Esas No: 2014/19351
Karar No: 2015/33406
Karar Tarihi: 24.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/19351 E.  ,  2015/33406 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı ile Toplu İş Sözleşmesi farkı, boşta geçen süre ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24/11/2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, 06.08.1998-31.12.2007 tarihleri arasında çalıştığını, davacının asıl işveren ... A.Ş..'nin altişveren ... İnşaat ve Yükleme Boşaltma Tic. Ltd. Şti.'nde çalışırken Nakliyat İş Sendikasına üye olduğunu, davacının üye olduğunu davacının üye olduğu sendikanın üyeleri adına 26.12.2007 tarihinde bir toplu iş sözleşmesi imzaladığını, taşeronun Nakliyet-İş Sendikasıyla TİS imzalayacağı duyumu alması üzerine 2008 yılı için sözleşmeyi yenilemeyeceğini, alelacele taşerona bildirdiğini, taşeron sözleşmesinin feshedilmesi gerekçesiyle Sendika üyelerinin iş akitlerinin feshi üzerine davacının da aralarında bulunduğu sendika üyeleri adına Nakliyat-İş Sendikası tarafından Üsküdar İş Mahkemesine açılan işe iade davalarının kabul ile sonuçlandığını bu kararların Yargıtay tarafından onararak da kesinleştiğini anılan iş sözleşmesinin 37. Maddesinin ücret zammıyla ilgili olduğunu, 15.03.2007 tarihinden itibaren iye işçilerin aylık ücretlerine 300,00-TL zam uygulanacağı hükmünü içerdiğini, 38.madde de 120 günlük ücret tutarında ikramiye, 43.maddede ayda 100,00-TL yakacak yardımı ödeneceğinin belirtildiğini, toplu iş sözleşmesinin 15.03.2007 tarihinde yürürlüğe girip 14.03.2009 tarihine kadar geçerli olacağını, İş Kanunu'nun 2-6 maddesi gereği davalı asıl işveren .... A.Ş. üye işçilerin sözleşmeden doğan tüm haklarından alt işveren .... Şirketiyle birlikte sorumlu olduğunu, dolayısıyla ... A.Ş.'nin 15.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren anılan toplu iş sözleşmesinden sorumlu olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, TİS farkı, 4 aylık boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının fark alacağı taleplerinin temelinde ... İnş. Ve Yükleme Boşaltma Ltd. Şti ile Nakliyat-İş Sendikası arasında imzalanın TİS'nin yer aldığını, oysa kesinleşmiş mahkeme kararları ile ortaya çıktığı üzere davalı ...Ş. İle ... Ltd. Şti. Arasındaki asıl işveren – alt işveren ilişkisi muvazaalı kabul edildiğinden geçerli bir asıl işveren – alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığını, bu nedenle ... A.Ş.'nin bu TİS'nden sorumlu olduğunun iddia edilmeyeceğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı ... şirketi bünyesinde dava dışı ... Ltd. Şti işçisi olarak çalıştığı , 06/08/1998- 31/12/2007 tarihleri arasında 9 yıl 4ay 25 gün hizmet süresinin bulunduğu, işe iade kararı kesinleşmesine kadar boşta geçen 4 aylık sürenin eklenmesi ile hizmet süresinin 9 yıl 8 ay 25 gün olduğu, davalı ... şirketinin alt işvereni olan ... şirketi olan sözleşmesini 31.12.2007 itibariyle yenilemeyeceğini bildirdiği,02/01/2008 tarihinde işe gelen Nakliyat iş sendikasına üye olup davalı ...'in istediği şekilde Metal İş sendikasına geçmeyen davacı ve aynı durumdaki çok sayıda işçinin işyerine alınmadığı, davalı şirket aleyhine Üsküdar 1. ve 2. İş mahkemelerinde açılan işe iade davalarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi muvazaalı olduğundan işçilerin dava dışı ... Şirketi işçisi olmayıp baştan itibaren davalı ... işçisi olduğu ve işe iadelerine ilişkin verilen kararların kesinleştiği, aynı şekilde davacı adına ... İş Mahkemesinin 2008/ 128 E.2009/723 K. sayılı kararı Alt işveren ... şirketi ile ... arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı, ... şirketinin baştan itibaren asıl işveren olduğu fesihlerin sendikal nedenle yapıldığı gerekçeleri ile feshin geçersizliği ile işe iadeye dair verilen kararın 14.12.2009 tarihinde Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin 2009/ 44870- 34849 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, dava konusu toplu iş sözleşmesinin dava dışı ... şirketi ile Nakliyat -İş sendikası arasında yapıldığı, ve davalı ... ile dava dışı alt işveren ... şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere, dava konusu olan ve davacının üyesi olduğu Nakliyat iş sendikası ile dava dışı alt iş veren ... Şirketi arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin 15/03/2007 - 14/03/2009 tarihleri arasında yürürlükte olduğu asıl işveren ve alt iş veren ilişkisinin sabit olan muvazaa nedeniyle geçersiz olması karşısında alt iş verenin imzaladığı sözleşmede sözleşmenin uygulama kabiliyetini yitireceğinin kabul edilmesinin 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi , Grev ve Lokavt Kanununda kabul edilen temel esaslara uygun olduğu, ancak asıl iş veren alt iş veren konusunun düzenlenmesine hakim olan işçiyi korumak düşünceleri de dikkate alındığında toplu iş sözleşmesinin hükümsüzlüğünün geçmişe etkili olmadığının, ileriye etkili olduğunun kabul edilmesi ve muvazaa'nın saptandığı tarihe kadar toplu iş sözleşmesinin geçerli sayılması gerektiği, toplu iş sözleşmesinin baştan itibaren geçersizliği kabul edilse dahi bir kimsenin somut olayda ise davalı ...nin kendi muvazaasından yararlanamayacağı ilkesi dikkate alındığında davacının nakliyat iş sendikası ile dava dışı alt iş veren ... İnşaat Yükleme Boşaltma Ltd. Şti arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanacağının kabulü gerektiği, davacının çalıştığı dönemde TİS den kaynaklı talep konusu alacakları ile, işe iade kararının kesinleşmesi üzerine süresi içinde 18.01.2010 tarihinde işverene başvuran davacının davalı yanca 18.02.2010 tarihi itibariyle işe başlatılmamasından kaynaklanan tazminat ve ücret alacaklarının kısmen ödenmesi nedeniyle TİS hükümleri nazara alınarak eksik ödemeler bulunduğu ve fark alacaklar doğduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Bir toplu iş sözleşmesi aynı iş kolunda bir veya birden çok işyerini” kapsayabilir. Bununla birlikte toplu iş sözleşmesi aynı iş kolunda değişik işverenlerin değişik iş yerlerini de kapsayabilir. Önemli olan işkolunda örgütlü işçi sendikasının her iş yeri için ayrı ayrı toplu iş sözleşmesi yapma yetkisine sahip olmasıdır. Toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi; toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetine sahip taraflardan birinin sözleşmenin diğer tarafını toplu iş sözleşmesi imzalatmak amacıyla toplu iş görüşmesine çağırabilmek yetkisini ifade eder. Toplu İş Sözleşmesi, ehliyeti olmayan kişi ve kuruluşlarca yapılamaz. Keza aynı iş yerinde aynı dönemde birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz. Yetki olmadan yapılan Toplu İş Sözleşmesi kendiliğinden ve kesin olarak geçersizdir.

Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmanın temel koşulları Toplu İş Sözleşmesinin uygulandığı işyerinde çalışır olmak ve 2822 sayılı Yasanın 9/1 maddesi gereğince (daha sonra yürürülüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Mad. 39.) Kanunu işverenin faaliyet alanı kapsamına giren işkolundaki sendikaya üyeliğin gerçekleşmesidir. Bir işçi çalıştığı işyerinin kapsamına giren işkolunda ki bir sendikaya üye olabilir. Bu kural mutlak emredici bir kuraldır.

İş hukuku sistemimizde Toplu İş Sözleşmesinden bütünüyle yararlanmak, “bağlılık ilkesi”ne dayandırılmıştır. Bağlılık ilkesi de işkolundaki sendika üyeliğinin kazanılmasıyla gerçekleşmektedir. Taraf sendikaya üye olmayanların Toplu İş Sözleşmesinin imza tarihinden sonra yararlanmaları ise uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan aynı yasanın 9/3 maddesinde düzenlenmiş olup, bu da dayanışma aidatı ödenmesidir. Sendika üyeliği ve toplu iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesinden yararlanma açısından ayrılmaz bir bütündür. Bu nedenlerle sendika üyesi olmadan ve sendika üyeliğinin gerektirdiği yükümlülükleri yerine getirmeden, herhangi bir külfete katlanmadan sadece Toplu İş Sözleşmelerinin avantajlarından yararlanılması kabul edilemez.

