Esas No: 2013/17952
Karar No: 2014/7127
Karar Tarihi: 10.04.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/17952 E.  ,  2014/7127 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, sanığın 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayarak yapılan incelemede,

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi gereğince, hükmün fıkrasından vekalet ücretine ilişkin fıkranın çıkartılması ve diğer hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 10/04/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yaya olarak yürüyen sanığın durdurulup yanında bulunan karton kutu kontrol edildiğinde, 250 paket kaçak sigara yakalanmış, hakkında kamu davası açılan sanık 5607 sayılı Yasanın 3/5.maddesi uyarınca neticeten erteli 5 ay hapis, 80 TL adli para cezasına mahkum edilmiştir.

Sanık tüm aşamalarda, özürlü oğlu ile kendisinin içmesi için aldığını savunmuştur.

CMK.nın "119.maddesine göre aramaya karar verme yetkisi hakime aittir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabilir.

Somut olayda, sanık durdurulup elinde bulunan karton kutu kollukça belirtilen şartlara uyulmaksızın doğrudan arama yapılmış ve sigaralar ele geçirilmiştir.

Anayasaya göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devleti, devlet organlarının tüm işlem ve eylemlerinde hukuka uygun hareket eden devlet olarak tanımlanmaktadır.

Anayasanın 20.maddesi, hakim kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili kılınmış merciin yazılı emri olmadıkça kimsenin üstü, eşyası ve kağıtları aranamaz hükmünü amirdir.

Bu düzenlemelere nazaran kollukta yapılan aramada hukuka uygun hareket edilmediği aşikardır.

Anayasanın 38/6, CMK.mn 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykın surette elde edilen deliller hükme esas alınamazlar.

Yapılan arama hukuka aykırı şekilde icra edildiğinden arama sonucu elde edilen delillerde hukuka aykırı biçimde ele geçirilmiş deliller olup bunlara dayanılarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Her aşamada ticari kasıtla bulundurmadığını beyan ve suçlamayı reddeden mahkumiyeti için hakkında başka delil de bulunmayan sanık hakkında yasaya aykın biçimde ele geçen delillere dayanılarak hüküm kurma olanağı bulunmadığından hükmün esastan bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyorum.

KARIŞ OY

Manisa'da oturan sanığın İzmir'de 2 marka toplam 25 karton kaçak sigarayı beraberindeki çantada taşırken yakalandığı olayda; sanığın tüm savunmalarında, sigaraları sakat olan oğlu ile birlikte içmek üzere ihtiyacı için satın aldığını beyan etmiş olması karşısında, sigaraların miktarı, sanığın yaşadığı yer dışında yakalanmış olması, sattığına ilişkin delil bulunmaması karşısında eşyanın ticari olarak bulundurulduğuna ilişkin sanık lehine en azından şüphenin doğmuş olması sebebiyle beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine hükmolunması,

Kabule göre;

Sanıktan elde edilen sigaraların piyasa satış fiyatı, üzerinde bandrol bulunmaması, uyarıcı yazılara yer verilmemiş olması ve sanığın sigaraların kaçak olmasıyla ilgili itirazlarının söz konusu olmadığı halde, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak Anayasanın 141/son ve CMK 63.maddesine aykırı davranılması, yasaya aykırı görüldüğünden hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

...

Muhalif Üye