Esas No: 2012/8024
Karar No: 2013/668
Karar Tarihi: 24.01.2013

**8. Hukuk Dairesi         2012/8024 E.  ,  2013/668 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

... ile ... ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 15.03.2012 gün ve 426/220 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi bir kısım davalılar... ve müşterekleri vekili ile davalı ... mirasçıları ... ve müşterekleri vekili taraflarından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, 1 sayılı parseli rızai taksim sonucu kendisine düşen ...’ndan 35 sene önce satın aldığını, kayıt maliklerinin vefat ettiğini, tapu kaydının iptali ile taşınmazın davacı adına tesciline, bu taleblerinin kabul edilmemesi halinde ise fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile yetiştirilen ağaçların bedeli olarak toplam 45.000.00 YTL'nin dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Bir kısım davalılar vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı sonrasında yapılan yargılama sonunda TMK'nun 713/2. fıkrası uyarınca "ölüm" nedeniyle tapu kütüğünün hukuki değerini yitirdiği gerekçesiyle davanın kabulüne ve 1 sayılı parselin tapu kaydının iptaliyle davacı adına tapuya kayıt ve tescili ile terditli talep edilen tazminat hakkında hüküm tesisine yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm, bir kısım davalılar vekili tarafından esastan ve yargılama giderleri yönünden temyiz edilmiştir.

TMK'nun 713/2. fıkrasında yer alan “…ölmüş…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi'nin kararıyla iptal edildiği anlaşıldığından bu nedenle mahkeme kararının irdelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda, çözümlenmesi gereken öncelikli sorun; eldeki temyiz incelemesinin yapıldığı aşamada yerel mahkemenin kararına dayanak oluşturan hükmün TMK'nun 713/2. fıkrasındaki; “…ölmüş…” sözcüğünün Anayasa Mahkemesi'nce iptaline ilişkin kararı ve bu karar yayımlanana kadar hükmün yürürlüğünün durdurulması kararının eldeki davaya etkisinin ne olacağı hususudur.

Davaya dayanak oluşturan TMK'nun 713/2. fıkrasında yer alan “…ölmüş…” sözcüğünün, “Anayasa Mahkemesi'nin 17.3.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline, bu sözcüğün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmi Gazetede yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına 17.3.2011 tarihinde karar verilmiştir.”

Anayasa Mahkemesi Kararlarının Özelliği ve Geriye Yürümezliğinin İrdelenmesi;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 153/2. fıkrasında; Anayasa Mahkemesi'nin, bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceğini vurguladıktan sonra aynı maddenin 5. fıkrasında da “iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceği” açıklanmıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararları, İdari Yargıda verilen iptal kararlarından farklı bir özelliğe sahiptir. İdari Yargıda asıl olan iptal kararlarının geriye yürümesi yani iptal edilen idari işlemin doğduğu andan itibaren yok sayılması esas alınmasına karşın, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının geriye yürümemesi asıldır. Bu bakımdan İdari Yargıdaki iptal kararları beyan edici, açıklayıcı nitelikte olduğu halde Türk Anayasa Yargısındaki iptal kararları genelde kurucu (inşai-yenilik doğurucu) niteliktedir.

Türk Anayasa sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulmasını önlemek, Devlete olan güven duygularını sarsmamak, Devlet yaşamında hukuk kargaşasına neden olmamak, hukuk güvenliğini ve istikrarını sağlamak olarak özetlenebilir.

Bu bakımdan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, kabul edilen önemli bir ilkedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi; 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 Karar sayılı kararında, “Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar ki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.” denilmek suretiyle konunun önemi vurgulanmıştır.

Esasen bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde, tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların (kazanılmış hakların) korunması Hukuk Devletinin bir gereğidir. O nedenle hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bulunan kazanılmış haklara Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geriye yürüyemeyeceğinin (ceza mahkûmiyetlerinde durum farklıdır) kabulü kaçınılmazdır.

Bu durumda kazanılmış haklar kavramı Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan unsurlardan biri olarak kabul edilmektedir.

Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir Hukuk Devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve bu nedenle kabul edilemez.

Anayasa Mahkemesi'nin 19.12.1989 gün ve 1989/14 Esas, 1989/49 Karar sayılı kararında aynen; “bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların korunması Hukuk Devletinin gereği olduğunu” vurgulamaktadır.

