Esas No: 2017/11800
Karar No: 2018/2742
Karar Tarihi: 12.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/11800 E.  ,  2018/2742 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin terapist yardımcısı olarak davalı belediyeye ait ... Gençlik Merkezinde çalıştığını, bir gün 8 saat diğer gün 18 saat çalıştığını fazla çalışma alacaklarının ödenmediğini, iş akdini haklı nedenle feshettiğini işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının alt işveren şirket işçisi olduğunu belirterek husumet itirazında bulunmuş, belirli süreli sözleşme ile çalıştığını, iş akdinin devamsızlık nedeniyle sona erdiğini, fazla çalışma yapmadığını genel tatillerde çalışmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla mesai ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını, genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve genel tatil çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 69. maddesinde çalışma hayatında "gece" en geç saat 20:00'de başlayarak en erken saat 06:00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemi kapsadığı, ikinci fıkrada ise bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceği üçüncü fıkrada ise işçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Ancak mevzuatımızda gece çalışmasının en az kaç saat olduğu yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Avrupa Birliği Hukukunda 2003/188 sayılı Direktif'in 2. maddesinde tanımlar başlığında gece işçisinin "Bir yandan, günlük çalışma süresinin en az üç saati gece süresine rastlayan, diğer yandan, yıllık çalışma süresinin belirli bir kısmının gece dönemine rastlaması muhtemel olan ve bahsedilen belirli kısım ilgili üye devletlerin seçimine bağlı olarak endüstrinin her iki tarafının görüşleri alınmasını müteakip ulusal kanunlar tarafından ya da, toplu sözleşmeler ya da ulusal veya bölgesel düzeyde endüstrinin iki tarafı arasında sonuçlandırılan sözleşmeler tarafından tanımlanan işçiler" olduğu belirtilmiştir. Burada gece işçisi tanımlaması ile üç saatlik gece çalışması olan kimsenin gece işçisi olduğu açıklanmıştır.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının bir hafta 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığı ve haftalık yasal çalışma süresi 45 saatin aşılmadığı ancak diğer hafta 17:00-08:00 saatleri arasında günlük 15 saat çalıştığı ve 1,5 saatlik ara dinlenme düşülmesiyle haftada 6 gün 81 saatlik çalışmasından 45 saatlik haftalık çalışma süresinin düşülmesiyle 36 saat çalıştığı ayda iki hafta bu şekilde çalıştığından 36/2=18 saat haftalık fazla çalışma yaptığı değerlendirmesiyle hüküm kurulmuştur.

Haftalık çalışma süresi aşılmasa dahi 7,5 saatin üzerindeki gece çalışmalarının fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerektiği İş Kanunu'nun 69. maddesinden açıkça anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalı tarafından sunulan kayıtlara göre, davacının, davalı işyerinde terapist yardımcısı olarak 08:00-17:00 ve 17:00-08:00 saatleri arasında çalışmaları bulunduğu anlaşılmaktadır. Fazla mesai ücreti alacağının dosyadaki aylık çalışma çizelgelerine göre haftalık olarak hesaplanması gerekir. Aylık çalışma çizelgelerinin olduğu dönemlerde sadece bu kayıtlara itibar edilerek, bulunmadığı dönemler için ise tanık beyanlarına göre hesaplama yaptırılarak çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 12.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.