Esas No: 2021/2350
Karar No: 2022/3016
Karar Tarihi: 26.05.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/2350 E.  ,  2022/3016 K.**

**"İçtihat Metni"**

İlk Derece Mahkemesi : Iğdır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.05.2018 tarih ve

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,

Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle,

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

İlk derece mahkemesince TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca kurulan beraat hükümleri yönünden, bölge adliye mahkemesi tarafından zaman aşımı süresi içinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

I. A) Bölge adliye mahkemesinin, ...’nın sanıklara atılı suçlar yönünden kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından temyiz talebinin reddine dair “Temyiz Başvurusu Değerlendirme Kararı” usul ve kanuna uygun bulunduğundan ONANMASINA,

B) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... yönünden;

Sanıklar hakkında ilk derece mahkemesince verilen “Ceza verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararlara karşı yapılan istinaf başvurularının Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi’nce esastan reddedilmiş olduğunun anlaşılmasına ve iş bu suçların 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin üçüncü fıkrasında tahdidi olarak sayılan suçlardan bulunmamasına nazaran bölge adliye mahkemesince verilen karar CMK'nın 286/2-h maddesi uyarınca kesin nitelikte olup temyizi mümkün bulunmadığından; anılan suçlar yönünden temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

Diğer temyiz talepleri ile ilgili olarak temyizin reddi sebepleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Sanık ... ve Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, çocuğunu örgütle iltisaklı okula göndermenin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kabul edilemeyeceği ve 04.05.2017 tarihli duruşma zaptında 195861 sicil numaralı üyenin elektronik imzasının bulunmamasının ikmali mümkün noksanlık olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve Somut Darbe Teşebbüsü:

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 esas 2019/1953 karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Somut olayın, devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları Devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan Kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir.Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir.(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344)

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

Genel olarak: 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı Kanunun 37-39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c-Anılan kalkışma Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa-Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK'nın m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:

Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince Iğdır İlinde Meydana Gelen/ Sübutu Kabul Edilen Olaylar:

Iğdır 5. Hudut Alay Komutanı ... ile Alay Komutanı yardımcısı ...'nün Aralık ilçesinde bulunan ... Kent Karakolu’nda denetim amacıyla bulundukları sırada saat 17:30-18:30 sıralarında Albay ...'e darbe girişimiyle ilgili olduğu değerlendirilen bir telefon geldiği, bu telefon görüşmesinden hemen sonra ...'in ... ile birlikte Aralık ilçesinden ayrılarak il merkezine geri dönerek hudut alay komutanlığı karargahına geldikleri, ...'in alaya geldikten sonra tugay komutanıyla görüşeceğini söyleyerek odasına geçtiği, sonrasında karargahtan ayrıldığı, ...'i habercisi ... ve şoförü ...'nın lojmana bıraktıkları, sanığın araçtan inerken araçta bulunan Kaleşnikof marka silahını alarak evine geçtiği, bu sırada saatin 19:00 -19:30 sularında olduğu, ...'ın ...’i bıraktıktan sonra alaya dönüş yaptıkları sırada ...'in Doğukan'ı arayarak geri dönmelerini istediği, bunun üzerine geri dönen ...'ın ... ile tabur komutanı Yarbay ...'ı sivil bir şekilde ...'a ait sivil araç içerisinde otururken buldukları, ...'in ...'a ait sivil aracın şoför mahallinde, ...'ın onun yanında, aracın da çalışır vaziyette olduğu, ...'ın ... ve ... power bank istediği, adı geçenlerin ise araçta bulunan powerbankı ...'e teslim ederek alaya döndükleri, ... ve ...'ın sivil araçla nereye gittiklerinin ve kiminle görüştüklerinin tespit edilemediği, ancak bu hususun Iğdır'da yapmayı planlandıkları ve önceden haberdar oldukları darbe girişimine ilişkin bir hareket olarak değerlendirildiği,