Bu karara paralel olarak Danıştay’da; 16.12.1966 tarih ve 1963/386 Esas, 1966/1642 Karar sayılı kararında; “iptal kararları geriye yürümez” kuralının kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuk kararlılığı ve dolayısıyla kamu düzenini korumak amacıyla getirildiği görüşü benimsenmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, kural olarak Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hukuki sonuçlar doğurmaktadırlar. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce iptal edilen yasa kuralına dayanılarak verilen ve kesinleşmiş Mahkeme kararının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenemeyeceği açıktır. Yani Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak daha önce verilip kesinleşmiş olan hükme etkili olması olanaklı değildir.

Saptanan bu olgular karşısında Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının ya da kanunların geriye yürümezliği ilkesinin istisnalarını kamu düzeni, genel ahlak kuralları ile kazanılmış hak ilkesi oluşturmaktadır. Kazanılmış (müktesep) hakkın söz konusu olduğu durumlarda Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının uygulanamayacağı kabul edilmektedir.

Eldeki dosyada söz konusu olan somut olaya gelince: TMK'nun 713/2. fıkrasında açıklanan üç ayrı hukuki sebepten biri olan “…ölmüş…” sözcüğünün Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra elde bulunan veya açılacak olan davalara etkisinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir. TMK'nun 713/1. fıkrasında; “tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” denilmiştir.

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise; “aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir” amir hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi TMK'nun 713/2. fıkrasına dayalı olarak açılan davaların başarıya ulaşması; bu fıkrada belirtilen koşullar yanında aynı zamanda 713/1. fıkrasındaki koşulların da gerçekleşmiş bulunmasına bağlıdır. Çünkü 2. fıkrada; “aynı koşullar altında…” denilmek suretiyle aynı maddenin 1. fıkrasına atıfta bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle 1. fıkradaki koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur.

TMK'nun 713/5. fıkrasının son cümlesinde ise; “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” ilkesi getirilmiştir. Bu ilke 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Kanunla anılan fıkraya eklenmiştir.

04.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararından önce 743 sayılı TKM'nin 639 (TMK.nun 713). maddesine dayalı olarak açılan davalarda mülkiyetin hangi tarihte doğacağı ve kazanılacağı konusu gerek uygulamada ve gerekse doktrinde oldukça tartışmalı idi. 04.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile; “kazandırıcı zamanaşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK'nun 639/1. maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlardır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır.” görüşü benimsenmişti. Daha sonra 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK'nun 713/5. fıkrasının son cümlesiyle aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarını da kapsayacak biçimde, mülkiyetin 1. fıkrada öngörülen koşulların oluşmasıyla kazanılacağı kabul edilmiştir.

İşte TMK'nun 713/5. fıkrasında mülkiyet, 1. fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur ibaresi TMK'nun 713/1 ve 2. fıkralarına dayalı olarak açılan davalar açısından “kazanılmış (müktesep) hak” olarak kabul edilip edilemeyeceği sorunu karşımıza çıkmaktadır. Sözü edilen ibare ile 1 ve 2. fıkralarında yer alan tüm koşulların gerçekleşmesi yanında aynı maddenin 1. fıkrasında açıklanan 20 yıllık kazanma süresinin dolduğu anda mülkiyetin kazanılacağı kastedilmektedir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nce yürürlüğünün durdurulması kararının verildiği 17.3.2011 tarihinden önce dava açanlar (eldeki davalar) ile açmayanlar bakımından 20 yıllık kazanma süresi ve 2. fıkrada açıklanan maliki 20 yıl önce ölmüş olan kişi bakımından söz konusu süreler dolmuş ise bunlar açısından kazanılmış (müktesep) hakkın kabul edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir.

