Esas No: 2013/1954
Karar No: 2014/35875
Karar Tarihi: 27.11.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/1954 E.  ,  2014/35875 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KAYSERİ 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/11/2012

NUMARASI : 2011/389-2012/625

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, maaş ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş.Kırmaz tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Ç. Çimento San. Tic.A.Ş nin alt işvereni olan davalı şirkette çalışırken işverenin Eskişehirde yeni bir işyerinde görevlendirildiğini burada çalışırken 30.05.2011 tarihinde iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini ancak SGK kayıtlarında çıkışının 12.05.2011 tarihi olarak göründüğünü ileri sürerek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile 500,00 TL kıdem tazminatı, 300,00 TL ihbar tazminatı, 100,00 TL 1,5 aylık maaş alacağı ve 100,00 TL yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının kendi isteği ile ayrıldığını, sehven 12.05.2011 tarihinde çıkış bildirimi yapıldığı, iş akdinin 4857 Sayılı Yasanın 25/II-g maddesi gereğince fesih edildiği savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı tanıklarının davacının iddialarını doğruladıkları ancak aynı konuda işverene karşı açmış oldukları davaları olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceği, davacının başkaca delil sunamadığı, iş akdinin 4857 Sayılı Yasanın 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine , ücret alacaklarının ödenmesi, yıllık izinlerinin kullandırılması sebebiylede ücret ve yıllık izin ücreti isteklerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda davalı işveren, 08.06.2011 tarihli ihtarname ile davacının 31.5.2011 tarihinden beri işe gelmediğini, mazereti varsa belgelemesini, aksi halde akdin feshedileceğini bildirmiştir.Davacı ve arkadaşları 17.6.2011 tarihli cevabi ihtarname ile 26.5.2011 tarihinde geçici olarak 4 arkadaşı ile birlikte Eskişehir'e geldiklerini, birtakım kimyasal atık maddelerin küreklerle poşetlere doldurularak Ç.nın fırınlarında imha edilmek üzere taşınmasının istendiğini, atıklardan çıkan koku ve gazların etkisiyle halsizlik bulantı, öksürük gibi rahatsızlıkların meydana geldiğini, işvereni arayıp gaz maskesi kepçe gibi aletler verilmesini istediklerinde hakaretlerle kovulduklarını belirtmişlerdir.

Mahkemece dinlenen davacı tanıkları da davacının iddialarını doğrulamıştır.

Davalı işveren 31.05.2011 tarihinde ve devam eden günler için devamsızlık tutunakları tutmuş 08.07.2011 tarihli ihtarname ile de 4857 sayılı İş Kanunu 25/2-g maddesi uyarınca davacı ve arkadaşlarının iş akdini feshetmiştir.

K. Çimento Fabrikasında paketleme bölümünde düz işçi olarak çalışan davacı,arkadaşları ile birlikte 26/05/2011 tarihinde Eskişehirde Ç. Çimento Fabrikasında çalışmak üzere görevlendirilmişlerdir.Mahkemece dinlenen davacı tanıkları Eskişehire gönderilmeden önce , fabrikada kaçak sigara bez gibi şeylerin yakılacağı söylenmesine rağmen, fabrikada büyük bir çöp yığını içinde sanayi atıkları da olmak üzere her türlü atık olduğunu, herhangi bir koruyucu güvenlik malzemesi de verilmeden çalıştırıldıklarını, çalışma koşullarının olumsuz olduğunu, koruyucu malzeme verilirse çalışacaklarını söylemelerine rağmen malzeme verilmediği gibi hakaret edilerek kovulduklarını beyan etmişlerdir.

İşveren devamsızlık olgusuna dayanmış bu konuda devamsızlık tutanakları ile 08.07.2011 tarihli fesih ihtarnamesini sunmuş, tanık dinletmemiştir. İş akdinin 4857 Sayılı Kanunun 25. maddesindeki sebeplerle feshedildiğini ispatla yükümlü olan işverendir.Mahkemenin ispat yükümlülüğünü tersine çevirmesi hatalıdır. Davalı işveren davacının mazeretsiz devamsızlık yaptığını ispat edememiştir. Davacı ile aynı sebeple işine son verilen işçiler tarafından açılan davalarda da akdin işverence haksız feshedildiği kabul edilerek ihbar ve kıdem tazminatı istekleri hüküm altına alınmış ve 22.HD nin 2012/ 21470 E ve 2012/ 21471 E sayılı ilamları ile onanmıştır. Bu nedenlerle davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.