Esas No: 2017/15053
Karar No: 2018/2242
Karar Tarihi: 01.03.2018

**8. Ceza Dairesi         2017/15053 E.  ,  2018/2242 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mala zarar verme suçundan sanık ...’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 151/1, 21/2, 62/1 ve 52. maddeleri gereğince 1.320,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Orhaneli Asliye Ceza Mahkemesinin 14.05.2014 tarihli ve 2014/32 esas, 2014/44 sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak;

5237 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 2. fıkrasının; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” şeklinde olduğu, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde olası kastın uygulanma şartlarının belirlendiği,

5237 sayılı TCK.nun 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlandığı nazara alındığında,

Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrıldığı, olası kastı bilinçli taksirden ayıran özelliğin, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesi şeklinde olduğunun değerlendirildiği,

Somut olayda; olay günü sanığın köpeğini serbest bıraktığını akşam saatlerinde köpeği bağlamak için aradığını, bulamadığını bunun üzerine evine gittiğini belirttiği, olası kastla hareket ettiğinden söz etmenin mümkün bulunmadığı, ancak sanığın dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayarak tehlike yaratabilecek olan köpeğini serbest bırakması sonucu müştekinin koyunlarına zarar verdiği olayla ilgili olarak en azından taksirle hareket ettiği kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 177/1. maddesi gereğince hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakma suçundan cezalandırılması gerekirken yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 08.03.2017 gün ve 2017/1056 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 15.03.2017 gün ve KYB/2017-16229 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

TCK.nun 177. maddesinde düzenlenen suç, gözetimi altındaki hayvanı başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakmakveya bunların kontrol altına alınmasında ihmal göstermek suretiyle işlenmektedir. Suçun hareket öğesini hayvanı tehlikeli olabilecek biçimde serbest bırakma veya kontrol altına almayı ihmal etme, oluşturmaktadır.

Hayvan besleyen, barındıran veya bir iş veya görev olarak da olsa gözetiminde hayvan bulunduran kimseler, insanlara zarar verme tehlikesine yol açmamak için özenli olmak, gereken tedbirleri almak zorundadırlar. Bu tedbirlerin başında, hayvanı kontrol altında tutmak gelmektedir. 177. maddedeki suç, hayvanın tehlikeye neden olabilecek biçimde kontrol altında tutulması yükümlülüğünün ihlal edilmesi biçiminde oluşmaktadır. Hayvanın hangi yöntemle kontrol altına alınmasının gerektiği, olayın özelliklerine, hayvanın cinsi, huyu, tehlikeliliği, tepkisi, kullanılma tarzı gibi hususlar göz önünde bulundurularak değerlendirilmelidir.

Hayvanı serbest bırakma, icrai bir davranış olarak gerçekleştirilir. Gözetimi altında bulunan bir hayvanı tutmayı, kontrol etmeyi terk etmek, bırakmak bu şekildedir. Hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterme fiili, tehlikeli bir durum karşısında kontrol altına alma yükümlülüğü bulunmasına karşın, bu yükümlülüğünün gereğini yerine getirmemek şeklinde işlenir. Bu ihmali davranış, daha önce serbest bırakılan bir hayvanın kontrol altına alınması gereğine uyulmamak biçiminde ya da kısmen kontrol altında bulunmasına karşın, tehlikeyi önlemek için gereken derecede bir kontrol sağlamayı ihmal etmek şeklinde de gerçekleştirilebilir.

Hayvanı serbest bırakma veya kontrolü ihmal etme davranışlarının, başkalarının hayat veya sağlıklarını tehlikeye düşürebilecek biçimde olması gerekir.

Türk Ceza Kanunu’nun 177. maddesinin gerekçesinde; “Suç, kişinin gözetimi altında bulunan hayvanın başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakması ile ya da bunların kontrol altına alınmasında ihmal göstermesi ile tamamlanır. Gözetimi altında bulunan hayvanı başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakan veya bunların kontrol altına alınmasında ihmal gösteren kişinin, bu fiillerden dolayı bir zarar meydana gelirse; fiilin sebebiyet verdiği netice açısından kast veya taksirine göre cezalandırılacaktır.” şeklinde ifadeye yer verilmiştir.

Bu durumda 177. maddedeki suç tehlike suçu olduğundan, bir zararın meydana gelmesi aranmamıştır. Tehlikenin gerçekleşerek, bir zarar meydana getiren ayrı bir suçun oluşması halinde ise tehlike suçları ile zarar suçları arasında asıl-tali hüküm ilişkisi bulunmaktadır. Zarar suçları, tehlike suçlarına nazaran asli norm niteliğinde olduğundan, görünüşte içtima kurallarından olan tali/yardımcı normun sonralığı (veya asli normun önceliği) ilkesi uyarınca yalnızca asli norm olan madde ile ceza verilmelidir. Bu nedenle fikri içtimaın uygulanması da söz konusu değildir. Diğer taraftan, failin serbest bırakması kasıtlı bulunmadığı takdirde 177. maddedeki suç da oluşmayacak, bundan dolayı yaralanma veya ölüm meydana gelmişse eylem yalnızca taksirli suça vücut verebilecektir.

