Esas No: 2020/1321
Karar No: 2020/5368
Karar Tarihi: 11.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/1321 E.  ,  2020/5368 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin 01.02.2004 tarihinde davalılardan asıl işveren ....ye ait İkitelli’de kain beton santrallerinde formen olarak çalışmaya başlayıp 15.03.2011 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, davalı tarafından yaşanan ekonomik kriz sonucu eleman azaltmaya gidildiği gerekçesi ile işten çıkarıldığını ve çıkışı esnasında 14.296.43 TL kıdem tazminatı ve 2.797.81 TL ihbar tazminatı ödemesi yapılmış ise de, müvekkilinin hak kazandığı ihbar ve kıdem tazminatları daha fazla olduğundan bakiye ihbar-kıdem tazminatlarının hüküm altına alınması gerektiğini, davalılardan ....nin kendi tesislerinde ürettiği hazır betonu taşeron sıfatı ile diğer davalıya taşıttığından davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunduğunu ve bu nedenle davalıların müvekkiline karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, müvekkilinin son aylık ücretinin net 2.200.00 TL olup ayrıca iki öğün yemek yardımından yararlandığını, hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, işyerinde haftada 6 gün 18.0-08.00 saatleri arasında dini bayramlar dışında milli bayram günleri dahil çalışmasına rağmen bu çalışma karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, her ne kadar davalı işverenlikçe imzalatılan ibraname içeriğinde 2.475.00 TL fazla mesai ve tatil ücreti ödendiği belirtilmiş ise de, bu ödemenin fazla mesai alacağı olmayıp fesih tarihi itibariyle birikmiş maaş alacağı olduğunu iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ....vekili özetle, davacı ile müvekkili şirket arasında bir iş akdi bulunmadığını, davacının diğer davalı ... Ltd.Şti. işçisi olduğunu, müvekkili şirketin beton taşıma, pompalama işi ile tamir bakım işleri için ... İnş. Nakl. Ltd. Şti ile taşeron olarak anlaşma yaptığını, davacının müvekkili ....den hiçbir alacağı bulunmadığını ve taleplerini iş akdi yaptığı ... İnş. Nakl. Ltd. Şti.nden istemesi gerektiğini, davacıya diğer davalı ... Şirketi tarafından tüm haklarının ödendiğini,ücretinin iddia edildiği kadar olmadığını ve maaş bordrosunda açıkça belli olduğunu, bordroda davacının o ay yaptığı fazla mesai ücreti gösterilmekte olup, aylara göre farklı tutarlarda ödeme yapılmasının aylara göre farklı mesai yaptığı ve karşılığının ödenmesinden kaynaklandığını, hazır beton üretiminin içinde yer aldığı inşaat sektöründe çalışmanın yazın artmasına rağmen, kışın azalıp hatta yoğun yağmur ve kar yağışının olduğu zamanlarda tamamen durma noktasına geldiğini, davacının iddia ettiği fazla çalışma süresinin gerçek dışı olduğunu, işyerinde yılbaşı ve dini bayramlarda çalışma yapılmadığını, davacının yıllık izinlerini kullanmadığı iddiasının doğru olmadığını, müvekkili ....nin kendi çalışanlarına servis hizmeti bulunmadığını ve taşeron personeline servis temin etmesinin de mümkün olmadığını ve taleplerin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... İnş. Nakl Turz İth İhr San ve Tic Ltd. Şti. vekili özetle; davacının 1.2.2004-15.3.2011 tarihleri arasında müvekkili şirkette mikser şoförü olarak çalıştığını, 2.200.00 TL ücret iddiasının doğru olmayıp son maaşının 25.27 TL fazla mesai ile birlikte 716.27 TL olduğunu, çalışma döneminde kullandığı araçlarla sık sık kaza yapan ve bu nedenle uyarılan davacının uyarılar yerine işten çıkarılması konusundaki talebi kabul edilerek ve kıdemli işçi olduğu nazara alınarak iyi niyetle ihbar-kıdem tazminatları ve fazla mesai alacakları ödenerek işten çıkışının yapıldığını, bu nedenle davacıya 14.296.43 TL kıdem tazminatı, 2.797.81 TL ihbar tazminatı ve 2.475.00 TL bakiye fazla mesai ücreti ödemesi yapıldığını ve davacının Noterden düzenlediği ibraname ile söz konusu ödemeleri aldığını beyanla şirketi ibra ettiğini, işyerinde çalışma saatlerinin davacı iddiasının aksine 08.30-18.00 arası olup, öğlen bir saat yemek ve arada 2-3 kez 10’ar dakikalık çay molası verildiğini, özellikle yaz aylarında mikser şoförlerinin ayda 1-2 gün 20.00-21.00’e kadar çalışma yapabildiklerini ancak bu dönemlerde yapılan fazla mesai ücretlerinin bordrolarda gösterilerek maaşı ile birlikte bankadan ödendiğini, maaş bordroları incelendiğinde Nisan 2007’den itibaren her ay düzenli olarak fazla mesai ödemesi yapıldığının görüleceği gibi, ayrıca işten çıktığı gün de bakiye fazla mesai ücretinin 2.475.00 TL olarak ödendiğini, özellikle Ekim-Mart ayları arasındaki 6 aylık kış döneminde inşaat işlerinin durması nedeniyle 08.30’da başlayan çalışmanın 15.00-16.00 gibi bittiğini, hatta yağmur ve kar yağışı nedeniyle yılda 10-15 gün çalışmadığından hiçbir personelin de işe gelmediğini, ancak yine de ücretlerin düzenli olarak ödendiğini, işyerinde denkleştirme usulü de uygulanarak kışın çalışılmadan geçirilen bu sürelerin yazın telafi edildiğini, işyerinde dini bayramlar, yılbaşı ve 29 Ekim günlerinde çalışma olmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını ve davacının fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının zaman aşımına uğradığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı .... vekili tarafından temyizi üzerine karar, Dairemizce özetle ve sonuç olarak;

