Esas No: 2016/473
Karar No: 2018/4675
Karar Tarihi: 11.10.2018

**23. Hukuk Dairesi         2016/473 E.  ,  2018/4675 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, taraflar arasında Arsa Payı ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkilinin arsa sahiplerine karşı edimini yerine getirdiğini ve teslim koşulu gerçekleştiği halde arsa sahiplerinin kasten ... tesliminden kaçarak gecikmeye sebebiyet verdiğinden müvekkilinin sözleşmeye bağlı kira alacağı ve cezai şart alacağı isteme hakkına sahip olduğunu ileri sürerek şimdilik ....000,00 TL kira alacağının, ....000,00 TL müspet zararlarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia ve tüm dosya kapsamına göre, davalıların tacir olmadığı, davacı ... kooperatifinin de tacir niteliği taşımadığı, davanın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere ........2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Ticaret mahkemelerinin görevi TTK'nın .... maddesinde düzenlenmiş ve maddenin .... bendinde "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.

Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın .... maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmelidir. Ticari davalar kendi aralarında, mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılır. Mutlak ticari davalarda tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken Kanun o davayı ticari dava olarak tanımladığı için ticari dava sayılır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın .../.../a-f bentleri arasında sayıldığı gibi, Kooperatifler Kanunu (m.99), ... ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m. 31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiştir. Buna karşılık tarafları tacir olan ve her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olan davalara ise nispi ticari dava denir. Yani bir davanın nispi ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari ... niteliğinde olması veya ticari ... karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari ... sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

Öte yandan Türk Ticaret Kanunu’nun .../.... maddesi tüzel kişi taciri; ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten ..., dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar olarak tarif etmiştir.

6102 sayılı TTK'nın .../.... maddesinde de bütün ticari şirketler tacir olarak sayılmış, 124/.... maddesinde de ise ticari şirketler; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketler olarak saymıştır. Görüldüğü üzere, Kooperatifler Kanunu yürürlükte olmasına karşın yeni TTK'nda da kooperatiflerin ticaret şirketi olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucu yeni TTK'nda kooperatifleri ticaret şirketleri arasında saymanın yanında, Kooperatifler Kanunu'nun .... maddesinde "ortaklık" olarak ifade edilen kooperatiflerin "Ticari nitelikte bir ortaklık" olup olmadığı konusunda gerek doktrin gerekse yargısal kararlarda süregelen tartışmalar karşısında iradesini de 6102 sayılı TTK'nın 124. maddesinin gerekçesinde net bir şekilde açıklamıştır. Anılan madde gerekçesinde "kooperatif şirket" ibaresi ile ilgili tartışmanın 2004 yılında çıkarılan 5146 sayılı Kanun'la son bulduğu, çünkü anılan Kanunun kooperatifin şirket olduğunu belirttiği, gerçi Kanunun .... maddesinde kooperatifin şirket olduğu ifade edilmekte ise de ticaret şirketi olup olmadığını açıkta bıraktığı, bu boşluk dolayısıyla bir tartışma başlatılabilir ve kooperatifin ticaret şirketi olmadığı teorik olarak ileri sürülebilir ve 124. maddenin kooperatifi ticaret şirketi olarak kabul etmesi eleştirilebilirse de böyle bir tartışmanın kooperatif şirketin niteliği tartışmasını davet edeceği belirtilerek "...Anılan şirket adi şirket olamayacağına göre Türk hukukunda üç çeşit şirket ortaya çıkmış olur. Kooperatif şirkete uygulanacak hükümler sorunu da diğer sorunların ortaya çıkmasına sebep olur. Tasarı, tüm bu çözümün güç sorunları ortadan kaldırmak amacıyla kooperatifin ticaret şirketi olduğunu hükme bağlamıştır." demek suretiyle kooperatiflerin ticaret şirketi olduğunu vurgulamıştır. Kanun koyucunun kooperatifi ticaret şirketi, dolayısıyla tacir sayma iradesinin varlığı oldukça açıktır.

