Esas No: 2018/1516
Karar No: 2018/1190
Karar Tarihi: 01.03.2018

**20. Ceza Dairesi         2018/1516 E.  ,  2018/1190 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : ..... Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucunda 08/09/2015-2015/125 esas ve 2015/281 sayılı karar sayılı ilamı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Hüküm sanık müdafii tarafından tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 10/05/2016 tarihinde 2015/ 125 esas ve 2015/281 sayılı karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün ve itiraza konu olmayan sanık hakkındaki hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında; “Bursa 5 inci Ağır Ceza Mahkemesi, 08.09.2015 gün ve 2015/125-2015/281 sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, sanık ...’ın 5237 Syl. TCK 188/3, 62, 52/2, 53/1, 63, 54/1, 4 üncü maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 80.TL adli para cezası ile tecziyesine karar vermiştir.

Çözümlenmesi gereken sorun, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiği sabit midir?

Dosya içerisindeki yakalama tutanakları ve beyanlara göre; aşağıdaki hususlar belirlenmiştir.

14.2.2015 gün saat 20.30 da, .... Mahallesi, .... Sokak üzerinde, ... üzerinde 2 gr esrar maddesi ele geçmiştir. .... uyuşturucu maddeyi, .... evi önünde, ....’in torbacısından aldığını belirtmiştir. ....’ın gösterdiği, yakalandığı sokaktaki, .... Sokak no 16 ‘da .... evinde 15.2.2015 gün saat 01.40 da yapılan arama sonrasında uyuşturucu madde ele geçmemiştir.

14.2.2015 gün saat 21.00 de, .... Mahallesi, .... Sokakta ... üzerinde de 7 gr esrar maddesi ele geçirilmiştir. ....’in gösterdiği, .... Sokak üzerindeki, iki katlı metruk evde 14.2.2015 gün saat 22.30 arama yapılmış, evde üç kişi, sanık ... ile diğer sanıklar ...., ... yakalanmış, sanık ... üzerinden 0.1 gr sentetik kannabinoid ve 0.2 gr MDMA ele geçmiş, .... ve .... üzerinde uyuşturucu madde ele geçmemiş, evde ise net 18.6 gr esrar bulunmuştur. ... soruşturma aşamasında uyuşturucu maddeyi ....’ten aldığını belirtmiş, ....’i teşhis etmiş, beyanını kovuşturma aşamasında tekrar etmiştir. .... 15.2.2015 gün, saat 00.37 de, kendisine uyuşturucu maddeyi ....’ın sattığını belirtmiş, 14.2.2015 gün saat 22.15 de, ...’ı teşhis etmiştir. Evde yakalanan .... ve .... serbest bırakılmış, haklarında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan kamu davası, Bursa 5 inci Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/125 esas sayılı dosyası ile birleştirilmiştir.

Ayrıca .... hakkındaki ihbar sonrasında 21.2.2015 günü saat 21.30 da, .... sokak no 16 da arama yapılmış, .... 750 gr esrar ve boş siyah poşet ile yakalanmış, poşette .... parmak izi bulunmuş, açılan kamu davası Bursa 5 inci Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/125 esasına kaydedilmiştir.

Yerel mahkeme .... ve .... hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkumiyet kararları vermiş, hükümler Yargıtay incelenmesi sonucunda onanmıştır.

Ancak ... açısından araştırma yeterli midir?

.... 17.6.2015 tarihli duruşmada, .... evinin orada, 20 yaşında roman erkek bir şahıstan, sokak üzerinde uyuşturucu madde aldığını, 5-10 dakika sonra polislerin yakaladığını, karakolda teşhiste satan burada yok dediğini, okuması olmadığını, yazılı kağıdı imzaladığını belirtmiş, uyuşturucu madde satın aldığı şahsın duruşma salonunda da olmadığını da söylemiştir.

Sanık ile yakalanan uyuşturucu madde ticareti suçundan iki eylemden mahkum olan ...., sanık ...’ı tanımadığını belirtmektedir. Sanık ...’da, yakalandığı evdeki diğer kişiler .... ve ....’i tanımadığını bildirmiştir.

Sanık ... olay yerine uyuşturucu madde almak için geldiğini, polis baskını sonrası, metruk evden kaçamadığını, ele geçirilen esrarın kendisine ait olmadığını, ....’a uyuşturucu madde satmadığını savunmuştur.