Ayrıca aynı gün akşam vakti akşam yemeğini yemek üzere görevli bulunan bazı subayların birlikte askeri gazinoya gittikleri esnada 1. Tabur Komutanı Yarbay ...’a makam telefonundan bir arama geldiği, konuşma bittiğinde ...'ın “Doğubayazıt’ta bulunan 1. Mekanize Tugay Komutanı Tuğgeneral ... ...’ın kendisi ile askeri hattan görüşmek istediğini” söyleyerek masadan ayrıldığı, görüşmeyi yaptıktan sonra tekrar gazinoya gelen ...'ın tugay komutanın kendisine tabur karargahını ve karargah destek bölüğünü kışlada hazır etmesi gerektiğini söylediğini bildirdiği, ... ile ... ... arasındaki konuşmayı öğrenen ...'nün Doğubayazıt'ta bulunan Tugay Komutanı Tuğgeneral ... ...’ı telefonla arayarak kendisine Murat Yarbay’a verdiği emre istinaden gerekli tedbirleri aldıklarını bildirdiği, bunun üzerine Tugay Komutanının ...'ye hazır beklemelerini, gereken emirleri ...’in vereceğini söylediği, bu sırada alaya darbeye ilişkin mesajı formunun geldiği, mesaj formunun gelmesinden yaklaşık 5-6 dakika sonra ...'in de karargaha gelerek odasına geçtiği, ...'nün bu süreç içerisinde incelemiş oldukları mesaj formunu ... ile birlikte ...'in odasına götürerek durumu sordukları, ...'in mesaj formunu alarak İl Jandarma Komutanlığına geçeceğini söylediği ve vereceği talimatların yerine getirilmesini istediği, ...'in ...'ye ekipler oluşturma, vali, başsavcı, kaymakam, MİT müdürünü almak için hazırlık yapma talimatı verdiği ve emir komutayı ...’ye bırakarak “emre itaatsizlik eden olursa ne yapacağını biliyorsun” dediği ve İl Jandarma Komutanlığına gittiği, ayrıca ...'in çıkmadan önce ...'dan kobra olarak tabir edilen zırhlı araçları hazırlamasını istediği, devamında ...'nün Alay Komutan Yardımcısının odasına Binbaşılar ..., ..., ... ve Gökhan Torakdeviren’i çağırdığı ve kendilerine valiyi, başsavcıyı, emniyet ve MİT müdürlerini almaları konusunda talimatlar vererek görevlendirme yaptığı, alınacak kişilerin karargahın deposuna, eski saymanlık deposuna veya konteynırlara konulacağını bunların alay komutanının emri olduğunu bildirdiği, bir kısım sanıkların çekincesi üzerine ...’nün emri iptal ettiği ancak verilen talimatları gerçekleştirmek amacıyla gerekli konvoyların oluşturularak şehir içerisine çıkılması talimatını harfiyen yerine getirmeye çalıştığı, bu arada ...'nün telsiz muhabereci Yılmaz Tutal Üsteğmeni çağırarak şehir planının olup olmadığını sorduğu, Yılmaz Tutal'ın kendisine şehir planının olmadığını söylediği, bu arada Alay Komutanı ...'in çıkmadan önce verdiği talimatlar kapsamında alaydaki askerlerin ve araçların hazır edilmesine yönelik alay içerisinde ve Tuzluca ilçesinde bulunan hudut alay komutanlığına bağlı bulunan bazı birliklere de haber verilmek suretiyle hummalı bir şekilde hazırlıkların yapıldığı, istirahat halinde bulunan er ve erbaşların tam teçhizatlı bir şekilde içtima düzeni almaları için çağrıldıkları, bu arada İl Jandarma Komutanlığına sıkıyönetim mesaj formunun gelmesinden yaklaşık yarım saat sonra ...'in İl Jandarma Komutanı ...’un makam odasına elinde mesaj formuyla birlikte gelerek doğrudan makam odasına girdiği ve mesajda geçen tüm hususların Genel Kurmayın emri olduğunu bildirerek tüm talimatlara uyulmasını söylediği, bu sırada Albay ... ve Albay ...’in de orada olduğu, adı geçen şahısların ...’i ve ...’u Yurtta Sulh Komitesi adı altında ne olduğu bilinmeyen bir imza ile gelen bir yazı olduğunu bildirerek emrin hukuka aykırılığı konusunda sanıkları uyardıkları, ...’in direktiflerin uygulanması konusunda son derece ısrarcı olduğu, emre uyup uymayacaklarını ısrarla sorduğu

Albay ... ve Albay ...’in emre uymamakta ısrarcı olmaları üzerine ...'in sonucuna katlanacaklarını söyleyerek odadan ayrıldığı, ...'un darbeye ilişkin emrin saat 03:00’e kadar süresinin olduğunu, emirde Valiliğin, Adliye Sarayının, Havaalanının, Emniyetin ve benzer nitelikteki kritik noktaların saat 03:00’e kadar kuşatılması ve kontrol altına alınması talimatının bulunduğunu, dolayısıyla henüz vakit bulunduğunu söylediği, sonrasında ...'in gergin bir vaziyette kendi alayına geri döndüğü, bu sırada bir yandan da televizyonda sivil insanların öldüğü ve meclisin bombalandığı haberlerini almaya başladıkları, alaya dönen ...'e ...'nün ne yapacaklaırnı sorduğu, ...'in jandarmanın yan çizdiğini söyleyerek" tugay komutanını aradığı ve tugay komutanına gelişmelerle ilgili bilgi verdiği, Tugay Komutanı ... ...'ın ...'e kaymakamı alacaklarını söylediği, bu arada ...'nün ...’e "komutanım siz bu işe niye giriyorsunuz listede Genel Kurmay Başkanının adı geçmiyor, kuvvet komutanın adı geçmiyor ayrıca sizin çok sevdiğiniz Yaşar Güler paşanın adı geçmiyor..." dediği, ...'in ise "sonunu düşünen kahraman olamaz, her şey televizyonda göründüğü gibi olmayabilir" şeklinde cevap verdiği, bu şekilde odadan çıktıkları ve merdivenlerdeyken ...'in ...'ye Belediye Başkanını ne yapacaklarını sorduğu, ...'nün ona gerek olmadığını söylediği, bu şekilde alay içerisinde bulunan kamelyaya geçtikleri, kamelyada oturdukları sırada ...'in Iğdır Valisi ...'ı arayarak alaya çağırdığı, valinin halk ve emniyet müdürüyle birlikte olduğunu söylediği, konuşmanın devamında ise ...'in valiye hitaben soru sorma gel şeklinde sözler sarfettiği, ...'in emniyet müdürü ile de telefon görüşmesi yaparak görevden alındığını, görevinin düştüğünü söylediği, bu sırada Yarbay ...'ün ... ve ...'nün yanına gelerek yaptıklarının yanlış, harekatın kanunsuz olduğu, girişimin darbe olduğunu ve kendisinin bu girişim içerisinde yer almayacağını, gerekirse kendisini tutuklamalarını aksi halde onları kendisinin tutuklayacağını söylediği, Alay Komutanı ...'in ise ...'e “dur bi lan karar vermeye çalışıyorum, beni seni tutuklatmak zorunda bırakma” diyerek cevap verdiği, ...'ün darbe için hiçbir şey yapmayacağını, sadece birliklerin ve personelin emniyeti için emir vereceğini söylemesi üzerine ...'in ...'e “bu görüşlerini kimseye söyleme, yürü git, ben senin amirinim, benimle bu şekilde konuşamazsın” dediği, bunun üzerine ... Kürkçü'nün ...'ün yanına doğru gelerek koluna girdiği “komutanın kafası çok karışık, bunları yüksek sesle seslendirme, başkaları duyar, yürü git” diyerek ...'ü oradan uzaklaştırdığı,

