Esas No: 2011/10418
Karar No: 2012/12099
Karar Tarihi: 01.06.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/10418 E.  ,  2012/12099 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan, "görülen lüzum üzerine" denilerek işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Meta Su .... İnş Unlu Mam. San. Tic. AŞ vekili; davacının davalı şirkette çalıştığını, iyineyit kurallarına uymayarak çalıştığı restaurantta bir takım ürünleri aşırdığını, birlikte çalıştığı personel tarafından görüldüğünü, uyarılara rağmen davarnışlarına devam etmesi, alışkanlık haline getirmesi sebebi ile iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili; davacının Belediye Başkanlığında çalışmadığını, kurum ile ilgisinin bulunmadığını, husumet nedeni ile davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu 17. maddesine göre "görülen luzüm üzerine" denilerek feshedildiği, fesih sebebinin yargılama sırasında genişletilemeyeceği feshin geçersiz olduğu, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü'nün 18.11.2009 tarihli Teftiş Raporunda davacının ... işçisi olarak gösterildiği, belediye norm kadrosunda belirtilen sayıdan fazla işçi çalıştırmak istediğinde davalı ... şirket üzerinden personel istihdam edildiğinden davacının başlangıçtan beri belediye işçisi olarak çalıştırıldığı gerekçesi ile davalı şirket yönünden husumet nedeni ile davanın reddine, davacının Menemen Belediye işyerinde işe iadesine karar verilmiştir.

Karar her iki davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Somut olayda; davacı 17.05.2007- 12.03.2010 tarihleri arasında davalı şirkette bulaşıkçı olarak çalışmıştır. Menemen Belediye Başkanlığına ait şehir parkında revize çalışmaları kapsamında inşa edilen park içindeki mülkiyeti belediyeye ait olan Restaurant, Cafe, ve Kültür merkezinin 2886 sayılı Devlet ihale kanununun 45. maddesi gereği açık teklif usulü ile yapılan ihale sonrası 5393 sayılı Belediye Kanunun 18 maddesi e bendi hükümlerine uygun olarak meclis kararı ile 10 yıl süre ile davalı şirkete kiraya verilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir. 18 Mayıs 2007 tarihli ihale komisyon kararı ile 01.06.2007- 30.04.2008 tarihleri arasında bir yıllık yapılan dükkan kira kontratı dosya içinde bulunmaktadır. Davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun kurulmuş olup muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin "görülen luzüm üzerine" denilerek feshedildiği sabittir. Fesih sebebi 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca açık, kesin şekilde belirtilmemiştir. Bu nedenle davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE VE DAVACININ DAVALI META SU .... İNŞ UNLU MAM. SAN. TİC. AŞ’YE AİT İŞYERİNDEKİ İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200.-TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 334,65 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 01.06.2012 tarihinde karar verildi.