Esas No: 2023/14005
Karar No: 2023/18299
Karar Tarihi: 28.11.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/14005 E.  ,  2023/18299 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... Mühendislik Elektrik ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (... Şirketi) vekili, katılma yolu ile davacı vekili ve davacı vekilinin katılma yolu ile istinaf başvurusu üzerine katılma yoluyla davalı ... ... Sistemleri Müh. ve Taah. AŞ (... Şirketi) vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı ... Şirketi vekilinin katılma yoluyla sunduğunu belirttiği istinaf dilekçesinin süresinde olmaması nedeniyle reddine; davalı ... Şirketi ve davacı vekilinin başvurularının ise kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından reddedilen ve davacı tarafça temyize konu edilen miktarın, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 362 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince karar tarihi itibarıyla bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen kararların kesinlik sınırı olan 238.730,00 TL’nin altında kaldığı anlaşılmakla; davacı vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalılar vekillerinin gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 23.04.2017-05.....2018 tarihleri arasında davalı ... Şirketinin kayden, diğer davalının asıl ... olarak yürüttüğü ... ülkesindeki yapım işinde elektrik ustası olarak net 2.500,00 USD ücret ile çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... Şirketi vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 26.04.2017-05.....2018 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak müvekkili Şirketin yurt dışında bulunan ... yerinde çalıştığını, aylık ücretinin net 1.780,00 TL olduğunu, müvekkili işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ... bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, yapıldığı hâllerde ise aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, davacıdan iki adet ibraname alındığını, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... Şirketi vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, taraflarına husumet yöneltilemeyeceğini, davacının görevi, çalışma tarihleri, çalışma süreleri, ücret ve sair sosyal hakları ile fesih şekli konusunda diğer davalı ... Şirketi tarafından sunulan ve/veya sunulacak olan kayıt ve belgelerin esas alınması gerektiğini, davacının herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı işçinin 13.05.2016-13.04.2018 tarihleri tarihleri arasında aralarında asıl ... alt ... ilişkisi bulunduğu anlaşılan davalılar bünyesinde çalıştığı, dosya kapsamı uyarınca davacının net 2.500,00 USD ücret aldığı, davalılar tarafından ... sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmemesini gerektirir şekilde sona erdiğine dair delil sunulmamasının anlaşılmasına göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, davalılar tarafından dosyaya ibraz edilen ibranamelerin 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 420 nci maddesinde belirtilen koşulları sağlamadığından dikkate alınmadığı, davalılar tarafından dosyaya ibraz edilen puantaj kayıtlarının incelenmesine göre bir kısmında işe giriş çıkış saatlerinin bulunmadığı,bir kısmında davacının kaydının bulunmadığı, bir kısmında ise isim ve bilgilerin silindiğinin görülmesi nedeniyle puantaj kayıtlarına itibar edilmediği, beyanlarına başvurulan tanık anlatımları uyarınca davacının ... bayram ve genel tatil, hafta tatili ile fazla çalışma iddiasının ispatlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Şirketi vekili ve katılma yolu ile davacı vekili ile davacı vekilinin katılma yolu ile istinaf başvurusu üzerine katılma yoluyla davalı ... Şirketi vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili; hafta tatili alacağı taleplerinin tamamının indirim yapılan kısım içerisinde kalmasına rağmen müvekkili aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın talepleri gibi kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı ... Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun ... hukuku olduğunu, davacının ücretinin sözleşmede belirtildiği gibi 1.780,00 TL olduğunu, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun göz ardı edildiğini, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin işçinin takatini aşar nitelikte ve hayatın olağan akışına aykırı nitelikte olduğunu, yazılı puantaj kayıtlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, davacının fazla çalışma alacakları sunulan puantaj kayıtlarına göre belirlenerek bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödendiğini, ödemenin ... lirası üzerinden hesaplanıp dövize çevrilerek yapıldığını, bordrolar ve banka kayıtlarının uyumlu olduğunu, buna rağmen tanık beyanları ile hesaplama yapılarak sonuca gidilmesinin hatalı olduğunu, yapılan ödemelerin mahsubunun gerektiğini, davacının hafta tatili ve ... bayram ve genel tatil ücretinin de fazla çalışma adı altında bordrolarda tahakkuk edilerek ödendiğini, davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin tamamını kullanmış olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

