Esas No: 2022/2550
Karar No: 2022/3399
Karar Tarihi: 15.03.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/2550 E.  ,  2022/3399 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ

UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE DAİR

TÜRK MİLLETİ ADINA

Y A R G I T A Y K A R A R I

I. BAŞVURU

Başvurucu Avukat dilekçesinde özetle; ... 6. İş Mahkemesinin 2016/634 esasına kayıtlı olarak açtıkları davada kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacağı talep ettiklerini, yargılama sonucunda, davacının haftada 21 saat fazla çalışma yaptığı, dini bayramların yarısında, resmi bayram ile diğer resmi tatil günlerinin tamamında ve ayda iki hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulduğunu, bu karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 2020/1058 E. 2021/1424 K. sayılı kararıyla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilerek davacının haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı, hesaplamanın sabit ücret üzerinden 1,5 kat sayı ve sefer primi üzerinden 0,5 katsayıyla yapılması gerektiği kanaatiyle fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil alacağının kabulüne hafta tatili alacağının ise reddine dair hüküm kurulduğunu, aynı işverene karşı açılan emsal ... 6. İş Mahkemesi'nin 2016/628 E. 2018/1050 K. Sayılı dosyasında ise davacının haftada 21 saat fazla çalışma yaptığı, dini bayramların yarısında, resmi bayram ile diğer resmi tatil günlerinin tamamında ve ayda iki hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulduğunu, bu karara karşı tarafların istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin 2019/3654 E. 2021/1808 K. Sayılı kararıyla esastan reddedildiğini, diğer bir ifadeyle hükme esas alınan bilirkişi raporundaki ücretin düşük olması ve sabit ücretin üzerine ödenen prim, harcırah ve diğer ödemeler yoluyla kök ücretin parçalandığı ve zamlı hesaplamanın hatalı yapıldığı yönündeki istinaf iddiaları reddedilmiş ise de, davacının haftada 21 saat fazla çalışma yaptığı, dini bayramların yarısında, resmi bayram ile diğer resmi tatil günlerinin tamamında ve ayda iki hafta tatilinde çalıştığının da kabul edilmiş olduğunu, ... 6. İş Mahkemesi'nin 2016/632 E.2018/1052 K. sayılı dosyasında da aynı yönde hüküm kurulduğunu ve tarafların istinaf başvurularının ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin 2019/3652 E. 2021/1264 K. Sayılı kararıyla ayrı ayrı reddedildiğini, böylece ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nin kesin kararıyla 9. Hukuk Dairesi'nin kesin kararları arasında uyuşmazlık oluştuğunu iddia ederek, söz konusu uyuşmazlığın Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulunun görüşleri ile birlikte Yargıtay tarafından giderilmesi için uyuşmazlığın giderilmesi talebinde bulunmuştur.

II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu 20.01.2022 tarih, 2022/1 esas 2022/1 karar sayılı kararında;

“...Davacıların uzun yol tır şoförü olduğu, yurt içine ve yurt dışına sefer yaptığı, yurt içi seferlerinde kilometre başına prim ödendiği, yurt dışı seferlerinde ise sabit harcırah ödendiği, asgari ücret + harcırah ile çalıştığı sabittir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin dosyalarında dinlenen davacı tanıklarından ...'in davalı şirkette daha önce yönetici olarak çalıştığı ve davalı şirkete yönelik açılmış herhangi bir davasının olmadığı, davacı tanığı ...'un davalıya karşı açılmış davası olduğu, davalı tanıklarının da birinin halen çalışan operasyon sorumlusu ve diğerinin filo müdürü olduğu, davacı ve arkadaşlarının ... hariç Yurt içine, Azerbaycan ve Gürcistan gibi yerlere çalıştıklarını beyan ederek kısmen davacı tanıklarını doğrular şekilde beyanda bulundukları sabittir.

Husumetli tanık beyanlarına mesafeli yaklaşılması noktasında daireler arasında sorun yoktur. Burada sorun, uzun yol tır şoförlerinin tek başlarına yolculuk etmesi, Karayolları Trafik Kanunu ve Yönetmelik'e göre yasal araç kullanma ve dinlenme sürelerine ilişkin değerlendirme kapsamında çalışmalarının kanıtlanıp kanıtlanamayacağı noktasındadır.

