Esas No: 2021/6632
Karar No: 2023/7397
Karar Tarihi: 08.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/6632 E.  ,  2023/7397 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/129 E., 2015/72 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.02.2015 tarihli ve 2014/129 Esas, 2015/72 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle birinci fıkrasının ikinci cümlesi, dördüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Söz konusu kararı temyiz ettiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; '' Olay tarihinde sabah 07:00 sularında SSÇ ...'ın mağdure ...'ın ... Okuluna giderken yolda yürüdüğü sırada arkasından yürüdüğü, mağdureye yaklaştığı, mağdurenin kolundan tutarak telefon numarasını istediği, mağdure ...'in “seni polise şikayet edeceğim” demesi üzerine “sen hiçbir şey yapamazsın, bir şey yaparsan seni öldürürüm” diyerek mağdureyi tehdit ettiği, mağdureye karşı hareketlerine devam ettiği, telefonunu vermediğini, mağdurenin de kendisinden uzaklaştığını görmesi üzerine zorla dudağından bir defa öptüğü, SSÇ'nin yaptığı eylemden sonra mağdureden ayrılarak uzaklaştığı, mağdurenin bu sırada okuluna giderek eylemden kendisini kurtardığı ve olayın bu şekilde gerçekleştiği kanaatine varılmıştır. Bu açıklamalar sonrası somut olaya bakıldığında; sanık ...'ın olay gününde 15 yaşını bitirmemiş küçük mağdure ... ... ...'ın ısrarla telefon numarasını istemesi, mağdurenin telefon numarasını vermemesi üzerine mağdurenin dudağından öpmesinin cinsel istismar mahiyetinde olduğu ve eyleminin mağdure ... ... ...'ın yaşı da nazara alındığında 5237 sayılı TCK nun 103/1-a maddesi delaleti ile aynı kanunun 103/1 maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu anlaşılmıştır. Eylem sonucu mağdure ... ... ...' ruh sağlığının bozulduğu Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 09/04/2014 tarihli ve 2014/55 sayılı raporu ile saptandığından sanık hakkında ayrıca 5237 sayılıTCK.nun 103/6 maddesinin de tatkibi gerekir. SSÇ eylemini 15 yaşından küçük mağdure ... ... ...'a karşı eylemini “sen hiçbir şey yapamazsın, bir şey yaparsan seni öldürürüm” şeklinde tehdit ederek gerçekleştirdiği anlaşıldığından hakıında 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. SSÇ suç tarihinde 15 – 18 yaş grubunda olduğundan hakkında 5237 sayılı TCK'nın 31/3. Maddesinin tatbiki gerekmiştir. Olaydan sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 103. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunun yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. 6545 Sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK’ nun 103/1 madesinde, çocuğun cinsel istismarı suçunun sarkıntılı düzeyinde kalması halinde suçun takibini şikayete bağlı tutmamış, ancak sarkıntılık düzeyinde kalan suçun failinin çocuk, yani suça konu eylem tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmadığı durumda, fail hakkında mağdurun veya velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı tutulmuştur. Kanun koyucu, basit cinsel istismar suçunun sarkıntılı düzeyinde kalan, yani “ırza tasaddi” derecesine ulaşmayan şeklinin failinin çocuk olması durumda soruşturma ve kovuşturma yapılmasını takip şartına bağlayarak, bir anlamda çocuk failin, yani suça sürüklenen çocuğun soruşturulup kovuşturulmasını zorlaştırmış ve daha da önemlisi şikayet edenin şikayetten vazgeçmesinin suç ve cezayı ortadan kaldırmasını öngörmüştür. Basit cinsel istismar suçunun sarkıntılık düzeyinde kalan halinin failinin de “çocuk” olması halinde, şikayet hakkını mağdur çocuktan başka, çocuğun hak ve hürriyetlerini, dolayısıyla da cinsel hürriyetini korumakla yükümlü ... (anne veya babası, eşler ayrı ise çocuğun velayeti kimde ise o kişi) veya vasisi de kullanabilir. 