Esas No: 2023/3780
Karar No: 2023/4313
Karar Tarihi: 15.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3780 E.  ,  2023/4313 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/696 E., 2022/796 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, müstehcenlik

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bodrum Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.02.2022 tarihli ve 2021/309 Esas, 2022/52 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi, dördüncü fıkrası, 43 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; müstehcenlik suçundan 5237 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrası, 43, 52 ve 53 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 120 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15 . Ceza Dairesinin, 25.04.2022 tarihli ve 2022/696 Esas, 2022/796 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine; müstehcenlik suçundan kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında daha yüksek ceza tayini istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

13.10.2005 doğumlu mağdurun Muğla Güzel Sanatlar Lisesinde yatılı olarak okuduğu ve okulun yurdunda kaldığı, sanığın da aynı okulda eğitim görüp, aynı yurtta konakladığı, 2019 yılı Aralık veya Kasım aylarında yurtta kalan öğrencilerin bir kısmının cin çağırma adı altında toplandıkları, mağdurun korktuğu için bu toplantıya gitmediği, bunu fark eden sanığın, mağdurun bu durumdan faydalanmak amacıyla kendisiyle cinsel eylemde bulunmadığı takdirde üç harflilerin ailesine zarar vereceğini söylediği, bu duruma inanıp korkan mağdurun bu durumu kabullendiği, 2020 yılı Ocak ayında sanığın mağdurun kaldığı yurttaki odaya gittiği, mağdura korkutarak yurdun tuvaletine götürdüğü, burada mağdurun alt kısmındaki giysileri çıkarttığı, cinsel organını mağdurun poposuna sokmaya çalıştığı, mağdurun vücudunun çeşitli yerlerini öptüğü, eliyle mağdurun cinsel organıyla oynadığı, bu eylemlerin yaklaşık 5-10 dakika kadar sürdüğü, tuvalete gelen giden olması sebebiyle sanığın eylemine son verdiği, yine sanığın farklı bir tarihte alt tarafı çıplak şekilde mağdurun yattığı yatağa geldiği, yine farklı bir tarihte sanığın mağduru yurdun bodrum katına götürdüğü, benzer şekilde korkutarak mağdurdan eliyle kendisine masturbasyon yapmasını istediği, şeklinde belli bir süre devam eden ve cinsel duyguları tatmine yönelik eyleminin, sarkıntılık boyutunu aşıp çocuğun cinsel istismar suçunu oluşturduğu kabul edilerek cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde çocuğun cinsel istismarı suçunun "insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle" işlenmesi halinin ağırlaştırıcı haller arasında sayıldığı, bu maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere cinsel istismar suçunun yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi halinde cezada arttırım yapılabileceği, somut olayda sanığın cinsel istismar teşkil eden eylemlerini okulun yatılı yurdunda gerçekleştirdiği anlaşılmakla, anılan madde uyarınca verilen ceza 1/2 oranında arttırılmıştır.

Sanığın, mağdurun üç harflilerden korktuğunu farkedince, bu durumdan istifade ederek mağdura kendisiyle cinsel birliktelik yaşamadığı takdirde, üç harflilerin ailesine zarar vereceğini söyleyerek korkutup tehdit ettiği anlaşılmakla, sanığın eylemlerini tehdit kullanarak gerçekleştirmiş olması nedeniyle cezasından 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yarı oranında artırım yapılmıştır.

Sanığın eylemlerini 2020 yılı Ocak ayından 15 tatil ara dönemine kadar farklı zamanlarda birden fazla kez tekrarladığı dikkate alındığında, sanığın söz konusu eylemleri aynı suç işleme kararı altında işlediği kabul edilerek, hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmıştır. Sanık aynı suç işleme kastı ile mağdura karşı farklı tarihlerde birden fazla kez aynı suçu işlediğinden, eylem sayısının fazlalığı da dikkate alınarak cezasından 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince takdiren 1/4 oranında arttırım yapılmıştır.

Sanığın üzerine atılı müstehcenlik suçu yönünden yapılan değerlendirmede: Cinsel ... ve isteklerini tatmin etme amacını taşıyan sanığın, 18 yaşından küçük mağduru korkutarak, mağdurun cinsel organlarını gösteren fiziksel mahremiyetine ilişkin çıplak görüntülerini ve fotoğraflarını çekip kendisine göndermesini istediği, sanığın cep telefonu ele geçirilemediği için üzerinde herhangi bir inceleme yapılamadığı, ancak mağdurun telefonu üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde söz konusu görüntülere ulaşıldığı, sanığın bu şekilde mağdura ait müstehcen görüntülerin meydana getirilmesini sağladığı, sanığın bu görüntüleri bizzat çekmemiş olmasının sonucu değiştirmeyeceği, sanığın bu eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 105 inci maddesindeki cinsel taciz, aynı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcenlik suçlarını oluşturduğu, mağdura yönelik bir fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan sanığın, 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi gereğince, daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın farklı tarihlerde mağdurdan uygunsuz görüntülerini çekip göndermesini istediği, mağdurunda farklı tarihlerde bu görüntüleri sanığa gönderdiği, dolayısıyla müstehcenlik suçunu aynı mağdura karşı farklı tarihlerde gerçekleştirdiği anlaşılmakla, hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi tatbik edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü:

Sanık müdafii ile katılan mağdur vekilinin cinsel istismar suçuna yönelik istinaf istemlerinin incelenmesinde;

