Esas No: 2016/33892
Karar No: 2016/18826
Karar Tarihi: 31.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/33892 E.  ,  2016/18826 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı, eşitsizlik tazminatı, manevi tazminat ile ücret zammı farkı, eksik ... prim alacağı, aile ve çocuk yardımı alacağı, ilave tediye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacı haricindaki tüm işçilerin sendikalı olduğunu, davacı ile davalı arasında işe girerken ilk yıl ücreti 1250 TL, 2006 yılı ücreti 1500 TL, sonraki yıllarda ise diğer çalışanlara yapılacak zam oranında zam yapılacağının vaad edildiğini, 2005 yılındaki iş aktinde, bordrolardan görüleceği üzere SSK primleri düşük görülsün diye net ücret haricinde yiyecek, yakacak yardımları ile tamalanarak hesaplama yapıldığını, her ay 400-450 TL yakacak yardımının yıllık 5000 TL’nı geçtiğini, bunun imkansız bir rakam olduğunu, dolayısı ile 1000 TL SSK prim bedelinin ödenmesi gerektiğini, davacının 2005 yılı Aralık ayında evlendiğini ama 2006 yılı Haziran ayına dek hiç aile yardımı almadığını, 2006 yılında imzalanan iş aktine göre aile yardımı hariç 1500 TL ücret belirlendiğini, bu iş aktine göre yakacak+yevmiye olmak üzere aylık ücretin 1510 TL’na çıkarılmasına -aile yardımının bunun dışında olmasına- rağmen, iş aktindeki 63 TL aile yardımı bordrodaki rakamlarla oynanarak hiç ödenmediğini, sonraki yıllarda da aile yardımının bu işlem üzerine bina edildiğini, 2006 yılında davacının çocuğu olduğunu, beldenin küçücük bir yer olup herkesin birbirini bildiğini-davalının da bunu kesin bilmekte olduğunu, ama çocuk yardımının hiç ödenmediğini, 2005 yılı için 6772 sayılı Kanun’a göre ilave tediyesinin ödenmediğini, 2005 yılından sonraki ilave tediyesinin düşük gösterilen-yemek, yakacak yardımı ile doldurulan ücret/ yevmiye üzerinden ödendiğini, davacıya ilk iş sözleşmesi sırasında sendikalı işçilere de aynı şekilde düşük ücret gösterildiği gerekçesi ile ilave tediyesi düşük ücret üstünden gösterildiğini, 2007 yılında sendikalı işçilerin yevmiyeleri gerçek ücret üzerinden gösterilerek ikramiye gelirleri artmasına rağmen davacı aynı uygulamayı istedi ise de talebinin reddedildiğini, 2007 yılından itibaren maaş zammı yapılmayarak ilave tediye açısından ayrıca kayba uğratıldığını, ilave tediyelerini 3 yıla varan gecikmelerle alarak ayrıca zarara uğradığını, 2008, 2009 yıllarında bazı ilave tediyelerini alamadığını, 2007 yılında şekilsiz yeni bir iş akti yapıldığını ama davalının buna dair bir belgeyi iş kanununa göre davacıya vermediğini, 2007 yılında maaş zammı yapılmadığını ama 6772 Sayılı Kanun’a göre ödenen ilave tediyenin maaş zammı gibi gösterildiğini, 2007 yılında çıkan yeni Kanun'a dayanılarak çalışanların ya sözleşmeli personel ya da sürekli işçi statüsünden birisine aktarılması yönündeki hükme dayanılarak davacının belirsiz süreli iş akti ile çalışacağını dediğini ve statüsü değişmeden çalışmaya devam ettiğini, 2008 yılında davacının ücretine zam yapıldığını %10 ama 2009 ve 2010 yılında zam yapılmadığını, 2010 yılında zam yapılmama gerekçesinin, davacının statüsünün belli olmaması olarak gösterildiğini, mevcut statüde çalışmaya devamı halinde 2014 yılına dek bir zam da yapılmayacağının zımnen ihtar edildiğini, feshin ise şu şekilde olduğunu; 2007 yılından itibaren 4 maaş zammı döneminden sadece 1’inde zam yapılması, 3 kez maaş zammı artışının ise yapılmaması, 6772 sayılı Kanun’a göre ilave tediyenin bordro üzerinde yemek yakacak yardımı ile tamamlanan ve net olarak düşük gösterilen yevmiye üzerinden ödenmesi, manevi tazminat kısmında açıklanan nedenler ile iş aktini davacının haklı feshettiğini, Devlet 2010 yılında sözleşmeli personel statüsüne geçmesi şeklinde yapılan bildirime karşılık davacının statüsü değişeceğinden hak kaybına uğramamak için kıdem tazminatı, maaş farkı, ilave tediye eksik hesaplamalarından dolayı bir kısım alacak ve haklarının ödenmesi karşılığında yeni statüye geçeceğini bildirdiğini, davalının buna yanaşmadığını, ödeme yapmadığını, sonraki dönemlerdeki bazı taleplerini de statüsünün belli olmaması nedeni ile yerine getirmediğini, geçmişte davacı ile eşit statüdekilere zam yapılırken davacıya sadece 1 kere zam yapıldığını, böylece ilave tediye de eksik hesaplandığından 4 brüt maaş tutarında eşitsizlik tazminatı ödenmesi gerektiğini, kötüniyet tazminatı açısından, 2007-2010 yılları arasında -2008 hariç- zam yapılmaması, ilave tediyenin eksik hesaplanması, zamanında ödenmemesi, mobbing, 2010 yılı Mayıs ayında davacıya bildirilen statüsünün belirsizliği nedeni