Bu suç, hayat ve vücut bütünlüğüne yönelik tehlikeyi önlemeyi amaçlamaktadır. Hayvanın serbest bırakılması veya kontrol edilmemesi nedeniyle mala zarar verilmiş olması durumunda, mala yönelik tehlikeler suç kapsamında bulunmadığından, 177. maddedeki suç oluşmaz. Buna karşın, failin saldırgan olan hayvanının mala zarar verebileceğini öngörmesine karşın serbest bırakması olayında, doğrudan veya olası kastla mala zarar verme suçunun oluşabileceği düşünülmelidir. Fail, hayvanın saldırabileceğini öngöremeden serbest bırakmışsa, eyleminin manevi unsuru taksir olup, mala zarar verme suçunun taksirle işlenmiş biçimi düzenlenmediğinden, suç oluşmayacaktır.

TCK.nun 21/2. maddesinde olası kast “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır...” şeklinde tanımlanmış. Aynı Yasanın 22/1, 2, 3. maddelerinde de taksir “taksirle işlenen fiiller kanunda açıkça belirtildiği hallerde cezalandırılır. Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar arttırılır...” şeklinde açıklanmıştır. Maddelerdeki açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariyle örtüşmesine rağmen, neticeyi isteme unsuru bakımından ayrıldığı olası kastı bilinçli taksirden ayıran özelliğin mümkün ya da muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu somut olayda; hükümlünün sahip olduğu pointer cinsi köpeği her ne kadar başkalarının hayvanlarına zarar vereceğini öngörmesine rağmen bu neticeyi kabul ederek serbest bıraktığına dair kanıt bulunmamakla birlikte evcil hayvanları öldürecek derecede saldırgan olan bir köpeğin ilçe merkezinde sokaklara serbest olarak bırakılması halinde başka insanların da hayatı ve sağlığı bakımından tehlike oluşturacağında kuşku bulunmaması karşısında sanığın TCK.nun 177. maddesinde tanımlanan suçtan cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde zarar verme suçundan hüküm kurulması,

Yasaya aykırı ve Adalet Bakanlığı'nın kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden, Orhaneli Asliye Mahkemesi'nin 14.05.2014 gün ve 2014/32 esas, 2014/44 sayılı kararının 5271 sayılı CMK.nun 309/4-d. maddesi uyarınca BOZULMASINA, eylemin hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakılması suçunu oluşturması nedeniyle hükümlü hakkında mala zarar verme suçundan verilen hükmün ortadan kaldırılarak bozma ilamının içeriğine göre yeniden uygulama yapılmak suretiyle;

a) Sanığın sübut bulan hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakılması suçundan eylemine uyan TCK.nun 177/1. maddesi gereğince suçun işleniş şekil ve özelliği sanığın ekonomik ve sosyal durumu, meydana gelen zararın ağırlığı nazara alınarak takdiren, teşdiden ve tercihen 60 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,

b) Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak sanık hakkında verilen cezadan 5237 sayılı TCK.nun 62/1. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 50 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,

c) Sanığa verilen işbu gün adli para cezasının TCK.nun 52/2. maddesi gereğince ve her gün takdiren sanığın ekonomik durumu da gözetilerek 20 TL'den hesaplanmak suretiyle 50 gün adli para cezasının karşılığı olarak 1000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına,

Sanığa verilen adli para cezası miktarına göre taksitlendirmeye yer olmadığına, infazın bu ceza miktarı üzerinden yapılmasına,

Dosyanın Adalet Bakanlığı’na gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 01.03.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

TCK.nun 151. maddesinde tanımı yapılan mala zarar verme suçu; başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması, kullanılamaz hale getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur.

Maddenin 2. fıkrasında, başkasına ait bir hayvanın öldürülmesi veya işe yaramaz hale getirilmesi yada değerinde azalmaya neden olunması durumunda da 1. fıkra uyarınca hüküm kurulacaktır.

Mala zarar verme suçu doğrudan kastla işlenebilmesinin yanısıra olası kastlada işlenebilmesi mümkündür.

Nitekim Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 27.02.2007 tarih ve 10348/1586, 9. Ceza Dairesinin 14.11.2012 tarih ve 5486/12723 sayılı kararlarında suçun olası kastla işlenebileceğine yer verilmiştir.

Olası kast TCK.nun 21/2. maddesinde “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu tanıma göre olası kastın unsurları öngörme ve kabullenmedir.

Öngörme, suçun kanuni tanımındaki neticenin gerçekleşmesinin olasılık dahilinde olduğunun tahmin edilmesidir.

Kabullenme ise failin amacına göre hareket ettiğinde muhtemel diğer bir neticeninde gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen bu durumu göze alması veya umursamaması ve kayıtsız kalmasıdır.

Madde metninde yer verilmeyen “kabullenme” ölçütüne, madde gerekçesinde “olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde açıklanmıştır.

Olası kastta fail öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almamaktadır.

Diğer yandan olası kast halinde sorumluluk gerçekleşen neticeye göre belirlenecektir.

