Esas No: 2016/486
Karar No: 2021/56
Karar Tarihi: 25.02.2021

**Ceza Genel Kurulu         2016/486 E.  ,  2021/56 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 134-152

Sanık ...’ın nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüse azmettirmeden TCK’nın 38. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 82/1-a, j, 35/2, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna; sanık ...'ın nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK’nın 82/1-a, j, 35/2, 31/2, 62 ve 54. maddeleri uyarınca 7 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.07.2012 tarihli ve 47-176 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.06.2014 tarih ve 2186-3483 sayı ile;

"...

4- A- Sanık ...’ın mağdur ...’i tasarlayarak ve kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hüküm yönünden;

Sanığın, daha önce babasını av tüfeği ile vurup yaralayan aileye mensup bir kişiyi vurarak intikam almak için bahsedilen aileye ait olduğunu bildiği minibüsün ilçeye gittiğini görüp eylemi icra ettiği karayoluna hâkim tepeye çıktığı, burada pusu kurup Kalaşnikof marka uzun namlulu silahla aracın dönmesini birkaç saat bekledikten sonra aracın köye dönüş yapmakta olduğunu gördüğü ve yaklaşık 720 metre mesafeden minibüse doğru en az 31 el ateş ettiği, minibüste sanığın babasını yaralayan ... isimli kişinin akrabalarından mağdur ...’nın minibüsün sol ön koltuğunda sürücü olarak bulunduğu, sağ ön koltuğunda maktul ..., arkada ise ...’nın çocukları olan mağdurlar ... ... ve ...’nın bulunduğu, sanığın yaptığı atışlar nedeniyle aracın sol ön camından giren bir merminin maktul ...’a isabet ederek ölümüne neden olduğu, diğer mağdurların ise isabet almadığı olayda; atış mesafesi itibarıyla sanığın araç içerisinde bulunan kişileri seçme imkânının olmadığı, sanığın araçta bulunan ve hasım olarak kabul ettiği aileye mensup herhangi bir kişiyi vurmak istediği ve bu şekilde kasten ateş etmek suretiyle maktulü öldürdüğü, sanığın araca ateş ederken araç içinde başka insanların da olabileceği ve onların da isabet alabileceğini öngördüğü ve sonucuna katlanarak atışlarına devam etmesi nedeniyle araçtaki diğer kişilere karşı eylemini olası kasıt altında gerçekleştirdiğinin kabul edilmesi gerektiği, somut olayda araçta bulunan kişilerin isabet almaması nedeniyle netice itibarıyla ortaya çıkan ve gerçekleşen bir suç oluşmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, aracın arka koltuklarında oturan ve isabet almayan mağdurlar ... ... ve ...’yı öldürmeye teşebbüs suçlarından isabetli şekilde beraatine karar verildiği hâlde, sanığın mağdur ...’yı öldürmeye teşebbüs suçundan da beraati yerine, yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de, sanığın suçu işlemesine gerekçe gösterdiği önceki olayda babasının karşı aileye mensup bir kişi tarafından av tüfeği ile vurularak yaralandığı ancak vefat etmediği olayda, suçun yalnızca tasarlayarak işlendiğinin kabulü gerektiği, zira kan gütme saiki ile işlendiğinin kabul edilebilmesi ve TCK'nın 82. maddesinin j bendindeki ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için, olaya neden olan önceki hadisenin mutlaka ölümle sonuçlanmış olması gerektiği gözetilmeden suçun kan gütme saikiyle de işlendiğinin kabul edilmesi,

B- Sanık ...'in mağdur ...'yı tasarlayarak ve kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüse azmettirme suçundan kurulan hüküm yönünden;

...Hükmün G-1 bendinde sanığın mağdur ...’yı tasarlayarak ve kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüse azmettirme suçundan cezalandırılmasına karar verildiği hâlde, hükmün J bendinde aynı suçtan bu kez beraatine karar verilmesi suretiyle hükmün karıştırılması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 27.11.2014 tarih ve 134-152 sayı ile; sanıklar ... ve ...'ın katılan ...'e yönelik eylemleri nedeniyle nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatlerine karar verilmiş, katılan vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 25.11.2015 tarih, 1307-5705 sayı ve oy çokluğuyla hükümlerin onanmasına karar verilmiş,

Daire üyesi C. Topaktaş ise; "Ağrı ili, Diyadin ilçesi, Büvetli köyünde yaşayan ...ve... soy isimli aileler arasında 4 yıldan beri meydana gelen arazi anlaşmazlığından kaynaklı bir husumet olduğu, ...ailesinden ...'in oğlu ...'un ...'ı 20.04.2009 tarihinde silahla yaraladığı, yaralama hadisesinden sonra olayların devam ettiği, yaralama hadisesinden sonra ...ailesine mensup kişilerden ilçeyi terk etmelerinin istendiği, ... ailesine mensup kişilerin bu yönde ...ailesine baskı uyguladıkları, 16.03.2010 günü ...ailesine mensup kişilerin evlerine silahla ateş edildiği, ...ailesi mensuplarının ekonomik durumlarının elvermemesi nedeniyle göç edemedikleri, 22.03.2010 tarihinde olay gününde ihtiyaçlarını gidermek üzere Diyadin ilçesine giden maktul ..., katılan ..., ...'in oğulları ... ve ... olduğu hâlde katılan ...'in kullandığı minibüsle Büvetli köyüne döndükleri sırada saat 16.00 civarında Tap Tepesi mevkisine geldiklerinde minibüse doğru ateş edildiği, Kalaşnikof mermilerinden birinin şoför mahalli kısmında bulunan kelebek camından girerek sağ tarafta şoför mahallinin yan tarafında araçta oturan ...'e isabet ederek ölümüne neden olduğu, araçta bulunan sürücü katılan ...'nın ve aracın arkasında bulunan çocuklarının yaralanmadığı, ateş edilen yerde Jandarmaca yapılan incelemede suçta kullanılan silahtan atılan 31 adet Kalaşnikof silaha ait boş kovan bulunduğu, ateş edilen yerin minibüse mesafesinin 150 metre civarında olduğu, ölümün uzak atış sonucu meydana geldiği, ...'in ölümüne neden olan kelebek cama isabet eden merminin, kelebek cama değmesi ile katılana cam parçalarının isabet ettiği olayda; eylemin yalnızca maktule yönelik olmayıp araçta bulunan diğer kişilere de yönelik olması, maktul ile diğer aile mensupları arasında hedef olma bakımından bir fark olmaması, hareketli hedefe doğru yapılan atışın uzak atış mesafesinden yapılmış bir atış olması nedeniyle hedef seçme imkânının bulunmaması, katılan ...'in isabet almamasının bir tesadüften ibaret olması gözetildiğinde, katılan ...'e yönelik eylemin olası kastla işlenmediğini, ...'e yönelik eylemin kasten öldürmeye teşebbüs niteliğinde olduğunu düşündüğümden, Yerel Mahkemenin olası kasta dayalı olarak sanıklar ... ve ... haklarında verdiği beraat kararlarının bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.01.2016 tarih ve 7430 sayı ile;

