Esas No: 2018/833
Karar No: 2019/1523
Karar Tarihi: 03.04.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/833 E.  ,  2019/1523 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat Pelin Ölmez geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı vekili, davacı yüklenici ile davalı arasında 30.01.2006 tarihli Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, davalının edimlerini yerine getirmeyerek davacıyı vekâletten azlettiğini ve sözleşmeyi tek taraflı feshettiğini, davacının sözleşmenin 3. maddesi gereğince ödediği 15.000,00 TL'nin ve 4. maddesinde düzenlenmiş 50.0000,00 TL cezai şartın tahsili için başlattığı icra takibinin ise davalının haksız itirazı neticesinde durduğunu ileri sürerek, itirazın iptâli ile %20 icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının davasının haksız ve kötü niyetli olduğunu savunarak, davanın reddi ile %20 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, sözleşmenin 3. maddesine göre 30.01.2006 tarihinde davalıya ödenmiş olan 15.000,00 TL taşınma ve kira masrafları bedelinin temerrüt tarihi olan 29.11.2012’den takip tarihi olan 03.04.2013 tarihine kadar işlemiş yasal faizi olan 462,33 TL ile tahsili talebinin haklı olduğu gerekçesiyle bu alacak kalemi için itirazın iptâliyle %20 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline, takip konusu yapılan diğer alacak kalemi olan 50.000,00 TL cezai şart alacağı yönünden ise davalı tarafından davacıya gönderilen ve 08.05.2012 tarihinde tebliğ edilen ihtarnameyle sözleşme konusu taşınmaz hissesini 2 aylık süre içerisinde belediyeye başvurarak davalı adına satın alması gerektiği bildirilmesine rağmen davacının bu makul bir süre olan iki ayın geçmesinden sonra 10.08.2012 tarihinde belediyeye başvurmuş olmasının korunmaya değer görülmediği gerekçesiyle cezai şart alacağı ve işlemiş faizine ilişkin itirazın iptâli isteminin reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı itirazın iptâli istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki 30.01.2006 tarihli sözleşmenin 4. maddesinde sözleşmeden rücu edilemeyeceği, rücu halinde rücu eden tarafın 50.000,00 TL cezai şartı diğer tarafa ödeyeceği kararlaştırılmış olup davacı yüklenicinin sözleşmeye göre vermesi gereken 15.000,00 TL kira ve taşınma bedelini davalı arsa sahibine nakden ödemesi ve sözleşmeye dayanarak ... Belediye Başkanlığı'na başvurup taşınmazı rayiç bedeli üzerinden satın almayı talep etmek suretiyle yasal sürecin tamamlanmasına uygun biçimde ve sürelerde edimlerini yerine getirirken davalı iş sahibinin vekâletten azil ve sözleşmeyi feshetmesi haksız olup davacı sözleşmenin 4. maddesinde kararlaştırılan dönme cezasını istemekte haklı olacağından sözleşmeyle belirlenen cezanın fahiş olup olmadığı, tenkisi gerekip gerekmediği de değerlendirilerek cezai şart talebiyle ilgili sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece hatalı değerlendirme yapılarak bu alacak kalemi yönünden tümden ret kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Ayrıca davacı şirket tacir olup dava konusu iş ticari işletmesiyle ilgili ticari iş olduğundan 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2. maddesi uyarınca avans faizi istemesi mümkün olduğundan kabul edilecek asıl alacaklar için temerrüt tarihinden takip tarihine kadar %13,75 oranını aşmamak koşuluyla istenebilecek işlemiş faiz miktarı hesaplattırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirmeyle yasal faiz hesaplanması da hatalıdır.

Kararın bu nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kabulüyle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 154,30 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,

karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.