Esas No: 2021/16740
Karar No: 2023/2527
Karar Tarihi: 02.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/16740 E.  ,  2023/2527 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; sanık müdafii tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından karar tarihi itibariyle ceza miktarı bakımından kesin olarak verilmesi gereken istinaf başvurusunun esastan ret kararı hakkında, 24.10.2019 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması nedeniyle sanık müdafiinin temyiz başvurusunun süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ....Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.09.2018 tarihli ve 2018/275 Esas, 2018/514 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 20.11.2018 tarihli ve 2018/2558 Esas, 2018/1242 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine temyiz yolu açık olarak karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 05.10.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1-Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,

2-Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

3-Teşdidin derecesinde hataya düşülerek fazla ceza tayin edildiğine,

4-Etkin pişmanlıktan daha yüksek oranda indirim yapılması gerektiğine,

5-Sanığın bu yapı içinde bulunduğu dönemde dini saikle hareket ettiğine,

6-Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın örgütsel gizliliğe riayet etmek üzere ByLock programını kullandığının BTK müzekkere cevapları, kolluk tutanak ve müzekkere cevapları ve sanığın ikrarı ile sübut bulması ve sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün okuma salonlarında ortaokul talebeleri ile ilgili sorumlu

konumunda olduğunun anlaşılması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanık ...'in FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün ideolojisini benimseyerek hiyerarşisi içerisine girdiği, eylemlerindeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk nazara alındığında örgüt üyesi olarak kabulünün zorunlu olduğu, kaldı ki tek başına ByLock isimli gizli haberleşme programının kullanılmasının dahi bu örgütün hiyerarşik yapılanması içerisine girmek için yeterli olduğunun kabulü gerektiği, zira yıllarca gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesinin gerekse (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin süreklilk gösteren içtihatlarında PKK silahlı terör örgütü açısından "özgeçmiş" raporu sunmanın tek başına örgüt üyeliğinin delili olarak kabul ettikleri, örgütün güvenmediği, hiyerarşik yapılanmasına dahil etmediği kişiden özgeçmiş raporu almasının mümkün olmadığını belirttikleri, ByLock gizli haberleşme programının da FETÖ/PDY silahlı terör örgütü açısından bu mahiyette olduğunu kabulü gerektiği, zira takiyye ve gizlilikte diğer tüm örgütlere pabucunu ters giydirecek nitelikte mahir olan bu örgütün güvenmediği, hiyerarşisine dahil etmediği, kişilere ByLock isimli gizli haberleşme programını yükleyip kullandırtmayacağı bu haliyle sırf ByLock kullanımının bile örgüt üyeliği açısından yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, terör örgütlerinin amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, işleyiş ve yapılanma itibariyle bu özellikleri gösteren terör örgütlerinin, örgütün "hiyerarşik yapısına" dahil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetlemedikleri kaynaklardan bilgi kabul etmeyecekleri gibi, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin bu tür faaliyetlerine de izin vermeyecekleri, terör örgütlerinde örgüt mensupları arasında iletişimi sağlama ve örgüt liderlerinden alınan talimatlar ile örgüt faaliyeti kapsamında yapılacak toplantılarının çağrısını yapmak gibi faaliyetlere ilişkin organizasyonun örgütsel yapı dışında değerlendirilemeyeceği ve bu eylemlerin salt yardım düzeyini aşmamış eylemlerden nitelik itibariyle farklılık arz ettiği göz önüne alındığında dosyamız sanıklarının sıradan bir vatandaşın temin edip kullanma imkanı olmayan ve sadece FETÖ/PDY örgütü mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanıldığı bilinen ByLock isimli programı GSM hatları üzerinden kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle üzerine atılı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalar ışığında sanık ..., sübut bulan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi uyarınca kastının yoğunluğu, suçun işleniş şekli, sanığın örgütte bulunduğu süre, örgüt içerisinde okuma salonlarında ortaokul öğrencilerinden sorumlu abi olarak görev aldığının anlaşılması ve sanığın eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk itibarıyla meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmış, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddesi uyarınca bu ceza 1/2 oranında arttırılmış, sanığın gerek soruşturma gerekse yargılama aşamasında bizzat pişmanlık göstererek üzerine atılı eylemlere yönelik olarak ikrar mahiyetli beyanlarda bulunmasının yanı sıra, örgütün yapısı, faaliyetleri, örgüt elemanları hakkında konumu ile uyumlu beyanlarda bulunduğu, irtibatlı olduğu bir kısım örgüt mensuplarını teşhis ettiği, sanığın beyanları, teşhis ettiği kişi sayısı ve nitelikleri, user ıd eşleşmesi olmamasına rağmen ByLock programını kullandığını ikrar etmesi nazara alınarak sanığın örgütteki konumu ve kaldığı süreyle uyumlu ve faydalı olacak şekilde beyanlar ve teşhisler yapıtığı anlaşılmakla sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması gerektiği, sanığın uzunca bir süre firar olduktan ve sonrasında yakalandıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunduğu anlaşılmakla verdiği bilgiler ile teşhis ettiği kişi sayısı ve nitelikleri nazara alınarak

cezasından 5237 sayılı TCK'nın 221/4 maddesi uyarınca takdiren 1/2 oranında indirim yapılmış, her ne kadar sanık yakalama üzerine ele geçmiş ise de, sanığın pişmanlık beyanları nazara alınarak hakkında 5237 sayılı TCK'nın 62 nci maddesi takdiren uygulanmış ve sanık neticeten 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmış, TCK 58/9 maddesi uyarınca sanık hakkında tekerrür hükemleri uygulanmış, yine TCK'nın 221/5 maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında denetimli serbestlik uygulanmış ve sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, müsnet suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olması ile müsnet suçun CMK'nın 100/3 maddesinde belirtilen suçlardan olması, sanığın hakkında yakalama kararı çıkarıldığı tarih olan 2016 yılından 2018 yılına kadar firari konumda olmasına ve yakalama ile ele geçmesi nazara alındığında serbest bırakılması halinde hakkındaki mahkumiyet hükmünün infazını engellemek maksadıyla kaçacağı yönünde mahkememizde kuvvetli şüphe uyanması nedeniyle kaçma şüphesinin varlığı dikkate alındığında sanık hakkında adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı anlaşıldığından sanığın hükmen tutukluluk halinin devamına karar verilerek hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanık hakkında; incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, soruşturma ve kovuşturma aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere faydalılık derecesi gözetildiğinde, uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olarak daha makul oranda indirim yapılması gerekirken indirimin derecesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde fazlaca ceza tayin edilmesi,

2- Temyiz aşamasında dosyaya gönderilen M. H. A., E. A. ve M. K.'nin beyanlarının duruşmada okunup gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanarak tüm bu delillerin CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra hüküm kurulmasının gerekmesi,

Nedenleriyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 20.11.2018 tarihli ve 2018/2558 Esas, 2018/1242 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Muş 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.05.2023 tarihinde karar verildi.