Esas No: 2019/2
Karar No: 2021/67
Karar Tarihi: 02.03.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/2 E.  ,  2021/67 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ...'nın, TCK'nın 155/2, 62/1, 52/2, 53/1 ve 58/6. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Kadıköy (Kapatılan) 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.07.2010 tarihli ve 132-589 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 02.12.2014 tarih ve 3783-20218 sayı ile;

"...Sanığın, gemi adamı cüzdanı ve benzeri işlemleri yaptırabilmek için bürosunun bulunduğu, büronun bulunmasından kaynaklanan kolaylıkla katılana gemi adamı cüzdanı alabileceğini söylediği ve buna ilişkin işlemler yaptığını ve yapabileceğini söylemek suretiyle katılanı kandırdığı, katılandan toplam 1.200 TL para aldığı, böyle bir işlemi yapma imkânının bulunmamasına rağmen bu parayı katılandan aldığı ve daha sonra da iade etmediği somut olayda, eylemin 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen ‘dolandırıcılık' suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülmek suretiyle ‘hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma' suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu 9. Asliye Ceza Mahkemesi ise 02.04.2015 tarih ve 7-187 sayı ile bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.10.2018 tarihli ve 164048 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK'nın 307. maddesi kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 18.12.2018 tarih ve 7410-9704 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu mu yoksa "basit dolandırıcılık" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi, basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde ise 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğinden;

22.05.2009 tarihli para makbuzuna göre; katılan ...'den 800 TL alındığı, parayı alanın "Sönmez Denizcilik" olduğu, makbuzda "Sönmez Denizcilik ..." kaşesinin yer aldığı ve kaşenin üzerinin imzalanmış olduğu,

Sağlık Bakanlığı Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğünce düzenlenen 01.07.2009 tarihli "Gemi Adamları Sağlık Yoklama Belgesi"ne göre; katılanın, makine sınıfında yağcı eğitimine yönelik düzenlenen raporda katılanın aşçı, berber ve kamarot (gemi adamı) olamayacağı bilgisine yer verildiği,

Üsküdar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünce düzenlenen 25.08.2009 tarihli ve 20820 sayılı "Özel Akademi Denizcilik Kursu Kurs Bitirme Belgesi"ne göre; katılanın 15.07.2009 - 25.08.2009 tarihleri arasında yağcı eğitimini, 01.08.2009 - 02.08.2009 tarihleri arasında ise kimyasal madde tanker tanıtımı eğitimini tamamladığı ve kurs bitirme sınavlarında başarılı olduğu,

28.09.2019 tarihli para makbuzuna göre; katılanın, yağcı eğitimi nedeniyle Akademi Denizcilik'e 800 TL ödeme yaptığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... 10.09.2009 havale tarihli şikâyet dilekçesinde; işsiz olması nedeniyle gazetede gördüğü gemide garantili iş ilanı üzerine ilandaki numarayı aradığını, telefona çıkan şahsın kendisini ... olarak tanıttığını, aylık 1.800 Dolar maaş alacağını, kendisiyle gelip görüşmesi gerektiğini söylediğini, sanığın iş yerine gidip sanık ile görüştüğünde yine iş garantisi verdiğini, ancak kendisine yardımcı olmasını istediğini, toplam 1.800 TL vermesi hâlinde pasaport çıkarma, gemi adamı belgesi alma, aylık 1.800 Dolar garantili iş bulma ve yerleştirme işlemlerinin tamamının kendisine ait olacağını söylediğini, 22.05.2009 tarihinde makbuz karşılığında 800 TL verdiğini, Haziran ayında da 1.000 TL ödeme daha yaptığını, sanığın kursa kaydolmasını ve gemici belgesini almasını söylediğini, Akademi Denizcilik'e kaydını yaptırdığını, kurs bittiğinde sanığın kursun parasını yatırmadığını öğrendiğini,

