Esas No: 2016/5117
Karar No: 2017/6810
Karar Tarihi: 09.05.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/5117 E.  ,  2017/6810 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle, daha önceden belirlenen 09.05.2017 duruşma günü için tebligat üzerine davalı vekili Av..... ile davacı vekili Av. ...geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkili şirketin işletmekte olduğu hastanenin elektrik ihtiyacını karşılamak için davalı şirket ile 25.05.2011 tarihli sözleşmeyi imzaladığını, sözleşmenin 7. maddesinin (b) bendinde fatura tanziminde esas alınacak kalemlerin sayıldığını, ayrıca sözleşmede davalı şirketin enerji bedeli üzerinden %35 oranında indirim uygulayacağının kararlaştırıldığını, ancak davalı şirketin 14 adet faturada kararlaştırılan oranda indirim uygulamadığının tespit edildiğini, yine davalı şirketin 13.12.2011 tarihli yazısı ile müvekkilinden kayıp/kaçak bedelini tahsil etmeyeceğini taahhüt etmesine rağmen bu bedelin düzenlenen faturalarda mevcut olduğunu, davalı şirketin indirim oranını eksik uygulaması nedeni ile enerji bedeli olarak 57.615,16 TL, kayıp/kaçak bedeli olarak ise 60.805,45 TL'yi müvekkilinden tahsil ettiğini ileri sürerek; sözleşmeye aykırı olarak tahsil edilen toplam 118.420,61 TL'nin ödeme tarihlerinden işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte istirdadını talep etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin, ... tarafından alınan kurul kararlarına uymakla yükümlü olduğunu, bu kapsamda ilk dönemlere ait düzenlenen faturalarda aktif enerji bedeli ile kayıp/kaçak bedelinin ayrıştırılarak gösterildiğini, ancak ... kurul kararının yürütmesinin Danıştay tarafından durdurulması nedeniyle 2011 yılının 12. ayından itibaren düzenlenen faturalarda aktif enerji bedeli ile kayıp/kaçak bedelinin birleştirilerek gösterildiğini, elektrik maliyetinde en önemli kalem olan doğalgaz fiyatlarına zam yapılması

.../...

-2-

sebebiyle sözleşme hükümleri dikkate alınarak bu artışın elektrik fiyatlarına yansıtıldığını ve iskontonun revize edildiğinin 13.12.2011 tarihli yazı ile davacıya bildirildiğini, buna göre %35 olan iskonto oranının kayıp/kaçak dahil fiyat üzerinden %17,08 oranına indirildiğini, faturanın ayrıştırılması halinde bunun eşdeğerinin %32 olduğunu, ayrıca müvekkilinin kayıp/kaçak bedellerini tahsil etmeme gibi bir keyfiyetinin bulunmadığını, 13.12.2011 tarihli yazı da müvekkilinin kayıp/kaçak adı altında bir bedel alınmayacağı hususundaki bildiriminden kastın faturada ayrı bir kalem olarak kayıp/kaçak bedelinin gösterilmeyeceği olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; taraflarca imzalanan sözleşmede indirim oranının %35 olarak belirlendiği, ayrıca sözleşmede faturalarda hangi kalemlerin yer alacağının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 5/b,7/b ve 13/b maddelerinin revize hakkı verdiğinden bahisle davalı şirketin 13.12.2011 tarihli yazısı ile indirim oranını %35'den %17,08'e çektiği, elektrik enerjisi tedarik maliyetlerinin artması karşılığında bilirkişi raporunda da tartışıldığı üzere indirim oranında revize yapılmasının sözleşmeye uygun olduğu, davalı tarafın 08.05.2012, 16.05.2012, 06.06.2012 ve 06.06.2012 tarihli dört adet faturaya indirim uygulamadığı, bu nedenle davalının davacıdan fazladan 43.506,58 TL enerji bedeli tahsil ettiği, yine davacının aynı faturalar ile sınırlı olmak üzere ödenen kayıp/kaçak bedelinin istirdadını talep ettiği, elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan enerji kaybının maliyetini ifade eden kayıp/kaçak bedelinin tüketicilerden tahsil edilmesinin Yargıtay uygulamaları da gözönüne alındığında mümkün olmadığı, zira davalının davacıya kayıp/kaçak bedeli miktarınca herhangi bir hizmet vermediği, gerekli tedbirleri alarak kayıp kaçağı önleme yükümlülüğünün de davalıya ait olduğu, bu itibarla davalının davaya konu faturalar ile 45.574,49 TL fazladan kayıp/kaçak bedeli tahsil ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- HMK'nun 267 maddesi uyarınca; hakim yalnızca bir kişiyi bilirkişi olarak seçer; ancak gerekçesi gösterilmek suretiyle, tek sayıda olmak şartıyla birden fazla kişiden oluşan bir kuruluda görevlendirilebilir. Aynı kanunun 281. maddesine göre; hakim, rapordaki eksiklik yahut belirsizliğin açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak tekrar rapor aldırabilir. Yine aynı kanunun 282. maddesine göre; bilirkişinin oy ve görüşü, hâkimi bağlamaz.

Somut olayda; mahkemece, davaya konu alacak kalemlerinin belirlenmesi açısından, görevlendirilen elektrik mühendisi bilirkişi 25.02.2014 tarihli raporunda davalının 7 adet fatura ile 13.996,07 TL fazla ödeme tahsil ettiğini, 08.05.2012, 16.05.2012, 06.06.2012 ve 06.06.2012 tarihli 4 adet faturada ise 75.148,68 TL fazla tahakkuk yaptığını bildirmiş, rapora itiraz edilmesi üzerine aynı bilirkişi ile hukukçu bilirkişiden oluşturulan bilirkişi kurulu 11.08.2014 tarihli raporlarında; davalı şirketin 9 adet faturada ... tarifelerine göre 100.772,62 TL eksik tahakkuk yaptığını, 5 adet faturada ise 13.357,66 TL fazla tahakkuk yaptığını, bu nedenle davacının talebinin yerinde olmadığını bildirmiş, sonrasında bu rapor

.../...

-3-

yeterli görülmeyerek yeniden seçilen elektrik mühendisi ve hukuk fakültesi öğretim üyesinden oluşan bilirkişi kurulu 15.01.2015 tarihli raporlarında; davaya konu 14 adet fatura ile davalı şirketin 43.506,58 TL fazla tahakkuk yaptığını, ayrıca 08.05.2012, 16.05.2012, 06.06.2012 ve 06.06.2012 tarihli dört fatura ile tahsil edilen kayıp/kaçak bedeli toplamının 45.574,49 TL olduğunu bildirmiştir.

Mahkemece; hükme esas alınan 15.01.2015 tarihli bilirkişi raporu, iki kişiden oluşan bilirkişi kurulu tarafından hazırlandığı gibi, daha önceden aldırılan 25.02.2014 ve 11.08.2014 tarihli bilirkişi raporları ile de çelişmektedir.

Bu durumda, mahkemece; aldırılan raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde elektrik ve elektronik mühendislerinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

2-) Bozma nedenine göre, davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1.480 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.