Tanıkların davacı ile birlikte sefere çıkan kişiler olmadığı açıktır. Fakat davacıların ve arkadaşlarının Türkiye içinde ve Irak, Gürcistan, Türkmenistan, Azerbaycan gibi ülkelere tır ile araç taşıdığı konusunda ihtilaf yoktur. Bilinen bir başka gerçek de davacılar ve arkadaşlarının Türkiye'de gittikleri yerlerdir.

Davacılar ile birlikte araç içinde kimse olmasa bile dinlenen tanıklar davacılar gibi çalışan ve Türkiye ve belirtilen ülkelere araç taşıyan ve yapılan işi bilen kişilerdir. Davalı tanıkları da bu durumu teyit etmişlerdir. Davalı tanıklarının beyanına itibar edildiği düşünülse bile davalı tanıkları 7 saat araç kullanıldığı 1 saat mola yapıldığı ve ayrıca limanda en az 30 dakika beklendiği, yükleme ve boşaltma işinin bizzat şoförler tarafından yapıldığı konusunda beyanları vardır.

... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerinin dosyasında davacı tanığı olarak ... dinlenmiş olup davası olmayan bu tanık yönünden husumetli tanık olarak değerlendirilme yapılması mümkün değildir.

Yükleme ve boşaltma işinin bizzat şoförler tarafından yapıldığı düşünüldüğünde tır araçların 11. Hukuk Dairesi'nin kabulü gibi 15 dakika içinde yüklenmesi ve 15 dakika içinde boşaltılması sektörel koşullar ve yapılan işin niteliğine göre mümkün değildir. Kaldı ki davalı tanıkları en az 30 dakika beklendiğini beyan etmekle, husumeti olmayan davacının çalıştığı dönemde çalışan davacı tanığı ...'in ve diğer tanıkların beyanları kapsamında Karayolları Trafik Kanunu kapsamında 9 saat araç kullanıldığı, 1 saat boşaltma, 1 saat yükleme yapılması ile haftanın 6 günü çalışılması karşılığında toplam 9+2=11 saat x 6 = 66 saat - 45 = 21 saat haftalık fazla çalışma yapıldığı yönündeki ilk derece mahkeme kabulünde hukuka aykırılık yoktur. Gidilen mesafeler ve Türkiye koşullar bu hesaplamayı doğrular mahiyettedir.

Hesaplama yöntemine doğrudan açık istinaf yoktur. Yargıtay Dairelerinin birleşmesinden sonra sefer sayısına veya gidilen kilometreye göre hesaplama yapılarak sabit ücret üzerinden % 150 zamlı saat ücretine göre, ödenen prim miktarına % 50 zam kısmına göre hesaplama yapılacağı belirtilmiş ise de, birleşmeden önceki daire uygulamaları dikkate alınarak ilk derece mahkemelerinin % 50 üzerinden hesaplama yapması, karar tarihi itibariyle hukuki güvenlik ve sürpriz karar yasağı kapsamında açık istinaf olmadığından başvuru esastan red kararı veren dairelerce aynen bırakılmıştır.

Kararı kaldırarak hüküm veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi yeni belirtilen görüşteki bu hesaplama doğrultusunda hesaplama yapmıştır.

Aynı çalışma şekline sahip davacılar hakkında, dinlenen aynı tanık beyanları ile verilen ilk derece mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi sonucunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi ve 11. Hukuk Dairesi tarafından farklı kararlar verilmesi hukuka güveni zedeleyeceğinden Başkanlar Kurulunca oy çokluğu ile uyuşmazlığın bulunduğu kabul edilmiştir.