11.09.2009 tarihinde kollukta; Bursa'da tekstil işinde çalışırken işten çıkarıldığını, iş ararken gazetede "Gemide çalışacak vasıflı vasıfsız elemanlar aranıyor" şeklinde bir ilan gördüğünü, irtibat numarasını arayıp sekreterle görüştüğünü, sekreterin iş yerine gelmesi gerektiğini, 15 adet resim, askerlik yaptığına dair belge ve diploma istendiğini söylediğini, belgeleri hazırlayıp iş yerine gittiğini, iş yeri sahibi olduğunu öğrendiği sanık ... ile görüştüğünü, sanığın adına cüzdan çıkarılacağını, kursa göndermeyeceklerini, sadece bir saat sınava gireceğini söylediğini, 800 TL parayı makbuz karşılığı sekretere verdiğini, makbuzu ısrarı üzerine alabildiğini, 15 gün sonra arayacaklarını söylediklerini, 25 gün geçip arayan olmayınca kendisinin aradığını, iş yerine gittiğinde sanığın yağcılık kursuna gideceğini, bunun için 1.000 TL vermesi gerektiğini söylediğini, 1.000 TL'yi elden sanığa verdiğini, makbuz vermediklerini, aynı gün sağlık raporu çıkarttığını, gemi adamı kursu almak için Akademi Denizcilik'e kayıt yaptırdığını, 15 Temmuz'da kursa başladığını, 45 günlük kurs sonunda yapılan sınavı kazandığını, dosyayı almak istediğinde sanığın 100 TL dosya parasını yatırdığını ancak kurs parasını yatırmadığını öğrendiğini, bu nedenle belge alamadığını, sanığın iş yerine gittiğinde iş yerinin boşaltılmış olduğunu gördüğünü, zararı karşılanırsa şikâyetinden vazgeçeceğini,

Tanık Vurgun Karayel; Akademi Denizcilik'te müdür olarak görev yaptığını, denizcilik eğitimi verdiklerini, eğitim alanların iş buldukları takdirde gemilerde çalıştığını, kurs sürelerinin 3 ila 4,5 ay arasında değiştiğini, kurs sonunda kurs bitirme belgesi düzenlediklerini, katılanın 6 haftalık yağcı eğitimi kursuna katıldığını ve sınavda da başarılı olup belgesini aldığını, kayıt esnasında katılanın iş yerine gelip gelmediğini ve kayıt ücreti olan 100 TL'nin kim tarafından ödendiğini hatırlamadığını, ancak kayıt için alınan nüfus cüzdanı fotokopisinde "Sönmez" diye bir yazı olduğunu, sanığı tanımadığını, ancak "Ali Kaptan" diye birisini tanıdığını, katılanın kurs bittikten sonra bir süre kurs bitirme belgesini alamadığını, nedenini bilmediğini, 28.09.2009 tarihinde 800 TL ödeyerek bitirme belgesini aldığını, katılanın ödediği toplam ücretin 900 TL olduğunu, kursa devam etmeyen veya sınava girmeyen kimseye belge vermediklerini, daha önce Sönmez Denizcilik ile ilgili bir konunun olmadığını, zaman zaman gazete ilanı ile dolandırıcılık olayları olduğunu duyduğunu,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde; 2009 yılı Mayıs ayında Sönmez Denizcilik isimli iş yerini Nail Karaali isimli şahıstan devraldığını, devirden önce katılanın Sönmez Denizcilik'e gelip kurs kaydını yaptırmış olduğunu, ancak iş yerinin o zamanki sahiplerinin katılanın kurs ücretini ödemediklerini, kendisinin katılanın dosyasını alarak katılanı Akademi Denizcilik isimli kursa gönderdiğini, kayıt esnasında da 100 TL ödediğini, kendisinin katılandan herhangi bir para almadığını, Nail Karaali'nin katılandan 800 TL aldığını, katılanın 1.100 TL kurs için, 900 TL ise sağlık raporu ve pasaport için olmak üzere toplam 2.000 TL'yi vermediği için kurs ücretini yatırmadığını, önceleri "Gemi Adamı Personeli Alınacaktır" diye gazete ilanı verdiklerini, ancak sonra bu ilanı kaldırdıklarını, katılanın ibraz ettiği makbuzdaki kaşenin kendisine ait olması durumunda borcunu ödeyeceğini,

