Esas No: 2022/548
Karar No: 2023/362
Karar Tarihi: 26.04.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2022/548 E.  ,  2023/362 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

SAYISI : 2021/520 E., 2022/62 K.

KARAR : Davanın kabulüne

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Gençlik ve Spor Bakanlığına (Bakanlık/İdare) bağlı Kredi Yurtlar Kurumunda hizmetli olarak işçi vasfında çalışırken 02.04.2018 tarihinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında kadroya geçirildiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23 üncü madde gereğince kadroya geçmeden önce aldığı ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının kadroya geçtikten sonra da uygulanmaya devam etmesi gerektiğini, alt işveren şirkette çalışırken davalı İdarenin yapmış olduğu hizmet alım ihalesi gereğince çıplak ücretinin asgari ücretin en az %40 fazlası olarak belirtildiğini, müvekkilinin de kadroya geçiş tarihinde asgari ücretin %40 fazlası ücret ile kadroya geçirildiğini, kadroya geçirilirken davalı İdare ile imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde işçiye her ay brüt asgari ücretin %40 fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılacağının hüküm altına alındığını, ayrıca iş sözleşmesinin ilgili maddesinde sürekli işçi kadrosunda çalışan işçilere 6772 sayılı Kanun gereği yılda 52 günlük çıplak ücret tutarında verilen ilave tediyenin her yıl Bakanlar Kurulunca belirlenen tarihlerde ve oranlarda ödeneceğinin belirtildiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 12.04.2018 tarihinde yayınladığı kadroya geçirilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının belirlenmesine esas alınacak toplu iş sözleşmesinde ücret zam oranlarının, ikramiye ödemesinin şartlarının belirtildiğini, müvekkiline 02.04.2018 tarihinde geçiş hükümlerine uygun ödeme yapılmış ise de 01.01.2019 tarihinden itibaren temel ücreti olan asgari ücret + %40 fazlasının dikkate alınmayıp 31.12.2018 tarihinde aldığı ücretin üzerine Toplu İş Sözleşmesi’nde (TİS) öngörülen zammın uygulandığını, bu hâli ile yapılan ödemelerin eksik olduğunu, müvekkilinin temel ücretinin her zaman asgari ücret +%40 olarak kabulü gerektiğini, 2018 yılı Aralık ayında almakta olduğu ücretinin 2019 yılı Ocak ayında 4857 sayılı Kanunun 22 ve 62 nci maddelerine aykırı olarak düşürüldüğünü, bu esaslı değişiklik yazılı olarak bildirilmediği gibi muvafakatinin de alınmadığını ileri sürerek fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Gençlik ve Spor Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, temizlik görevlisi olarak çalışan davacının alt işveren şirket işçisi iken 696 sayılı KHK hükümleri kapsamında 02.04.2018 tarihinde kadroya geçtiğini, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde ile geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin, toplu iş sözleşmesi bulunmaması hâlinde ise bireysel iş sözleşmesinin madde kapsamında yer alan İdarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücreti ile diğer malî ve sosyal hakların belirlenmesinde esas alınacağının; geçici 25 inci maddesinde de ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idarelerin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirleneceğinin düzenlendiğini, bu doğrultuda hazırlanan Usul ve esaslara ilişkin tebliğin 01.01.2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlandığını, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 01.02.2019 tarihli yazısında 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23 ve 24 üncü maddelerinde sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarına ilişkin şartların Yüksek Hakem Kurulunca karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesi hükümleri esas alınmak suretiyle belirlenerek 12.04.2018 tarihinde ilan edildiğini, bu hükümlerde çıplak ücrete %4 oranında zam yapılmak suretiyle ücretin belirleneceğinin hüküm altına alındığını, İdare tarafından da söz konusu hükümler çerçevesinde işlem yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 29.01.2021 tarihli ve 2020/453 Esas, 2021/58 Karar sayılı kararı ile davacının 375 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra iş sözleşmesi ile ücretinin asgari ücretin %40 fazlası olarak belirlendiği, ayrıca 375 sayılı KHK’nın geçici 23 ve 24 üncü maddelerinin uygulanmasına dair 01.01.2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Usul ve Esaslar gereği imzalanan toplu iş sözleşmesinde belirlenen dönemlerde %4 zam yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşme ile belirlenen ücretin davacının açık rızası olmaksızın düşürülmesinin 4857 sayılı Kanun’un 22 ve 62 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiğinden davalı tarafından gerek sözleşme gerekse toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanmak suretiyle davacının ücretinin belirlenmesi ve geçiş öncesi ücret ve diğer malî hakların kadroya geçirilmesinden sonra da dikkate alınması gerektiği, imzalanan iş sözleşmesinde açıkça asgari ücretin %40 fazlasının davacıya ödeneceği kararlaştırıldığından bu kuralın her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağladığı, asgari ücretin %40 fazlası davacının temel ücreti olarak tespit edilip bu temel ücrete %4 zam uygulanarak ücretin ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 15.06.2021 tarihli ve 2021/1599 Esas, 2021/1484 Karar sayılı kararı ile davacının kadroya geçişi sırasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde açıkça asgari ücretin %40 fazlasının ödeneceği kararlaştırıldığından sözü edilen bu kuralın her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağladığı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.10.2020 tarihli ve 2020/5661 Esas, 2020/14044 Karar sayılı kararının da aynı doğrultuda olduğu, ayrıca aynı yönde verdikleri kararların Yargıtayca onandığı, bu durumda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ".. 20.11.2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun’un 118. maddesi aynen kabul edilen) 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmün Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesinde maddede belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir. Aynı düzenlemeye göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. Ihdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır” (375 sayılı KHK, geçici m. 23/4).

