Esas No: 2019/2420
Karar No: 2019/4380
Karar Tarihi: 05.11.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/2420 E.  ,  2019/4380 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı ile davalı ...Ş. vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı ile davalı ...Ş. vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ile davalı ...Ş.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı davasında 28.09.2010 tarihli sözleşme ile ... ili ... (Merkez) 11 ... (...) .... Yapım işini üstlendiklerini, kendilerine yer tesliminin gecikmeli yapıldığını, geç tutulan yer teslim tutanağı ve geç verilen iş programı nedeniyle 39 gün gecikmeli olarak işe başlayabildiklerini, istimlak yapılmadığı için, trafoların yapılacağı yerin sahiplerinin yargı yoluna gittiklerini, evrak üzerinden yer tesliminin yapıldığını, trafolar iptâl edilince ... trafosunun idareye iade edildiğini, trafo içerisinde kullanılacak olan beş adet hücre ve bir adet ... trafoyu satın aldıklarını ancak alan kamulaştırılmadığından ve yer sahipleri yargı yoluna başvurduğundan dolayı alanda çalışılmasının imkansız hale geldiğini ve trafo yapımından vazgeçildiğini, alınan hücreler ile trafonun idareye teslim edilmek istenildiğini, ancak idarenin kabul etmediğini, bunları satıcıya da iade edemediklerini satıcı firmanın sadece 1.980,00 TL bedeli tenzil ettiğini, idarenin kusurundan kaynaklanan kesintinin taraflarına ödenmediğini, söz konusu projede olmamasına rağmen ... ... Mahallesi elektrik tesisinin 4800 metre muhtelif kablonun yer altına alınması işinin de yapılmasının istenildiğini, bu kabloların alım masrafı ve montaj ve işçilik bedeli için de taraflarına herhangi bir ödemenin yapılmadığını, toplam montaj bedeli olarak 18.060,00 TL, kullanılan 150 metre kablo bedeli 6.000,00 TL ve montaj ve işçilik bedeli olarak da 450,00 TL'nin taraflarına ödenmediğini,

idarenin, taraflar arasında imzalanan tip sözleşmeye de müdahale ederek yüklenici aleyhine olacak şekilde değişiklik yaptığını, kesin teminatı süresiz olarak almak zorunda kaldıklarını bu nedenle fazladan masraf ve faiz ödediklerini, mevcut binaların raporda 246 birim olarak kabul edildiğini, oysaki yapılan toplam birimin 288,8 birim olduğunu, bu nedenle 428,00 TL eksik ödeme yapıldığını, davalı tarafından kendilerine 39 adet topraklama elektrotu teslim edildiğini, ancak yapılan işte 69 adet elektrot kullandığını, bunun parasal karşılığının ise 810,00 TL olduğunu, belirtilen alacaklarının ödenmesi için davalı idareye başvuru yapıldığını, ancak davalı idarenin taleplerine olumlu veya olumsuz bir cevap vermediğini belirterek KDV dahil toplam 48.047,24 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı savunmasında davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece davanın KDV dahil 32.226,98 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Sözleşmenin eki olan yapım işleri genel şartnamesi 6100 sayılı HMK'nın 197. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı imalâtlarla ilgili olarak talepte bulunabilmesi için söz konusu şartnamenin 40 ve 41. maddelerine göre hakediş raporunun "idareye verilen ... dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Yüklenicinin itirazını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükmü bulunmaktadır. Somut olayda 6 nolu kesin hakediş davacı yüklenici tarafından “ihtirazî kayıtla kabul ediyorum” şeklinde yazılarla imzalanmış olup, hakediş itiraz dilekçesinin ekli olmadığı, itiraza ilişkin dilekçenin 26.02.2013 tarihinde davalı iş sahibine gönderildiği anlaşılmakta olup, usulüne uygun olmadığından, kesin hakediş davacı yüklenici adına itirazsız kesinleşmiştir. Dava dilekçesinin 2. 3. maddesinde talep edilen 2 adet enerji analizörü ve 6 adet akım trafosu sözleşme kapsamındaki iş olup, hakedişe girmemesi ve bedelin ödenmemesi halinde hakedişe itiraz zorunlu olduğu ve konulan ihtirazî kayıt usulüne uygun olmadığından, bu kalemle ilgili talebin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

Davacının bir diğer talebi sözleşmenin 2. 5. maddesindeki kesin teminatın süreli alınması gerekmesine rağmen tip sözleşmeye müdahale edilerek süresiz şeklinde yazılması sonucu fazladan bankaya komisyon ve faiz ödediğini belirterek bu bedelin davalıdan tahsiline ilişkin olup sözleşmenin 10. 1. 2. maddesinde kesin teminat mektubunun süresiz olacağı belirtildiğinden ve ahde-vefa prensibine göre taraflar sözleşme ile bağlı olacaklarından davalının süresiz kesin teminat mektubu istemesi sözleşmeye uygundur. Bunun sonucu olarak davacı, bankaya süreli teminat mektubuna göre fazladan ödediği kâr ve faiz masrafları isteyemeyeceğinden bu kalem alacak ile ilgili isteminde reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.

