Esas No: 2022/6331
Karar No: 2023/7441
Karar Tarihi: 24.10.2023

**11. Ceza Dairesi         2022/6331 E.  ,  2023/7441 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/1490 E., 2022/448 K.

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama

Gerekçeli karar başlığında "10.07.2010" olarak hatalı gösterilen suç tarihinin, yüklenen suç yönünden 01.05.2021 tarihli bilirkişi raporu ve Düzce Üniversitesi'nin 01.02.2021 tarihli yazı cevabına göre, 2020 ... ayına kadar maaş aldığı belirlenen sanık hakkında en son hukuki kesintinin gerçekleştiği "25.01.2018" iddianame tarihi olacağının belirlenmesi neticesinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının 25/01/2018 tarih ve 2018/6656 esas sayılı iddianamesiyle, sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve aynı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmış olup, atılı suç için sübutu halinde suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin üçüncü fıkrası da uygulanma alanı bulacağından Kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken artırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında, suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı, bu nedenle sanık hakkında ilk derece mahkemecince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının, -üye ... ve ...'ın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286/2-g kapsamında kesin olup temyizinin mümkün olmadığı yönünde karşı oylarıyla- ve oy çokluğu ile temyiz edilebilir olduğu belirlenerek inceleme yapılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.06.2021 tarihli ve 2019/176 Esas, 2021/188 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2.... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.03.2022 tarihli ve 2021/1490 Esas, 2022/448 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle, sanık hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz isteği, dosya kapsamı ile sanığın kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu işlediği halde cezalandırılması yerine beraatine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, anılan ve re'sen gözetilecek nedenlerle hükmün bozulması talebine, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından ÖSYM Başkanlığınca 2010 yılında yapılan KPSS Genel Kültür ve Genel Yetenek sınavı testlerinde yapılan usulsüzlükler ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında alınan bilirkişi raporları ve iddianamede açıklanan çeşitli kriterlere göre sınav sorularını sınav tarihinden önce temin etmek suretiyle 2010 KPSS yerleştirme sonuçlarına göre kamu görevlisi olarak atanarak haksız menfaat temin ettiği iddiasıyla nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında, sanığın örgüt üyesi olduğunun sabit olduğu ancak soyut mahiyetteki teknik ve istatistiksel verilere dayalı olarak düzenlenen bilirkişi raporları, HTS ve baz analiz değerlendirmeleri ve yapılan tespitler dışında, sanığın 10-11.07.2010 tarihinde yapılan KPSS sınavında önceden sınav sorularını aldığına ilişkin herhangi bir beyan, siber delil veya bylock mesajı gibi somut bir delilin mevcut olmadığı değerlendirilerek; sanığın aşamalarda atılı suçları işlemediğine dair istikrarlı ve tutarlı savunmasının aksine, atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediği ve yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı kanaatine varılmakla, sanığın beraatine ilişkin hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Gerekçeli karar başlığında "10.07.2010" olarak hatalı gösterilen suç tarihinin, yüklenen suç yönünden 2020 ... ayına kadar maaş aldığı belirlenen sanık hakkında en son hukuki kesintinin gerçekleştiği "25.01.2018" iddianame tarihi olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

2."Fetullahçı Terör Örgütü" (FETÖ) ve/veya "Paralel Devlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilen yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında bu yapılanmaya mensup kişilerin, yapılanmanın amaçları doğrultusunda, birçok eylemlerinin yanında kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme eylemlerinde de bulundukları belirlenmiş, yargı organları tarafından Dairemizce de benimsenen birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğu ve gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma gibi birçok özelliğinin bulunduğu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğu ortaya koyulmuştur.

