Esas No: 2016/794
Karar No: 2020/259
Karar Tarihi: 04.06.2020

**Ceza Genel Kurulu         2016/794 E.  ,  2020/259 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 743-726

Kasten yaralama suçundan sanık ...’in TCK’nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 62, 53, 58/6-7 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin Ankara 19. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.09.2007 tarihli ve 743-726 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyası inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 11.01.2012 tarih ve 17505-682 sayı ile; “Sanığın katılanı silahla yaşamını tehlikeye düşürecek şekilde yaraladığı kabul edildiği hâlde, sanık hakkında TCK'nın 87/1. maddesinin son fıkrasının tatbik edilmemesi temyiz edenin sıfatına ve aleyhe temyiz olmadığına göre bozma sebebi yapılmamıştır.” eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.03.2016 tarih ve 77503 sayı ile;

“...Mağdurun olayın sıcaklığı ile verdiği olay tarihli ifadesindeki hükümlünün olay sonrasındaki söz ve davranış tarzına ilişkin anlatımları, bu anlatımlarla uyumlu tanık ... ve sanığın müdafisi huzurunda Kollukta verdiği ifade birlikte değerlendirildiğinde, hükümlünün, dolu olduğunu bildiği ve herhangi bir etki ile patlaması muhtemel tabancayı tedbirsiz bir şekilde mağdura vermek üzere uzattığında bu silahın patlaması sonucu mağdurun hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı ve bu hâliyle eylemin TCK'nın 89/1 ve 89/2-e maddelerine temas eden taksirle yaralama niteliğinde olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 19.04.2016 tarih ve 5932-9841 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... Çömez hakkında suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

05.03.2006 tarihli olay ve yakalama tutanağında; aynı gün saat 13.30 sıralarında Ankara ili, Çankaya ilçesi, Büklüm Sokakta bulunan Marilyn Monroe isimli kafe-barda ateşli silahla yaralama olayı meydana geldiğinin, yaralının Özel Çankaya Hastanesine kaldırıldığının bildirilmesi üzerine Hastaneye gidildiği, yaralı ...’nin acil serviste sedyede yattığı ve ameliyata alınmak üzere olduğunun görülmesi üzerine, şahsa olayın nasıl meydana geldiğinin sorulduğu, ...’nin, durumunun kötü olduğunu, olay ile ilgili hiçbir bilgi veremeyeceğini belirttiği, bunun üzerine ...'yi Hastaneye getiren şahsın Hastane içerisinde araştırıldığı, bu kişinin sanık ... olduğunun anlaşılması üzerine sanığın bilgisine başvurulduğu, sanığın “Tunalı Hilmi Caddesinde yürürken, katılanın yaralı hâlde birden önüne düştüğünü, taksiye bindirdiği katılanı Hastaneye getirdiğini,” ifade ettiği, bu sırada olayın meydana geldiği yerde inceleme yapan polis memurlarının ...'nin sanık tarafından silahla yaralandığını Hastane Polisine bildirmeleri üzerine, çelişkili beyanlarda bulunan sanığın polis merkezine götürüldüğü bilgilerine yer verildiği,

05.03.2006 tarihli olay yeri inceleme tutanağından; olayın meydana geldiği barda tadilat yapıldığı, masa ve sandalyelerin toplanmış olduğu, içeride herhangi bir suç deliline rastlanılmadığı, aynı sokakta bulunan çöp kutusunun arkasında, yerde 1 adet kurusıkı tabanca, tabancanın yanında 6 adet bilyalı fişek ve 1 adet kovan bulunduğu, belirtilen bulguların muhafaza altına alındığının belirtildiği,

Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 09.03.2006 tarihli ekspertiz raporunda; katılan ..., sanık ... ile tanık ...’in ellerinde atış artığına rastlanılmadığı; 10.03.2006 tarihli raporda ise; incelemeye gönderilen, gaz ve ses fişeği istimal eden yarı otomatik tabancanın namlusunda bulunan gaz ayırıcı parçanın mevcut olmadığı, her ne kadar bilinen ateşli silah fişeklerini patlatamasa da, birlikte gönderilen 8 mm çapındaki özel şekil ve nitelikteki fişekleri istimale elverişli olduğu, kovanın üzerinde kapsulü bulunmadığı için teşhis niteliğinin olmadığı, incelemeye konu tabanca ile 6 adet fişeğin 6136 sayılı Kanun’a göre memnu olarak mütalaa edilmeleri gerektiğinin ifade edildiği,

