Esas No: 2023/16491
Karar No: 2023/8084
Karar Tarihi: 11.10.2023

**7. Ceza Dairesi         2023/16491 E.  ,  2023/8084 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/405 E., 2021/1215 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

İTİRAZNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İTİRAZA KONU KARAR : Onama

İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin, 29.03.2023 tarihli ve 2022/12412 Esas, 2023/2989 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 11.09.2023 tarihli ve 7-2022/53632 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, "Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62, 50, 52 nci maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın hapisten çevirme 6.000 TL ve doğrudan verilen 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın hakkında verilen hükmü temyiz etmesi

üzerine, Daire, yeni yürürlüğe giren sanık lehine düzenlemeler içeren yasanın uygulanması ihtimaline binaen hükmün bozulmasına karar vermiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci, 5237 sayılı Kanunun 62,52,51 inci maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın erteli 10 ... hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Katılan ... idaresinin hükmü temyiz etmesi üzerine daire hükmün onanmasına karar vermiştir.

İlk hükümle verilen ve sadece sanık tarafından temyiz edilen para cezasına ilişkin hükmün, daha sonra verilen erteli hapis cezasına ilişkin hükümle karşılaştırılarak hangisinin daha lehe olduğu 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 326/son maddesi kapsamında değerlendirilecektir. Bilindiği gibi 765 sayılı TCK’nin yürürlükte olduğu dönemde para cezasının miktarı ne olursa olsun hapis cezasına göre daha lehe olarak kabul edilmekteydi. Ancak 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle bu husus tartışılır olmuştur. 5237 sayılı TCK’nin 50 nci maddesi “kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlığını taşımakta seçenek yaptırımlar içerisinde para cezası dışında birden çok seçenek yaptırım türü de yer almaktadır. TCK’nin 50 nci maddesi uygulanırken hakim kişinin sosyal ve ekonomik durumuna göre yalnızca para cezası değil, diğer seçenek yaptırımları da tercih edebilmektedir. Ayrıca TCK’nin 50/7 maddesi gereğince hükümlünün elinde olmayan nedenlerle seçenek tedbirin yerine getirilememesi halinde infaz hakimi seçenek tedbiri değiştirebilmektedir. Hapis cezasının ertelenmesi hallerinde TCK’nin 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince bir yıldan az üç yıldan fazla olmamak üzere bir denetim süresi belirlenmesi zorunludur. Para cezası verilen hallerde ise denetimli serbestlik tedbiri bulunmamaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulana intikal eden bir dosyada, Ceza Genel Kurulu sanığın durumu gözetilerek erteli hapis ya da para cezasının tercih edilebileceğine karar vermiş, ikisi arasında hangisinin lehe olduğu konusunda ayrım yapmamış, eşit düzeyde görmüştür. Öncelikle sanığın ekonomik durumu para cezasını ödeyemeyecek düzeyde ve bu yüzden para cezası hapse çevrilerek infaz edilme ihtimali varsa; hakimin TCK’nin 51 inci maddesinde düzenlenen ertelemeyi değil, TCK’nin 50 nci maddesinde düzenlenen para cezası dışında kalan seçenek yaptırımları değerlendirmesi gerekmektedir. Bu yönüyle baktığımızda ekonomik durumu kötü olan sanık açısından TCK’nin 50 inci maddesinde yer alan para cezası dışındaki seçenek yaptırımlar erteli hapis cezasına göre daha lehe olacaktır.

