Esas No: 2014/17107
Karar No: 2015/15168
Karar Tarihi: 24.12.2015

**4. Hukuk Dairesi         2014/17107 E.  ,  2015/15168 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

Davacı ..... vekili Avukat ... tarafından, davalı .... aleyhine 05/07/2012 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptalinin istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın reddine dair verilen 05/05/2014 günlü kararın Yargıtay’da incelenmesi davacı vekili, incelemenin duruşmalı olarak yapılması da temyize cevap dilekçesiyle davalı vekili tarafından istenilmekle, daha önceden belirlenen 24/11/2015 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı adına gelen olmadı, karşı taraftan davalı vekili Avukat .....geldi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra tarafa duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Yargılama sırasında ıslah ile tazminat davasına dönüştürülmüştür. Mahkemece dava reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, 09/09/2009 tarihinde yağan aşırı yağmur sırasında .... bodrum katlarını su bastığını, depoda bulunan ürünlerinin zarar gördüğünü, zararı tespit ettirdiğini ne var ki belirlenen zararı yanında alışveriş merkezinin yeniden işletilmeye başlanması için geçen 5 aylık sürede işçilerine maaş ödemeye devam etmesi, kira ödemesi ve işletme giderleri yapması nedenleri ile 189.295,00 TL daha zararı olduğunu, bu zararın ödetilmesi istemi ile başlattığı icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini dava etmiş, 20/03/2014 tarihli ıslah dilekçesiyle istemini .... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/479 değişik iş dosyasında tespit olunan zararının ödetilmesi olarak değiştirmiştir.

Davalı, dava konusu zararın mücbir sebepten meydana geldiğini, kendisine atfı kabil bir kusur bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, 09/09/2009 tarihinde yağan aşırı yağışların etkisiyle alışveriş merkezinde meydana gelen sel felaketinin ön görülemeyen ve önlenemeyen nedenle meydana geldiği, davalının kusuru bulunmadığı, alışveriş merkezinin projesine uygun olarak inşa edildiği iskan ruhsatının bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya arasında bulunan bilgi, belge ve tanık beyanları uyarınca 09/09/2009 tarihinde yağan aşırı yağışlar sırasında davalı şirketin maliki olduğu alışveriş merkezinin bodrum katlarını sel bastığı anlaşılmaktadır. Davacı şirket ise davalıdan mağaza kiralayan dava dışı Benetton firmasının bayisi olarak yer kullanım sözleşmesi uyarınca söz konusu mağazayı kullanmaktadır. Mağaza 1. katta olmasına karşın depo bodrum katta bulunduğundan depodaki malların tamamı sel suları ile gelen çamura bulanmış ve .... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/479 değişik iş dosyasında yapılan tespitte depodaki mallardan dolayı zararın 284.643,97TL olduğu belirlenmiştir. Davacı, bu zararı yanında 5 ay boyunca

-/-

-2-

2014/17107 - 2015/15168

alışveriş merkezinin işletilmeye açılamaması nedeni ile yapmak zorunda kaldığı işletme masrafları nedeni ile icra takibi başlatmış ve bu takibe itirazın iptalini dava etmiştir. Mahkemece mahallinde yapılan keşiften sonra görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti, alışveriş merkezinde proje dışında yapılmış bulunan tadilat nedeniyle 2. ve 3. bodrum katları tamamen sel sularının bastığı, proje hilafına bu değişiklikler yapılmamış olsa idi sel basması olayının olmayacağını belirleyerek davalının %100 kusurlu olduğunu bildirmişlerdir. Ancak itirazın iptali yönünde açılan davada uğranılan zarar kalemlerini ispata yarar delil sunulmadığından hesaplama yapılamayacağı açıklanmıştır. Davacı, söz konusu rapordan sonra istemini harcını yatırarak ıslah etmiş ve yaptırdığı tespitte belirlenen maddi zararının ödetilmesi olarak değiştirmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi uyarınca “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir...”

Şu durumda, yargılama sırasında görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti raporu uyarınca davalı şirketin maliki olduğu alışveriş merkezinde proje hilafına yapılan değişiklikler nedeniyle sel bastığı ve davalının %100 oranında kusurlu olduğu yönündeki özel ve teknik bilgi gerektiren bir konuda bilirkişi görüşüne aykırı olarak davalının kusuru olmadığı benimseyerek davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Davacının istemini ıslah yoluyla tazminat davasına dönüştürdüğü de gözetilerek bu istek yönünde deliller toplanarak hüküm kurulması gerektiğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 24/12/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.