Katılan ... hakkında Özel Çankaya Hastanesince düzenlenen tıbbi evrak ve eklerinden; katılanın ateşli silah yaralanması nedeniyle 05.03.2006 tarihinde acil servise getirildiği, karında göbek deliği, sol krista iliaka çizgisinin ½ orta kısmında yaklaşık 2 cm çapında ekimotik alan, bu alanın ortasında 3-4 mm çapında giriş deliği bulunduğu, çoklu organ yaralanması ve batın içi kanama tanısıyla ameliyata alındığı, ince bağırsaktaki yaralanmanın 20 cm uzunluğundaki yaralı kısmın kesilip çıkarılması suretiyle, kalın bağırsaktaki yaralanmanın ise yaralı dokunun dikilmesi suretiyle onarıldığı; Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünce katılan hakkında düzenlenen 18.04.2006 tarihli raporda; jejunum ve sigmoid kolondaki bu yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı tespitlerine yer verildiği,

Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünce hazırlanan 06.03.2006 tarihli raporda; alkolsüz olan sanığın vücudunda haricen herhangi bir travmatik lezyon saptanmadığının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Kolluk tarafından Hastanede alınan ifadesinde; Marilyn Monroe isimli kafede çalıştığını, uzun zamandır tanıdığı sanık ...’in, Tülay isimli kadınla beraber olay günü saat 13.45 sıralarında kafeye geldiğini, sanıkla sarılıp öpüştükleri sırada “Pat” diye bir ses işittiğini ve yere yığıldığını, sanığın bunun üzerine başını destekleyip yaralanan bölgesine alkol döktüğünü, olayın aniden meydana geldiğini, sanığın veya başka birinin elinde silah görmediğini, vurulup yere düştüğünde yerde beyaz renkli bir tabanca gördüğünü, sanığın kendisini taksiye bindirerek hastaneye getirdiğini, yol boyunca da “Abi özür dilerim, tamamen yanlışlıkla, kazayla silahım patladı, keşke ben yaralansaydım, böyle bir hatayı sana karşı yaptım, ne olur beni bırakıp gitme” şeklinde sözler sarf ettiğini, sanıkla aralarında husumet bulunmadığını, aksine birbirlerini sevip saydıklarını, olay nedeniyle kimseden şikâyetçi olmadığını,

Cumhuriyet Başsavcılığında; sanık ve kız arkadaşı Tülay’la merhabalaştığı esnada sanığın belinin sağ tarafında bulunan tabancayı çıkarıp kendisinin sol tarafına dayadığını ve birdenbire bir sıcaklık hissettiğini, bir el ateş sesi işittiğini, olayın sanıkla tokalaşıp hâl hatır sorduğu anda gerçekleştiğini, Kollukta sanıktan şikâyetçi olmadığını söylemesine karşın sanığın kendisini kasten yaraladığını düşündüğü için, artık sanıktan şikâyetçi olduğunu, sanıkla 3-4 aydır tanışıklığının bulunduğunu, haftada birkaç kez görüştüklerini, insanoğlunun ne zaman neyi düşünüp amaçladığını bilemediğini, 40 gün kadar tedavi gördüğünü, sanığın bir gün olsun kendisini arayıp sormadığını, bu durumun da sanığın art niyetini gösterdiğini,