3. Davalı ... Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun ... hukuku olduğunu, fazla çalışma, hafta tatili ve ... bayram ve genel tatil çalışma ücreti alacakları açısından ıslaha karşı zamanaşımı def'inin dikkate alınması gerektiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini ve bu konuda davacının müvekkili Şirketi ibra ettiğini, ödemenin banka üzerinden yapıldığını, kayıtların eksik getirtilmiş olması nedeniyle ödemelerin kayıtlarda görünmediğini, kıdem ve ihbar tazminatı alacağının döviz olarak hesaplanamayacağını, kıdem tazminatında tavan ücretin aşılması suretiyle hesaplama yapıldığını, hesaplamalara esas ücretin hatalı belirlendiğini, davacının ücretinin ... lirası olarak kararlaştırıldığını bu nedenle alacakların USD üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, yıllık izin formlarına göre izinlerinin tamamını kullandığını, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun göz ardı edildiğini, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin işçinin takatini aşar nitelikte ve hayatın olağan akışına aykırı nitelikte olduğunu, yazılı puantaj kayıtlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, davacının fazla çalışma alacakları sunulan puantaj kayıtlarına göre belirlenerek bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödendiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı ... Şirketi tarafından davacının istinaf başvurusuna karşı katılma yoluyla istinaf dilekçesi sunduğu, katılma yoluyla istinaf başvurusunun ancak normal yolla yapılan istinaf başvurusuna verilecek cevap dilekçesi ile mümkün olduğu, dolayısıyla katılma yoluyla sunulan istinaf başvurusuna karşı da katılma yoluyla istinaf başvurusuna bulunulamayacağı, buna göre davalı ... Şirketi vekilinin istinaf dilekçesinin süresinde ve usulüne uygun sunulmamış olması nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, davalı ... Şirketi vekili ile davacı vekilinin istinaf başvurularının incelenmesine göre; davalılar tarafından cevap dilekçelerinde uygulanması gereken hukuk konusunda beyanda bulunmadıklarının anlaşıldığı, bunun yanında; davalı ... işverenlerin sürekli bir ülkede çalışma zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla işçinin ... olan her ülkeye gitme durumu bulunduğu gibi davacının ... uyruklu olup yerleşim yerinin ve sosyal çevresinin bulunduğu yine yurt dışında kazandığı ücreti harcayacağı yerin ... olduğu, izinlerini ...'de kullandığı, dosyada mübrez davacı hakkındaki belgelerin bordrolar dâhil hep ... mevzuatına göre oluşturulmuş olduğunun anlaşılmasına göre uyuşmazlığa ... Hukukunun uygulanmasında hata bulunmadığı, davacının kabul edilen ücretinin dosya kapsamına uygun olduğu, davalılar arasında asıl ... alt ... ilişkisi bulunduğunun dosya kapsamı ile sabit olduğu, kıdem ve ihbar tazminatlarının döviz olarak hesaplanıp hüküm altına alınmasını yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığı, bu noktada önemli olanın kıdem tazminatı açısından yasal tavanın aşılmaması olup hükme esas alınan raporda da bu tavan gözetilerek hesaplama yapıldığının anlaşıldığı, 6098 Sayılı Kanun'un 420 nci maddesine aykırı olarak bankadan yapıldığı ispat edilemeyen kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerine ilişkin ibranamelerin dikkate alınmasının mümkün olmadığı, incelenen puantaj kayıtlarına göre işe gelmeyen işçinin o gün için de imzasının bulunması gibi çelişkili durumlar dikkate alındığında kayıtlara itibar edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, davacının çalışma düzenini bilebilecek konumda olan tanıklarının birbirini destekleyen ortalama anlatımı, işin ve işyerinin özellikleri, bilinen sektörel çalışma koşulları, dosyada bulunan diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarının hüküm altına alınmasında isabetsizlik bulunmadığı, ... ... sözleşmesinde yazılı çalışma (fazla çalışma), hafta tatili ücretleri, ... bayram ve genel tatil ücretlerinin kararlaştırılan aylık ücrete dâhil olduğu düzenlemesinin dikkate alınıp yıllık 270 saati aşan kısım için fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil ücretlerinin hesaplanması gerektiği yönündeki davalı itirazının yerinde olmadığı, İlk Derece Mahkemesince davacının 14 gün karşılığı ücretli izin alacağının kabul edildiği ancak yapılan incelemeye göre davacının kullanmadığı bakiye (1) gün izin hakkının bulunduğunun anlaşıldığı, davacının taleplerini %30 indirim yaparak artırmış olması karşısında talep artırım dilekçesinde talep edilen miktarın indirim yapılmış miktar olduğunun değerlendirildiği ve buna göre davacı aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, ancak davada sadece hafta tatili ücreti alacağı talebi kısmen reddedilmiş olup reddedilen miktar 267,50 USD karşılığı 3.634,71 TL olmasına rağmen daha fazla bir miktara hükmedilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davalı ... Şirketi vekilinin katılma yoluyla sunduğunu belirttiği istinaf dilekçesinin süresinde olmaması nedeniyle reddine; davalı ... Şirketi vekili ve davacı vekilinin başvurularının ise kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı tarafın temyiz dilekçesi miktardan reddedildiğinden, temyiz sebeplerine yer verilmemiştir.

2. Davalı ... Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

3. Davalı ... Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; uygulanması gereken hukuk, davacının aylık ücret miktarı ile kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı, hesaplanması ve alacakların karşılığının ödenip ödenmediği, davalı ... şirketinin istinaf başvurusunun süresinde olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 347 nci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 24 ve 27 nci maddeleri.

3. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 8, 17, 25, 32, 41, 44, 46, 47, 53, 59 ve 63 üncü maddeleri, aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

. Dairemizin 10.01.2023 tarihli ve 2022/15911 Esas, 2023/123 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

2. Sözleşme özgürlüğü kuralı uyarınca yasal sınırlar içinde kalan fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hükümleri kural olarak geçerlidir. Dairemiz; yerleşik hâle gelen ilkeleri ile fazla çalışma ücretinin, ücrete dâhil olarak kararlaştırılmış olmasına sınırlı olarak değer vermektedir. Bu bağlamda sözleşme hükümlerinin geçerliliğine getirilen iki temel sınırlama mevcuttur. Bunlardan ilki, 4857 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi gereği fazla çalışma süresinin bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı; diğeri ise kararlaştırılan aylık temel ücretin asgari ücretin üzerinde olması gerekliliğidir. Bir başka anlatımla Dairemiz, ücret seviyesinin yüksekliğini kaydın geçerliliğinin tespitinde dikkate almaktadır.

3. Diğer yandan ... sözleşmesinin devamı sırasında işçinin bir hakkından feragat etmesi veya hakkından feragat sonucu doğuran bir işlem yapması geçersizdir. Ancak fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olması, fazla çalışma ücretinden feragat anlamına gelmez. Fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğinin kararlaştırılması ile fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin belirlenmesi birbirinden farklı kavramlardır. (...... "Anayasa Mahkemesinin Fazla Çalışmaya İlişkin ... Başvuru Kararının Değerlendirilmesi (... ... Başvurusu)", Çimento ..., Cilt 36, Temmuz 2022, Sayı 4, 8-35, s.31). Bu bağlamda davacı fazla çalışma ücretinden feragat etmiş değildir.

4. Fazla çalışma onayı alınmasına ilişkin düzenleme, işçinin fazla çalışma yapmaya zorlanamaması bakımından önemlidir. Düzenlemenin amacı, işçiyi işverenin olası haksız feshine karşı korumaktır. Fazla çalışma ücretinin karşılığının kararlaştırılan temel ücretin içinde olduğuna ilişkin kayıtlar ise fazla çalışmanın ücretlendirilmesine ilişkindir. ... sözleşmesindeki kayıt ile taraflar, fiilen yapılan fazla çalışmanın nasıl ücretlendirileceğini belirlemişlerdir. Fazla çalışma ücreti dâhil edilerek belirlenen ücret, işçinin aylık temel ücreti olduğundan ... sözleşmesindeki kayda rağmen yapılmayan fazla çalışmanın karşılığı ücretin, işverence geri istenmesi de mümkün olmaz. Şu hâlde fazla çalışma onayı alınması ile ... sözleşmesinde temel ücret içinde fazla çalışma ücretlerinin ödeneceği kuralı arasında herhangi bir bağlantı bulunmamaktadır.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı ... şirketi vekilinin tüm davalı ... Şirketi vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir ... sözleşmesinin varlığı karşısında, ... hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun ... hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa ... hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

3. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında hüküm altına alınan fazla çalışma alacağı bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır. İlâmın İlgili Hukuk bölümünün (4) numaralı paragrafında yer verilen Dairemiz kararında da açıklandığı üzere, ... sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönündeki kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yıllık 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin (aylık 22,5 saat, haftalık 5,2 saat) ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçinin işyerindeki çalışması bir yıldan az ise yıllık 270 saat kriteri çalışılan ay sayısına göre azaltılarak belirlenir. Örneğin bir işçinin 10 ay 18 gün süreli çalışmasında ispatlanan fazla çalışma saat sayısı 184 ise 270 saat x 10,6 ay/ 12 ay= 238,5 gün olup çalışılan süreye göre, temel ücret içinde ödendiği varsayılan fazla çalışma süresi aşılmamış olur. Bu durumda fazla çalışma talebinin reddi gerekir.

4. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında imzalanan 25.04.2017 tarihli ... sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğu kararlaştırılmıştır. Yargılama aşamasında davalı tarafından savunulanın aksine, davacının gerçek aylık ücret miktarının ... sözleşmesinde yazılı olandan daha fazla olduğu isabetli bir şekilde belirlenmiştir. Hâl böyle olmakla birlikte, ... sözleşmesinde yazılı olan ücret miktarının asgari ücreti aşan kısmının dahi yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresini karşılayacak miktarda olduğunun anlaşılması karşısında; ücretin içinde ödendiği anlaşılan fazla çalışmanın (3) numaralı paragrafta belirtilen ilkeye göre ispatlanan fazla çalışmadan indirilmesi gerekir. Bu husus gözetilmeden söz konusu sözleşme hükmüne değer verilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

A. Davacı Temyizi Yönünden

Davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

B. Davalı ... Şirketi Temyizi Yönünden

Davalı ... Şirketi vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE,

C. Davalı ... Şirketi Temyizi Yönünden

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

28.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.