Esas No: 2012/8944
Karar No: 2013/4556
Karar Tarihi: 12.03.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/8944 E.  ,  2013/4556 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kamu malına zarar verme, mala zarar verme, ibadethanelere zarar verme, hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal etme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Suça sürüklenen çocukların 18 yaşından küçük olmaları karşısında yargılamanın kapalı oturumlarda gerçekleştirilmesi gerekirken bazı oturumların açık yapılarak ve hükmün aleni tefhim edilerek 5271 sayılı CMK'nın 185. maddesine muhalefet edilmesi telafisi mümkün olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Mala zarar verme suçu, başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur.Bu bakımdan,söz konusu suç,seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma,yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanılış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma,suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır.Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Bir kimsenin konutuna,konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girildikten sonra çıkmayan kişi konut dokunulmazlığı suçunu işlemiş olur.Konuta girmek, failin bütün vücudu ile tamamen konuta girmesi demektir. Bu nedenle, konutun eklentisi içinde olmamak kaydıyla, pencereden içeriye bakma, kapıyı dinleme camı tıkırdatma, dış kapı zilini çalma bu suçu oluşturmaz. Konuta veya eklentisine nereden girildiğinin önemi yoktur. Konuttan çıkmamak, konut sahibinin rızası ile girilen konuttan, söz, hareket ve tavırlarıyla kendisini çıkmaya davet edilmesine rağmen, çıkmamaktadır.

Rızaya aykırı olarak girme veya rıza ile girildikten sonra çıkması istenilmesine rağmen çıkmayan kişi bu eylemini, açık bir rızaya gerek olmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentilerinde işlemesi hâlinde fail ikinci fıkraya göre cezalandırılacaktır. Girilmesi mutat olan yerler dışında kalanişyerleri ve eklentileri, avukatlık bürosu, doktor muayenehaneleri, emlak bürosu, mimar bürosu, v.b. gibi izinle girilmesi gereken yerlerdir. Girilmesi mutat olan yerlere, ...... örnek gösterilebilir. Halka açık olduğu saatlerde bu gibi yerlere giriş de suç oluşmaz. Ancak halka kapalı olan saatlerde buralara rıza haricinde girilmesi hâlinde bu fıkradaki suç oluşacaktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda; suça sürüklenen çocukların tümünün, 11.06.2009 tarihinde ... isimli işyerine girerek hırsızlık yaptıklarına dair 07.07.2009 tarihli iddianame yine tümünün 11.06.2009 günü ... Camii'nin penceresini kırarak içeriye girmeleri ve çalacak eşya bulamayıp çıkmaları suretiyle hırsızlığa teşebbüs ve ibadethanelere zarar verme suçlarını işlediklerine dair 18.06.2009 tarihli iddianame; suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın 15.04.2009 günü ... ... İlköğretim Okulu'na hırsızlık amacıyla girip kalorifer dairesi kapısının camını kırmaları ve yoldan geçen birisi tarafından görülmeleri üzerine okuldan bir şey alamadan çıkmaları suretiyle kamu malına zarar verme, hırsızlığa teşebbüs ve işyeri dokunulmazlığını ihlal etme suçlarını işlediklerine dair 15.05.2009 tarihli iddianame; yine ... ve ...'ın 16.04.2009 günü mağdur ...'ya ait fırına arka kısımda bulunan sinekliği yırtmak suretiyle girip bozuk paraları almaları suretiyle hırsızlık suçunu işlediklerine dair 15.05.2009 tarihli iddianameyle açılan kamu davalarının birleştirilmeleri üzerine yapılan yargılama sonucu verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak ;

1-Ceza Genel Kurulu'nun 20.10.2009 gün ve 2009/1 - 85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda sanıklar arasında menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiğinden; aralarında menfaat çatışması bulunan s.s.çocuk ... ile ... ve ...'ın ayrı ayrı müdafiiler tarafından temsil edilmeleri gerekirken, aynı müdafii tarafından temsil edilmeleri suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 38 ve 5271 sayılı CMK'nın 152. maddelerine aykırı davranılması,

2- Mağdur ...'a yönelik eylemler açısından;

a) 17.06.2009 tarihli iddinamenin, mahkemece uzlaşma hükümlerinin uygulanmaması nedeniyle iade edildiği ve Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığınca mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçları hakkında 03.07.2009 tarihli takipsizlik kararı verilerek 07.07.2009 tarihli iddianameyle sadece hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı halde ; hüküm gerekçesinde iade edilen iddianame esas alınıp iddianamede açıklanan eylemlerin dışına çıkılarak mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarından da mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesine muhalefet edilmesi,

b) Mağdur ...'ın işyerinden 100 TL ve 2 paket sigarının çalınması üzerine, polis memurlarınca yakalanan ...'nun suçunu ikrar edip cebinde bulunan 57 TL'yi mağdura teslim edilmesini sağlaması ve mağdurun da hazırlıktaki ifadesinde zararının giderildiğini beyan etmesi karşısında; mağdura, 5237 sayılı TCK’nın 168/4. maddesi uyarınca kısmi ödemeye rızası olup olmadığı sorularak suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/1-4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmemesi,

Kabule göre de ;

c)5237 sayılı TCK'nın 116/2 maddesinde düzenlenen işyeri dokunlmazlığını ihlal suçunun, suç tarihi dikkate alındığında 06/12/2006 tarihli 5560 sayılı kanunla değişik 5271 sayılı CMK'nın 253/1-b.3 bendi gereği şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın uzlaşma kapsamında bulunduğu ve mağdurun da uzlaşmak istediğini beyan etmesi karşısında, uzlaşma hükümlerinin yerine getirilmemesi,

