Esas No: 2010/4654
Karar No: 2011/5901
Karar Tarihi: 21.06.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/4654 E.  ,  2011/5901 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, tescil ve sigortalılığı ile almakta olduğu dul ve yetim aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, muris ...'ın oda kaydının usulsüz olması nedeniyle ... hizmetinin ve dolayısı ile almakta olduğu dul ve yetim aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptalini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile davacı murisi ...'ın 16.12.1989-15.04.1996 tarihleri arasındaki ... sigortalılığının ve davacıya bağlanan ölüm aylığının iptaline ilişkin 03.10.2005 tarih ve 50138 sayılı davalı Kurum (...) işleminin iptaline karar verilmiştir.

1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi ilk şekliyle, sigortalılığın oluşumu için, kendi ad ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesi yanında, ayrıca kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu da aramıştır. Bu kuruluşlara kayıt tarihi ise, sigortalılığın başlangıcı yönünden, yasal karine kabul edilmiştir.04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı yasa, ...'lu olabilme yönünden söz konusu 24. maddenin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu kaldırmış, sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulunun gerçekleşmesi durumunda sigortalılığın oluşacağını yeterli görmüştür. Buna karşın, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı yasa bağımsız çalışanların sigortalı olabilmeleri yönünden vergi yükümlülüğünü öngörmüş, vergiden muaf olanların da kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaları durumunda yine sigortalı sayılacaklarını kabul etmiştir. Nihayet, 22.03.1985 yürürlük tarihli 3165 sayılı Yasa, sigortalılığa karine yönünden vergi kaydının, bu kaydın bulunmaması veya vergiden muaf olunması halinde esnaf ve sanatkar sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kayıtlarının esas alınacağını belirlemiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacı murisi ...'ın 16.04.1997 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal eden ...'a giriş bildirgesi ile 15.04.1996 tarih ve 302 sıra numarası ile Diyarbakır Seyyar Satıcılar Odasındaki üye kaydına ve Bismil Mal Müdürlüğünün 5796 vergi kaydına istinaden Kuruma kayıt ve tescilinin yapıldığı murisin 18.04.1997 tarihinde ölmesi ile hak sahiplerine ölüm aylığı bağlanabilmesi için Diyarbakır Esnaf ve Sanatkarlar oda kaydının 227 sicil numarası ile 16.12.1989 üyelik kayıt tarihi nazara alınarak sigortalılık başlangıç tarihi nazara alınarak sigortalılık başlangıç tarihinin 16.12.1989 tarihi olarak düzeltildiği halen devam ettiği, Esnaf sicili kaydının 24.04.1996-29.01.2001 tarihleri arasında olduğu, kurumca 03.10.2005 tarih ve 50138 sayılı yazıyla, Diyarbakır Seyyar Satıcılar odası kaydının müfettiş raporuyla usulsuz olduğu tespit edildiğinden 16.12.1989-15.04.1996 tarihleri arasındaki hizmet sürelerinin ve dolayısıyla hak sahiplerine bağlanan ölüm aylığının iptal edildiği, davacı murisinin sigortalı dosyasında Bismil ilçesinde kireçtaş işletmeciliğinden 15.04.1997 tarih ve 8847 sayılı giriş bildirgesinde ve Esnaf sicil memurluğu sayısında 19.04.1996-19.04.1997 tarihleri arasında vergi kaydının olduğu ancak seyyar satıcılık işlerinden dolayı vergi kaydına ve esnaf sicil kaydına rastlanılmadığı, karar defterinin 1996 yılı öncesine dair hazirun cetvellerinin aidat ödeme makbuzlarının sunulmadığı, 24.02.2000 tarihli 279 sayılı Kurum Genelgesi uyarınca mahallinde düzenlenen tutanakta davacı murisinin Diyarbakır 1. Noterliğinin .... yevmiye numaralı yeni üye kayıt defterinin 227. sıra numarası ile 16.12.1989 tarihinde kaydolduğu ve bu kaydının halen devam ettiği, il müdürü, memur ve oda başkanından oluşan heyet ile tevsik edildiği, davalı Kurum Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettiş raporunda davacı murisine ait bölümde davacı murisi ...'ın 15.04.1997 tarih ve 8847 sayılı giriş bildirgesinde ve esnaf sicil memurluğu yazısında Bismil'de kireçtaşı işletmeciliğinden vergi kaydı, esnaf sicil kaydı ve oda kaydı olduğu, ancak seyyar satıcılık işlerinden vergi kaydı ve esnaf sicil kaydına rastlanmadığı buna rağmen seyyar satıcılık geriye götürülerek sigortalılık başlangıcının 16.12.1989 tarihli olarak düzeltildiği, bu tarih itibariyle Diyarbakır Noterliğince ... yevmiye numarası ile yeni üye kayıt defterinin 227 sıra numarasında üyelik kaydının yapıldığı ancak eski üye kayıt defterinin ibraz edilmediği bu nedenle üye başlangıç tarihinin teyit edilmediği buna göre ...'ın Diyarbakır Seyyar Satıcılar Odasındaki üyelik kaydının başlangıç tarihinden,

