Esas No: 2018/404
Karar No: 2018/1141
Karar Tarihi: 13.02.2018

**21. Hukuk Dairesi         2018/404 E.  ,  2018/1141 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

KARAR

A)Davacı İstemi;

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkillerinin murisi olan...'nın ... İli, ... İlçesi, ... Köyü, ... mevki sınırları içinde bulunan davalılardan ... Kurumu Genel Müdürlüğü'nün ruhsat sahibi ve asıl işveren, diğer davalı ...' nin alt işveren olduğu kömür işletme sahasında 13/05/2014 tarihinde meydana gelen ve 301 işçinin hayatını kaybettiği iş kazası nedeniyle vefat ettiğini, davaya konu iş kazasının meydana gelmesinde tüm kusurun, yasalarda ve ilgili tüzüklerde öngörülen önlemleri almayan asıl işveren ve alt işverene ait olduğunu beyanla davacıların haketmiş olduğu maddi ve manevi tazminata ilişkin alacakların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalıların Cevapları;

Davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü cevap dilekçesinde; müvekkili ile diğer davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını , işin yürütümünün sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol etme yetkisinin projenin uygulanmasına yönelik olup doğrudan işe ve işçilere müdahale anlamına gelmediğini, 2172 sayılı Kanun ile Kuruma devredilmiş olan ve ruhsatlarının yasal olarak devrinin mümkün bulunmadığı maden sahalarında koordinatları belirli alanlarda üçüncü kişilere, rödövans yöntemi ile maden sahalarını işlettirdiğini, rödövans usulünün yargısal uygulamalarda bir nevi hasılat kirası olarak nitelendirildiğini, bu nedenle işe devralan yüklenici firmanın alt işveren,devreden ...' nin ise asıl işveren olarak nitelendirilemeyeceğini belirtilerek davanın reddi talep edilmiştir.

Davalı .... vekili cevap dilekçesinde, müvekkili şirketin kazanın meydana geldiği maden ocağında alınması gereken tüm tedbirleri aldığını , işçilere ilk işe giriş, tekrar ve branş eğitimlerinin verildiğini , kazanın meydana geldiği ocağın kamu kurumları tarafından belirli periyotlarla denetime tabi tutulduğunu, bu nedenle davalı şirkete kusur izafe edilmeyeceğini ve talep edilen manevi tazminat miktarınında fahiş olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

İlk derece Mahkemesi tarafından "...Yapılan yargılama sonucunda; davacıların murisinin ... ili ... ilçesi ... köyü ... mevki sınırları içinde bulunan davalılardan ... Genel Müdürlüğünün sahibi ve asıl işveren, diğer davalı şirketin alt işveren olduğu kömür işletme sahasında işçi olarak çalıştığı, 13/05/2014 tarihinde meydana gelen göcükte hayatını kaybettiği , kusura ilişkin düzenlenen bilirkişi raporunda ...'nin %70, ... İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünün %20,...'in %5, ... ve ... Bakanlığının %5 oranında kusurluğu olduğunun belirlendiği, hesap yönünden, gerekçeli ve denetime elverişli şekilde düzenlenen hesap bilirkişi raporu ile davacı ... 'nın ... tarafından karşılanmayan maddi tazminat alacağı bulunduğu ,davacıların murislerinin kömür ocağında meydana gelen göcük sonucu ölümü nedeniyle duydukları acı ve çektikleri ızdırap göz önüne alınarak lehlerine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği ..." gerekçesi ile davacı annenin maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, davacı baba ve kardeşin maddi tazminat istemlerinin reddine, tüm davacıların manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

KARAR

"I-Davalı ... Genel Müdürlüğü vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

II-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince KABULÜ İLE İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,

III--Davanın KISMEN KABULÜ İLE,

1- Davacı anne ...'nın hak kazandığı 145.689,78-TL net maddi tazminatın kaza tarihi olan 13.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

2-Diğer davacılar ... ,... ... ve ... 'nın maddi tazminat istemlerinin REDDİNE,

3-a) Davacı anne ... için 100.000-TL,

b) Davacı baba ... için 100.000-TL,

c) Davacı kardeş ... için 50.000-TL,

d) Davacı büyükbaba ... için 25.000-TL,

e)-Davacı büyükanne ... için 25,000-TL manevi tazminatın alacağının kaza tarihi olan 13.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, davacıların fazlaya ilişkin manevi tazminat istemlerinin REDDİNE,"

GEREKÇE:

"Taraflar arasındaki uyuşmazlık; iş kazası sonucu ölüm nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebine ilişkin olup , normatif dayanak 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası ile Türk Borçlar Yasası’nın 49-56 maddesidir.

İş sözleşmesinin işverene yüklediği temel edimlerden birisi işçiyi gözetme borcudur. Gözetme borcu işçinin çıkarlarının ve vücut bütünlüğünün korunması gibi borçların yanı sıra iyi niyet kurallarının gerektirdiği edimleri de içerir. İşveren tarafından iş güvenliği önlemlerin alınması gözetme borcu kapsamına dahildir.

