Esas No: 2023/3783
Karar No: 2023/4473
Karar Tarihi: 10.05.2023

**7. Ceza Dairesi         2023/3783 E.  ,  2023/4473 K.**

**"İçtihat Metni"**

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/430 E., 2022/201 K.

SUÇ : 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının

Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet

SUÇ TARİHLERİ : 17.08.2011, 19.12.2011

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyaların müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sanığın 17.08.2011 tarihli eylemine ilişkin olarak birleşen dosyaya konu kamu davasının, sanığın 19.12.2011 tarihli eylemine ilişkin olarak ise ana dosyaya konu kamu davasının açıldığı anlaşılmıştır.

2.17.08.2011 tarihli eyleme ilişkin olarak İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 07.05.2014 tarihli ve

2012/1098 Esas, 2014/144 Karar sayılı ilâmı ile sanığın 6111 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan hapisten çevrili 3.000,00 TL ve gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

3.19.12.2011 tarihli eyleme ilişkin olarak İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 18.12.2013 tarihli ve 2012/469 Esas, 2013/1350 Karar sayılı ilâmı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan hapisten çevrili 3.000,00 TL ve gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

4.Anılan kararların sanık tarafından temyizi üzerine aynı gün yapılan temyiz incelemesi neticesinde Dairemizin 29.01.2019 tarihli ve 2015/11476 Esas, 2019/951 Karar sayılı, 29.01.2019 tarihli ve 2016/6025 Esas, 2019/952 Karar sayılı kararları ile ''her iki dosyaya konu eylemlerin zincirleme suça vücut verip vermediğinin değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi'' nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmalarına karar verilmiştir.

5.29.01.2019 tarihli bozmalar üzerine İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 21.03.2019 tarihli ve 2019/95 Esas, 2019/124 Karar sayılı ilâmı ile dava dosyalarının birleştirildiği anlaşılmıştır.

6.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.10.2019 tarihli ve 2019/78 Esas, 2019/415 Karar sayılı kararı ile sanığın zincirleme biçimde 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet (4733 sayılı Kanun) suçundan 1 yıl 13 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, ancak 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca kazanılmış hak gereği sanığın neticeten önceki hükümlerde verilen iki ayrı ''hapisten çevrili 3.000,00 TL ve doğrudan verilen 80,00 TL adlî para cezası'' ile cezalandırılmasına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

7.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 25.05.2021 tarihli ve 2021/3333 Esas, 2021/6661 Karar sayılı kararı ile "Eylemlerin suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunmakla birlikte suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5607 sayılı Kanun kapsamında kaldığı ve hükümden sonra yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanunda yapılan değişikliklerin sanık lehine hükümler içermesi nedeniyle lehe kanunun belirlenerek uygulama yapma görevinin yerel mahkemeye ait olduğu," gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

8.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 14.04.2022 tarihli ve 2021/430 Esas, 2022/201 Karar sayılı ilâmı ile sanığın zincirleme biçimde suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehe olan 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değişik 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan 1 yıl 15 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, ancak 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca kazanılmış hak gereği sanığın neticeten iki ayrı ''hapisten çevrili 3.000,00 TL ve doğrudan verilen 80,00 TL adli para cezası'' ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve kaçak eşyaların müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın hükmü temyiz sebebi göstermeksizin temyiz ettiği anlaşılmıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Dava konusu olaylarda;

a) 17.08.2011 tarihinde sanığın kolluk görevlilerince otobüs durağında elinde beyaz bir karton kutu ile görüldüğü, şüpheli hareketler sergilemesi nedeniyle görevlilerce sanığa müdahale edilerek kutuda ne olduğu sorulduğunda sanığın kaçak sigara olduğunu söylemesi üzerine görevlilerce kutunun açılarak 26 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

b) 19.12.2011 tarihinde sanığın kolluk görevlilerince cadde üzerinde elinde siyah poşet ile görüldüğü, şüpheli hareketler sergilemesi üzerine görevlilerce sanığa müdahale edilerek poşette ne olduğu sorulduğunda sanığın kaçak sigara olduğunu söylediği, görevlilerce istenmesi üzerine poşeti açtığı ve poşet içerisinde 25 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

3.Sanığın tüm aşamalarda her iki olaya ilişkin savunmalarında kaçak sigaraları satmak için değil içmek için aldığını beyan ederek atılı suçu inkar ettiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.01.2017 tarihli ve 2016/7-65 Esas ve 2017/21 Karar sayılı ilâmında; ''bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit etmekle görevli ve yetkili olan polislerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre; elinde poşet ile görülen sanığın durumundan şüphelendikleri, oluşan bu makul sebep nedeniyle yanına gittikleri ve sanığı durdurdukları, suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, poşette bulunan sigaraların basit bir inceleme ile tespit edilebileceği, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği'' belirtildiğinden ana dava dosyasına konu 19.12.2011 tarihli olayda kaçak sigaraların ele geçirilmesi işlemi hukuka uygun olup, ele geçen kaçak sigaranın Daire uygulamalarımıza göre ticari miktarda olması karşısında 19.12.2011 tarihli eylemin sübuta erdiği anlaşılmış olup hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Ancak;

2.Birleşen dosyaya konu 17.08.2011 tarihli olayda kaçak sigaralar sanığın elindeki karton kutuda ele geçirilmiş olup; sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, somut olayda yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, usulsüz arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, Anayasa'nın 38 ... maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı, sanığın savunmasında atılı suçu inkar etmesi karşısında, 17.08.2011 tarihli eylem yönüyle usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil(eşya) dışında sanığın mahkûmiyetini gerektirecek başka bir

delil de elde edilemediği gözetildiğinde, 17.08.2021 tarihli eylemden beraati yerine, ana dosyadaki 19.12.2011 tarihli eylemle birlikte 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması suretiyle hüküm tesisi,

3.Sanık hakkında 6111 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve 4733 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin dördüncü fıkraları gereği cezalandırılması istemi ile kamu davaları açıldığı halde, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan, sanığın 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmikinci fıkraları gereği mahkûmiyetine karar verilmesi,

4.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece Dairemizin 25.05.2021 tarihli bozma ilâmı sonrası etkin pişmanlık kapsamında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, sanığa "1/3" oranında indirim yapılacağına dair ihtarat yapılmak suretiyle sanığın yanıltılması ve bu itibarla ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

5.1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği kazanılmış hak nedeniyle cezanın iki ayrı ''1'er ... ara ile 20 taksitli hapisten çevrili 3.000,00 TL ve doğrudan verilen 80,00 TL adl3i para cezası'' üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken; sanığın neticeten iki ayrı ''1'er ... ara ile 20 taksitli hapisten çevrili 3.000,00 TL ve doğrudan verilen 80,00 TL adlî para cezası'' ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

6.Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırıldığı, 10.07.2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giden ... Bakanlığı Görev ve Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (1 Nolu Kararname) 426 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendiyle ise müdahil kurum olarak "... Bakanlığı" kabul edildiğinden, ... Bakanlığı yerine Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu lehine vekalet ücretine hükmolunması,

7.Karar başlığında suç tarihinin ''17.08.2011 ve 19.12.2011'' yerine ''17.05.2011 ve 19.12.2011'' olarak gösterilmesi, nedenleriyle hukuka aykırılık bulunmuştur

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.04.2022 tarihli ve 2021/430 Esas, 2022/201 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.05.2023 tarihinde karar verildi.