Esas No: 2022/709
Karar No: 2023/1082
Karar Tarihi: 15.11.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2022/709 E.  ,  2023/1082 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2017/159 E., 2017/903 K.

KARAR : Davanın reddine

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesinin 11.02.2016 tarih ve

2015/14741 Esas, 2016/1709 Karar sayılı BOZMA kararı

1. Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ... 4. Tüketici Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalılar ..., ... ve dava dışı arsa sahiplerinin ... ili ... ilçesi, 31201 ada 4 parselde bulunan arsa için ... 4. Noterliğinde düzenlenen 01.04.1997 tarihli ve ... yevmiye numaralı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesini yaptıklarını, davalı ...'nun sözleşmede belirten inşaatı yapmayı üstlendiğini, tarafların 07.12.1998 tarihinde yaptıkları ek sözleşme ile de hangi bağımsız bölümlerin kime kalacağını belirlediklerini, inşaatın zamanında ve tam olarak 1999 yılında bitirildiğini ve iskan ruhsatı alındığını, 07.12.1998 tarihli ek sözleşme ile davalı ...’ya kalan 2. kat 12 numaralı dairenin 18.01.2001 (20.11.2000) tarihinde yapılan satış protokolü ile 13.000,00 TL bedelle davalı ... tarafından müvekkiline satıldığını ancak tapuda davalı ... adına kayıtlı olan ve satış bedeli müvekkili tarafından peşin olarak ödenen taşımazın müvekkiline devredilmediğini ileri sürerek ... ili ... ilçesi, 31201 ada 4 parsel üzerinde bulunan 2. kat 12 numaralı dairenin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı

5. Davalı ...; dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmamış, 05.03.2008 tarihli dilekçesinde ise kendisinin müteahhit, davalı ...’ın ise arsa sahibi olduğunu, dava konusu daireyi davacıya 20.11.2000 tarihli satış protokolü ile sattığını, satış bedeli olan 13.000,00 TL’nin tamamını davacıdan aldığını, hissesine düşen tüm daireleri sattığını, ancak dava konusu daire tapusunun kendisine verilmediğini beyan etmiştir.

6. Davalı ...'a dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edilmediği anlaşılmış, yargılama sırasında taraf teşkili sağlandıktan sonra vekili tarafından sunulan dilekçesinde, müvekkili ile ... arasında yapılan anlaşmayla ...'ya bırakılan daire ile kendisine kalan dairenin değiştirildiğini, daire tapuda müvekkili adına kayıtlı olduğu için başkaca bir işleme gerek görülmediğini, müvekkilinin dava konusu edilen dairenin elektrik, su ve doğal gaz aboneliği ile tüm iç donanımını yaptırdığını, emlak vergisi ve harçlarını yatırdığını, davacının davalı ...'nun yanında işçi olarak çalıştığını, aradan geçen süre boyunca herhangi bir talepte bulunmadığını, davalı ...'nun pek çok kişiyi zarara uğrattığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemenin Birinci Kararı

7. ... 4. Tüketici Mahkemesinin 08.05.2019 tarihli ve 2007/730 Esas, 2009/150 Kaarar sayılı kararı ile; keşif sonucu düzenlenen 07.05.2009 tarihli bilirkişi raporunda davaya konu binanın % 100 fiziki seviyede tamamlandığı ve iskânının alınmış olduğu, dava tarihi itibarıyla daire değerinin 70.000,00 TL olduğu, yüklenici arsa sahiplerine karşı tüm edimlerini yerine getirdiğinden tapu iptali ve tescil talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı

8. ... 4. Tüketici Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

9. Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesinin 02.06.2011 tarihli ve 2011/5781 Esas, 2011/7113 Karar sayılı kararı ile; "...Eldeki dava dilekçesinin ve duruşma gününün tebliğine ilişkin tebligat parçasında gösterilen "Kanuni Mah. Bağlum caddesi No:93/12 .../..." adresine çıkarılan tebligatın muhatabın yurt dışında olduğundan bahisle iade edildiği, mahkemece aynı adrese Tebligat Kanunu 35. maddesine göre tebligat yapıldığı görülmektedir.Davacı davalı ile yüklenici arasındaki 7.12.1998 tarihli " Düzenleme Şeklinde ek Sözleşme" uyarınca davalı yükleniciye düşen bölümün kendisine temlikini ileri sürerek eldeki davayı açtığına göre davalının bilinen adresinin de bu sözleşmede gösterilen adres olması gerekir. 7.12.1998 tarihli "Düzenleme şeklinde ek sözleşmede" vekili ... aracılığıyla temsil edilmiş ve ek sözleşmeye dayanak teşkil eden Düsseldorf başkonsolosluğunca 15.4.1997 tarihinde düzenlenen vekaletnamede adresi "Halfman Str 33 44167 Duisburg" olarak gösterilmiş olup, davalının temyiz dilekçesine eklediği konsolosluk onaylı belgedeki adresi sözleşmedeki adrestir.

Kısaca söylemek gerekirse; davalıya çıkartılan tebligatın Tebligat Kanununun 10. maddesi anlamında bilinen adrese gönderilmemiştir. Bu nedenle davalı şirkete usulüne uygun tebligat yapıldığından söz edilemeyeceğinden, mahkemece davacının yukarıda açıklandığı şekilde bilinen adresine tebligat yapıldıktan sonra işin esasına girilerek bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir..." gerekçesiyle karar bozma nedenine göre sair temyiz itirazları incelenmeksizin bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı

10. ... 4. Tüketici Mahkemesinin 26.06.2015 tarihli ve 2011/1180 Esas, 2015/1429 Karar sayılı kararı ile bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda, dinlenen davalı ...'in tanıklarının beyanları ile dosya kapsamına göre kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibi Fehmi Bürünce'ye 3, 10 ve 16, diğer arsa sahibi Celal'e 7, 9 ve 15, davalı arsa sahibi ...'e ise bir dükkan ve 8 numaralı dairenin düştüğü, geriye kalan dairelerin yüklenici hissesi olduğu, davalı ...'in hissesine düşen 8 numaralı daireyi fark bedelini yükleniciye ödeyerek yüklenici hissesine düşen 12 numaralı daire ile takas ettiği, 8 numaralı dairenin satışı konusunda davalı ...'in davalı yüklenici ...'ya vekalet verdiği, davalı ...'nın anılan daireyi tanık olarak dinlenen Ataner Kaya'ya satarak bedelini aldığı, tapuda satışın 10.03.2000 tarihinde yapıldığı, davacı ile davalı yüklenici ... arasındaki satış sözleşmesi tarihinin ise 20.11.2000 olduğu, 12 numaralı dairenin inşaat tamamlandığından beri davalı ... tarafından kullanıldığı ve 2004 yılından beri daire vergilerinin davalı ... tarafından ödendiği, davaya konu 12 numaralı dairenin 8 numaralı daire ile takas ve fark bedelinin ödenmesi sonucu arsa sahibi davalı ...’in hissesi olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı

11. ... 4. Tüketici Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

12. Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesinin 11.02.2016 tarihli ve 2015/14741 Esas, 2016/1709 Karar sayılı kararı ile; "...Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 - 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile "tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği" benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

6098 sayılı TBK'nın 184. maddesi uyarınca alacağın temlikinin biçim koşuluna bağlı olmaksızın yazılı şekilde yapılması yeterlidir. Bu nedenle, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince davalı yüklenici tarafından yapılan temlik işlemi resmi şekle tabi değildir. Davacının dayandığı 20.11.2000 tarihli davacı ile yüklenici arasında adi yazılı şekilde düzenlenen "Satış Protokolü" geçerli olup dava konusu taşınmazın arsa sahibi ile yüklenci arasında imzalanan 01.04.1997 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve 09.12.1998 tarihli Ek Sözleşme gereğince davacının adına tescilini talep ettiği 12 no'lu bağımsız bölümün davalı yüklenici payına isabet ettiği görülmektedir. Ancak davalı ...'ın tanıkları davaya konu bağımsız bölümün davalı arsa sahibine ait olduğuna ilişkin beyanda bulunsalar da davalılar arasında bu hususta imzalanmış bir sözleşme dosyaya sunulamamıştır. 6100 sayılı HMK 'nın 201. maddesine göre senede bağlı olan ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikteki her türlü iddianın aynı güçte delille ispatlanması gerekir. Davalı ...'ın yüklenici ile aktedilen inşaat sözleşmesi ve 09.12.1998 tarihli ek sözleşmenin aksini gösterir aynı kuvvette bir yazılı bir delili bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken belirtilen hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı

