Esas No: 2023/3139
Karar No: 2023/5186
Karar Tarihi: 14.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3139 E.  ,  2023/5186 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/2276 E., 2022/1731 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi ile temyiz isteminin kabule değer sayılmamasından dolayı reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında verilen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan asıl karar ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan ek kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Silifke 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.06.2022 tarihli ve 2021/86 Esas, 2022/146 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 109 uncu maddesinin birinci fıkrasının üçüncü bendinin (f) fıkrası ve 109 uncu maddenin beşinci fıkrası, 43 üncü maddenin birinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 13.12.2022 tarihli ve 2022/2276 Esas, 2022/1731 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik ise sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kesin olmak üzere esastan reddine karar verilmiştir.

3. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 10.01.2023 tarihli ve 2022/2276 Esas, 2022/1731 Karar sayılı ek kararı ile sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan temyiz başvurusu hakkında, 5271 sayılı Kanun’un 296 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği “Temyiz isteminin; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yönelik olarak kararın CMK' nın 286/2-b maddesi uyarınca kesin olması nedeniyle reddine” karar verilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.02.2023 Tarih 2023/14717 sayılı Tebliğnamesiyle dosya kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden temyiz talebinin reddine dair ek kararın ve çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden verilen asıl kararın onanması istemiyle Dairemize gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi; sübutun gerçekleşmemesi nedeniyle beraat hükmü tesisine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Mağdure ...'nın ile sanığın, tanık ... ...'nun evini boyarken tanıştıkları sonrasında mağdure ... ile sanığın instagram üzerinden konuşmaya başladıkları, bir müddet sonra mağdure ...'in sanığa "seni seviyorum" diye mesaj attığı, sanık ...'ın da kendisine "bende seni seviyorum, 18 yaşına geldiğinde seni kaçıracağım, seninle evleneceğim" şeklinde cevaplar yazdığı, sevgili olduklarını, sevgili olduktan 2 hafta sonra sanık ...'ın messenger üzerinden mesaj atarak kola içmek için ... İlkokuluna çağırdığı, okula odaya gittiğinde sanığın, mağdureyi kucakladığı ve yerde bulunan minderin üzerine yatırdığı, kıyafetlerini çıkardığı, cinsel organını

kendisinin ön özel bölgesine soktuğu, göğüslerine dokunduğu, dudağından öptüğü, burda yaklaşık 10 dakika cinsel ilişkiye girdikleri, sanık ...'ın cinsel organından gelen sıvıyı yere boşalttığı, ilişki bittikten sonra sanık ...'ın "bu yaşadıklarımızı kimseye söyleme, duyarlarsa ben hapse girerim, sen 18 yaşına geldiğinde ben seni kaçıracağım, seninle evleneceğim" şeklinde sözler söylediği, sonrasında okuldan çıkarak eve geldiği, bu olaydan bir hafta sonra sanık ...'ın yeniden messanger üzerinden mağdure ...'i okula çağırdığı, aynı odaya götürdüğü, sanığın mağdurenin arka özel bölgesine kendi cinsel organını soktuğu, sanık ...'ın cinsel organından gelen sıvıyı yere boşalttığı, en son olarak ifadeye gelmeden 1 ay öncesinde yeniden okula sanığın mağdure ...'i okula çağırdığı ve ön özel bölgesine cinsel organını soktuğu şeklinde gerçekleşen somut olayda 24.11.2021 tarihli Ankara Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesi'nin raporuna göre; olay yerinden temin edilen yatak kılıfından sperm hücresi görüldüğü, ele geçirilen peçetede (ATK2) ve yatak kılıfında Alfa, Beta kodlu şahıslara ait DNA profillerini birlikte içerdiği, Peçete (ATK 1- leke1-2) ve yatak kılıfı (leke 4-5) de kadın genotipi DNA profili tespit ediliği, tespit edilen DNA profilinin Alfa kodlu şahsa ait DNA profili ile uyumlu olduğu, yatak kılıfı (leke6) da Beta kodlu şahıs ile uyumlu olduğunun belirtildiği anlaşılmakla" şeklindeki gerekçe ile sanık hakkında eylemine uyan çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmış; sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz Talebiyle İlgili Verilen Ek Kararın Temyiz İncelemesinde

5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk Derece Mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar ve aynı Kanun’un 296 ncı maddesinin birinci fıkrasının ilgili bölümünde yer alan; “... temyiz edilemeyecek bir hüküm temyiz edilmiş ise …, hükmü temyiz olunan bölge adliye veya ilk derece mahkemesi bir karar ile temyiz istemini reddeder.” şeklindeki hüküm birlikte değerlendirildiğinde sanığın temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz Talebinin İncelenmesinde

1. Sanığın yargılama sürecinde alınan "Kendisi bana 16 yaşında olduğunu söyledi. Zaten bende 15 - 16 yaşlarında olduğunu tahmin etmiştim." şeklindeki beyanları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, suç tarihlerinde kayden 14 yaş 4 ay - 14 yaş 5 aylık bulunan mağdurenin hastane doğumlu olup olmadığı araştırılıp, hastane doğumlu olmadığının belirlenmesi halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorularak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması ve resmi kurumda doğduğunun belirlenmesi durumunda olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra atılı suçla ilgili hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması karşısında, söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma kapsam ve gerekçesine göre çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden Tebliğnamedeki onama istemli görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Ek Karar Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesi 10.01.2023 tarihli, 2022/2276 Esas, 2022/1731 Karar sayılı ek kararında hukuka aykırılık görülmediğinden, sanığın temyiz isteminin, aynı Kanun'un 296 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİ İLE EK KARARIN ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanığın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 13.12.2022 tarihli ve 2022/1176 Esas, 2022/1731 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Silifke 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.09.2023 tarihinde karar verildi.