Esas No: 2014/22644
Karar No: 2015/36648
Karar Tarihi: 23.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/22644 E.  ,  2015/36648 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davac vekili, davacının yurt dışında seferde olduğu zamanlarda haftanın 7 günü ve günlük 9 saat araç kullandığını, gümrük, yükleme boşaltma ve araç bekçiliği işlerinin davacı tarafından gerçekleştirildiğini, davacının haftada 126 saat fiilen çalıştığını, davacının yurt dışında kaldığı sürelerin 40 günün altına düşmediğini, işveren tarafından davacının izni ve onayı olmadan grupaj (adrese yük dağıtma) uygulamasının kaldırıldığını, dağıtım yapılmasına rağmen bu dağıtım için ödenen 40 EURO'nun ödenmediğini, ekspres seferlerde ödenmesi gereken ek ödemenin kaldırıldığını, tehlikeli madde statüsünde olan malın sevkiyatında ödenmesi gereken 50 EURO ödeme uygulamasının kaldırıldığını, ek işlere (yükleme,toplama,boşaltma) verilen ek ödemenin kaldırıldığını, avansın dışında verilen 75 EURO'luk ödemenin kaldırıldığını, yurtdışında kalış süresine bağlı olarak düzenlenmekte olan Türkiye'de kalış (dinlenme/tatil) uygulamasının kaldırıldığını, en fazla 2 gün ve bazen 1 gün sonra sefere çağırma uygulamasının başlatıldığını, yakıt tüketiminde yol koşulları ve deneyimler esas alınarak getirilmiş olan % 32-% 33 tüketim uygulamasının işveren tarafından keyfi uygulamaya dönüştürüldüğünü, iş ve çalışma disiplininde kötü uygulamaların yoğunlaştığını, Almanya'daki işyeri ve sosyal kullanım alanlarının çok kötü olmasına rağmen iyileştirme yapılmadığını, yükleme ve boşaltma ile ilgili koşullar ve iş güvenliği koşulları kötü olmasına rağmen düzeltilmediğini, bunlara yönelik itirazların işveren tarafından geçiştirildiğini, bu olaylarla ilgili çıkan aksaklıklarda sorumluğunun işçilere yüklendiğini, işveren tarafından haksız kesintiler yapıldığını, fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, bazı yolculuklarda iki şoför bulundurulması gerekirken bulundurulmadığını, tüm bu nedenlerle iş akdinin işçi tarafından haklı olarak feshedildiğini, noterden 03/08/2010 tarihinde keşide edilen fesih bildiriminin 19/08/2010 tarihinde işverene tebliğ edildiğini, davacının 19/08/2010 tarihine kadar yani fesih bildiriminin işverene tebliğ edildiği tarihe kadar çalışmasına devam ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile izin ücreti, genel tatil ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş akdinin davacının devamsızlığı nedeniyle işveren tarafından haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının izni ve onayı olmadan iş şartlarının işçi aleyhine değiştirilmesi nedeniyle iş akdinin davacı tarafından haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm temyiz itirazları ile davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, "Yargıtay kararları kapsamında davacının genel tatil günlerinde çalıştığını tanık beyanları ile ispatlayamayacağı, dosyada mevcut gümrük kayıtlarından davacının yurt dışında olduğu dönemlerde genel tatil günlerinde çalıştığı tespit edilememiştir..." şeklindeki gerekçe ile genel tatil ücreti hesaplanmamış ve alacak talebi reddedilmiştir.

Davacının hizmet süresi boyunca yurda giriş - çıkışlarını gösterir ilgili kamu kurumu tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin dosya içerisinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Hükme esas bilirkişi, davacının genel tatil günlerinde çalıştığını tanık beyanları ile ispat edemeyeceğini belirtmiş ise de bu tespit yerinde değildir. İşçi genel tatil günlerinde çalıştığını, tanık delili de dahil her türlü delil ile ispat edebilir.

Keza bilirkişi tarafından, "Dosyada mevcut gümrük kayıtlarından davacının yurt dışında olduğu dönemlerde genel tatil günlerinde çalıştığı tespit edilememiştir..." şeklinde bir tespitte bulunulmuşsa da dinlenen davacı tanıkları, davacının yurt dışında olduğu zamanlarda tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını beyan etmişlerdir.

Bu nedenle, dosyada mevcut davacının hizmet süresi boyunca yurda giriş - çıkışlarını gösterir belgeler incelenerek, davacının yurt dışında olduğu dönemler (tarihler) belirlenmeli, bu dönem içerisinde ulusal bayram ve genel tatil günü varsa, davacının bu günlerde çalıştığı kabul edilmeli ve hesaplama yapılmalıdır.

Yerinde olmayan gerekçe ile genel tatil ücreti talebinin tümden reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.