Esas No: 2014/21773
Karar No: 2014/26001
Karar Tarihi: 02.12.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/21773 E.  ,  2014/26001 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İskenderun 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 20/03/2014

NUMARASI : 2013/327-2014/70

Davacı, kesilen yetim aylığının yeniden bağlanmasına, biriken aylıkların faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; almakta olduğu ölüm aylığının, boşandığı eşiyle birlikte yaşadığı gerekçesi ile kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptali, kesilen aylığın yeniden bağlanması, ödenmeyen aylıkların yasal faizi ile birlikte ödenmesi ve davacının borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının annesinin 11.05.1993 tarihinde vefat ettiği, davacının 21.06.1993 tarihinde boşandığı, davacıya 01.07.1993 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlandığı, eski eşin 2000 yılında yabancı uyruklu bir kadın ile evlendiği ve 2004 yılında bir çocukları olduğu, eski eşin bu evliliğinin ise 2009 yılında sona erdiği, 04.09.2012 tarihli kontrol memuru raporunda muhtar ve bir azanın yazılı beyanlarının alındığı, bu kişilerin; davacının 25 yıldır eşi ile İskenderun Yıldırım Tepe Mahallesi'nde oturduğunu ve yardıma muhtaç kişiler olduklarını beyan ettikleri, ayrıca kontrol memurunun çevrede de araştırma yaptığını ve davacının eşi ile boşandığının bilinmediğini tespit ettiğini bildirdiği, rapor tarihinde davacının ikametgahının İskenderun Yıldırım Tepe Mahalllesi'nde, eşinin ise Gaziantep/Şahinbey'de kayıtlı göründüğü, kontrol memurunun raporu üzerine davacıya 18.02.2009 – 17.10.2012 tarihleri arası için yersiz ödeme çıkarıldığı, davacının eski eşinin yaşadığı iddia edilen Gaziantep/Şahinbey'deki Beyazlar Mahallesi'nde davalı Kurum'un isteği üzerine yapılan zabıta araştırmasında; adresteki evin 3 katlı olduğunun, kapı çalındığında açan olmadığının, ancak etraftan yapılan araştırmada; evin bir dairesinde ev sahibi İ. T.'in ikamet ettiğinin, diğer katında bu kişinin oğlunun ve ikinci dairede de kiracının ikamet ettiğinin tespit edildiği, ancak kiracının davacının eski eşi Celal olmadığının ve mahallede iki tane daha Celal isminde kişi varsa da bu kişilerin davacının eski eşi olmadığının tespit edildiğinin bildirildiği, yine bu mahallede mahkemenin talebi üzerinde araştırma yapıldığı ve 15.01.2014 tarihli tutanakta; bu adreste eski eşin yaşamadığının, 3 yıldır başk a birinin yaşadığının, AKS sorgulamasında eski eş adına kayıtlı adres bulunmadığının bildirildiği, mahkemenin talebi üzerine kontrol memurunun inceleme yaptığı Yıldırım Tepe Mahallesi'ndeki adreste yapılan inceleme üzerine 27.08.2013 tarihli tutanakta; Yıldırım Tepe Mahallesi'ndeki adreste terkedilmiş harabe bir ev bulunduğunun, komşuların 4 yıldır kimsenin kalmadığını beyan ettiklerinin, çevredeki kişilerin daha önce davacının eşi ile bu adreste yaşayıp yaşamadığını bilmediklerini beyan ettiklerinin, davacının en son İsmet İnönü Mahallesi'nde kızı ile birlikte yaşadığının tespit edildiğinin, davacının eski eşinin ise alkol ve psikolojik rahatsızlıklarından dolayı bazen Şanlıurfa'da akrabalarının yanında, bazen de İskenderun'daki çocuklarının yanında kaldığının tespit edildiğinin, davacının bazen Şahin Tepesi 58. Blok No: 1/1 deki adreste oğlunun yanında, bazen de Dumlupınar Yıldırım Beyazıt Caddesi'nde oturan kızlarının yanında kaldığının tespit edildiğinin, eski eşin ise yılda bir kaç kere gelip çocuklarının yanında kaldığının tespit edildiğinin bildirildiği, dosyada mevcut tarihi olmayan bir aile hekimi ev halkı tespit fişinde; davacının İskenderun Yıldırım Tepe Mahallesi'nde, kontrol memurunun inceleme yaptığı adreste, davacının eski eşinin soyadı olan Yeşiltepeler soyadlı, ancak ana ve baba adları davacı ile eski eşi ile tutmayan bir kadın ve çocuğu ile kaldığının anlaşıldığı, davacı ve eski eşinin 2007 – 2009 yıllarındaki seçimlerde İskenderun'da aynı sandıkta kayıtlı oldukları, ancak 2009 sonrasında ise davacının yine aynı yerde, eski eşin ise Gaziantep/Şahinbey'de oy kullandığı, nüfus müdürlüğü tarafından davacının eski eşinin 22.11.2007 tarihinden itibaren Beyazlar Mahallesi Gaziantep/Şahinbey adresinde kayıtlı olup 19.06.2012 tarihi itibari ile adresinin kapatıldığının, davacının ise 24.03.2007 tarihinden itibaren Yıldırım Tepe Mahallesi Hatay/İskenderun da kayıtlı olduğunun bildirildiği, elektrik idaresi ve belediye tarafından davacının Yıldırım Tepe Mahallesi'nde adına kayıtlı eletrik ve su abonelikleri olmadığınının bildirildiği, kontrol memuru raporunda imzalı beyanları olan Yıldırım Tepe Mahallesi muhtarı ve azasının duruşmada rapordaki beyanlarını kabul etmedikleri, diğer tanıkların da davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşamadığını beyan ettikleri anlaşılmaktadır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.

