Esas No: 2015/21179
Karar No: 2015/26948
Karar Tarihi: 30.09.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/21179 E.  ,  2015/26948 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Asıl davanın davacısı olan ... vekili ile birleşen davanın davacısı olan ... vekili, ... görevli ... tarafından tanzim olunan ve davacılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yönünde tespitler içiren 25/04/2012 tarih ve ... numaralı raporun iptali ile davacılar arasında muvazaa olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde birleşen davanın dosya davacısı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:

Asıl davanın davacısı olan ... vekili ile birleşen davanın davacısı olan Belediye vekili, ... görevli ... tarafından tanzim olunan ve davacılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yönünde tespitler içiren 25/04/2012 tarih ve ... numaralı raporun iptali ile davacılar arasında muvazaa olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmişlerdir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iptali istenen raporun hukuka uygun olduğunu, davacılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı birleşen davanın davacısı olan ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Asıl davanın davacısı olan ... vekili ile birleşen davanın davacısı olan Belediye vekili, ... görevli ... tarafından tanzim olunan ve davacılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yönünde tespitler içiren 25/04/2012 tarih ve ... numaralı raporun iptali ile davacılar arasında muvazaa olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı, iptali istenen raporun hukuka uygun olduğunu, davacılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İptali istenen müfettiş raporunun incelenmesinde, davacılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü kapsamında üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor aldırıldığı görülmüştür. Bilirkişi heyetinde, ... görevli bir öğretim üyesinin, bir avukatın ve emekli bir iş müfettişinin bulunduğu tespit edilmiştir.

Mahkemece aldırılan raporda da isabetli bir şekilde belirtildiği üzere, Belediye Kanunu'nun 67 nci maddesi ile belediyelere kendi görev alanındaki işleri başka işverene verebilme imkanı getirildiğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesinde belirtilen bir işin alt işverene verilebilmesi için gerekli olan "işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenle uzmanlık gerektirme" kriterinin belediyelerin Belediye Kanunu'nun 67 nci maddesi gereği ihale ettiği işlerde uygulanması mümkün değildir. Davacı belediye tarafından davacı şirkete ihale edilen "yol bakım ve onarım" işi de 67 nci maddede sayılan işlerdendir. Bu açıdan, ihale edilen işin konusu ve niteliği itibariyle bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Belediye Kanunu'nun 67 nci maddesi, belediyelere muvazaalı alt işverenlik ilişkisi kurmak açısından bir imkan vermez. Bu nedenle, görünürde alt işverenlik ilişkisi kurulmakla birlikte işçinin seçimi, denetimi, disiplin cezası uygulanması ve hatta iş sözleşmesinin fesih yetkisinin asıl işverende olduğu, asıl işveren ve alt işveren işçilerinin aynı işte beraber çalıştığı, bir işin verilmeyip işçi temininin bulunduğu durumlarda, kurulan ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilmelidir.

Davacılar arasında akdedilen, "Yol bakım ve onarım hizmet alımı sözleşmesi" incelendiğinde, iş tanımının Avcılar ilçesi dahilinde bulunan her türlü yapıdaki yolların bakımının yapılması, kış aylarında kar ve buzla mücadelede gerekli çalışmaların yapılması ve yolların açık tutulmasının sağlanması, kazalar sonucunda yollarda meydana gelen hasarların giderilmesi, yol emniyetinin alınması, yağmur suyu kanallarının bakımının sağlanması, dere yatakları ile su ızgaralarının temizlenmesi, sel baskınlarına müdahale edilmesi ve gerekli tedbirlerin alınması, imar ve zabıta birimlerine yıkım ve ev boşaltmalarında destek verilmesi, çöp evlerin boşaltılması ve naklinin sağlanması, tehlike arzeden yol ve yapı çevrelerinde gerekli tedbirlerin alınması, kaymakamlık makamının okullar ile ilgili bakım ve nakliye işlerinin yapılması, idari etkinliklerde gerekli nakliyelerin yapılması ve işgücü desteğinin sağlanması, vatandaşların yol ve alt yapı ile ilgili şikayetlerine cevap verilebilmesi için gerekli makina, araç ve işgücü hizmeti verilmesi olduğu anlaşılmıştır.

