Esas No: 2015/46
Karar No: 2016/10158
Karar Tarihi: 21.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/46 E.  ,  2016/10158 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, resmi ve dini bayram çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından haksız şekilde işten çıkarıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının resepsiyonda çalışırken gerekli performansı gösteremediğini, satış- pazarlama konusundaki deneyimi nedeni ile kendisine sorularak davacının satış ofisine geçirildiğini, ama burda mesaisinin çoğunu internette sohbet ederek geçirdiğini, sosyal medyada işyeri ile ilgili olumsuz yazılar yazdığını, tutanak tutulduğunu ve savunmasının istendiğini, sorumlu müdür şikayetçi olunca cost control –maliyet kontrolü birimine alındığını, ama burda da zamanının çoğunu internette sohbet ile geçirdiğini, burdaki müdürün de davacıyı şikayet etmesi üzerine davacıya ...'e geçmek isteyip istemediği sorulularak, davacının olumsuz cevabı üzerine davacının ...'de çalışmaya devam ettiğini, tüm bu süreçte müdürlerinin defalarca davacıyı uyardığını, en son uyarılmasından sonra oteldekiler ile tartışma yaşadığını, işten ayrılmak istediğine dair dilekçe verdiğini ve işe gelmediğini, davacının işi kendisinin bıraktığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme tarafından 04/08/2014 tarihinde iddialar doğrultusunda davalı şirkete ait ...'de davacının kullandığı bilgisayarın incelenebilmesi bakımından refakate bilişim uzmanı bilirkişi alınarak keşif icra olunduğu, bilirkişi raporu alındığı, bu raporda özetle; bir bilgisayarın kullanıcı denetimi ve şifresi olmaksızın birden çok kişi tarafından kullanılması durumunda söz konusu web sayfası geçmişlerinin hangi kullanıcıya ait olduğunun tespitinin mümkün olmadığının, davacının adının geçmesine karşın söz konusu kayıtların davacıya ait olmama ihtimalinin bulunduğunun belirtildiği, davacının davalı şirkete ait otelde 02/04/2012 tarihinden 14/06/2013 tarihine kadar resepsiyonist, cost control ve satış pazarlama elemanlığı gibi çeşitli görevlerde çalıştığı, tanık beyanları ve dosya kapsamına göre davacının aylık ücretinin net 1.300,00 TL. olduğu, davacı tarafından iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği iddiasıyla ihbar ve kıdem tazminatı talebinde bulunduğu, dinlenen tanık beyanları, mahallinde yapılan keşif, bilirkişi raporu ve 14/06/2013 tarihli tutanak içeriğine göre davacının davalı iş yerinde mesai saatleri içerisinde ... gibi internet sitelerinde bilgisayar başında zaman geçirdiği, bilirkişi raporuna göre söz konusu sosyal medyayı ziyaret sayısının makul bir sayıdan çok fazla olduğu, işveren tarafından davacının verimli olabileceği düşünülen başka bölümlerde görevlendirildiği, buradaki görevlendirmede de birim amirlerinin davacının çalışmasından verim alamadıkları ve davacının bu durum üzerine daha önceden de çalıştığı anlaşılan davalı işverene ait başka bir otelde önceki görevi olan resepsiyonist görevinde çalışmasının teklif edildiği, davacının bu görev değişikliğini kabul etmeyerek işten ayrıldığı, tanık beyanlarına göre davacının haftanın 6 günü çalıştığı, 1 gün izin kullandığı anlaşılmakla hafta tatili ücreti talebinin reddi gerektiği, davacının çalıştığı dönemde 14 gün yıllık izne hak kazandığı bunun 2 gününü kullandığı bakiye 12 günlük izin hakkının bulunduğu, yıllık izinlerinin kullanılmadığı ve izin ücretlerinin ödenmediği, dolayısıyla izin ücreti taleplerinin kabulü gerektiği, davacının dini ve milli bayramlarda çalıştığı, bayram genel tatil ücretlerinin ödenmediği anlaşılmakla bayram genel tatil ücreti taleplerinin kabulü gerektiği, davacının çalıştığı dönemde haftanın 6 günü 08:00 ila 18:00 saatleri arasında haftada 3 gün ise 08:00 ila 20:00 saatleri arasında çalıştığı, günlük ara dinlenmeler düşüldüğünde davacının haftada 58,5 saat çalıştığı dolayısıyla haftada 13,5 saat fazla mesai yaptığı, fazla mesai ücretlerinin ödenmediği, dolayısıyla fazla mesai ücreti taleplerinin kabulü gerektiği, davacının aylık ücreti net 1.300,00 TL olarak kabul edildiğinden bilirkişi raporundaki 2. seçeneğe göre yapılan hesaplamaların esas alınması gerektiği, takdiri indirim uygulandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve hafta tatili haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Feshin nasıl gerçekleştiğini ispat külfeti işverenin üzerindedir. İşveren feshinde işverenin iş aktini haklı feshettiğini ispatlayamaması halinde işçiye ihbar tazminatı ve 1 yıllık hizmet süresini doldurması koşulu ile kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. İşçi feshinde ise, işçinin haklı feshetmesi halinde 1 yıllık çalışma koşulunu gerçekleşmesi halinde işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekirken, haklı dahi olsa fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacağından işçiye ihbar tazminatı ödenmez.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme tarafından davacı işçinin kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmiştir.

