Esas No: 2014/161
Karar No: 2016/73
Karar Tarihi: 22.01.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/161 E.  ,  2016/73 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “rücuen tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 03.11.2011 gün ve 2010/897 E. 2011/604 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 07.06.2012 gün ve 2012/3184 E. 2012/7440 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, müvekkili şirkete kasko sigortalı araçta meydana gelen 11.272 TL hasar bedelinin sigortalıya ödendiğini, yol üzerinde oluşan çukur ve aşınmalardan dolayı yol seviyesinin üstünde kalan rogar kapağına aracın alt kısımlarının çarpması sonucu hasar meydana geldiğini, yol bakım ve onarımından sorumlu kuruluşun yolun kusuruna ait işaretleme yapmadığını belirterek 11.272 TL.nın ödeme tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, 11.7.2011 tarili ıslah dilekçesi ile talebini azaltarak 10.500 TL.nın davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili bu davanın idari yargı mahkemelerinin görevine girdiğini, kaza tarihinde olay mahalli ile ilgili bir arıza şikayetinin gelmediğini, yapılan kontrolde bahse konu rogar kapağının trafiği engelleyici durumda olmadığının görüldüğünü, yollarda meydana gelen çukur vs durumlar sonucu meydana gelen zararlardan belediyelerin sorumlu olduğunu, olayla zarar arasında illiyet bağı bulunmadığını, kusuru, hasarı kabul etmediğini, ıslahla talebin azaltılmasının kısmi feragat niteliğinde olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece ıslah edilen davanın kabulü ile 10.500 TL tazminatın ödeme tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı İSKİ Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde, özellikle oluşa uygun olarak düzenlenen uzman bilirkişi raporunda belirtilen maddi tazminata ilişkin hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük bulunmamasına 2560 sayılı kanuna tabi olan İSKİ'nin gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de, faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması itibariyle TTK.nun 18/1 maddesi anlamında tacir sayılmasına ve tacir olan davalı ile davacı arasındaki haksız fiilden kaynaklanan davaya bakma görevinin adli yargının görevine girmesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, TTK.nun 1301 maddesine dayanılarak açılan rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Somut olayda 4.7.2010 tarihinde saat 17.30'da havanın açık, yol yüzeyinin kuru olduğu, gündüz vakti stabilize yolda kaza meydana gelmiştir. Olayla ilgili düzenlenen kaza tesbit tutanağında davacıya sigortalı aracın sürücüsü yukarıda belirtilen yol, hava ve gün durumu şartlarında aracı ile seyir halindeyken yol üzerinde oluşan münferit çukur ve yol sathının aşınmasıyla rogar kapağının yol seviyesinin üzerinde kalması nedeniyle rogar kapağını farketmeyerek aracın ön motor kısmının alt tarafını çarptığı, çarpma sonucu aracın ön şoför ve yolcu kısmındaki hava yastıklarının açıldığı motor alt kısmının hasar gördüğü, yolun bakım ve onarımından sorumlu kuruluşun yolun kusuruna ait işaretleme yapmadığı ve kazanın yol kusurundan kaynaklandığı belirtilmiştir. Her ne kadar bilirkişi raporunda yolun asfalt olduğu bildirilmişse de olay yerine ait fotoğraflardan rogar kapağının davalı idareye ait olduğu, yol sathının stabilize olduğu, asfaltlanmadığı anlaşılmaktadır. Davalı idare vekili cevap ve yargılama sürecinde verdiği dilekçelerinde, 2918 sayılı KTK.nun 10. maddesine göre belediyelerin yapım ve bakımından sorumlu olduğu yolları trafik düzeni ve güvenliğini sağlayacak durumda bulundurmakla yükümlü olduğunu, ana arter olan yollardaki sorumluluğun İstanbul Büyükşehir Belediyesine ait olduğunu, ana artere girmeyen meydan, bulvar, cadde ve yolları yapmanın yaptırmanın bakım ve onarımını sağlamanın ilçe belediyelerin görevi dahilinde bulunduğunu, dolayısıyla bu yollarda meydana gelen çukur vs gibi durumlar neticesi meydana gelen zararların ilgili kuruluşlara ait olduğunu savunmuştur. Mahkemece davalı tarafın bu yöndeki savunması üzerinde yeterince araştırma ve inceleme yapılmadan hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davalı idarenin bakım ve onarımından sorumlu olduğu rogar kapağının teknik bakım ve onarımlarını zamanında ve usulüne uygun şekilde yapmaması, rogar kapağının yol sathından daha yüksek durumda kalmasına ve üzerlerinden geçen araçların motor kısımlarına çarpacak yükseklikte kalmasına neden olması idareye ait rogar kapağının trafikte seyreden araçlar için tehlike oluşturmasına yol açması nedeniyle kazanın meydana gelmesinde %100 oranında tam kusurlu olduğu, davacı şirkete sigortalı aracın sürücüsünün yolda seyri sırasında rogar kapağının aracının altına çarpacak kadar yüksek olduğunu tahmin etmesi ve buna göre önlem alması beklenemeyeceğinden ve dolayısıyla kazanın meydana gelmesini önlemek bakımından alabileceği bir tedbir bulunmadığından olayda kendisine atfı kabil bir kusur yüklenemeyeceğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Oysa 2918 sayılı KTK.nun 52/a-b maddeleri gereğince sürücülerin kavşaklara yaklaşırken, dönemeçlere girerken, tepe üstlerine yaklaşırken, dönemeçli yollarda ilerlerken, yaya geçitlerine, hemzemin geçitlere, tünellere, dar köprü ve menfezlere yaklaşırken yapım ve onarım alanlarına girerken hızlarını azaltma, hızlarını kullandıkları aracın yük ve teknik özelliğine görüş, yol, hava ve trafik durumunun gerektirdiği şartlara uydurmak yükümlülükleri bulunmaktadır. Yolun genişliği tek yönlü mü çift yönlü mü olduğu, davacıya sigortalı aracın sürücüsünün rogar kapağının bulunduğu kısmın sağında veya solunda kalan yol kısmından geçip geçemeyeceği, gündüz vakti yol üzerinde bulunan rogar kapağını fark edememesinde hızının ya da dikkatsizliğinin tedbirsizliğinin etkili olup olmadığı, hızını yukarıda belirtilen KTK.nun 52/b maddesine göre ayarlayıp ayarlamadığı hususları da irdelenmemiştir. Eksik inceleme ve hüküm kurmaya yeterli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilemez.

Bu durumda mahkemece öncelikle kaza mahalli ile ilgili imar plan ve projesinin merciinden getirtilmesi, olay yerinin asfaltlama yapımı kapsamında olup olmadığının, buraya asfalt yapmakla görevli kurumun belirlenmesi, daha sonra kusur konusunda uzman İTÜ veya Karayolları Genel Müdürlüğü fen heyetinden seçilecek bilirkişi kurulu ile birlikte mahallinde keşif yapılması, kazanın asfalt yapılmaması nedeniyle mi asfalt yapılmış olsaydı bile rogar kapağının standartlara uygun yapılmaması nedeniyle mi meydana geldiğinin, asfalt yapılmış olsaydı kazanın meydana gelip gelmeyeceğinin olay tarihinden sonra yol asfaltlanmışsa asfaltlandıktan sonra rogar kapağının kazaya sebebiyet verip vermediğinin, sürücünün gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediğinin, hızını trafik kurallarına göre ayarlayıp ayarlamadığının, gündüz saatlerinde meydana gelen kazada yol üzerinde bulunan rogar kapağını farketmemesinde dikkatsizlik ve tedbirsizliğinin bulunup bulunmadığının, rogar kapağının bulunduğu kısmın sağındaki ya da solundaki yol kısmından araçla geçip geçemeyeceğinin yol genişliğinin ve kaç yönlü yol olduğunun, kazanın sadece yol kusurundan kaynaklanması halinde kaza yerinde yol yapım, bakım, onarım trafik işaretlemelerini yapma görevinin hangi kurum veya kuruluşta bulunduğunun ve davaya konu kaza sebebiyle kimin ne kadar kusurlu olduğunun tesbiti hususlarında tüm dosya kapsamı ve önceki bilirkişi raporunun da irdelendiği gerekçeli ayrıntılı, denetime elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

3-Kabule göre de; davacının talep sonucunu azaltması daraltması davayı değiştirme sayılmaz. Bu nedenle davacının talep sonucunu azaltması için kural olarak davalının muvafakatine ihtiyaç olmadığı gibi ıslah yoluna başvurmasına da gerek yoktur. Davacı, talep sonucunu kısmi feragat yolu ile daraltabilir. Müddeabihin azaltılması ıslah kavramı kapsamında değil, davadan feragat müessesesi içinde mütaalaa edebilir. Bu durumda talep sonucunun azaltılan kısmı yönünden davanın feragat nedeniyle reddine ve reddedilen kısım üzerinden davalı taraf yararına vekalet ücretine karar verilmesi ayrıca yargılama giderlerinin kabul-red oranına göre taraflar arasında paylaştırılması gerekir.

Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 11.272 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiş, bilirkişi raporunda hasar miktarının 10.500 TL olarak tesbit edilmesi üzerine 11.7.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile talep sonucu daraltarak (azaltarak) 10.500 TL.nın davalıdan tahsilini istemiş mahkemecede davacının ıslah edilen davasının kabulü ile 10.500 TL tazminatın davalı taraftan tahsiline karar verilip yargılama giderlerinin tamamının davalıdan alınmasına, hükmedilmediği gibi kendisini dava ve duruşmalarda vekil ile temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine de hükmedilmemiştir.

Bu durumda mahkemece davacı tarafın talep sonucunu daratmasının 772 TL için davadan kısmi feragat olarak kabul edilerek yargılama giderlerinin davanın kabul ve red oranına göre taraflar arasında paylaştırılmasına ve davalı taraf lehine reddedilen miktar yönünden yürürlükteki AAÜT. gereğince vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmasıda isabetli görülmemiştir...)

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 22.01.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.