Esas No: 2012/14563
Karar No: 2012/21041
Karar Tarihi: 04.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/14563 E.  ,  2012/21041 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin 17.06.2010 tarihinde haksız ve usulsüz olarak fesh edildiğini, iş sözleşmesinin feshedilmesindeki gerekçelerin doğru ve haklı olmadığını beyan ederek davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve işverenin işe başlatmama durumuna ilişkin tazminatlarının belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı ve kanuni gerekçelere dayalı olarak fesh edildiğini, davacının davalı şirketin Denpirport firmasına ait Sarıseki limanında yükleme ve boşaltma işinde çalıştığını, davalı şirketin bu işyerindeki iş kapasitesinin normal kapasitenin çok altına düştüğünü savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davalı şirkete davacının iş sözleşmesinin sona erdirildiği tarihten sonra yeni işçi alınmadığı, iş sözleşmesinin fesih tarihinde davacıdan başka işçilerin de iş sözleşmelerinin sona erdirildiği, davacının performansından daha düşük performansa sahip işçilerin işyerinde çalıştırılmadığı, şirketin ekonomik durumunu düzeltmesi ile birlikte işten çıkartılan işçilerin yeniden işe alındığı, ancak davacı işçinin 02.08.2010 tarihinde başka bir işte çalışmaya başladığı anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda; davalı şirketçe davacı ile birlikte işten çıkarılan diğer işçiler fesih tarihinden kısa bir süre sonra yeniden çağrılarak işe başlatıldığına göre fesih nedeni yapılan ekonomik sebeplerin geçici olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu durumda fesihin son çare olması ilkesi gereğince fesihten önce ücretsiz izin kullandırmak, fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak ve benzeri tedbirlere başvurulduğuna dair ispat külfeti üzerinde olan işveren tarafından dosyaya herhangi bir bilgi veya belge sunulmamıştır. Bu durumda davalı işveren tarafından fesihe son

çare olarak başvurulduğu ispat edilemediğinden fesihin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmelidir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 40,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 04.10.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.