Mahkemede; olayın meydana geldiği iş yerinde kasiyer olarak çalıştığını, olay günü tadilat yapılan iş yerine sanığın yanında iki kadınla beraber girdiğini, kadınların geride kaldığını, sanıkla el sıkışıp, yanak yanağa öpüştükleri sırada belinde bir ağrı hissettiğini, aynı anda bir patlama sesi de işittiğini, acıdan bağırmaya başladığını, yarasına alkol niyetine rakı getirip döktüklerini, Hastaneye götürüldüğünü, sanığı 7-8 aydır iş yerine gelmesi nedeniyle tanıdığını, samimi olduklarını, aradan geçen zaman zarfında olayı iyice düşündüğünü, yaralanma şeklini de göz önünde bulundurduğunda sanığın kendisini kasten yaraladığı düşüncesine kapıldığını, zira böyle bir yaralanmanın kazayla meydana gelmesinin mümkün olmadığını, sanıkla aralarında herhangi bir iş ilişkisi, alacak verecek meselesi yahut kıskançlıktan kaynaklanan bir husumet bulunmadığını, kasten kendisini yaralayan sanıktan şikâyetçi olduğunu,

... sanık sıfatıyla aşamalarda benzer şekilde; sanığın nişanlısı olduğunu, olay günü sanık ve yanlarında çalışan tanık Yasemin ile birlikte olayın meydana geldiği yere gittiklerini, sanığın önlerinden yürüdüğünü, katılanla merhabalaştıkları sırada silah sesi işittiğini, katılanın yere düştüğünü, iş yeri sahibi Afsaneh Karacasu’nun olay yerine geldiğini, “İş yerimde silah istemiyorum” demesi üzerine silahı olay yerinden aldığını,

Tanık ... Kollukta; arkadaşı olan Tülay vasıtasıyla tanıdığı sanıkla beraber olay günü Marilyn Monroe isimli kafeye gittiklerini, önlerinden yürüdüğü için sanığı bir ara gözden kaybettiklerini, bu sırada önce bir düşme sesi, ardından “Ambulans çağırın” şeklinde sesler duyduğunu, içeri girdiğinde katılanı yerde, katılanın yanında ise siyah metalik renkli küçük bir tabanca gördüğünü,

Mahkemede; olayın meydana geldiği yere sanık ... ve Tülay’la birlikte gittiklerini, sanığın katılanla birbirlerine sarıldıklarını, o anda silah sesi işittiğini, sanığın cebindeki tabancayı çıkarıp yere koyduğunu,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; olayın meydana geldiği yerde tadilat yaptığını, içeride kurduğu iskelede çalıştığı için olayı kısmen gördüğünü, sanığın olay günü iş yerine iki kadınla birlikte geldiğini, sanıkla katılanın birbirlerinin hâl hatırını sorduklarını, ardından bir el silah sesi işittiğini, katılanın nasıl yaralandığını görmediğini,

Tanık ... Kollukta; olayın meydana geldiği yerde garson olarak çalıştığını, tadilat yaptıklarını, sanığın katılanla şakalaştığını, sanığın elinde tabancayı görmesi ile patlama sesi işittiğini, katılanın yere yığıldığını, silahın sanığın elinde bulunduğunu, katılanın "Yardım edin" diye bağırmaya başladığını,

Mahkemede; olay yerine gelen sanığın katılanla tokalaştığını, birbirlerine sarıldıklarını, sanığın belinden çıkardığı tabancayı katılana verdiğini, silahın patladığını ve katılanın yere düştüğünü, olaydan önce sanıkla katılan arasında herhangi bir tartışma meydana gelmediğini, şakalaşma sırasında silahın patladığını,

Tanık Afsaneh Karacasu aşamalarda benzer şekilde; katılanın çalıştığı iş yerinin sahibi olduğunu, sanığı da zaman zaman bu bara müşteri olarak gelmesi nedeniyle tanıdığını, olayı görmediğini, olayın neden meydana geldiğini de bilmediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; olay günü nişanlısı Tülay ve çalışanı tanık Yasemin ile birlikte Marilyn Monroe isimli bara, havalandırma borularının bakımı için gittiğini, uzun zamandır arkadaşı olan katılanı barda görünce, katılanla sarılıp öpüştüklerini, silahını katılana göstermek istediği sırada silahın ateş aldığını, katılan yere yığılınca isabet aldığını anladığını, o anki imkânlarla katılana ilk yardımda bulunduğunu ve katılanı ticari bir taksiyle Hastaneye götürdüğünü, yol boyu katılana olay nedeniyle ne kadar pişman olduğunu ifade ettiğini, katılanla aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını, olayın dikkatsizliği nedeniyle meydana geldiğini,