Bu durumda, elinde belgeler olan işverenlerin belgeleri sunmayarak davacının elinden tek delili olan tanık beyanı dışında başka bir ispat vasıtası kalmadığında, husumetli tanık beyanı, Karayolları Trafik Kanunu ve tır şoförlerinin tek başına gittiği kabul edilerek fazla çalışma ispatının elinden alınması hukuka uygun değildir. Tanıklar, davacı ile birlikte gitmeseler bile çalışma şeklini bilen kişilerdir. Kaldı ki birleşmeden sonra daire görüşünde husumetli tanık beyanlarına itiyatlı yaklaşılmasını görüşünde belirtirken, devamında husumetli tanık beyanlarına bile yan deliller olduğunda itibar edilebileceğini belirtmiştir. Somut olayda dinlenen davacı tanıklarından birinin davası yoktur. Davalı tanıkları da davacı tanıklarını kısmen destekler mahiyette beyanda bulunmuştur. Sektörel koşullar ve mevcut duruma göre ilk derece mahkemelerince hükme esas alınan bilirkişinin yapmış olduğu hesaplama olaya ve oluşa uygun olduğundan, davacı işçilerin desteklenen beyanlarıyla fazla çalışmayı kanıtladığı anlaşıldığından ilk derece mahkemelerinin yapmış olduğu hesaplama ve kabul beyanları yerindedir. Husumetli tanık beyanlarına mesafeli yaklaşılmakla birlikte, somut olayda husumetli olmayan davacı tanığının beyanı, dinlenen diğer tanıklar çalışma şeklini objektif olarak anlattığından, beyanlarını doğrudan yok saymak mümkün değildir.” gerekçesi ile aynı konudaki ... Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesinin 2020/1058-2021/1424 E.K. sayılı kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2019/3654 -2021/1808 E.K. ve 2019/3652 - 2021/1264 E.K. sayılı kesin nitelikteki kararlarında aynı hukuki nedene dayalı davalarda değerlendirmenin farklı olduğu, dolayısıyla 5235 Sayılı Kanun m.35/3'deki şartların bulunduğu kanaatine varıldığından, bu uyuşmazlığın ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin hukuki nitelendirmesi doğrultusunda giderilmesi için 696 sayılı KHK.m.92 ile değişik 5235 sayılı Kanun m.35/3 uyarınca Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'ne başvurulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Muhalefet şerhinde ise; her ne kadar görüşmelerde daire kararları arasında uyuşmazlık bulunduğu şeklinde değerlendirme yapılmış ise de; uzun yol tır şoförü hakkında verilen bir karar nedeniyle uyuşmazlık bulunduğu gerekçesiyle Yargıtay 9.Hukuk Dairesine inceleme için gönderilen dosyada Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 07/12/2021 tarih ve 2021/11873-16227 E. K. sayılı kararı ile daire kararları arasında uyuşmazlık bulunmadığı, dairelerin delil değerlendirmesi neticesinde farklı sonuçlara vardıkları belirtildiğinden daire kararları arasında uyuşmazlık bulunmadığı ve uyuşmazlığın bulunduğunun kabulü halinde ise uyuşmazlığın ... BAM 11.Hukuk Dairesi görüşü kapsamında giderilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

III. BAŞVURU KONUSU UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARAR

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 26.10.2021 tarih 2020/1058 esas 2021/1424 sayılı kararında;

“Davacı tanıklarının davalıya karşı açılmış benzer nitelikli davaları vardır. Bu nedenle davacı tanıkları husumetlidir. Yargıtay 9.ve 22.Hukuk Dairesinin yerleşik kararlarına göre husumetli tanık beyanına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Ayrıca Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.02.2020 tarih 2016/35233 - 2020/2937 E-K sayılı kararında "somut uyuşmazlıkta mahkemece davacı tanıkların beyanlarına itibar edilerek fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına yönelik talepler hüküm altına alınmıştır. Davacının yurt içi tır şoförü olarak çalıştığı sabittir. Anılan çalışmaların varlığı bakımından dosyada yazılı bir belge bulunmamaktadır. Davacı tanıklarının ise, davacının işinin niteliği gereği, anılan çalışmalar hakkında görgüye dayalı bilgilerinin bulunması beklenemez. Kara Yolları Trafik Kanunu ve Yönetmeliğinin günlük yasal araç kullanma ve dinlenme sürelerine ilişkin sınırlamaları karşısında ve dosya kapsamında göre anılan çalışmaların varlığı kanıtlanamamıştır." şeklindeki ilamında belirtildiği üzere tanıklar davacı ile birlikte sefere çıkan kişilerden olmadığından bu durumda ancak davalı tanık beyanları dikkate alınarak hesaplama yapılabilir. Davalı tanık beyanlarına göre davacı 8 saat araç kullandığı ve yükleme boşaltma yaparken de aracın başında 30 dakika beklediği beklediği, haftada 6 gün çalıştığı, hafta tatillerinde çalıştığının ispatlanamadığı, dini bayramlar hariç UBGT günlerinde çalıştığı, bu halde sonuç olarak davacının haftada (6x8,5=51 saat 51-45=6) 6 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmıştır.