3. 10.07.2010 tarihli KPSS'ye ilişkin soru sızdırıldığı iddiasıyla yapılan soruşturmalar neticesinde düzenlenen; Yüksek Öğretim Denetleme Kurulunun 08.09.2010 tarih ve 2010-38 sayılı raporunda; 10-11 Temmuz 2010 tarihinde gerçekleştirilen KPSS sınavına ilişkin Eğitim Bilimleri ve Genel Yetenek kitapçıklarında soruların sınav öncesinde sayıları binlerle ifade edilebilecek adaya bir şekilde ulaştırıldığı, bu anlamda bir usulsüzlük gerçekleştirildiği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

4. Jandarma Genel Komutanlığı, Bilişim Teknolojileri İnceleme Laboratuvarınca 22.10.2010 tarihli raporu ile 29.12.2014 ve 09.02.2015 tarihli TÜBİTAK Raporunda; şüpheli ......nın (ana KPSS dosyası olarak açılan mahkemenin 2015/382 esas sayılı dosyasında sanık) bilgisayar harddiskinde Eğitim Bilimleri, Genel Yetenek ve Genel Kültür sorularının sınavdan önce bilgisayara kaydedildiğinin, Genel Yetenek sorularının olduğu dosyanın oluşturulma tarihinin 28.06.2010 günü saat:21:27, Genel Kültür sorularının olduğu dosyanın oluşturulma tarihinin 29.06.2010 günü saat:15:34, Eğitim Bilimleri sorularının olduğu dosyanın oluşturulma tarihinin 05.07.2010 günü saat:14:22 olduğunun belirtildiği görülmüş,10.07.2010 tarihinde yapılan KPSS'nin Genel Yetenek, Genel Kültür ve Eğitim Bilimleri alanlarına ait soruların 28.06.2010 günü saat:21:27 tarihinden önceki bir tarihte sızdırıldığı belirlenmiştir.

5. 3227 şüphelinin geçmiş yıllardaki tüm sınav verileri ile tekrar edilen sınavdaki verilerini inceleyen Eğitimde Ölçme ve Değerlendirme Uzmanı Akademisyen Bilirkişilerin 18.03.2015 tarihli Raporunun sonuç bölümünde; "Ek’te verilen tabloda T.C. Kimlik numaraları, ad ve soyadları bulunan adayların, 10 Temmuz 2010’da yapılan Genel Yetenek, Genel Kültür ve Eğitim Bilimleri testlerindeki yüksek düzeyde olan başarılarının istatistiksel olarak tesadüfi olamayacağına yönelik komisyonumuzda kuvvetli bir kanaat oluşmuştur. Söz konusu adayların başarılarındaki farklılaşmaların sınav sorularını cevaplamalarında, kendi yeteneklerinden başka dış faktörlerin etkili olduğu kanaatine varılmıştır. " şeklinde kanaat bildirilmiş olduğu ve 2010 KPSS sınavı yönünden soruların önceden sızdırıldığı kanaatini oluşturan verilere ayrıntılı olarak yer verilmiş olduğu anlaşılmıştır.

6. ÖSYM Başkanlığının 15.03.2016 tarihli İnceleme Raporunda; şüpheli ......nın bilgisayarına sınavdan önce girdiği ikrar ve teknik rapor ile tespit edilen Genel Yetenek ve Genel Kültür sorularının, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ÖSYM’ye gönderilerek incelettirilmesi neticesinde; “Genel olarak 3227 adayın soruları doğru cevaplama oranı; sorular savcılık tarafından gönderilen sorular arasındaysa ve doğru cevabı koyulaştırılmışsa genel kitleden yüksek, gönderilen sorular arasında değil, seçenekleri verilmemiş, yanlış verilmiş ve/veya doğru cevap koyulaştırılmamışsa genel kitleye benzerdir. Bu durum kesin olarak 3227 aday arasında bazılarının Savcılık tarafından gönderilen soruları sınav öncesinde ele geçirdiğine işaret etmektedir." şeklinde belirtildiği, bu kapsamda 9 numaralı sorunun doğru cevabının Savcılık tarafından gönderilen dokümanda C seçeneği olarak belirtildiği, ancak doğru seçeneğin E seçeneği olduğu, genel kitledeki adayların % 58’inin, 3227 adayın ise % 61’inin E seçeneğini işaretlediği, her iki grupta da doğru seçeneğe gitme oranının birbirine oldukça yakın olduğu, ancak genel kitlenin C seçeneğini % 5 oranında işaretlerken, bu oranın 3227 aday için % 38 olarak gerçekleştiği, aslında beklenenin genel kitlede olduğu gibi 3227 adayında % 5’lik bir kesiminin bu seçeneği işaretlemesi olduğunu, söz konusu adayların soruları sınav öncesinde ele geçirdiğine dair kuvvetli şüphe olduğu belirtilmiştir.

