Esas No: 2013/2265
Karar No: 2013/6023
Karar Tarihi: 10.04.2013

**11. Ceza Dairesi         2013/2265 E.  ,  2013/6023 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık, Resmi belgede sahtecilik, Görevi kötüye kullanmak

HÜKÜM : 1- Dolandırıcılık suçundan tüm sanıklar için, görevi ihmal suçundan sanık ... için kamu davasının ortadan kaldırılmasına,

2- Resmi belgede sahtecilik suçundan sanık ... Akça, Sanık ...'un, 765 sayılı Yasanın 342/1, 59/2. maddeleri gereğince 3 kez 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına CMUK'nun 326. maddesi gereğince 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına

I- 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanık ... hakkında "değişen suç vasfı nedeniyle görevi ihmal", tüm sanıklara yüklenen "dolandırıcılık" suçlarının yasada gerektirdiği cezalarının türü ve üst sınırları itibariyle tabi oldukları suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanıklar lehine olan 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının suç tarihinden hüküm tarihine kadar gerçekleştiği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan vekilinin zamanaşımının gerçekleşmediğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II- Sanıklar İrfan ...ve ... müdafilerinin temyiz itirazlarına gelince:

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

23.01.2003 tarihli iddianamedeki dava konusu yapılan ve mahkemece de kabul edilen suça konu üç reçetenin düzenlendiği tarih 31.01.2002 olup hasta kayıt defterinde de takip eden protokol numaralarında olmaları ve suçtan zarar görenin Sosyal Güvenlik Kurumu'nun olması karşısında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'na göre teselsül suretiyle işlenen memurun resmi belgede sahteciliği suçu ve anılan Yasanın 80. maddesinin koşulları oluşmakta ise de, farklı bir düzenleme getiren 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin

uygulanabilmesi için de "bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye aynı suçun birden fazla işlenmesi" gerektiği, aksi halde suçun, aynı anda bir kişiye karşı birden fazla işlenmesi halinde teselsülün gerçekleşmediğinin kabulü ile bu hususun TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın tayininde dikkate alınması gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nun 7/2. maddesi de gözetilerek, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca alt sınırdan ayrılarak 5237 sayılı TCK'nun 204/1. maddesi gereğince tek suçtan ceza tayini gerektiği gözetilmeden her reçete için ayrı ayrı yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Yasaya aykırı sanıklar İrfan ...ve ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı CMK'nun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 10.04.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

765 sayılı TCK.da sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen ve cezası da aynı olan "resmi belgede sahtecilik" fiilleri 339 ve 340. maddelerinde olmak üzere iki ayrı maddede düzenlenmiştir. Bu ayrımın sebebi doktrindeki bazı görüşlere göre sahtecilik suçlarının "maddi sahtekârlık" ve "fikri sahtekârlık" olmak üzere iki türünün olmasıdır. 765 sayılı TCK.nun 339. maddesindeki sahtekarlık "varakanın maddiyetine" ilişkin olduğu halde, 340. maddedeki sahtekarlık varakadaki yazının özüne ve muhtevasına yöneliktir. Maddi sahtekârlık, tahrif olunan belgenin dış görünüşünde yapılan sahtekârlıklar olup bu gibi hallerde sahte varakanın taklit, tağyir veya imha edildiği gözle görülebilen, fiziki, kimyevi usullerle yahut taklit halinde grafoloji sayesinde meydana çıkarılabilen sahteciliklerdir. Fikri sahtekârlıkta ise, sahte varaka dış görünüş bakımından en ufak bir yolsuzluk dahi göstermemekte olup şekil itibariyle gerçek olan bir varakadan hiçbir farkı yoktur. Sahte olan, gerçeğe uygun bulunmayan cihet, varakanın özü ve muhtevasıdır. Fail şeklen sahih, fakat muhteva itibariyle sahte bir varakaya vücut vermiştir. Bu nevi sahtecilikte önceden mevcut hiçbir varaka yoktur, fail belirli bir varakayı zaten meydana getirmeye yetkili ve görevli olan kimsedir ki, bu varakanın tanziminde bütün kanuni şekil ve merasime tamamı ile riayet etmekle beraber, muhtevasını özünü değiştirmektedir. Mesela; kendisine söylenmemiş sözleri veya huzurunda cereyan etmemiş olayları işittiğini veya gördüğünü gerçeğe aykırı olarak varakaya yazmaktadır. Hiç kimse özel bir varaka düzenlerken doğru söylemeye zorlanamaz. Fakat resmi bir varakanın tanzimi sırasında ve bu varakanın delil teşkil edeceği noktalarda bunu düzenleyen memurun bizzat gördüğünü, duyduğunu, aldığını, verdiğini beyan ettiği hususların gerçekten vuku bulduğuna herkes inanmakla yükümlüdür. Çünkü bu tür belgeler kamu güvenine sahip olan belgelerdir. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere fikri sahtekârlık, ancak bir "memur (kamu görevlisi)" tarafından işlenebilir. Bu nedenledir ki; özel (gerçek) kişiler tarafından işlenen "resmi belgede sahtekârlıktan bahseden 342. maddede, sadece 339.

