Esas No: 2022/33781
Karar No: 2022/8381
Karar Tarihi: 23.11.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/33781 E.  ,  2022/8381 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, kamu malına zarar verme

Hüküm : 1-) Sanıklar ... ve ... hakkında ayrı ayrı; TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine dair kararlar

2-) ... hakkında; TCK'nın 152/1-a, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyetine dair karar

3-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ayrı ayrı; TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine dair kararlar

4-) Sanık ... hakkında; TCK'nın 152/1-a, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 168/2, 62, 53, 58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyetine, CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar

5-) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında ayrı ayrı; TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 39/1-2.c, 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine dair kararlar

6-) Sanıklar hakkında ayrı ayrı; Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlar

Temyiz edenler : Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., tüm sanıklar müdafiileri, Kars Belediye Başkanlığı vekili, T.C ... ve TBMM Başkanlığı vekili, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı

28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi gereğince temyiz incelemesi sonrasında dosyanın gönderildiği Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

I-A) Sanık ... hakkında kamu malına zarar verme suçundan verilen HAGB kararına ilişkin Kars Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Bozma öncesi verilen bölge adliye mahkemesi kararına yönelik aleyhe temyiz isteminde bulunmaması nedeniyle temyiz hakkı bulunmadığından; ayrıca CMK’nın 231/5. maddesi gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın aynı Kanunun 231/12. maddesi gereğince itiraza tabi olup, temyizi mümkün bulunmadığından, temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca

REDDİNE, HAGB kararı yönünden gereğinin itiraz merciince yapılmak üzere dosyanın mahalline İADESİNE,

B-) Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından verilen ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin kararlara yönelik T.C. ... ve TBMM Başkanlığı vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından katılanlar T.C. ... ve TBMM Başkanlığının, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçu bakımından katılan T.C. Cumhurbaşkanlığının, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçu bakımından TBMM Başkanlığının doğrudan zarar gören sıfatları ve davaya katılma hakları bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme; sanık ... hakkında kamu malına zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanıklar hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından verilen ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin kararlara yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanıklar hakkında TCK'nın 309, 311, 312 ve 314. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları istemi ile açılan kamu davasında, bozma öncesi ilk derece mahkemesince verilen kararda, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle eylemlerinin kül halinde TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabulü ile sadece anılan madde uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi, dolayısıyla 311, 312 ve 314. maddelerinde düzenlenen suçları da kapsayacak şekilde TCK'nın 309. maddesi uyarınca kurulan hükmün temyiz incelemesinden geçmiş olması karşısında, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda TCK'nın 311, 312 ve 314. maddelerinde düzenlenen suçlardan ayrıca "Ceza verilmesine yer olmadığına" dair verilen kararların, temyiz kanun yoluna tabii olduğu değerlendirilerek yapılan incelemede;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., Muhlis İpekliler, ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ..., ... ve ...'ın duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Diğer temyiz talepleri ile ilgili olarak temyizin reddi sebepleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanık ...'nın adli sicil kaydında gözüken kesinleşmiş HAGB kararı yönünden mahkemesince her zaman ihbarda bulunulması mümkün görülmüştür.

A-) Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve somut darbe teşebbüsü:

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 esas 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Somut olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. ...-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir.Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir.(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu

etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344)

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

Genel olarak: 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen

hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c-Anılan kalkışma ayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan,failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

B-) İlk derece mahkemesince Kars ilinde meydana gelen/ sübutu kabul edilen dosyaya konu olaylar:

