Esas No: 2019/3116
Karar No: 2020/1903
Karar Tarihi: 29.06.2020

**15. Hukuk Dairesi         2019/3116 E.  ,  2020/1903 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Tüketici Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de miktar itibariyle duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi uyarınca davalı yüklenici tarafından yerine getirilmeyen işlerin bedeli ile sigorta primlerinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davacının, dava dilekçesinin 5.maddesinde ileri sürdüğü 3.800,00 TL ödemeyi yasal delillerle kanıtlayamamış olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında, davacıya ait arsa üzerine ev yapılması konusunda eser sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmede yüklenicinin edimleri kalem kalem sayılmış, 10. maddede de inşaat bedelinin 21.000,00 TL olduğu kararlaştırılmıştır. Davacı iş sahibi, ödeme yapmasına rağmen davalı yüklenicinin sözleşmenin gereğini yerine getirmeyerek inşaatı bitirmediğini ve inşaatta çalışan işçilerin de sigorta primlerini ödemediğini, yükleniciye tanık huzurunda sözleşme gereğini yerine getirmesini aksi halde sözleşme gereğini yapması için inşaatı 3. bir kişiye vereceğini, yapacağı masrafların ise kendisinden tahsil edileceğini ihtar ettiğini, yarım kalan işi dava dışı 3. kişiye tamamlattırdığını, davalı borçlunun ödemekle, yükümlü olduğu işlerin bedeli ile sigorta primlerinin tahsili amacıyla Foça İcra Müdürlüğünün 2015/99 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan keşif sonucu dosyaya sunulan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalının eksik ve ayıplı bıraktığı işler toplamının 4.000,00 TL olduğu, davacının 10.900,00 TL elden ödeme yaptığı, davalının yapması gereken 6.201,06 TL SGK ödemelerini de davacının yaptığı, sözleşmenin 21.000,00 TL tutarlı olduğu, bu durumda davacının davalıdan 101,06 TL alacaklı bulunduğu tespit edilmiş ve buna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar, davacı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

Sözleşme kapsamında yapılacak işler ve ödenecek bedel toplam olarak kararlaştırıldığından sözleşmenin götürü bedelli olduğu anlaşılmaktadır. Götürü bedelli sözleşmelerde iş sahibinin iş bedelinin tamamını ödememesi halinde eksik işlerin giderim bedelini talep etmesi mümkün olmayıp bu halde çoğun içinde azın da olduğu ilkesinden hareketle talebinin fazla ödemenin iadesi niteliğinde bulunduğunun kabulü gerekir. Yine götürü bedelli eser sözleşmelerinde yüklenicinin edimini kısmen ifa etmesi halinde, hak edilen imalât-iş bedeli ya da fazla ödeme olup olmadığının Dairemiz uygulamalarında fiziki oran yöntemi diye adlandırılan, eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle, gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranının tespiti ile bu oranın götürü bedele uygulanması suretiyle hesaplanması ve bulunacak bu miktardan kanıtlanan ödeme düşülerek belirlenmesi gerekir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında bu şekilde hesaplama yapılmamış olup, bu haliyle alınan raporlar yetersizdir.

Mahkemece yapılacak iş, bilirkişiden ek rapor alınarak, eksik ve ayıplar gözetilmek suretiyle işin fiziki gerçekleşme oranını tespit edip, bu oranı sözleşme bedeli olan 21.000,00 TL’ye uygulayarak yüklenicinin hak ettiği iş bedelini belirlemek, bu bedelden davacı iş sahibinin yapmış olduğu kanıtlanan 17.101,06 TL’yi mahsup etmek ve ortaya çıkan neticeye göre davayı sonuçlandırmaktır.

Bu husus gözetilmeden eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 29.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.