Esas No: 2021/1301
Karar No: 2021/5364
Karar Tarihi: 24.05.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/1301 E.  ,  2021/5364 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

VEK. AV. ...

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın davalı TOKİ yönünden reddine diğer davalılar hakkında kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde ..., Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş., ... İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş., ... İnşaat ve Taahhüt İşleri Tic. A.Ş. tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıların yaptırdığı ‘’Ispartakule’’ adlı projeden A1-1 Blok 28 nolu bağımsız bölümü 13/04/2007 tarihli sözleşme ile satın aldığını, satış esnasında sunulan projede ve tüm tanıtımlarda 21. yüzyıla yakışır Avrupai bir yerleşim alanı olacak ‘’Ispartakule’’ projesinin 2009 yılının sonunda her şeyiyle tamamlanacağının taahhüt edildiğini, ancak projenin çoğunun tamamlanmadığının ve tamamlanmayacağının ortaya çıktığını beyan ederek davanın kabulü ile davalıların sözleşmeye ve projeye uygun olarak taşınmazı tamamlamaları, yapılan kısımlarda gizli ayıp bulunması, eksik ifa nedeni ile taşınmazda oluşan değer kaybının ve projenin tamamlanmaması nedeni ile uğramış olduğu kar kaybının tespiti ile fazlaya ilişkin talep ve dava açma hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 20.000,00 TL tazminatın yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davacıya tam ve eksiksiz olarak dairesinin teslim edildiğini, ayıp ve eksik bulunmadığını, kaldı ki ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davalı Toki yönünden pasif husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar yönünden davanın kısmen kabulü ile 20.200,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılar Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ, Emlak Pazarlama İnşaat Proje Yön. ve Tic. A.Ş., ... İnş. Taah. San. Ve Tic. A.Ş., ... İnş. ve Taah. İşl. Tic. Ltd. Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davalılar ... İnşaat Taah. İşleri Tic. A.Ş., ... İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ve Emlak Paz. İnş.Proje Yön. ve Tic. A.Ş. ve Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı konutta oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir.

Davalılar, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. Mahkemece gizli ayıp ve eksik ifa nedeniyle toplam ayıp miktarının 27.469 TL olduğuna ilişkin bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiştir.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddeye göre, (818 sayılı BK'nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 21/12/2008 tarihinde teslim edildiği ve 04/12/2013 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda ve mahkemece “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; “gizli ayıp” olarak nitelendirilen ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. Yine TBK'nın 223. (BK'nun 198. maddesi) maddesi ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlara ilişkin ayıpların tek tek neler olduğunun belirlenerek, ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ve tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Davalıların, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen eksik işlerle ilgili temyiz itirazı yönünden yapılan incelemede ise; hükme esas alınan bilirkişi raporunda; ''..Ispartakule yeni bir şehir kuruluyor sloganı ile duyurulduğu, bu tanıtım materyallerinde beyan edilen; alışveriş ve eğlence merkezleri, büyük marketleri sinemalar, restoranlar ve kafeler, her türlü ihtiyaca yönelik dükkan ve işyerleri, eğitim tesisleri, sağlık tesisleri, ibadethaneler, metro hizmetleri..''nin bulunmamasının dairenin değerini azaltan bir husus olduğu kanaatine varıldığı açıklanmış ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Dairemizin benzer uyuşmazlıklardaki emsal uygulamaları da bu yönde olduğu gibi, aynı görüşte olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 4.12.2015 gün ve 2015/13-1581 esas ve 2015/2792 kararı da bulunmaktadır. Hal böyle olunca, bu kalemler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile bu talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Bozma nedenlerine göre, davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz eden davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA 3.bent gereğince davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/05/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.