Esas No: 2010/4440
Karar No: 2010/5236
Karar Tarihi: 05.05.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/4440 E.  ,  2010/5236 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KIRIKHAN ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/12/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 119, 116 ve 117 parsel sayılı taşınmazların sınırından Delibekirli çayının geçtiğini, mevsime göre debisinin yükselip alçalması nedeniyle yatak değiştirdiğini, davalıların sulama amaçlı taşınmazı kazmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, derenin uzun yıllardır aynı şekilde kullanıldığını, davacının taşınmazına müdahale olmadığını belirtip davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, arkın kullanımının davacının taşınmazına bir zararının olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ...'nın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 119 parsel sayılı taşınmazda davacının paydaş olduğu, davalıların kayıttan ya da sözleşmeden kaynaklanan bir haklarının bulunmadığı, taşınmazın doğusundan çayın geçtiği, anılan parselde paftada görülmeyen bir ark bulunduğu, bu arkın davacı tarafından kapatılması üzerine davalılarca kepçe ile akışının yeniden sağlandığı ve bunun üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, TMK'nun 683. maddesi uyarınca bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.

Öte yandan; Türk medeni Kanununun 742.maddesi uyarınca, taşınmaz maliki üst taraftaki araziden kendi arazisine doğal olarak akan suların ve özellikle yağmur, kar ve tutulmamış kaynak sularının akışına katlanmak zorundadır. Komşulardan hiçbiri, suların bu akışını diğerinin zararına değiştiremez.

Aynı yasanın 743.maddesi 1. ve 2. fıkrası gereğince de “birinin arazisinin suyu öteden beri alt taraftaki araziye doğal bir şekilde akmakta ise, alt taraftaki arazi maliki, üst taraftaki araziden fazla suyun boşaltılması sırasında da bu suları… kabul etmek zorundadır. Alt taraftaki arazi maliki boşaltma dolayısıyla akan sulardan zarar görmekte ise gideri üstteki arazi malikine ait olmak üzere, kendi arazisinden yapılacak mecra ile suyun akıtılmasını isteyebilir.”

Somut olaya gelince; mahkemece, yukarıda sözü edilen ilkeleri kapsayacak şekilde bir araştırmanın yapıldığı söylenemez. Eskiden beri var olduğu belirtilen arkın kadastro paftasında niçin gösterilmediği, davacı tarafından tesis edilip edilmediği, dinlenen tanıkların arkın makine ile yeniden açılması sonucu zarar oluştuğunu ifade etmelerine rağmen davalıların arkı yeniden açma işlemini yaparken araçların çekişme konusu taşınmaza nasıl  zarar verdiği açıklığa kavuşturulmadığı gibi, müdahale edilen yerin taşınmazın hangi bölgesinde olduğu da bilirkişilerce hazırlanan krokide denetlemeye elverişli olacak şekilde açıkça gösterilmemiştir.

Hal böyle olunca, uzman bilirkişiler aracılığı ile yerinde yeniden keşif yapılarak davalıların eyleminden kaynaklanan bir tecavüz ve zararın olup olmadığının araştırılması, değinilen yasal düzenlemelerin dikkate alınması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  05.05.2010  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.