Esas No: 2014/46
Karar No: 2014/167
Karar Tarihi: 01.04.2014

**Ceza Genel Kurulu         2014/46 E.  ,  2014/167 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : İZMİR 5. Ağır Ceza

Günü : 26.10.2011

Sayısı : 254-253

Sanık H.. S..'in çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK'nun 103/1, 103/3, 103/6 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.10.2011 gün ve 254-253 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 13.05.2013 gün ve 2227-5851 sayı ile, oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş, Daire üyeleri M. ve K.; "Gamze ’e yönelik, ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu gerçekleştirdiğine dair sübuta yeter tam bir vicdanı kanı verecek kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığı görüşündeyiz. Şöyleki;

Mağdure Gamze, anne ve babası ayrı yaşayan 13-14 yaşlarında bir çocuktur. Anne babası ayrı yaşadığı ve babasının düzenli bir yaşamı olmadığı için önce amcası Murat’ın yanında çocukluk yıllarını geçirdiği, onun vefatı üzerine halası Arzu’nun yanında kaldığı, orada sıkıntılar yaşayınca dedesi H.. S..’in yanına getirildiği, babaannesinin vefatından sonra önce Orhan, daha sonrada Mustafa isimli amcalarının yanında kalmaya başladığı, yengeleriyle sorunlar yaşamasından sonra tekrar dedesi sanık Hasan’ın yanına döndüğü, buradayken dedesinin izniyle annesiyle görüşmeye başladığı ve yine dedesinin izniyle annesinin yanında yaşamaya başladığı, bir müddet sonra dede ile anne arasında yaşanan sorunlardan dolayı sanık dedenin mağdureyi geri almak istediği, mağdurenin annesinin yanında kalmak istediği, bu sırada intihara teşebbüs ettiği ve bu olaylar üzerine de mağdurenin SHÇEK'na yerleştirildiği, bu kurumdayken dedesinin son iki yıllık dönemde kendisine basit cinsel istismar eylemlerinde bulunduğunu iddia ettiği görülmüştür.

Mağdure, kendisinin bu beyanlarına delil olarak, ayrıca dedesinin birlikte yaşadığı Gürcü asıllı bayana yanında iki tanık varken dedesinin kendisine cinsel istismarda bulunduğunu anlattığını ifade etmiştir.

Mağdurenin sanık dedesiyle ilgili bu iddiasını aradan uzun bir aradan sonra dile getirmesi, anlatımlarında ayrıntı bulunmaması, annesi ile dedesi yanında kalma konusunda çıkan sorunlardan ve tercihini annesi yanında kalmaktan yana yapmasından sonra sanık dedesine yönelik bu iddialarını dile getirmesi, mağdurenin kendisinin gerçek babasının yaşamının düzgün olmamasından dolayı kendisini korumaya yönelik olarak dedesinin babasıyla görüşmesine izin vermediği beyanı, sanık Hasan’ın birlikte yaşadığı Gürcü asıllı tanık Suzan’ın ve yanındaki iki tanığın mağdurenin iddia ettiği şekilde ayrıntılı ve açık bir şikâyet ve anlatımın dile getirilmediğini ifade etmeleri, yine bu anlatımında kaynağının mağdurenin kendisi olup annesiyle görüşmeye başladığı dönemden sonraya ait olması, ana babanın ayrı yaşaması nedeniyle düzenli ve istikrarlı olarak sabit bir yerde kalma sorunu yaşayan mağdurenin son dönemde daha önceki yıllarda görüşmediği annesiyle görüşmeye başlayıp onunla kalmak istemesinden sonra bu konunun gündeme gelmesi ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendiğinde, sanık dedenin atılı suçu işlediğine dair tam bir vicdani kanaat verecek, mahkûmiyetine yeter kesin deliller bulunmadığı düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.11.2013 gün ve 8797 sayı ile;

"Mağdure Gamze çok küçük yaştan itibaren anne ve babasının ayrılması nedeniyle sanık dedesinin yanında kalmaya başlamış, hatta okula başlayacağı zaman dedesi tarafından kendi üzerine kaydettirilmiş, bu süre zarfında da annesiyle görüşmemiştir. 13-14 yaşlarına geldiğinde öz anne babasının ayrıldıkları kendisine anlatılınca, annesini görme arzusunu belirtmesi üzerine sanık, annesi ile irtibat kurarak görüşmelerini de temin etmiştir.