maddeye atıfta bulunulmuş, 340. madde zikredilmemiştir. Bu itibarla kanun koyucu özel kişilerin resmi belgede ancak "maddi sahtekarlıkta" bulunabileceklerini kabul etmiş ve bu sebepledir ki, yalnız 339. maddeye atıfta bulunmakla yetinmiştir. Ancak "özel (gerçek)" kişilerle asli fail olan "memur (kamu görevlisi)" arasında iştirak varsa özel kişinin şerik sıfatıyla 340. maddedeki suçtan sorumlu tutulacağı tabiidir. TCK.nun 340. maddesinde: "Bir memur memuriyetini icra halinde bir varaka tanzim ve tahrir ederken, hakikate muvafık olmayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi gösterir, yahut zabtına memur olduğu ifadeleri zabtetmez yahut bu ifadeleri değiştirir ise... balâdaki maddede yazılı cezalarla cezalandırılır." denilmek suretiyle madde de düzenlenen sahtecilik fiilinin ancak gerçek varaka düzenlenir ve yazılırken işlenebileceği belirtilmektedir. Bu genel açıklamalardan sonra 340. maddeyi incelersek, maddede iki fiilin düzenlenmiş olduğunu görürüz:

a) Failin gerçeğe uymayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi göstermesi,

b) Zabtına memur olduğu ifadeleri zabtetmesi veya değiştirmesi

"Gerçeğe aykırı olayları sahih imiş gibi göstermek" fiili, memurun huzurunda cereyan etmemiş olan keyfiyet ve ifadeleri huzurunda cereyan etmiş gibi göstermesi suretiyle olabileceği gibi bizzat memurun yaptığı hareketleri de kapsar. Bu itibarla, yapmadığı bir işlemi yaptığını bildiren, bir varakayı tanzim ettiği yerden başka bir yerde düzenlediğini beyan eden memur da bu fiili işlemiş olacaktır. Burada kamunun güveneceği nokta, ancak yetkili memurun bizzat şahidi olduğunu beyan ettiği hususlardır. Biz ancak bu gibi cihetlerin doğruluğuna inanmak zorunluluğunu fertlere yükleyebiliriz. Bu itibarla varaka, yalnız memurun bizzat gördüğü, işittiği yaptığı şey ve işlemlerin delilini teşkil eder. Şu halde ancak bu şey ve işlemler gerçeğe uygun olmayarak varakaya yazılmış bulunursa, kamu güveni sarsılmış ve sahtekârlık suçu işlenmiş olur. (Erman, Sahir. Sahtekârlık Suçları, Ticari Ceza Hukuku Cilt III, İstanbul,1981)

Somut olayda; sanık ..., Beykoz Ortaçeşme Sağlık Ocağında görevli doktor olarak çalışmakta iken ...Eczanesi sahibi sanık ... ...ile kalfası ... tarafından gönderilen Emekli Sandığı sağlık yardımından yararlanan ..., ...ve ...'ın sağlık karnelerine adlarına muayene etmeden suça konu reçeteleri düzenlemek şeklinde iddia ve kabul olunan eylemlerinin "memurun resmi belgede sahteciliği ve buna iştirak" suçunu oluşturacağının kabulü ile karar verilmesi yerine doktor olan sanık ... yönünden suç vasfında vaki değişiklik sonucu "görevi ihmal", diğer sanıklar yönünden ise "resmi belgede sahtecilik" suçunu oluşturduğunu kabul eden çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Suça konu reçeteleri düzenleyen sanık ... sağlık ocağında doktor olarak görev yapmaktadır. Devlete ait resmi sağlık kuruluşlarında çalışan doktorların, kendilerine rahatsızlıkları nedeniyle bizzat müracaat eden hastalara, dinlediği şikayetleri ile yaptığı muayene sonucunda, ilmi ve mesleki olarak sahip olduğu bilgi ve tecrübeleri uyarınca muayene sonucu elde ettikleri bulgular sonucu edindikleri kanaatlerine göre hastalıkları ile ilgili bir teşhiste bulunup, bu teşhisine uygun olarak ilaçla tedavisi gerekiyorsa resmi sağlık karnelerine veya reçetelere ilaç yazmak ve/veya istirahati uygun ise belli bir süre istirahat raporu vermek görevleri arasındadır. Bu bağlamda; düzenlenen reçete ve raporlar, bunu düzenleyen doktorun fiilen yapmış olduğu muayene sonucunda bizzat gördüğü, duyduğu, müşahede ettiği hususların dercedildiğinin kabul edilmesi nedeniyle gerçekten bu belgelerde yazılanların vuku bulduğuna herkesin inanmakla yükümlü olduğu belgelerdir. Kısacası; bu tür belgeler, kamu güvenine sahip olan belgelerdir. Hal böyle olunca, somut olayımızda; haberleri olmadan sağlık karnelerine ilaç yazdırıldığını, bu reçeteyi yazan doktorlara hiç muayene olmadıklarını, suça konu reçetelerde yazılan teşhisteki gibi hastalıklarının

