Esas No: 2020/12500
Karar No: 2021/12899
Karar Tarihi: 02.12.2021

**10. Ceza Dairesi         2020/12500 E.  ,  2021/12899 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : ANTALYA Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1- Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2019 tarih,

2018/468 esas, 2019/134 karar sayılı mahkûmiyet hükmü

2- Düzeltilerek esastan ret

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenin sıfatı, başvurusunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık müdafiinin dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

1- 5271 sayılı CMK’nın 134. maddesinin 1. fıkrasında yazılı ‘’ (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir’’ hükmünün suç şüphesi altında bulunan şahıslardan ele geçirilen ve bilgisayar niteliğindeki cep telefonları için de geçerli olduğu kabul edilerek;

Kolluk görevlilerinin daha önceden tanıdıkları ve durumundan şüphelendikleri sanığın yanına gittiklerinde sanığın telefonunun çalması üzerine CMK’nın 134. maddesi kapsamında alınmış bir karar bulunmaksızın, cep telefonunu sanıktan alarak, mesajlar bölümü ve diğer mesajlaşma uygulamalarını inceledikleri, bu inceleme esnasında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan haklarında ayrı soruşturma yürütülen tanıklar ... ve ...’un buluşmak için sanığın telefonunu aramaları üzerine kolluk görevlileri tarafından sanığın telefonundan mesaj attırılmak suretiyle tanıklarla buluşmasının sağlandığı ve tanıkların yakalandığı, tanıklarla yapılan şifai görüşme sonrasında Cumhuriyet savcısına olayın haber verildiği ve alınan yazılı arama emri ile sanığa ait ikamette yapılan aramada net 1,952 gram eroinin ele geçtiği, soruşturmanın devamında da yine sanığa ve tanıklara ilişkin CMK’nın 134. maddesi kapsamında verilmiş bir karar bulunmaksızın telefonlarında bulunan mesaj ve farklı uygulamalardan tespit edilen mesaj kayıtlarının resim ve tutanak şeklinde dosya kapsamına girdiği ve tanık beyanları ile birlikte bu mesaj içeriklerinin hükme esas alındığı, anlaşılmakla;

Kişilerin birbirleri ile haberleşmeleri ve bunların içeriklerinin "iletişim" kapsamına girdiği akıllı cep telefonuna ilişkin haberleşme kayıtlarının tümü hakkında CMK'nın 135 ila 138. maddeleri uyarınca; yine aynı zamanda akıllı telefonlar kayıtlı bilgi ve verileri otomatik olarak işleme tabi tutma özelliğine sahip olduklarından, bilgisayar özelliği nedeniyle de taşıdığı bilgi ve verilerde arama ve el koyma yapılması için CMK'nın 134. maddesi uyarınca arama ve el koyma kararı alınması gereklidir.

Akıllı olmayan tuşlu telefonlar ise nitelikleri nedeniyle sadece haberleşme için kullanıldığından bu telefonlar yönünden CMK'nın 135. maddesi uyarınca arama kararı alınmalıdır.

Yukarıda anlatıldığı üzere 5271 sayılı CMK’nın 134. maddesi kapsamında şüphelinin cep telefonu incelenip, telefondan ele geçirilen bilgilerin kayıt altına alınabilmesi için hakim kararı veya belirlenen sürelerde hakim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması gerektiği, sanığın rızası bulunsa dahi kolluk görevlileri tarafından şüphelilerin telefonlarının incelenip, telefon içeriğindeki mesaj ve benzeri bilgilerin kayıt altına alınamayacağı ve bu kurallara uyulmadan elde edilen delillerin hukuka aykırı bir biçimde ele geçirildiğinin kabulü gerektiği, yine CMK'nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, (edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun) kolluk görevlilerinin olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gerekirken somut olayda durumundan şüphelendikleri sanıktan telefonunu alan kolluk görevlilerinin suç şüphesini tespit etikten sonra Cumhuriyet savcısını arayıp olayı haber verdikten sonra alacakları talimat üzerine işlem yapmaları gerekirken sanığa ait telefondan mesaj attırmak suretiyle sanığın tanıklarla buluşmasını ve tanıkların kimliklerinin tespitini sağladıkları, bu şekilde elde edilen telefon mesajları ile tanık beyanlarının 5271 sayılı CMK'nın 134 ve 161. maddelerine aykırı olarak ele geçirildiği ve bu durumun CMK'nın 217/2. maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, söz konusu deliller dikkate alınmadan yapılan incelemede;