15 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde gerçekleştirilmeye çalışılan darbe girişimi kapsamında kalkışmanın organizatörleri tarafından “Harekat Yıldırım” öncelik dereceli, gizli 152215C TEM 16 tarih saat gruplu, YSK 26702250 - 1920 - 97480 - 16 PER. PL. YNT. D. GEN. AMİRAL/1 dosya numaralı Yurtta Sulh Konseyi Başkanı imzası ile gönderilen, illere sözde sıkıyönetim komutanları atanan, sıkıyönetim mahkemelerine görevlendirmeler yapılan, diğer atamalar başlığı altında Kuvvet Komutanlıkları, Genelkurmay Başkanlığı ve diğer askeri makamlar için atama listeleri hazırlanan evrak ile Kars Garnizon ve Tugay Komutanı Tuğgeneral ...'nın Kars Sıkıyönetim Komutanı olarak atandığı, aynı zamanda Kars garnizon komutanlığı da olan 14. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı'nda Tugay Komutanı Tuğgeneral ... başkanlığında darbe teşebbüsüne ilişkin koordine toplantısı yapıldığı, Tugayda bulunan harekat merkezi odasında kentin haritası üzerinde yapılan işaretleme, çizim ve yazılardan anlaşıldığı üzere emniyet, valilik, belediye, adliye sarayı, gibi kritik önem arz eden kamu kurumlarına hangi askeri birimlerin gideceği planlamasının yapıldığı, akabinde sözde darbe teşebbüsünü nihayete ulaştırmak için 14. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı'na bağlı askerler tarafından Tank, GZPT, ZPT, ZTT ve Unimog tipi askeri araçlar ile; il emniyet müdürlüğü, çevik kuvvet şube müdürlüğü, bölge trafik şube müdürlüğü ve valiliğin kuşatılıp ele geçirilmeye çalışıldığı, il merkezinde bulunan bazı kritik ve yoğun yollar ve kavşakların ulaşıma kapatıldığı, araç ve yayaların geçişine engel olunduğu, belediye hoparlörlerinden sözde sıkıyönetim ilanına ilişkin anons yapıldığı, darbe girişimine tepki gösteren vatandaşların dağıtılması amacıyla havaya ateş açıldığı,

Tugay Harekat Merkezinde personel tarafından tutulan ceride defterinin olay gecesine ilişkin bölümüne göre de,

15 Temmuz 2016 günü;

\*Saat 22.18 Tugay Komutanı'nın tüm Tugay'a alarm emri verilmesi emri alındı,

\*Saat 22.20 ....Paşa Kışlası Nöbetçi Amiri Bnb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.22 Çakmak Batı Kışlası Nöbetçi Amiri Bnb....a alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.26 Çakmak Doğu Kışlası Nöbetçi Amiri Ütğm. Murat'a alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.27 KKP Nöbetçi Amiri A.Kd. Çvş .....'ya alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.28 1.Tb. K. Yb. ...a alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.35 Loj.Des. K. Bnb. Çetin'e alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.36 Topçu Tb. K. Bnb. Süleyman'a alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.37 Mrk.K. Bnb. Haydar'a alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.39 1.Tnk Tb. K. Vek. Yzb. Osman'a alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.45 Şehittepe ÜB. Alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.51 Kurtkulağı ÜB. Alarm emri tebliğ edildi,

\*Saat 22.53 Tolgahan Ütğm. Araçların PÖH/ Blg. Trafik (anlaşılmıyor) nöbetçi bırakıldı

\*Saat 23.15 1.Mknz P.Tb: Valilik ve Emniyet

Kom. Dest. Tb: Belediye

1.Tnk Tb : Çevreyolu Havalanı Kafkas Üniv.

2.Tnk Tb: MİT Lojmanları dahil HHP Kışl. Çev. Emn görevlendirilmiştir.

\*Saat 23.30 HHP kışlasından KKP kışlası emniyeti için 4 GZPT emri verildi.

\*Saat 23.55 Tb. K.lığı ve Per. Asblarına izinlerin iptal olduğu ve personelin 24 saat içinde görevinde olması gerektiği tebliğ edildi.

16 Temmuz 2016 saat 00.01 Ceride açıldı.

\*Saat 00.07 As.Şb. Bşk Ütğm. Veysel alarm emri tebliğ edildi.

\*Saat 00.15 2.Tnk Tb. K.V aradı 4 GZPT çıkış yaptığını bildirdi.

\*Saat 00.30 Yzb. Hüseyin Ünal aradı 4 GZPT ile valilik binasının emniyetini aldığını bildirdi.

\*Saat 00.32 Tüm Personel cep telefonlarına internet uygulaması ile "DERHAL GÖREVİNİZİN BAŞINA DÖNÜNÜZ EMİR KOMUTA İÇERİSİNDE EMİRLERE RİAYET EDİNİZ" mesajı gönderildi

\*Saat 00.40 İl Emniyet Müdürü ... bey işbirliği yapmamakta davete icabet etmemekte telefonlara cevap vermemekte olduğundan Tug.K.lığına getirilmesi için çalışma devam etmektedir. (Kur.Bşk. bildirdi).

\*Saat 00.47 05073783939 numaralı telefondan İl Emn. Müd ile görüşülmeye çalışılmıştır. Telefon açan şahsın İl Em.Md ile ilgili olarak ben görevimin başındayım size kolay gelsin dediği belirtilmiştir (Kur.Bşk bildirdi).

\*Saat 01.02 Belediye ses yayın sisteminden anons yapılarak sokağa çıkma yasağı ilan edildiği vatandaşlara ilan edilmiştir.