“Ağrı ili, Diyadin ilçesi, Büvetli köyünde yaşayan ...ve... soy isimli aileler arasında 4 yıldan beri süregelen arazi anlaşmazlığından kaynaklı bir husumet olduğu, ...ailesinden ...'in oğlu ...'un ...'ı 20.04.2009 tarihinde silahla yaraladığı, yaralama hadisesinden sonra olayların devam ettiği, yaralama hadisesinden sonra ...ailesine mensup kişilerden ilçeyi terk etmelerinin istendiği, ... ailesine mensup kişilerin bu yönde ...ailesine baskı uyguladıkları, 16.03.2010 tarihinde ...ailesine mensup kişilerin evlerine silahla ateş edildiği, ...ailesi mensuplarının ekonomik durumlarının elvermemesi nedeniyle göç edemedikleri, olay günü olan 22.03.2010 tarihinde ihtiyaçlarını gidermek üzere Diyadin ilçesine giden maktul ..., katılan ..., ...'in oğulları ... ve ... -toplam 4 kişi- olduğu hâlde katılan ...'in kullandığı minibüsle Büvetli köyüne döndükleri sırada saat 16.00 civarında Tap Tepesi mevkisine geldiklerinde minibüse doğru ateş edildiği, Kalaşnikof mermilerinden birinin şoför mahalli kısmında bulunan kelebek camından girerek sağ tarafta şoför mahallinin yan tarafında araçta oturan ...'e isabet ederek ölümüne neden olduğu, araçta bulunan sürücü katılan ...'nın ve aracın arkasında bulunan çocuklarının yaralanmadığı, ateş edilen yerde Jandarmaca yapılan incelemede suçta kullanılan silahtan atılan 31 adet Kalaşnikof silaha ait boş kovan bulunduğu, ateş edilen yerin minibüse mesafesinin 150 metre civarında olduğu, ölümün uzak atış sonucu meydana geldiği, ...'in ölümüne neden olan kelebek cama isabet eden merminin, kelebek cama değmesi ile katılana cam parçalarının isabet ettiği olayda; eylemin yalnızca maktule yönelik olmayıp araçta bulunan diğer kişilere de yönelik olması, maktul ile diğer aile mensupları arasında hedef olma bakımından bir fark olmaması, hareketli hedefe doğru yapılan atışın uzak atış mesafesinden yapılmış bir atış olması nedeniyle hedef seçme imkânının bulunmaması, katılan ...'in isabet almamasının tesadüften ibaret olduğu dikkate alınarak, katılan ...'e yönelik eylemin olası kastla işlenmediği, kasten öldürmeye kalkışmak niteliğinde olduğu, Yerel Mahkemenin olası kasta dayalı olarak sanıklar ... ve ... haklarında verdiği beraat kararlarının yerinde olmadığı” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 17.02.2016 tarih, 269-630 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında nitelikli kasten öldürme suçu ve nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davalarının düşürülmesine ilişkin kararlar temyiz edilmeksizin; sanıklar ... ve ...’ın maktul ...’e yönelik nitelikli kasten öldürme sıçu ile sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle; sanık ... Sıddık Avcı hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile maktul ... ve katılanlar ..., ... ve ...’e yönelik nitelikli kasten öldürme suçu ve nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararları Özel Dairece onanmak suretiyle; sanıklar...... ve ... hakkında maktul ...’e yönelik nitelikli kasten öldürme suçundan verilen beraat kararları Özel Dairece onanmak suretiyle; sanıklar ... ve ...’ın katılanlar ... ve ...’e yönelik nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüs ile sanık ... hakkında suç üstlenme suçundan verilen beraat kararları Özel Dairece onanmak suretiyle; sanıklar ..... hakkında maktul ... ve katılanlar ..., ... ve ...’e yönelik nitelikli kasten öldürme suçu ve nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararları Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında katılan ...’e yönelik nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararlarıyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ... ve ...’ın, katılan ...’e yönelik eylemlerini doğrudan kasıtla mı yoksa olası kasıtla mı gerçekleştirdikleri; buna bağlı olarak sanıklara atılı nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsün unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin olup Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca; katılan vekilinin 11.12.2014 havale tarihli temyiz dilekçesi kapsamına göre, sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararının temyiz edilip edilmediği ve bu bağlamda sanık ... hakkındaki hükmün ne şekilde incelenmesi gerektiği öncelikle değerlendirilmelidir.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasına fayda bulunmaktadır.

I- Katılan vekilinin 11.12.2014 havale tarihli temyiz dilekçesi kapsamına göre, sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararının temyiz edilip edilmediği ve bu bağlamda sanık ... hakkındaki hükmün ne şekilde incelenmesi gerektiği;

İncelenen dosya kapsamından;

Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığının 25.10.2010 tarihli ve 1748-123 sayılı iddianamesi ile; sanık ... hakkında, oğlu olan diğer sanık ...’ı azmettirmek suretiyle katılan ...’e yönelik TCK’nın 38. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 82/1-a, j, 35, 53 ve 63. maddeleri, inceleme dışı maktul ...’e yönelik TCK’nın 38. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 82/1-a, j, 53 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması ve hak yoksunluğuna karar verilmesi istemiyle kamu davası açıldığı,

Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesince 19.07.2012 tarih ve 47-176 sayı ile; sanık ...’ın katılan ...’e yönelik eylemi nedeniyle TCK’nın 38. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 82/1-a, j, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis; inceleme dışı maktul ...’e yönelik eylemi nedeniyle TCK’nın 38. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 82/1-a, j ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, her iki suç bakımından TCK’nın 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği,

