Esas No: 2022/12857
Karar No: 2022/15359
Karar Tarihi: 05.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/12857 E.  ,  2022/15359 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

No :

Dava, ölüm aylığını kesen kurum işleminin iptaliyle aylığın yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince ilamında belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; davacının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşadıkları gerekçesiyle 40.628,40 TL ödemenin faizi ile birlikte 56.508,28 TL'nin tahsilini talep edildiğini, davacının eşinden geçimsizlik sebebiyle ... 3.Aile Mahkemesinin 17.02.2005 tarih 2004/1334 Esas, 2005/105 Karar sayılı ilamı ile boşandığını, davacının eşinin ortak adreslerini terk ettiğini, çocukların isteğiyle Kasım 2013 tarihinde tekrar evlendiklerini, davacının eşinin boşandıkları dönemde annesi ile yaşadığını belirterek Kurum işleminin iptali ile davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II- CEVAP

Davalı Kurum vekili; davacının oturduğu yerde çevresel soruşturma yapıldığını, yapılan soruşturmada davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşadığının beyan edildiğini bu nedenle hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

“Davanın reddine” karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

“Davacının istinaf isteminin reddine” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili, boşanan eşlerin tüm resmi kayıtlara göre ayrı yaşadıklarının sabit olduğu, dinlenen tanıkların beyanlarına itibar edilmeyip, denetmen raporundaki imzasız beyanlara itibar edildiği gerekçeleriyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesinin ikinci fıkrasında, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıklarının kesileceği, bu kişilere ödenmiş olan tutarların, 96. madde hükümlerine göre geri alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan maddeye dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, özellikle Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun'un 28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6., 19., 20., maddeleri ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili nüfus müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili nüfus müdürlüğünden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, medula sisteminde kayıtlarda görülen adresler ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise adına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin her ikisinin de adres kayıtlarına göre ayrı ayrı araştırma ve inceleme yapılarak eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz ettiğinden, yukarıda açıklanan ilkeler gereğince; her ne kadar davanın reddine karar verilmişse de yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.

Eşler 2005 yılında boşanıp 26.11.2013 tarihinde yeniden evlenmişlerdir. Davaya konu dönemlerde, davacının adresi ile boşandığı eşinin adresleri tamamen farklı olup, davacının Develi Sokak adresinde yapılan kolluk araştırmasına göre, çocuklarıyla beraber bu adreste yaşadığı, boşandığı eşinin bu adreste yaşamadığı tespit edilmiş, boşandığı eşinin mernis adresi olan Kırlangıç Sokak adresinde yapılan araştırmada ise ...’in bu adreste yaşamadığı tespit edilmiştir. Mahkemece bu husus davanın reddi gerekçesi olarak kabul edilmişse de boşanılan eşin kayıtlı adresinde yaşamıyor olması kesin delil niteliğinde değildir.

Boşanılan eşin fiilen hangi adreste yaşadığına dair bir delil bulunmadığı, denetmenlerce tutulan tutanaktan başka imzalı ve teyit edilen birlikte yaşamaya dair bir kanıt bulunmadığı, tanıkların mahkeme huzurunda verdikleri beyanlarında ise birlikte yaşamayı doğrulamadıkları karşısında, mahkemece yapılan değerlendirme hatalıdır.

Mahkemece boşanılan eş ...’in boşandıktan sonra fiilen oturduğu adresler araştırılarak, bu adreslerden bilgi sahibi tanıklar belirlenerek dinlenmeli, eşlerin medula kayıtları da getirtilip tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar tesisi isabetsizdir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla 05.12.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Somut uyuşmazlıkta, davacı kadın Ocak 2005 yılında eşinden boşanmıştır. Davalı kadına boşanma kararı verildikten sonra ölen babasından dolayı bağlanan yetim aylığı 2013 yılında yeniden evlenmesi ve fiili birliktelik nedeni ile 2008-2013 yılları için 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi uyarınca ödenen aylıkların yersiz ödendiği gerekçesi ile borç çıkarılmıştır.

Dairemizin 07.10.2021 tarih ve 2021/7072 Esas, 2021/11762 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerimde belirttiğim gibi davacı boşandığında 506 sayılı Kanun yürürlüktedir. 5510 sayılı Kanunun 5754 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik geçici 1. maddesi uyarınca kesilmede 506 sayılı Kanun uygulanmalıdır. Anılan kanunda ise boşanılan eş ile birlikte yaşama olgusu bir kesilme nedeni olarak düzenlenmemiştir. 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen boşanma olgusuna uygulanması olanağı, önceye etki yasağı nedeni ile olanaklı değildir.

Çoğunluğun önceye etki yasağı ilkesine aykırı olarak, lafzi yorum ve sigortalı aleyhine yorumu benimseyerek, sonradan gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak salt birlikte yaşama ve boşanan eşin desteğini alma koşulunu yeterli kabul etmesi, Kanunun ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçelerine aykırıdır.

Açıklanan bu gerekçelerle mahkeme kararının kesin olarak bozulması gerekirken, fiili birlikteliğin araştırılması için eksik inceleme nedeni ile bozulması görüşüne katılınmamıştır.