...

Her ne kadar ilk derece mahkemesince asgari ücretin katı olan 3,5918 üzerinden hesaplama yapılarak 0,5 kat sayılı dikkate alınarak toplam brüt 30.229,65 TL fazla çalışma alacağı hesaplanmış ise de yukarıda açıklandığı üzere bilirkişi raporundaki veriler sabit kalarak dairemizce yapılan hesaplamada fazla çalışma 6 saat üzerinden 0,5 kat sayıyla tüm ücret üzerinden yapıldığından 8.637,05 TL çıkmaktadır. Tüm ücret üzerinden 0,5 kat sayı ile yapılan hesaplama Yargıtay 9 ve 22 Hukuk Dairelerinin birleşmesi sonucu alınan ilke kararlarına uygun değildir. Hesaplamanın sabit ücret üzerinden 1,5 kat sayı, sefer primi üzerinden ise 0,5 kat sayı ile yapılması gerekir.

...

Sefer priminden gelen ve sabit ücretten gelen fazla çalışma alacakları toplamı 13.446,37 TL brüt fazla çalışma alacağı bulunduğu, bu alacaktan %30 oranında hakkaniyet indirimi düşüldüğünde 9.412,46 TL fazla çalışma alacağı bulunduğu, bu halde her iki tarafın istinaf başvurusunun haklı olduğu anlaşılmıştır.

Ulusal bayram genel tatil alacağı yönünden; davacı tanık beyanları husumetli tanık beyanı niteliğinde ise de yurda giriş çıkış kayıtları dikkate alındığında iş yerinde dini bayramlar hariç ubgt günlerinde çalışıldığı ispatlanılmakla, dairemizce yapılan tabloya göre; hesaplanan brüt 2.503,91 TL ulusal bayram genel tatil alacağından hakkaniyet indirimi düşüldüğünde 1.752,74 TL ubgt alacağı bulunduğu tarafların istinaf başvurularının haklı olduğu” gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına davanın kısmen kabulüne, davacının kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kısmen kabulüne, hafta tatili ücreti ve ihbar tazminatı taleplerinin ise reddine dair kesin olmak üzere hüküm kurulmuştur.

IV. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

... Bölge ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 12.10.2021 tarih 2019/3654 esas 2021/1808 karar sayılı kararında;

“Davacının dava dilekçesinde ücretin miktarına ilişkin bir beyanda bulunmadığı, ücretin bir kısmının banka kanalı ile ödendiğini, bir kısmının elden ödendiğini ayrıca km başına ücret ödendiğini beyan ettiği, ücret bordrolarının asgari ücretin çok az bir miktar fazlası olduğu, tanıkların asgari ücret + km başına harcırah ile çalışıldığını, harcırahların elden ödendiğini beyan ettikleri, yurt dışına iki sefer gidildiğinde 1.000 USD harcırah ödendiğini beyan ettikleri, bilirkişi tanık beyanlarına göre yurt içi ve yurt dışı seferlerinin sayısına göre aylık ortalama km belirleyerek ortalama harcırah miktarını bulduğu, bu miktara sabit asgari ücretin eklenerek ücretin tespit edildiği, tespit edilen miktarın emsal ücrete yakın bir miktar olduğu, belirlenen ücretin dosya kapsamına uygun olduğu, hesaplamaya esas alınmasında isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından tarafların bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde değildir.

...

