Esas No: 2011/22781
Karar No: 2014/7948
Karar Tarihi: 08.04.2014

**6. Ceza Dairesi         2011/22781 E.  ,  2014/7948 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2009/118607

MAHKEMESİ : Kars Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 18/11/2008

NUMARASI : 2008/63 (E) ve 2008/267 (K)

SUÇ : Yağma

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I- Belli bir olay ile ilgili suç işlediği izlenimini veren ve hakkında herhangi bir araştırma yapılan kişi şüpheli statüsüne girer. Şüpheli kişide muhakeme hak ve yetkilerine sahiptir.

Yargılanacak her uyuşmazlık da; şüphelilik, uyuşmazlığın somut olması ve uyuşmazlığın çözümü şeklindeki özellikler vardır. O halde önce olay öğrenilmelidir. Yani sübut konusunda bir hükme varılır. Sübut (veya ispat) meselesi maddi mesele olup bundan geçmişteki olayı zihnimizde yeniden yaratmak yani nasıl meydana geldiğini belirlemektir. Olay belirlendikten sonra, olayla karşılaştırılacak hukuki norm ve olayın tipine uygun olup olmadığı konusunda sonuç çıkarılır, maddi durumun tespiti, hukuki durumun tespitidir. Hukuki durumun tespiti durumun tespiti olacaktır.

Hakim bu güne dayanarak dünü öğrenir. Dün hakkındaki şüphesini deliller sayesinde yener. Şüphenin yenilmesi yerine belirliliğe terk eder.

Delillerin gösterdiği objektif bakımından bir (ihtimal) dir. Buna rağmen ihtimal belli bir dereceye gelince kanaat (kanı) olacaktır. Şüphe yerini kanaate bıraktığında ispatta aranan belirlilik ortaya çıkar. Yani belirliliğe şüphenin yenilmesi ile ulaşılır.

Ceza Muhakemesinin asıl amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Maddi gerçeğe ulaştıracak araç ise delillerdir. Deliller; Sanık açıklamaları, tanık açıklamaları, sanık ve tanıktan başka kişilerin açıklamaları, kolluk, savcı ve hakim tutanakları, özel yazılı açıklamalar, görüntü ve (veya) ses kaydeden araçlarla açıklama ve belirtiler şeklinde ayrıma tabi tutulabilir. Bu deliller içerisinde tanık failin dışında herkes olabilir. Tanık beş duyusu ile olay hakkında bilgi edinen ve mahkemeye aktaran kişiyi ifade eder. Delil bakımından Ceza Muhakemesinin en önemli unsurlarından birisidir. Ancak tanık beyanlarının birbirleriyle örtüşen ve somut olayla uyumlu olması muhakkaktır.

Deliller yeterince araştırılmamış veya soruşturma eksik ise bu hususlar mutlaka giderilmelidir. Soruşturma evresinde toplanmamış delilleri mahkemenin toplaması gerekir. Hakimin sanık lehine ve aleyhine olan delilleri araştırıp; tam bir inanışla özgürce değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşması gerekir. Kuşkular yenilmelidir. Yani hükümde varsayıma dayalı kuşkulu kalan hususlar olmamalıdır. Maddi gerçeğin olayın bir bütünü veya parçasını temsil eden kanıtlardan ortaya çıkarılması gerekir. Bir takım varsayımlara dayanılarak karar verilmesi ceza muhakemesinin amacına kesinlikle aykırıdır. Kuşku ve çelişki yenilmeden karar verilemez. Eylem veya eylemlerin bir suç olup olmadığı belirlenmesi için eylemin önce işlenip işlenmediğinin sorunu çözülerek başlanır. Bu da kanıtların yorumu ile cevaplanacaktır. Hakim hangi kanıtı nasıl yorumladığını, yorum ile nasıl bir kanıya ulaştığını, kararının gerekçesinde göstermek zorundadır.

Gerekçedeki mantıksal kronolojik dizin ise iddia, savunma, kanıtlar, kanıtların yorumu, sabit kabul edilen eylem; ihlal edilen norm, normun yorumu ve en nihayet ulaşılan sonuç olan hüküm şeklinde olmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelirsek;

Yakınan T.. T.. soruşturma aşamasında, 31.08.2007 tarihinde alınan beyanında, aynı gün gündüzleyin saat 12:30 sularında Ş. N.Y. Sokak üzerindeki V. P. S. isimli oyun salonunda oyun oynadığı sırada kendisini daha önceden tanıdığı ancak fazla samimiyeti bulunmayan ve adını S.. A.. olarak bildiği failin yanına gelip kendisini çağırdığını ve kendisini M.Y.parkına götürdüğünü, burada ailesini aramak için cep telefonunu istediğini, kendisine cep telefonunu veremeyeceğini söylemesi üzerine orada bulunan ağaçtan kalın bir dal kopararak üzerine gelip, “seni öldürürüm, ya telefonunu verirsin yada ben zorla almasını bilirim” deyince, daha önce kurusıkı tabanca yakalattığını ayrıca arkadaşlarından birinin telefonunu kırdığını duyduğundan kendisine de aynı kötülüğü yapmasından korktuğu faile amcası tarafından kendisine hediye edilen NOKIA 6230 marka cep telefonunu hattını çıkartıp verdiğini, bu olaylar olurken yanında Umut isimli kişinin de olduğunu, failin telefonunu alarak gittiğini ve geri getirmediğini,

