Esas No: 2015/16709
Karar No: 2017/18797
Karar Tarihi: 22.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/16709 E.  ,  2017/18797 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirkette 01/10/2006 ve 11/11/2012 tarihleri arasında çalıştığını iş akdinin davalının iş yeri değişikliği nedeni ile davacı tarafından haklı olarak fesihedildiğini, işçilik haklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işten kendisinin ayrıldığını, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını, ihtiyaç nedeni ile davacının başka bir şubede görevlendirildiğini, iş koşullarında değişiklik olmadığını, taleplerinin haklı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş yerini değiştirilmesi nedeni ile iş akdini feshettiğinin anlaşıldığı, davalı, işçinin işe devamsızlık yaptığını iddia etmiş ise de, devamsızlık tutanaklarının dosyaya sunulmadığı, davacıya iş yeri değişikliğinin yazılı olarak bildirilmediği, davacının gerçek ücreti üzerinden sigorta primlerinin yatırılmadığı, davacının bu anlamda iş akdini feshetmekte haklı olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatı alacağının kabulüne ve diğer alacaklarının 1/3 indirim ile kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı ve tatillerde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş hukukunda çalışma olgusunu iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde 07.30-18.00,/09.00-19.30/12.00-22.30 vardiyalarında çalıştırıldığını iddia ederek fazla çalışmanın ispatında tanık beyanına dayanmıştır. Davacı tanığı, “işyerinde çalışmıyorum ve 3 vardiya çalışıyorlar zannediyorum, vardiya saatlerini tam bilmiyorum” şeklinde beyanda bulunmuş, davalı tanığı ise 2011 yılında işe girdiğini ve 2013 yılı sonunda ayrıldığını, haftanın 6 günü sabah 08.00 akşam 17.00 veya 13.00-22.00 arası çalışma olduğunu beyan etmiştir. Davacı tanığı davacının mesai saatlerini bilmediğinden ve davalı tanığı da 2011 yılında işe girdiğinden, davacı 2011 yılı öncesindeki çalışmasını ispatlayamamıştır. Bu nedenle fazla çalışma ücretinin, 2011 yılından itibaren ve davalı tanığının beyanına göre 1 saat ara dinlenmenin düşülmesi ile günde 8 saat çalışma ve 6 günlük çalışmada haftalık 3 saat fazla çalışmaya göre hesaplanması gerekirken, davacının fazla mesai ücretinin 05.05.2009-31.12.2010 arası dönem için ve haftalık 9 saat üzerinden hesaplanarak, Mahkemece hüküm altına alınması hatalıdır.

Keza, davacı genel tatil çalışmasının ispatında tanık beyanlarına dayanmıştır. Davacı tanığı “işyerinde çalışmıyorum ve davacının tatillerde çalıştığını zannediyorum” şeklinde beyanda bulunmuş, davalı tanığı ise bu konuda bir beyanda bulunmamıştır. Davacı genel tatillerde çalıştığını somut olarak ispatlayamadığından bu talebin reddi gerekirken, kabulü bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.