Bu sırada verilen talimatlar gereğince rütbeli ve diğer tüm askerlerin içtima alanında toplandıkları, tabur komutanı Yarbay Murat Dündar'ın toplananlara yönelik "Şu an savaş halindeyiz, mutlak itaat sağlanacak, emir komutasız kimse hareket etmeyecek, herkes verilen emre uyacak, emre uymayanlar hakkında yasal işlem başlatılacaktır, emrin doğruluğunu yanlışlığını tartışmayacağız. Şimdi Suveren yolunu tutmaya gidiyoruz. O taraftan bu yana ne sivil, ne polis, nede jandarma araçla ve yaya olarak geçmeyecek. Manga komutanı, takım komutanı bölük komutanından habersiz iş yapmayacak. Telsizden belirlenen kanalı kullanın, telsizi olmayanlar birbirinin telefon numarasını alsın. Kimse kafasına göre ateş etmesin, olayların bir çoğunu televizyon dan haberlerden gören olmuştur, emre uymayanlar hakkında en ağır ceza verilecek, arkadaşlar şu saatten sonra savaş kanunları geçerlidir, emirsiz ateş edilmeyecektir, emir edildiği durumda gözünüzü kırpmadan ateş edeceksiniz, emirlere uymadığınız takdirde savaş kanunlarında geçerli olan cezalar uygulanacaktır, durumdan ne kadar haberdarsınız bilmiyorum ama darbe oldu. Bu olay 1980 yıllarında da olmuştu. Şuan şanslı olan sizlersiniz, size tek tek görev verilecek, Suveren’in oraya gidilerek şehre giriş çıkışlar engellenecek, bir grup olaylara engel olmak için Suveren yolunu kapatacak. Bir grupta alayın güvenliğini sağlayacak.” şeklinde sözler sarfettiği, ayrıca ...'ın Doğubayazıt yolu üzerinde bulunan İl Emniyet Müdürlüğü karşısında bulunan galericiler sitesi civarındaki kavşağın kapatılması talimatı vererek, buradan gelecek olumsuz bir durum olduğunda ateş edilmesi emrini verdiği,

Bu konuşmanın orada bulunan tüm sanıklar tarafından duyulduğu, askerlerin teçhizatlarını aldıkları, araçlara muhimmatları koydukları, 16.07.2016 günü saat:02.00 sıralarında 5. Hudut Alay Komutanlığı Karargâhından (3) personel taşıyıcı araç, (3) Kobra Zırhlı araç ve (2) adet beyaz renkli Minibüs tipi araç halinde toplam (8) aracın askeri konvoy halinde Pirsultan Abdal Mahallesi ... Çavuş Anıtı yanından Atatürk Caddesi üzerinden il merkezine doğru hareket ettikleri, daha sonra Parlar caddesi üzerinden dönerek Valilik Binasının arka tarafından bulunan ara sokaklar üzerinden çevre yolu üzerine çıktıkları, Çevre yolundan Doğubayazıt kavşağına geldikleri, buradan ... Caddesini takiben İl Emniyet Müdürlüğü önünden Iğdır Üniversitesi istikametine doğru gittikleri, il çıkışında bulunan ve Mavi Kanal olarak tabir edilen yerden dönerek tekrar il merkezine doğru hareket ettikleri, İl Emniyet Müdürlüğünün önünden geçerek Rus Pazarı kavşağından şehir merkezine doğru dönüş yapıp,... Mahallesinde bulunan Kışlalarına dönüş yaptıkları, Söz konusu konvoyun 5. Hudut Alayından çıktıktan sonra İl Merkezi istikametine gittiği ancak burada tepki amaçlı toplanan kalabalıktan dolayı İl Merkezine gitmekten vazgeçtikleri zira şehir merkezine geldiklerinde Polis Merkezinin yakınında çok sayıda vatandaşın toplandığını gördükleri, vatandaşların konvoyun önünü keserek ve araca doğru gelerek tepki göstermeleri üzerine Valilik Hizmet binası arkasındaki cadde üzerinden geçerek İl Emniyet Müdürlüğünün önünden geçmek suretiyle Mavi Kanal olarak tabir edilen yerden dönerek tekrar İl Emniyet Müdürlüğü önünden geçerek bir müddet Doğubayazıt Kavşağında bekledikten sonra İl merkezine doğru gittikleri, ayrıca konvoyun hareket halinde olduğu esnada saat 01:30 - 02:00 civarı sularında, Yarbay ...'ün ...'i telefonla arayarak Erzurum 9. Kolordu Komutanının arayarak herkesin kışlasına dönmesine yönelik emir verdiğini bildirdiği, buna rağmen konvoyun yukarıda anlatılan güzergahı izlemek suretiyle yoluna devam ettiği, Doğubayazıt Kavşağına geldiklerinde ...’nün tekrar Emniyete dönmelerini emrettiği ve araçların Emniyet Müdürlüğüne yakın bir noktada durdukları, Alay Komutanı ... ile ...’nün araç içerisinde konuşmaya başladıkları, o sırada Emniyet Müdürlüğüne girmeyi planladıkları, nasıl girecekleri hususunda planlama yaptıkları esnada Emniyet Müdürlüğünün önünde tedbir alan polisleri görerek tedirgin oldukları, Alay Komutanı ...'in ... Albaya hitaben “ne yaptık, başarısız mı olduk” demesi üzerine ...'nün “yok komutanım başarısız olmadık, gidersek çatışırız, Mehmetçik bunlara sıkmaz, yeteri kadar gücümüz yok, geri dönelim, ya bizim birliklerden yada Jandarmadan destek alıp gelelim, daha hiçbir şey bitmedi, kışlaya dönelim” diyerek cevap verdiği, sonrasında alaya geri dönüş yapıldığı, ... ve ...’in alay içerisindeki kamelyada oturmaya başladıkları, ...'in ...'ı arayarak ... Çavuş Parkı civarında bekleyen konvoyun geri dönmesini emrettiği bu konvoyun sabah saat 03:58 sıralarında alaya geri döndüğü,

