Esas No: 2016/21960
Karar No: 2019/19498
Karar Tarihi: 21.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/21960 E.  ,  2019/19498 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 07/02/2006 tarihinde davalı belediyede güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, mütvekkilinin sosyal tesisler ile başkanlık konutunun güvenliğini sağladığını, emir ve talimatları davalı belediyenin yetkililerinden aldığını, müvekkilinin iş akdinin belediye seçimlerinden sonra yeni başkanlık döneminde işveren belediye tarafından feshedildiğini, iş akdinin gerekçesiz ve haksız sona erdiğini, müvekkilinin son sekiz aylık ücret alacağının ve yıllık ücretli izin alacağının ödenmediğini beyan ederek kıdem, ihbar tazminatı, ücret, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili idarede işçi statüsünde çalışmadığını, davacının idare ile hiçbir hukuki bağının bulunmadığını beyan ederek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Diğer davalı ... Gençlik ve Spor Klübü İktisadi İşletmeleri tarafından davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalı ... yönünden davanın kısmen kabulüne, diğer davalı ... Gençlik ve Spor Klübü İktisadi İşletmeleri yönünden ise husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılardan ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Taraflar arasında davacının yıllık izin alacağı yönünden hüküm kurulup kurulmayağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297.nci maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının;

a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini,

b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini,

c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri,

ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini,

d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını,

e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi,

içermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf bir kısım işçilik alacakları ile birlikte yıllık izin ücreti alacağının da hüküm altına alınmasını talep etmiş, mahkemece yıllık izin ücreti alacağı ile ilgili olumlu veya olumsuz hüküm tesis edilmemiştir. Gerekçeli kararda ise, yapılan yargılama sonucunda davacı işçinin, davalı işverenden net 980,00 TL yıllık ücretli izin alacağının olduğunun sübuta erdiği, ancak bu miktarın hüküm altına alınmasının 29/03/2016 tarihli kısa kararda sehven unutulduğu, kısa karar gerekçeli karar arasında çelişki yaratmamak adına gerekçeli kararda da bilerek hüküm altına alınmadığı açıkça ifade edilmiş olup, kararın yıllık izin ücreti talebi yönünden HMK’nın 297. maddesine uygun şekilde hüküm kurulması için bozulması gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.Taraflar arasında noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davalı Belediye Başkanlığı ile diğer davalı arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı davacının baştan beri belediye işçisi olduğu kabulü ile dava konusu alacaklardan belediyenin sorumluluğuna ve dernek hakkındaki davanın husumetten reddine karar verilmiş ise de; karar hatalıdır.

Mahkemece muvazaalı alt işveren ilişkisinde işçinin başlangıçtan beri asıl işverenin işçisi olarak kabulü doğru ise de;muvazaalı alt işveren ilişkisinde,muvazaalı işlemin tarafı olan alt işverenin de işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekir. Zira kişi kendi muvazaasına dayanamaz. Ayrıca muvazaalı işlem ile altişveren de işçinin zararına hareket etmiştir .Dolayısıyla asıl işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemece alt işverenlik ilişkisinde muvazaalı işlemin tarafı olan davalı Derneğin de müşterek ve müteselsil sorumluluğu gözden kaçırılarak işçilik alacaklarından birlikte sorumlu tutulması gerekirken bu davalı hakkındaki davanın husumetten reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.10.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.