Esas No: 2014/6691
Karar No: 2014/7009
Karar Tarihi: 06.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/6691 E.  ,  2014/7009 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21/05/2013

NUMARASI : 2009/36-2013/256

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tazminat, tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen 2013/149 E. sayılı davada davacı vekili ile birleşen 2009/637 E. sayılı davada davacı şirket temsilcisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, görevsiz Tüketici Mahkemesi'ne sunduğu dava dilekçesinde, arsa sahibi müvekkili ile davalı yüklenici arasında 03.01.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereği yapılacak 36 adet bağımsız bölümden 13 adedinin anahtar teslimi olarak müvekkiline teslim edilmesi gerektiğini, kalan 23 adet bağımsız bölümün davalıya ya da davalının gösterdiği üçüncü kişilere tapuda devir edileceğini, son bir dairenin tapuda davalı adına tescil işleminin yapılmadığını, 33 aylık teslim süresinin 03.10.2007 tarihinde dolduğunu, binada eksik işler bulunduğunu, mahkeme aracılığıyla 45,820,00 TL eksik iş bedeli tespit edildiğini, geç teslimden ötürü sözleşmenin 4. maddesine göre müvekkilinin tazminat hakkı bulunduğunu ileri sürerek, 45.820,00 TL eksik iş bedeli ile daire başına 25.000,00 TL gecikme tazminatının tahsilini, iskân alınabilmesi için davalı tarafından yatırılması gereken harç ve bedeller yatırılmadığından bu bedelin, davalının belediye ve diğer kurumlara sözleşme gereği ödemesi gereken ve ödenmeyen harç vergi ve sair bedellerin ve davalı tarafından teslim edilmeyip başkasına kullandırılan dairelerin değerlerinde meydana gelen değer düşüklüğünün tespitini, davalının sözleşmeye aykırı hareket etmesi ve daireleri teslim etmemesi nedeniyle 20,000,00 TL manevi zararının tazminini talep ve dava etmiş, Tüketici Mahkemesi'nce, görevsizlik kararı verilerek dosya Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

Asıl davada davalı şirket yetkilisi, davanın reddini istemiştir.

Birleşen Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/637 E. sayılı davada davacı yüklenici şirket temsilcisi, davalı arsa maliki ile düzenlenen sözleşme gereği müvekkilinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen kendisine isabet eden 35 nolu dairenin tapusunun devredilmediğini ileri sürerek, 35 nolu dairenin tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2009/637 E. sayılı davada davalı arsa maliki vekili, davanın reddini istemiştir.