4-Mağdur ... ...'a yönelik eylemler açısından;

a) Ceza Genel Kurulunun 01.06.1999 tarih ve 10-137/146 sayılı 03.02.1998 tarih ve 6-326/7 sayılı, 04.02.1997 tarih ve 10-12/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, tüm suça sürüklenen çocuklar hakkında, mağdur ... ...'a yönelik eylemleri nedeniyle 18.06.2009 tarihli iddianame metnindeki "şüphelilerden ...'ın caminin pencere camını kırarak içeri girdiği, arkasından şüpheli ...'ın içeri girdiği, içeride hırsızlayacak eşya bulamayıp dışarı çıktıkları" şeklindeki anlatıma göre işyeri dokunulmazlığını ihlal etme suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığı halde açılmayan davadan ek savunma hakkı verilerek hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesine aykırı davranılması,

b-18.06.2009 tarihli iddianameyle suça sürüklenen çocuklar hakkında ibadethanelere zarar verme suçundan kamu davası açıldığı halde, mala zarar verme suçundan 5237 sayılı TCK'nın 151. maddesi uyarınca hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini,

c- Hırsızlık suçundan mahkumiyet hükmü kurulurken 5237 sayılı TCK'nın 142/1.a maddesi yerine, aynı yasanın 142/1.b maddesi uyarınca ceza tayini,

Kabule göre de ;

d)5237 sayılı TCK'nın 116/2 maddesinde düzenlenen işyeri dokunlmazlığını ihlal suçunun, suç tarihi dikkate alındığında 06/12/2006 tarihli 5560 sayılı kanunla değişik 5271 sayılı CMK'nın 253/1-b.3 bendi gereği şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın uzlaşma kapsamında bulunduğu ve mağdurun da uzlaşmak istediğini beyan etmesi karşısında, uzlaşma hükümlerinin yerine getirilmemesi,

5-Mağdur ...'a yönelik eylemler açısından ;

a)... ... İlköğretim Okuluna hırsızlık amacıyla giren suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın, ... yeri dokunulmazlığını ihlal ettiği iddia olunan olayda; girilen yerin herkesin girip çıkabileceği kamuya açık bir yer olması karşısında konut veya işyeri olarak kabul edilemeyeceği ve bu nedenle de unsurları oluşmayan işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

b)Suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın, ... ... İlköğretim Okuluna hırsızlık amacıyla girip yoldan geçmekte olan vatandaşın müdahalesiyle eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulüne rağmen, 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesi

uygulanmadığı gibi, temel ceza olarak belirlenen 3 yıl hapis cezasından aynı yasanın 62/1 maddesi uyarınca indirim yapılırken 1 yıl 6 ay hapis cezasına indirilmek suretiyle eksik ceza tayini,

Kabule göre de;

c)... ... İlköğretim Okuluna hırsızlık amacıyla giren suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında İşyeri dokunulmazlığına ihlal etme suçundan belirlenen 350 gün adli para cezasından, 5237 sayılı TCK'nın 31/2 maddesi uyarınca indirim yapılırken, 2/3 oranında indirim yapıldığının belirtildiği, ancak yasa gereği 1/2 oranında indirim yapılarak 175 gün adli para cezası tayini gerektiği halde, 1/3 oranında indirime tekabül edecek şekilde 233 gün adli para cezası olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

d)5237 sayılı TCK'nın 116/2 maddesinde düzenlenen işyeri dokunlmazlığını ihlal suçunun, suç tarihi dikkate alındığında 06/12/2006 tarihli 5560 sayılı kanunla değişik 5271 sayılı CMK'nın 253/1-b.3 bendi gereği şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın uzlaşma kapsamında bulunduğu ve mağdurun da şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, uzlaşma hükümlerinin yerine getirilmemesi,

6- Mağdur ... ...'a yönelik eylemler açısından ;

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın mağdur ... ...'a ait fırından 32 TL çaldıktan sonra yakalanmaları üzerine, suçlarını ikrar edip siyah poşet içerisinde bulunan 29,40 TL'yi kolluk kuvvetlerine iade etmeleri karşısında; mağdur, 5237 sayılı TCK’nın 168/4. maddesi uyarınca kısmi ödemeye rızası olup olmadığı sorularak suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/1-4.maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmemesi,

7- Tüm mahkumiyet hükümleri açısından;

a) Suç tarihi itibariyle 12 yaşını doldurmuş olup 15 yaşını tamamlamamış suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında kurulan tüm hükümlerde, 5237 sayılı TCK'nın 31/2 maddesi uygulanırken, 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin, 2/3 oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

b-Suç tarihinde 12-15 ve 15-18 yaş grubu arasında bulunan suça sürüklenen çocuklar ..., ... hakkında, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi uyarınca, sosyal inceleme raporu aldırılmaması gibi aldırılmaması gerekçesinin kararda gösterilmemesi,

c)Sonuç cezaya etkili olmamakla birlikte, 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin aynı yasanın 31. maddesinden önce uygulanması suretiyle, aynı yasanın 61/5. maddesine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, aynı yasanın 326/son maddesi gereğince kazanılmış haklarının gözetilmesine, 12.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi