Esas No: 2019/35011
Karar No: 2021/4201
Karar Tarihi: 12.04.2021

**19. Ceza Dairesi         2019/35011 E.  ,  2021/4201 K.**

**"İçtihat Metni"**

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na aykırılık suçundan sanık ...'un, anılan Kanun'un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62/1 ve 52. maddeleri gereğince 820,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Denizli 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/05/2018 tarihli ve 2017/177 esas, 2018/760 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 10/12/2019 gün ve 94660652-105-20-10735-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13/12/2019 gün ve KYB-2019/126224 sayılı ihbarnamesi ile daireye gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre,

1- Müştekinin bilgisi ve rızası olmaksızın Denizli ilinde faaliyet gösteren sanığın yetkilisi olduğu Başaran iletişim isimli firma tarafından müşteki adına 0506 142 07 83 nolu hattın düzenlendiği, temin edilen cep telefonu hattı abonelik sözleşmesindeki imzaların müştekiye ait olmadığına dair uzmanlık raporu alındığı, sanığa atılı eylem nedeniyle ön ödeme emri çıkarıldığı, ancak sanığın ön ödeme emrine riayet etmeğinden bahisle hakkında açılan kamu davasına ilişkin yargılama sonucunda, Mahkeme tarafından, alınan imza raporuna göre sözleşmelerdeki imzaların müştekinin eli ürünü olmaması, işlemin sanığın işyerinde yapılmasından dolayı eylemden faydalanacak olanın da sanığın kendisi olması gerekçeleriyle mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; sanığın alınan savunmasında işyerinde 3 çalışanı olduğunu, 6-7 tane de alt bayisi olduğunu, müştekiyi tanımadığını, kendisine ait iş yerinde müşteki adına GSM sözleşmesi yapılıp yapılmadığını bilemediğini ancak yapılmışsa sözleşmenin sağ alt tarafında sözleşmeyi düzenleyen sorumlu kişilerin isim ve soy isim ve TC kimlik numarasının yazılı olduğunu ve üzerinde de mutlaka imzası olduğunu, sözleşme yapan herkesi kendisinin bizzat görmesinin söz konusu olmadığını bu nedenle suçlamayı kabul etmediğini ifade etmesi karşısında, söz konusu hatta ilişkin abonelik sözleşmesindeki imza ve yazıların kime ait olduğunun tespitine yönelik olarak; sanık ve dosya kapsamında bahsi geçen ilgili işyerinde çalıştığı bildirilen kişilerin imza ve yazı örnekleri temin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, gerekçeli kararda atılı suçu adı geçen sanığın işlemiş olduğuna dair hiçbir delil ve gerekçeye yer verilmeden, yalnızca sanığa ön ödeme teklif edilip ödeme yapılmaması ve anılan sözleşmenin sanığın yetkilisi olduğu işyerinde düzenlendiğinden bahisle yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde,

2- Sanığın eyleminin 5809 sayılı Kanun’un 56/4 maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 63/10. maddesinde düzenlenen önödemeye tâbi suç kapsamında kaldığı ancak soruşturma aşamasında usulüne uygun olarak önödeme ihtarının tebliğ edildiğine dair dosya arasında tebligat parçasının bulunmadığı, mahkemece dosya arasına alınan önödeme ihtarını içeren tebligat fotokopisinin ise dosya numarası incelendiğinde bu dosyaya ait olmadığı görülmekle, mahkemece önödeme işlemlerinin usulüne uygun şekilde yerine getirilmediği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,

İsabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, gereği görüşülüp düşünüldü;

Kanun yararına bozma isteminin (1) nolu maddesi yönünden;

5809 sayılı kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde suçun maddi unsurunun "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde belirlendiği, maddede yazılı "...bu işi..." ifadesinin, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelediği, atıfta bulunulan 5809 sayılı yasanın 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin, kişinin bilgisi ve rızası dışında, abonelik tesisi, abonelik işlemi yapılması, elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılması ve yaptırılması, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta değişiklik yapılması ve bunların kullanılması" olduğunun anlaşıldığı, bu düzenlemeler ışığında suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, söz konusu evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğunun kabul edilebileceği cihetle,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yerinde görülmeyen kanun yararına bozma isteminin REDDİNE,

Kanun yararına bozma isteminin (2) nolu maddesi yönünden;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Denizli 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/05/2018 tarihli ve 2017/177 esas, 2018/760 sayılı kararının CMK’nun 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine, 12/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.