Esas No: 2023/6021
Karar No: 2024/4684
Karar Tarihi: 30.04.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/6021 E.  ,  2024/4684 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/201 E., 2023/36 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında iş kazasından tazminat istemi nedeniyle yapılan yargılamada Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince verilen bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde Mahkemece davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalılardan ... vekilleri tarafından temyiz edildiği davalı ... vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı icra edilmesi istenilmekle, duruşma talebi kabul edilerek, duruşma yapılmak üzere tayin olunan 30.04.2024 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine duruşmalı temyiz eden davalı adına gelen olmadığı, davacı adına Av. ... ...'nın geldiği, diğer davalı adına da gelen olmadığı görüldükten, gelenin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya sonra verilerek dosya incelemeye alınmakla; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dava dosyasının 14.08.2006 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ...'in sahip olduğu Buharkent ilçesi Üç Eylül Mahallesi ... cad. No:22 adresinde bulunan 3 katlı binanın sıva işinde 27.04.2006 tarihinde sıva ustası olarak işe başladığını, 21.05.2006 tarihinde saat 15:00 sıralarında iskele kurdukları sırada ellerinde bulunan iskelenin yüksek gerilim hattına çarpması neticesinde iş kazasının meydana geldiğini ve müvekkili ile birlikte çalışan ... ...'ın da iş kazasına uğradığını işveren tarafından gerekli önlemler alınmadığını, inşaatın yapı izni alınırken elektirik dağıtım şirketinin de kazanın önlenmesi bakımından gerekli tedbirleri almadığından sorumluluğu olduğunu, hastane ve bakım gideri olarak 1.000 TL, maddi tazminat alacağı olarak 1.000 TL, manevi tazminat alacağı olarak 50.000 TL'nin kaza tarihinden faiziyle davalılar ... ve Menderes Elektirik Dağıtım A.Ş.'den müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

2.Davacı vekili bozma kararından sonra açtığı ve asıl dava dosyası ile birleşen 04.05.2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; asıl davanın Yargıtay incelemesinde olduğunu, maluliyet ve kusur oranı gözetilerek eksik kalan alacağı için fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 35.000 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminatın davalı ...’den tahsilini talep etmiştir.

3. Davacı vekili 10.01.2023 tarihli dilekçesiyle; asıl davada 1.000 TL'lik maddi tazminat talebinin 500 TL'sinin geçici iş göremezlik zararı, 500 TL'sinin ise sürekli iş göremezlik zararına ilişkin talep edildiğini açıklamış, aynı zamanda 164,79 TL tedavi ve yol gideri bulunduğunu belirtmiş, birleşen dava kapsamında ise; 35.000 TL'lik maddi isteminin 500 TL’sinin geçici iş göremezlik zararı, 34.500 TL’sinin ise sürekli iş göremezlik zararına ilişkin olduğunu açıkladıktan sonra, bu istemlerden geçici iş göremezlik istemini 104.055,78 TL’ye, sürekli iş göremezlik zararı istemini ise 610.340,63 TL’ye artırdığını beyanla anılan miktarların tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili asıl davaya cevap dilekçesinde özetle; her ne kadar dava dilekçesinde yüksek gerilim hattı ile inşaat halinde bulunan bina arasında yaklaşık bir metre mesafe olduğu belirtilmiş olsa da bulunan bina arasındaki mesafenin 2,33 metre olduğunu, bu mesafenin kuvvetli akım tesisleri yönetmeliğinde aranan iki metreyi uzunluk olarak geçtiğini, inşaat yapı izni alınırken ilgili belediye başkanlığından izin alındığını idarelerine herhangi bir müracaatın yapılmadığını, belediyenin kendilerinden sorulmadan izin verdiğini, müvekkiline atfedilecek kusur olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili asıl davaya cevap dilekçesinde özetle; meydana gelen olayda müvekkilinin hiçbir kusurunun olmadığını, kusurun tamamen davacının kendisinde olduğunu, 4 nolu sokak cephesinden indirilmesi gereken demir çubukları şehir elektrik hattının geçtiği cadde tarafındaki ön balkondan tedbirsiz ve dikkatsiz olarak indirmeye çalışması sonucu elektrik çarpmasına maruz kaldığını, olayda bütün kusur davacının kendisinde olduğunu, müvekkil işveren olarak alması gereken tüm tedbirleri almış olduğunu ancak davacı çalışma koşullarına riayet etmediğini, davacının iddialarının kendi içinde de çelişkili olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

3. Davalı ... vekili birleşen dava cevap dilekçesinde özetle; aynı konuda açılan ve kesinleşmeyen bir dava olduğundan davanın derdestlikten reddi gerektiğini savunmuştur.

