Esas No: 2019/1371
Karar No: 2020/3244
Karar Tarihi: 12.03.2020

**13. Hukuk Dairesi         2019/1371 E.  ,  2020/3244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi

... Bölge Adliyesi Mahkemesi 1. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının davalı-karşı davacı vekilince murafaa talepli olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Murafaa için belirlenen günde duruşmalı temyiz eden davalı-karşı davacı vekili avukat ... ile davacı-karşı davalı vekili avukat Songül Yüce geldi. Hazır olan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra kararın açıklanması başka güne bırakıldı. Yapılan incelemede temyiz dilekçesinin süresinde verildiğinin anlaşılması üzerine, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı ile idare arasında 2013/60991 ihale kayıt nolu “Ordu ili Kamu Hastaneleri Birliğine Bağlı ... Tesislerine Kurulacak 1,5 Tesla Manyetik Rezonans Görüntüleme Cihazı ve 16 kesitli Multidedektör Bilgisayarlı Tomografi Cihazı ile Sonuç Karşılığı Görüntüleme Hizmeti” alım ihalesi sonucunda 28/08/2013 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre yüklenici firma olan davalının taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin 22/06/2015 tarihi itibarıyla feshedildiğini, Ordu Devlet Hastanesi Kontrol Teşkilatı 13/04/2015 tarihli tutanak ile acil servis ünitesinde bulunan Siemens marka tomografi cihazının 12/04/2015 tarihinde arızalandığının tespit edildiğini, davalı şirketten arızanın giderilmesi istenildiğini, 01/06/2015 tarihli tutanak ile acil servise kurulu olan Siemens marka tomografi cihazının 12/04/2015 tarihinden itibaren çalışmadığının belirlendiğini, 01/06/2015 tarihi itibarıyla arızanın giderilmediğinin ve hizmet verilmediğinin tespit edildiğini, Ordu Devlet Hastanesi kontrol teşkilatınca tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için idarece Aksaray Özel ... Hizmetleri A.Ş.'ye 03/06/2015 tarih ve 959-6653 sayılı yazı ile 10 gün süreli ihtar çekildiğini, 08/06/2015 tarihinde davalı yüklenicinin elektronik posta adresine ihtar gönderildiğini, acil serviste bulunan 12/04/2015 tarihinden itibaren çekim yapmayan Siemens Marka Bilgisayarlı Tomografi cihazının 18/06/2015 tarihi itibarıyla arızalı olup çekim yapmadığını, hizmetin ifası için gerekli olan ve teknik şartnamenin 7.12. Maddesi gereğince yüklenici tarafından sağlanması gereken malzemelerin yüklenici tarafından temin edilmediğini ve teknik şartnameye göre Ordu Devlet Hastanesinde hizmet kapsamında 7 (yedi) röntgen teknisyeni olması gerekirken istifalar nedeniyle çekim yapan diplomalı teknisyen sayısının 3'e düştüğünü, hizmetin 3 teknisyen ile yapıldığının bildirildiğini, 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam ettiğini, ihtarla birlikte davalı yükleniciye 4 defa ihtar çekildiğini, yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirme konusunda gayret göstermediğinin tespit edildiğini belirterek kesin teminatın güncelleme farkı olarak 70.837,88-TL’nin hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalından tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı asıl dosya ile birleşen 2016/301 esas sayılı dosyasında, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile idare ile davalı yüklenici arasındaki ihale sözleşmesinin feshi nedeniyle idarenin uğramış olduğu zarar ve ziyan tutarı olan 1.134.810,24-TL ile sözleşme kapsamında Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Sarayköy Nükleer Araştırma ve Eğitim Merkezi tarafından yürütülmekte olan kişisel dozimetre hizmeti için dozimetrelerin gönderimi ile birlikte hizmete ait 2015 yılı yılı yıllık ücret bedeli olarak Ordu Devlet Hastanesi Yöneticiliğince 19/07/2016 tarihinde ödenmek durumunda kalınan 1.305,00-TL olmak üzere toplam 1.136.115,24-TL nin hakediş ve ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, asıl ve birleşen 2016/301 esas sayılı dosya yönünden davanın esastan reddini dilemiş ve açtığı karşı dava ile de; 28/03/2013 tarihli sözleşme gereğince müvekkili şirketin Ordu Devlet Hastanesi ve Ordu Eğitim Araştırma Hastanesinde cihazları kurup hizmet vermeye başladığını, davacı idare tarafından bir bütün olan 28/08/2013 tarihli sözleşme şartlarına aykırı olarak Ünye ve Fatsa Devlet Hastanelerinde uygun yer teslimi yapılmadığı, Ünye Delet Hastanesi inşaatının bitmemesi sebebiyle davalı idare tarafından bir bütün olan 28/08/2013 tarihli sözleşmeye aykırı davranıldığını belirterek yapılan feshin haksız olduğunun tespitine, nakde çevrilen banka teminat mektubu tutarı olan 484.211,70-TL'nin nakde çevrilme tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile davacı karşı davalı idareden alınarak tarafına verilmesini, şirketin uğradığı zarar, ziyan ve yoksun kılınan kar nedeniyle belirsiz alacak olmak kaydıyla 15.000,00-TL'nin giderim tazminatı olarak fesih tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile davacı karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, asıl davanın kabulü ile 70.837,88-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, karşı davanın reddine, Birleşen 2016/301 esas sayılı dosyamız kapsamında görülen davanın ıslah edilmiş haliyle kabulü ile 1.136.115,24-TL'si için dava tarihinden, bakiye 113.096,46-TL'si için ıslah tarihi olan 20/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte toplam 1.249.213,70-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş; hükme karşı davalı-karşı davacı tarafça istinaf talebinde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce, asıl ve birleşen davada davalı ve karşı davacı vekili Av. ... istinaf başvurusunun HMK.nun 353/(1)-b-1.madde ve bendi gereğince esastan reddine, karar verilmiş; hüküm, davalı-karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, idare ile davalı arasında imzalanan sözleşmedeki edimlerin usulüne uygun olarak davalı yüklenici şirket tarafından yerine getirilmediğinden bahisle kesin teminatın güncelleme farkının tahsilini ve birleşen dava dosyası ile davacı idarenin zararının tazmini talep etmiş; davalı yüklenici tarafından açılan karşı davada ise, sözleşmenin feshinin hukuka aykırı olduğunun tespiti ile teminatın iadesi ile uğranılan zararın tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan 30.10.2017 tarihli bilirkişi raporuna dayalı olarak asıl davanın kabulüne ve birleşen davanın kısmen kabulüne ve karşı davanın reddine karar verilmiştir. 30.10.2017 tarihli bilirkişi raporu değerlendirildiğinde; karşı dava bakımından inceleme yapılmadığı ve başka davanın konusunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Davalı-karşı davacı yüklenici tarafından rapora süresinde itiraz edilmesine rağmen mahkemece dikkate alınmamış ve karşı dava konusunda gerekçeli kararda da değerlendirme yapılmamıştır. O halde mahkemece, tarafların tüm delilleri, iddia ve savunmaları değerlendirilmek suretiyle taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine açık konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor da alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Bozma nedenine göre davalı-karşı davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının temyiz eden davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalı-karşı davacının sair temyiz taleplerinin incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 2.540,00 TL duruşma avukatlık parasının davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya ödenmesine, 22.539,00 TL. kalan harcın temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 12/03/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.