ile maaşına zam yapılamayacağı, dolayısı ile aynı şekilde çalışması halinde 2014 yılına dek-yani Belediye Başkanının görevde kalacağı en erken süre- zammın mümkün olmadığının belirtilmesi, davalının kötüniyetini gösterdiğini, davacının kendi isteği ile işten ayrılmasına yönelik olduğunu, 2007-2014 yılları arasında zam almadan kimse çalışamayacağına göre bu tutumun davacının haklarını ödememeye yönelik pasif işten çıkarma ve fiili olarak çalışma koşullarının imkansızlaşması eylemi olduğunu, yıllar itibari ile iş akti de yapılmadığını, 2007-2014 yılları arasında zam yapılmadığını ve yapılmayacağının söylendiğini, bu şekilde iş güvencesinin yok edildiğini, iş güvencesinin yok edilmesine yönelik olduğunu, İdare’nin baskıcı tutumu ile davacının yıldırıldığını, gerek yöneticiler gerek davalının diğer personelince davacının psikolojik tacize uğradığını, bunun ardından yöneticilerin tacizi yapana hiç bir şey yapmadığını, idarecilerin hakarete varan sözler söylediklerini, davacı yerine getirmesi gereken görevleri yerine getirmesi aşamasında zorda bırakıldığını, görevlerini yapması için gereken araçlarını tedarik açısından zorluklar yaşatıldığını, bu uygulanan mobbing nedeni ile manevi tazminat ödenmesi gerektiğini, davacının dayanışma aidatı ödeyerek TİS’ten yararlanmak istediğini ama bu talebini fesih bildiriminden sonra yaptığından kötü niyetli bir talep gibi değerlendirilerek bu haklardan mahrum edildiğini, oysa ki talebini ihbar öneli içinde yaptığından, dayanışma aidatı ödeyebilmesinin gerektiğini, 2009-2010 yılları TİS hükümlerinde davacının faydalanması gerektiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı, eşitsizlik tazminatı, maaş zam farkı, eksik ... prim bedeli, aile ve çocuk yardımı, 6772 sayılı Kanun’a göre ilave tediye ve manevi tazminat alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının 29/11/2010 tarihinden itibaren istifa ettikten sonra 16/12/2010 tarihinden itibaren verdiği dayanışma aidatı ödeyerek sendikal haklardan yararlanmaya yönelik dilekçesi zaten geçmişe değil geleceğe yönelik sonuç doğurduğunu, davacının sendika üyesi olmadığını, 2006 yılında imzalanan iş aktinin muvazaalı olduğuna dair beyanları kabul etmediklerini, kendi isteği ile imzaladığını, 22/06/2005 tarihinde belirli süreli iş akti, 22/06/2008 tarihinde belirsiz süreli iş akti imzaladığını, 5 yıl sonra iş akitlerinin muvazaalı olduğunu belirtmesinin dinlenemeyeceğini, iş akitlerine göre SSK primleri ödendiğini, bordroları ihtirazi kayıtsız imzaladığını, bu nedenle ödenmeyen ... prim alacağı bulunmadığını, 22/06/2005 tarihli iş aktinde aile yardımı bulunmadığını, davacının davalıdan yazılı talebi bulunmadığını, 22/06/2006 tairihinden itibaren yeni iş aktinde aile yardımı yer aldığını ve bordrolar ile ödendiğini, çocuk yardımı için davacının davalıya yazılı başvurmadığını, çocuğunun olduğunu belgelemediğini, yazılı başvuru olmadan ödeme yapamayacaklarını, çocuğunun olduğunu veya zamanını yazılı bildirimi olmazsa bilemeyeceklerini, ilave tediye bakımından, 2005 yılındaki iş aktinin belirli süreli olmakla 2005 tarihindeki iş akti süresinde ilave tediye almaya hakkı bulunmadığını, 2006 yılındaki iş aktine göre ise ilave tediye vakıflar bankası hesabına yatırıldığını, zamanaşımının gerçekleştiğini, maaş zammı açısından, 02/01/2008 tarihinde davacıya meclis kararı ile %10 maaş zammı yapıldığını, 2008 yılı Ocak ayından itibaren bordrolara yansıdığını, 31/7/2008-31/7/2009 arası için ise encümen kararı ile %10 daha zam yapıldığını, bu zammın da 2008 yılı Haziran tarihinden itibaren maaşına yansıtıldığını, 2009 yılından itibaren ise maaşına zam yapılmadığını, nedenlerinden birisinin ücretinin 5620 sayılı Kanun gereğince diğer işçilerinkinden yüksek olması, 2011 yılında bile davacının ücreti işyerindeki sendikalı işçilerinkinden yüksek olduğu, diğer nedenin davacının işyerindeki statüsünde belirsizlik olması olduğu, 2007 yılında kabul edilen norm kadro uygulaması gereğince davacının geçici işçi mi yoksa sözleşmeli personel mi olduğu noktasında belirsizlik olması ve hangi statüye tabi olacağı konusunda belediyeye net kararını bildirmemesi olduğu, zira belediye meclisince davacının sözleşmeli personel olarak çalışmasına karar verilmiş ise de, davacının bunu kabul etmediğini, gerekçe olarak da tüm yasal alacaklarının ödenmesi halinde sözleşmeli personel olacağını belirtip başka talepler de ileri sürdüğünü, sonrasında 29/11/2010 tarihinde istifa ettiğini, 2009 yılı Temmuz ayında dek zam zaten yapıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

