Esas No: 2014/18497
Karar No: 2015/22649
Karar Tarihi: 08.12.2015

**2. Ceza Dairesi         2014/18497 E.  ,  2015/22649 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2013/136489

MAHKEMESİ : Korkuteli Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 24/01/2013

NUMARASI : 2012/137 (E) ve 2013/31 (K)

SUÇ : Hırsızlık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Ceza yargılamasının temel amacı, işlenmiş olan eylemle ilgili maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması konusunda yapılacak araştırma ve soruşturma ise sınırsız değildir. Hukuka uygun yöntemlere göre yapılan araştırma ve soruşturma sonucu elde edilen kanıtlara dayanılarak eylemle ilgili maddi gerçek ortaya çıkarılmalıdır. Kanıt elde edilirken kişisel ve toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu nedenle ceza yargılaması, kişi özgürlüğünü yakından ilgilendiren bir konudur. Dürüst ve adalete uygun yargılanmak insan haklarının en önemlilerinden biridir. Uluslararası sözleşmelerde yer alan “adil yargılanma ilkesi” Anayasamıza da eklenmiştir (m.36). Adil yargılama, ceza yargılama hukukunun temel ilkelerinden biridir. Ceza yargılamasının amacına ulaşabilmesi için de yargılama hukukuna ilişkin kuralların tam olarak uygulanması zorunludur.

Soruşturma evresi, failin suç teşkil eden bir hareketi yapıp yapmadığı konusundaki şüphe ile başlar. Ceza yargılaması hukukunda öğretide ''şüphe'' genellikle; basit şüphe, makul şüphe, yeterli şüphe ve kuvvetli şüphe olmak üzere dört dereceye ayrılıp incelenmektedir.

5271 sayılı Kanun ile birlikte, makul şüphe kavramı da şüphenin bir derecesi olarak mevzuatımıza girmiştir. Kanun'un 116. maddesine göre, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği konusunda “makul şüphe” varsa, şüphelinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında: “Kanun'un açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz” denilmektedir.

5271 sayılı CMK'nın 119. maddesinde, “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde de, adli ve önleme aramalarının ne şekilde, hangi hallerde, kim tarafından yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Adı geçen Yönetmeliğin 5. maddesine göre, "Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, iş yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı CMK ile diğer yasalara göre yapılan araştırma işlemidir." 6.maddede "makul şüphe" tanımlanarak "Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır." denilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında makul şüphe, ''kişinin suç işlediği konusunda, objektif gözlemciyi iknaya yeterli olgu ve bilgilerin bulunması'' olarak tanımlanmıştır.

Somut olayda, kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 04.03.2012 tarihli tutanağa göre, gece vakti saat 21:00 sıralarında radarlı hız kontrolü ve sabit denetim sırasında bir başka ekip tarafından sol arka stop lambalarından birinin yanmadığı anons edilen aracın durdurulması ve yapılan alkol ölçümünde sanık İbrahim'in yasal sınırın üzerinde alkollü olduğu ve ayrıca aracın muayene ve sigortasının bulunmadığının anlaşılması üzerine durumu şüpheli görülen kapalı kasa kamyonette yapılan aramada 92 adet çalıntı inşaat demirinin ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında; arka stop lambasının yanmadığı anonsu ile durdurulan aracın aranması için ortada "makul şüphe"yi gerektiren olgular ve buna bağlı olarak da arama kararı veya emri verilebilmesinin koşulları bulunmadığı halde, hukuka aykırı bir şekilde yapılan arama sonucu delil elde edilmiştir.

Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu şekilde saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu incelememiz gerekmektedir.

Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil serbestisi” prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin birinci fıkrasında; “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir” denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan delillerden sonuca varılması hakimlerin takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil serbestisi”, hem de “delillerin hakimlerin kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan deliller mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve özgürlüklere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (A.Y. m.38/6). Öte yandan, CMK'nın 148. maddesinde ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca “yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği” hükme bağlanmıştır. Yine CMK'ya göre yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (CMK m.217/2); yargılamada ortaya konulması istenilen delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (CMK m.206/2-a). Görüldüğü gibi, Türk hukukunda deliller arasında herhangi bir ayırım yapılmamıştır. Delil yasaklarına ilişkin teori, delil yasaklarının uzak etkisi için de geçerli olacaktır. Nitekim CMK'nın 217. maddesinin gerekçesinde, "örneğin işkence, narkoanaliz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne yönelik saldırılar yolu ile elde edilen deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek bu durum açıkça vurgulanmıştır.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 08/04/2003 gün ve 30-98 sayılı kararında; suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, “...1412 sayılı CMUK'nın 254. maddesinin (karşılığı 5271 sayılı CMK'nın 217.maddesi) açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı” belirtilmiştir. O halde hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, aynı

Kanun'un 230. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Hukuka aykırılık, yasa dışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. Anayasa Mahkemesi’nin 22/06/2001 gün ve 2-2 sayılı kararına göre; pozitif hukuk metinlerine ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık halinde hukuka aykırılıktan söz edilir. Hukuka aykırılık, en başta ulusal hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, Anayasa'ya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, yasalara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına, teamül hukukuna ve hukukun genel ilkelerine aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Açıklanan pozitif hukuk metinlerine ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

Ayrıca, 5271 sayılı CMK'da hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının, hükmün hukuka kesin aykırı olması sonucunu doğuracağı kabul edilmiştir (CMK m.289). Hukuka aykırı delilin hükmü mutlaka etkilediği, hükmün bu halde değişebileceği yasal bir karine olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenler gözetilerek somut olay değerlendirildiğinde; sol arka stop lambasının yanmadığı anonsu ile durdurulan aracın aranması için ortada "makul şüphe"yi gerektiren olgular ve buna bağlı olarak da arama kararı veya emri verilebilmesinin koşulları bulunmadığı halde, hukuka aykırı bir şekilde yapılan arama sonucu elde edilen deliller ile buna ilişkin düzenlenen tutanağa dayanılarak, atılı hırsızlık suçundan sanıkların hükümlülüğüne karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 08.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.