bulunmadığını, yazılan ilaçları hiç almadıklarını, reçetelerin arkasındaki imzaları atmadıklarına ilişen sağlık karnesi sahiplerinin gerek müfettiş gerekse mahkeme huzurunda tanık olarak dinlendikleri sırada değişmeyen samimi anlatımları, bu ifadeleri doğrulayan, Emekli Sandığı Teftiş Kurulu'nca hazırlanan 04.10.2002 tarihli rapor ile tüm dosya kapsamından sanık doktorun içerik olarak tamamen sahte olan suça konu reçeteleri düzenlemekten ibaret oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eyleminin, 765 sayılı TCK.nun 339/1. (5237 sayılı TCK.nun 204/2.) maddesinde öngörülen "memurun resmi belgede sahteciliği" suçunun oluşturduğu, sanıklar İrfan ...ile kalfası ...'un eylemlerinin ise adı geçen doktor sanığı anılan suçu işlemeye azmettirme vasfında bulunduğu gözetilmek suretiyle bozma kararı verilmesi yerine sanık doktor yönünden suçu "görevi ihmal" olarak kabul eden çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.

Sayın çoğunluğun kendi içerisinde çeliştiği bir diğer husus ise doktor olan sanığın fiili "görevi ihmal" olarak kabul edilirken doktor olan sanığa suça konu reçeteleri yazdırdıklarından dolayı eczacı ve kalfasının ise doktor olan sanığa hastaları muayene ettirmeden reçeteler düzenlettirdikleri, düzenlenen reçetelerdeki ilaçların hastaların hastalıkları ile ilgisinin olmadığı ve alınıp kullanılmadığı şeklindeki gerekçelerle eylemlerini "resmi belgede sahtecilik" olarak kabul ederek, 5237 sayılı TCK.nun 204/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerektiğinden bahisle hükümlerin bozulmasına karar vermesidir.

Dairemizin istikrarlı olarak birçok kararında bu tür eylemlerin "memurun resmi belgede sahteciliği ve buna iştirak" olarak kabul edildiği görülmektedir:

"Tüm dosya içeriği dikkate alınarak, suç tarihlerinde doktor olarak görev yapan sanıkların hak sahibi olmayan sanık ... ...'un isteği doğrultusunda Bağkur'lu olan anne ve babası ... ve ...u muayene etmeden onların sağlık karnelerini kullanmak suretiyle suça konu reçeteleri düzenledikleri, reçetelere yazılan ilaçların niteliği, reçetelerin düzenlenme sıklığı ve bu hususta alınan bilirkişi raporu ile sanık ... ...'un müfettişe verdiği ifadelerinde sporcu olması ve ekonomik zorlukları nedeniyle bu ilaçlara ihtiyaç duyduğunu bu nedenle sanık... ve ...'a durumunu anlatarak ilaçları yazdırdığına ilişkin beyanları, sanık ...'ın yargılama sırasında ilaçlardan bir kısmının ... tarafından kullanıldığını bilerek reçeteleri yazdığına yönelik ikrarı, sanık ...'ın ise müfettişe verdiği ifadesinde ... tarafından getirilen karnelere hatıra binaen ilaç yazdığını, maddi bir menfaatinin olmadığını ifade etmesi karşısında; doktor olan sanıkların hastaları görmeden sanık ...'in ricası üzerine onun tarafından kullanılan ilaçları hak sahiplerinin karnelerine reçete etmekten ibaret eylemlerinin 'memurun resmi belgede sahteciliği' suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek eylemlerin görevi kötüye kullanmak suçu olarak kabulüyle eksik ceza tayini, "(15.01.2013 gün ve 2012/13633, 2013/632)

