Esas No: 2023/2557
Karar No: 2023/3295
Karar Tarihi: 16.10.2023

**6. Hukuk Dairesi         2023/2557 E.  ,  2023/3295 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Tic. Mahk. Sıf.)

SAYISI : 2022/450 E., 2023/9 K.

DAVA TARİHİ : 17.10.2012

HÜKÜM/KARAR : Asıl Davanın Kabulüne, Birleşen 2012-646 E. Sayılı Davanın Kısmen Kabulüne Birleşen 2012/710 E. Sayılı Davanın Kabulüne, Karşı Davanın Reddine

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalarda itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen 2012/710 E. Sayılı davanın kabulüne, birleşen 2012-646 E. sayılı davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 16.01..2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan davacı karşı davalı birleşen davada davacı birleşen davada davalı karşı davada davacı vekili Avukat ... ile yine duruşmalı temyiz talebinde bulunan davalı karşı davacı birleşen davada davalı birleşen davada davacı karşı davada davalı vekili Avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

ASIL DAVA

I. DAVA

Davacı yüklenici Erişim Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili asıl dava dilekçesinde; davalı iş sahibi ile toz alçı ve alçı plaka fabrikası projelendirilmesi, tedariki, montajı ve işletmeye alınması işine dair 08.07.2010 tarihli sözleşme imzaladıklarını, sözleşmeye göre imâl ettiği çelik binalar için düzenlediği faturalarını davalıya tebliğ ettiğini, davalının faturalar ile tahakkuk eden KDV bedelinden bir miktar ödeme yaptığını, bakiye 402.955,90 TL KDV borcunu ise ikrar ettiği halde ödemediğini iddia ederek bu alacağının tahsili için yaptığı icra takibine davalının itirazının iptâline, icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

BİRLEŞEN 2012/646 ESAS SAYILI DAVA

I. DAVA

Davacı yüklenici Erişim Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili birleşen dava dilekçesinde; davalı ile mutabık oldukları halde ödenmeyen bakiye 3.003.461,34 Euro alacağının tahsili için yaptığı icra takibine davalının itirazının iptâline, icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

BİRLEŞEN 2012/710 ESAS SAYILI DAVA ve KARŞI DAVA

I. DAVA

Birleşen 2012/710 Esas sayılı davada davacı ...Ş. vekili dava dilekçesinde; yüklenicinin dava konusu entegre fabrikayı süresinde ve sözleşme koşullarına uygun teslim etmemesi nedeniyle meydana gelen zarardan dolayı fabrikanın eksik ve hatalı çalışması sürecinde fazladan üretim ile fire kayıpları verdiğini, eksik kapasite çalıştığından brüt satış kaybı vs. gelir kaybı oluştuğunu, gecikmesinden dolayı sözleşmede cezai şart bulunduğunu ve davasının tüm bunları kapsadığını iddia ederek eserin sözleşme koşullarına uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin ve eksik/ayıpların tespiti ile eksikliklerin başka bir firmaya yaptırılması halinde giderilmesi için gerekli olan bedelin ne kadar olduğunun tespit edilmesini istemiş, talep sonucunda ayıpların giderim bedeli ve ayıplardan dolayı uğradığı zararların tazmini için fazlaya dair haklarını saklı tutarak 10.000.000,00 TL zararının tazminine karar verilmesini talep etmiş yargılama sırasında talebini ıslah ederek 40.722.537,03 TL'ye çıkarmıştır.

II. CEVAP ve KARŞI DAVA

Birleşen 2012/710 Esas sayılı davada davalı ve karşı davada davacı Erişim Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili birleşen 2012/710 Esas sayılı davaya cevap dilekçesinde; müvekkilinin sözleşme gereği edimlerini yerine getirdiğini, bakiye alacağı bulunduğunu, davacının iddialarının dayanaksız olduğunu, davanın reddini savunmuş, birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyadaki karşı davasında ise iş sahibi ile imzaladıkları 26.01.2008 günlü sözleşmenin 2/son maddesine göre iş sahibi tarafından ödenmesi gerekirken kendisinin yaptığı şantiye binası, elektrik, su, telefon, faks v.b. hizmet bedelleri, şantiyedeki personelin sigorta ve şantiye giderleri için 1.000.000,00 TL civarında bedel ödediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şantiye giderleri ve hizmetlerden doğan alacağından 10.000,00 TL'nin tahsilini istemiştir.

ASIL ve BİRLEŞEN 2012/646 ESAS SAYILI DAVA ile BİRLEŞEN 2012/710 ESAS SAYILI DAVAYA KARŞI DAVADA

II. CEVAP

Davalı iş sahibi asıl dava ve birleşen 2012/646 E. sayılı dosyadaki ve 2012/710 Esas sayılı davada yüklenicinin karşı davasına cevabında; yüklenici şirketin asıl ve ek sözleşme koşullarını süresi içinde yerine getirmediğini, sözleşmeye uygun bir entegre fabrika teslim edemediğini, Yıldız Teknik Üniversitesi Makine Yüksek Mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinden aldıkları 06.08.2012 günlü teknik raporda toz alçı, alçı plaka, kalsit ve kuru karışım tesislerinden oluşan fabrikanın ayıplı olduğunun ve teslim alınmasının beklenemeyeceğinin açıkça belirtildiğini, sözlü ve yazılı ihtarlarına rağmen yüklenicinin ayıpları ve eksiklikleri gidermediğini, sırf bayilere mağdur olmamak ve ticari itibarlarının zedelenmemesi için fabrikayı eksik bir şekilde çalıştırdıklarını, yüklenicinin işlerini henüz bitirmediğini ve bakiye alacağa hak kazanmadığını savunarak yüklenici şirketin açtığı davaların reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 27/05/2015 tarihli ve 2012/341 Esas, 2015/204 Karar sayılı kararıyla;

1- Birleşen Diyarbakır 6. Asliye Hukuk mahkemesinin 2012/646 esas, 2013/555 karar sayılı dosyada,

Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, Diyarbakır 5. İcra müdürlüğünün 2012/6747 esas sayılı dosyasında davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 6.607.614,00 TL için yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, Alacağın hesaplamayı gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı taleplerinin reddine,

2-Birleşen Diyarbakır 6. Asliye Hukuk mahkemesinin 2012/710 esas, 2014/460 karar sayılı dosyada,

