Esas No: 2015/4513
Karar No: 2016/8317
Karar Tarihi: 11.05.2016

**12. Ceza Dairesi         2015/4513 E.  ,  2016/8317 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi : 11/04/2014

4-..., 5-..., 6-...,

7-....

Suç : 2863 ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : A-)6136 sayılı Kanuna aykırılık suçu yönünden;

1-Sanık ... hakkında, beraat ve silahların sanığa iadesi.

2-Sanık ... hakkında, 6136 sayılı Kanunun 13/4, TCK'nın 62, 52/2, 53/1, 54. maddeleri uyarınca mahkumiyet.

B-)2863 sayılı Kanuna aykırılık suçu yönünden;

1-Sanıklar ... ve ... hakkında, CMK'nın 223/2-e. maddesi gereğince beraat.

2-Sanıklar ... ve ... hakkında, 2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK'nın 62, 53/1, 58/6, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet.

3-Sanıklar ... ve ... hakkında, 2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK'nın 62, 53/1, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet.

4-Sanık ... hakkında, 2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK'nın 39/1, 62, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet.

6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'ın beraati ile tabancaların sanığa iadesine ve sanık ...'ın mahkumiyetine, 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan ise sanıklar ... ve ...'ün beraatine, diğer sanıklar ..., ...,

./.

..., ... ile ...'ın mahkumiyetine ilişkin hükümler, katılan vekili, mahalli Cumhuriyet savcısı, sanıklar ..., ... ve ... müdafiileri ile sanıklar ...ve ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A-) 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'ın mahkumiyetine, sanık ...'ın beraati ile silahların sanığa iadesine ilişkin hükümlere yönelik sanık ... müdafii ile mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin, sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmadığına, bu nedenle beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

2-Sanık ... hakkında verilen beraat ile silahların sanığa iadesine ilişkin karara yönelik mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Mahalli Cumhuriyet Savcısının temyiz dilekçesi kapsamına göre, suça konu silahların iadesi ile sınırlı olarak yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazların reddine, ancak:

Söke Kriminal Jandarma Laboratuvar Amirliğinin 17.05.2012 tarihli ekspertiz raporlarına göre, sanıktan ele geçen toplu tabancaların ateşleme iğnelerinin ezilmiş olduğunun ve tetik mekanizmalarının çalışmadığının, mevcut haliyle 6136 sayılı yasa kapsamında kalmadıklarının, ancak bir silah ustasının esaslı ve aletli müdahalesi ile 6136 sayılı Yasaya göre yasak niteliğe haiz ateşli silah vasfını kazanacağının belirtilmesi karşısında, atılı suçun oluşmadığı, buna göre sanığın beraatine karar verilmesinin yerinde olduğu; ancak, emanete kayıtlı 6136 sayılı Yasa kapsamında olmayan sanık ...'a ait tabancaların, 5095 sayılı Yasa ile onaylanan ve Bakanlar Kurulunun 30 Mart 2004 gün ve 709 sayılı kararı ile 26.04.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "Sınır aşan örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine ek ateşli silahlar, parçaları ve aksamları ile mühimmatının yasa dışı üretimine ve kaçakçılığına karşı protokol'ün 6. ve 9. maddeleri karşısında müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususlarda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, maddenin verdiği yetkiye istinaden; hükmün adli emanetteki sanık ...'a ait tabancaların sanığa iadesine ilişkin ( I ) bendinin çıkarılarak yerine "Adli emanetin 2012/109 sırasında kayıtlı sanık ...'a ait tabancaların, TCK.nun 54. maddesi gereğince müsaderesine'' şeklinde ibarenin yazılması suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B-) 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar ... ve ...'ün beraatine, diğer sanıklar ..., ..., ..., ... ile ...'ın mahkumiyetine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

1- 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar ... ve ...'ün beraatine ilişkin hükümlere yönelik katılan vekili ile mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

./.

