Esas No: 2015/2709
Karar No: 2017/314
Karar Tarihi: 22.02.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2709 E.  ,  2017/314 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 08.05.2012 gün ve 2010/1208 E., 2012/375 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 05.07.2013 gün ve 2012/25851 E.-2013/16708 K. sayılı kararı ile;

"…Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise, ne kadar süre ile çalıştığı konularında toplanmaktadır.

Mahkemece karara esas alınan hesap bilirkişisi raporunda, davacının 15.09.1996-16.06.2010 tarihleri arasında okulların açık bulunduğu dönemlerde davalı Bakanlığa bağlı Yavuz Selim İlköğretim Okulu'nda çalıştığı kabul edilerek dava konusu işçilik alacakları hesaplanmıştır. Oysa davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü işyeri bir kamu kuruluşuna aittir. Kamu kuruluşlarında, çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıldır. Davacının davalıya ait işyerinde çalıştığına dair hiçbir yazılı belge bulunmadığı gibi, Sosyal Güvenlik Kurumuna da hiçbir hizmet bildirimi yapılmamıştır. Sadece soyut iki davacı tanığı beyanlarına dayanılarak davacının iddia ettiği sürelerde davalıya ait işyerinde çalıştığı kabul edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesine dayanan bir ilişki bulunup bulunmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi için davacıya Sosyal Güvenlik Kurumunun da davalı safında yer alacağı hizmet tespiti davası açması için önel verilmeli, hizmet tespiti davası açıldığı takdirde sonucu beklenmeli, aksi halde davanın usulden reddine karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin Yavuz Selim İlköğretim Okulunda 1996 yılının Eylül ayından 2010 yılı Haziran ayına kadar olan çalışma süresi boyunca sigortasız çalıştığını, 2010 Haziran ayında iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davanın öncelikle zamanaşımından reddinin gerektiğini, esas yönünden ise müvekkilinin hiçbir sorumluluğu ve kusurunun bulunmadığını, davacının işten kendisinin ayrıldığını, dava konusu tazminat ve ücretleri talep etmeye hakkı olmadığını, en yüksek mevduat faizi ile alacakları talep etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının, okulda hizmetli olarak çalıştığının tanık anlatımları ile sabit olduğu, sigorta bildirimi yapılmamış olması ya da Milli Eğitim Bakanlığı kayıtlarında çalıştığına dair yazılı belge bulunmamasının bu gerçeği değiştirmeyeceği, okulların açık olduğu dönem itibariyle davacının müstahdem olarak çalıştığı ve mevsimlik iş mahiyetinde hizmet sözleşmesi bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı Bakanlık vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece dinlenen tanıklardan ...’ün halen Yavuz Selim İlköğretim Okulunda çay ve temizlik işlerine bakmak suretiyle çalıştığını, diğer davacı tanığı Metin Bozkurt’un ise okulun karşısında bulunan tekstil atölyesinde çalıştığını ifade ettiği, her iki tanığın da tespit davalarında dahi beyanlarına değer verilebilecek özelliklere sahip olduğu, işçilik alacaklarının tahsili için açılan davaların hemen hepsinde hizmet süresinin ihtilaflı olduğu, genellikle tanık dışında yazılı delil temin etmenin mümkün olmadığı, bozma kararında belirtildiği şekilde tespit davası açmak üzere mehil verilmesi gerektiği kabul edilirse tüm davalarda bu yola gitmek gerekeceği gibi yazılı delil bulmak mümkün olmadığından, davacıların iddialarını ispatlamasının mümkün olmayacağı, davacıya hizmet tespiti davası açmak üzere mehil verilmesine rağmen açmaması halinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğine dair bozma gerekçesine de katılmanın mümkün olmadığı, hukuk davasında davacının iddiasını ispatlaması halinde davanın kabulüne ve aksi halde davasının reddine karar vermenin gerekeceği, zira hiç kimsenin kendi lehine olan bir davayı açmak zorunda bırakılamayacağı, davalının kamu kurumu olmasının ispat koşulları bakımından farklı hükümlerin uygulanmasını gerektirmeyeceği, davalının savunmasının, davacının okulda çalışmadığı yönünden değil sorumlu tutulamayacaklarına ilişkin olduğu, iş müfettişinin teftişi sırasında davacının okulda çalıştığına dair belgeye ulaşılamamış ise de, tespit tarihinin 16/12/2010 olduğu, yani davacının 16/06/2010 olan ayrılış tarihinden daha sonraki bir tarih olduğu belirtilerek ve önceki karardaki gerekçeler de eklenerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı Bakanlık vekili temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda, davacının davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığı ve buna ilişkin olarak davacının çalışma olgusunu ispat etmesi için hizmet tespiti davası açmak zorunda olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. 4857 sayılı Kanunun 8. maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir. Bu cümleden olarak, işçi-işveren ilişkisine dayalı alacak talebinde bulunabilmek için, öncelikle iş sözleşmesi kapsamında gerçekleşen ve fiili bir durum olan çalışma olgusunun mevcut olması gerekmektedir.