Somut olayda; her ne kadar davacı özellikle, boşanmadan sonra eski eşinin yabancı uyruklu bir kadınla evlendiğini, hatta bir çocuğu olduğunu beyan ederek eylemli olarak birlikte yaşamanın söz konusu olmadığını ileri sürmekte ise de; davalı Kurum tarafından çıkarılan yersiz ödeme eski eşin sonraki evliliğinin bitiminden sonraki döneme rastlamaktadır. Yanısıra 04.09.2012 tarihli kontrol memuru raporunda davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşadıkları yönünde imzalı beyanları bulunan Y. T. Mahallesi muhtarı ve azasının duruşmada beyanlarını inkar etmeleri makul ve açıklanabilir bir nedene dayanmamatadır. Bu itibarla mahkemece; kontrol memuru raporunun aksini ispat yönünde yani davacı ile boşandığı eşinin eylemli olarak birlikte yaşamadıkları olgusu tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; davacının boşandığı eşinin evlendiği yabancı uyruklu kadın ile nerede yaşadığı tespit edilerek bu adreste zabıta marifeti ile araştırma yaptırmak, ayrıca eski eşin yabancı uyruklu kadın ile yaşadığı, kontrol memurunun araştırma yaptığı, davacının ve eski eşinin nüfus ve seçim kayıtlarında kayıtlı bulundukları ve davacının kızlarının yaşadıkları tüm adreslerdeki en yakın ve söz konusu kişiler ile görüşen komşuları zabıta marifeti ile tepit etmek, yine davacı vekilinden eski eşin Gaziantep/Birecik'te yanında yaşadığı kız kardeşinin, ayrıca yanında kamyonculuk yaptığı akrabasının adlarının ve adreslerinin bildirilmesini istemek ve tüm bu kişilerin beyanlarına başvurarak toplanan deliller ışığında, davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşayıp yaşamadığı hususunu hiç bir şüpheye mahal bırakmayacak derecede ortaya koyarak sonuca gitmekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 02.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.