Esas No: 2017/4889
Karar No: 2017/8997
Karar Tarihi: 25.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/4889 E.  ,  2017/8997 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, asgari geçim indirimi, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı asil tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 12.06.2012 tarihinde temizlik ve idari işler görevlisi ve tercüman olarak çalışmaya başladığını, 10.01.2014 tarihinde iş akdini yasal haklarının ödenmemesi nedeniyle iş Kanununun 24/II-e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 13.06.2012 tarihinde bulaşıkçı olarak işe başladığını, 05.01.2014 tarihinde işten kendi isteğiyle ayrıldığını, işten ayrılması üzerine Kasım- Aralık 2013 aylarına ilişkin ücretlerini posta havalesi yoluyla davacıya gönderdiğini, Ocak ayına ilişkin beş günlük maaşını davacının kendisine ödediğini, çalıştığı dönemde yaptığı fazla mesailerin davacıya ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını, buna ilişkin bordroları imzaladığını, bu nedenle ortada haklı neden olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, imzalı ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku olan aylar dışlandığı halde, Mahkeme gerekçesinde tahakkuk yapılan miktarların “mahsup” edildiğinden bahsedilmesi mahallinde düzeltilebilecek maddi hata kabul edilerek bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına itibarla davacının haftanın 6 günü 08:00-24:00 saatleri arasında 2 saat ara dinlenme ile çalıştığı ve haftada 39 saat fazla mesai yaptığı kabul edilip fazla çalışma ücreti alacakları hesaplanmış ise de, davacı tanık beyanları arasındaki kısmi çelişki dikkate alındığında yapılan hesaplama dosya içeriğine uygun değildir.

Davacı tanığı ..., davacının yazın haftanın 6 günü 08:00-24:00 saatleri arasında, kışın ise haftanın 6 günü 08:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Buna göre fazla mesai çalışmasında yaz-kış ayrımı yapılarak, yaz dönemi için yukarıdaki gibi; kış dönemi için ise davacının haftanın 6 günü 08:00-21:00 saatleri arasında 1,5 saatlik ara dinlenme ile çalıştığı ve haftada 24 saat fazla mesai yaptığı kabulüyle fazla mesai ücreti alacağının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken tüm dönem için haftalık 39 saat üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.

Diğer taraftan, fazla mesai ücreti hesabı sırasında 2012/Aralık ayı imzalı ücret bordrosundaki fazla mesai tahakkuku gözden kaçırılarak bu ayın hesaplamada dışlanmaması da isabetsizdir.

4-Hükmedilen fazla mesai ücreti alacağında 18.12.2014 tarihli ıslah ile arttırılan kısma ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.