Esas No: 2015/9965
Karar No: 2016/1491
Karar Tarihi: 24.02.2016

**11. Ceza Dairesi         2015/9965 E.  ,  2016/1491 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Memurun sahteciliği, sahtecilik, görevi kötüye

HÜKÜM :1- Sanık ... hakkında, sahtecilik suçundan; mahkumiyet

2- Sanık ... hakkında, memurun sahteciliği suçundan; mahkumiyet

3- Diğer sanıklar (..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ... ... ..., ..., ..., ... ..., ..., ... (...)..., ... ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., Hüseyin ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ...) hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan; zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma,

4- Sanık ... hakkında, görevi kötüye kullanmak ve dolandırıcılık suçlarından; zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma,

5- Sanıklar ..., ..., ... ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ... ..., ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan beraat

Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, hükmolunan cezanın türü ve süresine göre koşulları bulunmadığından 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddine oybirliğiyle karar verildikten sonra gereği görüşüldü:

I-Şikayetçi ... vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... (...) ..., ..., ... ve ... hakkında 01/06/2006 tarihli görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmü ile sanık ... hakkında katılan ... ile şikayetçi ...'a yönelik nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suç tarihinde ... Belediye Başkanı ve ... Belediyesi meclis üyesi olarak görev yapan sanıklar hakkında ... Belediye Başkanlığının mülkiyetinde bulunan ... Mahallesi 79 pafta 1340 ada 1 ve 2 nolu parsellerle ilgili olarak ... Belediye Meclisinin 01.06.2006 tarih ve 79 sayılı kararıyla İmar Kanunu ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak imar planı değişikliği yapmak suretiyle görevi kötüye kullanmak, sanık ... hakkında katılan ... ile şikayetçi ...'a yönelik nitelikli dolandırıcılık suçlarından açılan davalarda, Hazinenin yüklenen suçlardan doğrudan zarar görmediği ve kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı, usulsüz verilmesinden dolayı hukuken geçersiz olan katılma kararının hükmü temyiz etme yetkisi vermeyeceği cihetle; ... vekilinin anılan hükümlere yönelik vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-Katılan ... vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ,..., ...,...,... hakkında 28.04.2004 tarihli görevi kötüye kullanmak suçundan verilen zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanıklara yüklenen “görevi kötüye kullanmak” suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımı, suç tarihinden hüküm tarihine kadar gerçekleştiğinden kamu davasının 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca düşürülmesi yerine, 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddeleri gereğince ortadan kaldırılmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Yasanın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan “... gereği ortadan kaldırılmasına” ibaresinin çıkartılarak yerine “...5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca düşürülmesine" denilmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III-Katılan ... vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...(...) ..., ..., ..., , ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 28.04.2004 tarihli görevi kötüye kullanmak suçundan verilen zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma, sanıklar müdafilerinin ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri ile katılan ... vekilinin vekalet ücretine yönelen temyiz itirazlarına gelince;

Sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan açılan kamu davası hakkında mahallinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

1- 5271 sayılı CMK'nun 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup iddianamade açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı, 19.11.2008 günlü iddianameyle, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...(...) ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 01.06.2006 tarihinde işlendiği iddia olunan görevi kötüye kullanmak suçu ile ilgili kamu davası açıldığı, 28.04.2004 günlü görevi kötüye kullanmak suçu ile ilgili adı geçen sanıklara yönelik anlatım ve iddia olmadığı gibi soruşturma izni de bulunmadığı gözetilmeden açılmayan davadan hüküm kurulması,

