Esas No: 2022/14933
Karar No: 2023/1791
Karar Tarihi: 29.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/14933 E.  ,  2023/1791 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 14.12.2012 tarihli iddianamesi ile suça sürüklenen çocuğun çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Denizli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.12.2013 tarihli ve 2013/8 Esas, 2013/358 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 18.11.2019 tarihli ve 2016/6189 Esas, 2019/12511 Karar sayılı kararı ile hükmün "...Mağdurenin aşamalarda suça sürüklenen çocuğun, kendisine değişik tarihlerde üç kez basit ve nitelikli cinsel istismarda bulunduğunu beyan etmesine rağmen ifadeleri arasında eylemlerin sayısı ve içeriğiyle ilgili çelişkiler mevcut olması, olayın oluş şekli ve intikal zamanı, mağdurenin yaşı ve mental durumuna göre ilk cinsel istismar eylemi dışındaki diğer fiillerin meydana geldiğine dair yeterli ve kesin delil bulunmaması, suça sürüklenen çocuğun soruşturma evresindeki savunmalarında 2007 yılında bir kez mağdureyi dudağından öptüğünü, bunun dışında başka bir eylemi olmadığını belirtmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suça sürüklenen çocuğun, mahalleden tanıdığı küçük mağdureyi yanındakilerle birlikte cebir, tehdit, hile olmaksızın götürdüğü hurdalıkta cinsel maksatla alıkoyarak dudağından öpmesi şeklinde gerçekleşen tek eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 103/1-6, 109/1-3f-5. maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilip, bu kapsamda suç tarihinin net olarak tespiti için mağdurenin teminiyle hangi tarihlerde ilköğretim okulu öğrencisi olduğu, suça sürüklenen çocuğun kendisine yönelik ilk istismar eylemini ne zaman yaptığı hususlarında beyanı alınıp, okuduğu ... İlköğretim okulunda hangi tarihler arasında öğrenci olduğu araştırılarak varsa buna ilişkin belgelerin tasdikli suretinin de temin edilmesinden sonra toplanacak delillere göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında olay tarihinde on beş - on sekiz yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35 ile Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/7. maddelerine göre sosyal inceleme raporu aldırılmadığı

takdirde bunun gerekçesinin kararda gösterilmesi gerektiği gözetilmeden bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde uygulama yapılması,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.04.2021 tarihli ve 2019/367 Esas, 2021/185 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun, sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.12.2021 tarihli ve 2021/24181 Esas, 2021/10410 Karar sayılı kararı ile hükmün "...5237 sayılı TCK'nın 103/1-c.2. maddesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunun failinin çocuk olması halinde kovuşturmasının şikayete tabi olduğu gözetilerek nüfus kaydına göre suç tarihi ile bozma öncesi kovuşturma evresinde ifadesi alındığında on beş yaşından küçük olan mağdurenin bozma sonrası süreçte reşit olması karşısında, ifadesi alınırken suça sürüklenen

çocuktan şikayetçi olup olmadığı hususunda da beyanının alınması gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

6. Bozma üzerine Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2022 tarihli ve 2022/66 Esas, 2022/111 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Kararın kanun ve hukuka aykırı olduğu, suç vasfında hata yapıldığı, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu, üst sınırdan hüküm kurulması ve takdiri indirim ile erteleme hükümlerinin uygulanmaması gerektiği ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Kararın eksik inceleme ile alındığı, daha ağır bir ceza ile cezalandırılması, erteleme hükümleri ve takdiri indirim uygulanmaması gerektiği, gerekçesiz şekilde alt sınırdan hüküm kurulduğu, bozma ilamındaki usuli eksikliklerin tamamlanmadığı, dosya kapsamındaki mağdurenin beyanlarını destekler mahiyetteki raporların aksine hüküm kurulduğu ve aleyhe karar verilmesinin gerekçelendirilmediği ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, mağdurenin iddiaları doğrulayıcı hiçbir delil bulunmadığına, beyanlarının çelişkili ve hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, eksik değerlendirme yapıldığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin kabulü;