Dinlenen davacı tanık beyanlarının ortalamasına göre davacının ayda ortalama iki kez haftalık iznini kullanmadan 7 gün kesintisiz çalıştığı, dini bayramların 1/2 'de çalıştığı, diğer genel tatillerin ise tamamında çalıştığı, karayolu taşımacılığında günde maksimum 9 saat araç kullanılmasına dair sınır gözetilerek ve yükleme boşaltma esnasında 2 saat çalışma yaptığı esasına göre fazla çalışmanın belirlendiği ve hesaplandığı anlaşıldığından tarafların bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde değildir.” gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine kesin olmak üzere karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 16.06.2021 tarih, 2019/3652 esas 2021/1264 karar sayılı kararında;

“Davacının tır şoförü olarak yurt içine ve yurt dışına sefer yaptığı, davacının bordroda temel ücretinin o yıl için belirlenen asgari ücret olduğu, tanıkların yurt içi seferlerde km başına prim ödendiğini, yurt dışı seferlerde ise sabit harcırah ödendiğini beyan etmiş olup bilirkişi raporunda tanık beyanlarının ortalamalarına göre davacının ücreti asgari ücret (temel ücret)+harcırah olmak üzere brüt 4.579.61-TL olarak belirlenen bu ücret dosya kapsamına uygun olup davalının ücretin belirlenmesinde harcırahın ücretin içinde kabul edelemeyeceğine dair istinaf talebi ve davacının daha fazla ücret aldığına dair istinaf talebi yerinde değildir. Km başına ödenen harcırah yada sefer primi tamamen işçiye ödenen ücret niteliğinde olduğundan tazminata esas ücret bilirkişi raporunda doğru tespit edilmiştir. Ayrıca davalı tanıkları harcırahların elden ödendiğini beyan etmiştir.

...

Dinlenen davacı tanık beyanlarının ortalamasına göre davacının ayda ortalama iki kez haftalık iznini kullanmadan 7 gün kesintisiz çalıştığı, dini bayramların 1/2 'de çalıştığı, diğer genel tatillerin ise tamamında çalıştığı, karayolu taşımacılığında günde maksimum 9 saat araç kullanılmasına dair sınır gözetilerek ve yükleme boşaltma esnasında 2 saat çalışma yaptığı esasına göre fazla çalışmanın belirlendiği ve hesaplandığı anlaşıldığından tarafların bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde değildir. Davacının yargılama sırasında hükme esas alınan hesaplamaya kabul edilen ücret dışında bir itirazı bulunmamaktadır.”gerekçesiyle tarafların istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.

V. GEREKÇE

1-Uyuşmazlığın giderilmesi talebine konu ilk uyuşmazlık, tır şoförü olarak çalışan işçiler yönünden fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispatı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 255'inci maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Ancak, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise, bu tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma iddiasının ispatında salt husumetli tanıkların beyanları ile sonuca gidilemez. Husumetli tanık beyanları, ancak diğer destekleyici delil veya olgularla desteklendiği takdirde dikkate alınabilir (Hukuk Genel Kurulu’nun 25.02.2015 tarihli ve 2013/9-1449 E.-2015/856 K., 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E.-2016/869 K. ile 08.03.2017 tarihli ve 2015/22-1050 E.-2017/433 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır). Bu çerçevede, işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının beyanları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ile aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar yan delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılan çalışmalar açısından da geçerlidir.

