Esas No: 2010/64
Karar No: 2010/145
Karar Tarihi: 17.03.2010

**Hukuk Genel Kurulu         2010/13-64 E.  ,  2010/145 K.**

**"İçtihat Metni"**

mahkemesi : bolu 1. asliye hukuk mahkemesi

tarihi : 06/10/2009

taraflar arasındaki “muarazanın önlenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; bolu asliye 1.hukuk mahkemesince davanın görev yönünden reddine dair verilen 16.09.2008 gün ve 2007/304-2008/248 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, yargıtay 13. hukuk dairesinin 04.05.2009 gün ve 2009/3283-6034 sayılı ilamı ile ;

(.....davacı, davalıya ait büfe’de 3.8.1998 tarihinden beri, aralarında düzenlenen kira sözleşmesi ile kiracı olduğunu encümen kararı ile tek taraflı olarak sözleşmenin fesih edildiğini ve tahliye istendiğini bunun hukuka uygun olmadığını ileri sürerek sözleşmenin fesih edilemeyeceğinin tespitini istemiştir.

davalı idari yargının görevli olduğu gerekçesi ile görev itirazında bulunarak davanın reddini dilemiştir.

mahkemece idari yargı’nın görev alanında kaldığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

davacı, kira sözleşmesinin tek taraflar fesih edilmeyeceğinin tesbiti talebinde bulunmuştur. davalı belediye başkanlığı kamu hizmeti gören bir kuruluş olup, davacı ile yaptığı kira sözleşmesinde özel hukuk hükümlerine göre işlem yapmıştır. taraflar arasındaki çekişmenin giderilmesinde idari hukuku ilgilendiren bir idari işlem ve tasarruf da söz konusu değildir. her iki taraf arasındaki ilişki özel hukuk hükümlerine tabi ve özel hukuku ilgilendiren işlemlerdir. öyle olunca ihtilafın adli yargı makamlarında görülmesi gerekmektedir, bu hususun gözardı edilerek idari yargı’nın görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

temyiz eden:  davacı vekili

hukuk genel kurulu kararı

hukuk genel kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

dava, muarazanın önlenmesi istemine ilişkindir.

davacı fuat pınar’ın 03.08.1998 tarihli ve 1 yıl süreli kira sözleşmesi uyarınca bolu ili merkez k..... mah. k.... sitesi yanında bulunan büfeyi davalı bolu belediyesinden kiraladığı, kira sözleşmesinin varlığı ve yenilenerek devam ettiği tarafların kabulündedir.

davacı kiraladığı büfenin işletmeciliğini, davalı belediye tarafından düzenlenen 05.08.1998 tarihli işyeri açma ve çalışma ruhsatı vs. tüm yasal işlemlerini tamamlayarak, bu tarihten itibaren dava tarihine kadar yapmıştır.

bolu belediyesi encümeninin 19.10.2007 tarih ve 2007/1294-1 sayılı kararı ile (danıştay 8. dairenin 21.10.1996 gün ve 1995/1127 e, 1996/2737. k ve danıştay 8. dairenin 15.03.1996 gün ve 1995/2583 e, 1996/715 k ve danıştay 8. dairenin 15.03.1996 gün ve 1995/1593 e, 1996/716 k sayılı kararları bu tür büfelere ilişkin işlemleri arada kira sözleşmesi olsa dahi tahsis işlemi saymıştır açıklaması ile) dava dışı diğer bir kısım büfe ile birlikte fuat pınar tarafından işletilen k.... mah. s... camii karşısında bulunan büfenin de “tahsisinin iptaline” karar verilmiştir.

imar paftası, kroki ve dosyada alınan bilirkişi raporuna göre dava konusu büfenin tamamının yolda kaldığı tartışmasızdır.

Bolu Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 06.12.2007 tarihli yazısı ile kararın tebliğ edildiği tarihten itibaren 7 gün süre içerisinde büfenin tahliye edilmesi davacıya tebliğ edilmiştir.