7. Bu açıklamalar ışığında;

a) Yukarıda açıklanan raporlar ve raporlarda yer verilen kıstaslar çerçevesinde, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün faaliyet ve amaçları doğrultusunda öncesinde soruların sızdırıldığı tespit edilen KPSS 2010 sınavı, Lisans P3 (Genel Yetenek ve Genel Kültür) puan türü ile Düzce Üniversitesi'ne kimyager olarak yerleştirilmesi yapılan sanık ... hakkında, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu nedeniyle yürütülen yargılamaya esas oluşturan ve iddianamede ayrıntıları yer alan 18.03.2015 ve 15.03.2016 tarihli raporlar ve 29.05.2015 tarihli analiz raporlarına göre; sanığın 10.07.2010 tarihinde yapılan ve iptal edilen Eğitim Bilimleri testinde çıkan 120 sorunun 118'ine doğru cevap vermiş olduğu halde bilirkişi raporlarıyla daha kolay olduğu tespit edilen tekrarlanan 31.10.2010 tarihli Eğitim Bilimleri testinde çıkan 120 sorudan 83 soruyu doğru cevaplayarak standart hata ile açıklanamayacak şekilde puanını düşürdüğü, 10.07.2010 tarihinde yapılan ve iptal edilmeyen suça konu genel kültür ve genel yetenek testleri yönünden ise, geçmiş yıllardaki sınav durumları üzerinden yapılan değerlendirmeye göre 2008 ve 2009 yıllarında girmiş olduğu sınavlarda 60 sorudan sırasıyla 37-48-21-38 doğru cevapları bulunduğu halde 2010 yılında istatistiksel olarak tesadüfi olamayacak şekilde artış sağlayarak genel yetenek testinde 60 sorudan 58 ini, genel kültür testinde 60 sorudan 53 ünü doğru cevapladığı, 2010 yılı genel kültür testinin 9 numaralı sorusunda yanlışta birleşen şüpheli 1211 aday arasında bulunduğu, HTS iletişim ve baz bilgilerinin analizi neticesinde, aynı sınav soruşturmasında 100 ve üzeri net yapan şüpheli konumunda bulunan bir kişi ile doğrudan, iki kişi ile dolaylı olarak HTS irtibatının, üç kişi ile mesai saatleri dışında ortak baz sinyali bilgisinin, bir kişi ile yakın akrabalık bağının, 18 kişi ile 667 sayılı KHK ile kapatılan kurumlarda aynı yıllarda ortak çalışmasının bulunduğu anlaşılmıştır.

b)Sanık hakkında örgüt üyeliği suçundan Yargıtay 16.Ceza Dairesinin, 12.12.2019 tarihli, 2019/646 Esas 2019/7828 Karar sayılı ilamı ile kesinleşen mahkumiyet hükmüne ilişkin Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesi 27.02.2019 tarihli, 2018/315 Esas ve 2019/54 Karar sayılı dosyasının gerekçesinde, "15 Temmuz Darbe Girişimine kadar örgütle organik bağını devam ettirmesi, örgüt içerisinde aktif olarak rol alması, örgüt üyelerinin deşifre olmamak amacı ile bir dönem kullandıkları Bylock ve Eagle programlarını kullanması, Bylock Tespit ve Değerlendirme tutanağı, 2011 yılında örgütün mahrem yapısına katılması ve örgütte öğretmen konumunda mahrem imam olması, tanık beyanlarına göre örgütsel toplantılara sohbet hocası olarak katılması, yine sanık ile mahkememizin 2017/180 Esas(Polis Dosyası) sayılı dava dosyasında sanık olarak yargılanan Ali... ... ... ve ...(2005-2011 yılları arasında Düzce İl Emniyet İmamı) arasında görüşme kayıtlarının bulunması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın örgütün en çok önem verdiği konularda üst düzey sorumluluk üstlendiği, buna karşılık örgüt yöneticiliği için gerekli insiyatif kullanma, örgüt stratejisini belirleme gibi eylemler ifa eylediğine dair yeterli delil bulunmadığı ancak sanığın örgüt amacını benimsediği, örgüt hiyerarşisi adı altında verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tam bir teslimiyet duygusu ile yerine getirdiği, örgüte sadece sempati duymayıp örgüt içinde yer aldığı, örgüt bünyesinde süreklilik, çeşitlilik, yoğunluluk gerektiren örgüt faaliyetlerine katıldığı" belirlenmiştir.