Somut uyuşmazlıkta, davacıların murisini davalılardan ... Genel Müdürlüğü’nün ruhsat sahibi ve asıl işveren, diğer davalı ....’nin alt işveren olduğu kömür işletme sahasında 13.05.2014 tarihinde meydana gelen ve 301 işçinin hayatını kaybettiği iş kazası nedeniyle vefat ettiği sabittir. Kazanın oluşumundaki kusur oranının belirlenmesi yönünden ilk derece mahkemesi tarafından yaptırılan inceleme sonucunda ...'nin %70, ... İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünün %20 , ...'in %5, ... ve ... Bakanlığının %5 oranında kusurlu olduğu belirlenmiştir. Ayrıca maddi tazminat miktarının tespiti açısından düzenlenen bilirkişi raporunda hesaplamalara esas alınan unsurlar, Yargıtay içtihatlarına ve dosya kapsamına uygundur.

Öte yandan; tarafların istinaf itirazları gözetildiğinde manevi zarar kavramlarının açıklanmasında da yarar bulunmaktadır.Manevi zarar, hukuka aykırı eylem sonucu kişisel değerlerde meydana gelen eksilmedir. Kişisel değerlerin soyut niteliği nedeniyle, meydana gelen eksilmenin rakamsal karşılığını, parasal değerini ifade etmek mümkün değildir. Bununla birlikte kişisel değerlere yapılan saldırı neticesi ruhsal dengenin bozulması, yaşama sevincinin eksilmesi kaçınılmaz olduğundan, yasa koyucu belli bir miktar paranın verilmesi suretiyle zarar görenin tatmin edilmesini amaçlamıştır. Davacıların mütevefa ile olan yakınlık dereceleri , kazanın oluşumunda ki kusur oranı , sonucunda meydana gelen elem ve ızdırabın derecesi, tarafların sosyal ve ekonomik durumu, paranın satın alma gücü, özellikle 26.6.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içeriği dikkate alındığında,davacılar için hükmedilen manevi tazminat miktarlarının hak ve nesafet kuralları doğrultusunda tespit edildiği kanaatine varılmıştır.

Ancak, hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunda , ... ' nın ... tarafından karşılanmayan maddi zararının 145.689.78 TL olduğu belirlenmiş ve dava bu miktar üzerinden ıslah edilmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından bu davacı yönünden 144.689.78 TL maddi tazminata hükmedilmesi hatalıdır.

HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucunda; davalının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun ise yukarıda izah olunan nedenlere kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. "

E) Temyiz Nedenleri;

Davacıların Temyiz Nedenleri:

Hüküm altına alınan manevi tazminat tutarlarının az olduğuna ilişkindir.

Davalı ...İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün Temyiz Nedenleri:

Manevi tazminat tutarlarının fazla olduğu, Afad tarafından davacılara yapılan yardımların tazminat tutarından mahsup edilmesi gerektiği, Bölge Adliye Mahkemesi kararında husumet itirazlarına ilişkin değerlendirme yapılmadığı, davalıların kusurlarının bulunduğu denilmekle birlikte bunun hangi nedenden kaynaklandığının tartışılmadığı, kaza tarihinden faiz verilmesi hatalı olduğu, kusur raporunda müvekkiline %15 kusur verildiği halde müteselsilen sorumlu tutulmalarının doğru olmadığı, yerel mahkemenin bilirkişilerden ortak imzalı tek bir rapor hazırlanmasını istemesine karşın, bilirkişilerin 3 rapor sundukları, ayrıca bu raporların Kurum inceleme raporu ile çelişki doğurduğu, inceleme raporunda müvekkiline kusur verilmediği, yine Meclis Araştırma Komisyonu raporunda müvekkiline kusur verilmediği, ...’na kusur verilmemesi konusunda rapora şerh koyan bilirkişinin bu nedenle ortaya çıkacak %5 kusurun kime ait olduğunu söylemediğini, raporların kendi içerisinde de çelişkili olduğu, ayrık görüş raporu ile çoğunluk raporu arasında çelişki olduğu, husumet itirazlarının dikkate alınmadığı, müvekkil ile diğer davalı şirket arasında asıl/alt işveren ilişkisi bulunmadığı, sahanın koordinatlarla sınırlandırılmış belirli bir bölümündeki işin tamamının şirkete devredildiği, müvekkilinin ihale makamı olduğu, müvekkilinin davalı ... İşetmeleri AŞ’yi denetleme yetkisinin olmadığı, ihale evrakı ekindeki şartnamalerde müvekkili kurumun değişiklik yapma yetkisinin bulunmadığı, bu şartnamelerde tanımlanan denetim görevi nedeniyle kuruma kusur izafe edilemeyeceği, müvekkilinin kusursuz olduğu, çoğunluk raporunda müvekkiline verilen kusuru kabul etmedikleri, kusur verilme nedenlerinde belirtilen konularda denetim yetkisinin bulunmadığı hususlarına ilişkindir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davacıların tüm, davalı ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, sigortalı ...'ın iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Yerel mahkeme tarafından davacı annenin maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, davacı baba ve kardeşin maddi tazminat istemlerinin reddine, tüm davacıların manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiş, anılan yerel mahkeme kararı aleyhine davacılar ile davalı ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü istinaf kanunyoluna başvurmuş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin 07/11/2017 tarih ve 2017/2829 Esas, 2017/2821 Karar sayılı kararı ile yukarıda açıklandığı şekilde davalı... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün istinaf başvurusunun esastan reddine, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, ruhsat sahibi ... olan ... yer altı sahasındaki kömür üretim işinin davalı ... tarafından 22/07/2006 tarih ve 24046 yevmiye sayılı noter onaylı hizmet alım sözleşmesi ile...Tic. AŞ.'ne verildiği ancak 30/10/2009 tarihinde davalı ...'nün muvafakati ile kömür üretim işinin aynı şartlar altında ....'ne devredildiği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin eki konumundaki Teknik Şartname'nin 2. maddesinde işin konusunun "1. maddede cins, mevkii ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat, ve yeraltı galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere yeraltı işletme yöntemi ile kömür üretme işi" olarak tanımlandığı, bu kapsamda sahada mevcut bulunan şalt tesisleri, jeneratör, karo sahası, vantilatör tesisi, kompresör tesisi, tertip binası, işçi banyoları, lambahane, teshin merkezi, atölye, pres, kül tesisi, kriblaj tesisi, nefeslik vb. gibi tesislerle, Teknik Şartname'nin EK-2 listesinde tanımlanan makine ve teçhizat yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak bırakıldığı, EK-12 olarak tanımlanan listede işin yapılacağı yeraltı maden ocağında idareye ait zincirli ve bant konveyörler bulunduğu görülmektedir. Teknik Şartname'de yüklenici tarafından yapılacak iş programının ve işletme projesinin davalı ...'ne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların idarece verilen süre içerisinde giderileceği, idarece onaylanan uygulama projesine yüklenicinin aynen uymak zorunda olduğu, uygulama projesinde ancak idarenin onayı ile revizyon yapılabileceği, sözleşmenin eki olan İdari Şartname'nin 7.3.2 maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlendiği, Sözleşmenin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 11. maddesinde ise, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebileceği, yüklenicinin buna uymak zorunda olduğu kurallar getirilmiştir.

