Esas No: 2016/10658
Karar No: 2017/564
Karar Tarihi: 26.01.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/10658 E.  ,  2017/564 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava; davacının 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca yersiz ödenen 21.751,50 TL ölüm aylığının tahsili için kurum tarafından başlatılan takibe davalının itiraz etmesi üzerine açılan itirazı iptali ile %20 icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalının 26.02.2007 tarihinde anlaşmalı olarak boşandığı, 30.09.2011 tarihinde boşandığı eşi ile tekrar evlendiği, kontrol memuru tarafından tutulan raporda; "davacının boşanmış olduğu eşi ile aynı adreste birlikte yaşadığı, bu nedenle hak sahipliğinin 5510 sayılı Kanun’un 5754 sayılı Kanun’la yürürlüğe giren 56. maddesi fıkrası kapsamında iptal edilmesi, 26.10.2008 tarihinden itibaren ödenen tutarlar içinde aynı Kanun’un 96. maddesine istinaden işlem yapılması kanaatine varıldığının" belirtildiği, bu idari soruşturmada,mahallinde yapılan soruşturmada “davacının boşandığı eşiyle boşanmış olarak görüldüğü 26.02.2007 – 30.09.2011 tarihleri arasında ... Mahallesinde bulunan adreste aynı çatı altında yaşadığının tanık beyanlarından anlaşıldığının,ayrılmanın söz konusu olmadığının, hastanede tedavi gördükleri sırada aynı adresleri verdikleri,nüfus kaytılarına görede aynı adreste bulundukları ” gerekçlerine dayandığı görülmüştür.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin

Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir-aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan-olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk-çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir-aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan-yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken;eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin-samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma-irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek-samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin-aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin-aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme-başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir-aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun-yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge-bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü-Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle-köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Yargılama konusu somut olaya gelince; Mahkemece filli birlikteliğin tespiti yönünden yapılan araştırma ve inceleme sonucunda dinlenen tanık beyanları ile dava dış eş ...'in tarafların boşandıkları dönemde kızı... 'nin evinde kızı ile birlikte ikamet ettikleri değerledirildiğinden davanın reddine karar vermiştir.

Oysaki tüm dosya kapsamı resmi kayıtlar birlikte değerlendirldiğinde davalının ve dava dışı eş ...'un boşandıktan sonra ikamet adreslerini nüfus kayıtlarında değiştirmedikleri en son 13.02.2007 tarihinde beyan etmiş oldukları ... Mah bulunan adreste kalmaya devam ettikleri anlaşılmaktadır. Yine dava dışı eş ...'un ayrı oldukları dönemde kızı ........... ile kaldığı iddiası da tüm dosya kapsamında bulanan resmi belge ve tanık beyanları doğrultusunda irdelendiğinde ...'un kaldığını iddia ettiği Mahfısığmaz Mah. Özseçkinler Sitesi A2-B daki dairenin elektirik ve su aboneliklerinin davalı ... adına kayıtlı olduğunun resmi kurum yazı cevapları ile sabit olduğu yine tanık ...'in Kurum memurlarına vermiş olduğu imzalı beyanı ile mahkeme huzurunda vermiş olduğu yeminli beyanı arasındaki çelişkiyi inandırıcı bir gerekçe ile gideremediği görülmektedir. ... Mah. adreste bulunan binanın yöneticisi olan tanık ... resmi kurum memuruna vermiş olduğu ve tutanağa geçen imzalı beyanında özetle tarafların ayrı kaldıkları dönemde birlikte yaşadıklarını beyan etmiş, mahkemede verdiği ifadesinde ise tarafların boşandığını SGK denetmenleri geldiğinde öğrendiğini, 2008 yılında yönetici olduğunu bu tarihten sonra ...'u Apt. pek görmediğini, ayda bir uğradığını, 2012 yılından itibaren ise tarafların birlikte yaşadığını, daha önce boşandıklarını duymadığını, ...'un kendisine SGK denetmenleri geldikten sonra ayrı oldukları dönmede kızı ile yaşadığını söylediğini davalının eşinin her ay düzenli olarak aidatları ödediğini beyan etmiş, ifadesi arasındaki çelişkiyi inandırıcı şekilde gideremediği gibi tanığın mahkeme huzurundaki beyanında tarafların boşandıklarını SGK denetmenlerinden duyduğunu beyan etmesi yine ayrı oldukları dönemde davalının eşinin düzenli olarak her ay aidatları davalının eşi verdiği halde tanığın davalının eşi ...'un kızı ile kaldığını SGK denetmenleri geldikten sonra öğrendiğini beyan etmesi hep birlikte değerlendirildiğinde tanığın mahkeme huzurundaki beyanının kaçamaklı olduğu tarafları korumaya yönelik beyanlarını değiştirdiği açıkça görülmektedir. Kaldıki davalının yaklaşık 4 yıl eşinden ayrı olduğu gözetildiğinde tanığın tarafların boşandığını SGK denetmenlerinden duyması da hayatın olağan akışına aykırıdır.Yine dava dışı eş ...'un ...Sitesinde kızı ........... ile birlikte kaldığı iddia edilmiş ve tarafların kızı davalı tanığı ..........., davalı tanıkları ... bu doğrultuda beyanda bulunmuş iseler de mahkemece resen dinlenen ... Mah. Muhtarı tanık ... mahkemede yeminli beyanında özetle tarafların boşandığını 2-3 ay önce davalının eşi ...'dan duyduğunu 20 yıldan fazla ...'un ... Mah ikamet ettiğini, ...'un kendisine boşandıktan sonra ...'un ... Mah. Kalmaya devam ettiğini söylediğini davalının ise nerede kaldığını bilmediğini beyan etmesi karşısında tanık Kemal'in beyanı diğer tanıklar ........... ...'nin beyanları ile çelişmektedir. Dinlenen tanık ... İse tarafların ayrı oldukları dönemde nerede yaşadıklarını bilmediğini beyan etmiştir.Yine mahkeme ... Mah. Muhtarı ...'ı dinlemiş tanık beyanında davalının eşinin kendi mahallesi muhtarlık kayıtlarında gözüktüğünü ancak tanımadığını beyan etmesi karşısında, dava dışı eşin ayrı oldukları dönemde ... Mah davalı ile birlikte yaşadığının resmi kayıtlar ve tanık ... ve ... beyanı ile sabit olduğu,yine kurumca sunulan hastane kayıtlarında davalı ve eşin tedavi oldukları sırada aynı adresleri bildirmiş olmaları da birlikte değerldirildiğinde, her ne kadar 09.05.2014 tarihli emniyet tutanağında tarafların 2011 yılından önce ayrı yaşadıkları, 2-3 yıldır birlikte yaşadıkları belirtilmiş ise de tutanağın içeriğinde bina yöneticisi ...'in bilgisine başvurulduğu anlaşıldığından ve ...'in davalı lehine beyanda bulunma saiki ile hareket ettiği yukarıda ayrıntısı ile belirtildiğinden emniyet raporunun içeriğine itibar edilemeyeğinden kurum raporunu aksinin ispat edilemediği gibi toplanan delilerden de davalı ve eşinin ayrı oldukları dönemde aynı çatı altında birlikte yaşadıkları anlaşıldığından bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, davacının davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 26.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.