Esas No: 2018/5210
Karar No: 2018/20577
Karar Tarihi: 14.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/5210 E.  ,  2018/20577 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 24. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu kabul ederek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve harca ilişkin hatanın düzeltilerek tekrar davanın kabulüne karar vermiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde iş akdinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiği tarihe kadar aralıksız çalıştığını, davalı işverenin güvenlik işlerini alt işverene devredeceğinden davacı ve 6 arkadaşının işten çıkarıldığını, davacı işverene bağlı 40'dan fazla güvenlik görevlisi kadrosu olduğunu ve bunların işlerine devam ettiklerini, davacı ile aynı işi yapan asıl işverene bağlı güvenlik görevlilerinin çalışmaya devam ettiğini, davacının iş akdinin hukuka aykırı bir şekilde feshedildiğini, davacının işini başarılı bir şekilde sürdürdüğünü iddia ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iddialarının hukuka ve maddi gerçeklere aykırı olduğunu, davalı işverenin temel faaliyetinin konteyner liman işletmeciliği olduğunu, bu kapsamda İş Kanunu'nun 2. maddesi gerekçesinde hangi işlerin yardımcı iş niteliğinde olacağının tek tek belirlendiğini, güvenlik işinin de gerekçede belirtilen "yardımcı işlerden" olduğunu, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında da güvenlik hizmetinin yardımcı iş olduğunu ve alt işveren asıl işveren ilişkisinin kabulünün gerekeceğini, davalı işveren açısından yardımcı iş niteliğindeki güvenlik işinde asıl işveren - alt işveren ilişkisi kurulmasında yasal bir engel bulunmadığını, bu kapsamda davalı işverenliğin 08/08/2016 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile 23 kişilik güvenlik hizmetinin alt işverenden alınmasına karar verildiğini, özel güvenlik personelinin sayısının belirlenmesinde ve alt işverenden hizmet alınmasında Valilik nezdindeki Özel Güvenlik Komisyonu'nun onaylama mahiyetindeki kararına ihtiyaç bulunduğunu ve davalı işverenliğin bu kapsamda ... Valiliği Özel Güvenlik Komisyonuna başvurduğunu, Komisyonun 2016/21914 evrak sayılı, 2016/1867 karar sayılı, 08/12/2016 karar tarihli ve 08/12/2016 Valilik onay tarihli kararı ile davalı işverenin 23 kişilik özel güvenlik hizmetini alt işverenden almasına onay verdiğini, özel güvenlik hizmetinin yasaya göre yardımcı iş olması, davalı işverenin de özel güvenlik hizmetini objektif bir kriter belirleyerek alt işverene devretmesi ve bu çerçevede güvenlik görevlisi olarak istihdam edilen davacının iş sözleşmesinin feshinin yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece Mahkemesi tarafından davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı taraf iş akdinin geçerli nedene dayanarak feshedildiğini ileri sürerek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesin'nce davacının iş akdi dış kontrol güvenlik hizmetinin alt işverenden hizmet alımı sözleşmesiyle gerçekleştirilecek olması nedeniyle sona erdirilmişse de iç güvenlik kontrol hizmetlerinde çalıştırılabilme ihtimalinin değerlendirilmediği, iş akdi feshedileceklerin seçiminde hangi objektif kriterin uygulandığının davalı işverence ispatlanamadığı gerekçesiyle feshin geçerli olduğuna yönelik istinaf talebinin reddine, davacının kıdemine göre hüküm altına alınması gereken işe başlatmama tazminatının 6 ay yerine 5 ay olarak kabul edilmesi gerekir şeklindeki istinaf başvurusunun kabulü ile kararın bu yönden kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H)Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyeri işletmekte olduğu limanın dış güvenliğinin alt işverene verilmesi iç güvenlik hizmetinin ise eskiden olduğu gibi bizzat yürütülmesi hususunda işletmesel karar alıp valilik onayına tabi bu karar yönünden valiliğin onay vermesi sonrasında işletmesel kararı uygulayıp dış güvenlik işini dava dışı Hedef güvenlik firmasına vermiştir. Dış güvenlik işini alan alt işveren bu işi tamamen kendi işçileri ile yapmış, davalı asıl işverenden işçi devralmamıştır. Dış güvenlik işinin alt işverene devri nedeniyle oluşan istihdam fazlalığına bağlı olarak çıkartılan işçilere teklif edebilecek başkaca bir iş olduğu veya fesih öncesinde ve sonrasında çıkartılan işçilere teklif edilebilecek bir işe işçi alındığına dair bir veri de bulunmamaktadır. Yardımcı işlerden olan güvenlik işinin iç güvenlik ve dış güvenlik olarak ikiye ayrılarak dış güvenliğin alt işverene verilmesine engel bir durum da söz konusu değildir. Açıklanan nedenle feshin son çare olması ilkesine uygun işletmesel karara dayandığı kabul edilerek davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

H)Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Bölge Adliye Mahkemesi ile ilk derece mahkemesi kararlarının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 3 tebligat gideri 27 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14/11/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.