İlk derece Mahkemesinin verdiği ilk karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2012/17618 Esas sayılı kararı ile davacı temyizi üzerine, davacının aşağıdakiler haricindeki temyiz itirazlarının yersiz olduğu gerekçesi ile bozulmuştur. Bozma nedenleri;

“2- Somut olayda, dosyada mevcut ve Belediye çalışanlarından olduğu dosya kapsamından anlaşılan ... isimli kişi tarafından aslına uygunluğu onaylanmış bulunan 08/01/2007 tarihli, davacının çocuğunun bildirilmesine dair belgenin davalı işverenlik kayıtlarına hangi tarihte kaydedildiği/girdiği taraflara açıklattırılarak ve gerekirse işyeri kayıtları üzerinde inceleme ve keşif yapılarak, davacının çocuğunun olduğuna dair belgenin davalı işverenlik kayıtlarına girdiği tarihten itibaren çocuk yardımına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

3- Davacının evlendiğine/ eşinin olduğuna dair dosyada mevcut ve Belediye çalışanlarından olduğu dosya kapsamından anlaşılan ... isimli kişi tarafından aslına uygunluğu onaylanmış bulunan bir kısım belgenin davalı işverenlik kayıtlarına hangi tarihte kaydedildiği/girdiği taraflara açıklattırılarak ve gerekirse işyeri kayıtları üzerinde inceleme ve keşif yapılarak, bu belgenin davalı işverenlik kayıtlarına girdiği tarihten itibaren aile yardımı alıp almadığı tespit edilerek eksik ödeme var ise hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

4- 6772 sayılı Kanun'a göre ödenen ilave tediye alacağı, aile yardımı ve davacıya yapılan zamlar açısından, dosyadaki 22/06/2006 tarihli iş aktinde, günlük net 38 TL. yevmiye, aile yardımı 63,77 TL. olarak belirtilmiştir. Ayrıca davacıya 02/01/2008 tarihli Belediye Meclisi Kararı ve 31/07/2008 tarihli Belediye Encümeni kararı ile 2 kere zam yapıldığı dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır.

-Tüm bordrolar getirtilerek, davacının 22/06/2006 tarihli iş akti ile kararlaştırılan ücreti ve aile yardımını alıp almadığı,

-Belediye Meclisi kararı ile yapılan zammın iş aktinde tespit edilen günlük yevmiyeye uygulanıp uygulanmadığı

-ve akabinde oluşan bu yeni ücret seviyesine Encümen kararı ile yapılan ikinci zammın da uygulanıp uygulanmadığı,

- 22/06/2006 tarihli iş aktinde belirlenen ücret ve iki kere yapılan zam sonucunda oluşan ücrete göre ilave tediyenin ödenip ödenmediği,

-ay ay miktarların da rakamsal şekilde açıkça belirtildiği denetime elverişli bir bilirkişi raporu alınarak tespit edilmeli

-ve iş aktinde öngörülen aile yardımı alacağının ödenip ödenmediği,

-günlük ücret miktarı ve akabinde iki kere yapılan zamlar neticesinde ulaşılması gereken ücret seviyesi ve bu ücret seviyesi üzerinden ilave tediyelerin ödenip ödenmediği denetlenmelidir.

