Esas No: 2017/6469
Karar No: 2018/9568
Karar Tarihi: 30.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/6469 E.  ,  2018/9568 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... Belediye Başkanlığında halen çalıştığını, mesai saatlerinin çalışmasının yanında, hafta tatillerini de çalışarak geçirdiği, genel tatillerde ise dini bayramlarda da çalıştığını ancak fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, her bir alacak kalemi için ne kadar miktarda talepte bulunduğunu belirtmeksizin toplam 2.000,00-TL fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

17/02/2015 tarihli ıslah dilekçesinde ise, dava dilekçesindeki taleplerini tasrih ettiklerini beyan ederek, akdi ve yasal hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının talep ettiği alacak kalemlerinin işyeri kayıtları esas alınarak hesaplanmasını talep ettiklerini, davacının 2012 yılı hafta sonu fazla çalışmaları ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapmış olduğu çalışmalara ilişkin 293,72-TL ve 2013 yılında hafta sonu fazla çalışmalar ile ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki yapmış olduğu çalışmalara ilişkin 293,44-TL alacağının bulunduğu ve bu tutarların Belediye Mali Hizmetler Müdürlüğü emanet hesabında işçi alacağı olarak tutulduğunu beyan ederek, 2008 yılından dava açılan tarihe kadar olan taleplerin müvekkili belediye kayıtlarına göre belirlenmesini ve mahkemeye sunmuş oldukları tutarlar yönünden kabulünü istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ıslah dilekçesindeki talepler dikkate alınarak dava kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı vekili dava dilekçesinde, iş Kanunu’nun 41-68 maddelerini dayanak göstererek 2.000,00-TL fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsillerini talep etmiş, 2.000,00-TL’nin kaç lirasının fazla mesai, kaç lirasının ulusal bayram ve genel tatil alacak için talep ettiğini açıklamamış, mahkemece de bu husus açıklattırılmadan yargılamaya devam edilmiş, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporundan sonra, davacı vekili 17/02/2015 harç tarihli “alacağımızı tasrih, ıslah ve artırım talebini içerir” başlıklı bir dilekçe vererek, dava dilekçesinde talep edilmeye akdi hafta tatili ücreti ile yasal hafta tatili ücretlerinden de söz ederek, fazla çalışma ücret talebini akdi ve yasal hafta tatili taleplerini sırasıyla 800,00-TL ve 800,00-TL olarak hasretmiş, bu aşamaya kadar miktarını belirtmediği ulusal bayram ve genel tatil alacak talebini ise 400,00-TL olduğunu belirtmiş ve sonrasında talep ettiği bu miktarları bilirkişi raporu doğrultusunda arttırdığını beyan etmiştir.

Öncelikle;

1- Davacı davasını açtıktan sonra mahkemece tensip yapılmış, 09/07/2014 tarihli “ön inceleme tensip tutanağı” ile aynen “Dosyanın rapor aldırılmak için bilirkişi ...’e tevdi edilmek üzere, ... Nöbetçi İş Mahkemesine talimat yazılmasına, bilirkişi içi 250,00-TL ücret takdirine” şeklindeki ara kararı ile taraflara delillerini bildirmek üzere süre verilmeden, taraf dilleri toplanmadan, ön inceleme duruşması yapılmadan ve duruşma günü belirlenmeden hiçbir ivedilik ve zaruret olmadığı halde bilirkişiye gönderilmiş, akabinde 09/01/2015 tarihli yine “tensip tutanağı” başlıklı tutanak ile duruşma günü belirlenmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137 ve devamı maddelerinde ön inceleme müessesi düzenlenmiş, iş mahkemelerinin tabi olduğu basit yargılama usulüne ilişkin olarak da önce 320’nci maddede hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanuna göre, hukuk mahkemelerinde ön inceleme yapılmadan tahkikata geçilemez. Taraf dilekçelerinde belirtilen getirtilmesi mümkün deliller toplanıp, tahkikat aşamasına geçildikten sonra bilirkişi incelemesi yapılabilir.

