Esas No: 2014/744
Karar No: 2014/4463
Karar Tarihi: 20.02.2014

**13. Hukuk Dairesi         2014/744 E.  ,  2014/4463 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı müteahhidin dava dışı arsa sahipleri ile yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre kendisine düşen yerlerden 25 ve 30 numaralı daireleri noterde düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile 41.000 TL ödeyerek satın aldığını ayrıca harici sözleşmede düzenlendiğini, davalının inşaatı bitirmeden terkettiğini, arsa sahipleri ile birlikte yeni müteahhitle anlaşarak inşaatın tamamlandığını bildirerek 41000 TL asıl alacağını işleyen faizi ile birlikte 73.803,42 TL olarak tahsili için başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece,davanın kısmen kabulü ile takibin 33.210 TL asıl alacak üzerinden devamına,fazlaya ilişkin talep ile icra inkar tazminatının reddine karar verilmiş,hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı,icra inkar tazminatı talebinde bulunmuş ise de mahkemece alacağın yargılamayı gerektirdiği gerekçe gösterilerek davacının bu konudaki talebinin reddine karar verilmiştir. İİK.nun 67/2 maddesi hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağın likit ve belli olması, yani borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir. Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Açıklanan yasal kuralların ışığında, takip konusu alacak değerlendirildiğinde davacı yararına icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, Mahkemece yargılama gerektiğinden bahisle 2014/744-4463

bu kalem istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Davacı, davalı müteahhitten satın aldığı taşınmazların bedeli ödendiği halde inşaatın yarım bırakılması nedeniyle davalıya ödediği bedelin faiziyle tahsiline ilişkin takibe vaki itirazın iptali için eldeki davayı açmıştır. Davalı, taşınmazı sonradan teslim ettiğini savunmuştur.Dosya içeriğindeki delil ve belgelerden, davalının dava dışı arsa sahipleri ile yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yaptığı inşaatı yarım bırakıp gitmesi üzerine arsa sahiplerinin başka bir müteahhitle anlaşarak inşaatı tamamladığı, davacı adına tapu kaydı olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının davalıya 41.000 TL satış bedeli ödediği hususu tartışmalı değildir.Alınan bilirkişi raporunda,inşaatın davalı tarafından terk edildiği aşamada % 19 seviyesinde bulunduğu,bu seviyeye ilişkin maliyetin satış bedelinden mahsubu ile bakiyenin 33.210 TL olduğu belirtilmiş,mahkemece bu rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur.Davanın itirazın iptali davası olması nedeniyle icra takibinde talep edilen asıl alacak ile mahkemece kabul edilen asıl alacak miktarı arasındaki fark üzerinden davacı vekili yararına vekalet ücreti takdiri gerekirken yazılı şekilde 4.717 TL üzerinden hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Nevarki bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip kararın düzeltilerek onanması HMUK'un 438/7 maddesi hükmü gereğidir

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm temyiz itirazlarının reddine,2.bentte açıklanan nedenle kararın 1 numaralı bendinin ikinci fıkrasında geçen”…davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine” ilişkin ifadenin silinerek yerine,”kabulüne karar verilen asıl alacak miktarının % 40’ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine” cümlesinin yazılmasına,3.bentte açıklanan nedenle kararın 3-b) bendinde yazılı “reddolunan bölüm yönünden davalı yararına ...’ne göre 4.717 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine” cümlesi silinerek yerine “reddolunan bölüm yönünden davalı yararına ...’ne göre 934,80 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine” cümlesi yazılarak kararın düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.2.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.