Davanın kabulü ile, 10.000.000,00 TL’nin dava tarihi olan 27/11/2012 tarihinden, 30.722.537,03 TL'nin ıslah tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalı/karşı davacı Erişim Makine İnş. Emlak San ve Tic Ltd Şti’den tahsili ile bu miktarın 22.900.000,00 TL'sinin tesisteki makinelerin davalı/karşı davacı Erişim Makine inş emlak san. ve tic. Ltd şti'ne tesliminden sonra davacı/karşı davalı ... Sanayi tic. Aş ye verilmesine, Davalı/karşı davacı Erişim Makine İnş. Emlak San ve Tic Ltd Şti’nin açtığı 10.000 TL’lik karşı davanın reddine,

3-Asıl dava olan Diyarbakır 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/341 esas sayılı dosyasında, Davacı Erişim Makine İnş. Emlak San ve Tic Ltd Şti’nin açtığı davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (kapatılan) 2017/131 Esas, 2017/2258 Karar sayılı ve 25.05.2017 tarihli kararı ile, gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamayacağından, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 10.04.1992 gün, 1991/7 Esas, 1992/4 Karar sayılı kararında da kısa kararla gerekçeli kararın hüküm fıkralarının çelişkili olmasının bozma nedeni olacağı kabul edildiğinden, tarafların diğer temyiz itirazları incelenmeksizin kararın bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozmaya uyan ilk derece mahkemesinin 13/12/2018 tarihli, 2018/65 Esas ve 2018/623 Karar sayılı kararı ile; bozmaya uyularak alınan bilirkişi raporuna göre yüklenici şirketin edimlerini ifa etmediği ve tesisin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olduğu gerekçesiyle bozma ilamı doğrultusunda kısa karar ile gerekçeli karar arasındaki çelişki de giderilmek suretiyle yüklenici şirketin sözleşme koşullarını yerine getiremediğinden asıl davanın ve birleşen Diyarbakır 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/646 Esas sayılı davasının reddine, yüklenici alacağını ispatlayamadığından birleşen 2012/710 Esas sayılı karşı davasının reddine; Erişim Makine Şirketi tarafından sözleşme koşullarına uygun hareket edilmediği ve fabrikanın ayıplı olduğu, tesisin bu haliyle kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olması sebebiyle 22.900.000,00 TL'lik kısım yönünden ayıplı malın iadesi koşuluyla birleşen Diyarbakır 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/710 Esas sayılı dosyada iş sahibinin açtığı asıl davanın ıslah talebi de nazara alınarak kabulüne karar verilmiştir. Bu karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

4. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (kapatılan) 2020/230 Esas ve 2020/1103 Karar sayılı ve 12.05.2020 tarihli ilamı ile; asıl davada karşı dava bulunmadığı halde, gerekçeli karar başlığında davacının ''Davacı-karşı davalı'', davalının da ''Davalı-karşı davacı'' olarak yazılması; asıl dava ''2018/65 Esas'' sayılı olduğu halde, hüküm fıkrasında asıl davanın ''2012/341 Esas'' biçiminde yazılması maddi hataya dayalı olup, yerel mahkemesince her zaman düzeltilebilecek mahiyette olduğundan, tarafların sair temyiz itirazlarının reddi ile dava konusu somut olayda; yüklenici şirketin bakiye 3.003.461,34 Euro imalât bedeli ve 402.955,90 TL KDV alacağının bulunduğunun ihtilafsız olduğunu, davalı/birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyanın davacısı iş sahibi, 20.02.2012 günlü hesap durum cetveline ilişkin e-maili ile 25.04. 2012 tarihli kur farkı faturası hakkındaki e-mailinde yüklenici Erişim Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne 3.003.461,34 Euro ve 402.955,90 TL KDV borçlu olduğunu, başka bir ifadeyle yüklenicinin 3.003.461,34 Euro ve 402.955,90 TL alacağı ile ilgili mutabakat sağlandığını kabul edildiğini, uyuşmazlığın yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağına hak kazanıp kazanmadığı, asıl ve ek sözleşmelerin konusu entegre fabrikanın ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıpların giderim bedelinin ne kadar olduğu, iş sahibinin fabrikadaki kapasite düşüklüğü ve ayıplı imalât nedeniyle uğradığı zararlarının bulunup bulunmadığı ve varsa bu zararların tutarı hususlarından kaynaklandığını, birleşen 2012/710 Esas sayılı dosya davacısı iş sahibinin talebinin bedelin iadesi yönünde olmayıp, eksik/kusurlu işlerin giderim bedeli ve bunlar nedeniyle uğranılan zararın tahsili talebine ilişkin olduğu, buna rağmen mahkemece davacının talebinin sözleşmeden dönme olarak değerlendirilip, asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı dosyalardaki davaların reddi ile iş sahibinin açtığı birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyada hesaplanan alacağın makinelerin iadesi şartına bağlanmasının doğru olmadığı, mahkemece yargılama sırasında alınan ODTÜ Makine Mühendisi Bilirkişi Heyetinin 23.05.2013 tarihli raporuna yüklenici tarafından itiraz edilmiş, buna göre ek rapor alınmış ise de; alınan uzman görüşlerinde yapılacak işin kapsamına göre bilirkişi heyetinin yeterli olmadığı, heyette ayrıca Elektrik, Elektronik, Fizik ve Kimya Mühendisi bilirkişilerin de bulunması gerektiği belirtilmiş, mahkemece bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiş, bu durumda yapılması gereken işin, sözleşmenin kapsamında bulunan imalâtların niteliği gereği konusunda uzman makine, Elektrik, Elektronik, Fizik ve Kimya Mühendisi bilirkişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile iş sahibinin açtığı birleşen dava yönünden eksik/ayıpların giderilmesi bedeli ile ayıp nedeniyle uğranılan zararın hesaplattırılıp, makinelerin iade şartına bağlanmaksızın vekalet ücretinin de saptanacak bedele göre hesaplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek, kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ayıp halinde iş sahibinin hakları 818 sayılı BK'nın 360. maddesinde düzenlendiği, bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik haklarının sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme hakkı olduğu, eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebileceği,

