Esas No: 2012/5154
Karar No: 2013/5071
Karar Tarihi: 23.09.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/5154 E.  ,  2013/5071 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalât nedeniyle tazminat ile yüklenicinin hapis hakkını kullanması sonucu iade etmediği kumaşların bedelinin tahsili istemlerine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin yerinde olmayan ve aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı iş sahibi vekili, müvekkili şirketin 26.11.2008 ve 17.01.2009 tarihli sevk irsaliyeleri ile davalı şirkete boyama işlemi yapılması için ham kumaş teslim ettiğini, teslim edilen kumaşların davalı şirketin kusuru neticesinde ayıplı hale geldiğini, bu sorun nedeniyle taraflar arasında oluşan ihtilaftan dolayı boyama için müvekkili tarafından yüklenici şirkete teslim edilen ancak ihtilaf konusu olmayan kumaşlar üzerinde davalı yüklenicinin hapis hakkını kullanarak kumaşları müvekkili şirkete teslim etmediğini, yapılan tespitte müvekkili şirketin ayıplı imalât nedeniyle 20.255,73 TL tutarında zarara uğradığının belirlendiğini, ayıplı imal edilen kumaşların dahi taraflarına teslim edilmediğini, ayıplı imalât nedeniyle oluşan bu miktarda zarardan davalı yüklenici şirketin cari hesap alacağı olarak icra takibine

konu ettiği 19.047,13 TL'nin mahsubu ile bakiye 1.208,06 TL, haksız hapis uygulanan ve teslim edilmeyen kumaşların bedeli 75.984,38 TL ve tespit raporunda ayıplı olarak kabul edilen ancak tamiri mümkün görülen kumaşlarda herhangi bir işlem yapılmaması ve iade edilmemesi sebebiyle de 8.064,02 TL olmak üzere toplam 85.256,46 TL alacaklarının kaldığından bahisle bu bedelin davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesini talep etmiş; davalı yüklenici vekili ise, müvekkili şirketin 26.11.2008 ve 17.01.2009 tarihli sevk irsaliyeleri ile aldığı işi tamamlayarak iş sahibi davacıya teslim ettiğini, cari hesap alacaklarının ödenmemesi nedeniyle yasal hapis haklarını kullandıklarını ifade ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda davalı tarafça boyaması yapılan bir kısım kumaşlarda boyama izleri bulunduğu ve bu ayıbın açık ayıp niteliği taşıdığı, ancak kumaşların bu haliyle ikinci kalite olarak değerlendirilip satışının yapılabileceği, davacı zararının 17.707,94 TL olduğu, davacının ise cari hesapta davalıya 19.047,13 TL borcunun bulunduğu, bu nedenle zarar kalemine ilişkin davacı talebinin reddine, davalı yüklenici elinde bulunan, üzerinde hapis hakkı kullanılan toplam ham kumaş miktarının 10.362,00 metre ve değerinin 88.355,82 TL olup, davacı talebinin bu bedelin altında bulunması sebebiyle taleple bağlılık ilkesi gereğince davacının teslim edilmeyen kumaşlar yönünden talebinin kabulüne; tespit dışı bırakılan ve davalıya teslim edildiği konusunda bir ihtilaf olmayan ... 30” cinsi kumaşın bilirkişiler tarafından yapılan tespitte, davalı yüklenicide bulunmadığı ve mevcut ham kumaş paletlerine karışmış olabileceğinin beyan edilmiş olmasına göre bu alacak kaleminin de 88.355,82 TL alacak kaleminin içerisinde değerlendirilmesi sonucu istemin reddi gerektiği ifade edilerek; davanın kısmen kabulüne, 75.984,38 TL alacağın temerrüt tarihi olan 14.08.2009'dan itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Dosyaya delil olarak sunulan sevk irsaliyeleri ve e-mail kayıtlarına göre, boyaması tamamlanan kumaşların davalı yüklenici tarafından davacı iş sahibinin talimatı doğrultusunda iş sahibi şirketin müşterilerinin adreslerine sevk edilerek teslimat yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre davalı yüklenicinin malları teslim borçlarının bulunmadığı yönündeki savunması yerinde değildir. Davacı iş sahibi şirketçe ... 10. Noterliği'nin 31.07.2009 tarih ve .... yevmiye sayılı ihtarnamesinin davalı yüklenici şirkete tebliğ edilmesi ve bu ihtarnamede verilen 3 günlük sürenin dolmasıyla birlikte davalı yüklenici şirketin 15.08.2009 tarihi itibariyle kumaşların teslimi konusunda temerrüde düşürüldüğü, kumaşların aynen iadesi yerine, kumaş bedellerinin tazminini isteme hakkının doğduğu kabul edilmelidir.

Mahkemece, “Joody 1” model siyah kumaşın birinci ve ikinci kalitesi arasındaki farkın 17.704,94 TL olup, bu bedelin davalı yüklenicinin icra takibine konu ettiği cari hesap alacağından az olduğu gerekçesiyle, bu kumaş nedeniyle davacının davalıdan alacağının değil davalıya borcunun olduğu kabul edilerek bu kalem alacak reddedilmişse de; kumaşların

davacıya iade edilmediğinin anlaşılması ve kumaşların iade borcunda davalının temerrüde düştüğünün kabul edilmesine, bu kumaşların boyama bedellerinin de cari hesap alacağı içerisinde yer almasına göre, davacının zararının iki kalite arasındaki bedel farkı değil kumaşın birinci kalite değeri olduğu kabul edilerek taleple bağlılık kuralı da gözetilip bu kalem alacak yönünden 1.208,06 TL alacağa hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

3-Mahkemece, ... 10. Noterliği'nin 31.07.2009 tarih ve 29131 yevmiye sayılı ihtarnamesinin bir miktar para borcunun ödenmesi ihtarını içermediği ve bu nedenle kumaşların teslimi konusu hariç, diğer hususlarda 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 101. maddesi anlamında davalıyı temerrüde düşürücü niteliğinin bulunmadığı, dava açılmadan önce dava konusu alacak nedeniyle davalı yüklenicinin usulünce temerrüde düşürülmediği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme ile ihtarnamenin temerrüde düşürücü nitelikte olduğu kabul edilerek belirlenen alacağa 14.08.2009 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de doğru değildir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı vekilinin, 3. bent uyarınca davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın 2. bent uyarınca davacı, 3. bent uyarınca davalı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 23.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.