-Davacının iddiası gibi, bordrolarda miktarlar arasında çeşitli oynamalar yapılarak ilave tediye ve aile yardımını davalının ödemekten kaçınıp kaçınmadığı bilirkişi raporunda detaylı ve denetime elverişli hesaplamalar ile açıklanmalı ve bordrolardaki miktarlarla ay ay karşılaştırılmalı, bilirkişi raporunda hesap yöntemleri de açıkça gösterilmelidir,

5- Yukardaki araştırmaların sonucuna göre, davacı feshinin haklı olup olmadığı ve dolayısı ile kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığının değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.” şeklinde belirtilmiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bozma ilamına uyulduğu, aile ve çocuk yardımı yönünden değerlendirildiğinde; davacının, davalı şirketle yaptığı iş sözleşmesi incelendiğinde, davacıya aile ve çocuk yardımı yapılacağına dair herhangi bir hükmün bulunmadığı, ek tediye alacağı yönünden değerlendirildiğinde; davacıya ek tediye ödenmesi gerektiği, bu ek tediye alacaklarının davalı tarafça, davacıya kısmen ödendiği, 227,20 TL'lik davacıya ödenmediği yönündeki ek bilirkişi raporu Mahkemece de hükme esas kabul edilmiş, ek bilirkişi raporu doğrultusunda bu alacak yönünden açılan davanın kısmen kabulüne karar verildiği, ücret alacağı yönünden değerlendirildiğinde; davacıya ücretinin bazı aylar eksik ödendiği, bazı aylar ise ödenmesi gerekenden fazla ödendiği, fakat toplamda davacıya 3.345,48 TL ücret alacağının eksik ödendiği, bu yönde bilirkişi tarafından yapılan hesaplama Mahkemece de hükme esas kabul edildiği, fakat talebe bağlılık ilkesi gereğince bu alacak yönünden açılan davanın kabulüne karar verildiği, kıdem tazminatı yönünden davacı ile davalı arasındaki iş sözleşmesinde, davacıya aile ve çocuk yardımı yapılacağına dair herhangi bir hükmün bulunmaması, yine davacının ödenmesi gereken maaş ile ödenen maaş arasındaki farkın 5 yıllık süre dikkate alındığında az olduğu, bu nedenle davacının iş sözleşmesini feshetmesinin iyi niyet kurallarına aykırı olması nedeniyle bu alacak yönünden açılan davanın reddine karar verildiği gerekçesi ile 2000 TL ücret ve 227,20 TL ilave tediye alacağı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, 31/07/2008 tarihli Belediye Encümen Kararı’nda “davacı ile yapılan sözleşme gereği her yılın Haziran ayında maaş artışı yapıldığı” belirtilmesine rağmen 2009 ve 2010 yıllarında da da maaş artışı hesaba esas ücrete bilirkişi raporunda uygulanmamıştır. Bu Belediye Encümeni Kararı’na göre maaş artışı 2009 ve 2010 yılları için de ayrı ayrı uygulanmalı, hükme esas hesaplamalar da yeni tespit edilecek bu ücret miktarlarına göre yeniden ele alınmalıdır.

3- 31/07/2008 tarihli Belediye Encümeni kararında, davacının NET maaşının 22/6/2008 itibariyle %10 oranında artırıldığı belirtilmiştir. Buna rağmen, davacının alması gereken ücret artırılmaksızın 1650 TL olarak kabul edilerek devamı dönem için de hesaplama yapılması hatalıdır. Hükme esas hesaplamalar buna göre yeniden ele alınmalıdır.

4-Kıdem tazminatı açısından, davacının bir kısım ücret ve ilave tediye alacağının eksik ödendiği sabittir. Mahkeme tarafından, özetle, ödenmeyen miktarın az olması yönündeki gerekçe ile kıdem tazminatının reddi yerinde değildir.

Buna göre, davacının feshinin haklı nedene dayandığı anlaşıldığından, kıdem tazminatı talebi kabul edilmelidir.

5-Davalı lehine hükmedilecek vekalet ücreti açısından, hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre reddedilen para ile ölçülen alacaklar için 4505 TL, reddedilen manevi tazminat talebi için 1800 TL davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Bu bakımdan karar hatalı ise de, yeni kurulacak hüküm tarihinde geçerli olacak AAÜT. ve hükmedilecek alacak miktarlarına göre bu vekalet ücretlerinin değişebileceği gözetilmelidir.

6-Dava tarihinin 11.02.2011 yerine gerekçeli karar başlığında 17.09.2014 yazılması da hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 31/10/2016 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.