Esas No: 2013/2409
Karar No: 2013/6832
Karar Tarihi: 16.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2409 E.  ,  2013/6832 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle, dosya içeriğine göre, davacı işçinin Toplu İş Sözleşmesinin 44.maddesi uyarınca muvakkat işçi olarak daimi kadroya geçene kadar, idari kadroda madde de belirtilen iş dışında, sürekli işte çalıştırıldığından, mahkemece fark ücret ve ikramiye alacaklarının hüküm altına alınmış olmasının yerinde olmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, geçici işçi olarak işe alındığını, ancak 2007 yılına kadar büro memuru sıfatıyla fiilen çalıştığını, daimi işçi gibi çalıştırıldığı halde tüm ücretlerinin geçici işçilere ödenen ücretler üzerinden ödendiğini belirterek ücret, ikramiye, hafta tatili, tediye fark alacaklarını ve eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ise, davacının TİS hükümleri uyarınca tabi olduğu skaladan ücretlendirildiğini ve hakettiği tüm ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının işyerinde yaptığı işin sürekli iş niteliğinde olduğu ve sözleşmenin en başından beri belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunun kabulü ile, davacı ile aynı kıdeme sahip ve aynı işi yapan emsal işçinin alması gereken ücret üzerinden yapılan hesaplama sonucu, ücret farkı ile ikramiye farkı alacaklarının kabulüne, eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatı bakımından, işçinin ücretinin 4 katı üzerinden hesaplanan tazminatın kabulüne ve diğer alacak kalemleri bakımından talebin reddine karar verilmiştir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir.Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiç bir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almış ve kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasına göre “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz”. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır. 4 ay üst sınır olduğundan tazminatın 1 ile 4 ay arasında hakim tarafından ihlalin ağırlığına, işçinin kıdemine göre belirlenmesi isabetli olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren yükleme ve boşaltma hizmetinde belirli süreli iş sözleşmesi ile veya bu hizmetin dışında ise ihtiyaç duyulduğu takdirde süresi muayyen olan işlerde veya icap ve hususiyetleri dolayısıyla bir yıldan az süreli ve mevsimlik işlerde çalıştırılması gereken davacı işçiyi, TİS hükümlerine aykırı olarak sürekli çalıştırmış, ancak muvakkat işçi olarak çalışmış gibi işçilik alacaklarını ödemiştir. Nesnel olarak 5 ve 13. maddeler de açıklandığı gibi davalı işveren muvakkat işçi olmasından dolayı daimi kadroda çalışan işçiye göre farklı bir işlem yapmamıştır. Kısaca davalı işveren daimi kadroda çalışan işçiye göre muvakkat sözleşme ile çalışan işçide bir farklılık yapmamış, muvakkat süreli işçiyi sürekli ve devamlı olarak çalıştırmıştır. Davacı işçi sürekli ve devamlı daimi kadrodaki işçi gibi çalıştırılması nedeni ile fark işçilik alacaklarına bu hükümle kavuşmuştur. Ancak açıklandığı gibi eşit işlem borcuna aykırılık tazminatının koşulları oluşmamıştır.

Mahkemece ayrımcılık tazminatının reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 16.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.