Esas No: 2021/7267
Karar No: 2021/14663
Karar Tarihi: 23.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/7267 E.  ,  2021/14663 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi

No : 2019/3793-2021/688

İlk Derece

Mahkemesi : ... 13. İş Mahkemesi

No : 2014/524-2019/498

Dava, iş kazasında vefat eden sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacılar vekili ile davalılardan ..., Soma Kömür İşletmeleri A.Ş., ... Linyitleri İşletmesi Müessesi Müdürlüğü, TKİ Genel Müdürlüğü ve ... vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve redde karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesince verilen kararın davacılar vekili ile davalılardan TKİ Genel Müdürlüğü vekili tarafından süresi içersinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin murisi sigortalının 13.05.2014 tarihinde Soma ilçesinde meydana gelen iş kazasında vefat etmesi nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere davacı anne, baba ve kardeş lehine 1.000,00 TL’şer maddi tazminat ile, 200.000,00 TL’şer manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini davacı anne... yönünden 146.305,86 TL’ye, davacı baba yönünden 97.390,99 TL’ye artırmıştır.

II- CEVAP:

Davalı ...vekili cevap dilekçesinde özetle; ''Meydana gelen elim kazada müvekkiline atfedilecek kusur bulunmadığını, ceza dosyasının sonucunun beklenilmesi gerektiğini, müvekkilinin kazanın meydana geldiği maden ocağında tüm tedbirleri zamanında ve eksiksiz aldığını, personele her türlü iş güvenliği malzemenin teslim edildiğini, düzenleyici önleyici faaliyetlerin kontrollerinin zamanında yapıldığını ve kayıt altına alındığını, risk değerlendirme çalışmalarının yapıldığınr ve gerekli tedbirlerin alındığını,maden ocağında gerektiği kadar İş güvenliği ve sağlığı uzmanı görevlendirildiğini, tanık anlatımları ilede gerekli güvenlik tedbirlerinin alındığının ispatlanacağını, kazanın meydana geldiği ocağın kamu kurumları tarafından belirli periyotlarla denetime tabi tutulduğunu, manevi tazminat taleplerinin fahiş olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Linyitleri İsletmesi Müessesesi Müdürlüğü ( Davalı ... Genel Müdürlüğüne devrolunan) vekili cevap dilekçesinde özetle; Yetki itirazlarının bulunduğunu, yetkili mahkemenin kazanın meydana geldiği Soma İş Mahkemeleri yada davacıların yerleşim yeri olan Balıkesir mahkemeleri olduğundan kendilerinin Soma Mahkemelerini seçtiklerini, davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, ruhsat sahibinin TKİ Genel Müdürlüğü olduğunu, davanın müvekkili yönünden husumet yokluğundan reddi gerektiğini, bir an için aksi kabul edilse dahi aynı davanın aynı tarafa ikinci kez yöneltildiğini, yani derdest bir dava açılmış olacağını, açılan davanın bu sebeple reddi gerektiğini, olayda müvekkilinin kusuru bulunmadığını, asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, ihale ile işin anahtar teslimi suretiyle devredildiğin, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlamanın yüklenicilerin sorumluluğunda olduğunu, iş sağlığı ve güvenliği yönünden denetim yapma yetkisinin ve sorumluluğunun davalı ... Bakanlığında olduğunu, maddi tazminat hesaplanırken SGK ödemeleri ile ifa amacını taşıyan ödemelerin indirilmesi gerektiğini,

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu olayın 4857 sayılı İş Kanunu 2/5 md. hükmü kapsamına girmediğini, müvekkili ile müteveffanın çalıştığı arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, ihale ile kömür üretilmesi işinin Park Teknik Elektrik Mad. Turizm San. Ve Tic. AŞ’ye verildiğini ve 27.07.2006 tarihinde sözleşme imzalandığını, bu şirketin de sözleşmeyi 20.10.2009 tarihli sözleşme ile davalı ...Ş. ye devredildiğini, davanın husumetten reddi gerektiğini, yetki itirazları bulunduğunu, yetkili mahkemenin müvekkili kurumun ikametgâhının bulunduğu ... Mahkemeleri olduğunu, maddi tazminat hesaplanırken giderilmeyen zararın giderilmesinin istenmesi ve gerekli indirimlerin yapılması gerektiğini, manevi tazminat miktarı takdir edilirken sebepsiz zenginleşme yolunun açılmaması gerektiğini, davanın öncelikle husumet olmazsa esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın tam yargı idari dava niteliğinde olduğunu,müvekkili Bakanlık yönünden idari yargının davaya bakmaya görevli olduğunu,kaza ile ilgili ceza davası varsa ilgili mahkemeden celbi gerektiğini,kusur incelemesi yapılması gerektiğini,öncelikle davanın görev yönünden reddine,aksi kanaat oluşur ise husumetten reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi kararında özetle: “Davanın kısmen kabulü ile;

