Esas No: 2018/2459
Karar No: 2019/3825
Karar Tarihi: 16.05.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/2459 E.  ,  2019/3825 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, 15/03/2006 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve kusur raporlarına uygun hesap uzmanı bilirkişi ...tarafından verilen 21/05/2013 tarihli rapor ile 09/09/2013 tarihli ek rapor kapsamına göre davacının davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile, toplam 105.597,77 TL tutarındaki maddi tazminatın kusur oranlarına göre; 26.399,44 TL tazminatın iş kazası tarihi 15/03/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... Turizm Tic. A.ş'den alınarak davacıya verilmesine, 79.198,33 TL tazminatın iş kazası tarihi 15/03/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... İnş. Ltd. Şirketinden alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

1- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Tazminatın saptanmasında, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, PMF yaşam tablosuna göre bakiye ömrü, işgörebilirlik çağı, işgöremezlik ve müterafik kusur oranları, ... Sigortalar tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarı; işçinin ve destek görenin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesaplanan tazminattan ... tarafından bağlanan gelirlerin ilk peşin sermaye değerlerinin rücuya tabi kısımlarının tenzil edilerek yapılan hesabın hükme esas alınması Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sigortalının tüm yıl çalışacağının kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken sigortalının yılda 9 ay çalışacağının kabulü (...'da inşaat sezonunun Mart-Kasım ayları arasında olduğu gerekçesi ile) ile zarar miktarlarını belirleyen hesaba ilişkin bilirkişi raporunun hükme esas alınması ile sonuca gidilmesi isabetli değildir.

Öte yandan;

Mahkemece hüküm altına alınan tazminatların davalılardan müteselsil sorumluluk esasına göre tahsili gerektiğinin göz ardı edilmesi de hatalıdır.

Birden çok kimsenin birlikte neden oldukları zarardan sorumluluklarını düzenleyen BK. nun 50. maddesi, ya da birden çok kimsenin değişik nedenlerle meydana getirdikleri aynı zarardan sorumluluklarını düzenleyen BK. nun 51. maddesi uyarınca (TBK’nun 61. Maddesi) ve aynı Yasanın 142. (TBK’nun 163.) maddesi hükmüne dayanarak davacı, zararının tümünü müteselsil sorumlulardan biri aleyhine açacağı bir dava ile isteyebileceği gibi, sorumluların hepsi aleyhine açacağı bir dava ile de talep edebilir. Ancak, aynı Yasanın 141. (TBK 163) maddesi gereğince teselsül, ister yasadan, ister sözleşmeden doğmuş olsun, bu kuraldan yararlanma hakkı sadece zarara uğrayanın, daha geniş bir deyim ile alacaklınındır.

Temyiz incelemesine konu olan bu davada, dava dilekçesinde açıkça tazminatların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili talebinin belirtildiği anlaşıldığından davada teselsül kuralına dayanıldığı gözetilerek, gerçekleşen zararın istek doğrultusunda müteselsilen tahsiline karar verilmek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2- Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

Somut olayda, kalıp ustası olan davacının ücretinin sigorta kayıtlarında asgari ücret olduğu, davacı vekilinin davacının ücretinin günlük 50,00-55,00 TL olduğunu bildirdiği, davacı tanığının davacının ücretini 50,00 TL olarak beyan ettiği, davalı tanığının ise davacının ücretini 30,00 TL olarak beyan ettiği, ... Biriketçiler, Nal. Inş. Mal. Ve Haf. Odasının 2006 yılı için emsal ücreti 50,00 TL olarak bildirdiği ve bu tutarın asgari ücretin 4,07 katı olduğunun kab müfettişe verdiği beyan ve tanık beyanına itibar edilerek asgari ücretin ...9 katı üzerinden maddi zararının belirlendiği, davacının ücreti konusunda yeterince araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan;

İş kazası sonucu işgöremezlik nedeniyle açılan maddi tazminat davalarında, gerçek ücret üzerinden bilirkişi tarafından zarar hesabı yapılır. Belirlenen zarardan, sigortalının yüzde olarak işgöremezlik oranına isabet eden miktar hesaplanır. Daha sonra davalı tarafın kusur oranına isabet eden zarar miktarı bulunur, sürekli iş göremezlik ve kusur indirimleri yapıldıktan sonra sigortalıya ...'ca bağlanan gelirirn ilk peşin sermaye değeri ile geçici iş göremezlik ödeneğinin rücuya tabi kısmı belirlenen zarardan düşülür.

Somut olayda, hükme esas alınan hesap raporunda davacının maddi zarar hesaplaması sırasında kusur indirimi yapılmadan toplam zarardan davacıya iş kazası sigorta kolundan bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneğinin indirildiği ve davalıların kusur oranlarına göre ayrı ayrı sorumluluklarının belirlenmesi de hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, ilgili meslek odasından, TÜİK’den, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'ndan hükme esas alına rapor tarihi itibariyle bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sorarak kazalı sigortalının gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirleyerek davacının maddi zararını tenzilat sıralamasının yukarıda belirtildiği şekilde yapılması suretiyle diğer veriler aynı kalmak kaydı ile hesaplatmak ve tüm delilleri bir arada değerlendirerek usuli kazanılmış hakları da gözeterek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekili ile davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine

16/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.