Bu noktada, çalışma olgusunun belirlenmesi için açılan ve özel bir dava türü olan hizmet tespiti davalarının niteliği üzerinde durulması gerekmektedir.

5510 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama alanı bulan 506 sayılı Kanun’un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte, çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kişilerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6/1. maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması halinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79. maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalardır.

Bu açıklamalar karşısında belirtmek gerekir ki, hizmet tespiti davaları, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yasal haklardan faydalanmak için açılan, Sosyal Güvenlik Kurumunun da kanuni hasım olarak yer aldığı ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalardır. İşçilik alacakları davaları ise, basit yargılama usulüne tabi, temel olarak tasarruf ilkesi ve taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı davalardır. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda, deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim, delillere kendiliğinden başvuramaz (Kuru, B./Arslan, R./ Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378). Nitekim bu temel farklar sebebiyle, yerleşik Yargıtay uygulamasında, işçilik alacakları davasında verilen karar, hizmet tespiti davasında kuvvetli delil olarak kabul edilmektedir.

Somut uyuşmazlıkta işçilik alacaklarının tahsili istemli açılan davanın mahkemece kısmen kabulüne dair verilen kararın temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda belirtilen gerekçelerle bozulmuştur. 6100 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 2. fıkrasına göre “Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.” Diğer taraftan, hizmet tespiti davasının, ayrıntılı olarak açıklandığı üzere sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yasal haklardan faydalanmak için açılan bir dava türü olduğu gözetildiğinde, tasarruf ilkesi ve taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı işçilik alacağı davasında, dava konusu diğer hususlar gibi çalışma olgusunun da taraflarca sunulan delillerin değerlendirilmesi neticesinde ispatlanmış olup olmamasına göre karara bağlanması gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, taraflar arasında iş sözleşmesine dayanan bir ilişki bulunup bulunmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi için hizmet tespiti davası açılması ve sonucunun beklenmesi gerektiğine ilişkin Özel Daire bozmasına karşı verilen direnme kararı bu yönü itibariyle isabetli ise de, mahkemece bu hususta yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda çalışma olgusunun ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle bu hususun ispatı, genel hükümlere tabidir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6. maddesine göre “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla çalışma olgusunu iddia eden davacı, kural olarak bu hususu ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, bu durum, kural olarak her türlü delille ispat edilebilir.

Gelinen aşamada tasarruf ilkesi ve taraflarca getirilme ilkesinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkan vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.

Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim, kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.

Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”

Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dahildir (HMK m. 25/2). Ancak hâkim, keşfe ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verebilir. Ayrıca hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir, ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.

Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (HMK m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./ Atalay, O./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31.maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”

Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd).

Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalıya ait işyerinde çalıştığını kanıtlamak adına tanık ve bilirkişi incelemesi delillerine dayanmıştır. Her ne kadar dosya içeriğinde bulunan okul müdürlüğünün yazısında, okul aile birliği tarafından sigortasız çalıştırılan personelin bulunmadığı belirtilmiş ise de, okul aile birliği kayıtlarından davacının çalışmasının bulunup bulunmadığının araştırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, okul aile birliği kayıtlarının bilirkişi tarafından yerinde incelenmesi ve davacıya ait kayıt bulunup bulunmadığı hususunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 254. maddesi gerekse 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça, tanıkların gerçeği söylemiş olmalarının asıl olduğu ilkesi de somut olayda gözetilerek değerlendirme yapılmalıdır. Bununla birlikte, akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ile bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 13.04.2011 gün ve 2010/2-751 E. 2011/96 K.; 12.09.2012 gün ve 2012/2 E. 2012/551 K. ve 25.02.2015 gün 2013/9-1447 E., 2015/854 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Yargılama sırasında dinlenen, davacı tanığı ..., halen Yavuz Selim İlköğretim Okulunda çalıştığını, davacının da 1996 yılından itibaren işyerinde çalıştığını beyan etmiştir. Davacının, davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığının belirlenmesi için davacı tanığı ...’e ait işyeri ve SGK kayıtlarının da araştırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme direnme kararı belirtilen değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı Bakanlık vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.