Esas No: 2016/18108
Karar No: 2019/7375
Karar Tarihi: 02.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/18108 E.  ,  2019/7375 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde bakım onarım ve arıza görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini, işyerinde haftada altı gün iki vardiya halinde çalışıldığını, akşam vardiyasında günde sekiz saat olmak üzere haftada kırk sekiz saat çalışıldığını, ancak gündüz vardiyasında çalışmasının 08.00-20.30 saatleri arasında olduğunu, bazı günler çalışmanın saat 22.00’de sona erdiğini, vardiya dönüşümünün haftalık olduğunu, çalışma süresi boyunca günlük ortalama üç saat fazla çalışma yapmasına rağmen bu çalışmalara ilişkin ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davacının kendisinin işten ayrılarak bir başka firmada çalışmaya başladığını, işyerinde vardiyalı çalışma yapıldığını ve davacının fazla çalışmasının söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin reddine, fazla çalışma ücreti ile genel tatil ücreti talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Somut uyuşmazlıkta davacı dava dilekçesinde,bir hafta gece bir hafta gündüz olmak üzere iki vardiya halinde çalıştığını, akşam vardiyasında günde 8 saatten haftada 48 saat çalıştığını, gündüz vardiyasında ise 08.00 -20.30 saatleri arasında, bazı günler saat 22.00’ye kadar çalıştığını, böylece günde 3 saat fazla çalışma yaptığını ileri sürmüştür.Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının kadrolu ... çalışanı olduğu anlaşılmaktadır. Bu tanıklardan bakım onarım işinde asıl işveren işçisi olarak çalışan ..., “Davacı diğer taşeron firma elamanları ile birlikte 2009 yılında işe başladı. Ben ise 2010 yılının 7. ayında emekli oldum. Bu tarihe kadar birlikte çalıştık işi benim ve diğer kadrolu arkadaşlarımın yanında öğrendiler, iş sözleşmelerine neden son verildiğini bilmiyorum. Sabah 07:30 civarları işe başlayıp normal zamanlarda saat 17:00'ye kadar çalışırdık ancak mesaiye kaldığımız günlerde özellikle kış mevsiminde saat 21:30'a kadar çalıştığımız olurdu. Görev kağıtlarında biz yanımızda çalışan arkadaşların görevlerini belirtirdik onlar da kendi şirketlerinde görev kağıdı tutarlardı. Haftasonları cumartesi, pazar tatildik, ancak biz kadrolu elemanlar ayda 2 gün cumartesi günleri de çalışırdık. Biz çalıştığımız zamanda bir şirket elamanı da verilirdi pazar günleri tatildi. Elemanlar dairede yatıp kalkardı, bir arıza olduğu zaman cumartesi pazar günleri dahi bakım onarım işlerini gerçekleştirirdi. Dini bayram günlerinde biz kendi arkadaşlarımda tatili paylaşıp bir nöbet sistemi yapardık. Bizimle birlikte şirket elamanları da bizim gibi bir paylaşım yaparak bizimle beraber çalıştırdı. Yani dini bayram ve resmi bayram günlerinde her gün tatil yapmazlardı 12-13 kişilerdi bizim çalıştığımız dönemlerde onlarda kendi arasında sıra ile bizimle beraber çalışırlardı. Bizim zorda kaldığımız günlerde bize yardıma gelirlerdi işçiler fazla mesai ücretlerini alamadıklarını bana söylerlerdi" şeklinde beyanda bulunmuş ise de, asıl işveren işçisi olarak çalışan tanığın kendi çalışma düzenini mi yoksa davacının çalışma düzenini mi anlattığı net değildir. Ayrıca tanığın bildirdiği çalışma düzeni, davacının dava dilekçesinde bildirdiği çalışma düzeni ile örtüşmemektedir.

Asıl işveren işçisi vezneci olarak çalışan diğer tanık ... ise davacının 08,00-16:00 saatleri arası çalıştığını, arıza uzun sürdüğünde akşam saat 19:00’a kadar çalıştıklarını ancak kendi mesaisinin saat 17:00’de bittiğini, bazı günler onların dönüşünü beklediğinde saat 19:00’a kadar gelmedikleri olduğunu, kışın arıza çok olduğunda haftada 4-5 gün geç çıktıklarını yazın ise bir iki gün geç çıktıklarını beyan etmiştir. Görüldüğü gibi bu tanığın da vardiyalı çalışma düzenine ilişkin herhangi bir beyanı yoktur.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dosyada çok sayıda ekip görev emri bulunduğu, bunların incelenmesinde göreve çıkış ve dönüş tarihleri ve saatlerinin gösterildiği, bu belgelerde tüm işçilerin isimlerinin olmadığı, genel olarak dönüş saatlerinin 17.00-18.00,19.00-19.30, 20.00, 21.00 olduğu, bir belgede ise 24.00 olarak belirtildiği ifade edilmiştir. Böylece tanık beyanları, işin niteliği ve incelenen Görev Emir belgelerindeki işten dönüş saatlerinin de fazla mesai yapıldığını teyit ettiği, kış aylarında daha fazla çalışma yapıldığı, ancak net şekilde fazla çalışma yapılan saatlerin belirlenmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılarak davacının yaz aylarında (Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ) ortalama günlük 1,5 saat kış aylarında ise günde ortalama 3 saat fazla çalışma yaptığı, böylece kış aylarında haftada (1,5 x6=) 9 saat ve yaz aylarında haftada (3x6=) 18 saat fazla çalışmasının bulunduğu benimsenmiştir. Ne var ki, dosya kapsamında bilirkişi raporunda sözü edilen görev emir belgelerine rastlanmamıştır. Ayrıca davacı tanıklarının bildirdiği çalışma düzeni ile davacının dava dilekçesinde bildirdiği çalışma düzeni birbiri ile örtüşmemektedir. Mahkemece davacının vardiyalı çalışıp çalışmadığı, günlük çalışmanın başlangıç ve bitiş saatleri, ara dinlenme süresi, haftalık çalışma süresi araştırılıp açıklığa kavuşturulmadan, günlük fazla çalışma süresi üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanan bilirkişi raporuna itibar edilmesi yerinde değildir. Bu itibarla tanıklar yeniden dinlenerek, açıklanan yönlerden gerekli araştırma yapılmalı, tanıkların özellikle davacının çalışma düzeni ile ilgili bilgi sahibi olup olmadığı netleştirilmeli, bilirkişi raporunda söz edilen görev emirleri dosyaya getirtilerek davacının vardiyalı çalışıp çalışmadığı hususu da açıklığa kavuşturulduktan sonra dosya kapsamındaki tüm deliller yeniden bir arada değerlendirilmek suretiyle davacının önce günlük, sonra haftalık çalışma süresi belirlenerek haftalık çalışma süresinin aşılıp aşılmadığı ve davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı yönünden bir sonuca varılmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi yerinde değildir. Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 02.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.