Esas No: 2015/5726
Karar No: 2016/4182
Karar Tarihi: 24.02.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/5726 E.  ,  2016/4182 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı vekili, davacının 04.02.2009-30.09.2011 tarihleri arasında ... Bölgesi dermokozmetik uzmanı, 01.10.2011-16.12.2011 tarihleri arasında ise terfi ederek ... Bölge sorumlusu olarak çalıştığını, 15.12.2011 tarihinde satışların kötü olması nedeniyle savunmasının istendiğini, 16.12.2011 tarihinde ise savunmasının kabul edilmediği belirtilerek iş akdinin feshedildiğini, iş yoğunluğu nedeniyle 09:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, Cumartesi günleri de fazla çalışma yaptığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının yetersiz performansı nedeniyle işine son verildiğini, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesine rağmen kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, haftalık 45 saati aşan bir çalışmasının olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda hükme esas bilirkişi raporunda davacının kış döneminde haftada 6 gün 09.00-19.00 saatleri arasında çalışarak haftada 9 saat fazla mesai yaptığı, yaz döneminde ise haftada 6 gün 09.00-24.00 saatleri arasında çalışarak haftada 21 saat fazla mesai yaptığının tespit edildiği belirtilmiştir. Davacının dermokozmetik uzmanı olduğu dönemde eczaneleri dolaşmak suretiyle davalı firmanın ürünlerinin tanıtım ve pazarlaması işini yaptığı, bölge sorumlusu olduktan sonra ise bu görevinin yanında doktorlara da ürün tanıtımı yapmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davacının yaptığı iş eczanelerin açık olduğu saatler içinde yapılabilecek bir iştir. Dolayısıyla eczanelerin hangi saate kadar faaliyet gösterdiği araştırılmadan davacının yaz aylarında gece 24:00'e kadar çalışma yaptığının kabul edilmesi hatalı olmuştur. Mahkemece yapılacak iş, eczacılar odasından yaz aylarında yazlık yörelerde eczanelerin çalışma saatlerinin sorularak gelen yazı cevabındaki saatler arasında davacının çalıştığının kabulü ile varsa bu saatler arasındaki fazla çalışmaları bilirkişiye hesaplattırarak karar vermektir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 24.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.