Bismil ilçesindeki kireçtaşı işletmeciliğinden dolayı vergi kaydının başlangıç tarihi olan 15.04.1996 tarihine kadar ...'a tabi olarak yersiz kazandığı hizmet sürelerinin (16.12.1989-15.04.1996) ve dolayısıyla hak sahiplerine bağlanan ölüm aylığının iptal edilmesi gerektiğinin bildirildiği davalı Kurumca da ödenen 14.831.41 TL ölüm aylığının geri istendiği, Bismil ve Diyarbakır Esnaf Odası yöneticileri ve üyeleri hakkında resmi evrakta sahtekarlık suretiyle kamu kuruluşunu dolandırmak suçlarından dolayı Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/524 Esas sayılı dava dosyasındaki iddianamede dava açılmış ve halen derdest ise de davacı murisi ... için ek takipsizlik kararı verildiği ancak ek takipsizlik kararının dosyada bulunmadığı 24.09.2007 tarihli kriminal inceleme raporunun 8. Sayfasında murise ait işe giriş bildirgesinin işyeri adresi hanesinin mahalle veya köyü, caddesi, sokağı bölümünde fiziksel silinti izlerinin mevcut olduğu, vergi dairesine kayıt tarihi hanesinde mavi mürekkep kalemle yazılı bulunan rakamları üzerinden kırmızı renkli kalemle mükerrer olarak gidildiği, meslek kuruluşu hanesi kayıt tarihi bölümünde yazılı bulunan tarih rakamlarının ay gösteren bölümünün birler basamağı altında farklı bir rakama ait izlerin mevcut olduğu yönünde tespit yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı murisinin 16.12.1989-15.04.1996 tarihleri arasında usulüne uygun geçerli bir oda kaydının bulunmaması nedeniyle bu dönemde sigortalılık şartlarını taşımadığı kabulü gerekir.

Ancak davalı Kurum’un geçmişe yönelik (uyuşmazlık konusu dönemi de kapsar şekilde) prim tahsil etmesi ve uzun süre bu primleri kullanması sigortalıya yaşlılık aylığı bağlayıp aylık konusunda umut verdikten sonra davacının sigortalılığını ve yaşlılık aylığını iptal etmesi Medeni Kanun’un 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.10.1997 gün ve E: 1997/10-578, K: 1997/758; 24.09.2003 gün ve 2003/10-489, 2003/490 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Ne var ki; kimse kendi hilesinden istifade edemeyeceğinden bu kuralın uygulanabilmesi için usulsüz oda kaydının davacınında katılımının bulunduğu mavazaalı bir işlem sonucu oluşturulmaması gereklidir.

Davacının 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu ... sigortalılığını sağlayan Diyarbakır Bismil Esnaf Odası kayıtlarının sahtecilik suretiyle oluşturulduğu iddiasıyla, oda yöneticileri , üyeleri hakkında ceza davası açılması, oda kayıtlarının sahtecilik suretiyle oluşturulup oluşturulmadığının, oluşturulmuş ise bu sahtecilik işleminin davacının katılımı ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği bu dava sonucu verilecek karar ile saptanmasının mümkün olması karşısında, davacı murisi hakkında verilen ek takipsizlik kararı getirtilerek davacı murisi ile ilgili ek takipsizlik kararının incelenerek takipsizlik nedeni irdelenerek takipsizlik kararında muris ...'ın suçlu olmadığı anlaşılırsa şimdiki gibi karar verilmesi ...'ın ölümü nedeniyle takipsizlik verilmiş soruşturma düşmüşse Bismil vergi kaydı başlangıç ve bitiş tarihleri araştırılarak oda kaydının sahtecilik yoluyla oluşturulduğu ve bu işlemin davacının katılımı ile gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde oda kaydına hukuken değer verilemeyeceği bu durumda somut olaya MK 2. maddesi uygulanamayacağından tüm delillerin değerlendirilmesi ve bir sonuca varılması gerekirken, mahkemece ceza davasının sonucu beklenmeden eksik inceleme ile tanık sözleri ile yetinilerek sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı- karşı davacı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.06.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.