Birleşen Bakırköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/149 E. sayılı davada davacı arsa maliki vekili, davalı yüklenicinin iskân ve diğer harç ve cezaları ödememesi nedeniyle müvekkiline düşen dairelerin mevcut haliyle satışında uğranılan zarar nedeniyle şimdilik 20.000,00 TL maddi zararın tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2009/149 E. sayılı davada davalı yüklenici yetkilisi, ruhsat alma sırasında belediye bünyesinde işlemlerin uzadığını, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, davacıya ait dairelerin zamanında bitirildiğini, daireleri davalının teslim almaması nedeniyle müvekkilinin kiraya verdiğini, eksik iş bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereği inşa edilen binanın ortak yerlerindeki eksik ve ayıplı işler bedelinden davacının arsa payına düşen miktarın 10.827,30 TL olduğu, davacıya ait dairelerdeki eksik ve ayıplı işler bedelinin ise 10.720,00 TL olduğu, binanın projeye göre 49,36 m² daha büyük yapıldığı, ilgili belediye yazısına göre binadaki imara aykırılığın tadilat projesi ile ruhsata bağlanamayacağı, bu durumda bina imara uygun hale getirilemeyeceğinden imara uygun hale getirme masrafı talep edilemeyeceği, sözleşmeye göre teslim tarihinin 03.10.2007 olduğu, davalının gecikme sebeplerine dair savunmalarını ispat edemediği, yüklenicinin, arsa malikine düşen bazı daireleri kiraya vermek suretiyle gelir elde ettiği, bu gelirin arsa malikine verildiği savunulmuşsa da bunun ispat edilemediği, davacıya ait bağımsız bölümlerin sözleşmeye göre bitmesi gereken tarihte teslim edilmemesi nedeniyle 40.929,60 TL tazminat alacağının bulunduğu, yüklenicinin binayı projeye aykırı yapmış olması nedeniyle bu aykırılık giderilmeden tapu iptali ve tescil talebinde bulunulamayacağı, arsa malikinin teslim aldığı dairelerde kullanıcılar tarafından yapılan hasarların kullanıcılardan talep edilmesi gerektiği gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Karar, asıl ve birleşen 2013/149 E. sayılı davada davacı arsa maliki vekili; birleşen 2013/637 E. sayılı davada davacı yüklenici şirket temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen 2013/149 E. sayılı davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Asıl davada davacı arsa maliki vekilinin taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine dayalı gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Belediye Başkanlığı'nın 28.06.2011 tarihli cevabi yazısında dava konusu inşaatın, "... imar işlem dosyasında ve yerinde yapılan incelemede ayrıca söz konusu yerin 15.06.2011 tarihli Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Bürosu'ndan alınan röperli krokide belirtilen kuruluş ölçüleri ve koordinatların tasdikli projede belirtilen ölçü ve koordinatlara birebir uymadığından teknik elemanlarca hazırlanan ve ekte sunulan rapora istinaden mevcut haliyle ruhsata bağlanamayacağı..." belirtilmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şeklen geçersiz olup, geçersizliğin ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesine aykırı olan hallerin sonradan gerçekleşmediği durumlarda böyle bir sözleşmeye dayalı gecikme tazminatı istenemeyeceği gibi, imar durumu kesinleşmeyen bir yer için arsa payı karşılığı inşaat yapımına ilişkin sözleşmelerde olduğu gibi konusu imkânsız olan böyle bir sözleşmeye dayalı gecikme tazminatı istenemez. İmar mevzuatına uygun bir bina yapılmasını öngören ve şeklen de geçerli bir sözleşme ve onaylı proje üzerine alınan yapım ruhsatına dayalı olarak başlanılan inşaatın, sözleşmeye ve projeye, dolayısıyla imar mevzuatına aykırı yapılması nedeniyle oturma ruhsatı alınamıyorsa, iyiniyetli arsa sahibi, teslime ve kabule zorlanamaz. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi, tescil, teslim ile eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemez ise de, sözleşmeden dönmediği sürece gecikme tazminatı isteyebilir. Yargıtay 15. HD'nin 02.07.2001 tarih ve 1601 E., 3598 K; 15.04.2002 tarih ve 5904 E., 1828 K; 21.10.2002 tarih ve 4195 E., 4758 K. sayılı ilamları ile Dairemizin 04.06.2014 tarih ve 3645 E., 4312 K. sayılı ilamı bu yöndedir.

Bu durumda mahkemece, bu ilke ve açıklamalar ile sözleşme hükümleri, bu hususta alınan bilirkişi raporu, raporlara yapılan itirazlar değerlendirilerek, gerekirse bilirkişi kurulundan asıl davada davacının gecikme tazminatı istemi yönünden ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde bu istemin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

3- Birleşen 2009/637 E. sayılı davada davacı yüklenici temsilcisi, 24.04.2012 tarihli dilekçesiyle aynı günlü duruşma için mazeret bildirmiş, mahkemece, "Davalı şirket temsilcisinin mazeretini tevsik edici belge ibraz etmediği gibi, duruşma gününün tebliği için pul giderini de karşılamadığı" gerekçesiyle mazeretinin reddine karar verilmiş olup, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmemiştir.

