Esas No: 2021/16015
Karar No: 2023/1105
Karar Tarihi: 09.03.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/16015 E.  ,  2023/1105 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.09.2017 tarihli ve 2017/97 Esas, 2017/100 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 20.12.2018 tarihli ve 2017/880 Esas, 2018/614 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 01.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafinin temyiz istemi özetle, sanığın üzerine atılı suçun yasal şartlarının oluşmadığına, masumiyet karinesi, suçun şahsiliği ve kanunilik gibi ceza hukukunun temel ilkelerinin ihlal edildiğine, sanığın evinde, ofisinde yapılan aramalarda örgüte ilişkin olarak hiç bir dökümana rastlanmadığına, sanığın FETÖ kapsamında bir eylemi bulunmadığına, örgütsel toplantıya dahi katılmadığına, sanığın lehine olan delillerin toplanmadığına, sanık için isnad edilen FETÖ üyeliği iddiasının asılsız, delilden yoksun ve temelsiz olduğuna, ByLock uygulamasının indirilmesinin indirildiği dönem itibariyle suç olmadığına, kendilerine ait raporların adli delil niteliği taşımadığı bizzat kendi kurumları tarafından resmi yazıyla teyit edilmiş olmasına rağmen MİT'in raporları doğrultusunda ByLock kullanıcılarının örgüt üyesi olduğunun tespitinin anayasaya ve yasalara aykırı olduğunun açık olduğuna, beraat taleplerine ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

''...Mahkememizce yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre; sanığın (0505) (...) (..)(13) ve (0505) (...) (..) (12) nolu GSM hatlarının kullanıcısı olduğu, Cumhuriyet Savcılığınca yürütülen soruşturma sonunda kendisinin söz konusu hatlara bağlı olarak FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanıldığı anlaşılan ve ByLock isimli kriptolu haberleşme programını kullandığı, bu durumun kendisinin mezkûr örgütle olan irtibat ve iltisakını ortaya koyduğu anlaşılmış, böylelikle de sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği anlaşılmış kabul edilmiştir.

Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları reddederek söz konusu hattın kendisine ait olduğunu, bu hattın uzun yıllardır kendisince kullanıldığını ancak herhangi bir şekilde bahse konu ByLock isimli kriptolu haberleşme programını kurmadığını ve kullanmadığını iddia etmiş ise de, kolluk kuvvetlerince yapılan araştırmalar neticesinde ulaşılan sonuçlar ve düzenlenen raporlar karşısında redde yönelik savunmanın gerçeği yansıtmadığı, bu yöndeki açıklamaların şahsının cezalandırılmasını engellemeye matuf beyanlardan ibaret olduğu kanaatine ulaşılmış, açıklanan gerekçeler karşısında savunma mahkememizce samimi ve inandırıcı bulunmamıştır.

Bu aşamada çözümlenmesi gereken sorunların başında;

ByLock isimli kriptolu haberleşme programıyla ilgili olarak yapılan tespitlerin CMK’nın 135. maddesi kapsamında yasal olup olmadığı, yapılan bu tespitin de yargılama mercilerince hükme esas alınıp alınamayacağı hususları gelmektedir.

İlk olarak tespitlerin yasallığı açısından yapılan irdelemede; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 ... ve 2015/3-2017/3 sayılı ilamı ve temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği 14.07.2017 ... ve 2017/1443-2017/4758 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere 2937 sayılı MİT Kanununun 6 ncı maddesinin “d” bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının görevlerini yerine getirirken; gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği “g” bendinde Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslar arası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4 üncü maddesinin “i” bendinde ise, dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, ... ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu görülmektedir.

Yine Anayasanın haberleşme hürriyeti başlığı ile düzenlenen 22 nci maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu, haberleşmenin gizli olduğu, haberleşmenin milli güvenlik, suç işlenmesinin önlenmesi, hak ve özgürlüklerin korunması gibi sebeplerden biri ve bir kaçına bağlı olarak hâkim kararıyla gecikmesinde sakınca olan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin emri ile kısıtlanabileceği kabul edilmiş ve aynı maddenin 3 üncü fıkrasında “istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Milli İstihbarat Teşkilatının, kanunla belirtilen bu istisnanın uygulanacağı kurumlardan bir tanesi olduğu değerlendirilmiştir.

Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul, ... ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin ... Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.

Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez. (Ek Madde 1 ‒ (Ek: 17/4/2014-6532/11 md.)

Türk Ceza Kanununun ilgili bölümünde “devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk” başlığıyla devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin bilgilerin temin edilmesi, casusluk amacıyla kullanılması ve bu bilgilerin kullanımı ve yayılmasına ilişkin suç düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerle Milli İstihbarat Teşkilatına adli bir sorumluluk yüklenmektedir. Yani Milli İstihbarat Teşkilatı “devlet sıralarına karşı işlenen suçlar ve casusluk konularında uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizleri adli merciler istediği takdirde vermek zorundadır.