Davalı işverenin ayrılış bildirgesinde ayrılış nedeninin "kod 22" olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

Davalı işveren tanıklarından ... “Davacı depo sorumluluğu görevini tam olarak yerine getiremediği için işten çıkarılmıştır” şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu beyan, hem davacının kendi isteği ile işyerini terkettiği yönündeki işyeri tutanağı ile hem de ayrılış bildirgesi ile çelişiktir.

Davacı 14/06/2013 tarihli dilekçesinde, önce resepsiyon görevlisi olarak işe başladığından, arada yaptığı değişik görevlerden bahsetmiş, en son cost control görevi yaparken 12/06/2013 tarihinde diğer işyeri ...'de oluşan boşluk nedeni ile resepsiyon görevlisi olarak çalışmasının teklif edildiğini, o an yaptığı cost control görevinden dolayı bunu kabul etmemekle birlikte 13/06/2013 itibari ile yönetim tarafından tekrar yer ve görev değişikliği yapılarak görev tanımında olmayan mal giriş-çıkış kontrolünü sağlamasının istendiğini, kendisine teklif edilen en son görevin o an yaptığı cost control görevi ile ilgisi bulunmadığını, yer ve görev değişikliği nedeni ile çalışma düzeninin bozulacağını, iş hayatının olumsuz etkileyeceğini, bu gerekçe ile bu görevi kabul etmek istemediğini, oluşan bu durumlar karşısında psikolojik olarak etkilendiğini ve iş aktinin haklı nedenle feshedilmesini istediğini belirttiği görülmüştür. Bu dilekçeden, davacının görev yerinin ve görevinin sürekli değiştirildiği anlaşılmaktadır. Bu dilekçede davacıya atfen imza bulunduğu görülmüş ise de Mahkeme tarafından bu dilekçe davacıya açıklatılmamıştır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, davacıya bu dilekçe sorulup, açıklatılarak, işten ayrılış bildirgesi, tüm davacı ve davalı tanıklarının beyanları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek feshin kim tarafından yapıldığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşveren feshi olduğunun kabulü halinde, mevcut delil durumuna göre kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabul edilmesi gerekmektedir.

İşçi tarafından iş aktinin feshedildiğinin kabul edilmesi durumunda ise; davacının kısa süre içinde sürekli olarak görevinin ve görev yerinin değiştirildiği sabittir. Bu durum ise açıkça iş şartlarında esaslı değişikliktir. İş şartlarında esaslı değişiklik işçiye 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/2-f maddesine göre haklı fesih nedenidir. Şu halde, iş aktinin işçi tarafından feshedildiğinin kabulü halinde davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmeli, ihbar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmelidir.

Mahkeme tarafından eksik inceleme ile kıdem ve ihbar tazminatının taleplerinin reddine karar verilmesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/04/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.