Esas No: 2022/12797
Karar No: 2023/521
Karar Tarihi: 09.02.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/12797 E.  ,  2023/521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2019 tarihli ve 2018/50 Esas, 2019/76 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 10.03.2021 tarihli ve 2019/1098 Esas, 2021/711 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii ve mağdure vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyasının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 25.09.2022 tarihli ve 9 - 2021/102344 sayılı kısmî ret, kısmî bozma ve kısmî onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olduğu anlaşılmıştır.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık müdafiin temyiz istemi; özetle, somut olayda hiç bir aşamada 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan vücuda organ veya sair cisim sokulması şeklinde beyan bulunmadığına, mağdure beyanı ve tıbbi raporlarla bu durumun sabit olduğuna, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasından cezalandırmanın hukuka aykırı olduğuna, 103 üncü maddenin dördüncü fıkrası gereğince arttırım yapılmasına rağmen bunun şartlarının oluşmadığına, somut olayın şüphede kaldığına, şüpheden sanığın yararlandırılması gerekirken sanık aleyhine yorumla ceza tayininin dayanaksız olduğuna, mağdure beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmadığına, mağdurenin zorla alıkonulduğuna dair beyanının bulunmadığına, tehdit olgusu ispatlanamadığından 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasının tatbikinin mümkün olmadığına ve hükmün bozulmasına ilişkindir.

2. Mağdure vekilinin temyiz istemi; kararın temyizine, katılan lehine yasal hükümlerin uygulanmasına, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasından verilen cezanın teşdiden artırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince azami hadden ceza tayinine karar verilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Sanık ile mağdurenin teyze çocukları olduğu, olay tarihlerinde mağdurenin 13 ve sanığın 33 yaşları içerisinde bulunduğu,

2. Olay tarihinde sanığın, okuldan çıkan mağdureyi evine bırakabileceğini zaten sonra abisini de işyerinden alacağını söyleyerek otomobiline alarak ... ... taraflarına götürdüğü, mağdureye zorla içki içirdiği ve fiili livata yolu ile cinsel istismarda bulunduğu, mağdurenin içki içtikten sonra kendisinden geçtiği, uyandığında kendisinin arabanın içerisinde Karaisalı'da olduğunu, üzerinde elbiselerinin olduğunu ancak ayakkabılarının bağcıklarının açık olduğunu ve içliğinin bulunmadığını kalçasında ağrı olduğunu farkettiği, sanığın mağdureye telefon verdiği ve her aradığımda bu telefonu açacaksın yoksa elimde görüntülerin var, taytın da bende, öldürürüm diyerek ve silah göstererek tehdit ettiği, sanığın mağdureye verdiği telefonla iletişime geçtiği, okulundan otomobili ile mağdureyi alarak birden çok kez mağdureye fiili livata yolu ile cinsel istismarda bulunduğu ve bu cinsel eylemleri gerçekleştirmek için mağdureyi hürriyetinden yoksun kıldığı, mağdurenin annesinin kızının telefonu

olmadığını ancak elinde bir telefonu olduğunu anlaması üzerine kızıyla konuştuğunda olayın açığa çıktığı kabul edilerek, mahkemece bu kabulün; iddia, savunma, mağdurenin Çocuk İzlem Merkezinde alınan (...) beyanları, müşteki annenin beyanları, tanık ... beyanları, mağdurenin devamsızlık yaptığına ilişkin okul yazı cevabı, mağdurenin kullandığı telefon ile sanığın kullandığı telefona ilişkin görüşme kayıtları ve tüm dosya kapsamına göre yapıldığı,

3. Bilgi teknolojileri iletişim kurulu yazı cevabı ile 01.11.2015 - 09.12.2015 tarihleri arasında sanığın kullandığı "... ..." numaralı hat ile mağdurenin kullandığı "... ..." hat arasında toplam 3267 adet karşılıklı arama ve mesajlaşma gerçekleştirildiğinin tespit edildiği,

4. ... Müdürlüğü yazı cevabı ile mağdurenin Ekim, Kasım, Aralık 2015 tarihlerinde 12 kez özürsüz olarak devamsızlık yaptığının tespit edildiği,

