Esas No: 2014/24977
Karar No: 2014/29503
Karar Tarihi: 28.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/24977 E.  ,  2014/29503 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa 6. İş Mahkemesi

TARİHİ : 09/05/2013

NUMARASI : 2011/1315-2013/269

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık haklı sebebiyle feshedildiğini, tazminat alacaklarına hak kazanmadığını, sair hak kazandığı halde ödenmemiş işçilik alacağının ise bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı ve fazla çalışma ücretinin hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda, mahkemece, davacının 01.09.2006-18.05.2011 tarihleri arasındaki çalışma döneminin, işverenin haksız feshi üzerine sonlandığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı alacağı hüküm altına alınmıştır.

Dava dilekçesinde, davacı işçinin fazla çalışma ve tatil günleri çalışmaları karşılığı ücretlerinin ödenmediği, gerçek ücretinin Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilmeyerek sigorta primlerinin eksik yatırıldığı, bu yönde talepte bulunduğunda işyeri yetkisi ile çıkan tartışma ve gelişen olaylar sonrasında iş sözleşmesinin 18.05.2011 tarihinde işverence feshedildiği iddia edilmektedir. Davalı tarafça ise, davacının 18.05.2011 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığı, devamsızlığa ilişkin mazeret bildirmesi istenmesine rağmen işçi tarafından herhangi bir mazeret bildirilmediği ileri sürülerek, 18.05.2011-25.05.2011 tarihleri arasına ilişkin düzenlenen devamsızlık tutanakları ve 26.05.2011 tarihinde noterlik vasıtasıyla keşide edilen mazeret isteme yazısı dosyaya sunulmuştur. Dinlenen davacı şahitlerinin görgüye dayalı bilgisi yoktur. Davalı şahitleri ise davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını bildirmişlerdir.

Açıklanan bu delil durumu karşısında, davacının fazla çalışma ve tatil günü çalışmaları karşılığı ücretlerinin ödenmemesi ve gerçek ücretinin Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilmeyerek sigorta primlerinin eksik ödenmesi gerekçesiyle iş sözleşmesini 18.05.2011 tarihi itibariyle feshettiği anlaşılmaktadır. Fesihten sonra, işverence düzenlenen devamsızlık tutanaklarının ise hukuken geçerliliği yoktur. Dosya kapsamına göre de, davacının ödenmemiş fazla çalışma ve tatil günü çalışması ücretlerinin bulunduğu ve gerçek ücretinin Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilmediği sabittir. Anılan sebeplerle, davacının iş sözleşmesini feshi haklı sebebe dayanmakta olup, kıdem tazminatına hak kazanılmış ise de, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmayacağından, ihbar tazminatı alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

2-Mahkemece, davacının haftanın altı günü 09:00-20:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek, fazla çalışma ücreti hesaplanmış ise de, taraf şahitlerinin beyanları ve dosya kapsamındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacının haftanın altı günü 09:00-19:30 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu yön nazara alınarak, fazla çalışma ücreti alacağının miktarı yeniden değerlendirilmelidir.

Yukarıda yazılı sebeplerden, hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.