Esas No: 2021/7889
Karar No: 2022/4075
Karar Tarihi: 22.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/7889 E.  ,  2022/4075 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi ve de davalı ... vekilince duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02/03/2021 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine duruşmalı temyiz eden davalı adına Av. ... ile davacı adına Av. ... geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanarak, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra duruşmaya son verilerek dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmişti. Dosyanın tekrar dairemize gönderilmesi üzerine Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosya kapsamından, 24/06/2011 tarihinde meydana gelen tek taraflı trafik iş kazası neticesinde araç sürücüsü olan sigortalının vefat ettiği, sigortalının kullandığı aracın sınıfına uygun sürücü belgesinin bulunduğu, kazanın öğleden sonra saat 15,00 civarında meydana geldiği, davalı işveren Banu adına kayıtlı aracın 2011 model olduğu, aracın kazadan 4 gün önce bakımının yapıldığı, kaza tespit tutanağına göre havanın açık, yolun düz, hafif eğimli, iki yönlü, asfalt ve kuru olduğu, yol çizgileri ve trafik işaretlerinin mevcut olduğu, kavşak ve geçit bulunmadığı, davacının beyanına göre müteveffa sigortalının askerliğini şöför olarak yaptığı, mahkemece bozmadan sonra alınan 04/05/2016 tarihli bilirkişi kusur raporunda müteveffanın %100 oranın kusurlu olduğu yönünde, bozmadan sonra alınan 17/01/2018 tarihli bilirkişi kusur raporunda müteveffanın %85, davalı işverenin %15 oranında kusurlu oldukları, yine bozmadan sonra alınıp da mahkemece temyiz incelemesine konu hükme esas alınan 23/05/2019 tarihli bilirkişi kusur raporunda ise müteveffanın %50, davalı işverenin %50 oranında kusurlu oldukları yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

İş kazalarında olay, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik İlkeleri çerçevesinde değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır. İşverenin iş kazası sonucu meydana gelen zarar nedeniyle hukuki sorumluluğu yasa ve içtihatlarla belirlenmiş olan ayrık haller dışında ilke olarak iş aktinden doğan işçiyi gözetme ( koruma ) borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin işçilerin sağlığını ve güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğudur.

İş kazasından doğan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işverenin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Somut olayda, bozmadan sonra alınan 04/05/2016 ve 17/01/2018 tarihli bilirkişi kusur raporlarını düzenleyen bilirkişi heyetlerinde trafik iş güvenliği uzmanı bulunmadığı için anılan raporların bozmaya uygun olarak düzenlendiğinden bahsedilebilmesi mümkün değildir. Hükme esas 23/05/2019 tarihli bilirkişi kusur raporu her ne kadar trafik iş güvenliği uzmanlarından oluşan heyet tarafından düzenlenmiş ise de davalı işverene kusur verilme nedenleri yeterli olmadığı gibi oluşa uygun da değildir.

Mahkemece yapılacak iş trafik iş güvenliği uzmanlarından oluşan heyetten yeni bir kusur raporu almak, yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde davacı tarafın hükmü temyiz etmemiş olması nedeniyle bilinen dönemin başlangıç ve bitiş tarihlerinin değiştirilmemesi, aynen hükme esas hesap raporundaki tarihlere göre hesaplama yapılması gerektiğini gözetip usuli kazanılmış hakları da dikkate alarak oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Kabul ve uygulamaya göre de, müteveffanın %85, davalı işverenin %15 oranında kusurlu oldukları yönünde görüş bildiren 17/01/2018 tarihli bilirkişi kusur raporunun davacı tarafa tebliğ edilmesine karşın rapora karşı bir itiraz ileri sürülmediği, bu nedenle davalı taraf yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu gözden kaçırılarak müteveffanın %50, davalı işverenin %50 oranında kusurlu oldukları yönünde görüş bildiren 23/05/2019 tarihli bilirkişi kusur raporunun hükme esas alınması isabetsizdir.

O hâlde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde yatıran ilgilisine iadesine, davalı ... avukatı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 22.03.2022 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “kusurun eksik inceleme ile belirlenmesi” yönünde bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

3. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

4. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.

5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.