Esas No: 2021/12895
Karar No: 2022/7112
Karar Tarihi: 12.05.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/12895 E.  ,  2022/7112 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2019/1404-2021/1548

İlk Derece

Mahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi

No : 2018/168-2019/142

Dava bildirilen çalışmaların fiili hizmet süresi zammı kapsamında olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı işverene ait radyoaktif ilaç üretimi yapılan işyerinde, üretim teknisyeni olarak radyoaktif ilaç yapımı işinde çalıştığını, davalı Kuruma bildirilen 3.9.2009-9.4.2018 arası çalışmalarının 5510 sayılı yasanın 40. Maddesinin 11 inci Bendine göre fiili hizmet zammı kapsamında olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; işverenin bildirimi doğrultusunda kayıt yapıldığını, davacının geçen çalışmaları sırasında direkt olarak radyoaktif ve radyoiyonizanla çalışmasının mümkün olup olmadığının incelenmesi gerektiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının çalışmalarına 5510 sayılı Yasanın 40. maddesinin 11'inci bendine göre fiili hizmet süresi zammı verilebilmesi için öncelikle işyerinin ve işkolunun bu kapsamda olduğuna karar verilerek, fiilen, radyasyon riskine maruz kalarak yapılan çalışmalardan maruz kalınan süre kadar kabul kararı verilmesi gerektiğini, davacının radyasyona maruz kalmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece “...1-... T.C. kimlik ve ... numaralı davacı üretim teknisyeni/Kimyager ...'un ... 10006/1 Sokak No:49 Çiğli/... adresinde bulunan ... işyeri numaralı davalı ... Ürünler San. ve Tic. A.Ş.'ne ait, Radyofarmasötik Üretim Tesisi ... Şubesi unvanlı işyerinde yapılan işin, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası kanununun fiili hizmet süresi zammı ile ilgili 40. Maddesinin 2. fıkrasının 11. bendinde belirtilen radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamında bulunduğu ve fiili hizmet süresi prim ödemesine tabii işyeri olduğu, bu işyerinde 03/09/2009-10/04/2018 tarihleri arasında 1A olarak SGK'na bidirilen 3097 günlük fiili çalıma süresinin değerlendirilerek, 3097 günlük sigortasının her yıl için 90 gün olmak üzere 3097x90/360=774 fiili hizmet süresinin salt sigortalılık süresine eklenmesine,...” kararı verilmişir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece “...) ... 1. İş Mahkemesi'nin 13.05.2019 tarih, 2018/168 Esas ve 2019/142 Karar sayılı kararına yönelik davalı ... Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,...” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ

Davalı Kurum vekili davanın reddi gerekirken kabulüne karar verildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı İşveren vekili ilaçların üretimi için kullanılan cihazların radyasyon kaynağı olmadığını, davacının radyasyon görevlisi olmadığını, kabule göre de sadece fiilen çalışılan süre için fiili hizmet süresi zammı verilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

Eldeki davada, davacı, davalı işverene ait radyoaktif ilaç üretimi yapılan işyerinde üretim teknisyeni olarak çalıştığını, bildirilen 3.9.2009-9.4.2018 arası çalışmalarının 5510 sayılı yasanın 40. Maddesinin 11 inci Bendine göre fiili hizmet zammı kapsamında olduğunun tespitini istemiş olup mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.

Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacının işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve öncelikle çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama radyasyon yayma özelliği olup olmadığı belirlenmeli, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, davacının, denetim alanında çalışıp çalışmadığı, bu alanda geçici mi sürekli mi çalıştığı, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyasyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyasyonun miktarının dozimetri ölçüm değerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyasyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.

Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs süreleri gibi fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi' ne, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesine, 12.5.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.