Mahkemede; olay günü katılanın çalıştığı yere havalandırma borularının bakımı için gittiğini, katılanı gerek bu barın müşterisi olması nedeniyle gerekse de tadilat nedeniyle tanıdığını, samimi arkadaş olduklarını, olay sırasında birbirlerine sarıldıklarını, ölçü alacağı için üstünde bulunan tabancayı katılana uzatırken silahın ateş aldığını, silahın kurusıkıdan çevrilme bilya atan bir silah olduğunu, katılanı kasten yaralamadığını, pişman olduğunu,

Savunmuştur.

Hükmün Özel Dairece onanmasından sonra hükümlü müdafisince; olayın kaza sonucu meydana geldiğine ve sanıkla ilgili her türlü davasından feragat ettiğine ilişkin katılanın beyanlarını içeren 06.04.2012 tarihli dilekçe ve ekindeki noterde düzenlenen feragatnameye dayanılarak yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulmuş, bu talep Yerel Mahkemece 24.05.2012 tarihinde reddedilmiştir.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, kasten yaralama suçu ile ilgili açıklamalarda bulunulması; "doğrudan kast", "olası kast", "taksir" ve "bilinçli taksir"e değinilerek birbirlerinden ayırdedici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusuyla ilgili tartışılması gereken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK’nın 86. maddesinin suç ve karar tarihindeki hâli;

“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silâhla,

İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde iken; 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle, 86. maddenin 3. fıkrasına "f" bendi eklenerek kasten yaralama suçunun "canavarca hisle işlenmesi" de bir nitelikli hâl kabul edilip madde yeniden düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılarak, kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Kasten yaralama fiilinin, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması hâli ise ikinci fıkrada düzenlenmiş olup bu durumda birinci fıkradaki hapis cezasından daha az süreli bir hapis cezası ya da seçimlik olarak adli para cezası suçun yaptırımı olarak öngörülmüştür.

Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.

Maddenin 3. fıkrasının (e) bendinde kasten yaralama suçunun silahla işlenmesi durumu nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Suçun silahla işlenmiş olmasının nitelikli hâl sayılmasının altında yatan düşünce, söz konusu aracın mağdurun yaşamı, vücut bütünlüğü ve özgürlüğü bakımından ortaya çıkardığı potansiyel tehlikedir. Suçun silahla işlenmesinin nitelikli hâl sayılması, silahın suçun işlenmesini kolaylaştırdığı ve mağdur üzerindeki korkunun etkisini artırdığı düşüncesine dayanmaktadır. (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2017, s. 232.)

“Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin suç ve karar tarihindeki hâli;

"(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b) Konuşmasında sürekli zorluğa,

c) Yüzünde sabit ize,

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde beş yıldan az olamaz.

(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,

b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,

c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,

d) Yüzünün sürekli değişikliğine,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde sekiz yıldan az olamaz.

(3) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.

(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde iken 7242 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “onaltı” ibaresi “onsekiz” şeklinde değiştirilmiş, TCK’nın 87. maddesinin 4. fıkrası “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde son şeklini almıştır.

Bu maddede neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama fiilleri yaptırıma bağlanmış olup birinci fıkrada bir kat, ikinci fıkrada iki kat artırımı gerektiren hâller gösterilmiş, üçüncü fıkrada yaralanmanın vücutta kemik kırılmasına ya da çıkığına neden olması hâlinde yapılacak artırım, dördüncü fıkrada ise kasten yaralama sonucu ölüm meydana gelmesi halinde uygulanacak yaptırım hükme bağlanmıştır. Ancak kanun koyucu birinci ve ikinci fıkralarda, 86. maddeye göre hükmolunan cezanın bir ve iki kat artırılması esasını kabul etmesine karşın bununla yetinmemiş, her iki fıkranın son cümlelerinde, artırım sonucu hükmolunabilecek cezaların belirli bir miktardan aşağı olamayacağı esasını da kabul etmiştir.