Asıl dava olan 2022/450 Esas sayılı dava yönünden ve birleşen Diyarbakır 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/646 Esas sayılı dava dosyası yönünden yapılan incelemede; dava konusu somut olayda yüklenici şirketin bakiye 3.003.461,34 Euro imalât bedeli ve 402.955,90 TL KDV alacağının bulunduğu ihtilafsız olduğu, nitekim davalı/birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyanın davacısı iş sahibi, 20.02.2012 günlü hesap durum cetveline ilişkin e-maili ile 25.04.2012 tarihli kur farkı faturası hakkındaki e-mailinde yüklenici Erişim Makina Tic. Ltd. Şirketi'ne ve 402.955,90 TL KDV borçlu olduğunu, başka bir ifadeyle yüklenicinin 3.003.461,34 Euro ve 402.955,90 TL alacağı ile ilgili mutabakat sağlandığı, asıl dava yönünden yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının 402.955,90 TL alacağı bulunduğu davaya konu alacağın likit ve belirlenebilir olduğu, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiği anlaşılarak davalının alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesi yönünde hüküm tesis edilmiş,

Birleşen dava olan Diyarbakır 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/646 Esas sayılı dava dosyası yönünden ise; her ne kadar davacının 3.003.461,34 Euro alacağının mevcudiyeti ihtilafsız ise de bozma öncesi dava esası olan 2012/341 Esas sayılı dava dosyası kapsamında bu talep yönünden "Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, Diyarbakır 5. İcra Müdürlüğünün 2012/6747 esas sayılı dosyasında davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 6.607.614,00 TL için yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın hesaplamayı gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı taleplerinin reddine" şeklinde karar verildiği, davacı tarafça bu karara karşı 03/07/2015 tarihli dilekçe ile temyiz yoluna başvurulmakla itirazın iptali kararına yönelik olarak karar temyiz edilmemiş, dilekçede özellikle "birleşen Diyarbakır 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/646 E. 2013/555 K. Sayılı kararın itirazın iptali davamızın kabulü yönünden ONANMASINA" denilmiş olduğu, bu yönüyle her ne kadar davacının 3.003.461,34 Euro alacağı bulunduğu açık ise de mahkemece verilen 2012/6747 esas sayılı dosyasında kararın davacı tarafça temyiz konusu edilmediği, dolayısıyla davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu, temyiz edilmeyen mahkeme kararındaki miktarın üzerinde bir miktar yönünden itirazın iptaline karar verilmesinin bu açıdan mümkün olmadığı anlaşılmakla davanın 6.607.614,00 TL üzerinden kısmen kabulüne, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş,

Birleşen Diyarbakır 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/710 esas sayılı dava dosyası yönünden yapılan incelemede;

Asıl dava yönünden; davacı karşı davalı ... Ltd. Şirketi yönünden bozma öncesi mahkememizin 2018/65 Esas 2018/623 Karar sayılı kararında keşif sonucu düzenlenen 23.05.2013 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile yine 27/10/2014 tarihli bilirkişi heyeti raporları kapsamında davanın kabulüne karar verilmekle birlikte Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2020/230 esas 2020/1103 karar sayılı kararı kapsamında 23/05/2013 tarihli hükme esas alınan raporu hazırlayan bilirkişi heyeti makina mühendislerinden oluşmakla bilirkişi heyetinin yeterli niteliklere haiz olmadığı, heyette ayrıca Elektrik, Elektronik, Fizik ve Kimya Mühendisi bilirkişilerin de bulunması gerektiğinden bahisle kararın bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulmakla yeni bir bilirkişi heyeti ile keşif icra edilmekle neticeten düzenlenen 24.06.2022 tarihli raporun dosya arasına alındığı, raporda özetle; dosya kapsamında icra edilen keşif üzerinden 9 yılı aşkın süre geçtiği, bu raporda eksikliklerin tespitinin yapıldığı, aradan geçen zaman gözetildiğinde eser sahibinin eseri ayıplı şekli ile dava sonuçlanıncaya kadar muhafaza etmesinin kendisinden beklenemeyeceği, bir kısım eksikliklerin eser sahibi tarafından kısmen de olsa giderildiğinin kabulünün gerektiği, bu aşamada ilk keşif ile uyumlu ayıp ve eksikliklere ilişkin birebir tespitlerin yapılmasının mümkün olmadığı, bu tür durumlarda zararın artmaması adına iş sahibi tarafından makul süre içerisinde giderilmesi gerektiği, yüklenici tarafından ilk keşif ile tespit edilen eksikliklerin giderildiğine dair herhangi bir iddianın bulunmadığı, yapılan keşifte tespit edilen olgular ile bozma öncesi bilirkişi raporunda belirtilen eksikliklerin paralellik arz ettiği bu kapsamda daha önceki bilirkişi raporunda keşif ile tespit edilen eksikliklere göre değerlendirme yapılması zorunlu olmakla birlikte daha önceki bilirkişi raporunda belirtilen eksik ve ayıplı işlere ilişkin değerlendirmelerin yerinde olduğu, yine dosyaya sunulan 13.11.2013 tarihli uzman görüşü kapsamında belirtilen nitelikte icra edilen daha önceki keşfin de muteber olduğundan bahisle taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde belirtilen kapasitelerde bir alçı plaka tesisi için anahtar teslim maliyetin 20.000.000,00 TL, kuru karışım gerekli olan paletleme ünitesi için 1.500.000,00 TL, toz alçı fabrikası kapasitesinin sözleşmeye uygun şekilde 1200 ton/saate çıkaracak taş kırma ünitesi için 1.000.000,00 TL ve otomasyon sisteminin 4 ünitede yeniden yapılandırması için 400.000,00 TL olmak üzere 22.900.000,00 TL maliyetin dosya ve işin niteliği ile uygun olduğunun belirtildiğini, raporun Yargıtay bozma ilamında bahsedilen eksiklikleri giderir mahiyette, dosya kapsamı ile uyumlu, somut verilere dayalı değerlendirmeler içerdiği anlaşılmakla hükme esas alınması cihetine gidilerek yüklenici Erişim Makina Ltd. Şirketi tarafından sözleşme koşullarına uygun hareket edilmediği ve fabrikanın ayıplı olduğu, buna göre 10.000.000,00 TL 'nin dava tarihi olan 27/11/2012 tarihinden 30.722.537,03 TL 'nin ıslah tarihi olan 03/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı karşı davacı Erişim Makina İnş.Emlak.San.Tic.LTd.Şti'den tahsili ile davacı karşı davalı ....Tic.A.Ş 'ye verilmesine,

Karşı dava yönünden ise; davacı karşı davalı Erişim Ltd. Şti. iş sahibi ile imzaladıkları 26.01.2008 günlü sözleşmenin 2/son maddesine göre iş sahibi tarafından ödenmesi gerekirken kendisinin yaptığı şantiye binası, elektrik, su, telefon, faks v.b. hizmet bedelleri, şantiyedeki personelin sigorta ve şantiye giderleri için 1.000.000,00 TL civarında bedel ödediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şantiye giderleri ve hizmetlerden doğan alacağından 10.000,00 TL'nin tahsilini istemiş olduğu, ancak davalı karşı davacı tarafından bu hususta ispata elverişli herhangi bir delil sunulmadığı, bu hususun bozma öncesi dosya arasına alınan 3 emekli Sayıştay Denetçisi tarafından düzenlenen 27.10.2014 tarihli raporda da açık şekilde tespit edildiği görülmekle karşı davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı davada davalı, birleşen 2012/710 sayılı davada davacı karşı davalı ...Ş. vekili, karşı dava hariç asıl ve birleşen davalarda, asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı davada davacı, birleşen 2012/710 sayılı davada davalı karşı davacı Erişim Makine Ltd. Şti. vekili asıl, birleşen ve karşı tüm davalar yönünden temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı davada davacı, birleşen 2012/710 sayılı davada davalı karşı davacı Erişim Makine Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde; verilen kararın bozma ilamına uygun olmadığını, ikinci bozma ilamında müvekkilinin alacağının 2012/646 Esas sayılı dava bakımından 3.003.461,34 Euro olduğu belirtilmiş olmasına karşın Türk Lirası üzerinden hüküm kurulduğunu, ikinci bozma ilamına göre oluşturulan yeni heyetin bozma ilamında hüküm tesis edilemeyeceği belirtilen önceki rapora atıf yaparak tespitte bulunduğunu, 2012/646 Esas sayılı dava dosyasında takibin Euro üzerinden yapıldığı ve itirazın iptali dava dilekçesinde Euro üzerinden itirazın iptaline karar verilmesinin istendiğini, ancak mahkemece davalı yan lehine oluşan usuli kazanılmış hak gerekçe gösterilerek Türk Lirası üzerinden hüküm kurulduğunu, Türk Lirası üzerinden kurulan hükmün kısa karar, gerekçeli karar çelişkisi nedeni ile bozulduğun ve bu bozma nedeninin hiçbir taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturmayacağını, imalatın iş sahibi tarafından kabul edildiğini ve raporlara göre zararın tespit edilemediğinin belirtilmiş olmasına karşın ispat edilemeyen zararın tahsiline karar verildiğini, ikinci bozma ilamından sonra yapılan keşifte aradan geçen zaman da dikkate alındığında ilk keşifte yapılan ayıp tespitlerinin yeniden yapılmasının hayatın olağan akışına aykırılık teşkil edeceğinin belirtildiği ve ayıbın giderildiğinin tespit edilmiş olmasına rağmen, ayıpların müvekkilince giderildiği gerçeğinin göz ardı edilerek rapor düzenlendiğini, keşifte ayıp iddiasının iş sahibi tarafından ispat edilmesi gerekirken ispata yönelik bir delil sunulmadığını, mali müşavir bilirkişinin ticari defterler üzerinde inceleme yapması gerekirken mahkemece bu yönde bir inceleme yaptırılmadığı, dosya kapsamındaki teşvik belgesi kapsamında temin edilen makine ve teçhizat listesi ile ilgili faturaların itiraza uğramadığını, Maden Tetkik Araştırma Genel Müdürlüğü raporunda üretimde yaşandığı iddia edilen kayıpların iş sahibinin kendisi olduğu inancını doğruladığını, taraflar arasındaki ihtarname ve yazışmaların değerlendirilmesi gerektiğini, asıl dava bakımından itirazın iptaline karar verilen bedel ile birlikte %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, birleşen 2012/646 Esas sayılı dava bakımından 3.003.461,34 Euro üzerinden itirazın iptaline ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, birleşen 2012/710 Esas sayılı dava bakımından ispat edilemeyen davanın reddine, karar verilmesi yönünde bozma kararı verilmesini talep etmiştir.

2. Asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı davada davalı, birleşen 2012/710 sayılı davada davacı karşı davalı ...Ş. vekili temyiz dilekçesinde; yüklenici şirketin bakiye imalat bedeli alacağı ve KDV alacağı yönünden açtığı davaların şirketi temsil ve ilzama yetkili olmayan şahısların e-mail adresinden gönderilen ileti ile kabul edilmesinin mümkün olmadığını, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edimini yerine getirmeyen yüklenici tarafın, iş sahibi karşı taraftan ifa bekleyemeyeceğini, bir kısım edimler ayıplı iken bir kısım edimlerin hiç yerine getirilmediğini, müvekkilinin bu durumdaki tavrının ödemezlik definin bir gereği olduğunu, dosya kapsamında alınan 27.10.2014 tarihli sözleşmede yüklenicinin edimini yerine getirmediğinin taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği tespitinin yapıldığını, sözleşmeye göre edimlerini yerine getirmeyen yüklenicinin iş bedeline hak kazanmadığını, ikinci bozma ilamı sonrasında oluşturulan heyetin düzenlediği 23.06.2022 tarihli raporun bozma öncesi dosya kapsamına alınan raporlar ile uyumlu olduğunu, raporlara göre iş bedeline hak kazanmadığı belirtilen yüklenicinin açtığı asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, asıl davada yüklenici lehine bozma ile oluşan usuli kazanılmış hakların göz ardı edilerek icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yüklenici tarafın dosya kapsamında daha önce sunduğu temyiz dilekçelerine göre Türk Lirasına göre hükmedilen bedelleri kabul ettiğini ve icra inkar tazminatının reddi hükümlerini temyiz etmediğini, bilirkişi raporu alınarak yapılan incelemeler ve yargılamaların alacağın likit olmadığı yönünde kabulünü gerektirdiğini, bu bakımdan icra inkar tazminatı hükmünün hukuka aykırı olduğunu, dosya kapsamında takas mahsup taleplerinin değerlendirilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkemece verilen ilk kararın takibe konu edilmesi neticesinde, yüklenicinin başvurusu üzerine Diyarbakır 1. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2015/582E. Ve 2015/640K. Sayılı kararı ile takas mahsup kararı verildiğini ve işlemlerin bu karar üzerinde devam ettiğini, yüklenicinin ilam ve vekalet ücreti dışında herhangi bir alacağı kalmadığının hüküm altına alındığını, yüklenicinin fiili ve organik bağ içerisinde olduğu şirket hakkında iflas kararı verildiğinden ve yüklenici şirketin de borca batık olduğundan, yüklenicinin karşı ediminin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ifasından kaçınabileceğini, yerel mahkemece yükleniciden uygun bir miktarda güvence alınmasına karar verilmesi gerekirken aksi yönde uygulama yapılmasının hatalı olduğunu, dosya kapsamında alınan 27/102014 tarihli raporda gelir kaybı hesabından %50 takdiri indirim yapılmasının hak ve nefaset kurallarına aykırı olduğunu, daha makul bir indirimin yapılması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı davada, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı, birleşen 2012/710 Esas sayılı davada ayıptan kaynaklanan giderim bedeli ve uğranılan zararın tazmini ve karşı davada ise alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 436, 437. maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanununun 355-371. maddeleri

