Esas No: 2012/8310
Karar No: 2013/2471
Karar Tarihi: 28.02.2013

**8. Hukuk Dairesi         2012/8310 E.  ,  2013/2471 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ve asli müdahil Hazine ile ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Mudanya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 27.03.2012 gün ve 375/102 ... hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili ile davalı vekili taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili dava dilekçesinde, kadastro sonucu davalı adına tespit ve tescil edilen dava konusu 126 ada 2 parsel ile nizasız aynı ada 3 parsel ... taşınmazların bütün halinde vekil edeni tarafından 20.10.1995 tarihli harici senetle satın alındığını, 126 ada 3 parselin haricen vekil edenince satıldığını ve satın alan bu kişilerce kurulan kooperatif adına kadastro sonucu tescil edildiğini, fakat vekil edeninin halen zilyetliğinde bulunan 126 ada 2 parsel ... taşınmazla davalının ilgisinin bulunmadığını açıklayarak, anılan parselin tapusunun iptali ile vekil edeni adına tescilini istemiştir.

Davalı, nizalı taşınmazı kadastro sırasında revizyon gören tapunun kayıt malikinin mirasçısı tarafından dava dışı ...'dan satın aldığını, kadastro sonucu adına tescil edilen bu yeri Şirinköy Konut Yapı Kooperatifi'ne tapuda satış suretiyle devrettiğini, ancak imar çalışmaları gecikince geri satın almak zorunda kaldığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Davaya asli müdahil olarak katılan Hazine vekili, 27.03.2012 havale tarihli dilekçesinde, teknik bilirkişi raporuna göre parselin kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup özel mülkiyete konu edilemeyeceğini açıklanarak davaya asli müdahil olarak katılmayı talep etmiş, aynı tarihli yargılama oturumunda taşınmazın Hazine adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davacının 1995 tarihinde taşınmazı haricen satın aldığı, ancak kadastro tespitine kadar bu yeri kullanmadığı, ekip biçmediği, kazanmayı sağlayan zilyetlik koşullarının davacı yararına oluşmadığı, davalının ise, taşınmaza hiçbir zaman malik sıfatıyla zilyet olmadığı, nizalı yerin Hazine adına tapuya tescil edilmesi gereken yerlerden olduğu açıklanarak davacının davasının reddine, parselin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmiştir. Hüküm, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, haricen satış ve kazanmayı sağlayan eklemeli ziletliğe dayalı TMK'nun 713/1 ve 3402 ... Kadastro Kanunu'nun 14. maddeleri uyarınca açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır. Mahkemece, yazılı gerekçeyle davacının davasının reddine, parselin tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmiş ise de; verilen keşif ara kararı usul ve kanuna uygun olarak verilmiş bir ara karar niteliğinde olmadığı gibi yapılan araştırma ve incelemede hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.

Davaya konu 126 ada 2 parsel, 05.10.2000 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında; 126 ada 1 ila 62 ve 127 ada 1 ila 38 nolu parsellere revizyon gören 23.03.1946 tarih ve 410 nolu tapu kaydının kapsamında olduğu; kayıt malikleri arasında haricen yapılan taksim ile bu yerin Adem Bayram'a intikal ettiği, Adem'in ölümü ile mirasçıları arasında yapılan taksim sonucu eşi ... Bayram'a düştüğü, ...'nın 1987 yılında taşınmazı haricen torunu ...'a sattığı, Osman tarafından da haricen 1994 yılında davalıya satıldığı açıklanarak davalı adına tespit edilmiş, tespit itiraz edilmeksizin 31.03.2001 tarihinde kesinleşmiştir. Dosya arasındaki en son tapu kaydı ve akit tablosuna göre parsel 22.12.2006 tarihinde S.S.Şirinköy Konut Yapı Kooperatifi tarafından satış suretiyle davalıya devredilmiştir.

Dosya arasındaki Fen Bilirkişisi... ... tarafından düzenlenen 26.03.2012 tarihli ek raporda parselin İl Özel İdaresi tarafından yaptırılan Esence-Mesudiye-Eğerce ve Söğütpınar Köyleri Kıyı Kısmi 1/1000 ölçekli uygulama imar planında kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı belirtilmiş, asli müdahil Hazine tarafından davaya konu taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı ileri sürülmüş ise de, Mahkemece bu yönde yeterli uygulama ve araştırma yapılmamıştır.