Yeni Türk Ticaret Kanunu bakımından da ticaret şirketleri arasında sayılan kooperatiflerle ilgili ana düzenleme şüphesiz ki 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’dur. Bu Kanunun .... maddesinde kooperatif ve şubelerinin ticaret siciline tescil olunacağı, ....

maddesinde kooperatifin ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanacağı, 98. maddesinde de bu Kanunda aksine açıklama olmayan hususlarda TTK’daki anonim şirketlere ait hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle TTK'nın özellikle anonim şirketlere ilişkin hükümleri ile 1163 sayılı Kanuna aykırı olmayan birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin hükümlerinin kooperatiflere uygulanacağı ve kooperatiflerin de defter tutmak zorunda olduğu açıktır. Ayrıca Kooperatifler Kanunu'nun 99. maddesinde tarafı olduğu hukuk davalarının ticari dava sayılacağı düzenlendiği gibi 2004 sayılı ... ve İflas Kanunu'nun 179. maddesindeki düzenleme uyarınca kooperatiflerin iflasa tabi oldukları da gözden kaçırılmamalıdır.

Tüm bu yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde kooperatiflerin ticaret şirketi ve tacir olduğu açıkça ortadadır. Kooperatiflerin tek amacı kâr elde etmek değilse de, ortaklarının ekonomik menfaatlerini geliştirmeyi amaçlayan birer ticari ortaklık olduğu açıktır. Kooperatiflerin kârlılık ilkesini büsbütün bir kenara bıraktıkları da söylenemez, aksi takdirde varlıklarını sürdürmeleri mümkün değildir. Kârın ortaklar arasında paylaşılıp paylaşılmaması da kooperatifin amacının ekonomik olmadığını göstermez. Kooperatif şirketinin TTK'nın 124. maddesinde şahıs ve sermaye şirketleri arasında gösterilmemiş olması da Kanunun açık lafzı karşısında kooperatifin ticaret şirketinin sayılmasına engel değildir. Öte yandan 07.....1945 gün ve 1944/... E., 1945/... K. sayılı ... İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararında da kooperatif şirketleri, ortaklarının sıfatı ve işlemlerinin niteliği ne olursa olsun ticaret şirketi kabul edildiğinin de gözden uzak tutulmaması gerekir.

Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olmasının yanında HMK'nın 114. maddesinde açıkça dava şartı olarak düzenlenmiş olduğundan, mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında ...'ca re'sen dikkate alınması gerekir. Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanunun .... maddesi ile değişik 6102 sayılı TTK'nın .../.... maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde, asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez.

Somut olayda davacı-yüklenici kooperatif ile davalı arsa sahipleri arasında Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapılmıştır. Davacı taraf sözleşmeye aykırı davranıldığını belirterek davalılardan gecikme tazminatı(kira), cezai şart ve müspet zarar istemli olarak ... Batı Asliye Ticaret Mahkemesine açılan davada, Mahkeme, “…Davacı kooperatifin tacir vasfı taşımadığından…. davayı ticari dava ve Ticaret Mahkemesini görevli mahkeme saymak mümkün değildir…” gerekçesiyle davanın görev yönünden usulden reddine karar vermiştir. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde her iki tarafın tacir olması ve işin iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili olması halinde, dava ticari dava sayılır ve ticaret mahkemesinde görülmesi gerekir. Davalıların tacir olup olmadığı araştırılmadan ve yukarıdaki açıklamalar ve Hukuk Genel Kurulunun ........2017.tarih,...-1658 esas 1464 karar sayılı içtihadı çerçevesinde davacı kooperatifin tacir kabul edilmesi gerekirken aksine kabul ve gerekçeyle görevsizlik kararı verilmesi isabetsiz olduğundan mahalli mahkeme kararının bozulması gerekirken Dairemizin Sayın çoğunluğunun yerel mahkeme kararının onanmasına dair kararına iştirak etmediğimizden söz konusu onama kararına muhalifiz.