Esas No: 2018/8652
Karar No: 2018/16598
Karar Tarihi: 03.07.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/8652 E.  ,  2018/16598 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 9. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiş olmakla; dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenlikte 11/04/2005 tarihinden iş akdinin haksız olarak feshedildiği 08/06/2016 tarihine kadar ... uzman yardımcısı olarak çalıştığını, davalı banka genel müdürlüğünün ...' a taşınması kararı verilmesinden sonra çalışanlara ve kendisine ...'a gidip gitmeyeceklerinin sorulduğunu ve "eşinin çalışması ve başka bir şehre tayin imkanının olmaması dışında zorunlu sebep kabul edilmeyeceğini ve belirtilen zorunlu sebebi bulunmayan personelin atamasının yapılacağının bildirildiğini", doğum sürecinde bulunması ve ayrıca eşinin ... dışında çalışma imkanı bulunmadığına dair işyerinden aldığı yazıyı davalıya sunarak bankaca belirtilen geçerli mazereti olduğunu tevsik ederek ...'da çalışamayacağını beyan ederek doğum iznine ayrıldığını, 08/04/2016 tarihinde doğum izninden döndüğünde geçerli mazeret bildirmesine rağmen davalı bankaca ...' a atamasının yapıldığını, yeni doğum yapmış olması ve eşinin şehir dışında çalışma imkanının bulunmadığına dair atama konusunda bankaca kabul edileceği bildirilen geçerli mazeretlerini daha önceden bildirdiğini ve bu nedenle ...'da çalışmayacağını belirterek atama kararına itiraz ettiğini, ancak itirazının reddedildiğini, bunun üzerine çalışanlar arasında eşit işlem yapılmadığı ve çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılmış olması nedeni ile tekrar itiraz ettiğini, yaklaşık 1,5 ay geçtikten sonra iş akdinin feshedildiğini, feshin haksız olduğunu, bankanın çalışanlara eşit davranma yükümlülüğüne uymadığını, işin niteliği gereği yapılacak işe ait görevlendirmelerin bilgisayarlarla bağlanılan banka sistemi üzerinden yapıldığını ve kendisi tarafından gerekli işlemler yapıldıktan sonra gene sistem üzerinden geri bildirim alındığını, bu nedenle yaptığı işin zorunlu olarak istanbulda çalışmayı da gerektirmediğini, ...'daki hizmet binasında kendisi ile aynı pozisyonda ve kıdemde çalışanların kaldığını, bu nedenle davalı işverenin eşitlik ilkesine aykırı davrandığını , feshin en son çare olma ilkesinin uygulanmadığını beyanla feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin banka insan kaynakları yönergesinin yer değiştirme başlıklı 29. maddesi hükmü gereği genel müdürlüğün İstanbula taşınması sebebi ile ...'a atamasının yapıldığını, bunun esaslı değişiklik olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davacının atama tebligatını kabul etmeyerek iş akdinin geçerli nedene dayanılarak feshedilmesine sebep olduğunu, şirket merkezinin ...'dan ...'a taşınmasının objektif ve geçerli bir neden olduğunu iş akdinin geçerli nedene dayanılarak feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince; davacı işçi, davalı işverenin ...'daki hizmet binasında kendisi ile aynı pozisyonda ve kıdemde çalışanların olduğunu iddia etmiş ise de 25/11/2015 tarihinden itibaren davalı işverenin ... ek hizmet binasının Yazılım Geliştirme Daire Başkanlığı bölümünde çalışan personelin bulunmadığı, davalı işveren ... Genel Müdürlüğünün genel merkezinin ...'a taşındığı, İnsan Kaynakları Yönetmeliğinin 29. Maddesinde yer değiştirmenin düzenlendiği ve davacı işçinin yer değiştirme kararının bu yönetmeliğe uygun olduğu, işverenin bu yetkisini keyfi kullanmadığı, feshin son çare olma ilkesine uygun hareket edildiği, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, ... sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlayacaktır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, davacının iş akdinin Bankanın Genel Müdürlük .../... ek hizmet binasının ...' a taşınması sürecinde, Genel Müdür Yardımcılığı makamının 11.04.2016 tarihli onayına istinaden Yazılım Geliştirme Daire Başkanlığı/... Proje ofisi-2 Basel ... Yöneticisi olarak uygun görülen atamayı kabul etmediğinden dolayı yasal hakları ödenmek suretiyle iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır.

Davacının atama belgesinde ... durumunun Genel Müdürlük emri ... ... kıdemli uzman olduğu, yeni durumunun Yazılım Geliştirme Daire Başkanlığı Proje Ofisi-2 Basel-..., ... Kıdemli Uzman, ... Yöneticisi olarak yönetici olarak atandığı anlaşılmaktadır.

