Esas No: 2017/2749
Karar No: 2018/6959
Karar Tarihi: 02.10.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/2749 E.  ,  2018/6959 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş ........sı sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsamına ve sebeplerine göre davalının, aşağıdaki bentlerin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Dava, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan işçi ile eşinin, maddi ve manevi zararlarının giderilmesi talebine ilişkindir.

Davacılar vekili, müvekkillerinde davacı işçi için toplam 56.788,46TL maddi, 75.000,00TL manevi, davacı eş için ise 25.000,00TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

Dosya kapsamına göre 13.07.2012 tarihli olayın ........ ........u tarafından iş ........sı olarak kabul edildiği, ........ nedeniyle meslekte ........nma güç kaybının %41,2 olarak tespit edildiği ve buna göre davacıya sürekli iş göremezlik gelirinin bağlandığı, 193 gün geçici iş göremezlik süresi için ........ tarafından 4.929TL ödemenin yapıldığı; yargılama aşamasında alınan kusur raporunda davalı işveren şirketin %60, davacı işçinin %40 oranında kusurlu bulundukları anlaşılmaktadır.

Mahkemenin 23.10.2014 tarihli kararında, davacı işçi lehine 23.963,55TL maddi, 30.000,00TL manevi tazminatın kabulüne, davalı eş yönünden ise davanın reddine hükmedilmiştir.

Temyiz incelemesi üzerine Dairemizin 2015/2067 Esas 2015/16036 Karar numaralı ilamında, dosyadaki kusur raporları arasında çelişkinin giderilmesi, davacı işçiye yüklenen %60 kusurun fazla olduğu ve bu amaçla 4857s. Yasa'nın 77. maddesine ve olaya uygun kusur raporunun alınması, 6098 sayılı Yasa'nın 56. maddesine göre ağır bedensel zarara uğrayan işçinin davacı eşi yararına da uygun bir miktar manevi tazminata karar verilmesi gerektiği, temyiz talebinde bulunan davacılar vekilinin bu hususları amaçlayan temyiz itirazlarının kabulü ile sair temyiz itirazlarının daha sonra incelenmesine hükmedilmiştir.

Davacılar vekili, bozma ilamı üzerine alınan hesap raporu nedeniyle, birleştirme talepli dava açarak davacı işçi lehine 13.131TL ek maddi tazminat talebinde bulunmuştur.

Bozma ilamı üzerine Mahkemenin verdiği 02.03.2017 tarihli kararda, asıl dava yönünden, davacı işçi için 56.788,46TL maddi, bozma dışında kalan manevi tazminat için yeniden hüküm kurulmamasına; davacı eş için 10.000TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, davalı tarafından yapılan ödemelerin, hükmün icrası sırasında dikkate alınmasına; birleşen dava yönünden ise davacı işçi için 13.131,75TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde, davacı eş yararına hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu; fazla mesai, ulusal bayram günlerinde ödenen ücretler gibi rakamların da ücrete dahil edildiğini; ........lı işçinin 2015 yılında ........ olduğunu ve ilgili ........ Başkanlığı ........lik evrakını dosyaya sunduğunu, buna göre hesaplama yapılması gerektiğini, pasif dönem hesabında, 01.12.2015 fiili ........lik yerine 60 yaşına kadar aktif dönem hesabının yapıldığını; bozma ilamının kapsamı dışına çıkılarak yeniden hesap raporu alındığını, sonraki hesap raporunda esas alınan verilerin müvekkilinin aleyhine olduğunu; geçici iş göremezlik zararının ........ Başkanlığı tarafından karşılandığını; açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerektiğini savunmuştur.

Bu kapsamda;

1-........ Başkanlığı ve ............ Kurulu tarafından %41,2 sürekli iş göremezlik oranı tespitine rağmen, hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunda %42,1 oranı uygulanmıştır.

Bu yönüyle kararın usule ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılması gereken iş, dosyadaki sürekli iş göremezlik raporları gibi %41,2 oranı üzerinden maddi zarar hesabının yapılması ve hükme varılmasıdır.

2-İş ........sına maruz kalan sigortalının maddi tazminat miktarı, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği ........nçlar toplamından oluşur.

Pasif dönem, sigortalının aktif çalışma döneminin sona ereceği, bir başka anlatımla ........lik döneminin başlayacağının varsayıldığı tarihten itibaren, muhtemel bakiye ömrü sonuna kadar devam edecek olan dönemi ifade eder. Varsayıma dayalı olarak pasif dönem hesabı yapılmaktadır. Bunun nedeni, ........ Başkanlığı kapsamında çalışanların mevzuat hükümlerine göre ........ olabilecekleri yaşın esas alınmasıdır. Gerçekte bu tür tazminat davalarında zarar hesabında varsayımlara göre sonuca gidilmesi bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Pasif dönemin de her sigortalının koşullarına göre hangi tarihte gerçekleşebileceği ayrı ayrı tespit edilebilir ve buna göre hesap yapılabilir ise de henüz böyle bir uygulama bulunmamaktadır. Eğer, dava sırasında sigortalının fiilen pasif döneme girdiği tarih anlaşılabiliyor ise artık varsayıma dayalı hesap yapılmaz, aktif dönem zararının belli olan bu ........lik tarihine kadar aktif dönemin hesaplanması gerekir. Zira bilinen durum varken ihtimale göre hesap yapılması doğru değildir.

Dosyadaki ........ ........ evrakına göre davacı işçinin 01.12.2015 tarihinde fiilen ........ olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olaya geldiğimizde, davacı ........lının malulen de olsa ........ olduğu bellidir. Bu durumda davacının aktif dönem sonunun, ........lik tarihi olduğu, bu tarihten sonrasının davacı için artık pasif dönem olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.

Buna aykırı hesaplama yapılması ve karar verilmesi hatalıdır ve bozma nedenidir.

3-Dosya içerisinde yer alan ........ ........unun evrakına göre 193 gün karşılığında davacıya 4.929TL geçici iş göremezlik ödemesinin yapıldığı; hükme esas alınan hesap raporunda buna aykırı olarak daha kısa bir süre için geçici iş göremezlik zararının hesaplandığı ve ........ tarafından yapılan ödemelerin maddi zarardan indirilmediği anlaşılmaktadır.

Karar bu yönüyle, usule ve yasaya aykırıdır ve bozma nedenidir.

Bu kapsamda zararlandırıcı olay nedeniyle geçici iş göremezlik süresinde %100 iş gücü kaybının esas alınması, ........ tarafından yapılan ve rücu edilebilecek geçici iş göremezlik kısmının maddi zarardan indirilmesi ile sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır ve kararın bozulması gerekmiştir.

O halde, davalı şirket vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek, bozma ilamına esas alınan bilirkişi rapor tarihindeki ücret ile sınırlı şekilde maddi zararın tespiti için ek hesap raporunun alınması, usulü ........nılmış hakların gözetilmesi üzerine karar verilmesi amacıyla temyize konu hükmün bozulmasına karar verilmiştir.P

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 02/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.