5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu'nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

Türk Ceza Kanunu'nda taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Türk Ceza Kanunu'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Olası kastla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde “Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir...Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir” şeklinde görüşler mevcuttur. (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, 17. Baskı, Ankara 2017, s. 303-304.)

Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan ...’nin Ankara ili, Çankaya ilçesi, Büklüm Sokakta bulunan Marilyn Monroe isimli kafe-barda kasiyer olarak çalıştığı, barın müşterilerinden olan sanık ... ile katılan arasında tanışıklık bulunduğu, olay günü tadilat yapılan bara nişanlısı ... ve çalışanı ...'la birlikte gelen sanığın, bar içerisinde katılanla el sıkıştığı sırada, sanığın ruhsatsız olarak yanında bulundurduğu kurusıkı tabanca iken yapılan müdahale ile özel yapım bilyalı fişekleri atar hâle getirilmiş ve 6136 sayılı Kanun’a göre yasak nitelikteki tabancasından ateşlenen bilyanın katılanın karın sol kısmına isabet ettiği, jejunum ve sigmoid kolon yaralanmasına yol açıp katılanın yaşamsal tehlike geçirmesine neden olduğu, katılanın Cumhuriyet savcılığındaki ifadesinde; tokalaşmaları sırasında sanığın belinin sağ tarafında bulunan tabancayı çıkarıp kendisinin sol tarafına dayadığını, bir el silah sesi işittiğini ve yaralandığını anladığını, Mahkemede de; sanık tarafından kasten yaralandığını düşündüğünü ifade ettiği; katılana yaklaşana dek sanığın elinde tabanca bulunmadığına, tabancanın cepte veya sanığın belinde takılı iken patladığına ilişkin hiçbir tanık anlatımının bulunmadığı, tanık ...'nin, sanığın elinde tabancayı görmesi ile patlama sesi işittiği, tanık ...'ın, silah ateş aldıktan sonra sanığın tabancayı yere koyduğu yönündeki ifade verdikleri, sanığın ise olaydan hemen sonra Hastanede kolluk görevlilerine; katılanı tesadüfen yaralı olarak yolda görüp Hastaneye getirdiğini, Kollukta; katılanla sarılıp tokalaştıkları sırada silahını katılana göstermek isterken silahın ateş aldığını, Mahkemede ise; ölçü alacağı için üstünde bulunan tabancayı katılana uzatırken silahın ateş aldığını savunduğu olayda; katılanın tokalaşmaları sırasında sanığın belinin sağ tarafında bulunan tabancayı çıkarıp kendisinin sol tarafına dayadığına ilişkin anlatımı, bu anlatımı doğrulayan ve katılanın göbek deliği ile sol krista iliaka ½ orta kısmından vücuda giren metal bilyanın yukarıdan aşağı seyirle jejunum ve sigmoid kolonda yaralanmaya neden olduğuna ilişkin ameliyat notları ve adli tıp raporu, tabancanın sanığın cebinde iken veya sanığın belinde takılı iken patladığına ilişkin hiçbir tanık anlatımının bulunmaması, iş yeri sahibi Afsaneh Karacasu'nun, sanıkla, iş yerinde ölçü almasını gerektiren teknik bir iş ilişkisinden bahsetmeyişi aksine sanığı sadece barın müşterisi olarak tanıdığına ilişkin beyanı, tüm tanıkların, katılana yaklaşana dek sanığın elinde tabanca olmadığı yönündeki ifadeleri, tanık ...'nin, tabancanın sanığın elinde iken ateş aldığına ilişkin anlatımı, tanık ...'ın silah ateş aldıktan sonra sanığın tabancayı yere koyduğu yönündeki beyanı bir bütün olarak birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kasten yaralama suçunun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmek suretiyle, tabancasıyla ateş ederek katılanı kasten yaraladığı; sanığın aşamalarda önemli farklılıklar gösteren ve olağan hayat tecrübeleriyle, tanık anlatımları ve adli tıp raporu içeriğiyle de çelişen, cezadan kurtulmaya yönelik, katılanın taksirle yaralandığına ilişkin soyut savunmalarına itibar edilemeyeceğinden sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.