Esas No: 2016/12860
Karar No: 2018/6980
Karar Tarihi: 13.11.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/12860 E.  ,  2018/6980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 27/11/2014 gün ve 2014/739 - 2014/687 sayılı kararı bozan Daire'nin 14/04/2016 gün ve 2015/8024 - 2016/4197 sayılı kararı aleyhinde taraf vekilleri tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı- birleşen davada davalı vekili, taraflar arasında 14 ayrı ... limanına teknik şartnameye uygun olarak toplam 114.338 ton bor ürünü taşıma işine ilişkin olarak 28.12.2012 tarihli sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin ediminin 94.951 ton ve bu tonaj uyarınca 4748 konteyner taşıması olarak belirlendiğini, 4748 konteyner ile yaklaşık 106.000 ton bor ürününün sözleşmede belirtilen ... limanlarına taşındığını, davalının işe başlamadan önce vermesi gereken termin planını vermediğini, müvekkile teslim edilecek bor ürününün defalarca geciktirildiğini, termin planının verilmemesi ve ertelemelerin müvekkilinin taşıma planı yapmasını engellediğini ve mevsim normalleri üzerinde gerçekleşen kötü hava koşulları nedeniyle sıkıntılar yaşandığını, bu olumsuzluklara rağmen 94.951 ton taşıma işinin 106.000 ton olarak gerçekleştirildiğini, müvekkilinin işi tamamlamasını takiben davalı tarafça sözleşmenin 11.1.maddesine dayanarak %20 iş artışı talebinde bulunulduğunu ve müvekkiline 90 günlük ek süre verildiğini, buna karşılık müvekkilinin 03.05.2012 ve 09.05.2012 tarihli ihtarnameler ile bu talebin haksızlığını davalıya bildirdiğini, davalının iş talebinin karşılanmadığı iddiası ile taraflar arasındaki sözleşmeyi fesih ederek, sözleşme gereği verilen kesin teminat mektubunu 20.07.2012 tarihinde nakde çevirdiğini, müvekkilince yapılan %11,64'lük fazla taşımaya rağmen davalının sözleşmenin 11.1. maddesine dayanak %20 iş artış talep etmesinin sözleşme ve teknik şartnameye aykırı olduğunu, davalının kendi edimini yerine getirmeden iş artışı talebinde bulunmasının 818 sayılı B.K.'nın 81.maddesine ve M.K'nın 2. maddesine aykırı olduğunu, davalının sözleşme ve teknik şartname hükümlerine aykırı olarak davacı şirket tarafından verilen banka teminat mektubunun nakde çevrilmesi sonucu müvekkilini zarara uğrattığını, sözleşmenin ifa edilmesinde kusurlu olan tarafın cezai şart talep etmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 11.049 ton fazla taşıma nedeniyle şimdilik 10.000,00 TL'nin ve teminat mektubunun haksız olarak nakde çevrilmesi ile doğan şimdilik 102.232,92 USD'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, ıslahla fazla taşımadan kaynaklanan 10.000,00 TL'lik talebini 241.364,75 TL artırarak 251.364,75 TL'ye çıkarmış, birleşen davanın reddini istemiştir.

Davalı-birleşen davada davacı vekili, asıl davanın reddini istemiş, birleşen davada davalı şirketin sözleşme ile yüklendiği edimleri yerine getirmediğini ve yerine getirmeyeceğini bildirmesi üzerine sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmenin feshine ilişkin 19.1. maddesine göre yüklenicinin doğmuş borçları ile sözleşmenin feshinden doğan her türlü menfi ve müspet zararın gelir kaydedilen teminat tutarları düşülmeksizin faizi ile birlikte yükleniciden tahsil edileceğinin açıkça düzenlendiğini, davalıdan talep edilen iş artışının olumsuz karşılandığını, fiyat teklifi toplama yöntemleri ile dava dışı firmalara yaptırıldığını, müvekkilinin aynı iş için fazla ödeme yapmak zorunda kaldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 161.471,32 USD'nin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı ... Ltd. Şti.'nin taraflar arasında düzenlenen sözleşme, idari ve teknik şartname kapsamında 4.748 adet konteynerle taşıma yükümlülüğünü yerine getirdiği, davalı ... tarafından verilmediği iddia edilen termin programından dolayı taşımada gecikme olmasına ilişkin davacı aleyhine herhangi bir olumsuzluğun meydana gelmediği, taraflar arasındaki sözleşmenin feshinin davalı ...'nün sözleşmeden kaynaklanan %20 iş artış talebinin davacı ... Ltd. Şti. tarafından yerine getirilmeyeceğinin ihtar edilmesi sonucu olduğu, dava konusu taşıma işinde fiyatlamanın konteyner birim fiyat üzerinden teklif edilmesi ve fiilen taşımanın konteynerlerle yapıldığı tarafların kabulünde olup