Esas No: 2013/3829
Karar No: 2013/7006
Karar Tarihi: 12.11.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3829 E.  ,  2013/7006 K.**

* ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

* ALACAK DAVASI

* EKSİK VE KUSURLU İŞ BEDELİ

* YÜKLENİCİ LEHİNE ALACAK HAKKI

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 355

**"İçtihat Metni"**

Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi ile davalı yüklenici H.. Ş.. arasında 12.12.1996 tarihinde, anılan yüklenici ile diğer davalı arasında ise 26.05.1998 tarihinde yapılan düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, arsa sahiplerine ait dairelerin temel üstü ruhsatı tarihinden itibaren 36 ay içinde teslimi gerekmesine rağmen aradan geçen 13 yıla rağmen teslim edilmediğini, müvekkillerine ait dairelerdeki eksik ve kusurlu işlerin 2009 yılında mahkemece yapılan tespitte belirlendiğini ileri sürerek, davacılara ait dairelerin sözleşmeye göre eksik ve kusurlu imalatının davalılarca tamamlanmasına, aksi halde değerinin belirlenerek tahsiline, davacılara ait dairelerin sözleşmede belirlenen sürede teslim edilmemesi nedeniyle 14.08.2002 ile 02.07.2010 tarihleri arasındaki kira alacağı için şimdilik 30.000.00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı S.S. Gül-Fer Konut Yapı Kooperatifi vekili, davacılara ait dairelerin 12.04.2004 tarihinde tamamlanarak teslim edildiğini, dairelerin uzun zamandır kullanılabilir halde olduğunu, kat irtifakının davalıların eylemleri nedeniyle kurulamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı H.. Ş.., davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacılara ait dairelerde 24.658,00 TL eksik ve kusurlu iş bulunduğu, yüklenicinin ise 26.608,00 TL fazla imalat yaptığı, davacılara ait dairelerin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle davacıların 17.400,00 TL kira alacağı bulunduğu, anılan kalemlerin mahsubu sonucu davacının 14.506,00 TL alacağı bulunduğu gerekçesiyle, anılan miktarın faiziyle birlikte davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacılar vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasındaki 12.12.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaatın, temel üstü ruhsatı tarihinden itibaren 36 aylık süre içinde teslimi kararlaştırılmıştır. Davacı arsa sahipleri, yüklenicinin sözleşmede öngörülen bu hükme aykırı olarak teslimde temerrüde düştüğünü ileri sürerek kendilerine isabet eden 7 bağımsız bölüm açısından 14.08.2002 ila dava tarihi arasındaki dönem içindeki oluşan gecikme tazminatının tahsilini istemişlerdir. Dosya kapsamındaki mevcut yapı ruhsatı 14.04.1999 tarihlidir. Hükme esas alınan raporda gerekçesi anlaşılmayacak şekilde 01.01.2003 tarihinden başlayarak 30.06.2010 tarihine kadar sadece 1 bağımsız bölüm için gecikme tazminatı hesabı yapılmıştır. Davacı yan, inşaatı davalı yana 12.04.2004 tarihinde teslim ettiğini ileri sürmüş ise de, 26.01.2011 tarihli dilekçede arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin her birinin hangi tarihte teslim edildiğini açıklamıştır. Bunun yanında yine, davacı yanca Mudanya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/26 D.İş sayılı dosyası ile yapılan tespit sonucu alınan 14.06.2009 tarihli bilirkişi raporunda da, arsa sahiplerine ait bağımsız bölümler ile ortak alanlardaki eksik bırakılan işler tespit edilmiştir. Şu halde, izah edilen bilgilerden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin teslimde temerrüde düşürüldüğü tarihle, arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin teslim edildiği tarih konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Hal böyle olunca, tarafların ibraz ettiği deliller nazara alınarak işaret edilen ihtilafın giderilmesi ve buna uygun gecikme tazminatı hesaplanması gerekirken yüklenicinin dahi 26.11.2011 tarihli dilekçesinde tüm daireler yönünden teslimde gecikme bulunduğunu kabul etmesine rağmen tek bağımsız bölüm için hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bunun yanında, davadaki istek kalemlerinden biri de eksik ve kusurlu iş bedelinin tahsili istemidir. Mahkemece yapılan keşifte belirlenen eksik ve kusurlu işler bilirkişilerce bayındırlık birim fiyatları üzerinden hesaplanmış, sonra da yüklenicinin bir kısım fazla imalatı bulunduğu kabul edilerek bedelinin mahsubu yoluyla ulaşılan miktar hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, yukarıdaki bentte değinildiği üzere, davacıların yaptırdığı tespitte başka bir çok eksik ve kusurlu iş tespit edilmiş olup mahkemece bu tespit raporuna karşı yüklenicinin diyecekleri sorulmamış, davacıların, tespitte belirlenen eksik işlerin kendilerince tamamlandığı iddiası üzerinde durulmamıştır.

Keza, binanın önünde yapıldığı saptanan parke taşı imalatı ortak yerlere ilişkin bulunduğundan bu nitelikteki bir yere yapılan fazla imalat nedeniyle yüklenicinin bedel talep edemeyeceği gözden kaçırılarak arsa sahibinin alacağından mahsubu yoluna gidilmesi doğru olmadığı gibi, arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin salon dışındaki diğer odalarına da laminant parke yapılması nedeniyle bu imalat kaleminin de fazla iş olarak kabul edilerek davacı alacağından mahsubu yoluna gidilmekle beraber yüklenicinin kendisine isabet eden bağımsız bölümlere de aynı şekilde laminat parke imalatı gerçekleştirip gerçekleştirmediği incelenmemiştir. Sözleşme dışı bir imalatın sadece arsa sahipleri için yapılması halinde yüklenici lehine alacak hakkı doğuracağı da gözden kaçırılarak eksik incelemeye dayalı şekilde tesis edilen hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacılar yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacılar yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.