Esas No: 2013/7169
Karar No: 2014/39583
Karar Tarihi: 23.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/7169 E.  ,  2014/39583 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 6. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/04/2013

NUMARASI : 2011/336-2013/371

DAVA :Taraflar arasındaki, fazla çalışma ve şua izni alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.12.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 12/08/2005-28/02/2011 tarihleri arasında davalı işyerinde röntgen teknisyeni olarak çalıştığı, fazla çalışma yaptığını ve şua izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, fazla çalışma ve şua izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının şua izinlerini kullandığını, fazla çalışmasının söz konusu olmadığını, taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla çalışma yaptığı ancak karşılığının ödenmediği, şua izinlerini tam olarak kullandırılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı röntgen teknisyeni olarak çalışmıştır. 3153 sayılı kanun uyarınca çıkartılan nizamname uyarınca 30.01.2010 tarihine kadar davacının günlük çalışması 5 saattir. 30.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5947 sayılı kanunun 9. maddesi uyarınca haftalık çalışma süresi 35 saattir. Bu durumda davacının fazla çalışma ücretine esas ücreti tespit edilirken 30.01.2010 tarihine kadar olan dönem için bordrodaki aylık ücretin günlük 5, aylık ise 150 saat çalışma karşılığı olup aylık 150 saate bölünerek bir saatlik ücreti tespit edilmelidir. 30.01.2010 tarihinden sonraki dönem için ise günlük çalışma süresi 7 saate çıkarıldığından bordrodaki ücret 210 saate bölünerek davacının bir saatlik ücreti tespit edilmelidir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışmaya esas saat ücreti iki seçenekli olarak hesaplanmış olup mahkemece aylık 150/210 saat esasına göre tespit edilen saat ücreti üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilmesi gerekir.

3- Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı fazla çalışmasını tanıkla ispat etmiştir. Mahkemece fazla çalışma alacağından yapılan %50 takdiri indirim hakkın özünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Mahkemece daha makul bir oranda takdiri indirim yapılarak davacının fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.100.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.