Esas No: 2010/7847
Karar No: 2010/9657
Karar Tarihi: 30.10.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/7847 E.  ,  2010/9657 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : HATAY 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/05/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, kayden maliki oldukları 1624 ve 1633 parsel sayılı taşınmazlara davalının kendi parselinde yaptığı kazı çalışması sonucu kot farkı oluşturmak suretiyle müdahale ettiğini, yağacak yağmurlar sonucu toprak kaymasının önlenmesi için istinat duvarı yapılmasının zorunlu olduğunu ileri sürüp, taşınmazlar arasında istinat duvarı yapılması suretiyle çekişmenin giderilmesine, olmadığı taktirde 25.576,00.-TL duvar bedelinin tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, taraflar arasında aynı konuda kesin hüküm bulunduğunu, istinat duvarı yapılması zorunluluğunun olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmazlarda davalının kendi parselinde yaptığı kazı nedeniyle kot farkı oluştuğu, istinat duvarı yapılmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, tetkik hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, komşuluk hukukuna aykırı elatmanın önlenmesi, çekişmenin giderilmesi, olmadığı taktirde tazminat isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 1624 ve 1633 parsel sayılı taşınmazların davacılar adına, komşu 342 parsel sayılı taşınmazın ise davalı adına kayıtlı olduğu, davalının kendi taşınmazında yaptığı kazı nedeniyle taşınmazlar arasında kot farkı oluştuğu, toprak kaymasını engellemek için istinat duvarı yapılması gerektiği ileri sürülerek eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; çağdaş hukuk sistemlerindeki tanımıyla mülkiyet: geniş haklar, buna bağlı yetkiler ile birlikte bazı ödevlerin oluşturduğu bir hukuksal kurumdur. Başka bir söyleyişle mülkiyet, tanıdığı geniş hak ve yetkilerin yanında bazı ödevlerde yükleyen bir ayni haktır. Medeni Kanunun 683. maddesinde "Bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir." hükmü getirilmek suretiyle mülkiyet hakkının kanunla kısıtlanabileceğine işaret olunmuştur. Bu doğrultuda olmak üzere, taşınmaz malikini komşusuna zarar verebilecek her türlü taşkınlıklardan kaçınmakla yükümlü kılan aynı kanunun 737. maddesi, komşuluk ilişkilerinden doğan zorunlu çıkar çatışmalarını düzenlemiş, bir arada yaşamak durumunda olan, komşu taşınmaz maliklerinin ekonomik, sosyal çıkarlarını dengede tutabilmek için onlara katlanma ve kaçınma ödevleri yüklemiştir.

O halde, bir toplumda birlikte yaşama olanağı sağlayan insancıl, gerçekçi, zorunlu temel hukuk kuralına göre, hakim; somut olayın özelliğini, taşınmazların konumlarını, kullanma amaçlarını, niteliklerini, yöresel örf ve adetleri, toplumun doğal ihtiyaç ve gerçeklerini gözönünde bulundurarak, komşuların birbirlerine göstermekle yükümlü oldukları olağan katlanma ve hoşgörü sınırını aşan bir taşkınlığın bulunup bulunmadığını saptama, zararı giderici önlemlerden en uygununu bulma, kaçınılmaz müdahaleleri yapmak suretiyle özverileri denkleştirme durumundadır.

Bunun içinde zararın niteliği, kapsamı ve ne surette giderileceği yönünde tarafların tüm delilleri toplandıktan, gerektiğinde yerinde keşif yapıldıktan sonra uzman bilirkişilerden bilim ve tekniğe uygun gerekçeli rapor alınması zorunludur.

Somut olaya gelince; mahkemece yukarıda açıklanan ilkeleri kapsar biçimde bir araştırma yapılmamış, taraflar arasında daha önce görülen Hatay 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/209 esas sayılı tazminat istekli açılan dava dosyasında yapılan uygulama sonucu alınan bilirkişi raporu ile yetinilerek sonuca gidilmiştir.

Oysa, hükme esas alınan 23.06.2009 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, “arazide oluşan şevin yaklaşık bir sene boyunca yoğun yağmurlar almasına rağmen kısmen az miktarda yüzey aşınmasının olduğu, ancak mevcut olan gözlemsel tekniklerle bu yapının üstünde inşa edilecek bir binanın basıncı ile zeminin göstereceği direnç hesaplanamayacağından dolayı bu bölgede şev analizi, sondaj, sismik ve benzeri analizlerin yapılması gerektiği, şevden dolayı arazide kayma mukavemeti olabileceği, tam ve sağlıklı bir yorumun yapılabilmesi için gözlemsel analizin yetersiz olduğu” belirtilmiştir. Bu durumda, anılan raporun hükme yeterli incelemeyi içerdiğini söyleyebilme olanağı yoktur.

Şöyle ki, dosya kapsamı ve yapılan araştırma ile komşuluk hukuku açısından davalı eyleminden dolayı bir zararın oluşup oluşmadığı anlaşılamamaktadır. Öte yandan, muhtemel bir zarar var ise, muhtemel zarar nedeniyle açılan davanın dinlenemeyeceği de kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca; mahallinde konunun uzmanı üç kişiden oluşan bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif yapılması, yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda davacıların bir zararının doğup doğmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde ortaya konulması gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek karar verilmesi isabetsizdir. Kabule göre de, bilindiği gibi, Medeni Kanunun komşuluk hukukuna ilişkin 737 ve 738. maddeleri kusursuz sorumluluk (objektif sorumluluk) ilkesini getirmiştir. Komşuluktan doğan uyuşmazlıkların çözümünde gözetilmesi gereken diğer bir ilke de, özverinin (fedakarlığın) olaya en uygun düşecek şekilde denkleştirilmesidir. Başka bir deyişle, her taşınmazın maliki komşuluk hukukundan doğan yetkilerin kullanması için gerekli işlere ve bunların giderilmesine kendi yararlanma oranında katılmakla yükümlüdür. (M.Y.m.750) O halde, hak ve nesafet kuralları gözetilerek, meydana gelen zararın giderimi için yapılması gereken istinat duvarının yapımı giderlerine tarafların ne şekilde katkı sağlayacağının belirlenmesi gerekirken anılan ilke gözetilmeksizin tüm yaptırım ve giderlerin davalıya yükletilmesi de doğru değildir.

Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.9.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.