Mağdurenin beyanlarına göre, sanığın eşi olan babaannesinin vefatından sonra sanığın Gürcistanlı bir bayanla evlenmesi üzerine huzursuzluk yaşadığından annesi ile birlikte gitmek istemiş ve annesinin yaşadığı Osmaneli'ne giderek okula da kaydolmuştur. Ancak sanığın tekrar yanına dönmesi hususunda ısrar etmesi ve baskı kurması karşısında korkup bunalan mağdure hap içerek intihara kalkışmıştır.

Olayların bu şekilde gelişmesi karşısında ilk kez, 25.11.2007 tarihinde polise ifade veren mağdure cinsel istismar eyleminden bahsetmediği gibi şikayetçi olmadığını da belirtmiştir. Bir gün sonra 26.11.2007 tarihinde bu kez Cumhuriyet savcılığında beyanına başvurulan mağdure daha ayrıntılı olarak sergüzeştini anlatmış, ancak sanığın cinsel bir eyleminden yine bahsetmemiştir. Mağdure ilk kez yaklaşık iki ay sonra 07.01.2008 tarihinde Bozüyük Saffet Kız Yetiştirme Yurdunda psikolog huzurunda yapılan görüşmede basit cinsel istismar boyutunda kalan ve ayrıntı içermeyen iddialarda bulunmuştur. Görüldüğü üzere mağdure intihar girişimi nedeniyle defalarca beyanına başvurulmasına rağmen dile getirmediği basit cinsel istismar eylemlerini, aradan geçen uzun bir zaman diliminden sonra dile getirmesi bir tarafa, sanık dedesinin, mağdurenin öz annesinin yanında kalmasını istemeyerek bu hususta baskı kurmasından sonra cinsel istismar iddiasında bulunması beyanlarının samimiyetinden kuşku duyulmasını gerektirir. Diğer yandan beyanları arasında da çelişkiler bulunduğu gibi eylemlerin zamanı ve mekanı konusunda da ayrıntılı beyanlarda bulunmamaktadır. Dedesinin kendisi uykuda iken gelip göbeğini açarak öptüğü, üvey annesi Suzan tarafından da görüldüğü şeklindeki iddiası da tanık S.. S.. tarafından doğrulanmamıştır. Dinlenilen tanıklar Şadiye Başeğmez, Şeyma Pogosyan ve S.. S..'in beyanları ayrıntı içermediği gibi mağdurenin annesi ile görüşmesinden sonraya ait olması da olayı şüpheli hale getirmektedir.

Bu itibarla, sanığın tüm aşamalardaki inkara yönelik istikrarlı savunmaları, mağdurenin çelişkili anlatımları ve kanaat verici nitelikte olmayan tanık beyanları ile tüm dosya muhteviyatı değerlendirildiğinde, sanığın atılı suçu işlediği hususunda kesin bir vicdani kanıya ulaşılamadığı gibi, ceza hukukunun genel prensibi doğrultusunda şüpheden sanık yararlanacağından bahisle beraat kararı verilmesi gerektiği düşünülmüştür" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.12.2013 gün ve 10608-12481 sayı ile, oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İnceleme, sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure Gamze ...’in 10.09.1992 doğumlu olup, resmi evlilik olmaksızın birlikte yaşayan babası İbrahim ile annesi Nuriye’nin bir süre sonra ayrılması üzerine bir dönem amcası Murat’ın yanında kaldığı, amcası Murat’ın da ölümünden sonra dedesi olan sanık Hasan ile birlikte İzmir Torbalı’da yaşamaya başladığı, mağdurenin okula gitme yaşı geldiğinde okula gidebilmesi amacıyla sanık Hasan’ın nüfusta kaydı olmayan mağdureyi kendi kızıymış gibi nüfusa kaydettirdiği ve mağdurenin sanığın yanında okula başlayıp öğrenimine devam ettiği, 11.09.2007 tarihinde sanığın Gürcistan uyruklu bir kadınla evlendiği, çok küçük yaşta annesinden ayrılan mağdurenin ısrarla annesini görmek istemesi üzerine, sanığın mağdurenin annesi N.. Ö..’in Bilecik ili Osmaneli ilçesinde yaşadığını öğrenip İzmir Torbalı’ya davet ettiği, sanığın yaşadığı yere gelen anne N.. Ö..’in birlikte yaşamak amacıyla mağdureyi alarak Osmaneli ilçesindeki evine götürdüğü, sanığın tekrar mağdureyi geri istemesi nedeniyle sanığın yanına gitmek istemeyen mağdurenin 24.11.2007 tarihinde ilaç içerek intihara teşebbüs ettiği, Osmaneli Cumhuriyet Başsavcılığının bu olay nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği, mağdurenin annesi N.. Ö..’in 28.12.2007 tarihinde Osmaneli Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek sanığın sürekli olarak mağdureyi geri istediğini, bu amaçla karakola dahi başvuruda bulunduğunu söyleyerek kendilerini rahatsız ettiğini belirtip, mağdurenin velayetinin sanığın üzerinde olması nedeniyle mağdurenin korunması amacıyla Sosyal Hizmetler Kurumuna yerleştirilmesini talep ettiğinden, mağdurenin 28.12.2007 tarihinde yetiştirme yurduna yerleştirildiği, mağdurenin görüşme yaptığı psikoloğa dedesi olan sanıkla birlikte kaldıkları dönemde sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğunu anlattığı iddiasıyla yurt müdürlüğünce sosyal inceleme raporu düzenlenip, savcılığa suç duyurusunda bulunulması sonucunda sanık hakkında soruşturma başlatıldığı anlaşılmaktadır.

