Esas No: 2022/15781
Karar No: 2023/1899
Karar Tarihi: 03.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/15781 E.  ,  2023/1899 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Yalova 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.06.2022 tarih ve 2021/413 Esas, 2022/270 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına ile tutukluğun devamına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 04.10.2022 tarihli ve 2022/1557 Esas, 2022/1294 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 01.12.2022 tarihli ve 9-2022/144906 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafilerinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmamasının kanuni olmadığı, dosyada mağdurun ifadesinden başka delil bulunmadığı, mağdurun sanığa on beş yaşında olduğunu söylediği, bu durumda sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanması gerektiği, suçu kabul etmemekle birlikte eylemin sarkıntılık aşamasında kaldığı, şüpheden sanığın yararlanması gerektiği, tutukluluk halinin devamının orantısız bir uygulama olduğuna ilişkindir.

B. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Bölge Adliye Mahkemesi kararının tebliğ edilmemesi ile birlikte, temyiz dilekçeleri tebliğ edilince kararı öğrenip temyiz ettiği ve talebinin kabulü ile temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığa üst sınırdan ceza verilmesi gerektiği ve lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Mağdur ... \*\*\*\*\*'un okul dışında babasının dükkanında çalıştığı, 2021 yılı Temmuz ayı içinde balık tutmak için ... İskelesi'ne gittiği, o gün orada balık tutarken yanına sanık ... \*\*\*\*\*\*\*'nun geldiği, mağdurla konuştuğu, ondan sonra da sanığın mağdur ile iletişimi devam ettirdiği, mağdurun telefon numarasını alıp balık tuttuğu zamanları öğrendiği, sonrasında mağdur ile zaman zaman telefon ile de görüştüğü, mağdura yaşını sorduğunda mağdurun 15 yaşında olduğunu söylediği, üç dört gün sonra sanığın mağduru aradığı, Heykel'den beraber buluşup Menderek'e gittikleri, bu aşamada sanığın herhangi bir cinsel eylemi bulunmadığı, sonrasında sanığın birkaç kere daha mağdur ile telefonla konuştuğu, daha sonra mağdurun tek başına sanığa haber vermeden bir kere daha balık tutmaya mendereğe gittiğinde sanık da orada olduğu, sanığın mağdura kendisini beklediğini söylediği, o gün mağdurun bu durumdan biraz şüphelendiği, daha sonra tanık ... \*\*\*\*\* ile mağdurun Menderek'e balık tutmaya gittikleri, sanığın bisikleti ile yanlarına geldiği, orada sanığın mağdura samimi bir şekilde sarılarak yakınlaştığı, ... ile mağdurun bu durumdan rahatsız oldukları, sanığın nedensiz biçimde mağdurun arkasından gelerek boynundan doğru mağdura 10 ... kadar sarıldığı,

Sonrasında sanığın Ağustos ayı sonlarında Kahramanmaraş'a gittiği, yine mağduru telefon ile aradığı, mağdur ile konuştuğu, mağdurun da sanığı bir iki sefer aradığı, sanığın mağdura WhatsApp'tan kendisinin iç çamaşırı inmiş şekilde cinsel içerikli fotoğrafını bir kez gönderdiği, sonra bir daha konuşmadıkları, çünkü sanık kendisine sarılıp yaşça kendisinde büyük olduğu için ve yaşanan bu durumu sorgulayıp rahatsız olması nedeniyle mağdurun sanığı telefonundan engellediği, telefon görüşmeleri sırasında da sanığın mağdura sürekli şahsi ve kendisini ilgilendirmeyecek sorular sorduğu, mağdurun sanığı engelledikten sonra mağdurun telefonundaki engellenen kişilerin arama kayıtlarının bulunduğu uygulamaya baktığında sanığın kendisini 10-15 kez aradığını gördüğü, daha sonra 25.10.2021 tarihli olayın olduğu günün sabahı mağdurun okula gittiği, okuldan döndüğü zaman evlerinin bulunduğu durağın üst geçidinin altında sanığın araçla beklediğini gördüğü, sanığın mağdura korna çaldığı, mağduru yanına çağırdığı, sanığın mağdura ne için geldiğini sorduğunda sanığın 'seninle konuşmak için, sana Kahramanmaraş'tan bir şeyler getirdim' dediği, mağdura pestil ve fıstıkezmesi gösterdiği, mağdurun öncesinde böyle bir talebi olmadığı, mağdurun evine gittiğinde sanığın onu beklediği, evde kimse olmayınca anneannesine doğru oradan yürümek istediğinde sanığın mağdura nereye gitmek istediğini sorduğu, anneanesine doğru gideceğini, sonra dükkana gidebileceğini mağdurun sanığa söylediği, sanığın mağdura araçla bırakmayı teklif ettiği, sanığın mağduru Yalova Belediyesi'nin oradaki durakta bıraktığı, sonra mağdurun dükkana gittiği, daha sonra üzerini değiştirmek için anneannesine doğru giderken telefonuna baktığında sanığın kendisini yeniden aramış olduğunu gördüğü, mağdurun, sanığı arayarak kendisini ne için tekrar aradığını, zaten görüştüklerini, bir sıkıntı olup olmadığını sorduğu, sanığın ise kendisine aldığı şeyleri bırakmak istediğini, nereye bırakabileceğini sorduğu, mağdurun da Dörtyol'un oradaki caminin bulunduğu yerde olduğunu, oralardan alabileceğini sanığa söylediği, sanığın mağduru öncesinde bullamadığı, mağduru tekrar aradığı, kendisinin de anneannesinin evinin önünde \*\*\* Oto isimli işyeri olduğunu, oradan alabileceğini söylediği, sanığın mağdurun anneannesinin evinin bulunduğu yere geldiği, mağdura vereceği şeyleri getirdiğini söylediği, mağdurun sanığın getirdiği paketlerin açık olduğunu görünce içine birşeyler konulmuş olabileceği endişesi ile istemediğini söylediği, bunun üzerine sanığın mağdura 'iyi sen bilirsin, oltan burada mı?' diye sorduğu, mağdurun anneannesinde olduğunu söylediği, sanığın mağdura "oltanı bir göster, nasıl birşey bakalım" dediği,

