Esas No: 2017/24214
Karar No: 2017/14438
Karar Tarihi: 28.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/24214 E.  ,  2017/14438 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ... teknisyen ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle, davacının ... ... Hizmetleri A.Ş. bünyesinde bulunan ... Hastanesinde 1993 yılı Ocak ayında çalışmaya başladığını, hastanenin 2003 yılında isim değiştirerek ... ... hastanesi ismini aldığını, hastanenin ... Sağlık Hizmetler A.Ş. bünyesinde bulunduğunu, müvekkilinin 03.01.2013 tarihinde emeklilik gerekçesiyle akdin sona erdiğini, 03.01.2013 tarihinde işverenin baskısıyla istifa dilekçesi imzaladığını, istifa dilekçesinin "emeklilik yaşın geldi, performansın düştü” denilerek zor ve baskı altında alındığını, müvekkilinin hafta içi 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, cumartesi günü ise 08.00-16.00 saatleri arasında çalışıldığını, her ay 7 defa nöbet tutulduğunu, bu nöbet esnasında 34 saat çalışıldığını, müvekkilinin teknik sorumlu olması sebebiyle saat gözetmeksizin işe geldiğini, müvekkilinin sadece son aylarda yaptığı mesailerin bordrolara yansıtıldığını ve karşılığının ödendiğini, müvekkilinin ... ... ların tamamında çalıştığını dini bayramlarda ise nöbet gününe denk geldiği takdirde çalıştığını, müvekkilinin davalı firmaya ihtarname çekmesi üzerine kendisine ibraname imzalatılmak istendiğini, ibranamenin altına şerh düşen müvekkilinin imzalandığı ibranamenin sadece 2003-2013 yılları arasında ki kıdem tazminatına ilişkin olduğunu, müvekkilinin ayrıca 2004 yılı itibariyle ... teknisyeni olarak iş akdi imzaladığını, müvekkiline ödenmesi gereken ... teknisyeni ücretinin ise ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve ... teknisyenliği ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işverenlik vekili, davacının 24.06.2003 tarihinde çalışmaya başladığını, 03.01.2013 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, işyerinin 09.05.2003 tarihinde kurulduğunu, 02.06.2003 tarihinde ise aktif hale geldiğini, ... Hastanesi adı altında faaliyet gösteren dava dışı ... Sağ. Hiz. A.Ş'nin tüm demirbaş ve envanterinin vergi dairesine olan trilyonluk borcu nedeniyle açık arttırma suretiyle 23.05.2003 tarihinde satışa çıkartıldığını, müvekkilinin tüm demirbaşları ihaleden açık arttırma usulü ile satın aldığını müvekkili firmanın 02.06.2003 tarihinde hastanenin bulunduğu binayı kiraladığını, durumun işyeri devri niteliğinde olmadığını, dava dışı ... firmasının bir nevi iflas ettiğini, davacının emeklilik koşullarını yerine getirmesi hasebiyle işten istifaen ayrıldığını, ihbar tazminatını hak etmediğini, davacının imzaladığı ibraname ile fazla çalışma, hafta tatili ücreti, genel tatil ücretlerinin kendisine ödendiğini kabul ettiğini, bu sebeple bu taleplerin reddi gerektiğini, davalı işyerinde bir dönem 08.00- 18.00 saatleri arasında çalışılmışsa da, daha sonra çalışma saatlerinin 08.30-17.30 saatleri arasında ve cumartesi günü 08.30-13.00 arasında olduğunu, haftalık çalışma saatinin 45 saati genellikle aşmadığını, davacının ... teknisyenliği ücretinin aldığı ücrete dahil olduğunu, alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davacının emekliliği nedeniyle iş akdini feshinin haklı olduğu gerekçesi ile kıdem tazminatının kabulüne fazla mesai ücreti ve hemodiyalız teknisyenliği ücreti taleplerinin kısmen kabulüne, ihbar tazminatı ve genel tatil ücreti taleplerinin reddine dair verilen kararı tarafların temyizi üzerine Dairemizce özetle ve sonuç olarak;

“Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; fazla mesai ücreti hesabında dosyada mübrez, 21/04/2007 yayın tarihli belgeye göre, bu tarihten 2012 yılının Haziran ayına kadar çalışma saatleri, hafta içi 5 gün 08:00-18:00 saatleri arasında, cumartesi günleri ise davalı tanığının belirttiği üzere, 2012 yılının Haziran ayına kadar 08:30-16:00 saatleri arasında, bu aydan sonra ise 08:30-14:00 saatleri arasına göre hesaplanmalıdır .

Ancak usuli kazanılmış hak ilkesi ve fazla mesai tahakkukları nedeniyle 2012 yılının dışlanması gerektiği ve zamanaşımı defi nedeniyle de tarih aralığının, 30/01/2008-31/12/2011 olarak kabul edilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

Yargılama sırasında dinlenen davalı tanığı davacının ... ... çalışmalarını doğrulamıştır.... ... günlerinde yapılan çalışmaların karşılığı ücretlerin ödendiğine ilişkin tanık beyanı yeterli olmayıp, yazılı belge ile ispat olmadığından, ... ... ücretinin davalının zamanaşımı def’i de gözetilerek, davalı tanığının beyanı doğrultusunda hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde reddi hatalıdır. “ gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak, yeniden rapor alınmış ve yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Somut uyuşmazlıkta; bir önceki bozma ilamında atıf yapılan davalı tanığının beyanına göre, personel son iki yıldır ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmamaktadır. Bozma ilamı sonrası mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise, itibar edilmesi gereken bu beyana göre, 2011 yılının da hesaplamada dışlanması gerekirken, sadece 2012 yılı dışlanarak genel tatil ücreti alacağının hesaplanması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.