Esas No: 2012/15729
Karar No: 2013/20988
Karar Tarihi: 18.11.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/15729 E.  ,  2013/20988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi ve davacı vekili tarafından duruşma talep edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının, 2001-2005/Eylül ayı arasında davalı nezdinde geçen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 01/11/2004-31/03/2005 tarihleri arası davalı nezdinde çalıştığının tespitine, 01/11/2004 tarihinden önceki döneme yönelik talebinde hak düşürücü süreye uğradığına karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır..

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı tarafından davacı adına 02/10/2000-01/08/2001 tarihleri arası 301 günlük çalışmanın Kuruma bildirildiği, yine davacı adına dava dışı Egemen Boya Vernik Kimyasal Maddeler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait ... ilinde kurulu boya vernik imali yapan işyerinden 2004/7, 8, 9 ve 10. aylarda toplam 120 gün bildirim yapıldığı, 01/04/2005-31/01/2006 tarihleri arasıda isteğe bağlı sigortalı olduğu, 2001/1. dönem ile 2005/3. dönem arası dönem bordrolarının getirtildiği, davacının 02/01/2002 tarihinde doğum yaptığı, davacının gösterdiği tanıklardan ... beyanında, davalıya ait işyerinin yakınında bulunan Yapı Kredi bankasında çalıştığını, 2000/Eylül- Ekim aylarından itibaren müşteri olarak işyerine gittiğini, davacıyı burada çalışırken gördüğünü, davacının hamilelik nedeniyle 2001 yaz aylarında ayrıldığını ve doğum sonrası 2002/Şubat veya Mart ayı gibi tekrar çalışmaya başladığını, tanık ... Dinç beyanında, 2003/7 yada 8. ayda davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığında davacının çalışıyor olduğunu, bir süre sonra sigorta yapılması konusunda davalıyla tartıştığını ve bunun üzerine davacının işten ayrıldığı, diğer tanık ... beyanında, davalıya ait kuaför salonunun oturduğu apartmanın alt katında bulunduğunu, işyerinin 1999 yılında açıldığını, davacının 2000 yılında çalışmaya başladığını, doğum nedeniyle ara verdiğini 2002 başında dogum yaptığını, doğumdan sonra 2002/4. ayda tekrar çalışmaya başladığını ve 2005 yılına kadar çalıştığını beyan ettikleri, davalının gösterdiği tanıklar bordrolu olup beyanlarında, davacının 2000/Ekim ayında başladığını, hamilelik nedeniyle 2001/Temmuz ayında ayrıldığını, daha sonra 2008 yılında gelip bir ay kadar çalışıp ayrıldığını, 2001-2005 arası çalışmadığını beyan ettikleri, alınan bilirkişi raporunda 01/11/2004 tarihinden önceki dönemin hak düşürücü süreye uğradığı, 01/11/2004-31/03/2005 tarihleri arası davalı nezdinde çalıştığı kanaatinin belirtildiği, davacı vekili yargılama aşamasındaki beyanlarında ve temyiz dilekçesinde davacının bildirim yapılan dava dışı yerde çalışmadığını bilakis bildirim yapılan bu dönemlerde de fiili çalışmanın davalı nezdinde geçtiğini belirttiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlık, hamilelik nedeniyle verilen ara hariç davacının 2001-2005/Eylül ayı arası davalı nezdinde çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır. Tarafların gösterdiği tanık beyanları arasında fiili çalışma konusunda çelişki bulunmasına rağmen bu çelişkinin giderilmediği, öte yandan davacının hizmet döküm cetvelinde bulunan ve dava dışı yerden gösterilen 2004/7, 8, 9 ve 10. aylardaki 120 günlük çalışmayla ilgili olarak davacı vekili bildirim dava dışı yerden yapılmış olmasına rağmen davacının bu dönemdede fiilen davalıya ait işyerinde çalıştığını belirttiği ancak bu hususun araştırılmadığı, dolayısıyla fiili çalışma eğer davalı nezdinde geçmiş ise, hak düşürücü sürenin oluşmayacağının dikkate alınmadığı, bordro tanıklarının resen tespit edilip dinlenmediği, davacının gösterdiği tanıklardan komşu işyeri çalışanı olduğunu belirtenlerin kayıtlarının getirtilmediği, bu nedenlerle davacının çalışma iddiasının yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmeden ... şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş,

1- Öncelikle davacı adına dava dışı işyerinden yapılan 120 günlük bildirimli ilgili olarak, dosyada bulunan dava dışı işyerine ait dönem bordrosundaki kayıtlı kişilerin beyanlarına başvurarak, davacının dava dışı bu işyerinde çalışıp çalışmadığını belirlemek,

2- Dosyada bulunan ve davalı işyerine ait dönem bordrolarından uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, komşu işyeri tanıklarının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla gerek görüldüğü takdirde hizmet döküm cetvellerini getirtmek, dinlenen tanıkların hizmet döküm cetvellerini getirtmek,

3- Davacı doğum sonrası çalışmaya başlamışsa hangi dönemde başladığını belirlemek, dosyadaki tanık beyanları arasında oluşan çelişkileri gidermek, ayrıca fiili çalışma davalı nezdinde geçmiş ise, hak düşürücü sürenin oluşmayacağı göz önünde tutularak davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda ... şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalılardan ...'e iadesine, 18/11/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.