Esas No: 2011/899
Karar No: 2011/2044
Karar Tarihi: 24.02.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/899 E.  ,  2011/2044 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DÜZCE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/09/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 277 parsel sayılı taşınmazına komşu 4 (422) sayılı parsel maliki olan davalının beton-prefabrik duvar çekmek ve çok sayıda çam ağacı dikmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesi ile yapılan duvarların ve dikili ağaçların kaldırılmasını istemiştir.

Davalı, kadimden beri mevcut sınırlara göre 25 yıl önce duvar yaptırdığını ve bilahare çam ağaçları diktiğini, dava konusu taşınmaza elatmadığını, iyiniyetli olduğunu, yıkımın fahiş zarar meydana getireceğini belirterek davanın reddini , müdahalesi tespit edilirse de temliken tecsil istediğini beyan etmiştir.

Mahkemece, davalının davacıya ait taşınmaza taşınmazlar çapa bağlandıktan sonra duvar yapıp, ağaç dikmek suretiyle müdahale ettiğinin keşfen saptandığı, davalının temliken tescil talebinin iyiniyet şart gerçekleşmediği ve usulünce açılmış bir karşı dava olmadığından, bu isteğin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 277 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, komşu 106 ada 4 sayılı parselin ise davalı adına kayıtlı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacı; çaplı taşınmazına, komşu parsel maliki davalının duvar çekmek ve çam ağaçları dikmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmış; davalı ise, davacı taşınmazına elatmadığını, ancak müdahalesi var ise temliken tescil istediğini beyan etmiştir.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Somut olayda; görevsizlik kararı öncesi Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından 21.11.2008 tarihinde yapılan uygulama ile bilahare görevli mahkemece 12.04.2010 tarihinde gerçekleştirilen keşif sonucu temin edilen uzman bilirkişi raporları arasında elatılan yerin miktarı bakımından çelişki olup, mahkemece raporlar arasındaki çelişki giderilmeksizin karar verildiği gibi; hükme esas alınan fen bilirkişilerin 22.04.2010 tarihli rapor krokisinde gösterilen müdahaleli duvar ile davalının parseli arasındaki mesafeler ile ziraat mühendisi bilirkişinin 03.05.2010 tarihli raporunda bildirilen ağaçların duvara olan mesafeleri birlikte gözetildiğinde, 47 adet ağacın hepsinin elatılan alan olarak işaretlenen kısımda kalıp kalmadıkları kuşkuya yer bırakmayacak biçimde açıklığa kavuşturulmaksızın neticeye gidilmiştir.

O halde, yukarıda değinilen ilkeler uyarınca yerinde üç kişilik harita mühendisi ile ziraat mühendisi sıfatını taşıyan bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak önceki raporlar irdelenmek suretiyle çelişkileri giderir şekilde ve infaza elverişli kroki ve rapor alınması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.