\*Saat 01.10 01.02'de yapılan anons tekrarlandı

\*Saat 01.15 Tb. K.larına sokağa çıkma yasağı ilan edildiği sokaklarda sivil hareketliliğe izin verilmeyeceği bildirildi (Kur. Bşk. Emri ile).

\*Saat 01.20 Mrk.K. Bnb Haydar Digor pazarının köşesindeki camiden halka sokağa çıkın çağrısı yapıldığını bildirdi.

\*Saat 03.00 P.Bnb ...'ın polis tarafından alıkonulduğu bilgisi alındı. P.Yb ...'ın polis tarafından alındığı bilgisi alındı.

\*Saat 03.25 Kalabalık içerisinde araçla durulmayacaktır. Hareket halinde olunacak vatandaşın can güvenliği kendi sorumluluğundadır.

\*Saat 03.27 Yaya olarak açıkta bulunulmayacak vatandaşın müdahalesine izin verilmeyecek silah kullanma yetkileri çerçevesinde silah kullanılabilecek mesajlar personele cep telefonuna sms olarak gönderildi.

\*Saat 04.21 Kur.Bşk emri ile toplu mesaj uygulamasından tanklar ve zırhlı araçlar valilik çevresindeki kavşakları kontrol altına alacaktır şeklinde mesaj gönderildi.

\*Saat 04.38 İsmet Paşa Bulvarı üzerindeki kavşaklar Valilik etrafındaki kavşaklar Şehit ...Bey Caddesindeki üzerindeki kavşaklar kontrol altına alınacak şehir dışından bu bölgelere yaklaşma engellenecektir. Bu kapsamda 1. Mknz Tb. Şehit

...bey caddesi 2.Mknz Tb. İsmet İnönü Caddesi Tnk Tb GK Cumhuriyet Caddesi ve 1 ve 2 Tb sorumluluğundaki ara kavşakları takviye edecektir mesajı personele atılmıştır.

\*Saat 05.00 Tug. K. emri ve Kur. Bşk direktifi ile KKP Kışla içtima alanında personelin tamamı toplandı Kur. Bşk emri ile silah dolu olan erbaş ve erler nizamiye (2 nolu nizamiye) önünde görevlendirildi ve havaya ateş açıldı.

\*Saat 12.00 Emn. Md yetkililerince Tug. K ve Kur. Bşk gözaltına alındı.

\*Saat 14.50 Tb. K.larına ve vekillerine 9.Kor.K emri ile izinlerin iptal olduğu ve izinde olanların en seri vasıta ile katılmaları emri telefonla ve EYS'den bildirildi" kayıtlarına yer verildiğinin kabul edildiği olayda;

C-) 14. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında görevli sanıkların eylemleri ile hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;

1-) Tüm sanıklar hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından verilen ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin kararlara yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamı ve toplanıp karar yerinde gösterilen delillere göre, mahkemenin ceza verilmesine yer olmadığına dair kovuşturma sonuçlarına göre oluşan "sanıkların eyleminin kül halinde cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya yönelik olması" yönündeki kanaat ve takdirinde bir isabetsizlik görülmediğinden TBMM Başkanlığı ve T.C ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme; sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme; sanık ... hakkında kamu malına zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Oluş, iddia, savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamına göre;

Sanık ...'nın olay gecesi Tugay Komutanı ve aynı zamanda Garnizon Komutanı olarak Tuğgeneral rütbesiyle görev yaptığı, "Harekat Yıldırım" mesajı ile gönderilen sıkıyönetim bildirisine göre sıkıyönetim komutanı olarak tayin edildiğini saat 22:00 sıralarında öğrenir öğrenmez birlik komutanlarını karargaha çağırdığı, sanığın önderliğinde darbe teşebbüsüne ilişkin koordine toplantısı yapılarak emniyet, valilik, belediye, adliye sarayı gibi kritik önem arz eden kamu kurumlarına hangi askeri birimlerin gideceğine, vali, emniyet müdürü ve idari olarak ilin önde gelenlerinin karargaha davet edilmesine dair emirler verdiği, Erzurum 9. Kolordu Komutanı ...'ın arayarak yayımlanan emrin geçersiz olduğunu, görevinin başında olduğundan kendisinin emirlerinin geçerli olduğunu, kışla dışına asker çıkarılmamasını söylemesine karşın kendisinin emirlerine uymayıp sıkıyönetim emrini uygulayacağını söylediği, sabah saat 05:00 sıralarında emniyet güçlerinin müdahale çabalarına karşın silahlı tüm askerlerin nizamiyeye doğru koşması, polislerin yaklaşması halinde önce havaya, sonra ise üzerlerine ateş edilmesi emri verdiği, ilerleyen saatlerde 12:00 sıralarında gün boyu iletişimde olup, vermiş olduğu emirler doğrultusunda yapılan işlemler hakkında bilgi aldığı sanık ... ile birlikte emniyet güçleri tarafından olay yerinde gözaltına alındıkları,

