Esas No: 2012/9318
Karar No: 2013/14015
Karar Tarihi: 30.09.2013

**11. Ceza Dairesi         2012/9318 E.  ,  2013/14015 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura kullanmak, defter ve belgeleri ibraz etmemek

HÜKÜM : 213 sayılı Yasanın 359/b-1, 5237 sayılı TCK.nun 62, 53/1, 51/1-3-6. maddeleri uyarınca 15 ay hapis cezasının ertelenmesine, 1 yıl 3 ay süre ile denetim süresi belirlenmesine, bu sürede herhangi bir yükümlülük yüklenmesine yer olmadığına ve hak yoksunluğuna ilişkin.

I-Sanık hakkında "2002 ve 2003 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak" suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin vaki temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Sanık hakkında dava şartı niteliğindeki Gaziantep ... Başkanlığı Denetim Grup Müdürlüğünün 12.09.2007 gün ve 3580 sayılı mütalaasının 2002 ve 2003 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak suçuna ilişkin olduğu anlaşılmakla, sahte fatura düzenlemek suçu ile ilgili 213 sayılı Kanunun 367. maddesine göre dava şartı olan mütalaa alınmadan dava açılıp karar verilmesi yasaya aykırı ise de zamanaşımının olumsuz bir muhakeme şartı olarak kovuşturmaya engel olduğu cihetle;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü uyarınca; sanığa yüklenen “2002 ve 2003 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak” suçlarının tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suç tarihlerinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı

Yasanın 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,

II-Sanık müdafiinin “2002 takvim yılına ait defter ve belgeleri ibraz etmemek” suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1-Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hakim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de gözönünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış, defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre; 2002 takvim yılında aldığı bir kısım fatura sevk irsaliyelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi suçu raporunda somut bir zarara yer verilmediği cihetle sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, hükmolunan kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında katılan idarenin zararını karşılamaması nedeniyle koşulları bulunmadığından bahisle yazılı şekilde CMK’nun 231. maddesinin uygulanmaması,

2-5237 sayılı TCK'nun 53/4. maddesi uyarınca, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında aynı Kanunun 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 30.09.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.