Esas No: 2017/1948
Karar No: 2018/2291
Karar Tarihi: 30.05.2018

**15. Hukuk Dairesi         2017/1948 E.  ,  2018/2291 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Tüketici Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı ifa nedeniyle ayıplı malın misli ile değiştirilmesi ve 1.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminat talebinden ibarettir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.

Davacı iş sahibi vekili, davacı iş sahibi ile davalı yüklenici şirket arasında iş yapım sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre davalı tarafın site içerisinde bulunan küçük sahaya basketbol sahası yapılması için yerlere akrilik boya uygulaması ile 2 adet potanın yerleştirilmesinin, büyük sahaya ise futbol halı sahası yapılması için zeminin yapılması, suni çim halı uygulaması ve kalelerin yerleştirilmesi işlerinin site yönetimine taahhüt edildiğini, davacı site yönetiminin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, ödemeleri sözleşmede belirtilen tarihlerde ve eksiksiz olarak yaptığını, ancak davalı şirket tarafından sözleşme şartlarına uygun hareket edilmediğini, basketbol sahasına ilişkin problem olmadığını ancak futbol sahasında farklı türde ve kalitede suni çim kullanıldığını, parça parça kullanıldığı için de farklı boyutta ve renkte halı oluştuğunu, bu hususların davalıya iletildiğini ve granül atıldıktan sonra düzeleceğinin bildirildiğini ancak herhangi bir değişmenin olmadığını, davalı şirkete defalarca bu hususta başvurduklarını ve ihtarname çektiklerini, cevabında tüm mal ve montajın tam ve eksiksiz yerine getirildiğinin bildirildiği, bu kötü görünüm ve farklı yüksekliğin bulunmasından dolayı apartman sakinleri tarafından eleştirildiğini de belirterek sitenin futbol sahasına, davalı şirketçe döşenen halıların ayıplı olması nedeniyle halıların ayıpsız misli ile değiştirilmesine. 1.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın davalı şirketten tahsiline karar vermesini talep ve dava etmiştir.

Davalı yüklenici vekili; davalı yüklenici şirket ile davacı site yönetimi arasında yapılmış olan sözleşmede yer alan işlerin tamamının davalı şirket tarafından yapıldığını, anlaşma gereği 55 mm yüksekliğinde suni çim halı kullanıldığını farklı renkte kullanılmasının sebebinin ise

ofsayt çizgilerini belirlemek olduğunu davacı tarafın düşük maliyet istemesi sebebiyle tek parça halı uygulaması yapılamadığını davacının da bu durumdan haberdar olduğunu davalı şirketin taahhüdünü tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini belirterek öncelikle maddi ve manevi tazminat haklarını saklı tutarak davacı site yönetimince açılmış olan haksız ve hukuka aykırı olan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece davanın aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, kararın davacı vekillerince temyizi üzerine Dairemizin 13.12.2016 tarih, 2016/5885 Esas, 2016/5110 Karar sayılı ilâmı ile karar bozulmuş ve mahkemece yeniden yapılan yargılamanın 09.03.2017 tarihli celsesinde bozmaya uyma kararı verilmiş ve yeniden yapılan yargılama sonucu 09.03.2017 tarih, 2016/29 Esas, 2017/235 karar sayılı karar ile davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş verilen karar taraf vekillerince tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece 6502 sayılı Kanun'un 11. maddesi gereğince malın ayıplı olması nedeniyle misli ile değiştirilmesine karar verilmiştir. Öncelikle eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda misli ile değiştirme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekmektedir.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinin k) bendinde “tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, l) bendinde de tüketici işlemi: ise mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi, ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı Kanun'un 8. maddesinde ayıplı mal tanımlanmış, 11. maddesinde ayıplı mal halinde tüketicinin hakları ve ayıplı maldan sorumluluk benzer hükümlerde hizmet yönünden 13-16. maddeler arasında ve 83/1 maddesinde ise; “Bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır...” düzenlemesi mevcuttur.

Bu tanımlardan ve düzenlemelerden hareket edildiğinde eser sözleşmelerinden kaynaklanan ve bir tarafı yüklenici ve diğer tarafı nihai tüketici olan uyuşmazlıklara tüketici mahkemelerinde bakılacağı açıktır. Sözü edilen Yasa'da göreve ilişkin açık bir düzenleme bulunduğu halde eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda eksik iş, ayıplı iş, fesih ve zamanaşımı gibi konularda bir düzenleme yapılmamıştır. Düzenleme yapılmaması kanun koyucunun bilinçli bir tercihidir. Kanun koyucunun eser sözleşmelerinin niteliğine uygun düşmeyecek hallerde atıf maddesi olan aynı kanunun 83. maddesi gereğince genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümünü istediği açıktır. Gerçekten de aynı Kanun'un satım yönünden 8, 11 ve 12. maddeleri, hizmet yönünden 13-16. maddeleri birlikte incelendiğinde eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda bu hükümlerin uygulanabilmesi, eser sözleşmelerin niteliği gereği mümkün değildir. Bahsi geçen maddelerde yer alan malın ayıplı

