Esas No: 2016/938
Karar No: 2016/459
Karar Tarihi: 29.11.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/938 E.  ,  2016/459 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanıklar ... ve ...’nın, maktul ...’yı kasten öldürme suçundan 5237 sayılı TCK’nun 37/1. maddesi delaletiyle 81/1, 62 ve 53/1. maddeleri gereğince 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna, ayrıca sanık ...’nın katılan ...’yı kasten yaralama suçundan aynı Kanunun 86/2, 86/3-e, 62 ve 53/1. maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.12.2013 gün ve 16-252 sayılı kısmen resen temyize tabi hükümlerin, sanıklar müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 22.12.2015 gün ve 1860-6362 sayı ile, TCK’nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Daire üyeleri D. Kahveci ve S. Yıldırım; sanık ...’nın kasten öldürme suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.04.2016 gün ve 110927 sayı ile;

"Akraba olan taraflar arasından önceye dayalı husumet bulunmadığı, olaydan önce maktul ... ve oğlu mağdur ...'in, hükümlülere ait evlerinin yakınından bir arsa satın aldıkları, ardından arsaya avlu yapmak istedikleri, bu minvalde; tanık ....'e kum siparişi verdikleri, olay günü ....'in siparişe konu kumu, kamyonuyla maktul ve mağdura ait arsanın yakınına getirdiği, bu sırada kardeş olan sanıklar.... ve ....'ın, kumun kendi evlerinin önünü kapatacağı iddiasıyla bunu engellemeye çalıştıkları, olay yeri krokisi, sanıklar, mağdurlar ve tanıkların beyanlarından, kumun belirtilen yere dökülüp dökülmediğinin anlaşılamadığı, bu sebeple taraflar arasında karşılıklı tartışmalar yaşandığı, akabinde, sanıklar.... ve ....'ın ellerinde bulunan demir sopa ve kazmalarla maktul ve mağdurun bulunduğu yere geldikleri, bu sırada....'un elinde bulunan kazmayla maktulün başına doğru kuvvetlice vururken, ....'ın da ....'i demir boruyla darp ettiği, maktulün başına altı adet darbe isabet ettiği, bunlardan birinin öldürücü nitelikte olduğu olayda, Başsavcılığımız ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, sanık ... yönünden, fiilini ‘fail’ sıfatıyla mı, ya da ‘yardım eden’ sıfatıyla mı işleyip işlemediği, bununla birlikte, her iki sanık yönünden ise haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.

Bu açıklamalar ışığında,

a) Hükümlü ...'un, kendi ikrarından ve diğer delillerin değerlendirilmesinden de anlaşılacağı üzere maktulün başına kazmayla vurduğuna ve fiilini ‘fail’ sıfatıyla işlediğine ilişkin bir şüphe bulunmadığı, ancak hükümlü ...'ın, ‘öldürme’ fiilini, hükümlü ...'la birlikte, ‘fail’ sıfatıyla işlediğine ilişkin, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı kanıtların bulunmadığı, fiilini bu haliyle ‘yardım eden’ sıfatıyla işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu anlaşıldığı halde, TCK'nun 39 ve 81. maddeleri gereğince hüküm kurulması yerine, yazılı biçimde, aynı Kanunun 37 ve 81. maddeleri uyarınca hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

b) Hükümlülerin arsalarına avlu yapımı için sipariş ettikleri kumun dökülüp dökülmediği, döküldüğünün tespit edilmesi halinde, davanın tarafları ile harita ve kadastro uzmanı fen bilirkişilerinin katılımıyla mahallinde keşif yapılarak, kumun döküldüğü veya dökülmek istendiği yerin sanıkların arazisi içinde kalıp kalmadığı, sanıkların arazisinin içinde kalmadığı tespit edilse dahi, belirtilen yerlerin, sanıkların arazilerinin ya da evlerinin kullanımına engel olup olmadığı konusunda rapor alınması ve sonucuna göre, hükümlü ...'nın ‘kasten öldürme’, hükümlü ...'nın ‘kasten öldürme’ ve ‘mağdur ...'yı kasten yaralama’ suçları yönünden haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi yerine, eksik soruşturma sonucu yazılı biçimde hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 05.05.2016 gün, 2868-2398 sayı ve oyçokluğu ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında katılan ...’ya yönelik kasten yaralama suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında kasten öldürme ve katılan ...'ya yönelik kasten yaralamaya azmettirme suçlarından verilen beraat hükmü ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten öldürme ve kasten yaralama ile sanık ... hakkında kasten öldürme suçlarından kurulan hükümler ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanıklar ... ve ...’nın maktul ...’yı kasten öldürme suçundan, sanık ...’nın katılan ...’yı kasten yaralama suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda;