5. Adana Numune ve Eğitim Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen adli rapor ile; mağdurenin jinekolojik pozisyonda yapılan muayenesinde eski ya da yeni yırtık saptanmadığı, bakire olduğu, anal muayenesinin doğal olduğu, ancak rızanın olması durumunda kayganlaştırıcı kullanımında veya sürtme-sürtünme gibi temaslarda fiziki bulgu oluşmayabileceği tespit edildiği,

6. Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu açısından yapılan değerlendirmede, özetle: Sanığın çalıştığı çiftliğin sahibi olan tanık ... "... ..." numaralı hattı sanığa kullanması için verdiği yönündeki beyanı, HTS kayıtları, mağdurenin annesinin kızında telefon olduğunu gördüğünü ve aradığında sanığın babasının telefonu açtığı şeklindeki beyanı, mağdurenin sanığın kendisini okuldan aldığını devamsızlık yaptığı yönündeki beyanlarının okul tarafından gönderilen devamsızlık çizelgesiyle uyumlu olması karşısında sanığın savunmalarına itibar edilmediği, 21.02.2017 tarihli celsede mağdure ve müşteki annesi şikayetlerinden vazgeçmiş olmalarına rağmen aynı tarihli celsede mağdurenin kendisine sanığın zorla tecavüz ettiğini ve anlattıklarının doğru olduğunu söylediği, aralarında suç isnadını gerektirir herhangi bir husumetin bulunmadığını beyan ettikleri, mağdure ve müştekinin sıcağı sıcağına emniyette ve ... alınan ifadelerinde sanığın eylemlerinin tüm gerçekliğiyle ve ayrıntılarıyla anlatıldığı ve dosya kapsamı içerisindeki yan delillerle sanığın suçu işlediği kanaatine varıldığı,

7. Çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçundan yapılan değerlendirme de, özetle: Sanığın araba ile giderken mağdureyi yolda görmesi üzerine daha sonra abisini de alacağını söyleyerek kendisini eve bırakabileceğini, arabaya binmesi gerektiğini söylemesi ve bilahare mağdurenin arabaya binmesi şeklindeki gerçekleşen eylemde sanığın mağdureyi eve bırakacağına ikna etmek için abisini de alacaklarını söyleyerek kendisine karşı bir güven oluşturması anlamına gelecek eylemleri hile olarak kabul edilmiş, sonrasında gerçekleşen eylemler için ise sanığın mağdureye elinde görüntülerinin olduğunu kendisi aradığında yanına geleceğini aksi takdirde kendisine ve ailesine zarar vereceğinden bahisle tehdit ettiği kabul edilerek,

sanığın atılı sulardan cezalandırıldığı anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Kayden 13.03.2002 doğumlu olup suç tarihlerinde on beş yaşından küçük olan mağdurenin velayet hakkına sahip anne ve babasının 03.11.2016 günlü duruşmada sanıktan şikayetçi oldukları ve kamu davasına katılmalarına karar verildiği, tüm dosya kapsamında mağdurenin babasının şikayetinden vazgeçtiğine dair bir husus bulunmadığından mağdureye atanan zorunlu vekilin temyiz talebi de nazara alınarak temyizen inceleme yapılmıştır.

2. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında aşağıda 3, 4 ve 5 inci bendlerde sayılan bozma nedenleri dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

3. Mağdurun aşamalardaki ifadeleri, savunma, 08.12.2015 günlü anal muayene raporu ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince sanığın değişik zamanlarda on üç yaşı içerisindeki mağdura yönelik istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sübuta eren eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un 103 ve 43 üncü maddelerinin birinci fıkralarına göre cezalandırılması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması karşısında, anılan karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4. Mağdurun aşamalardaki beyanları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesince sanığın olay günü on beş yaşından küçük mağdura yönelik alıkoyma eyleminde hile unsuru gerçekleşmediği gibi cebir veya tehditle suçun işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delilde bulunmayıp, mevcut haliyle gerçekleştirilen fiilin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

5. Suça konu eylemlerin 2015 yılı Kasım ayı içerisinde başladığı anlaşılmakla, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin intikal tarihi olan 08.12.2015 olarak yazılması hukuka aykırılık olarak görülmüştür.

6. Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddini ve sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden kısmî onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemi

yerinde görüldüğünden Gaziantap Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 10.03.2021 tarihli ve 2019/1098 Esas, 2021/711 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.02.2023 tarihinde karar verildi.