Esas No: 2017/38505
Karar No: 2017/19505
Karar Tarihi: 27.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/38505 E.  ,  2017/19505 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : . Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

MAHKEMESİ : . Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı ... Belediye Başkanlığı vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 12.04.2006 tarihinden itibaren davalılardan ...Belediyesi bünyesinde kamyon şoförü olarak değişen alt işverenler bünyesinde çalıştığını, son olarak üç yıllık hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde davacıya, asgari ücretin yüzde elli fazlası tutarında ücret ödenmekte iken, davalılar arasında yapılan anlaşma ile ücret miktarının düşürülmesine karar verildiğini, davacının asgari ücretin yüzde otuz fazlası ile çalışmaya zorlandığını, ücretteki değişikliği kabul etmemesi üzerine İş Kanunu’nun 22. maddesi gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, asgari ücretteki artışın iş sözleşmesinin feshine gerekçe olamayacağını, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını, ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacının davalı Belediyedeki işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Belediye vekili, davacının diğer davalı yüklenici şirketin işçisi olduğunu, bu sebeple davacının işçilik alacaklarından diğer davalı şirketin sorumlu olduğunu, müvekkili ile diğer davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, aksi kabul edilse dahi, iade kararının ancak alt işverene karşı verilebileceğini, asgari ücretteki beklenmedik artış sebebiyle Belediyenin bütçe dengesinin bozulduğunu, davalı şirket ile yapılan görüşmeler neticesinde uyarlama protokolü imzalanarak ücretlerin yeniden düzenlendiğini, çalışanlara yüzdelik ücret ödeneceğine dair bireysel bir iş sözleşmesinin bulunmadığını, bu düzenlemenin sadece davacıyı değil tüm personeli kapsadığını, davacının iş sözleşmesinin yapılan yeni düzenlemeyi kabul etmemesi sebebiyle haklı olarak feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, asgari ücrette meydana gelen beklenmedik artış nedeniyle ücretlerin yeniden düzenlenmesi amacıyla davalılar arasında imzalanan uyarlama protokolünün, bu sözleşmeye taraf olmayan davacı işci yönünden bağlayıcı olmadığı, diğer taraftan işçinin ücretinin iş sözleşmesinin objektif esaslı unsuru olduğu, ücret miktarının değiştirilmesinin ancak işçinin onayı ile mümkün olabileceği, bu onay bulunmadığı takdirde iş sözleşmesinin işveren tarafından gerçek ve ciddi bir neden olmaksızın feshedildiğinin kabulü gerektiği, dosya içerisinde bulunan ücret bordroları ve puantaj kayıtlarının incelenmesinde davalı işyerinde çalışan işçilerin büyük çoğunluğu ile davacıya fazla çalışma yaptırıldığı, fesih sonrasında işyerine yeni işçilerin alındığının tespit edildiği gerekçesiyle feshin geçersiz olduğu sonucuna varılarak davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, davalılar arasında alt işveren asıl işveren ilişkisinin bulunduğu kabul edilerek davacının davalı Çatı Temizlik Yemek Otom. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’ndeki işe iadesine, işe başlatılmama halinde davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu tazminat miktarının davacının dört aylık brüt ücreti olarak belirlenmesine, davacının süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı en çok dört aya kadar ücret ve haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili ile davalı Belediye Başkanlığı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, iş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan ücret konusundaki değişikliklerin işçi tarafından kabul edilmemesi durumunda işçiyi bağlamayacağı tartışmasızdır. Bu durumda davalının sadece bu nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı bulunmamaktadır. Davalı varsa başka haklı ya da geçerli nedeni ispatlamak durumundadır. Mevcut ilişkide iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 19.maddesine uygun olarak yapıldığı, feshin geçerli ya da haklı nedene dayanarak yapıldığı iddiası davalılarca kabule yeter düzeyde ispatlanamamıştır. Her ne kadar davalı Belediye vekili davacının kendi işçileri olmadığı ve bu nedenle kendileri yönünden davanın reddi gerektiğini ileri sürmüş ise de; davalılar arasındaki hizmet sözleşmesine konu işin davalı belediyenin asli işlerinden olması, işçilerin bu işlerde çalışması ve işçilerin temini yönünde hizmet sözleşmesi yapılması davalı belediyenin mali yükümlülükleri yönünden sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi bu durum, her iki davalı arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin mevcut olduğunun kanıtıdır.

Tüm bu hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafından kabul edilmeyen yeni ücret teklifi gerekçe gösterilerek iş akdini sadece bu nedenle feshinin geçerli ve haklı bir fesih olmadığının tespiti, buna bağlı olarak davacının davalı alt işverendeki işine iadesi, boşta geçen süre yönünden 4 aya kadar ücret ve haklardan her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması, işe başlatılmaması halinde davacının kıdemi de dikkate alınarak 4 aylık brüt ücret tutarındaki tazminattan her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına yönelik yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden davacının ve davalılardan ...Belediye Başkanlığı'nın istinaf taleplerinin ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar yasal süresi içerisinde davacı vekili ile davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.