1- Sanık ...’nın kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK'nun 37. maddesi kapsamında "müşterek faillik" mi, yoksa TCK'nun 39. maddesi kapsamında "yardım eden" niteliğinde mi olduğu,

2- Sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı konusunda eksik araştırma sonucu karar verilip verilmediği,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıklar .... ve....'un kardeş, maktul ...'ın, sanıkların uzaktan akrabası ve komşusu, katılan ...’in ise maktulün oğlu olduğu, suç tarihinden 28 gün önce olayın meydana geldiği arsayı maktulün satın aldığı, sanıkların babası olan inceleme dışı sanık ...’ın söz konusu arsanın yarısını almak istediği, ancak maktulün satmak istemediği, araya tanık Celal'in girmesi ile maktulün arsanın 150 metrekarelik alanının kullanımını sanıklara bıraktığı, ancak tapu sicilinde devir işlemini yapmadığı, olaydan 15 gün önce de bu nedenle kavga ettikleri, katılan ve maktulün arsanın etrafını avlu yapmak için tuğla ile çevirmeye başladıkları, 30.11.2012 günü saat 19.30 sıralarında tanık ....’in, maktulün sipariş ettiği kumu olay yerine getirdiği, bu sırada çıkan tartışmanın maktulün ve katılanın yaralanmasıyla sona erdiği, maktulün kaldırıldığı hastanede 7 gün sonra hayatını kaybettiği,

31.11.2012 günü saat 09.00 sıralarında olay yerinde yapılan incelemede; suçta kullanıldığı belirtilen kazma, kürek ya da tuğlanın bulunamadığının belirtildiği, olay yerini gösteren krokide; olayın geçtiği arsanın etrafında maktul, sanıklar ve tanıklar ... ile ....'a ait evlerin gösterildiği,

Maktulün kaldırıldığı hastanede düzenlenen adli muayene raporunda; baş bölgesinde sağ kulak üstünde 15 santimetre boyunda cilt, cilt altı laserasyonu ve sızıntı şeklinde kanamasının bulunduğu, ameliyata alındığı, ameliyatta sol temporal beynin bir kısmının çıkarılması ile subdural hematomun boşaltıldığı, takiben sağ temporal bölgedeki parçalanmış kemik fragmanlarının temizlendiği bilgilerine yer verildiği,

Ölü muayene tutanağında; kafatasında ödem ve fraktür, kafatasında her iki tarafta sütur hattı boyunca metal dikişler tespit edildiğinin ve sağ pariyetal kemikte 3-4 santimetre ezik, sağ el üzerinde 1-2 santimetre ezik görüldüğünün belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığınca düzenlenen otopsi raporunda; dış muayenede, sağ ve sol temporal bölge ile sağ şakak ve sağ temporoparyetal bölgeyi içeren 15x17 santimetrelik alanda ekimoz ile bu alan içinde sağ pariyetalde 2x3 santimetrelik zemini kanamalı yüzeyel sıyrık, sol kol orta 1/3 iç yanda 6x3 santimetrelik yeşil mor renk değişimi gösteren ekimoz, sağ dirsek iç yanda 0,5 santimetre çapında yüzeyel sıyrık, sol dirsek iç büklümde 4x3 santimetrelik mor renkte ekimoz, sağ pubik bölgede oblik seyirli 10x1,5 santimetrelik, sol pubik bölgede oblik seyirli 6x1,5 santimetrelik nedbe, sol bacak alt 1/3 iç yanda 12x0,3 santimetre ve 4x0.3 santimetrelik kurutlu sıyrıklar görüldüğü, başın incelenmesinde; sağ temporal alt hizada frontale ve oksipitale doğru uzanan 10x2 santimetrelik alanda, içerisinde kanamalı beyin dokusu görülebilen kenarları düzensiz kemik doku defekti olduğu, bu defektin arka kenarından ayrılan, lineer kırık hattının oksipitale doğru 8 santimetre uzanarak lamboid sütürün hemen arka hizasında sonlandığı, sol pariyetal arkadan başlayan lineer kırık hattının sola aşağı doğru 3,5 cm uzanıp kraniektomi defektinin arka kenarını oluşturarak sol temporalden kaideye indiği, bu kırık hattının sol orta kafa çukurunu katedip sella tursika sol yanda sonlandıgı, sağ temporal alt hizada tarif edilen kemik defektinin sağ orta kafa çukuru dış yan kenarını içerdiğinin görüldüğü, ethmoid kemikte yatay seyirli 5 santimetre uzunlukta kırık hattı saptandığı, sol zigomatik arkusta lineer kırık hattı görüldüğü, kişinin ölümünün künt kafa travmasına bağlı kafa kubbe ve kaide kemik kırıkları ile karakterli beyin doku harabiyeti ve beyin kanaması ile buna bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği tespitlerine yer verildiği,