taraflar arasındaki sözleşme kapsamında belirlenen ve konteyner adedi üzerinden taşınması kararlaştırılan ve bu konteyner adedi dikkate alınarak teklif edilen fiyat üzerinden yapılan 4.748 adet konteyner üzerinden yapılan taşımada 11.049 ton fazla ürün taşıma yapıldığına ilişkin olarak dosyada herhangi bir delil bulunmadığından davacının fazla taşımadan dolayı 251.364,75 TL fazla taşıma ücreti talebinin yerinde olmadığı, davalının sözleşmeden kaynaklanan %20 iş artışı talebinin yerinde olduğu, davacının iş artışı talebinin reddini gerektiren mücbir sebep hali mevcut olmadığından davalı tarafça sözleşmenin feshi ve teminatın cezai şart olarak nakde çevrilerek gelir kaydedilmesinin yerinde olduğu, birleşen dava yönünden taraflar arasındaki sözleşmenin 5.1.7. maddesinde “Cezai şart olarak irat kaydedilen teminat, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.” hükmü bulunduğundan bilirkişi raporundaki değerlendirmenin yerinde görülmediği, ...'nün sözleşme hükmü uyarınca cezai şart olarak irat kaydedilen teminatla birlikte ... Ltd. Şti.'nin sözleşme kapsamındaki yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle aynı iş sebebi ile yapmış olduğu ve belgelendirdiği fazla ödeme tutarı olan 161.471,32 USD zararını ... Denizcilik Ltd. Şti'den talep edebileceği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulü ile 161.471,32 USD'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen kararın davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizce birleşen davada verilen kararın onanmasına, asıl davada verilen kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Taraf vekilleri, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1- Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...'nün asıl davaya yönelik tüm karar düzeltme istemlerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... Ltd. Şti. vekilinin birleşen davaya yönelik karar düzeltme itirazlarının incelenmesine gelince ise; Davacı tarafça, taraflar arasında akdedilen 28.12.2011 tarihli sözleşme uyarınca davalıdan iş artışı talebinde bulunulduğu, davalının iş artışına onay vermemesi üzerine sözleşmenin tek taraflı feshedilerek teminatın gelir kaydedildiği, davalı tarafından yapılmayan işin dava dışı 3. kişilere taşıttırılması nedeniyle sözleşmedeki birim fiyatlara göre fazla ödeme yapıldığı ileri sürülerek, fazla ödenen bedelin davalıdan tahsili istemi ile açılan birleşen davada mahkemece, davacının taraflar arasında akdedilen sözleşme hükmü uyarınca ceza-i şart olarak irat kaydedilen teminatla birlikte, davalının sözleşme kapsamındaki yükümlülüğünü yerine getirmediğinden aynı iş sebebiyle yapmış olduğu ve belgelendirdiği fazla ödeme tutarını davalıdan talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, ... Denizcilik Ltd. Şti. tarafından ... aleyhine açılan asıl davada ise, fazla taşıma nedeniyle alacak ve nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin tahsili isteminde bulunulmuş, mahkemece yazılı olduğu şekilde, dava konusu taşımanın tonaj üzerinden değil konteyner adedi üzerinden yapıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizce taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 2. maddesinde konusunun “...'nün ihtiyacı olan ve ekli teknik şartnamede özellikleri belirtilen 114.338 ton bor kimyasalının belirlenen 14 adet ... Limanına konteynerlerle nakliyesi hizmet alımı işinden; ..., ..., ...(...) ve ... olmak üzere toplam 4 limana 4748 konteynerle nakliye hizmet alımı işinin şartnameler ile sözleşme esasları dahilinde yaptırılması” olduğu şeklinde açıklandığı, sözleşmenin eki niteliğindeki İdari Şartnamenin, 2.2.2 maddesinde “ihale konusu işin”, “114.338 ton bor kimyasalının ... Limanlarına konteynerlerle nakliyesi hizmet alımı olduğu” hükmünün düzenlendiği, Teknik Şartnamenin 1.maddesinde işin konusunun “... Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğünce .... işletmelerinde üretilerek karayoluyla veya demiryolu ile ..., ..., ..., ..., ... ve ... limanlarına taşınarak konteynerlerle ... ihraç edilecek toplam +/-%20 toleranslı 114.338 ton bor ürününün, belirtilen yükleme limanlarındaki liman hizmetlerinin yerine getirilmesi ve bu limanların birinden veya bir kısmından veya tamamından Ek-1 listede verilen ... limanlarına TEU (20 FCL) konteynerlerle veya alıcı firmaların kabul etmesi halinde ilave bir maliyet olmaksızın ... (... ) konteynerlerle taşınması işine ait hizmet alımlarıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Şartnamenin “İşin Süresi ve Miktarı” başlıklı 3. maddesinde “Yapılacak işin miktarı ... Limanları bazında Ek-1 listede tonaj ve ... olarak verilmiştir. ... ... dönüştürülmesinde her ... konteyner (...) için ortalama 20 ton yük öngörülmüştür. Ancak Teşekkül'ün bazı ürünlerinin 20 FCL konteyner (...)'lara 24 ton olarak yüklenmesinden dolayı daha düşük sayıda konteyner yüklemesi gerçekleştirilebilir” hükmüne yer verildiğinin anlaşılması karşısında, işbu sözleşme hükümleri hep birlikte nazara alındığında konteyner sayısı üzerinden değil de tonaj üzerinden anlaşmaya varıldığının kabulü gerektiği, Teknik Şartnamenin “EK 1” nolu ekinde “... Limanlarına tonaj ve ... dağılımı” başlığı altında 114.338 ton ürün taşınacağı, “EK 2” nolu ekinde ise “işletmeler ile yükleme limaları arasındaki iç taşıma değerlendirme tablosu”nda birim fiyatın konteyner değil tonaj üzerinden kararlaştırıldığı gerekçesiyle, asıl davada verilen karar davacı yararına bozulmuştur.

Bu durumda, birleşen davada davalı tarafça, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirildiği, hatta sözleşme uyarınca 94.951 ton taşıma işinin 106.000 ton olarak gerçekleştirilerek hiçbir gecikme olmaksızın ve fazlası ile ifa edildiği, halihazırda fazla taşıma yapılmış iken %20 oranında daha fazla taşıma talep edilmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, bu çerçevede 11.049 ton fazla taşıma nedeniyle doğan alacak ile haksız olarak nakde çevrilen teminat tutarının taraflarına ödenmesi gerektiği savunulduğundan ve yukarıda da açıklandığı üzere, Dairemiz bozma ilamında da, dava konusu taşımada birim fiyatın konteyner değil tonaj üzerinden kararlaştırıldığından bahisle asıl davada verilen hükmün bozulmasına karar verildiğinden asıl davaya yönelik işbu kabulün, birleşen davaya etkisi gözetilerek, birleşen dava yönünden de değerlendirme yapılıp sonucuna göre karar vermek gerekirken, anılan husus nazara alınmaksızın hüküm tesisi doğru görülmediğinden, birleşen davada davalı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile, Dairemizin 14.04.2016 tarih, 2015/8024 E-2016/4197 K. sayılı ilamının 1 no'lu bendindeki birleşen davaya ilişkin onama kararının kaldırılarak, yukarıda belirtilen gerekçelerle birleşen davada verilen hükmün davalı yararına bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...'nün asıl davaya yönelik tüm karar düzeltme istemlerinin REDDİNE (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalı ... Ltd. Şti. vekilinin birleşen davaya yönelik karar düzeltme istemlerinin kabulü ile, Dairemizin 14.04.2016 tarih, 2015/8024 E-2016/4197 K. sayılı ilamının 1 no'lu bendindeki birleşen davaya ilişkin onama kararının kaldırılarak, yukarıda belirtilen gerekçelerle birleşen davada verilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA ve işbu ilamın 14.04.2016 tarih, 2015/8024 E-2016/4197 K. sayılı ilamının eki sayılmasına, ödedikleri temyiz peşin temyiz ilam ve karar düzeltme harcının asıl davada davacı-birleşen davada davalıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 14,00 TL karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK 442/3. maddesi hükmü uyarınca takdiren 314,79 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyen asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine, 13/11/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY

Asıl davada; Dairenin 2015/8024 Esas 2016/4197 Karar sayı 14/04/2016 tarihli bozma ilamındaki karşı oy gerekçesi doğrultusunda davalı ...'nün karar düzeltme isteminin kabulü ile bozma ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının onanmasına,

Birleşen davada, 29/08/2014 günlü bilirkişi raporu, yerel mahkeme gerekçesi ve bozma ilamındaki karşı oy gerekçesi doğrultusunda davalı ... Ltd. Şti'nin karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde asıl davada ...'nün karar düzeltme isteminin reddine, birleşen davanın davalısı Sea World Denizcilik Ltd. Şti'nin karar düzeltme isteminin kabulüne ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.