Antalya Adli Tıp Kurumunun 10/09/2018 tarihli raporuna göre idrarında kodein tespit edilen sanığın 10/07/2018 tarihinde ikametinde yapılan aramada ele geçirilen kişisel kullanma sınırındaki net 1,952 gram eroini kullanmak dışında bir amaçla bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı; sanığın, hukuka uygun olarak ele geçirilen delillerle ispatlanabilen fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2- Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Çivril Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/546 esas, 2017/463 karar sayılı ilamına ilişkin olarak mahkemenin 30/07/2019 tarihli ek kararı ile infazının durdurulup yargılamanın yenilenmesine karar verilerek 2019/818 esas sayılı dosyada yargılamasının devam ettiğinin anlaşılması karşısında, belirtilen Çivril Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/818 esas sayılı dosyasının aslının veya onaylı örneğinin temin edilip dosya arasına getirildikten sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 08/11/2019 - 2019/771 esas ve 2019/321 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine gönderilmesine, 02/12/2021 tarihinde Başkan Vekili ...'nun değişik gerekçesi ve oy birliği ile karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Olay günü olan 10/07/2018 tarihi saat 22.00 sıralarında Çivril İlçesi, Ahmetçik Parkında devriye faaliyeti yürüten kolluk görevlilerince şüphe üzerine durdurulan sanığın panikleyerek şüpheli davranışlar sergilediği, ısrarla olay yerinden ayrılmak istediği ve cep telefonunun devamlı çalmasına rağmen cevap vermek istemediği görülünce, kolluk görevlilerinin isteği üzerine, sanık rızası ile cep telefonunu teslim etmiştir. Dolayısıyla cep telefonunun sanığın rızası ile muhafaza altına alınması CMK'nın 123/1. maddesine uygundur.

Ayrıca kolluk görevlilerinin telefonun mesaj bölümünü kontrol etmeleri de sanığın huzurunda ve rızası ile olmuştur.

Dosyadaki sanık ... ile alıcı sanıklar ... ve ...'a ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı arama ve el koyma emri 10/07/2018 tarihlidir. Buna göre olayın gecikmeden CMK'nın 161/2. maddesi kapsamında Cumhuriyet savcısına bildirildiği anlaşılmaktadır.

Suça konu uyuşturucu maddeler bu adli arama kararı ile ele geçirilmiştir.

Sanık ... ile ilgili telefon inceleme tutanağı 11/07/2018 tarihinde saat 10.00'da, alıcı sanık ...'la ilgili telefon inceleme tutanağı aynı gün saat 12.45'te, yine alıcı sanık ... hakkındaki telefon inceleme tutanağı da aynı gün saat 13.25'te düzenlenmiş olup, bu üç sanık da telefonlarının incelenmesine rıza göstererek tutanakları imzalamışlardır. Kendi telefonu ile içindeki belgelerle ilgili tasarruf yetkisi sanığa ait olduğu ve sanık da telefonun muhafaza altına alınmasına ve incelenmesine rıza gösterdiği için telefonda kayıtlı mesajlar hukuki delil niteliğindedir. Üzerindeki uyuşturucu maddeyi rızası ile teslim etmesi nasıl hukuka uygun ise, cep telefonunu rızaen teslim etmiş olması da hukuka uygundur.

Ancak olayın başlangıcında kolluk görevlilerin isteği sonucu sanığın rızası ile cep telefonunu kolluk görevlilerine verip mesaj bölümüne bakmalarına müsaade etmesi sonucu aleyhine delil toplanmasına yardımcı olduğundan, sanık lehine TCK'nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin de uygulanması gerekmektedir.

Anlatılan nedenlerle, sanığın üzerine atılan suçtan dolayı etkin pişmanlık hükümlerine göre cezasından azami oranda indirim yapılmak suretiyle sanığın cezalandırılması görüşünde olduğumdan, sonucu bakımından bozma kararına bu değişik gerekçe ile katılıyorum. 02/12/2021