Esas No: 2014/120
Karar No: 2015/1758
Karar Tarihi: 16.09.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2014/120 E.  ,  2015/1758 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 31.01.2012 gün ve 2011/272 E., 2012/8 K. sayılı karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 08.10.2012 gün ve 2012/7625 E., 2012/14525 K. sayılı kararı ile;

“...Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete kereste sattığını, alacağın tahsili için yapılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davacının 27.089,69 TL alacaklı iken icra takibini 53.041,61 TL üzerinden yaptığını ve kötüniyetli olduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacı vekilinin duruşmada 27.089,69 TL alacaklı olduklarını ve takipteki fazla istemden feragat ettiklerini bildirdiği gerekçesiyle davalının 27.089,69 TL alacağa yaptığı itirazın iptaline karar verilmiş hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Dava, icra takibinde talep edilen 53.041,61 TL alacağa yapılan itirazın iptaline ilişkin olup, yargılamanın devamında davacı vekili 27.089,69 TL üzerinde kalan kısım için talebinden feragat etmiştir.

Bu durumda davalı taraf yararına feragat edilen kısım dikkate alınarak yargılama gideri ve vekil ile temsil edildiğinden vekalet ücreti verilmesi gerekirken bu yönde bir hüküm kurulmamış olması isabetsizdir...”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı yan davalı borçlu aleyhine İstanbul 5. İcra Dairesinin 2010/16234 sayılı takip dosyasından 53.041,61 TL asıl alacak ile bunun fer’ilerinin tahsili için icra takibine girişmiş, davalı borçlu tarafından yasal süresi içinde borcun tamamına, faize ve faiz oranına yönelik olarak yapılan itiraz üzerine icra takibi durmuştur.

Davacı bu kez eldeki davayı, davalı borçluya satıp teslim ettikleri mal bedeli toplamı olan 27.089,69 TL üzerinden açmış ve takipteki tutarın ve faiz oranının hata ile fazla gösterildiğini bildirerek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar Özel Dairece yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını davalı vekili temyiz etmektedir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık icra takibinde talep edilen asıl alacak tutarı ile faiz oranına yönelik itirazın iptali davasının, arta kalan tutardan feragat edildiği hususu dava dilekçesinde belirtilmek suretiyle, bu alacağın ve faiz oranının bir kısmı için açılması halinde yargılama gideri ve vekâlet ücretine ne şekilde hükmedileceği noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere itirazın iptali davaları girişilen icra takibi ile ve dolayısıyla takip talepnamesi ile sıkı sıkıya bağlı bir dava türüdür. Ancak alacaklı takip talepnamesinde tahsilini istediği alacağın tamamı için dava açmak zorunda değildir. Özellikle somut olayda olduğu gibi alacağının takipte talep ettiği tutardan daha az olduğunu fark etmişse davayı bu kısım için açmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Bu nedenle takip talepnamesinde istediği alacaktan daha az bir meblağ için dava açan davacının istemi, sadece bu kısım yönünden değerlendirilmelidir.

Belirtmek gerekir ki feragat, davacının talep sonucunun bir kısmını istemekten vazgeçmesi olup, bu vazgeçme maddi hukuk anlamında hakkı sona erdirir. Davacının davanın devamı sırasında alacağının bir kısmından feragat etmesi, davanın da o kısım için reddi sonucunu doğurur ve davacı reddedilen bu kısım için (kural olarak) yargılama gideri ve vekalet ücreti ile sorumlu tutulur.

Somut olayda davacı 53.041,61 TL asıl alacak ile bunun fer’ilerinin tahsili için icra takibine girişmiş, itirazın iptali davasını ise 27.089,69 TL üzerinden ve faiz oranını yıllık % 27’den % 16’ya indirmek suretiyle açmıştır. Davayı açarken de alacağının dava konusu ettiği tutar kadar olduğunu ve takipte istediği fazla miktarın hataya dayalı olduğunu belirtmiştir. Dava konusu etmediği miktardan alacaklı olmadığını ve o kısmı bundan sonra da dava konusu etmeyeceğini dava dilekçesinde ifade etmiştir.

Davacının yargılama sırasında fazla tutara ilişkin bir feragat beyanında bulunmaması karşısında davacının davasını takip talepnamesinde tahsilini istediği tutarın tamamını göstererek açtığı ve davanın devamı sırasında bunun bir kısmından feragat etmediği açıktır. O halde yerel mahkemece itirazın iptaline ilişkin davanın 27.089,69 TL üzerinden açıldığına ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ne var ki, davalı vekilinin sair temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gereklidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle DİRENME UYGUN OLUP; davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19. HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, 16.09.2015 gününde oy birliği ile karar verildi.