Oysa anılan kanunun 4.maddesinin “i” bendindeki “...terörle mücadele konusunda her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, ... ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak” biçimindeki düzenleme Milli İstihbarat Teşkilatına idari bir görev ve bunun da ötesinde bir sorumluluk yüklemiştir.

Yine ByLock isimli kriptolu haberleşme programının bilgilerini barındıran Baltic Servers isimli servis sağlayıcının Litvanya Ülkesinde bulunuşu ile Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından bu ülkede bulunan sunucu bilgilerinin temin edilişi şeklindeki oluş karşısında Ceza Muhakemesi Kanunları hükümlerinin sadece Türkiye Cumhuriyeti hudutları dâhilinde uygulanma olanağının bulunuşu, Litvanya Ülkesinde bu kanunun uygulanmasının mümkün olmayışı nedeniyle de söz konusu tespitin Türk Ceza Mevzuatına aykırılığından bahsedilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Aynı şekilde Litvanya Ülkesinde bulunan Baltic Servers isimli sunucudan elde edilen bilgileri barındıran hardisk üzerinde CMK’nın 134 üncü maddesi uyarınca inceleme yapılabilmesi için ... 4. Sulh Ceza Hakimliğin’ce 09.12.2016 tarih 2016/6774 D.... sayılı kararı ile izin verildiği de gözetildiğinde elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğunun kabulünün de mümkün olmadığı kanaati hâsıl olmuştur.

Yine Anayasa Mahkemesi II. Bölümünce verilen 16.11.2016 ... ve 2015/9756 sayılı “Bağrıyanık ve diğerleri davası” ile Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca verilen 20.06.2017 ... ve 2016/22169 sayılı “Yavuz ve diğerleri davası” kararlarları ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 ... ve 2017/1443-2017/4758 sayılı Kararın da açıkça izah edildiği üzere ByLock isimli kriptolu haberleşme programının soruşturma aşamasında tutuklamaya esas olmak üzere kuvvetli suç şüphesi olarak, kovuşturma aşamasında ise delil olarak esas alınmasına her hangi bir yasal engel bulunmadığının belirtilmesi nedeniyle olayda herhangi bir hukuksuzluk bahsedilemeyeceği neticesine varılmıştır.

Tüm açıklamalar ile Anayasa Mahkemesi II. Bölümünün 16.11.2016 ... ve 2015/9756 sayılı “Bağrıyanık ve diğerleri davası”, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 20.06.2017 ... ve 2016/22169 sayılı “Yavuz ve diğerleri davası” na ait kararlar, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 ... ve 2015/3-2017/3 sayılı ilamı, temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği 14.07.2017 ... ve 2017/1443- 2017/4758 karar sayılı ilamı, ... 4. Bölge Adliye Mahkemesinin 25.05.2017 ... ve 2017/223-2017/124 sayılı ilamı, 25.05.2017 ... ve 2017/224-2017/125 sayılı ilamı ila 31.05.2017 ... ve 2017/241-2017/136 sayılı ilamlarında belirtilen hususlar göz önüne alındığında sanığın sübuta eren FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan dolayı, suça konu ByLock programını farklı tarihlerde iki GSM hattına yüklemiş olması nedeniyle suç kastının yoğunluğu ve devamlılığı nazara alınarak teşdiden cezalandırılmasına karar vermek gerektiği yönündeki kabul ve vicdani ile hüküm tesisi cihetine gidilmiştir.''

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

''... Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe de bulunmadığı; teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olan ve birçok kez kullanan, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir Kimse Yokmu Derneğine bağışta bulunan, gizli tanık ...'ın beyanlarına göre geçmişte de örgütün sohbetlerine katılan sanık hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında ele geçiriliş ve inceleme şekli nedeniyle hukuka uygun delil olduğu kabul edilen veri inceleme raporunda sanık ile ilgili yapılan "FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi" şeklindeki nitelendirme birlikte değerlendirildiğinde, örgüt içerisindeki konumu ve geçirdiği süreye göre faaliyetlerinin nitelik, süreklilik ve çeşitliliği gözetilerek, gerek İlk Derece yargılamasında gerekse istinaf aşamasındaki inkara dayanan savunmalarına itibar edilmeyerek, istinaf aşamasında elde edilen deliler ile birlikte ilk derece yargılamasında elde edilen deliller bir bütün halinde değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu konusunda tam bir vicdani kanaat oluştuğundan, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu sonucuna ulaşan İlk Derece Mahkemesinin değerlendirmesi, kabul ve alt sınırdan uzaklaşılarak ceza uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından, sanık ve müdafinin istinaf isteğinin esastan reddine dair hüküm kurulmuştur.''

IV. GEREKÇE

a-)Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Ayrıntıları (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetildiğinde; sanığın . numaralı ByLock'u gizliliği sağlamak amacıyla örgütsel haberleşme amacıyla kullandığı, dosya kapsamındaki veri inceleme raporunda sanık ile ilgili ''A5'' yani "FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi" şeklinde kodlamanın yapıldığı dolayısıyla sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmakla sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

c-)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 20.12.2018 tarihli ve 2017/880 Esas, 2018/614 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.03.2023 tarihinde karar verildi.