Esas No: 2015/13263
Karar No: 2019/213
Karar Tarihi: 10.01.2019

**20. Ceza Dairesi         2015/13263 E.  ,  2019/213 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma veya sağlama

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesi uyarınca, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanunun 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince sanığa 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi uyarınca baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafi ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu müdafi ücretinin sanıktan tahsiline karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; yargılama için soruşturma aşamasında atanan mecburi müdafii giderinin sanıktan alınarak hazineye gelir kaydına bölümü hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine "sanığa 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi uyarınca baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafi ücretinin kamu üzerinde bırakılmasına" ibareleri yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 10.01.2019 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

11.07.2012 tarihinde, Yüreğir İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerinin, suç ve suçluların araştırılması faili firar şahısların yaklanması, faili meçhul olayların aydınlatılması kapsamında çalışmaları esnasında, Ulubatlı Hasan Mahallesinde devriye görevi ifa ederken bir erkek şahsın görevlilerin yanınan gelerek adı ... olan 160 cm boylarında, kot pantolonlu, kısa kollu mavi beyaz çizgili tişörtlü bir şahsın Mutlu Mezarlığı yanında, yanına gelen kişilere Extacy hap ve esrar sattığını bildirmesi üzerine, ekiplerin mezarlık yanına gittiklerinde eşgale uygun şahsın bulunduğu, şahsın üst aramasında kot pantolon cebinden 14 adet Extacy hap elde edilmiş yapılan kimlik tespitinde de şahsın 13.09.1995 doğumlu, yaşı küçük sanık ... olduğu anlaşılması üzerine Polis Merkezine götürüldüğü, Polis Merkezinde yapılan üst aramasında kot pantolonunun arka cebinde de 3 adet rulo halde net 1,2 gram gelen esrar ele geçirildiği, yaşı küçük olan ...'un görevlilerce düzenlenen tutanağı imzadan imtina ettiği ve ...'un Çocuk Şube Müdürlüğü'ne teslim edilmek üzere işlem yapıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda; 11.07.2012 olan suç tarihinde 16 yaşında bulunan yaşı küçük ...'un uyuşturucu madde sattığı konusunda ihbar üzerine görevlilerde şüphe oluştuğu, belirtilen yerde sanığın yakalandığı, isnad edilen suçun belli olduğu ve görevlilerce Çocuk Koruma Kanunu'nun 15. maddesine aykırı davranılarak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.

Dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir "önleme araması" kararı yoktur. Olup olmadığı da araştırılmamıştır.

Hakkında soruşturma yapılan sanık ...'un yaşı küçük olması nedeniyle 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 15. maddesi, CMK'nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, (edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun) olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

1) CMK'nın 90 maddesi hükümlerinden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

2) ''Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar'' (PSVK Ek Madde 6/4) hükmü, 5395 Sayılı ÇKK'nın 15. maddesi, 5271 Sayılı CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri gereğince kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.

Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir. Dosya içinde ise "adli arama" kararı ya da ''yazılı arama emri'' bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre verilmiş önleme araması" kararı da yoktur.

3-) Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK'nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.

4-) Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin ''Yakalama işlemi'' başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Dava konusu somut olay da, 13 yaşındaki çocuğun toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike oluşturacak bir eylemi bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Aksine ailesi ve toplum tarafından mağdur edilen, suça itilen konumundadır.

Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri, olaya özgü sanığın yaşı küçük olması nedeniyle 5395 sayılı ÇKK'nın 15. maddesi ile diğer hükümleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.

Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.

Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK' nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken dosya içerisinde olay yeri ve tarihini kapsar şekilde verilmiş bir önleme arama kararı da olmadığı halde kaba üst araması adı altında arama işlemi yapılmıştır.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161, 5395 sayılı ÇKK'nın 15. ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK'nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararı'nın varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 10.01.2019