İşlemden kaldırma ve davanın açılmamış sayılması müessesesi HMK'nın 150. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde gereğince; usulüne uygun biçimde çağırıldığı halde, taraflardan (veya vekillerinden) hiç biri duruşmaya gelmezse, mahkemece dava yenileninceye kadar dava dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verilir. (HMK.m. 150/1) Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içindetaraflardan birinin (veya vekilinin) dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, oturum, gün, saat ve yerini bildiren çağrı kağıdı ile birlikte taraflara tebliğ olunur. (HMK.m. 150/4.) İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar sürenin dolduğu gün itibariyle açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır. (HMK.m. 150/5.) Dosyası işlemden kaldırılmış olan bir dava ancak iki kez yenilenebilir. İkinci yenilemeden sonra davanın tekrar (üçüncü defa) takipsiz bırakılması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir (HMK.m.150/6).

Öte yandan, duruşmaya gelmeyen taraf mazeret dilekçesi göndermiş ise; Mahkeme mazeretin kabulüne karar verirse mazeret bildiren tarafın gönderdiği davetiye giderlerini kullanarak yeni bir duruşma günü belirleyip, tarafların bu duruşmaya davet edilmesine karar verir. Mahkeme bu mazereti kabul etmezse dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Görüldüğü üzere, belli edilen oturum gününe mazereti nedeniyle gelemeyen ve yeni bir oturum günü belirlenmesini isteyen veya işlemden kaldırılmış dava dosyasını yasal süresi içerisinde yenilemek suretiyle yeni bir oturum günü verilmesini isteyen tarafın, mahkemece belirlenecek yeni oturumun taraflara tebliğini sağlayacak olan tebliğ (posta) giderini yatırması gerekmektedir. (Aynı yönde HGK'nın 04.06.2008 tarih ve 9-414 E., 420 K; 10.11.2010 tarih ve 9-491 E., 593 K; 18.05.2011 tarih ve 3-296 E., 338 K; 18.01.2012 tarih ve 2011/13-701 E., 2012/6 K. sayılı ilamları bu yöndedir.)

Hemen belirtilmelidir ki, Türk yargı sistemine göre, hukuk yargılamasında hâkim kendiliğinden bir davayı inceleyip, uyuşmazlığı çözemez. Bunun kaçınılmaz sonucu olarak da, hâkim tarafların istekleri ile bağlı tutulmuştur (HMK m. 24/1, 25.). Öyleyse –kamu düzeninin gerektirdiği haller dışında- hakimin re'sen yargılamayı sürdürmesi olanaklı olmadığına, tarafların davayı hazırlama ve takip etmeleri gerektiğine göre, hakimin davacının yapmadığı işlemi kendiliğinden ikmal etmesi olanaklı değildir (davanın taraflarca hazırlanması ilkesi).

Az önce açıklanan genel kuraldan ayrık olarak, kanunlarımızda hâkimin re’sen araştırma yapabileceği hallere de yer verilmiştir. Bu gibi hallerde olayın özelliğine göre hakim, incelemelerin gerektirdiği masrafların taraflarca ödenmemesi halinde sonradan haksız çıkan taraftan alınmak üzere, Hazineden karşılanmak suretiyle gereğini yerine getirir (HMK.m.325.)

Şu durumda, temyize konu dava, sözleşmeye dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olup, az yukarıda belirtildiği şekilde “re’sen araştırma kuralı” değil, olayda “davanın taraflarca hazırlanması” ilkesinin uygulanması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Gerek yukarıda açıklanan ilkeler, gerekse uygulanması önerilen HMK'nın 325. maddesinde yer alan “Re'sen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” şeklindeki açık düzenleme karşısında, esasen yeni bir oturum gününün bildirilmesi konusunda gerekli giderleri yatırma yükümü davacıda olduğundan, söz konusu bildirim giderlerinin davalıdan alınması mümkün

olmadığı gibi dosyası işlemden kaldırılmış davanın yenilenmesi sırasında mahkemece belirlenecek yeni oturum gününün taraflara bildirilmesi konusunda mahkemenin re'sen işlem yapması olanağı da bulunmamaktadır. Dosyası işlemden kaldırılan ve bu nedenle davanın -yeni bir oturum günü belirlenmesi amacıyla-yenilenmesini isteyen tarafın (davacının), yargılamada devamlılığı sağlamak üzere yeni oturum gününün taraflara bildirilmesini sağlayacak tebliğ giderlerini yatırması gerekir. Davayı takip etmeyen ve gerekli masrafları yatırmayan davacının bu hakkını kullanması için HMK'nın 325. maddesinde yazılı işleme başvurulması, eş söyleyişle yenileme sonrası belirlenecek duruşma gününün taraflara tebliğine yönelik masrafların Hazineden karşılanması olanaklı değildir.