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 1086 sayılı Kanunun 437 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Yanlar arasında 26.01.2008 günlü ''...Toz Alçı ve Alçı Plaka Fabrikasının projelendirilmesi, tedariki, montajı ve işletmeye alınmasını anahtar teslim içeren'' toplam fiyatı 15.500.000 Euro bedelli asıl sözleşme imzalanmıştır. Yüklenici şirket 26.01.2008 günlü sözleşmeyi kabul etmekle birlikte 26.01.2008 tarihinde sözleşmeye konu fabrikaların yapılacağı şehrin net olmadığını, yaklaşık 1,5 yıl sonra Diyarbakır Şehri netleştiğinde aynı sözleşmenin süreleri ve yeri değiştirilerek ve diğer sözleşmelerin de hükümsüz kaldığı belirtilerek 08.07.2010 günlü ''Toz Alçı ve Alçı Plaka Fabrikası'' içerikli sözleşme imzalandığını, asıl sözleşmenin 08.07.2010 tarihli sözleşme olduğunu iddia etmiştir. Her iki sözleşmenin konusu, fiyatı ve tüm hükümleri geneli itibariyle aynı olup, ''Tarihler/Süreler'' başlıklı 7. maddesinde düzenlenen makina sevkiyatının başlaması ile toz alçı ve alçı plaka fabrikasının işletmeye alınması tarihlerinde farklılık bulunmaktadır. Asıl sözleşmenin devamında taraflar ''EKS-1200 T/G-05032010 nolu 600 t/g kapasiteli toz alçı fabrikasının 1200 t/g kapasiteye çıkarılmasına ilişkin toplam fiyatı 1.327.800 Euro'' olan ek sözleşme; ''99-KK10TH-05032010 nolu 10T/H Kapasite Kuru Karışım Tesisinin projelendirilmesi, tedariki, montajı ve işletmeye alınmasını anahtar teslim kapsayan işe dair toplam fiyatı 1.835.000 Euro'' bedelli ek sözleşme ve ''99-DCP15T/H-05032010 nolu 15T/H Kapasite Kalsit Fabrikası işinin anahtar teslim ifasına ilişkin toplam fiyatı 2.487.200 Euro'' olan ek sözleşme olmak üzere toplamda üç adet ek sözleşme imzalamışlardır. Ek sözleşmelerde Kuru Karışım Tesisinin ve Kalsit Fabrikasının işletmeye alınma tarihi 15.03.2011 olarak düzenlenmiştir. Her iki tarafın dayandığı ve dosyaya ibraz ettiği ek sözleşmelerde tarafların imzaları bulunduğu gibi, ek sözleşmelerin konusu, fiyatı ve muhteviyatı da aynı olup; yüklenici şirketin sunduğu ek sözleşmeler 09.07.2010; iş sahibinin ek sözleşmeleri ise 22.05.2010 tarihlidir.

2.1. Asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı dava bakımından yapılan incelemede;

-Asıl davada karşı dava bulunmadığı halde, gerekçeli karar başlığında davacının ''Davacı-karşı davalı'', davalının da ''Davalı-karşı davacı'' olarak yazılması; maddi hataya dayalı olup, yerel mahkemesince her zaman düzeltilebilecek mahiyette olduğundan, bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.

-Asıl dava konusu takip dosyası incelendiğinde; Yüklenici Erişim Mak. Ltd. Şti. Diyarbakır 5. İcra Müdürlüğü’nün 2012/6748 numaralı ve 23/03/2012 tarihli takip talebi ile iş sahibi Karavil Çimento A.Ş.’den 402.955,90TL KDV alacağının tahsili talebinde bulunmuştur. Takip dayanağı olarak ‘‘KDV alacağı’’ açıklamasına yer verilmiş, 28/08/2012 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı 29/08/2012 tarihli itiraz dilekçesi sunulmuş, 07/09/2012 tarihli karar ile takibin durdurulmasına karar verilmiştir.

Birleşen 2012/646 Esas sayılı dava konusu takip dosyası incelendiğinde; Yüklenici Erişim Mak. Ltd. Şti. Diyarbakır 5. İcra Müdürlüğü’nün 2012/6747 numaralı ve 23/03/2012 tarihli takip talebi ile iş sahibi Karavil Çimento A.Ş.’den 3.003.461,34 Euro cari hesap alacağı talebinde bulunmuştur. Takip dayanağı olarak ‘‘Cari Hesap Dökümü’’ açıklamasına yer verilmiş, takip talebinde harca esas değer olarak 6.607.614TL bedel gösterilmiş, 28/08/2012 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı 29/08/2012 tarihli itiraz dilekçesi sunulmuş, 07/09/2012 tarihli karar ile takibin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (kapatılan) 2020/230 Esas ve 2020/1103 Karar sayılı ve 12.05.2020 tarihli ikinci bozma ilamında tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmekle birlikte, somut olayda; yüklenici şirketin bakiye 3.003.461,34 Euro imalât bedeli ve 402.955,90 TL KDV alacağının bulunduğunun ihtilafsız olduğunu, davalı/birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyanın davacısı iş sahibi, 20.02.2012 günlü hesap durum cetveline ilişkin e-maili ile 25.04. 2012 tarihli kur farkı faturası hakkındaki e-mailinde yüklenici Erişim Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne 3.003.461,34 Euro ve 402.955,90 TL KDV borçlu olduğunu, başka bir ifadeyle yüklenicinin 3.003.461,34 Euro ve 402.955,90 TL alacağı ile ilgili mutabakat sağlandığını kabul edildiği belirtilmiştir.

