Esas No: 2015/1034
Karar No: 2016/8020
Karar Tarihi: 12.04.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/1034 E.  ,  2016/8020 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı şirket tarafından işletilen otelde kat şefi olarak çalışırken iş akdine davalı tarafından haksız olarak ve işçilik alacakları ödenmeden son verildiğini iddia ederek bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının istifa ederek işten ayrıldığını bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, sair taleplerinin de yersiz olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı hizmet başlangıç tarihi olarak 01.02.2007 tarihinde işe işe başladığını iddia etmiş ve bu husus davalının da kabulünde olmasına karşın ....' ya bildirim tarihi olan 06.02.2007 tarihi esas alınarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

3 -Taraflar arasında, davalı işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı ve hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yaz döneminde 07.30-21.30 saatleri arasında 2,5 saat ara dinlenme ile günlük 11.5 saat 6 günde 69 saat çalışarak haftalık 24 saat fazla çalışma yaptığı, kış döneminde ise 07.00-18.00 saatleri arasında 1.5 saat ara dinlenme ile günlük 9.5 saat 6 günde 57 saat çalışarak haftalık 24 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesap edilmiş ise de, davacının haftada 7 gün çalıştığı tespit edildiğine göre, hafta tatili olan 7.gün 7.5 saatin üstündeki çalışmalarının fazla çalışma sürelerine eklenerek fazla çalışma ücreti hesap edilmesi gerekirken bu süreleri eklemeden, davacının 2007 yılı Mayıs ayı bordrosunda fazla çalışma tahakkuku olmasına rağmen bu ayı fazla çalışma hesabında dışlamadan ve davacı dava dilekçesi ile yazın 07.00-21.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmesine rağmen talebini aşar şekilde yaz dönemi için 21.30 a kadar çalışma üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi hatalı olmuştur. Yine, davacı tanıklarının yalnız yaz mevsiminde çalışmaları ve kış çalışma saatlerini bilmemeleri, davalı tanıklarının da davacı iddialarını desteklememeleri ve bu konuda dosyada başkaca delil olmaması nedeni ile davacı kış dönemi için fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatillerinde çalıştığını ispatlayamamış olup, kış dönemi için bu alacakların hesaplanmaması gerekirken kış dönemi içinde hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması da bozma nedenidir.

4-Taraflar arasında, davacının giydirilmiş ücretinin hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, İş Mahkemesinin 2012/ 84 E.sayılı dosyasında aynı davalı işyeri için yapmış olduğu yeminli tanıklığında, davalı işyerinde günlük 1 öğün yemek verildiğini beyan etmiştir. Bu beyan davacıyı bağlar. Davacının giydirilmiş ücreti hesaplanırken hatalı olarak günlük 2 öğün yemek ücreti eklenmiş olup, giydirilmiş ücretin günlük 1 öğün yemek ücreti eklenerek yapılması gerekmektedir.

5-Taraflar arasında, davalının zamanaşımı savunmasına değer verilip verilemeyeceği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklar, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi (6098 Sayılı TBK 147) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Somut olayda, kısmi dava olarak açılan davaya karşı davalı zamanaşımı definde bulunmamış, davacı 08.09.2014 tarihinde harcını ödeyerek davasını ıslah etmiş, davalıda süresi içerisinde 19.09.2014 tarihinde ıslahla arttırılan miktarlar yönünden zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Mahkemece davalının zamanaşımı savunmasına değer verilerek hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile fazla çalışma ücreti alacağı hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 12.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.