Esas No: 2010/365
Karar No: 2012/9446
Karar Tarihi: 21.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/365 E.  ,  2012/9446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 10/08/2000 tarihinde çalışmaya başladığını, tır şoförü olarak asgari ücret ve diğer sosyal haklarla çalışmasına devam etmekte iken iş akdini Nisan-Mayıs 2007 ayı ücretinin, fazla mesai ücretlerinin, ulusal bayram genel tatil ücretlerinin, dini bayram ve hafta tatili ücretlerinin ödenmemesi, yıllık izinlerinin kullandırılmaması, kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle kesilen trafik cezalarının kendisine yüklenmesi sebeplerine bağlı olarak 4857 sayılı Yasanın 24.maddesi gereğince 18/05/2007 tarihinde feshettiğini, müvekkilinin tır şoförü olarak en son asgari ücret ile bir kısım sosyal haklardan faydalanarak çalıştığını, yasal haklarının ödenmemesi nedeni ile işverene ihtarname ile müracaat edilmesine rağmen her hangi bir ödeme yapılmadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile kıdem tazminatı, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti-dini bayram ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının işleyecek faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili, her ne kadar 25/05/2007 tarihli dava dilekçesinde davayı ... Nakliyat ve Ticaret A.Ş. aleyhine açmış ise de; 29/11/2007 tarihli dava dilekçesi ile isim değişikliği yaparak davalı şirketin ... Oto Ticaret Limited Şirketi olduğunu belirtmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

04.09.2007 tarihli yazılı beyanında; davacının asgari ücretle çalıştığını ve tüm ücretlerinin ödendiğini, ulusal bayram genel tatil, dini bayram ve hafta tatillerinde çalışma yapılmadığını, davacının günde 8 saatten fazla çalışma yapmadığını, zira Karayolları Trafik Yönetmeliği gereğince de günde 8 saatten fazla çalışmanın yasak olduğunu, yolda fiilen araç kullanma süreleri için ücret dışında kilometre başına harcırah ödendiğini, davacının tüm izinlerini kullandığını, kullanılmayan izinlerin karşılığının ödendiğini, çalıştığı süre içinde taşıdığı otomobillere ve kullandığı araçlara kendi kusuru ile zarar verdiği ve kendi kusuru ile trafik cezaları ödenmesine neden olduğu için bu zarar miktarları kadar davacıdan kesinti yapıldığını, davacı ile aralarındaki sözleşmeye göre davacı verdiği her türlü zararı ödemek zorunda olduğunu, iş akdinin davacı tarafından haklı bir neden yok iken fesih edildiğini savunmuş, 27.09.2007 tarihli yazılı beyanında ise; davacının ... Oto Tic.Ltd.Şti. işçisi olduğunu bu nedenle husumet itirazında bulunduklarını savunmuş, 28.03.2008 tarihli yazılı

beyanında ise; davacının iş akdini haksız olarak fesih etmesi nedeniyle davacı için bir alacağa hükmedilmesi halinde kendilerine ödemesi gereken ihbar tazminatı ile kusuru nedeniyle uğranılan ve mahsup edilen miktarların bu alacaktan takas mahsup edilmesini savunmuş, ayrıca zamanaşımı itirazında bulunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kıdem tazminatı, dini ve ulusal bayram genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının kabulüne, ücret alacağı ve takas mahsup talebinin reddine, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeniyle reddine

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla mesai ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı ve fazla mesai alacağının hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda hükme esas bilirkişi raporunda fazla mesai alacağı dosyaya sunulan araç sürücü kitindeki başlangıç ve bitiş saatleri esas alınarak hesaplanmıştır. Bu alacak 01.09.2000-16.11.2005 ve 29.12.2006-18.05.2007 tarihleri arası dönemler için tüm yıllık dönemi mevcut olan 2006 yılı ortalama haftalık mesai süreleri esas alınarak hesaplanmış, mahkemece bu rapor esas alınarak fazla mesai ücreti karar altına alınmıştır. Ancak sözkonusu sürücü araç kitinin davacının kullandığı araç ile salt davacı tarafından kullanılan araca ait olduğu kesin olarak saptanmış değildir. Kısaca bu sürücü kiti başka bir araca ait olabileceği gibi, başka bir işçiye veya birden fazla işçiye de ait olabilir. Diğer taraftan kısa bir süre için neredeyse tüm günün tamamına yakın bir şekilde araç kullanılması ve bu şekilde mesai yapılması insan takatini aşan olağanüstü bir durumdur. Bu tür bir çalışma olgusunun kabul edilmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi günlük araç kullanımıyla ilgili trafik kurallarına ( Karayolları Trafik Kanunu ve Yönetmeliği ) uygun değildir.

Bu nedenle araç sürücü kitinin kullanıldığı araca veya kendisine ait olup olmadığı somut olarak araştırılmalı ve yürürlükteki trafik kurallarına ( Karayolları Trafik Kanunu ve Yönetmeliği ) göre adet olan çalışma şekli belirlenmeli ve buna göre belirlenecek fazla mesai ücreti hüküm altına alınmalıdır.

Yazılı şekilde fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerekirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.