Bozmaya uyulması ile birlikte asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı dava bakımından bu davalarda davacı olan yüklenicinin 3.003.461,34 Euro ve 402.955,90 TL alacağının bulunduğu hususu kesinleşmiştir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece asıl dava yönünden davacının, 402.955,90 TL alacağı bulunduğu davaya konu alacağın likit ve belirlenebilir olduğu, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiği anlaşılarak davalının alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş,

Birleşen 2012/646 Esas sayılı dava dosyasında ise her ne kadar davacının, 3.003.461,34 Euro alacağının mevcudiyeti ihtilafsız ise de bozma öncesi dava esası olan 2012/341 Esas sayılı dava dosyası kapsamında bu talep yönünden davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 6.607.614,00 TL için yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın hesaplamayı gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı taleplerinin reddine" şeklinde karar verildiği, bu karar karşı yüklenici vekilinin 03/07/2015 tarihli dilekçe ile temyiz yoluna başvurulmakla itirazın iptali kararına yönelik olarak karar temyiz edilmemiş, dilekçede özellikle "birleşen Diyarbakır 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/646 E. 2013/555 K. Sayılı kararın itirazın iptali davamızın kabulü yönünden ONANMASINA" denilmiştir. Bu yönüyle her ne kadar davacının 3.003.461,34 Euro alacağı bulunduğu açık ise de mahkememizce verilen 2012/6747 esas sayılı dosyasında kararın davacı tarafça temyiz konusu edilmediği, dolayısıyla davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile 6.607.614,00 TL için yapmış olduğu itirazın iptaline, icra inkar tazminatı bakımından ise yerel mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen ikinci kararda yüklenici vekilinin birleşen 2012/646 Esas sayılı davada davanın reddine karşı temyiz dilekçesinde ‘’itirazın iptali davamızın reddi yönünden bozulmasına" lafzını kullandığı, icra inkar tazminatının reddi kararının temyize taşınmadığı gerekçesi ile dairenin bozma kararında da icra inkar tazminatına ilişkin herhangi bir bozma sebebine yer verilmediği anlaşıldığından ve bu hususta dolayısıyla davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu anlaşılmakla icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

- Birleşen 2012/646 Esas sayılı dava konusu takip dosyası incelendiğinde; Yüklenici Erişim Mak. Ltd. Şti. Diyarbakır 5. İcra Müdürlüğü’nün 2012/6747 numaralı ve 23/03/2012 tarihli takip talebi ile iş sahibi Karavil Çimento A.Ş.’den 3.003.461,34 Euro cari hesap alacağı talebinde bulunduğu, takip talebinde harca esas değer olarak 6.607.614TL bedel belirtildiği, davalının itirazı üzerine duran takip bakımından açılan birleşen 2012/646 Esas sayılı davada 17/10/2012 havale tarihli dava dilekçesinin incelenmesinde ise sonuç kısmında 3.003.461,34 Euro üzerinden itirazın iptalinin talep edildiği, harca esas değer olarak 6.607.614TL bedel belirtildiği görülmüştür.

- Yerel mahkemece verilen 27/05/2015 tarihli ve 2012/341 Esas, 2015/204 Karar sayılı ilk kararda, Birleşen 2012/646 esas sayılı dava bakımından; Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, Diyarbakır 5. İcra müdürlüğünün 2012/6747 esas sayılı dosyasında davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 6.607.614,00 TL için yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Alacağın hesaplamayı gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

- Bu hükmü temyiz eden birleşen 2012/646 Esas sayılı dava davacısı vekili 03/07/2015 tarihli temyiz dilekçesinin talep sonucunda;

‘‘ 1- Birleşen Diyarbakır 6.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/646 E. 2013/555 K. Sayılı kararın itirazın iptali davamızın kabulü yönünden ONANMASINA, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken reddine karar verilmesi yönünden BOZULMASINA,’’ temyiz itirazında bulunmuş olup, bu hali ile yerel mahkemece verilen 27/05/2015 tarihli ilk kararda hükmedilen 6.607.614,00 TL bakımından birleşen davacı yüklenicinin hükmü temyiz etmediği, bu hali ile birleşen 2012/646 Esas sayılı davada davalı lehine usulü kazanılmış hak oluştuğu, temyiz incelemesine konu kararda da birleşen 2012/646 Esas sayılı dava bakımından davalı lehine kesinleşen usulü kazanılmış hak çerçevesinde 6.607.614,00 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmesinde hukuka aykırı bir yan bulunmadığı anlaşılmıştır.

- İcra inkar tazminatı bakımından yapılan incelemede ise;

Asıl davada, davacının, bozma ilamında kesinleştiği üzere 402.955,90 TL alacağı bulunduğu, davaya konu alacağın likit ve belirlenebilir olduğu, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiği anlaşılarak alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinde hukuka aykırı bir yan bulunmamakla, asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

Birleşen 2012/646 Esas sayılı dava bakımından;

İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifade ile, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (Hukuk Genel Kurulu’nun 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).

Bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; birleşen 2012/646 Esas sayılı davada icra takibinin dayanağının cari hesap olduğu, ikinci bozma ilamında ise alacağı ihtilafsız olmaktan çıkaran 20.02.2012 günlü hesap durum cetveline ilişkin e-maili ile 25.04. 2012 tarihli kur farkı faturası hakkındaki e-mailine göre takibe konu alacak miktarı taraflar arasında belirli ve likittir.

