Esas No: 2016/9286
Karar No: 2016/7901
Karar Tarihi: 30.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/9286 E.  ,  2016/7901 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekil, davacı işçinin kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin ve fazla mesai ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi ve Dairemizce bazo evrakların eksikliği nedeni ile geri çevrilmesi üzerine, davacı vekiline belgeleirn gödnerilmesi içinz giderleri süresinde yatırmadığı gerekçesi ile temyiz başvurusunun davacı yönünden yapılmamasına karar verilmiştir.

Ek kararında davacı vekili tarafından temyiz üzerine incelendiğinde “davalı vekilinin eksik olan belgeleri ibraz ettiği, davacı vekiline çıkarılan muhtıranın sonuçlarını doğurduğu, belge otokopilerinin defterlerin fiziksel özellikleri nedeni ile defterlere zarar vermeden çekilemeyeceğine ilişkin dava dışı bir limited şirketten ve ceza infaz kurumundan alınan yazılar dosya kapsamına alındığı, mümkün olmayan bir iş için davacı vekiline miktarı belirli olmayan bir masrafı yatırması için muhtırada 7 gün yazmasına rağmen fiiliyatta 1 güne düşürülen kesin süreye riayet etmemesi nedeni ile davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin EK KARAR verilmesinde yasaya uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından, ek kararın ortadan kaldırılmasına karar verildi. Dosya incelendi. Gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacı tarafından davalıya ihtarname gönderilerek fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi, SSK’na çalışma süresinin eksik bildirilmesi, primlerinin eksik yatırılması, özel güvenlik görevlisi olmasına rağmen başka işlerde de çalıştırılması nedeni ile iş aktinin feshedildiğini, davacının haftada 6 gün 12 saat çalıştığını, dini-milli bayramlarda çalıştığını, fazla çalışmasının iş aktinin fesih tarihinden geriye doğru 9 yıldır sürdüğünü, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iddia ettiği alacaklarının bulunmadığını, zira iş aktinin davacı tarafından feshedilmesinden sonra davacının şirket merkezine çağırılarak kendisine kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacağına karşılık olarak 06/10/2007 tarihinde toplam 23832,51 TL. ödendiğini, zamanaşımı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece uyulan bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonunda, sunulan kayıtlara ve rapora göre yevmiye defterinin 2598. Sayfasında, 06/10/2007 tarihli 6112 yevmiye kayıt numarası ile davacıya kasadan toplam 23.832,51 TL.; 16.942,51 kıdem tazminatı, 6.400,00 TL. fazla çalışma ücreti ve 490,00 TL. yıllık izin ücreti ödemesi olarak ödeme yapıldığının tespit edildiği, vergi dahil tamamının davacıya ödendiği, ibranamede yazılan tazminat ve alacakların davalı şirketin onaylı ticari defterlerinde gösterildiği, söz konusu ibranameye geçerlilik tanındığı, sözü edilen miktarların davacıya ödendiğinin anlaşıldığı, ancak bilirkişi raporunda hesap edilen 1789,90 TL. izin ücretinden ödenen 490 TL.'nın mahsubundan sonra bakiye izin alacağı bulunduğu sonucuna varıldığı, davacının kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve bir kısım izin ücreti alacaklarının ödendiği, bakiye izin ücreti kaldığının anlaşıldığı gerekçesi ile kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağı taleplerinin reddine, yıllık izin ücreti talebinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dairemizin 2012/9652 Esas sayılı, 01/04/2014 tarihli bozma ilamında yerel mahkemenin ilk kararı "Davacı vekilinin 27.01.2012 havale tarihli dilekçesinde ibranamede miktarı belirtilen ödemelerin yapılıp yapılmadığının davalı işverenin 2007 yılı defterleri üzerinden araştırılması gerektiğini açıkladığı, davalı vekilinin de bu yönde talebi olmakla somut olay bakımından ibranamede yazılı tazminat ve alacakların işverenin onaylı ticari defterlerinde gösterilip gösterilmediği ve ödeme üzerine vergilerin ilgili vergi dairesine yatırılıp yatırılmadığının araştırılması gerektiği" gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma üzerine yaptırılan bilirkişi incelemesinde, defterler yerinde incelenmiştir. Bu inceleme sonucunda;

2007 yılı yevmiye defterinin 3500 sayfa olarak, tarafından 28890 Yevmiye numarası ile 21/12/2006 tarihinde tasdikinin yapıldığı,

2007 yılı yevmiye defterinin, tarafından 2315 Yevmiye numarası ile 28/01/2008 tarihinde kapanış tasdikinin yasal süre içinde yapıldığı,

2007 yılı kebir defterinin 3500 sayfa olarak, tarafından 28889 Yevmiye numarası ile 21/12/2006 tarihinde tasdikinin yapıldığı, bilirkişi raporunda belirtilmiştir. Ancak bilirkişi raporunda kebir defterinin kapanış tasdikinden bahsedilmemiştir.

Bilirkişi raporunda, yevmiye defterinde 16.942,51 TL. kıdem tazminatı, 6.400,00 TL. fazla mesai ücreti, 490,00 TL. yıllık izin ücreti olmak üzere toplam 23.832,51 TL. ödeme yapıldığının tespit edildiği belirtilmiştir.