A) Davacı ... yönünden; Maddi Tazminat talebinin kabulü ile, net 146.305,86 TL maddi tazminat ile manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 150.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek hesaplanacak yasal faiz ile birlikte davalılar Soma Kömür İşletmeleri A.Ş., ... Genel Müdürlüğü, TKİ. ... Linyit İşletmesi Müessese Müdürlüğü ve ... dan müştereken müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine

B) Davacı ... yönünden; Maddi Tazminat talebinin kabulü ile, net 97.390,99 TL maddi tazminat ile Manevi Tazminat talebinin kısmen KABULÜ ile, net 150.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek hesaplanacak yasal faiz ile birlikte davalılar Soma Kömür İşletmeleri A.Ş., ... Genel Müdürlüğü, TKİ. ... Linyit İşletmesi Müessese Müdürlüğü ve ... dan müştereken müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine

C) Davacı...yönünden; Maddi Tazminat talebinin reddi ile Manevi Tazminat talebinin kısmen kabulü ile, net 75.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek hesaplanacak yasal faiz ile birlikte davalılar Soma Kömür İşletmeleri A.Ş., ... Genel Müdürlüğü, TKİ. ... Linyit İşletmesi Müessese Müdürlüğü ve ... dan müştereken müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine

D) Davalı ... yönünden davanın husumet nedeniyle reddine” şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesince “1-Davacıların sair istinaf sebeplerinin yerinde görülmemesine,davacıların davalı T.C. ... lehine hükmolunan vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun ayrı ayrı kabulüne,davalı ... Lınyıtlerı Isletmesı Müessesesı Müdürlüğü (Davalı ... Genel Müdürlüğüne devrolunan)'nün sair istinaf sebeplerinin yerinde görülmemesine, bu davalı yönünden hüküm kurulması ve taraf olarak gösterilmesine ve reddolunan manevi tazminat miktarı yönünden vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, davalı ... Genel Müdürlüğü'nün sair istinaf sebeplerinin yerinde görülmemesine, reddolunan manevi tazminat miktarı yönünden vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, davalı T.C. ... ve davalı T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının bu davalılar yönünden idari mahkemelerin görevli olduğu yönü ile istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüne, ... 13. İş Mahkemesinin 24/09/2019 tarihli ve 2014/524 Esas No - 2019/498 Karar No sayılı kararının 6100 sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına,

2-Davalı T.C. ... ve davalı T.C. ... yönünden davaya bakmakta idari yargının görevli olduğu anlaşıldığından, 6100 sayılı HMK.nun 114 ve 115. maddeleri uyarınca yargı yolunun caiz olmaması nedeni ile davalı ... ve davalı ... yönünden davanın usulden reddine,

3-Davalı ... İşletmeleri A.Ş. ve davalı ... Genel Müdürlüğü hakkındaki davanın kısmen kabulüne,

4-Net 146.305,86 TL maddi tazminatın kaza tarihi 13.05.2014'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... İşletmeleri A.Ş. ve davalı ... Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ...'e verilmesine,

5-Net 97.390,99 TL maddi tazminatın kaza tarihi 13.05.2014'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... İşletmeleri A.Ş. ve davalı ... Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ...'e verilmesine,

6-Net 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi 13.05.2014'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... İşletmeleri A.Ş. ve davalı ... Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ...'e verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine.

7-Net 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi 13.05.2014'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... İşletmeleri A.Ş. ve davalı ... Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ...'e verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine.

8-Net 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi 13.05.2014'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... İşletmeleri A.Ş. ve davalı ... Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı...'e verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine.

9-Davacı...'in maddi tazminat talebinin reddine,” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle: Bölge Adliye Mahkemesi kararında hükmedilen manevi tazminatların az olduğunu, kararda vekalet ücreti miktarlarının açıkça istinafa getirilmediği belirtilerek maddi ve manevi vekalet ücretinin ilk derece mahkemesi kararı tarihinde geçerli olan AAÜT gereğince belirlenmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı TKİ Genel Müdürlüğü vekili temyiz dilekçesinde özetle: Davacılar lehine hükmedilen maddi ve manevi tazminatların fahiş olduğunu, kaza tarihinden faize karar verilmesinin hatalı olduğunu, AFAD tarafından yapılan yardımların hükmedilecek tazminatta dikkate alınması gerektiğini, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, kusur oranlarının hatalı olarak belirlendiğini, ceza mahkemesi kararında müvekkilinin denetim yükümlülüğü olmadığına dair tespiti dikkate alınarak kusur verilmemesi gerektiğini müvekkili yetkililerinin beraat ettiğinin gözetilmediğini, diğer davalılar ile arasında asıl - alt işveren ilişkisi olmadığını, denetim ödevinin dava harici Maden İşleri Genel Müdürlüğü ile ... İş Teftiş Kuruluna ait olduğunu, müvekkilinin denetim ödevi olmadığını, kusur raporlarının hatalı ve eksik değerlendirme içerdiğini, sözleşme gereği denetim ve gözetim yükümlüğü olmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