Sanık ...'ın Kurmay Başkanı olarak Yarbay rütbesiyle görev yaptığı, saat 21:40 sıralarında ... tarafından aranarak çağrılması üzerine karargaha gittiği, ...'nın kendisine sıkıyönetim emrini bildirmesi akabinde almış olduğu emirleri diğer rütbeli askerlere ilettiği, il emniyet müdürü Faruk Karaduman'ın derdest edilerek karargaha getirilmesine yönelik çalışma yürüttüğü, ilerleyen saatlerde valiliğin etrafını sarmak üzere gönderilen, halkın tepkisi ile kışlaya geri dönen tankları nizamiye önünde karşılayarak kışladan tekrar çıkmaları ve zorluk çıkaran halkın üzerine sürülmesi, emniyet görevlilerinin müdahalesi esnasında askerlere kışlayı savunmaları, nizamiye içerisine girmeye çalışan her kim olursa ateş etmeleri, ezip geçmeleri, kışlaya dönün ihtarında bulunan emniyet görevlilerinin gözaltına alınması şeklinde emirler verdiği, saat 05:00 sıralarında sanığın emri üzerine halkı caydırmak amaçlı er ve erbaşların havaya ateş ettiği, saat 05:30 sıralarında askeri araçların kışladan çıkışının engellenmesi için park edilmiş Karayolları 18. Bölge Müdürlüğüne ait aracın sanığın emri doğrultusunda ZPT araç sürücüsü asker şahıs tarafından ittirilmesi neticesi aracın zarar gördüğü, ilerleyen saatlerde diğer sanık ... ile birlikte emniyet güçleri tarafından olay yerinde gözaltına alındıkları,

Sanık ...'nın tugay komutanı olan sanık ...'nın emir astsubayı olarak görev yaptığı, emrinde askeri birlik veya rütbeli asker bulunmamasına karşın sıkıyönetim emrini bilerek ...'nın hukuka aykırı emirleri doğrultusunda Kars ilinin kamu bürokrasisinde görevli olan yöneticilerini telefonla arayıp sözde çay davetini tebliğ ettiği, emniyet görevlilerinin müdahale çabaları üzerine askerlere mühimmatlarıyla nizamiye kapısına gitmeleri, kışlaya dönen tank sürücüsüne geri dönüp barikatları açmaları emirlerini ilettiği, emniyet görevlileri ile ... ve ... arasında çıkan arbedede silah ile nizamiye kapısı önünde beklediği,

Sanık ...'ın 2. Tank Tabur Komutanı olarak Yarbay rütbesiyle görev yaptığı, ...'nın sıkıyönetim emrinin bildirildiği toplantıya katıldığı, kendisine verilen emir doğrultusunda güvenliğinin alınacağı belirtilen noktalara tankların mühimmat yüklenerek çıkmasını sağladığı, halkın tepkisi üzerine kışlaya dönen, darbe girişimi olduğunu belirten tank sürücüsü ve askerleri vatan hainliği ile suçlayıp sıkıyönetim mahkemelerinde yargılamakla tehdit ettiği, sanığın tank geçişini engellemek için park edilmiş Kars Belediyesine ait çöp arabasını tankla ezmesi yönünde ısrarlı emirde bulunması neticesi tank sürücüsünün belediye aracına çarparak zarar verdiği, sabah saat 06:00 sıralarında emniyet güçlerinin müdahalesi ile yakalanarak gözaltına alındığı,

Sanık ...'ın 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanı olarak görev yapmakta iken olaydan bir gün önce Kağızman Üs Bölgesi Komutanı olarak görevlendirildiği ancak; olay günü sözde sıkıyönetim komutanı ...'nın talimatı ile saat 01:30 sıralarında görev yerine döndüğü, görev yerine getirilmiş olduğu araç içerisinde okuyarak içeriğine vakıf olduğu sıkıyönetim bildirisi doğrultusunda polis evi yakınında bulunan GZPT'nin yolu kapaması, kışlaya geri dönüşlerin başlaması ve halkın tugay önüne yaklaşması üzerine GZPT'lerin yönünün halka çevirilmesi, kışla dışına çıkılması ve halkı caydırmak için havaya ateş edilmesi emirlerini verdiği, sabah saat 09:30 sıralarında emniyet güçlerince yakalanarak gözaltına alındığı,

