Esas No: 2014/29355
Karar No: 2016/1962
Karar Tarihi: 26.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/29355 E.  ,  2016/1962 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, perakende satış temsilcisi olarak davalı işverenlikte çalışan davacının haftanın 4 günü 07:15-21:00 saatleri arasında haftanın diğer 2 günü ise “horeca” uygulaması yapıldığından 07:15-23:00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürerek fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının aylık ücretinin yanı sıra aylık olarak belirlenen hedeflere ulaşması halinde prim de ödendiğini, iş akti uyarınca fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının bordroda ki ücretlerle satış temsilcisi olarak çalıştığı, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarıyla satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususunun günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği, genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla mesaiyi karşılayıp karşılamadığının araştırılması gerektiği, prim ödemelerinin fazla mesai karşılığı ödenmesi gereken fazla mesai ücretinden daha az olması halinde farkın işçiye ödenmesi gerektiği, davacının ise prim esasına dayalı olarak çalıştığı ve primlerin de tahakkuk ettirilerek davacıya ödendiğinin sabit olduğu, tanıkların beyanlarıyla davacının haftalık çalışma süresinin yasal 45 saatlik çalışma süresini aştığının kabul edildiği, ancak günlük 3 saat haftalık 18 saatin üzerinde fazla mesai yaparak çalışmanın insan takatine uygun düşmediği görüşü ile belirlenen bilirkişi raporuna göre davacının çalışma süresi boyunca 19991,16 TL. fazla mesai ücreti alacağının bulunduğunun tespit edildiği, taraflar arasında düzenlenen hizmet sözleşmesinde yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ücrete dahil olduğunun kabul edilmesi sonucu yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin 52 haftaya bölünmesiyle haftalık 5.19 saatlik fazla çalışma süresinin ücrete dahil olduğu, bu sürenin haftalık 18 saatlik fazla çalışma süresinden mahsubu ile toplam hesaplanacak olan haftalık fazla çalışma süresinin 12.81 saat olduğu, Mahkeme tarafından yapılan hesaplamaya göre toplam fazla mesai ücretinin 14227,03 TL. tespit edildiği, tanık beyanlarına dayalı olarak ve yıllık 270 saatlik fazla mesai ücretinin , ücrete dahil olduğu kabul edilerek hesaplanan 14.227,03 TL fazla mesai ücretinden kişinin sürekli fazla mesai yaparak çalışması mümkün olmadığından taktiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığında 9.958,92 TL fazla mesai ücreti alacağı bulunduğu, davacının çalıştığı süre boyunca kendisine toplam 10110,03 TL. prim ödemesi yapılmış olduğundan fazla çalışması karşılığı hakettiği ücretin davacıya fazlasıyla ödendiğinin anlaşıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. İşçinin fazla mesai yapması halinde ödenen primin fazla mesai ücretini de kapsadığı ve bu nedenle mahsubu gerektiği gerekçesi isabetli değildir. Ancak bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı şatış temsilcisi olup sabit ücretine ek olarak performansa bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu nedenlerle yukarda açıklanan ilkelere göre davacının fazla mesai talebinin reddi yerinde olmayıp fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Bu hesaplama esnasında, eldeki bozmaya konu Mahkeme kararında da belirtildiği üzere, iş aktine göre yıllık 270 saat/aylık 22,5 saat fazla mesai süresinin ücrete dahil kabul edilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/01/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.