Temyize gelmeyen güveni kötüye kullanma suçunun yakınanı K.. S.. soruşturma aşamasında, 31.08.2007 tarihinde alınan beyanında, aynı gün gündüzleyin saat 11:55 sularında Ş. N. Y. Sokak üzerindeki V. P. S. isimli oyun salonunda oyun oynadığı sırada kendisini daha önceden tanıdığı ancak fazla samimiyeti bulunmayan, adını S.. A.. olarak bildiği failin yanına gelip ailesini aramak için cep telefonunu istemesi üzerine amcası tarafından kendisine hediye edilen NOKIA 1110-i marka cep telefonunu kendi isteğiyle şahsa verdiğini, şahsın hattını çıkartıp verdiğini ve kendi hattını taktığı telefonu yarım saat sonra getireceğini söyleyerek ayrıldığını ve bir daha gelmediğini,

Yakınan C.. T.. soruşturma aşamasında, 31.08.2007 tarihinde alınan beyanında, eve gittiğinde oğlu Turhan'ın önünün kesilerek zorla cep telefonunun alındığını söylediğini beyan ettiği,

Tanık H.. Ş.. soruşturma aşamasında 31.08.2007 tarihinde alınan beyanında, daha önce yurtta kalan ve adını Savaş olarak bildiği şahısla 3 gündür arkadaşlık yaptığını, 31.08.2007 günü gezerken şahsın kendisine ve M.G.'e birinde 2 tane telefon var gelin onları alalım, parayı paylaşırız deyip ayrıca anladığı kadarıyla NOKIA 1110-i marka benzeri bir cep telefonu gösterip, ben bu telefonu aldım dediğini, Kayabaşından yukarı çıktıklarında bir şahsı çağırıp ağaçların arkasına gittiklerini, şahıstan cep telefonunu istediğini, şahsın vermek istememesi üzerine ağaçtan kalın bir dal kırarak üzerine gidip, “Beni sinirlendiriyorsun, beni tanımıyorsun, seni burada geberteceğim” dediğini, şahsın telefonu verip geri istemesi üzerine, “ Beni sinir etme, yoksa telefonu atar yere kırarım” deyince şahsın telefonu almadan gittiğini ve daha sonra Savaş isimli kişinin yanlarından ayrıldığını,

Tanık M.. G.. soruşturma aşamasında, 01.09.2007 tarihinde alınan beyanında, 31.08.2007 günü saat 11:30 sularında H.. Ş.., K.. S.. ve adını Savaş olarak bildiği şahısla birlikte V. P. S.'da bulundukları sırada, bahsi geçen şahsın, yakınan K. S.'tan cep telefonunu ailesini aramak için istediğini, yakınan K. S.'ın telefonunu verdiğini, kendisinin oradan ayrıldığını, saat 12:30 sularında yine H.. Ş.., K.. S.. ve Savaş olarak bildiği şahısla K. Restaurant'ın arka kısmında oturdukları sırada Kadir'in bu kişiden

telefonunun istediğini, Savaş olarak bildiği kişinin “Henüz aramadım, sonra arayacağım, sen git, ben sana sonra telefonu veriririm” dediğini, olayın faili ve Kadir'in yanlarından ayrılıp gittiğini, yarım saat kadar sonra failin ve yakınan Turhan'ın bulundukları yere geldiklerini, burada failin Turhan'ın bir ağacın altında gizli birşey konuşup tartıştıklarını, bunun üzerine yanlarına gittiklerinde failin yakınandan ailesini aramak için telefonunu istediğini, telefonu alıp kendi hattını taktığını ve “Telefonu yarım saat sonra veririm” diyerek Turhan'ı oradan gönderdiğini, failin de oradan ayrıldığını, eve gidip yemek yiyip aynı yere geldiğinde, her iki yakınanın yanına gelip failin nerede olduğunu sorduklarını, bilmediğini söyleyip yakınan Turhan'ın hattını kendi cep telefonuna takarak faili arayıp telefonu sahiplerine teslim etmesini söylediğini, failin bir süre sonra getireceğini söyleyip telefonu kapattığını ve getirmeyince birkaç kez daha aradıklarını, failin her defasında farklı yerlerde olduğunu ve telefonları 300 TL'ye satıp Sarıkamış'a gideceğini söylediğini, daha sonra telefonu kapatan suçun failinden bir daha haber alamadıklarını beyan ettiği,

