Esas No: 2018/2880
Karar No: 2020/20
Karar Tarihi: 16.01.2020

**19. Hukuk Dairesi         2018/2880 E.  ,  2020/20 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ...’ın geldiği, karşı taraftan kimsenin gelmediği görülmüş olmakla onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan davalı vekilinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı ile davalının sebze meyve satışı için anlaştığını, davacının davalıya avans olarak ödeme yapmasına karşın, davacının malları teslim etmediğini, avans olarak verilen parayı iade etmemesi üzerine başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptalini ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalının dava konusu avanslar karşılığında davacıya ve davacı adına işlem yapan 3. kişilere ürettiği malı teslim ettiğini, kendisine mal teslim edilmeyen bir tacirin bir yıl boyunca 19 kez avans vermesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, 1. sezon olarak tabir edilen 2011 senesinde davacının emri ve yönlendirmesi ile dava dışı...’a 35.754 TL tutarında salatalık teslim ettiğini, 2. sezon tabir edilen 2012 senesinde davacıya 18.000 TL değerinde patlıcan, 1.280,00 TL değerinde salatalık ve 2.175,00 TL değerinde biber teslim ettiğini belirterek, davanın reddini ve davacı aleyhine kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, TBK’nın 207/2. maddesi uyarınca sözleşme ile aksi karalaştırılmadıkça veya aksine bir adet bulunmadıkça satıcı ve alıcının borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlü olduğu, bu durumda ödemelerin avans olarak yapıldığı ve malın teslim alınmadığı iddasının davacı tarafından ispatı gerektiği, davacının icra takibinde avans fişlerine dayandığı, bu durumda ispat yükünün davalıya geçtiğini, avans fişlerinin karşılığının ödendiğinin davalı tarafından yazılı delil ile ispatının gerektiği, davalı bu iddiasını usulüne uygun delillerle ispat edemediği, davalının yemin deliline dayandığı, davalının, davacıya yemin teklif ettiği ve davacı tarafın yemini eda ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne asıl alacağa yapılan itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı vekili, 12/05/2015 tarihli celseye mazeret dilekçesi göndermiş, mahkemece davalı vekilinin mazereti kabul edildiği halde yeni duruşma günü verilmeyerek, dava hakkında karar verilmiştir. Mahkemece davalının mazereti kabul edildiğine göre yeni duruşma günü verilmeden yargılamaya devam edilmesi yanlış olmuştur. Mazeret reddedilse bile, HMK’nın 186. maddesi uyarınca tahkikatın bittiğine karar verilerek ve sözlü yargılama için de yeni bir gün tayini gerekirken bu hususa riayet edilmeksizin karar verildiği, mahkemenin bu tutumu davalının HMK'nın 27. maddesinde ifade edilen “hukuki dinlenilme hakkını” ihlal ettiğinden hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 16.01.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.