İntihara teşebbüs olayı nedeniyle kolluk ve savcılıkta ifade veren ve bu ifadelerinde dedesi olan sanığın kendisini geri alacağından korktuğu için intihara kalkıştığını belirten, sanığın kendisine karşı herhangi bir cinsel saldırı eyleminden ise bahsetmeyen mağdure, 07.01.2008 tarihinde kalmış olduğu yurtta bulunan psikologla yaptığı görüşmede, dedesi olan sanık ile 1,5 yıllık bir süre yalnız yaşadıklarını, bu sürede sanığın kendisini soyduğunu ve dokunarak tacizde bulunduğunu, en son ilişkiye girme talebinde bulunduğunu, korkarak red ettiğini, bu nedenle sanığın kendisini dövdüğünü, baskılar nedeniyle evden kaçıp İzmir’deki Orhan amcasının yanına gittiğini, amcasının hapiste olması sebebiyle kısa bir süre sonra yengesinin kendisini sanığın yanına gönderdiğini, sanığın bir süre sonra Gürcü asıllı Suzan adlı bir bayanla anlaşmalı bir evlilik yaptığını, sanığın bazı küçük tacizlerine Suzan adlı bayanın da şahit olduğunu, hatta bu konuda sanığı uyardığını ve komşuları olan Serap adındaki bir bayanla bu yaşanılanları paylaştığını, sanığın borçları için kendisini daha önce hurdacı olan eski bir arkadaşının oğlu ile para karşılığında evlendirmek istediğini, daha sonra ihtiyacı olan parayı annesinden istediğini, annesi parayı vermeyince sanığın kendisini geri istediğini, annesinin bu arada Suzan ve Serap isimli kişilerle telefonla görüştüğünü, sanığın baskıları artınca annesinin kendisini sanığa geri göndereceği sırada bir gün Serap isimli bayanın annesini arayıp, "kızın sana bir şeyler anlattı mı" demesi üzerine, annesinin kendisiyle konuştuğunu, konuşma sırasında sanığın kendisine yaptıklarını annesine anlattığını, yaşadıklarını annesine anlatınca kendini küçük görüp intihara kalkıştığını belirtmiş,

Cinsel saldırı suçu soruşturmasıyla ilgili olarak 09.01.2008 tarihinde savcılıkta verdiği ifadesinde, son iki yıl içerisinde hatırlamadığı tarihlerde sanığın kendisine karşı cinsel hareketlere başladığını, birlikte olmak istediğini söylediğini, korktuğu için ona engel olamadığını, sanığın üzerindeki kıyafetleri çıkartarak kendisini çıplak bıraktığını, sanığında sadece iç çamaşırı ile kaldığını, sadece vücuduna dokunduğunu, engel olduğu için daha ileri gidemediğini, sanık bu hareketleri yalnız başına kaldıklarında yaptığı için gören olmadığını, çekingen tavrını sanığın sonradan evlendiği Suzan isimli bayanın fark ettiğini, bir gün Suzan isimli bayan ve komşuları olan Serap ve Şeyma ile birlikte otururken ne olduğunu sorduklarında sanığın yapmış olduğu şeyleri anlattığını, sanığın bu hareketleri Suzan isimli bayanla nişanlandığı ve birlikte yaşamaya başladıkları son iki yıllık dönemde gerçekleştirdiğini söylemiş,