Yapılan araştırmalar sırasında sanığın bulunamadığı; dosya içinde bulunan 13.12.2007 tarihli yetiştirme yurdu müdür vekili E.B. tarafından imzalanan ve Çocuk Şube Müdürlüğünün isteği üzerine verilen yazıda, sanığın 26.07.2006 tarihinde Muş ili Erkek Öğrenci Yurdu'na naklinin yapıldığının belirtildiği,

Sanık 28.02.2008 tarihli Savcılık beyanında, yakınan Kadir'i tanımadığını, 2007 yılı içinde Kars Erkek Yurdunda kaldığını, bu süre zarfında birçok kişiyle kavga ettiği için yakınanların iftira atıyor olabileceğini, Kars'ta olduğu süre içinde kendi adına kayıtlı bir telefon hattının olmadığını, atılı suç tarihinde Muş'ta olduğunu beyan ederek suçlamayı kabul etmediği,

Sanık yargılama aşamasında 26.06.2008 tarihli oturumda, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, bu tarihten 2 yıl kadar önce Kars ilinde Erkek Yetiştirme Yurdunda kaldığını, o dönem zarfında Kars'ta çok kişi ile kavga ettiğini, bu nedenle Muş ilinde bulunan yurda naklinin yapıldığını, son iki yıldır Muş ilinde olduğunu ve Kars'a hiç gelmediğini, olayın olduğu iddia edilen 31.08.2007 tarihinde de Muş'ta olduğunu, T.. T.. ve K. S.S. isimli kişileri tanımadığını, bu kişilerden herhangi bir şekilde cep telefonu almadığını, cep telefonunu zorla aldığı iddiasının da doğru olmadığını, atılı suçları işlemediğini, bu nedenle ne hakkındaki suçlamalar nedeni ile suçun mağdurları ile ne uzlaşmayı kabul ettiğini, ne de şikayetten vazgeçme olursa vazgeçmeyi kabul edeceğini, uzlaşmak istemediğini, şikayetten vazgeçmeyi de kabul etmediğini, her duruşmaya katılmak istediğini, duruşmadan vareste tutulmayı istemediğini,

Yakınan K.S.'ın 09.09.2008 tarihli oturumda, olay tarihinde oyun salonunda iken daha önceden tanıdığı ve ismini Savaş olarak bildiği kişinin ailesi ile konuşacağını, kendi kartı olduğunu, cep telefonu olmadığını söyleyerek telefonunu yarım saatliğine ödünç istediğini, kendisinin de içindeki kartını çıkararak verdiğini ancak bir daha telefonunu iade etmediğini, öğrendiğine göre, kendisinden telefonu aldıktan yarım saat sonra T.T. isimli kişinin de telefonunu zorla alıp gittiğini, telefonunun markasını şu anda hatırlayamadığını, suçun failinden şikayetçi olmadığını beyan ettiği,

Tanık M.. G..'ün 09.09.2008 tarihli oturumda, olay tarihinde H.. Ş..'yla parkta otururken oraya T. T.'nın geldiğini, yanında ismini Savaş olarak bildiği failin olduğunu, failin ailesini aramak için cep telefonunu istediğini, Turan'ın da cep telefonunu verdiğini ancak telefonunu geri istemesine rağmen geri vermediğini daha sonra V. P. S. isimli oyun salonuna gittiklerini, failin burada da Kadir Serhat'dan aynı şekilde telefonununu istediğini, verme diye uyarmalarına rağmen Kadir'in telefonunu verdiğini, daha sonra olay yerinden ayrıldığını, aynı gün T. T. ve K. S. S.'yü gördüğünde failin telefonları vermediğini söyleyince o zaman polise şikayet edin diye söylediğini, faili telefonları aldıktan sonra bir daha görmediğini, telefonları 300 TL'ye sattığı hususunda da bir şey duymadığını,

Tanık H.. Ş..'nın 06.11.2008 tarihli oturumda, faili tanıdığını, bu olaydan yaklaşık 1 hafta önce kendisi ile tanıştığını, failin yetiştirme yurdunda kaldığını ancak son zamanlarda yurda gitmeyip evlerinin olduğu yerde boş bir yerde kaldığını, olay tarihinde arkadaşı ile gezerken adını Savaş olarak bildiği failin parkta şelalenin olduğu yerde iki tane çocuğu kandırarak telefonlarını alıp, onlara "Ben hemen geliyorum" diye söyleyerek yanlarından uzaklaştığını, bir daha da geri dönmediğini, olayın üzerinden uzun zaman geçtiği için sıcağı sıcağına verdiği ifadesinin daha doğru olduğunu, olayın polisteki ifadesinde anlattığı şekilde olduğunu ancak mahkemedeki ifadesinin de kısmen doğru olduğunu, failin parktaki şahıstan telefonu aldığında şahsın telefonu geri istediğini ancak telefonu vermeyerek çocuğa kızdığını "Telefonu yere vururum" diyerek tehdit ettiğini, “Hemen getireceğim" diye söylediğini ancak bir daha geri gelmediğini beyan ettiği,

