Esas No: 2013/10060
Karar No: 2013/12806
Karar Tarihi: 29.05.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/10060 E.  ,  2013/12806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı Türkiye Kızılay Derneği Bursa Şube Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin Kızılay Derneği Bursa Şubesi bünyesinde Kızılay Tıp Merkezinde çalıştığını, Kızılay Tıp Merkezinin kanunla Sağlık Bakanlığına devredildiğini, ancak müvekkilinin başvurmasına rağmen ... kadrosuna geçirilmediğini, daha sonra iş sözleşmesinin işverence 24.06.2010 tarihinde haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini iddia ederek feshinin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilerek kanuni sürede başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde sekiz aylık ücreti tutarı tazminatın ve kararın kesinleşmesine kadar çalışamadığı süre için dört aylık ücret ve diğer haklarının ödenmesine hükmedilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, açılan davanın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, davacının adli sicil kaydında Bursa 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilmiş bir yıl hapis ve ağır para cezasına ilişkin mahkumiyet kararı bulunduğunu, davacının ... Personel Genel Müdürlüğünün 21.05.2010 tarih ve 135078 sayılı yazıları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A-5 maddesinde ve diğer ilgili maddelerde öngörülen şartları taşımaması sebebiyle istihdam edilemeyeceğini, diğer taraftan iş güvencesi koşullarının da gerçekleşmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Türkiye Kızılay Derneği vekili, davacının Türkiye Kızılay Derneğinin Bursa Tıp Merkezinde eski hükümlü kadrosunda çalıştığını, Kızılay Tıp Merkezinin 5947 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle personeli ile birlikte Sağlık Bakanlığına devredildiğini, geçişe uygun bulunan altı doktor ve ellidört personelin ... bünyesine geçtiğini, davacının da geçmek üzere dilekçe verdiğini, ancak ... Personel Genel Müdürlüğünün 657 sayılı Kanun’un 48/A-5 maddesi uyarınca davacının istihdam edilemeyeceğini bildirdiğini, tüm bu gelişmelerin müvekkil derneğin iradesi dışında gerçekleştiğini ve bu nedenle davacının iş sözleşmesinin zorunlu olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının çalıştığı işyerinin yasayla Sağlık Bakanlığına devredilmesinin iş sözleşmesinin feshini gerekli kılmadığı gibi feshin son çare olması ilkesine de uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı Türkiye Kızılay Derneği vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Davacı ile davalılar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli sebeple feshedilip feshedilmediği noktasındadır.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin davalı dernek tarafından atanmasına kanuni engel bulunması sebebiyle devir kapsamında yer almadığı ve Bursa şubesinde eski hükümlü kadrosu bulunmadığı gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkeme tarafından önce davacının davalı dernek bünyesinde başka bir kadroda değerlendirilmesinin mümkün olduğu ifade edilerek feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine karar verilmiş olup söz konusu karar “soyut olarak yapılan değerlendirmeye bağlı olarak feshin son çare olması ilkesine uyulmadığına dair kabul yerinde değildir. Bu noktada mahkemece davalı derneğin diğer işyerleri de dikkate alınarak davacının özellikleri itibariyle değerlendirilebileceği boş pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı geniş ve ayrıntılı şekilde araştırılmalı, gerekirse konuya ilişkin dernek kayıt ve belgeleri de incelenerek alanında uzman bilirkişi ya da bilirkişilerden rapor alınmalı ve sonucuna göre işverence yapılan feshin kaçınılmaz olup olmadığı ortaya konulmalıdır. Belirtilen esaslara uygun olmayan biçimde eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalıdır.” gerekçesiyle Dairemizin 28.06.2012 tarih ve 2012/1369 esas, 2012/14918 karar, sayılı kararıyla bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmasına karar verildikten sonra fesih tarihine davacının görev tanımı içinde veya benzer pozisyonlarda boş kadro olup olmadığı sorulmuş ve söz konusu kadrolara ilişkin evrakın gönderilmesi davalı dernekten istenmiştir. Davalı dernek tarafından 12.12.2012 tarihli yazıda, “Şube Başkanlıklarının çoğunda personel istihdam edilmeden işlerin gönüllüler ile yürütülmeye çalışıldığı, personel çalıştırılan şubelerde ise 2010 yılından itibaren yeni personel alımlarında eski hükümlü şoför veya benzeri görevlerde istihdam edilecek personel hariç beyaz yaka personel istihdam edildiği, eski hükümlü şoför veya benzeri görevlerde istihdam edilecek personel için mevcut münhal (boş) kadroların iptal edildiği ve tüm personel alımlarında eğer şube gelir kriterleri uygun ise asgari ücret üzerinden dışarıdan hizmet satın alındığı davacı ...'in görev alabileceği şoför, temizlik, kontenjan kadro gibi münhal kadro bulunmadığı” ifade edilmiştir.

Bozma kararının gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Buna bağlı olarak da feshin son çare ilkesine uygun yapılıp yapılmadığı açıklığa kavuşmamıştır. Sadece davalı derneğin içeriği de muğlak olan yazısına istinaden davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Bu noktada özellikle davalı derneğin fesih tarihinden önceki altı ay ve sonraki altı aya ilişkin dönem bordroları dosya kapsamına dahil edilmeli, dernek kayıt ve belgeleri insan kaynakları alanında uzman bilirkişiye incelettirilerek davacının mevcut ya da veya makul süreli bir eğitimle kazanabileceği özellikleri itibariyle istihdam edilebileceği açık başka pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı, varsa bu konuda işverence işçiye teklif yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, davacının görev tanımına giren işlerin dışarıdan hizmet alımı yoluyla alınıp alınmadığı da ortaya konulmalı, bu konudaki belgeler de denetime elverişli olacak şekilde dosya içine alınmalı ve tüm bu araştırma ile incelemelerin neticesinde feshin tutarlı olup olmadığı ile son çare ilkesine uygun yapılıp yapılmadığı değerlendirilmelidir.

2-Diğer taraftan gerekçede davalı ... açısından davanın reddi gerektiği ifade edilmiş olmasına rağmen hükümde buna yer verilmemesi de hatalı olup ayrı bir bozma sebebi yapılmıştır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 29.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.