Esas No: 2012/15393
Karar No: 2013/4405
Karar Tarihi: 05.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/15393 E.  ,  2013/4405 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, senelik izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait işyerinde 24.11.2007-20.06.2011 tarihleri arasında çalıştığını , fazla çalışma ücret alacaklarının ödenmemesi sebebi ile iş sözleşmesini haklı sebebe dayalı feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının hak kazandığı fazla çalışma ücret alacaklarının ödendiğini, davacının bir başka işyerinde çalışmak amacı ile iş sözleşmesini feshettiğini, feshin haklı sebebe dalanmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir .

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2-Taraflar arasında, davacının davalı işyerindeki çalışma süresi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır .

Davacı, dava dilekçesinde iş sözleşmesini 20.06.2011 tarihinde feshettiğini bildirmiş ve 20.06.2011 tarihine kadar devam eden çalışma süresi yönünden hak kazandığı tazminat ve işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir .

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının iş sözleşmesinin 19.07.2011 tarihinde son bulduğu kabul edilerek çalışma süresi belirlenmiş ve dava konusu alacaklarda bu tarih esas alınarak hesaplanmıştır. Dava konusu alacakların hesaplanmasına esas alınan çalışma süresi davacının talebini aşmaktadır. Hatalı bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi isabetsiz olup bu husus bozmayı gerektirmiştir .

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacı işçinin, uyuşmazlık konusu dönemde davalı şirket tarafından Yıldıztepe Hava Lojmanlarında kapıcı-kaloriferci olarak çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı işveren tarafından ibraz edilen ve davacının imzasını taşıyan günlük yoklama kayıtlarında işyerinde haftada altı gün 06:00-12:00 ve 13:30-16:00 saatleri arasında çalışıldığının belirtilmiş olması sebebi ile tüm çalışma süresi için bu saatler esas alınarak belirlenen haftalık üç saatlik fazla çalışma süresi üzerinden hesaplama yapılmıştır. Ancak davalı işveren tarafından ibraz edilen günlük yoklama kayıtları sadece 2011 yılına ilişkin olduğundan, bu tarihten önceki çalışma süresi yönünden anılan kayıtların hesaplamaya esas alınması hatalıdır.

Davacı şahitleri, davacının işyerinde belirli dönemlerde kalorifercilik, belirli dönemlerde ise sadece kapıcılık görevlerini üstlendiğini ve çalışma saatlerinin yaz ve kış aylarında değişkenlik arz ettiğini bildirmişlerdir. Bu durumda 2001 yılından önceki çalışma süresi için, davacının yaptığı işin niteliği de dikkate alınarak, işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği tespit edilmek sureti ile işyerinde hangi dönemlerde kaloriferci hangi dönemlere kapıcı olarak çalıştığı, fiilen hangi saatler arasında ve ne kadar ara dinlenme ile mesai yaptığı, yaz ve kış saatlerinde yaptığı işler ile çalışma saatleri arasında farklılık bulunup bulunmadığı gerekirse şahitler yeniden dinlenerek belirlenmeli ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi hatalı olup, bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir .

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.