Esas No: 2009/12041
Karar No: 2009/13781
Karar Tarihi: 24.12.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/12041 E.  ,  2009/13781 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURHANİYE ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 18/06/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, 40 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, davalının komşu 39 parsel sayılı taşınmazın maliki bulunduğunu, davalının iki taşınmaz arasında bulunan kadim hendeği toprak doldurup tel çit çekerek müdahale ettiğini, hendeğin kapanması ile taşan sulardan tarlasının zarar görebileceğini ileri sürüp elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme isteklerinde bulunmuştur.

Davalı, kadastral sınırlara bir tecavüzünün bulunmadığını belirtip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı tarafından her iki parsel sınırına çekilen tel çitin davacının taşınmazında Türk Medeni Kanununun 737. maddesi anlamında zarara neden olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; dava konusu 441 ada 40 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya, komşu 441 ada 39 parselin ise davalıya ait olduğu görülmektedir.

Davacı, davalının iki parsel arsından geçen kadim hendeğin ortasından tel çit çektiğini, toprak doldurduğunu, hendeğin işlev göremez hale geldiğini, yağmur sularından taşınmazının zarar göreceğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Gerçekten de kadastro krokisinden iki taşınmaz arasında bir hendek olduğu görülmektedir. Herkes Türk Medeni Kanununun 683. maddesinden kaynaklanan yetkisine dayanarak taşınmazını tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Ancak, tüm komşu maliklerin yararlanması gerekli olan hendekten taşınmaz maliklerinden birinin diğerlerinin tasarrufuna engel olacak biçimde toprak doldurmak, çit çekmek…vs. gibi manialar meydana getirmek suretiyle mülkiyet hakkını başkalarının yararını mucip olacak şekilde kullanması yasal açıdan korunamaz.

Mahkemece yapılan uygulama sonucu alınan ilk bilirkişi raporunda tel çitin hendeğin tam ortasından geçtiği davacı parseline herhangi bir tecavüzünün bulunmadığı belirtilmiş, Ziraat Mühendisi bilirkişi ise hendeğin önceki parsellerden itibaren kapatılması nedeni ile işlevini yitirdiği, davacı parselinin kapanan hendek nedeni ile su basma ihtimalinin aynı kottaki çevre parsellerle aynı olduğuna değinilmiştir. İkinci uygulama sonucu alınan Ziraat ve Jeoloji Mühendisi raporlarında ise hendeğin kısmen toprakla dolduğu, hendeğin tekrar işlevsel hale getirilmesi için 50 cm. genişliği ve derinliğinde açılması gerektiği, bunun içinde hendeğin tam ortasından geçen tel çitin 35 cm. içeriye doğru çekilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden çelişkili raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

Hal böyle olunca, taraflara ait taşınmazlar arasındaki hendeğin kadastro paftasında da mevcut olup olmadığının bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşturulması, davalının eylemi nedeni ile davacının zarar görüp görmediğinin bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilerek belirlenmesi, zarar varsa bu zararın giderilmesi için ne gibi önlemlerin alınacağının tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere çelişkili bilirkişi raporları ve eksik incelemeye dayalı olarak yazılı olduğu üzere hüküm verilmesi doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  24.12.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.