olması halinde misli ile değiştirme seçimlik hakkı, eser sözleşmelerinde teslimi gereken eserin özgün niteliği gereği mislinin bulunması mümkün olmadığından düzenlemenin uygulanması da mümkün değildir. Madde hükümleri incelendiğinde eserden değil maldan, yüklenici değil satıcı, üretici, sağlayıcı ve ithalatçıdan bahsedildiği ve bu kavramların eser ilişkisinde uygulanmasının imkânsızlığını ortaya çıkarır. Kanun'un 12. maddesindeki düzenlemede geçen ithalatçı kavramı ve 15. maddede geçen sağlayıcı kavramı eser ilişkisinde söz konusu olamaz. Bir an için genel hükümlere değil de, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da düzenlenen hükümlere göre uygulama yapılacağı kabul edildiğinde eser sözleşmesi ilişkisinde imkânsız durumlar ortaya çıkar. Örneğin; dikilen bir elbisenin, yapılan bir ayakkabının, özel ölçülere göre imâl edilmiş bir dolabın, yapılan mutfak tadilatının, yapılan bir çatı onarımının, dış cephe kaplamasının, estetik amaçlı saç ekimi ya da diş protezi yapımının, düğün töreninde çekilen fotoğrafların ve benzer eser ilişkilerinde ayıplı imalât halinde misli ile değiştirilmesi nasıl mümkün olacak veya bu kanunda düzenlenen bu hallerdeki sorumlu olanlardan ithalatçının sorumluluğu nasıl bir yorum ile değerlendirilecek, konuları açıklanamamaktadır. Hal böyle olunca düzenlemenin genel hükümlere atıf yaptığı ve Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulama alanı bulacağının kabulü gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı yüklenici davacıya ait site içerisinde bulunan küçük sahaya basketbol sahası yapılması için yerlere akrilik boya uygulaması ile 2 adet potanın yerleştirilmesinin, büyük sahaya ise futbol halı sahası yapılması için zeminin yapılması, suni çim halı uygulaması ve kalelerin yerleştirilmesi işlerini üstlenmiştir. Bu işlerin ayıplı yapıldığının kabulü halinde misli ile değiştirilmesinin mümkün olmadığı da somut olay açısından açıktır. Bir an için tüketici hükümlerinin uygulanacağını kabul edersek; yüklenici, yaptığı bu imalâtların mislini nereden temin edecektir sorusu akla gelecektir. Zaten, bu hali ile temyize konu olan karar infazı mümkün bir karar da değildir. Bir başka deyişle; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri değil genel hükümler olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmalı, bu madde hükümlerine göre iş sahibinin seçimlik hakları değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır.

Genel hükümlerin uygulanacağı kabul ediltikten sonra somut olayda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddeleri hükümlerine göre uyuşmazlık çözümlenecektir.

Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir. Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı

nispetinde bedelden indirim ve eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır. Dikkat edildiğinde bu hükümlerde misli ile değiştirme şeklinde iş sahibine bir hak tanınmış değildir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş;sözleşme konusu işin tümünün 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmüne göre seçilecek uzman bilirkişi aracılığıyla incelenmesi; davaya konu imalâtlar ve imalâtlardaki ayıplar incelenmeli, diğer bir deyişle eserin kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı olup olmadığı belirlenmeli, varsa ayıbın derecesi ile Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesi hükmünde eser sahibine tanınan haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece belirlenmesi, eserin reddi gerektirmeyecek derecede ayıplı olması halinde “çoğun içinde azda vardır” ilkesi gereği bedel indirimi yapılıp yapılmayacağı veya onarım gerekip gerekmediği belirlenmeli ve bunların bedelleri konusunda denetime elverişli rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 6502 sayılı Kanun'un 73. maddesi gereğince tüketici mahkemeleri nezdinde tüketiciler, tüketici örgütleri ve Bakanlıkça açılacak davalar her türlü harçtan muaf olduğundan davacıdan harç alınmasına yer olmadığına, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 30.05.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

- K A R Ş I O Y -

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 3/1. maddedeki tanımlara göre tüketici işlemi; mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi, tüketici, ticari

veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, sağlayıcı, kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusunu ifade eder.

Bu tanımlardan tüketicinin taraf olduğu eser sözleşmelerinin de bu yasa kapsamında olduğu anlaşılmakta olup, 73. madde gereğince bu eser sözleşmesi uyuşmazlıklarında tüketici mahkemeleri görevlidir.

Tüketici mahkemelerinin eser sözleşmesinde uygulayacakları maddi hukuk kurallarının neler olduğu konusunda ise 83/1. maddede düzenleme yapılmıştır Buna göre öncelikle 6502 sayılı Yasa hükümleri uygulanacak, hüküm bulunmayan hâllerde ise genel hükümlere başvurulacaktır. Maddenin 2. fıkrası, 1. fıkradaki düzenlemeyi vurgular şekilde kaleme alınmış ve taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir.