TCK.nun 177. maddesinde düzenlenen “Hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbet bırakılması” suçu gözetim altındaki hayvanın başkalarının hayatı ve sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakmak veya bunların kontrol altına alınmasında ihmal göstermek suretiyle işlenmektedir.

Madde gerekçesinde de “fiil somut tehlike suçu niteliğindedir. Suçun oluşması için bir zarar aranmaz. Suç, kişinin gözetimi altında bulunan hayvanın başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakması ile ya da bunların kontrol altına alınmasında ihmal göstermesi ile tamamlanır. Gözetimi altında bulunan hayvanı başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakan veya bunların kontrol altına alınmasında ihmal gösteren kişinin, bu fiillerden dolayı bir zarar meydana gelirse; fiilin sebebiyet verdiği netice açısından kast veya taksirine göre cezalandırılacaktır.” denilmek suretiyle suçun somut bir tehlike suçu olmasının yanısıra, maddede yazılı seçenek hareketler sonucu bir zarar meydana gelmesi durumunda fiilin sebebiyet verdiği netice açısından kast veya taksire göre cezalandırılabileceği belirtilmek suretiyle gerçekleşen neticeye göre hukuki durum ve sorumluluk belirlenecektir.

Hayvanın hangi yöntemle kontrol altına alınmasının gerektiği hayvanın cinsi, huyu, tehlikeliliği, eğitim ve kullanılma durumu gibi hususlar göz önünde bulundurularak değerlendirme yapılmalıdır.

Hayvanı serbest bırakma veya kotrolünün ihmal edilmesi şeklindeki davranışların, başkalarının hayat veya sağlıklarını tehlikeye düşürebilecek biçimde olmalıdır. Saldırgan özelliği bulunan, aldığı eğitim sonucu belli davranışlarda bulunabilen hayvanların yerleşim yerlerinde serbest veya kontrolsüz bırakılmamalıdır.

TCK.nun 177. maddesinde düzenlenen suç, kasten işlenebilen bir suç olup taksirle işlenmesi olanaklı değildir. Ancak olası kast ile işlenmesi mümkündür.

TCK.nun 177. maddesine yönelik kast yalnızca tehlikenin varlığına ait olup zarar suçuna yönelik değildir.

Hayvanın cinsi, huyu, aldığı eğitim gibi sebeplerle serbest bırakıldığında başka kişi veya hayvanlara saldırabileceğini bilen failin hayvanı serbest bırakması durumunda failin kastı gerçekleşen neticeye göre yaralama veya mala zarar verme suçlarını da kapsayacaktır.

TCK.nun 177. maddesindeki suç somut tehlike suçu olduğundan bir zararın meydana gelmesi aranmamalıdır. Hayvanın serbest bırakılması veya kontrolündeki ihmal sonucu bir zarar oluştuğunda artık tehlike suçu oluşmayacak, meydana gelen ve gerçekleşen zarar gözönüne alınarak değerlendirme yapılacaktır.

Hayvanın serbest bırakılması veya kontrolünün yapılmaması nedeniyle mala zarar verilmesi durumunda tehlike suçu olan TCK.nun 177. maddedeki suç oluşmayacak, hayvan sahibinin; yapısını, özelliğini bilip saldırabilecek hayvanı serbest bırakması durumunda zarar vereceğini öngörmesi nedeniyle mala zarar verme suçundan olası kast kapsamında sorumluluğu bulunacaktır.

Nitekim madde gerekçesinde de, gözetimi altında bulunan hayvanı başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakan veya bunların kontrol altına alınmasında ihmal gösteren kişinin, bu fiillerinden dolayı bir zarar meydana gelirse; fiilin sebebiyet verdiği netice açısından kast veya taksirine göre cezalandırılacaktır denilmek suretiyle konuya açıklık getirilmiştir.

Somut olayda, sanığın sahibi olduğu ... cinsi av köpeğini olay günü saat 20:30 sıralarında serbest bıraktığı, köpeğin geceleyin saat 02:00 sıralarında katılanın konutunun yakınındaki ahırda bulunan koyunlara saldırarak bir koyunu öldürdüğü, beş koyunu yaralamak suretiyle zarar verdiği anlaşılmaktadır.

Sanığın sahibi olduğu köpeğin bazen saldırgan tavırlar sergileyebilecek ve etrafa zarar verebilecek yapıda ...cinsi av köpeği olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Madde gerekçesinde ve yargısal kararlarda açıklandığı üzere TCK.nun 177. maddesinde tanımı yapılan suç somut tehlike suçu olup eylemden dolayı bir zarar meydana gelmesi durumunda, eylemin vasıf değiştireceği ve tehlikenin gerçekleşmesi halinde gerçekleşen suçtan dolayı cezalandırılma yoluna gidilecektir.

Olayda da sanığın, saldırgan tavırlar sergileyebilecek ve etrafa zarar verebilecek yapıdaki av köpeğini ilçe merkezinde bilerek serbest bırakması sonucu TCK.nun 21/2. maddesi kapsamında başka kişilere zarar verebileceğini öngörmesi ve bunu kabullenmesi karşısında olası kast ile mala zarar verme suçu oluştuğu nazara alınarak kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. 01.03.2018