Esas No: 2020/4794
Karar No: 2021/5257
Karar Tarihi: 14.04.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/4794 E.  ,  2021/5257 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davalı işyerinde 28.02.2002 ile 20.02.2013 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, son aldığı ücretin net 1.800.- TL olduğunu, sigortalı girişinin 03.04.2003 tarihinde yapıldığını, İstanbul Anadolu 9.İş Mahkemesinin 2013/206 esas sayılı dosyasında işçilik alacaklarına ilişkin tespitin yapıldığını, ücretinin asgari ücret üzerinden bildirildiği, son ücreti olan 1.800.- TL net üzerinden kazançlarının ve bildirimi yapılmayan hizmetlerinin tespitini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Feri Müdahil vekili cevap dilekçesinde özetle; İst. And. 9. İş Mahkemesinden verilen kararın müvekkil kurumun taraf olmaması sebebi ile kurumu bağlamadığını, davanın usul ve yasaya aykırı olması sebebi ile reddi gerektiğini, 5 yıllık hak düşürücü sürenin söz konusu olduğunu, müvekkil kurum kayıtlarında görülmeyen çalışmaların tespitinin mümkün olmadığını, iddianın resmi kayıt ve belgeler ile kanıtlanması gerektiğini, işe giriş bildirgesinin fiili çalışmanın varlığını kanıtlamayacağını, yüksek ücret alma yönündeki iddiaların yazılı delil ile kanıtlanması gerektiğini, tanık beyanlarına dayanılarak hüküm verilmemesini, tanık dinlenmesi gerektiğinde işi bilen bordro tanıkları olması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini ve 25.09.2015 günlü dilekçesi ile 6552 sayılı yasa hükümleri gereğince feri müdahillik talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Davalı işverenlik tarafından cevap dilekçesi verilmemiştir.

III-MAHKEME KARARI :

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI:

İlk derece Mahkemesi tarafından, “ davanın kısmen kabulü ile; davacının davalı işyerinde; 28.08.2002 - 20.02.2013 tarihleri arasında en son net 1.500,00 TL ücret ile kesintisiz olarak çalıştığının tespitine, fazlaya dair talebin reddine” şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından,“-davalı Kurumun istinaf başvurusunun esastan reddine,”şeklinde karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Kurum vekili tarafından; davanın kamu düzenine ilişkin olduğunu, asıl olanın kurum kayıtları olup iddianın eşdeğer ve yazılı belgelerle ispatlanması gerektiğini, tanık anlatımlarından hareketle çalışmanın varlığının kabul edilemeyeceğini, cevap dilekçesinde davacının sosyal yardım fonlarından destek alıp almadığının araştırılmasını talep etmelerine rağmen araştırılmadan hüküm kurulduğunu, asgari ücret üzerinde ücret ile çalışıldığının ispatlanmadığını, yazılı delil sunulamadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

İnceleme konusu somut olayda; Mahkemece dinlenen bordro ve davacı tanıkları ile bordro tanıklarının beyanlarından davacının davalı işyerinde istemdeki gibi 28.02.2002-20.02.2013 tarihleri arasında 1.500- TL ücretle çalıştığı, İstanbul Anadolu 9 İş Mahkemesi 2013/206 E sayılı dosyası ile hüküm altına alınan işçilik alacakları dosyasında davacının son ücretinin aylık 1.500 TL net olarak tespit edildiğinin, kararın temyiz edilmeyerek kesinleştiğini ve söz konusu bu tespitin kuvvetli delil niteliğinde olduğu gözetilerek, davacının 28/08/2002-20/02/2013 tarihleri arasında en son net 1.500 TL ücret ile kesintisiz çalıştığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, hizmet tespitine dair verilen karar yerinde ise de; prime esas kazancın tespitine yönelik verilen karar eksik araştırmaya dayalıdır. Mahkemece öncelikle, bu yönden yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alınarak gerçek ücret araştırması yapılmak suretiyle ve bir sonuca varılamaması halinde ise işçilik alacağına konu kazanımların davacıya ödenip ödenmediği araştırılıp, (işverence sigortalıya ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılmalı) hizmet akdinin devam edip etmediği de gözetilerek ve sonucuna göre varsa ödemenin sadece hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği de dikkate alınarak, elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üyeler ... ve ...'in muhalefetlerine karşı, Başkan ... ile ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla, 14/04/2021 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı davalı işyerinde 28.02.2000-20.02.2013 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, işçilik alacakları dosyasında son ücretinin 1800 TL. olarak tespit edildiğini ileri sürerek hizmetlerinin ve prime esas kazançlarının tespitini istemiştir.

