Esas No: 2014/1154
Karar No: 2014/18257
Karar Tarihi: 22.09.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/1154 E.  ,  2014/18257 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/11/2013

NUMARASI : 2013/114-2013/429

Davacı, Kurum işleminin iptaline, kesilen maaşının yeniden bağlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava; davacının aldığı ölüm aylığını, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca iptal eden kurum işleminin iptali ile ödenmeyen aylıkların yasal faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda; davacının, eski eşinden Almanya'da boşandığı ve boşanma kararının 13/12/2001 kesinleşme tarihli tenfiz kararı ile kesinleştiği anlaşılmış olup, Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının boşandıktan sonra davalı kuruma başvurarak, 1980 yılında ölen babasından dolayı ölüm aylığı almaya başladığı, davalı kurum tarafından, davacının kız kardeşinin ihbar üzerine yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen 10/02/2012 tarihli kontrol memuru raporunda; davacının eski eşi ile birlikte T.. Mah. K..sok. No:.. Şahinbey/G.antep adresinde birlikte yaşayıp yaşamadıklarının tespiti amacı ile İlçe Emniyet Müdürlüğü marifeti ile yaptırılan tahkikat sonucunda düzenlenen 05/12/2011 tarihli cevapta, bu adresin davacı ve eşine ait olduğu, bu kişilerin Almanya'da yaşadıkları, her yıl tatil için geldiklerinde, bu adreste birlikte kaldıkları bildirilmiş olup, başkaca araştırma yapılmadığı görülmüş, mahkemesince söz konusu tutanağı imzalayan polis memurları M.. S.. ve M.. A..'un tanık sıfatı ile dinlenmediği anlaşılmıştır. Davacının, kendisine ve eski eşine ait Berlin Bölge Memuriyetinden alınan yurt dışı adres kayıtlarını ve yurt dışındaki kira sözleşmelerini dosyaya sunduğu; bu kayıtların tercümesinden, davacı ve eski eşinin boşanma kararından sonra aynı adreste kayıtlı olmadıkları tespit edilmiştir. Ceza davasında alınan 10/05/2012 tarihli kolluk araştırma tutanağında, T.. Mah. K.. sok. No:.. Şahinbey/G.antep adresinde bulunan evin, öncesinde B.. mahallesi sınırları içerisinde olup, malikinin davacı olduğu, davacının Almanya'da ikamet ettiği, Türkiye'ye geldiğinde T.. Mah. K..Sok. No:.. Şahinbey/Gaziantep adresinde kaldığı bildirilmiş, mahkemesince yaptırılan 13/03/2013 tarihli kolluk araştırmasında, belirtilen T.. Mah. K.. sok. No:.. Şahinbey/G.antep adresinde, uzun zaman önce davacının kızının oturduğu, eski eşinin torunlarını görmek için bu adrese gidip geldiği, kızının bu adresten ayrılması üzerine eski eşin bu adrese uğramadığı, bu adreste davacının Türkiye'ye geldiğinde kaldığı bir odanın bulunduğu, davacı ve eski eşinin genelde yurt dışında yaşadığı, birlikte yaşadıklarını bilenin olmadığı belirtilmiş; 19/08/2013 tarihli araştırmada ise, belirtilen adreste beş yıldır C.. Ç.. isimli kişinin yaşadığı bildirilmiştir. Mahkemesince alınan davacı ve eski eşine ait yurt dışına giriş-çıkış kayıtları arasında tarih itibari ile çakışmanın bulunmadığı tespit edilmiş, tapu kayıtlarına göre, Bostancı Mahallesinde bulunan evin davacıya ait olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece dinlenen davacı tanıklarının, davacı ve eski eşi arasında birlikte yaşamın bulunmadığını, birlikte Türkiye'ye gidip gelmediklerini beyan ettikleri görülmüş; davacıyı ihbar eden kızkardeşi S.. Ö..'ın ise davacının Almanya'da yaşadığını, ara sıra Türkiye'ye geldiğini, dilekçeyi verdiği tarihte davacı ve eski eşinin aynı evde kaldıklarını, şuan birlikte yaşayıp yaşamadıklarını bilmediğini, davacının kendisine maaş almak için boşandığını söylediğini ifade etmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun, sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi Öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, Kontrol Memuru Raporuna dayanak teşkil eden 05/12/2011 tarihli kolluk tutanağında imzası bulunan tutanak tanığı polis memurları Mu.. S..ve M.. A.. dinlenmeli, davacı ile boşandığı eşinin Almanya'da yaşadıkları belirtilmekle birlikte, Türkiye'de adres kayıtları olup olmadığının tespiti amacı ile, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden itibaren, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden davacı ve boşandığı eşinin adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin Türkiye'deki su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler, adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, davacı ve eski eşini tanıyan, konu ile ilgili bilgisi bulunan tarafsız tanıklar tespit edilmeli, tespit edilen tanıklar ve anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; belirtilen şekilde araştırma yapılmadan karar verildiği görülmüştür.

Yapılacak iş, davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 22/09/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.