Hükümlerin sanık müdafisi ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.06.2014 tarih ve 2186-3483 sayı ile; “Hükmün F-1 bendinde, sanığın maktul ...’ı tasarlayarak ve kan gütme saikiyle öldürmeye azmettirme, hükmün G-1 bendinde ise sanığın mağdur ...’yı tasarlayarak ve kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüse azmettirme suçlarından cezalandırılmasına karar verildiği hâlde, hükmün J bendinde aynı suçlardan bu kez beraatine karar verilmesi suretiyle hükmün karıştırılması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 27.11.2014 tarih ve 134-152 sayı ile; sanık ...’ın katılan ...’e yönelik eylemi nedeniyle beraatine; inceleme dışı maktul ...’e yönelik eylemi nedeniyle TCK’nın 38. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 82/1-a, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği,

Sanık ... hakkında inceleme dışı maktul ...'e yönelik eylemi nedeniyle verilen mahkûmiyet hükmünün sanık müdafisi tarafından temyiz edildiği,

Katılan vekili Av. ...’ın 11.12.2014 havale tarihli dilekçeyle “Yerel Mahkemenin 27/11/2014 tarihli ve 2014/134 E-2014/152 K. sayılı ilamındaki ..., ...... ve ... hakkındaki beraat kararlarının, usule, hukuka ve kanuna aykırılıktan dolayı duruşmalı yapılacak temyiz incelemesi sonrasında bozulmasına karar verilmesi” istemiyle temyiz başvurusunda bulunduğu,

Dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 25.11.2015 tarih, 1307-5705 sayı ve oy çokluğuyla; sanık ...’ın katılan ...’e yönelik eylemi nedeniyle verilen beraat kararının onanmasına karar verildiği, Daire üyesi C. ....ın ise “Sanık ...’ın katılan ...’e yönelik eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs niteliğinde olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullandığı,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.01.2016 tarih ve 7430 sayı ile; azınlık görüşündeki gibi sanık ...’ın katılan ...’e yönelik eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs niteliğinde olduğu düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310. maddesine göre iki şartın varlığı gereklidir.

Bunlardan ilki süre şartıdır. CMUK'nın 310. maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz süresi bahse konu maddenin 3. fıkrasındaki istisnai durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.

Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart ise istek şartıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz." ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. CMUK’nın 305. maddesinin 1. fıkrası ile bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden yapılması kabul edilmiş ise de on beş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda, süre ve istek şartlarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir.

Temyiz istemini açıklayan başvuru ise, 1412 sayılı CMUK’nın 310. maddesi uyarınca ya hükmü veren mahkemeye dilekçe verilmesi veya tutanağa geçirilip hâkime tasdik ettirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunulması suretiyle yapılır. Bu başvuruda temyiz iradesinin ortaya konulması yeterli olup, dilekçe veya beyanda temyiz nedenlerinin gösterilmemesi yahut başvuru üzerine gerekçeli kararın tebliğinden sonra layiha verilmemesi temyiz incelemesi yapılmasına engel değildir. Ancak, birden çok sanık ve suçlara ilişkin hükümlerin temyizi söz konusu ise veya temyiz eden kişi davada hem sanık hem de katılan sıfatlarını taşıyorsa, temyiz yargılamasının kapsamının belirlenebilmesi bakımından, istemin hangi sıfatla gerçekleştirildiği ve hangi sanıklar ile hangi hükümlere yöneltildiğinin açıkça ifade edilmesi gerekir. Zira bu hususlar, bir yandan temyiz yargılamasındaki istek şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin, diğer yandan da 1412 sayılı CMUK’nın 326/son madde ve fıkrası uyarınca temyizin sanık aleyhine sonuç doğurup doğuramayacağının belirlenmesi bakımından son derece önemlidir.

Öte yandan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı kurumu, 1412 sayılı CMUK'da temyize ilişkin hükümler içerisinde düzenlenmişken, 5271 sayılı CMK'da olağanüstü kanun yolları kısmında yer almıştır. 1412 sayılı CMUK’nın 322/4. maddesi; "Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başmüddeiumumisi, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyetine itiraz edebilir" biçiminde iken, 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesi; "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz." şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinde yer alan "lehe itirazda süre aranmayacağına" ilişkin cümle dışında madde metinleri benzerlik arz etmektedir.

05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 99. maddesiyle, CMK’nın 308. maddesine;

"(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir" şeklindeki (2) ve (3) numaralı fıkralar eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.

Temyiz incelemesi sonucu Yargıtay ilgili Ceza Dairesince hükme ilişkin karar verilmesiyle olağan kanun yolları sona ermektedir. Bu aşamadan sonra ancak CMK’nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı gündeme gelebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Katılan vekilinin 11.12.2014 havale tarihli temyiz dilekçesinde, sadece sanık ... ile inceleme dışı sanıklar...... ve ... hakkındaki beraat kararlarını temyiz ettiğini açıkça belirttiği, sanık...... hakkında verilen beraat hükmüne yöneltilen herhangi bir temyiz iradesinin bulunmadığı, sanık ... müdafisince de sadece sanık hakkında inceleme dışı maktul ...’e yönelik eylemi nedeniyle verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz edildiği, bu itibarla sanık ... hakkında katılan ...’e yönelik eylemi nedeniyle verilen beraat hükmüne yönelik temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan istek şartının gerçekleşmediği, dolayısıyla bu hükmün temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğu, Özel Dairece yapılan temyiz incelemesinin de hukuki değerden yoksun olduğu, Özel Dairenin temyiz incelemesinden geçmeyen bir hükmün itiraz kanun yoluyla Ceza Genel Kurulunca incelenebilmesinin de mümkün olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin sanık ... hakkındaki katılan ...’e yönelik eylemi nedeniyle verilen beraat hükmünün onanmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, Özel Dairenin 25.11.2015 tarihli ve 1307-5705 sayılı ilamına (1) numaralı paragraftan önce gelmek üzere “Sanık ... müdafisi ve katılanlar vekilinin temyiz dilekçelerine göre, sanık ... hakkında maktul ...’e yönelik nitelikli kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet ve sanıklar ..., Mehmet... ile ... hakkında katılan ...’e yönelik öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararlarıyla sınırlı olarak yapılan incelemede;” cümlesinin eklenmesine karar verilmelidir.

