Esas No: 2016/13508
Karar No: 2017/7698
Karar Tarihi: 12.10.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/13508 E.  ,  2017/7698 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, ölüm aylığını iptal eden kurum işleminin iptaline, kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava; 5510 sayılı Yasa'nın 56/2.fıkrası uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı tespit edilen davacının, ölüm aylığının kesilmesine ilişkin davalı Kurum işleminin iptali ve davalı Kuruma borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı Kurum vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; Davacı ... ’nun eşi ...’tan 15/09/2006 tarihinde boşandığı, vefat eden annesinden dolayı Bağ-Kur’a tabi ölüm aylığı aldığı, Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından düzenlenen 31/01/2014 tarih ve 15 sayılı rapora göre davacının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşadığının tespit edildiği, bu rapora dayanılarak Kurumca ayılıklarının kesildiği ve 01/10/2008-22/03/2014 tarihleri arasında ödenen 27.067,15 TL aylık tutarı ve işlemiş faizinin borç çıkarıldığı, Mahkemece birlikte yaşama olgusunun irdelendiği ancak ispat için toplanan delillerin yeterli olmadığı, anlaşılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada: “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59/2. maddesinde: “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasanın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacının ve boşandığı eşinin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiğini saptanmalı, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacının ve boşandığı eşinin kayıtlı olduğu adreslerde kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda;31/01/2014 tarih ve 15 sayılı denetmen raporunda; ... İlçe Jandarma Komutanlığı ile yazışma yapıldığı, 05.11.2013 tarihli tutanakta : “ .... belirtilen adres de yapılan araştırmada şahsın halen Şahindere Mah. Kandaklar Caddesi 3 Ncü Sokak No:3/2 .../... adresinde ikamet ettiği, şahsın boşandığı eşi ile birlikte aynı evde yaşadığı, şahsın ayrıca ... Beldesi İskele Mahallesi Barbaros caddesinde de ayakkabı ve terlik üzerine dükkan işlettiği, boşandığı eşinin de işyerine gelip gittiği, ikamet ettiği yerin ve işyerinin çevresinden yapılan araştırmadan tespit edildiği” denildiği, ... Beldesi Barbaros caddesinde yapılan incelemede ... ‘ın seyyar terlik satışı işi yaptığı , ... ‘nun Barbaros caddesinde daha önce kiraladığı dükkanı terk ederek , karşısında yer alan dükkanı yakın zamanda kiralamış olduğu, ... ile ... ‘nun beraber aynı evde yaşadıkları ve evli olduklarının bilindiğinin tespit edildiği ancak ilgililerin imza vermek istememeleri nedeniyle yazılı ve imzalı ifade tutanaklarının bulunmadığı, sözkonusu bulguların birlikte yaşamaya ilişkin deliller olmakla birlikte ispat için yeterli olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca Mahkemece HMK 266/1 maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” hükmü gözardı edilerek hukuki bir konuda bilirkişi incelemesi yaptırılması isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; davacının ve eşinin birlikte yaşadıkları tespit edilen adreslerdeki muhtar ve azaların, yönetici ve komşuların tanık olarak beyanına başvurmak, gerektiğinde buralarda keşif yapmak birikte yaşama olgusunu etraflıca araştırdıktan sonra sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 12/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.