Esas No: 2013/16526
Karar No: 2013/17274
Karar Tarihi: 11.07.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/16526 E.  ,  2013/17274 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiğini ileri sürerek fesih işleminin iptali ile müvekkilinin işe iade edilmesine, işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarının sekiz aylık ücreti tutarında tayinine, çalıştırılmaması halinde bu süre içinde doğacak ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinde işveren tarafından talep halinde fazla mesai yapılmasının gerektiğinin kabul edildiğini, ayrıca bu hususta iş sözleşmesinde de hüküm bulunduğunu, davacının bu çalışmayı yapması talep edilmesine rağmen yapmadığını, vardiyasının bitiminde çalışmayı bırakarak işyerini terk ettiğini, davacının disiplin kuruluna sevk edildiğini, disiplin kurulu kararı ile iş sözleşmesinin fesh edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmeye itibarla; davalı işverence davacının toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre ihtiyaç olması halinde işverenin işçilerden fazla mesaiye kalmasını talep hakkı olduğu halde davacının fazla mesaiye kalmayı kabul etmediği ve ileride de fazla çalışma yapmayacağını beyan ettiğinden iş sözleşmesinin geçerli nedenine dayalı feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63. maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir. Yine İş Kanunu’nun 41. maddesine göre fazla çalışma için işçinin onayının alınması öngörülmüştür.

Davalı işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin 23. maddesinde üyelerin yılda 270 saate kadar olan fazla çalışma yapmayı önceden kabul etmiş sayıldığı, yılda 270 saatten fazla süre için yapılacak fazla çalışma için işçinin muvafakatinin alınması gerektiği kararlaştırılmıştır.

Davalı işveren tarafından davacının fazla mesaiye kalmayı kabul etmediği ve bundan sonra da fazla çalışma yapmayacağını beyan ettiği, diğer çalışanları da fazla mesai yapmamaları konusunda sözlü olarak taciz ederek sataştığı iddiasıyla disiplin kuruluna sevk edilmiş, disiplin kurulunun 23.05.2012 günlü kararı ile davacının eyleminin siparişlerin aksamasına nende olduğu, iş düzenini bozduğu gerekçesiyle ferdi ve toplu iş sözleşme hükümleri gereğince tazminatsız olarak iş sözleşmesi feshedilmiştir.

İşyerinde üçlü vardiya halinde çalışma yapıldığı, çalışanlara ait fazla mesai listelerinde çalışanların vardiya sonrası devam eden ikinci bir vardiyada çalışmaya devam ederek yapılan 8 saatlik çalışma için 7,5 saat fazla mesai tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde yılda 270 saate kadar olan fazla çalışmalarda çalışanların toplu iş sözleşmesi ile önceden muvafakati alınmış olduğundan yılda 270 saate kadar olan fazla çalışmalarda çalışanların rızası alınma zorunluluğu bulunmamakta ise de İş Kanunu’nun 41. maddesinde ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabileceği öngörülmüştür. Yine İş Kanunu’nun 42. maddesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma düzenlenmiş buna göre işvereni zorunlu hallerde fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesini zorunlu tutmuştur. İş Kanunu’nun 43. maddesinde de olağanüstü hallerde Bakanlar Kurulu kararı ile işçinin en çok çalışma gücüne çıkartabileceği öngörülerek günlük fazla çalışma süresini insanın çalışma gücü ile sınırlamıştır. Davalı işyerinde günde sekiz saat çalışan davacı ve diğer işçilerin aralıksız olarak bir sonraki vardiyada çalıştığı anlaşılmaktadır. Toplu iş sözleşmesi hükümlerine yılda 270 saate kadar olan fazla çalışmalar için işçinin muvafakatinin alınmasına gerek olmasa da işveren tarafından bu şekilde davacı işçiden günde 16 saat aralıksız çalışma talep edilmesi üzerine davacının devam eden vardiyada çalışmayı kabul etmediğinden iş sözleşmesinin feshedildiği, işverenin sözleşme hükümlerine göre işçiden fazla çalışma talep etme yetkisi bulunsa da işverenin işçiden insan takatini aşacak şekilde çalışma isteğini kabul etmemesi işveren yönünden geçerli fesih nedeni oluşturmaz. Diğer taraftan davacının işyerinde fazla mesaiye kalma konusunda diğer işçilere için taciz ederek sataştığı davalı tarafından ispatlanabilmiş değildir.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 672,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 11.07.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.