Davacı 13.12.2007 tarihinde açtığı eldeki dava ile muarazanın önlenmesini istemiştir.

Mahkeme kararında, 1580 sayılı Belediye Yasasının 15. maddesinin 11. fıkrasına göre, yol, park, meydan gibi kamu malları üzerinde gelip geçmeye engel olmayan ve başkaca sakıncası görülmeyen alanların geçici olarak işgaline izin verilmesinin bir yer tahsis işlemi olduğu, bu tahsis üzerine, kurulan büfenin kiralanmasından sonra sakıncalarının ortaya çıkması durumunda, kamu yararı için tahsis işlemi geri alınarak yerin boşaltılmasının istenebileceği, bu nedenle, büfenin, kira sözleşmesine dayalı da olsa, kamu gücüne dayanılarak tahsis işleminin iptal edilmesi ve işyerinin boşaltılması, temelde tahsisin geri alınması işlemi olarak kabul edilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan nedenlerle bozulmuş; mahkeme önceki kararında direnmiştir. Hükmü temyize davacı vekili getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: yargı yoluna ilişkin olup; “yol” üzerinde kurulu olduğu uyuşmazlık konusu olmayan ve bu haliyle 1998 yılından bu yana davalı belediye ile akdedilen “kira sözleşmesine” ve ayrıca “işyeri açma ve çalışma ruhsatına” dayalı olarak davacı tarafından işletilen büfenin, kiralayan davalı belediye tarafından “tahsisinin iptal edildiği ve tahliye edilmesi” yönünde encümen kararına konu edilmesi ve bu kararın davacıya bildirimine ilişkin işleminin hukuki nitelikçe özel hukuk anlamında “akdin feshi mi” yoksa idare hukuku anlamında “tahsisin iptali mi” ve varılacak sonuca göre de bu işleme yönelik olarak açılan eldeki davanın çözüm merciinin adli yargı mı, idari yargı mı olduğu, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, taraflar arasında akdedilen kira sözleşmesi davalının kamu gücünü kullanarak düzenlediği iş ve işlemlerden olmayıp, özel hukuk ilişkisinden kaynaklanmaktadır.

Özel hukuk ilişkisinin varlığı halinde taraflardan birisinin idare olması, sözleşme hukuku ilkelerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir.

Zira, davalı Belediye Başkanlığı kamu hizmeti gören bir kuruluş olmakla birlikte, özel hukuk hükümlerine göre düzenlenen ve davacının kiracı sıfatı taşıdığı kira sözleşmesine kiralayan sıfatıyla taraf olmuştur.

Böylece, taraflar arasındaki ilişki, özel hukuk (sözleşme) hükümlerine dayanılarak kurulmuş olup; bu ilişkiden kaynaklanan çekişmenin giderilmesinde idare hukukunun uygulanmasını gerektiren bir idari işlem ve tasarrufun varlığından söz edilemez.

Dolayısıyla, idarenin taraflar arasındaki kira sözleşmesinin varlığı nedeniyle uygulanması gereken sözleşme hukuku ilkeleri dışına çıkarak gerçekleştirdiği ve “tahsisin iptali” olarak adlandırdığı işlem, idari bir işlem ve tasarruf olarak nitelendirilemez.

Kaldı ki, idarenin sözleşme ilişkisi içine girdiği davacıya karşı, onun sözleşmeden kaynaklanan haklarını ortadan kaldıracak bir tutum takınması ve bu yasal olmayan tutumundan yarar elde etmesi hukuken korunamaz.

Hal böyle olunca, tahsise konu olmayan, açıkça kira ilişkisine dayanılarak davacının kullanımına bırakılan taşınmazın, tek taraflı işlemle ve tahsisin iptal edildiğinden bahisle tahliyesinin istenmesi, uyuşmazlığın idari işlemden kaynaklandığını kabule yeterli görülmemiştir.

