Esas No: 2015/26858
Karar No: 2017/13676
Karar Tarihi: 19.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/26858 E.  ,  2017/13676 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19/09/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... Saraçoğlu ile karşı taraf adına Avukat ... Tiryaki geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 19.02.2007-11.11.2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin davalı işverence haksız ve tazminatsız olarak bahane yaratılarak feshedildiğini, müvekkili işten çıkarmanın bahanesi yapılan olaydan bir gün önce yani 05.11.2013 tarihinde, .... ile onun amiri .... fısıldayarak yarım saat boyunca konuştukları, bu konuşmayı diğer bazı çalışanlarda fark edildiğini, çünkü o iş ortamında böyle sessizce konuşulması dikkat çekici olduğunu, bu fısıldayarak sessiz konuşmanın ardından, .... nun müvekkile mail attığını, bu maili müvekkilinin ertesi gün tartışmanın yaşandığı 06.11.2013 tarihinde gördüğünü ve müvekkil ile maili atan .... adlı kişi arasında mail ile ilgili konuşmalar yapıldığını, müvekkil ile .... arasında söz konusu konuşma yapılırken, .... nun amiri .... sert ve haşin bir üslupla müvekkile çıkıştığını, akabinde müvekkilin masasının yanından geçerken, müvekkile "salakmışsın anlamamışsın" şeklinde aşağılayıcı ve tepeden bakan bir yaklaşım sergilediğini, bunun üzerine müvekkil, "ne diyorsun lan" diye cevap verdiğini, ardından ...., müvekkilin üzerine yürümüş, herhangi bir kavga çıkmadan arkadaşları tarafları ayırdığını, hemen sonrasında, ...., müvekkili çalıştığı odadan, koridora çağırdığını, müvekkilde herhalde benimle konuşmak ve barışmak istiyor diye gittiğini, ancak ...., kendisini müvekkilinde amiri ve işvereni gibi görüp, müvekkile ters ve haşin davranış ve söylemlerini devam ettirip, müvekkilin üzerine yürüdüğünü, bunun üzerine taraflar birbirlerini ittirmeye başlayacakken, arkadaşların tarafları ayırdığını, davalı Şirketin ihtarnamede iddia ettiği gibi herhangi bir sinkaf küfürleşme ve boğaz sıkma yaşanmadığını, zaten bu derece büyük bir olay yaşansa idi, o anda işten çıkarma olacağını, oysa müvekkile sadece olay günü için izin verildiğini, ertesi gün çalışırken kurula çağrılıp, müvekkilin savunması istendiğini, müvekkil yaşananları tüm ayrıntısıyla anlattığını, bu olayda, müvekkilin getirileceği yeni pozisyondan dolayı bir çekememezlik ve bunun sonucu müvekkili tahrik edip, gözden düşürme çabası görüldüğünü, bu tartışmaların kaynağı, yeni pozisyonda görev alma beklentisi olan .... ve onu gereksiz yere korumaya çalışan amiri ....'nın, müvekkili rakip görmeleri olup, hatta bir defasında, .... adlı çalışan "Haluk hiçbir iş yapmıyor" diye müvekkili amiri olan ....'ye şikayet ettiğinin müvekkile arkadaşları tarafından söylendiğini, davalı Şirket içinde, benzer sorunlar ve bir miktar tartışarak konuşma alışkanlığı bulunduğunu, bu durum işin stresi ve özelliğinden kaynaklandığını, benzer, hatta daha büyük tartışmalar olmasına rağmen, daha önce işten çıkarma yapılmadığını, yaşananlara bakıldığında ve işten sadece müvekkilin atılması dikkate alındığında, birilerinin müvekkili işten attırmak için özel gayret sarf ettiğinin görüldüğünü, aksi halde böyle küçük bir tartışma, davalı işyerinde, olağan bir işten atma sebebi olmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın haksız ve mesnetsiz iddialara dayalı olduğunu, davacının taleplerinin belirlenebilir olduğunu, bu nedenle davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, ayrıca taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının davalı işyerinde başka bir çalışana saldırdığını, boğazını sıktığını, sataştığını, davacının bu hususları savunmasında kabul ettiğini, bu durumun tanık beyanlarıyla da ortaya konulacağını, davalı işverenin bu durumu kabul etmesinin mümkün olmadığını, bu nedenlerle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, davacının ücretlerinin eksiksiz ödendiğini, davacının tüm yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacı ile davalı işyerinde çalışan ... isimli kişi ile işten kaynaklanan bir nedenle sözlü tartışma yaşandığı, daha sonra her ikisinin birbirlerine karşı sözlü beyanda bulundukları, daha sonra aralarında fiziksel müdahalenin olduğu, olayın büyümeden diğer çalışanların araya girmesi ile sona erdiği, ... isimli çalışanın da davacıya karşı sözlü beyanlarda bulunduğu, davacının sarf etmiş olduğu sözlerin hakaret sayılamayacağı, davalı işveren tarafından davacının bu hareketlerinin davalı işyerinin düzenini bozduğuna ilişkin herhangi bir delil sunulmadığı, zira davacı ile aynı davranışlarda bulunan ... isimli çalışanın davalı işyerinde çalışmaya devam ettiği, bu kişi ile ilgili herhangi bir işlemin yapıldığına dair dosyaya herhangi bir belge de sunulmadığı, bu nedenle davalı işverenin eşitlik ilkesine uygun davrandığından bahsedilemeyeceği, dinlenen davacı tanıklarından ...., davalı işyerinde bu tür olayların sıklıkla yaşandığını, olay anında kendisinin de orada olduğunu ve davacının, ... isimli çalışanın boğazını sıkma gibi bir olayın olmadığını beyan ettiği, davalı tanıklarından ...., ...’ın da davacıya “sen ne diyorsun lan dediğini “ şeklinde beyanda bulunduğu, iş akdinin nasıl sonlandırıldığına dair ispat külfeti davalı işveren üzerinde olup, dosyada davalı işveren tarafından sunulan, iş akdinin feshine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, bu nedenle davalı tarafından yapılan feshin haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta; davacının iş sözleşmesinin 06.11.2013 tarihinde davalı Şirket çalışanlarından .... nın üzerine yürüyerek, boğazına sarılıp sıkmak suretiyle sataşması, fiziksel saldırıda bulunup hakaret ve küfür etmesi sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-d bendi gereğince haklı nedenle feshedilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı ile davalı işyeri çalışanı .... arasında bir tartışmasının yaşandığı ve bu nedenle davacının iş akdi feshedilirken tartışmanın tarafı olan diğer işçi .... ya davalı işverence bir yaptırım uygulanmadığı sabittir.

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

Dosyadaki feshe konu tartışmanın taraflarından alınan savunmalar, davalı işyeri çalışanlarının görgüye dayalı verdiği ifadeler ile taraf tanık beyanlarından, yaşanan tartışmada davacının tepkisinin eyleme dönüştüğü karşı tarafın ise bu yönde eylemsel bir tepkisinin olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla davalı işverenin davacı dışındaki işyeri çalışanının iş sözleşmesini feshetmemesi eşit davranma ilkesine aykırılık sonucunu doğurmayacağından bu durum feshin haklılığını da ortadan kaldırmayacaktır. Davacının eylemsel tepkisi kabul edilebilir değildir. Fesih haklı nedene dayanmaktadır. Bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.480.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.09.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, Dairemiz sayın çoğunluğunun bozma kararına katılamıyorum. 19.09.2017