Yerel mahkemece İstanbul 1. Adli Tıp İhtisas Kurulundan, maktuldeki yara sayısı, yaranın aynı cisimle meydana getirilip getirilmediği ve yaralardan kaç tanesinin maktulün yaşamını tehlikeye soktuğunun sorulması üzerine düzenlenen raporda; otopsi raporunda belirtilen tespitler nazara alındığında, kişinin ölümüne neden olan yaralanmanın sert ve künt bir cismin tek bir seferde kafaya yönelik (kürek ve benzeri) havalesi ile mümkün olduğu, kişinin ölümüne neden olan yaralanma dışında vücudunda 5 (beş) adet daha yaralanması mevcut olup bunların lokalizasyonları, özellikleri ve ağırlıkları değerlendirildiğinde, ayrı ayrı ve birlikte ölümü meydana getirir nitelikte olmadıkları, sert ve künt bir cismin direkt havalesi ile ya da düşme ve/veya düşürülme sonucu oluşabileceği gibi vücudun sert ve künt bir cisme çarpması ile de oluşabileceği şeklinde görüş bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... kollukta; suç tarihinden yaklaşık 1 ay önce satın aldıkları arsanın etrafına duvar örmek istediklerini, olay günü kum geldiğini, kum boşaltma sırasında kamyonun devrilme ihtimali olduğundan traktörü ile yardıma gittiğini, bu esnada .....'ın "o...nun evlatları" diye küfür ettiğini, maktulün ise "biz kumu buraya dökmeyeceğiz, kamyonun devrilme ihtimali meydana geldi, kumu kendi bahçemize dökeceğiz" dediğini, sanıklar .... ve....'un ellerinde kazma ve demir ile birlikte gelip üzerlerine saldırdıklarını, maktulü ve kendisini darp ettiklerini, .....'ın saldırmadığını, uzaktan atmış olduğu taşın kafasına geldiğini, sanıklara “öldüresiye dövün” dediğini, bu esnada yaralanıp yere yattığını, .... ve ...'in kavgayı ayırmaya çalıştığını,

Savcılıkta; kamyon ile kum getirttiklerini, kumu evin önüne dökmek isterlerken kamyonun geçemeyip devrilecek gibi olduğunu, aşağıya maktulün yanına gittiğini, maktulün o sırada abdest aldığını, "oğlum yukarıdan sesler geliyor" dediğini, yukarı çıktığı esnada sanık ...'ın elinde inşaat demiri ile üzerine geldiğini, inşaat demirini almaya çalışırken sanıkların annesi Satı'nın arkadan kendisine sarıldığını, .....'ın ellerinde çekiştirdikleri inşaat demirini alıp sol koluna vurduğunu, annesinin “Mesut balta ile vurdu, baban öldü” diye bağırdığı sırada sanık ...'ın maktulün kafasına tuğla ile vurduğunu, kürekle de vurup babasını öldürdüklerini,