Erteli hapis cezasının para cezasına göre lehe olup olmadığını 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun açısından da değerlendirmek gereklidir. Erteli hapis cezası alan hükümlünün herhangi bir nedenle hapis cezasının infazına karar verildiğinde ceza 5275 sayılı Kanunun 107 inci maddesi gereğince infaz edilecektir. Adli para cezası ise 106 ncı madde gereğince infaz edilecektir. 5275 sayılı Kanunun 106 ncı maddesine göre yapılacak infazda üçüncü fıkra gereğince bir gün karşılığı iki saat kamuya yararlı bir işte çalıştırılma karşılığı cezanın infazı mümkün olduğu gibi, hükümlü ceza infaz kurumuna alınmış olsa bile infaz edilmeyen günler yönünden para cezasının kalan kısmını ödediğinde hapisten çıkartılması mümkündür. Kaldı ki hükümlü para cezasını ödemediğinde hapis cezası açık infaz kurumunda yerine getirilecektir. Özel kanunlarda düzenlenen hak mahrumiyetleri yönünden baktığımızda para cezasının daha lehe olduğu açıktır. Bu cümleden hareketle 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının “e” bendine baktığımızda taksirli suçlar hariç toplam bir yıl hapis cezası alanların seçilme ehliyetinden mahrum oldukları açıktır. Birden fazla erteli hapis cezası alanların cezalarının toplam bir yılı aşması halinde Yüksek Seçim Kurulu tarafından istikrarlı olarak seçilme ehliyetinden mahrum oldukları yönünde kararlar verilmektedir. Her ne kadar kaçakçılık suçunu işleyenler için cezanın erteli hapis veya para cezası olmasının seçilme ehliyeti yönünden bir önemi yoksa da lehe aleyhe değerlendirmede diğer suçlara da bakılması gerektiğinden sonuçta erteli hapis cezasının hükümlülerin aleyhine olduğu açıktır.

Yukarı paragraflarda anlatıldığı üzere sanık hakkında verilen ilk hükmün netice itibariyle para cezası olması, ilk hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmiş olması, daha sonra verilen hükmün erteli hapis cezası olması gözetildiğinde, mahkemece verilen Dairemizce incelenen hükmün 1412 sayılı CMUK’nin 326/son maddesinde tanımı yapılan aleyhe değiştirememe yasağının ihlali kapsamında görülerek bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanması " usul ve yasalara aykırı olduğundan bahisle ilâmının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Dosya kapsamına göre 13.07.2012 tarihinde saat 13.10 sıralarında İstanbul Atatürk Havalimanı Hudut Kapısı Şube Müdürlüğü Araştırma Büro Amirliğinden Hopa KOM Grup Amirliğini arayan bir kolluk görevlisinin İstanbul-Hopa (Batum) seferini yapan THY uçağı yolcularından ...'ın bagajında 1000'den fazla cep telefonunu ülkeye sokmaya çalıştığının bildirilmesi üzerine emniyet görevlilerince yapılan çalışmalar sonucunda, ... sahası içerisinde bulunan HAVAŞ'a ait tesiste yapılan araştırmada ...'ın Batum Havaalanında indiği tespit edilmiş, çantaların x- ray cihazında yapılan kontrolünde toplam 853 adet cep telefonu ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, Hopa 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 17.04.2014 tarihli ve 2013/78 Esas, 2014/368 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 52 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca hapisten çevrili 6.000,00 TL adlî para cezası ve doğrudan verilen 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapisten çevrili adlî para cezasının taksitlendirilmesine ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir. Anılan kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 09.06.2021 tarihli ve 2019/654 Esas, 2021/7694 Karar sayılı ilâmıyla; 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleri ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve beşinci maddelerinde yapılan sanık lehine hükümleri içeren değişikliklerin yeniden değerlendirmesi zorunluluğu ve sair sebeplerle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Hopa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2021 tarihli ve 2021/405 Esas, 2021/1215 Karar sayılı Kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 inci maddesi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca erteli 10 ... hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine ve katılan kurum lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir. Mahkeme anılan kararın gerekçesinde "Sanığın kamu zararını gidermemesi nedeniyle CMK.nın 231. maddesi gereğince hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair düzenlemelerin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın maddi durumunun ... olmadığına yönelik beyanları da dikkate alındığında erteleme hükümlerinin daha lehe olduğu değerlendirilerek hakkında TCK 50. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığa hükmedilen cezanın süresi ve niteliği, daha önce 3 aydan fazla hapis cezasına hükmedilmiş kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması, sanığın yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği yönünde mahkememizce yeterli ve olumlu kanaat oluştuğundan 5237 sayılı Yasanın 51. maddesi gereğince sanığa verilen 10 ... hapis cezasının ertelenmesine" yönünde değerlendirmede bulunduğu gözetilerek, sanık hakkında mahkumiyet hükmünün seçenek yaptırıma çevrilmeyerek ertelenmesinde hukuka aykırılık görülmediğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1.Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ ekli karardaki karşı düşünce gibi oy çokluğuyla REDDİNE,

2.5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 7. Ceza Dairesinin, 29.03.2023 tarihli ve 2022/12412 Esas, 2023/2989 Karar sayılı onama kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.10.2023 tarihinde karar verildi.