Dosya içeriğine göre davacı davalıya ait işyerinde feshin geçersizliği ve işe iade kararı ile kesinleşen muvazaalı bir işlem ile alt işveren işçisi olarak çalışırken, alt işverenin faaliyet alanı kapsamına giren nakliyat işkolundaki sendikaya üye olmuş, sendika yetki almış ve alt işveren ile Toplu İş Sözleşmesi imzalamıştır. Davalı ... şirketinin faaliyet alanı metal iş olup, davalının Metal İş Kolunda örgütlü sendika ile Toplu İş Sözleşmesi imzaladığı anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesinin alt işveren tarafından feshedilmesi üzerine, davalı ile iş sözleşmesini fesheden alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, başlangıçtan beri davalının işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini iddia etmiş ve yapılan yargılama sonunda kesinleşen karar ile davalı ile dava dışı ... şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının başlangıçtan itibaren davalı işçisi olduğu, feshin sendikal nedene dayandığı kabul edilmiştir. Davacının işe iade kararı sonrası davalı işveren davacıyı işe başlatmayarak bordroya göre kıdem, ihbar ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücret alacağını ödemiştir. Davacı işçi bu dava ile alt işveren ile farklı işkolunda örgütlenen sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasını isteyerek, fark tazminat ve alacak istemektedir.

Davacının üyesi olduğu Nakliyat İş Sendikası ile dava dışı alt işveren ... İnşaat Yükleme Boşaltma Ltd. Şti. arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi, 15.03.2007-14.03.2009 yürürlük dönemi için 26.12.2007 tarihinde imzalanmış ise de davacının bu şirketin işçisi olmadığı ve işe girdiği tarihten itibaren davalı ... şirketinin işçisi olduğu kesinleşen feshin geçersizliği davası ile sabittir. Geçersizliğine karar verilen bir asıl-alt işveren ilişkisinde alt işverenin imzaladığı Toplu İş Sözleşmesinin uygulanabilirliğine olanak tanımak, taraf olmayan davalı asıl işverenin sorumluluğunun, ayrıca aynı işyerinde birden fazla Toplu İş Sözleşmesinin uygulanmasının, keza farklı işkolunda örgütlü sendikanın imzaladığı sözleşmenin de tanınmasının kabulü demektir. Bu Toplu İş Sözleşmesi düzeninin yukarda belirtilen temel ilkelerine aykırıdır.

Her ne kadar davalı muvazaalı asıl-alt işveren ilişkisinin tarafı ve kendi muvazaasından yararlanmaz ise de, belirtildiği gibi Toplu İş Sözleşmesini Nakliyat İş sendikası ile imzalayan dava dışı ... şirketi ile imzalamıştır. Davalı Toplu İş Sözleşmesinin tarafı değildir. Aksine davacı işçi asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu iddia ederken, diğer taraftan işverenlik sıfatı olmayan alt işverenin imzaladığı Toplu İş Sözleşmesinin kendisi hakkında uygulanmasını istemekle, çelişkili davranmıştır. Başlangıçtan beri davalı asıl işverenin işçisi olduğunu iddia eden işçinin, asıl işverenin faaliyet alanı kapsamına giren işkolundaki sendikaya üye olması veya bu işkolunda örgütlü sendikanın imzaladığı Toplu İş Sözleşmesi için dayanışma aidat ödemesi gerekirdi. Davacı, davalı işverenin baskısı nedeni ile davalının faaliyet alanı kapsamında örgütlü sendikaya üye olamadığını veya dayanışma aidatı kesilmesini istemediğini iddia ediyor ise bu konuda zararını, genel hükümlere göre davalıdan isteme olanağına sahiptir. Ancak bunun yolu farklı işkolunda örgütlü sendikaya üye olmak ve bu sendikanın davalının taraf olmadığı sözleşmeden yararlanmak değildir.

Davalı işyerinde, davalının faaliyet alanı kapsamına giren işkolunda örgütlü sendika olan Metal İş Sendikası ile Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır. Farklı işkolunda örgütlenen sendika tarafından imzalanan ve davalının taraf olmadığı Toplu İş Sözleşmesinin işyerinde uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Esasen bu mahkemenin de kabulündedir. Davacının başlangıçtan itibaren davalının işçisi olduğu kabul edildiğine göre geçersiz alt işveren ilişkisinde alt işverenin imzaladığı ve farklı işkoluna ait Toplu İş Sözleşmesinin de başlangıçtan beri geçersiz kabul edilmesi gerekir. Davacının geçersiz olan Toplu İş Sözleşmesinden doğan tazminat ve alacakları istemesi olanağı bulunmamaktadır. Davacının uygulanma olanağı olmayan Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan fark tazminat ve alacağı taleplerinin reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.