Esas No: 2019/11432
Karar No: 2019/10253
Karar Tarihi: 15.10.2019

**12. Ceza Dairesi         2019/11432 E.  ,  2019/10253 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Taksirle öldürme

Hüküm : TCK'nın 85/1, 22/3, 31/3, 54, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet

Taksirle öldürme suçundan suça sürüklenen çocuğun mahkumiyetine ilişkin hüküm, suça sürüklenen çocuk müdafii ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre mahalli suça sürüklenen çocuk müdafiinin bilinçli taksirin koşullarının oluşmadığına yönelik yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Olası kast TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.)

Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)

İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’da yer verilen, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”, “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayıtsızlık veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayıtsızlıkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmasının, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmektedir.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,

a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

b) Hareketin iradiliği,

c) Neticenin iradi olmaması,

d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,

Şeklinde belirtilmiştir.

Bilinçli taksir kavramı mülga 765 sayılı TCK’nın 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş olup, anılan fıkrada, “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza ... arttırılır.” hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nın 22. maddenin 3. fıkrasında da korunmuştur.

Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.

Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.

Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariyle örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır. Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail öyle yada böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmiş ise olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir vardır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya gelince; suça sürüklenen çocuğun dayısına ait aracın kontak anahtarlarını gizlice alarak yanında iki kuzeniyle birlikte şehir içinde idaresindeki otomobille dolaşmaya başladığı, kaza mahalli olan çift yönlü 7,8 metre genişliğindeki etrafında sokağa sıfır şekilde ikametlerin bulunduğu sokağa girdiği, biraz ilerledikten sonra 1,2 metre fren yaptığı bu noktadan 3 metre daha ilerledikten sonra 3,2 metre fren yaparak sokağa girişinden 43 metre sonra soldaki ikametin kapısına 2,6 metre uzaklıkta sola manevra ile sokakta oynayan ve kendisini görünce kaçışmaya başlayan çocuklardan mağdur ...’e aracının sağ ön kısmıyla çarptığı, aracın altına aldığı çocuğu 8 metre patinaj yaparak sürükleyip kafatasını ve gövdesini ezmek suretiyle sokaktan kaçtığı, mağdurun patinajın ardından olay yerinde hayatını kaybettiği olayda; tanık Birsen Kan’ın 08.08.2015 tarihli ifadesinde “07.08.2015 günü saati 18.05 sıralarında ikametinin mutfağında yemek pişirirken aniden araç fren sesi duymam üzerine hemen mutfağın balkona bakan kısmından aşağıya baktığımda sadece 33 olarak hatırladığım eski marka gri renkli bir aracın karşı komşumuzun küçük kızına çarptığını ve aracın daha sonra tekrar hareket ederek kızın üzerinden geçtiğini ve aracın hızla kaçtığını gördüm, ancak araçtakileri görmedim ilk çarpma anında araç durmuş olsaydı ve kızı hastaneye götürseydi ölmezdi, çünkü araç çarptıktan sonra kızın üzerinden geçip sürükledi ve kaçtı” şeklindeki beyanı, tanık ...’in aynı gün saat 21:25 te alınan ifadesinde “Bugün saat 17.45 sıralarında evimizin bulunduğu Yeni Mahalle Şehit İhsan Yılmaz Sokak No: 3'te bulunan ikametimizde oturuyordum. Bahçe kapısından sokağa çıktığımda, karşı komşumuz olan ...'in küçük yaştaki kız çocuğu Havin sokakta yaşı kendisi gibi küçük olan kardeşleriyle birlikte oyun oynuyorlardı. Hükümet Konağı tarafından koyu renkli bir araç sokağa girdi. Aracın hızı normal seviyedeydi. Sokak üzerinde oyun oynayan, ismini kaza sebebiyle öğrendiğim Havin ve kardeşleri aracın geldiğini görünce panikleyip, sokağın ne tarafına koşacağını şaşırdılar. Daha sonra araç Havin'e aracın sağ tarafından çarptı. Araç sürücüsü çarptıktan sonra durmayıp çocuğun üzerinden geçti ve benim üzerime doğru gelmeye başladı. Bu sırada aracın ön tekerinin çocuğun başının üzerinde patinaj çektiğini, aracın arka tekerinin de çocuğun gövdesinin üzerinden geçtiğini gördüm. Ben de arabanın önüne geçerek şoförden durmasını istedim. Ancak araç sürücüsü durmadı. Aracın şoför kapısını açtım ve sürücüden aşağıya inmesini tekrar söyledim. Bu sırada şahıs bana araç içerisinden kapıyı açmak suretiyle tekme attı ve gaza basarak sokaktan ayrıldı..” şeklindeki beyanları ve suç sürüklenen çocuğun 08.08.2015 tarihli sorgusundaki “...İlçe içerisinde virajı döndüm, iki araba biri sağda, biri solda park edilmiş vaziyetteydi. 1. Vitesle gidiyordum. 2 tane çocuk oynuyordu. Çocukları geçeceğim esnada bir ses geldi. Durdum. Dayımın oğlu Ramazan bağırdı. Vurdun dedi. Onun penceresi açıktı, pencereden aşağı baktı. O da şoka girdi ağlamaya başladı. Benim ehliyetim yoktu. Bu nedenle korktum. Aşağı inmedim. Kızın üstünden tekerlekleri çekmek istedim. Fakat ben aşağı inmedim. Ben tekerleklerin üzerinde olduğunu düşündüm...” şeklindeki beyanlarından mağdurun aracın altında kaldığını bildiği halde olay yerinden kaçmak için hareketine devam edip, 8 metre aracın tekeri altında bulunan mağduru patinaj çekerek sürüklediği, mağduru aracın altından çıkarmak için herhangi bir eylemde bulunmadığının da anlaşılması karşısında; suça sürüklenen çocuğun öngördüğü muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlediği ve eylemini olası kastla gerçekleştirdiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Adi Emanetin 2015/58 sırasında kayıtlı delil niteliğinde bulunan biyolojik svapların dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesi gerekirken müsaderesine karar verilmesi.

Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA 15/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.