Esas No: 2021/5955
Karar No: 2022/10352
Karar Tarihi: 13.09.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/5955 E.  ,  2022/10352 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... 40. İş Mahkemesi

Dava iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekillerinin istinafa başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesince verilen kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi

I- İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş kazası geçirmesi nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 1.000 TL maddi tazminat ile 250.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 130.567,59 TL’ye artırmıştır.

II- CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili işyerinde çalışanlara tüm eğitimlerin verildiğini, davacı şantiye sınır çizgisini belirlerken ayağının takılıp düştüğünü ve elindeki kovadan başına, yüzüne kireç sıçradığını, buradan da anlaşılacağı üzere, söz konusu kazada müvekkilinin her hangi bir ihmalinin söz konusu olmadığını, kazanın ne bir ekipman eksikliği ne de bir eğitim eksikliği nedeni ile yaşanmadığını, borçlar hukuku anlamında kaza, borçlunun kusuruna dayanmayan dıştan gelen, öngörülmeyen ve kaçınılmaz bir olay olarak tanımlandığını, nitekim söz konusu olayda da aynen borçlar kanunu atfına uyun bir biçimde istenmeden ve öngörülmeden kazanın yaşandığını, müvekkili işverenin işçinin ayağının takılmaması için alabileceği bir önlem ve eğitim bulunmadığını, söz konusu olayda davacının da müvekkili davalının da bir kusuru ve ihmalinin bulunmadığını, ayrıca davacının göz tedavisinin halen sürdüğünü, görme fonksiyonun tamamen kaybedildiğinin doğru olmadığını ve buna ilişkin herhangi bir raporunda ibraz beyan ederek, davanın reddini istemiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi kararında özetle; “Maddi tazminat talebinin kabulü ile; 30.367,59 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile; 200.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Fazlaya ilişkin talebin reddine,” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “Taraflar vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine,” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: müvekkiline verilen %30 oranındaki kusurun fazla olduğunu, SGK müfettişi raporunda %10 oranında kusur verilmiş olduğunu, müvekkilinin kazanın gerçekleşmesinde kusuru olmadığını, çelişkinin giderilmesi gerektiğini, hesaba esas ücretin hatalı olarak tespit edildiğini, manevi tazminatın az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle: müvekkilinin kusuru olmadığını, iş sağlığı ve güvenliği eğitimi ve ekipmanların verildiğini, kaza davacının ayağının takılıp düşmesi neticesinde gerçekleştiğini, müvekkilinin ihmali veya eğitim noksanının kazanın gerçekleşmesinde etkisi olmadığını, davacının ayağının takılmaması için müvekkili işverenin alabileceği önlem olmadığını, kazanın gerçekleştiği risk öngörülebilir nitelikte olmayıp, kaçınılmazlığın etkili olduğunu, davacının tedavisi için müvekkilinin elinden geleni yaptığını, davacı yanın gözünün tedavisi halen sürmekte olup görme fonksiyonunun tamamen kaybedildiğinin gerçekten uzak olup buna ilişkin herhangi bir raporun ibraz edilmediğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde:

"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacının davalının yapımını üstlendiği yapı inşaatı işinde sigortalı olarak çalışmaktayken, olay günü istinat duvarının yapılacağı alanı işaretlemek için elindeki toz kireç dolu kovayı zemine dökerek hareketi esnasında zemindeki yükselti üzerine çıkışı sırasında dengesini kaybedip kova üzerine düşmesi neticesinde kovadaki kirecin yüzüne bulaşması neticesinde sağ gözünde kimyasal yanığa bağlı olarak iş kazası geçirdiği, SGK müfettişi tarafından düzenlenen raporda işveren %90, sigortalı %10 kusurlu kabul edilmişken, dosya kapsamında bilirkişi heyetinden alınan tek kusur raporunda %70 davalı işveren %30 davacı sigortalı kusuru olduğunun tespit edildiği, mahkemece bu rapora itibarla tazminatlara hükmedildiği anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, SGK müfettişi raporunda tespit edilen kusur oranları ile hükme esas alınan rapordaki kusur oranları arasında çelişkinin bulunduğu gözetilerek, davacının yaptığı zeminde toz kireçle işaretleme işi yönünden, işveren ve işçinin alması gereken tedbirlerin neler olduğu hangi tedbirlerin alınıp, hangi tedbirlerin alınmadığı hususunda tatmin edici gerekçeler içeren, mevcut çelişkinin giderilmesine ışık tutacak mahiyette kusur oranlarını belirler mahiyette rapor düzenlenmesi için, dosyanın iş kazasının gerçekleştiği inşaat alanında uzman A sınıf iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilerek, sonucuna göre davanın esası hakkında bir karar verilmesinden ibarettir.

2- Somut olayda olduğu gibi Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

5510 sayılı Yasa’nın 18. maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda davaya konu iş kazası neticesinde sigortalının sürekli iş göremezlik oranının kurum sağlık kurulu raporuna göre % 42,2 olarak tespit edildiği; yargılamanın devamında Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmasına karar verildiği ancak dosya içerisinde buraca verilmiş bir raporun bulunmadığı gibi, davalının da sürekli iş göremezlik oranına yönelik itirazlarının bulunduğu gözetilerek, mahkemece öncelikle Yüksek Sağlık Kurulundan rapor almak ve giderek davalı itirazını karşılamak açısından Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan ve gereği halinde Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada davacı ve davalı vekillerinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ve davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri bu aşamada incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13.09.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.