TMK'nun 713/5. fıkrasına eklenen ibare ile mülkiyet hakkının tüm kazanma koşullarının oluşması ile 20 yıllık kazanma süresinin dolduğu anda kazanılacağı açıklandığına ve bu konuda hiçbir duraksama söz konusu olamayacağına göre az önce açıklanan durumlar bakımından kazanılmış hakkın varlığının kabulü gerekmektedir. Yukarıda yapılan tüm açıklamalar da bunu doğrulamaktadır. 4721 sayılı Kanunla getirilen ve TMK'nun 713/5. fıkranın son cümlesi için gösterilen gerekçede de şu ifade yer almaktadır: “Gerçekten, mülkiyet hakkının hangi anda kazanılmış olacağı sorusunu cevaplayan bu yeni hükme göre, mülkiyet 1. fıkrada öngörülmüş olan bütün şartların gerçekleştiği anda kazanılmış olacak, yani hâkimin vereceği tescil kararı geriye dönük (makable şamil) sonuç doğuracaktır.” denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararıyla birlikte 17.03.2011 tarihinde aynı zamanda; “…kararın Resmi Gazetede yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına” karar verilmiştir. Şu halde yürürlüğünün durdurulması kararının verildiği 17.3.2011 tarihinden önce açılmış bulunan davalar bakımından maliki 20 yıl önce ölmüş ve o tarihten dava tarihine veya kayıt maliki adına bulunan tapu kaydının intikal gördüğü tarihe kadar diğer kazanma koşulları yanında 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür davalar bakımından kazanılmış (müktesep) hakkın kabulü gerekir. Uyuşmazlığa konu yapılan tapu kaydı; malikin ölüm tarihinden itibaren 20 yıllık kazanma süresi geçtikten sonra intikal görmüş ise bu tür intikal gören kayıt hukuken bir değer taşımaz ve intikal maliklerine herhangi bir hak bahşetmez. Yine dava açmamış ancak; Anayasa Mahkemesi'nin verdiği yürürlüğünün durdurulması karar tarihi olan 17.03.2011 tarihinden önce hak sahipleri yararına kazanma koşulları oluşmuş, malik 20 yıl önce ölmüş ve 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür hak sahiplerinin de dava açma yönünden kazanılmış haklarının olduğunun da kabulü gerekmektedir. Bu gibi hak sahiplerinin 17.03.2011 tarihinden önce veya sonra dava açmalarının bir önemi bulunmamaktadır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, tapu kaydı veraset belgesi kapsamı, keşif tutanağı, keşifte dinlenen tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde kayıt maliklerinden... 22.07.1959 tarihinde diğer tapu maliki...’nin ise 07.07.1977 tarihinde öldüğü, veraset belgeleriyle sabit bulunduğu, davacının dava konusu taşınmazı 1960'lı yıllardan beri zilyet ve tasarrufunda bulundurduğu, eldeki davanın 21.04.2006 tarihinde açıldığı, böylece ölüm tarihinden dava tarihine kadar diğer kazanma koşulları yanında 20 yıllık kazanma süresinin de davacı yararına gerçekleştiği dosya kapsamıyla sabit bulunduğuna göre davanın kabulüne karar verilmiş olmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ise de, harç, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesi doğru değildir. TMK'nun 713/2. maddesi aynı maddenin birinci fıkrasına yollamada

bulunmak suretiyle bir düzenleme getirmiştir. Bu tür davalarda davanın başarıya ulaşması halinde gerek yasal hasımlardan gerekse kayıt maliklerinden harç, avukatlık ücreti ve diğer yargılama giderlerinden sorumlu tutulamazlar. HGK'nun 17.02.2010 tarih ve 2010/8-58 Esas, 2010/78 Karar sayılı kararında da davalıların harç, vekalet ücreti ve yargılama giderleriyle sorumlu tutulamayacağı öngörülmüştür. Bu nedenle harç ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesi anılan HGK. Kararına da aykırı düşmektedir. Mahkemece bu hususun gözden kaçırılması doğru değil ise de bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılamanın tekrarını gerektirmediğinden yargılama giderlerinin davalılara yükletilmesine ilişkin hükümde yer alan;

" 2-Kabul edilen dava miktarı üzerinden hesaplanan 2.430,00 YTL nispi harçtan, peşin alınan 742,50 YTL harcın mahsubu ile noksan bulunan; 1.687,50 YTL harcın davalılardan alınarak Hazine'ye verilmesine,

3-Davacı tarafından yargılama süresince yapılan, 12,20 YTL başvurma harcı, 742,50 YTL peşin harç, 72 davetiye gideri 288,00 YTL, 58 müzekkere gideri 232,00 YTL, keşif ve bilirkişiler ücreti 241,13 YTL olmak üzere toplam: 1.587,83 YTL Mahkeme masrafından, zirai bilirkişi raporunda belirtilen taşınmazın üzerindeki ağaçların değeri üzerinden hesaplanan 993,94 YTL'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin Mahkeme masrafının davacı üzerinde bırakılmasına,

