Esas No: 2015/10701
Karar No: 2017/4622
Karar Tarihi: 01.06.2017

**12. Ceza Dairesi         2015/10701 E.  ,  2017/4622 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 1- Sanık ... hakkında; 5237 sayılı TCK'nın 32/1, 57. maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığı

2- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle, 74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62/1, 51/1-3, 53/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme

3- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi uyarınca Beraat

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar hakkında tesis edilen hükümler, sanık ... müdafii, sanık ... ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in beraatlerine ilişkin hükmün incelenmesinde;

Her ne kadar aynı suçtan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ..., 08/03/2013 tarihinde Cumhuriyet Savcılığında yaptığı teşhiste, Sultandağı İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı Karapınar Jandarma Karakol Komutanlığında 2012 yılında görev yapmış askerlerin fotoğrafları, isimleri kapatılmak suretiyle kendisine gösterildiğinde, ismini Şükrü olarak hatırladığı asker tanımlamasıyla sanık ...'i, ismini hatırlayamadığı asker tanımlamasıyla sanık ...'ı teşhis etmiş ise de, olay tarihi itibariyle Karapınar Jandarma Karakol Komutanı olarak görevli bulunan sanık ...'un 18/06/2014 tarihli duruşmadaki savunmasında, ... ve ... isimli askerlerin, olayın gerçekleştiği iddia olunan tarihten çok önce tezkere aldıklarını beyan ettiği, aynı karakolda yine olay tarihi itibariyle uzman çavuş olarak görevli bulunup, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ...'ın da istinabe yoluyla 26/11/2013 tarihinde verdiği ifadede, Karapınar Jandarma Karakol Komutanlığında göreve başladığı 28/03/2012 tarihinde, ... ve ... isimli askerlerin görevli olmadıklarını söylediği, sanık ...'in soruşturma aşamasında alınan beyanında, askerlik yaptığı karakolun komutanı olması nedeniyle ...'u tanıdığını, ancak, ...'ı tanımadığını ifade ettiği, dosya kapsamında mevcut 05/12/2012 tarihli terhis belgesine göre sanık ...'ın, 07/01/2012 tarihinde son kıtasına katılmış olduğu, 28/02/2012 ve 28/05/2012 tarihlerinde 3'er ay hava değişimi aldıktan sonra, askerliğe elverişli bulunmamasından dolayı 29/08/2012 tarihinde terhis edildiği, askerlik hizmetini Karapınar Jandarma Karakol Komutanlığında yapmış olan sanık ...'ın kovuşturma aşamasında verdiği ifadede, komutanı olan sanık ...'ın götürdüğü köyde, sanık ...'ın gösterdiği yerde birlikte kazı yaptıklarını söylediği askerler arasında sanıklar ... ve ... bulunmadığı gibi, sanık ...'nın adı geçen iki sanığa yönelik teşhisinin, savunmalarının aksine, kültür varlıkları bulmak amacıyla gerçekleştirilen kazı fiiline iştirak ettikleri yönünde kuvvetli bir delil olmadığı, bu bakımdan, sanıklar ... ve ...'ın beraatlerine hükmedilmesinin sonuç itibariyle isabetli olduğu;

Kazı fiilini gerçekleştirdikleri gerek yukarıda adı geçen sanık ...'ın 08/03/2013 tarihinde Cumhuriyet Savcılığında yaptığı teşhisten, gerek sanık ...'ın kovuşturma aşamasında verdiği ifadeden, gerekse dosya kapsamında mevcut diğer bilgi - belgelerden anlaşılan sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın ise, sanık ...'un karakol komutanı, sanık ...'ın uzman çavuş olarak görev yaptığı Karapınar Jandarma Karakol Komutanlığında askerlik hizmetinde bulundukları, adı geçen sanıklar tarafından kazı fiili gerçekleştirilirken, kültür varlıkları bulma amacıyla hareket edilmeyip, konumları itibariyle üstlerinin verdiği emri sorgulamaksızın yerine getirme zorunluluğu duyulmasının etki gösterdiği, sanık ...'ın da 07/01/2013 tarihinde kolluk kuvvetlerine verdiği ifadede, askerlerin kazı işinden memnun olmadıklarını, kazmak istemedikleri halde zorla kazdıklarını beyan ettiği anlaşılmakla; manevi unsur yokluğundan sanıkların beraatlerine karar verilmesinde isabetsizlik görülmeyerek, tebliğnamedeki (2) numaralı bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suç açısından sanıkların kastlarının bulunmadığı, sanıklar tarafından suç işleme kastı ile hareket edilmediği, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, eksik inceleme ile karar verildiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in beraatlerine ilişkin hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA,

