Esas No: 2011/13343
Karar No: 2011/13784
Karar Tarihi: 27.12.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/13343 E.  ,  2011/13784 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ORDU 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/02/2011

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacılar, TOKİ'nin 742 adet toplu konut yapımı ihalesini alan diğer davalıların kazı çalışmaları sırasında kayden malik oldukları 321 parselde kayıtlı fındık bahçesi vasıflı taşınmaz üzerine hafriyat dökmek suretiyle elatarak zarar verdiklerini, bu hususun mahkemenin 2007/39 değişik iş sayılı dosyasında da tespit edildiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesine, molozların kaline, verilen zarar ile eski hale getirme masraflarının tahsiline karar verilmesini istemişler, yargılama sırasında tazminat ve eski hale getirme masraflarına ilişkin taleplerini ıslah etmişlerdir.

Davalı TOKİ vekili, husumetten ve esastan davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalılar,arazinin engebeli olması sebebi ile yağan yağmurlar yüzünden toprağın davacıların parseline kaydığını, bir kısım zararın karşılandığını belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, kayden davacılara ait çekişme konusu taşınmaza davalıların haklı ve geçerli bir nedenleri olmadan elattıkları gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili,davalı TOKİ vekili ile davalı ...Müh. İnş. Taah. Tic. A.Ş. vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava ve birleşen dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale getirme masraflarının tahsili ile tazminat isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme masraflarının tahsili ile tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacılar vekili; davalı .. Müh. İnş. A.Ş. Firması ile .. Mühendislik Tic. Ltd. Şirketi'nin TOKİ'nin 742 adet toplu konut yapımı ihalesini aldıklarını ve taşeron firma olan davalı U. İnş. Tic. Şti.'nin inşaat çalışması sırasında çıkartılan toprağın kayden malik oldukları 321 parselde kayıtlı fındık bahçesi vasıflı taşınmaza dökerek tecavüz ettiklerini ve fındık ağaçlarına zarar verdiklerini, bu hususların birleşen dosyadan davacı B.A.ın talebi üzerine Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/39 Değişik İş sayılı tespit dosyasından alınan bilirkişi raporları ile de sabit olduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, eski hale getirme masraflarının tahsili ve tazminat istekli eldeki davayı açtıkları, mahkemece yargılama neticesinde, her iki dosya birleştirildikten sonra 20.10.2010 tarihinde yapılan keşif neticesinde alınan bilirkişi raporları esas alınmak suretiyle yazılı olduğu üzere karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Gerçekten; kayden davacılara ait çekişme konusu 321 parsel sayılı taşınmaza davalıların haklı ve geçerli neden olmaksızın toprak dökmek suretiyle elattıkları belirlenerek elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, öte yandan eski hale getirme masrafları ile verilen zarardan sorumlu tutulmalarında kural olarak bir isabetsizlik yoktur.

Öte yandan; fiilen elatan şahıs ile onun işvereni arasındaki sözleşme gerekleri, iş sahibi ile müteahhit ya da işçi ile işveren arasındaki ilişki gibi iç ilişkidir.Bu nedenle işveren sıfatıyla TOKİ'nin davalı gösterilmesinde de yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davalı TOKİ vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.Reddine.

Dosya içeriği ve toplanan delilerden; davacı B.'in talebi ile Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/39 Değişik İş sayılı dosyasından mahallinde yapılan uygulama neticesinde alınan teknik bilirkişi raporlarında davacılara ait taşınmaza dökülen toprak miktarının 17431 m3 olduğu bildirildiği halde, mahkemece mahallinde daha sonradan yapılan keşifler neticesinde alınan teknik bilirkişi raporlarında ise dökülen toprak miktarı farklı hesaplandığı, öte yandan toprağın kaldırılması için davacıların taşınmazında açılması gereken yolun uzunluğu konusunda, bilirkişilerin keza farklı görüşlerde bulundukları görülmektedir.

Bilindiği gibi, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlı olarak değerlendirilir.

Somut olaya gelince; dava; 13.07.2007, birleşen dava ise 24.04.2008 tarihinde açılmış ve davacılar tarafından elatmanın önlenmesi isteğinin yanı sıra eski hale getirme masraflarının tahsili ile tazminat isteklerinde bulunulmuşlardır.

Ne var ki; yapılan inceleme ve araştırmanın hükma elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Şöyle ki, tahsili istenilen eski hale getirme masrafları ile maddi tazminat miktarının dava tarihindeki mevcut elatma miktarına göre belirlenmesi gerektiği halde, mahkemece, dava tarihi itibariyle çekişme konusu taşınmazda elatılan kısım ile bu alana dökülen toprak miktarının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmeden, öte yandan çekişme konusu yerin dik ve engebeli olup, yağan yağmurlar sebebi ile daha önceden dökülen toprağın kayarak zemine yayılması sebebi ile işgal edilen kısmın zamanla genişlediği, ancak dökülen toprak miktarında değişiklik olmadığı savunmaları ileri sürüldüğü halde , bu hususlar üzerinde durulmadan , dava açıldıktan sonra çekişme konusu yere sonradan da toprak dökülüp dökülmediği, dökülen topraktan kaldırılan

miktar olup olmadığı irdelenmeden dava tarihinden sonraki taşınmazın durumuna göre düzenlenen ve dökülen toprak miktarını tespit dosyasından hesaplanan miktardan farklı olarak 9.586,66 m3 olarak bildirilen ve çelişkiler konusunda açıklama getirmeyen bilirkişi raporları esas alınmak suretiyle eski hale getirme masrafları ile maddi tazminatın hüküm altına alınmış olduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca; öncelikle dava tarihi itibari ile çekişme konusu taşınmazda elatılan kısmın ve dökülen toprak miktarının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, bu belirleme yapılırken toprağın kaldırılması için davacıların parselinde açılması gereken yolun, taşınmaz üzerinde en kısa en ekonomik nereden açılabileceğinin de tespit edilmesi, ondan sonra belirlenen bu miktarlar esas alınarak toprağın kaldırılması için gerekli masrafların ve uğranılan maddi zararın hesaplanması, davalılar tarafından bir miktar ödemelerin yapıldığının tarafların kabulünde olması sebebi ile davalılara yapılan ödemelerin de saptanan miktarlardan mahsup edilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken,yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli değildir.

Davacılar vekili ile davalı ..Müh. İnş, Taah. Tic.A.Ş. Vekilinin belirtilen sebeplerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 Sayılı HUMK.'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin hacrın temyiz edene geri verilmesine, 27.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.