Mahkemede; sanıklarla aralarında husumet bulunmadığını, ancak evlerine yakın bir arsa satın aldıklarını, sanıkların yollarını genişletmek için bu arsadan yer istediklerini, bedelsiz olarak bir kısmının kullanımını sanıklara bıraktıklarını, olay günü getirttikleri kumu kendi arsalarına boşalttıklarını, .....'ın balkondan bağırdığını, önce kumu getiren ....'e "buradan defol git" dediğini, sonra kendisine kürtçe küfür ettiğini, sanık ...'a “kum dökecekleri yere traktörü getir” dediğini, sanık ...'un römorku getirdiğini, ....'in kendisine “biz arabayı çıkaramayız, traktörü getir, römorku çekelim” dediğini, römorku çektiklerini, maktulün geldiğini, sanıkları kastederek "yukarıdan aşağıya iniyorlar, gel gidelim" dediğini, önce .....'ın, daha sonra da sanıkların geldiğini, sanık ...'un elinde balta, sanık ...'ın elinde inşaat demiri olduğunu, .....'ın sanıklara "bunları öldürün" dediğini, sanık ... saldırdığında, demirin ucundan tutup bırakmadığını, annesinin "babanı öldürdüler, babanın dili çıktı" diye bağırması üzerine şuurunu kaybettiğini, tuttuğu demiri bıraktığını, .....'ın demir ile iki kez koluna vurduğunu, sanık ...'un balta ile maktule vurduğunu sandığını, .....'ın sanık ...'a da maktulü kastederek, "git sen de vur" dediğini, sanık ...'ın maktulün başına tuğla fırlatmak suretiyle bir kez vurduğunu, daha sonra maktulü hastaneye kaldırdıklarını,

Katılan ... savcılıkta; olay günü eşi olan maktul abdest alırken oğlu ....'in “baba kamyon geçemiyor” diyerek dışarı çıktığını, maktulün “....'i döverler, gidip ....'i getirelim” dediğini, sanık ...'ın ....'e vurduğunu, bu sırada kazmayla gelen sanık ...'un da maktule vurduğunu, maktulün kafasından kan fışkırmaya başladığı sırada sanık ...'ın önce tuğla sonra kürek ile maktulün başına vurduğunu, 15 gün önce de sanık ...'un “senin kanını burada akıtacağım”, .....'ın ise “senin burada kanını akıtacağım, kanını akıtmazsam da bıyığımı keseceğim” dediğini,

Mahkemede farklı olarak; oğlunun “traktörü götüreceğim” dediğinde, maktulün “belki kaza yaparlar, biz de gidelim” dediğini, kumun döküldüğü yere gittiklerinde sanıkların olay yerinde olduğunu, sanık ...'un römorku getirip kum aracının önünü kestiğini, sonrasında balta ile maktule vurduğunu, sanık ...'ın da demir ile ....'e vurduğunu, daha sonra sanık ...'ın tuğla ile maktulün başına vurduğunu,

Tanık ... Karakaya kollukta; sanıkların kardeşi olduğunu, olay günü evindeyken bağırma sesi gelmesi üzerine dışarıya çıktığını, sesin geldiği yere gittiğinde sanıklar ile katılan ve maktul arasındaki kavganın bitmiş olduğunu, katılan ...’in elindeki kürek ile kimseye vurduğunu görmediğini, küreği alıp sanıkları evlerine gönderdiğini, bu sırada maktulün yerde yattığını duyduğunu, maktule kimin vurduğunu görmediğini,

Mahkemede ise; olay tarihinde saat 19.30 sıralarında araba sesi duyduğunu, baktığında maktul ve oğlunun kum döktürdüklerini gördüğünü, 30-40 dakika sonra dışarıdaki sesler fazlalaşınca dışarıya çıktığını, ....'in kendilerine ait kepçe ile uğraşarak maktul ile birlikte kepçeye küfür ettiğini, eve girip bir süre sonra tekrar çıktığında ....'in elinde kürek olduğunu, sanıkların ise evlerinin önündeki avluda bulunduklarını gördüğünü, ....'e “ne yapıyorsunuz, biz akrabayız yanlış yapıyorsun”, sanıklara da “ayıp değil mi” dediğini, sanık ...'ın "ya.... sen ne yapıyorsun, adam yaralanmış" şeklinde konuştuğunu, ....'in ise "babam ölmüş" diye bağırdığını, kimin kime vurduğunu görmediğini, olaydan onbeş gün önce avluda maktul, katılanlar Döndü ve ....'in, sanıklar ile tartışıp, karşılıklı küfür ettiklerini, komşuların araya girmesi sonucu, olayın yatıştığını,