O halde, mazereti bulunduğunu bildiren tarafın, bunu belgelendirmesi gerektiği gibi yargılamada devamlılığı sağlamak üzere duruşma gününün bildirilmesi için gerekli giderleri de yatırması gereklidir.

Bütün bu açıklamalar, somut olayda olduğu gibi, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde açılan ve HMK'nın 120. maddesi uyarınca dava açılırken gider avansı alınmayan davalar için geçerli olup, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden sonra açılan davalarda, yatırılan gider avansından kullanılarak mazeretin davacı tarafa bildirileceği tabiîdir. Somut olayda, gider avansı 25.03.2013 tarihinde yatırılmıştır.

Dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin varlığını (gerçekleştiğini) tespit eden mahkeme, dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Mahkeme bu konuda bir karar vermemiş olsa bile, dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin gerçekleştiği anda, dosya işlemden kaldırılmış sayılır. Mesela, iki tarafın da gelmediği (veya taraflardan birinin gelip de davayı takip etmeyeceğini bildirdiği) oturum tarihi, dosyanın işlemden kaldırılmış olduğu tarihtir. Mahkemenin dosyanın işlemden kaldırılmasına daha sonra karar vermiş veya işlemden kaldırma kararını daha sonra yazmış olması, dosyanın işlemden kaldırılması tarihi olarak kabul edilemez (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, 6. Baskı, Cilt 4, Sh. 4088 vd).

Aynı şekilde, dosyanın işlemden kaldırıldığına dair kararın taraflara ayrıca tebliğ edilmesi halinde de, işlemden kaldırma kararının tebliğ edildiği tarih, yenileme süresinin başlangıcına esas alınamaz. HUMK'nın 409. (HMK'nın 150.) maddesinde düzenlenen yenileme süresinin başlangıcı; anılan maddede öngörülen ve dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin gerçekleştiği oturum tarihidir (YHGK'nın 04.02.2009 tarih ve 21-15 K., 49 E. sayılı ilamı bu yöndedir).

Bu durumda mahkemece, asıl davada davacı ve birleşen 2013/149 E. sayılı davada davalı vekilinin de gelmediği 24.04.2012 tarihli duruşmada, birleşen 2009/637 E. sayılı davada davacı şirket temsilcisinin mazeret talebinin reddine karar verildikten sonra, birleşen dosyanın işlemden kaldırılması ve 24.07.2012 tarihi itibariyle koşulları oluştuğundan nihai hükümde de açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken; bir sonraki 17.07.2012 tarihli duruşmada, davalı vekilinin işlemden kaldırma talebinin reddine dair ara karar tesisi ile yargılama sonucunda ise birleşen davanın esastan reddine dair hüküm kurulması doğru olmamıştır.

4-Bozma nedenine göre, birleşen 2009/637 E. sayılı davada davacı şirket temsilcisinin tüm temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen 2013/149 E. sayılı davada davacı arsa maliki vekilinin tüm, asıl davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen 2009/637 E. sayılı davada verilen hükmün re'sen; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl davada davacı yararına BOZULMASINA, (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2009/637 E. sayılı davada davacı şirket temsilcisinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, birleşen 2013/149 E. sayılı davada davacı Ş.. A..'den alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, asıl davada davacı Ş.. A.. ile birleşen 2009/637 E. sayılı davada davacı Uzunlar İnş. Tic. ve San. A.Ş.'den peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 06.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.