Kovuşturma evresinde farklı olarak; Abdülkadir Can isimli bir şahıs ile gemilere personel temini ile evrak takip işlerini yapmak üzere ortak olarak Sönmez Denizcilik isimli iş yerini açtıklarını, iş yerinin vergi kaydının kendi adına olduğunu, Abdülkadir Can'ın açık kimlik bilgilerini ve adresini bilmediğini, katılanın, ortağı olan Abdülkadir Can ile görüştüğünü, parayı da Abdülkadir Can'a verdiğini, katılana gemilerde kamarot yani garson olarak çalışmak üzere belge çıkartmak üzere anlaştıklarını, ancak katılanın kendi başına yağcı olarak çalışmak üzere başvuru yapması nedeniyle işlemlerin aksadığını, daha sonra Abdülkadir Can ile ortaklığının bozulduğunu, buna rağmen katılanın evrakını tamamlamaya çalıştığını, katılandan kurs ücreti adı altında para almadığını, aksine katılana yol ve yemek parası verdiğini, makbuz fotokopisindeki kaşenin kendi iş yerine ait olduğunu, imzayı da kendisinin attığını,

Savunmuştur.

A- Uyuşmazlık konularında sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi açısından öncelikle dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.

1- Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde;

"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlal edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

"Hile", Türk Dil Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hâllerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

2- Güveni kötüye kullanma suçu ise TCK'nın 155. maddesinde;

"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlemiş,

Maddenin gerekçesinde de;

"Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir." açıklaması yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.

Suç, devir amacı dışında tasarrufta bulunma veya inkâr etme şeklinde icrai bir hareketle işlenebileceği gibi malı süresinde devretmeme veya malı güvenle saklamak üzere zilyetliği devralma hâlinde, bakım yükümlülüğünü bilerek yerine getirmeme gibi ihmali hareketle de işlenebilir (Centel/Zafer/Çakmut, s. 472.).

TCK'nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunumuzun 973. maddesinde; "Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir." şeklinde açıklanmış, asli ve fer'i zilyetlik ise aynı Kanun'un 974. maddesinde; "Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir." biçiminde tanımlanmıştır.

Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.

Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli sözkonusu olacaktır.

Meslek ve sanat, kişinin geçimini sağlamak için uğraştığı ve devamlılık gösteren işlerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapılan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptırmak için başvurdukları iş alanını ifade eder. Örneğin, televizyon tamirciliği, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacılık, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarında hizmet ilişkisi olmayan kişiler bu mesleği yapanlardan bir hizmet satın almaktadırlar.

Ticaret, kişilerin özel ilişkilerini ilgilendiren alanlarda yapılan ve bir mal değişimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olması aranmaz. Ancak, mal sahibi olan mağdurun ticaret amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır.

Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptıran arasında bir ilişkinin olmasını ifade eder. Hizmet ilişkisinin daimi olması zorunlu değildir. Ayrıca, suça konu eşya faile sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşulu ile teslim edilmelidir.

Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, failin işi, mesleği, eşyanın hangi amaçla faile verildiği araştırılmalıdır.

Suçun nitelikli halleri arasında sayılan bir başka durum ise, hangi nedenden doğmuş olursa olsun "başkasının mallarını idare etmek yetkisine sahip kimselerin" güveni kötüye kullanmasıdır. Maddede de açık bir şekilde belirtildiği gibi, idare yetkisinin hangi nedenden doğmuş olduğu önemli değildir. Sözleşmeden doğmuş olabileceği gibi, yasadan veya resmî makam veya merciler tarafından verilen bir karardan da, bu yetki doğmuş olabilir (Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2010, Ankara, s. 4531-4532.).

Cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu hâllerde, fail ile mağdur arasındaki hukuki ilişkiye dayanan güven ilişkisi daha yoğundur. Failin sıfatı, onun hukuki ilişkiye uyma konusunda daha özenli davranacağının bir göstergesi olmaktadır. Belli sıfata sahip kişilere karşı toplumda daha fazla güven duygusu vardır. Kişiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir işi görüyor olmaları nedeniyle normal bir kişiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayalı olarak zilyedi veya malik bulundukları malı fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarına teslim ederler. Suçu nitelikli hale getiren bu unsur, taraflar arasında güven ilişkisinin tesisini kolaylaştıran hâllerin kötüye kullanılmasını esas almaktadır. Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması, malın teslimi ile failin sıfatı arasında nedensellik ilişkisi bulunmasına bağlıdır. Mal, faile, sadece sıfatından değil, aynı zamanda sıfatının doğurduğu bir ilişkiden dolayı teslim edilmiş olmalıdır (Centel/Zafer/Çakmut, s. 478; Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 704, Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, Ankara 2020, s. 728-729.).

