Esas No: 2011/5857
Karar No: 2011/12907
Karar Tarihi: 03.10.2011

**10. Hukuk Dairesi         2011/5857 E.  ,  2011/12907 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No

Dava, davacının evinin çatısında çalışmakta iken düşerek vefat etmesi şeklinde meydana gelen kazanın iş kazası olmadığının ve buna bağlı olarak hak sahiplerine gelir bağlanmasına ilişkin işlemin iptaline, aksinin kabulü halinde ise müteveffanın günlük ücretinin 25,00 TL olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

Davaya konu zararlandırıcı olay; ... ...'ın, davacıya ait evin çatısını veya çatısının tamir işini yaparken düşerek vefat etmesi şeklinde meydana gelmiştir.

Uyuşmazlık; davacı ile davacının evinin çatısının yapım işini veya tamir işini üstlenen ... ... arasındaki ilişkinin, hizmet akdine mi, yoksa istisna akdine mi dayandığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Kaza tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı ... Kanununun 11.maddesinde, iş kazasını oluşturan haller sınırlı olarak belirtilmiştir. Anılan maddeden yola çıkılarak iş kazası; maddede belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen ve sonradan bedence ve ruhça arızaya uğratan olay olarak tanımlanabilir.

506 sayılı Kanunun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 2.maddesinde ise, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılmaktadırlar.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdine dayanması, gerek sigortalılık olgusunun varlığında, gerekse meydana gelen zararlandırıcı olayın iş kazası sayılmasında ön koşul oluşturmaktadır.

Hizmet akdi Borçlar Kanununun 313-354.maddeleri arasında düzenlenmiş olup, ayrıca İş Kanunlarında da hizmet akdini düzenleyen çeşitli hükümler yer almaktadır.

İstisna akdi, Borçlar Kanununun 353.maddesinde “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (...), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.

İstisna akdinde ... eser meydana getirmekten ibaret bir işgörme edimini borçlanmaktadır. Bir işgörme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan, çalışmanın kendisinden ziyade, bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur (.... Türk Hukukuna göre istisna sözleşmesinde ücret ve tabi olduğu hükümler.S.8) ..., iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir işgörme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. ..., kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir. İstisna akdinde ekonomik risk ... tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır.

Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde zaman-belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.

Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar Kanununun 313.maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru, çalışmanın, işgücünün belirli yada belirli olmayan bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır. Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Eldeki davada, bozma ilamına uyulmasına karşın yukarda açıklandığı şekilde, taraflar arasındaki ilişkinin istisna akdine mi, yoksa hizmet akdine mi dayandığı konusunda yapılan araştırma yetersiz görülmüştür. Kazalı tarafından üstlenilen işin tamamen çatı yapımı işi mi, yoksa çatısı mevcut olan bir binaya izolasyon amacıyla yapılan bir işlem mi olduğu dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Öncelikle yapılan işin niteliği belirlenmeli, ayrıca kaza sonucu ölen ... ...'ın kendisine ait bir işyerinin, vergi mükellefiyetinin ve giderek ... tescilinin bulunup bulunmadığı hususu araştırılmalı, kendine ait işyerinde kendi adına ve hesabına çalışan bir kişi olduğunun belirlenmesi durumunda, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdi olamayacağı hususu değerlendirilmelidir. Çalışma ilişkisinin istisna akdine dayanması halinde iş sahibinin, iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmayacaktır.

Kabule göre de, davacı; ... ... ile işin yapımı konusunda 300 TL'ye anlaştıklarını, çatıda çalışan üç kişinin bu parayı eşit olarak paylaştıklarını, ... ...'ın sözkonusu işi dört günde bitirmeyi planladığını, bu durumda günlük ücretinin 25 TL olması gerektiğini, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdi olarak kabulü halinde, günlük ücretinin 25 TL olması gerektiğinin tespitini istemiştir.

Dosya içeriğinden, davacı ile ... ... arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı, kaza meydana geldikten sonra ...'ın oğlu ile bir sözleşme imzalandığı anlaşılmaktadır.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK m. 292).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı ile kazaya uğrayan ... ... arasında çalışması karşılığı alacağı ücret konusunda yazılı bir delil bulunmadığından, HUMK 288. maddesindeki sınırlar gözetilerek, yazılı delil bulunamaması halinde 506 sayılı Yasanın 78.maddesi hükmü gözetilerek hüküm kurulmalıdır.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 03.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.