Esas No: 2013/15916
Karar No: 2013/22597
Karar Tarihi: 28.11.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/15916 E.  ,  2013/22597 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece,uyulan bozma ilamı uyarınca,taraflar arasında hizmet akti ilişkisinin bulunmamasından hareketle, husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir. Mahkemece bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de, bozma ilamının gereği yerine getirilmemiştir.

506 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6. maddede de, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşme; işçinin

belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanunun 2. maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve 6. madde gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. Bu maddelerde açıkça belirtildiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur.

Mahkemece, bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu gözetilerek, bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurularak, yöntemince inceleme ve araştırma yapılmalı, davalı idarenin 23.05.2013 günlü cevabi yazısında; söz konusu gümrük sahasındaki eşyaların yükleme, boşaltma ve hamaliyesinin Sınırlı Sorumlu ... Seyyar Tahmil ve Tahliye İşçileri Yardımlaşma Kooperatifinin kuruluşundan önce Valilik tarafından giriş izni verilen “bağımsız ve kendi nam ve hesabına çalışan hamallar” tarafından yapıldığı, kooperatifin kuruluşundan sonra ise,kooperatife üye olan hamallar tarafından gerçekleştirildiğinin bildirilmesi karşısında, davacının vergi–oda-sicil kaydının ve bu çerçevede 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılık halinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, ihtilaf konusu dönemde çalışmaların geçtiği gümrük sahasının kontrolünün hangi kurumda olduğu, anılan

sahada çalışan hamalların çalışma şekli, sayıları, nitelikleri ve çalışma sürelerinin hangi kurum tarafından ve ne şekilde belirlendiği, gümrük sahasını kontrolü altında bulunduran kurumun bu konuda hamalları görevlendirme ve talimat verme yetkisinin bulunup bulunmadığı, bu işin ücretinin kim tarafından ödendiği, ticaret sicil kayıtlarına göre 12.04.1996 tarihinde kurulduğu anlaşılan S.S. ... Seyyar Tahmil ve Tahliye İşçileri Yardımlaşma Kooperatifinin gümrük sahasında icra edilen yükleme ve boşaltma işlemlerinde hamallar üzerindeki görevlendirme yetkisinin ve bu anlamda işveren sıfatının bulunup bulunmadığı, davacı ile anılan kooperatif arasındaki ilişkinin niteliği araştırılarak, davacının kooperatif üyeliği durumu, hizmet akdinin unsurları olan zaman ve bağımlılık ilişkisinin varlığı ayrıntılı olarak irdelenmeli, işveren sıfatına sahip olan kişi yada kuruluşlar tereddütsüz belirlenerek usulünce husumet yöneltilip ibraz edecekleri deliller toplanmalı; 506 sayılı Yasanın 82. maddesi şartları irdelenmeli, işverenin davalı Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı (Gümrük ve Ticaret Bakanlığı) olduğunun saptanması halinde, Kurum nezdindeki ihtilaf konusu döneme ait dönem bordroları celp edilerek, dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile aynı yörede komşu işverenler veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler titizlikle araştırılarak belirlenmeli, belirlenen tanıkların taraflar arasındaki ilişkinin niteliği yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 28.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.