Esas No: 2013/31228
Karar No: 2016/4791
Karar Tarihi: 23.05.2016

**6. Ceza Dairesi         2013/31228 E.  ,  2016/4791 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yağma

HÜKÜM : TCK'nun 157/1, 52/2, 58/6. maddeleri gereğince 2 yıl hapis ve 2400.00.-TL apc.

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Ceza Muhakemesinin asıl amacı, maddi gerçeği ortaya çıkarmaktadır. Buna ulaştıracak araç ise delillerdir.

Deliller; samimi açıklamalar, tanık beyanları, sanık ve tanıktan bazı kişilerin açıklamaları, tutanaklar özel yazılı açıklamalar görüntü ve/veya ses kayıt eden açıklamalar şeklinde ayrıma tabi tutulabilinir. Deliller yeterince araştırılmamış veya soruşturma eksik ise giderilmelidir. Soruşturmada toplanmayan delillerin ise mahkemece toplanması gerekir.

Eylem veya eylemlerin bir suç olup olmadığının belirlenmesi için, eylemin olup olmadığı kanıtların yorumu ile saptanır. Hakim gerekçede mantıksal kronojik dizi içinde açıklar, bu dizi ise iddia, savunma, kanıtların yorumu sabit kabul edilen eylem ihlal olunan norm ve bunun yorum ile ulaşılan sonuçlar hüküm şeklinde olmalıdır.

Yağma olaylarında genelde tanık yoktur. Bu nedenle mağdurun beyanı önemlidir. Şayet duraksama varsa yenilmesi gereken bir şüphe olduğu düşünülmeli ve öncelikle bu durum ortadan kaldırılmalıdır. Böyle bir hal yoksa mağdur beyanı önemsenip, öne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'da, malvarlığına karşı suçların yer aldığı onuncu bölümde 141 ve devamı maddeleri arasında düzenlenen hırsızlık suçu, zilyedinin rızası olmaksızın taşınır bir malın kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınmasıdır.

Yağma, hırsızlık suçunun cebir, tehdit ve/veya şiddetle işlenen hali olup; 5237 sayılı TCK'nın 148. maddesinde suçun temel şekli tanımlanmıştır. 148. maddenin 1. fıkrasında mağdurun rızası cebir veya tehdit kullanılarak, mağdurun malı teslim etmesi veya malın alınmasına karşı koyamaması, TCK'nın 148. maddesinin 2. fıkrasında ise, cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya varolan bir senedi hükümsüz kılındığını açıklayan bir vesika vermeye, senet haline getirilecek bir kağıdı imzalamaya veya varolan senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi halini saymıştır.

Şantaj suçu 5237 sayılı TCK'nın 107. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında “Hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmayacağından bahisle bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenip 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasa ile “Kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidinde bulunulması halinde de birinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.” şeklinde 1. fıkraya eklenmiştir.

Dolandırıcılık suçunun varlığından sözedebilmek için ise, mağdurun iradesinin bir şekilde yanıltılması veya içerisine düştüğü hatadan faydalanarak menfaat temin edilmesi gerekmektedir.

Görülüyor ki hırsızlık da çalma, aşırma gibi geniş anlamda bir güç harcama ve kullanma ile malın bulunduğu yerden alınmasında rızasızlık vardır.

Hırsız çalar, aşırır; dolandırıcı ise zilyedin iradesini yanıltıp veya içine düştüğü halden faydalanarak sakatlanmış irade ile menfaat temin edilmelidir.

Dolandırıcılık salt mal varlığına karşı işlenen bir suç değildir. Mal varlığının yanı sıra irade ve karar özgürlüğününde koruma amacını güden bir suçtur.

Yağma suçlarında hem mal varlığı ve hemde kişi özgürlüğü tehdit edilmektedir. Zor ve özellikle tehdit mağdur üzerinde aldatıcı değil, onun direncini kırıcı ve korkutucu ise mağdurda failden bu nedenle çekinip korkup kendi zararına bir işlemde bulunmayı tercih zorunda kalmış ise eylem hiçbir zaman dolandırıcılık olmayacak olayın özelliğine göre hırsızlık ya da zorla yağma alanında kalacaktır.

