Esas No: 2019/2419
Karar No: 2020/219
Karar Tarihi: 27.01.2020

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2019/2419 E.  ,  2020/219 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Alanya 1. İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A)Davacı İstemi;

Davacı, davalı işverene ait Kleopatra ... isimli otelde kat görevlisi olarak 01.02.2009 - 24.04.2012 tarihleri arasında tam ve kesintisiz hizmet akdine tabi çalıştığı iddiasıyla Kuruma bildirilmeyen sürelerin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalıların Cevapları;

Davalı, otelin sezonluk çalışması nedeniyle kışın kapalı olduğu, davacının ise kat görevlisi olduğu, bildirim kadar çalıştığı, 2010 kış sezonunda işyerinde tadilat bulunması nedeniyle davacının çalışmasının mümkün olmadığı, kış sezonunda otel odalarını apart daireler olarak kiraya verdiği; fer'i müdahil Kurum, hak düşürücü sürenin geçtiği, davanın ispat edilmesi gerektiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Feri müdahil vekili cevap dilekçesinde özetle; Hizmet tespiti davasının hizmetin geçtiği yılın sonunda başlayarak 5 yıl içerisinde açılması gerekirken bu sürenin aşıldığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, hizmet tespiti davaları kamu düzeni ile ilgili olduğundan davacı tarafça varsa fiili çalışmanın geçerli delillerle kanıtlanması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı;

İlk Derece Mahkemesince; Davanın Kabulü ile, davacının davalı şirkete ait 1125978.07 sicil nolu iş yerinde SGK'ya bildirilen çalışma süreci haricinde 01/02/2009- 17/04/2009, 28/09/2010 -10/04/2011 ve 01/11/2011-02/04/2012 tarihleri arasında sigortasız çalışmalarının sigortalı sayılması gerektiğinin tespitine,karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince;1-Fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜYLE; Alanya İş Mahkemesi tarafından verilen 12.01.2018 tarih, 2016/339 Esas ve 2018/16 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 2'nci alt bendi uyarınca KALDIRILMASINA;

2-A- Davanın KISMEN KABULÜNE;

Davacının davalı işveren adına tescilli 1125978 sicil numaralı apart otel işyerinde bildirimi yapılan süreler dışında 28.09.2010 - 10.04.2011 ve 01.11.2011 - 02.04.2012 tarihleri arasında da günün asgari ücreti ile hizmet akdine tabi çalıştığının TESPİTİNE; Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE; karar verilmiştir.

E) Temyiz Nedenleri,

Davacı Vekili; alacak dosyası ve tanık beyanları ile ihtilaflı dönemde yaz kış aralıksız çalıştığı, eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmşitir.

Feri Müdahil Kurum Vekili; , hak düşürücü sürenin geçtiği ve iddianın ispat edilemediği eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiği gerekçesiyle kararın resen bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 20/03/1966 doğumlu davacının, 1125978 sicilli davalı işyerinin apart otel işi ile ilgili faaliyetinden dolayı 13/04/2007 tarihinde Yasa kapsamına alındığı halen faal olduğu, davacı adına davalı işyerinden 18/04/2009 - 31/10/2009, 17/03/2010 - 27/09/2010, 11/04/2011 - 31/10/2011 ve 03/04/2012 - 24/04/2012 tarihleri arası bir kısım hizmet bildiriminde bulunulduğu, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı, davalı ve bordrolu tanıkların dinlenildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda; dinlenen davacı ve davalı tanık beyanlarındaki çelişki giderilmeden, fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan, eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup; bozma nedenidir.

Yapılacak iş; davacı kat görevlisi olarak çalıştığına göre, davalı işyerinin sürekli kat görevlisi çalıştırmaya ihtiyacı olup olmadığını belirlemek, sezonluk çalışma iddiası karşısında davalı işyerinde faaliyetlere ara vermeye dair verilmiş kararların bulunup bulunmadığını araştırmak, davalı Kurum'dan , davalı işyerinde yapılan tüm kontrollere ilişkin tutanak ve raporları getirtmek, talep edilen döneme ait davalı işyerinin elektrik ve su faturalarını ilgili kurumlardan isteyerek yaz ve kış aylarındaki tüketim miktarlarını karşılaştırmak, işyerinin tüm dönemi kapsar nitelikte dönem bordolarında adı geçen bordrolu çalışanlar re'sen belirlenerek bunların beyanlarına başvurmak, adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin, uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa; işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek, çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı, iş yerinde çalışmaya ara verilip verilmediği, verilmişse davacının hangi dönemlerde ara verdiği yönünde tanıkların yöntemince beyanlarını almak, fiili ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra , sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, davacı ve feri müdahil kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince yeniden verilen “davanın kısmen kabulü” kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,

27/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.