Esas No: 2012/794
Karar No: 2013/310
Karar Tarihi: 06.03.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/2-794 E.  ,  2013/310 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ             : Düzce Aile Mahkemesi

TARİHİ             : 12/04/2012

Taraflar arasındaki “boşanma, velayet, maddi ve manevi tazminat ile nafaka” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Düzce Aile Mahkemesi'nce boşanma davasının kabulüne, maddi ve manevi tazminat ile nafakaya ilişkin karşı davanın reddine dair verilen 01.06.2010 gün ve E:2009/210, K:2010/408 sayılı kararın incelenmesi davalı-karşı davacı kadın vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 21.11.2011 gün ve 18156 - 19270 sayılı ilamı ile;

(...1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı-davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Müşterek çocuk A.'in velayeti, sağlık durumuna göre tedavi ve eğitim olanakları gözetilerek davacı-davalı babaya bırakılmıştır. Karar tarihinden sonra davalı-davacı anne müşterek çocuğun tedavi ve eğitim imkanlarının bulunduğu Düzce'ye tayin olmuştur. Velayet kamu düzenine ilişkindir. Müşterek çocuk Alim 01.01.2007 doğumlu olup yaşı gereği anne bakım ve ilgisine muhtaçtır. Davalı-davacı annenin çocuğun bedeni, fikri ve ahlaki gelişimine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı bir delil de bulunmamaktadır. Velayetin anneye verilmesi çocuğun yararına olduğundan kararın bozulması gerekmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı-karşı davacı Saadet Acar vekili.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı olarak tarafların boşanması ve velayetin davacı babaya verilmesi; karşı dava ise, maddi-manevi tazminat ve nafaka istemlerine ilişkindir.

Davacı-karşı davalı M.A. vekili dava dilekçesinde özetle; evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı olarak tarafların boşanmaları ile müşterek küçük çocuğun velayetinin davacı babaya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı S.A.vekili, asıl kusurun davacıda olduğu gerekçesiyle boşanma davasını kabul etmediklerini belirtip; karşı davası ile maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakası istemlerinde bulunmuştur.

Mahkemece, “evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında davacı-karşı davalının bir kusurunun bulunmadığı, kusurun davalı-karşı davacı kadında olduğu, küçük çocuğun özel eğitime olan ihtiyacı ve bu ihtiyacın babasının bulunduğu Düzce ilinde sağlanabileceği, davalı-karşı davacının bulunduğu yerin küçük çocuğun ihtiyacını ve tedavisini sağlamaya elverişli bulunmadığı, müşterek çocuğun menfaati dikkate alınarak velayetin davacı babaya verilmesi gerektiği” gerekçesiyle tarafların boşanmalarına, velayetin davacı babaya verilmesine, maddi ve manevi tazminat ile nafaka istemlerine ilişkin davalı kadının karşı davasının ise reddine  dair verilen karar davalı-karşı davacı kadın vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bu arada, davalı-karşı davacı kadın, Erzurum ili, Çat ilçesi, Saltaş köyündeki okulda öğretmen olarak görev yapmakta iken tayin talebinin ilgili merci tarafından uygun görülmesi üzerine, Düzce il merkezindeki bir okulda öğretmen olarak görevlendirilmiş; davalı kadın vekili, anılan ve yeni gelişen bu maddi olgunun temyiz incelemesi sırasında dikkate alınması amacıyla müvekkilesinin görevlendirilmesine ilişkin belgeyi de temyiz dilekçesine ek olmak üzere Yargıtay Özel Daire'sine sunmuştur.

Yüksek Özel Daire'ce, yukarıda başlık bölümünde yazılan nedenlerle, sair yönleri itibariyle onanan hüküm, velayet yönüyle davalı kadın yararına bozulmuştur.