Şantaj ise yağma suçlarıyla zorlama suçlarına benzememektedir. Tehdidin zamanı, konusu ve şekli ile tehdit suçlarından da ayrılmaktadır. Şantaj suçundaki tehdit açıklama tehdididir. Açıklama tehdidi ile doğacağı düşünülen zarar konusu objektif bir değerlendirme değil mağdurun subjektif değerlendirmesi ön planda tutulmaktadır. Tercih edilebilirlik mağdurun subjektif değerlendirmelerine göre belirlenmektedir. Açıklama tehdidinin para veya diğer yararın eldesinden önce gerçekleşmesi gerekir. Bu açıklama tehdidinin belirtilen yararın eldesine yönelik olması gerekir. Yağmada; bir açıklama tehdidinden bahsedilmez.

Dolandırıcılık suçunda ise; mağdur iradesinin hataya düşürülerek yanıltılması ise açıklama tehdidi olmadığı düşünülmelidir.

Yukarıda açıklanan genel bilgiler çerçevesinde, somut olaya gelince;

Yakınan 03.06.2012 tarihli kolluk ifadesinde; “ Olay günü ... meydanında bulunduğum sırada yağmur bastırdı. Bir tentenin altına girdim. Yanıma bir erkek şahıs geldi. Bana, dayı ileride bizim alem yaptığımız araba var, dışarısı gözükmüyor, ben oraya gidip yatacağım, dedi. Ben bu söze kızdım ve yürümeye başladım. Kemeraltına girdiğim sırada bu şahıs benim arkamdan gelerek koluma girdi. Beni metruk bir binaya doğru çekiştirmeye başladı. Bende, dur sana bıçağımı çekeyim, dedim. Şahıs beni zorla bu binaya sokup, polis olduğunu söyledi. Bana, sen polise bıçak çektin, senin hakkında işlem yapacağım, dedi. Beni bir sandalyeye oturttu. Sonra başka bir şahıs daha geldi. Ancak beni binaya sokan şahıs, üzerinde ne varsa çıkart, dedi. Korktuğum için 80.-TL paramı, cep telefonumu, kimliğimi ve araba anahtarımı çıkarttım. Şahıs bunları aldı. Polis olduğuna inanmadığımı söyleyince, yeleğinin altında duran ve benim görmediğim bir aleti açar gibi yaptı. Bu aletten sesler geldi. Ben gitmek için sandalyeden kalkmak isteyince göğüs kısmıma bastırarak tekrar oturtturdu. Bana, bizim maaşlar yetmiyor, 4000.-TL vereceksin, bizde seni bırakacağız, dedi. O esnada bayılmışım. Şahıslar kafama su dökerek beni ayılttılar. Sonra bir kişi ile telefonda konuşuyor gibi yaparak, tamam bize 2000.-TL ver, bankadan kredi çek, dedi. Ben korktuğum için kabul ettim. Birlikte bankaya gittik. Giderken kredi çekmem için daha önce aldıklarından sadece kimliğimi iade etti. Bankada şahıs sürekli yanımda beklediği için banka görevlilerine bir şey söyleyemedim. Parayı aldıktan sonra şahıs bana 20.-TL taksi parası verdi. Taksi ile kendi aracımın yanına geldim. Aracımda uyuyakalmışım. Eve gidince eşime dahi bir şey söyleyemedim. Eşim durumumdan şüphelenince anlatmak zorunda kaldım ve polise başvurduk.” dediği,

Yakınanın ifadesinde geçen, kendisinin zorla içerisine sokulduğunu iddia ettiği metruk binayı polis memurlarına gösteremediği,

Yakınanın kredi çektiği bankanın güvenlik kamera kayıtlarındaki görüntülerden sanığın kimliğinin tespit edildiği,

