Esas No: 2013/482
Karar No: 2016/1242
Karar Tarihi: 13.12.2016

**Ceza Genel Kurulu         2013/482 E.  ,  2016/1242 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçundan sanıklar ... ve ...'ın, TCK'nun 142/1-b, 143, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Silifke 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.03.2010 gün ve 39-139 sayılı hükmün, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 02.04.2013 gün ve 21384-9080 sayı ile;

"I-Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Sanıklar hakkında kurulan hükmün, infazda tereddüt oluşturabilecek nitelikte olmaması sebebiyle tebliğnamede bozma isteyen 2 numaralı düşünceye iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, sanıklar ... ve ...'in temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün isteme aykırı olarak onanmasına,

II-Sanıklar ... ve ...'in hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

a-Sanık ...'ın aşamalarda yüklenen suçu kabul etmemesi ve sanıklar ... ve ...'in beyanları dışında, sanık ...'ın, atılı hırsızlık suçunu işlediğine ilişkin hükümlülüğüne yeterli hukuka uygun, kuşkudan uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verilmesi,

b-Sanık ...'in kolluk kuvvetleri tarafından yakalanması üzerine çaldıkları eşyaları sakladığı yeri göstererek müştekiye eşyaların bir kısmının iadesini sağladığı anlaşılmakla, müştekiye kısmi iadeye rızası olup olmadığı sorularak sonucuna göre sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168/1-4. maddesinin uygulanma olanağının tartışılmaması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.05.2013 gün ve 218967 sayı ile;

"...Suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda, sanıklardan biri veya birkaçının mağdurun uğradığı zararı kısmen de olsa aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi üzerine, diğer suç ortaklarının bu geri verme veya tazmine karşı çıkmadıkları takdirde, bu kişilerin de etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaları gerektiği, bu nedenle yakınana kısmi iade nedeniyle rızası olup olmadığı sorularak sonucuna göre, sanıklar ... ve ... hakkında da, 5237 sayılı TCK'nun 168/1-4. maddesinin uygulanması şartlarının tartışılması ve hükmün bu yönden adı geçen sanıklar bakımından da bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 28.05.2013 gün ve 16335-15886 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde, dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça konu eşyalardan bir kısmının inceleme dışı sanık ... tarafından şikâyetçiye iadesinin sağlanması nedeniyle, şikâyetçinin kısmi iadeden dolayı etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına rızasının bulunması halinde, suç ortağı olan sanıklar ... ve ... hakkında da TCK'nun 168/1-4 maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Şikâyetçi ...'in, 11.01.2008 günü saat 10.00 sıralarında kolluğa müracaat ederek, saat 07.00'de marketine geldiğinde, demir korkuluklu dış kapının asma kilidi ile iç kapı camının kırılarak içeriye girilip, iş yerinden değişik markalarda 28 karton sigara, alkollü ve alkolsüz içecekler, çay ve şeker gibi gıda malzemeleri ile 75 Lira bozuk para ve cep telefonunun çalındığından bahisle şikayetçi olduğu, çalınan eşyaların toplam değeri konusunda bir beyanda bulunmadığı, olay yerinde yapılan incelemede, herhangi bir delile rastlanmadığı,

11.01.2008 günlü ihbar tutanağına göre; saat 10.06 sıralarında, ismini vermek istemeyen bayan bir şahsın kolluğu arayarak, Bolu Sofrası Lokantası'nda bir kaç gün önce meydana gelen hırsızlık olayı ile şikâyetçinin marketinde gerçekleştirilen hırsızlık eylemini inceleme dışı sanık ... ve sanık ...'in yaptığı yönünde ihbarda bulunduğu, bu kapsamda aynı gün ihbarda adı geçen sanık ...'in evinde saat 14.20 sıralarında arama yapıldığı; arama sonucu evin mutfak kısmındaki sebzelik bölümünde 1 şişe rakı ile 2 şişe şarap ve 4 şişe biranın ele geçirildiği, arama tutanağına göre sanık ...'in kolluk görevlilerine, kendisinin gözcülük yaptığını, arkadaşları ..., ... ve ...'in ise hırsızlık eylemini gerçekleştirdiklerini söylediği; bunun üzerine ihbarda adı geçen ...'in, evinde de saat 15.00 sıralarında arama yapıldığı, ikamet içinde herhangi bir suç eşyasının ele geçirilemediği, ancak ikametin yan tarafında bulunan boş arsada, otların arasında gizlenmiş vaziyette 13 adet bira şişesi, 3 adet sigara, Bolu Sofrası Lokantası isimli işyerine ait olduğu anlaşılan yazar kasa plastik parçası ile fiş ve makbuzların ele geçirildiği; karakola götürülen ...'in hırsızlık eylemini sanıklar ..., ... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte gerçekleştirdiklerini anlattığı, aynı gün saat 16.45 sıralarında sanık ...'ın ikametinde yapılan aramada herhangi bir suç eşyasının bulunamadığı; ancak saat 17.30'da tanzim edilen tutanak içeriğine göre ...'in, kolluk görevlilerini sanık ...'ın ikametine götürerek, ikametin bahçe avlusundaki mahzenin ahşap kapısını gösterip, bir kısım çalıntı eşyaların burada olduğunu söylediği, bunun üzerine sanık ...'ın ikametinde aynı gün yapılan ikinci aramada, ...'in gösterdiği yerden toplam 245 Lira değerindeki bir kısım suç eşyalarının ele geçirilerek şikâyetçiye iade edildiği, aynı gün ...'in ikametinde yapılan aramada herhangi bir suç eşyasına rastlanmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Kovuşturma aşamasında adresinde bulunamaması sebebiyle ifadesi alınamayan şikâyetçi ...; soruşturma aşamasında alınan ifadesinde sanıklardan şikâyetçi olduğunu belirtmiş,

