Esas No: 2013/1127
Karar No: 2013/3560
Karar Tarihi: 03.06.2013

**15. Hukuk Dairesi         2013/1127 E.  ,  2013/3560 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi kapsamında eksik ve ayıplı imalat nedeniyle Borçlar Kanunu'nun 97. maddesine dayalı yüklenici namına ifa ve avans bedeli olarak yüklenici payına düşen iki bağımsız bölümün satışına izin verilmesi istemlerine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin yerinde olmayan ve aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, nama ifaya izin ve nama ifa için gerekli tahmini harcama bedelinin avans olarak belirlenerek yüklenici payına düşen iki adet bağımsız bölümün satışına yetki verilmesi istemlidir. Borçlar Kanunu’nun 97/I maddesi gereğince, bir şey yapma borcunu borçlu yerine getirmezse, alacaklı, giderleri borçluya yükletilmek üzere, borcun kendisince yerine getirilmesine izin verilmesini isteyebilir. Buna göre; alacaklının, masrafı borçluya ait olmak üzere, borcun kendisi tarafından ifasına, yani nama ifaya izin verilmesi isteminin mahkemece kabul edilebilmesi için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi zorunludur.

a)Öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmemiş yani yürürlükte olması gerekir.

b)Yüklenici, ediminin ifasında 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106 vd. maddeleri uyarınca borçlu temerrüdüne düşmüş olmalıdır.

c)Nama ifaya izin, taraflar arasındaki sözleşmeye dayanılarak istenebileceğinden, borçlunun “yapma borcu” için nama ifa talep edilebilir. Yapma borcu olmayan işler için nama ifa istenemez.

Nama ifaya izin davasında, binanın sözleşme ve ekleriyle mevzuata uygun bir şekilde tamamlanması için gereken masraflar karşılığı avans istenebilir.

Eldeki davada, arsa sahipleri yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, yapı denetim şirketiyle de yapı denetimi hizmet sözleşmesi imzalamıştır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde, yapı denetim hizmet bedelinden yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmışsa da, yapı denetimi hizmet sözleşmesi arsa sahipleri ile yapı denetim şirketi arasında imzalanmış ve arsa sahipleri bu sözleşme gereğince, yapı denetimi hizmet bedelini yapı denetim şirketine ödemeyi taahhüt etmişlerdir. Esasen, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yapı denetim hizmet bedelinin yüklenici tarafından üstlenilmesine rağmen ödenmemesi halinde, binanın sözleşme ve ekleri ile mevzuata uygun bir şekilde

tamamlanması için gereken bir masraftan söz edilemeyeceğinden, yüklenici namına yapı denetimi hizmet bedelinin arsa sahiplerince ödenmesi durumu yüklenici namına ifa olarak kabul edilemez. Ancak, yapı denetimi hizmet sözleşmesinin tarafı olan arsa sahipleri, bu sözleşme gereğince edimlerini ifa ettikten sonra, yüklenici ile aralarındaki sözleşme kapsamında sözleşmelerin nisbiliği ilkesi gereği, ödedikleri bedelin rücu'en tahsilini talep edebilirler. Sonuç olarak; arsa sahiplerince yapı denetim şirketine yapılan ödeme, yüklenici namına değil, arsa sahiplerinin kendi namına yapılan bir ödeme olduğu gibi daha farklı bir bakışla, yapı denetimi hizmet bedeli binanın sözleşme ve ekleriyle mevzuata uygun bir şekilde tamamlanması taahhüt edilen binada eksik ya da ayıplı bir imalatın karşılığı da değildir.

Yapı denetimi hizmet sözleşmesi, dava dışı yapı denetim şirketi ile davacı arsa sahipleri arasında imzalandığından, bu sözleşme gereği ödenmesi gereken yapı denetimi hizmet bedelinden öncelikli olarak arsa sahipleri sorumludur. Taraflar arasındaki sözleşmede, yapı denetimi hizmet bedelinden de yüklenicinin sorumlu tutulması, nama ifa davasının değil arsa sahiplerince yüklenici aleyhine açılacak rücu davasının konusunu teşkil edebilir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında, yapı denetimi hizmet sözleşmesi gereği ödenmesi gerekli hizmet bedelinin arsa sahiplerince ödenmesi halinde yüklenici namına ifadan söz edilemeyeceği gibi bu bedelin binanın sözleşme ve ekleriyle mevzuata uygun bir şekilde tamamlanmasını temin edecek bir kalem olmamasına göre; mahkemece, yapı denetimi hizmet bedelinin arsa sahipleri tarafından yüklenici namına yapılacak ödemeler arasında olduğu kabul edilerek avans bedelinin ve yargılamanın bu kabule göre sonuçlandırılmış olması doğru değildir.

Öte yandan; davalı yüklenici yargılama aşamasında mahkemece davacı arsa sahiplerinin tahmini olarak belirlenen avansına ilave edilen asfalt kırma bedelini .... Belediye Başkanlığı'na kendisinin ödediğini savunarak makbuz ibraz ettiğinden, sözü edilen bu bedelin kim tarafından ödendiği hususunda bir araştırma yapılmadan asfalt kırma bedeli olarak belirlenen 1.015,52 TL'nin de arsa sahiplerinin avansına eklenmesi suretiyle avans bedelinin belirlenmiş ve yargılamanın bu kabule göre sonuçlandırılmış olması da doğru olmamıştır.

3-Davacının diğer temyiz itirazına gelince; dava, davalı yüklenicinin temerrüde düşmesi nedeniyle açılmıştır. Arsa sahiplerinin nama ifa istemleri kabul edildiğinden davanın açılmasına sebebiyet veren davacı arsa sahipleri değil, davalı yüklenici olup bu halde kuşkusuz davacıların vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden dolayı sorumlu tutulmuş olması da kabul şekline göre doğru değildir.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentler uyarınca kabulüyle hükmün 2. bent uyarınca davalı, 3. bent uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 03.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.