Esas No: 2023/8054
Karar No: 2023/9508
Karar Tarihi: 11.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/8054 E.  ,  2023/9508 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1425 E., 2023/157 K.

KARAR : Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 4. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/56 E., 2020/151 K.

Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili; davacının ... isimli dernek başkanının denetimi altında beton-kalıp işçisi olarak çalıştığını, cami inşaatı olan iş yerinde 23.10.2014 tarihinde gerekli iş güvenliği önlemleri alınmadığı için iş kazası geçirdiğini, belirli bir yükseklikten yere düşerek sol kalçasını kırdığını ve sol ayağının paramparça olduğunu, bu haliyle müvekkilinin sol kalçadan sol ayak tabanına kadar olan bölgeyi hiç bir şekilde kullanamadığını ve alınan raporlarda sinir harabiyeti sebebi ile tedavisinin mümkün olamayacağını bildirerek, maluliyet oranının % 60 üstünde olduğunun ve malulen emekli olması gerektiğinin tespit edilmesini talep etmiştir.

II.CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özet olarak; kazazede işçinin Kocaeli Kurum Sağlık Kurulunun 27.11.2015 tarihli kararı ile çalışma gücünün en az % 60 nı kaybetmediği kararı verildiğini, daha sonra davacı tarafın itirazları üzerine dosyasının Yüksek Sağlık Kuruluna gönderildiğini, Yüksek Sağlık Kurulu tarafından davacının çalışma gücünün % 60 nı kaybetmediği yönünde tespitte bulunduğu ve buna istinaden davacının tahsis talebinin reddedildiğinin anlaşıldığını, davacının çalışma gücünün % 60 nı kaybetmediğinden müvekkil Kurumun davaya konu işlemleri 5510 sayılı Kanun'a ve diğer mevzuat hükümlerine uygun olup Kurum işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddini talep etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince, Kurum tarafından yapılan tahkikatta alınan ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Bölge Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 017.11.2016 tarih ve 3395 sayılı Sağlık Kurulu kararında davacının sürekli iş göremezlik derecesinin E cetveline göre % 51 oranında olduğu, kontrol muayenesine gerek duyulmadığı, bu haliyle raporun maluliyet oranının tespiti yönünden kati rapor olmadığı sigortalı tarafından Mahkeme nezdinde maluliyete itiraz edilmesi nedeniyle iş göremezlik oranının tespiti yönünden Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alındığı tespit edilmiş olup, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulu tarafından tanzim edilen 16.05.2017 tarih ve 39/6698 sayılı raporunda çalışma gücü ve meslekte kazanma güç kayıp oranının % 51 olduğuna, kontrol muayenesi gerekmediğine karar verildiği, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulu tarafından tanzim edilen bu raporda kontrol muayenesi gerekmediği belirtildiğinden, bu raporun Kurum için bağlayıcı olduğu alınan rapora karşı yapılan itiraz üzerine Mahkemece Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Dairesinden rapor alındığı Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Dairesi 31.01.2018 tarih ve 2328 sayılı rapor ile davacının meslekte kazanma güç kayıp oranının E cetveline göre %10.1 olarak belirlendiği, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi ve davalının iş göremezlik derecesinin değişmiş olması halinde, başlangıçtan itibaren mi değiştiği, yoksa azalma veya artma kaydıyla mı değiştiğinin de belirlenmesi amacıyla Adli Tıp Kurumu 2.Üst Kurulundan rapor istenilmiş olup, Kurulun 18.07.2019 tarih ve 1166 sayılı raporunda davacının meslekte kazanma güç kayıp oranının E cetveline göre %10.1 olarak belirlendiği, maluliyetin başlangıcı ve maluliyette azalma kaydına ilişkin açıklama yapılabilmesi ve yeniden rapor tanzim edilmesi için dosyanın ATK Üst Kurula gönderildiği, alınan raporda davacının 18.12.2017 tarihinden önce maluliyetinin %51oranında olduğunun anlaşıldığı Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere göre; çelişkileri giderecek ve önceki raporla çelişki olmadığı anlaşılan ATK 2. Üst Kurulu raporunda belirtilen %51 oranında sürekli iş göremezlik oranının kabul edildiği Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği kapsamında davacının maluliyet oranının %60 ın altında olması nedeniyle davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, davacının 23.10.2014 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası sebebi ile maluliyet oranının %51 olarak tespitine, malulen emekliliğinin tespiti talebinin reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan yargılama sırasında ATK raporları ile Kurum Yüksek Sağlık Kurulu raporu arasındaki çelişkiyi gidermek üzere dosyanın ATK 2. Üst Kuruluna gönderildiğini, dosyaya sunulan 23.07.2020 tarihli Adli Tıp 2. Üst Kurul raporu ile davacı ...'ın 18.12.2017 tarihine kadar ki maluliyetinin Kurumca belirlenen şekilde % 51, bu tarihten sonraki maluliyetinin ise % 10,1 olduğuna ilişkin görüş bildirildiğini, Kurum kayıtları ile çelişen maluliyet oranının tespiti hükme esas alınarak verilen Yerel Mahkeme kararını kabul etmenin mümkün olmadığını, Kurum kayıtlarının bu şekilde ve müvekkili kurumun davaya konu işlemlerinin 5510 sayılı Kanuna ve diğer mevzuat hükümlerine uygun olduğunu, kurum işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığını, anılan nedenlerle Yerel Mahkeme kararının istinaf etme zorunluluğu hasıl olduğunu, kanun'a ve usule aykırı kararın Kurum lehine kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini belirterek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi; davacının eldeki dava ile davalı Kurumun, maluliyet oranının % 60'ın altında olduğu için malulen emekli olamayacağına dair 23.02.2016 tarihli kararının iptalini talep ettiği, işbu davadaki husumeti de sadece davalı Kuruma yönelttiği, davacı tarafın işbu davada Kurum ile birlikte işverene karşı husumet yöneltmediği gibi iş kazasından kaynaklanan sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin bir talebinin de bulunmadığı, bu hali ile davanın, Kurum işleminin iptali istemine ilişkin olduğu ve çalışma gücünün % 60'ını kaybettiği iddiası ile Kurumdan maluliyet nedeniyle maaş bağlanması talebine ilişkin olduğu nazara alındığında ve ayrıca taleple bağlılık ilkesi gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken işbu davanın mahiyeti ile bağdaşmayacak şekilde ve yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmadan, yine Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulundan alınan en son rapor içeriği ile örtüşmeyecek şekilde maluliyet oranının %51 olarak tespitine ilişkin yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.2 nci maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi Kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; davanın reddi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; maluliyet oranının % 60 ın üstünde olduğunun ve malulen emekli olması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1- 6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de tarafların, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâki m ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve

yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

2-Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinde "İş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve engellilik nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az % 10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalı, sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanır.

Sürekli iş göremezlik geliri bağlanmış olan sigortalının yeniden tedavi ettirilmesi halinde meslekte kazanma gücünü ne oranda yitirdiği, birinci fıkrada belirtilen sağlık kurullarından alınacak raporlara göre yeniden tespit olunur." hükmü gereğince meslekte kazanma gücünün tespit edilmesi hususunda öncelikle kurum nezdinde rapor aldırılmak suretiyle sonuca gidilmesi gerektiği hususu vurgulanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 tarihli, 1976/6-4 sayılı Kararı da aynı yöndedir.

5510 sayılı Kanun'un sigortalı sayılanlar ve bunların bakmakla yükümlü oldukları veya hak sahibi çocuklarının çalışma gücü veya meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespitine ilişkin, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği 01.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 11.10.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak; Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Diğer taraftan, aynı Kanun'un 58 ve 95 inci maddeleri gereğince meslekte kazanma gücü kaybı ve bedeni çalışma gücü kaybının tespiti bakımından izlenecek yol açıklanmıştır. Buna göre Kurum Sağlık Tesislerince düzenlenen raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmalı, söz konusu kurul raporlarının Kurumu bağlayacağı, ancak, diğer ilgilileri bağlamayacağı dikkate alınmalıdır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 95 inci maddesinde, malûl sayılmayı gerektirecek hastalık veya arızanın bulunup bulunmadığının tespitinde izlenecek yol açıklanmıştır. Aynı yöndeki düzenleme 1479 ve 506 sayılı Kanunlar kapsamında da mevcut olup, mahkemece öncelikle, 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği de dikkate alınarak SGK Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınması, itiraz halinde Adli Tıp Kurumunun görüşüne başvurulması, raporlar arasında çelişki olması halinde Adli Tıp Üst Kurulundan 2013 tarihli Yönetmelik hükümleri de irdelenmek suretiyle rapor alınmalıdır.

3.Değerlendirme

1- Mahkemece öncelikle yukarıda açıklanan somutlaştırma yükümlülüğü kapsamında davacının talebi açıklattırılarak talebinin maluliyet tespiti mi yoksa sürekli iş göremezlik derecesinin tespiti mi olduğu hususu tam olarak belirlenmeli;

2-Davacının talebine göre talebin iş kazasına bağlı sürekli iş göremezlik derecesinin tespiti olduğunun anlaşılması karşısında, davalı işverenin davaya dahili sağlanarak, sunacağı deliller toplandıktan sonra; yukarıda anlatılan yasal prosedüre göre rapor alınarak davacının sürekli iş göremezlik oranı belirlenip varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11.10.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.