Osmaneli Asliye Ceza Mahkemesinde 19.03.2010 tarihinde talimatla psikolog huzurunda alınan ifadesinde, şikayetini geri aldığını, önceki ifadelerinin doğru olduğunu, hatırlamadığı tarihlerde iki kez sanığın elbiselerini çıkarmaya ve kendisini öpmeye çalıştığını, ancak bağırınca bıraktığını, bir daha böyle bir şey yapmadığını ifade etmiş,

26.01.2011 tarihinde mahkemede alınan ifadesinde, benzer anlatımlarda bulunmakla birlikte, iki defa taciz olayı yaşadığını, sadece tacizden bahsettiğini, sanığın kendisini odaya götürüp sadece külotu kalacak şekilde soyduğunu, yapma diye bağırınca bıraktığını, bir defasında sanığın göbeğinden öptüğünü, bunu Suzan'ın gördüğünü ve kendisine söylediğini, yaşadıklarını Suzan'a anlattığını, Suzan'ın olayları annesine anlatığını, birinci olayda sanığın göğüslerini okşadığını dile getirmiş,

Mağdurenin annesi tanık N.. Ö.., mağdurenin intihara kalkışması nedeniyle kolluk ve savcılıkta verdiği ifadelerinde sanığın mağdureye karşı herhangi bir cinsel saldırı eyleminden bahsetmemiş, sanık hakkında cinsel saldırı suçu nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında 10.01.2008 tarihinde savcılıkta verdiği ifadesinde, sanığın kendisine ulaşması sonucunda yıllar sonra kızını bulduğunu ve yanına aldığını, bir süre sonra sanığın mağdureyi geri istediğini, sanığa gitmek istemeyen mağdurenin intihara teşebbüs ettiğini, herhangi bir ayrıntıya girmeden mağdurenin sanıkla kaldığı dönemle ilgili olarak sanığın kendisine kötü davrandığını ve cinsel tacizde bulunduğunu, kızının başına gelen bu olayı sosyal hizmetler kurumundan öğrendiğini belirtmiş,

Mağdurenin üvey babası olup, N.. Ö..'in kocası olan tanık Şaban .. savcılık ifadesinde; mağdureyi kendilerine veren sanığın borçları olduğunu belirtip 2.500 Lira para istediğini, ancak parayı vermediklerini, cinsel taciz ve kötü muamele konusunda bilgisinin olmadığını söylemiş,

Tanık S.. S.. aşamalarda özetle; sanık ile 11.09.2007 tarihinde resmi olarak evlenip birlikte yaşamaya başladıklarını, mağdurenin yaklaşık iki ay kendileri ile kaldığını, daha sonra sanığın mağdureyi annesine verdiğini, kendisinin işte olduğu dönemlerde sanık ile mağdurenin bazen yanlız kaldıklarını, mağdure henüz evden gitmeden sanığın bulunmadığı bir gün yeğeni Şeyma ile arkadaşı Serap'ın eve oturmaya geldiklerini, mağdurenin durgun olduğunu gören Serap'ın neden durgun olduğunu, sanıkla ilgilimi olduğunu sorduğunu, mağdurenin "dedem bana yaklaşıyor" dediğini, nasıl yaklaşıyor diye sorduğunda bir şey anlatmayacağını, "dedene sorsam ne olur" dediğinde mağdurenin ağzından kaçırdığını söylediğini, bir daha bu konunun açılmadığını, evlendikten sonra böyle bir şey olduğunu görmediğini ve hissetmediğini ifade etmiş,

Tanık Şeyma (Sofiya) Pogosyan aşamalarda özetle; tanık Suzan'ın anlatımına benzer şekilde anlatımda bulunmuş, mağdurenin dedesi olan sanığın kendisine kötü davrandığını ve ondan rahatsız olduğunu söylediğini, ancak sanığın cinsel istismarda bulunduğu yönünde bir şey söylemediğini belirtmiş,

