Esas No: 2016/5846
Karar No: 2016/9793
Karar Tarihi: 13.06.2016

**21. Hukuk Dairesi         2016/5846 E.  ,  2016/9793 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 24/12/1996-21/09/2012 tarihleri arası geçen ve Kuruma eksik bildirilen sürelerin tespiti ile 1.650,00 TL ücretle çalıştığına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalıların ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 24/12/1996-21/09/2012 tarihleri arası eksik bildirilen sürelerin tespiti ile 1.650,00 TL ücretle çalıştığının belirlenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işverene ait işyerinde, SGK ya bildirilen süreler dışında kalan 24.12.1996- 30.06.1998 tarihleri arasında 548 gün, 09.08.2001- 31.05.2002 tarihleri arasında 295 gün, 01.01.2003- 30.04.2003 tarihleri arasında 120 gün, 01.12.2003- 31.01.2005 tarihleri arasında 420 gün, 01.03.2005- 10.03.2005 tarihleri arasında 10 gün, 01.11.2005- 23.05.2006 tarihleri arasında 203 gün, 06.10.2006- 15.04.2007 tarihleri arasında 189 gün, 01.11.2007- 07.01.2008 tarihleri arasında 67 gün, 03.01.2009- 03.03.2009 tarihleri arasında 60 gün, 01.11.2009- 01.02.2010 tarihleri arasında 90 gün olmak üzere toplam 2002 gün süreyle ve hizmet akdine dayalı olarak döneme ilişkin yasal asgari ücretle çalıştığının tespitine. karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de, çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı tezgahtar olarak davalı işverene ait fırında kesintisiz bir şekilde çalıştığını iddia ettiği, davalı işveren ise, mevsimlik çalışma iddiasında bulunduğu, davacı adına 01/07/1998-30/10/2012 tarihleri arası davalı işveren tarafından kısmi bildirim yapıldığı, ilk işe giriş bildirgesinin 01/07/1998 tarihinde verildiği, imzasız olan belirsiz süreli iş sözleşmesinde işe başlama tarihinin 01/07/1998 tarihi olarak belirtildiği, 1996/3. dönem-2012/9. aylar arası dönem bordrolarının getirtildiği ve bordrolarda kış dönemi bildirim yapılan kişi sayısının azaldığı, davalı tarafından gösterilen tanıklar beyanlarında, davacının tezgahtar olduğunu ve asgari ücretle mevsimlik olarak yaz dönemi çalıştığını, işyerinin kışında açık olduğunu ancak çalışan sayısının çok azaldığını ve kış dönemi 1-2 kişi çalıştığını belirttikleri, davacı tarafından gösterilen ve davacının arkadaşı, müşterisi gibi olan bir kısım tanıklar, davacının kesintisiz çalıştığını ve ücretinin asgari ücret olduğunu belirttikleri, yine davacı tarafından gösterilen ve kısmi bordro tanığı olan şahıslardan , davacı ile 2006-2012 arası birlikte çalıştıklarını, asgari ücret aldıklarını, kış dönemi kendisinin çalışmadığını bu nedenle davacının kış dönemi çalışmasını bilmediğini belirttiği, ayrıca bu tanığa bir başka dosyada davacının kesintisiz şekilde çalıştığını belirten beyanı sorulduğundu, davacının kendisine iş teklif ettiğini bu nedenle kesintisiz çalıştığı yönünde beyanda bulunduğunu ancak iş teklifi yerine getirilmediği için beyanını düzelttiğini belirttiği, yine davacı tarafından gösterilen ve davalı işverenle aralarında dava bulunduğu anlaşılan bordro tanığı Ü.. H.. beyanında, davacının kesintisiz çalıştığını belirttiği, yine davacı tarafından gösterilen kısmi bordro tanığı Ş.. A.. ise beyanında, işyerinde sezonluk çalışma olduğunu, kışın işyerinin açık olduğunu ancak çalışan sayısının çok azaldığını, kış dönemi 2-3 ay işten çıkış verildiğini, ücretlerinin asgari ücretin az bir üstünde olduğunu, bu şartlarda işe girmeyi kabul ettiklerini belirttiği, davacının 08/02/2000-08/08/2001 tarihleri arası askerlik hizmetini yaptığı, alınan bilirkişi raporunda davalı tarafından gösterilen tanıkların halen çalıştığını bu nedenle davalı aleyhine beyanda bulunamayacakları gerekçesiyle davacı tanıklarının beyanları esas alınarak kesintisiz çalıştığı kanaatinin belirtildiği ve mahkeme tarafındanda bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece verilen karar, sigorta primine esas ücret yönünden doğru olmuştur. Çünkü davacı tarafından gösterilen bir kısım tanıklarla, davalı tarafından gösterilen tanıklar davacının asgari ücretle çalıştığını belirttikleri görülmektedir. Öte yandan hizmet tespitine yönelik verilen karar ise hatalı olmuştur. Çünkü tanıkların bir kısmi davacının kesintisiz çalıştığını belirtmelerine rağmen bir kısım tanıklarda davacının sezonluk çalıştığını belirttikleri, dolayısıyla tanık beyanları arasındaki bu çelişkilerin giderilmediği, dosyadaki dönem bordrolarından bordro tanıklarının resen tespit edilip dinlenmediği böylece davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmeden sonuca gidildiği görülmektedir.

Yapılacak iş; öncelikle dosyadaki dönem bordrolarından bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, tanık beyanları arasında oluşan çelişkileri gidermek, gerekirse Kurum, vergi idaresi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılığıyla tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan T.. A..'ya iadesine, 13/06/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.