Tanık ... kollukta; olay günü kum getirdiğini, kumu boşaltmak için ....'in gösterdiği yere geldiğinde hidroliğin arıza yaptığını, arıza ile uğraşırken karşı ev sahibi ile maktul ve ....'in karşılıklı yüksek sesle konuşmaya başladıklarını, tartışacaklarını anlayınca aracına binip yola çıkarken, karşı evden maktul ve ....'in bulunduğu yere doğru birkaç kişinin geldiğini gördüğünü, olaylar yatıştığında kumu boşalttığını, olay mahallinden aracıyla uzaklaştığını, hava karanlık olduğu için kimlerin kavgaya karıştığını ve kimin kime ne ile vurduğunu görmediğini,

Mahkemede; kumu boşaltacağı yerde kepçe olduğu için yanaşmakta zorluk çektiğini, .... ile birlikte kepçeyi yana aldıklarını, maktulün geldiğini, aracın devrilme pozisyonuna geldiğini, bunu önlemek için katılan ...'in traktör getirdiğini, bu sırada sanıkların bulunduğu evden "kum arabasını çek" denildiğini, bu sözleri söyleyenin ..... olabileceğini, "tamam çekeceğim" dediğini, bu sırada maktul ile kendisine seslenen kişinin birbirlerine yüksek sesle kürtçe bir şeyler söylediklerini, bu arada kum dökeceği yere sanık ...'un römorkunu koyduğunu, sanıkların avlusundan sesler yükseldiğini, kavga çıkacağını düşündüğü için kumu dökmeden uzaklaştığı sırada sanıkların avlu duvarından birisinin atlayıp, maktulün ve ....'in bulunduğu yere geldiğini, kavganın olduğu yerden 10 ya da 15 metre uzaklaşıp aracının yanına gizlendiğini, bu esnada yanına gelen ....'in "babam ölüyor" dediğini, yoldan geçen bir aracı durdurup maktulü araca bindirdiklerini, olay sırasında sanıkların evlerinden ses gelince maktulün elini kaldırarak “biz dövüş adamı değiliz” dediğini, ....'in de maktulün yanında olduğunu, karşı taraftan kime seslendiğini fark edemediğini, kavganın tahminen beş ya da altı dakika kadar sürdüğünü,

Tanık ... kollukta; komşuları olan...., .... ve ..... ile maktul ve ....'in kavga ettiklerini görüp ayırmaya çalıştığını, kimin kime ne ile vurduğunu görmediğini, fakat maktulün kavga sırasında yaralı olarak yerde yattığını görünce .... ile birlikte hastaneye getirdiklerini, bildiği kadarı ile aralarındaki meselenin yeni almış oldukları arsadan kaynaklandığını,

Savcılıkta; maktulün suçunun olmadığını, sanıkları tutmaya çalıştığını, zapt edemediğini, maktule kimin vurduğunu görmediğini, ..... ve sanıkların küfür ettiklerini,

Mahkemede; maktul kum döktürürken, .....'ın balkonundan kürtçe sesler geldiğini, daha sonra ortalığın karıştığını, olay yerinde sanıklar .... ve....'un olduğunu, .....'ın da evinin önünde olduğunu, maktulün üzerinde ince bir fanila olduğunu,

Tanık Serpil Karakaya mahkemede; maktulün gelini, sanıkların yeğeni olduğunu, maktul ile aynı apartmanda altlı üstlü oturduklarını, olaydan on beş gün önce maktul ile katılan ... bahçede otururlarken, dedesi ..... ile dayısı olan sanık ...’un geldiklerini, her ikisinin de maktule “sen o arsayı aldın, biz senin kanını o arsanın içerisinde akıtmaz isek bıyığımızı keseriz” dediklerini, yumruklarını masaya vurduklarını, maktulün “size 150 metre yer bırakırım” dediğini, sanık ...’un kabul etmeyip “öyle desen de demesen de seni öldüreceğiz, artık şart oldu” dediğini, sonra kavga çıktığını, sanık ... ve ...'in geldiğini, dördünün maktule saldırdığını, daha sonra ...'in koşup evinden tabanca getirdiğini, ancak ...'in eşinin, arkasından sarıldığını, tabancanın yere düştüğünü, daha sonra evlerini taşladıklarını, ölüm olayını görmediğini,