6502 sayılı yasada eser sözleşmesi özel olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte diğer iş görme sözleşmelerini de kapsamına alacak biçimde düzenlenen hizmet tanımı içinde yer aldığı tanımların içeriği ve 13 ila 16. maddedeki düzenlemelerin kapsamından anlaşılmaktadır. Bu nedenle 13 ila 16. maddeler tüketicinin taraf olduğu eser sözleşmeleri bakımından TBK'nda yer alan eser sözleşmesi hükümlerine göre öncelikle uygulanmalı, hüküm bulunmayan hallerde ise TBK hükümleri uygulanmalıdır.

Hizmetin ve bu kapsamda kalan eserin ayıplı olması halinde tüketicinin seçimlik haklarının düzenlendiği 15. maddede; hizmetin ayıplı ifa edildiği durumlarda tüketicinin, hizmetin yeniden görülmesi, hizmet sonucu ortaya çıkan eserin ücretsiz onarımı, ayıp oranında bedelden indirim veya sözleşmeden dönme haklarından birini sağlayıcıya karşı kullanmakta serbest olduğu, sağlayıcının, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlü olduğu, seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masrafların sağlayıcı tarafından karşılanacağı, tüketicinin bu seçimlik haklarından biri ile birlikte Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca tazminat da talep edebileceği (15/1), ücretsiz onarım veya hizmetin yeniden görülmesinin sağlayıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketicinin bu hakları kullanamayacağı, orantısızlığın tayininde hizmetin ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususların dikkate alınacağı (15/2), tüketicinin sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim hakkını seçtiği durumlarda, ödemiş olduğu bedelin tümü veya bedelden indirim yapılan tutarın derhâl tüketiciye iade edileceği (15/3), ücretsiz onarım veya hizmetin yeniden görülmesinin seçildiği hâllerde, hizmetin niteliği ve tüketicinin bu hizmetten yararlanma amacı dikkate alındığında, makul sayılabilecek bir süre içinde ve tüketici için ciddi sorunlar doğurmayacak şekilde bu talebin sağlayıcı tarafından yerine getirileceği, her hâlükârda bu sürenin talebin sağlayıcıya yöneltilmesinden itibaren otuz iş gününü geçemeyeceği, aksi takdirde tüketicinin diğer seçimlik haklarını kullanmakta serbest olduğu (15/4) belirtilmiştir.

Belirtilen 15. maddeye dayalı olarak eserin ayıplı olması halinde seçim hakları kullanılırken TMK 2. maddede düzenlenen iyiniyet kuralına da uyulmalıdır. Bu nedenle eserin reddini gerektirmeyecek nitelikte önemsiz ayıplarda sözleşmeden dönme hakkı kullanılamayacak ancak ücretsiz onarım veya bedel tenzili hakları kullanılabilecektir. Zaten onarım yönünden 15. maddede yer verilen orantısızlık ölçütü de TMK 2. maddedeki kuralın yansıması bir düzenlemedir.

Bu arada üzerinde durulması gereken bir diğer önemli nokta ise 6502 sayılı Yasanın tüketiciyi koruma amacı gözetildiğinde, varsa tüketicinin daha lehine olan TBK hükümlerinin bulunması halinde bunların uygulanmasına öncelik verilmelidir. Bu nedenle TBK hükümleri uygulanırken dairemiz uygulamasında yer verilen eksik iş ve ayıplı iş ayrımına dikkat edilmesi ve yapılmayan eksik bırakılan işler için dahi tüketicinin bedel ödemesine neden olabilecek biçimde eksik işler ayıp kapsamına alınmamalı, böylece tüketicinin eksik işler bedelini daha uzun olan zamanaşımı süresi içinde talep edebilmesini mümkün kılan bir sonuç benimsenmeli, böylece tüketiciler diğer eser sözleşmesi taraflarına göre daha korumasız duruma sokulmamalıdır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki sözleşme konusu işin futbol sahasına suni çim yapılması işi olduğu ve bu niteliğine göre eser sözleşmesi bulunduğu ve işin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşme satım sözleşmesi olmadığından 6502 sayılı Kanunun satım sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağı bu nedenle misliyle değiştirme hakkı bulunduğundan da söz edilemeyeceği açık ise de 6502 sayılı Kanun'un 15. maddesine göre tüketicinin, konusu eserin yapılması olan hizmetin yeniden görülmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Maddede bu hakkın kullanılabilmesi yüklenici bakımından orantısız güçlük oluşturmama şartına bağlanmıştır. Satım sözleşmeleri için geçerli olan misliyle değiştirmenin, tüketici işlemi niteliğindeki eser sözleşmeleri bakımından istenmesi halinde, hizmetin yeniden görülmesini isteme hakkının kullanıldığı kabul edilmelidir. Bu nedenle bu seçim hakkının niteliğine uygun biçimde değerlendirme yapılıp orantısız güçlük bulunup bulunmadığı da incelenmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan 6502 sayılı Kanun hükümlerinin olaya uygulanamayacağı yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.