13. ... 4. Tüketici Mahkemesinin 05.07.2017 tarihli ve 2017/159 Esas, 2017/903 Karar sayılı kararı ile; tanıklardan Ataner Kaya'nın davalı arsa sahibinin yüklenici ile 8 numaralı daireyi 12 numaralı daire ile takas etmesi sonrasında 8 numaralı daireyi tapudan 10.03.2000 tarihli ve 2011 yevmiye numaralı resmi senet ile alan kişi olduğu, Ataner Kaya’nın takasa konu olan 8 numaralı dairenin satış bedelini yüklenici ...'ya ödediğini beyan ettiği, resmi senette kat karşılığı sözleşmenin tarafı olan arsa sahibinin satıcı olarak gözükmesinin doğal olduğu, tapu masraflarından kaçınmak amacı ile kat karşılığı inşaat sözleşmeleri sonucu yüklenicilerin hisselerine düşen daireleri için kendi adlarına tapuda işlem yaptırmadıkları, arsa sahibinin satıcı olarak gözüküp kendi hisselerini bu şekilde tapuda devir yapıldığı hususunun teamül olarak bilindiği, bozma kararında yazılı delil bulunmadığı, uyuşmazlığın tanıkla ispatının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de dinlenen tanık tapu müdürlüğünce düzenlenen resmi senette alıcı olduğundan bu tanığın beyanına itibar edilip edilmeyeceğinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca tartışılması gerektiği, yüklenici ...'nın inşaatın demir işlerini yapan davacı ...'ye borcu karşılığı takas tarihinden sonra harici satış işlemini gerçekleştirdiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

14. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı yüklenici ... ile dava dışı arsa sahipleri arasında imzalanan 01.04.1997 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile 07.12.1998 tarihli ek sözleşme uyarınca dava konusu 12 numaralı bağımsız bölümün davalı ...’nun payına isabet ettiği ve davacı ile davalı ... arasında adi yazılı şekilde düzenlenen “Satış Protokolü”nde davacıya satılarak satış bedelinin alındığı ileri sürülen somut olayda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 201 inci maddesinde düzenlenen senede karşı tanıkla ispat yasağına ilişkin hüküm karşısında tanıkla ispatın mümkün olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davanın kabulüne karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle eser sözleşmesinin bir türü olan “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” diğer bir ifadeyle “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ile ilgili açıklama yapmakta fayda vardır.

17. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Başka bir anlatımla yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.

18. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

19. Bu sözleşme Borçlar Kanunu'nda düzenlenmemiş ise de sözleşme yapma serbestisi ilkesi çerçevesinde böyle bir sözleşme yapılabilir. Sözleşmede arsa sahibinin borcunun arsayı teslim ve payların mülkiyetini devretmek olması, bir başka ifade ile sözleşmenin bir taşınmazı konu alması nedeniyle hangi şekilde yapılacağı da önem arz etmektedir. Ancak taşınmaz mülkiyetinin devri söz konusu olduğu için bu sözleşmenin resmî biçimde yapılması gerekmektedir. Zira 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 213 üncü (6098 sayılı TBK md. 237), 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 706., Noterlik Kanununun 60., ve Tapu Kanunu'nun 26 ncı maddelerinde taşınmazların satışına ilişkin sözleşmelerin resmî şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

20. Buradaki şekil şartı ispat değil, bir geçerlilik şartı olup, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacak ise de, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı kararı ile buna istisna getirilmiş olup, “...tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hâllerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

