Esas No: 2012/9374
Karar No: 2013/16045
Karar Tarihi: 17.09.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/9374 E.  ,  2013/16045 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 4.4003.01.01.1114408.007.10.22 sicil numaralı işyeri tescil işleminin iptaliyle, meydana gelen kazadan dolayı kendisinin sorumlu olmadığının tespitiyle, davalı ...'nin sorumlu olduğuna karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacılar vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacılara yükletilmesine, 17/09/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava, Motel İnşaat işinde çalışan işçilerden birisinin iş kazası geçirip iş göremez duruma geldiğinden, davacıların işveren kabul edilerek adlarına işyeri tescili yapılması üzerine, işveren olmadıklarına ve işçi çalıştırmadıklarının tespitine dair eldeki bu tespit davası açılmıştır.

Davacılar, meydana gelen iş kazasından kendilerinin sorumlu olmadıklarını, işi anahtar teslimi ...'ye verdiklerini ve buna dair ... ile ... arasında imzalanan dosyaya ibrazlı bir inşaat sözleşmesinin bulunduğunu, tamamen bu şahsın işveren olarak sorumlu tutulması gerektiğinden bahisle, kendilerine atfedilen asıl işverenlik ile kusuru da kabul etmeyerek davanın kabulüne, işyerinin adlarına tescilinin iptaline ve işveren olmadıklarının tespitine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, tüm deliller toplanıp bu sözleşme içeriği esas alınarak yapılan işin anahtar teslimi olarak ...'ye mi verildiği yoksa, tümüyle verilmediği için alt üst işveren ilişkisinin oluşması nedeniyle, oluşan iş kazasından ötürü kusur oranı ile bir kısım davalıların da sorumlu tutulmaları gerektiği yolunda görüşe vararak, davanın reddine şeklinde hüküm kurulmuştur.

Mahkeme bu görüşe varırken, konuyla ilgili bulduğu iki ayrı bilirkişiden rapor alarak olaydaki asıl-alt işveren ilişkisini yorumlatmış ve anahtar teslimi iş bulunmadığı gerekçesiyle, davalıları asıl işveren olarak sorumlu tutmuştur ancak, hükmü kurarken anahtar teslimi işin tam olarak ne anlama geldiğini ve somut olayla ilişkisinin kurulmasının yanı sıra, asıl-alt işveren ilişkisinin varlığını bilirkişi raporlarında bağımsız olarak ayrıntılı biçimde tartışmamıştır.

Yüksek Daire, temyiz incelemesinde yerel mahkeme kararının gerekçesini isabetli bularak hükmü onamıştır.

Aşağıda anlatılacak gerekçelerle, yerel mahkeme hükmü ile bunu onaylanan Yüksek Daire çoğunluğunun görüşüne katılamamaktayım.

Şöyle ki, davanın temeli ve iş kazası neticesinde işveren olarak kimlerin iş kazasından sorumlu tutulacağı hususu (Ek – 1 de kayıtlı tarihsiz) inşaat sözleşmesinin yorumlanması ve yapılacak işlerin hangi taraflarca tamamlanacağı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra sorumluluklar ortaya çıkacaktır.Somut olayda, bir kısım davacıların sözleşmede imzası bulunmayıp, taraf olmadığı halde bu davada yer almış olması mahkemece de açıklanmamış bulunmasına rağmen, arsa maliki olduğu ihtimal dahilinde bulunmaktadır.Sözleşme ise, bu maliklerden olduğu sanılan ... ve ... arasında bina yapımı olarak imzalanmıştır.Dıştan dışa, ... Mevkii'nde bitirildiğinde motel olarak kullanılacağı anlaşılacağından bir binanın yapımına ilişkindir.Bunlardan iş sahiplerine ait olanlar dolgu, kapı – pencere, sıhhi tesisat, ... şeklinde dört kalemden ibaret olduğu görülmektedir. Yine alt kısımda, yapılan aşamaların fiyatlandırıldığı duvar, tuğla beton sıva bitimi, boya işleri için karşılarında rakamlar yazıldığı ve bunun altında da başlama tarihi olarak 17/02/2004, bitim tarihi 17/03/2004 olarak bir aylık sürenin tanındığı, not olarak iş, gününde teslim olmazsa %10 ceza ödeyeceği yazılı olup, işveren olarak ... tarafından imzalandığı görülmektedir.Henüz, ayrıntıya girmeden bu sözleşmenin ne anlama geldiğini irdelediğimizde, inşaat sahibinin işveren ..., müteahhitin de ... olduğu anlaşılmaktadır.Davacılardan hiçbirisinin ne işle iştigal ettiği ve bu sektörde halen başka işletmelerinin faaliyette bulunup bulunmadığı yolunda dosyada bir belge bulunmadığı gibi bir iddia da yoktur.Buna karşın, dinlenen tanık beyanlarından ...'nin ... İnşaat adı altında inşaat taahhüt ticaret ünvanlı bir işyerinin bulunduğu ve bu işi kendisine meslek edindiği açıkça anlaşılmaktadır.