6545 Sayılı Kanunun 59. maddesiyle 5237 Sayılı TCK’ nun 103/6. maddesinde yer alan “Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on beşyıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” hükmünün yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Sarkıntılık; belirli bir kimseye karşı işlenen, o şahsın edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren, şehvet kastıyla işlenen edepsizce davranışlardır. Fail ile mağdurenin vücutlarının teması şart değildir. Islık çalmak, mağdurun peşinden giderek sırnaşıkça hareketlerde bulunmak, cinsel organını göstermek veya mağduruncinsel organını seyretmek, birden fazla aşk mektubu yazmak, çimdik atmak, el-kol işaretleri ile cinsel ilişkide bulunmayı önermek gibi hareketler sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır. Cinsel İstismar (ırz ve namusa sataşma) ise; mağdur üzerinde işlenen ve cinsel birleşme kastı taşımayan, devamlılık gösteren şehevi hareketlerdir. Mağdurenin cinsel organını öpme veya okşama, kendi uzvunu okşatma, ırza gecme kastı olmaksızın cinsel organını sürtme, magdurenin vucudunu devamlı şekilde şehvet duygularını tatmin amacıyla oksama ve opme gibi fiillerdir. Sarkıntılık suçunda ani ve kesiklik gösteren hareketler, cinsel istismar fiilinde süreklilik kazanmakta ve ısrarla sürdürülmektedir. Fail, şehevi hislerinin tatmini için, yoğunlaşmış ve süreklilik arzeden hareketlerde bulunmaktadır. Maddi olayda, sanık sanık ...'ın olay gününde 15 yaşını bitirmemiş küçük mağdure ... ... ...'ın ısrarla telefon numarasını istediği ve telefon numarasını vermemesi üzerine mağdurenin dudağından öpmüştür. Hareketleri soyut ve kesintili olup devamlılık arzetmemektedir. SSÇ'nin eyleminin cinsel istismar suçunu oluşturacak boyuta uluşmamış ve eylemi belli bir yoğunluk kazanmamıştır. Bu nedenle SSÇ'nin eyleminin 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK.nun 103/1 maddesinin ikinci cümlesine uygun sarkıntılık suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır. Şimdi olaya 6545 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki ve sonraki 5237 sayılı kanunun ilgilihükümlerinin bu sırayla uygulanması ile ortaya çıkacak sonuç aşağıda gösterilmiştir. '...SSÇ ...'ın 15 yaşından küçük mağdure ... ... ...'a ruh sağlığının bozulmasına neden olacak şekilde cinsel istismarda bulunmak suçundan eylemine uyan suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK nun 103/1, 103/4, 103/6, 31/3 ve 62 maddeleri gereğince verilecek netice ceza 8 yıl 4 ay hapis cezasıdır. Suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/1- 2.cümle, 103/4, 31/3, 62 maddeleri gereğince SSÇ ...'a verilecek netice ceza 2 yıl 6 ay hapis cezasıdır..' Görüldüğü üzere 6545 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki ve sonraki 5237 Sayılı TCK ‘ nun cinsel istismar suçu itibariyle ilgili bütün hükümleri olaya uygulanmış, ortaya çıkan sonuca göre; 6545 Sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesindeki hükümlerin mağdure ... ... ...'a karşı işlenen cinsel istismar suçu itibariyle lehe sonuç yarattığı anlaşılmıştır. SSÇ'ye verilecek ceza yasal sınırda olduğundan, sabıkasız olan SSÇ.nin ileride tekrar suç işlemeyeceğine ilişkin mahkememizde tam bir kanaat oluştuğundan verilen hapis cezasının TCK.nun 51/1 maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmiştir.'' şeklinde hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfının doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde yer alan nedenlerle Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.02.2015 tarihli ve 2014/129 Esas, 2015/72 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.11.2023 tarihinde karar verildi.