3- Dolandırıcılık ve Güveni Kötüye Kullanma Suçlarının Farkları;

a) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edildiği hâlde, dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır.

b) Dolandırıcılık suçunda, haksız çıkarın sağlanması dolayısıyla suç tamamlanmaktadır. Suçun oluştuğu an, çıkarın sağlandığı, zararın verildiği andır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, kanunda öngörülen "zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr" gibi seçimlik hareketlerin gerçekleştiği an olup, bu âna kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmaz.

c) Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Mal fer'i zilyede belli amaçlar için tevdi edildikten sonra, iade edilmesi aşamasında malın tesliminden sonra kast oluşmaktadır. Kast öğesi olaysal olarak değerlendirilmeli, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişki ve olayın özellikleri ayrı ayrı nazara alınıp sonuca varılmalıdır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarihli ve 753-468, 24.09.2013 tarihli ve 1358-389, 04.06.2013 tarihli ve 1353-287 ile 19.02.2013 tarihli ve 1379-60 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında sanığın eyleminin "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu" mu yoksa "basit dolandırıcılık" suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılanın çalıştığı işten çıkarılması üzerine iş ararken gazetede "Gemide çalışacak vasıflı vasıfsız elemanlar aranıyor" şeklinde bir ilan gördüğü, ilandaki irtibat numarasını arayıp sanık ... ile görüştüğü, sanığın katılana 1.800 Dolar aylık alacağını söyleyip 15 adet resim, askerlik yaptığına dair belge ile diploma örneği getirmesini istediği, katılanın da belgeleri hazırlayıp 22.05.2009 tarihinde sanığın iş yerine gittiği, yaptıkları görüşmede sanığın toplam 1.800 TL karşılığında pasaport çıkarma, gemi adamı belgesi alma, 1.800 Dolar aylık ile garantili iş bulma ve yerleştirme işlemlerinin tamamının kendisine ait olacağını, katılanı kursa göndermeyeceklerini, sadece bir saat sınava gireceğini söylediği, bunun üzerine katılanın makbuz karşılığında 800 TL ödeme yaptığı, sanığın katılanı arayacaklarını söyleyip aramaması üzerine katılanın tekrar sanığın iş yerine gittiği, burada sanığın katılana yağcılık kursuna gideceğini söylediği ve bunun için 1.000 TL vermesini istediği, katılanın 1.000 TL'yi sanığa elden verdiği, aynı gün katılanın sağlık raporu çıkarttığı, gemi adamı kursu almak için Akademi Denizcilik'e kayıt yaptırdığı ve 15.07.2009 tarihinde kursa başladığı, kurs bitiminde dosyayı almak istediğinde ise sanığın 100 TL dosya parasını yatırdığını ancak kurs parasını yatırmadığını öğrendiği, kursa 800 TL vererek kurs bitirme belgesini aldığı şeklinde gerçekleşen olayda;

Katılanın işsiz olması ve iş bulmak istemesi nedeniyle gazetede gördüğü iş ilanı üzerine sanık ile irtibata geçtiği, işe yerleştirme vaadi üzerine katılanın sanığın iş yerine gidip sanık ile yüz yüze görüşme yaptığı, sanığın katılana 1.800 Dolar aylık ile işe yerleştirileceği taahhüdünde bulunduğu, ancak bunun için pasaport çıkarılması ve kursa kayıt olup sınava girerek gemi adamı belgesi alması gerektiğini söyleyerek yapacağı masraflar için toplam 1.800 TL talep ettiği, katılanın da aşamalarda istikrarlı bir şekilde sanığa elden makbuz karşılığı 800 TL ve makbuz almadan 1.000 TL verdiğini ifade ettiği, sanığın katılandan aldığı paranın sadece kursa ödenmesi gereken tutardan ibaret olmadığı gibi katılanın sanık ile iletişime geçmesindeki amacının da sanığın kendisini kursa göndermesi değil işe yerleştirmesi olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın menfaatin sağlanmasından önce gerçekleştirdiği eylemlerinin dolandırıcılık suçunun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranış niteliğinde olduğu ve sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