Sanık ...'nun 1. Mekanize Piyade Tabur Komutanı olarak Yarbay rütbesiyle görev yaptığı, ... tarafından sıkıyönetim emrinin bildirildiği toplantıya katıldığı, makam odasında yapılan aramada "4 ZMA, İl Emniyet Müdürlüğü Kavşağı, Emniyet Müdürü ve Vali Yardımcısı Doğu Kışlaya Gelecek 06:00" şeklinde not yazılı ajanda ele geçirildiği hususu gözetildiğinde, kendisine verilen emir doğrultusunda, 4 adet zırhlı araç ve 40-50 adet askerle birlikte saat 01:00 sıralarında il emniyet müdürünü gözaltına almak üzere emniyet müdürlüğüne gittiği, burada polis memuru Yakup Dülger'in olayın esasını defalarca anlatmasına rağmen üstleriyle görüşmekte ve geri dönmemekte diretmesi üzerine emniyet güçlerince olay yerinde gözaltına alındığı,

Sanık ...'ın Komuta Destek Taburu Harekat Eğitim ve İstihbarat Subayı olarak binbaşı rütbesiyle görev yapmaktayken olay günü Komuta Destek Tabur Komutan Vekili olarak görev yaptığı, ... tarafından sıkıyönetim emrinin bildirildiği toplantıya katıldığı, toplantıda kendisine verilen emir doğrultusunda mühimmatlandırmış olduğu emrindeki askerler ile Kars Belediye Başkanlığının kuşatılması ve sıkıyönetim bildirisinin Belediye hoparlöründen anons ettirme görevini ifa ettiği, emniyet güçlerince olay yerinde tarafından gözaltına alındığı,

Sanık ...'nin Harekat ve Eğitim Şube Müdürü olarak Binbaşı rütbesiyle görev yaptığı, ... tarafından aranarak 22:00-22:30 sıralarında resmi kıyafet ile tugaya geldiği, sanık ... ile tabur komutanlarını arayarak karargahta toplanmalarını sağladığı, sıkıyönetim emrinin bildirildiği toplantıya katıldığı, katılmış olduğu toplantıda kendisine verilen emir doğrultusunda MEBS Şube Mürüdü olarak Binbaşı rütbesiyle görev yapan, kışla dışarısına çıkmadan evvel televizyondan olağan dışı gelişmelerle ilgili haberleri seyreden sanık ... ile birlikte çevik kuvvet yerleşkesinde yer alan mobese merkezini sıkıyönetim merkezi olarak kullanılacağı hususunu tebliğe gittikleri, görevlilerce müsade edilmemesi üzerine tugay komutanının emri ile tugaya döndükleri esnada halkın tepkisinden korkan sanık ...'nin havaya bir el ateş açtığı, sanık ...'nin halkla karşı karşıya geldiği esnada da "ne yaparsanız yapın sıkıyönetim ilan edilmiştir, biz buradan ayrılmayacağız, sessizce dağılın ve evlerinize gidin, bizi zor kullanmaya mecbur bırakmayın" şeklinde söylemde bulunduğu, sanıkların tugay komutanının emri ile kışlaya döndükleri ancak; sanığın çevik kuvvet yerleşkesi önünde yer alan halkla konuşmak üzere kışladan tekrar çıkması üzerine gözaltına alındığı,

Sanık ...'in 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığında Tabur İkmal Subayı olarak Binbaşı rütbesiyle görev yapmaktayken olay günü sanık ... yerine 2. Mekanize Piyade Tabur Komutan Vekili olarak görev yaptığı, saat 22:00 sıralarında ... tarafından aranarak kışlada alarm verildiği haberini aldığı ve kışlaya çağrıldığı, Kurmay Başkanı olan sanık ...'ın da arayarak sanığa birliğini hazırlaması, 4 adet zırhlının valilik çevresinde, 3 adet zırhlının ise Tugay Komutanlığının Kazım Karabekir kışlasında tertibat alması emrini verdiği, 22:30 sıralarında sıkıyönetim ilan edildiğini ...'tan öğrenmesine rağmen rutinin dışında 00:30 sıralarında 4 zırhlı araç ve land tipi araç ile yola çıktıkları, valilik ek hizmet binasının 4 yanını sardıkları, saat 01:00-01:30 sıralarında olay yerine gelmiş olmasına rağmen saat 03:00 sıralarına kadar tugaydan gelecek emiri beklediğinden bahisle dönüş yapmadığı, emniyet güçlerince olay yerinde gözaltına alındığı,

