Esas No: 2016/6622
Karar No: 2016/21114
Karar Tarihi: 15.11.2016

**13. Hukuk Dairesi         2016/6622 E.  ,  2016/21114 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 4.144,37 TL harcının davalı ... Tic. A.Ş.'den alınmasına, 1.036,09 TL harcın davalı ...Tic. A.Ş'ye iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/11/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, ayıp nedeniyle taşınmazda oluşan değer kaybının tesbiti ve bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı, davalılar ile akdettiği 05.04.2006 tarihli satış sözleşmesi ile iç dekorasyon işleri yönünden işbu sözleşmeye ek olarak yapılan 05.04.2006 tarihli sözleşme ile teslim aldığı villasında ve ortak alanlarda açık ve gizli ayıplar ile eksiklikler olduğunu, ağır kusur ve hile ile gizlenen ayıp nedeniyle taşınmazında meydana gelen şimdilik 5.000 TL değer kaybının tenzili ile bedelinin reeskont faizi ile davalılardan tahsilini talep etmiş, 07.05.20015 tarihli ıslah dilekçesi ile (sadece gizli ayıplar yönünden değer kaybı isteminde bulunarak) bilirkişi raporu doğrultusunda talebini artırmıştır.

Davalılar, davacının ayıp iddiasının gerçek dışı olduğunu, ayıp iddiasının bir an için doğru olduğu kabul edilse bile ayıpların yasanın öngördüğü sürelerde ihbar edilmediğini savunarak haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda ve ıslah talebi nazara alınmak suretiyle davanın kabulüne, “gizli ayıplar” nedeniyle taşınmazda oluşan değer kaybının 57.946 TL.sinin satış sözleşmesi kapsamında davalı Milpa'dan, 2.724.TL.nin ise dekorasyon sözleşmesi kapsamında davalı D-Yapıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda gizli ayıplı imalatların “binanın üst katındaki banyo seramik kaplama ve derzlerinde çatlama-esneme, pencere sövelerinden bazılarının boyalarının dökülmesi veya renk değiştirmesi, dış doğrama panjurlarının kenarlarında çatlamalar olması, yalıtımın iyi olmaması, içeriye soğuk hava girmesi, çatı ve ses izolasyonunun yeterli seviyede olmaması, üst kat parke zeminlerde yürürken esneme ve gıcırtı meydana gelmesi ve esnemeden dolayı parke aralarının yer yer açılması, dış baca izolasyonunun düzgün yapılmaması nedeniyle üzerindeki kaplama taşlarından içeriye su sızması, düşük kotta olan konumu ve bahçe duvarlarının alçak yapılmasından dolayı kodu daha yüksek olan çevre arazilerden gelen yağmur sularının villayı basma riski bulunması, bahçe içinde bir drenaj sisteminin olmaması nedeniyle yağan yağmur suları ve çevre sularının tahliyesinin mümkün olmaması, bahçeye serilen toprağın kalitesiz ve az miktarda olması sebebi ile çim ve ağaçların gelişme gösterememesi, ortak alana dikilen bitkilerin de bu sebeple gelişim gösterememesi, havuz çevresindeki zemin döşeme kaplamasında yer yer çatlama ve ayrılma, sosyal tesisin duvar ve tavanının bazı bölümlerindeki su sızıntısı, beton kaplama olan araç yollarında yer yer çatlaklar oluşması, parke kaplı yol ve kaldırımlarda alt yapıdan kaynaklı çökme ve deformasyon meydana gelmesi, spor sahaların zemin kaplamalarında yer yer çatlamalar meydana gelmesi...” şeklinde belirlendiği görülmüştür. Davalılar ayıplı imalatlara ilişkin savunma ve itirazlarında ise özetle; davacının evi teslim almasından 8 yıl sonra bu davayı açtığını, ne açık ne de gizli ayıplar yönünden yasal süresi içinde ve makul sürede yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığını, ileri sürülen ayıpların çoğunun kullanıma bağlı zamanla meydana gelen yıpranmalar olup, bu yıpranmaların kendilerine atfedilemeyeceğini, davacının yönelttiği bir kısım taleplerin muhatabının kendileri olmayıp site yönetimi olması gerektiğini, bilirkişi raporunda varlığı iddia edilen ayıpların ne zaman ve nasıl oluştuğu ve kime yüklenebileceği hususunda bir değerlendirme yapılmadığını, dava konusu taşınmazın sürekli değer kazandığını, davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürmüştür.

