Esas No: 2022/6380
Karar No: 2023/2829
Karar Tarihi: 23.05.2023

**1. Hukuk Dairesi         2022/6380 E.  ,  2023/2829 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/415 E., 2020/255 K.

DAVA TARİHİ : 16.07.2013

KARAR : Kabul

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, gaiplik davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı, Osman Ağa Vakfı’ndan icareli, 845 ada 40 parsel sayılı taşınmazın 1/5 payının ... ..., 1/5 payının ..., 1/5 payının Güheyne, 1/5 payının Şihli ve 1/5 payının... ‘a ait olduğunu, gaip olmaları nedeni ile Şişli 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/610 Esas 2005/1251 Karar sayılı ve 24.06.2005 tarihli kararı ile İstanbul Defterdarının kayyım tayin edildiğini, kayyımla idare süresinin dolduğunu ileri sürüp, yukarıda isimleri yazılı şahısların gaipliğine ve taşınmaz paylarının davacı adına tesciline, tapu kaydında bulunan takyidatların kaldırılmasına karar verilmesi istemiştir.

II. CEVAP

Davalı, davada sıfatı olmadığını, davanın kayıt maliklerine yöneltilmesi gerektiğini,10 yıllık kayyımla idare süresinin dolmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

İstanbul 22. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 13.11.2014 tarihli ve 2013/30 Esas, 2014/354 Karar sayılı kararıyla, iddianın subüt bulduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairenin 21.05.2018 tarihli ve 2015/11767 Esas, 2018/10380 Karar sayılı kararıyla; “Somut olaya gelince, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olduğunu söyleyebilmek mümkün değildir.Şöyle ki; kayıt maliklerine Şişli 2. Sulh Hukuk Mahkemesi 2004/610 Esas sayılı dosyası ile İstanbul Defterdarının kayyım tayin edildiği belirtilmiş olup dava dosyası dosya arasına alınmamış, gaip oldukları ileri sürülen ..., ..., ..., ..., ... ve...’ın gaip kişilerden olup olmadığı konusunda yeterli araştırma yapılmamıştır. Ayrıca, TMK’nın 33. maddesinde; “Mahkemece gaipliğine karar verilecek kişi hakkında bilgisi bulunan kimseleri, belirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre yapılan ilânla çağırır. Bu süre, ilk ilânın yapıldığı günden başlayarak en az 6 aydır” hükmünü içermektedir. Bu hüküm gereğince gaip kişiler için yapılan ikinci ilânın ilk ilândan başlayarak en az 6 ay sonra yapılması gerekmektedir. Oysa, mahkemece bu hükme dikkat edilmemiş, yapılan ilk ilândan 3 ay sonra ikinci ilân yapılmıştır. Mahkemece bu hükmün gözardı edilmesi de doğru değildir. Hâl böyle olunca, kayıt malikleri ya da mirasçılarının kimliğinin tespitine ilişkin başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığının sorulması, kadastro tutanakları ekinde bulunan taşınmaz bilgilerini içeren belgedeki..., Sıra no:19,Sahife :37, Muamele no: 4292 kayda ait bilgilerin, ilgili Nüfus Müdürlüğü ve Tapu Müdürlüğünden soruşturulması kayıt maliklerinin nüfus kaydının ve mirasçıları bulunup bulunmadığının Nüfus Müdürlüğü’nden sorularak belirlenmesi, kayıt malikleri hakkında taşınmazın bulunduğu bölgede zabıta araştırması yapılarak anılan yasada belirtilen koşulların mevcut olup olmadığının tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklığa kavuşturulması ve 5737 sayılı Yasa'nın 17. maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir...” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İstanbul 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 03.11.2020 tarihli ve 2018/415 Esas, 2020/255 Karar sayılı kararıyla, taşınmazın aslının vakıf olduğu, MK 33. maddesinde belirtilen ilanların usulüne uygun olarak yapıldığı, mutasarrıfların gaip oldukları, hayat ve mematlarına ilişkin ve yahut mirasçılarına ilişkin herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanmadığı, 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 17. madde şartlarının oluştuğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davanın kabul edilmesinin doğru olduğunu, ancak mahkemece davalının yasal hasım olduğu gerekçe gösterilerek harcın davacıdan tahsiline karar verilerek, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasının ve davacı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, eldeki davada davalının gaip kişileri temsil ettiğini, davanın kabulüne karar verilmesi ile harç, yargılama giderleri ve vekalet ücretinden davalının sorumlu tutulması gerektiğini belirterek anılan yönden kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, gaiplik ve Vakıflar Kanunu'nun 17. maddesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 5737 sayılı Yasa’nın 17. maddesinde “Tasarruf edenlerin veya maliklerin mirasçı bırakmadan ölümleri, kaybolmaları, terk veya mübadil gibi durumlara düşmeleri halinde icareteynli ve mukataalı taşınmaz malların mülkiyeti vakfı adına tescil edilir.”

