Esas No: 2016/16834
Karar No: 2019/6003
Karar Tarihi: 09.05.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/16834 E.  ,  2019/6003 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-... Başkanlığı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ... Kurumu ile aralarında ... sözleşmesi imzalandığını, kurum tarafından 79.742,16 TL tutarında Cezai Şart İşlemi ve 6 ay süreli fesih kararı ile ekran kapatma cezası uygulandığını, kurumun sadece tanık ifadelerine dayalı olarak tek taraflı sözleşmeyi feshettiğini, haksız ve her türlü dayanaktan yoksun olarak uygulanan cezai işlemin iptaline, yargılama sonuna kadar uğrayacağı zarar ve mağduriyetin önlenmesi bakamından uygun görülecek teminat karşılığında cezai işlemin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Kurumu davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, 11/07/2013 tarihli kurum tarafından verilen cezai işlemin iptaline ve muarazanın önlenmesine, karar verilmiş; hüküm, davalı ... Kurumu tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı eldeki dava ile; davalı kurum ile aralarında optik sözleşmesi imzalandığını, davalının bu sözleşme hükümlerine dayanarak ve haksız bir şekilde ceza uyguladığını ileri sürerek, davalı tarafından verilen cezaların iptalini istemiş, davalı ... Kurumu ise 11/07/2013 tarih ve 11551455 sayılı şikayet dilekçesine istinaden kurum denetçileri tarafından hazırlanan 29/04/2013 tarih ve 88 sayılı rapora göre davacı ... Firmasının reçetesini karşıladığı bir kısım hastalardan katılım payı almadığını, hastalara verilen malzemelerin optik firmasına ait olmadığını, hastalara reçete muhteviyatı malzemelerin verilmediği halde verilmiş gibi gösterilerek kuruma fatura edildiğini, hastalara yazılan reçetelerde tahrifat yapılarak kuruma fatura edildiğinin tespit edildiğini, sözleşmede belirtilen cezai işlemlerin uygulanmasına davacının kendi eylemleri ile sebebiyet verdiğini bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davanın kabulüne, 11/07/2013 tarihli kurum tarafından verilen cezai işlemin iptaline ve muarazanın önlenmesine, karar verilmiştir. Dosyanın incelenmesinde, 27/05/2014 havale tarihli eczacı bilirkişiden alınan bilirkişi raporunda; uygulanan 15.000,00 TL ceza ve 1 defa uyarı işleminin hastaların gözlükleri almadıklarına dair sözlü ifadeleri ile imzaladıkları reçete arkası bilgilerin çeliştiği gerekçesi ile haklı olmadığı, uygulanan 1031, 94,00 TL cezai şart ve 30.000,00 TL cezai şart ile 6 ay süreli sözleşme yapılmaması cezasının haklı olduğu, sonuç olarak uygulanan 79.742,16 TL cezai şart işlemi ve 6 ay süreli fesih kararının cezai şartının 15.000,00 TL azaltılarak 64.742,16 TL olarak ve 6 ay süreli fesih kararının uygun olacağı kanaati bildirilmiştir. Söz konusu bilirkişi raporuna itiraz sonrasında hukukçu bilirkişiden alınan 23.07.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda ise, tanık beyanı dışında somut bir delil bulunmaması nedeniyle kurum işleminin iptal edilmesi gerektiği kanaati belirtilmiştir. Davalı ... vekili tarafından rapora itiraz edilmiş olup, 24/11/2015 tarihli duruşmada da raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden rapor alınması talep edilmiş ise de, mahkemece davalının talebi reddedilerek çelişkinin giderilmesi için yeniden bilirkişi raporu alınmamıştır. Dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporları arasında açıkça çelişki bulunmakta olup çelişkiler giderilmeden ve davalının rapora karşı itirazları karşılanmadan karar verilmiştir. Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş, öncelikle bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderici, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı üç kişilik bilirkişi heyetinden, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan neden temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.