Davacı ile bir kısım davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden, karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince harca esas miktar üzerinden hesaplanan: 4.700,00 YTL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine" ilişkin kısımların hükümden çıkarılmasına, yerine “noksan bulunan 1687,50 YTL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye verilmesine, davacı tarafından yargılama süresince yapılan tüm yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına” sözcüklerinin yazılmasına, bir kısım davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddi ile hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK. m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 1.988,00 TL peşin harcın istek halinde bir kısım davalılar ... ve müşterekleri ile davalı ... ... mirasçıları ...... ve müştereklerine iadesine 24.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; dava konusu.. İli, ... İlçesi,... Köyü, Sırtardı mevkiindeki 23000 m2’lik 1 nolu taşınmazın tapuda...

...ı adına kayıtlı iken bu kişinin 30-40 yıl önce ölmesi nedeniyle mirasçıları arasında yapılan rızai taksim sonucu ...'na kaldığını, bu kişiden dava konusu taşınmazı 35 yıl kadar önce haricen satın aldığını, bu yere çeşitli cins ve yaşta meyve fidanı ekerek ve bağ omcası dikerek yetiştirdiğini tüm bu nedenlerle öncelikle TMK'nun 713/2. maddesindeki ölüm sebebi nedeniyle davalıların miras bırakanı adına olan tapu kaydının iptaliyle müvekkili adına tapuya kayıt ve tescilini, bu mümkün olmadığı taktirde yetiştirmiş olduğu ağaçlar ve üzüm omcaları bedelinin fazlaya dair haklar saklı kalmak koşuluyla 45000 YTL’nin dava tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Bir kısım davalılar vekili, 16.06.2006 tarihli cevap dilekçesinde, özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, davacının vekil edenlerinin kiracısı olduğunu, kiracının mülkiyet hakkı şeklindeki iddiasının dinlenemeyeceğini, dava konusu taşınmazın Organize Sanayi Bölgesinin bitişiğinde olduğunu, 2004 yılındaki kamulaştırmalar nedeniyle taşınmazın değerinin artması nedeniyle işbu davanın açıldığını, 2006/92-177 Esas-Karar sayılı dosyadan da anlaşılacağı üzere davacının kiracılık ilişkisinin mevcut bulunduğunu, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... ise, 22.05.2007 havale tarihli dilekçesinde; dava konusu taşınmazı davacıya satmadığını, bu taşınmazın üzerindeki bağ omcalarının önceden de mevcut olduğunu, davacının bu taşınmazda yarıcılık talep etmesi nedeniyle kendisine bu taşınmaza bakması koşuluyla özgülendiğini, dava konusu edilen ağaçların bedelini kendisinden alarak davacının diktiğini, davanın fuzuli şagil olduğunu açıklayarak reddini istemiştir.

Diğer bir kısım davalılar vekili de, aynı mealde açıklamalarda bulunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı yararına TMK'nun 713/1 ve 2. maddesindeki koşullar gerçekleştiğinden davanın kabulüne, dava konusu 1 nolu parselin davalı ... .. ... ve... adına olan tapu kaydının iptaliyle davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde bir kısım davalılar vekilleri tarafından dilekçelerinde yazılı nedenlerle temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; dava konusu 1 nolu parsele ilişkin tapu kaydının getirildiği görülmüştür. 23000 m2 tarla niteliğiyle, ½ pay..., ½ pay ... ... adına tapulama yoluyla 10.09.1955 tarihinde tescil edildiği görülmüştür. Dava konusu 1 nolu parsele ilişkin tapulama tutanağı fotokopisi dosya içerisindedir.... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 22.02.2007 tarih 2007/361-364 Esas ve Karar sayılı mirasçılık belgesi dosya içerisindedir. 1886 doğumlu ......'nın 22.07.1959 tarihinde dul olarak öldüğü, mirasçısı olarak çocukları: 1920 doğumlu..., 1918 doğumlu ..., 1929 doğumlu...ve 1935 doğumlu ... Muhteşem’in kaldığı, 1920 doğumlu...’nın 17.07.1972 tarihinde öldüğü mirasçısı olarak çocukları ... ..., .... ve ....’ın kaldığı anlaşılmıştır. Yine... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 28.02.2007 tarih 2007/373-345 Esas ve Karar sayılı mirasçılık belgesinden... ...'ın ölümü ile mirasçılarının belirlendiği görülmüştür. Yine kök muris... ...'nın mirasçılarından ...'nın 06.06.2007 tarihinde dul olarak ölümü ile çocukları..., ...,..., ... ve ...ın mirasçı olarak kaldığı anlaşılmıştır. Diğer veraset belgeleri ve nüfus aile kayıt tabloları dosya içerisindedir. Yargılama aşamalarında belirlenen mirasçılar davaya dahil edilmiştir.