c)Fetö/Pdy Silahlı Terör Örgütü bünyesinde süreklilik, çeşitlilik, yoğunluluk gerektiren örgüt faaliyetlerine katıldığı ve örgüt hiyerarşisi içerisinde örgüt üyesi konumunda bulunduğu belirlenen sanık hakkında, anılan örgütün gizliliği, genel yapısı, haberleşme şekli ve faaliyetleri de gözetilerek, gerekçenin 7 inci sırasının (a) ve (b) bentlerinde yer verilen deliller ve bir bütün halinde değerlendirilen dosya kapsamı itibariyle; 2010 KPSS sınavı öncesinde sınav sorularını elde ettiği ve örgüt üyeliği kapsamında ve örgüt faaliyeti çerçevesinde soruları önceden temin ederek sınavı kazanıp maaş almak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu işlediğine dair tam bir vicdani kanaat oluşmakla, sanığın yüklenen suçtan cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi, nedeniyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.03.2022 tarihli ve 2021/1490 Esas, 2022/448 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği Tebliğnameye aykırı olarak hükmün temyiz edilebilir nitelikte olduğu yönünden oy çokluğu ile, hükmün esası yönünden ise oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.10.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy) (Karşı oy)

KARŞI OY

Sanık hakkında örgüt faaliyeti kapsamından nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK 158/1e, 158/3 maddeleri uyarınca kamu davası açılmıştır. Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesi sanık hakkında beraat kararı vermiştir. Bu kararı katılan vekili istinaf etmiş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 2022/448 Karar sayılı ilamıyla esastan red etmiş olup, red kararının temyizi üzerine dosya dairemize gelmiştir.

Sanık hakkında TCK’nın 158/1,e 158/3 maddeleri sevk maddeleri olarak öngörülmüştür. Sanık maddeleri uyarınca sanığa öngörülebilecek ceza miktarı 10 yılı aşmaktadır.

Uyuşmazlık konusu 10 yılı aşan beraat kararının temyize tabi olup olmadığına ilişkindir. Dairemiz çoğunluğu bu kararın suçun nitelikli halleri ve artırım maddelerinin de dikkate alınarak temyize şayan olduğuna dairdir. Kanaatimce suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı halleri dikkate alınmaksızın temel suçtaki cezaya göre temyize şayan olup olmadığına bakılmalıdır. Görev, müdafi mecburiyeti talimat yasağı ucuzlaşma gibi konularda olduğu gibi temyize şayanlık temel suça göre belirlenmelidir. Bunun tek istisnasını “ Numerus Clausess” ilkesi uyarınca Kanun koyucu TCK’nın 66/3 maddesinde öngörmüştür. Aksi halde Kanun koyucu böyle bir istisnayı öngörmeyebilirdi. Bu nedenle sevk maddeleri uyarınca 10 yılı aşan beraat kararının temyiz edilemeyeceği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Muhalif Üye

KARŞI OY GEREKÇESİ

A)UYUŞMAZLIK KONUSU:

Ön sorun yapılan ve çözülmesi gereken Uyuşmazlık; ilk derece mahkemesince sanık hakkında TCK'nın 158/1-e maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan Hazine ve Maliye Bakanlığı vekili tarafından İstinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen dosyada; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3 maddesinin de dikkate alınıp alınmayacağının, buna bağlı olarak Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz Kanun yolunu tabi olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Çoğunluk görüşü özetle;Sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen Beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu yönündedir.