İcra inkar tazminatı asıl alacağa bağlı bir borç olup, yerel mahkemece verilen ikinci kararda asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı davaların reddine karar verilmiş olup, bu davalarda davacı yüklenici vekilince davanın reddine dair verilen hükümlerin esastan temyiz edildiği, yerel mahkemece temyiz incelemesine konu verilen son kararda asıl davada icra inkar tazminatına hükmedilip, birleşen 2012/646 Esas sayılı davada ise davanın reddine dair verilen ikinci hükme karşı sadece esastan temyiz itirazı sunulup, icra inkar tazminatı bakımından ayrıca temyiz edilmeyen hükmün davalı lehine usulü kazanılmış hak oluşturduğu gerekçesi ile birleşen 2012/646 Esas sayılı davada icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ise de davacı vekilinin, ikinci karara karşı sunduğu 22/02/2019 tarihli temyiz dilekçesinde asıl dava bakımından esastan temyiz itirazı sunmakla birlikte ayrıca icra inkar tazminatına karşı ayrı bir temyiz itirazı sunmadığı, bu bakımdan asıl davada icra inkar tazminatına hükmedilip, aynı durumdaki birleşen 2012/646 Esas sayılı davada icra inkar tazminatının reddine karar verilmesinin çelişki yarattığı, yukarıda açıklandığı üzere birleşen 2012/646 Esas sayılı davada da likit nitelik taşıyan alacak bakımından davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Ne var ki; yapılan bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nın geçiçi 3. maddesinin 2. fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı HUMK'nın 438. maddesinin 7. fıkrası hükmü uyarınca birleşen 2012/646 Esas sayılı dava hakkındaki mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerekmiştir.

- Birleşen 2012/710 Esas sayılı davada yapılan incelemede;

- Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (kapatılan) 2020/230 Esas ve 2020/1103 Karar sayılı ve 12.05.2020 tarihli ikinci bozma ilamında tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmekle birlikte birleşen 2012/710 Esas sayılı dava bakımından uyuşmazlığın, asıl ve ek sözleşmelerin konusu entegre fabrikanın ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıpların giderim bedelinin ne kadar olduğu, iş sahibinin fabrikadaki kapasite düşüklüğü ve ayıplı imalât nedeniyle uğradığı zararlarının bulunup bulunmadığı ve varsa bu zararların tutarı hususlarından oluştuğu, birleşen dosya davacısı iş sahibinin talebinin bedelin iadesi yönünde olmayıp, eksik/kusurlu işlerin giderim bedeli ve bunlar nedeniyle uğranılan zararın tahsili talebine ilişkin olduğu, bu nedenle hesaplanan alacağın makinelerin iadesi şartına bağlanmasının doğru olmadığı, yargılama sırasında alınan ODTÜ Makine Mühendisi Bilirkişi Heyetinin 23.05.2013 tarihli raporuna yüklenici tarafından itiraz edilmiş, buna göre ek rapor alınmış ise de; alınan uzman görüşlerinde yapılacak işin kapsamına göre bilirkişi heyetinin yeterli olmadığı, heyette ayrıca Elektrik, Elektronik, Fizik ve Kimya Mühendisi bilirkişilerin de bulunması gerektiği belirtilmiş, mahkemece bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, yapılması gereken işin sözleşmenin kapsamında bulunan imalâtların niteliği gereği konusunda uzman makine, Elektrik, Elektronik, Fizik ve Kimya Mühendisi bilirkişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile iş sahibinin açtığı birleşen dava yönünden eksik/ayıpların giderilmesi bedeli ile ayıp nedeniyle uğranılan zararın hesaplattırılıp, makinelerin iade şartına bağlanmaksızın vekalet ücretinin de saptanacak bedele göre hesaplanıp sonucuna göre karar verilmesi olduğu belirtilmiştir.

- Bozmaya uyan yerel mahkemece, bozma ilamında belirtilen uzmanlık alanlarından seçilen bilirkişi heyeti ile mahallinde 10/06/2022 tarihinde keşif icra edilmiştir. Bilirkişi heyetince düzenlenen 23/06/2022 tarihli rapora göre;

1- Toz Alçı Fabrikası yönünden taahhüt edilen kapasitenin 1200 ton/8 saat olmasına karşın keşif esnasında 638,08 ton/8 saat kapasite ile taahhüt edilenin altında olduğu, SCADA sisteminde istenilen özelliklerde toz alçı elde etmek için gerekli kimyasalların otomatik olarak ilave edilmediği, paketleme için taahhüt edilenin 75 ton/ saat olmasına karşın, sistemin yaklaşık 45 ton/saat paketleme kapasitesine ulaşabildiği,

2- Alçı Plaka Fabrikası Yönünden, farklı en ve kalınlıkta alçı plaka üretilemediği, dozajlama ünitesinde problemlere rastlandığı, silikon pompasının düzenli çalışmadığı, akış metreler ve pompalar otomasyon programında kontrol edilemediğinden çok sayıda ıskarta plakanın ortaya çıktığı,

3- Kuru Karışım Fabrikası Yönünden; keşif esnasında sistem hızının %100 olduğu durumda paketleme sırasında önemli sorunlar yaşandığı, bazı paketlerde patlama yaşandığı, paletleme ünitsine rastlanmadığı, otomatik tartının gerçekleştirilmediği, SCADA sisteminde aksaklıklar olduğu, motor kontrolünde ve dozajlama sisteminde bir takım yazılım problemleri olduğu,

4- Kalsit Fabrikası Yönünden; siloların üzerindeki fanların otomatik olarak devreye girmediği, bunların bir kısmının davalı karşı davacı tarafından giderildiği, motor güçleri ve takılan termikler arasındaki kapasite uyumsuzluklarından ötürü motor termiklerinin çalışma esnasında bazen attığı, taş kırma besleyicisinin yüksek herzde kalkış yapamadığı, anahtar teslimi bir fabrikanın teslim edilemediği, ayıplı olduğu keşif esnasında yapılan test sonucunda ortaya çıkmıştır.

Sonuç olarak keşif mahallinde yapılan tespitler neticesinde toz alçı fabrikası, alçı plaka fabrikası, kuru karışım fabrikası ve kalsit fabrikası yönünden tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin 23/05/2013 tarihli bilirkişi heyeti raporunda tespit edilen eksik ve ayıplı işlerle uyumlu olduğu kanaatine varılmıştır.

- Bozma öncesi ODTÜ tarafından görevlendirilen makine mühendislerinden oluşan bilirkişi heyetince mahallinde 31/01/2013 tarihinde keşif ile inceleme yapmış, davalı yükleniciye eksikliklerin giderilmesi, fabrikanın çalışır duruma getirilmesi için süre verilmiş, mahallinde 28/02/2013 tarihinde gerçekleştirilen ikinci incelemede her iki tarafın vekilleri ile teknik personellerinin hazır bulunduğu, aksaklıkların hiçbirinin düzeltilmediğinin görüldüğü, tarafların ilk incelemede verilen süreye kadar aksaklıkları giderme ve düzeltme yapacaklarını beyan etmelerine karşın 28/02/2013 tarihinde ise tesisteki aksaklıkların kısa sürede düzeltilemeyecek ölçüde tasarım, üretim ve montaj hataları içerdiği ve tesisin sözleşme şartlarına uygun olmadığı ve kapasiteden kontrol sistemlerine kadar her noktada aksaklıklar olduğu, taahhüt edilen ürünlerin üretilemediği, gerekli karışımların sağlanamadığı, fire oranının çok yüksek olduğu, 28/11/2013 tarihli ek raporda belirtilmiştir.

- Bu bakımdan ikinci bozma sonrası heyetçe yapılan tespitler ile ODTÜ tarafından görevlendirilen makine mühendisleri tarafından düzenlenen raporların birbiri ile uyumlu olduğu ve entegre fabrikanın taahhüt edilen niteliklerde olmadığı, ikinci bozma öncesi yükleniciye aksaklıkların giderilmesi için 1 ay süre verilmiş olmasına karşın hiçbir düzeltmenin yapılmadığı, bu aşamadan sonra iş sahibinin zararın artmasına sebebiyet vermemek üzere ayıpları giderebileceği ve ayıpların iş sahibince giderilmiş olduğunun kabulü gerekmiştir.

- Gelir kaybına ilişkin olarak ikinci bozma ilamından sonra ayrıca bir bilirkişi raporu alınmamış olup, birinci bozma öncesi dosya kapsamına alınan 3 emekli Sayıştay uzmanı tarafından düzenlenen 27/10/2014 tarihli bilirkişi raporunda;

''...Tesisin gerçekleştirilebilir normal kapasite ile fiili kapasitesinin dosyada bulunan bilgi ve belgeler çerçevesinde karşılaştırmasının yapılarak olması gereken üretim miktarı ve karlılık ile kapasite raporunda fiilen gerçekleşmesi öngörülen üretim miktarı ve karlılığın farkının tespit edildiği, incelemenin entegre fabrika ve makineler ile sözleşmenin süresinde yerine getirilmemesinden oluşan zarar olmak üzere iki yönlü incelendiği, tarafların imzaladığı sözleşmeler uyarınca imâl edilen tesisin tam kapasite ve eksik kapasite üretim verileri ile yüklenici firmanın taahhüdünü süresinde yerine getirmemesi veya işletmeye almaksızın eksik kapasiteyle üretim yapılmasına neden olması sonucu oluşan muhtemel toplam gelir kaybının tesisin eksik ve hatalı çalışması sürecinde üretim ile fire kayıpları, faaliyet giderlerine ilişkin artış ya da azalışlar göz önüne alınmaksızın 35.645.074,06 TL brüt satış karı olarak hesaplandığı, bu tutardan takdiren %50 indirim yapılarak iş sahibinin tesisin işletmeye geç alınması ve eksik kapasite çalışılmasından dolayı talep edebileceği gelir kaybının 17.822.537,03 TL saptandığı,’’ görülmüştür.

- Yukarıda detaylı açıklamasına yer verilmiş olan, dosya kapsamındaki 23/06/2022 tarihli ve 27/10/2014 tarihli raporların hükme esas alınabilir ve denetime el verişli olduğu anlaşılmıştır.

- Birleşen 2012/710 Esas sayılı dava davacısı iş sahibi, takas mahsup itirazlarının bulunduğunu ve yerel mahkemece verilen ilk kararın takibe konması neticesinde İcra Hukuk Mahkemesince takas mahsup kararı verildiğini ileri sürmüş ise de eldeki davada iş bedeli ile ayıp giderim bedeli ve uğranılan zararın müstakil dava konusu yapıldığı, bu hali ile takas mahsup niteliğinde karar verilemeyeceği, takas mahsup hususunda hükmün infazı sırasında ilgili kararların dikkate alınması gerektiği anlaşılmıştır.

- Anılan nedenlerle birleşen 2012/710 Esas sayılı davada verilen karara karşı tarafların temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

- Birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyada karşı davanın incelenmesinde;

Karşı davanın reddine ilişkin kararın, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (kapatılan) 2020/230 Esas ve 2020/1103 Karar sayılı ve 12.05.2020 tarihli ikinci bozma ilamında tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi ile kesinleştiği, bu hususta temyiz itirazı da bulunmadığı anlaşılmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1- Asıl davada karşı dava bulunmadığı halde, gerekçeli karar başlığında davacının ''Davacı-karşı davalı'', davalının da ''Davalı-karşı davacı'' olarak yazılması; maddi hataya dayalı olup, yerel mahkemesince her zaman düzeltilebilecek mahiyette olduğundan, asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının reddi ile yerel mahkemece asıl davaya yönelik verilen hükmün ONANMASINA,

2- Birleşen 2012/646 Esas sayılı davada, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının ‘‘B- Birleşen Diyarbakır 6. Asliye Hukuk mahkemesinin 2012/646 esas sayılı dosyada,’’ bölümünde yer alan ‘’ 2-Davacının icra inkar tazminat talebinin reddine,’’ cümlesinin çıkarılarak yerine ‘‘2- Alacak likit olduğundan şartları oluşmakla %20 oranında 1.321.522,8 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,’’ cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3- Birleşen 2012/710 Esas sayılı dava ve karşı dava bakımından taraf vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile bu davalar bakımından yerel mahkemece verilen hükmün ONANMASINA,

Temyiz peşin harçların istek halinde taraflara iadesine,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı davada davalı, birleşen 2012/710 sayılı davada davacı karşı davalı ...Ş.’den alınarak, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı davada davacı, birleşen 2012/710 sayılı davada davalı karşı davacı Erişim Makine Ltd. Şti.’ye verilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine,

16/10/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.