Aralık İlçesinde ise Iğdır 5. Hudut Alay Komutanlığına bağlı Aralık 2. Hudut Taburunun bulunduğu, Tabur Komutanı olarak görev yapan Binbaşı ...'nin olay günü 2 adet Kirpi tabir edilen zırhlı araç ile 1 adet Kobra tabir edilen zırhlı aracı içerisinde personelleri ile birlikte kışlanın dışına çıkardığı ve araçlardan Kirpi tabir edilen 1 adet zırhlı araç ile Kobra tabir edilen zırhlı aracın yönünü Aralık İlçe Emniyet Müdürlüğü binası istikametine doğru çevirdiği, 1 adet Kirpi tabir edilen aracın yönünü ise Nahcivan Iğdır yolu istikametine doğru konuşlandırdığı, Boralan Bölüğü Bölük Komutanı olarak görev yapan Üsteğmen ...'in 2 adet kobra tabir edilen zırhlı araç ile araçlar içerisinde Uzman Çavuşlar ...ve ... olduğu halde Dilucu Gümrük Kapısı'na gittiği ve üstlerinden emir aldığını söyleyerek darbe planı mesaj formundaki talimatlara uygun bir şekilde hareket edip sınır kapısına giriş çıkışları tamamen kapatmaya çalıştığı, 2. Hudut Tabur Komutanlığı önündeki hareketliliğin gece yarısından itibaren başlayıp sabah saatlerine kadar devam ettiği anlaşılmaktadır.

II)Buna göre sanıkların eylemleri ile hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;

1)..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ilgili temyiz itirazları yönünden;

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları Devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından,

Albay rütbesiyle Iğdır 5. Hudut Alay Komutanı olarak görev yapmakta iken olay günü karakol denetimi yaptığı esnada kendisine gelen ve darbe girişimi ile ilgili olduğu değerlendirilen telefon üzerine alaya dönen ve bir süre sonra karargahtan ayrılarak 19:00-19:30 sıralarında lojmana gelen, burada Yarbay ... ile buluşup ...’ın sivil aracını alarak Kars iline giden, saat 23:30 sıralarında alaya dönmesinin ardından kendisinin de Iğdır Sıkıyönetim Komutanı olarak görevlendirildiği sıkıyönetim direktifinin çıktısını alarak makam odasına geçmesinden sonra burada sanık ... ile kısa bir görüşme yaparak Ona darbe girişimini gerçekleştirmek üzerine çeşitli direktifler veren ve emir komutayı sanık ...’e devrederek İl Jandarma Komutanlığına giden ve burada emri tebliğ ederek tekrar alaya dönen ve gitmeden vermiş olduğu talimatların akıbetini sanık ...’den soran, karargah binasından çıkarak bahçede bulunan makamına tahsisli kamelyada telefon görüşmeleri yapan, saat 23.59'da il emniyet müdürünü ve valiyi makam telefonundan arayarak 5. Hudut Alay Komutanlığına davet eden, 9. Kolordu Komutanı’nın darbeye ilişkin bir girişimde bulunmaması talimatına rağmen alayın emniyete alınması ve polis gelmesi halinde alaya alınmaması talimatını veren, sanık ...'ye araçların nizamiyeye yanaştırılmasını emreden, nizamiye önünde araçların gelmesini beklerken; "Türk Kürt beraber yaşayabilmesi için, çocuklarımıza daha iyi bir gelecek verebilmek için bunu yapmak zorundayız, bu uğurda gerekirse kellemi veririm" diyerek kararlılığını ortaya koyan, böylece emri doğrultusunda hazırlanan araçların saat 01:18 sıralarında konvoy halinde alaydan çıkıp ayrıntısına olay örgüsünde yer verilen hareketliliği icra etmesini temin eden sanık ...,

Olay tarihinde piyade albay rütbesiyle vekaleten Iğdır 5. Hudut Alay Komutan Yardımcılığı görevini yürüten, saat 23.30 sıralarında sıkıyönetim direktiflerinin alaya gelmesini takiben direktifin çıktısıyla makam odasına geçerek ... ile kısa bir görüşme yapan, ...’den darbe girişimini gerçekleştirmek üzerine çeşitli direktifler alan, ... alaydan ayrılırak sıkıyönetim direktifi ile İl Jandarma Komutanlığına giderken kendisinden emir komutayı devralan, karargaha dönerek şehir planını isteyen, ...’in emrine uyarak binbaşılara vali, emniyet müdürü, başsavcı ve MİT müdürünü komutanlığa getirmelerini emreden, binbaşıların tereddütlü tavırları üzerine emri iptal ederek sekiz asker hazırlanmasını ve emirlerinin beklenmesini söyleyen, ...’in alaya dönüp vermiş olduğu emirlerin akıbetini sormasını üzerine görevlendirmeyi iptal ettiğini beyan eden, araçların nizamiyeden çıkmak üzere hazırlanması üzerine alaydan çıkış emrini sanıklar ..., ... ve ...'ya ileten, hazırlıklar sırasında tanık ...’ün ...’i eyleminden vazgeçirmeye çalışması üzerine ...’u alandan uzaklaştıran, konvoyun alaydan ayrılarak saat 02.17 sıralarında alaya giriş yapmasının ardından bahçede bazı kağıtlar yakan, sanık ...'in gözaltına alınmasından sonra 17 Temmuz 2016 tarihinde tanık ...'ün odasında, ...'i kastederek "komutanımız yanlış bir şey yapmadı, zaten çıkıp çıkmama konusunda tereddütlü idi, şehir içinde dolaştık, polise kurşun mu sıkacağız dedik ve geri döndük, kimseye ateş etmedik, siz o akşam koyundunuz, hiçbir şeyden haberimiz yoktu diye ifade verin, ben size emniyet almanız için çıkın emri verdim" şeklinde konuşma yapan sanık ...,

