Esas No: 2019/1755
Karar No: 2019/5564
Karar Tarihi: 13.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/1755 E.  ,  2019/5564 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin 17.02.2003-17.01.2012 tarihleri arasında davalı ... Hastanesinde çalıştığını, en son almış olduğu ücretin 2.700 TL net olduğunu, müvekkilinin “Radyoloji Teknikeri" olduğunu, Vehbi Koç Vakfı hastane hizmetlerini daha sonra kurduğu Amerikan Hastanesi Sağlık Hizmetleri Ve Ticaret A.Ş. üzerinden yürütmeye devam ettiğini, davalı işyerinin sorumluluktan kurtulmak için müvekkilini MR kadrosunda gösterdiğini fakat gerçekte MR Tomografi ve diğer Röntgen cihaz çekimlerinin aynı alanda olması sebebiyle müvekkilinin yüksek dozda Radyasyona maruz kaldığım, müvekkilinin mevzuat hükümleri ve Yargıtay kararlarında belirtilen süre olan haftada 27.5 saat çalışması gerekirken müvekkilinin haftada 48 saat çalıştırıldığım ve yine yasal hükümler ve Yargıtay kararlarına bakıldığında müvekkilinin yapmış olduğu iş nedeniyle daimi olarak günde 5 saatten fazla çalışamayacağını, haftada 27.5 saat üzeri mesailerin fazla çalışma olarak hesaplanması gerektiğini, müvekkilinin yapmış olduğu fazla çalışmaların ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilini "ŞUA İZNİ" nin kullandırılmadığını Radyoloji Random ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Tüzüğünün 24. Maddesi gereğince müvekkilinin senede 4 hafta muntazaman devamlı bütün olarak tatil yapmasının mecburi olduğunu ve uygulanmadığını, kullandırılmayan ŞUA izninin ücretinin de ödenmediğini, müvekkili için kanunca zorunlu kılınan Fiili Hizmet Zammının da uygulanmadığını, davalı işverenlikçe, müvekkilinin sigorta bildiriminin 32A veya 32E kodunda bildirilmesi gerekirken İA kodunda yanlış olarak bildirimde bulunulduğunu, bu durumda %12.5 prim ödenmesi gerekirken %11 oranında prim ödendiğini, eksik kısmın en yüksek mevduat faiziyle ödenmesi gerektiğini iddia ederek; bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili,davacının müvekkil hastanede 17.02.2003-10.01.2012 tarihleri arasında MR teknikeri olarak değil MR teknisyeni olarak çalıştığını, (11/01/2012 tarihli hizmet belgesinde beyan etmiş olduğu görülmüştür) bu nedenle 3153 Sayılı Kanun kapsamında olmadığını, davacının 10.01.2012 tarihli dilekçesinde 17.02.2012 tarihinden itibaren MR teknisyeni olarak çalıştığım ve kıdem tazminatını alarak emekliliğe ayrılmak istediğini belirttiğini, bu taleple birlikte tüm yasal haklarının ödendiğini, davacının kullanmış olduğu cihazın İyonlaştırıcı etkisinin bulunmadığını, bu nedenle 3153 Sayılı Yasa hükümlerinin uygulanamayacağını, radyasyon konusunda Türkiye'de tek yetkili kurumun Türkiye atom Enerjisi Kurumu olduğunu ve bu kurumca MR teknisyenlerinin Radyasyon Görevlisi olarak kabul edilmediğini, davacının iddia ettiği gibi MR cihazı ve Tomografi ve diğer röntgen cihazlarının aynı odada bulunmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla davacının çalıştığı dönemde hiçbir şekilde radyasyona maruz kalmadığını, davacının 3153 Sayılı yasada belirtilen çalıma saatlerinin kendisine uygulanmasını talep edemeyeceğini, dolayısıyla fazla çalışmasının olmadığını, ayrıca geriye dönük 5 yıl dışındaki işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının hiçbir alacağının olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 17/02/2003-04/05/2012 tarihleri arasında çalıştığı, dozimetre taktığı, davacının radyasyona maruz kalarak çalışan ve ilgili mevzuata tabi olan işçi olduğu, özel sektör ve kamu ayrımı yapmaksızın davacı ... Meşe Üstoğlu'nun 17/02/2003 - 30/01/2010 tarihine kadar olan mesaileri haftalık 27,5 saat üzerinden, 30/01/2010 - 11/01/2012 tarihleri arasında mesailerinin haftalık 35 saat olduğu, ayrıca radyasyon ortamında çalıştığı her bir yıl için normal kanuni izinlerine ilaveten 1 ay daha radyasyon izni (şua) kullanması gerektiği ve davacının fazla çalışma yaptığı tüm dosya kapsamındaki tanık beyanlarıyla da sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında şua izni ve fazla mesai ücret alacağı nedeniyle uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı radyasyona tabi personel olduğu gerekçesiyle 3153 sayılı yasa kapsamında şua izni talebinde bulunmuş, davalı tarafından davacının şua izni kullanma hakkı bulunan personel olmadığı, bu nedenle talebinin reddi gerektiği savunulmuştur. Mahkemece davacının dozimetre takması ve radyasyona tabi personel olduğu gerekçesiyle şua izni talebinin kabulüne karar verilmiştir. Yargılama aşamasında davalı işyerinde keşif yapılmış, davacı keşif sırasında son 5 yıldır MR teknisyeni olarak sadece MR cihazı kullandığını beyan etmiştir. Dosya arasında bulunan Türkiye Atom Enerjisi Kurumu'nun 12/10/2005 tarihli yazısında "MR cihazları iyonlaştırıcı radyasyon üreten cihazlar değildir ve bu cihazları kullanan personel radyasyon görevlisi değildir" şeklinde görüş belirtilmiştir.

