Esas No: 2023/13700
Karar No: 2023/19971
Karar Tarihi: 19.12.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/13700 E.  ,  2023/19971 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1222 E., 2023/642 K.

DAVA TARİHİ : 31.10.2018

KARAR : Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile davanın kısmen kabulü

TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 14. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/862 E., 2020/721 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda;

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından reddedilen ve davacı tarafça temyize konu edilen miktarın, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 362 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince karar tarihi itibarıyla bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen kararların kesinlik sınırı olan 238.730,00 TL’nin altında kaldığı anlaşılmakla; davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalılar vekillerinin gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 28.06.2016-09.04.2018 tarihleri arasında davalı Kesir Mühendislik Elektrik Makina İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine (Kesir Mühendislik Şirketi) kayden, diğer davalının asıl işveren olarak yürüttüğü Irak ülkesindeki yapım işinde elektrik formeni olarak net 2.900,00 USD ücret ile çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Kesir Mühendislik Şirketi; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 01.07.2016-09.04.2018 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak müvekkili Şirketin yurt dışında bulunan işyerinde çalıştığını, aylık ücretinin net 1.750,00 TL olduğunu, müvekkili işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, yapıldığı hâllerde ise aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, davacıdan iki adet ibraname alındığını, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı Gama Güç Sistemleri Müh. ve Taah. AŞ (Gama Şirketi) vekili; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 01.07.2016-09.04.2018 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak diğer davalının yurt dışında bulunan işyerinde çalıştığını, aylık ücretinin net 1.750,00 TL olduğunu, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, yapıldığı hâllerde ise aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, iki adet ibraname alındığını, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı işçinin 01.07.2016-09.04.2018 tarihleri arasında aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılan davalılar bünyesinde çalıştığı, dosya kapsamı uyarınca davacının net 2.850,00 USD ücret aldığı, davalılar tarafından iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmemesini gerektirir şekilde sona erdiğine dair delil sunulmadığının anlaşılmasına göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, beyanlarına başvurulan tanık anlatımları uyarınca davacının ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatillerde çalıştığı ve fazla çalışma yaptığına ilişkin iddiasının ispatlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davalı Kesir Mühendislik Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak hukuku olduğunu, davacının ücretinin sözleşmede belirtildiği gibi olduğunu, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun göz ardı edildiğini, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin işçinin takatini aşar nitelikte ve hayatın olağan akışına aykırı nitelikte olduğunu, yazılı puantaj kayıtlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, davacının fazla çalışma alacaklarının sunulan puantaj kayıtlarına göre belirlenerek bordrolarda tahakkuk ettirilip ödendiğini, miktarın TL üzerinden hesaplanıp ödeme sırasında dövize çevrilerek ödeme yapıldığını, bordrolar ve banka kayıtlarının uyumlu olduğunu, buna rağmen tanık beyanları ile hesaplama yapılarak sonuca gidilmesinin hatalı olduğunu, yapılan ödemelerin mahsubunun gerektiğini, davacının hafta tatili ve genel tatil ücretinin de fazla çalışma adı altında bordrolarda tahakkuk edilerek ödendiğini, davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin tamamını kullanmış olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Gama Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak hukuku olduğunu, fazla çalışma, hafta tatili çalışma ve genel tatil çalışma ücreti alacakları açısından ıslaha karşı zamanaşımı def''inin dikkate alınması gerektiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini