Esas No: 2017/4377
Karar No: 2018/4243
Karar Tarihi: 26.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/4377 E.  ,  2018/4243 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, asıl davada, kıdem tazminatı, manevi tazminat ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, maaş alacaklarının ödetilmesine, birleşen dosyada hafta tatili ücreti alacağının ödetilmesine, davalı ve birleşen dosya davacısı karşı davada ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl, birleşen ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi vekili; müvekkilinin davalı şirkete ait otellerde 2005 yılı mayıs ayından 2008 yılına kadar sezonluk olarak, 2008 yılından iş akdinin feshedildiği 01/06/2012 tarihine kadar da yaz kış çalıştığını, ücretlerinin ödenmemesi, davalı şirket yetkilisi tarafından davacıya psikolojik şiddet uygulanması ve hakaret edildiği gerekçesi ile iş akdinin davacı tarafından feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, kış döneminde eksik ödenen maaş farkı, ücret alacağı ve 10.000,00 TL manevi tazminat alacağının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, birleşen dosyada hafta tatili günlerinde çalıştığı ancak karşılığını alamadığı iddiasıyla hafta tatili çalışma ücretlerini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili; davacı işçinin 01/06/2012 tarihinden itibaren işyerinden izin almaksızın üç gün üst üste mazeretsiz olarak işyerine gelmediğini, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak işçi tarafından feshedildiğini, işverenden hiçbir alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiş, birleşen davada ihbar tazminatının işçiden tahsilini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece işçinin açtığı dava ve birleşen davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili ücreti, ücret alacağı ve manevi tazminat alacağının işverenden tahsiline, işverenin açtığı ihbar tazminatı istemli birleşen davanın ise reddine hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hafta tatili ücreti yönünden 30/05/2011 tarihine kadar olan bilirkişi hesabının dosya kapsamına uygun düşecek şekilde düzeltilerek, davacının 2011 yılı başına kadar hafta tatili günlerinde çalışmasına göre resen yapılan hesaba göre karar verilmesi ve bilirkişi hesabının düzeltilmesi yerinde ise de, hafta tatili ücreti yönünden resen yapılan bu hesabın karar gerekçesinde açıklanmaması ve bilirkişi raporuna itibar edildiği belirtilerek karar verildiğinin belirtilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında, işçinin rızası alınmadan ücretinin düşürülüp düşürülemeyeceği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 62 nci maddesine göre, “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.” Maddedeki düzenleme emredici niteliktedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesine göre, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”

İşçinin aldığı ücret miktarının düşürülmesi, ikramiyenin veya sosyal yardımın kaldırılması, işçinin işyeri organizasyonunda mevcut görevinden daha alt seviyedeki bir göreve atanması, çalışma koşullarının ağırlaştırılması gibi durumlar, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesi anlamında iş sözleşmesinin içeriğinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Bu tür değişiklikler, yukarıda sözü edilen kurallar doğrultusunda ancak işçinin yazılı onayı ile yapılabilir. İşçinin açıkça onay vermediği esaslı değişiklikler işçiyi bağlamaz. Ücret indirimine dair esaslı değişikliğin işçi tarafından açıkça kabul edilmemesine rağmen ödeme döneminde daha az ücret ödenmesi, hatta bu ödemeye dair ücret bordrosunun işçi tarafından imzalanması durumunda dahi işçinin fark ücret isteme hakkı devam eder.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işverene ait otelde sıcak şefi olarak görev yapan davacı işçi 1.300,00 TL olan maaşının kışın çalıştığı dönemde 1.000,00 TL'ye düşürülerek ödendiğini ileri sürerek fark ücret talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, "İşyeri sezonluk olarak müşteri kabul etmektedir. Davacı öncelikle sadece otelin müşteri kabul ettiği dönemlerde yani turizm sezonlarında çalışmıştır. 2008 yılından sonra ise davalı şirket tarafından yaz kış çalışma bildirilmiştir. Yaklaşık 4 yıl gibi bir zaman süresince davacı kışın maaşının düşürülmesine itiraz etmemiştir. Alanya' da sezonluk çalışan işyerlerinde nitelikli personeli işyerinde tutmak için sezon dışında çalışma gösterilip maaş ödenmesi ancak sezondaki maaştan daha düşük bir ücret ödenmesi yaygın bir uygulamadır. Davacı 4 yıl boyunca bu uygulamaya rıza göstermiştir. İş akdinin feshinden sonra fark ücreti istemiştir. Uzun yıllar boyunca bu şekilde çalışıp itiraz etmemesinden kışın maaşının düşürülmesi konusunda işverenle arasında rızaya dayalı bir anlaşma olduğu kabul edilmiştir." gerekçesiyle davacının fark ücreti alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacının ücretinde yapılan indirime yazılı muvafakatının olmadığı, bu nedenle indirimin geçerli olmadığı kabul edilerek, ücretin tam olarak ödendiği işveren tarafından ispat edilemediğinden, davacının ücret farkının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken 4857 sayılı Yasa'nın 22. maddesi gözardı edilerek talebin reddi hatalıdır.

4- Davacı manevi tazminat istemi yönünden temerrüt tarihinden itibaren faiz talep etmiş, temerrüt ihtarnamesinde manevi tazminat miktarı bildirmemiştir. Mahkemece manevi tazminat alacağı faizsiz olarak hüküm altına alınmış olup, temerrüt ihtarnamesinde miktar belirtilmediğinden bu alacağın dava tarihinden itibaren faiziyle hüküm altına alınması gerektiğinin gözden kaçırılması ve birleşen dosya ile talep edilen hafta tatili alacağına birleşen dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken asıl dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi isabetsizdir.

5-Karar başlığında birleşen dava bilgilerinin yer almaması ve davada karşı dava bulunmadığı halde "karşı davalı" ve "karşı davacı" şeklinde ibareler kullanılması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 3 numaralı bozma bendi yönünden oyçokluğuyla, diğer bozma nedenleri bakımından oybirliği ile 26/02/2018 gününde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Üç numaralı bozma yönünden mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığını düşündüğüm için, sayın çoğunluğun bu bende ilişkin bozma düşüncesine iştirak edemiyorum. 26.02.2018