Esas No: 2012/10089
Karar No: 2012/14985
Karar Tarihi: 29.06.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/10089 E.  ,  2012/14985 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücret alacağı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 01/01/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, iş aktinin haksız olarak 05/07/2008 tarihinde feshedildiğini, işe iade davası açıldığını, mahkemece işe iade kararı verildiğini, kararın onanarak kesinleştiğini, davacının işe iade talebinin işverence kabul edilmediğini ... sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, kıdem tazminatının iş aktinin feshi tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden yürütülecek faiziyle, fazla çalışma ve genel tatil ücretinin hak ediş tarihi olan fazla mesainin yapıldığı her ay sonundan itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden yürütülecek faiziyle, yıllık izin ücretinin dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle, boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağı ve işe başlatmama tazminatından fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden yürütülecek faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesine talep etmiş, davasını 20/10/2009 tarihinde ıslah etmiştir.

Davalı vekili; davacının 21/09/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, iş akdinin haklı nedenle 05/07/2008 tarihinde feshedildiğini,işverenin işe iade sonrası işe başlatmadığı nedeniyle davacıya ödenmesi gereken miktarın ödenmek istendiğini, davacının cevap vermemesi nedeniyle ödenemediğini ... sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının iş akdi haksız olarak işverence feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının işe iade kararının kesinleşmesinden sonra kanuni süre içerisinde işverene başvurmasına rağmen iş veren tarafından yasal süre içinde işe başlatılmadığı ve işe başlatmama ve boşta geçen süre ücretlerinin de ödenmediği anlaşıldığından işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacakları talebinin kabulüne, davacının kullandırılmayan yıllık ücretli izinlerinin karşılığının ödendiği ispatlanamadığından izin ücreti taleplerinin kabulüne ve davalı işyerinde fazla mesai yapıldığı tespit edilmekle yapılan işin vasıf ve mahiyeti çalışılan süreye göre davacının sürekli aynı oranda fazla mesai yapmasının mümkün olmaması, ayrıca davacının mazeret izinli ve raporlu olabileceği günler de dikkate alınarak hesap edilen fazla mesaiden taktiren 1/3 oranında indirim yapılarak fazla mesai talebinin kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davacı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na eklenen geçici 77. maddede ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna ... açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.

Somut olayda, işe başlatmama tazminatından işverence yapılan gelir vergisi kesintisinin vergi dairesine yatırılıp yatırılmadığı araştırılarak, yatırıldığının tesbiti halinde şimdiki gibi, yatırılmadığının tesbiti halinde ise gelir vergisi olarak kesilen miktardanda işverenin sorumlu olduğu kabul edilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

2-İşyeri kayıtlarına dayanılarak hesaplanan fazla çalışma alacağından hakkaniyet indirimi yapılamayacağı düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.