Sanık ...'in aslen İhale Komisyon Başkanı olarak binbaşı rütbesiyle görev yapmaktayken Merkez Komutanı Yarbay Murat'ın 08.07.2016 tarihinde izne ayrılması nedeniyle olay günü Merkez Komutan Vekili olarak görev yaptığı, saat 22:30 sıralarında sanık ... tarafından aranarak karargaha çağrıldığı, üniformasını giydikten 10-15 dakika sonra karargaha vardığı, tugay komutanının emir astsubayı olan ...'nın kendisini tugay komutanının beklediğini söylemesi üzerine tugay komutanı olan sanık ...'nın odasına geldiği, sanık ...'nın yanında sanık ... bulunduğu halde kendisine kışla emniyetinin alınması emri vermesi üzerine de takım komutanı olan astsubaylara sıkıyönetim ilan edildiğini, ancak durumun netleşmediğini, kışla nizamiyesinde nöbetçi sayısının artırılacağını ve kışla emniyetinin alınacağını söylediği, olağan dışı gelişmelerden televizyondan haberdar olmasına rağmen sabah saatlerine kadar karargahta kaldığı, ilerleyen saatlerde nizamiye çevresinde gelişen olayları harekat merkezine bildirdiği, gece 01:00 sıralarında lojman nizamiyeden çıkarak halkla konuştuğu, saat 01:30 sıralarında tugay komutanının yapılan işlemler hakkında bilgi almak amaçlı yapmış olduğu toplantıya katıldığı, saat 05:00 sıralarında emniyet güçlerinin müdahale çabaları üzerine harekat merkezinden aranması, tam teçhizatlı olarak içtima alınacağının bildirilmesi üzerine takım komutanı olan astsubayları arayarak içtima alanında toplanmalarını istediği, içtimaları alınan askerlerin emniyet mensuplarına karşı cayrıcı unsur olarak sanıklar ... ve ... tarafından nizamiye önüne çıkarıldığı, sanık ...'ın eylemlerini sürdürmekte ısrar ettiği, yanında bulunan askerlere polis memurlarını gözaltına almaları emri verdiği ve bir polis memurunu derdest etmeye çalıştığı sırada sanığın da başka bir polisi tuttuğu, saat 07:00 sıralarında ikametine döndüğü,

Sanık ...'nın olay gününden 5 gün önce birliğine katıldığı, tabur komutanının izinli olması nedeniyle olay günü 1. Tank Tabur Komutan Vekili olarak Yüzbaşı rütbesiyle görev yaptığı, saat 22:43 sıralarında sanık ... tarafından aranarak alarm verildiğinin ve tüm personel ile araçların hazır edilmesi emrini aldığı,

sanığın da bu emri bölük komutanlarına ilettiği, 22:40 sıralarında kışlaya geldiği, mühimmat için asker görevlendirdiği, emri üzerine bir kısım askerin Digor yolu kavşağına gittiği, kendisiyle birlikte 3 araç ve 40 askeri personelin de saat 01:00 sıralarında Bölge Trafik Şube Müdürlüğüne gittiği, tankların yolu trafiğe kapattığı, ...'ya müsvette kağıda çizilmiş kroki üzerinden "otogarın olduğu yeri emniyete alacaksın" şeklinde emir verdiği, Oğuzkan'ın görevin ne olduğunu sorması üzerine "karışık bir durum var, giriş çıkışlara müsade etmeyin" dediği, bunun üzerine Oğuzkan'ın Erzurum istikametine gidecek araçları durdurduğu, 5-10 dakika sonra geçişlere izin verdiği, telefonla sanık ...'ı aradığında sanığın "vatandaşlarla muhatap olmayın, karşı karşıya gelmeyin, araçlar konusunda insiyatif sende, 1-2 saate kadar çekileceğiz, durum netleşiyor, siz orada bekleyin" dediği,