A- Davalı TKİ Genel Müdürlüğü vekilinin davacı... lehine hükmedilen manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 20.07.2016 tarihinden itibaren uygulanan 8. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Bölge adliye mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.” Bu fıkradaki “beşbin” ibaresi 6763 sayılı Kanunun 5. maddesi ile “kırk bin Türk Lirası” şeklinde değiştirilmiştir.

Mülga 5521 sayılı Kanunun, 6763 sayılı Kanun 5. maddesi ile değişik beşinci fıkrasına gör parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı öngörülmüştür.

25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesinde “temyiz edilemeyen kararlar” sayılmış ancak miktar itibariyle kesinliğe bu maddede yer verilmemiş, 7/3. maddede, 6100 sayılı HMK’nın kanun yollarına ilişkin hükümlerinin, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca, Bölge adliye mahkemelerinin miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararların temyiz yoluna başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır. HMK Ek Madde 1 hükmüne göre de, 362. maddedeki parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir.

HMK 362/2. maddesine göre “Birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir”

HMK 366. maddenin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 346. madde uyarınca, temyiz dilekçesi kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme temyiz dilekçesinin reddine karar verir. Ancak temyiz edilen karar kesin olduğu halde bu konuda inceleme yapılıp karar verilmeksizin dosya Yargıtay’a gönderilmiş ise, 01.06.1990 tarih, 1989/3 E, 1990/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince dosyanın mahalline çevrilmesine gerek olmaksızın Yargıtay tarafından temyiz talebinin reddine karar verebilecektir

Yukarıda belirtildiği şekilde, iş mahkemelerinin kararlarının istinaf incelemesi sonucu Bölge adliye mahkemelerince verilen kararlarda karar tarihine göre kesinlik sınırı: 20.07.2016-01.12.2016 tarihleri arasında 5.000 TL; 02.12.2016 tarihi sonrası için 40.000 TL; 01.01.2017 sonrası için 41.530 TL; 01.01.2018 tarihi sonrası için 47.530 TL; 01.01.2019 tarihi sonrası için 58.800 TL, 01.01.2020 tarihi sonrası için 72.070 TL, 01.01.2021 tarihi sonrası için 78.630 TL’dir

Somut olay incelendiğinde, ilk derece mahkemesinin 24.09.2019 tarihli kararıyla davacı... lehine 75.000 TL manevi tazminata hükmedildiği kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 16.03.2021 tarihli kararıyla yeniden esas hakkında karar verilmek suretiyle aynı davacı lehine 40.000 TL manevi tazminata hükmedildiği, bu hükmün davalı TKİ Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edildiği gözetildiğinde HMK 110. maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alındığında kesinlik sınırının her bir hüküm yönünden bağımsız değerlendirilmesi gerektiği gözetildiğinde davacı... lehine hükmedilen manevi tazminat miktarının diğer hükümlerden bağımsız olarak Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihinde yürürlükte olan 78.630,00 TL’lik temyiz (kesinlik) sınırının altında kaldığı anlaşılmakla davalı vekilinin temyiz istemlerinin kesinlik nedeniyle reddine, karar verilmiştir.