Tanık Celal Karakaya mahkemede; maktul ve sanık tarafının uzaktan akrabası olduğunu, maktulün satın aldığı arsanın yarısını .....'ın almak istediğini, maktulün vermek istemediğini, ancak araya girmeleri üzerine, bir kısmını herhangi bir bedel almaksızın, tapusunu vermeden sadece kullanmalarına müsade ettiğini, dava konusu olaydan haberi olmadığını,

Tanık ... mahkemede; olay günü eşi olan sanık ... ile evlerinde otururken kamyon sesi geldiğini, baktığında evlerinin önüne kum döküldüğünü gördüğünü, bu sırada ....'in, motor malzemelerine küfür ettiğini, kendilerini görünce eşine de küfür ettiğini, ....'ın, ....'e “git, biz kavga istemiyoruz” dediğini, kavga çıkacağının anlaşıldığını, ....'ın “sen içeri gir, bir şeye karışma” demesi üzerine eve girdiğini, bu nedenle kavgayı görmediğini, maktulün kamyonun arkasında olduğunu, eşine kürtçe küfür edildiğini, hem maktulün hem de ....'in, ....'a "balkondan in aşağıya, hesaplaşalım" dediklerini,

Tanık ... mahkemede; sanıkların annesi olduğunu, olay günü akşam evde otururken kamyon sesi geldiğini, balkona çıktıklarında maktul ve ....'in kapılarının önünde, motor malzemelerinin olduğu yere kum döktürdüklerini, motor malzemelerine her ikisinin küfür ettiğini, daha sonra .....'ı görüp ona da küfür ettiklerini, eşine "erkeksen aşağı in" dediklerini, eşinin kendisine "sen içeri gir, bir daha da çıkma" demesi üzerine içeri girdiğini, neler olduğunu bilmediğini,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; evindeyken gürültü duyması üzerine dışarı çıktığını, olay yerine gittiğinde oğulları olan sanıklar .... ve.... ile maktul ve ....'in kavga ettiklerini öğrendiğini, kavgayı görmediğini, .... ve....'un avluda olduklarını,

Mahkemede; maktul ve ....'in, evlerinin yakınında aldıkları arsa yerine kendi malzemelerinin olduğu yol üzerine kum döktürerek malzemelerine küfür ettiklerini, bu sırada balkonda olan kendisine ve sanıklara “erkekseniz aşağıya inin” dediklerini, aşağıya indiğinde kavganın bitmiş, sanıkların kapının önünde, maktulün ise yere düşmüş olduğunu, kimin kime nasıl vurduğunu görmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; ağabeyi olan sanık ... ile evlerinin bahçesinde olduklarını, maktul ve ....'in getirtmiş oldukları kumu, malzemelerinin yanına dökmek istediklerini, dökemedikleri için ....'in "a… koyduğum adamları, bu römork ve kepçeyi neden kaldırmadılar" dediğini, .... ile dışarı çıktıklarını, ....'in ....'a vurmak için küreği kaldırdığı anda küreğin arkasında bulunan maktulün kafasına isabet etmesi nedeniyle maktulün yaralandığını, olay yerine gelen ...'in, kendisini ve ....'ı evlerine doğru iteklediğini, .... ve maktulü darp etmediklerini,

Mahkemede farklı olarak; aşağıya indiğinde maktulün sopa ile sırtına vurduğunu, daha sonra sanık ...'ın gelip kendilerini ayırmak istediğini, ....'in de kürek ile ....'a vurduğunu, ....'ın yere düştüğünü, ....'ı kanlar içinde görüp öldüğünü düşündüğü için yerde bulunan kazmayı aldığını, maktulün omzuna vurmak isterken yanlışlıkla kafasına vurduğunu, daha sonra ....'ı içeri çektiğini,

Sanık ... kollukta; maktul ve ....'in getirtmiş oldukları kumu malzemelerinin yanına döktürdüklerini, bu sırada kardeşi olan sanık ... ile bahçede olduklarını, ....'in kendilerini görüp "hangi anasını avradını sinkaf ettiklerim buraya kepçe ile römorku koymuş" şeklinde bağırması üzerine dışarı çıktıklarını, ....'in kürek ile kendisine ve arkasındaki maktule vurduğunu,.... ve kendisinin, .... ve maktule vurmadıklarını, maktulün, ....'in kürek ile vurması sonucu yaralandığını, bu sırada ...'in geldiğini, kendisini ve....'u içeriye itekleyerek götürdüğünü,

