Esas No: 2016/11221
Karar No: 2017/1164
Karar Tarihi: 16.02.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/11221 E.  ,  2017/1164 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı Kurum, itirazın iptaline ve % 20 icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini istemiştir. Davalının, kurum aleyhine açmış olduğu aylık kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptali davası, bu dosya üzerinde birleştirilmiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde davacı kurumun davasının kabulüne, davalının davasının reddine karar vermiştir.

Hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı-birleşen dava davacısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava; davalıya 17.10.2008-23.03.2011 tarihleri arasında ödenen yersiz ölüm aylığının 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali, takibin davamı ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebine ilişkindir.

Davalının kurum aleyhine açmış olduğu aylık kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptali ve ödenmeyen aylıkların, ödenmesi gereken aydan itibaren faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine ilişkin dava bu dosya ile birleştirilmiştir.

Mahkemece, kurumun açmış davanın kabulüne,davalının kurum aleyhine açmış olduğunun davanın ise reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalının 11.06.2001 tarihinde anlaşmalı olarak boşandığı, kontrol memuru tarafından tutulan raporda; "davacının boşanmış olduğu eşi ile aynı adreste birlikte yaşadığı, bu nedenle hak sahipliğinin 5510 sayılı Kanun’un 5754 sayılı Kanun’la yürürlüğe giren 56. maddesi fıkrası kapsamında iptal edilmesi, aylıkların 01.11.2008 tarihinden itibaren ödenen tutarlar içinde aynı Kanun’un 96. maddesine istinaden işlem yapılması kanaatine varıldığının" belirtildiği, bu idari soruşturmada, mahallinde yapılan soruşturmada “telefon ile yapılan ihbar üzerine mahallinde yapılan araştırmaya ve dinlenen tanık beyanlarına göre davalı ile eski eşinin ... Mah. birlikte yaşadığı,” gerekçelerine dayandığı görülmüştür.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde,

boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir-aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir-aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun-durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan-olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk-çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir-aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan-yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına-saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin-samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma-irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek-samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin-aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin-aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme-başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir-aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun-yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi-özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge-bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü-Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle-köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Yargılama konusu somut olaya gelince; Her ne kadar Mahkemece aylığın kesildiği 17.10.2008-23.03.2011 tarihleri arasında davalı-birleşen dava davacısı ile ve eski eşin birlikte yaşadıkları olgusunu kabul etmesinde bir isabetsizlik görülmemiş ise de, davalının kurum aleyhine 05.05.2015 tarihinde açmış olduğu kurum işleminin iptali ve ödenmeyen aylıkların faiziyle birlikte ödemesi talebi karşısında, kurumun 25.03.2011 tarihli raporunda denetimi ... Mahallesinde yapmış olması ve davalının 05.09.2011 tarihinde nüfus kayıtlarına göre ... Mahallesinde taşınmış olması karşısında, davalının adres değişikliğini yaptığı tarihten sonra, kurum işleminin iptali davası tarihi olan 05.05.2015 tarihine kadar birlikte yaşama olgusunun devam edip etmediğinin tespiti için mahallinde yaptırılacak ayrıntılı kolluk araştırması, mahkemece resen araştırma yapılarak adreste tespit edilecek ve birlikte yaşama olgusunu bilebilecek komşu, kapıcı, yönetici ve esnaftan oluşacak tanıkların dinlenmesi, dönemi kapsar şekilde seçmen kayıtlarının ve tarafların aile hekimliği kayıtlarının getirtilmesi, yine kurumdan getirtilecek medula sistem kayıtları ile tarafların birlikte yaşama olgusunun devam edip etemdiğinin tespiti ile elde edilecek sonuca göre davalının kurum işleminin iptali, aylığın yeniden bağlanması talebinin değerlendirilmesi ve sonuca göre hüküm kurulması gerekmektedir.

Yapılacak iş, davalının nüfus kayıtlarına göre adres değişikliğinin yapıldığı 05.09.2011 ile davalının kurum aleyhine açmış olduğu davanın tarihi olan 05.05.2015 tarihleri arasında eski eşi ile birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davalının davasının reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı-birleşen dava davacısının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 16.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.