B- Davacılar vekilinin ve davalı TKİ Genel Müdürlüğü vekilinin yukarıdaki (A) bendinin kapsamı dışında kalan maddi ve manevi tazminat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz edenlerin sıfatlarına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davacılar vekili ile davalı ... Genel Müdürlüğü’nün aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Öncelikle, dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, ruhsat sahibi ... Genel Müdürlüğü olan Eynez yer altı sahasındaki kömür üretim işinin davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından 22.07.2006 tarih ve 24046 yevmiye sayılı noter onaylı hizmet alım sözleşmesi ile Park Tek. Elk. Mad. Tur. San. ve Tic. AŞ.'ne verildiği ancak 30.10.2009 tarihinde davalı ... Genel Müdürlüğü'nün muvafakati ile kömür üretim işinin aynı şartlar altında Soma Kömür İşletmeleri A.Ş.'ne devredildiği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin eki konumundaki Teknik Şartname'nin 2. maddesinde işin konusunun "1. maddede cins, mevkii ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat, ve yeraltı galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere yeraltı işletme yöntemi ile kömür üretme işi" olarak tanımlandığı, bu kapsamda sahada mevcut bulunan şalt tesisleri, jeneratör, karo sahası, vantilatör tesisi, kompresör tesisi, tertip binası, işçi banyoları, lambahane, teshin merkezi, atölye, pres, kül tesisi, kriblaj tesisi, nefeslik vb. gibi tesislerle, Teknik Şartname'nin EK-2 listesinde tanımlanan makine ve teçhizat yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak bırakıldığı, ek-12 olarak tanımlanan listede işin yapılacağı yeraltı maden ocağında idareye ait zincirli ve bant konveyörler bulunduğu görülmektedir. Teknik Şartname'de yüklenici tarafından yapılacak iş programının ve işletme projesinin davalı ... Genel Müdürlüğü'ne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların idarece verilen süre içerisinde giderileceği, idarece onaylanan uygulama projesine yüklenicinin aynen uymak zorunda olduğu, uygulama projesinde ancak idarenin onayı ile revizyon yapılabileceği, sözleşmenin eki olan İdari Şartname'nin 7.,3.,2. maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlendiği, Sözleşmenin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 11. maddesinde ise, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebileceği, yüklenicinin buna uymak zorunda olduğu kurallar getirilmiştir.

Dosya kapsamından meydana gelen iş kazası dolayısı ile alınan bilirkişi kusur raporlarının hiçbirinde ölen veya yaralanan sigortalılara kusur izafe edilmemiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre;

"(1)İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2)İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3)Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4)İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.".

Aynı kanunun "Risklerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5. maddesine göre,

"(1)İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur.

a)Risklerden kaçınmak.

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.

c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak.

e)Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.

f)Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek."

Yine 6331 sayılı Kanun "Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir.

"(1)İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

a)Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,

b)Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,

c)İşyerinin tertip ve düzeni,

ç)Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2)İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3)İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4)İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar."

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, "Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği koruma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar)

Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun mülga 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddeleri işverenin yükümlülüklerini, 19. madde de çalışanların yükümlülüklerini çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümlerini işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

İşvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanmasında fayda vardır.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

Somut olayda, üretim aşamalarında davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından bedelsiz olarak yükleniciye bırakılan makine ve teçhizatların da kullanılması, davalı ... Genel Müdürlüğü'nün kendisine sunulan iş programını veya projeyi yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların davalı tarafından verilen süre içerisinde giderilmesi zorunluluğu, yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlenmesi, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebilmesi gibi tespitler karşısında anahtar teslimi olarak kabul edilemeyecek bir sözleşme ile kendisine olağan denetim sınırlarını aşacak şekilde yetkiler tanınmış olan davalı ... Genel Müdürlüğü'nün 4857 sayılı yasa’nın 2. maddesi gereğince asıl işveren, diğer davalı ... İşletmeleri A.Ş.'nin ise alt işveren olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2- Bu açıklamalardan sonra dosyamızda, taraflar arasında maddi tazminatın hesabı noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Maddi tazminat hesabı sigortalının/desteğin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, sigortalının/desteğin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 ıskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesaba esas alınacak gerçek ücretin ise; sigortalının imzasını taşıyan bordrolara yansıyan ücreti olduğu, bu tarzda belgenin bulunmaması halinde ise sigortalının/desteğin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücretin sigortalının sendikalı olup olmadığı da dikkate alınarak sendikalardan, aksi durumda ise emsal ücret araştırması ile tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş sigortanın imzasını taşımayan belgelerin ücret olarak kabul edilemeyeceği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Öte yandan somut olayda olduğu gibi yer altı maden işyerlerinde zararın hesabı noktasında 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yasları arasında ise yer üstünde (asgari geçim indirimi dâhil) asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği kazançların göz önünde tutulacağı Dairemizin giderek Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri gereğidir.

Öte yandan 6552 sayılı Kanun md.9 ile 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunu’na getirilen Ek Mad. 9 hükmüyle işçilerin ücretleri bağlamında çok önemli bir değişiklik sağlanmıştır. Gerçekten de 11.09.2014’den itibaren yürürlüğe giren anılan hükme göre: ''Bu Kanunun (3213 sy. Kanunun) 2 nci maddesinde sayılan 4. Grup madenlerden “Linyit” ve “Taşkömürü” çıkarılan işyerlerinde, yer altında çalışan işçilere ödenecek ücret miktarı 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca belirlenen asgari ücretin iki katından az olamaz'' şeklindeki emredici hüküm nedeniyle maddi tazminatın 11.09.2014 tarihi sonrası için asgari ücretin iki katı tutarında hesaplanması gerekir.