Acıpayam İlçe Jandarma Komutanlığı'na 07.02.2012 günü yapılan ihbar üzerine, olay yeri olan Acıpayam ilçesi, Dodurga beldesinde bulunan ...'ne giden kolluk görevlilerince, tescilli ...'nün iş makinesi marifetiyle 4 metre derinliğinde, 18 metre genişliğinde kazılmış olduğunun, iki odalı mezar yerinin açığa çıkartıldığının tespit edildiği ve olay hakkında soruşturmaya başlandığı, kolluk görevlilerince yapılan istihbari çalışma neticesinde, kültür varlığı bulabilmek amacıyla yapılan kazının, ..., ..., ... ve ... isimli kişiler tarafından yapıldığı bilgisine ulaşıldığı, bunun üzerine ismi geçen kişilerin telefon iletişimlerinin CMK'nın 135 vd. maddeleri uyarınca dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, her ne kadar iletişim tespiti dökümanlarından, ... ve ... isimli kişilerin, davaya konu izinsiz kazı faaliyetini gerçekleştiren sanıklardan olan ... ile olay öncesi sıkça telefon görüşmeleri yaptıkları belirlenmiş ve bu nedenle sanıklar ... ve ... hakkında da atılı suçtan dava açılmış ise de; sanıklar ... ve ...'ün verdikleri ifadelerinde, davaya konu izinsiz kazı faaliyetine iştirak etmediklerini, sanıklardan sadece ...'ı tanıdıklarını ve sıkça görüştüklerini beyan ettikleri, sanık ...'ın da verdiği ifadelerinde sanıklar ... ve ...'ün ifadelerini doğruladığı, davaya konu izinsiz kazı faaliyetini yaptıklarını ikrar eden sanıklar ... ve ... ile eylemleri sabit olan diğer sanıkların verdikleri ifadelerinde, ... ve ...'ü tanımadıklarını beyan ettikleri, tüm bu nedenlerle sanıklar ... ile ...'ün davaya konu izinsiz kazı faaliyetine iştirak ettiğine dair hiçbir delilin olmadığı ve mahkemece sanıkların atılı suçtan beraatlerine karar verilmesinde bir aykırılığın bulunmadığı anlaşılmakla,

Yapılan yargılama sonunda, atılı suça sanıklar ... ile ...'ün iştirak ettiğine dair delillerin bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, mahalli Cumhuriyet savcısı ile katılan vekilinin, sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

2-2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... ile ...'ın mahkumiyetine ilişkin hükümlere yönelik katılan vekili, ..., ... ve ... müdafiileri ile sanıklar .... ve ...'ın temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin sanıklar hakkında verilen cezaların yetersiz olduğuna, ..., ... ve ... müdafiileri ile sanıklar .... ve ...'ın ise, atılı suçun unsurlarının bulunmadığına, bu nedenle beraatlerine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Acıpayam İlçe Jandarma Komutanlığı'na 07.02.2012 günü yapılan ihbar üzerine, olay yeri olan Acıpayam ilçesi, Dodurga beldesinde bulunan, İzmir 2 numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 26.02.2000 tarih, 9522 sayılı kararıyla 1. derece arkeolojik sit alanı ilan edilerek koruma altına alınan...ne giden kolluk görevlilerince, tescilli ...nün iş makinesi marifetiyle 4 metre derinliğinde, 18 metre genişliğinde kazılmış olduğunun, iki odalı mezar yerinin açığa çıkartıldığının tespit edildiği ve olay hakkında soruşturmaya başlandığı, kolluk görevlilerince yapılan istihbari çalışma neticesinde, kültür varlığı bulabilmek amacıyla yapılan kazının, ..., ..., ... ve ... isimli kişiler tarafından yapıldığı bilgisine ulaşıldığı, bunun üzerine ismi geçen kişilerin telefon iletişimlerinin CMK'nın 135 vd. maddeleri uyarınca dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, dinlenen ve kayda alınan iletişim tespiti

./.

