Esas No: 2012/5411
Karar No: 2013/10796
Karar Tarihi: 27.05.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/5411 E.  ,  2013/10796 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, yetim aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptaliyle, kesilen aylıkların faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Davacı; almakta olduğu yetim aylığının, davalı Kurum tarafından eşinden muvazaalı olarak boşandığı gerekçesiyle kesildiğini belirterek, maaş kesme kararının iptalini ve maaşların kesildiği tarihten itibaren işlemiş faizleri ile birlikte yeniden bağlanmasını istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 08.07.2004 tarihinde boşandığı, davacının babasının 20.05.2009 tarihinde vefat ettiği, Kurum kontrol memurunun 11.08.2010 tarihli tutanağında; davacının adresine gidildiğini, evde davacının kardeşi olduğunu beyan eden bir şahsın bulunduğunu, ancak kimlik ibraz edemediğini, ifade vermekten de imtina ettiğini, aynı gün etraftan yapılan araştırmada da davacının eski eşi ile birlikte yaşadığının tespit edildiğini, ancak sorulan kişilerin ifade vermekten imtina ettiklerini bildirerek davacının boşandığı eşi ile birlikte oturduğunun anlaşıldığı yönünde rapor düzenlediği, zabıta tarafından düzenlenen15.09.2010 tarihli tutanakta; davacı ile eski eşinin aynı evde oturduklarının, kontrol memurunun denetiminden sonra eski eşin kızının yanına gittiğinin ve ara sıra eve uğradığının, ancak genellikle davacı ile birlikte yaşadığının, denetlenen adreste ... zamandır beraber yaşadıklarının tespit edildiğinin belirtildiği, davacı tanıklarının; davacının eski eşi ile birlikte yaşamadığını, davacının oğlu ile birlikte yaşadığını, eski eşinin de kızının yanında kaldığını beyan ettikleri, davacı hakkında Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davada davacının suçu işlemediği sabit görüldüğünden beraatına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden

fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.

Somut olayda; davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı hususundaki ihbar, davacının yaşantısı hakkında bilgisi üçüncü kişilere nazaran daha fazla olması beklenebilecek bir kişi olan babasının ikinci eşi tarafından yapılmış olmakla, ayrıca kontrol memuru raporu ve zabıta tutanaklarında da davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığına dair kuvvetli deliller bulunmasına rağmen, davacı ile eski eşinin birlikte yaşayıp yaşamadıkları hususu hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde net olarak ortaya konulmadan sonuca gidilmiş olması isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; kontrol memuru tutanağında kapıyı açan kişinin davacının kardeşi olduğunu beyan ettiğinin belirtilmesi nedeni ile davacının erkek kardeşi bulunup bulunmadığını araştırarak, davacının erkek kardeşi varsa, kontrol memurunun davacının erkek kardeşi ve eski eşinin tutanak tutulduğu gün kapıya çıkan kişi olup olmadığı hususunda tespit yapmasını sağlamak, ayrıca davacı tanığı tarafından davacının eski eşinin yanında yaşadığı beyan edilen Aylin isimli kızının adresinden de davacının eski eşinin gerçekten burada yaşayıp yaşamadığı, eski eşin geçimini nasıl sağladığı hususlarını tespit etmek, toplanan ... delillere göre davacı ile eski eşinin birlikte yaşayıp yaşamadıkları hususunu hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde araştırıp ortaya koyarak varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.