"Sanığa yükletilen cinsel istismar eylemi ile ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Eleştiri dışında cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından sanık müdafiinin, müvekkili hakkındaki mahkûmiyet hükmünün hatalı olup beraat kararı verilmesi gerektiğine; katılan mağdur vekilinin SSÇ hakkında daha ağır ceza verilmesi gerektiğine yönelik ve yerinde görülmeyen sair istinaf istemlerinin reddine,

Ancak;

2019-2020 eğitim-öğretim yılının 20-31 Ocak 2020 tarihleri arasında ara tatiline girdiği 2. dönemin 03.02.2020 tarihinde başladığı takiben 16.03.2020 tarihinde bir hafta süre ile kovid-19 salgını nedeniyle okulların tatil edildiği 23.03.2020 tarihinden itibaren de uzaktan eğitime geçildiği, SSÇ'nin, mağdura yönelik yurdun tuvaletinde işlediği penisini poposuna değdirip vücudunun çeşitli yerlerini öpmek şeklindeki ilk cinsel istismarın 2020 Ocak ayı içinde ancak tam olarak belirlenemeyen bir günde takiben farklı tarihlerde yine yurdun bodrum katında mağdur tarafından kendisine mastürbasyon yaptırmak şeklindeki cinsel istismarlarında okulların kovid-19 salgını sebebi ile bir haftalık tatilin başladığı, 16.03.2020 tarihinden önce ancak yine tam olarak belirlenemeyen günlerde işlendiği, SSÇ ...'in 07.03.2002 doğumlu olduğu dikkate alındığında 07.03.2020 tarihinde 18 yaşını ikmal ettiği, bu sebeple TCK'nın 103/1-1.fıkra ilk cümle kapsamında istismar oluşturan fiillerin tam olarak hangi günlerde olduğunun tespit edilemediği, bu belirsizliğin SSÇ lehine yorumlanarak 07.03.2020 tarihinden önce Ocak 2020 ile 06.03.2020 tarihleri arasında olduğunun kabulü ile belirtilen tarih aralığında SSÇ'nin 15-18 yaş grubu içinde olması nedeniyle cinsel istismar suçundan hakkında TCK'nın 31/3.maddesinin ve 1 ve 3.cümlelerinin uygulanarak TCK'nın 103/1-1.fıkra ilk cümle, 103/3-b, 103/4, 43/1 ve 31/3.maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi yine mağdura atanan zorunlu vekil giderinin yargılama giderlerine dahil edilmemesi hukuka aykırı olmakla birlikte bu hususlarının davanın yeniden görülmesi ve duruşma açılmasını gerektirmeyip CMK'nın 280/1-a ve 303/1.maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün olduğundan..." gerekçesiyle hükmün DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE, karar verilmiştir.

Sanık ve katılan mağdur vekilinin müstehcenlik suçuna yönelik istinaf istemlerinin incelenmesinde

"Toplanan deliller kapsamında sanığın talebi üzerine mağdurun kendisine ait çıplak fotoğraf ve videoların gönderilme tarihinin her halükarda okulların tatile girdiği 16.03.2020 tarihinden sonra olduğu ve bu tarih itibariyle sanık 18 yaşını ikmal ettiğinden mahkemece yaş indirimi uygulanmaması sonucu itibariyle doğru olup, sanıkla mağdur arasındaki yazışma içeriklerinden 13.04.2020 tarihinde gönderilen müstehcen videoların benzerinin daha önce de gönderildiğinin anlaşılması ve 13.04.2020 gecesi saat 01.38 ve devamında çıplak müstehcen görüntülere ait videolar gönderildikten sonra takiben araya başka konulara ait yazışmalar girdikten sonra sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında bu defa mağdurun anüsünü yakından gösteren video istemesi ve mağdurun da 03.46 ve devamında sanığın isteği üzerine oluşturduğu kendine ait müstehcen yeni videoları sanığa göndermesi karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik görülmemiş; katılan mağdur vekilinin müstehcenlik suçundan kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine; "

Karar verilmiştir .

IV. GEREKÇE

A. Müstehcenlik Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan mağdur vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

İlk Derece Mahkemesince sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (b) bendi, dördüncü fıkrası ve 43 üncü maddeleri gereğince mahkumiyetine dair kurulan hükümle ilgili istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin atılı suçun, son eylem tarihi tespit edilemediğinden bu husus sanık lehine yorumlanarak, henüz 18 yaşını doldurmadığı bir zamanda işlendiği ve bu nedenle hakkında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin uygulanması gerektiği konusundaki değerlendirmesinin delil takdirine ilişkin olması nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına girmediği ve bu husustaki değerlendirmenin aynı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılarak, katılan mağdurun yöntemince çağrılarak son cinsel eylemin hangi tarihte gerçekleştiği hususu sorulup, bu konudaki beyanlarının alınmasından ve Covit - 19 nedeniyle 2019 - 2020 eğitim ve öğretim yılı içinde hangi tarihlerde eğitime ara verildiği hususunun Milli Eğitim Müdürlüğünden sorulmasından sonra, sanığın hukuksal durumu ile ilgili karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur .

V. KARAR

A. Müstehcenlik Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 25.04.2022 tarihli ve 2022/696 Esas, 2022/796 Karar sayılı kararında katılan mağdur vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle katılan mağdur vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 25.04.2022 tarihli ve 2022/696 Esas, 2022/796 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdiren Bodrum Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.06.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.