Mahkemece, bu usullere riayet edilemeden dosyanın bilirkişi incelemesine gönderilmesi hatalıdır. Mahkemece duruşmada dava dilekçesi dahi okunmamıştır. Ayrıca dosyanın bilirkişiye gönderilmesine ilişkin ara kararında, HMK’nun 273. maddesine uygun ara kararı kurulmaması ve bu maddeye uygun olmayan şekilde talimat yazılması hatalıdır.

Davacının dava dilekçesindeki talebi fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacak talepleri olup, bilirkişi görev ve yetkisi olmadığı halde talep dışına çıkarak ve raporunda dava dilekçesinde ne istenildiğinin tam olarak anlaşılamadığı belirtildiği ve talep edilenlerden ulusal bayram ve genel tatil alacak talebi dışında akdi ve yasal hafta tatil alacak hesabını dava dilekçesinde hiç söz edilmediği halde Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre yapmış ve fazla mesai alacak talebinin bulunmadığı belirtilmiştir.

Bilirkişinin talep edilmeyen alacakları hesaplaması Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 278/2 maddesi uyarınca tereddüttün giderilmesini istemeden talep edilmeyen kalemlerde hesap yapması usule aykırıdır.

2- Davacının “tasrih, ıslah ve artırım” başlıklı dilekçesine ilişkin değerlendirmeye gelince;

Mahkemece davacının farklı alacak kalemlerindeki toplam talebi her bir alacak kalemi açısından ayrıştırmaması ve dosyayı gelir gelmez bilirkişiye göndermesi ve bilirkişinin yukarıda belirtildiği şekilde talep dışı alacak kalemlerini hesaplaması sonucunda, davacı vekili talep ayrıştırması yapmış ve fazla mesai alacağının bulunmadığını anlayınca bu kez bilirkişinin görev yetkisi dışına çıkarak hesapladığı akdi ve yasal hafta tatili ücret alacaklarını hesaplanmayan fazla mesai alacağı yerine ikame etmiş ve bu işlemini de “alacağı tasrih” olarak adlandırmıştır.

Usul hukukumuzda "alacağın tasrihi" adı altında bir müessese yoktur. Dava dilekçesinde istenen bir alacak kaleminin yerine, başka bir alacak kalemini talep etmek ancak tam ıslahla mümkün olabilir. Ancak davacının yaptığı tam ıslah değildir.

Dairemiz uygulamasında ise, dava dilekçesinde talep edilmeyen bir alacak kaleminin ıslah dilekçesi ile yeni bir alacak kalemi olarak istenilmesi mümkündür. Ancak bu halde yeni istenen alacak kalemi, dava dilekçesinde istenen alacakların biri veya bir kısmının yerine ikame edilen alacak kalemi olarak değil ilk kez ıslahla istenen alacak kalemi olarak kabul edilmelidir.

Buna göre mahkemece yapılacak iş, ıslah dilekçesi dikkate alınarak, davacının ulusal bayram ve genel tatil alacağı için 400,00-TL, fazla mesai için 1.600,00-TL’nin dava dilekçesi ile talep edildiği, akdi ve yasal hafta tatili alacak taleplerinin ise ilk kez ıslah dilekçesiyle talep edildiği ve bu alacak kalemlerinin dava ile istenen fazla mesai alacağı talebinin yerine ikame edildiği kabul edilmeden, ıslah dilekçesinde artırılan miktarlar olduğu kabul edilerek (sırasıyla 2.858,50-TL ve 3.249,26-TL) ve bu taleplere ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülerek hüküm altına almak ve sübut bulmayan fazla çalışma alacak talebini reddetmektir.

Mahkemece yukarıda belirtilen usulü hatalar zinciri ile verilen kararın bozulması gerekmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre esasa yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.