2-Suç tarihinde ... Belediyesi İmar Müdürü olarak görev yapan sanık ...'ın, ... Belediye Başkanlığı'nın 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinin uygulamasına ilişkin Parselasyon Planı Dağıtımı ve Hesap cetvellerinin 3194/19. maddesi gereğince tasdik edilmesini içerir 28.04.2004 tarih ve 65 sayılı encümen kararının 3194 sayılı Yasanın 19. maddesi gereğince askıya çıkarılıp ilan edilmek suretiyle kesinleştirilmesi gerekirken bu hususa riayet etmeden, askıya çıkarılarak ilan edilmiş ve kesinleşmiş gibi Kadastro Müdürlüğü'ne hitaben 07.05.2004 tarihli ve 1895 sayılı yazıyı hazırladığı, ... Belediye Başkan Yardımcısı olarak görev yapan sanık ...'in de Belediye Başkanı adına yetkisi bulunmadığı halde uygulamanın kesinleşmesini sağlamak amacı ile şüpheli ... tarafından hazırlanan 07.05.2004 tarihli ve 1895 sayılı tescil talebini içerir yazıyı imzalayıp Kadastro Müdürlüğüne göndermek suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işledikleri iddiası ile açılan kamu davasında; sanık ...'ın, Eski Pazar Mahallesinde İmar Kanununun 18.maddesinin uygulamasına ilişkin 10.03.2004 tarihli encümen kararının bir ay süreyle askıya çıkarılarak ilan edildiğini, suça konu olan 28.04.2004 tarihli encümen kararına ekli yeni projenin eski projeye tadilat niteliğinde olduğunu düşünerek yeni bir ilan yaptırmaya gerek olmadığını, ilk ilanın geçerli olduğunu düşünerek 3194/18 madde uygulamasının bir ay süreyle askıya çıkartılarak kesinleştiğine dair Kadastro Müdürlüğüne hitaben yazılan 07.05.2004 tarihli yazıyı düzenlediğini, suç kastının bulunmadığını savunması; sanık ...'in soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki anlatımlarında; suç tarihinde belediye başkan yardımcısı olarak görev yaptığını, suç tarihinden önceki Belediye Başkanı ... tarafından verilmiş imza yetkisinin bulunduğunu, ... Belediye Encümeninin 28.04.2004 tarihli İmar Kanununun 18.maddesinin uygulanmasına ilişkin kararının İmar Müdürlüğüne tevdiini müteakip İmar Müdürlüğü tarafından düzenlenen suça konu Kadastro Müdürlüğü'ne hitaben yazılan 07.05.2004 tarihli yazının kendisine getirildiğini, asıl işi ve uygulamayı bilenin İmar Müdürlüğü olması nedeniyle içeriğini de çok anlamadan mutad bir yazışma gibi imzaladığını, suç kastının bulunmadığını savunması, Belediye Başkanlığının 19.10.2011 tarihli cevabi müzekkeresinden sanık ...'in görev yaptığı dönemde başkan yerine herhangi bir belge imzalamak için yazılı emir ve izni bulunmadığı ancak başkanın makamında olmadığı zamanlarda başkan yerine imza attığının bildirilerek örnek belge gönderilmesi karşısında fiilen imza yetkisinin bulunduğunun anlaşılması,suç tarihinden önceki 10.03.2004 tarih ve 38 sayılı ... Belediyesi Encümen kararının 11.03.2004-09.04.2004 tarihleri arasında ilan edildiğinin hoparlör zabıt varakası ile 12.04.2004 tarihli encümen kararı askı tutanağından anlaşılması, mevzuat gereği asıl ilan edilmesi gereken encümen kararının 28.04.2004 tarihli, suça konu kesinleşme yazısının ise 07.05.2004 tarihli olması, yasal 1 aylık askı süresinin fiilen gerçekleşmesinin söz konusu tarihler itibariyle de mümkün bulunmaması karşısında; suça konu yazı ekinde Kadastro Müdürlüğüne hangi evrakların gönderidiği araştırılarak, 28.04.2004 tarihli encümen kararı, 10.03.2004 tarihli encümen kararının ilanına ilişkin hoparlör ilan zabıt varakası ile askı tutanağının bulunması halinde karar ve suça konu yazı tarihi arasında yasal 1 aylık sürenin geçmediğinin ilk bakışta anlaşılması karşısında aldatma kabiliyetinin ne şekilde oluştuğu tartışılıp, sanıkların sahtecilik suç kastıyla hareket ettiklerine dair delillerin nelerden ibaret olduğuda açıklanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Kabule göre de;

a-)Sanık ...'in hakkında, memurun resmi belgede sahteciliği suçundan mahkumiyet hükmü kurulan ... ile fikir ve eylem birliği içersinde hareket ederek yüklenen suçu işlediğinin iddia ve kabul olunması karşısında,eyleminin memur olan sanık ...'ın eylemine iştirak mahiyetinde bulunduğu ve bağlılık kuralı gereğince memurun resmi belgede sahteciliği suçundan cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b-)Memurun resmi belgede sahteciliği ve resmi belgede sahtecilik suçlarında temel cezanın alt sınırdan tayini durumunda 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinde düzenlenen hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak uygulanan hak yoksunluğuna ilişkin güvenlik tedbirlerinin 765 sayılı Kanunda bulunmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK ile yapılan uygulamanın aleyhe olduğu ve mahkemece yapılan uygulamalı karşılaştırmada 765 sayılı Kanun gereğince de alt sınırdan ceza takdir edildiği halde üst sınırının sanıklar aleyhine olduğu biçimindeki gerekçeyle 5237 sayılı TCK'nun tatbiki ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

c-)Kendini vekille temsil ettiren katılan ... lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,yasaya aykırı,

d-)5237 sayılı TCK’nun 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan ... vekili ile sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ceza miktarı itibariyle sanıkların kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 24.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.