Esas No: 2013/13874
Karar No: 2013/27579
Karar Tarihi: 07.11.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/13874 E.  ,  2013/27579 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı... A.Ş. avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ...... Tatil Köyünde, her yılın 42. haftasında D 81/82 no’lu odaları kullanmak üzere devre tatil hakkına sahip olduğunu, 2004 yılında tatil hakkının engellenmiş olması nedeniyle daha önce açmış olduğu davada maddi tazminat taleplerinin kabul edilip kesinleştiğini, 2010 yılında sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğinin bildirilerek tesisten içeriye alınmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 5.250,00 TL. maddi ve 3.000,00 TL manevi tazminatın, avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, devre tatil sistemi ile sözleşmenin ifasının fiilen imkansız olduğunu bu nedenle sözleşmenin feshedildiğinin davacıya bildirildiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, maddi ve manevi tazminata ilişkin taleplerin kısmen kabulüne,4.658,06 TL. Maddi tazminatın dava tarihinden, 2.500 TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı ...... Tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temyiz eden davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, daha önce 2004 yılına ilişkin olarak tatil hakkının engellenmesi nedeniyle açtığı dava sonucu, sözleşme ile kararlaştırılan dönem sonuna kadar tatil hakkına sahip olduğunun tesbiti ile maddi tazminata karar verilmiş ve hüküm kesinleşmiştir. Davalının davacıya gönderdiği 21.4.2010 tarihli ihtarda; 2010 yılı dahil tesiste konaklama imkanının

fiilen mümkün olmadığı, bakiye yılların sözleşme bedelinin iade edileceğinin ve sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davacı, sözleşmede belirlenen tatil dönemi olan 18.10.2010 tarihinde tatil hakkını kullanmak üzere tesise gittiğini ancak içeriye alınmadığını, bu durumun jandarma tutanağı ile tesbit edildiğini bildirerek manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

Borçlar Kanunu'nun haksız eylem faslında düzenlenen 49 maddesi, aynı kanunun 98/2 maddesi yollaması ile sözleşmeye aykırı davranışlarda da uygulanmaktadır. Ne var ki, anılan madde hükmüne göre manevi tazminat isteğinin kabul edilebilmesi için, diğer koşulların yanında kişilik haklarına hukuka aykırı, haksız bir saldırının varlığı da şarttır. Bu nedenle davacı yararına manevi tazminata hükmedilebilmesi için, davacının ailesi ile birlikte tatil yapmak üzere dava konusu tesislere giderek, tesislere sokulmadığının ve açıkta bırakıldığının anlaşılması karşısında, kural olarak davacı lehine manevi tazminata hükmedilmelidir. Ne var ki, davalı tarafından davacıya gönderilen ihtarda sözleşmenin feshedildiği ve tatil hakkının kullandırılmayacağı bildirilmiş, davacı ise bu ihtardan sonra tesise konaklamak üzere gitmiştir. O halde davacı tatil hakkının kullandırılmayacağını bilerek tesise gittiğinden içeri alınmadığından bahisle manevi tazminat talebinin kabul edilmesi doğru değildir. Mahkemece, davacının bu kalem isteğinin reddi gerekirken kabulü, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Davalı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirmiştir. Mahkemece maddi ve manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verildiğine göre, reddedilen kısım üzerinden davalı lehine vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken davalı lehine hiç vekalet ücretine karar verilmemesi de usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan birinci bent gereğince, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, temyiz edilen hükmün, ikinci ve üçüncü bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 07.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.