Aşağıda belirtilecek gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmamız olanaksızdır.

B)OLAY, İDDİA VE YARGILAMA SÜRECİ

Sanık hakkında, FETÖ/PYD silahlı terör örgütü tarafından ÖSYM başkanlığınca 2010 yılında yapılan KPSS genel kültür ve genel yetenek sınavı testlerinde yapılan usulsüzlükler ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında sınav sorularını sınav tarihinden önce temin etmek suretiyle 2010 KPSS yerleştirme sonuçlarına göre kamu görevlisi olarak atanarak haksız menfaat temin ettiği iddiasıyla nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan Kamu Davasında yapılan yargılama sonucunda Düzce ikinci ağır ceza mahkemesinin 01.06.2021 tarihli ve 2019/176 esas, 2021/188 karar sayılı kararıyla 5271 sayılı CMK'nın 223 maddesinin 2 fıkrasının (e) bendi uyanınca beraatine karar verilmiştir

Yerel mahkemece verilen beraat kararının katılan Hazine ve Maliye Bakanlığı vekilince istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ikinci ceza dairesinin 16.3 2022 tarih ve 2021/1490 esas, 2022/448 karar Sayılı kararı ile istilaf başvurusunun 5271 sayılı CMK'nın 280 maddesinin 1 fıkrasının A bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge adliye mahkemesi Ceza dairesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair karara karşı katılan vekili temiz yasa yoluna başvurmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Temyiz istemenin esastan reddi ile hükmün onanması görüşünü içeren tebliğname ile dava dosyası dairemize tevzi edilmiştir.

Sanık hakkında FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan açılan Kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Düzce 2 Ağır Ceza Mahkemesinin 27.02.2019 tarihli 2018/315 esas, 2019/54 karar sayılı Mahkumiyet kararı Yargıtay 16 Ceza Dairesinin 12/12/2019 tarihli 2019/ 646 esas 2019/7827 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.

C)YASAL MEVZUAT

5271 sayılı CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin verebileceği kararlar "istinaf başvurusunun esastan reddine", "düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine", "hükmün bozulmasına" ve "davanın yeniden görülmesine" olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir. Bu kararlardan hangilerinin temyiz edilemeyecekleri, hangilerinin ise temyiz kanun yoluna tabi oldukları aynı Kanun'un 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ayrı ayrı sayılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın "Temyiz" başlıklı 286. maddesi;

"(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

Temyiz edilemez." şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde;

"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Kanun'un 158. maddesinde ise;

"(1) Dolandırıcılık suçunun;

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.

(2)...." şeklinde dolandırıcılık suçunun nitelikli hâlleri sayılmış ve söz konusu 158. maddeye 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile de;

"Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır." şeklinde üçüncü fıkra eklenmiştir.

D)KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SONUÇ:

Çoğunluk görüşü: Sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde 5237 sayılı kanunun 158/1-e, 43/1 maddeleri Uyarınca Nitelikti dolandırıcı suçundan Kamu davası açılmış olup suçun subutu halinde suç tarihi itibarıyla Türk Ceza Kanununun 158 maddesinin 3 fıkrasının uygulanma alanı bulacağından kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken arttırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı bu nedenle Sarık hakkında ilk derece mahkemesince verilen Beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu görüşündedir. Sayın çoğunluğun referans aldığı Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas,2022/705 karar sayılı kararı da aynı yöndedir.

Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yoluna başvurulabilecektir. Ceza muhakemesinde kıyas ve her türlü yorum mümkün olmakla birlikte, temel hak ve özgürlükleri daraltan normlar ile istisnai normlarda kıyas yasağı mevcuttur. Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, kıyas veya yorum yoluyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin normları daraltıcı, istisnai normları genişletici şekilde hareket etmek mümkün değildir.(Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas,2022/705 karar sayılı kararı)

TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesinde “nitelikli hâller” tabiri kullanılırken, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Mahkemenin görevinin belirlenmesi" başlıklı 14. maddesi ise; "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada bilinçli bir şekilde “ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler” tabirini kullanmıştır.

