Esas No: 2012/31437
Karar No: 2013/146
Karar Tarihi: 14.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/31437 E.  ,  2013/146 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş kanunu'nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. Maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, davacının ... işyerine işe iadesine işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağından tüm davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. Maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekilleri, husumet itirazı ile davanın reddi gerektiğini savunurken, diğer davalı ... vekili ise davanın süresine açılmadığını, muvazaa iddiasının doğru olmadığını, işe iade için şartların oluşmadığını, feshin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda emsal kararlar dikkate alınarak(\*), "... Uluslar arası ... Hizmetleri A.Ş'nin alt işvereni ... A.Ş'nin Dökme yağ, asit, çimento yükleme - boşaltma işlerini ... adlı işverene yaptırdığı, 22/08/2011 tarihi itibariyle işyerinde 30 işçi çalıştığının ... bakanlığının iş müfettişi ... ve ... tarafından imzalanan 12/10/2011 günlü tutanaktan anlaşıldığı, işe giriş bildirgelerine göre davacının ...'nin işçisi olduğu, alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığının ispatlanamadığı, bu konuda davalı ...'nin alt işvereni ... A.Ş ve ... A.Ş alt işvereni ...'nin aleyhine açılan, Mahkememizin 2010/696 - 2011/286 esas karar sayılı ilamının kesin delil oluşturduğu, 4857 Sayılı Kanunu'nun 18. Maddesinde aranan 30 işçi ve 6 aydan fazla kıdemli olmak işçi olma şartının davalı işyeri ve işverenin aynı iş kolunda çalışan işçi sayısı dikkate alındığında mevcut bulunduğu, sendikal nedenin kanıtlanmadığı" gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacının ... işyerine işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağından tüm davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı şirket vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir.

İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikâyet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı nedeni ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (15.09.2008 gün ve 2008/1860 Esas, 2008/23531 Karar sayılı ilamımız).

Somut uyuşmazlıkta davalı ...Şirketine ait işyerinde diğer davalı şirket tarafından üstlenilen yükleme ve boşaltma işinde çalışan davacı işçi, işyerine 21.07.2011 tarihinde işe alınmamışlardır. Bu olgu davacı ve arkadaşlarının Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne verdikleri şikayet dilekçesi içeriğinden ve Bölge Çalışma Müdürlüğü tespitinden anlaşılmaktadır. Davacı ve arkadaşları açıkça bu tarihte “polis zoru ile giriş kartları alınarak işten çıkarıldıklarını” beyan etmişlerdir. Bu açıklamaya göre davacının iş sözleşmesi eylemli olarak 21.07.2011 tarihinde feshedilmiştir. Dava ise 21.09.2011 tarihinde açılmıştır. Eylemli feshe göre davanın bir aylık dava açma süresi geçtikten sonra açıldığı anlaşılmaktadır. Dava hak düşürücü süre içinde açılmadığından davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Sonuç:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 14.01.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.