Esas No: 2014/27443
Karar No: 2014/36067
Karar Tarihi: 18.12.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/27443 E.  ,  2014/36067 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 6. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/03/2013

NUMARASI : 2010/780-2013/224

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, röntgen teknisyeni olarak çalıştığını ödenmeyen fazla çalışma alacağı ile şua izni alacağını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı her iki davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 06.05.1939 tarih 42013 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Tüzük uyarınca fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun olan Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

30.01.2010 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile 19.4.1937 tarihli ve 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanuna eklenen ek 1. maddede “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Somut olayda röntgen teknisyeni olarak çalışan davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde dikkate alınmaksızın, çalıştığı tüm süre için yukarıda anılan nizamnamenin 21. maddesine göre fazla çalışma hesaplaması yapıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu kanun yürürlüğe girmeden önceki çalışma dönemi için günlük beş saati aşan çalışmalara göre, anılan kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönem için ise kanunun ek 1. maddesi uyarınca günlük yedi saati aşan çalışmalara göre fazla mesai alacağı hesaplanması gerekmektedir. Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2- Taraflar arasında fazla çalışma alacağı bir diğer uyuşmazlık konusudur

Somut olayda fazla çalışma alacağı yönünden davalı P.. A..' nin tüm dönemden sorumlu tutulması hatalıdır. Davacının fazla çalışma alacağına ilişkin davalı şirket nezdinde çalıştığı dönem ve ücret üzerinden sorumlu olduğunun kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile tüm dönem asıl işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutularak hüküm kurulması isabetsizdir.

3- Davalı yanca ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def'inde bulunulduğu halde mahkemece değerlendirilmeden karar verilmesi hatalıdır.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplama üzerine dava konusu alacaklar davacı tarafından 17.12.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile arttırılmıştır. Davacının ıslah dilekçesine karşı davalı vekili tarafından yöntemine uygun biçimde zamanaşımı def'i ileri sürüldüğü halde fazla çalışma alacağı bakımından zamanaşımı def'inin değerlendirilmesi için ek rapor alınmadan karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.