Esas No: 2022/13656
Karar No: 2022/16463
Karar Tarihi: 21.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/13656 E.  ,  2022/16463 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No :

Dava, hizmet ve prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; ... mezunu ve profosyonel basketçi olduğunu, davalılardan ...'a ait işyerinde 07/12/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, 10/08/2013 tarihine kadar davalılara ait işyerinde çalışmaya devam ettiğini, davalı işyerinin otizmli çocuklara yönelik spor liderliği ve yaşam koçluğu görevini yürüttüğünü, davacının haftanın 6 günü ve fazla çalışma da yaparak çalıştığını, davacının tüm çalışma süresinde davalı ...'un talimatı altında ve asgari ücretin 2,5 katı tutarında ücret almak suretiyle çalıştığı halde SGK primlerinin eksik olarak asgari ücret üzerinden gösterildiğini, bu nedenle davacının davalı işverenler nezdinde 07/12/2007-10/08/2013 tarihleri arasında yasal asgari ücretin 2,5 katı oranında ve en son aylık net 2.000.-TL ücretle ve sürekli çalıştığının tespitine talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı Kurum vekli; davacının dava konusu ettiği tarihlerde sigortaya bildirimlerinin yapıldığını, eksik prim gününün bulunmadığı, bu nedenle prim gün sayısının dava konusu etmesinin yersiz olduğunu, davacının bildirilen prime esas kazancından daha fazla ücret aldığı iddialarının yazılı delil ile ispatlanması gerektiğini davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

I-Davanın kısmen kabulü ile;

1-Davacının 11.05.2010-27.08.2010 arası ... sicil sayılı davalı dernek işyerinde çalıştığının tespitine,

2-Davacının, ay içinde 30 günden eksik çalışmaları yönünden;

A) ... sicil sayılı işyerinden kuruma bildirilen süreler hariç olmak üzere 2008/3 ayda 8 gün, 2008/4 ayda 22 gün, 2008/5 ayda 10 gün, 2008/6 ayda 10 gün, 2008/7 ayda 10 gün daha,

B)... sicil sayılı işyerinden kuruma bildirilen hizmetler dışında 2008/8 ayda 16 gün, 2008/9,10,11,12 2011/5,6,7,8,9,10,11,12, 2012/1,2, aylarında tamamında 20'şer gün daha hizmetinin tespitine,

3-Davacının, 01.10.2011-10.08.2013 arası ... sicil sayılı Dernek işyerinde bildirilen ve tespit edilen çalışmalarına esas prime esas kazancın asgari ücretin %30 fazlası olarak tespitine

Fazlaya ilişkin taleplerin reddine

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

... 1. İş Mahkemesi'nin 25/05/2021 tarihli, 2017/875 Esas - 2021/208 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı Kurum istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine,

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Temyiz eden davalı Kurum vekili kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Dosyadaki yazılara, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı Kurum avukatının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-5510 sayılı Kanun 86. maddede (506 s. K m. 79), mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamlarının dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu nedenle sigortalının ücretinin ve davalı ...’na (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/409-413, 2010/480-523, 2011/608-649 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 200. (1086 sayılı HUMK m. 288) maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının, yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı maddelerde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, usulüne uygun tutulan ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışma süresine ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292; HMK m. 202). Eğer ispat sınırının altında kalan ücretler, yine işçinin imzası bulunan belgelere dayanıyorsa yine aksinin yazılı delillerle ispatlanması gerekecektir (HMK m. 201).

5510 sayılı Kanun 82. maddede (506 s. K. m. 78) prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.

Eldeki davada, ... Ticaret ve Sanayi Odası ile ... Valiliği Gençlik Hizmetleri Spor İl Müdürlüğüne yazılan müzekkerelere verilen cevaplarda, davacının vasfındaki bir spor lideri/yaşam koçunun asgari ücretin %15 ila %30 (Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü %15-30 arası, sanayi odası %30) fazlasını alabileceğini bildirmesi üzerine, mahkemece, davacının 01/01/2011-10/08/2013 arası çalışmalarındaki prime esas kazancın asgari ücretin %30 fazlası olarak tespitine karar verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılarak, davacının prime esas kazancı tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, suretinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 21/12/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.