Soruşturma aşamasında yakınanlara ve tanıklara beyanlarında geçen ve ismini Savaş olarak bildikleri şahsın, sanık Savaş olup olmadığına yönelik herhangi bir teşhis işlemi yaptırılmadığı, yargılama sırasında da yakınan Turhan'ın dinlenmediği ve yakınan K. S. ile tanıkların dinlendiği oturumlarda sanığın hazır bulundurulmayarak bu eksikliğin devam ettirildiği; yakınan Turhan'ın ifadesinde, olayın failiyle arasında geçen olay sırasında yanlarında Umut isimli kişinin bulunduğunu söylediği halde bu kişinin açık kimlik bilgilerinin tespit edilip beyanının saptanmadığı, adlarından hiç bahsetmediği ve dosya kapsamına göre kendilerine nasıl ulaşıldığı belli olmayan tanıklar H.. Ş.. ve M.. G..'ün tanık olarak dinlendiği; yakınanların ve tanıkların olayın oluş şekline ilişkin olarak beyanlarının birbirleriyle ve kendi içlerinde çeliştiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, olayın gerçek failinin sanık olup olmadığı ve yakınan Turhan'ın telefonunun zorla alınıp alınmadığı konusunda duraksamalar bulunduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle;

Savunmalarında belirtmiş olduğu üzere sanığın yakınanla aralarında bir husumetin ve atılı suç tarihinde Kars'ta bulunup bulunmadığı hususları resen araştırılıp gereğinde; yakınan Turhan'ın hazırlık beyanında olay yerinde olduğunu söylediği Umut isimli kişinin açık kimlik bilgilerinin tespiti ile tanık sıfatı ile beyanının alınması, yakınanın beyanında geçmeyen tanıklara ne şekilde ulaşıldığı ve yakınanın sözkonusu tanıkların isimlerine ifadesinde neden yer vermediği saptanıp; tanıklar ve yakınanların hazır bulundurularak, atılı suç tarihinde oyun salonuna gelen ve daha sonra telefonu alan kişinin sanık olup olmadığı konusunda teşhis yaptırılıp (mümkün olmaması halinde fotoğrafları gösterilmek suretiyle); Muş İli Erkek Öğrenci Yurduna müzekkere yazılarak, sanığın fiilen yurtta kaldığı süre ve varsa bunu ilişkin evrakların onaylı örneklerinin gönderilmesi sağlanarak, suç tarihinde yurtta olup olmadığının belirlenip; sanık tarafından kullanılan telefon numarası tespit edilip, yakınan Turhan'a ait telefonun IMEI numarası da eklenmek suretiyle TIB'e müzekkere yazılarak, atılı suç tarihinde 1 ay öncesini ve sonrasını kapsayacak şekilde görüşme kayıtları getirtilerek, yakınan Turhan'a ait telefonun atılı suç tarihinden sonra kullanılıp kullanılmadığı ve kullanılmışsa hangi hatlarla kullanıldığı araştırılıp; olaya ilişkin tüm deliller toplandıktan sonra, suçun failinin sanık olup olmadığı, atılı suç tarihinde sanığın olay yerinde bulunup bulunmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması, olayın failinin sanık olduğundan tespit edilmesi halinde ise, beyanlar arasındaki çelişkiler giderilip sanığın eyleminin hukuki vasfının tayin ve takdiri gerektiği dikkate alınmadan, sanığın aşamalardaki suçun inkarına yönelik ısrarlı savunmalarına karşın olayın oluşuna dair çelişkili anlatımda bulunan tanıkların ve yakınanın anlatımlarına hangi nedenlerle üstünlük tanındığı da karar yerinde açıklanıp tartışılmadan eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması;

II-a-) 26.06.2008 tarihli oturumda, duruşmadan vareste tutulmak istemediğini ve tüm oturumlara katılmak istediğini beyan eden ve bu sırada Muş cezaevinde başka suçtan hükümlü olan sanığın, bundan sonraki oturumlarda hazır bulundurulmayarak yokluğunda hükümlülüğüne karar verilmesi suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 196. maddesine aykırı davranılması, böylece savunma hakkının kısıtlanması,

b-) Sanık hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35/1. maddesine göre sosyal inceleme raporu alınmadan veya aynı maddenin 3. fıkrasına göre bu yönde inceleme yaptırılmamasının gerekçesi de kararda gösterilmeden hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık savunmanının temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 08.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.