Esas No: 2013/13481
Karar No: 2015/8655
Karar Tarihi: 02.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2013/13481 E.  ,  2015/8655 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, maaş, fazla mesai ücreti, resmi tatil ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraf avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalıya ait ... alışveriş ve eğlence merkezindeki işyerinde 01/05/2005-03/04/2011 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, en son net maaşının 1.800,00 TL olduğunu, hiç bir sebep gösterilmeksizin işten çıkarıldığını, fazla mesai yaptığını, dini bayramlarda çalıştığını, asgari geçim indirimi alacakları ile son ay ücretinin ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve diğer bir kısım işçilik alacaklarını talep ve dava etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının müvekkiline ait işyerinde garson olarak çalışırken müşterilerden aldığı hesabın bir kısmını uhdesinde tutarak müşteri adisyonunu değiştirip gerçek dışı bir adisyon fişi düzenleyip kasaya eksik tutarı teslim etmesi nedeniyle iş akdinin haklı olarak sonlandırıldığını, kıdem ve ihbar tazminatı hakkının olmadığını, savunma vermekten imtina ettiğini, diğer alacaklarının ödendiği beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı davalıya ait restoranda garson olarak çalışmakta iken hiçbir sebep gösterilmeksizin işten çıkarıldığını iddia etmiş, davalı işveren 03/04/2011 tarihinde müşterilerden aldığı hesabın bir kısmını uhdesinde tuttuğunu, müşteri adisyonunu değiştirip gerçek dışı bir adisyon fişi düzenleyip kasaya eksik tutarı teslim ettiğini, bu sebeple iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Davalı tarafından sunulan 03/04/2011 tarihli tutanakta, davacının saat 20.17’de 48 numaralı masanın hesabını aldıktan sonra müşterinin içtiği 1 adet .... içeceği iptal ettiği, kasaya getirdiği hesapta ....’nin yazmadığı, 36,30 TL olarak masadan tahsil edilen hesabın kasaya 32.40 TL olarak teslim ettiği, aradaki 3.90 TL fark kendisine sorulduğunda tipe attığını ve sistemin böyle gerektirdiğini beyan ettiği yazmaktadır.

Davacının iş akdinin feshine dayanak yapılan olay, müşterinin sipariş verdiği Nestea marka ürünün bedelinin kasaya ödenmemesidir.

Dosyada 2 adet sipariş fişi mevcut olup, ikisinin arasında 43 dakika fark vardır. İptalin yapılıp yapılmadığı, tutarın kasaya eksik ödenip ödenmediği hususları kesin olarak açıklığa kavuşturulamamıştır. Kaldı ki bu durum beşeri bir hatadan kaynaklanabileceği gibi "feshin son çare olması" ve "ölçülülük" ilkeleriyle bağdaşmadığı, davacı işçi yönünden iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshine esas olabilecek nitelikte güçlü ve yoğun bir şüphe tespit edilemediği anlaşıldığından, davalı işverenin eylem ile ölçülü olmayan fesih yaptırımı haksızdır. Bu nedenle Mahkemece davacının ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi isabetsizdir.

3-Hükmedilen miktarların net mi, yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.

4- Davacının vefatı üzerine davaya devam eden mirasçıların gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi ve hükmün mirasçılara yönelik kurulmaması da hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.