Tanık Şadiye ... aşamalarda özetle; tanık Suzan'ın anlatımlarına benzer anlatımda bulunmuş, mağdurenin sanığın kendisini taciz ettiğini söylediğini, moralinin bozuk olmasının veya dedesi hakkında böyle şey söylemesinin nedeninin annesine gidebilmek mi olduğunu sorup, dedesi için söylediklerinin ağır bir şey olduğunu söylediğinde, mağdurenin "ben burdan kurtulmak istiyorum" diye cevap verdiğini, bu olaydan bir süre sonra mağdure ile annesinin kendisine ulaşarak şahitlik yapmasını istediklerini, duyduğu şeyleri söylediğini dile getirmiş,

Sanık aşamalarda özetle; suçlamayı kabul etmediğini, mağdurenin torunu olduğunu, uzun süredir birlikte yaşadıklarını, kesinlikle mağdureye cinsel istismarda bulunmadığını, para karşılığında evlendirmeye çalışmadığını, mağdure çok istediği için annesini bulduğunu ve mağdureyi annesine verdiğini, borçları olduğu ve sıkışık olduğu için N.. Ö..'den geri ödemek şartıyla borç olarak 1.000 Lira istediğini savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinin ilk iki fıkrası; "1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur",

Şeklinde düzenlenmiştir.

Maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Görgü tanığı bulunmayan olayda uyuşmazlığın çözümü için sanığın savunmaları ve mağdurenin anlatımları ile maddi delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mağdurenin anne ve babasının ayrılmasından bir süre sonra mağdureyi yanına alan ve annesinin yanına gittiği zamana kadar mağdureye bakan, hatta okula gidebilmesi için nüfusa kızı olarak kaydını yaptıran sanığın aşamalarda istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak suçlamayı reddettiği, buna karşın mağdurenin aşamalarda birbiriyle çelişkili olacak şekilde, iddia ettiği cinsel istismar eylemlerinin gerçekleşme şekli ve tarihlerini farklı farklı anlattığı, bir defasında sanığın eşi olan tanık Suzan'ın sanığı göbeğinden öperken gördüğünü söylemesine rağmen bu hususun tanık Suzan tarafından doğrulanmadığı anlaşılmaktadır.

Sanığın mağdureye karşı cinsel istismar eyleminde bulunduğunun kabulü halinde, hayatın olağan akışı gereği bu durumun ortaya çıkmaması için mağdureyi sürekli olarak yanında tutması beklenirken, sanığın çaba harcayarak mağdurenin annesinin yaşadığı yeri bulduğu ve annesi ile bir araya gelmesini sağladığı sabittir.

Diğer taraftan mağdurenin, sanık tarafından gerçekleştirildiğini iddia ettiği cinsel istismar eylemlerine ilişkin olarak, öncelikle annesinin yanına gittiğinde annesine, sonrasında intihara teşebbüs eylemi nedeniyle savcılıkta ifadesine başvurulduğunda bu kez Cumhuriyet savcısına anlatma imkanı olduğu halde herhangi bir anlatımda bulunmayıp, velayetini üzerinde bulunduran sanığın annesinden kendisini geri istediği aşamada bu iddiayı dile getirmiş bulunması, annesinin yanından ayrılmamaya matuf olduğunu güçlendirmektedir.

Ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan "in dubio pro reo" yani "şüpheden sanık yararlanır" kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan muhtemel kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, ihtimale dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza muhakemesinde mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, her türlü şüpheden uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Bu nedenle, herhangi bir somut delille desteklenmeyen, aşamalarda değişen ve tanık anlatımlarıyla doğrulanmayan mağdure anlatımlarına itibarla, dosya kapsamına uymayan ve ihtimallere dayalı gerekçelerle sanığın cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire çoğunluğunun kararı isabetsizdir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, herhangi bir somut delille desteklenmeyen, aşamalarda değişen ve tanık anlatımlarıyla doğrulanmayan mağdure anlatımlarına itibarla, dosya kapsamına uymayan ve ihtimallere dayalı gerekçelerle sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "sanığın cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün isabetli olduğu ve itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Öte yandan, yerel mahkeme hükmünün eylemin sabit olmadığından bahisle bozulmasına karar verilmiş olması gözönüne alındığında, sanığın tahliyesine karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 13.05.2013 gün ve 2227-5851 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2011 gün ve 254-253 sayılı hükmünün, herhangi bir somut delille desteklenmeyen, aşamalarda değişen ve tanık anlatımlarıyla doğrulanmayan mağdure anlatımlarına itibarla, dosya kapsamına uymayan ve ihtimallere dayalı gerekçelerle sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Sanığın tutuklu bulunduğu bu suçtan TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.04.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.