Esas No: 2018/7269
Karar No: 2018/20256
Karar Tarihi: 22.11.2018

**4. Ceza Dairesi         2018/7269 E.  ,  2018/20256 K.**

**"İçtihat Metni"**

Silahla tehdit suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 106/2-a, 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesine ve sanığın 1 yıl 8 ay süre ile denetime tabi tutulmasına, sanık hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine takdiren yer olmadığına dair Keşan Asliye Ceza Mahkemesinin 12/05/2009 tarihli ve 2008/428 esas, 2009/228 sayılı kararı, Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 15/10/2018 gün ve 94660652-105-22-7664-2018-Kyb sayılı istemleri ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22/10/2018 gün ve 2018/84537 sayılı bozma düşüncesini içeren ihbarnamesiyle Daireye gönderilmiş olduğu görülmekle, dosya incelendi:

Kanun yararına bozma isteyen ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarihli ve 2008/11-250 esas, 2009/13 sayılı kararında da belirtildiği üzere, 5271 sayılı Kanun’un 6. fıkrasının (c) bendinde belirtilen zararın, maddî zarar olduğu, manevî zararı kapsamadığı, ancak söz konusu maddî zararın da hâkimin basit bir araştırma ile saptayabileceği zarardan ibaret bulunduğu, manevî zarar ile fazlaya ilişkin maddî zararlar için hukuk mahkemesinde dava açmanın mümkün bulunduğu, tehdit suçunda doğrudan tazmini gereken maddî bir zarar olmaması karşısında, 5271 sayılı Kanun’un 6. fıkrasının (c) bendinde belirtilen zararın tazmini şartının somut olayda aranmaması gerektiği nazara alındığında, bu gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunduğu anlaşılmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

I-Olay:

Silahla tehdit suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 106/2-a, 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesine ve sanığın 1 yıl 8 ay süre ile denetime tabi tutulmasına, sanık hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine takdiren yer olmadığına dair Keşan Asliye Ceza Mahkemesinin 12/05/2009 tarihli ve 2008/428 esas, 2009/228 sayılı kararının, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarihli ve 2008/11-250 esas, 2009/13 sayılı kararında da belirtildiği üzere, 5271 sayılı Kanun’un 6. fıkrasının (c) bendinde belirtilen zararın, maddî zarar olduğu, manevî zararı kapsamadığı, ancak söz konusu maddî zararın da hâkimin basit bir araştırma ile saptayabileceği zarardan ibaret bulunduğu, manevî zarar ile fazlaya ilişkin maddî zararlar için hukuk mahkemesinde

dava açmanın mümkün bulunduğu, tehdit suçunda doğrudan tazmini gereken maddî bir zarar olmaması karşısında, 5271 sayılı Kanun’un 6. fıkrasının (c) bendinde belirtilen zararın tazmini şartının somut olayda aranmaması gerektiği nazara alındığında, bu gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle kanun yararına bozmaya konu edildiği anlaşılmıştır.

II- Kanun Yararına Bozma İstemine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı:

Silahla tehdit suçundan sanık ... hakkında, kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karara ilişkin gerekçenin yasaya uygun olup olmadığınn belirlenmesine ilişkindir.

III- Hukuksal Değerlendirme:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesinin 1. fıkrasında “Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunması halinde bu maddede düzenlenen olağanüstü yasa yoluna konu olabileceği belirtilmiştir.

Y.C.G.K.'nun 17.7.2007 gün ve 2007/145-172 sayılı, 27.3.2007 gün ve 2007/73-76 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere hükümdeki diğer yasaya aykırılıklar giderilmeden, uyuşmazlık konusunda karar verilmesi halinde, hukuka aykırılıkları giderme ve ülkede uygulama birliğini hukuka uygunlukla sağlama amacına hizmet için öngörülen "Kanun yararına bozma" kurumu, bünyesinde hukuka aykırılık taşıyan hükümleri onaylama sonucunu doğuracaktır.

