Esas No: 2016/2668
Karar No: 2018/3773
Karar Tarihi: 19.04.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/2668 E.  ,  2018/3773 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Dava, 13.10.2012 tarihinde meydana gelen iş kazasında vefat eden sigortalının haksahiplerine bağlanan gelir ve cenaze yardımı nedeniyle oluşan kurum zararının davalıdan 5510 sayılı Yasanın 21 maddesi gereğince rücuan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

13.10.2012 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle açılan bu davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 5510 sayılı Yasa'nın 21. maddesidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Sigortalının 13.10.2012 tarihinde....... 24.09.2012 - 31.12.2012 tarihleri arasında kaloriferci, aşçı ve temizlik işlerini üstlenen alt yüklenici ....'de kaloriferci olarak görev yaptığı okulun yatılı kısmı altında bulunan kalorifer kazanlarına temizlik ve bakım yaptığı sırada, içine girdiği kazan içerisinde karbonmonoksit gazından zehirlenerek vefat ettiği anlaşılmıştır. Hükme esas alınan kusur raporuna göre; davalı işveren şirket % 70, kazalı ise % 30 oranında kusurlu olduklarının belirtildiği anlaşılmıştır. Ceza dosyasında hükme esas alınan 26.03.2013 tarihli kusur raporunda davalı şirket 1. derecede asli kusurlu, ise de cezaların şahsiliği prensibinden bahisle bu kusurun şirket müdürü ..... ait olduğu ...... Müdürlüğü'ne olaya konu, okul sahibi asıl işverenlere olay nedeni ile müşterek kusur izafe edilemeyeceği, olaya konu okul, yatılı yurdun aşçı, kazancı, temizlikçi işçilik hizmetlerinin ihale hizmet satın alma yoluyla alınmış olduğundan tamamen kusursuz oldukları, sigortalının 2. derecede tali kusurlu olduklarının anlaşılması ve bu bağlamda ceza dosyasında alınan kusur raporu ile eldeki davada hükme esas alınan kusur raporu arasında çelişki ortaya çıkmakla, .....ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden dava dışı ..... Bakanlığı'nın asıl işverenlik sıfatı da irdelenmek suretiyle kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak, ortaya çıkan çelişki de giderilmeli ve hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre de destek süreleri erkek çocuklar için 18 yaşla, orta öğretim halinde 20 yaşla, yüksek öğretim halinde 25 yaşla sınırlı tutulması gerekir. Ancak orta öğretimin zorunlu hale geldiği gözetilerek erkek çocukların 20 yaşına kadar destekten yararlandırılmalarının gerekeceği gözetilmeksizin 18 yaş ikmaline kadar destekten yararlandırılması yerinde olmamamış ise de sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.

O halde, davacı Kurum ve davalı şirket vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.....