Yarbay rütbesiyle 5. Hudut Alayı 1. Hudut Tabur Komutanı görevi yürüten darbe girişimine yönelik direktifleri almak üzere Kars iline giden ...’e kendi şahsi aracını veren, saat 22.00 sıralarında Tugay Komutanı ... ...’ı arayarak ... ...’ın kendisine birliklerini hazır tutmasını ve kendisinin emrini vermesi üzerine alayda gerekli hazırlıkları yapan, 1., 2. ve 3. Bölüklerden 3 kobra aracı isteyen, rütbeli askerlerin ve erlerin tam teçhizatlı olarak toplanması üzerine tabur komutanlığı önünde içtima yapan, içtimada ayrıntısına olay örgüsünde yer verilen konuşmayı yapan, Iğdır Jandarma Tabur Komutanı tanık ...'in 5. Hudut Alayından askeri araçların çıktığını öğrenmesi üzerine kendisini araması ve kışlaya geri dönmesini istemesine rağmen "Alay komutanının emrindeyim, askeri terbiye gereği aldığım emirleri yerine getiririm" diyen, alaydan ayrılan konvoyun saat 02.19 sıralarında giriş yapması akabinde emir komutayı sanık ...'e bırakarak ... ve ... ile alay komutanının makamına tahsisli kamelyada oturarak yaşananları değerlendiren, saat 03:58 sıralarında emri üzerine ... Çavuş Anıtının karşısında bekleyen askeri araçların da alaya giriş yaptığı tespit edilen sanık ...,

Olay tarihinde 5. Hudut Alayı 1. Tabur Komutanığında üsteğmen rütbesinde bölük komutanı olarak görev yapan, saat 22.00 sıralarında alaya gelerek diğer rütbelilerle bir süre kamelyada oturan, bu sırada Genelkurmay başkanının rehin alındığını öğrenerek bu haberi yanındaki diğer rütbelilere ileten, sanıklardan ... ve bazı tanıklar ile birlikte ...'ın odasına giderek aldığı emir üzerine araçları ve bölüğü hazırlayan, bölükteki rütbeli askerleri sorduran, bölük personelinin olduğu Whatsapp grubuna "acil mesai" şeklinde mesaj gönderen, bölükteki askerlere hücum yeleği, kompozit başlık ve silahları ile birlikte hazırlanmalarını emreden, mevzileri güçlendirmek üzere asker görevlendiren, askerleri mangalara ayırarak mangaların başına birer uzman çavuş görevlendiren, sanıklardan ...'nün emri ile ... Çavuş Anıtının karşısında bekleyen ...’ın yanına gelen, burada sanıklardan ...'yi alaydan çıkış yapacak olan ...'in konvoyunu takip etmekle görevlendiren, konvoydan sekiz aracın şehir merkezinde dolaşarak alaya dönmelerini takiben ... tarafından ... Çavuş Anıtı’nda konuşlanan beş aracın başında görevlendirilen, içinde bulunduğu beş araçlık konvoy saat 03:58 sıralarında alaya dönen sanık ...,

Olay tarihinde 5. Hudut Alayı 1. Tabur Komutanlığında binbaşı rütbesinde istihbarat kısım amiri olarak görev yapan, Murt Dundar tarafından tabur karargahını ve karargah destek bölüğünü mesaiye çağırması emredilen, emre istinaden karargah destek bölüğü komutanı sanık ...'i arayarak bölüğü alayda toplamasını emreden, alaya gelerek Hudut Bölük Komutanlıklarını arayıp tedbir almalarını emreden, devamında alaydaki diğer binbaşılar ile alay komutan yardımcısının odasında buluşan, ... tarafından kendisinden başsavcıyı alaya getirmesi emredilen, ...’ın yaptığı içtimaya katılan, alaydan çıkan araçlardan birinin komutanı olarak görevlendirilen sanık ...,

Olay tarihinde binbaşı rütbesinde muayene kabul komisyonu başkanı olan, ... tarafından saat 22:30 sıralarında ...’nün lojistikte görevli personelin alaya gelmesi emri iletilen, alaya gelerek odasında kamuflajını giyen, bu sırada Ankara'da yaşayan bir arkadaşı tarafından Ankara’daki askeri hareketlilikle ilgili bilgisinin olup olmadığı sorulan, alay karargahında açık olan bir televizyondan genel kurmay binasına saldırı olduğu haberini izleyen, ...’nün odasında kendisine emniyet müdürünü alaya getirmesi emredilen, ...’nün yanından ayrıldıktan sonra Başbakanın eylemlerin bir kalkışma olduğuna ilişkin beyanlarını görmesine rağmen bakım bölüğüne giderek tanık ...'dan kışlanın emniyetini almak üzere sekiz asker ve bir uzman çavuş isteyen, tanık ...'ın girişime karşı koyan tavrı üzerine kuracağı KOKDOT ekibinde ...’ın görevlendirilmemesini özellikle belirten, araçların nizamiyeden çıkması sırasında ... tarafından önden çıkan aracı takip etmesini emredilen, bu emri diğer binbaşılara ileten, ...'a acil müdahale mangasında bulunan dolu şarjörleri erlere dağıtmasını emreden sanık ...,

Olay tarihinde binbaşı rütbesiyle 5. Hudut Alayında lojistik kısım amiri olarak görev yapan, personelin alaya gelmesi emrine istinaden ...'nün emri ile lojistikte görevli personeli alaya çağırarak alaya gelen, ...'nün odasında binbaşılarla yapılan görüşmede kendisine MİT müdürünü alaya getirmesi emredilen, bu emir üzerine “bizi çiçekler ile karşılamayacaklar, gelmezler ise ne yapacağız?” diyen, odadan ayrılmalarını takiben ... tarafından askerler ile birlikte askeri araca binip nizamiyeye gelmesi emredilen, emir üzerine park halindeki askeri araçların yanına giderek askerlerin olduğu Kobra aracına binen ve orada bulunan askerlere "Bu sesi iyi tanıyın, emir komuta bende" diyerek öndeki aracı takip etme emri veren sanık ...,

