Esas No: 2012/20371
Karar No: 2013/7625
Karar Tarihi: 11.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/20371 E.  ,  2013/7625 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil yıllık izin ücreti ile ücret alacaklarının hüküm altına alınmasıni istemiştir.

Mahkeme isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, ... Seniteri A. Ş.'ne ait otel işyerinde resepsiyonist ve ön büro şefi ünvanı ile çalıştığını, iş sözleşmesinin daha önceden kullanmamış olduğu izinlerini ve bu izinlerin bitişine müteakip yıllık iznini kullanmak isteğini içeren talep dilekçesinin davalı ... Otele faks ile ulaşmasına rağmen yıllık izin ve diğer izinlerinin verilmediğini ve davalı şirketin bu sebeple iş sözleşmesini feshettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Seniteri A.Ş. vekili, davacının tüm alacaklarının ödendiğini davacının 09-10 ve 11.09.2009 tarihleri arasında amirlerinden izin almaksızın işe devam etmediğini, bunun üzerine müvekkili şirketçe Beşiktaş 1. Noterliğinin 18.09.2009 tarihli ihtarı ile üç gün içinde mazeretinin bildirmesinin istendiğini, aksi halde sözleşmenin tazminatsız fesh edileceğinin ihtar edildiğini ancak davacının haklı bir mazeret sunmadığını bunun üzerine ise iş sözleşmesinin 14.10.2009 tarihinde feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davalı ... Seniteri A. Ş.'nin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin ... tarafından devralındığını, ancak davalı ... Seniteri A.Ş.'nin tüzel kişiliğinin halen devam etmesi sebebi ile ... yönünden davanın husumet yokluğu sebebi ile reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının izin taleplerine rağmen davacıya olumlu ya da olumsuz görüş bildirilmediği, davacının yazılı talebine rağmen yıllık izinlerinin kullandırılmaması ve davalı ... Seniteri A. Ş. tarafından sözleşmenin devamsızlık iddiası ile feshedilmesinin geçersiz fesih olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları ile işçilik alacakları kısmen hüküm altına alınmış, diğer davalı ... yönünden ise husumet yokluğu sebebi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davalı ... Seniteri ve Tur. İşl. San. Tic. A. Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması sözkonusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez.

Somut olayda davacı, davalı şirkete ait otel işyerinde resepsiyonist ve ön büro şefi ünvanı ile çalışırken daha önceden kullanmamış olduğu izinlerini ve bu izinlerin bitişine müteakip yıllık iznini kullanmak isteğini içeren talep dilekçesinin davalı ... Otele faks ile ulaşmasına rağmen yıllık izin ve diğer izinlerinin verilmediğini ve davalı şirketin bu sebeple iş sözleşmesini feshettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarının ödenmesini istediği, davalı işveren ise davacının 9-10 ve 11.09.2009 tarihlerinde işe gelmediğini ve iş sözleşmesinin davacının devamsızlık yapması sebebiyle haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden işyerinde resepsiyon görevlisi olarak çalışan davacının ailevi sebeplerden dolayı şehir dışında bulunduğunu belirterek 03.09.2009 tarihinde faks yolu ile işverene gönderdiği dilekçesinde daha önce kullanmamış olduğu shift izinleri ile bu izinlerin bitimini takiben yıllık izin hakkının kullanmak istediğini bildirdiği, cevap alamaması üzerine aynı dilekçeyi 08.09.2009 tarihinde de faks yolu ile gönderdiği anlaşılmaktadır. Davalı işveren ise, 18.09.2009 tarihli ihtarname ile davacının devamsızlığı ile ilgili olarak mazeretini belgelendirmesini istemiş, davacı tarafından mazeretinin belgelendirilememesi üzerine iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g. bendi uyarınca feshedildiğini bildirmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında bulunmakta olup, işçinin kendiliğinden izne ayrılmasının sözkonusu olamayacağı gözönüne alındığında, davacı işçinin yıllık izinlerini kullanacağından bahisle işyerinden ayrıldığı, sonradan gönderdiği dilekçelerle izinli sayılmasını istediği açıktır. Bu halde davacı işçinin 9-10 ve 11.09.2009 tarihlerinde izinsiz olarak göreve gelmemesi ve devamsızlık yapması sebebiyle iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı sebeple feshedildiğinin kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile bu taleplerinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma sebebi yapılmıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.