Esas No: 2016/2536
Karar No: 2016/3941
Karar Tarihi: 30.11.2016

**10. Ceza Dairesi         2016/2536 E.  ,  2016/3941 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Zincirleme olarak uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanık ... hakkında “zincirleme olarak uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

765 sayılı TCK'nın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu düzenleyen 403. maddesinde yer alan;

“Esrar, müstahzar afyon ve tıbbî afyon ile müstahzarlarının ve morfin ve bütün milhlerin ve morfinin uzvî hamızlarla veya küûl cezriyle birleşmesinden mütahassıl bütün eserlerinin ve bunların milhlerinin ve koka yaprağı, ham kokain ve kokain ekgonin ve tropokokain ile bütün milhlerinin ve yüzde 1.20 gramdan fazla morfin ve milhlerinin ve yüzde 0.10 gramdan fazla kokain ve milhlerini muhtevi bütün müstahzarlarının ve ökodal, dikodit, dilloidit, asedikon ve bunların terkibi kimyevisinde bulunan maddelerle bu maddeler mahiyetinde olduğu icra vekilleri heyetince tayin ve ilan olunacak maddeleri ve bütün müstahzarlarını...” ibaresi 02.06.1941 tarih ve 4055 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılıp "uyuşturucu maddeleri sayma ve uyuşturucu maddeleri ilan etme" ilkesinden vazgeçilerek, yeni madde metnine "uyuşturucu maddeler" ibaresi eklenmiş, bu durum 4055 sayılı Kanun'un gerekçesinde şu şekilde izah edilmiştir:

“Bu vesile ile kanunun metninde uyuşturucu maddelerin sayılması ne dereceye kadar muvafık olduğu uzun münakaşayı mucip olmuş ve müzakere sırasında Adliye vekili her ne kadar teklif layihasında mer'i kanununda olduğu gibi uyuşturucu maddeler kanunun metninde sayılmış ve tasrih edilmiş olmakla beraber, bu tadattan sarfı nazar edilerek (uyuşturucu madde) diye bir cümlenin yazılmasıyla iktifa edilmesi muvafık olacağını beyan etmiş ve encümen de bu tabirin maksadı temine kafi olacağına ve çünkü mahkemelerce tereddüt hasıl olan hususlarda ehli hibreye işin havale edilerek fenni mütalâa alınmakta olduğuna ve bu işler çok defa adli tıp müessesesine kadar sevk edilerek meselenin mahiyetinin tamik edildiği görülmesine binaen, kimyevi terkipleri gösterilmek suretiyle maddede uzun boylu uyuşturucu maddelerin sayılması her bakımdan daha fazla bir faide memul bulunmadığı cihetle (uyuşturucu maddeler) tabirinin yazılmasiyle maddenin kabulüne ekseriyetle karar verilmiştir.

Bu arada merî maddede yazılı bulunan İcra Vekilleri heyetinin kanunun metninde yazılı olanlardan başka icat edilecek uyuşturucu maddelerin ilanına ait olan hükmün ipkası hususunda serdedilen mütalâa da tezekkür edilmiş, neticede gerek mevcut ve tanınmış ve gerekse yeni icat ve imal olunmuş herhangi bir uyuşturucu maddenin ilan suretiyle herkesçe bilinmesi zahiren lüzumlu ve faideli sayılabilirse de, men ve zecredilmek istenilen husus mutlak olarak uyuşturucu madde olduğundan bunu yapan, satan ve kullananlar tesirlerini bilerek yaptıklarına göre uyuşturucu halin mevcut olup olmadığını her vasıta ile araştırmak mahkemelerin kanuni salahiyetleri cümlesinden olduğundan, maddenin metninde ilan hakkında da bir hüküm bulunmasına lüzum görülmemiştir.”

5237 sayılı TCK'nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu düzenleyen 188. maddesinde ise uyuşturucu veya uyarıcı madde kapsamının ne anlama geldiği tanımlanmadığı gibi, bu maddelerin neler olduğu tek tek sayma yoluna da gidilmemiştir.