II- Sanık ...’ın, katılan ...’e yönelik eylemini doğrudan kasıtla mı yoksa olası kasıtla mı gerçekleştirdiği; buna bağlı olarak sanığa atılı nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsün unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı;

23.03.2010 tarihli olay yeri inceleme raporunda; 22.03.2010 tarihinde saat 16.20 sıralarında Ağrı ili, Diyadin ilçesi, Büvetli köyünde kasten öldürme olayı olduğunun öğrenilmesi üzerine aynı gün saat 17.30 sıralarında olay yerine gelindiği, Diyadin kara yolundan Büvetli köyüne giden kara yolu üzerinde köye yaklaşık 500 metre mesafede yolun köye gidiş istikametine göre sağ kenarında 30x30 cm ebadında kan lekesi olduğu değerlendirilen birikinti görüldüğü, yolun orta kısmında cam kırıkları bulunduğu, kan birikintilerine göre batı istikametinde yola yaklaşık 100 metre mesafedeki tepe kısma yürüyerek çıkıldığında tepe kısımda 9 mm çapında, MKE yapımı 3 adet kovan olduğu, tepe kısımda karakteristik özellikleri olmayan ayak izlerinin görüldüğü, yine aynı yerde siyah saplı çakı bıçağı olduğu, havanın kararması nedeniyle inceleme yapılamayacağından gündüz saatlerinde devam edilmek üzere 22.03.2020 tarihinde saat 18.50’de incelemeye son verildiği, olayda hayatını kaybeden ...’in hastaneye götürüldüğü aracın Diyadin ilçe merkezinde bulunduğunun bildirilmesi üzerine Diyadin merkezinde bulunan... plaka sayılı, beyaz renkli Ford Transit marka aracın olduğu mevkiye Cumhuriyet savcısı ile birlikte aynı gün saat 20.20 sıralarında gelindiği, aracın sol ön kapı kelebek camının kırık olduğu, direksiyon üzerinde küçük çapta kurumuş kan lekeleri, şoför koltuğunun ön sağ köşesinde, küçük çapta kurumuş kan lekesi, şoför koltuğunun hemen sağında bulunan ilk yolcu koltuğunun üzerinde değişik çaplarda kurumuş kan lekeleri, sağ kapı iç kısımda kapı üzerinde sürtünme ile oluşmuş kurumuş kan lekeleri, ön sağ torpido kısmında küçük çapta kurumuş kan lekelerinin olduğu, arka koltuk ile ön koltuk arasında paspas üzerinde paspasın orta kısmından başlaşıp sağ arka kapı önüne kadar uzunan bir metrelik alanda pıhtılaşmış ve kurumuş kan birikintisinin görüldüğü, 23.03.2010 tarihinde saat 07.00 sıralarında olayın şüphelisinin yer gösterdiğinin bildirilmesi üzerine Cumhuriyet savcısı ile birlikte maktulün öldürüldüğü noktaya göre batı istikamette yaklaşık 1.500 metre masafedeki Büvetli köyünün güneyinde, köye yaklaşık 900 metre mesafedeki Beroj Tepesi olarak adlandırılan tepelik kısma saat 07.30 sıralarında gelindiği, tepe noktada üç ayrı ayakkabıya ait izlerin olduğu, ayakkabı izlerinin zeminden dolayı karakteristik özelliklerinin alçı kalıbına alınamayacak kadar düzgün olmaması nedeniyle sadece fotoğraflandırıldığı, İpekgeçidi Jandarma Komutanlığı personelinin olay yerinde mevzi olarak konuşlanmış çukur alan ve çevresinde Kalaşnikof tüfeğe ait 31 adet 7,62 mm çaplı kovan ve 1 adet beyaz filtreli sigara izmariti bulduklarını, bulunan delillerin koybolmasını engellenmek için kendileri tarafından olay yerinden toplandığını beyan etmeleri üzerine bahse konu boş kovanlar ve sigara izmaritinin usulüne uygun ambalajlanarak muhafaza altına alındığı, ...’ın üzerinde bulunan 1 adet gri renkli kolsuz süveter ve 1 adet siyah beyaz çizgili uzun kollu “v” yaka kazak üzerinde barut artığı tespit etmek maksadıyla alınarak usulüne uygun olarak ambalajlandığı, yine ...’ın sağ el iç-dış, sol el iç-dış ve yüzünün, sağ solundan svaplar alındığının belirtildiği,

23.03.2010 tarihinde saat 06.30’da düzenlenen yakalama ve el koyma tutanağında; aynı tarihte saat 06.05’te 156 Jandarma İmdat Hattı’nı, daha sonra Diyadin İlçe Jandarma Komutanlığını arayan ve kendisini ... olarak tanıtan kişinin, ...’i torunu ...’ın vurduğunu, kendisinin evinde olduğunu ve teslim olmak istediğini belirtmesi üzerine belirtilen adrese gidildiği, evin içerisinde görülen ...’ın yakalandığı, şüphelinin olayda kullandığını belirttiği Kalaşnikof marka “56-1 28013346” seri numaralı tüfek ile bu tüfeğe ait 1 adet şarjör ve içerisindeki 3 adet merminin muhafaza altına alındığının bildirildiği,

Diyadin Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 23.03.2010 tarihli yer gösterme ve olay yeri inceleme tutanağında; ...’ın beyanları ve yer göstermesi üzerine Diyadin ilçesi, Büvetli köyü merkezinden geçilerek Beroj Tepesi denilen mevkiye gelindiği, olay yerinde bulunan Jandarma Başçavuş ...’in, olay yerinde yapmış oldukları tespitte etrafa dağılmış vaziyette 31 adet 7,62 mm çaplı Kalaşnikof piyade tüfeğine ait boş kovan bulduklarını, bunların kaybolmaması için delil poşetinde muhafaza altına aldıklarını beyan ettiği, yapılan incelemede söz konusu tepenin uç kısmında birbirine 10 metre uzaklıkta taş ile çevrilmiş mevzi bulunduğu, her iki mevzinin de 22.03.2010 tarihinde tespit edilen olay yerine hâkim tepe üzerinde kurulu olduğu ve yetkililerden alınan şifai beyanla olay yerine uzaklığının 800-1000 metre uzaklıkta olduğu, ...’ın sağ tarafta bulunan mevzide saat 12.00 civarında konuşlandığını, elinde Kalaşnikof marka silah bulunduğunu, mağdur tarafın içinde bulunduğu beyaz renkli aracı gördüğünde araca rastgele ateş ettiğini, tüfekten çıkan boş kovanların mevzinin etrafına yayıldığını beyan ettiği, ele geçirilen 31 adet boş kovan dışında başka kovana rastlanılmadığının belirtildiği,

