Esas No: 2016/27096
Karar No: 2020/11594
Karar Tarihi: 13.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/27096 E.  ,  2020/11594 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 15.04.2010-24.12.2012 tarihleri arasında davalı şirkete ait hastanede radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, son ücreti net 2.300.00.TL olmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu'na asgari ücret üzerinden bildirildiğini, Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri hakkındaki tüzüğün 21. maddesine göre daimi olarak günde 5 saatten fazla çalıştırılamayacağı öngörülmüş olmasına rağmen tüm çalışma süresince ayda 240 saat çalıştırıldığını ve haftalık 27,5 saati geçen çalışması karşılığı hak kazandığı fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, yine tüzüğün 24. maddesinde öngörülen yılda 4 haftalık şua izinlerinin de kullandırılmadığını, Bakanlık tarafından radyasyon sızıntısı olması nedeniyle kapatılan çekim odasında müvekkilinin çekim yapmaya zorlandığını, bu sebeple vücudunun tehlikeli oranda radyasyona maruz kaldığını ve bu sebeplerle müvekkilinin iş sözleşmesini eylemli olarak haklı nedenle 24.12.2012 tarihinde feshetmek zorunda kaldığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve şua izni alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının haklı nedenle iş akdini feshettiği iddiasının dinlenemeyeceğini, 05.12.2012 günlü istifa dilekçesi ile ihbar süresini de belirterek 24.12.2012 tarihi itibariyle istifa suretiyle yeni bir iş bulduğu gerekçesi ile iş sözleşmesini sonlandıran davacının ihbar-kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının ücretinin iddiasının aksine net 2.300.00 TL olmayıp brüt 2.000.00 TL olduğunun işyeri ve banka kayıtları ile sabit olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin feshi ile davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi iş sözleşmesini haklı ve eylemli şekilde feshettiğini ileri sürmüş, davalı işveren ise davacının 24.12.2012 tarihinde istifa ettiğini savunmuştur. Mahkemece, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Dosya içerisinde bulunan 05.12.2012 tarihli istifa dilekçesinde davacı işçinin şahsi gerekçelerle kendi isteğiyle herhangi bir baskı olmadan 24.12.2012 tarihinde işten ayrılmak istediğini beyan ettiği görülmüştür. İmzası inkâr edilmemiş ve irade fesadı hallerinden birisi ile imzalandığı ileri sürülmemiş olan geçerli istifa dilekçesi ile iş akdinin davacı işçi tarafından sonlandırıldığı, istifa dilekçesinin içeriğinden haklı bir nedene de dayanılmadığı anlaşılmakla kıdem tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı en son aylık ücretinin net 2.300,00 TL olduğunu iddia ederken davalı taraf davacının aylık brüt 2.000,00 TL ücret ile çalıştığını savunmuştur.

Mahkemece davacının aylık ücreti brüt 2.000,00 TL olarak kabul edilmiş ise de, bu kabul dosya içeriğine uygun değildir. Zira emsal ücret araştırmasında Tüm Radyoloji Teknisyenleri ve Teknikerleri Derneği tarafından davacı gibi çalışan bir işçinin aylık net 1.650,00 TL ücret alabileceği bildirilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgeler ile davacının yaptığı iş nazara alındığında aylık ücretin net 1.650,00 TL olarak kabulü dosya içeriğine uygun ve makuldür. Bu ücret üzerinden sonuca gidilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4-Taraflar arasında fazla mesai ücretinin hesabı noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının fazla mesaiye esas ücreti bulunurken aylık ücreti 225 saat kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Oysa ki davacı radyoloji teknisyeni olup 3153 sayılı Yasa gereğince 30.01.2010 tarihinden sonra günde 7 saat esasına göre çalışmaktadır. Bu nedenle davacı işçinin aylık ücretinin 210 saat olduğu kabul edilerek saat ücretinin belirlenmesi ve buna göre fazla mesai ücretinin hesap edilerek hüküm altına alınması gerekirken, hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 13/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.