Davacının dava dilekçesi 2. 4. maddesinde sözleşme dışı olarak yapıldığı iddia olunan 4.800 mt muhtelif kablonun yer altına alınması ve bu iş yapılırken kullanılan 150 mt 3x95x70 NYY kablo bedeli ile montaj bedelinin tahsili istemi ile ilgili olarak ise davalı iş sahibinin ... İl Müdürlüğü’ne yazdığı 08.12.2010 tarih 1427 sayılı yazısına göre, bu kabloların yer altına alınması işinde malzeme temini iş sahibinde olup, montaj ve kablo kanallarının ... Belediyesi ile ... İlçe İşletme Müdürlüğü emanet ekiplerince müştereken yapılan ve diğer iş kalemlerinin yer teslim protokolüne uygun olarak yüklenici tarafından yapılmış olduğu belirtildiğinden davacı 4.800 mt kablonun yer altına döşenmesi şeklindeki proje dışı imalâtta montaj işini yaptığını yasal deliller ile kanıtlayamamış ise de; davalı vekili temyiz dilekçesinde

4800 mt kablonun yer altına alınması işini davacının yaptığını kabul etmiş, yine proje dışı bu yer altına kablo alınması işinin yapılması sırasında, davacı tarafça düzenlenen tutanakta kullanılan kablonun 121.6 mt olduğu tespit edilmiştir. Mahkemece yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda bu şekilde kullanılan kablonun miktarının 127 mt olduğu belirtilmiş ise de; itiraz üzerine alınan ek raporda bilirkişiler ölçüm yapmamakla birlikte -+%5 yanılma payına göre tahminen hesaplanan miktarın doğru olduğunu bildirmiş olduklarından, bilirkişi raporundaki bu miktarın kesinlik taşımaması nedeniyle davacı tarafça sözleşme dışı olarak temin edilip montajı yapılan... kablonun miktarının 121,6 mt olduğunun kabulü zorunlu olduğundan bedelin de bu miktara göre hesaplattırılarak tahsiline karar verilmesi gerekir. Bundan başka dava dilekçesinin 2. 8. maddesinde fazladan yapıldığı iddia edilen 30 adet elektrot temin ve kullanımı işi sözleşme kapsamındaki ilave iş olup dosya kapsamı ile davacı tarafça yapıldığı da anlaşılmaktadır.

Bu halde mahkemece dava dilekçesinin 2. 4. maddesindeki proje dışı ilave olarak 4.800 metre muhtelif kablonun yer altına alınmasında montaj işi ve yine bu iş yapılırken davacının kullandığının kabulü gereken 121,6 mt ...kablo ve dava dilekçesinin 2. 8. bendindeki 30 adet sözleşme dışı 30 adet topraklama elektrotun temin ve montajı işi ile ilgili olarak davacının isteyebileceği montaj, kablo ve elektrot nedeniyle alacaklarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin sözleşme dışı imalâtların bedellerinin hesaplanma yöntemlerini gösteren 21. ve 22. madde hükümleri gözetilerek isteyebileceği alacak miktarı konusunda hükme esas raporu düzenleyen bilirkişiden alınacak ek rapor ile hesaplattırılarak hüküm altına alınması, dava dilekçesinin 2. 3. ve 2. 8. maddesindeki taleplerinde reddine karar verilmesi gerekir. Davacı davasında hakediş ve fiyat farkı için ticari avans uygulamasını talep etmiş olup; kesin vade olmadığı ve davadan önce temerrüt ihtarı bulunmadığından talep ettiği tarihlerden faiz uygulanması mümkün değil ise de; dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsil kararı verilmesi gerekirken faize hükmedilmemiş olması da usul ve yasaya aykırı olmuştur. Diğer taraftan davada ... Genel Müdürlüğü temsilde yanılma sonucu hasım gösterilmiş olup, hakkındaki dava husumetten de reddedilmediğine göre ... lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekirken hükmedilmesi kabule göre doğru olmamış, açıklanan bu sebeplerle kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı ile davalı ...Ş.'nin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı ile davalı ...Ş. yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harçlarının temyiz eden davacıdan, 218,50 TL Yargıtay başvurma harçlarının temyiz eden davalı ...Ş.'den alınmasına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacı ve davalı ...Ş.'ye iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 05.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.