Diyadin Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 22.03.2010 tarihli araç inceleme tutanağında; ... plaka sayılı, Ford marka, beyaz renkli, yolcu minibüsü üzerinde yapılan incelemede, aracın sol ön kapı kelebek camının kırık olduğu, şoför mahallinin altında bulunan paspas üzerinde cam kırıklarının bulunduğu, direksiyon üzerinde ve şoför koltuğunun ön sağ köşesinde küçük çapta kurumuş kan lekeleri görüldüğü, şoför koltuğunun hemen sağında bulunan ilk yolcu koltuğunun üzerinde değişik çaplarda kurumuş kan lekeleri bulunduğu, sağ kapı iç kısmında kapı üzerinde sürtünme ile oluşmuş intibaı veren kurumuş kan lekeleri olduğu, aracın ön sağ torpido kısmında küçük çapta kurumuş kan lekeleri bulunduğu, arka koltuk ile ön koltuklar arasında paspas üzerinde paspasın orta kısmından başlayıp sağ arka kapı önüne kadar uzanan bir metrelik alanda pıhtılaşmış ve kurumuş kan birikintisi bulunduğu ifadelerine yer verildiği,

Trabzon Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen 26.04.2010 tarihli otopsi raporunda; 162 cm boyunda, 65-70 kg ağırlığında, 55-60 yaşlarında, inceleme dışı maktul ...’e ait cesedin sol göğüs infraklavikuler bölgede midklavikuler hat üzerinde etrafında vurma halkası bulunan yırtık şeklinde 1,5x1,5 cm ebadında ateşli silah atipik giriş deliği yarası olduğu, sol göğüs dış yanda midklavikuler hat üzerinde muhtemel tüp torakostomiye ait üzeri sütüre edilmiş 2 cm’lik insizyon yarası olduğu, sol dirsek iç büklümünde iğne izi olduğu, skopi ile yapılan incelede göğüs orta hatta üstte 1 adet mermi çekirdeği görünümünde metalik opasite saptandığı, sol göğüs üst arka duvarda 1-2. interkostal aralıkta midklavikuler hat üzerinde 2 cm’lik ateşli silah giriş defekti ve bu bölgede 1 ve 2. kaburgada kırık olduğu, ateşli silah mermi çekirdeğinin vücut içerisinde yukarıdan aşağı, hafif soldan sağa, önden arkaya seyirli olduğu, otopside elde edilen 1 adet nüvenin görevlilere teslim edildiği, ölümün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar harabiyeti sonucu iç kanamadan meydana geldiğinin belirtildiği,

Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 31.03.2010 tarihli ekspertiz raporunda; sanık ...’ın her iki elinden ve kazak ile süveterinden alınan svaplarda atış artığına rastlanılmadığının bildirildiği,

Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 26.04.2010 tarihli ekspretiz raporunda; tetkik için gönderilen "56-1 28013346/13346" numaralı silahın, 7,62x39 mm çap ve tipinde fişek atar, Çin yapısı, Kalaşnikof marka, yarı ve tam otomatik ateşleme düzenine sahip, seyyar dipçikli bir tüfek olduğu, yapılan incelenmesinde atışına engel mekanik herhangi bir arıza ve eksikliğinin bulunmadığı, birlikte gönderilen üç (3) adet fişeğin 7,62x39 mm çap ve tipinde olup çap ve tiplerine uygun ateşli silahlarda kullanılmak üzere imal edildikleri, çap ve tipine uygun fişekleri patlatan inceleme konusu tüfek ve patlama niteliklerini korudukları belirlenen tetkik konusu fişeklerin, 6136 sayılı Kanun’a göre yasak niteliğini haiz ateşli silah ve fişeklerinden oldukları, ayrıca, inceleme konusu tüfeğin taşımakta olduğu nitelikler bakımından, ilgili Kanun’un 12/4. maddesi kapsamında belirtilen vahim silahlardan olduğu, inceleme konusu tüfekten elde edilen mukayese kovanları ve mermi çekirdekleri ile olay yerinden elde edildikleri belirtilen 7,62x39 mm çap ve tipindeki 31 adet kovanın ve ... isimli şahsın yapılan otopsisi sırasında vücudundan çıkarıldığı belirtilen 7,62 mm çapında deforme olmuş 1 adet mermi çekirdeğinin, mikroskopta yapılan karşılaştırılmalarında, mevcut izlere atfen aralarında çeşitli uygunluklar bulunduğu saptanmış olup söz konusu 31 adet kovan ve 1 adet mermi çekirdeğinin, tetkik konusu Kalaşnikof marka tüfek ile atılmış olduklarının tespit edildiği ifadelerine yer verildiği,

Sanık ... hakkında düzenlenen 26.04.2010 tarihli sosyal inceleme raporunda; sanığın bilişsel gelişimi bakımından yeterli seviyede olduğu ve kendisine isnat edilen suçun hukuki ve cezai sorumluluklarını alabilecek düzeyde olduğu kanaatinin bildirildiği,

