Esas No: 2012/8005
Karar No: 2012/27424
Karar Tarihi: 06.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/8005 E.  ,  2012/27424 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ulusal ... ve genel tatil alacağı, fazla mesai alacağı, boşta geçen süre ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı taraf davalı ... işyerinde sözleşmeli personel olarak çalışmakta iken ... sözleşmesinin haksız ve tek taraflı olarak feshedildiğini, davacının 11.09.2007-27.....2009 tarihleri arasında çalıştığını, davacının davalı ... başkanlığında haftalık kırkbeş saatten fazla çalıştığını, hafta tatillerini çalışarak geçirdiğini, genel tatillerde ise dini bayramların birinci günü hariç çalışmaya devam ettiğini, davacının çalıştığı süre içinde yıllık ücretli izin haklarını kullanmadığını belirterek bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı taraf, davacı ile davalı ... arasında imzalanan tam zamanlı hizmet sözleşmesinin 11.09.2007 tarihinde imzalandığını, 27.....2009 tarihinde sözleşmeli personel performans formunda değerlendirme kriter not ortalamasının altmışın altında kalması nedeniyle davacının yetersiz kabul edildiğini ve sözleşmeli personele ilişkin hizmet sözleşmesinin 13. maddesi gereğince hizmetinden verim alınamadığından sözleşmesinin sona erdirildiğini, belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, ... sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin davalı işverence ispatlanamadığını, davacının ulusal ... ve genel tatillerde çalıştığı ve ... yerinde fazla mesai yaptığı gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı ve davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir kişinin 4857 sayılı ... Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca ... güvencesi hükümlerinden yararlanması için, 4857 sayılı Kanun’un 1/1. maddesi ve 2/1. maddesi kapsamında ... sözleşmesi ile çalışması gerekir. Zira anılan kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Kanunun amacının işverenler ile bir ... sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek” olduğu belirtilirken, 2. maddesinin 1. fıkrasında da işçi, işveren ve ... ilişkisi tanımlanarak, “Bir ... sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında

kurulan ilişkinin ise ... ilişkisi” olduğu açıkça ifade edilmiştir. ... sözleşmesi tarafların karşılıklı serbest iradesi ile kurulan bir ... ilişkisidir. Taraflardan birinin serbest iradesinin bulunmadığı durumda ... ilişkisinden söz edilemez.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesinin 3. fıkrası uyarınca “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında ..., mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının % 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir”. 4. fıkraya göre “..., mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için ... sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz. Aynı maddenin 5. fıkrasına göre de, “çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (b) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen otuz gün içinde İçişleri Bakanlığına ve Maliye Bakanlığına gönderilir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B. maddesine göre sözleşmeli memur “Kalkınma planı, yıllık program ve ... programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri” olarak tanımlanmıştır.

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 5/c. maddesinde, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları çözmekle idari mahkemelerin görevli olduğu hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, sözleşmeli personel ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarında ve doktrinde, idari sözleşmelerin; kamu tüzel kişileri tarafından, kamu hizmetinin yürütülmesi amacı ile tek yanlı olarak düzenlenen, yazılı, tip sözleşmeler olduğu belirtilmekte, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın istikrar bulmuş içtihatlarında da, idari sözleşmelerle ilgili hususlardan ... anlaşmazlıkların idari yargı yerinde çözümleneceği vurgulanmaktadır.

Görev kamu düzeni ile ilgilidir. Mahkeme uyuşmazlıkta görevli olduğunu her zaman dikkate almalıdır.

Yukarıdaki açıklamalara göre 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49/3. maddesi kapsamında çalışanlarla yapılan sözleşmelerin ... sözleşmesi olmadığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B. maddesi uyarınca bu şekilde çalıştırılan kişilerin sözleşmeli personel olacağı ve işçi sayılmayacakları ve çalıştıkları kurumla arasında çıkan uyuşmazlıklarda idari yargının görevli olacağı açıktır.

Dosya içeriğine göre davacı ile davalı ... arasında 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca tam zamanlı sözleşme imzalandığı, davacının bu kapsamda çalışırken, bu sözleşme hükümlerine dayanılarak ... sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, davacının ... bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı ile davalı kurum arasında 4857 sayılı Kanun kapsamında ... sözleşmesi bulunmadığı, davacının 5393 sayılı ve 657 sayılı Kanunlar kapsamında sözleşmeli personel olarak çalıştığı ve statü hukukuna tabi olduğu, uyuşmazlığın idari yargı yerinde görülmesi gerektiği anlaşıldığından, mahkemece dava dilekçesinin yargı yolu yanlışlığı nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, ....12.2012 gününde oybirliği ile karar verildi