Bilindiği üzere; son kez yürürlüğe giren 362l ... Kıyı Kanunu'nun "kıyı kenar çizgisini" belirleme yöntemine ilişkin 5 ve 9.maddeleri, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı kapsamı dışında bırakılmış; anılan kanun maddesinin uygulanmasına yorum getiren ve görülmekle olan davalarda dikkate alınması zorunlu bulunan 28.11.l997 gün ve 5/3 ... Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararın da "kural olarak, mülkiyet hukuku yönünden kıyı kenar çizgisi belirlenmesi görevinin adli yargıya ait olduğuna; ancak 362l ... Kıyı Kanunu'nun 9.maddesi uyarınca idare tarafından kıyı kenar çizgisi belirlenmiş ve yazılı bildirime rağmen yasal süresinde idari yargıya başvurulmaması nedeniyle yargı yolunun kapanmış olması veya idare tarafından verilip kesinleşmiş karar bulunmaması durumlarında, bunlara uygun şekilde kıyı kenar çizgisinin adli yargı tarafından saptanması gerektiğine" işaret edilmiştir.

Hal böyle olunca, öncelikle idare tarafından 362l ... Kanunun 9.maddesi hükmüne göre "kıyı kenar çizgisi" haritasının düzenlenip, düzenlenmediği araştırılmalı, ondan sonra, sözü edilen Kanunun 9. maddesinde nitelikleri yazılı 5 kişiden oluşturulacak uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılmalı; harita düzenlendiğinin ve yukarıda değinilen İçtihadı Birleştirme Kararı'nda belirtildiği şekilde işlem gördüğünün, böylece idarece belirlenen kıyı kenar çizgisinin davanın taraflarını bağlayan bir içerik kazandığının anlaşılması durumunda idarenin düzenlendiği haritaya değer verilerek saptanmalıdır. Harita düzenlenmediğinin saptanması halinde; kıyı kenar çizgisi, bilimsel verilerden ve düzenlenmiş olmakla birlikte bağlayıcılık niteliğini kazanamamış haritadan yararlanılarak belirlenmeli, uzman bilirkişilerin krokisine infazda kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yansıtılmalı ve sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır.

Öte yandan, Mahkemece, 03.05.2011 tarihli yargılama oturumundaki ara kararı ile keşif gününün belirlendiği, 3 nolu ara kararda davacı tanıklarının keşif günü hazır bulundurulması yönünde ihtarat yapıldığı, yerel bilirkişilerin keşfe ne şekilde çağırılacağının açıklanmadığı saptanmıştır. Keşifte davacı tarafın dinlenmesinden vazgeçmediği ve tanık listesinde bildirdiği ... dinlenmemiş, yerel bilirkişi beyanları müşterek alınmış, tespit bilirkişisi mahkemece resen dinlenmiştir. Taraflar bakımından tanıklarını keşif mahallinde hazır bulundurmak zorunluluğu olmadığı gibi, genel mahkemelerde görülen davalarda Hâkim tarafların gösterdikleri tanık ve delillerle bağlı olup onun dışında kendiliğinden tespit bilirkişisi ve tanık dinleyemez. Çünkü, genel mahkemelerde taraflarca hazırlama kuralı geçerlidir.

Mahkemece, verilen keşif ara kararı yerinde bulunmadığından yeniden keşif günü belirlenmeli, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca davetiyeyle keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde ayrı ayrı dinlenmeleri kadastro sırasında davaya konu parsel ve komşu parsellere revizyon gören 23.03.1946 tarih ve 410 nolu tapu kaydının sınırları tek tek okunup, mahalli bilirkişi ve tanıklardan tapu kaydının sınırlarının zeminde gösterilmesi istenilmeli, teknik bilirkişiye uygulanan tapu kaydının kapsamını belirtir kroki düzenlettirilmeli, az yukarıda açıklandığı üzere taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kalıp kalmadığı saptanmalı, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.

Davacı vekili ve davalı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 ... HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 388/4 (HMK.m 297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya ayrı ayrı iadesine, 28.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.