Bu hususların tespitinden sonra, inşaat sözleşmesinin unsurlarını belirlemek gerekmektedir.Sekiz maddeden ibaret ana işlemin yapımı ... İnşaat'a verildiği anlaşılmakta, bazı kalemlerin mal sahiplerinin yapacağı işlemler bölümüne dahil edildiği görülmektedir.Proje, kalıp,beton,tuğla,sıva,boya, demir ve işçiliğin müteahhite ait olduğu yazılıdır.Görüleceği üzere, işçilik unsuru yalnızca müteahhitin sorumlulukları arasında yer almaktadır.İş sahibinin görevleri arasında işçilik temini yoktur.İş sahibinin dört kalemden ibaret sorumluluğu malzemeye ilişkin olup, daha ucuza ve daha kaliteli ürün kullanılarak daha nitelikli inşaat ortaya çıkarmak için sıkça başvurulan bir yöntem olduğu şeklinde bilinmektedir.Buna kısmen malzemesiz işçilik diyebiliriz.Tüm bu malzemelerin inşaatın dışında imal edilen veya hazır satılan montaj gerektiren veya bir kere kullanılarak yardımcı unsurlardır.İnşaat süresinin çok kısa tutulması yapılacak işler arasında sıva ve boya işinin bulunuyor olması, inşaatın en son aşamasının dahi müteahhite yaptırılacağı anlaşılmaktadır.Demek ki, yarım kalan veya kabasının yapılması istenen bir inşaattan söz edilmemektedir.Bu nedenle, işin müteahhite anahtar teslimi olarak verildiğini düşünmek durumundayız.Çünkü, iş sahibinin malzeme dışında imal edeceği ve işçi çalıştıracağı hiçbir aşama söz konusu değildir.Salt inşaata hazır kapı – pencere, sıhhi tesisat malzemesi temin edip, dolgu malzemesi olan silikon ve köpük satın almasından dolayı inşaatı kısmen kendilerinin tamamlayacağı ve işveren olduğu anlamı çıkarılmamalıdır.Üstelik bu işlerin yapımı için işçi çalıştırması da söz konusu değildir. Sözleşmede görüldüğü gibi, inşaatın süresinde bitirilmediğinde %10 cezai şart konulmuş, fiyatlandırılması yapılmış, boya aşaması dahil bitirilmesi karar altına alınmıştır.Burada inşaatı yapıp ortaya çıkarma ödevinin ... İnşaat Taahhüt İnşaat Şirketi sahibi ...'ye ait olduğunu söylemek mümkündür. Üstelik, sıva işi ve boya inşaatın en son aşama olduğu herkesin bilgisindedir.

Mahkemece, bilirkişiden alınan görüşlerde işin anahtar teslimi verilmediği ve asıl-alt işveren ilişkisinin mevcut bulunduğu görüşü benimsendiğinden bunu kabul etmek bu şartlarda mümkün değildir. Olayda yalnızca işi anahtar teslim alan tek bir işveren mevcuttur. Bu nedenle de, iş kazasının sonuçlarından sorumlu tutulacak şahıs tamamen ... olarak düşünülmelidir. Aksi görüşleri kabul etmek isabetli olmayacaktır. Mahkemenin kabulünde olan 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesindeki hallerin somut olayla ilişkisi söz konusu değildir.İşin yapımında bir aracı veya üçüncü şahsa yer verilmemiştir. İşçi çalıştıran ve iş yapan tek bir işveren bulunmaktadır.