2. 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 32. maddesinde; “Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.”

3. 4721 sayılı ... Medeni Kanunu'nun 33. maddesinde; "Gaiplik kararının istenebilmesi için, ölüm tehlikesinin üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması gerekir. Mahkeme, gaipliğine karar verilecek kişi hakkında bilgisi bulunan kimseleri, belirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre yapılan ilânla çağırır."

4. 4721 sayılı ... Medeni Kanunu'nun 35. maddesinde, “İlândan sonuç alınamazsa, mahkeme gaipliğe karar verir ve ölüme bağlı haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılır. Gaiplik kararı ölüm tehlikesinin gerçekleştiği veya son haberin alındığı günden başlayarak hüküm doğurur.” hükümlerine yer verilmiştir.

5. Hukuk Genel Kurulunun 12.04.2017 tarihli ve 2017/1-1201 E., 716 K. sayılı kararında belirtildiği üzere; mahkeme kararıyla kayyım olarak atanan ve gaip kişi adına yaptığı bu iş ve işlemler nedeniyle, 3561 sayılı Kanun kapsamında yönetim kayyımı olan defterdar; burada Hazineyi temsil etmemekte, aksine kayyımlık görevi gereği gaip kişinin anılan taşınmazdaki hak ve menfaatlerini korumaktadır. Taşıdığı kayyımlık sıfatı ile 492 sayılı Harçlar Kanunu kapsamında harçtan muaf olmadığı açıktır. 3561 sayılı Kanun'un 2/son maddesinde “Kayyımlıkla ilgili işlemler her türlü vergi, resim, harç, katkı payı gibi mali yükümlülüklerden müstesnadır” hükmüne yer verilmiş ise de burada yargı harçlarından bağışıklığa dair özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

Öte yandan, harç kamu düzeni ile ilgili olup temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın re'sen gözetilmesi gereken hususlardandır.

6. Yargılama giderlerinden sorumluluğu düzenleyen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 326/1-2. maddesine göre de “Kanunda yazılı haller dışında yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.” hükmüne yer verilmiştir.

3. Değerlendirme

1. Hemen belirtilmelidir ki, eldeki davada, kayyım sıfatıyla yer alan ... 5737 sayılı Yasa'nın 17. maddesine göre açılan davalarda, harç ve yargılama giderlerinden sorumlu olup, mahkemece, davalının yasal hasım olduğundan bahisle yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılarak, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru değilse de, vekalet ücreti ve diğer yargılama giderleri yönünden davacının 13.11.2014 tarihli ve 2013/30 E., 2014/354 Karar sayılı hükme karşı temyiz başvurusunda bulunmaması nedeniyle, bu hususta davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilerek yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

2. Ancak; harç hususu kamu düzenine ilişkin olup re’sen gözetileceğinden, kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceğinden usuli kazanılmış hakkın sadece yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden göz önüne alınması gerektiğinde kuşku yoktur. Bu durumda, davanın kabulüne karar verilmesine rağmen davalının yasal hasım olduğu gerekçesiyle karar ve ilam harcının davacıdan tahsiline karar verilmiş olması doğru değildir. Ne var ki, anılan bu husus yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının değinilen yönden kabulü ile, hükmün harca ilişkin 3. bendi hükümden çıkarılarak yerine "3- Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 18.170,46 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 358,65 TL, tamamlama harcı olarak alınan 4.183,96 TL ve bozmadan önceki karara istinaden tahsil edilen 1.075,89 TL olmak üzere toplam 5.618,50 TL'nin mahsubu ile bakiye 12.551,50 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, davacı tarafından yatırılan 5.618,50 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine " cümlesinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 438/7. maddesi gereğince DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,23.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.