III. BOZMA ÖNCESİ VE BOZMA KARARI

A) İlk Mahkeme Kararı

Mahkemenin 14.01.2016 tarih ve 2012/209 E- 2016/13 K sayılı kararında özetle; dava konusu dosyada sigortalının sürekli iş göremezlik oranının tespit edilip edilmediği yönünde SGK'ya müzekkere yazılmış, sigortalının başvurusu halinde iş göremezlik oranının tespit edileceğinin bildirilmesi üzerine davacıya SGK'ya başvuru yapması yönünde kesin süre verildiği, davacı vekilinin kesin süreden sonra SGK'ya başvuru yapılıp yapılmadığının sorulması talebi üzerine SGK'ya yazılan müzekkerede sigortalının başvuru yapmadığının bildirildiği, kesin süreye rağmen davacı sigortalının SGK'ya başvuru yapmadığı, sigortalının maluliyet oranı tespit edilmeden tazminat davası sonuçlandırılamayacağından ve yargılama uzatıcı şekilde kesin süre içerisinde başvuruda bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

B) İlk Bozma Kararı

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 18.04.2019 tarih ve 2018/2308 E- 2019/3117 K ile somut olayda, Mahkemece 07.07.2015 tarihli celsede davacı vekiline “Davacıya SGK'ya başvurarak sürekli iş göremezlik geliri bağlanması yönünden başvuru yapması için 1 aylık kesin süre verilmesine, kesin süre içerisinde başvurmadığı takdirde mevcut dosya kapsamına göre karar verileceğinin ihtarına,” şeklinde kesin süre verildiği, ancak duruşma tutanağında kesin süreye riayet edilmemesi halinde ortaya çıkacak sonuçların açıkça ihtar edilmediği o halde davacı vekiline usulüne uygun bir kesin süre ihtarı yapıldığından bahsedilmeyeceğinden, 21.05.2006 tarihinde sigortalının geçirdiği kazanın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği gözetilerek sürekli iş göremezlik oranının tespiti ile Kurumca davacıya bağlanacak gelir de dikkate alınmak ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirilmek suretiyle tazminat istemleri hakkında bir karar verilmesi yönünden karar bozulmuştur.

