Esas No: 2015/7356
Karar No: 2016/22074
Karar Tarihi: 13.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/7356 E.  ,  2016/22074 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13.12.2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesi haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti ve yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin davalı işyerindeki hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı, davalı işyerinde 08.05.2000 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesini sigorta primlerinin eksik ödenmesi, işçilik alacaklarının ödenmemesi ve psikolojik baskılar nedeniyle 25.10.2008 tarihinde sona erdirdiğini iddia etmiştir.

Mahkemece davacının 08.05.2000-25.10.2008 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, kayıtlarda davacının iddia ettiği çalışma döneminin tamamında primlerin eksiksiz ödenmediği görülmüştür. Davacı vekili dava dilekçesinde, “Müvekkilime her yıl kış aylarında birkaç ay işyerince çıkış yapılıyordu. Daha sonra tekrar işyerince çağrılıyordu.” yönünde açıklama yapmıştır. Davacı tanıklarından ... ise, “ben 2001 yılı sonrasında hiç ara vermeden sezon sonu olsa bile yaz kış çalıştım yalnız davacı da birkaç yıl yaz kış çalıştı fakat hangi yıllarda çalıştığını hatırlamıyorum.” beyanında bulunmuştur.

Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, dava dilekçesindeki beyanın davacıdan sorularak çalışılmayan ayların açıklığa kavuşturulması, ayrıca kayıtlarda kış ayları için bildirimde bulunulmayan ayların da hizmet süresinden dışlanması ile sonuca gidilmesidir.

Eksik incelemeyle hizmet süresinin tespiti yerinde değildir.

3-Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışmasının olup olmadığı hususu ihtilaflıdır.

Mahkemece hükme dayanak bilirkişi raporunda davacı işçinin haftalık 18 saat fazla çalıştığı kabul edilmiştir.

Davalı işyerinde aşçı olarak çalışan davacının çalıştığı işyeri ... İlçesi’nde Otel olup, taraf tanık beyanlarından ve işin/işyerinin niteliğinden kış aylarında fazla çalışmanın olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda fazla çalışmanın bu aylar dışlanarak hesaplanması gerekirken bu ayrım yapılmaksızın tüm aylar için hesaplama yapılması isabetsizdir.

4-Tanık beyanları ile kanıtlanan fazla çalışma ücret alacağından makul oranda takdiri indirim yapılması gerekirken “… büyük kısmı zamanaşımına uğradığından ayrıca hakkaniyet indirimi yapılmamıştır.” şeklindeki hukukî olmayan gerekçe ile takdiri indirim yapılmaması da hatalıdır.

5-Mahkemece hükmedilen alacak miktarlarının brüt mü yoksa net mi olduğunun kararda gösterilmemesinin infazda tereddüde mahal verebileceğinin düşünülmemesi de isabetsizdir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.350.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesi ile peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 13.12.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.