Esas No: 2010/717
Karar No: 2010/2236
Karar Tarihi: 19.04.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/717 E.  ,  2010/2236 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, cezai şartın tahsili istemiyle açılmış, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı yüklenici şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davaya dayanak yapılan 24.06.2002 tarihli protokol taraflar ve dava dışı arsa sahipleri ... ile ... adlarına vekilleri tarafından imzalanmıştır. Protokolün 9. maddesinde, “Taraflarca kaleme alınmış bulunan bu sözleşmeye aykırılık sebebiyle taraflar birbirlerine 20.000.000.000 TL cezai şart ödemeyi taahhüt ettiği gibi, oluşacak olacak her türlü zarar ile ilgili olarak da tazminat talep hakkı mevcuttur” düzenlemesine yer verilmiştir. Protokoldeki kararlaştırılan ceza, seçimlik ceza niteliğindedir. Ancak ceza dışındaki her türlü zararın da tazmin edileceği kabul edilmiştir. Protokolü davacı ile dava dışı iki arsa sahibinin vekilleri imzaladığına göre, yüklenici şirketin 20.000,00 TL ceza ödeme taahhüdü tüm arsa sahipleri içindir. Dava arsa sahiplerinden ... tarafından açıldığına göre, davacı protokolde kararlaştırılan seçimlik cezanın ancak 1/3 oranına isabet eden kendi payını isteyebilir. Mahkemece bu durum gözden kaçırılarak protokolde kararlaştırılan cezanın tamamının davalı şirketten tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Davacı vekili dava dilekçesinde, protokolde kararlaştırılan cezanın temerrüt tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsilini istemiştir. Mahkemece 10.07.2002 tarihinden itibaren faiz yürütülerek tahsil kararı verilmiştir. Mahkemece faiz başlangıcı olarak kabul edilen 10.07.2002 tarihli protokol gereğince davalı yüklenici şirkete sözleşme şartlarına uygun teslim yapması için tanınan süredir. Bu süre sonunun temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Davacı ... vekili tarafından davalı şirkete gönderilen 30.07.2003 tarihli ihtarnamede cezai şartın 7 iş günü içinde ödenmesi istenmiştir. Bu ihtarnamenin davalı şirkete tebliğ tarihi dosyada bulunmamaktadır. Ancak davalı şirket bu ihtarnameye 14.08.2003 tarihli ihtarname ile cevap verip karşı çıktığına göre, davalı şirketin 14.08.2003 tarihinde temerrüde düştüğünü kabul etmek gerekir. Faizin 14.08.2003 tarihinden başlatılması gerekirken, 10.07.2002 tarihinden başlatılması da hatalı olmuştur.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı yüklenici şirketin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentler uyarınca kararın davalı yüklenici şirket yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 19.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.