Somut olayda, tarafların durumu ve hukuki vaziyetleri belirlendikten sonra iş hukukunda ve Sosyal Güvenlik Hukuku'nda alt üst işverenlik veya aracılık hizmetlerinin hangi unsurları taşıdığının olayın bütünlüğü içinde de yer verilerek açıklanmasına ihtiyaç duyulmaktadır.

4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde,"..Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.." ifadelerinden görüldüğü üzere, işveren-işyeri, asıl-alt işveren kavramlarına yer verilmiş olup, yasa metni bütünü ile ele alındığında öncelikle işveren sıfatını alabilmek için bir işyerine ihtiyaç bulunduğu gibi, bu işyerinde de yapılacak bir işin mevcut olması gerekir ve mevcut bu işte, bir işverenin kendi nam ve hesabına (iş sözleşmesi) hizmet akdi ile çalışan bir veya birden fazla işçinin çalıştırılıyor olması gerekmektedir.İşverenlik ancak, işçi çalıştırıldığında ortaya çıkan bir kavramdır. Hiç işçi çalıştırmayan bir işyeri ve iş faaliyeti bulunmayan şahsa veya tüzel kişiye işveren denilenemez. Dolasıyla, asıl(üst)işveren de denilemez. Diğer yandan, bir işyerindeki bir işin yapılması için ana işin bir kısmı teknolojik ve işletmesel sebeplerde bir başka işverene verildiğinde ise, aynı işte birinci işveren de işçi çalıştırdığı için iki ayrı işverenden söz edilebilir ve bunlardan asıl(üst) işi verene ana işveren, işi alana alt işveren denilebilir.İşin bütünüyle bir başka işverene verilmesiyle zaten iki işverenden söz edilemeyeceği için asıl-alt işveren ilişkisi yine kurulmamış demektir.

Mahkemece, işin anahtar teslimi verilmediği olgusundan yola çıkılarak, asıl-alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna gidilmesi görüşü, işin nasıl yapıldığının tespitine dair hatalı bir değerlendirmedir.

Somut olayda, taraflar arasında yapılan sözleşme netice olarak bir bina inşaatı sözleşmesi olup, diğer ifade ile eser sözleşmesidir.Eser sözleşmelerinde, işi verenin bitirilecek işte hiçbir katkısı ve yönlendirmesi olamaz.İşin ne şekilde tamamlanacağı tamamen işi alanın kendi ukdesindeki şartlara ve unsurlara tabidir. İşi verenlerin işçi temin etmek, çalıştırmak veya bunlara direktif vererek denetlemek gibi bir müdahelesi olamaz.İnşaatın hiçbir şekilde yapım ve yürütümüyle bir ilgisi olamaz.Bazı inşaat malzemelerinin muhtemelen ekonomik ve kaliteli olmasının sağlanması nedeniyle, dışarıdan temin edilerek müteahhite verilmesi ve üstelik bunların yalnızca montaj gerektiren unsurlar olması, üstelik tüm işçiliklerin müteahhite ait olacağının belirlenmesine rağmen hala birden fazla işverenin varlığının kabulü hatalıdır.Diğer bir anlatımla, bu montaj işlerini yürüten ayrı bir işçi kadrosu ve talimat veren işveren yoktur, bölünerek başka işverene verilen bir iş de söz konusu değildir.Dolasıyla, asıl-alt işveren ilişkisinden söz edilemez.

Mahkemenin yukarıdaki görüşlerin aksini ileri süren bilirkişi raporlarına itibar ederek, red yolundaki kararını isabetli bulmamaktayım. Yüksek Dairenin, yerel mahkeme kararını onayan çoğunluk görüşüne anlatılan nedenlerle katılmamaktayım.17/09/2013