Esas No: 2018/2429
Karar No: 2018/6578
Karar Tarihi: 13.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/2429 E.  ,  2018/6578 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Rafinerileri Anonim Şirketi ile ...inş. İzo. San. Tic. Ltd. Şti. vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, ...'a ait Batman Rafinerisinde ihale ile iş alan 2 nolu davalının alt taşeronu 3 nolu işveren nezdinde 16/05/2014 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, Ark İnşaat A.Ş'nin koç holding kuruluşu olduğunu, ... Rafinerisinin kimyasal atıklarının atılması için gerekli olan kanal ve hidrant işini yüklenmiş olduğunu ve bu işi alt işveren ...İnş. Ltd. Şti'ye verdiğini, alt işveren olan ...İnş. İzo San. Ve Tic. Ltd. Şti tarafından iş akdinin18/05/2015 tarihinde feshedildiğini, babasının rahatsızlığı nedeniyle babasına hastanede refakatçi olduğunu, babasının iyileşip taburcu olmasından sonra işe gittiğini ancak işe alınmadığını, refakatçi belgesini göstermesine rağmen işe alınmadığını, 18/05/2015 tarihinde tekrar işe gittiğini ancak yine işe alınmadığını, davalı işyerinde 30 dan fazla işçi çalıştırıldığını, davalıların müvekkilinin Sosyal güvenlik haklarının ordan kaldırmaya yönelik hileli işlem ile alt işveren işçisi gibi gösterildiğini, iş akdi feshedilirken yazılı savunmasının alınmadığını, ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğunu, feshin son çare olduğunu belirterek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, cevap dilekçesinde davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının, 16.05.2014 tarihinde alt işveren ...İnş. İzolasyon San. Tic. Ltd Şti tarafından işe giriş bildirgesinin verildiği ve 18.05.2015 tarihinde iş akdinin sona erdiği, davacının işten ayrılış nedeninin kod:5 yani "belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Alt iş veren ...inşaat İzo. San. Tic. Ltd. Şti. ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesinin bulunduğu, belirli süreli iş sözleşmesinde sözleşmenin süresi olarak "bu iş sözleşmesi 16.05.2014 tarihinde başlamış olup 2 ay deneme + 10 ay çalışma süreleri içinde belirli sürelidir" şeklinde belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmış olduğu, iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması gerektiği, dosya kapsamından da anlaşılacağı üzere davacının tek bir belirli süreli iş sözleşmesi olup, asıl işveren ve alt işverenlerle daha önce imzalamış olduğu zincirleme belirli süreli iş sözleşmesi olmadığı, sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olduğu gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararma karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Somut olayda davacı, davalı işyerinde kalıpçı olarak çalıştığını; babasının rahatsızlığı nedeniyle hastanede refakatçi olduğunu, babasının iyileşip taburcu olmasından sonra işe gittiğini, refakatçi belgesini göstermesine rağmen işe alınmadığını, beyan etmiştir. Davalının bu konuda iddiasını ispatayacak sağlık raporu, refakatçi belgesi veya davalının bu konuda vermiş olduğu izne ilişkin herhangi bir belgeye dosya kapsamında rastlanmamıştır. Davacının kendi beyanı ile babasının rahatsızlığı sebebi ile işe gelmediği sabit olup davacı tanıklarıda davacının işe gelmediğini doğrulamaktadırlar. Bu sebeple davacının iş akdinin devamsızlık yapması sebebi ile haklı sebebe dayanılarak davalı tarafından feshedildiği anlaşıldığından davanın reddi gerekmektedir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Bölge Adliye Mahkemesinin ve İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,20 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, dahili ...'ın yaptığı 78,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile ilgili davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 2.180,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider avaslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, kesin olarak 13.3.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.