Diğer taraftan, davalı Belediyenin işlemine dayanak olarak Danıştay kararları alınmış ise de, taraflar arasında sözleşme serbestisi çerçevesinde düzenlenen kira sözleşmesine konu yer “büfe” olup, bu büfenin yol üzerine kurulmuş olması, bu sözleşmeyi tek taraflı bir işlem olan “tahsis” olarak kabule yeterli değildir. Ortada kiraya konu büfe yönünden bir tahsis bulunmadığına göre tahsisin iptalinden de söz edilemez.

Ayrıca, mahkeme, büfenin tahsisinin iptali işlemini 07/12/2004 Tarih ve 5272 sayılı Belediye Kanununun m. 87/a maddesi ile yürürlükten kaldırılan 03/04/1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 15.maddesinin 11.fıkrasına dayandırmıştır.

“Belediyenin vazifeleri” başlıklı anılan maddede; “Bu vazifeler aşağıda yazılanlarla, ayrıca kanun ve nizamname ve talimatnamelerle muayyen hususlardır:“11-Yol, meydan, pazar, iskele, köprü ve nehirler gibi umuma ait yerlerden ve denizlerden bir kısmını mürur ve ubur ihtiyacını tazyik etmeyecek surette ve muvakkaten her hangi bir ameliye için işgal veya istimal edeceklere izin vermek ve ruhsatsız işgalleri menetmek;…” hükmü yer almaktadır.

Maddede sözü edilen umuma ait yerler için açıkça izin keyfiyetinden söz edilmekte olup; taraflar arasındaki ilişki bu anlamda bir izinden değil kira sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Kaldı ki 1580 sayılı Kanun, 07/12/2004 Tarih ve 5272 sayılı Belediye Kanununun m. 87/a maddesi ile yürürlükten kaldırılmış; ardından 03.07.2005 tarih ve 5393 sayılı Kanunun 85/f maddesi ile de bu kanun mülga edilmiştir. İşlem ve dava tarihi itibariyle ve halen 5393 sayılı Belediye Kanunu yürürlüktedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18.maddesinin (e) fıkrasında yer alan; “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.” şeklindeki hüküm ile de tahsis ve tahsisin kaldırılması ile üç yıldan fazla kiralanması yetkilerinin belediye meclisine ait olduğu düzenlenmiştir.

Aynı Kanunun 34.maddesinde belediye encümeninin görev ve yetkileri sayılmış; g) fıkrasında “Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek” yetkisine yer verilmiştir.

Açıklanan yasal düzenlemeler de göstermektedir ki, belediye encümeninin yetkisi üç yılı geçmemek üzere kiralama ve tahsise ilişkin meclis kararlarını uygulamakla sınırlıdır.

Somut olayda; yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere, davalı Belediye ile davacı arasında, 1 yıl süreli kira sözleşmesinden kaynaklanan, sözleşme ilişkisi mevcut olup; bir tahsis ve bu tahsisin iptali işleminin varlığından söz edilemez.

Öte yandan, kira sözleşmesinde mecur büfedir. Bu büfenin, kira sözleşmesine dayanılarak ruhsatlı olarak davacı tarafından işletilmesi ayrı, yol üzerinde olması ise ayrı bir olgudur. Büfenin yol üzerinde kurulu olması özel hukuk hükümlerine tabi kira sözleşmesinin yok sayılarak büfenin “tahsise ve bu tahsisin iptaline” konu olduğunu kabule yeterli neden sayılamaz.

Sonuç itibariyle; taraflar arasında özel hukuk ilişkisinden (sözleşmeden) kaynaklanan ve açıkça idari yargının görev alanı dışında kalan uyuşmazlığın çözüm yeri “Adli Yargı” mercileridir. Mahkemece, bozma ilamında da işaret edilen ve Hukuk Genel Kurulunca benimsenen bu husus göz ardı edilerek “İdari Yargı” nın görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerekir.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 17.3.2010 gününde  oybirliği ile karar verildi.