Esas No: 2023/14102
Karar No: 2024/430
Karar Tarihi: 23.01.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/14102 E.  ,  2024/430 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

SAYISI : 2015/350 E., 2023/59 K.

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davalı işveren ile ... Başkanlığı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekilinin mahkememize verdiği 24.09.2008 havale tarihli dilekçesini özetle; davacının davalılardan .... Yapı kooperatifinde 07.07.1998 tarihinden 30.07.2008 tarihine kadar inşaat ustası olarak devamlı çalıştığını, sigorta bildirgesi verilmediğini ve primi yatırılmadığını,davalı kooperatifin inşaat yapım işlerini yürüten... Ltd. Şti.tarafından davacı adına zaman zaman sigorta primi ödendiğini, ... Ltd. Şti.'nin hissedarı ve kontrol mühendisi ...'un aynı zamanda davalı kooperatifin yöneticisi olduğunu ve aynı zamanda son beş yıldırda başkanlığını sürdürdüğünü, davalı tarafından bu sürelerde davacının sigortasının yatırılmadığını ve sosyal haklarının ödenmediğini, bu nedenlerle 07.07.1998-30.07.2008 tarihleri arasında müvekkilinin davalı kooperatifte çalıştığının tespitine, 100,00TL kıdem tazminatı, 100,00 TL yıllık izin ücreti, 100,00 TL dini ve resmi tatillerdeki izin ücreti olmak üzere fazla ilişkin talepleri saklı kalmak kaydıyla toplam 300,00 TL tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalılardan ... vekilinin 25.12.2008 havale tarihli cevap dilekçesini özetle;davacının şahsi sicil dosyasının incelenmesinde ....Konut Yapı'da 25.05.1999-20.09.1999 tarihlerinde toplamda 40 gün çalıştığını, Serhat Mühendislik isimli işyerinde 17.09.2004-01.12.2004 tarihlerinde toplamda 75 gün çalıştığını,.... İnşaat isimli işyerinde 03.03.2005-30.06.2005 tarihlerinde toplamda 120 gün, 25.08.2005-25.10.2005 tarihlerinde toplamda 62 gün çalıştığını, Yüksel Uluğ isimli işyerinde 27.04.2007-15.08.2007 tarihlerinde toplamda 109 gün çalıştığının kurum kayıtlarında tespit edildiğini, davacının beş farklı kurumda çalıştığını, bu nedenle bu Kurumların da davaya dahil edilmesi gerektiğini, dava konusu olayda davacının işe giriş bildirgelerinin Kurum kayıtlarına intikal ettiğini, davacının imzasını taşıyan işe giriş bildirgelerine ve aylık prim ödemelerine göre davacının çalışmalarının kesintili olduğunu, bu nedenlerle davacının çalışmalarının kesintili olmasından dolayı hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmesini, davacının diğer davalı işyerinde çalışmış olduğu Kurum kayıtlarına intikal eden 40 gün açısından hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesini, davacının farklı işyerlerinden çalışmış olmasından dolayı hangi tarihlerde hangi işyerinde çalıştığına açıklık getirerek dava dahil edilmesini, davacının tazminat talebi yönünden ise davanın tefrik edilerek tazminat talebinin ayrı bir dava olarak görülmesine karar verilmesini, davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalılardan .... Konut Yapı Koop. vekilinin Mahkemize sunduğu 19.02.2009 havale tarihli cevap dilekçesini özetle; davayı kabul etmediklerini, davacının 07.07.1998-30.07.2008 tarihleri arasında davalı ... Konut Yapı Koop.'de çalıştığını iddia ettiğini ancak 25.05.1999 tarihinde işe girdiğini bu nedenle SSK kayıtları işe giriş tarihi öncesi hak iddiası 506 sayılı yazı Sosyal Sigortalar Kanunun 79/10 uncu maddesine göre hak düşürücü süreye tabi olduğunu, davacının davaya konu ettiği süre zarfında 5 ayrı iş yerinde çalıştığı SGK kayıtlarından anlaşıldığını, davacının SSK kayıtlarındaki süreler dışında davalı işverenin işyerinde çalışmadığını, davacının beş ayrı işyerindeki çalışmaları dava dışı... inşaat'ın kendisine ve taşeron olarak üstlendiği fakat üst işverenlere ait işyerlerindeki geçmiş çalışmaları olduğunu belirtmiş bu nedenler davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemece, ilk bozma öncesi verilen ilk karar ile davanın kısmen kabulüne, davacı ...’in davalı S.S. Yıldızkent Konut Yapı Kooperatifinde 25.05.1999 ile 24.05.2002 tarihleri arasında çalıştığının tespitine, a)666,00 TL kıdem tazminatının akdin fesih tarihi olan 24.05.2002 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte, davalı ... Kooperatifinden alınarak davacıya ödenmesine b) 100,00 TL yıllık izin ücreti alacağının davalı ... Kooperatifinden alınarak davacıya ödenmesine, c) 166,40 TL yıllık izin ücreti alacağının ıslah tarihi olan 19.01.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... Kooperatifinden alınarak davacıya ödenmesine dair karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Dairenin 1. Bozma Kararı

1.Mahkemenin ilk bozma öncesi verdiği kararına karşı süresi içinde davalı işveren ve davalı Kurum vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.

