Esas No: 2017/1207
Karar No: 2017/3795
Karar Tarihi: 26.04.2017

**10. Hukuk Dairesi         2017/1207 E.  ,  2017/3795 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Asıl dava, ölüm aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptaline, borçlu olmadığının tespitine, yeniden aylık bağlanmasına ve ödenmeyen aylıkların faiziyle tahsili, birleşen dava ise yersiz olarak ödenen aylıkların yasal faiziyle birlikte tahsili istemine ilişkindir.

Kurumun davacı aleyhine açmış olduğu yersiz ödenen aylıkların tahsili davası bu dosya üzerinde birleştirilmiştir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtildiği şekilde, davacının isteğinin kabulüne, davalı Kurumun davasının reddine karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava; davacının aldığı ölüm aylığını, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca iptal eden kurum işleminin iptali ile davacının kuruma borcu olmadığının tespiti ve ödenmeyen aylıkların ödenmesi istemine ilişkindir.Kurumun davacı aleyhine açtığı alacak davası bu dosya üzerinde birleştirilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; sigortalının 30.05.1990 tarihinde vefat ettiği,davacının 26.02.1999 tarihinde anlaşmalı olarak boşandığı, kontrol memuru tarafından tutulan raporda; "davacının boşanmış olduğu eşi ile aynı adreste birlikte yaşadığı, bu nedenle hak sahipliğinin 5510 sayılı Kanun’un 5754 sayılı Kanun’la yürürlüğe giren 56. maddesi fıkrası kapsamında iptal edilmesi, ödenen tutarlar içinde aynı Kanun’un 96. maddesine istinaden işlem yapılması kanaatine varıldığının" belirtildiği, 25.10.2008 tarihi itibariyle maaşların kesildiği ve 24.01.2012 tarihine kadar ödenen aylıklar için, kurumun 28.03.2012 tarihli işleminin başlatıldığı, bu idari soruşturmada,mahallinde yapılan soruşturmada “... köyü muhtarı Kemalettin, ... köyü sakini ..., ve ... mah. sakini Vural'ın jandarmaya verdikleri yazılı ifadelerine ve jandarmanın mahallinde yaptığı araştırmaya göre davacı ve boşandığı eşinin yaz aylarında ... Köyü'nde kış aylarında ise Malatya merkezde bilinmeyen adreste oturdukları,ayrılmanın söz konusu olmadığının,” gerekçelerine dayandığı görülmüştür.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki ... kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir-aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir-aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan-olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk-çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir-aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan-yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “... kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına-saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken;eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin-samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma-irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek-samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin-aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin-aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme-başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir-aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun-yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi-özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge-bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü-Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle-köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Yargılama konusu somut olaya gelince; Mahkemece filli birlikteliğin tespiti yönünden yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli görülmediği gibi 23.05.2016 tarih ve 2016/8187 karar nolu bozma ilamının gereklerinin de yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar.

Bozma ilamında belirtildiği üzere davadışı eski eşin oturduğu ... Köyü'nden ve davacının oturduğu ... ... konutlarında komşu tanıklar tespit edilmiş ancak bu tanıkların dinlenmesinden vazgeçilmiştir. Dosya kapsamında bulunan 01.08.2015 tarihli tutanakta, ... Mah. ... Sokakta yapılan araştırmada, ... beyanı ile taraflarında daha önce beliritlen adreste oturdukları tatanak altına bağlanmıştır. Dosya kapsamında bulunan nüfus kayıtlarından, dava dışı eski eş ...'ın 26.12.2006 tarihinde nüfusa ... Mah. ... adresini bildirmiş, 29.11.2011 de ise adresni ... Köyü'ne taşımıştır. Davacı ise 07.04.2008 tarihinde nüfusa ... ... konutlarını bildirmiştir.

... Mah. ... adresine ilişkin ise tarafların birlikte oturma olgusunu bilen komşu tanık araştırılmasına gidilmemiştir. Dosya kapsamında ... Köyü'nde yapılan tüm araştırmalarda bu adresin kışın boş olduğu ...'ın Nisan ayı gibi bu adrese geldiği Ekim ayı gibi ise ayrıldığı beliritilmiştir. Hal böyle olunca ...'ın kış aylarında nerede oturduğu belli değildir. ... konutlarında yapılan araştırma ve dinlenen tanık beyanları ile davacının bu adreste boşandığı eşi ...'ın erkek kardeşi ve yengesi ile birlikte oturduğu beyan edilmiştir. Tüm bu olgular birlikte değerlendirildiğinde eldeki deliller hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı gibi bozma ilamındaki gerekler yerine getirilmediğinden eksik araştırmaya dayalıdır. Mahkemece yapılacak iş ... Köyü, ... ... Konutları ve ... Mah. ... adresinde tarafların birlikte yaşama olgusunu bilebilecek komşu, yönetici, kapıcı ve esnaftan oluşacak ve resen belirlenecek tanıklar dinlenmeli, yine 01.08.2015 tarihli tutanakta ... Mah. ... sokakta yapılan araştırmada ismi geçen ... dinlenmeli, Kurum raporunun aksi ispat edilenceye kadar geçerli belgelerden de olduğu gözetilerek, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Yapılacak iş, davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşayıp yaşamadığını tespit için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu, bozma ilamı gerekleri yerine getirilmeden davacının davasının kabulüne, kurumun davasının reddine karar verilmesi, karar başlığında dava tarihi ve karar tarihinin yanlış olarak gösterilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, 26.04.2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.

M.A.