Esas No: 2013/14644
Karar No: 2013/19360
Karar Tarihi: 04.12.2013

**19. Hukuk Dairesi         2013/14644 E.  ,  2013/19360 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki karşılıklı itirazın iptali menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı her iki davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili tarafından davalıya satılıp teslim edilen mallar karşılığı düzenlenen faturaların bir kısım bedelinin ödendiğini, kalan borcun ödenmesi için davalıya keşide edilen ihtarnamenin semeresiz kaldığını, faturalardan kaynaklı bakiye alacağın tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibinin davalının teslimi yapılan panjur malzemelerinin montajının yapılmadığı şeklindeki itirazı sonucu durduğunu, oysa yanlar arasında satım sözleşmesi bulunduğunu, müvekkilinin montaj yükümlülüğünün olmadığını, davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığını, taraflar arasındaki sözlü istisna akdine göre, davacının müvekkilinin inşaatlarında lamelli panel panjur işini üstlendiğini, ancak davacının eksik kalan işleri yerine getirmediği gibi eda etmediği halde önceden faturalandırılmış ve itiraz edilmemiş faturalardan eksik işlerin değerine tekabül eden bedelin ödenmesini istediğini belirterek davanın reddine ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiş, karşı davada ise, müvekkilinin davacı yanca yapılması gereken ancak yapılmayan işlerden dolayı bedelsiz kalan faturalardan kaynaklı bakiye borçtan sorumlu tutulamayacağını ileri sürerek icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespitine ve %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller doğrultusunda, yanlar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği itibari ile satış sözleşmesinden kaynaklandığı, buna göre, davacı/karşı davalı tarafından davalı/karşı davacıya panjur kutu sisteminin satışının yapıldığı, taraflarca inkar edilmeyen fiyat teklifinde de satış koşullarının belirtildiği, istisna akdinin mevcudiyetinin ve davacı/karşı davalının montaj yükümlülüğünün ispatlanamadığı, davalı/ karşı davacı yanca bu yönde davacı/karşı davalıya yemin teklifinde bulunulduğu, davacı/karşı davalı şirket yetkilisince usulüne uygun yemin eda edildiği, davacı/karşı davalının faturalardan dolayı bakiye 69.993,03 TL alacağının kaldığı gerekçeleriyle asıl dava yönünden davanın kısmen kabulüne davalının takibe vaki itirazının 69.993,03 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, karşı davanın ise kısmen kabulüne icra takibine konu 23 fatura karşılığı toplam 87.899,67 TL nin 17.906,64 TL sinden davalı/karşı davacının davacı /karşı davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl dava yönünden, davalı/karşı davacı ... vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı/karşı davalı şirket vekilinin temyizi asıl dava yönünden icra inkar tazminatına ilişkindir. İcra takibine konu alacak faturaya dayanmaktadır. Dolayısıyla alacak miktarı bilinebilir, belirlenebilir-likit bir alacaktır. Mahkemece bu husus gözetilerek davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

3- Davalı/karşı davacı ... vekilinin karşı davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davacı şirketin davalı aleyhine başlattığı ilamsız icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali davası açıldıktan sonra davalı yanca aynı ticari ilişkiye ve delillere dayanarak borçlu olmadığını ileri sürerek karşı dava yoluyla menfi tespit davası açmıştır. Hukuki yarar, dava şartı olup, mahkemece resen nazara alınması gerekir. Menfi tespit davasında ileri sürülen iddialar itirazın iptali davasında savunma sebebi olarak ileri sürülebileceğinden borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığından mahkemece bu yön gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl dava yönünden, davalı/karşı davacı ... vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl dava yönünden hükmün temyiz eden davacı/karşı davalı şirket yararına (3) no.lu bentte açıklanan nedenlerle karşı davaya ilişkin hükmün davalı/karşı davacı ... yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 04.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.