5. Hudut Alayında üsteğmen rütbesinde bakım bölük komutanlığı işletme kısım amiri olarak görev yapan, olay tarihinde nöbetçi subay olması nedeni ile alayda bulunan, tanık ... tarafından kendisine Tugay Komutanı ... ...'ın terör saldırısına yönelik tedbir alması emri iletilen, emir üzere mevzileri güçlendiren, ...’nun sekiz asker ve bir uzman çavuş hazırlaması emri üzerine askerleri seçerek dolu şarjörleri askeri araçlara binecek olan askeri personele dağıtan, Whatsapp grubundan Genelkurmay’ın bombalandığına ilişkin haberleri görmesine rağmen alaydan çıkacak araçlardan birine binen, tanık ...'nin beyanlarına göre örgütün sivil imamları ile sohbet adı altında görüşmeler yapan sanık ...,

Olay tarihinde İl Jandarma Komutanı olarak görev yapan, 13-15 Temmuz 2016 tarihleri arası üç gün izinli olmasına rağmen 15 temmuz günü alaya gelen, teamüllere göre Iğdır'a döndüğünü valiye bildirmesi gerekirken bu bildirimi yapmayan, saat 22.00 sıralarında İl Jandarma Komutanlığına gelen Sıkıyönetim Direktiflerinde Gümüşhane sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirilen, tanıklar ... ve ...'in kendisini emrin hukuka aykırılığı konusunda uyarmalarına rağmen uyarıları dinlemeyen, saat 23.30 sıralarında Sıkıyönetim Direktifi ile jandarma komutanlığına gelen ... ile görüşen, saat 00.32’de valilik makamına ait hattan aranarak valiliğe gelmesi istenmesine rağmen Iğdır Valisi ...’a “Komutanlıktan talimat geldi, görevimin başında bulunmam” gerekiyor diyen, Suveren Jandarma Komando Tabur Komutanı tanık ...'i arayarak vali ve emniyet müdürünü almak için bir tim isteyen, komutanlıktaki askerleri tam teçhizatlı olarak hazır eden sanık ...,

Olay tarihinde binbaşı olan, yaklaşık 15 günlük intibak dönemi geçirdikten sonra önceki komutandan birliği teslim alması gerekirken 15 Temmuz 2016 tarihinden bir gün önce 5. Hudut Alayı 2. Hudut Tabur Komutanı olarak göreve başlayan, olay günü tanık ... ile tabur harekat merkezinde çalıştıkları sırada ...’ca aranarak tedbirleri artırmalarını istenen, ...’ce emir komutayı bir gün önce sanığa devreden eski tabur komutanı Murat Sargın'ın taburda olup olmadığını sorularak tabur komutanlığı görevini Murat Sargın'a vermeyi düşündükleri söylenmesine rağmen görevinin başında olduğunu söyleyerek emri dinlemeyen, televizyondan ülkedeki askeri hareketliliğe ilişkin gelişmeleri takip etmesine rağmen taburda bulunan personele teçhizatçının aldırılarak tabur binasının arkasında içtima yaptıran, tabura bağlı 6. Hudut Bölüğü Bölük Komutanı sanık ...'e 'Dilucu Gümrük Kapısını' kapatmak üzere emir veren, saat 00.18'de 2. Hudut Taburunun önünde askeri hareketliliğin başlaması üzerine bizzat planlama yaparak kirpilerden birini Aralık ilçe merkezine, diğerini nizamiyenin ön tarafında bulunan ve park yeri olarak kullanılan alanda Ağrı Dağı’na, kobrayı ise nizamiyenin yanında trafiğe kapalı yol kenarında Aralık ilçe merkezine bakacak şekilde konuşlandıran, askerleri tabur binasının önünde yer alan taşlar ile oluşturulmuş olan sığınak gibi yer içerisinde teçhizatlı şekilde bekleten, saat 01.00 sıralarında ... ile telefon görüşmesi yapan, saat 02.16'da İlçe Jandarma Komutanı ... ile tabur komutanının odasında Türkiye genelindeki gelişmeleri takip eden, saat 02.54'te ...'in taburdan ayrılması ile saat 04.13'de askeri araçları içeriye aldıran sanık ...,

Olay tarihinde 5. Hudut Alayı 2. Hudut Taburu 6. Hudut Bölüğünde üsteğmen rütbesinde bölük komutanı olarak görev yapan, saat 23.30 sıralarında Köprü Karakolu’nun gazinosunda yemek yerken televizyondan Türkiye'deki gelişmeleri takip eden, Başbakanın açıklamasını görmesine rağmen tabur komutanı ...'nin emri ile Dilucu Gümrük Müdürlüğüne iki adet Kobra ile giden, Kobra'dan tek başına inerek sadece sınır hattının güvenliğinden sorumlu olmasına ve gerektiğinde tedbir alınması için ilgili birimlere bilgi vermesi gerekmesine rağmen fiilen gümrük kapısını kapatmaya çalışan, polisler ile tartışma yaşayan, zırhlı araçlarda 5000 mermi olduğunu söyleyerek tehditte bulunan, araçları gümrük çıkış kontuarı ve polislerin kaldığı lojman yakınına konuşlandıran, saat 04:30’da olay yerinden ayrılan sanık ... ile ilgili olarak;

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde ve dosya kapsamına göre sübuta eren eylemlerinin Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule aykırı ve mahiyeti itibariyle de Anayasal düzene karşı silahlı teşebbüs suçunu teşkil ettiği ülke genelinde objektif olarak anlaşılan "Sıkıyönetim Direktifi" konulu yasa dışı emrin gereğini icra yönünden, ex ante bir değerlendirme ile bilgi düzeyleri, gördükleri eğitim, yaşları, rütbe ve görevleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları, somut olayın özellikleri göz önüne alındığında sanıkların TCK'nın 30/1-4 maddesi bağlamında kaçınılmaz bir hata içinde olduklarının kabulüne imkan bulunmadığı da gözetilerek; tüm unsurları itibariyle oluşan müsnet Anayasayı İhlal suçundan fail olarak cezalandırılmalarında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., sanıklar müdafileri ve TBMM vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2) ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile ilgili olarak;

