Esas No: 2015/10243
Karar No: 2015/19325
Karar Tarihi: 02.11.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/10243 E.  ,  2015/19325 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Mersin 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/03/2015

NUMARASI : 2013/106-2015/158

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacı vekilinin tüm, davalı Belediye vekilinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine.

2-Dava, 25.08.2008 tarihindeki iş kazası sonucu yaralanarak %100 oranında sürekli iş göremezliğe maruz kalan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, 217.656,31-TL maddi, 70.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıyı ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,karar verilmiştir.

Dosya kapsamından, davacı kazalının %100 oranında malul kalmasına neden olan zararlandırıcı olayın iş kazası olduğu, bu kazada davacının %40, davalı işveren ile dava dışı istihdamın %60 oranında kusurlu oldukları, davacının bu kaza sonrasında 21.10.2011 tarihinde emekli olduğu, davacının aktif dönem maddi zararının 60 yaşına kadar çalışacağı varsayımına göre 2024 yılına kadar hesaplandığı, yine davacı kazalının bakıcı giderinin hesaplanmasında olay tarihinin dikkate alındığı, son olarak da dava açılırken talep edilmeyen manevi tazminatın ıslah dilekçesi ile istenip ıslah anında ise yalnızca ıslah harcının ödendiği anlaşılmıştır.

İş kazasına maruz kalan sigortalının maddi tazminat miktarı, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşur. Pasif dönem, sigortalının aktif çalışma döneminin sona ereceği, bir başka anlatımla emeklilik döneminin başlayacağının varsayıldığı tarihten itibaren , muhtemel bakiye ömrü sonuna kadar devam edecek olan dönemi ifade eder. Varsayıma dayalı olarak pasif dönem, erkeklerde 60, kadınlarda 55 yaşın dolduğu tarihte başlatılır. Bunun nedeni, SSK kapsamında çalışanların 506 sayılı Yasa hükümlerine göre bu yaşta emekli olabileceklerinin kabulüdür. Gerçekte bu tür tazminat davalarında zarar hesabında varsayımlara göre sonuca gidilmesi bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Pasif dönemin de her sigortalının koşullarına göre hangi tarihte gerçekleşebileceği ayrı ayrı tespit edilebilir ve buna göre hesap yapılabilir ise de henüz böyle bir uygulama bulunmamaktadır. Eğer, dava sırasında sigortalının yaşlılık aylığının fiilen kendisine bağlandığı tarih anlaşılabiliyor ise artık varsayıma gidilerek sigortalı erkek ise 60, kadın ise 55 yaşına kadar aktif çalıştığı varsayımına göre hesap yapılmaz, aktif dönem zararının artık belli olan bu emeklilik tarihine kadar hesaplanması gerekir. Zira bilinen varken ihtimale göre hesap yapılması doğru değildir. Bu hesaplamada pasif dönemde esas alınması gereken ücret ise muhakkak ki asgari ücrettir.

Bunun yanında kazalı sigortalı, bazen iş kazası nedeniyle bakıma muhtaç hale gelebilir. S.G.K. gelir bağlama evrakından sigortalının bakıma muhtaç olduğu anlaşılıyor ise onun maddi zararı kapsamında ayrıca bakım giderinin de hesaplanması gerektiği izahtan varestedir. Bakım giderleri hesaplanırken kural olarak olay tarihinden itibaren hesaplama yapılmalıdır. Ancak yargılama sırasında kazalının maruz kaldığı iş kazası sonrasında hastahanede geçirdiği bir sürenin varlığı anlaşılıyor ise bu sürelerin bakım giderinin hesaplanması sırasında gözetilmesi ve giderek kazalının bakım zararın hastaneden taburcu olduğu tarihe göre yapılması hakkaniyet gereğidir. Zira bu sürelerde kazalı işçi bakımı tedavi gördüğü kurum tarafından gerçekleştirilmektedir.

Son olarak da H.M.K.’nın 176. ve devam maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya istem sonucunun değiştirebilmesi imkanını sağlamaktadır. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir davanın açılması olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusunun yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur. Öte yandan harca tabi olan davalarda her dava açılırken davalıdan başvurma harcı ile nispi harca tabi davalarda nispi karar ve ilam harcının dörtte biri peşin olarak alınır. Gerekli harçlar alındıktan sonra dava dilekçesi esas defterine kaydedilir ve dava, dava dilekçesinin esas defterine kayıt edildiği tarihte açılmış sayılır. Islah dilekçesinin nispi harç ve başvuru harcı yatırılarak mahkemeye verilmesi halinde artık bu dilekçenin ıslah değil ek dava dilekçesi olarak kabulü gerekir.

Bu açıklamadan olarak somut olayda; davacı sigortalının fiilen emekli olduğu tarih belli olmasına rağmen 60 yaşı sonuna kadar çalışacağı varsayımına göre hesaplamanın yapıldığı yine davacının tedavi sürecinde bakımının hastanede yapılmasına göre bakıcı giderinin taburcu olduğu tarih yerine olay tarihinden başlatıldığı bilirkişi raporuna itimat ile neticeye varılması doğru olmamıştır. Bunun yanında davacının ıslah ile talep manevi tazminat istemini bakımından, ıslah anında yalnızca nispi ıslah harcını ödeyip ayrıca başvuru harcı ödememesine göre ıslah dilekçesinin ek dava dilekçesi olarak kabulünün mümkün bulunmaması da gözetilerek davacının ayrıca manevi tazminat davası açma hakkı saklı kalmak üzere isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi de hatalı olmuştur.

O halde, davalı Belediye vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine

02.11.2015 gününde oy birliğiyle karar verildi.