696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23. maddesinde yüklenici çalışanlarının sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerinden dolayı kamu maliyesine ek bir yük getirilmemesi de göz önünde bulundurulmuştur. Buna göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçisten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 Sayılı Kanunun geçici 7 inci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir”.

696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 24. maddesinde ise, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde çalışanların mahalli idareler ve birlikleri tarafından kurulacak şirketlerde işçi statüsünde çalıştırılmaları öngörülmüş; şirketlerde çalıştırılacakların ücret ile diğer mali ve sosyal hakları konusunda 375 sayılı KHK’nın geçici 23. maddesi hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiştir.

Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda belirtilen açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından 98425987-045.02. E 282980 sayılı 01.02.2019 tarihli görüş bildirildiği,..." toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine % 4 oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak ücretleri günlük 85,28-TL'nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve miktarın üzerine Bakanlığımızca ilan edilen toplu iş sözleşmeleri gereğince 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere % 4 oranında zam yapılması ..." şeklinde belirtildiği anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinde ücret; " İşçinin aylık brüt ücreti Asgari Ücret + %40 fazlası TL'dir. " şeklinde belirlenmiştir. Belirlenen bu ücret kadroya geçiş tarihindeki ücrettir. Sözleşmede açıkça temel ücretin " her dönem geçerli asgari ücretin %40 fazlası" olacağı yazılı olmadığı gibi sözleşme hükmü böyle bir anlam da içermemektedir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davalı tarafça davacıya iş sözleşmesindeki düzenlemeye uygun şekilde 2018 yılında ücretleri ödenmiştir. Yine dava konusu 2019 yılından itibaren de Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi zamları uygulanarak davaya konu alacakları ödenmiştir. Sözü edilen uygulama Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün görüş yazısına da uygun olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 01.01.2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin %40 fazlası oranı üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete Toplu İş Sözleşmesi zamları uygulanması isabetli değildir.

Dairemizce onama kararı verilen ve Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde emsal olarak gösterilen 2021/4815 esas, 2021/9133 karar sayılı ilamına konu uyuşmazlıkta taraflar arasındaki iş sözleşmesinde ücretin " ..işbu sözleşme süresinde işçiye her ay brüt asgari ücretin %40 fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır" şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır. Bu düzenleme somut uyuşmazlıktaki sözleşme hükmünden farklı olup emsal durumda değildir.

