Esas No: 2017/7201
Karar No: 2017/14900
Karar Tarihi: 20.06.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/7201 E.  ,  2017/14900 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar ...ında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalılara ait işyerinde 08.05.2009 tarihinden 19.05.2013 tarihine kadar, kargolarının şehirler...ı ... Kargo Aktarma Merkezlerine taşımacılığında şoför olarak istihdam edilip çalıştığını, davalı alt işverenlerin ...ında baba oğul - kardeş ilişkisi ve aynı işyerinde birlikte istihdam edenler olarak organik bağ mevcut olduğunu, bu durumun sigorta kayıtlarına da yansıdığını, iş emrine binaen ...'den kargoyu saat kaçta almış ise ertesi gün de aynı saatte teslim etme üzerine kurulu bir çalışma sisteminin mevcut olduğunu, net maaşın 1.200,00 TL olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem tazminatı, fazla çalışma ücret alacağı, yıllık izin ücret alacağı, genel tatil ücret alacağı ile hafta tatili ücret alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı ..., ..., ... vekili; dava dilekçesinde yer alan iddiaların gerçek dışı olduğunu, davacının alacak haklarının, tüm çalışanlarla birlikte, kendisine eksiksiz olarak ödendiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...; davalılardan ... ...ında imzalanan taşıt kiralama sözleşmesi ile diğer davalının maliki olduğu araç ile belirlenen güzergahlar üzerindeki davalı şirkete ait ilgili birimlerle boşaltma ve yükleme işlerinin yapılması hususunda anlaşmaya vardıklarını, ekli sözleşmeden de anlaşılacağı üzere davacı ile davalı şirket ...ında bir işveren – işçi ilişkisi mevcut olmayıp işçisi sıfatını taşımadığını, bu nedenle ilgili dosyaya konu edilen taleplerin davalı müvekkili ... Kargo A.Ş.'ye yöneltilmesinin hukuki dayanağı olmayıp açılan davanın öncelikle husumet nedeni ile reddi gerektiğini, davacı taleplerinin zamanaşımı nedeni ile reddi gerektiğini, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacağına ilişkin talebinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu, davacının çalışma sürelerine ilişkin iddiasının gerçeği yansıtmadığını, öncelikle davanın husumet nedeni ile reddine, yapılacak yargılama neticesinde açıklamaları çerçevesinde esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosya içeriği tanık beyanları ve bilirkişi raporun doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, kanuni süresi içinde davalı ... ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ...'nin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hususu taraflar ...ında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 69. maddesinde çalışma hayatında "gece" en geç saat 20:00'de başlayarak en erken saat 06:00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemi kapsadığı, ikinci fıkrada ise bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceği üçücü fıkrada ise işçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir.

Davacı çalışma saatlerinin, kargo taşımacılığı sektörüne özgü nitelik taşıdığını, yol hazırlığını yapmak üzere 20:30'da ... Kargo firmasının ...'deki Aktarma Merkezi'ne gelip, kargo dolumunun tamamlanarak görevlendirme yazısına binaen, 22:30'da yola çıktığını, mola vermeksizin diğer şehirdeki kargo aktarma merkezine, kargoları ulaştırdığını, ertesi gün ulaştığı şehirdeki yapılan kargo dolum – boşaltım işlemlerinin bitmesinin ardından yola çıkarak ...'deki aktarma merkezine tekrar saat 22:30'da ulaştığını, aracı teslim ederek, ertesi gün yine 20:30'da işinde hazır olacak şekilde çalıştığını, iddia etmiştir.

Mahkeme ise; davacının gerek takoğraf kayıtlarına göre gerekse tank beyanlarına göre yasal süreyi aşacak şekilde çalışmasının olduğunun tespit edilemediği ve fazla çalışma olgusunu ispat edemediği gerekçesiyle alacağının reddine karar vermiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda düzenlenen takograf kayıtlarının, davacının tüm çalışma dönemini kapsamadığı, tarih itibariyle aralıksız olmadığı, davacının haftalık ve günlük çalışma süresinin yasal çalışma süresini aşmadığı bildirilmiştir. Yine tanık beyanlarına göre; gece 22:00 ya da 24.00'de bazen 01:00'da yola çıktıklarını, kargo yükü bırakıldıktan sonra yenisi yükleninceye kadar dinlenip aynı gün yeniden yola çıktıklarını, günde 8 saat araç kullandıklarını, ayda 12 sefer yapıldığını, yola çıkmadan bir saat önceden işyerinde olduklarını, diğer tanık Keskin ise; davacının daha çok Kayseri'ye çalıştığını, yaklaşık 1500 km olduğunu, 6 günü, tek şoför çalıştığını ve dokuz saatten fazla araç kullandıklarını ifade etmiştir.

Somut olayda; fazla mesai hesabında davacının fazla mesai yaptığı takograf ve tanık beyanlarına göre tespit edilmediği kabul edilmiş ise de; karar dosya içeriğine uygun değildir. Şöyle ki davacının çalıştığı iş niteliğine göre; gece saatlerinde yola çıktığı yine tüm çalışmalarını ağırlıklı olarak gece sürdürdüğü takograf kayıtlarından anlaşılmaktadır. Takograf Kaydı olmayan dönemler için de; tanık beyanlarına göre, çalışma döngüsünün 4857 sayılı Kanun 69. maddesine göre; davacının çalışmasının gece çalışması olarak tanımlanan saatler içerisinde geçtiği sabittir. Bu doğrultuda, davacının gece çalışmalarının günde yedi buçuk saati geçemeyeceği (İş Kanunu, Md. 69/3) bu durumun günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturacağı, gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekmektedir. Takograf kayıtları ve kayıtların olmadığı dönemler içinde tanık beyanları esas alınmadan, davacının gece çalışma sürelerinin göz ardı edilerek fazla mesai alacağının kabulü yerine reddi yönünde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 20.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.