Teknik şartnamede, aylara göre bulundurulması gereken personel, araç ve makina listesine ilişkin bir tablo düzenlenmiştir. Bu tabloda, personel olarak sürveyan, erbap işçi, şoför, tekniker, elektrik ustası, yol inşaat ustası, iş makinası operatörü sayısı aylar itibariyle düzenlenmiştir. Bunun yanı sıra, yine 7 binek araç ile en az 3,5 tonluk 3 damperli kamyonun bulundurulması öngörülmüştür. İptali istenen müfettiş raporunda, ihale konusu işin yapılabilmesi için esas itibariyle belediyeye ait araçların yüklenici olan davacı şirkete tahsis edildiği belirtilmiştir. Alt işverenlik yönetmeliğinde, muvazaa kriterleri arasında alt işverenin üstlendiği işi yürütebilmesi için işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı hususu da yer almaktadır. Ancak, ekipmanın büyük ölçüde asıl işveren tarafından sağlanmasının muvazaanın tespiti açısından yeterli olmadığı açıktır. Yine iptali istenen müfettiş raporunda, davacı Avcılar Belediyesinin Fen İşleri Müdürlüğü'nde halen 5 işçi, 2 şoför ve 1 operatör olmak üzere 8 kadrolu işçinin çalıştığı belirtilmiştir. Alt işveren işçi sayısı ise 100 olarak belirtilmiştir. Bu sayılar değerlendirildiğinde, Belediyenin bahsi geçen biriminde kadrolu işçi sayısının çok sınırlı olduğu, işin asıl itibariyle alt işveren işçileri ile yürütüldüğü açıkça anlaşılmaktadır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının tespiti için değerlendirilmesi gereken diğer bir husus işçilerin seçimi, denetimi, cezalandırılması gibi yetkilerin asıl işveren tarafından kullanılıp kullanılmadığıdır. Bu konuda iptali istenin müfettiş raporunda her hangi bir bilgi ve belge bulunmadığı gibi mahkemece bu konuda tanık da dinlenmiş değildir.

Muvazaa kriterlerinden bir diğeri, bir işin üstlenilmeyip sadece işçi temin edilip edilmediğidir. Bu konuda da müfettiş raporunda, işin tümüyle davacı Belediye tarafından yerine getirilip getirilmediği, alt işverenin işyerinde işçilerin organizasyonu, emir ve talimat yetkisinin kullanılmasıyla görevli bir elamanın bulunup bulunmadığı hususlarında bilgi ve belge yoktur. Öte yandan teknik şartnamede, alt işverenin ekip başı çalıştırması öngörülmüş, ekip başlarının işle ilgili teknik şartlara göre işi yapmakla yükümlü olduğu, günlük yapılan programları yerinde, tekniğine uygun olarak gerçekleştireceği, yüklenici sorumlusunun ise yüklenici ile kontrol grubu arasında irtibatı sağlayarak talep ve iş programını yürüteceği, günlük puantajları imzalayacağı, yüklenicinin bunu kuruma bildireceği belirtilmiştir. Ayrıca, iptali istenen müfettiş raporunda, imalatın türü ve metraj hesabının belirtilmeyerek, sadece çalıştırılacak işçi sayısı ve araç sayısından söz edilmiş olmasının alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu yönünde karine teşkil ettiği belirtilmiş ise de idarenin genel olarak yapacağı işleri yol bakım ve onarım olarak belirledikten sonra, metraj yerine çalıştırılacak işçi sayısını birim olarak tespit etmesi doğrudan doğruya muvazaanın varlığı için yeterli değildir.

Dosyaya davalı tarafından sunulan bilirkişi raporları ile mahkeme kararlarına konu olayların, somut olayla uyuşmadığı, mahiyetlerinin farklı olduğu bu nedenle emsal olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, davacılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı, iş müfettişi raporunun hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından davanın kabulü ile raporun iptaline karar verilmesi gerekirken isabetli olmayan gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.