Esas No: 2014/23413
Karar No: 2017/5411
Karar Tarihi: 11.05.2017

**17. Hukuk Dairesi         2014/23413 E.  ,  2017/5411 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı ... şirketi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin yönetimindeki ...plaka sayılı motosiklet 08.01.2010 tarihinde seyir halindeyken dava dışı ...'ün yönetimindeki ... plaka sayılı yolcu minübüsüyle çarpıştığını, yaralanıp kalıcı sakatlığa maruz kaldığını, her iki tarafın da kusurlu olduğunu, aracın davacı şirkete ... poliçesiyle sigortalı olduğunu, olay nedeniyle ... CBS.'nin 2011/552 E.sayılı soruşturma dosyasının açıldığını, müvekkilinin çeşitli kurumlarda tedavi gördüğünü, asgari ücret üzerinden gelir elde ettiğini, davalıya ödeme için başvuru yapılmış ise de herhangi bir ödeme yapılmadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak daimi iş gücü kaybı nedeniyle 2.000,00.-TL tazminatın temerrüt tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davacı vekili talebini yargılama sıarasında toplam 68.696,02.-TL'nin olarak ıslah etmiştir.

Davalı ... şirketi vekili;davanın zamanaşımına uğradığını, ... Mahkemelerinin yetkili olduğunu, müvekkilinin ödeme yaptığını, davacının %100 oranında kusurlu olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, Davanın kısmen kabulü ile, 66.963,26 TL'nin temerrüt (31.10.2011)tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı ... şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazasında yaralanmadan kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece hükme esas alınan ... Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düznelenen 26.02.2014 tarihli raporda, davacı ...'nin sağ elde parzi, femur kırığı, kas atrofisi , sağ kalça ve sağ omzu kol yaralanmları nedeniyle %71 malül olduğu ve 6 ay iş göremeceği belirtilmiştir. Anılan rapor kaza taraihinde yürülükte olmayan Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğüne göre hazırlandığı gibi, davacının dosyaya sunduğu, ... Devlet Hastahanesinden verilme 28.06.2011 tarihli ve davacının %60 özürlü olduğunu belirten özür raporu ile de çelişkilidir. Bu halde, davacının muayenesi yapılarak dava tarihinde yürürlükte bulunan Çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı tespit işleri yönetmeliğine uygun şekilde davacının yaralanmasının maluliyet oluşturup oluşturmadığı, oluşturdu ise maluliyet oranının tespiti ve maluliyetinin dava konusu kaza sonucu meydana gelip gelmeyeceğine ilişkin Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken çelişkili, eksik ve hatalı rapora göre yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozma nedeni yapılmıştır.

3-Davaya konu olan olayda, davacının kaza sırasında kullandığı motosiklete bindiğinde kolluk ve dizlik takıp takmadığı belli olmayıp, kaza sonucunda kolundan, kalçasından yaralandığı, femur kemiğinin kırıldığı, kaza tespit tutanağı ve tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davacının motosiklete dizlik ve koluk takmadan olarak binmiş olması halinde BK.nun 44. maddesi uyarınca zarar görenin müterafik kusuru kabul edilmeli ve bu nedenle de belirlenecek kusur oranında bir indirim yapılması zorunludur. Bu itibarla somut olayda BK. 44. maddesi gereğince tazminattan indirim yapılmasının gerekip gerekmediği hususunun tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, bu hususun karar yerinde değerlendirilmemiş olması bozmayı gerektirmiştir.

4-Kalıcı iş göremezlik zararının hesabında zarar gören davacının gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Çalışma hayatının aktif çalışma dönemi ve emeklilik dönemi olan pasif devre olarak ayrılması ve özel yasalarında çalışma süreleri ayrık olarak belirtilmemiş (asker, polis vb. gibi) kişiler yönünden 60 yaşın aktif çalışma devresi, bakiye yaşam süresi varsa bu sürenin de pasif çalışma dönemini oluşturduğu, destekten yoksun kalma nedeniyle tazminatın hesabında pasif devrede de zararın oluşacağı ve bu zararın asgari ücret düzeyinde bir zarar olacağının kabulünün gerektiği Dairemizin yerleşmiş içtihatlarındandır.

Somut olayda, mahkemece, kaza tarihinde 32 yaşında olan davacının asgari ücret elde ettiği kabul edilerek bilinen dönem için hesaplama yapılmış; bilinmeyen dönemde ise bilinen son asgari ücrete %10 atırım ve indirim uygulanarak hesaplama yapılmaya devem edilmiş ancak bilinmeyen dönemde aktif/pasif devre ayrımı yapılmaksızın bakiye ömür sonuna kadar bilinen son asgari ücrete %10 atırım ve indirim yapılarak hesaplamaya devam edilmiştir. Oysa davacının bakiye ömrü için aktif ve pasif devresi belirlenerek pasif dönemde davacının asgari geçim indirimsiz (AGİ hariç) asgari ücrtein neti düzeyinde gelir elde edeceği kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken anlatıldığı üzere pasif dönem ayrımı yapılmadan, hatalı hesaplmaya göre karar verilmesi dorğu görülmemiştir.Bu durumda Mahkemece, davacının bakiye ömrünün pasif dönemi belirlenerek pasif dönemde davacının aylık net asgari ücret (asgari geçim indirimsiz) üzerinden kalıcı iş göremezlik zararının hesaplanması için aktüer bilirkişiden rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2-3-4 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 11.05.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.