IV. BOZMA KARARI SONRASI YARGILAMA SÜRECİ VE KARAR

Bozma kararına uyan Mahkemece yukarıda tarih ve sayısı belirtilen son kararda özetle; davaya konu iş kazasının 21.05.2006 tarihinde, Üç Eylül Mah. ... Cad. No:22 Buharkent/... adresinde yapımı davalı ... tarafından yürütülen betonarme bina inşaatının yapımı esnasında meydana geldiği, davalı ..., bina inşaatının sıva işlerinin yapımı konusunda ... ... ile sözlü olarak anlaştığını, 21.05.2006 tarihinde, dava harici ... ... ve davacı ...'nın bina inşaatının 4 üncü sokağa bakan dış cephesinde kurulu asma konsol iskele üzerinde sıva işini tamamladıktan sonra saat 15.00 sıralarında konsol asma iskeleyi sökerek bina inşaatının ... Caddesine bakan dış cephesine kurmaya başladıkları bu sırada 4 metre x 0,8 metre ebatlarında konsol iskeleyi kurmak amacıyla çalışanların inşaatının teras katına çıktıkları ardından iskeleyi aşağıya doğru indirdikleri esnada, asma konsol iskelenin uç kısmının inşaatın yanından geçen 34.500 voltluk yüksek gerilim hattına temas etmesi ile davacı ile ... ...'ın elektrik akımına kapılarak yaralandıklarını, 19.03.2010 tarihli bilirkişi raporunun işçi sağlığı ve iş güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişilerden oluşan üçlü bilirkişi heyeti tarafından düzenlendiği, olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata uygun, soyut ifadelere dayanmayan, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerekeceği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere işçinin uyup uymadığı ve dayanağı mevzuat hükümleri ayrıntılarıyla irdelenerek kazanın oluş şekli ve olayın görgü tanıklarının anlatımları ve ceza dosyası ve rücuan alacak dosyalarındaki raporlar da göz önünde bulundurularak tarafların kusur oran ve aidiyeti hususunda oluşa uygun rapor tanzim edildiği, ayrıca rapor içeriğinin aynı kazada yaralanan ... ...'ın açtığı ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen dosya içeriğine de uygun olduğu anlaşıldığından tarafların kusur oran ve aidiyeti yönünden 19.03.2010 tarihli bilirkişi raporuna itibar edildiği, SGK İzmir Kurum Sağlık Kurulunun 12.08.2016 tarihli sağlık kurulu raporunda iş göremezlik oranının %34,2 tespit edildiği ve 15.09.2017 tarihinde kontrol muayenesi yapılması gerektiğinin belirtildiği, kontrol muayenesi sonrasında 26.01.2018 tarihli Kurum Sağlık Kurulu raporunda aynı oranın %25 olarak tespit edildiği ve kontrol muayenesi gerekmediğinin belirtildiği, Yüksek Sağlık Kurulunun 23.01.2023 tarih ve 2023/1971 sayılı raporu ile davacının iş göremezlik oranının %25 olarak doğrulandığı her ne kadar davalı tarafça son celsede sürekli iş göremezlik oranına itiraz edildiği belirtilmiş ise de davalı vekilinin cevap dilekçesinde ve yargılama aşamalarında belirtilmeyen bu itirazı, davanın geldiği aşama ve dosya safahatı nazara alınarak yargılamayı uzatmaya matuf olarak değerlendirilerek itibar edilmediği, bakiye ömrün belirlenmesinde, Yargıtay’ın istikrar kazanan kararlarında belirtildiği üzere ülkemize özgü ve güncel verileri içeren, “TRH 2010” tablosunun nazara alınmış olması, hesaplama yöntemi olarak yerleşik Yargıtay kararlarına uygun olarak, %10 artış - %10 iskonto esasına dayanan “Progressif Rant Yöntemi” uyarınca hesaplama yapılmış olması, zarar miktarı, mahsup edilecek miktarlar ve bakiye miktarın dosya kapsamı ve yasaya uygun olarak belirlenmesi sebebiyle 09.01.2023 tarihli aktüerya raporu hüküm kurmaya elverişli olduğunun kabul edildiği, iş kazası nedeniyle husule gelen mağduriyet, davalı işveren ve davacının kusur oranları, davacının iş bu maluliyeti nedeniyle çektiği ve çekeceği üzüntü, ülkenin ekonomik koşulları, davalı işverenin mali durumu, paranın satın alma gücü dikkate alınarak manevi tazminatın belirlendiği, birleşen dava yönünden ise manevi tazminatın bölünemezliği ve bir kez istenebileceği nazara alınarak birleşen davada manevi tazminat talebinin reddine karar verildiği, dava konusu olayda, davacının MKGK oranı, 12.08.2016 tarihli sağlık kurulu raporunda %34,2 tespit edilmiş, kontrol muayenesi sonrasında 26.01.2018 tarihli Kurum Sağlık Kurulu raporunda %25 tespit edilmiş ve kontrol muayenesi gerekmediğinin belirtildiği, davacının iş göremezlik oranında 26.01.2018 tarihli raporla azalma gerçekeltiğinden bu tarihten itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresi geçmediğiden zamanaşımı define itibar edildiği belirtilerek;

1. Asıl davada; Menderes EDAŞ’ın kusurunun olmaması nedeniyle reddine, davalı ... yönünden; geçici iş göremezliğe ilişkin 500 TL, sürekli iş göremezliğe ilişkin 500 TL maddi tazminatların kaza tarihi olan 21.05.2006 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle, tedavi giderine ilişkin talebin kısmen kabulüyle 164,70 TL maddi tazminatın dava tarihi olan 14.08.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebinin reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 21.05.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya dair talebin reddine,

2.Birleşen davada; davalı ...’den; davacının geçici iş göremezliğe ilişkin tazminat talebinin kabulü ile 103.555,78 TL maddi tazminatın 500 TL'sinin kaza tarihi olan 21.05.2006 tarihinden itibaren bakiyesinin ıslah tarihi olan 10.01.2023 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte -tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile- davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının sürekli iş göremezliğe ilişkin tazminat talebinin kabulü ile 609.840,63 TL maddi tazminatın 34.500 TL'sinin kaza tarihi olan 21.05.2006 tarihinden itibaren bakiyesinin ıslah tarihi olan 10.01.2023 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte -tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile- davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kararda asıl dava tarihini yanlış yazıldığını, maddi tazminatın tamamına kaza tarihinden faiz işletilmesi gerekirken bedel artırımı ile artırılan kısmına bu tarihten itibaren faiz işletilmesinin hatalı olduğunu, birleşen davadaki manevi tazminat talebinin artan maluliyet için istenildiği bu durumun yeni bir olgu olduğu dikkate alınarak hesapta gözetilmesi gerekirken yazılı şekilde birleşen davadaki manevi tazminat isteminin reddinin hatalı olduğunu

