Esas No: 2017/9618
Karar No: 2018/21244
Karar Tarihi: 22.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/9618 E.  ,  2018/21244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının 01.12.2004-15.02.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde garson olarak çalıştığını; ilk çalışmaya başladığında sigortasının yaptırılmadığını, daha sonra başka işyerlerinde ve kendi işyerlerinde sigortalı gösterildiğini, bilgisi dışında değişik tarihlerde ve yerlerde giris-çıkış yapıldığını, ancak davalının, davacının işyerinde 7-8 yıl çalıştığını kabul ettiğini, vardiyalı olarak çalıştığını, kış aylarında 5 ay birinci vardiyada 6.00-22.00, ikinci vardiyada 10.00-16.30 saatleri arasında çalıştığını; yaz aylarında 7 ay birinci vardiyada 5.00-23.00, ikinci vardiyada 10.00-17.30 saatleri arasında çalıştığını, aylık net 850,00 TL. maaş aldığını, maaşının asgari ücret tutarının bankadan üzerinin elden ödendiğini, çalıştığı süre boyunca resmi tatillerin tümünde çalıştığını, dini bayramlarda ilk iki gün izin kullanıp diğer günler çalıştığını, kış döneminde iki haftada bir, yaz döneminde ayda bir hafta tatili kullanıp diğer günler çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, 2010/Ocak- 2010/Ekim döneminde (10 aylık) çocuk parasının ödenmediğini, bu dönemde çocuk parası alıyormuş gibi imza atmasının istendiğini; müvekkilinin yanlış olduğunu dile getirmesi üzerine sorun yaratacağını düşündüğü için, davacının kasadan para aldığı iddiası ile hakkında suç duyurusunda bulunduğunu ve ... 2.Asliye Ceza Mahkemesi 2011/258 esas sayılı dosyası ile yargılamanın devam ettiğini, bu durumun sonucu olarak müvekkilinin iş akdinin bildirimsiz olarak feshedildiğini; müvekkiline yasal haklarının ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ile çocuk ve aile yardımı alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; alacak kalemlerinin zamanaşımına uğradığını, davacının işyerinde hırsızlık yaptığının kamera görüntüleri ile tespit edilmesinden sonra iş akdinin tazminatsız olarak feshedildiğini ve aleyhinde suç duyurusunda bulunulduğunu; hakkında ... 2.Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/258 esas sayılı dosyasıyla kamu davası açıldığını; bu nedenlerle davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteme hakkı olmadığını, davacının çalıştığı süre boyunca günde 7,5 saat ve asgari ücret üzerinden çalıştığını ve karşılığının ihtirazi kayıt olmayan imzalı ücret bordroları ile kendisine ödendiğini; fazla mesai yapmış ise imzalı bordrolar ile karşılığının ödendiğini; aksinin aynı değerde belgeler ile ispatlanabileceğini, iddia edilen çalışma düzeninin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu; işyerinde 18 işçinin iki vardiyalı olarak çalıştıklarını; her vardiyada çalışma süresinin 7,5 saat olduğunu, davacının yıllık izinlerini eksiksiz kullandığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı dava dilekçesinde fazla mesai yaparak çalıştığını iddia etmiş ve iddiasını ispat amacıyla tanık deliline dayanmıştır. Dinlenen davacı tanıklarının işverene karşı davaları bulunduğundan husumetleri nedeniyle beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekmektedir. Davalı işyerinde 15-16 yıldır aşçı olarak çalıştığını beyan eden davalı tanığının beyanı doğrultusunda, davacının haftada 6 gün çalışarak 06:00-15:00 saatleri arasında haftalık 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek ödenmeyen fazla mesai ücretlerinin bu doğrultuda hesaplanması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3-Davacı dava dilekçesinde, çalıştığı süre boyunca resmi tatillerin tümünde çalıştığını; dini bayramlarda ilk iki gün izin kullanıp diğer günler çalıştığını iddia etmiş ve iddiasını ispat amacıyla tanık deliline dayanmıştır. Dinlenen davacı tanıklarının işverene karşı davaları bulunduğundan husumetleri nedeniyle beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekmektedir. Dinlenen davalı tanık beyanları doğrultusunda, davacının sadece milli bayram çalışmalarının karşılığı genel tatil ücretinin kabul edilmesi gerekirken, ispatlanamayan dini bayram çalışması karşılığı ücretlerinde hüküm altına alınması isabetsizdir.

4-Her ne kadar davacı dava dilekçesinde, kış döneminde iki haftada bir, yaz döneminde ayda bir hafta tatili kullanıp diğer günler çalıştığını iddia etmiş ise de; davacı tanıklarının davalı işverene karşı husumetlerinin bulunması, davalı tanıklarının da, haftada 6 gün çalışıldığını beyan etmeleri karşısında, ispatlanamayan hafta tatili ücreti talebinin reddi yerine, yanılgılı değerlendirme ile kabulü de hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.