Esas No: 2016/25362
Karar No: 2020/345
Karar Tarihi: 15.01.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/25362 E.  ,  2020/345 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 11/11/2010 tarihinden iş akdinin işveren tarafından haksız olarak fesh edildiği 14/05/2014 tarihine kadar ... Kargo Marmara Aktarma Merkezinde uzun yol şoförü olarak aylık 1.282 TL net maaşla çalıştığını, davalı ... Kargo firmasının, işlerini diğer davalı ... Ltd. Şti. vasıtası ile yürüttüğünü, fesih tarihinde kıdem ve ihbar tazminatlarının kısmen ödenerek müvekkilinin işine son verildiğini, müvekkilinin haftanın 4-5 günü şehir dışında kaldığını ve çalışma saatlerinin belli olmadığını, normal çalışma düzeninde hafta içi 19:00-07:30 saatleri arasında, Cumartesi günleri ise 16:00-02:00 saatleri arasında çalıştığını, şehir dışına çıkacağı zamanlarda İstanbul'dan gece 24:00'da yola çıkıp çeşitli şehirlere kargoları ulaştırdıktan sonra bir saatlik boşaltma işleminden sonra İstanbul'a döndüğünü, uzak şehirlerde duruma göre 4-6 saatlik dinlenmeden sonra İstanbul'a döndüğünü, haftada en az 3 defa şehirler arası yol gittiğini, buna rağmen fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek müvekkilinin hizmetinin tam süreli olduğunun tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davacının ... Endüstri ve Taşımacılık Ltd. Şti.'nde çalıştığını, ... Kargoya bağlı olarak hiç çalışmadığını, ... Kargonun diğer davalının işvereni değil ihale makamı olduğunu, davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, iş akdinin haklı nedenle fesh edildiğini, davacının fazla çalışma yapmadığını, işyerinde 29 Ekim, 1 Mayıs, 1 Ocak, Arefe günleri ve dini bayramlarda çalışma yapılmadığını, çalışılan genel tatil günlerine ilişkin olarak ya denkleştirme yapıldığını, ya da ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Yukarıdaki ilke kararında da açıklandığı üzere ihtirazi kayıt bulunmayan imzalı bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkuku var ise bu ayların fazla mesai ücreti hesabında tamamen dışlanması gerekmekte olup dosyada mevcut bordrolar incelendiğinde tamamının imzalı olduğu, 2013 yılı Aralık ayı dahil bu tarihten sonra fesih tarihine kadar bordrolarda ayrıca ihtirazı kayıt bulunduğu görülmektedir. Bu durumda ihtirazı kayıt içeren bordrolar hariç diğer imzalı ve fazla mesai ücreti tahakkuku içeren bordroların ait olduğu ayların fazla mesai ücreti hesabından dışlanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3-Davacı işçi, tanık olarak dinlendiği İstanbul Anadolu 13. İş Mahkemesi'nin 2014/92 esas sayılı dosyasında çalışma düzenini hafta içi beş gün 19:00-07:00 saatleri arası, cumartesi günü ise 15:00-24:00 saatleri arası olarak açıklamış olup 12 saatlik çalışmada 1.5 saat, 9 saatlik çalışmada 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde davacının haftalık çalışması 60.5 saat olup haftalık fazla mesaisi 15.5 saattir. Hal böyleyken davacının haftada 24 saat fazla mesai yaptığı şeklindeki kabul yerinde değildir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.