2- Sanık ... hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin hükmün incelenmesinde ise;

Afyonkarahisar Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 19/02/2014 tarihli raporda, ...'ın, devlet hastanesi ve/veya devlete ait üniversite hastanesi sağlık kuruluna sevk edilerek, ilgili sağlık kurulunca rapor düzenlenmesi ve/veya adı geçenin İstanbul Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna gönderilerek oradan görüş alınması gerektiğinin belirtildiği, daha sonra, Afyonkarahisar Devlet Hastanesince düzenlenen 10/04/2014 tarihli sağlık kurulu raporu ile, sanık ...'da hafif mental retardasyon saptandığının; aynı kurumun Psikiyatri Bölümünden bir uzman tarafından düzenlenen 14/11/2014 tarihli ek rapor ile de, adı geçen sanığın, TCK'nın 32/1. maddesi kapsamında kaldığının belirlendiği, bununla birlikte, sözü edilen raporların, sanık ...'ın cezai ehliyeti bulunup bulunmadığını açıklama hususunda tatmin edici ve yeterli olmadığı anlaşılmakla; sanığın, bünyesinde 5237 sayılı TCK'nın 32. maddesi uyarınca inceleme ve değerlendirme yapmakla görevli ihtisas kurulu bulunan en yakın Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, suç tarihi itibariyle, “akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış” (32/1) ya da bu derecede olmamakla birlikte “işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış” (32/2) olup olmadığının tereddütsüz şekilde tespiti ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, eksik araştırma ve yetersiz raporlar ile sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi,

3- Sanıklar ..., ... ve ...'un mahkumiyetlerine ilişkin hükümlerin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ...'in, atılı suçu işlediğine dair delil olmadığına, olay ile ilgisi bulunmadığına; sanık ... müdafinin, sanığın atılı suçu işlemediğine; katılan vekilinin, erteleme kararlarının hukuka aykırı olduğuna ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a- Dosya kapsamında mevcut 08/01/2013 tarihli müze uzman raporunda, kazı mahallinde bulunan bir adet kare formlu plaka taş ile kazının yapıldığı yerin, 2863 sayılı Kanunun kapsamı dışında kaldığının belirtildiği, 14/04/2014 tarihli olay yeri keşfinden sonra arkeolog ve sanat tarihçi bilirkişilerce düzenlenen raporlarda da, kazı mahalli ile çevresinin korunması gerekli niteliği haiz olmayıp, çukur içinde ve etrafında herhangi bir tarihi unsura veya küçük bir bulguya rastlanmadığı tespitine yer verildiği, buna karşılık, 08/01/2013 tarihli raporda imzası bulunanlardan farklı arkeologlarca düzenlenen 10/11/2014 tarihli müze uzman raporunda, kazı alanı çevresinde, muhtemelen Roma dönemine tarihlenen bir adet oturan aslan heykeline ait kaideye rastlandığının, sözü edilen kaidenin ve günümüz yayla yerleşimine taşındığı anlaşılan kare formlu yassı taşın, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlıkları olduğunun, kazının yapıldığı bölgenin de, M. Ö. 2. bin yıldan günümüze kadar iskan görmüş olan antik yayla yerleşimi niteliğini haiz bulunduğunun belirtildiği anlaşılmakla; dosya içerisinde mevcut sözü edilen raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi bakımından, önceki keşfe iştirak edenlerden farklı arkeolog bilirkişiler refakate alınmak suretiyle olay yerinde yeniden keşif yapılarak, kazı mahallinin, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı olup olmadığı tereddütsüz şekilde belirlendikten sonra, sanıklar ..., ... ve ... hakkında anılan Kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca tayin edilen temel cezada, 74/1-2. cümlesi uyarınca indirim yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı,

b- Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “28/12/2012” şeklinde gösterilmesi isabetsiz,

c- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 01/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.