ve bu konuda davacının müvekkili Şirketi ibra ettiğini, ödemenin banka üzerinden yapıldığını, kayıtların eksik getirtilmiş olması nedeniyle ödemelerin kayıtlarda görünmediğini, kıdem ve ihbar tazminatı alacağının döviz olarak hesaplanamayacağını, kıdem tazminatında tavan ücretin aşılması suretiyle hesaplama yapıldığını, hesaplamalara esas ücretin hatalı belirlendiğini, davacının ücretinin TL olarak kararlaştırıldığını bu nedenle alacakların USD üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, yıllık izin formlarına göre izinlerinin tamamını kullandığını, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun göz ardı edildiğini, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin işçinin takatini aşar nitelikte ve hayatın olağan akışına aykırı nitelikte olduğunu, yazılı puantaj kayıtlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, davacının fazla çalışma alacaklarının sunulan puantaj kayıtlarına göre belirlenerek bordrolarda tahakkuk ettirilip ödendiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalılar tarafından cevap dilekçelerinde uygulanması gereken hukuk konusunda beyanda bulunmadıklarının anlaşıldığı, bunun yanında davalı Türk işverenlerin sürekli bir ülkede çalışma zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla işçinin iş olan her ülkeye gitme durumu bulunduğu gibi davacının Türk uyruklu olup yerleşim yerinin ve sosyal çevresinin bulunduğu, yine yurt dışında kazandığı ücreti harcayacağı yerin Türkiye olduğu, izinlerini Türkiye'de kullandığı, dosyada mübrez davacı hakkındaki belgelerin bordrolar dâhil hep Türk mevzuatına göre oluşturulduğunun anlaşılmasına göre uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında hata bulunmadığı, davacının kabul edilen ücretinin dosya kapsamına uygun olduğu, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun dosya kapsamı ile sabit olduğu, kıdem ve ihbar tazminatının döviz olarak hesaplanıp hüküm altına alınmasını yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığı, somut uyuşmazlıkta kıdem ve ihbar tazminatlarının TL cinsinden hesaplandığı, ancak fesih tarihi 09.04.2018 olmasına rağmen İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2019 yılı ilk döneminde geçerli olan 6.017,60 TL kıdem tazminatı tavan miktarının esas alınmasının hatalı olduğu, davalılar vekillerinin bu yöndeki istinaf nedeninin yerinde olduğunun anlaşılmasına göre kıdem tazminatının geçerli tavan tutarı esas alınarak resen hesaplanması gerektiği, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420 nci maddesine aykırı olarak bankadan yapıldığı ispat edilemeyen kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerine ilişkin ibranamelerin dikkate alınmasının mümkün olmadığı, davacının çalışma düzenini bilebilecek konumda olan tanıklarının birbirini destekleyen ortalama anlatımı, işin ve işyerinin özellikleri, bilinen sektörel çalışma koşulları, dosyada bulunan diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarının hüküm altına alınmasında isabetsizlik bulunmadığı, bireysel iş sözleşmesi uyarınca yıllık 270 saati aşan kısım için fazla çalışma alacağının hesaplanarak hüküm altına alındığının anlaşıldığı, somut uyuşmazlıkta İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edilen 13 saatlik mesaili çalışma için de 1,5 saat yerine 1 saatlik ara dinlenme düşülmüş ise de fazla çalışmanın ücrete dâhil olduğuna ilişkin şart geçersiz olmasına rağmen, somut olayda geçerli sayılarak hesaplama yapılmış olması ve hafta tatili çalışmalarında 7,5 saati aşan fazla çalışmaların hesaba eklenmemiş olması nedeniyle sonuç olarak fazla çalışma saatinin eksik belirlendiğinin anlaşılmasına göre davalılar vekillerinin bu yöndeki istinaf nedeninin yerinde bulunmadığı, yine İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda genel tatil günlerinin dışlanmış olduğu belirtilmekle birlikte izinde geçirilen günlerle ilgili bir dışlamadan bahsedilmediğinin anlaşıldığı, ancak bilirkişi raporunda hesaplamaların hatalı olarak kabul edilen 2.850,00 USD üzerinden değil de 2.200,00 USD üzerinden yapılmış olmasının anlaşılmasına göre sonuç miktar olması gereken de düşük belirlenmiş olduğundan, tatil günlerinin dışlanmamış olmasının ayrıca kaldırma nedeni yapılmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile yeniden esas hakkında karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı Kesir Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Gama Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