içeriklerinden, ismi geçen bu kişilerin kültür varlığı bulabilmek amacıyla izinsiz kazı faaliyetinde bulunduklarına dair şüpheli konuşmalarının tespit edildiği, hatta temyize konu ....ndeki kazıdan sonra Burdur ili, Yeşilova ilçesinde gerçekleştirilen izinsiz kazı faaliyetine ve bu kazı faaliyeti sırasında kolluk görevlilerince yakalanmalarına ilişkin görüşmelerinin de tespit edildiği, böylece sanıkların kültür varlığı bulabilmek amacıyla kazı yapma suçunu devamlı surette işleyen kişiler oldukları kanaatine varıldığı, bu kuvvetli suç şüpheleri ile yakalama işlemleri yapılan sanıklardan ... ve ...'in müdafiileri huzurunda verdikleri kolluk ifadeleri ile soruşturma ve yargılama aşamasında verdikleri ifadelerinde, kendilerini define arama işine sokan kişilerin ... ile ... olduğunu, bu kişiler ile ücret konusunda anlaştıklarını, kazıda kullanacakları kepçe için ... ile konuşup anlaştıklarını, kazı yerine kendilerini ... ile ...'ın getirdiğini, kazı esnasında olay yerinde bulunmayıp çevrede gözetleme yaptıklarını, kazıyı kendileri ile birlikte ...'ın oğlu ...'ın dönüşümlü olarak yaptığını, ilk kazıyı 01.02.2012 gecesinde, ikinci kazıyı da 04.02.2012 gecesi ilk saatlerinde yaptıklarını, ikinci kazı esnasında mezar odasını bulduklarını, içerisine baktıklarında boş olduğunu görünce kazı yerinden bir şey bulamadan ayrıldıklarını, kazı yapılacağından ...'ın haberinin olduğunu, zaten oğlu olan ...'ın da kazı faaliyetine iştirak ettiğini beyan ettikleri, bu tespitler ve ifadeler üzerine sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ile hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı temyiz incelemesine gelmeyen suça sürüklenen çocuk ... hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, her ne kadar ... ve ... dışındaki sanıklar verdikleri ifadelerinde, üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmemiş iseler de; olay yeri tespitlerinden, sanıklar ... ile ...'un istikrarlı ifadelerinden, iletişim tespiti içeriklerinden ve 15.01.2012-15.02.2012 tarihleri arası olay yerini kapsamında bulunduran baz istasyonunun sanıklar tarafından kullanıldığına dair, 02.05.2012 tarihli Acıpayam İlçe Jandarma Komutanlığı'nın iletişim tespiti ve sinyal bilgilerinin gösterildiği dökümanların inceleme raporundan anlaşılacağı üzere, sanık ifadelerinin ceza almaktan kurtulmaya yönelik olduğu ve hayatın normal akışı karşısında inandırıcı olmadığı, tüm dosya kapsamından sanıklar ..., ..., ..., ... ile hakkında verilen karar temyiz incelemesine gelmeyen suça sürüklenen çocuk ...'ın, kültür varlığı bulabilmek amacıyla korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olan tümülüs üzerinde izinsiz kazı yaptıkları, yine sanık ...'ın da bu sanıklara suçun işlenmesinde kullanılmak üzere kepçesini vererek, suçun işlenmesine yardım ettiği ve eylemlerinin sabit olduğu,

Ancak; olay yerinde inceleme yapan Denizli Müze Müdürlüğü'nün 09.02.2012 tarihli raporu ile olay yerinde inceleme yapan arkeolog bilirkişiden alınan 14.01.2013 tarihli rapordan anlaşılacağı üzere, yapılan kazı faaliyeti sonucu korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olan tümülüs tarzındaki mezarın ön odasının duvarı ile kapısının, ana odadaki ölülerin yatırıldığı klinelerin kırılarak tamamen tahrip edildiği, üçgen bindirme tarzında yapılmış çatısında da kırıklar olduğu, bu nedenle kültür varlığına büyük zarar verildiği, sanıkların eylemleri nedeniyle tümülüs tarzındaki mezarın zarar görebileceğini bilecek durumda bulundukları, buna rağmen iş makinesiyle izinsiz kazı yapmak suretiyle korunması gerekli taşınmaz kültür varlığına zarar veren sanıkların, tek bir eylem ile kanunun birden çok maddesini ihlal etmiş oldukları, bu durumda 5237 sayılı TCK'nın 44/1. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmalarının zorunlu olduğu, 2863 sayılı Kanunun 65/1. maddesinde öngörülen yaptırımın, aynı Kanunun 74/1. maddesinde öngörülen yaptırımdan daha ağır olduğu, bu nedenle haklarında teşdiden ceza tayini yerinde olan sanıklar hakkında sadece 2863 sayılı Kanunun 65/1-1.cümlesine göre hüküm tesis edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile sanıkların aynı Kanunun 74/1. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi,

./.

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince, mahkumiyete ilişkin hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 11.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.