Esas No: 2021/7488
Karar No: 2021/11863
Karar Tarihi: 15.09.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/7488 E.  ,  2021/11863 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 9. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Davacı vekili, davalı işverene ait ...Termik Santralinde B santrali kömür bandı gözlemcisi olarak muvazaalı şekilde alt işveren işçisi gösterilerek çalıştırıldığını ve iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, fark ücret, ikramiye, ilave tediye ve iş güçlüğü tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulduğu ve davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun ispat edilemediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı davacı vekili süresi içinde temyiz yoluna başvurmuştur.

Dairemizin 23.02.2021 tarihli kararı ile, Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiş, davacı vekili kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması isteğinde bulunmuştur.

Maddi hatanın giderilmesi isteğini içeren dilekçe ve ekleri incelendi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 tarihli ve 1987/2-520 esas, 1988/89 karar sayılı kararında belirtildiği üzere, Yargıtay'ca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata sebebi olarak açıklanmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 esas, 1959/5 karar sayılı kararı ile 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 esas, 1960/9 karar sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtay’ca maddi hata sonucu verilen bir karara Mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usuli kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtay’ın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.

Somut uyuşmazlık bakımından, gerek Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin ve gerekse Dairemizin emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı Elektrik Üretim A.Ş. arasındaki asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı hususunun kesinleştiği, bu durumda muvazaanın bulunmadığı kabul edilerek verilen ret kararının hatalı olduğu ve temyiz incelemesi sırasında bu hususun gözden kaçırıldığı anlaşıldığından, Dairemizin 23.02.2021 tarihi kararının maddi hataya dayanması sebebiyle ortadan kaldırılmasına karar verildi.

Hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ...Termik Santralinde ve alt işverenler bünyesinde kömür bant sahasında, kömür bandı gözlemcisi olarak çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin özelleştirme sebebi ile feshedildiği 12.01.2015 tarihine kadar devam ettiğini, davalı Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve davacının en başından beri davalı işverenin asıl işçisi olduğunu ileri sürerek, ücret farkı, ilave tediye, Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ikramiye ve iş güçlüğü tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, husumet itirazı ve zamanaşımı def'inde bulunduklarını, ihale makamı olduklarını, bu sebeple kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini ve ayrıca davalı ile dava dışı şirketlerler arasında muvazaalı bir ilişki bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlara dayanılarak, davalı ile dava dışı alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının alt işveren işçisi olarak fiilen yaptığı işin ne olduğu, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Davacı işçi, davalı ile dava dışı alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “ ... ...Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi ” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin ve Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü işçisi olduğunun kabulü gerekir (Bkz. 22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.; 9. HD. 2020/5206 -2021/5171 E.K. 2020/5209 – 2021/5172 E.K.). Davacının sendika üyesi olmaması sebebiyle Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ikramiye alacağı ile iş güçlüğü tazminatının reddi dosya kapsamına uygun olmakla birlikte; davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı gerekçesiyle davanın tamamen reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Ne var ki, dosya içeriğinden de davacının daha önce muvazaalı kabul edilen işlerde çalışıp çalışmadığı hususu da anlaşılamamaktadır. Belirtilen sebeple, davacının muvazaalı kabul edilen kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetleri işlerinde çalışıp çalışmadığı açık ve tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra dava konusu fark ücret ve ilave tediye alacakları yeniden değerlendirilmelidir.

Öte yandan, dosya içerisinde yer alan bilirkişi raporunda, davalı tarafından dosyaya sunulan emsal işçi ...’ün 31.07.2013 tarihinde emekli olduğu; ancak ... 3. İş Mahkemesi’nin 2015/65 esas sayılı dosyası ile ... 2. İş Mahkemesi’nin... esas sayılı dosyalarına sunulan 2014 yılı Aralık ayı ücret bordrolarına göre davacının yaptığı işe uyan kömür temizleme- kül cüruf atma işçisinin 2014 yılı Aralık ayındaki günlük ücretinin 92,63 TL olduğu belirtilerek, dava konusu ücret farkı ve ilave tediye alacakları buna göre hesaplanmıştır.

Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, davalı işveren işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Davalı tarafından emsal olarak bildirilen işçinin sendika üyesi olduğu ve büro işçisi olarak çalıştığı, dolayısıyla da davacı için emsal olamayacağı açıktır.

Bu itibarla, davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; daha önce muvazaalı kabul edilen işlerde çalıştığının tespiti durumunda; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde ücret farkı ve ilave tediye alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması ve buna göre eksik ücret ödendiğinin tespiti durumunda bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağı hesaplanmalı; böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ise ücret farkı alacağı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı davacının fiilen aldığı ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Davacının muvazaalı olarak kabul edilen işlerde çalıştığının tespit edilememesi halinde ise şimdiki gibi davanın reddine karar verilmelidir.

Ayrıca, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacağı talepleri somut dosyadan tefrik edilerek başka bir esasa kaydediliği halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararı gerekçesinde anılan alacaklar hakkında değerlendirme yapılması da doğru olmamıştır.

Bu yönler göz önünde bulundurulmadan yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç :

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.09.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.