Esas No: 2013/9454
Karar No: 2013/7812
Karar Tarihi: 29.04.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2013/9454 E.  ,  2013/7812 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ...'nın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-f, son maddesi gereğince 2 yıl 4 ay hapis ve 3.785.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 04/03/2008 tarihli ve 2007/214 esas, 2008/33 sayılı karar lehine vaki temyiz istemi üzerine bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11/05/2010 gün ve 2008/166425 sayılı tebliğnamesi ile dairemize gönderilmiş, Dairemizin 19/02/2013 gün ve 2011/18961 Esas 2013/2923 Karar sayılı kararıyla hükmün Düzeltilerek Onanmasına karar verilmiştir.

6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine anılan kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 Sayılı CMK.nın 308.maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından yapılan itiraz üzerine dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünceler yerinde görüldüğündün bu kısma yönelik itirazın KABULÜNE,

Dairemizin 19/02/2013 gün ve 2011/18961 Esas 2013/2923 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Mağdurun, 01.05.1980 yılından beri 2022 sayılı kanun kapsamında üç ayda bir ... Ziraat Bankası'ndan yaşlılık aylığı aldığı, maaşını alırken aynı bankada çalışan ve akrabası olan sanığın da kendisine zaman zaman yardım ederek evrakları takip ettiği, mağdur bir süre bu şekilde para çektikten sonra, sanığın, mağdura artık paranın yatmadığını söylediği, mağdurun da bundan sonra bankaya hiç uğramadığı, mağdurun torunu olan tanık Kazım'ın, bu durumda bir yanlışlık olduğunu anlayarak araştırma yapmaya başladığı, Emekli Sandığı'na durumu yazıyla sordukları, gelen cevaba göre, mağdurun banka hesabına belirlenen dönemlerde paranın düzenli olarak yattığı ve ilgili paranın da çekildiğinin belirtildiği, durumun ilgili bankaya bildirildiği, banka müdürünün, bu husustan personeli haberdar ettiği, olay günü sanığın, yanında temyiz dışı ... ile birlikte bankaya geldiği, mağdura ait banka cüzdanını vezneye uzattığı, veznedarın sanığı ve yanındakini banka müdürüne yönlendirdiği, müdürün, sanıktan ve yanındakinden kimlik sorduğu, sanığın yanındaki ... 'yı mağdur ... olarak tanıttığı, bu kişilerin kimlik ibraz etmemesi üzerine durumun polise bildirildiği, sanığın alınan ilk ifadesinde suçlamaları kabul ettiği, mağdurun banka cüzdanı ve ele geçirdiği mühürüyle yanına İsmail ve ...'yı alarak bankaya gittiklerini, buradaki banka dekontlarının bu kişilerce mağdurun adına parmak basmak suretiyle imzalandığını, bu şekilde 5-6 yıldır mağdurun maaşını çektiğini belirttiği, bu şekilde sanığın bankayı aracı olarak kullanmak suretiyle mağduru dolandırdığının iddia edildiği olayda suçun işlendiği gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Sanığın hazırlıktaki beyanında 1996 yılından itibaren mağdurun maaşını çektiğini belirtmiş olması karşısında, bu tarihten itibaren çekilen paranın miktarının faiziyle birlikte bankadan sorularak zarar miktarının tespit edilmesi, buna göre sanık hakkında hükmedilecek ceza miktarının tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın kabul ettiği 6 yıllık süre esas alınarak zarar miktarının belirlenerek eksik adli para cezası tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

1-5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması

neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının belirlenerek 3.785.00 TL olarak fazla adli para cezası tayini,

2-Suç tarihi itibariyle 65 yaşını bitiren ve müdafii tarafından 11.12.2007 tarihli duruşmada lehe hükümlerin uygulanması talebinde bulunan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,

3-Adli para cezalarının 5083 Sayılı kanun'un 1. maddesi ile 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu'nun 04/04/2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29/04/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.