Somut olayda, açıklığa kavuşturulması gereken birden fazla hukuki müessese söz konusudur. Şöyle ki;

1- 22.11.2001 tarihinde kabul edilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/2. maddesinde “aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir” biçiminde hüküm getirmiştir. Bu maddede ki, üç hal ayrı ayrı dava sebebi olup ispat koşulları birbirinden farklıdır. Bu nedenle, Dairenin yerleşmiş içtihatlarına göre; bu üç sebep dava dilekçesinde bir arada ileri sürülmüş ise davacıya bunlardan hangisine dayandığını açıklattırması için hakimin süre vermesi gerekir. Somut olayda olduğu üzere ölüm sebebine dayanmış olması halinde ise aynı Kanunun 713/1. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi, kayıt malikinin dava tarihinden en az 20 yıl önce ölmüş olması ve mirasçıları tarafından intikal yaptırılmaması gibi koşullar gerçekleştiğinde Anayasa Mahkemesi'nin 17.03.2011 tarih ve 2009/58 Esas, 2011/15 Karar sayılı kararıyla Türk Medeni Kanunu'nun 713/2. maddesindeki, “ölmüş” sözcüğü iptal edilmiş olmakla ve 02.04.2011 günlü Resmi Gazetede yayınlanmış bulunmakla tedbir kararının verildiği tarihten sonra açılan bu nitelikteki davaların görülebilirlik koşulunun tartışılması gerekir. Hiç şüphesiz olarak Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı ve bununla ilgili yürürlüğün durdurulması kararı tarihine kadar aynı nedenle açılmış olan davaların koşulları gerçekleştiğinde kabul kararı verilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

2- Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin 4721 sayılı TMK'nun 713/2. maddesindeki ölmüş sözcüğünü iptal ederek kanun metninden çıkarmasından sonraki tarihlerde bu sebebe dayalı olarak açılan davaların yasa gereği görülebilirlik koşulu ortadan kalkmıştır. Çünkü, artık kanunda böyle bir dava nedeni yoktur. Bu nedenle aynı Kanunun 713/1. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi hali; 713/2. maddedeki tapu kütüğünden malikinin kim olduğu anlaşılamayan veya hakkında gaiplik kararı verilen kişiler için geçerli hale gelmiştir. Bir başka anlatımla, yasal dayanağı olmayan bir davanın görülebilirlik koşulu kalmamıştır.

3- Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının hiç tartışmasız olarak derdest davalara uygulanacağı HGK'nun, 1.HD, 20.HD. ve 8. HD.nin yerleşmiş içtihatları gereğidir. Kaldı ki, meri Anayasamızın 153/2. maddesi hükmü de bu mealdedir. Yine 10.03.1969 gün 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı kapsamı da gerekçeyi teyit etmektedir. Kaldı ki, Dairenin, Hazine tarafından açılan kıyı kenar çizgisiyle ilgili iptal ve tescil harici bırakılmaya yönelik kişiler aleyhine açmış olduğu tapu iptali ve tescil harici bırakılma istekli davalarıyla ilgili olarak hiç sapma göstermeksizin uyguladığı içtihatlarına göre Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının derdest olan davalarda uygulanacağı Anayasa'nın 153. maddesinin emredici hükmünün bu yönde olduğu ve 10.03.1969 gün 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nın da o kararlara gerekçe gösterildiği tartışmasızdır. Örneğin; Dairenin 12.02.2013 tarih 2012/8275-2013/1368 Esas ve Karar sayılı ilamıyla yine Dairenin 17.01.2013 tarih 2012/11295 Esas 2013/354 Karar sayılı kararları ve yüzlerce kararı bu yöndedir. Öyle ise Dairemizin uygulamaları kendi içinde çelişkilidir.