5237 sayılı TCK’da uyuşturucu madde imal ve ticareti yapma suçunu düzenleyen maddenin TBMM Adalet Komisyonundaki görüşmeleri sırasında Hükümet Tasarısında yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresinin madde metninden çıkarılmasına karar verilmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin gerekçesinde, konuyla ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmiştir:

"Burada uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi, bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bunun nedeni, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmasıdır. Böylece, psikotrop madde olarak, uyuşturucu veya uyarıcı etkisi yapan ve kişilerde bağımlılık meydana getiren bütün maddelerin, bu suçun konusunu oluşturacağı kabul edilmiştir."

Bu konudaki bilimsel görüşlerden bir kısmı şu şekildedir;

“Uyuşturucu maddelerin nelerden ibaret olduğunu, müeyyidelerin ağırlığı karşısında, saymak ve böylece âzami vuzuha varmak düşünülebilirdi. Nitekim TCK.nun 4055 sayılı kanunla tadilinden evvel 403. maddede sayma usulü tercih edilmişti. Fakat bu usul terk edildi. Kanunun tadilinden evvel Bakanlar Kurulu kararı ile yeni icat edilmiş uyuşturucu maddelerin ilânı suretiyle madde hükmüne ithal edilebileceği yolunda mevcut usul terk edilmiştir. Bu husustaki gerekçede böylece yeniden icat edilmiş bir maddenin ilânında maddelerin uyuşturucu maddelerden olduğunun «herkesçe bilinmesi zahiren lüzumlu ve faydalı görülebilirse de men ve zecredilmek istenilen husus mutlak olarak uyuşturucu madde olduğundan bunu yapan, satan ve kullananlar tesirlerini bilerek yaptıklarına göre» herhangi bir ilân zarurî görülmemiştir.

O halde kanunumuza göre mühim olan maddenin uyuşturuculuğu ve sarhoşluk tevlit edici oluşudur. Bu bakımdan herhangi bir maddenin tabiî veya mamûl olması arasında fark bulunmaması icap eder.” (Prof. Dr. Faruk Erem. Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler Ankara, 1993, sayfa:1823-1824)

“403. maddede değişiklik yapılmazdan önce, yeni bulunan ve sürülen uyuşturucu maddelerin, Bakanlar Kurulu kararıyla cürmün konusuna alınabileceği hükmü vardı. Fakat yeni bulunan uyuşturucu maddeleri, bu maddelerin ticaretini yapanlarca bilmelerinin tabii olacağı cihetle, Bakanlar Kurulu karariyle ilanının gereksiz olduğu sonucuna varılarak 403. maddedeki ilan hükmü de kaldırılmıştır.” (Dr. ıur Abdullah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, 3. cilt, sayfa: 620)

“Bir maddenin TCK'nın 188 ve devamı maddelerinin konusunu oluşturan uyuşturucu ve uyarıcı madde olup olmadığını belirlemek için, bunun herhangi bir listede yer almasından ziyade, kişinin algılama, muhakeme ve irade yeteneği üzerindeki etkisine bakmak gerekir. Somut bir madde ile ilgili bu bağlamda yapılacak olan değerlendirmenin, ancak bilirkişi (Adli Tıp Kurumu) tarafından yapılması gerekmektedir. Yapılacak olan değerlendirme sonucunda, somut maddenin kişinin algılama, muhakeme ve irade yeteneği üzerinde tahrip edici bir etki meydana getirdiği tespit edilmişse, ayrıca herhangi bir katalogda veya listede yer alıp almadığına bakılmaksızın, bu maddenin TCK'nın 188 vd. maddelerinde tanımlanan suçların konusunu oluşturacağının kabulü gerekir. Şayet bir maddenin Bakanlar Kurulunca kabul edilen ve yayımlanan listede yer alıp almadığına bakılarak TCK'nın 188 vd. maddelerinde tanımlanan suçların konusunu belirleme yoluna gidilecek olursa, ortaya ceza hukuku bakımından kabul edilemez sonuçlar çıkmaktadır. Şöyle ki:

1. Bir maddenin Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listede yer alıp almamasına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun kabulü, Anayasa'nın 38. Maddesiyle güvence altına alınan ve TCK'nın 2. Maddesinde düzenlenen suçta kanunilik ilkesiyle bağdaşmaz.

