Esas No: 2013/15297
Karar No: 2014/8491
Karar Tarihi: 21.04.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/15297 E.  ,  2014/8491 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 30/05/2013

NUMARASI : 2012/583-2013/346

Davacı, yetim aylığının kesilmesin ilişkin Kurum işleminin iptali ile tüm hakların iadesine, kesilen aylıkların faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava; davacının aldığı ölüm aylığını, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca aylığın kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptali ile ödenmeyen aylıkların hakediş tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile yeniden bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının eski eşinden 25/06/2001 kesinleşme tarihli ilam ile boşandığı ve davalı kuruma yaptığı başvuru üzerine ölen babasından dolayı davacıya ölüm aylığı bağlandığı, kurumca başlatılan soruşturma sonucunda davacı ve boşandığı eşinin fiilen birlikte yaşadıklarından bahisle aldığı ölüm aylığının kesilmesi yönünde kanaat bildirilmiş olup, dosya içerisinde kontrol memuru raporu ve eklerinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Davalı Kurumun davaya cevap dilekçesinde kontrol memuru raporunun içeriğini özetlendiği, davacının da bu dilekçeye açıkça itiraz etmediği anlaşılmış, cevap dilekçesine göre telefon ile yapılan ihbar üzerine, Kurum tarafından 21/12/2011 tarihinde yaptırılan kolluk araştırmasında davacı ve boşandığı eşinin K. mah. . Bölge G.Apt. No. Ş./G. adresinde zaman zaman birlikte yaşadıklarının tespit edildiğinin bildirildiği belirtilmiştir. Mahkemesince yaptırılan 22/02/2013 tarihli kolluk araştırmasında, davacının eski eşinin kayıtlarda yer alan K. Mah. . Sk. No..Ş./G. adresinde; davacının ise Karataş mah. . Bölge G. Apt. No:. Ş./G. adresinde oturduklarının çevre araştırması ile öğrenildiği bildirilmiştir. Adres hareketleri ve seçmen kayıtları incelendiğinde; davacının 12/03/2007 TÜİK sayımlarından bu yana K.mah. .. Sk. No.. Ş./G. adresinde; eski eşinin ise 19/03/2007 TÜİK sayımlarından bu yana Kıbrıs Mah. ..Sk. No:.. Şahinbey/Gaziantep adresinde kayıtlı oldukları tespit edilmiş; yine 2010 yılı seçimlerinde davacı ve eski eşinin belirtilen adreslerde oy kullandıkları anlaşılmıştır. Abonelik kayıtları incelendiğinde ise; davacının halen yaşadığı K. mah. ..nolu(71042)sk. No:.. Ş./G. adresindeki meskeninde elektrik aboneliğinin 1997 yılından bu yana eski eş Celal adına kayıtlı olup, 01/03/2013 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağında evde tanık olarak kızları Fatoş'un bulunduğu ve imzadan imtina ettiği, kullanıcının ise davacı olduğu belirtilmiştir. Davacı tanığı olarak mahkeme huzurunda dinlenen damadı Mustafa Kayhan ve tanık F.B.'ın; davacının boşandıktan sonra eski eşine ait evde oturduğunu beyan ettikleri görülmüş, tanık beyanları ve dosyaya sunulan belgelere göre eski eşin kayıtlı olduğu K. M. .. Sk. No:.. Ş./G. adresinde ve davacının taşındığı belirtilen K.mah. . Bölge G. Apt. No:.. Ş./G. adresinde kolluk araştırması yaptırılmadığı anlaşılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul

edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi Öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden itibaren, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden davacı ve boşandığı eşinin adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler, adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin, geçmişten bugüne kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden özelikle tanık beyanları ve dosyaya sunulan belgelere göre eski eşin kayıtlı olduğu K. Mah. .. Sk. No:.. Ş./G. adresinde ve davacının taşındığı belirtilen K. mah. . Bölge G.Apt. No:..Ş./G. adresinde kapsamlı Emniyet Müdürlüğü araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, Kurum işlemine dayanak oluşturan kontrol memuru tutanağı ve ekleri getirtilmeli, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; belirtilen şekilde araştırma yapılmadan karar verildiği görülmüştür.

Yapılacak iş, davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşayıp yaşamadığını tespiti için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.