“1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı .... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki olması 10.04.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı olup, salt bu aykırılık bozma sebebidir. Karar tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK. 298/2. maddesinde tefhim edilen hüküm özeti (kısa karar) ile gerekçeli kararın çelişkili olamayacağı yukarıda belirtilen YİBK’na uygun bir biçimde yeniden düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK’nun 298/2. maddesine göre “Gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz.”

Somut uyuşmazlıkta; mahkemece karar gerekçesinde, davacının günde 3 saat haftada 18 saat fazla mesai yaptığının kabul edildiğinin açıklanmasına rağmen, bilirkişinin haftada 24 saat fazla mesai yapıldığı kabulüyle hesapladığı fazla mesai ücreti miktarı hüküm altına alınarak, gerekçe ile hüküm arasında çelişkiye sebebiyet verilmesi hatalı olup, hüküm özeti ile gerekçeli karar arasındaki bu çelişki yukarıda belirtilen YİBK. ve HMK’nun 298/2. maddesine aykırı olduğundan, kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de, dosyada mübrez bilirkişi raporunun, fazla mesai ücreti hesaplaması açısından denetime elverişli olmadığı gözetilmeden hükme esas alınması isabetsizdir.” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne

karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; Dairemizin bir önceki kararı bozma gerekçelerinden birisi; dosyada mübrez bilirkişi raporunun, fazla mesai ücreti hesaplaması açısından denetime elverişli olmadığı gözetilmeden hükme esas alınmasının isabetsiz olmasıdır. Bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda ise, fazla mesai ücreti hesaplanırken diğer hususlar açısından bozmaya uyulmuş ancak 01.01.2008-01.07.2008 tarih aralığı anlaşılamayan bir sebeple 7 hafta olarak hesaba esas alınmıştır. Bozma sonrası alınan bilirkişi raporu bu açıdan denetime elverişli değildir. Bozmadan önce ki bilirkişi raporunda bu tarih aralığı 26 hafta üzerinden hesaplanmıştır. İki bilirkişi raporu arasında ki çelişki giderilmeden sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Davada birden fazla davalı olduğu ve hüküm altına alınan alacaklardan davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu tutuldukları halde; yargılama giderleri, harçlar ve vekalet ücretlerinde “davalıdan tahsiline” şeklinde hüküm kurulmasıda isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.