2. Bir maddenin Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listede yer alıp almamasına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun kabulü, zaman bakımından uygulama ile ilgili olarak da ortaya önemli bir sorun çıkarmaktadır. Şöyle ki, böyle bir kabul, ancak bir maddenin Bakanlar Kurulunca uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesinden ve bu kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra işlenen fiiller TCK 188 vd. maddelerde tanımlanan suçu oluşturacaktır.

3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu işleyen kişiler, Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listeyi dolanabilmek için bu alandaki sentetik maddelerin kimyasal terkibini sürekli olarak değiştirme yoluna gitmektedirler. Belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak, yeni TCK'nın 188 ve devamı maddelerinde tanımlanan suçların konusunu oluşturan maddeler, ne kanunla belirlenmiş ne de bunların belirlenmesi hususunda Bakanlar Kurulu Kararına atıfta bulunulmuştur.” (Prof. Dr. İzzet Özgenç, Gazi Üniversitesi Türk Ceza Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi, Bilgi Notu, 14.10.2014)

“Kanunumuz uyuşturucu maddeyi tanımlamamıştır. Soyut olarak uyuşturucu nitelikte maddeleri belirlemek elbette kişi özgürlüklerini korumak açısından faydalıdır. Ancak kimya ve eczacılığın gelişmesi sonucu yeni bulunan sentetik uyuşturucuları bu kapsam içinde mütalaa etmek mümkün değildir. O zaman sık sık kanunun genişletilmesi yönünde yeni hüküm veya en azından yeni ibareler ilave etmek gerekecektir. Bu işin süratle yapılması mümkün olmadığından yeni geliştirilen uyuşturucu maddelerin imal, ithal ve kullanılması cezasız kalacak ve böylece toplum sağlığı tehdit altına alınmış olacaktır.

Türk Ceza Kanunu kullandığı ifade ile madde kapsamını genişletici yoruma açık tutmuş, böylece yeni geliştirilen sentetik uyuşturucuların madde kapsamına sokularak cezalandırılmasına açık kapı bırakılmıştır. O halde hakime düşen, bilirkişi aracılığı ile bir maddenin uyuşturucu madde olup olmadığını tesbit ettirmektir.

Kanaatimizce bir maddenin uyuşturucu madde sayılıp sayılmayacağı, o maddenin uyarıcı, keyif verici, hayal doğurucu, tahrik ve sarhoş edici olup olmadığına, insan irade ve muhakemesini ortadan kaldırıp kaldırmadığına bağlı olmalıdır.” (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2010, sayfa:463-464)

“Böylece kanun koyucu, uyuşturucu ve uyarıcı maddelere karşı toplum sağlığını etkin bir şekilde korumak amacıyla, sonradan keşfedilen ve uyuşturucu veya uyarıcı etki yaparak kişilerde bağımlılık yapan herhangi bir maddenin bu suçların konusunu oluşturacağını kabul etmiştir. Dolayısıyla bir maddenin belirtilen nitelikte olduğu Adli Tıp Kurumunun ilgili İhtisas Dairesi tarafından belirlendikten sonra, bu maddenin TCK'da tanımlanan suçların

konusunu oluşturabilmesi için, yukarıda anılan ulusal veya uluslararası herhangi bir metinde isminin geçmesine veya Bakanlar Kurulu kararıyla listeye alınmış olmasına gerek yoktur.” (Prof. Dr. Mahmut Koca, Adli Tıp Kurumu Yeni Nesil Psiko-Aktif Maddeler Sempozyumu, 26.11.2013)

“Kanımca, gelişen teknoloji karşısında hemen her gün yeni uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ortaya çıkması göz önüne alındığında Türk Ceza Kanunu'nda, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin tanımlanmaması ve tek tek gösterilmemesi yerindedir. Uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarında korunan hukuksal değer toplumun sağlığı olup, uyuşturucu ve uyarıcı madde başlı başına toplum için bir tehlike arz etmektedir. Bu nedenle uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilaç ve sentetiklerin kötüye kullanılmaları, yaptırım altına alınmak suretiyle güçlü bir sosyal savunma sağlanmalıdır. Bu bağlamda sırf kanunda sayılmadığı için bir maddenin kötüye kullanılmasının önlenememesi gibi bir olasılığa karşı, nelerin uyuşturucu ve uyarıcı madde olduğunu kanun metninde belirtmek yerine, diğer yasal düzenlemelerdeki ve bu hususa ilişkin Sözleşmelerdeki maddelerin uyuşturucu madde veya uyarıcı madde olarak kabulü daha doğrudur.” ( Yrd. Doç. Dr. Handan Yokuş Sevük, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanılmasına İlişkin Suçlar, Ankara, 2007, Sayfa:30)

