Esas No: 2020/3541
Karar No: 2021/8972
Karar Tarihi: 17.05.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/3541 E.  ,  2021/8972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 9. Hukuk Dairesi

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işverene ait termik santralde muvazaalı şekilde alt işveren işçisi gösterilerek çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak asıl dava ve birleşen davanın reddine karar vermiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı taraf istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda mahkemece, davacının 12.01.2015 tarihinde işten çıkarıldığı ancak 01.02.2015 tarihinde özelleştirme sonucu iş yerini devralan ... Elektrik A.Ş. iş yerinde alt işveren ... işçisi olarak çalışmaya devam ettiği gerekçesi ile feshe bağlı alacakların reddine karar verilmiştir.

Davacının iş sözleşmesi 12.01.2015 tarihinde sona erdirildikten sonra, 01.02.2015 tarihinde yeni alt işveren ... işçisi olarak çalışmaya başlamıştır. Dinlenen davacı tanığı ... davacının 2014 yılı sonlarında özelleştirme nedeni ile iş sözleşmesinin sona erdirildiğini ancak 15-20 gün sonra yeni alt işveren tarafından işe alındığını beyan etmiştir. Davacı tanığı beyanı ve davacın iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ile yeniden işe başladığı tarih dikkate alındığında makul süre aşılmış olup, bu nedenle davacının feshe bağlı alacaklarının bozma ilamının 3 nolu bendi de dikkate alınarak usulünce hesaplandıktan sonra kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında asıl işveren -alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda mahkemece davalı ile dava dışı alt işverenler arasında usulüne uygun asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunduğu, gerekçesi ile muvazaa talebinin reddine karar verilmiştir.

Dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “ ... Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi ” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı ... arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı ... işçisi olduğunun kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. (Bkz. 22. HD. 2017/34957 - 14820 E.K.; 2016/18246 - 2019/3397 E.K.; 2017/37467 - 19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Bu halde mahkemece, davacın sendika üyesi olup olmadığı araştırılarak sendika üyesi olmadığının anlaşılması halinde, davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde ücret farkı ve ilave tediye alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması ve buna göre eksik ücret ödendiğinin tespiti durumunda bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağı hesaplanmalı; böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ise ücret farkı alacağı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı davacının fiilen aldığı ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17/05/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.