İstinabe yoluyla Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesince yapılan keşif sonucu kadastro teknisyenlerince düzenlenen 20.01.2012 tarihli bilirkişi raporunda; aracın hareket hâlinde olduğu yer ile araca ateş edilen Beroj mevkisi arasında 719,70 metre, aracın durduğu yer ile Beroj mevkisi arasında 668,45 metre mesafe olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda benzer şekilde; inceleme dışı maktul ...’in kardeşi olduğunu, mensubu olduğu ...ailesiyle aynı köyden... ve... aileleri arasında yaklaşık 4 yıldır devam eden bir husumet bulunduğunu, yaklaşık 1 yıl önce kardeşi ...’in oğlu olan ... ...’in, ...’ı silahla yaraladığını, daha sonra barıştıklarını ancak karşı tarafın ... ve ailesinin köyden gitmelerini istediğini, bunun üzerine ... ve çocuklarının köyden Diyadin ilçe merkezine taşındıklarını, buna rağmen karşı tarafın ... ve aielesinin Diyadin ilçe merkezini de terk etmelerini istediklerini, buna kendilerinin de dâhil olduklarını, bu hususta kendilerine 18.03.2010 tarihine kadar süre verdiklerini, 22.03.2010 tarihinde sevk ve idaresindeki... plaka sayılı minibüs ile yanında bulunan oğulları... ... ve ... ile kardeşi ...’le birlikte saat 15.00-15.30 sıralarında Diyadin ilçe merkezinden Büvetli köyüne gitmek üzere yola çıktıklarını, aracı kendisinin sürdüğünü, sağ tarafında kardeşi ...’in, arka koltukta da oğullarının oturduğunu, köy yolunu yarıladıklarında Tap mevkisine geldiğinde Beroj Tepe denilen mevkiden silah sesleri gelmeye başladığını, Kalaşnikof sesiyle birlikte tabanca ve av tüfeği sesi de duyduğunu, atışlardan bir tanesinin aracın sol ön kelebek camını delip yanında oturan kardeşi ...’e isabet ettiğini, sırtı dayalı vaziyette aracı kullandığından kurşunun kendisine değmemiş olabileceğini, cam kırılınca yüzüne cam parçalarının isabet ettiğini, bunun üzerine aracı durdurup kendisini yere attığını, aracına tek bir merminin isabet ettğini, şikâyetçi olduğunu,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; ... ailesi ile kendi ailesi arasında yaklaşık 5 yıldır süregelen husumet olduğunu, önceki yıl ...'in oğlu ... ...’in, oğlu olan ...'ı sebepsiz yere yaraladığını, bundan dolayı kırgınlıklarının devam ettiğini, bu olaydan sonra barıştıklarını, Diyadin'i terk etmeye karar veren ...'in sözünde durmadığını ve ilçeyi terk etmediğini, buna rağmen hiçbir olumsuz harekette bulunmadıklarını, ...'i kimin vurduğunu bilmediğini, ...’ın ise torunu olduğunu, kendisiyle aynı evde ikamet ettiğini, ...’in daha önce İstanbul’da çalıştığını, yaklaşık 15-20 gün önce Büvetli köyündeki evlerine geri döndüğünü, neden döndüğünü bilmediğini, 22.03.2010 tarihinde torunu ...’in eve gelmediğini, nerede kaldığını bilmediğini, 23.03.2010 tarihinde sabah 06.00 sıralarında ...’in eve gelerek “Babam ...'ın intikamını aldım, Demirlerin minibüsüne ben ateş ettim” dediğini, elinde de Kalaşnikof marka silah olduğunu ve teslim olmak istediğini, bunun üzerine Diyadin ilçe merkezinde oturan o sırada evde bulunan damadı ...'a jandarmayı aramasını söylediğini, damadının da Jandarmayı arayarak durumu bildirdiğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Savcılıkta ve tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; ...’ın babası olduğunu, ...'in oğlu ... ...’in yaklaşık 7-8 ay kadar önce babası ...'ı silahla yaraladığını, bu durumun içine oturduğunu, yaklaşık 1 ay öncesine kadar İstanbul’da bir tekstil firmasında işçi olarak çalıştığını, burada para biriktirdiğini, tekstil firmasından ayda 500 TL maaş almakta olduğunu, burada yaklaşık 7,5 ay çalışıp 3.000 TL para biriktirdiğini, babasının ... ...tarafından vurulmasından dolayı İstanbul'daki işinden ayrılıp Büvetli köyüne döndüğünü, ailesine de kendilerine köy işlerinde yardımcı olmak için döndüğünü söylediğini, amacının ...ailesinden birisini öldürüp babasının intikamını almak olduğunu, bu maksatla silah temini için 25 gün önce Doğubayazıt'a gittiğini, rastgele birkaç kişiye Kalaşnikof tüfek aradığını söylediğini, bazılarının kendisine bakarak yaşından dolayı güldüklerini ancak kendisini ciddiye alan birinden 1.500 TL'ye suçta kullandığı Kalaşnikof marka tüfekle birlikte 40 adet fişek satın aldığını, bu şahsın kim olduğunu bilmediğini, silahı aldıktan sonra dağları aşıp yürüyerek köye döndüğünü, silahı da suç tarihine kadar Büvetli köyünün üst tarafında bulunan Karabajar Dağı’nda sakladığını, 22.03.2010 tarihinde sabah erken saatlerinde ...'in minibüsüyle Büvetli köyünden Diyadin'e doğru gittiğini gördüğünü, “Elbet Büvetli köyüne geri dönecek” diye düşünerek plan yaptığını, evde o sırada kimsenin olmadığını, babası ...’ın da 3 gün önce Doğubayazıt'a gittiğini, silahını sakladığı yerden alarak mevzilenmek üzere yer gösterme tutanağında da belirttiği Beroj Tepesi adı verilen mevkiye saat 13.30 sıralarında çıktığını, orada askerler tarafından oluşturulan mevziye girdiğini ve Diyadin yolunu gözetlemeye başladığını, saat 15.30-16.00 sıralarında ...'in beyaz renkli minibüsünü yolda gördüğünü, atış menziline girince minibüse rastgele ateş etmeye başladığını, araçta kimlerin ve kaç kişinin olduğunu bilmediğini ancak aracın ...'e ait olduğunu bildiğini, 7-8 el tek atış yaptığını, daha sonra da seri şekilde ateş ettiğini, bir şarjörü boşalttıktan sonra üzerindeki yedek fişeklerden 5-6 tanesini şarjöre ekleyerek yeniden ateş ettiğini, toplam 35-36 adet fişek kullandığını, amacının kim olursa olsun öldürmek olduğunu, daha sonra minibüsün durduğunu, bir el ateş etme sesi duyduğunu, kimin ateş ettiğini görmediğini, ilk etapta aracın isabet alıp almadığını, herhangi birisinin yaralanıp yaralanmadığını, ölüp ölmediğini anlayamadığını, geri kalan fişekleri de kaçarken kullanacağını düşünerek olay esnasında kullanmadığını, daha sonra olay yerinden kaçtığını, geceyi dışarıda geçirdiğini, korktuğu için ilk etapta teslim olmadığını, sabah köyde bulunan eniştesi ...'ın yanına giderek teslim olmak istediğini söylediğini, daha sonra köye gelen jandarma görevlilerine suçta kullandığı tüfekle birlikte teslim olduğunu, kesinlikle suç üstlenmediğini, amacının babası ...'ın yaralanmasının intikamını ...ailesinden almak olduğunu, üzerine atılı suçu kabul ettiğini,

Mahkemede önceki ifadelerinden farklı ve o ifadelerine ek olarak; babası ...’in vurulmasından 15-20 gün sonra köye geldiğini, o tarihten beri köyde olduğunu, sadece 15-20 günlüğüne İstanbul’a gittiğini, soy ismi ...olan kişilerden birini vurmayı kafasına koyduğunu, olay sırasında kullandığı telefon numarasını hatırlamadığını, sürekli hat değiştirdiğini, kullandığı telefonun markasını da tam olarak hatırlamadığını, suçta kullandığı tüfeği örgütten aldığını, tüfeğin 4 senedir kendisinde durduğunu, minibüse ateş ettiğinde içinde kimseyi görmediğini, minibüsün uzakta olduğunu, minibüsün ...ailesine, katılan ...’e ait olduğunu bildiğini, olayı tek başına yaptığını,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kast" başlıklı 21. maddesi;

"1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kasıt vardır" şeklinde düzenlenerek birinci fıkranın ikinci cümlesinde doğrudan kasıt tanımlanmış, ikinci fıkrasında; öğreti ve uygulamada "dolaylı kast, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı" olarak da adlandırılan "olası kast" tanımına yer verilmiştir.