TCK'nın 158/3. maddesi iki durumda uygulanabilmektedir. İki durumda da artırım oranları birbirinden farklıdır. Buna göre verilecek ceza, birinci olarak dolandırıcılık suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde yarı oranında, ikinci olarak ise suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde bir kat artırılacaktır. TCK’nın 158 Maddesinin 3 fıkrası, 157. ve 158. maddelerinin ortak arttırım nedenidir. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK’nın 158/3. maddesinin olması suçun niteliğini değiştirmemektedir.Basit veya nitelikli dolandırıcılık suçunu İşleyen kişiler dikkate alınarak cezada arttırım öngörülmüştür. Dolayısıyla nitelikli hal olarak değil ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmek gerekir.

5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyiz edilemez olduğu açıkça hükme bağlanmış olup, on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde de yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir.

25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) Ek 7 numaralı Protokolü'nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında;"Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımın dayanakları dâhil kanunla düzenlenir." hükmüyle ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.

Yine Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin 5. fıkrasında da "Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır." biçiminde benzer bir kurala yer verilmiştir. Ancak somut olayda Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararı değil beraat kararı verilmiştir.Ceza kanununun esas itibari ile Mağdurun haklarını korurken, Ceza Muhakemesi Kanununun sanığın haklarını koruduğu söylenebilir.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli bir yargı sistemine geçilmiştir. İstikrar kazanmış Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında adil yargılanma hakkının tesisi için hüküm veren mahkeme dışında bir merciye müracaatın yeterli olduğu ifade edilmiştir.

Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas,2022/705 karar sayılı Kararında, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde;Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraat kararı verilmesi ve kesinleşmesi halinde TCK'nın 158/3. maddesinin uygulanma imkânı bulunmadığından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanıın belirlenmesinde de dikkate alınmayacağı,Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi ve kesinleşmesi halinde ise TCK'nın 158/3. maddesinin uygulanma imkânı olacağından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşmıştır.Bu kabul uygulamada bir çok sorun ve belirsizliği beraberinde getirmektedir. Örneğin sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması halinde bu hükmün açıklanması mı beklenecek? Belirlenen 5 yıllık denetim süresi içerisinde sanığın kasıtlı suçtan mahkum olmaması ve şartları oluştuğunda veya zamanaşımı nedeniyle davanın düşmesine karar verilmesi halinde ne yapılacaktır? Henüz soruşturması, kovuşturması devam eden veya kanun yolu aşamasında bulunan dosyaların sonucu mu beklenecek. Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığını,sanık hakkında başka bir suçtan verilen bir kararın niteliğine ve sonucuna bağlamak cezada belirlilik, öngörülebilirlik ve kanunilik ilkelerine de aykırılık teşkil eder.

Sonuç olarak; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında adil yargılanma hakkının tesisi için hüküm veren mahkeme dışında bir merciye müracaatın yeterli görülmesi, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyiz edilemez olduğu açıkça hükme bağlanmış olması, on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olması, Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK’nın 158/3. maddesinin olmasının suçun niteliğini değiştirmemesi,suçun nitelikli hali olarak değil ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmesi,istisnai normlarda kıyas yasağının bulunması,Kanun Koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, istisnai normları genişletici ve sanığın aleyhine sonuç doğuracak şekilde kıyas ve yorumun adil yargılanma hakkına da aykırılık teşkil etmesi,cezada belirlilik ve öngörülebilirlik, kesin hükümden sanık yararlanır ilkeleri birlikte değerlendirildiğinde,

Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde; TCK'nın 158/3. maddesinin dikkate alınamayacağı, buna bağlı olarak Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin istinaf isteminin esastan reddi kararının temyiz kanun yoluna tabi olmadığı ve Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararın kesinleştiği görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun aksi yönündeki kabulüne muhalifim.

...

11. Ceza Dairesi Üyesi