Esas No: 2010/2224
Karar No: 2012/4361
Karar Tarihi: 28.03.2012

**11. Ceza Dairesi         2010/2224 E.  ,  2012/4361 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Banka kartının kötüye kullanılması

HÜKÜM : 5237 sayılı TCK.nun 245/1, 43/1, 62, 52/2, 53. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 2.080.00 YTL adli para cezası, belirtilen sürelerde belirtilen haklardan yoksunluk

Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK.nun 58/7. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmemesi isabetsizliği aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 10.06.2008 gün ve 148/169 sayılı kararında da açıklandığı üzere, başka yer cezaevinde başka suçtan tutuklu bulunan ve duruşmadan vareste tutulma talebi bulunmayan sanığın duruşmada hazır bulundurulması suretiyle sorgusunun yapılması gerektiği gözetilmeden, 5271 sayılı CMK'nun 193 ve 196. maddelerine aykırı olarak istinabe yoluyla alınan sorguyla yetinilerek yokluğunda yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2- Sanığın, önceden hazırladığı tertibatla katılanın bankamatik kartının ATM’de sıkışmasını sağlayıp katılanın ayrılmasını müteakip hileli davranışlarla elde ettiği kartı ve şifresini kullanarak bankamatik yoluyla hesaptan para çektiğinin iddia olunması, sanığın tüm aşamalarda eylemi gerçekleştirmediğini, suç tarihinde araç kiralamadığını, bankamatiğe kendi hesabından para çekmek için gelmiş olabileceğini savunması, tanık ... anlatımında, ATM'ye düzenek kuran ve katılanın kartının sıkışmasından sonra gelip düzeneği söken iki kişiyi sadece arkalarından gördüğünü, sanığın bu kişilerden biri olduğuna emin olamadığını, ancak bu kişilerin ... plakalı mavi renkli Nissan Micra model araç kullandıklarını belirtmesi, tanık Neriman'ın özelliklerini saydığı aracın suç tarihinde ... tarafından sanığa kiralandığına dair dosya içinde onaysız fotokopiden ibaret araç kiralama sözleşmesinin bulunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından, araç sahibi ...'ın tanık sıfatıyla çağrılıp sanıkla yüzleştirme yaptırılarak dinlenilmesi, araç kira sözleşmesinin aslı temin edilerek sözleşmedeki imzanın sanığa ait olup olmadığının tespiti için imza incelemesi yaptırılması,

ilgili bankadan eylemin gerçekleştiği ATM'de olay günü sanığın kendi hesabından işlem yapıp yapmadığının sorulup sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

3- Hükmolunan hapis cezası takdiren asgari hadden tayin olunduğu halde aynı gerekçeler ile hapis cezası yanında hükmolunan adli para cezasının birim gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle gerekçede çelişkiye düşülmesi,

4- 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının c bendinde yer alan hak yoksunluğunun sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri açısından koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK'nun 321 nci maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 28.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.