Dosyaya sunulu 31.07.2015 tarihli ... Genel Müdürlük Personeli ...' a taşınma personel tayini başlıklı yazısında;

Bilindiği üzere, .../... Genel Müdürlük Ek Hizmet Binamızın taşınma işlemine başlanmış olup, personelimizin tayin işlemleri Ağustos ayı sonuna kadar tamamlanacaktır.

Tayin işlemelerinin yapılmasını teminen, 04.08.2015 Salı günü akşamına kadar,

1..../... Genel Müdürlük Ek Hizmet Binasından, Daire Başkanlığınızın ...'da bulunan lokasyonuna tayini yapılacak personelinizin isimlerinin (...) ibaresiyle bildirilmesi,

Zorunlu sebeple tayin olamayacaklar (Eşinin çalışması ve başka bir şehire tayin imkanı olmamasıdır. Bunun dışında başka bir mazeret kabul edilmeyecektir.) şubelerde boş bulunan görevlere atanacak olup, bu durumda olanların isimlerinin (...) ibaresiyle; eşinin çalıştığı kurum, eşinin unvanı ve tayin yaptıramama gerekçesinin bildirilmesi,

Bunun dışında kalan personelin tamamının tayini ise resen ...'a yapılacaktır. ... dışına tayin isteyen personelimizin ise, tayin istedikleri şehiri/şehirleri de belirtilerek (... DIŞI TAYİN) ibaresiyle bildirilmesi hususunda, bilgilerini ve gereğini rica ederiz şeklinde bildirimde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu bildirim üzerine davacı eşinin ... dışında başka bir şehire tayin imkanı bulunmamasını gerekçe göstererek ...'da kalmayı talep ettiği ve davacının doğum izni sürecinde olması nedeniyle ...'da bulunduğu, daha sonra ise aynı şekilde mazereti nedeniyle ...'da kalmayı talep etmesine rağmen işverence resen ...'a atamasının yapıldığı, davacının yine itiraz etmesi üzerine itirazlarının kabul edilmeyerek iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı 12.04.2016 tarihli itiraz dilekçesinde ... Genel Müdürlük Ek Hizmet Binası C Blokta benzer ... ünvanındaki personel gibi mevcut ünvanını koruyarak ... da çalışmaya devam etmek istediğini yine 14.04.2016 tarihli atama emrine itiraz dilekçesinde kendisiyle aynı şekilde ... Bilgi teknolojileri personelinin ...'da halen çalışmaya devam ettiğini uygulamanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu dile getirmiştir.

Benzer şekilde ...' da kalan personel olduğu davalının da kabulündedir,

Ayrıca fesihten 6 ay öncesi ve sonrasına dair ... ve ... çalışanları listesinde ...'daki çalışan sayısının 08.12.2015 tarihinde 2145 olup bu sayısının fesihten 6 ay sonrasında 1903 kişi olduğu bildirilmiştir. Yine işverence 08.06.2016 tarihinde...daki Ek Hizmet binasındaki birimler ve işçi sayıları belirtilerek 686 işçinin çalışmaya devam ettiği bildirilmiştir.

Ayrıca davacı ... Genel Müdürlük personeli olduğundan 31.10.2015 te 1012 olan personel sayısının 08.12.2016 tarihinde 667 kişi olduğu, Davacının çalışmış olduğu Yazılım Geliştirme Daire Başkanlığının ... Ek Hizmet binasında 25.11.2015 tarihinden itibaren görevli personel bulunmadığı bildirilmiştir.

Atama emrinde davacının ... görev yeri yukarıda belirtildiği gibi ... Genel Müdürlük emri olarak belirtilmiştir.

Ancak işverenin cevabında 1012 personelden 667 işçinin ...'da çalışmaya devam ettiği ve davacının davalıya sunduğu itiraz dilekçelerinde kendisiyle aynı ünvanda çalışan personelin halen ...'da çalışmaya devam ettiği yönündeki itirazı da dikkate alındığında Mahkemece bu yönde yeterli bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın İş Ve Sosyal Güvenlik Uzmanı....'dan alınan yetersiz rapora itibarla hüküm kurulması da hatalı olmuştur.

Mahkemece, aralarında İnsan Kaynakları ve Bilgi Teknolojileri alanında uzman bilirkişinin de yer aldığı bilirkişi heyetinden rapor alınması, davalı bankanın ... .... binalarında davacı ile aynı görevde olup da nakil sonrası aynı işyerinde çalışan işçilerin ...'da hangi görevlerde çalıştıkları, işverenin ...'da kalma eş durumu mazereti dışında mazeret kabul etmeyeceğini bildirdiği ve davacının da mazeretini sunduğu halde neden dikkate alınmadığı, mazeretin hangi ölçüte göre dikkate alındığı, işverenin ...'da halen çalışan sayısı olarak bildirdiği personel içerisinde davacıyla aynı ünvanda çalışan olup olmadığı hususlarının araştırılması gerekmektedir. Bu konuda eksiklik giderilmeden yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03.07.2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.