Esas No: 2018/5302
Karar No: 2018/10049
Karar Tarihi: 16.10.2018

**3. Hukuk Dairesi         2018/5302 E.  ,  2018/10049 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eşi olan davalı ile anlaşmalı boşandıklarını, dava öncesinde yapılan protokol ve mahkeme kararı doğrultusunda müşterek çocukları ...'ın eğitim giderlerinin 2010 yılı sonuna kadar karşıladığını, ayrıca 29/06/2007 ila 31/12/2009 tarihleri arasında davalının talebi üzerine nafaka borcuna mahsuben oturduğu evin kredi taksitleri ile diğer giderlerini ödediğini, davalının isteği üzerine 05/04/2010 tarihinden itibaren nafakaları banka hesabına yatırdığını, ancak nafaka borcu bulunmamasına karşın davalı tarafından birikmiş nafaka ve işlemiş faizi için aleyhine icra takibi başlatıldığını ileri sürerek; nafaka borcunun bulunmadığının tespiti ile kötüniyet tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı; davacı ile müşterek çocuk ...'ın eğitim giderlerinin karşılanması amacıyla yaptıkları protokolün yargılama sırasında ileri sürülmemesi ve mahkemece nafaka takdir edilmesi nedeniyle geçerlilik kazanmadığını, bu nedenlerle davacının yapmış olduğu eğitim giderlerini nafakadan mahsup edemeyeceğini savunarak, davanın reddi ile icra inkar tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.

... 4. Asliye Hukuk Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, tarafların temyizi üzerine Dairemizin 02/07/2013 tarihli ve 2013/8303 Esas11368 Karar sayılı ilamıyla;

(...O halde, mahkemece yapılacak iş; protokol hükümlerince değil, mahkemece karara bağlanmış ve kesinleşmiş aylık 1000 TL iştirak nafakasına göre birikmiş nafaka borcunun bulunup bulunmadığı bilirkişi incelemesi yaptırdıktan sonra sonucu dairesinde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir...)

Gerekçesiyle bozulmuştur.Bozma ilamına uyan mahkemece; davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 18/02/2015 tarihli ve 2014/20362 Esas 2015/2478 Karar sayılı ilamıyla; davaya bakma görevinin aile mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle görev yönünden bozulmuştur.Dosyanın gönderildiği ... 2. Aile Mahkemesince; davanın kısmen kabulü ile davacının takip tarihi olan 27/04/2012 tarihi itibariyle 4.283,88 TL asıl alacak, 7,39 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.291,27 TL borçlu olduğunun tespitine dair verilen hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiş ve Dairemizin 27/09/2016 tarihli ve 2016/11619 Esas 2016/11293 Karar sayılı ilamıyla;(...Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ortak çocuğun okul masrafı olarak yaptığı ödemelerin nafaka borcundan mahsubu gerekeceği, davacı tarafından çocuğun okul masrafı dışında yapılan ödemelerin çocukla ilgili olmadığı tespit edilerek davacının borçlu olduğu miktar tespit edilmiştir.TBK'nun 78/2. (BK'nun 62/2) maddesi gereğince, ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan zenginleşmelerin geri istenemeyeceği açıklanmıştır. Bu durumda, davacının müşterek çocuk için okul masrafı olarak yaptığı ödemelerin ahlaki vazifenin yerine getirilmesi amacıyla olduğu kabul edildiğinden nafaka borcundan mahsup edilmesi doğru görülmemiştir.

O halde mahkemece, daha önceki bozma ilamında da belirtildiği üzere mahkemece karara bağlanmış ve kesinleşmiş aylık 1.000 TL iştirak nafakasına göre davacının birikmiş nafaka borcunun miktarının belirlenmesi ve sonucu dairesinde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir...) Gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve davanın kısmen kabulü ile davacının takip tarihi olan 27/04/2012 tarihi itibariyle 35.310 TL asıl alacak, 7.811 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 43.121 TL borçlu olduğunun tespitine, tarafların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre; davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacı tarafından nafaka açıklaması ile 05/04/2010 ve 06/04/2010 tarihlerinde ödenen 500'er TL ile 05/05/2010 ve 05/06/2010 tarihlerinde ödenen 1.000'er TL olmak üzere toplam 3.000 TL nafakanın ve bu miktar yönünden talep edilen işlemiş faizin hesaplamaya dahil edilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK'nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının birinci bendinde yer alan "Açılan davanın kısmen kabulü ile ...12. İcra Müdürlüğü'nün 2012/3666 esas sayılı dosyasında takip tarihi olan 27/04/2012 tarihi itibariyle davacının 35.310,00 TL asıl alacak, 7.811,00-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 43.121,00 TL borcu olduğunun tespitine, bu miktarı aşan kısım yönünden borçlu olmadığının tespitine," ifadesinin çıkartılarak yerine "Açılan davanın kısmen kabulü ile ... 12. İcra Müdürlüğü'nün 2012/3666 esas sayılı dosyasında takip tarihi olan 27/04/2012 tarihi itibariyle davacının 32.310 TL asıl alacak, 7.148 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 39.458 TL borçlu olduğunun tespitine, bu miktarı aşan kısım yönünden borçlu olmadığının tespitine," ifadesinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden tarafa iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/10/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.