Esas No: 2008/8037
Karar No: 2008/11906
Karar Tarihi: 25.09.2008

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2008/8037 E.  ,  2008/11906 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Köyü 156 ada 94, 113 ve 117 parsel sayılı taşınmazlar, fındık bahçesi niteliğiyle öncesinde dava dışı 145 ada 2 ila 23; 156 ada 44 ila 101, 103, 104, 109 ila 133; 158 ada 1 ila 12 sayılı parsellerle bir bütün olarak, K. Sani 1323 tarih 18 numaralı sicilden gelen, Nisan 1934 tarih 25 sıra numaralı tapu kaydı ve bu kaydın diğer tedavülleri kapsamında kaldıklarından söz edilerek ... adına tesbit edilmiştir. Orman Yönetimi taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla ölü ... aleyhine dava açmıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, çekişmeli 156 ada 94 ve 113 sayılı parsellerin tespitinin iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, 156 ada 117 sayılı parsele ilişkin davanın reddine, bu parselin tespit gibi ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm 156 ada 94 ve 113 sayılı parsele yönelik olarak davalı ..., 156 ada 117 sayılı parsel içinde davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde sınırlandırılacak orman bulunmadığına ilişkin olarak tek sayfa çalışma tutanağı düzenlenmiştir.

1- İncelenen dosya kapsamına, keşifteki mahkeme gözlemi ve uzman bilirkişi ile ziraat uzmanı bilirkişinin raporlarından; çekişmeli ... Köyü 156 ada 94 ve 113 parsellerin yüksek eğimli üzerinde 50-70 yaşında orman ağacı bulunan eylemli devlet ormanı olduğu, her ne kadar orman bilirkişisinin bu parselerin eski tarihli harita ve fotograflarında ne şekilde nitelendirildiği konusundaki açıklamaları ve tapu kaydı uygulaması yetersiz ise de, taşınmazın yaşlı orman ağaçları ile kaplı olması, bu haliyle 4785 Sayılı Yasa hükümlerine göre devletleşten yerlerden olduğu belirlenerek 156 ada 94 ve 113 sayılı parsele ilişkin davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığına göre, davalı ...'ın tüm temyiz itirazlarının reddiyle bu parsellere ilişkin hükmün onanması gerekmiştir.

2- Orman Yönetiminin çekişmeli 156 ada 117 sayılı parsellerin temyiz itirazlarına gelince:

Aynı gün Dairede temyiz incelemesi yapılan ve bir birine bitişik yada yakın bölgedeki taşınmazlar hakkında, Orman Yönetimi tarafından gerçek kişiler aleyhine orman iddiası ile açılan kadastro tesbitine itiraz davalarına ilişkin dava dosyalarında; birkaç dönüm