Dairemizce kabul gören genel ilkelere göre somut olay değerlendirilecek olursa ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. ve 11. Hukuk Dairelerinin farklı kararlarına konu olaylarda, davacıların gerek yurt içinde gerekse yurt dışında uzun yol tır şoförü olarak aynı dönemlerde çalıştıkları uyuşmazlık dışıdır. Daireler arasındaki temel uyuşmazlık, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil çalışmasının ispatında tanık delilinden hangi biçimde yararlanılacağı noktasındadır. ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi, davacı tanıklarının davacı ile birlikte sefere çıkan kişiler olmadığı ve husumetli oldukları gerekçesiyle davalı tanıklarının anlatımına üstünlük tanınması gerektiği görüşünde olduğu halde; 9. Hukuk Dairesince karayolu taşımacılığında günde maksimum 9 saat araç kullanılmasına dair sınır bulunduğu, ayrıca davacının yükleme boşaltma esnasında 2 saat çalışma yaptığı da dikkate alınarak davacı tanıklarının anlatımına göre sonuca gidilmiştir. Uyuşmazlığın giderilmesi talebine konu davalarda dinlenen tanıklar aynı olup her ne kadar davacı tanıklarının husumetli olduğu ifade edilmiş ise de tanıkların tamamının husumetli tanık olmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, somut olaylarda tanıkların husumetli olup olmamaları uyuşmazlığın çözümünde esasa etkili bir durum değildir. Bazı tır şoförlerinin çalışma biçimi, fazla çalışma ile hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispatında farklı bir değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Bilindiği gibi, gerek yurt içinde gerekse yurt dışında ‘uzun yol’ olarak nitelenen mesafelerde tır şoförlügü yapan işçiler çoğu zaman yalnız seyahat etmektedir. Bu işçilerin gerek fazla çalışma gerekse hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasını, günlük ve haftalık çalışma sürelerini ispata elverişli araç takip sistemleri, takoğraf kayıtları gibi teknik takibi içeren yazılı kayıtlar ile ispat edebileceği noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Çözümü gereken husus bu tür kayıtların bulunmaması halinde, tanık anlatımı ile ispatın mümkün olup olmadığıdır. Tanık, uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Tır şoförlerinin yurt içinde veya yurt dışında uzun mesafelerde tek başlarına araç kullanmaları halinde, bu yolculuk sırasında onlara refakat etmeyen üçüncü kişilerin, şoförün günlük çalışma düzeni hakkında görgüye veya bilgiye dayalı tanıklığının bulunması mümkün değildir. Tır şoförünün kendisi ile aynı düzende çalıştığını bildiren bir başka tır şoförünün anlatımı dahi görgüye dayalı değildir. Örneğin Türkiye’den yurt dışına günlerce süren bir nakliye işinde araçta tek başına seyahat eden tır şoförünün günün hangi saatlerinde dinlendiği, hangi saatlerinde aracı kullandığının, uzaktan bilinebilmesi işin doğası gereği mümkün olamaz. Belirtmek gerekir ki; uzun yol tır şoförünün çalışma düzeninin ispatında, karayolları trafik kurallarına göre azami araç kullanma süresi veya dinlenme süresinden yola çıkılarak ‘herkesçe bilinen genel bazı vakıalar’ kapsamında bir sonuca gidilmesi de yerinde olmaz. Karayolları trafik kuralları emredici nitelikteki düzenlemeler olup, herkes tarafından uyulması zorunlu olan azami sınırları belirler. Oysa, uzak mesafeler arasında yaklaşık yirmi gün veya bir ay araç kullanan bir şoförün gidiş ve dönüş tarihi belirli olmakla birlikte, bu süre içindeki zaman dilimini ne şekilde kullanacağı oldukça kişisel bir tercihtir. Böyle bir şoförle birlikte yolculuk yapmayan tanığın anlatımı da görgüye dayalı olmayıp sadece bir tahmine dayalıdır. Bu itibarla, tır şoförünün günlük çalışma düzeninin hiç değişmediği, örneğin şoförün sabah işyerinden ayrılıp akşam yahut gece dönüş yaptığı çalışma biçimleri hariç olmak üzere, gerek yurt içinde gerekse yurt dışında ‘uzun yol tır şoförlüğü’ yapan işçilerin çalışma düzeninin ispatında sadece görgüye dayalı tanık anlatımına itibar edilebileceği kabul edilmelidir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin, 07.07.2020 tarih 2016/19496 esas 2020/7108 karar; 17.12.2019 tarih, 2016/14142 esas, 2019/22557 karar sayılı kararları; Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 02.07.2020 tarih, 2017/6734 esas, 2020/8463 karar; 11.09.2019 tarih 2017/23387 esas, 2019/15885 karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Uyuşmazlık konusu bölge adliye mahkemeleri kararlarına konu davalarda, davacıların tamamının uzun yol tır şoförü olarak gerek yurt içinde gerekse yurt dışında çalıştığı anlaşılmaktadır. Açıklanan ilke ve esaslara göre değerlendirme yapıldığında, bu şoförlerin fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının tanık delili ile ispatında, sadece görgüye dayalı tanık anlatımı ile sonuca gidilebileceği kabul edilmiş olup, ... Bölge Adliye Mahkemeleri arasındaki uyuşmazlığın açıklanan farklı gerekçe ile giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2-İkinci uyuşmazlık, garanti ücrete ilaveten sefer ya da kilometre başına prim esasına göre çalışan tır şoförlerinin fazla çalışma ücretinin hesaplanması ile ilgilidir.

