Esas No: 2012/29485
Karar No: 2013/31007
Karar Tarihi: 30.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29485 E.  ,  2013/31007 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davalı temyizi yönünden,

Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuku Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir.

Dosya içeriğine göre hüküm altına alınan ve temyize konu edilen miktar karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı kapsamında kaldığından davalı vekilinin temyiz isteminin 1086 sayılı Kanun'un 427, 432. maddeleri uyarınca REDDİNE, nispi temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine karar verilmiştir.

Davacı temyizi yönünden,

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01.01.1999 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak 16.09.2004 tarihinde feshedildiğini, işe iade davacı açtıklarını, mahkemece her ne kadar davanın reddine karar verilmiş ise de temyiz üzerine Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin 27.03.2006 tarihli ve 2006/5029 esas, 2006/7843 karar sayılı ilamıyla mahkemenin red kararının bozularak ortadan kaldırıldığını ve işe iade kararı verildiğini, işe başlama talebinin işverence kabul edilmediğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, işe başlatmama tazminatından kesilen gelir vergisi ve ücret alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, alacakların zamanaşımına uğradığını, ücret alacağı bulunmadığını, fazla çalışma ücretlerinin ödendiğini, tüm izinlerini kullandığını, işe iade davası sebebi ile hükmedilen tazminata karşılık davacıya bu borcun senet olarak ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı işverene ait işyerinde mağaza satış temsilcisi olarak 01/02/2000-16/09/2004 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, işe iadesine karar verilen davacının, işe başlatılmaması sebebiyle kıdem

tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen ücret ve diğer haklarının ödenmesi istemi ile daha önceden dava açtığı, davanın kabul edilerek kesinleştiği, davacının aylık brüt ücretinin en son 516,39 TL olduğu, bir günlük ücret alacağı bulunduğu, bakiye 14 günlük yıllık izin ücreti alacağı olduğu, fazla çalışma yaptığı, işe başlatmama tazminatı ilk davada gelir vergisi kesintisi yapılarak belirlendiğinden talebin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının, tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak yıllık izin ücreti alacağının hesaplanmasında esas alınması gereken ücret ile işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmesi halinde verilmesi gereken karar konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe iade davası sonunda işçinin işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi feshedilmiş sayıldığından, izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Kanun'un ile 193 sayılı Kanun'a eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Kanunda vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu sebeple işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.

Somut olayda, yıllık izin ücreti alacağının geçersiz fesih tarihindeki ücrete göre hesaplandığı, feshin kesinleştiği tarihteki ücretin araştırılmadığı anlaşılmış olup, feshin kesinleştiği tarihteki ücret araştırılarak, yıllık izin ücretinin belirlenecek ücret üzerinden hesaplanması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Öte yandan, işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemesi gerekirken, kesilmesi yanlıştır. Ancak, bu alacak için davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna dava açılabileceği gözetildiğinde, bu talep yönünden davanın husumetten reddi yerine esastan reddi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.12.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.