a- Bir başka anlatımla, TMK'nun 713/2. maddesindeki ölüm sebebine dayalı iptal ve tescil davalarında Daire çoğunluğu Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda değinilen iptal kararının ve 153. maddesinin uygulanmayacağı biçiminde görüş ortaya koyarken;

b- Aynı Dairenin oybirliğiyle verdiği kıyı kenar çizgisiyle ilgili veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle ilgili olarak Hazine'nin şahıslar aleyhine açmış olduğu tapu

iptali ve tescil harici bırakma istekli davalarında ise hiç sapma göstermeksizin Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının derdest davalara uygulanacağı ve 153. maddesinin de uygulanacağı yönündedir. Bu durum, çok açık ve net bir biçimde Dairenin iki ayrı konuda kendi içtihatları arasında çelişki oluşturmaktadır.

4- Tüm bunlardan ayrı olarak davacı taraf, dava dilekçsinde dava konusu parselin kayıt malikinin yıllar önce öldüğü, ölümü ile mirasçılar arasında rızai taksimin yapıldığı ve mirasçılardan ......'nın bu yeri davacıya 25 yıl kadar önce haricen sattığı bu nedenle malik ve zilyet bulunduğu sebebi ve 713/2. maddedeki ölüm sabebiyle eldeki davayı açtığı tartışmasızdır. Yukarıda açıklandığı üzere tapu kayıt maliki... ... 22.07.1959 tarihinde ölmüştür. Haricen sattığı söylenen ... kayıt malikinin mirasçısıdır. Ancak, 22.05.2008 tarihli bir kısım davalılar vekili, avukat ... tarafından dosyaya sunulan dilekçede; taksim yapılmadığı, dava konusu yerin yarıcılık ilişkisi nedeniyle davacıya verildiği, dava konusu yerin Sanayi Bölgesine yakın olması nedeniyle arsa durumunu aldığı vs nedenleriyle davanın reddini savunmuştur. Yine haricen sattığı söylenen ... 22.05.2007 hakim havalesini içeren... Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla gönderdiği dilekçesinde özetle; dava konusu yeri davacıya satmadığını, o yıllarda...'te ikamet ettiği ve bu yerde üzüm bağı tiyekleri olduğu için yarıcılık teklif eden davacıya taşınmazdaki meyve fidanlarına bakması için kendisine bu amaçla verdiğini, ancak, 15 yıl kadar önce astım ve kanser hastası olduğu için ve seyahat etmesi tehlikeli bulunduğu iddiasıyla....’dan,...’e gidemediğini davacının malik sıfatının olmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Bu durumda, tapu kayıt malikinin ölümünden sonra mirasçıları arasında rızai taksim yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bu yerin ...'nın özgülenip özgülenmediği, bu kişinin dava konusu taşınmazı davacıya yarıcılık yapması için mi verdiği, yoksa haricen satıp zilyetliğini devredip etmediğinin araştırılması gerekir. Çünkü, davacı yarıcılık sıfatıyla taşınmazda bulunuyor ise bu sıfatla, bu yeri kullanım süresi neye ulaşırsa ulaşsın TMK'nun 713/1. maddesindeki koşulların davacı yararına gerçekleşmesi mümkün olamaz. Bundan ayrı, rızai taksim yapılmamış ve davacıya haricen satılmamış ise bu kişi bu yerde işgalci durumundadır. İşgalciye yasalarımız mülkiyet hakkı tanımamaktadır.

Çoğunluk görüşünde gerekçe olarak yazılan TMK'nun 713/5. fıkrasının son cümlesindeki “mülkiyet, 1. fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur” ilkesinin dahi 713/2. maddesindeki dava türleriyle alakası yoktur. Olsa bile Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla “ölüm” sebebi yasa metninden çıkarıldığı için böyle bir davanın hiçbir zaman dinlenme olanağı mümkün değildir. Dairenin yerleşmiş içtihatlarında da açıklandığının aksine TMK'nun 713/5. maddesi, TMK'nun 713/1. maddesiyle ilgili olan bir maddedir.

Yukarıda açıklandığı üzere Dairenin çoğunluk görüşüne belirttiğim sebeplerle katılmam mümkün değildir. Yerel mahkemenin kabul kararı doğru olmamıştır. Bozma ilamının, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ilgilileri lehine hukuki yönden kazanılmış hak oluşturmayacağı kuşkusuzdur. Tüm bu sebeplerle yerel mahkeme kararı bozulmalıdır. Açıkladığım sebeplerle Dairenin çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.