Açıklanan nedenlerle, davaya konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya alınması ile birlikte işverenle imzalanan iş sözleşmesinde açıkça her dönem geçerli asgari ücretin belli bir oranı seviyesinde ücret ödeneceği öngörülmediğinden davalı uygulaması yerinde olup dava konusu taleplerin reddi gerekirken, hatalı değerlendirme ile kabulü bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; taraflar arasında imzalanan 04.12.2018 başlangıç tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi içeriğinde aylık brüt ücretin asgari ücret+ %40 şeklinde kararlaştırıldığı, 4857 sayılı Kanun'un 11 inci maddesine göre belirli bir süreye bağlı olmaksızın yapılan sözleşmenin belirsiz süreli olduğu, belirsiz süreli iş sözleşmesinin özelliği gereği sözleşmede ayrıca temel ücretin açıkça her dönem geçerli olacağının belirtilmesinin gerekmediği, eldeki davada da sözleşme içeriği incelendiğinde feshedilmediği sürece aynı şartlar altında sözleşmenin her dönem için devam etmekte olduğunun anlaşıldığı, 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi gereği ücret değişikliği ile ilgili olarak davacının yazılı rızası alınmadığından bağlayıcı olmadığı, dava konusu dönem sonrasında taraflar arasında yeni iş sözleşmesi düzenlenmek suretiyle ilerleyen dönem için uyuşmazlığa son verildiği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli ve 2021/9-393 Esas, 2021/1433 Karar sayılı ilâmında benzer duruma ilişkin olarak iş sözleşmesinde yeni ücretlendirme döneminde davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret almasını gerektirir bir düzenleme yapılmadığından davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret alması gerektiğine ilişkin iddiasının yasal dayanağının bulunmadığı gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de somut olayda, davacının asgari ücretin %40 fazlası ücret alması gerektiği sözleşmede açıkça belirtilmiş olduğundan bu dava için emsal teşkil etmeyeceği ve somut olayda davacının sözleşme içeriğinde açıkça belirtilen oranda ücrete hak kazanması gerektiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, davacının 696 sayılı KHK hükümleri kapsamında 01.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalışan ve 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçirilen işçiler hakkında Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının yayımlamış olduğu toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre işlem yapıldığını, yapılan işlemlerde yanlışlık bulunmadığını, hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutarın davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve Bakanlığın internet sitesinde yayımlanan TİS hükümlerinin 375 sayılı KHK'nın geçici 23 ve 24 üncü maddeleri kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilere uygulanacağının açık olduğunu, davacının ücretinin doğru belirlendiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı Gençlik ve Spor Bakanlığı ile dava dışı alt işveren şirket arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesine göre çalışan davacının, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçişi aşamasında işverenle imzaladığı iş sözleşmesinde "İşçinin aylık brüt ücreti Asgari Ücret + %40 fazlası TL'dir.” şeklindeki hükmün davacıya her dönem geçerli asgari ücretin belli bir oranı seviyesinde ücret ödeneceğini öngörüp öngörmediği; buradan varılacak sonuca göre 01.01.2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin %40 fazlası oranı üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete Toplu İş Sözleşmesi zamları uygulanması gerekip gerekmediği ve bu kapsamda 2019 yılından itibaren Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi zamları uygulanarak ücreti ödenen davacının taleplerinin reddinin dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1.4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) "Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi" başlıklı 22 nci maddesi şöyledir:

" İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz."

2. İş Kanunu'nun 62 nci maddesi şöyledir:

"Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz."

3. 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"...Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.

Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.

Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.

Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.

Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılır. İş eksilişi yapılmış sayılan sözleşmelerde, kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutar hesaplanır. Bu tutara iş eksilişi yapılmış sayılan tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmaması halinde yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki bedel farkının %5’i kabul tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz...."

4. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Daire Usul ve Esaslar

5. 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 sayılı Kanunla 6212 sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'un (6772 sayılı Kanun) 1 inci maddesi

2. Değerlendirme

1. Kamu kurumlarında 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında alt işveren şirketler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olan işçilerin, belirli şartları sağlamaları koşuluyla, ilgili kamu kurumunun sürekli işçi kadrosuna geçmesine imkân tanınmıştır.

2. Konuyla ilgili olarak 696 sayılı KHK 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

3. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye geçici 23 ve 24 üncü maddeler eklenmiş olup bu düzenlemeler ile kamuya ait işyerlerinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yüklenici tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalıştırılmakta olan işçilerden KHK ile belirlenen şartları taşıyanlar, müracaatları üzerine  kamu kurumlarının sürekli kadrolu işçisi sıfatını kazanmıştır.

4. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23 üncü maddesi, 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan Mit Müsteşarlığı hariç kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlara ilişkin düzenlemeler içermektedir.

5. Anılan düzenlemede yukarıda belirtilen şekilde çalışanların, 657 sayılı Kanun'un 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, en son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek kaydıyla idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabileceği ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri belirtilmiştir.

6. Öte yandan alt işveren işçisi olarak istihdam edilen ve hizmet alım sözleşmelerinde ücretleri asgari ücretin katı ya da belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenen işçilerin hizmet alım sözleşmelerinin akıbetinin ne olacağı da yine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de açıkça düzenlenmiştir.

7. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23 üncü maddesinin yedinci fıkrasına göre hizmet alım sözleşmeleri kurumlarda geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılacağından hizmet alım sözleşmelerinde ücretlerin asgari ücretin katı ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesinin hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulanacağı açıktır. Bu düzenleme ile sürekli işçi kadrosuna geçirilmeyle birlikte hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer malî ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verildiği anlaşılmaktadır.

8. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23 üncü maddesinin altıncı fıkrası ise ödenecek ücret konusunda düzenlemeye yer vererek ücretin Yüksek Hakem Kurulu kararıyla yürürlüğe giren toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre belirleneceğini öngörmüştür.

9. Sonuç olarak alt işveren şirketler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer malî ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler karşısında 4857 sayılı Kanun'un 22 ve 62 nci madde hükümlerinin ihlalinden söz edilemez.

10. Bahsi geçen düzenlemelerde çeşitli ihtimallere yer verilse de kadroya geçiş yapan işçilerin hakları bakımından devamlı olarak “geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine” atıf yapıldığı görülmektedir. İlgili toplu iş sözleşmesi ise 31.10.2020 tarihinde sona erecektir (Esra Yiğit, İşyeri Devri ve Kamuda Çalışan Alt İşveren İşçilerinin Kadroya Geçişi Bağlamında İşveren Değişikliğinin Toplu İş Sözleşmesine Etkisi, Hukuk Dergisi, dergipark.org.tr, 2019).

11. Kadroya geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri”, Yüksek Hakem Kurulunca karara bağlanmıştır.

12. Sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre ücret zamları;

"01.01.2018- 30.06.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır. Ancak bu dönemde verilmiş bir ücret zammı varsa %4(yüzde dört)'ten mahsup edilir.

01.07.2018- 31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta olduklan günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.01.2019- 30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.07.2019- 31.12.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2019 tarihinde almakta olduklan günlük çıplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.01.2020- 30.06.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.07.2020- 31.12.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2020 tarihinde almakta olduklan günlük çıplak ücretlerine 01.07.2020 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır." şeklinde belirlenmiştir.

13. Somut olayda davacı davalı Bakanlığa bağlı Burdur Kredi Yurtlar Kurumunda ihale ile hizmet alımı yapılan alt işveren şirketler nezdinde temizlik görevlisi olarak çalışmakta iken 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü madde kapsamında 04.12.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirilmiş ve geçiş aşamasında Yüksek Öğrenim Kredi Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü ile 04.12.2018 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalamıştır. Sözleşmenin 2 nci maddesinde ücret ile diğer malî ve sosyal haklar başlığı altında yapılan düzenleme ile "İşçinin aylık brüt ücreti Asgari Ücret+ %40 fazlası TL'dir." şeklinde davacının kadroya geçiş tarihindeki ücreti belirlenmiştir.