Sanık ...'nin İkmal ve Bakım Kısım Amiri iken olay günü garnizon nöbetçi amiri olarak Binbaşı rütbesiyle görev yaptığı, saat 22:15 sıralarında tugay komutanına sıkıyönetim emrinin çıktısını götürdüğü, savunmasından anlaşılacağı üzere bu emri gördüğü ve göz atma imkanı bulunduğu, ...'nın sanığı makamına çağırarak "Derhal kışlaların nöbetçi amirliğini ara, bütün erbaş ve erleri toplasın, silah alınsın, hafif silah mihimmatı dağıtılsın, tekerlekli ve tırtıllı araçlar çalıştırılsın, harekete hazır hale getirilsin ve personel evinden çağrılsın" şeklinde emir verdiği, yine sanığın ...'nın sıkıyönetim emirlerini açıklamış olduğu toplantıya katıldığı, kendisine verilen görev doğrultusunda erbaş ve erlerin uyandırılarak mühimmat dağıtılması, zırhlı araçların çalıştırılması yönünde faaliyette bulunduğu, araçların kışla dışarısına çıkmasına aracılık ettiği, kışla dışına çıkıp geri dönmeye çalışan personelleri engellediği, sabah 05:00 sıralarında alınan içtimaya katıldığı, nizamiye önünde meydana gelen olaylara şahit olduğu, tugayı ancak sabah saat 08:00 sıralarında terkettiği,

Sanık ...'un Topçu Tabur Komutanı olarak binbaşı rütbesiyle görev yaptığı, ...'nın sıkıyönetim emrini açıkladığı toplantıya katıldığı, kendisine Ak Parti il başkanının ev ve iş yeri adresini araştırıp teslim alınması görevi verildiği, sanığın ise gece vakti darbe kapsamında siyasi parti il başkanının ev ve iş yeri adresinin araştırılıp teslim alınmasına yönelik verilen emri subay görevlendirmek marifetiyle İl Jandarma Komutanlığına ilettiği ancak; emrinde bir çok asker ve askeri araç ile mühimmat bulunmasına karşın sıkıyönetim emrinin aslında darbe emri olduğunu bildiği için ...'nın vermiş olduğu emirlerden sakındığı, şehir merkezinde halka karşı bir eylemde bulunmadığı, yine tugay komutanı tarafından emniyet müdürlüğü telsiz rölelerinin etkisiz hale getirilmesi emrini bahaneler ileri sürülerek yerine getirmediği,

Şeklinde sübutu kabul edilen olayda,

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı,

senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıktığından örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nın icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının, öte yandan örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanık ...'un, suç işleme karar ve iradesine katıldığının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, özellikle mahallinde kabullendiği görevin, amaç suça sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduğundan da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler çerçevesinde yapılan ex ante değerlendirme itibariyle, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanmadığına, bu nedenle bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK madde 24) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğünün kabulüne imkan bulunmadığından TCK'nın 30. maddesinin de tatbik şartlarının oluşmadığının tespit ve takdirinde de bir isabetsizlik görülmemekle,

Bozma üzerine yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükümlere esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, mahkumiyet hükümleri yönünden eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar müdafiileri, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., T.C ... ve TBMM Başkanlığı vekilleri ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddine, ancak;

a-)Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.10.1978-2/324-350 sayılı kararında belirtildiği üzere, Avukatlık Asgari Ücret

Tarifesi, vekalet ücretinin tayininde esas ilke olarak sanıkların adedi ya da sanığın birden çok suç işlemiş olmasını değil, usulünce açılan ve avukat tarafından takip edilen davaların adedini esas aldığı ve taraflara yükletilecek avukatlık parasının her dava için ayrı ayrı tayinini öngördüğü, buna göre, ayrı ayrı dava açılmadıkça ücreti vekaletin de ayrı ayrı tayin ve takdiri mümkün bulunmadığı da nazara alınarak, ..., T.C ... ve TBMM Başkanlığı lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre belirlenen 8.200,00 TL vekalet ücretine (T.C ... ve TBMM Başkanlığı lehine aynı vekil ile temsil edilmelerinden dolayı tek olmak üzere) hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-) Önceki hükmün temyiz edilmesi üzerine verilen Yargıtay bozma kararının sanıklar lehine olduğu nazara alınmadan bozma sonrası yapılan yargılama giderinin CMK'nın 325/3. maddesine aykırı şekilde sanıktan tahsiline karar verilmesi,