yüzölçümündeki değişir sınırlı tapu kayıtları dayanak gösterilerek kayıt miktarından çok fazla gerçek kişiler adına tesbit tutanaklarının düzenlendiği görülmektedir. 1959 tarihli memleket haritası, 1971 yılında düzenlenen Amenajman haritası ve 1954 yılında çekilmiş hava fotoğraflarının uygulanmasına dayalı keşif sonucu Orman Yüksek mühendisi bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporlarda, dava konusu edilen taşınmazlarların tamamına yakınının, memleket haritasında meyve sembollü alan yada küçük yapraklı ağaç sembollü yeşil alan olarak nitelendirildiği, bazı parseler üzerinde 30, 40 ve bazı parseller üzerinde ise 50 yaşına varan kızıl ağaçlar, akasya yada benzeri ağaçların sonradan emekle yada doğal tohumlama yoluyla yetiştiği, fındıkların yetiştirilmesini kolaylaştırmak için dikildiği, bu ağaçların kapalılık oluşturmadığı, kapalılığın en fazla % 10 (0.1) olduğu, taşınmazların öncesi tarla olarak kullanılırken, daha sonra fındık yetiştirildiği, taşınmazların üzerindeki fındık ağaçları ve çevre yapı gözetildiğinde, eski tarihli haritalarda orman olarak nitelendirildiğinin söylenemeyeceği, tarım alanı olarak nitelendirildiği, bu özellikleri nedeniyle orman sayılmayan yerlerden olduğu, fen elemanı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da, dava konusu taşınmazların kadastro tesbitine esas alınan tapu kayıtlarının çekişmeli parselleri kapsadığı bildirilmiş, Mahkemece bu bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulmuşsa da, yapılan inceleme ve araştırma yetersizdir. Şöyle ki; aynı yerleşim yerine ait aynı gün yada yakın günlerde Dairede temyiz incelemesi yapılan dava dosyalarında hükme dayanak yapılan ve aynı uzman bilirkişi tarafından düzenlenen raporlarda; davaya konu edilen taşınmazların öncesinin tarla olduğu, daha sonra fındık yetiştirildiği veya orman ağacı olmayan ağaçların yetiştirildiği, taşınmazların üzerindeki sayısı ve kapalılığı teknik ve somut olarak açıklanmayan fındık ağaçlarının, 1959 yılında memleket haritasının düzenlenmesinde etkili olabilmesi, başka deyişle dikkate alınabilmesi için, keşifin yapıldığı 2006 yılına göre en az 60 yaşında olması gerektiği gözetilmeden, dosyaların çoğunluğunda dava konusu edilen taşınmazlar üzerinde bulunan 30 - 40- 45 (birkaç dosyada 50-55) yaşlarında olduğu bildirilen fındık ağaçları nedeniyle taşınmazların memleket haritasında yeşil ile renklendirilerek, küçük yapraklı ağaç sembolü ile nitelendirildiği, orman olarak nitelendirilmediği bildirilmiş, farklı dosyalarda dava konusu edilen ve memleket haritasında aynı yada bir birine yakın yerde aynı sembollerin ve renklendirmenin bulunduğu bölümde işaretlenen taşınmazların, uzman bilirkişi tarafından bir kısım dosyada yeşil renkli meyve sembollü alan, bir kısım dosyada ise küçük yapraklı ağaç sembolü ile nitelendirildiği söylenmiş, bir kısım dosyada dava konusu edilen taşınmazların memleket haritasında meyveli ağaç sembollü yeşil alan olarak nitelendiği bildirilmesine karşın, bu taşınmazlarda keşif günü itibariyle hiç meyve ağacı yada fındık ağacı bulunmadığı ve tamamen diğer cinsteki ağaçlardan oluşan ağaçlık niteliğinde olduğu aynı raporda bildirilmiş, memleket haritasının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğraflarının çekildiği 1954 yılında yada daha önce tarla niteliğinde olan ve sonradan fındık dikilen taşınmazların memleket haritasında yeşil ile boyanarak gösterilemeyeceği göz ardı edilmiştir. Hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporu bu çelişkilere açıklama getirecek nitelikte olmadığı gibi; taşınmazlar üzerinde bulunduğu bildirilen gerek fındık ağaçlarının gerek kızıl ağaç ve akasya gibi ağaçların, sayıları, yaşları kapalılıkları ve hakim ağaç türleri tek tek sayılmak suretiyle teknik olarak hesaplanmadan soyut tahmini rakamlarla ifade edilmiş, bir çok dosyada, uzman bilirkişinin çekişmeli taşınmazları, renk ve semboleri fark edilemeyecek derecede yıpranmış memleket haritası renkli fotokopisinde ok ile göstermek suretiyle işaretlediği yerle, memleket haritası ve kadastro paftasını çakıştırmak suretiyle düzenlediği krokide çekişmeli taşınmazları memleket haritasında gösterdiği yerler çelişmektedir. Yine bir kısım dosyada taşınmazların memleket haritasında işaretlendikleri yerde meyve ağacı sembolü bulunmayıp yapraklı orman ağacı sembolü bulunduğu halde, bu taşınmazların ne şekilde meyvelik olarak nitelendirildiği hususunda da yeterli açıklama yapılmamıştır. Ayrıca, in ve kah gibi değişebilir nitelikte sınır içeren 1, 2, 4 dönüm yüzölçümündeki eski tarihli tapu kayıtlarının bu taşınmazlarları ne şekilde kapsadığı, tapu kayıtlarının yüzölçümü ile kapsadığı alanlar içinde kalıp kalmadıkları irdelenmemiş, mahkemece tüm bu çelişki ve yetersizlikler üzerinde durulmamıştır.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Devletleştirilen ve iadeye tabi olmayan ormanlara ait tapu kayıtları hukuki değerlerini yitirir. 6831 Sayılı Yasanın 3373 Sayılı Yasa ile değişik 1/F maddesi, öncesi orman olmayan taşınmazlar bakımından söz konusu olabilir.

O halde, mahkemece, çekişmeli parsellerin de kadastro tesbitine esas alınan tapu kayıtlarının revizyon gördüğü dava dışı parsellerin tesbit tutanakları, bu revizyonları dıştan çevreleyen komşu parseller ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, aynı tapu kaydının revizyon gördüğü parsellere ilişkin derdest davalar birleştirilmeli, yada birleştirme olanağı yok ise dosyalardan birisi kılavuz dosya seçilerek, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü(sayılmak ve tek tek tesbit edilmek suretiyle ağaçların cinsleri sayısı, yaşları, taşınmazların hangi bölümünde hangi sıklıkta bulundukları, kapalılık oranı, aşılı ağaçların kök yaşı ve ağaç yaşı, kestanelerin aşılı olup olmadıkları, hakim ağaç türü) ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; 6831 sayılı yasanın 1/F maddesinin orman içindeki veya ormana sınır yerler söz konusu olduğunda, tapu kaydı kapsamındaki yerler için uygulama olanağı bulabileceği, bunun için çekişmeli parsellerin tapu kaydı kapsamında kaldığının tereddüte yer bırakmayacak biçimde saptanması gerektiği düşünülmeli; esasen 3402 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve bir sayfalık çalışma tutanağı ile ekindeki uygulanabilir nitelikte olmayan haritadan ibaret çalışma, orman kadastro faaliyeti olarak kabul edilemeyeceği gibi, bir an için orman kadastrosu kabul edilse dahi işlem kesinleşmediğinden; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı ve çekişmeli parsellerin bu tapu kaydının yüzölçümü ile geçerli kapsamı içinde kalıp kalmadığı tereddüte yer bırakmayacak biçimde saptanmalı, asıl kayıt kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanılıp kazanılmadığı, taşınmazların orman içi açıklığı olup olmadığı üzerinde durulmalı; tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : 1- Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle; davalı ...'ın tüm temyiz itirazlarının reddiyle çekişmeli ... Köyü 156 ada 94 ve 113 sayılı parsellere ilişkin hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalı ...'a yükletilmesine,

2- Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle; davacı ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 25/09/2008 günü oybirliği ile karar verildi.