Esas No: 2016/1194
Karar No: 2017/8927
Karar Tarihi: 01.06.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/1194 E.  ,  2017/8927 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacıya ait 5483 nolu sulama kuyusu için davalı kurum tarafından sayaç okuma raporuna istinaden 36.224,70 TL borç ihdas edildiğini, davacının borcun ihdas edildiği tarihe kadar borcunu düzenli ödediğini, davacının kaçak elektrik kullanmadığını, davalı kurum tarafından düzenlenen faturanın yüksek olduğunu belirterek davalı tarafından tekemmül ettirilen borç nedeniyle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000,00 TL den davacının borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiş; ıslah dilekçesiyle talebini 36.224,70 TL' ye çıkarmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu kaçak elektrik kullanma tespit tutanağının Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin esas alınarak düzenlendiğini ve buna göre tahakkukun yapıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda ; Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile ;Davacının 54830 nolu aboneliğine ilişkin kaçak kullanım bedeli olarak 20/10/2011 tarih ve 73270 seri nolu kaçak tahakkuku ve kaçak ek tahakkukuna istinaden toplam 33.289,50 TL olarak talep edilen borç miktarından 19.550,90 TL borçlu olmadığının TESPİTİNE, fazlaya ilişkin talebinin reddine, davacının 5505 nolu abonelik bakımından düzenlenen 10.01.2011 tarih ve 69440 seri numaralı kaçak tutanağı kapsamında davalıya 48.736,24 TL borçlu olmadığının (18.718,56 TL borçlu olduğunun) tespitine karar verilmiş; hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Uyuşmazlık kaçak tahakkukuna dayalı menfi tespit davasına ilişkindir .

Dava konusu borç miktarının tespitine yönelik Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından tanzim edilen 12/01/2015 tarihli raporda; davacı tarafından sayaca müdahale edildiği ve bu yöntemle kaçak elektrik kullanıldığı belirtilerek ilgili yönetmelik maddeleri çerçevesinde davalı kurumun talep edebileceği toplam kaçak elektrik tüketim bedelinin 11.283,75 TL olduğu bildirilmiştir.

./..

-2-

Davalı vekili alınan bilirkişi raporuna itiraz ederek yeniden bilirkişi raporu alınması talep edilmesi üzerine mahkemece Ankara Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne yazılan talimat uyarınca 2 elektrik ve 1 ziraat mühendisi bilirkişileri tarafından dosyaya sunulan bilirkişi heyeti raporunda ; davacıya ait sayaca müdahale edilerek kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilerek alternatifli bir sonuca ulaşılmış ; iletim dağıtım bedeli , sayaç okuma bedeli perakende satış hizmet bedeli ve kayıp kaçak bedeli dikkate alındığında toplam 20.397,38 TL kaçak kullanım bedeli tespit edilmiş,sözkonusu bedeller nazara alınmaksızın yapılan hesaplamada davacının borç miktarı 13.738,60 TL olarak hesaplanmış ; mahkemece bu bedel üzerinden hüküm tesis edilmiştir.

HMK.nun 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

HMK’nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez.Mevcut yargılama dosyasında bilirkişi raporları arasında çelişki giderilmeden hüküm tesisi bozma sebebi yapılmıştır .

2-)Somut uyuşmazlıkta ilgili mahkemece alınan bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu gibi, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun ikili alternatif üzerine düzenlendiği ; hükme esas alınan alternatifde kayıp kaçak , sayaç okuma psh , iletim dağıtım bedellerinin değerlendirmeye alınmadığı görüldü .

Bu aşamada çözülmesi gereken sorun ; kayıp kaçak , sayaç okuma , perakende satış hizmet bedeli ve iletil bedelinin kaçak tahakku hesabında dikkate alınıp olınmayacağı noktasındadır .

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek

../...

-3-

uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak (var ise dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim) bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece; önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik konusunda uzman bilirkişi kurulundan, raporlar arasındaki çelişkileri giderecek, davaya konu kaçak tespit ve tahakkuk tarihlerinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınarak, talep edilebilecek bedelin (kaçak ve kaçak ek tahakkuku) hesaplattırılması suretiyle,

.../....

-4-

denetime elverişli bir rapor alınarak, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden ve kayıp kaçak, perakende satış hizmet bedeli , iletim dağıtım bedeli değerlendirmeye alınmadan yapılan hesaplama nazara alınarak sonucu dairesinde yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

3-)Bozma sebeb ve kapsamına göre sair temyiz itirazları bu aşamada incelenmemiştir .

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentde açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ,3. bentde açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 Sayılı HMK 'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 Sayılı HUMK.nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere , 01.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi