Esas No: 2023/7443
Karar No: 2023/6238
Karar Tarihi: 11.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/7443 E.  ,  2023/6238 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/506 E., 2023/546 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, müstehcenlik

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama, kısmî bozma

Katılan Bakanlık vekilinin müstehcenlik ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan beraat hükümlerine ilişkin temyiz istemi yönünden; İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında müstehcenlik ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat hükümlerinin istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları dikkate alındığında; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca hükümlerin temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.11.2022 tarihli ve 2022/68 Esas, 2022/451 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

a. Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 24 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

b. Müstehcenlik ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 16.03.2023 tarihli ve 2023/506 Esas, 2023/546 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.05.2023 tarihli ve 9-2023/50195 sayılı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden bozma; müstehcenlik suçundan kurulan hüküm yönünden temyiz isteminin reddi; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden onama görüşlerini içeren Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen hükmün üst sınırdan verilmesi, aksi halde alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Müstehcenlik suçunun dosya kapsamındaki delillere göre işlendiğinin sabit olduğuna, mağdurenin kurtulmaya çalışmasına rağmen sanığın buna izin vermediği nazara alındığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat kararının yerinde olmadığına, çocuğun nitelikli cinsel istimarı suçundan kurulan hüküm yönünden suçun niteliğinin ve mağdureye yaşatılanların sonucunun ağır olması nedeniyle alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması, lehe vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Sanığa suç isnadının asıl amacının katılan ...’ın üzerine kayıtlı araçların satışından gelen parayı rahatlıkla almak ve sanığı müşkül durumda bırakmak olduğuna, sanığın kendi çocuklarına sunmadığı imkanları mağdureye sunduğuna, mağdurenin bu durumu yanlış anlayıp sanığa karşı hisler beslediğine, onu sevgilisi olarak gördüğüne, mağdurenin soruşturma ifadesinde ilk cinsel ilişkiyi hatırlamadığını belirtmesine rağmen kovuşturmada ilk cinsel ilişkinin anal yoldan olduğunu söylediğine, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, anal ilişkinin bir ay sürdüğü belirtilmesine rağmen herhangi bir bulgu bulunmadığına, kabul anlamına gelmemekle birlikte mağdurenin rızası doğrultusunda sanık ile birlikte olduğunu söylediğine, mağdurun babasının mağdurenin on altı-on yedi yaşında olduğunu söylediğine, mağdurenin yaşını ve okula gittiğini sanığın bildiğine yönelik ifadesinin net olmayan bir cevap olduğuna, mağdurenin gerçek yaşının tespit edilmesi ve hata hükümlerinden faydalandırılması gerektiğine, suç vasfının değişme ihtimalinin kuvvetli olduğuna, sanığın atılı suçu işlemediği savunması aleyhine yorumlanarak takdiri indirim hükmünün uygulanmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. İlk Derece Mahkemesi, "Sanık ...'un katılan mağdur ...'nın babası ile önceye dayalı tanışıklığının bulunduğu, bu vesileyle sanığın mağdur ile de 2020 yılında tanıştığı, sanığın mağdura fizik ötesi güçleri olduğunu söyleyerek bir kısım telkinlerde bulunup mağduru etkilediği, ilk olayın 2020 yılında mağdur 7. Sınıftayken gerçekleştiği, bu olay dahilinde sanığın, Kestel ilçesinde, hukuken iradesine geçerlik tanınmayacak yaşta olan mağdur ...'yle cinsel birliktelik yaşayarak mağduru istismar ettiği, büyü ve cinlerle alakalı güçleri olduğunu söyleyerek mağduru etkileyen sanığın yaşanılan ilk olaydan sonra da 2022 yılına kadar katılan mağdurla organ sokmak suretiyle cinsel birliktelik yaşayarak istismar eylemlerini devam ettirdiği, mağdur ...'nin aşamalardaki zaman ve mekan bildiren oluşa uygun ayrıntılı anlatımlarında sanıktan duygusal anlamda etkilendiğini, sanıkla bir çok kez cinsel birliktelik yaşadığını vurguladığı, hazırlık aşamasında, kolluk ifadesinde ve sulh ceza sorgusunda mağdur ... ile aralarında imam nikahı kıyıldığını, mağdurla bir çok kez cinsel anlamda birlikte olduklarını belirten sanığın kovuşturmadaki aksi yöndeki savunmalarına suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatiyle itibar edilmediği, mağdurun anne ve babası olan katılanlar ... ... ve ...'nın da mağdur ...'nin dava konusu olaylara ilişkin anlatımlarını doğruladıkları, böylelikle sanık ...'un bir suç işleme kararının icrası kapsamında, 2020 yılından 2022 yılına kadar , birden çok kez , cinsel davranışlarla organ sokmak suretiyle 2007 doğumlu katılan mağdurun vücut dokunulmazlığın ihlal ederek üzerine atılı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı suçunu işlediği sabit görülmüştür..." şeklindeki gerekçesiyle sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.

2. İlk Derece Mahkemesi, "...Her ne kadar sanık hakkında istismar eylemlerini işlerken aynı zamanda mağdurun hürriyetini kısıtladığı iddiasıyla zincirleme şekilde Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kalma suçundan cezalandırılması talepli kamu davası açılmış ise de, cinsel istismar suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı zaman diliminde mağdurenin hareket serbestisinin kısıtlanması halinde Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçunun oluşmayacağı, dosya kapsamına göre sanığın sabit görülen istismar eylemlerinin öncesinde ve sonrasında mağdurenin hürriyetini tahdit eden başkaca bir eylemde bulunmadığı sabit olmakla yasal unsurları oluşmayan Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçundan açılan kamu davasında sanık ...'un CMK madde 223/2-a gereğince BERAATİNE karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur..." şeklindeki gerekçesiyle müstehcenlik ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat kararları verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Müstehcenlik ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

1. 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer verilen; “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak (…) istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçların, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

2. Temyiz ret sebebine uygun olarak Tebliğname'de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm bakımından bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, dosya kapsamıyla örtüşen gerekçelerle temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi ile takdiri indirim hükmünün uygulanmaması gerekçelerinin dosya kapsamıyla örtüştüğü, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesinin yerinde olduğu anlaşıldığından, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

A. Müstehcenlik ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (A) bendinde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bendinde açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 16.03.2023 tarihli ve 2023/506 Esas, 2023/546 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bursa 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.10.2023 tarihinde karar verildi.