B- Sanığın eyleminin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmış olmakla 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca basit dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı hususunun değerlendirilmesine gelince;

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 17.09.1987 tarihli 410. toplantısında alınan Ceza Adaletinin Sadeleştirilmesi Hakkında Üye Devletlere Yönelik 18 Sayılı Tavsiye Kararında;

"Ceza adaletinin işleyişini hızlandırma ve sadeleştirme işleminde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin özellikle 5. ve 6. maddelerinde öngörülen şartların dikkate alınması gerektiği göz önüne alınarak; Mahkemelere intikal eden ceza davalarının kabarıklığı ve özellikle hafif cezaları gerektirenler ile ceza yargılamasındaki uzunluğun neden olduğu sıkıntılara bakılarak ...yetkili makamlarca ceza işlerinde savcılık ve mahkeme dışı anlaşmalar sağlanması, bu tür ihtilafların uzlaşma yolu ile halledilmesinin tavsiye edilmesi" kabul edilmiştir.

Benzer düşünce ve ihtiyaçlar sonucu Türk Ceza Hukuku Sistemine dâhil edilen ve 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle yapılan değişikliğe kadar "uzlaşma" başlığı altında düzenlenen uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan "uzlaşma" ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir.

Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.

CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)

suçları.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiş,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),

4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

5. Hırsızlık (madde 141),

6. Dolandırıcılık (madde 157),

7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

suçları.

c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklindeki düzenlemeyle kapsamı genişletilmiş,

24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile yapılan değişiklerle;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),

4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

5. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (madde 117, birinci fıkra; madde 119, birinci fıkra (c) bendi),

6. Hırsızlık (madde 141),

7. Güveni kötüye kullanma (madde 155),

8. Dolandırıcılık (madde 157),

9. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (madde 165),

10. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

11. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

suçları.

c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde madde mevcut hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dâhil edilmiştir.

7188 sayılı Kanun'la ise uzlaştırma kapsamına giren suçların sayısı bir kez daha artırılarak, TCK'nın 155. maddesindeki güveni kötüye kullanma, aynı Kanun'un 165. maddesindeki suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu ve 117. maddesinin ilk fıkrasındaki iş ve çalışma hürriyetini ihlal suçu ile bu suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi nitelikli hâline ilişkin 119. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsam içerisine alınmıştır. Öte yandan bu düzenleme ile CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "birlikte" ibaresinden sonra gelmek üzere "aynı mağdura karşı" ibaresi eklenmiş, böylece fail tarafından uzlaştırma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suçla beraber farklı mağdura karşı işlenmesi durumunda tarafların uzlaşabilmesinin önünde engel kalmamıştır.

Bu husus Kanun'un gerekçesinde "Maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen değişiklikle, uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte ‘aynı mağdura karşı' işlenmiş olması hâlinde uzlaştırma hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Böylelikle farklı mağdurlara karşı işlenen suçlar bakımından bu kısıtlama kaldırılmakta ve uzlaştırma kapsamında olması halinde diğer mağdurların şüpheliyle uzlaşabilmelerine imkân tanınmaktadır." biçiminde açıklanmıştır.

Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;

"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.

(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir." şeklinde iken,

19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile;

"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.

(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def'aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası;

"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, uzlaştırma gerek 5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da uzlaştırmanın mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.

Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

TCK'nın "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun'un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'nın eyleminin TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun anlaşılması ve CMK'nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu basit dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına dahil edilmesi karşısında, mahkemece CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, direnme kararından sonra CMK'nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemesince CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedenleriyle de bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.04.2015 tarihli ve 7-187 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün;

a) Sanığın eyleminin TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,

b) Hükümden sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemesince CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Nedenleriyle BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede sanığın eyleminin "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu" mu yoksa "basit dolandırıcılık" suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğu, dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.