Esas No: 2015/10603
Karar No: 2015/21621
Karar Tarihi: 03.12.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/10603 E.  ,  2015/21621 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Elazığ İş Mahkemesi

TARİHİ : 20/03/2015

NUMARASI : 2013/85-2015/256

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, davalı işyerinde 01.01.1999-06.10.2007 tarihleri arasında çalıştığının tespitini istemiştir.

Dairemizin dava konusunun hak düşürücü süreye uğramayacağına dair bozma kararına uyularak, mahkemece, davanın ispatlanamamış olması gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten; sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak sigortalılıktan söz edilemez.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30/06/1999 gün 1999/21-549-555- 03/11/2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacının davalıya ait 11000201 ve 1001199 sigorta sicil nolu işyerlerinden verilmiş işe giriş bildirgelerinin olduğu, hizmet cetveline göre 01.07.1999-01.12.1999 arasında 151 gün, 05.01.2000-15.02.2000 arasında 106 gün, 15.2.2000-30.01.2001-arasında 252 gün, 13.03.2001-30.10.2001 arasında 172 gün, 15.5.2002-5.11.2002 arasında 172 gün, 01.06.2003-02.06.2003 arasında 2 gün,2004 yılında 204 gün, 26.03.2005-30.09.2005arasında186 gün, 10.04.2006-30.12.2006-2006 arasında 260 gün,03.04.2007-06.10.2007 arasında 232 gün davalı işyerinde sigortalı olarak çimento paketleme işinde çalıştığı, tespit istenen dönemde başka işyerinde çalışmasının olmadığı, tespit istenen dönemde davalı işyerlerinin kanun kapsamında olduğu, bordro tanıklarının davacının kışın 4 ay ara verme haricinde devamlı çalıştığını beyan ettikleri, bu beyana göre davacının yılda en az 240 gün çalışmasının olması gerektiği, davacının Bakanlığa sigortasız çalıştırıldığına dair 2008 tarihli şikayet dilekçesinde son 3 yıl boyunca aralıksız çalıştığını daha önceki yıllarda ise yılda 9 ay alıştığını belirttiği, dinlenmediği, re'sen seçilecek bordo tanıklarının ve komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurulmadığı, davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği, işyerinde kışın ara verme olduğuna dair beyanlar gözetilerek aylık üretim miktarına göre kışın çalışma olup olmadığının araştırılmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davalı işyerine ait dönem bordrolarındaki bordro tanıklarının T.C. Kimlik numaralarının kurumdan araştırılarak adreslerini tespit etmek ve öncelikle re'sen seçilecek tarafsız bordro tanıklarını dinlemek, bordro tanıklarının bulunamaması veya beyanlarının yetersiz olması nedeniyle gerek görüldüğü takdirde Kurumdan, Belediyeden sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak, dava konusu şirkete ait işyerinin tespit istenen dönemde aylık üretim miktarının araştırılarak kış aylarında çalışma olup olmadığını tespit ederek davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine

03.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.