A) ..., ..., ..., ... yönünden;

Olay tarihinde 5. Hudut Alayı 1. Hudut Taburu Karargah Destek Bölüğünde uzman erbaş olarak görev yapan, ...'in bölük personelinin olduğu Whatsapp grubuna "acil mesai" şeklinde gönderdiği mesajın ardından alaya gelerek diğer rütbelilerle birlikte bir süre kamelyada otururken sanık ...'in Genelkurmay Başkanı'nın rehin alındığına ilişkin beyanını duymasına rağmen kamuflajını giyerek içtima alanına gelen, ...’ın içtima alanında yaptığı konuşma sırasında içtima alanında bulunan, ...’in emri ile içtima alanındaki askerlerin eksikliklerini tamamlayan, mangalara ayrılan askerlerden bir grubun başında görevlendirilen, komutanı olduğu aracı saat 01.24'te iki askeri jeep, bir personel taşıyıcı araç ve bir kobra aracı ile birlikte alaydan çıkartarak ... Çavuş Anıtının karşısındaki alaya giden yolun kenarına konuşlandıran, ...’ca alaydan çıkış yapacak konvoyu takip etme emri verilen sanık ...,

15 temmuz 2016 günü 1. Hudut Taburu 2. Hudut Bölüğüne bağlı Mürşitali Hudut Karakolu'nda sözleşmeli uzman çavuş olarak görev yapan, Bölük Komutanı ...'in emri ile yanına beş asker alarak Çavuşbahçe Karakolu'na giden, burada ...’u da yanına alarak 5. Hudut Alayına giden, ...’ın karargah destek bölüğünün önündeki içtimasına katılan, şoförü olduğu Kobra'yı ... Çavuş Anıtının karşısında nizamiyeye giden yola konuşlandıran, akabinde ...’ca kendisine alaydan çıkış yapan konvoyu takip etme emri verilen, konvoyun şehir merkezinde dolaşmasından sonra alaya dönüşünde, şoförü olduğu Kobra'nın yolda durdurularak orada kalması emredilen sanık ...,

5. Hudut Alayı 1. Hudut Taburu Karargah Destek Bölüğünde uzman erbaş rütbesiyle görev yapan, kısa süre önce bölükte görevlendirilmiş olması nedeni ile tabur karargahındaki subay/astsubay dinlenme odasında kalan, saat 22.00 sıralarında dışarı çıkarak diğer rütbelilerle bir süre kamelyada oturan, tam teçhizatlı şekilde içtima alanına gelerek ...’ın içtimasına katılan, ... tarafından belirlenen mangalardan birinin komutanı olarak görevlendirilen, komutanı olduğu aracı saat 01.24'te iki askeri jeep, bir personel taşıyıcı araç ve bir Kobra aracı ile birlikte alaydan çıkarak ... Çavuş Anıtının karşısındaki alaya giden yolun kenarına konuşlandırılan sanık ...,

Olay tarihinde 5. Hudut Alayı 1. Hudut Taburu Karargah Destek Bölüğünde uzman erbaş rütbesiyle görev yapan, personelin acil mesaiye çağrılması üzerine alaya giden, alayda diğer rütbelilerde bir süre kamelyada oturarak devamında sanık ...’ın içtima alanındaki konuşmasına katılan, içtimanın ardından erlere silahlıktan önce tüfek, sonra depodan hücum yeleği ve kompozit başlık aldırarak tekrar içtima alanına getiren, ...’in belirlediği mangalardan birinin başında görevlendirilen ve komutanı olduğu aracı, aracının da aralarında bulunduğu iki askeri jeep, bir personel taşıyıcı araç ve bir Kobra aracından oluşan konvoy ile saat 01.24'te alaydan çıkarak ... Çavuş anıtının karşısındaki alaya giden yolun kenarına konuşlandıran sanık ... ile ilgili olarak;

Sanıkların, işledikleri fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düşüp düşmedikleri; olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadıkları ex ante bir değerlendirmeye tabi tutularak gerekçeleriyle belirlenmek suretiyle hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştükleri kabul edildiğinde, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, özellikle mahallerinde kabullendikleri (darbecilere destek) görevin, amaç suça sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin; işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığı gözetilmeden atılı eylemi doğrudan fail olarak gerçekleştirdiklerinin kabulü ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

B) ... ve ... yönünden;

5. Hudut Alayı 1. Hudut Taburu karargah destek bölüğünde astsubay rütbesinde tekerlekli araç teknisyeni olan, personelin acil mesaiye çağrılması üzerine alaya giden, ...'ce araçları hazırlaması ve bölük önüne getirmesi emredilen, emir üzerine gerekli hazırlıkları yapan, ...’ın yaptığı içtimaya katılan, araçlardan birine binerek alaydan çıkan, ... Çavuş Anıtı’nın karşısındaki alaya giden yolun kenarına konuşlandırılan ekibin içinde bulunan, diğer rütbeliler gibi araçtan inerek burada bekleyen, ...'ın emri üzerine ... Aydın ile birlikte Land Rover marka araçla sanayiye giden, ... Aydın’ın tamirde olan kirpiyi alması üzerine Land Rover araçla ... Çavuş Anıtı'nın karşısında askeri araçların bulunduğu yere geri dönen, kısa süre sonra ...'ce konvoydan dönen bir aracın arızası nedeni ile alaya dönmesi emredilen sanık ...,