"Hastanede teknisyen olarak görev yapan sanık...in hastalar ... ve... adına sağlık kurulu raporu almak istediklerine dair 2 adet dilekçeyi sahte olarak tanzim edip diğer doktor sanık ...'ye yakını olduklarından bahisle götürdüğü, sanık ...'nün de iki hastayı görmeden ve muayene etmeden adı geçen hastalar adına hasta muayene evrakını (kurul sevk kağıdı) imzalayarak sağlık kuruluna gönderdiği ve şeklen gerçek içerik itibariyle sahte sağlık kurulu raporlarının oluşmasını sağladıklarının iddia ve kabul olunması karşısında, adlarına sahte sağlık kurulu raporu düzenlenen ... ve...'nin suça konu raporların düzenlendiği tarihte rapor düzenlenmesine konu olan hastalığa duçar olup olmadıkları hususunda bilirkişi raporu aldırılıp böyle bir hastalıklarının olmadığının anlaşılması halinde eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 339/1 ve sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 204/2. maddesinde öngörülen "memurun resmi evrakta sahteciliği ve bu suça iştirak" suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek görevi ihmal suçundan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verilmesi, "(27.03.2013 gün ve 2012/22015, 2013/5051)

"...suç tarihinde Iğdır Devlet Hastanesinde doktor olarak görev yapan sanığın, hasta muayene etmeden, Deva Eczanesi yetkililerince hastaların sağlık karnelerinden kopartılarak getirilen toplam 12 adet boş reçeteyi değişik tarihlerde düzenleyip reçete prosedürünü de tamamlayarak resmileştirmek suretiyle yüklenen resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi, "(20.06.2007 gün ve 2006/4643, 2007/4295),

"...suç tarihlerinde Öveçler Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanık ...'ın uzaktan akrabası da olan eczacı kalfası sanık ...'ın getirdiği eczaneden alış veriş yapan emekli veya yakınlarının bıraktıkları sağlık karnelerine hastayı görüp muayene etmeden ve karne sahiplerinin talep ettikleri ve ihtiyaç duydukları ilaçlar yanında başka ilaçları da ekleyerek toplam 1567 adet reçete düzenlediği, sanık ... ve babası eczanenin diğer kalfası sanık ...'ın bu şekilde düzenlettirdikleri reçeteleri faturalandırıp katılan kuruma ibraz edip bedellerini tahsil ettiklerinin, ayrıca düzenlenen 3 ayrı reçetede bulunan Ator isimli ilaca ait toplam 5 adet kupürün de sahte olduğunun anlaşılması karşısında; adı geçen sanıkların eylemlerinin iştirak halinde 765 sayılı TCK.nun 339/1, 80 (5237 sayılı TCK.nun 204/2, 43/1.) maddelerinde öngörülen "zincirleme olarak görevli memurun resmi belgede sahteciliği" suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek isabetsiz gerekçe ile yazılı şekilde sanık ...'ın "görevi kötüye kullanmak" sanıklar ... ve ...'ın ise "memur olmayan kişinin resmi belgede sahteciliği" suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi, yasaya aykırı,(04.05.2010 gün ve 2008/21127, 2010/5696)

"... serbest doktorluk yapan sanık ...'ın özel muayenehanesinde muayene edilen hastaları görmeyip muayene etmeden kullanmaları gereken ilaçları Buca 1 ve 2 Nolu Sağlık Ocaklarında memur statüsünde doktor olarak çalışan sanık ...'ın birlikte hareket ettiklerinde kuşku bulunmamakla birlikte eczacı olan diğer sanıklar ..., ... ile ...'in Dr. olan diğer sanıklarla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket edip etmedikleri yönündeki iddianın tüm delillerle birlikte mahkemesince değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayini ve sübutu halinde de eylemlerinin memurun resmi belgede sahteciliği suçunu oluşturacağının gözetilmesi gerekirken TCK.nun 204/1. maddesinde öngörülen suça tabi bulunduğundan bahisle aynı Yasanın 66/1-e maddesi uyarınca asli zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi (22.12.2010 gün ve 2008/969, 2010/14806),

Aynı yöndeki diğer kararlarımız ise; 20.04.2011 gün ve 2010/15450, 2011/2134, 19.03.2010 gün ve 2007/6442, 2010/3308... gibi.

Bu gerekçelerle sanıkların eylemlerinin "memurun resmi belgede sahteciliği ve buna iştirak suçunu" oluşturması nedeniyle, sayın çoğunluğun doktor olan sanığın eylemlerinin "görevi ihmal" doktor olmayanların ise "resmi belgede sahtecilik" suçunu oluşturduğu yönündeki düşünceye katılmıyorum.