyanları doğrultusunda yaz aylarında haftada oniki saat, kış aylarında ise haftada yirmidört buçuk saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır. Dinlenen tanıklardan ... 2011 yılı Nisan ayında, diğer davacı tanığı ise 2012 yılı Ağustos ayında, davalı işyerinde çalışmaya başladığını belirtmiştir. Davacı, bir başka çalışan arafından işverene karşı ... 5. İş Mahkemesinin 2013/417 esas sayılı dosyası ile açılan ve dairemizde temyiz incelemesinde bulunan davada, tanık olarak verdiği yeminli beyanında normal mesailerinin haftada altı gün 08:00-18:30 arasında olduğunu, kış döneminde haftanın 3 günü 22:30 a kadar çalıştıklarını belirtmiştir.

Bu durumda, fazla mesai ücreti alacağı davacı tanığı ...'in davacı ile birlikte aynı işyerinde çalıştığı süre ve tanık beyanları ile davacının kendisini bağlayıcı olan, bir başka işçinin açtığı davada tanık olarak verdiği yeminli beyanı gözetilerek hesaplanmalıdır. Buna göre, yaz dönemi şimdiki gibi haftada oniki saat; kış döneminde ise, haftada üç gün 08:00-18:30 satleri; 3 gün ise 08:00-22:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek kanuni ara dinlenme süreleri düşüldükten sonra haftada yirmibir saat fazla mesai yaptığı kabul edilmelidir. Hesaplama sırasında davacının izinli ve raporlu olduğu günler dışlanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.06.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.