.... sokak üzerindeki evde 14.2.2015 tarihli aramada ele geçen 18.6 gr uyuşturucu maddeden edilen 1 adet parmak izi olay yerinde yakalanan .... ve ....’e ait değildir.

Sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmünde ....’ın soruşturma aşamasındaki beyanı ve teşhisi esas alınmıştır. Ancak, ....’ın soruşturma aşamasındaki beyanında ve teşhiste müdafisinin hazır bulunmadığı gözlenmiştir. Ayrıca .... kovuşturma aşamasında, duruşmada, farklı beyanda bulunmuştur. Sanığı tanımamış, üzerinde yakalanan uyuşturucu maddeyi fırtına sokak üzerinde cesim evi önünde cesim torbacısı roman erkek şahıstan aldığını belirtmiştir. .... soruşturmada da ayrıntı olarak 15.2.2015 günü adresi gösterdiğini, ikamet önünde bekleyen kişiden aldığını beyan etmiştir. .... evindeki aramaya ait Cumhuriyet savcısı kararı üzerinde de, .... ifadesi olarak, cesim evi önünden alındığı beyanı bulunmaktadır. Sanık ..., .... sokak üzerindeki metruk evde yakalanmıştır. Tutanaklara göre .... ile sanık aynı tarih ve yakın saatlerde yakalanmıştır. Ancak sokaklar farklıdır.

Bu tespitler ve beyanlar dikkate alındığında, araştırma yeterli değildir. .... ve sanık ...’ın yakalanmasına ilişkin tutanakları düzenleyen ve ....’ın soruşturma aşamasındaki teşhis işlemini yapan zabıt düzenleyicileri dinlenmelidir.

Tutanak düzenleyicilerinden sorulup, 14.2.2015 ve 21.2.2015 tarihli .... sokak üzerindeki arama yapılan evlerin aynı ev olup olmadığı, bu evin .... kullanımında olup olmadığı saptanmalıdır. 14.2.2015 tarihinde .... ile ....’ın yakalanma tarih ve saatleri duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, fırtına sokak ile .... sokak arasındaki mesafe saptanmalıdır. ....’ın değişen beyanı değerlendirilmelidir. Sonrasında savunmanın aksini gösterir nitelikte, aleyhte somut, kesin ve inandırıcı deliller karar yerinde gösterilmelidir.

Sanık ... hakkında eksik inceleme ile karar kurulmuştur. Bu sebeplerle, sanık ... hakkındaki, dairenin anılan kararına itiraz edilmiştir.

SONUÇ VE İSTEM:

Yargıtay 20 uncu Ceza Dairesinin 10.5.2016 gün ve 2015/16127-2016/2870 sayılı ilamının kaldırılması, yerel mahkeme hükmünün eksik inceleme sebebiyle bozulması, itirazın yerinde görülmemesi durumunda, dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, arz ve talep olunur. Denilerek sanık lehine olarak itirazda bulunulmuştur.

C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi:

(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirildiğinde,

Sanıktan ele geçen uyuşturucu yada uyarıcı madde bulunmadığı, tanık olarak dinlenen ....’ın soruşturma aşamasında müdafisiz olarak verdiği ifadesinde sanıktan esrar aldığını söylediği ancak kovuşturma aşamasında .... isimli kişinin evinin bulunduğu .... sokakta sanıktan değil .... isimli kişinin torbacısından esrar aldığını söylediği; tanık hakkında ayrıca kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçundan işlem yapıldığı ancak tanık ....’dan ele geçen esrar olduğu iddia edilen maddeye ilişkin ekspertiz raporunun bulunmadığı,

Tanık ....’ın aşamalarda değişen beyanlarının değerlendirilmeden hangi beyana neden üstünlük tanındığı açıklanmadan hüküm kurulduğu,

Sanığın yakalandığı .... Sokak üzerinde bulunan metruk binanın ikinci katında koltuğun altında iki parça halinde ele geçen esrarın sarılı bulunduğu kağıt üzerinde 1 adet parmak izinin sanığa ait olmadığı, belirtilen dosya kapsamına göre sanık ile birlikte aynı yerde yakalanan ve hakkındaki uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkumiyet hükmü kesinleşen ve itiraz dışında bırakılan .... isimli şahsın yine .... sokak üzerinde bulunan 16 nolu yerde uyuşturucu madde bulundurduğu bilgisi üzerine Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama kararı ile 21.02.2015 tarihinde yapılan aramada ele geçen net 370 gr esrarın ele geçtiği evin hakkında kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ...’in beyanına göre, .... tarafından kiralanıp kuş beslemek için kullanıldığının belirtilmesi karşısında 14.02.2105 tarihli olayın gerçekleştiği yer ile 21.02.2015 tarihli olayın gerçekleştiği yerlerin aynı yer olup olmadığı ve kimin kullanımında olduğunun tespitinin gerektiği;