Dosya kapsamından meydana gelen iş kazası dolayısı ile alınan bilirkişi kusur raporlarının tamamında ölen veya yaralanan sigortalılara kusur izafe edilmemiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre;

"(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren , iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.".

Aynı kanunun " Risklerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5. maddesine göre,

"(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur.

a)Risklerden kaçınmak.

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.

c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.

ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.

d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.

e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.

f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek."

Yine 6331 sayılı Kanun " Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir.

"(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,

b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,

c) İşyerinin tertip ve düzeni,

ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar."

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, " Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği koruma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar )

Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun mülga 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddeleri işverenin yükümlülüklerini, 19. madde de çalışanların yükümlülüklerini çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümlerini işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

İşvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının da açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

Somut olayda, üretim aşamalarında davalı ... tarafından bedelsiz olarak yükleniciye bırakılan makine ve teçhizatların da kullanılması, davalı ...'nün kendisine sunulan iş programını veya projeyi yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların davalı tarafından verilen süre içerisinde giderilmesi zorunluluğu, yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlenmesi, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebilmesi gibi tespitler karşısında anahtar teslimi olarak kabul edilemeyecek bir sözleşme ile kendisine olağan denetim sınırlarını aşacak şekilde yetkiler tanınmış olan davalı ...'nün 4857 sayılı yasa’nın 2. maddesi gereğince asıl işveren, diğer davalı ... AŞ.'nin ise alt işveren olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bunun yanında, gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Ölenin yakınlarından maksat davacılar ile ölen arasında eylemli gerçek bir bağlılık ve ilişki bulunan kişilerdir.

Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir.

Manevi tazminat davalarında, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370)

... ili ... ilçesinde bulunan ... yeraltı maden ocağında 13/05/2014 tarihinde meydana gelen yargılamaya konu iş kazasının 301 kişinin ölümüne ve 486 kişinin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük iş kazalarından birisi olan bu iş kazasının yalnızca iş kazasına uğrayanlarda veya kazalıların yakınlarında değil toplumun genelinde derin bir üzüntü meydana getirdiği, bu kapsamda ... maden kazası gibi toplumu derinden etkileyen facialarda ile hüküm altına alınan manevi tazminat tutarları değerlendirilirken manevi tazminatın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, ölenlerin olayda hiç kusurlarının bulunmadığının anlaşılıp kaza olayının meydana gelmesinde kusuru bulunanlar arasındaki kusur dağılımının kendi aralarında görülmesi muhtemel rücu davasında yeniden değerlendirilmesinin mümkün bulunmasına göre, kararda sair yönlerden bir isabetsizlik yok ise de, davacılar dede ve babaanne ile müteveffa sigortalı ... arasında eylemli ve gerçek bir bağ bulunduğunun kanıtlanamaması dikkate alındığında dede ve babaannenin manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 13/02/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.