Buna göre, doğrudan kasıt; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kasıtla hareket etmiş olacak, buna karşın işlediği fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kasıt söz konusu olacaktır.

Olası kasıt ile doğrudan kasıt arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kasıtta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

Kasıt ve olası kasıt arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast söz konusu olacaktır.

Suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından “faillik”, “azmettirme” ve “bağlılık kuralı” kavramları üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki “asli iştirak-feri iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun'un 37. maddesindeki;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

“Azmettirme” ise 5237 sayılı TCK'nın 38. maddesinde;

"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise, bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun'un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

"Bağlılık kuralı" da aynı Kanun'un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde,

Düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Ağrı ili, Diyadin ilçesi, Büvetli köyünde ikamet eden katılan ...’in mensubu olduğu ...ailesi ile aynı köyde oturan... ve... aileleri arasında önceye dayalı husumet bulunduğu, 20.04.2009 tarihinde katılan ...’in kardeşi olan ...’in oğlu ... ...’in, sanık ...’ın babası olan ...’ı ateşli silahla yaraladığı, bu olay nedeniyle yörenin geleneklerine göre... ailesinin kan bedeli talep etmediği, ancak barışma şartı olarak ... ve ailesinin Diyadin ilçesini terk etmelerini şart koşarak belirli bir tarihe kadar kendilerine süre verdikleri, ilçeyi terk etmeyi kabul eden ... ve ailesinin kendilerine tanınan süre içerisinde bunu gerçekleştirememeleri nedeniyle iki aile arasında sağlanan barışın bozulduğu, İstanbul’da çalışmakta olup suç tarihi itibarıyla 15 yaşından küçük olan sanık ...’ın olay tarihinden 15-20 gün önce Büvetli köyüne döndüğü ve ...ailesinden herhangi birisini öldürmek üzere Çin yapımı Kalaşnikof tüfek ile yaklaşık 40 adet fişek temin ettiği, 22.03.2010 tarihinde sabah saatlerinde katılan ...’in sevk ve idaresindeki... plaka sayılı Ford Transit marka araç ile yanında bulunan kardeşi ... ve oğulları ... ile ... ile birlikte Büvetli köyünden Diyadin ilçe merkezine gittikleri, katılan ...’e ait aracın köyden ayrıldığını gören sanık ...’ın, katılan ... ve yanında bulunanların köye döneceklerini düşünerek köye dönmek için kullanılan kara yoluna hâkim konumdaki Beroj Tepe isimli yerde daha önceden oluşturulmuş mevzide beklemeye başladığı, saat 16.00 sıralarında katılan ...’in sevk ve idaresindeki Ford Transit marka aracın köye doğru ilerlediğini gören sanık ...’ın bulunduğu mevziden araca ateş etmeye hazırlandığı ve kısa bir süre sonra Tap mevkisine gelip tüfeğin atış menziline giren araca yaklaşık 720 metre mesafeden önce tek tek sonra seri şekilde 31 el ateş ettiği, mermilerden bir tanesinin aracın sol ön kelebek camından geçip ön sağ koltukta oturan ...’e isabet ettiği, aracın başka isabet almadığı, katılan ... ile inceleme dışı katılanlar ... ve ...’in yara almadan kurtuldukları, inceleme dışı maktul ...’in ise sol omuz hizasında köprücük kemiği üzerinden aldığı isabet nedeniyle ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar harabiyeti sonucu öldüğü olayda;

Babası ...'ın, ...ailesinden ... ...tarafından silahla yaralanması nedeniyle ...ailesinden herhangi birisini öldürmeye karar verip bu amaçla olaydan 15-20 gün önce köye gelerek Çin yapımı Kalaşnikof tüfek temin eden sanık ...'ın, olay günü köy içerisindeki evinden katılan ... ve yanında bulunanların ilçe merkezine doğru gittiklerini görmesi üzerine aynı araçla geri döneceklerini düşünerek, dönüş yoluna hâkim konumdaki Beroj mevkisinde mevzilenmesi ve söz konusu aracın da katılan ...'e ait olduğunu bilmesi karşısında, sanığın silahla saldırı eylemi esnasında katılan ...'in ve kim olduklarını bilmemekle birlikte yanında bulunanların araç içerisinde olduğunu bildiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Amacı ...ailesinden herhangi birisini öldürmek olan sanık ...'ın, bulunduğu konum itibarıyla araç sürücüsü olan katılan ...'in olduğu taraftan 720 metre mesafeden uzun namlulu otomatik tüfekle rastgele ateş etmesi, katılan ...'in sevk ve idaresindeki aracın hareket hâlinde olması, bu nedenle hedef seçme imkânı bulunmayan sanık ...'in, ...ailesinden kim olursa olsun birisini öldürmek amacıyla aracı hedefleyerek ateş etmesi, saldırıda kullanılan uzun namlulu otomatik tüfekten yapılan atış sayısı, araca isabet eden merminin yeri birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'ın gerçekleştirdiği silahla saldırı eylemi neticesinde zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan tüm sonuçlardan sorumlu tutulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, ...ailesinden herhangi birisini öldürmek için katılan ...'in içinde bulunduğunu bildiği araca otomatik tüfekle saldırı gerçekleştiren sanığın eylemi sonucunda, günlük hayat tecrübelerine göre araç içerisinde bulunan herkesin zarar göreceği muhakkak olduğundan sanığın katılan ...'e yönelik eylemini de doğrudan kasıtla gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, katılan ...'in saldırıdan hiç yara almadan kurtulduğu anlaşılmış ise de, sanık ...'ın, ...ailesinden olan bireylere karşı beslediği husumet, sanığın suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, atış sayısı, araca ve inceleme dışı maktule isabet eden merminin yeri, isabet alan aracın hareket hâlinde olması nedeniyle belli bir kişiyi hedef alma imkânının olmaması ve sanığın araçta bulunan herhangi biri veya birilerini öldürmeye yönelik kastının bölünemeyecek oluşu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın katılan ...'e yönelik eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin sanık ... hakkındaki beraat kararının, sanığın katılan ...’e yönelik eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "TCK'nın 21. maddesinin 1. fıkrasında 'Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir.' şeklinde tanımlanmıştır. Fail, işlediği suçun maddi unsurlarının bütününü düşünmüş, öngörmüş ve dolayısıyla bütün bunlar hakkında bilgiye sahip olmuş ise, doğrudan kast söz konusudur (Özgenç Türk Ceza Hukuku 7. baskı syf. 236). Kast tanımından da anlaşılacağı üzere iki unsur söz konusudur. Bunlar bilme ve isteme unsurlarıdır. Doğrudan kastta bilme unsuru belirgin unsurdur. Burada failin, suçun bütün maddi unsurları hakkındaki bilgisi tamdır, kesindir. Bir başka ifadeyle bir suçun işlenmesini kararlaştıran failin bu suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların mevcut olduğunu veya fiilin icrası sırasında gerçekleşeceğini ve özellikle suç tipinde aranan neticenin meydana geleceğini kesin olarak öngörmesi halinde doğrudan kast söz konusudur (Koca, Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. baskı syf. 162 - 163, Aynı görüşte İçel/Sokullu - Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, Suç Teorisi).