Yukarıdaki açıklanan nedenlerle;

Somut olayda suça konu sarı açık yeşil bitki parçalarının MDMB-CHMICA etken maddesi içerdiği, MDMB-CHMICA'nın 3- numaralı konumda amid taşıyan indal türevi sentetik cannabinoid olup TCK'nın 188/4. maddesi kapsamındaki uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden olduğu Adli Tıp Kurumu raporu ile tespit edilmiş olup uygulama yeri bulunmayan 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un 19. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu Kararına gerek bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, haklarında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak” suçundan ayırma kararı verilen ..., ... ve ...'a sentetik kanabinoidlerden MDMB-CHMICA etken maddesi içeren uyuşturucu maddeleri, yaşı küçük İbrahim Babuşçu'ya ise net 1,08 gram ağırlığında esrar sattığı ancak sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlediği anlaşıldığından sanığın her bir eylemi için ayrı ayrı uygulama yapılarak cezaların somutlaştırılması ve ağır olan ceza belirlenip TCK'nın 43. maddesi ile artırım yapılarak ceza tayini yerine yazılı şekilde sanık hakkında fazla cezaya hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, re'sen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, Üye ...'ün değişik gerekçesi ve oybirliğiyle,

B) Sanık ... hakkında “zincirleme olarak uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Sanığın savunmasının aksine, hakkında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan ayırma kararı verilen ...'ye uyuşturucu madde sattığına ilişkin kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, Adli Tıp Kurumu'nun 19.11.2015 tarihli “sanığın kanında uyuşturucu madde bulunduğuna ilişkin” kan ve idrar analiz raporu da dikkate alındığında, sabit olan fiilinin “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu, söz konusu suçtan da soruşturma aşamasında ayırma kararı verildiği dikkate alınarak anılan soruşturma evrakının akibetinin araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini yerine yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazılmasına,

30/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

A) OLAY:

Sanık 11.10.2015 suç tarihinde İbrahim'e 1,08 gram esrar; ..., ... ve ... ise MDMB-CHMICA etken maddesi içeren toplam 1,170 gram madde satmıştır.

Adli Tıp Kurumu 5. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 11.04.2016 tarihli raporunda, MDMA-CHMICA'nın amid taşıyan indol türevi sentetik cannabinoid olduğu ve 08.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu'nun 16.02.2016 tarihli kararı ile 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakebesi Hakkında Kanun'un 19. maddesine göre uyuşturucu madde kapsamına alındığı (suç tarihinden sonra) belirtilmiştir.

B) TARTIŞMANIN KONUSU:

Suç tarihinden sonra Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamına alınan bir maddenin bulundurulması veya alınıp satılması halinde;

1- 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan “uyuşturucu madde satma veya bulundurma” suçu oluşur mu? Buna bağlı olarak aynı maddenin 4. fıkrası gereğince cezanın artırılması mümkün müdür?

2- 188. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suç oluşmadığı takdirde, aynı maddenin 6. fıkrasında tanımlanan “üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan “uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran madde satma veya bulundurma” suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi için, suç konusu maddenin üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının araştırılması; buna bağlı olarak TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan “esrar satma” suçu ile “188. maddenin 6. fıkrasında tanımlanan suç arasında TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “zincirleme” suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekli midir?

C) HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

1- Bir maddenin, TCK'nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında tanımlanan suçu oluşturması için;

a) Bilimsel analiz ve inceleme sonucu; 1961 Tek Sözleşmesi'nin I ve II numaralı cetvellerinde veya 2313 sayılı Kanun’un 1, 2 ve 3. maddelerinde veya 3298 sayılı Kanun’un 1 ve 4. maddelerinde ya da 2313 veya 3298 sayılı Kanun'ların verdiği yetkiye dayanan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alan bir madde olduğunun belirlenmesi gerekir.

