Esas No: 2010/13750
Karar No: 2012/11372
Karar Tarihi: 14.06.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/13750 E.  ,  2012/11372 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 07/07/2008 tarihinde meydana gelen kazanın iş kazası olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacının davalının evinde inşaat işi yapmakta iken gözüne beton sıçraması şeklinde meydana gelen olayın iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; davacı ile davalı arasında hizmet sözleşmesi değil eser ( istisna ) sözleşmesi bulunduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı adına davalı tarafından düzenlenmiş işe giriş bildirgesi ve Kuruma bildirilen çalışma bulunmadığı, davalıya ait 506 sayılı Yasa kapsamına alınmış bir işyeri olmadığı, ... Sütçü İmam Üniversitesi tarafından düzenlenen 07.07.2008 tarihli adli rapor formunda davacının sağ gözüne yabancı cisim gelmesi sonucu yaralandığının belirtildiği, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Devlet Hastanesinin 13.08.2008 tarihli heyet raporunda; davacının 07.08.2008 tarihinde vitro-retinal cerrahi ameliyatı olduğu, 13.08.2008 tarihinde taburcu olduğu ve 1 ay sonra kontrolünün gerektiği ve Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi'nin 21.06.2008 tarihli raporunda davacının görme kaybının % 19 olduğunun bildirildiği, olayla ilgili Cumhuriyet Savcılığınca herhangi bir soruşturma yürütülmediği ve Kuruma yansıyan iş kazası ihbarı ve incelemesi mevcut olmadığı, davacı davalının evinin üst katının sıva işini yaptığını, davalının kendisine kapının eşiğini kırmasını söylemesi nedeniyle eşiği kırdığını ve bu sırada gözüne taş geldiğini iddia ettiği, davalının ise eşiği kırmasını söylemediğini iddia ettiği anlaşılmaktadır. Davacı tanıklarının davacının eşiği kırdığı sırada gözüne taş geldiğini beyan etmelerine karşılık, davalı tanıklarının davacının eşinin davalının yanına gelerek davacının gözüne taş geldiği için doktora götüreceğini söyleyerek davalıdan davacı eşine olan borcunu istediğini ve olayın başka bir yerde meydana geldiği yönünde beyanlarda bulundukları anlaşılmaktadır.

Somut olayda uyuşmazlık, davalı şirket ile davacı arasındaki ilişkinin hizmet aktine mi yoksa istisna (eser) aktine mi dayalı bir ilişki olduğu noktasında toplanmaktadır.

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığına ilişkindir. Hizmet akdi, iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede ana unsur iş ve ücrettir. 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdini sadece bu unsurlara bağlı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü “hizmet sözleşmesi” bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içersinde, işveren emir ve gözetimi altında, iş görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir. Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir. Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı iş akdinin zaman unsurunu ortaya koyar. Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda, zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetim altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir. Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdinin dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.

Sigortalılığın ikinci koşulu 506 sayılı Yasa'nın 5. ve 8. maddelerinde öngörülen işin görüldüğü bir işyerinin bulunmasıdır. Bir işyerinin varlığının saptanamaması durumunda sigortalılığın gerçekleştiğinden söz edilemez.

Üçüncü koşul eylemli çalışmanın varlığıdır. Yasal sigortalılıktan söz edebilmek için sigortalının işveren emir ve direktifleri altında, bilfiil, gösterilen işi yapması zorunludur. Çalışmanın, kimi durumlarda, görülen işin, nitelik ve kapsamına göre devamlı sürmesi mümkün olmayabilir. Sigortalının, işveren emir ve nezareti altında verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi dahi bu koşulun gerçekleşmesi için yeterlidir.

Yasanın 3. maddesinde gösterilen istisnalardan bulunmama bir diğer koşuldur. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için Yasanın 2. maddesinde sayılan koşulları taşıması yetmez, ayrıca 3. maddede gösterilen kişilerden bulunmaması gerekir.

Sigortalı sayılabilme yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödenme biçim ve yöntemi zorunlu bulunmamaktadır. Parça başına ücret, götürü ücret, part-time çalışma karşılığı yapılan ödeme biçimleri sigortalılık koşullarını etkilemez.

Sigortalılık statüsünün oluşumu için herhangi bir şekil koşulu öngörülmemiştir. Resmi veya yazılı bir sözleşme biçimi şart değildir. Asıl olan sigortalının çalışmaya başlama durumudur. Eylemli olarak gerçekleşen bu durum sonucu sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur.

İstisna akdinde ise; bir eserin ücret karşılığında yaratılması asıldır. İstisna akdinde, ücretin tesbitinde eser göz önünde tutulur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise, elde edilecek sonuç içindir. Halbuki hizmet aktinde emir ve talimat yetkisi, işçinin çalışma yerinin işe başlangıç ve sona eriş saatinin işverence tesbiti biçimindedir. Hizmet akdinin belirleyici ve ayırıcı unsurları "zaman ve bağımlılık" dır. Başka bir anlatımla, "zaman ve bağımlılık" unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde çalışmanın varlığı halinde aradaki ilişkinin hizmet akdine dayandığı söz götürmez.

İstisna akdinde müteahhit eser meydana getirmekten ibaret bir iş görme edimini borçlanmaktadır. Bir iş görme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan, çalışmanın kendisinden ziyade, bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur . Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. Müteahhidin, kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır.

Hizmet akdinde belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.

Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Somut olayda; davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin tespiti açısından, davacının Esnaf ... kaydı olup olmadığı, malzemelerin kimin tarafından temin edildiği, bitmiş bir inşaatın bir kısmının mı yoksa sıfırdan başlanılmış bir inşattaki işin mi yaptırıldığı araştırılmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; yukarıda bahsedilenler ışığında, davacının Esnaf ... kaydı bulunup bulunmadığı davalı Kurumdan, malzemelerin kim tarafından temin edildiği ve bitmiş bir inşaatın bir kısmının mı yoksa sıfırdan başlanılmış bir inşaattaki işin mi yaptırıldığı davacı ve davalı ile tanıklardan sorulmak, ayrıca davalının evinin inşaat ruhsatı da belediyeden getirtilerek davacının hangi şartlarda çalıştığının tespiti ile varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 14.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.