Ayrıca;sanığın yakalandığı .... sokak ile tanık ....’ın uyuşturucu aldığını söylediği .... sokak arasındaki mesafe belirlendikten sonra yakalanma saatleri de göz önüne alınarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği halde;

Eksik araştırma ile hüküm kurulduğu anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,

2- Dairemizin 10/05/2016 tarih 2015/16127 esas ve 2016/2870 karar sayılı ONAMA kararının KALDIRILMASINA,

Sanık hakkında Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 10/05/2016 tarih, 2015/125 esas ve 2015/281 karar sayılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

(1)- Olay tutanağının içeriğinde açıkça belirtildiği gibi; dosya içerisinde, olay günü kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ifadesi alınan ve bu dosya kapsamında tanık olarak dinlenen ....’ın, sanıktan temin ettiği iddia edilen "maddeye" ilişkin adli emanet kaydı ve bu maddenin uyuşturucu madde olup olmadığına dair ekspertiz raporunun bulunmadığı anlaşılmadığından; tanık .... hakkında 14/02/2015 tarihli olay nedeniyle "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan açıldığı anlaşılan 2015/ 11174 sayılı soruşturma dosyası içerisinde, ele geçirilen maddeye ilişkin alınmış ekspertiz raporu bulunup bulunmadığının araştırılması; bulunduğu takdirde onaylı suretinin dosya içine alınması; böyle bir rapor yoksa söz konusu maddeye ilişkin adli emanet kaydı var ise, adli emanetten temini ile "uyuşturucu madde niteliğini taşıyıp taşımadığına" ilişkin ekspertiz raporu aldırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

(2)-Tanık ....’ın soruşturma aşamasında kollukta müdafiisiz olarak verdiği ifadesinde ele geçen maddeyi sanıktan aldığını belirtmiş olmasına rağmen, kovuşturma aşamasında daha önceden yapılan teşhis işlemini ve bu işlemi doğrulayan müdafii bulunmaksızın alınan ifadesini kabul etmediğini okuma yazma bilmediği için içeriğini bilmeden imzaladığını söylemesi karşısında, teşhis tutanağını düzenleyen görevliler dinlendikten sonra tanığın hangi beyanına neden üstünlük tanındığı belirtilmeden hüküm kurulmuş olması,

(3) Tanık ....’ın .... sokak üzerindeki esrar aldığını söylediği yer ile sanığın yakalandığı .... sokak üzerinde bulunan yerlerin tespiti ile birbirine olan mesafesi tutanak düzenleyiciler dinlenerek ve gerekirse keşif yapılarak belirlenmesi, işlem saatleri göz önüne alınarak sanığın belirlenen zaman diliminde iki ayrı yerde de bulunup bulunamayacağının tespitinden sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

(4)- 14.02.2015 tarihinde sanığın diğer sanıklar .... ve ... ile beraber yakalandığı, iki parça halinde 9,3 gr esrarın ele geçirildiği metruk binanın sanığın kullanımında olduğuna ilişkin yeterli delil bulunmadığı, tanık ...’ın bu binadan aynı gün diğer sanık ...’ten esrar aldığını belirtmiş olması, 21.02.2015 tarihinde yine aynı sokak üzerinde bulunan 16 nolu bina olarak gösterilen, diğer sanık ...’in savunmasında metruk olarak belirtilen binada sanık ... ve hakkında kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen ....’ın net 370 gr esrar ile yakalandığı ve ....’ın savunmasına göre bu yerin sanık ... tarafından kiralanarak kuş beslenmek üzere kullanıldığının beyan etmesi karşısında, 21.02.2015 tarihli olayın gerçekleştiği yer ile 14.02.2015 tarihli olayın gerçekleştiği yerlerin aynı yer olup olmadığının tutanak düzenleyicileri dinlenerek belirlenmesi ayrıca yapılacak araştırma ile bu yer yada yerlerin kim tarafından kullanıldığının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

(5)-Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının Resmi Gazetenin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre İNFAZIN DURDURULMASINA, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazılmasına,

01/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.