b) İmal, ithal ve ihraç edilmesi ya da satılması, satışa arz edilmesi, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması, satın alınması, kabul edilmesi, bulundurulması yasaklanmış ya da ruhsata bağlanmış olmalıdır. Sözü edilen maddeler, bu konuda alınan kararların Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten itibaren suçun konusunu oluşturur.

c) Ruhsata tabi ise, failin suç tanımında yer alan hareketleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapması gerekir.

d) Analizi yapılan maddenin imal, ithal ve ihraç edilmesi ya da satılması, satışa arz edilmesi, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması, satın alınması, kabul edilmesi, bulundurulması yasaklanmamış ve ruhsata tabi de kılınmamış ise (serbest ise), "ruhsatsız veya ruhsata aykırı olma" unsuru bulunmayacağından TCK'nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkraları ile 190 ve 191. maddelerinde yazılı suçlar oluşmaz.

e) 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrasında sayılan uyuşturucu veya uyarıcı maddeler ile 19. maddesi uyarınca bilimsel inceleme sonucu uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu belirlenen ve Bakanlar Kurulu tarafından 2313 sayılı Kanun kapsamına alınan maddelerin ithal, ihraç ve satışı Sağlık Bakanlığı'nın denetimine tabidir.

f) 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun’un 1. maddesinin 1. fıkrasında sayılan uyuşturucu veya uyarıcı maddeler ile aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca bilimsel inceleme sonucu uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu belirlenen ve Bakanlar Kurulu tarafından 3298 sayılı Kanun kapsamına alınan maddelerin alımı, satımı, imali, ithali ve ihracı Bakanlar Kurulu'nun tespit edeceği esaslara göreve Sağlık Bakanlığı'nın denetimine tabidir.

g) 2313 sayılı Kanun'un 19. maddesi ve 3298 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bakanlar Kurulu bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu belirlememektedir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde, laboratuvar olanakları bulunan bir kurum veya kuruluş tarafından, bilimsel inceleme sonucu belirlenmekte, Sağlık Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından bu madde veya maddelerin 2313 ya da 3298 sayılı Kanun kapsamına alınmasına karar verilmekte, böylece bunların denetimi Sağlık Bakanlığı tarafından yapılmaktadır. Sağlık Bakanlığı ise bunların imalini, ithalini, ihracını, alınıp satılmasını yasaklamakta veya ruhsata bağlamaktadır. Bu maddelerin yasaklanması veya ruhsata tabi olması ise bu suçların oluşumu için bir unsurdur.

2- Bir maddenin, TCK'nın 188. maddesinin 6. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturması için;

a) Bilimsel analiz ve inceleme sonucu; 188. maddenin 1 ve 3. fıkralarında tanımlanan suçların konusunu oluşturmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğurduğunun belirlenmesi,

b) Suç tarihinden önce, üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye tabi kılınmış olması

Gerekir.

3- “Zincirleme suç başlıklı” 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasında “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” hükmü yer almaktadır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde satma suçunun temel şekli 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında, daha az cezayı gerektiren şekli ise aynı maddenin 6. fıkrasında ....düzenlenmiştir. Bu nedenle, diğer koşulları da bulunduğu takdirde bu iki suç arasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkündür.

D) SONUÇ:

1- Sanığın üç kişiye sattığı MDMB-CHMICA etken maddesi içeren “sentetik cannabinoid” maddesinin;

a) Suç tarihinde bulundurulması veya alınıp satılması yasaklanmış olmadığı gibi ruhsata tabi kılınmış da değildir. Suç tarihinden sonra Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamına alınmak suretiyle ruhsata tabi kılınmıştır. Bu nedenle “ruhsatsız veya ruhsata aykırı olma” unsuru gerçekleşmediği için TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlan suç oluşmamıştır. Buna bağlı olarak sanık hakkında aynı maddenin 4. fıkrası gereğince cezanın artırılması da mümkün değildir.

b) TCK'nın 188. maddesinin 6. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturup oluşturmadığının ve ve buna bağlı olarak aynı maddenin 3. fıkrasında tanımlanan “esrar satma” suçu ile birlikte zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için, suç tarihi itibarıyla üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının Sağlık Bakanlığı'ndan sorulması gerekir.

2- Sanık ... hakkındaki hükmün bu değişik gerekçeyle bozulması gerektiği düşüncesindeyim. 30.11.2016