1. Yapılan yargılama sonucunda; iddia, suça sürüklenen çocuk savunması, müşteki beyanı, dosya içerisinde bulunan tutanak ve belgeler ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; suça sürüklenen çocuğun, suç tarihinde kendisiyle aynı mahallede yaşayan, 01.01.2001 doğumlu mağdureyi civardaki bir hurdalığa götürdüğü, burada mağdureyi bir kez dudağından öptüğü, suça sürüklenen çocuğun ilk ifadesinden bu yana aşamalardaki beyanlarında istikrarlı olarak mağdureyi sadece bir kez dudağından öptüğünü ikrar ettiği, ancak olayın 2007 yılında gerçekleştiğini beyan ettiği, 15.12.2020 tarihli celse de katılanın, "SSÇ nin ilk eylemi ben ilkokul 3. Sınıfı bitirip yaz tatiline girdiğimiz sırada gerçekleşti. 2007 yılında bana karşı dudağımdan öpme veya başka bir cinsel eylemi olmadı" şeklinde beyanda bulunduğu, mağdure aşamalarda beyanlarında, suça sürüklenen çocuğun birden fazla kez farklı cinsel eylemlerde bulunduğu yönünde iddiada bulunmuş ise de, mağdurenin aşamalardaki çelişkili anlatımları karşısında suça sürüklenen çocuğun aksi ispatlanamayan samimi anlatımına itibarla, suça sürüklenen çocuğun katılana karşı tek eyleminin "dudağından öpmek" olduğunun anlaşıldığı belirtilmiştir.

2. İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne yazılan yazıya verilen cevapta; mağdurenin 2009-2010 Eğitim yılında (ilkokul) 3/B sınıfında, 2010-2011 eğitim yılında 4/B sınıfında öğrenim gördüğü, suça sürüklenen çocuk ve mağdure anlatımları ile bu yazı cevabı birlikte değerlendirildiğinde suç tarihinin 2010 yılı olduğunun kabulü gerektiği belirtilmiştir.

3. Dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde suça sürüklenen çocuğun, mahalleden tanıdığı küçük mağdureyi yanındakilerle birlikte cebir, tehdit, hile olmaksızın götürdüğü hurdalıkta cinsel maksatla alıkoyarak bir kez dudağından öptüğü, bunun dışında iddia edilen diğer eylemleri gerçekleştirdiği hususunda mağdurenin aşamalarda çelişen anlatımı dışında somut bir delil bulunmadığı, olay tarihi olan 2010 yılında mağdurenin 9 yaşında olduğu, eylemin gerçekleştiriliş şekli, eylemin ani ve kesik hareketli olması ve devamlılık arzetmemesi de dikkate alındığında suça sürüklenen çocuğun eyleminin hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğa karşı basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.

4. Yargıtayın yerleşik uygulamaları da dikkate alındığında sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için cinsel arzuların tatmin amacına yönelik, devamlılık arzetmeyen ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren, vücut dokunulmazlığını ihlale yönelik cinsel davranışların sarkıntılık olarak kabul edildiği, somut olayda da suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik onun vücudu üzerinde gerçekleştirdiği dudaktan öpme eyleminin ani ve kesik olduğu, devamlılık arzetmediği, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin sanık lehine olduğundan uygulanması gerektiği, öte yandan, suç tarihinde mağdure on iki yaşından küçük ise de; 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesiyle, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının 3. cümlesinde yapılan değişikliğin suç tarihi olan 2010 yılından sonra yürürlüğe girmesi ve suça sürüklenen çocuk aleyhine olması nedeniyle uygulanmaması gerektiği, somut olayda herhangi bir cebir ve şiddet bulunmadığından 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca; sarkıntılık suretiyle basit cinsel istismar suçunun, çocuklara yönelik işlenmesi halinde ... veya vasinin ve reşit olması halinde mağdurun şikâyetine tabii olduğu, mağdurenin yasal temsilcisinin ve bizzat mağdurenin şikâyetçi olduğu dikkate alındığında, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı çocuğa yönelik sarkıntılık düzeyinde basit cinsel istismar suçundan eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi gereğince cezalandırılması, aynı yasanın 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, suç tarihinde 15-18 yaş aralığında olan suça sürüklenen çocuğun cezasından indirim yapılması gerektiği kanaatine varılarak hüküm kurulduğu belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hükümde hukuka aykırılık bulunmamış, katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekili ile suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2022 tarihli ve 2022/66 Esas, 2022/111 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.03.2023 tarihinde karar verildi.