Mağdur eve doğru çıkarken sanığın kendisini orada beklediğini zannettiği, oysa ki sanığın mağdurun arkasından gidip mağdur eve girdikten hemen sonra evin içerisine girdiği, evin kapısını sanığın kapattığı, mağdurun sanığa yüksek sesle neden eve girdiğini sorduğu. Sanığın mağdura bakmak için geldiğini söylediği, ayrıca mağdurun sanığa 'abi aşağıda bekleyecektin, niye buraya geliyorsun, hem ayakkabılarınla girmişsin, evi kirletiyorsun' dediği, bu sırada sanığın birden mağdura sarılmaya başladığı, mağdurun boynundan öpmeye çalıştığı, mağdur ne kadar itmeye çalışsa da gücü yetmediği için itemediği, sanığın mağdura 4-5 dakika kadar belinden, boynundan, önünden ve arkasından sarıldığı, karnına, kalçasına ve bacaklarına dokunduğu, mağduru boynundan öptüğü, bir kere daha öpmeye çalıştığı, mağdurun sanığı ittiği, öpmesini istemediğini sanığı söylediği, ancak sanığın mağduru iki defa boynunun sağ tarafından öptüğü, sanığın bu arada pantolonunu indirmeye çalıştığı, sonrasında mağdurun pantalonunu da dizine kadar indirdiği, mağdurun kemerini açtığı, ancak mağdurun kıyafetleri ile iç çamaşırlarını çıkaramadığı, sanığın kendi iç çamaşırını çıkarıp cinsel organını mağdura gösterdiği, bu sırada mağdurun annesinin yengesi olan tanık ... \*\*\*\*'in sanığı aile apartmanı olan binaya girerken görmesi nedeniyle tabak getirme bahanesi ile zili çaldığı, zil çalınca sanığın mağdura 'kim geldi' diye sorduğu, mağdurun da sanığa 'git uzaklaş buradan' dediği, mağdur kapıyı açarken sanığın evin arka kapısından koşarak kaçtığı, tanık ...'in mağdurun kemerinin açık olduğunu görünce 'üstünü mü değiştiriyordun' dediği, mağdurun korktuğu için yaşanan durumu söyleyemediği, 'evet üstümü değiştiriyordum' dediği, durumdan şüphelenen tanık ...'in mağdurun ailesine haber vermesi üzerine olayın şikayete konu edildiği, gerek mağdurun aşamalarda özü değişmeyen anlatımları, gerek katılan ve tanık anlatımları, gerek sanığın tevil yollu kabul ettiği hususlar ışığında maddi oluşun bu şekilde cereyan ettiğinin kabul edildiği,

Sanığın yaşça kendisinden oldukça küçük mağdur ile ısrarlı iletişim kurma çabası, durduk yere balık tutma esnasında mağdurun arkasından sarılması, mağdura cinsel içerikli fotoğrafını göndermesi, sanığın telefonun dijital içeriğinde ...-çocuk yaştaki erkek çocuklara ait bir kısmı yarı çıplak fotoğrafların bulunması, mağdura yiyecek alıp ona verme gayreti içinde olması, mağdurun anneannesinin evinde kimse yokken eve girmesi, burada kalıp evden ayrılma biçimi nazara alındığında sanığın kabul ettiği bir kısım olguların cinsel saik içermediği şeklindeki savunmasına itibar olanağının bulunmadığı, dosya gerçekleri ve hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan sanık savunmalarının suç ve cezanın kanuni sonuçlarından kurtulmayı amaçladığı,