Somut olayda, iş kazasında vefat ettiği anlaşılan sigortalı Hakan Taşdemir’in yer altı maden işçisi olup, sendikalı olup olmadığı yönünde dosya kapsamında bir delil olmamasına karşın; aktif dönem hesabında sendikadan bildirilen ücretin dikkate alınarak hesap yapıldığı, aynı zamanda sigortalının maden işçisi olması nedeniyle yukarıdaki belirlemeler çerçevesinde 50 yaşın ikmaline kadar yer altındaki koşullarda çalışacağı, 50 ila 60 yaşları arasında ise, yer üstünde (asgari geçim indirimi dâhil) asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği hususları gözetilmeden hesap yapılması hatalı olmuştur.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, davacının ıslahının dayanağı olan 25.06.2019 tarihli hesap raporunda esas alınan işlemiş (bilinen) devre yönünden davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilerek, bu hesap raporunda esas alınan ücretin yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yapılacak araştırma çerçevesinde belirlenerek, sigortalının sendikasız olduğunun anlaşılması halinde sendikal ücrete itibar edilemeyeceğini gözetmek, öte yandan 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı kanunun 9.maddesi hükmü gereği iş kazasının gerçekleştiği iş yeri için ücret konusunda yapılan yasal düzenlemeyi de göz önünde bulundurarak, bu tarihten sonra yapılacak hesapta asgari ücretin 2 katından az ücretin dikkate alınamayacak olmasını dikkate almak, bu şekilde tespit edilecek ücret katını bu raporda sigortalının 50 yaşını ikmal ettiği tarihe kadar uygulamak, devamla 50 ila 60 yaşları arasında ise yer üstünde (asgari geçim indirimi dahil) asgari ücretle çalışıp kazanç elde edeceği hususunu gözetmek, bu raporda esas alınan işlemiş (bilinen) devre tarihi olarak esas alınan 31.12.2019 tarihini ileri çekmemek ve rapor tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini de rapora yansıtmadan hesap edilecek maddi tazminatı hükme esas alarak, davacı anne ve babanın maddi tazminat istemi hakkında taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları (özellikle; tazminattan sorumlu tutulan diğer davalı ... İşletmeleri A.Ş.’nin kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle davacının bu davalıya karşı elde ettiği kazanılmış hakkı) da gözeterek bir karar vermekten ibarettir.

3- Öte yandan vekâlet ücreti miktarları noktasında da taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK’nun 323/1-ğ bendi gereği “ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.” Yargılama giderlerinden sayılmıştır. Aynı kanunun 332/1.maddesinde “Yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedilir.” Hükmü yer almaktadır.

Somut olayda, İlk Derece Mahkemesi kararının, Bölge Adliye Mahkemesince 6100 sayılı HMK’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulduğu, hüküm fıkrasının 11 ve 14 nolu bendinde isabetli şekilde karar tarihinde yürürlükte bulunan 2021 yılı için geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi (AAÜT) gereğince vekalet ücreti takdir edildiği halde, 12 nolu bentte maddi tazminat yönünden ve 13 nolu bentte ise manevi tazminat yönünden davacılar lehine vekalet ücreti takdirine karar verilirken, vekalet ücreti hesap ve kabulünü davacılar vekilinin istinafa getirmediğinden bahisle ve usuli kazanışmış hakka işaretle, tarifenin altındaki miktarda vekalet ücreti belirlendiği ve yine 15 nolu bentte ise 13 nolu hüküm fıkrasına işaretle AAÜT’ün 10/2.maddesi gereğince tazminattan sorumlu olan davalılar lehine tarifenin altında bir miktar vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmakta ise de varılan sonuç hatalı olmuştur.

Bu açıklamalar doğrultusunda Mahkemece yapılacak iş, kanunun emredici hükmü kapsamında Bölge Adliye Mahkemesinin esas hakkında yeniden hüküm kurduğu bu halde, vekâlet ücretlerini karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre re’sen belirleyerek doğru miktardaki vekâlet ücretlerine hükmetmekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacılar ve davalı TKİ Genel Müdürlüğü vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesince kısmen kabulüne ilişkin verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2 maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılar ve davalı TKİ Genel Müdürlüğüne iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, 23.11.2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.