Sanığın 24.09.2012 tarihli Savcılık beyanında ve tüm aşamalarda, “ Yakınan ile bir tentenin altında karşılaştım. Bana eşcinsel olduğunu ve benden hoşlandığını söyledi. Beraber bir çay ocağında oturup, çay içtik. Ben kendisine söylediği sözler için kızdım. Ayıp değil mi, senin çoluk çocuğun yok mu, seni polise şikayet edeceğim, dedim. Bana, aman şikayet etme, rezil olurum, evliyim, deyip para teklif etti. Ben de 2000.-TL camiye bağışla, abdest al, namaz kıl, tövbe et, dedim. Kabul etti. 2000.-TL kredi çekip, camiye bağışlamak için bana verdi. Ben sadece onun saflığından faydalanıp parasını aldım,yağma suçlamasını kabul etmem.” dediği,

Yakınanın 11.10.2012 tarihli Savcılık beyanında ise, sanığın ifadesinin kendisine okunması üzerine panik içerisinde, sorulara hızlı cevaplar vererek, aşırı tepki gösterip, “İddiaları kabul etmiyorum. Ben zarar vereceğini düşündüğüm için bankadan para çekip verdim. Tek başınaydı, yanında başka kimse yoktu.” dediği,

Yakınanın yargılama aşamasında 10.12.2012 tarihli celsede ise, “ Olay günü yağmur yağdığı için bir tentenin altında iken üzerinde polis kıyafeti olan sanık yanıma geldi. Bana emekli olup olmadığımı, nereye gideceğimi sordu. Sonra az ileride alem arabası olduğundan bahsetti. Ben kızdım ve yanından ayrıldım. Arkamdan geldi. Kolumu tutup, metruk bir binaya soktu. Beni duvara yasladı telefonumu çıkarıp polisi aramak istedim 155 benim diye karşılık verdi. Kimliğimi, 80.-TL paramı, aracımın anahtarını, ruhsatını aldı. Sorgu odası olduğunu söyledi, yeleğinin altındaki şey telsize benzeyen sesler çıkarıyordu, silahı olduğunu söyledi, polise karşı geldin rüşvet, fuhuş teklif ettin, senin 20 yıl cezan var hakkında fezleke düzenleyeceğiz, sen polis değilsin diyerek fırladım yakamdan tutup bastırıp bir tabureye oturttu. Benden 4000.-TL para istedi. O esnada bayılmışım. Sonra bir taksiye bindik. Bankaya gittik. 2000.-TL para çektim, verdim. Bankadan çıktıktan sonra benden önce aldığı para dışında her şeyi iade etti. Yanımdan ayrılırken beni tehdit ettiği için şikayetçi olamadım. Ben iki gün sonra bir polis tanıdığıma olayı anlattım.” dediği, soruşturma ifadesi okununca doğrudur şeklinde açıklamada bulunmuştur.

Banka kamera kayıtlarında ise, yakınan ile sivil kıyafetli olan sanığın birlikte yürüyerek bankaya geldikleri, sanığın yakınanın para çekme sırasında bekleme salonunda koltukta oturup, bankolara yaklaşmadığı mağdur ve sanığın bankadan birlikte çıktıkları izlenebilmektedir.

Yukarıda mağdur ... özetlenen aşamalardaki tüm beyanlarında sürekli vurguladığı, sanık tarafından kendisine yönlendirilen hareketlerinin, iradesini aldatıcı değil, direncini kırıcı ve korkutucu olup bunun etkisi altında kalıp, korkarak kendi zararına işlemde bulunmak zorunda kaldığını ileri sürmektedir.

Hal böyle olunca;

Sanık tarafından mağdura yönlendirilen eylemlerinin yağma suçunda aranan cebir, şiddet, tehdit boyutuna ulaşıp ulaşmadığı yönü irdelenip, gereğinde mağdurun bu konudaki ayrıntılı beyanı alınıp sonucuna göre suçun hukuk nitelendirmesi yapılması gerekirken, yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,

2)24.11.2015 tarihli Resmi Gazate'de yayımlanarak yürülüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün, 2014/140- 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki iptalin yeniden takdiri lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve savunmanının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, sanığın ceza süresi bakımından kazanılmış hakkının korunmasına, 23.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.