21. Belirtmek gerekir ki, düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yüklenici arsa paylarının maliki olmamakta, buna karşılık arsa paylarının kendisine devredilmesi konusunda bir alacak hakkına sahip olmaktadır. Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden ... hakkına dayanarak arsa sahibinden kendi payına düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının mülkiyetinin adına tescilini talep edebileceği gibi bu hakkını üçüncü kişiye de devir edebilir. Bu hâlde tapulu taşınmaza ilişkin satış sözleşmesi değil, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (Borçlar Kanunu) 162 nci maddesinde (6098 sayılı TBK md. 183) ve sonrasında düzenlenen alacağın temliki hükümlerine tabi bir işlemdir. Bir başka ifadeyle böyle durumlarda yüklenici sözleşme uyarınca arsa sahibinden talep edebileceği bağımsız bölüm ve buna bağlı arsa payının devrini talep etme hakkını üçüncü kişiye temlik etmiş sayılacağından, yüklenici ile üçüncü kişi arasında alacağın temliki sözleşmesi bulunduğu kabul edilmelidir.

22. Alacağın temlikine ilişkin hukuki düzenleme, dava konusu uyuşmazlık hakkında uygulanması gereken Borçlar Kanunu’nun 162 ilâ 172 nci (TBK md. 183-194) maddelerinde yer almaktadır.

23. Alacağın temliki alacaklı ile alacağı devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu'nun 163 üncü (TBK md. 184) maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir.

24. Yapılan bu açıklamalara göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede yasaklanmamış ise teslim borcunu yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi, Borçlar Kanunu'nun 162 nci (TBK 183) maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla devir ve temlik edebilir. Temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur.

25. Bu noktada eldeki davada ispatla ilgili olan hükümlere de değinmek gerekmektedir.

26. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 290 uncu maddesinde "Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler dörtyüzmilyon liradan az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz" hükmüne yer verilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda (HMK) da bu hüküm "Senede karşı tanıkla ispat yasağı" başlıklı 201 inci maddede "Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

27. Senede karşı ileri sürülen hukuki işlemlerin senetle ispatı zorunludur. Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi (savunma) olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler, ispat sınırından az bir miktara ilişkin olsa bile tanıkla ispat olunamaz; ancak senet (kesin delil) ile ispat edilebilir. Senede karşı senetle ispat zorunluğu da, 290. maddede açıkça yazılı olduğu gibi, ancak ispat edilecek iddianın hukuki işlem olması halinde uygulanır. Buna karşılık, senede karşı ileri sürülen iddia (savunma) bir hukuki fiil ise, bu hukuki fiil tanıkla ispat olunabilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II, İstanbul 2001, 6. Baskı, s. 2325).

28. Somut olayda, arsa sahipleri ile davalı ... arasında ... 4. Noterliğinde 01.04.1997 tarihli "düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi" düzenlendiği, 07.12.1998 tarihli ek sözleşmede dava konusu edilen 12 numaralı bağımsız bölümün davalı yüklenici ...'ya kaldığının belirtildiği, tapu kayıtlarında ise davalı arsa sahibi ... adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, davacı ile davalı yüklenici ... arasında yapılan 20.11.2000 tarihli "Satış Protokolü" başlıklı ve taraflarca imzalanan protokolde "... İli ... İlçesi, 4. Bölge, ... Mahallesinde kain imarın 31201 ada, 4 parselinde bulunan binanın 2. Kat, 12 nolu daireyi ...'e 13.000.000.000 (On üç milyar) TL'ye sattım. Parayı aldım..." yazılı olduğu görülmüştür.

29. Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre, yargılama sırasında dinlenen davalı ... tanıkları, davaya konu 12 numaralı bağımsız bölümün davalı arsa sahibi ...'a ait olduğunu ifade etmişler ise de davacı tarafından sunulan ve adi yazılı şekilde düzenlenen 20.11.2000 tarihli "Satış Protokolü" başlıklı belgeye karşı davalı ... tarafından davalı yüklenici ... ile akdedilen imzalı bir sözleşme dosyaya sunulmamıştır. Bu itibarla, davalı ... davalı yüklenici ... ile akdedilen 01.04.1997 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile 07.12.1998 tarihli ek sözleşmenin aksini gösterir aynı kuvvette bir yazılı bir delil sunmadığından davacının iddiasını ispat ettiği sonucuna varılmıştır.

30. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında,1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 299/2. fıkrasında adi senedin üçüncü kişiler hakkında hüküm ifade edeceği tarihe ilişkin hükme yer verildiği, davacının dayandığı sözleşmenin dava tarihinden önce resmi işleme konu edilmediğinden dava tarihi itibarıyla hüküm ifade ettiği, davalı ...'in ise bu tarihten önce davalı ... ile aralarında takas sözleşmesi bulunduğunu ileri sürdüğü, buna göre davalı ...'in iddiasını tanıkla ispat edebileceği, somut olayda tanıkların takasın varlığını doğruladığı gibi iskan belgesinin alındığı 30.12.2003 tarihinden yaklaşık 4 yıl sonra eldeki davanın açılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, açıklanan nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

31. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

32. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun'un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

15.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

''K A R Ş I O Y''

Davacı arsa sahibi ... ve diğer arsa sahipleri ile davalı yüklenici ... arasında 01.04.1997 tarihli “Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” ve daire paylaşımına ilişkin 07.12.1998 tarihli ek sözleşme bulunmaktadır. Sözleşmelye göre 12 No.lu bağımsız bölüm yükleniciye 8 No.lu bağımsız bölüm ise arsa sahibine verilmesi gereken bağımsız bölümlerdir.

Davacı yükleniciye düşen 12 No.lu bağımsız bölümü 18.01.2001 tarihli satış protokolü başlıklı sözleşme ile yükleniciden satın aldığını ileri sürmek suretiyle bu davayı açmıştır. Yüklenici davalı 12 No.lu bağımsız bölümü davacıya sattığını ve satış bedeli olan 13.000,00 TL’yi de davacıdan aldığını belirterek davacı iddiasını doğrulamıştır. Davalı arsa sahibi ise temyiz aşamasında kendisine usulüne uygun tebliğin yapılması ile haberdar olduğu davada itirazlarını temyiz dilekçesiyle ileri sürebilmiştir. Temyize konu beyanlarında sözleşmeye göre 12 No.lu bağımsız bölümün kendisine 8 No.lu bağımsız bölümün ise yükleniciye düştüğünü ancak daha sonra 3.000,00 TL fark bdeli ödemek suretiyle bu daireleri takas ettiklerini ve bu takas nedeniyle başından beri 12 No.lu bağımsız bölümün kendisinin kullanımında olduğunu, 8 No.lu bağımsız bölümün ise yüklenici tarafından tasarruf edilip başkasına satıldığını ve yüklenicinin isteği üzerine de satttığı bu kişiye tapuda devredildiğini, 8 No.lu bağımsız bölümün kendisinin kullanımına hiç geçmediğini belirtmiştir.

Davacının dayandığı sözleşme alacağın temliki niteliğinde olup yerleşik yargısal uygulamalara göre adi yazılı şekilde yapılmış olsa bile geçerli bir sözleşmedir. Geçerli bir sözleşme bulunsa da temlike konu alacağın borçlusu temlik edene karşı haiz olduğu şahsi defileri temlik edene karşı ileri sürme hakkına sahiptir. Nitekim davalı da yüklenici ile arasındaki daire takasına ilişkin anlaşma bulunduğunu, 12 No.lu dairenin kendisine ait olduğunu 8 No.lu daireyi ise yüklenicinin başka kişiye sattığını ileri sürmüştür.