14. Davacının geçiş esnasında alt işverendeki son brüt ücreti ile de uyumlu olarak imzaladığı belirsiz süreli iş sözleşmesindeki temel ücreti üzerinden TİS hükümlerindeki artış uygulanarak ücretinin belirlendiği ve 01.01.2019 tarihine kadar buna uygun ödeme yapıldığı ihtilafsız olup, uyuşmazlık davacının 01.01.2019 tarihinden itibaren TİS gereği çıplak ücretine yapılacak %4 zam oranının davacının bu tarih itibariyle aldığı ücretine mi yoksa imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesindeki temel ücretin "asgari ücret + % 40" olduğu kabul edilerek her asgari ücret artışı döneminde asgari ücret artışının ayrı, %40 fazlalığın ayrı uygulanarak belirlenen ücretine mi yapılması gerektiği noktasındadır.

15. Konu bu yönden değerlendirildiğinde belirtilmelidir ki; kadroya geçiş sırasında taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası veya geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret ya da bu ücretin katları olarak hüküm altına alınması hâlinde bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmelidir. Ancak iş sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ise ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.

16. Bu anlamda olmak üzere somut olayda taraflar arasında imzalanan 04.12.2018 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin 2 nci maddesinde belirtilen ücret "asgari ücret+ % 40 fazlası" davacının kadroya geçiş ücreti olup sözleşmedeki bu hükmün davacıya her asgari ücret artış döneminde asgari ücretteki artışa göre ödeme yapılacağını öngören ve işvereni her asgari ücret artış döneminde bağlayıcı, başka bir deyişle ileriye etkili bir ücret belirlemesi yönünde yapılmış bir düzenleme olduğunun kabulü mümkün bulunmamaktadır.

17. Öte yandan, davacı kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirildiği tarihte hem imzalanan iş sözleşmesi hem de alt işveren şirket işçisi olarak çalıştığı dönemde hizmet alım sözleşmesi gereği aldığı ücreti ile uyumlu olarak asgari ücretin % 40 fazlası ücreti aldığı gibi 2019 yılı Ocak ayına kadar da aynı şekilde ücret almaya devam ettiğinden davacının kadroya geçişi esnasında ücretinin düşürülmesi de söz konusu değildir.

18. Ayrıca davacının ücretinin düşürüldüğünü iddia ettiği 01.01.2019 tarihi itibariyle 31.12.2018 tarihindeki ücreti temel ücret alınarak yani bu tarihte aldığı ücreti korunarak, bu ücrete toplu iş sözleşmesi uygulanarak belirlenen ücreti esas alınarak davacıya ödeme yapıldığından ücretinin düşürülmesinden söz etmek mümkün olmadığı gibi davacı aleyhine esaslı değişiklikte söz konusu değildir. Bu nedenle 4857 sayılı Kanun'un 22 ve 62 nci maddelerine aykırılık da bulunmamaktadır.

19. Buna göre taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesindeki ücrete ilişkin hükmün geçiş esnasındaki temel ücretinin belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmakla bu hükme göre davalı tarafından davacının temel ücreti belirlenerek ve toplu iş sözleşmesi zam oranları da bu ücrete uygulanmak suretiyle ödeme yapılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

20. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesindeki ücret ile ilgili madde de belirlenen ücretin başlangıç ücreti olduğuna dair bir belirleme olmadığı, bu ücretin davacının geçiş ücreti olmayıp aylık brüt ücreti olduğundan her asgari ücret artış döneminde asgari ücret+ %40 fazlası uygulanarak ücretin belirlenmesi ve bu ücrete toplu iş sözleşmesi zamlarının uygulanması suretiyle davacının aylık ücretinin ödenmesi gerektiğinden direnme kararınnı usul ve yasaya uygun olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

21. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

22. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.04.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.