İddia ve savunmalar yasa hükümleri kapsamında değerlendirildiğinde: ayıp iddiasının süresinde yapılmadığının ileri sürülmesi halinde, davacı, yasanın öngördüğü sürede ayıp ihbarında bulunduğunu ispat yükü altındadır. Bu süre, işbu davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda açık ayıplar için 30 gün olarak gösterilmiş ancak gizli ayıpların ne kadar sürede ihbar edileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Eldeki davada uyuşmazlık konusu gizli ayıplar olup, davalı taraf davacının yasal ve makul sürede ayıp ihbarında bulunmadığını da savunmuştur. Gerçekten, dosya kapsamından, davalı tarafın dava dilekçesinin tebliği ile ayıplardan haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar, 4077 sayılı yasada gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakta ise de aynı kanunun 30. maddesinde “bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacağı” gösterilmiş olup, bu madde uyarınca olayda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 223. maddesinin (eski BK.198.madde) uygulanması gerekmektedir. Borçlar Kanununun 223. maddesine göre; alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse bunu uygun bir süre içinde satıcıya bildirmek zorunda olup, bunu ihmal ettiği takdirde satılanı kabul etmiş sayılır.Satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da bu ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde de alıcı bu durumu hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıpla birlikte kabul etmiş sayılacaktır.Maddenin son cümlesinden anlaşılacağı üzere; kullanım sırasında sonradan ortaya çıkan ayıpların da alıcı tarafından derhal satıcıya bildirilmesi gerektiği, aksi halde satılanın bu ayıpla kabul edilmiş olunacağı açıkça ifade edilmiştir. Bunun tek istisnası aynı yasanın 225. maddesinde düzenlenen “satıcının ağır kusurlu olması” halidir. 225. madde uyarınca, eğer satıcı ağır kusurlu ise satılandaki ayıbın kendisine yasal sürede bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır.

Bu hüküm ve veriler ışığında somut olaya bakıldığında; davacının muhtelif sayıda villadan oluşan sitede B1 tipi 58 nolu dubleks villayı 05.04.2006 tarihli sözleşme ile davalı Milpa..A.Ş.den satın aldığı, diğer davalı ile iç mekan dekorasyon işleri için aynı tarihli ek sözleşme düzenlendiği, taşınmazın davalılarca 16.02.2007 tarihinde geçici, 11.08.2007 tarihli kesin teslim tutanağı ile davacıya teslim edildiği, taşınmazın ayıplı ve ağır kusurlu olduğu ve bundan dolayı taşınmazda değer kaybı olduğu iddiasına dayalı iş bu davanın ise taşınmazın teslim alınmasından uzunca bir süre sonra (08.05.2014 tarihinde) açıldığı, bu sürede sitenin ortak alanlarının her türlü bakım, onarım ve işletilmesinin site yönetimince yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda gizli ayıplar yönünden davanın kabulüne karar verilmiş ise de; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalıların gizli ayıplarla ilgili olarak savunmalarında ileri sürdüğü hususların irdelenmediği, özellikle dava konusu villa ve site ortak alanlarının uzun süredir fiilen kullanılmakta olması, sitenin bulunduğu mahal itibariyle villa ve ortak alanların dava tarihine kadar geçen sürede maruz kaldığı en az 7 yıllık mevsim ve zorlu kış şartları, kullanım durumu gözönüne alındığında, raporda tesbit edilen gizli ayıplı imalatların, ortaya konan nitelikleri itibariyle de olağan kullanımdan doğan yıpranma niteliğinde olup olmadığı, bu ayıpların muhtemel ortaya çıkış tarihleri ile bunların ortaya çıkışında tarafların kusur ve sorumlulukları, kusurun niteliği ile ortak alanlara ilişkin ayıplar yönünden site ortak alanlarının bakım ve işletmesini yapan dava dışı site yönetimine kusur atfedilip atfedilemeyeceği hususlarının ayrıntılarıyla değerlendirilmediği, bu haliyle bilirkişi raporunun denetime elverişli ve açık olmadığı, mahkemece de sözü edilen hususlarda davalı itirazlarını karşılar ek rapor alınmadan ve özellikle Borçlar Kanununun 223. ve 225. madde hükümleri kapsamında “ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı” yolundaki davalı savunması üzerinde durulmaksızın, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulü yönünde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle, mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun hükmün onanması yolundaki kararına katılmıyorum.