Esas No: 2011/15693
Karar No: 2012/15268
Karar Tarihi: 20.09.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/15693 E.  ,  2012/15268 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, kesilen yetim aylığının yeniden bağlanmasına, aksine Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının babasından dolayı aldığı ölüm aylığını iptal eden Kurum işleminin iptali, ölüm aylığının yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının ölüm aylığını kesen Kurum işleminin iptaline, kesilen aylığın ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 13.05.1964 doğumlu davacı ...'in 28.1.2002 tarihinde eşi ...'den boşandığı ve emekli olan babası...'in 13.3.1968 tarihinde ölmesi nedeni ile davacının ölüm aylığı bağlanması için Kuruma başvurduğu ve 1.2.2002 tarihinden itibaren aylık bağlandığı, Sosyal Güvenlik Kontrol Memuru tarafından hazırlanan 28.4.2010 gün ve MY-116 sayılı "Sosyal Güvenlik Kontrol Memurluğu Raporu" na göre 21.12.2009 ve 28.12.2009 tarihinde yapılan fiili denetimlerde davacı ve boşandığı eşinin, resmi olarak boşanmalarına rağmen birlikte yaşadığının tespit edilmesi üzerine 5510 sayılı Yasa'nın 56/son maddesi gereğince davacıya bağlanan ölüm aylığının kesilerek 24.10.2008- 23.8.2010 tarihleri arasında yersiz ödenen 2.522,38 TL ölüm aylığının davacıdan istendiği, davacının borcu ödediğine dair herhangi bir belgenin dosyada mevcut olmadığı,davacı tarafından sunulan muhtarlıktan ve nüfustan alınan ikametgah kayıtlarından davacının 25.9.2007 tarihli yerleşim yerinin, ...mah. ... sok. No:20.../ İzmir adresinin olduğu, 3.3.2011 tarihli yerleşim yerinin ... mah. ..., sok ... ... / Van adresi olduğu, 7.9.2011 tarihli yerleşim yerinin ise ... Köyü 1. ...., mevkii 120/2 ... / Van adresi olduğu, mahkemece başkaca bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, SSK kontrol memurlarınca dinlenen tanıklar uyarınca davacı ve eşinin boşandığı halde birlikte yaşadıkları yönünde kuvvetli kanıtlara ulaşılmış ise de, mahkemece zabıta araştırması yapılmadan, davacının dosyaya sonduğu belgelerden davacının başka adreste ikamet etitiğinin tespit edildiği, ancak bu araştırmanın usulüne uygun muhtar kayıtları, adrese dayalı kayıt sistemine göre davacının kayıtlı olduğu adresin ilgili Nufus Müdürlüğünden araştırılmadan 5510 sayılı Yasa'nın 56/son maddesinin 506 veya 5434 sayılı Yasa uyarınca bağlanan aylık nedeni ile yapılan ödemelerin 1.10.2008 tarihinde getirilen düzenleme uyarınca geçmişe dönük incelemeyle iptali ve iadesi konusundaki uygulamaya, 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 1. maddesi ile 506 veya 5434 sayılı Yasalar uyarınca bağlanmış olan ölüm aylıklarının kesilmesinde yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulancağının, 506 sayılı Yasanın kız çocuklarına bağlanan ölüm aylıkarının kesilmesini düzenleyen 68. maddesi ile 5434 sayılı Yasanın 93. maddesinde boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşama olgusuna yer verilmediğinin, böylesine bir aylık kesme gerekçesinin 5510 sayılı Yasanın 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesi ve bu yasa ile bağlanan aylıklar yönünden getirilmiş olması gerekçesi ile başkaca hiç bir araştırma yapılmaksızın ve kanun maddelerinin yanlış yorumlanmak sureti ile sonuca gidilmesi doğru değildir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan ve 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 56. maddesinin son fıkrasında “ Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır” kuralı getirilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümünde 5510 sayılı Kanunun " Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri başlığına taşıyan geçici 1. ve "5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı geçici 4. maddesinin irdelenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Geçici 1. maddenin ikinci fıkrasında, 506, 1479, 2925 ve 2926 sayılı kanunlara göre bağlanan veya hak kazanılan aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 5454 sayılı Kanunun 1. Maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edileceği, bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle arttırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasın da, bu kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, geçici 4. maddede bu kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle 5434 sayılı Kanuna göre; aylık , tazminat, harp malullüğü zammı, diğer ödemeler ve yardımlar ile 5454 sayılı Kanunun 1. maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanunda kendileri için belirtilmiş olan koşullara sahip oldukları sürece bunların ödemesine devam olunacağı, bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde iştirakçi iken, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanların bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup, bu kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı, bu madde kapsamına girenlerin aylıkların bağlanması, arttırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı açıklanmıştır.

Anılan geçici maddelerle kanun koyucu tarafından, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğü öncesinde 506, 1479, 2925 ve 2926 sayılı kanunlara hak sahiplerine bağlanan gelirin/aylığın durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında yine anılan kanun hükümlerinin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin/aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56. maddenin zaman bakımından uygulanmasında kuşku ve duraksamaya düşülmesi olasılığı bulunmaktadır. Bu durumda 4721 sayılı Kanunun "Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz" hükmünü içeren ve "Dürüst davranma" başlığını taşıyan 2. maddesinde yer alan dürüstlük (objektif iyiniyet) kuralı çerçevesinde çözüme gidilmeli, evrensel hukuk ilkeleri arasında yer alan " hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı" ilkesi sosyal güvenlik hukuku alanında da gözönünde bulundurulmalıdır. Bu bakımdan, 56. madde açısından, 01/10/2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, söz konusu yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne şekilde amaçladığı saikle boşanmış olurlarsa olsunlar, başka bir anlatımla eşlerin boşanma iradeleri gerçek/samimi olsun veya olmasın, eylemli birlikteliklerini 5510 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, anılan 2. madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek ilgililere gelir/aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelirin/aylığın da kesilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz hak sahibine, eylemli birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren diğer koşulların da varlığı durumunda gelir/aylık bağlanabileceği kabul edilmelidir. (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2011/6513 E., 2011/17481 K.)

Yapılacak iş, davacının boşanma tarihinden sonra özellikle 5510 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği 1.10.2008 tarihinden sonraki dönemde, hangi adres veya adreslerde kimlerle birlikte ikamet ettiği, diğer bir anlatımla bu dönemde boşandığı eşiyle birlikte yaşayıp yaşamadığının belirlenmesi için davacının ve boşandığı eşinin muhtarlık ve seçmen bilgi kayıtlarının, varsa çalışmaları nedeniyle resmi kurumlara ve işverenlere verdikleri adreslerin, bağlı bulundukları nüfus idaresindeki kayıtlı adreslerinin veya yapılmış ise adres nakillerine dair bilgileri ile oturulduğu belirlenilen adres veya adrese komşu binaların kapıcı, yönetici ve oturanları arasında zabıtaca konu hakkında bilgisi olabileceklerin belirlenerek, mahkemece bu kimselerin beyanlarına başvurulmak suretiyle toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araaştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 20/09/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.