Yerel mahkemece, “Yargıtay'ca yapılacak temyiz incelemesi sırasında bozma sebeplerinin HMK. m.371 (HMUK. m.437) maddesinde düzenlendiği, mahkemelerin dosya kapsamında bulunan delillere göre karar verdiklerini, mahkemelerin karardan sonra dosyaya sunulan delilleri ve ortaya çıkan vakıaları değerlendirmelerinin mümkün olmadığı, bu nedenle mahkeme kararının verilmesinden sonra ortaya çıkan vakıalar ve dosyaya sunulan deliller yeni bir davanın ve yargılamanın konusu olup, HMK. m.371 (HMUK. m.437) madde kapsamında bozma sebebi sayılamayacağı, daha önce verilen kararda davalı annenin öğretmen olarak görev yaptığı yer Erzurum ili, Çat ilçesi, Saltaş köyünde müşterek çocuğun mevcut rahatsızlığı nedeniyle tetkik ve tedavi ile eğitiminin yapılamayacağı gerekçesi ile müşterek çocuğun menfaati gereği velayetinin davacı babaya verildiğini, karar tarihinden sonra davalı annenin tayininin Düzce iline yapıldığı, temyiz merciinin karardan sonra gerçekleşen vakıaları ve dosyaya sunulan delilleri değerlendirerek yeni bir yargılama niteliğinde bozma hükmü tesis ettiği gerekçeleriyle velayet yönüyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme hükmünü davalı kadın vekili, temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık: velayete ilişkin olup; mahkemece esasa ilişkin karar verilip hakimin davadan elini çekmesinden sonra meydana gelen yeni olguya dayalı olarak temyiz aşamasında ileri sürülen ‘yeni delilin’ bozma nedeni yapılıp yapılamayacağı ile müşterek çocuğun velayetinin davacı babaya mı yoksa davalı anneye mi verilmesi gerektiği, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki; velayet, ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri içerir.

Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir.

Bu noktada; çocuğun, eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden çocuğa örnek teşkil etmeleri, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Bilindiği üzere; ergin olmayan çocuk ana babasının velayeti altındadır. Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ancak boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte evlilik birliği sona erdiğinden velayetin beraberce kullanılma olanağı kalmamaktadır.

Bu durumda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 336. maddesi uyarınca, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmiş ise hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet ana babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.

Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç,  küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Bu nedenle, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek ele alınmalı ve neticeye varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda, tarafların çocuğunun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır. Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği hususları da mutlaka değerlendirilmelidir.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 22.12.2010 gün ve E:2010/2-649, K:2010/683 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Öte yandan, TMK'nun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, velayete ilişkin davalarda re'sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından, hakim, tarafların isteği ile bağlı değildir.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nun 23.5.2001 gün ve E:2001/2-430, K:2001/432 sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek, aynı ilkeye vurgu yapılmıştır.

Öğretide ise, kamu düzeni düşüncesiyle mahkemece kendiliğinden (re'sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hakim belli vakıaları kendiliğinden araştırma yetkisine (ve yükümlülüğüne) sahip olduğu için, bu nitelikteki davalarda iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına ilişkin ilkenin (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.141) uygulanmayacağı açıklandıktan sonra, davanın açılmasından sonra doğan olayların, karşı tarafın izni veya ıslah yoluna başvurulmaksızın ileri sürülebileceği belirtilmektedir (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK'ya Göre Yeniden Yazılmış 22.Baskı, Ankara 2011, Sahife:314, 315).

Nihayet, 1982 Anayasası'nın 90.maddesi hükmü gereği iç hukukumuzun bir parçası olan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 12.maddesi ile 25.01.1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3 ve 6.madde hükümleri uyarınca,  velayetin düzenlenmesine ilişkin davada çocuğun dinlenip, görüşünü ifade etmesine olanak tanınmalıdır.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Davalı-karşı davacı kadının, Erzurum ili, Çat ilçesi, ...köyündeki okulda öğretmen olarak görev yapmakta iken tayin talebinin ilgili merci tarafından uygun görülmesi üzerine, Düzce il merkezindeki bir okulda öğretmen olarak görevlendirildiği; davalı kadın vekili, anılan ve yeni gelişen bu maddi olgunun temyiz incelemesi sırasında dikkate alınması amacıyla müvekkilesinin görevlendirilmesine ilişkin belgeyi de temyiz dilekçesine ek olmak üzere Yargıtay Özel Daire'sine sunduğu anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece, kararın verilmesinden sonra doğan ve gelişen bu yeni maddi olgunun velayetin düzenlenmesi sırasında dikkate alınması gerekir.

Zira, yukarıda vurgulandığı üzere, velayetin düzenlenmesi kamu düzenine ilişkin olup, bu nitelikteki davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulandığından, davanın açılmasından ve hatta hükmün verilmesinden sonra doğan ve gelişen olayların ileri sürülmesi usule aykırı değildir.

Şu durumda, yerel mahkemece, hükmün verilmesinden sonra doğan olayın ileri sürülmesinin yeni bir davanın konusunu oluşturacağı şeklindeki direnme gerekçesi hatalı değerlendirmeye dayalı olduğundan, bu nedenle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Çocuğun velayetinin davacı babaya mı yoksa davalı anaya mı verilmesinin daha yararlı olacağı konusunda  yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde tüm deliller birlikte değerlendirilip, bu konuda Yargıtay denetimine elverişli olarak uzman raporu da alınarak  sonucuna göre, velayetin düzenlenmesinde çocuğun yararına olacak şekilde bir düzenleme yapılarak bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı yerel mahkeme direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı-karşı davacı S. A. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440/1.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.