Esas No: 2016/13172
Karar No: 2017/2766
Karar Tarihi: 02.03.2017

**13. Hukuk Dairesi         2016/13172 E.  ,  2017/2766 K.**

**"İçtihat Metni"**

... vekili avukat ... ile 1-..., 2-... Konut ..... A.Ş., 3-.... İnşaat Taahhüt San. ve Tic.A.Ş., 4-... İnşaat Taahhüt İşleri Tic. A.Ş., 5-... Pazarlama İnş. Prj. Yönetim ve Tic. Aş. vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... Tüketici Mahkemesinden verilen 28/02/2013 tarih ve 2011/18-2013/220 sayılı hükmün Dairenin 29/06/2015 tarih ve 2014/17371-2015/22536 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalılar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, davalıların yaptığı “...” adlı projeden... ada 1 nolu parselde kayıtlı taşınmazdan patara sitesi .... numaralı bağımsız bölümü 9.9.2008 tarihli sözleşme ile satın aldığını, konutun 3.12.2008 tarihinde de teslim edildiğini, ancak gerek daire içi alanlarda gerekse dış cepheye ilişkin ortak alanlarda eksik ve ayıplı işler olduğunu ileri sürerek, asıl davada daire içi alanlardaki eksik ve ayıplı işler nedeni ile uğradığı zararın tazmini için başlattığı takibe vaki itirazın şimdilik 5000 TL üzerinden iptaline, birleşen davada ise ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler için uğradığı zararın şimdilik 5000 TL sinin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, asıl davada davalıların itirazının iptaline, takibin 5000 TL asıl alacak üzerinden devamına, Birleşen davada ... ye karşı açılan davanın husumet nedeni ile reddine, diğer davalılar yönünden ise davanın kısmen kabulü ile 4760 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan mütesilsilen tahsiline dair mahkeme kararı Dairemizce bozulmuş, davalılar bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

1-Dairemiz bozma ilamında; gizli ayıplarla ilgili bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Maddeye göre, tüketici kendisine sağlanan mal ve hizmetle ilgili ayıplı olup olmama konusunda gerekli muayeneyi (denetimi) yapacak ve bu muayene sonucu, mal yada hizmetle ilgili saptadığı ayıpları, mal veya hizmetin sağlanmasından itibaren ihbar süreleri içinde, kendisine mal yada hizmet sağlayan sözleşmenin tarafına bildirecektir; bu bildirim (ayıp ihbarı) ödevi ihmal edildiğinde, tüketici, ayıba dayalı yasal haklarını kaybedecektir. 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198/2’de) maddesinde ifade edildiği gibi, ayıp ihbarının yapılmaması, tüketicinin ifa konusu mal ya da hizmeti, bulunduğu hal üzere kabul ettiği sonucunu doğuracak ve bu yönde gerçekleşen varsayımın aksi, hiçbir suretle kanıtlanamayacaktır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddeye göre, (818 sayılı BK'nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 7.2.2007 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya kasım 2008 tarihinde teslim edildiği ve 13.6.2011 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda ve mahkemece “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; “gizli ayıp” olarak nitelendirilen (mesela izolasyona bağlı su sızıntı izleri, boya kabarma ve rutubetlenme olması gibi...) ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi ve tespit tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. Yine TBK'nun 223 (BK'nun 198. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin veya diğer tüketicilerin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlara ilişkin ayıpların tek tek neler olduğunun belirlenerek, ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ve tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Açıklanan nedenlerle, kararın ayrıca bu şekilde de bozulması gerekirken, yanılma sonucu eksik şekilde bozulduğu, bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davalıların karar düzeltme isteğinin kabulü ile, Dairemizin bozma kararının dier kısımları aynı kalmak üzere yeni bent ilavesi ile, mahkeme kararının bu şekilde de bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

2-Bozma nedenine göre, davalıların diğer karar düzeltme nedenlerinin incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların karar düzeltme isteğinin kabulüne, Dairemizin 29.6.2015 gün 2014/17371-2015/22536 sayılı Bozma kararına yeni bent ilavesi ile, mahkeme kararının yukarıda açıklanan şekilde de BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalıların diğer karar düzeltme itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 166,00 TL harcın istek halinde davalı ... Aş.'ye, 166,70 TL harcın davalı ... Paz. Aş.'ye, 166,25 TL harcın davalı ... Aş.'ye, 166,70 TL harcın davalı Fideltus Aş.'ye iadesine, 02/03/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.