Kanuna aykırı olduğundan hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden yargılamayı gerektirmeyip CMK'nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün vekalet ücretine ilişkin 19. bölümünde yer alan "vekil ile temsil ettirdiğinden A-A-Ü-T 13. maddesine göre her bir katılan kurum yönünden ayrı ayrı 8.200.000'er TL" ibaresinin çıkartılarak yerine "aynı vekil ile temsil ettirdiklerinden tek vekalet ücreti olmak üzere karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 8.200,00 TL" ibaresinin eklenmesi, 20. bölümünde yer alan "8.200.000 TL" ibaresinin çıkartılarak yerine "8.200,00 TL" ibaresinin eklenmesi ve hükmün yargılama giderine ilişkin fıkrasının bütünüyle çıkarılarak yerine "Bozma ilamının sanık lehine olması nedeniyle bozma ilamından sonraki yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılması suretiyle ilk derece mahkemesince yapılan 5.453,02 TL yargılama giderinin hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanıklardan eşit oranda tahsili ile hazineye irat kaydına,” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

a-) Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Oluş, iddia, savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamına göre;

Sanık ...'ın Harekat Merkezi Amiri olarak Binbaşı rütbesiyle görev yaptığı, alarm emri verilmesi üzerine saat 23:10 sıralarında sivil olarak tugay komutanlığına geldiği, sanık ...’ın emri ile askerlere mesaj gönderdiği, sıkıyönetim direktifinden haberdar olmasına rağmen mesaj gönderme talimatına bilerek uyduğu, sanığın kendisine verilen askeri personelin cep telefonlarına mesaj atma ve ceride defterine olayları işleme görevini saat 08:00 sıralarına kadar yerine getirdiği, emir komutanın Erzurum 9. Kolordu Komutanlığında olduğu haberini alması üzerine ikametine gittiği,

Sanık ...'ın MEBS Şube Müdürü olarak Binbaşı rütbesiyle görev yaptığı, sanık ... tarafından aranması üzerine saat 22:50 sıralarında tugaya geldiği, geldiğinde olağan dışı hareketlilik olduğunu ve televizyondan olağan dışı gelişmelerle ilgili haberler olduğunu görmesine, sanık ... tarafından sıkıyönetim ilan edildiğinin kendisine bildirip çevik kuvvet yerleşkesinde yer alan mobese merkezinin koordinasyon merkezi olacağını söylemesine rağmen, sanık ... ile birlikte hareket ederek çevik kuvvet yerleşkesinde yer alan mobese merkezini sıkıyönetim merkezi olarak kullanılacağı hususunu tebliğe gittiği, görevlilerce müsade edilmemesi ve halkın tepki göstermesi üzerine tugay komutanının emri ile tugaya döndüğü, akabinde saat 04:00 sıralarında teçhizatını bırakarak ikametine gittiği,

Şeklinde sübutu kabul edilen olayda,

İlamın "II" maddesinin "A" bölümünde ayrıntıları açıklandığı üzere sanıkların eylemlerinin değerlendirilmesinde;

Sanıkların Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eylemini bilfiil icra ederek fiil üzerinde "müşterek hakimiyet" kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olarak cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde 5237 sayılı TCK'nın 39/1-2.c maddesi gereğince hüküm kurulması,

b-) Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Mahkemenin gerekçeli kararında "Lojistik Destek Komutanı olarak Binbaşı rütbesiyle görev yapan sanığın, Tugay komutanının odasında sıkıyönetim bildirisinin okunduğu ilk toplantıya katılmadığı, komutanın odasında başka kimse yokken kendisine verilen emirlerin gereğini "terör olarak değerlendirdiği için" yaptığı, ikinci toplantıda ise olayın teröre ilişkin olmayıp darbe teşebbüsüne ilişkin olduğunu anladığı ve bu andan sonraki eylemlerinin darbe girişimine karşı eylemler olduğu, diğer bir deyişle ikinci toplantıdan önce gerçekleşen, atılı suçun işlenilmesine elverişli eylemlerinde suçun manevi unsuru olan kastın bulunmadığı" kabul edilmesine karşın; sanığın gönüllü vazgeçtiği ana kadarki eylemlerinin ne suretle atılı suçun manevi unsuru olan kastın varlığını ve buna bağlı olarak atılı suçun unsurlarını oluşturduğu tartışılmadan, gönüllü vazgeçmeye kadar ki eylemlerinin "darbe teşebbüsüne karar verip icrai hareketlerde bulunan kişilerin eylemlerini kolaylaştırıcı destekleyici yani bu kişilerin eylemlerine yardım etme mahiyetinde kaldığı" kabul edilmek suretiyle gerekçede çelişkiye neden olunması,

Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ..., sanıklar müdafileri, o yer Cumhuriyet savcısı, katılanlar TBMM Başkanlığı ve T.C ... vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar ... ve ...'ın tutuklulukta geçirdikleri süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı, mevcut delil durumu ve bozma nedenleri gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.