Öncelikle davacının dayandığı 18.01.2001 tarihli sözleşmenin davacıyı bağlayan yazılı delil niteliğinde olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Hukukun genel bir ilkesi olarak, bir kimsenin aleyhine delil olarak kullanılabilecek belgeler, o kimsenin halefleri aleyhine de delil teşkil eder ise de gerek sözleşme tarihi gerekse dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan HUMK 299/2 nci maddede adi senedin üçüncü kişiler hakkında hüküm ifade edeceği tarihe ilişkin hüküm bulunmaktadır. Bu hükme göre adi senet; kendisine ibraz olunduğu noter veya yetkili memur tarafından usulüne uygun olarak onaylanmış ise ibraz tarihi, resmî bir işleme konu olmuşsa işlem tarihi, imza edenlerden biri ölmüşse ölüm tarihi, imza edenlerden birinin imza etmesine fiilen imkân kalmamışsa bu imkânı ortadan kaldıran olayın meydana geldiği tarih üçüncü kişiler hakkında da hüküm ifade eder.

Böyle bir hükmün getirilmesinin sebebi, bu belgelerin eski tarihli olarak her zaman düzenlenip ileri sürülebilecek ve bu belge ile öne geçmeye çalışılmasının mümkün olabilecek olmasındaki tehlikedir. Ancak maddede sayılan hâllerde bu belgenin hangi tarihten sonra düzenlenmiş olmayacağı anlaşıldığından bu belge üçüncü kişiler hakkında da hüküm ifade edecektir. Belgedeki tarihin kesinleşmesi bu belgenin mutlak bir yazılı delil olarak kabul edilmesini gerektirmemektedir. Zira o tarih itibarıyla da başka kişilerin haklarını engellemek için bu belge düzenlenmiş olabilir. O nedenle bu belgenin aksi yazılı delil aranmaksızın belgenin tarafı olmayan ve kendisine karşı delil olarak ileri sürülen kişi tarafından da ispatlanması mümkündür.

Bu durumda davacının dayandığı sözleşme dava tarihinden önce resmî işleme konu edilmemiş olduğundan davacı için dava tarihi itibarıyla hüküm ifade etmektedir. Dava tarihi itibarıyla hüküm ifade etme sonucu gerçekleşmiş ise de davalı ... bu tarihten önce yüklenici ile arasında takas sözleşmesi bulunduğunu ileri sürdüğünden bu iddiasını ispatlaması mümkündür.

Davalının bu konuda sözleşmesi yok ise de tanıklar takasın varlığını doğrulamışlar ve 8 No.lu daire maliki Ataner Kaya da bu daireyi yükleniciden satın aldığını, tapuya gittiklerinde yüklenicinin de orada olduğunu ve arsa sahibi adına bu daireyi satıyorum şeklinde bir beyanda bulunmadığını, satış bedeli olan 16.500,00 TL’yi de yükleniciye ödediğini beyan etmiştir. Ayrıca 8 No.lu daireyi davalı arsa sahibi hiç kullanmamış ve başından beri de 12 No.lu daireyi kullanmaktadır. İskan belgesi 30.12.2003 tarihli olup dava 03.10.2007 tarihlidir. Davacı 2001 tarihli bir sözleşmeye dayanmakta iken sözlşmeye konu daire kendisine hiç teslim edilmemiştir. Davacı arsa sahibi kullanımına hemen itiraz edilmemiş taşınmazın kendisine ait olduğu şeklindeki bir iddiayla da iskan belgesinin alınma tarihi üzerinden 4 yıla yakın süre geçtikten sonra dava açılmıştır. Ayrıca davacının yüklenici inşaatında demir işlerini yapan kimse olduğu ve inşaatın durumunu da yakından bildiği tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Davacının satın aldığı hâlde kendisine teslim edilmeyen bir taşınmaza ilişkin uzun süre sessiz kalması da hayatın olağan akışın aykırıdır. Hayatın olağan akışı karinesiyle de birlikte değerlendirildiğinde davalı arsa sahibinin dava tarihinden çok önceki tarihte dairelerin takas edildiğini ve dava konusu 12 No.lu bağımsız bölümün kendisine düştüğünü ispatlamış olduğu sonucuna varılmalıdır.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle mahkemece davanın reddine karar verilmesi ispat yükü kurallarına uygun olup direnme hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan özel daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.