Mahkemece davacının 28.02.2002-20.02.2013 tarihleri arasında en son net 1500 TL. Ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanakları, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77/I. maddesi İle 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir.

a-)Mülga 506 sayılı Kanun dönemi açısından;

Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 4958 sayılı Kanunun 36. maddesi ile değişik 77. maddesi olup, anılan maddeye göre o ay için hakedilen ücretler prime tabi tutulur. Ücretlerin sonradan ödenmesi önem taşımamaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanunun 80. Maddesine göre; "İşveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak prim tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da bu miktara ekleyerek en geç ertesi ayin sonuna kadar Kuruma ödemeye mecburdur."....

" Şu kadar ki; Kurumun prim ve diğer alacaklarının süresi içinde ve tam olarak ödenmemesi halinde, ödenmeyen kısmına, sürenin bittiği tarihten itibaren ilk üç aylık sürede her ay için % 3 oranında gecikme cezası, ayrıca her ay için bulunan bu tutarlara ödeme süresinin bittiği tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar, her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak bir önceki aya ait YTL cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi, bileşik bazda uygulanarak gecikme zammı hesaplanır."

5510 sayılı Kanunun 80/d maddesine göre; "Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur.

Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet  akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82'nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102'nci madde hükümleri uygulanmaz.

Somut olayda; 5510 sayılı Kanunun 80. Maddesi 01.07.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden bu tarihten önceki dönem için mülga 506 sayılı Kanun hükümleri, bu tarihten sonra da 5510 sayılı Kanunun 80. Maddesi uygulama alanı bulacaktır.

5510 sayılı Kanunun 80, maddesi geçmişe uygulanamaz.

Mülga 506 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmüne göre "hakedilen ücretler" prime tabi tutulur. İzleyen ayın sonuna kadar ödenir. Ödenmezse gecikme cezası ve her ay için gecikme zammı hesaplanır. Prime esas kazançların son aya maledilecği yönünde bir düzenleme mevcut değildir.

5510 sayılı Kanun da açıkça ücretlerin hak edildikleri aya maledileceği düzenlenmiştir. Toplu iş sözleşmesi veya mahkeme kararı gereğince sonradan ücret dışında olup prime esas kazanca dahil edilecek ödemeler yapılırsa son aya maledilecektir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, prime esas kazancın tespitinde işçilere toplu iş sözleşmesi ile ödenen maaş zammı ve kıdem zammı gibi ücretler esas alınmıştır.

Mülga 506 sayılı Kanun ve yürürlükteki 5510 sayılı Kanun hükümleri ücretlerin hak edildikleri aya maledileceğini açıkça düzenlemiştir. Aksinin kabulü mevcut düzenlemelere göre kabul edilemez. Çoğunluk görüşü, mahkemeye başvurarak ücret alacağını tahsil edebilen sigortalılar aleyhine ve işveren lehine sonuçlar yaratır. Ücretin son aya maledilmesi halinde işveren yıllarca ödemediği primlerden son ayın tavan ücreti üzerinden prim ödeyerek kurtulacaktır. Önceki aylar için gecikme zammı da ödemeyecektir. Sigortalı ise gerçek ücreti üzerinden prim ödenmediğinden aylık prime esas kazancı düşük olacağından yaşlılık aylığı da bundan olumsuz yönde etkilenecektir.

Diğer bir örnekte ise çalıştırdığı işçiye bir yıl boyunca ücret ödemeyen bir işveren mahkeme kararı ile asgari ücret üzerinden ücreti öderse son aya maledilecektir. Sigortalı hizmet tesbiti davası açarak bir yıllık hizmetini de ayrı bir davada tesbit ettirirse bu 11 ay boyunca hizmet tesbiti ile birlikte ücreti tesbit edilemeyecek midir?

Çoğunluk görüşünün kabulü sigortalıların mülkiyet hakkı niteliğindeki sosyal güvenlik hakkını ihlal edici niteliktedir. Böyle bir kararın kesinleşmesi ve sigortalıların Anayasa Mahkemesine başvurması halinde hak ihlali olarak yorumlanacağı açıktır.

Sigortalının Anayasadan kaynaklanan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak olması nedeniyle sayın çoğunluğun hükmün ücretin son aya maledilmesi yönündeki bozulması görüşüne katılamıyoruz.