İnceleme dışı sanık ... tüm aşamalarda; hırsızlık suçlamasını kabul ederek, eylemi ..., ... ve ... ile birlikte gerçekleştirdiklerini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ... kollukta; olay sırasında kendisinin gözcü olarak kaldığını, diğer üç sanığın içeriye girdiğini, kendisine 1 şişe rakı ve 2 şişe şarap verdiklerini, ikametinde yapılan aramada ele geçirilen rakı ve şarapların, diğer sanıklar tarafından verilen suç eşyaları olduğunu, 4 şişe biranın ise yılbaşından kaldığını, sonraki aşamalarda; suçlamayı inkar ederek, olay gecesi çok sarhoş olduğundan ayakta duramadığını, diğer sanıkların kendisini şikâyetçinin marketinin karşısındaki bir bahçeye bıraktıklarını, daha sonra geri geldiklerini, ellerinde bulunan rakı ve şarapları kendisine verdiklerini, önce bunları bahçede birlikte içeceklerini düşündüğünü, ancak diğerleri geri gelmeyince içkileri alıp eve götürdüğünü,

Sanık ... aşamalarda; atılı suçlamayı kabul etmediğini, olay günü ... ile birlikte sanık ...'in evine gittiklerini, sonradan ...'in elinde çuval ile eve geldiğini, biraz oturup alkol aldıklarını, içkilerin nerden geldiğini sorduğunda ...'in, “üzümünü ye bağını sorma” şeklinde cevap verdiğini, evden ayrılırken ...'in kendisine “yarın alacağım” diyerek çuvalı verdiğini, yolda giderken ... ile birlikte çuvalı kontrol ettiklerinde içindeki malzemeleri gördüklerini, alkollü oldukları için geri götüremediklerini, ikametinde yapılan ilk aramada kendisinin hırsız sanılacağını düşünerek polislere çuvalın yerini söyleyemediğini, ...'un çuvalın orada olduğunu nasıl öğrendiğini ise bilmediğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlığın daha sağlıklı çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanunun 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi halinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu bağlamda, iştirak halinde işlenmiş suçlarda fail, yardım eden veya azmettiren suç ortaklarından birinin mağdurun zararını tamamen gidermesi halinde, artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığından zararı gidermeyen diğer suç ortakları yönünden etkin pişmanlık müessesesinin uygulanması için "iade ve tazmin" şartı aranmayacak ise de, TCK'nun 168. maddesi tazminden çok pişmanlık esasına dayandığından zararı gidermeyen diğer suç ortaklarının en azından pişmanlıklarını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiklerini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunmaları gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İnceleme dışı sanık ... ve sanık ...'in marketten hırsızlık yaptıkları yönünde gelen ihbarı değerlendiren kolluk görevlilerinin, sanık ...'in ikametinde arama yaparak bir kısım suç eşyalarını ele geçirdikleri, aynı gün ...'in ikametinde yapılan aramada herhangi bir suç eşyasının bulunamadığı, ancak ikametin yan tarafındaki boş arsada, otların arasında gizlenmiş vaziyette görülen tekel ürünlerine elkonulduğu, ...'in, söz konusu hırsızlık olayını sanıklar ..., ... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte gerçekleştirdiklerini söylemesi üzerine, sanık ...'ın da ikametinde arama yapıldığı, ancak ilk aramada bulunamayan bir kısım suç eşyalarının, ...'in yer göstermesi sonucu yapılan ikinci aramada, evin gizli bir bölümünden ele geçirilerek, kolluk tarafından şikayetçiye iade edildiği anlaşılan olayda; şikayetçiye iade edilmeyen çok sayıda suç konusu eşyanın olduğu dikkate alındığında, geri kalan eşyaları iade veya tazmin imkanına sahip olan sanıklar ... ve ...'ın, tazmin hususunda bir gayret içine girmedikleri gibi ikametlerinde bulunan suça konu eşyaların iadesine dair herhangi bir aktif davranış sergilemedikleri ve ...'in iade iradesine katkıda bulunduklarına ilişkin bir bilgi ve delil de bulunmadığı anlaşıldığından, haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Özel Dairenin, sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin onanmasına ilişkin kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.12.2016 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.