Esas No: 2017/23195
Karar No: 2017/12751
Karar Tarihi: 11.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/23195 E.  ,  2017/12751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 16.04.2009 tarihinden itibaren ve halen davalı şirkete ait özel villalarda butler olarak çalıştığını, son aylık brüt ücretinin 1.720,91 TL olduğunu, işi gereği özel villalara gelen seçkin müşteri ve misafirlerin emrinde günlerce ve haftalarca 24 saat aralıksız olarak çalıştığını ileri sürerek, fazla mesai alacağı istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işyerinde kural olarak fazla mesai yapılmadığını, ihtiyaç duyulması halinde yapılan fazla mesailerin karşılığının serbest zaman olarak kullandırıldığını ya da fazla mesai ücreti ödendiğini, davacının da yaptığı fakat serbest zaman olarak kullanmadığı yada ücreti ödenmeyen fazla mesai alacağının hesaplanarak 2012 yılı Haziran ayı bordrosuna tahakkuk edilerek ödendiğini, ayrıca davacının İnsan Kaynakları Müdürlüğüne sunduğu 09/01/2012 tarihli el yazılı ve imzalı belgede 2011 yılına ait fazla mesailerinden oluşan alacak izinlerinin tamamını kullandığını beyan ettiği, bu belgeden ve 2012 yılı Haziran ayı bordrosundan ve izin talep formlarından davacının ödenmeyen fazla mesai alacağının bulunmadığının açıkça görüldüğünü savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine, hüküm Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 05/03/2015 tarih ve 2014/15755 E, 2015/3681 K, sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle; davalı ... Kadir Yüksel'in beyanıyla davacının her yılın Ekim-Mayıs ayları arasında otelin restoran kısmında kaptan olarak üçlü vardiya sistemi ile çalıştığı, bu dönemde ortalama ayda 3 gün paralı uşak olarak 08:00-24:00 saatleri arasında 16 saat çalıştığı, 2 saatlik ara dinlenme süresi düşüldükten sonra ayda bir hafta 19,5 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmesine rağmen ayda bir hafta yerine her hafta bu şekilde fazla çalışma yapılmış gibi kabul edilerek hesaplama yapılması ile infazda tereddüt oluşturacak şekilde fazla çalışma ücretine hangi tarihten itibaren faize hükmedildiğinin karar yerinde gösterilmemesinin doğru olmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozma sonrası kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Hükmüne uyulan bozma ilamında; infazda tereddüt oluşturacak şekilde fazla çalışma ücretine hangi tarihten itibaren faize hükmedildiğinin karar yerinde gösterilmemesinin isabetsiz olduğu belirtilmesine rağmen, bozmaya uyularak verilen kararda bozma öncesinde olduğu gibi fazla çalışma ücretine hangi tarihten itibaren faize hükmedildiği belirtilmemiştir. Her ne kadar, kısa karar açıklandıktan sonra, kısa kararın altına “tashih şerhi” başlığı altında ekleme yapılarak bu husus düzeltilmiş ise de, faiz kalemi tavzih yoluyla hüküm altına alınamayacağından, yapılan bu işlemin yasal dayanağı bulunmamaktadır. Bu durum karşısında, uyulan bozma ilamının gereği yerine getirilmediğinden, kararın önceki bozma ilamında belirtilen nedenle tekrar bozulması gerekmiştir.

3- Yine uyulan bozma ilamında; her yılın Ekim ila Mayıs ayları arasında (Ekim, Kasım, Aralık, Ocak, Şubat, Mart ve Nisan ayları) davacının ayda bir hafta 19,5 saat fazla çalışma yaptığı kabulüne göre hesaplama yapılması gerekirken, her hafta bu şekilde fazla çalışma yapılmış gibi kabul edilerek hesaplama yapılmasının hatalı olduğu belirtilmiştir. Hükme dayanak raporu hazırlayan bilirkişinin kök raporunda yer alan, Mayıs ila Ekim (Eylül) ayları için (Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül ayları) haftada 26 saat fazla çalışma bulunduğu kabulüne göre yapılan hesaplama ise bozma kapsamı dışında bırakılmıştır.

Bu duruma göre, davacının fazla çalışmasında, iki dönem şeklinde (Ekim-Mayıs ve Mayıs-Ekim dönemleri) olmak üzere, ayrı ayrı çalışma saatleri ve buna bağlı olarak fazla çalışma süreleri kabul edilmiştir. Ancak hükme esas raporu hazırlayan bilirkişiden bozma ilamı öncesi alınan kök raporda ve bozma ilamı sonrası alınan ek raporda, birbirinden farklı fazla çalışma sürelerinin bulunduğu kabul edilen Ekim-Mayıs ve Mayıs-Ekim dönemleri birbirinden ayrılarak hesaplanmamış, yıllık 270 saat dışlandıktan sonra iç içe hesaplama yapıldığı ifade edilmiş ise de, açıklanan iç içe hesaplamanın nasıl yapıldığı da, raporda açıklanıp gösterilmediğinden, bilirkişinin kök ve ek raporlarının, her iki dönemin kabul edilen fazla çalışma sürelerine (ayda 19,5 saat ve haftada 26 saat) uygun bir şekilde hazırlanıp hazırlanmadığı ve buna bağlı olarak bozma sonrası verilen ek raporun da, bozmaya konu edilen Ekim-Mayıs aylarını kapsayan dönemin bozma ilamı doğrultusunda haftada 19,5 saat fazla çalışma kabul edilerek hesaplanıp hesaplanmadığı denetlenememektedir.

Mahkemece yapılacak iş, gerekirse başka bir bilirkişiden, bozma ilamı dışında bırakılarak kesinleşen hususlar ve bozma ilamı gözetilerek, bozma ilamına uygun ve denetime elverişli rapor alınmalı, buna göre ve usuli kazanılmış haklarda gözetilerek sonuca gidilmelidir. Denetime elverişsiz rapora itibarla karar verilmesi hatalıdır.

Kabule göre ise, bilirkişi tarafından hükme dayanak ek raporda fazla çalışma ücreti 5.491,13 TL olarak hesaplanmış, mahkemece de, gerekçe bölümünde %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılacağı açıklanmıştır. Mahkeme gerekçesinde, itibar edildiği açıklanan bilirkişi ek raporu ve indirim oranı birlikte gözetildiğinde, fazla çalışma ücreti 3.843,79 TL olmaktadır. Ancak mahkemece toplam 5.343,79 TL fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmış olup bu sonuca nasıl ulaşıldığı anlaşılamadığı gibi ulaşılan bu sonuç gerekçede açıklanan kabullerle de çelişkili olup ayrı bir bozma nedenidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.