Uyuşmazlık konusunda bir karar vermeden önce, kanun yararına bozma istemine konu edilen hükümde başkaca yeni hukuka aykırılıkların bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada,

Suç tarihi itibariyle sabıkasız olan sanık ... hakkında, eşi mağdur ...'a yönelik olan ve iddianamede "Müşteki ile yukarıda açık kimliği yazılı şüphelini yaklaşık 10 yıldır evli oldukları olay tarihinde tartıştıkları, şüphelinin görev silahını ağzına mermiyi verip bulundukları odadaki masanın üzerine koyarak ' konuşun bakayım' dediği herhangi bir şekilde silahı şikayetçiye doğrutlmadığı, olaya şikayetçinin annesi ... ın tanık olduğu ve şikayetçinni iddialarını doğruladığı, şüphelinin daha sonra çocuklarını ve eşyalarını alarak evde gittiği, şikayetçinin şüpheli hakkında şikayetçi olduğu anlaşılmıştır. Şüphelinin alınan savunmasında çalıştığı kurumdan kendisine verilen tabancasının belinde olduğunu, çıkarmak için yatak odasına doğru gittiğini silahı emniyete almak için koridorda doldur boşalt yaptığını ağzından mermiyi çıkartıp silahını emniyetli hale getirdikten sonra yatak odasına koyduğunu ve daha sonra oturma odasında oturduğunu, masaya silahı koyarak eşini tehdit etmediğini beyanla suçlamaları kabul etmediği, şüphelinin böylece üzerine atılı silahla tehdit suçunu işlediği, yukarıda belirtilmiş olan deliller ve tüm dosya kapsamından anlaşılmış olmakla," biçiminde tanımlanan eylemi nedeniyle TCK'nın 106/2-a maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, yargılama sonucunda Keşan Asliye Ceza Mahkemesinin 12/05/2009 tarihli ve

2008/428 esas, 2009/228 sayılı kararıyla "Müşteki ile sanığın yaklaşık 10 yıldır evli oldukları olay tarihinde tartıştıkları, sanığın görev silahını ağzına mermiyi verip bulundukları odadaki masanın üzerine koyarak "hadi bakalım ne konşacaksan konuşun" diyerek tehdit ettiği herhangi bir şekilde silahı şikayetçiye doğrutmadığı, olaya şikayetçinin annesi ... ın tanık olduğu ve şikayetçinin iddialarını doğruladığı, sanığın daha sonra çocuklarını ve eşyalarını alarak evde gittiği, şikayetçinin beyanı, olayın tek görgü tanığı Sevgican Demirtaş'ın beyanı ve tüm dosya kapsamından sabit olduğundan..." biçimindeki gerekçeyle sanığın TCK'nın 106/2-a, 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesine ve sanığın 1 yıl 8 ay süre ile denetime tabi tutulmasına, zarar tazmininden söz edilemeyeceğinden yasal şartların oluşmadığı gerekçesiyle sanık hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine takdiren yer olmadığına karar verildiği, hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmıştır.

Yargılama sırasında mağdur Zeynep Olcay'ın şikayetçinden vazgeçtiği, sanığın kendisini tehdit etmediğini, sanıkla anlaşamadığını, sanığın kendisine silah çekmediğini, hazırlık aşamasındaki ifadesini sinirle verdiğini ve mahkeme ifadesinin doğru olduğunu beyan ettiği, tanık Sevgican Demirtaş'ın aşamalarda sanığın görev silahının ağzına mermiyi verip bulundukları odadaki masanın üzerine koyarak "konuşun bakayım" dediğini beyan ettiği, sanığın atılı suçlamayı kabul etmediği, silahı emniyete almak için ağzında olan mermiyi çıkarmak amacıyla koridorda doldur boşalt yaptığını, ağzından mermiyi çıkarıp silahını emniyetli bir hale getirdiğini, eşiyle sorunlarının kaynağının kayınvalidesi olduğunu beyan ettiği, sanığın kayınvalidesi olan tanık Sevgican Demirtaş'ın 04/03/2009 tarihinde talimat yoluyla ifadesi alınırken tanıklığa engel halinin bulunmadığının belirtildiği, adı geçen tanığın beyanının hükme esas alındığı, yine kararda sanığın olay sırasında görev silahını kullandığının ve taraflar arasında tartışma olduğunun kabul edildiği, gümrük muhafaza memuru olan sanığın hazırlık beyanında silahın kendisine çalıştığı kurum tarafından verildiğini beyan ettiği görülmüştür.