Ayrıca yine Türkiye Atom Enerjisi Kurumunun 12/04/2011 tarihli ve 5010 sayılı Radyoloji Cihazları Lisansları konulu görüş yazısında da "Sağlık alanında kullanılan başlıca iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları radyolojide tek tüplü röntgen, mobil tektüplü röntgen, çift tüplü röntgen, c-kollu skopi, u-kollu skopi, o-kollu skopi,mamografi, anjiyografi, kemik yoğunluk ölçüm, bilgisayarlı tüm vücut tomografi,bilgisayarlı beyin tomografi, mikro tomografi, mikrofilm cihazları, panoramikcihazlar ile panoramik diş, periapikal diş, periapikal mobil diş, volümetrikdiş tomografi cihazları, radyoterapide teleterapi, lineer hızlandırıcı, brakiterapi, x ışını tedavi, cyberknife, gama knife, simulator, CT simulator, kan ışınlama cihazları ve (prostat, göz vb) tedavi uygulamalarının yapıldığı ameliyathanelerde kullanılan kapalı radyoaktif kaynaklar; nükleer tıpta PET, PET/CT, SPECT, SPECT/CTcihazları ile 1-131 tedavi odaları ve RIA laboratuvarlarında kullanılan radyoaktifkaynaklardır. Diğer taraftan MR cihazları iyonlaştırıcı radyasyon üreten cihazlar değildir ve bu cihazları kullanan personel radyasyon görevlisi değildir" denilerek, hangi cihazların radyasyon kaynağı sayıldığı tek tek sayma suretiyle belirtilmiş ve dosya arasında bulunan 2005 tarihli görüşünün halen devam ettiği anlaşılmıştır.

Esasen 05/07/2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyonla Çalışma Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde Radyasyon görevlisi; "Radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, 24/03/2000 tarihli ve 23999 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinde toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişi" olarak tarif edilmiştir.

Keza Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği'nin 2 nci maddesinde de radyasyon görevlisi "Sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişi" olarak tarif edilmiş ve denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla geçici olarak veya ara sıra çalışan kişilerin radyasyon görevlisi sayılmayacakları açıkça belirtilmiştir.

Dosya arasında bulunan davacıya ait dozimetre sonuçlarına göre davacının ölçüm yapılan tüm dönemlerde radyasyona maruz kalmadığı, keşif sırasında beyan ettiği üzere de bu alanda tek yetkili kurum olan Türkiye Atom Enerjisi Kurumunun radyasyon cihazı olarak kabul etmediği MR cihazı teknisyenliği yaptığı, davacının şua izni kullanma hakkı bulunmadığı anlaşılmakla şua izni talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile talebin kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacı fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş, mahkemece davacının fazla mesai ücreti davacının radyasyon görevlisi olduğu gerekçesiyle 3153 sayılı yasadaki düzenlemelere göre hesaplanan bilirkişi raporuna itibarla hüküm altına alınmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere davacı radyasyon görevlisi olmayıp fazla mesai hesabının 3153 sayılı yasadaki düzenlemeler dikkate alınarak hesaplanması hatalıdır. Mahkemece yapılması gereken iş tanık beyanlarını değerlendirmek ve davacının haftalık yasal mesai süresinin 45 saat olduğu kabul edilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/03/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.