2.İlk bozma kararında, temyiz aşamasında inceleme mercileri farklı olan bu davaların birbirinden bağımsız sonuçlandırılmalarında hukuki istikrar ve kararlara olan güven bakımından da yarar bulunmaktadır. İşçilik haklarına ilişkin olarak kesinleşen hüküm, hizmet tespiti davasında sadece kuvvetli delil olarak değerlendirilmekte, davada taraf sıfatı bulunmayan ... yönünden bağlayıcı olmamaktadır.

Mahkemenin bu maddi ve hukuksal olguları gözetmeksizin, birbirinden tamamen farklı iki davayı ayrı ayrı başvurma ve nisbi harca tabi olduğunu da gözardı ederek bir arada görmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; her iki davayı ayırmak ve eksik yargı harçlarını tamamlattıktan sonra yargılamayı birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmaktan ibarettir denilerek karar bozulmuştur.

B. Mahkemece 1. Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin ikinci kararı ile Yargıtay bozma ilamındaki eksiklikler giderilerek dosya yeniden bilirkişi incelemesi için gönderilmiş ve mahkememize sunulan bilirkişi raporunda davacının davalı işyerinde 25.05.1999 ile 16.09.2004 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tespit edildiği bildirilmiştir. Buna göre, davacının davasının kısmen kabulüne, davacının davalı .... Konut Yapı Kooperatifinde 25.05.1999 ile 16.09.2004 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tespitine, dair karar verilmiştir.

C. Dairenin 2. Bozma Kararı

1.Mahkemenin ilk bozma sonrası verdiği kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.İkinci bozma kararında, yapılacak iş; işverenin Kurum nezdindeki ihtilaf konusu döneme ait dönem bordrolarında tespiti istenen dönemde çalışması bulunan diğer bordro tanıkları....,...'ın adresini ... ve zabıta marifetiyle araştırıp, tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının işe giriş ve çıkış sürelerini net belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Kanun'un 2, 6, 9 ve 79/10 uncu maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir, denilerek karar bozulmuştur.

D.Mahkemece 2. Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı verilen kararı ile tarafların iddia ve savunmaları, SGK kayıtları, tarafların delilleri, davacı ve bordro tanığı beyanlarına ve tüm dosya kapsamına göre davacının 25.05.1999 ile 16.09.2004 tarihleri arasında davalı işyerinde hizmet akdine dayalı, kesintisiz olarak çalıştığı anlaşılmış, buna göre davanın kısmen kabulüne, davacının davalı S.S..... Konut Yapı Kooperatifinde 25.05.1999 ile 16.09.2004 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tespitine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalı Kurum ile davalı işveren vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı SGK Başkanlığı temyiz dilekçesinde; verilen kararın hatalı olduğunu, esasen davacı hakkında bağlanan aylıkta hata olmadığını buna göre davasının reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını, istemiştir.

2.Davalı işveren temyizinde davacı hakkında taraflar arasında hizmet akdinin unsurlarının olmadığını verilen kararın eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğunu belirtmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1) Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde Mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların Mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan Sosyal Güvenlik Hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

2) 6100 sayılı HMK madde 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, madde 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK madde 31 inci gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, madde 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

3) Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

4) Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar, sonuç itibariyle sigorta primlerinin işverenden tahsilini ve Kurum kayıtlarının düzeltilmesini de gerektireceğinden gerçek işveren ve Kurum kayıtlarında işveren olarak görünen kişilerin de belirlenerek davaya katılmaları sağlanmalı, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılması, bir başka anlatımla, davanın sübutu, kanıtlama yükümlülüğü ve verilen kararın infazı açısından, husumetin tüm işverenlere birlikte yöneltilmesi zorunludur.

3. Değerlendirme

1.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi Mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

2.Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

3.Eldeki davada ise, uyulan bozma ilamı ve oluşan usuli kazanılmış hakkın gereği gibi yerine getirilmediği anlaşılmakta olup Mahkemece ilk bozmaya konu edilen kararda davacı hakkında 25.05.1999 ile 24.05.2002 tarihleri arasında sigortalı çalışmaya ilişkin tespitin yapıldığı, bu kararın davacı tarafça temyiz edilmediği dikkate alınarak, davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hak nedeniyle çalışma dönemi bakımından daha fazla bir sürenin tayin edilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, dinlenen tanık beyanlarında davacının dava dışı... İnşaat adlı firmada çalışmalarının geçtiğinin belirtilmesi karşısında, öncelikle, davacının işvereninin kim/kimler olduğu ile davacının davalı işveren nezdinde geçen çalışmalarının aralıklı olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekli olup, bu konuda davalı işveren ile dava dışı firma arasında herhangi bir ilişki olup olmadığı, inşaat ustası olan davacı bakımından çalışmalarının aralıklı veya sezonluk olup olmadığı hususunda alınacak açıklama ile çalışma sürelerinin netleştirilmesinin sağlanması ve davacının iddiasına konu tüm dönemde çalışmasının nerede ve kimin nezdinde geçtiği hususunda dinlenilecek bordrolu ve komşu tanıklarının beyanlarının alınmasından ve bu konuda oluşabilecek çelişkilerin giderilmesinden sonra davacının çalışma sürelerinin net bir şekilde tespit edilmesi ve sonucuna göre davacının talebine göre ve infaza elverişli şekilde bir karar verilmesi gereklerinin gözetilmemesi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

23.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.