Ayrıca, failin hareketinde hedeflediği doğrudan neticelerin yanı sıra, hareketin zorunlu neticesi ya da kaçınılmaz yan neticesi olarak öngördüğü ve irade olarak kabul ettiği her şey, bunları istemese dahi doğrudan kastın kapsamındadır. Belli bir neticenin gerçekleşmesine yönelik olarak icra edilen fiilin diğer bazı neticeleri meydana getireceği günlük hayat tecrübelerimize göre muhakkak ise fail bu neticeler bakımından doğrudan kasta hareket etmiştir. (Dönmezer - Erman 2. Cilt syf. 930, Özgenç, Gazişehri syf. 301, İçel/Sokullu - Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver Suç Teorisi). Örneğin hasmını öldürmek için uçağa bomba yerleştiren sanık hasmının dışındaki yolcu ve mürettebat açısından da doğrudan kasta hareket etmiştir. Yine kalabalık içinde bulunan hasmına karşı seri şekilde ateş eden kişi diğerlerinin de ölümünü istemese de meydana gelen bu zorunlu neticeler bakımından kasten hareket ettiği kabul edilebilecektir.

Olası kast ise TCK'nın 21. maddesinin 2. Fıkrasında 'kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi şeklinde tanımlanmıştır'. Kanundaki bu tanım karşısında, olası kastta bilme unsuru yerine öngörmenin yeterli olduğu; 'istemenin' gerekli olmadığı anlaşılmaktadır. 'İstemenin' yerine neticenin 'kabullenmesi' yeterlidir. Olası kast, kastın bir türü olduğuna göre, bu kast şeklinde de tam olmasa da bilme ve isteme unsurları aranmaktadır. Tipikliğin gerçekleşmesinin muhtemel olarak öngörülmesi olası kastın bilme unsurunun; bu ihtimali öngörmesinin yanı sıra failin fiilinin sebebiyet verebileceği neticenin gerçekleşmesini kabullenmesi veya kayıtsız kalması ya da katlanması ise isteme unsurunu oluşturmaktadır (Koca/Üzülmez, TCK. genel hükümler 9. baskı syf. 167).

Bu açıklamalar ışığında; suç tarihinde 14 yaşında olan Suça Sürüklenen Çocuk ...'ın Kalaşnikof marka tüfek ile 720 metre mesafeden hasımları ...'in sevk ve idaresindeki... plakalı hareket halindeki Ford Transit marka araca 31 el ateş ettiği, mermilerden bir tanesinin sol ön kelebek camından geçip ön sağ koltukta oturan ...'e isabet ederek yaralanmasına müteakip ölümüne sebebiyet verdiği, aracın arka koltuğunda bulunan ... ile ... ile sürücü ...'in yaralanmadıkları olayda; Suça Sürüklenen Çocuğun yapmış olduğu atış öncesi, aracın katılan ...'e ait olduğunu bilmesine rağmen araçta kaç kişi olduğunu bilmediği, seyir halinde olan araçta en az bir sürücünün bulunacağının doğal olduğu, araçtaki diğer kişiler yönünden atış mesafesi itibariyle hedef seçme imkanının bulunmaması, ...Ç'nin amacının babası ...’a yapılan silahlı saldırının intikamını almak için ...ailesinden herhangi birisini öldürmek olması, sanığın bu amaçla hareket hâlindeki araca rastgele ateş edip sadece 1 adet merminin isabet etmesiyle inceleme dışı maktul ...’in ölümüne sebebiyet vererek hedeflediği amaca ulaşmış olması, atış mesafesi itibarıyla diğer mağdurlar açısından ölüm veya yaralama sonucunun muhakkak değil muhtemel olması, ...Ç'nin amaçladığı bu hedef dışında araç içerisinde başkalarının da olabileceğini ve onların da isabet alabileceğini öngörebileceği, diğer bir ifadeyle 'olursa olsun' düşüncesiyle hareket ederek meydana gelebilecek sonuçları göze aldığının kabul edilmesi halinde olası kasıtla hareket ettiği sonucuna varılacağından katılan ...’in hiçbir yara almaması karşısında; 'Olası kasıt netice ile belirlenir' ilkesinden hareketle, netice itibarıyla ortaya çıkan ve gerçekleşen bir suç oluşmadığından; sanığın eyleminin, nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğuna dair ikinci uyuşmazlık konusu bakımından sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının,

a) Sanık ... hakkındaki beraat kararı bakımından değişik gerekçeyle KABULÜNE,

b) Sanık ... hakkındaki beraat kararı bakımından KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25.11.2015 tarihli ve 1307-5705 sayılı ilamının, sanıklar ... ve ... hakkındaki katılan ...'e yönelik nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararlarının onanmasına ilişkin kısmının KALDIRILMASINA,

3- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25.11.2015 tarihli ve 1307-5705 sayılı ilamına (1) numaralı paragraftan önce gelmek üzere “Sanık ... müdafisi ve katılanlar vekilinin temyiz dilekçelerine göre, sanık ... hakkında maktul ...’e yönelik nitelikli kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet ve sanıklar ..., Mehmet... ile ... hakkında katılan ...’e yönelik nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararlarıyla sınırlı olarak yapılan incelemede;” paragrafının EKLENMESİNE,

4- Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2014 tarihli ve 134-152 sayılı sanık ...'ın katılan ...'e yönelik eylemi nedeniyle verilen beraat kararının, sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede ön sorun bakımından oy birliğiyle, ikinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla karar verildi.