3. Davacı tarafın temyiz dilekçesi miktardan reddedildiğinden, temyiz sebeplerine yer verilmemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; uygulanması gereken hukuk, davacının aylık ücret miktarı ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı, hesaplanması ve alacakların karşılığının ödenip ödenmediği noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 8, 17, 25, 32, 41, 44, 46, 47, 63 ve 68 inci maddeleri, aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 24 ve 27 nci maddeleri.

4. Dairemizin 10.01.2023 tarihli ve 2022/15911 Esas, 2023/123 Karar sayılı ilâmının ilgili bölümü şöyledir:

"...

2. Sözleşme özgürlüğü kuralı uyarınca yasal sınırlar içinde kalan fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hükümleri kural olarak geçerlidir. Dairemiz; yerleşik hâle gelen ilkeleri ile fazla çalışma ücretinin, ücrete dâhil olarak kararlaştırılmış olmasına sınırlı olarak değer vermektedir. Bu bağlamda sözleşme hükümlerinin geçerliliğine getirilen iki temel sınırlama mevcuttur. Bunlardan ilki, 4857 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi gereği fazla çalışma süresinin bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı; diğeri ise kararlaştırılan aylık temel ücretin asgari ücretin üzerinde olması gerekliliğidir. Bir başka anlatımla Dairemiz, ücret seviyesinin yüksekliğini kaydın geçerliliğinin tespitinde dikkate almaktadır.

3. Diğer yandan iş sözleşmesinin devamı sırasında işçinin bir hakkından feragat etmesi veya hakkından feragat sonucu doğuran bir işlem yapması geçersizdir. Ancak fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olması, fazla çalışma ücretinden feragat anlamına gelmez. Fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğinin kararlaştırılması ile fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin belirlenmesi birbirinden farklı kavramlardır. (... Ekmekçi, Volkan Aslan, Hilal ..., "Anayasa Mahkemesinin Fazla Çalışmaya İlişkin Bireysel Başvuru Kararının Değerlendirilmesi (... Özdamar Başvurusu)", Çimento İşveren, Cilt 36, Temmuz 2022, Sayı 4, 8-35, s.31). Bu bağlamda davacı fazla çalışma ücretinden feragat etmiş değildir.

4. Fazla çalışma onayı alınmasına ilişkin düzenleme, işçinin fazla çalışma yapmaya zorlanamaması bakımından önemlidir. Düzenlemenin amacı, işçiyi işverenin olası haksız feshine karşı korumaktır. Fazla çalışma ücretinin karşılığının kararlaştırılan temel ücretin içinde olduğuna ilişkin kayıtlar ise fazla çalışmanın ücretlendirilmesine ilişkindir. İş sözleşmesindeki kayıt ile taraflar, fiilen yapılan fazla çalışmanın nasıl ücretlendirileceğini belirlemişlerdir. Fazla çalışma ücreti dâhil edilerek belirlenen ücret, işçinin aylık temel ücreti olduğundan iş sözleşmesindeki kayda rağmen yapılmayan fazla çalışmanın karşılığı ücretin, işverence geri istenmesi de mümkün olmaz. Şu hâlde fazla çalışma onayı alınması ile iş sözleşmesinde temel ücret içinde fazla çalışma ücretlerinin ödeneceği kuralı arasında herhangi bir bağlantı bulunmamaktadır.

..."

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

3. Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında imzalanan 01.07.2016 tarihli iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğu kararlaştırılmıştır. Davacının kabul edilen gerçek ücretinin, asgari ücreti aşan kısmının yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresini karşılayacak miktarda olması karşısında; ücretin içinde ödendiği anlaşılan fazla çalışmanın, ispatlanan fazla çalışmadan indirilmesi isabetlidir. Bu sebeple Bölge Adliye Mahkemesinin, iş sözleşmesinde yer alan fazla çalışmanın ücrete dâhil olduğuna ilişkin şartın geçersiz olduğu yönündeki gerekçesi hatalı olmuştur.

4. Ara dinlenme 4857 sayılı Kanun'un 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dâhil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

5. Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın 6 günü 10 saat çalışarak 1 saat ara dinlenme kullandığı, haftanın 4 günü ise çalışmasının 18.00'den sonra saat 21.00'e kadar devam ettiği, buna göre davacının haftalık fazla çalışma süresinin 21 saat olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Çalışma saatlerine ilişkin kabul dosya kapsamına uygundur. Ancak davacının haftanın 4 günü 08.00-21.00 saatleri arasında yapmış olduğu çalışma düzeninde 1,5 saat ara dinlenme süresi düşülmesi gerekirken bu günler için de 1 saat ara dinlenme süresi düşülerek sonuca gidilmesi hatalıdır.

6. Öte yandan, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma sürelerinin hesabında kullanılan yıllık izin sürelerinin dışlanması gerekirken bu süreler dışlanmadan fazla çalışma alacağının hesaplanması da hatalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

A. Davacı Temyizi Yönünden

Davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

B. Davalılar Temyizi Yönünden

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,19.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.