Bilirkişi raporunda, kıdem tazminatı için damga vergisinin 102,27 TL. olarak yasal defterlere işlendiği belirtilmiştir. Ancak, bilirkişi raporunda belirtilen 0,0066 oranına göre ve ödendiği savunulan miktar üzerinden kıdem tazminatının damga vergisinin nasıl ve ne şekilde 102,27 TL. olarak hesaplandığı anlaşılamamıştır. Bu durum, bilirkişi raporunun bu açıdan ya hatalı, ya da denetime elverişsiz olduğunu göstermektedir.

Bilirkişi raporunda, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacakları için vergi kesintisi yapılmadığı, yani davacıya ya vergi dahil ödendiği ya da sehven vergi kesintisi yapılmadığı da belirtilmiştir.

Davalının yevmiye defterinde yer alan fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti ödemelerinin vergilerinin Devlet’e ödenmediği anlaşılmaktadır. Davacıya vergi dahil ödendiği karar yerinde belirtilmiş ise de, iddia, savunma ve dosyadaki deliller kapsamında bu sonuca nasıl ve nerden ulaşıldığı karar yerinde etraflı şekilde açıklanmamıştır. Bu nedenle bozma gerekleir tam olarak yerine getirilmemiştir.

Diğer taraftan, davacı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ve temyiz dilekçesinde, ile yaptıkları şifahi görüşmede, bilirkişi raporunda belirtilenin aksine, onayların usulüne uygun yapılmadığını öğrendiklerini belirtmiş ve Noterlik’e yazı yazılıp, tasdikler hakkında araştırma yapılmasını istemiştir. Davacı vekilinin talebi gibi yazı yazılarak davalının 2007 yılı kebir defteri ve yevmiye defterinin açılış ve kapanış tasdikleri sorulmalıdır.

Davalının 2007 yılı kebir defteri ve yevmiye defterinin asılları, Mahkeme tarafından celbedilmeli, bu defterlerin onayları ve içinde dava konusuna ilişkin yer alan bilgiler Mahkeme tarafından incelenerek tutanak tutulup yargılama sırasında dosyaya alınmalı ve gerekirse tutanaktaki hususlar taraflardan sorularak açıklatılmalı, bilahare, evvelce dosyada görev almamış bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetine, Dairemizin 2012/9652 Esas sayılı bozma ilamındaki hususlar, Dairemiz’in iş bu eldeki 2. bozma ilamındaki hususlar, tarafların defterler ve alacaklar hakkındaki iddiaları, savunmaları yeniden incelettirilerek bilirkişi heyeti raporu alınmalıdır. Bilirkişi heyeti raporunda kıdem tazminatının ve diğer işçilik alacaklarının vergisinin gerektiği miktarlar üzerinden tahakkuk ettirilip ettirilmediği ödenip ödenmediği, nereye/kime ödendiği irdelenmeli, ilgili kurumlardan ve vergi dairesinden bu vergilerin ödenip ödenmediğine dair belgeler getirtilmelidir.

Dairemizin bozma ilamında vergilerin vergi dairesine yatırılıp yatırılmadığının araştırılması gerektiğinin belirtilmesi, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücretinin vergilerinin yatırılmadığının anlaşılması, kıdem tazminatı için bilirkişi raporunda belirtilen %0,0066 oranındaki damga vergisi miktarının ise yevmiye defterine ne sebeple 102,27 TL. işlendiğinin irdelenmemesi, kebir defterinin kapanışından bilirkişi raporunda bahsedilmemesi, davacının 3 tanığının açığa imza alındığı yönündeki beyanları karşısında, Dairemizin 2012/9652 Esas sayılı bozma ilamının gerekleri yerine getirilerek bilirkişi raporundaki eksikler ve çelişkiler işyeri defter ve kayıtları yeniden incelenerek giderilmeli, deliller bir bütün olarak tartışılmalı, yukarda açıklanan hususlar karar yerinde denetime elverişli şekilde gerekçelendirilerek sonuca gidilmelidir.

3-Davacı tarafından davalı aleyhine İcra İflas Müdürlüğü’nün 2012/12745 Esas sayılı dosyasında, ilk derece Mahkemesinin bozulan ilk kararı olan 2007/770 Esas sayılı bozma ilamına dayanılarak icra takibi yapılmıştır. Bu icra dosyasına davalı tarafından 27/02/2012 düzenleme tarihli yeni bir ibraname ibraz edilmiştir. Haciz tutanağında, işyeri çalışanı nin, “bu dosya borcu için alacaklıya ödeme yaptık ve ibraname aldık, ayrıca vekalet ücreti için de dosyaya ödeme yaptık ve tehir-i icra kararı aldık” şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu durumda bu ibraname yargılama sırasında alacağın icra yolu ile ödenmesine ilişkin olup, infaz ile ilgilidir. Dolayısı ile infaz sırasında dikkate alınması gereken ve kararda bu şekilde belirtilmesi gerekirken mahsup edilmesi doğru değildir. Kaldı ki ikinci bir ibranamenin yani icra dosyasındaki 27/02/2012 düzenleme tarihli ibranamenin düzenlenmesi, davalının önceki savunması ile çelişiktir. Bu çelişkinin de değerlendirilmesi gerekir.

5- Kabule göre; 2.279,90 TL. yıllık izin ücreti alacağından ibranameye göre 490 TL.’sının ödendiği Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Buna göre, 2279,90 TL.- 490 TL. = 1.789,90 TL.‘na hükedilmesi gerekir iken, 2.279,90 TL.’na hükmedilmiştir. Mahkeme gerekçesinde ise 1789,90 TL. izin ücretinden 490 TL.’nın mahsup edileceği yönünde yanlış ve çelişik açıklama yazılmıştır. Bu hususlar da hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/03/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.