2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, kusur raporları arasında çelişkinin giderilmediğini, davacının kendi beyanı ile 350 TL ücret aldığı anlaşılmakla bu beyan aşılarak TÜİK verilerinin esas alınmasının hatalı olduğunu, davacının sıva ustası - sanatkar olduğuna dair dosyada bir belge olmadığını, kaldı ki davacı, soruşturmasındaki beyanlarında kendisini "amele" olarak tanımladığını, sürekli iş göremezlik oranına itirazın karşılanmadığını, Bilirkişi ... ... Biçer tarafından düzenlenen 07.01.2021 tarihli kök raporu ile ... Sefa Bezci tarafından düzenlenen 03.10.2022 tarihli kök ve 09.01.2023 tarihli ek bilirkişi raporları arasında hem hesaplama unsur ve verilerin tespiti açısından hem de hesap rakamları açısından açıkça çelişki olduğunu, işlemiş devre tazminat hesabının yer aldığı tabloda 2022 yılı ikinci yarısında davacının net kazancı 43.819,00 TL kabul edilmişken devamında "ekli 1" tabloda gösterildiği üzere hemen sonrasındaki dönemde yıllık net kazancının 142.407,96 TL olarak belirlemiş olmasının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Temyiz incelemesi açısından 6100 sayılı HMK Geçici 3/2 maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleridir. "Tazminat sorumluluğu ve miktarının tespiti" açısından iş kazasının gerçekleştiği tarih de gözetilerek yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanun'un 332 ve 98 inci maddeleri ile giderek aynı Kanun'un 41, 42, 43, 44, 45 ve 47 nci maddeleri, öte yandan 6101 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 2 ve 7 nci maddeleri gereğince uygulanma imkanı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 ve 420 nci maddesi hükümleridir. "Olayın iş kazası olarak kabulü ile sosyal güvenlik hakları açısından sonuçları yönünden" iş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanun'un 11, 12, 22, 23 ve 26 ncı maddeleri, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

A) Davalı ... vekilinin tedavi giderine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması halinde temyiz (kesinlik) sınırının saptanmasında alacağın tamamının gözetilmesi, tümü dava konusu yapılan bir alacağın kısmen kabulünde ise temyiz (kesinlik) sınırının belirlenmesinde kabul ve reddedilen miktarların esas alınması, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu Geçici 3 üncü maddesi gereğince 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427 nci maddesi hükmü gereğidir.

2. Öte yandan yargılama sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

3. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde 02.02.2023 tarihinde verilen karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan kesinlik sınırının 12.950,00 TL olup, Mahkemece davacı lehine hüküm altına alınan 164,79 TL'lik tedavi giderinin anılan kesinlik sınırı altında kaldığı anlaşılmakla davalı vekilinin bu hükme yönelik temyiz itirazlarının miktardan reddine karar vermek gerekmiştir.

B) Davacı vekilinin maddi ve manevi tazminatlara davalı ... vekilinin ise maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, bozmaya uyuşmakla taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hak teşkil eden hususlara ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı ve davalı ... vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir

2. Yargılama sırasında yürürlüğe giren ve mevcut davaya uygulanma imkanı olan 6100 sayılı HMK'nun 266 ncı maddesine göre Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aynı Kanun'un 281/1 inci maddesine göre "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (Ek cümle:22.07.2020-7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir düzenlemesi yer almaktadır.

3. Bilindiği üzere HMK'nun 30 uncu maddesi kapsamında düzenleme altına alınmış olan Usul Ekonomisi İlkesine göre de Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.

4.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21)-94 E- 2021/111 K sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi " Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi raporu birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753)"

5.01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 inci maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Adalet Komisyonu'nun 55 inci madde gerekçesinde ise “sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafık kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.” açıklamalarına yer verilmiştir.

6. Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanun'un 2 nci maddesine göre “Türk Borçlar Kanunu'nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanun'un 55 inci maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

7. Bağlanacak gelirin tespiti noktasında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir.

8.Somut olayda, sigortalının tazminini talep ettiği maddi zararın hesap bilirkişi marifetiyle hesaplanmasının bir yönüyle teknik hesap ilkelerini gerektirici bir konu olduğu ve Mahkemece de bu kapsamda hesap bilirkişiden rapor alınması yoluna gidilmesi doğru olmuş ise de tazminat alacaklarının tespitine yönelik hesap bilirkişiden alınan 07.01.2021 tarihli hesap raporu üzerine davacı vekilinin sunduğu 01.02.2021 tarihli itiraz dilekçesinde; maddi tazminat alacağından tenzili gereken gelir noktasında itirazının bulunduğu, diğer hesap verilerine yönelik itirazı olmadığı halde; Mahkemece bakiye ömür tablosu, ücret ve işlemiş devrenin sona erdiği tarihin tespiti noktasında davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakları ihlal eder nitelikte düzenlenmiş olan 09.01.2023 tarihli hesap bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olmuştur.

9. O halde Mahkemece yapılacak iş, 07.01.2021 tarihli hesap raporuna davacı vekili itirazlarını dikkate alarak sürekli iş göremezlik oranının %34,2'den %25'e azalması nedeniyle bağlanan gelir miktarındaki azalmayı da gözeterek %34,2'den fiilen ödenen miktar ile azalma tarihinden itibaren %25 üzerinden bağlanması gereken ilk peşin sermaye değeri yönünden SGK'dan bildirilen değerlerin yerinde olup olmadığı bilirkişiden alınacak raporla denetlenip davacı itirazı bu şekilde karşılanmak giderek, davacının tazminat alacağının gelirin rücu edilebilir kısmı ile karşılanıp karşılanmadığını tespit etmek, karşılandığının tespiti halinde maddi tazminat alacağını iş bu rapora itibarla reddetmek, karşılanmadığının tespiti halinde ise tespit edilecek bu maddi tazminat alacağı miktarını gözeterek hüküm altına almaktan ibarettir.

10. Ayrıca davacı tarafça açılan asıl dava tarihinin 14.08.2006 tarihi olduğu halde gerekçeli kararda bu tarihin 09.07.2012 olarak gösterilmesi, kabule göre de 24.05.2019 tarih ve 2017/8 - 2019/3 K sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı kapsamında; bir miktar para alacağının faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edildiği kısmî davada, dava konusu miktarın kısmî ıslahla faiz talebi belirtilmeksizin arttırılması hâlinde, arttırılan miktar bakımından dava dilekçesindeki faiz talebine bağlı olarak faize hükmedileceğinin kabul edilmiş olması karşısında birleşen davada hüküm altına alınan maddi tazminat alacaklarına dava dilekçelerinde talep edildiği gibi kaza tarihinden faiz işletilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde dava dilekçesinde istenen miktara dava tarihinden, artırılan miktarlara ise artırım tarihlerinden itibaren faiz işletilmesine dair hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

11. O halde, davacı ve davalı ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Mahkemece verilen karar bozulmalıdır .

VI. KARAR:

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı ... vekilinin tedavi giderine yönelik temyiz itirazının miktardan REDDİNE

2. HUMK'nun 428 inci maddesi gereğince temyiz eden taraf vekillerinin temyiz itirazları nedeniyle Mahkeme kararının BOZULMASINA,

3. Temyiz edenler tarafından peşin olarak yatırılan temyiz harçlarının istek halinde ilgililere iadesine,

4. Dairemizde icra edilen duruşmada davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalı ... kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile iş bu davalıya verilmesine,

5. Dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

30.04.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. ... Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki ... uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat isteminde davacının alınan bilirkişi raporuna karşı hesaba esas unsurlara açıkça itiraz etmemesi sonrası işlemiş devre çekilerek davacı lehine alınan raporun hükme esas alınmasının davalı lehine usulü kazanılmış hak olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki sayın Özekes’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır (PEKCANITEZ, .../ Atalay, .../Özekes, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (... Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20.05.2024-32551) son verdiği kararda açıkça;

"Kural olarak tarafların ya da Mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

...

Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281 inci maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir.

Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir.

Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94 üncü maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 55).

....

Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59).

....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59).

...

Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının ... mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 70)".

5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

6. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

7. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

8. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

9.Alınan bilirkişi raporuna itirazdan, ıslahtan veya bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret, karar tarihine yakın zamanda asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye rapora itiraz etmesi, ıslah etmesi veya kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak itiraz, ıslahtan veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

10. Yukarda açıklanan nedenlerle gerek bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kaldı ki davacının rapora itirazı da bulunmaktadır. Kararın bu nedenle bozulması gerekçesine katılınmamıştır.