Mahkemede ise; maktulden arsa satın almak istediklerini, maktulün bedelini almasına rağmen vaat ettiğinden az yer verdiğini, olay günü arsalarına dökmeleri gereken kumu, kendi evlerinin önüne döktüklerini, maktul ile ....'in “traktör malzemelerini niye kaldırmıyorsunuz, şerefsizler, dürzüler, erkeksen aşağıya inin” dediklerini, olay yerine gittiğini,....'un da geldiğini, maktul ve ....'e “küfür etmeyin” dediği sırada ....'in kürek ile alnına vurduğunu, yere düştüğünü, on dakika sonra kendine geldiğinde olayın bitmiş olduğunu, kimseye vurmadığını, sanık ...'un vurup vurmadığını bilemediğini, elinde bir şey olduğunu da hatırlamadığını, olay sırasında kendisini kaybettiği için soruşturma aşamasındaki ifadesini....'un olayı anlattığı şekliyle verdiğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık ...’nın kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK'nun 37. maddesi kapsamında "müşterek faillik" mi, yoksa TCK'nun 39. maddesi kapsamında "yardım eden" niteliğinde mi olduğu;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı Kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların almak istedikleri arsayı maktulün satın alması nedeniyle aralarında anlaşmazlık yaşandığı, maktulün arsanın bir kısmını bedelsiz olarak ve tapuda devretmeksizin sanıkların kullanımına bıraktığı, olay tarihinde maktul ve ....'in, arsanın etrafını avlu yapmak için kum getirttikleri, kum dökülürken kamyonun arıza yapması üzerine, ....’in traktör ile yardıma geldiği sırada, evinin balkonunda bulunan ..... ile maktul ve ....’in tartışmaya başladıkları, sonrasında sanık ...’un kazma, sanık ...’ın ise demir çubuk ile evlerinden çıkıp maktul ve ....'in yanına geldikleri, sanık ...’un maktule kazma ile vurduğu sırada sanık ...'ın da ....’e vurduğu, maktulün yere düştüğü ve katılan ...’nün ....'e "baban öldü" diye bağırmasından sonra, sanık ...’ın da maktule tuğla ile vurduğu, maktulün yaralı olarak kaldırıldığı hastanede öldüğü anlaşılan olayda;

Sanıkların olay yerine ellerinde demir çubuk ve kazma olduğu halde birlikte gitmeleri, sanıklardan....'un maktule kazma ile vurduğu sırada sanık ...'ın da maktulün oğlu olan katılan ...'e demir çubukla saldırarak, katılan ...'in maktule yardım etmesini engellemesi ve sanık ...'ın, sanık ...'un eylemi sonucu yere düşen maktule tuğla ile vurması hususları göz önüne alındığında; sanıkların olayın başlangıç ve gelişimine göre, birlikte suç işleme kararlarının olduğu, sanık ...'ın, kasten öldürme suçunun icrasında üstlendiği rol ile suçun işlenmesine sağladığı katkının önemine göre suçun işlenişi üzerinde diğer sanık ... ile birlikte hakimiyet kurduğu anlaşılmakla, kasten öldürme suçuna TCK'nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı bu uyuşmazlık yönünden yerinde görülmemiştir.

2- Sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı konusunda eksik araştırma sonucu karar verilip verilmediği;

5237 sayılı TCK'nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan "Haksız tahrik" 29. maddede;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nunda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nunda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesi;

"(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" hükmünü içermektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların almak istedikleri arsayı maktul satın aldığı için maktule kızgın oldukları, bu nedenle bir süredir aralarında tartışmalar yaşandığı, olay günü maktul ve katılan ...'in getirttikleri kumu satın aldıkları arsanın kenarına döktürmek istedikleri, aynı arsanın kenarında evleri bulunan tanıklar ... ve ....'ın dökülmek istenen kumun, yolun kullanımına engel olduğuna dair iddialarının bulunmadığı nazara alındığında, olayın kum dökülmesinden kaynaklanmadığı hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açık olduğundan, sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartları mevcut olmayıp, bu konuda araştırılması gereken bir husus da bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı bu uyuşmazlık yönünden de isabetsizdir.

Sonuç olarak; her iki uyuşmazlık konusu açısından da yerinde olmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden de REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.