Dairemiz uygulamasına göre işçiye garanti ücrete ilaveten satışa, ürün miktarına, sefer sayısına veya gidilen kilometreye göre prim ödenen hallerde fazla çalışma ücretinin hesaplanma şekli değişmektedir. Bu halde, işçinin garanti ücreti ile satışa, ürün miktarına, sefer sayısına veya gidilen kilometreye göre değişen ücreti birbirinden ayrılmalı; garanti ücret üzerinden fazla çalışma ücretinin hesabında garanti ücretin % 150 zamlı saat ücreti dikkate alınmalı; diğer kısmın hesabında ise %50 zamlı saat ücreti esas alınmalıdır. Böylece, aynı dönem içinde işçiye ödenen sefer primlerinin fazla çalışma ücretinin zamsız kısmını karşıladığı kabul edilerek, sefer priminin sadece zamlı kısmı üzerinden hesaplama yapılmış olmaktadır. Yapılacak hesaplama sonucunda garanti ücret üzerinden hesaplanan fazla çalışma ücreti ile prim üzerinden hesaplanan fazla çalışma ücretinin toplamı, işçinin hak kazandığı toplam fazla çalışma ücretini gösterir.

Uyuşmazlığın giderilmesine konu dava dosyalarında, fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında farklı yöntemlerin izlendiği görülmektedir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 12.10.2021 tarih, 2019/3654 esas 2021/1808 karar sayılı kararı ile aynı Dairenin 16.06.2021 tarih, 2019/3652 esas 2021/1264 karar sayılı kararlarında davacının fazla çalışma ücretinin hesaplanmasına yönelik istinaf başvurusu ile ilgili açık bir gerekçe bulunmamakta olup sadece belirlenen ücret miktarına yönelik değerlendirme yapılmıştır. Diğer taraftan Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulunca “hesaplama yöntemine doğrudan açık istinaf bulunmadığı Yargıtay Dairelerinin birleşmesinden sonra sefer sayısına veya gidilen kilometreye göre hesaplama yapılarak sabit ücret üzerinden % 150 zamlı saat ücretine göre, ödenen prim miktarına % 50 zam kısmına göre hesaplama yapılacağı belirtilmiş ise de, birleşmeden önceki daire uygulamaları dikkate alınarak ilk derece mahkemelerinin % 50 üzerinden hesaplama yapması, karar tarihi itibariyle hukuki güvenlik ve sürpriz karar yasağı kapsamında açık istinaf olmadığından başvuru esastan red kararı veren dairelerce aynen bırakılmıştır” şeklinde görüş bildirilmiştir. Bu itibarla, Dairemizce her ne kadar garanti ücrete ilaveten sefer primi ile çalışan tır şoförlerinin fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde değerlendirme yapılmakta ise de, somut olayda özellikle ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin kararlarında bu konu ile ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması ve açık bir gerekçeye yer verilmemesi sebebiyle, fazla çalışma ücretinin hesaplanması noktasında giderilmesi gereken açık bir uyuşmazlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

VI-SONUÇ

1-Başvuru konusu uyuşmazlıkta, gerek yurt içinde gerekse yurt dışında uzun yol tır şoförü olarak görev yapan işçilerin fazla çalışma ve hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma iddiasının tanık delili ile ispat edilebilmesi için tanık anlatımlarının görgüye dayalı olması gerektiğine ve uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine,

2-Garanti ücrete ilaveten sefer primi ile çalışan tır şoförlerinin fazla çalışma ücretinin hesaplanması ile ilgili olarak, uyuşmazlık konusu bölge adliye mahkemelerinin bir kısmı tarafından karar gerekçesinde açıkça bu konuya yer verilmediğinden giderilmesi gereken bir uyuşmazlığın bulunmadığına ve bu sebeple uyuşmazlığın giderilmesine yer olmadığına,

3-Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayılı İş Kanunu'ndan kaynaklanan uyuşmazlıkları incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 15/03/2022 günü oy birliği ile kesin olarak karar verildi.