Esas No: 2008/14096
Karar No: 2011/40333
Karar Tarihi: 03.10.2011

**6. Ceza Dairesi         2008/14096 E.  ,  2011/40333 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜMLÜ : ...

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Adli sicil kaydına göre kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunan sanık hakkında, hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14.maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararları ve Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına göre: sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir.

İnceleme konusu karara gelince;

1- 5237 sayılı TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 493/1. maddesinde tanımlanan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanığın olay günü yakınan ...’ın konutuna bahçe içinde bulunan merdiveni kaldırarak duvara dayayıp, çatıya çıktığı, çatıda bulunan yağmur için muhafaza olarak kullanılan sağlam ve muhkem çift camlı demir profili ve kapağı sert bir cisimle kırarak çaldığı eşyaları dubleks evin ikinci katında bulunan sağlam ve muhkem balkon kapısını kırarak dışarı attığı, daha sonra hemen bitişikteki yakınan ...’a ait konutun kapısına gelerek ahşap kapısından önce bulunan ve zincirle asma kilitle yukarıdan bağlanan sağlam ve muhkem demir parmaklık şeklindeki kapıyı aşağı kısmından kendisine doğru çekerek kapı kasasından alt kısımda esneme yaptırdığı, bir insanın girebileceği kadar açılan bu yerden kapı arasına girerek sağlam ve muhkem açık olan balkon kapısından girerek hırsızlık yapan hükümlünün eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesine uyan hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/1. 119/1-c ve 151/1.maddelerine uyan konut dokunulmazlığını bozmak ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu (iki kez) gözetilmeden, bu konuda değerlendirme yapılmaması,

2- Hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCK'nın 493/1, 62, 522 (pek hafif) maddeleriyle, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın aynı suça uyan 142/1-b, 35/2, 53, 116/1, 119/1-c 53 ve 151/1, (53). maddelerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucu, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında, lehe yasanın uygulama sırasında belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

3- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarını oluşturan eylemleri nedeniyle 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca, temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçu bakımından 5237 sayılı CMK’nın 253. ve 254. maddeleri uyarınca “uzlaşma” hükümlerinin uygulanması ile bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu olduğunun gözetilmemesi,

4- 5237 sayılı TCK.nun 145. maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522. maddesindeki “hafif” ve “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değer azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği de gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüde düşük miktarlar esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, somut olayda, bu maddeye sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ...’in temyiz itirazı ve tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16.02.2005 tarihli ilk hükümdeki ceza süresini aşmamak koşuluyla infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 03.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.