... Kaymakamlığı İlçe Nüfus Müdürlüğü'nün 18.03.2022 tarihli müzekkeresi ekindeki evraklardan anlaşılacağı üzere mağdurun Yalova Devlet Hastanesi'nde 12/11/2006 tarihinde doğduğu, Yalova ATK'nun 06.01.2022 tarih 2022/21 Sayılı raporunda mağdurun beyanlarına itibar edilmesine engel bulunmadığının bildirildiği, mağdurun beyanlarının adliye mağdur görüşme odasında tespit edildiği 07.06.2022 tarihli duruşmada yapılan gözlemde mağdurun yaklaşık 1,70 cm boyunda olduğu, fiziksel gelişiminin yaşına uygun olduğu, uzun boylu gözüktüğü, ince yapılı olduğu, yaşının ötesinde fiziksel özellik taşıdığının gözlemlenmediği,

Mağdurun sanığın yaşını bildiği, bu durumu mağdurun da sanığa söylediği, zira yeterli tanışıklıklarının da bulunduğu, mağdurun hastane doğumlu olup yaşı konusunda tereddüt bulunmadığı, fiziksel özelliklerine dair mahkeme gözleminde yaşı ile uyumsuz bir durum gözlemlenmediği, bu durumda sanığın hataya dair hükümlerden faydalandırılması yönündeki savunmaların hukuki gerçeklikle bağdaşmadığı, ayrıca 18 yaşından küçük mağdurun rızası dışında gerçekleşen bu fiillere ilişkin olarak cebir ve şiddet unsuruna binaen rızanın varlığından söz edilemeyeceği anlaşılmakla;

İddianame, sanık savunması, katılan ve mağdur beyanları, tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanık ... \*\*\*\*\*\*\*'nun üzerine atılı yukarıda kabul edilen oluş ve hukuki nitelendirme çerçevesinde mağdur ... \*\*\*\*\*'a yönelik olarak çocuğun cinsel istismarı suçundan eylemine uyan 6763 Sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen 5237 sayılı TCK 103/1-(1. cümle) maddesi gereğince TCK 61. maddesi ve özellikle suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zararın ağırlığını, failin kastına dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki de nazara alınarak takdiren 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sanığın aynı suç kastı alındaki eylemlerini aynı mağdura karşı farklı zaman dilimlerinde(balık tutarken sarılma ve evde gerçekleyen fiiller) işlediği anlaşılmakla cezasından 5237 Sayılı TCK'nun 43/1-2 maddesi gereğince takdiren 1/4 oranında artırım yapılarak sanığın 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sanığın suçtan sonraki davranışları, suçun ortaya çıkmasına yardımı olmayışı ve cezanın ıslah etkisi nazara alınarak sanık hakkında 5237 Sayılı TCK 62. maddesi gereğince indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Yasal imkansızlık nedeniyle sanık hakkında hükmolunan hapis cezasına ilişkin olarak 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinin uygulanmasına ve yine yasal imkansızlık nedeniyle sanık hakkında hükmolunan hapis cezasına ilişkin olarak 5237 Sayılı TCK'nun 51/1. maddesi gereğince ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği, yine aynı gerekçeyle sanık hakkında hükmolunan hapis cezasına ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sanık ... \*\*\*\*\*\*\*'nun üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, suçluluğu konusundaki kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı, tututlulukta geçirdiği süre, hükmolunan ceza miktarına binaen kaçma şüphesi nazara alınarak tutukluluk halinin devamına dair karar verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama süresindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususları içeren takdiri indirim hükmünün sanık hakkında uygulanma olanağı bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılıp gösterilmeden, eksik gerekçe ile cezada takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle hüküm hukuka aykırı bulunmuştur. Anılan nedenle onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

2. Dosya kapsamına göre sanığın ısrarlı şekilde mağduru takibi, mağdurun anneannesinin evine girdikten sonra mağdurun arkasından sarılıp ensesinden öptükten sonra, mağdurun kemerini açarak pantolonunu indirip cinsel organına dokunması şeklinde gerçekleştiği kabul edilen olayda sanığın eylemi sarkıntılık düzeyini aştığından, mahkemenin kabulünde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Vekalet Ücreti Yönünden

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları" başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu Kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçenin (A-1) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafileri, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 04.10.2022 tarihli ve 2022/1557 Esas, 2022/1294 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Yalova 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

03.04.2023 tarihinde karar verildi.