Olay tarihinde 1. Hudut Taburu 2. Hudut Bölüğüne bağlı Çavuşbahçe Hudut Karakolunda astsubay rütbesiyle görev yapmakta iken Bölük Komutanı ... tarafından Mürşitali Karakolu'ndan gelecek olan Kobraya binerek bölük merkezine gelmesi emrinin verilmesi üzerine Kobra aracının şoförü sanık ... ve beş asker ile birlikte önce Çavuşbahçe Karakolu'na, sonra da ...'in emri ile 5. Hudut Alayına giden, burada sanık ...'ın, içeriğine olay örgüsünde yer verilen konuşmasını yaptığı içtimaya katılan, akabinde talimat doğrultusunda komutanı olduğu askerin bulunduğu aracı ... Çavuş Anıtı'nın karşısında nizamiyeye giden yola konuşlandırdıktan sonra ...’ın emri ile alaydan çıkış yapan konvoyu takip eden sanık ... ile ilgili olarak;

Örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, özellikle mahallerinde kabullendikleri (darbecilere destek) görevin, amaç suça sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin; bilgi düzeyleri, gördükleri eğitim, yaşları, rütbe ve görevleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler çerçevesinde yapılan ex ante değerlendirme itibariyle, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanmadıklarına, bu nedenle bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK madde 24) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüklerinin kabulüne imkan bulunmadığından TCK'nın 30. maddesinin de tatbik şartlarının oluşmadığına dair saptamada da bir isabetsizlik görülmemekle, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığı gözetilmeden atılı eylemi doğrudan fail olarak gerçekleştirdiklerinin kabulü ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

C) ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden;

Sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından açılan davalarla ilgili olarak ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarının, bölge adliye mahkemesince duruşma açılmaksızın yapılan istinaf incelemesi neticesinde; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında kurulan hükümlerin düzeltilerek haklarında ceza verilmesine yer olmadığına,

... ve ... hakkında ise TCK’nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesi uyarınca kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak TCK’nın 30. maddesi uygulanmak suretiyle anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme (TCK’nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesi) suçundan cezalandırılmalarına karar verildiği görülmektedir.

Olayla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:

Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma:

Madde 280 – (1) Bölge adliye mahkemesi, (…) a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, b) (Ek: 20.7.2017-7035/15 md.) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

c) (Ek:17.10.2019-7188/27 md.)d) (Ek: 20.7.2017-7035/15 md.) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine, f) (Ek:17.10.2019-7188/27 md.)g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra (…) davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına, Karar verir.

(2) (Ek: 18.6.2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.

(3) (Ek: 20.7.2017-7035/15 md.) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar.

Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek haller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi

Madde 303 – (1) Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:

a) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse.

b) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa kanunda yazılı cezanın en alt derecesini uygulamayı uygun görürse.

c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurları, niteliği ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu hâlde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise.

d) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse.

e) Sanığın açıkça saptanmış olan doğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanın belirlenmesinde gerekli indirim yapılmamış veya yanlış indirim yapılmış ise.

f) Artırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarının belirlenmesinde maddî hata yapılmış ise.

g) Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesindeki sıralamanın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise.

h) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık mevcutsa.

Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi, özü itibariyle uyuşmazlık hakkında maddi ve hukuki yönleri tekrar ele alınarak yeni bir karar verilmesi anlamına geldiğinden bir tür “ıslah”tır.(Yenisey İstinaf ve tekrar Kabulü sh.189,Centel/Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku sh 359) Esas itibariyle istinaf kanun yolunda aslolan bozma yerine ıslahtır. Bu şekilde ıslah olunan karar, bir bütün olarak yeni bir karar olmayıp ilk derece mahkemesi kararında tespit olunan maddi ve/veya hukuki meseleye ilişkin hataların düzeltilmesi sonucunda ortaya çıkan ve ilk derece mahkemesi kararı üzerine bina edilen kısmi bir hükümdür.(Birtek Fatih Ceza Muhakemesinde İstinaf sh.235)

İstinaf edilen ilk derece mahkemesi hükmünde hukuka aykırılık olduğunu değerlendiren bölge adliye mahkemesinin, belirlediği hukuka aykırılığın mahiyetine göre şartları var ise 5271 sayılı CMK’nın 280. maddesinin birinci fıkrasının aynı Kanunun 303/1. madde ve fıkrasına atıf yaptığı haller ile 280. maddenin birinci fıkrasının b,c ve d bentlerinde tahdidi olarak sayılan durumlarda duruşma açmaksızın hukuka aykırılığı düzeltebilmesi mümkündür. Fakat bu bir istisnadır. Çelişmeli yargılamanın gereği olarak aslolan bir derece mahkemesi olan bölge adliye mahkemesinin, hukuka aykırılığı duruşma açarak gidermesidir. Bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde istisna hükmünün geniş yorumlanmasına hukuki imkan bulunmamaktadır.

Doktrinde de (Kaymaz Seydi, Ceza Muhakemesinde İstinaf, 2. Baskı, sy.153) kabul edildiği üzere, 5271 sayılı CMK’nın 280/1-c maddesinde yer alan “şahsi cezasızlık sebepleri”, suçun işlenmesi anında var olan ve failin cezalandırılmasına engel olan şahsa bağlı sebeplerdir. Cezayı kaldıran şahsi sebepler ise, fiilin işlenmesinden sonra ortaya çıkan ve faile hiç ceza verilmemesi veya az ceza verilmesini netice veren sebeplerdir.

Yer verilen kanun hükümleri ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 5271 sayılı CMK’nın 280. maddesinin birinci fıkrasının aynı kanunun 303/1. madde ve fıkrasına atıf yaptığı haller ile 280. maddenin birinci fıkrasının b,c ve d bentlerinde tahdidi olarak sayılan durumlar kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığı halde, aynı kanunun 280/1-g maddesi gereğince davanın yeniden görülmek üzere duruşma açılmasına karar vermek gerekirken bundan zuhul ile evrak üzerinden yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kanuna aykırı, Türkiye Büyük Millet Meclisi vekili, sanıklar ..., ..., ... ve sanıklar müdafileri ile bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bozma içeren III numaralı incelemenin “C” bendi ile ilgili olarak sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu nedenlerle CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, sanıklar ... ve ...’in tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.