Bu bağlamda;

1)CMK'nın tanıklıktan çekinme başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasının c bendinde; şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyunun tanıklıktan çekinme hakkının bulunduğu belirtilmiş, anılan Kanun'un tanıklıktan çekinebilecek kimsenin çekinmemesi başlıklı 51. maddesinde; 45. madde gereğince tanıklıktan çekinebileceklere yemin verip vermemenin hâkim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu, ancak, tanığın yemin etmekten çekinebileceği ve bu hususun tanığa bildirilmesinin gerekli olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, beyanı hükme esas alınan ve sanığın kayınvalidesi olan tanık Sevgican Demirtaş'ın, 04/03/2009 tarihinde talimat yoluyla ifadesi alınırken, tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkının hatırlatılmadığı, tanıklığa engel halinin bulunmadığının belirtildiği ve bu suretle de yasaya aykırı davranıldığı anlaşılmıştır.

2)TCK'nın "Kamu görevine ait araç ve gereçleri suçta kullanma" başlıklı 266. maddesi; "Görevi gereği olarak elinde bulundurduğu araç ve gereçleri bir suçun işlenmesi

sırasında kullanan kamu görevlisi hakkında, ilgili suçun tanımında kamu görevlisi sıfatı esasen göz önünde bulundurulmamış ise, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." şeklindedir. Somut olayda, gümrük muhafaza memuru olan ve hazırlık beyanında silahın kendisine çalıştığı kurum tarafından verildiğini beyan eden sanığın, söz konusu silahı tehdit suçunda kullandığının kabul edilmesine karşın, TCK'nın 266. maddesi uyarınca cezada artırıma gidilmeyerek eksik ceza tayin edildiği ve bu şekilde yasaya aykırı davranıldığı belirlenmiştir.

3)5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun birinci kitap, ikinci kısımda, "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlıklı ikinci bölümde yer alan "haksız tahrik" 29. maddede; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır. 5237 sayılı TCK'da tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’da yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı, bu fiil haksız olmalı, fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı ve haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır. Öte yandan haksız tahrik, haksız bir fiilden etkilenen failin ruhsal durumundan dolayı kusurunun azaldığı görüşüne dayanmakta olup, buna göre müşterek failler yahut fail ve şerikler arasında yalnızca şahsında bu koşullar gerçekleşen fail bakımından uygulanmalıdır.

Kanun koyucu, olayın mahiyetine göre değerlendirme yaparak haksız tahrik altında suç işleyen sanık hakkında cezasında belirli oranlar arasında indirim yapmak üzere hakime takdir hakkı tanımıştır. Yerel Mahkemenin bu uygulamasına ilişkin kullandığı gerekçenin yerinde veya yeterli olup olmadığı, yine yasal sınırlar içinde yaptığı indirim oranı temyiz incelemesinde değerlendirilebilecekken, takdire müteallik konuların inceleme dışı bırakıldığı olağanüstü kanun yolu olan, kanun yararına bozma yoluyla bu hususlar denetlenemeyecektir.

Ancak savunmada dile getirilmesine ve bir kısım kanıtlarla da bu iddiaların doğrulanmasına karşın haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmemesi ve tartışılmaması takdire ilişkin bir husus olmadığından, olağanüstü kanun yolu ile denetlenebilecektir. Buna göre sanığın aşamalarda olay sırasında mağdurla tartıştıklarını savunması ve mahkeme tarafından da bu hususun kabul edilmesi karşısında, olayın çıkış sebebi ve gelişimi üzerinde durularak sonucuna göre, sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması hukuka aykırıdır.

Yargıtay incelemesi sırasında saptanan yukarıda belirtilen yeni hukuka aykırılık nedenleri, Kanun yararına bozma konusu yapılmadığından belirtilen Kanun yolunun niteliği gereği resen giderilemeyecektir.

Kanun yararına bozma konusunun bu aşamada sonuçlandırılması, yapılan açıklamalar ışığında olanaklı bulunmamaktadır.

IV- Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) Kanun yararına bozma isteği hakkında bu aşamada bir KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA,

2) Hükümde saptanan yeni hukuka aykırılık nedenleri açısından, Kanun yararına bozma yoluna başvurulup başvurulmayacağının takdiri için, dosyanın Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, bu hususun değerlendirilmesinden sonra, diğer kanun yararına bozma isteminin incelenmesine, 22/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.