Esas No: 2014/1454
Karar No: 2014/7540
Karar Tarihi: 25.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1454 E.  ,  2014/7540 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 28/11/2013

NUMARASI : 2013/653-2013/770

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 05.01.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin müvekkiline isabet eden 5 adet daireyi sözleşmede öngörülen teslim tarihinde, sözleşme hükümlerine uygun ve eksiksiz olarak teslim etmediğini, ayrıca binanın ortak alanlarında da eksik ve ayıplı imalat yapıldığını, davalıya gönderilen ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını, dava açılmasından evvel yaptırılan tespitte davacıya ait daireler için toplam 38.000,00 TL değer kaybı, ortak alanlarda 10.000,00 TL eksik ve ayıplı imalat olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek, şimdilik değer kaybı ile eksik ve ayıplı imalat bedelinden 1.000.00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, 03.02.2012 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 35.350,00 TL'ye artırmıştır.

Davalı vekili, müvekkilinin sözleşmedeki edimlerini eksiksiz olarak yerine getirerek, davacıya dairelerini teslim ettiğini, dairelerde yapılan fazla imalat bedelinin mahsup edilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının verilen kesin sürede gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle davanın usul yönünden reddine ilişkin verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 13.06.2013 tarih ve 1432 E. ve 4047 K. sayılı ilamıyla, davanın 6100 sayılı HMK 'nın yürürlüğe girmesinde önce açılması nedeniyle gider avansı istenemeyeceği gerekçesiyle bozulması üzerine mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, dosya kapsamı ve benimsenen en son tarihli bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki inşaat sözleşmesi uyarınca davacı arsa sahibine teslim edilen 5 adet daire ile binanın ortak alanlarında 29.000.00 TL tutarında eksik ve ayıplı imalat olduğu, ihtara rağmen davalının eksik ve ayıplı imalatı gidermediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 29.000,00 TL'nin 1.000,00 TL'sinin dava, kalanının ıslah tarihinden itibaren avans faizi ile tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Davacı tarafça, Ankara 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/301 Değişik İş sayılı dosyasında inşaatın eksik ve ayıplı yapıldığı ileri sürülerek, davacıya düşen bağımsız bölümlerdeki değer kaybı ile ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatın giderilmesi bedelinin tespiti istenilmiş olup, dava dilekçesinde de tespit dosyasında alınan rapora dayalı olarak bu yönde talepte bulunulmuştur.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda, davacıya ait bağımsız bölümlerin değer kaybı belirlenmeyip sadece eksik ve kusurlu imalatın giderilme

bedeli tespit edilmiştir. Ancak tarafların bu yönde bir temyizi olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Kural olarak ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatların giderim bedeli arsa sahibinin sözleşmedeki paylaşım oranı nazara alınarak hesaplanmalıdır.

Öte yandan, yüklenici kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamaz. Yüklenicinin sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece iş sahibinin yararına fazla iş yapması halinde de bu işin bedelini dava tarihi itibariyle yürürlükte olan BK'nın 410. vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemde bulunmaya hakkı vardır. Dairemiz'in 01.03.2013 tarih ve 2012/6495 Esas, 2013/1204 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK'nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Dolayısıyla her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez.

Somut olayda, davalı yüklenici, davacı arsa sahibi yararına sözleşme dışı fazla işler yaptığını savunmuş ise de bu savunması üzerinde de durulmamıştır. Oysa, davalının bu savunması mahsup itirazı niteliğinde olup, mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiğinden, yukarıda açıklanan ilke çerçevesinde, fazla imalat yapıp yapmadığı yapmış ise niteliği belirlenip, yüklenici tarafından talep edilebilecek nitelikte fazla imalat yapıldığının tespiti halinde fazla imalat bedelinin dava tarihindeki rayiçler dikkate alınarak belirlenmesi ve davacı alacağından tenzili gerekirken, bu hususun nazara alınmaması hatalı olmuştur.

6100 sayılı HMK'nın 266/1. maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. maddesi hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır.

Bilirkişi kurulunca davacıya ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı imalatlar sebebiyle değer kaybı istenmesine rağmen, bu imalatların giderilme bedeline hükmedildiği ve hususun taraflarca temyiz edilmemiş olduğu gözetilerek, gerek davacıya ait bağımsız bölümlerde gerekse de binanın ortak alanlarındaki eksik imalatların giderilme bedeli, ayıplı imalatların da nesafet farkının dava tarihindeki mahalli piyasa rayiçlerine göre kalem kalem tespit edilmesi ve davacının sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden kısmın belirlenmesi ve davalının fazla imalat alacağının varsa mahsup edilerek, kalanına hükmedilmesi gerekirken, soyut ifadelerle "giderim bedelinin maktuen belirlendiği" belirtilmiş olup, bilirkişi raporu ve ek raporu bu yönden hüküm kurmaya elverişli değildir.

Bu durumda mahkemece, yeni bir bilirkişi kurulu refakatinde mahallinde keşif yapılarak yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, tarafların itirazların değerlendiren, ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınıp, usuli kazanılmış haklar da nazara alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

Gerekçeli karar başlığında, 26.08.2010 olan dava tarihinin 13.09.2013 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur.

2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte yazılı nedenlerle vekalet ücretine yönelik temyiz itirazının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinide karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.