Esas No: 2014/35695
Karar No: 2016/8490
Karar Tarihi: 05.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/35695 E.  ,  2016/8490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 23/03/2011-25/01/2013 tarihleri arasında davalı işverenlik bünyesinde üretim sorumlusu olarak çalıştığını iş akidinin haksız feshedildiğini,18/01/2013 tarihli ihtarname ile alacaklarının ödenmesi talep edildiği halde davacının hakkının ödenmediğini, bunun üzerine ....İcra Müdürlüğünün 2013/3889 Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma alacağı, ücret alacağı, yıllık izin alacağı ve cezai şart alacağı olmak üzere toplam 33.571,01 TL ile 30.000 Euro asıl alacak için ilamsız icra takibi icra takibi yaptıklarını, davalı tarafından icra takibine itiraz edildiğini belirterek icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekil cevap dilekçesinde özetle; davalının davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacının müvekkili firmanın üretimini gerçekleştirdiği kimyasalların üretiminde sorumlu ve yetkili olduğunu, kısa sürede gerçekleşen maliyet zararının 1.000.000 USD olduğunun, bunun ile ilgili .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/117 D. İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırdıklarını, davacının sorumluluğunda üretilen bozuk üretimler ile ilgili yazılı savunmasının istendiğini, ancak davacının rapor alarak işe gelmediğini, bu nedenle iş akdinin devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiğini cezai şart ödeme şartlarının oluşmadığını savunarak davanın reddini karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;taraflar arasındaki iş sözleşmesinin incelenmesinde; Sözleşmenin 12. maddesinde "personel işveren nezdinde en az 5 yıl çalışmayı kabul eder, bu sürenin bitiminden sonra istifa ederek ayrılan veya işten ayrılma anlamına gelecek şekilde işe gelmeyen personel İş Kanunun 17. maddesinde öngörülen ihbar tazminatını ödemekle yükümlüdür. Sözleşme bitimine 3 ay kala taraflardan herhangi biri sözleşmenin feshi için ihbarda bulunmaz ise sözleşme aynı şartlarda otomatikman 1 sene daha uzar, bu fesih ihbarı her uzatma dönemi için geçerlidir." hükmüne göre çalışma süresinin en az 5 yıl olarak belirlenmesi, bu sürenin bitiminden sonra yapılacak fesihlerde İş Kanunun 17. maddesine atıf yapılması, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını geçerli kılacak objektif koşularının bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki sözleşmenin asgari süreli iş sözleşmesi olduğunun kabulüne,davalı taraf davacının devamsızlık nedeni ile iş akdinin feshedildiğini, ayrıca davacının özenle çalışma kuralına ve işverene ait eşyayı hasara uğratmama yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle iş akdinin feshedildiğini ileri sürmüş ise de; davalı taraf davacının devamsızlığına ilişkin herhangi bir tutanak ve davacının devamsızlığının gerekçelerini sorgulayan herhangi bir ihtar sunulmamış olup delil tespiti dosyasında karşı taraf olarak davacının gösterilmediği ve bilirkişi raporu da göz önüne alındığında davacının şirketi zarara uğrattığına ilişkin herhangi bir delil sunulmadığı, bunun ile ilgili davacıdan herhangi bir savunma istendiğine ilişkin belge sunulmadığı, davacının tazminatlarını alamayacak şekilde devamsızlık yaparak iş akdini sonlandırması için bir neden bulunmadığı hususları göz önüne alındığında iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğinden kıdem tazminatının kabulüne,davacı 2013 yılı Ocak ayına ait ücretlerinin ödenmediğini belirterek bunun tahsilini talep etmiş, davalı taraf ücretlerin ödendiğini ispat edemediğinden, davacının 3.666,66 TL ücret alacağının ve yıllık izin ücretinin kabulüne,taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 13. maddesinde "işveren personelin çalışmayı taahhüt ettiği sürenin bitiminden itibaren İş Kanunun işverene haklı nedenle fesih hakkı veren veya bu maddenin aşağıdaki paragrafında belirtilen hallerin dışında bir nedenle veya personelin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanmayan bir neden ile iş sözleşmesini feshetmemeyi, aksi halde 30.000 Euro tutarında bir tazminatı personele ödemeyi kabul ve taahhüt eder" hükmü ve asgari süreli iş sözleşmeleri belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmekle beraber asgari süre boyunca sözleşmeye belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin hükümler uygulanacağından,sözleşmenin süresinden önce fesih edilmesi halinde sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce feshinde olduğu gibi fesih beyanı ile sona bulur ve buna bağlı olarak işçinin bakiye süreye ilişkin tazminatlar ile cezai tazminat talep edebileceği,buna göre sözleşmenin asgari süreli dönemi içerisinde davalı işveren tarafından haksız fesih edildiği anlaşıldığından; davacının cezai tazminat talep edebileceği ,davacının 30.000 Euro cezai şart talep ettiği,tarafların ekonomik ve sosyal durumları, davacının fiilen çalışma süresi, davacının sözleşmede öngörülen ücreti, paranın satın alma gücü, hak ve nesafet kurallarına göre sözleşmede belirlenen cezai tazminatın aşırı olduğu ve tarafların ekonomik ve sosyal durumları, davacının çalışma süresi, ücreti ile hak ve nesafet kurallarına göre cezai tazminattan 10.000 Euro indirilmesi gerektiği ve davacının 20.000 Euro cezai tazminat talep edebileceğinin kabulüne, davacı fazla çalışma yaptığını belirterek fazla çalışma alacağı talep etmiş ise de, davacı davalı işyerinde üretim sorumlusu olarak yüksek maaş ile çalıştığı, çalışma gün ve saatini kendi belirlediği anlaşıldığından fazla mesai ücreti talep edemeyeceği ( Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 04.03.2014 tarih ve 2013/5161 E.,2014/4745 K.sayılı ilamı) anlaşıldığından fazla mesai alacağı talebinin reddine,davacı ihbar tazminatı talep etmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin asgari süreli iş sözleşmesi olduğundan davacının ihbar tazminatı talebinin reddine ve davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücret alacağı, fazla çalışma alacağı olup olmadığı hususlarının tartışmalı olup, yargılamayı gerektirdiğinden ve bu anlamda likit sayılmayacağından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm,davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden uyuşmazlık söz konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

Somut uyuşmazlıkta davacının hizmet akdi niteliği itibariyle asgari süre içeren belirsiz süreli hizmet akdi olup davacının iş akdinin işveren tarafından davacı işçiye ihbar öneli verilmeden feshedildiği anlaşıldığından davacının ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalıdır.

3-Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacının fazla çalışma ücreti talebi davacının üst düzey yönetici olduğu ve kendi mesaisini belirlediği gerekçesi ile reddedilmiş ise de;dosyadaki bilgi ve belgeler,tanık anlatımları ve özellikle taraflar arasındaki bireysel iş sözleşmesinin VI numaralı maddesinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun kararlaştırılması karşısında davacının fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece dosyadaki bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak ve özellikle haftalık fazla çalışma süresinden 5,20 dakika mahsup edilerek hesaplama yapılıp, hakkın özünü etkilemeyecek şekilde indirim yapılmak suretiyle fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekirken bu talebin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.