İş Kanunu’nun “çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlığını taşıyan 22. maddesine göre ise, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”

Dosya içeriğine göre, davacı işçinin davalılar arasında imzalanan ‘belediye şantiyesinde parke taşı büz ve bordür taşı imalatı taşıma ve döşeme işçiliği hizmeti alımına ait’ 01.01.2015-31.12.2017 dönemini kapsayan üç yıllık hizmet alım sözleşmesi kapsamında davalı Belediye Fen İşleri Müdürlüğünde kamyon şoförü olarak çalıştığı, işçinin ücreti söz konusu hizmet alım sözleşmesindeki düzenlemeler çerçevesinde asgari ücretin yüzde elli fazlası olarak ödenmekte iken, 2016 yılında asgari ücrette beklenmeyen bir artışın meydana gelmesi, bu artış sebebiyle beklenmedik bir mali yükün oluşması, diğer Belediye personellerinin ücret dengesinin de olumsuz etkilenmesi, Belediye ve yüklenicinin geçmiş yıllarda asgari ücret artış oranını öngörerek sözleşmeyi imzalamaları, Belediyenin 2016 yılı bütçesinin buna göre hazırlanmış olması, yeni oluşan durumun telafisi mümkün olmayacak şekilde bütçe dengesini olumsuz etkileyeceği ve bu durumun 5393 sayılı Yasada İdareye sorumluluk yükletilen hizmetlerde aksamaya sebebiyet vereceği gerekçesiyle, davalı Belediye ile davalı şirket arasında ‘..hizmet alım sözleşmesine ait uyarlama protokolü’ düzenlendiği, söz konusu protokol ile kamyon şoförü olarak çalışacak 33 işçiye brüt asgari ücretin yüzde elli fazlasının ödeneceğine ilişkin maddenin, brüt asgari ücretin yüzde otuz fazlası şeklinde uyarlandığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu değişiklik davacı işçiye yazılı olarak bildirilmiş olup, işçinin ücrete ilişkin değişikliği kabul etmemesi üzerine, davacının iş sözleşmesi 04.02.2016 tarihli yazı ile “2016 Yılında asgari ücretin 1.300,99 TL'ye çıkarılması, geçmiş yıllarda asgari ücret artış oranı dikkate alındığında beklenmedik bir mali yükün oluşması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. Maddesi uyarınca öngörülemeyen ekonomik nedenlerle ödenmekte olan ücretlerinizin yeniden uyarlanarak tebliğ edilen muvafattanameyi tebliğ almayarak ücret değişikliğini kabul etmediğinizi beyan ettiniz. Bu nedenle iş akdiniz 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca fesih edilmiştir." denilerek feshedilmiştir.

Somut olayda, İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hizmet alım sözleşmesinin uyarlanmasına ilişkin protokolün işçi yönünden bağlayıcı olmadığı, işçinin ücretin azaltılmasına dair esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde, değişikliğin işçiyi bağlamayacağı, dosyada mevcut bordro, puantaj vb gibi işyeri kayıtlarına göre işverenin fazla çalışma uygulamasına devam ettiği, işçinin yerine yeni işçilerin alındığı, ücretin asgari ücreti aşan kısmının azaltılmasının feshin son çare olması ilkesi kapsamında zorunlu olduğunun ispatlanamadığı gerekçeleriyle feshin geçerli olmadığı sonucuna varılmış ise de; varılan sonuç dosya kapsamına uygun bulunmadığı gibi, delillerin değerlendirilmesinde hataya düşüldüğü anlaşılmaktadır. Somut olaya göre, davalı işveren davacının işçinin işgücüne duyulan ihtiyacın ortadan kalktığını ileri sürmediği gibi, feshin son çare olması ilkesinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır.

Tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde, 2016 yılında asgari ücrette öngörülemeyecek şekilde yüksek oranda artış yapılması sebebiyle, hizmet alım sözleşmesinde asgari ücretin katları şeklinde belirlenen birim fiyatların arttığı ve bu durumun davalı asıl işveren kamu kurumun bütçesini olumsuz yönde etkilediği iddia edilerek, hizmet alım sözleşmesinin uyarlanması suretiyle birim fiyatların düşürüldüğü anlaşılmaktadır. Alt işveren yönünden uyarlama protokolünün anlamı, işçilerin ücretlerinin azaltılması değil, hizmet alım sözleşmesine göre kendisinin hakediş miktarını belirleyen birim fiyatların azaltılmasıdır. Böylece, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde mevcut birim fiyatlar değiştiği halde; davalı alt işverenden, uyarlama protokolü öncesindeki birim fiyata göre işçileri çalıştırmaya devam etmesi beklenemez. Davalı alt işverenin hizmet alım sözleşmesinde yapılan bu değişikliği gerekçe göstererek, tüm işçileri kapsayacak şekilde ücret değişikliği teklifinde bulunmuştur. Nitekim, gerek hizmet alım sözleşmesi gerekse uyarlama protokolünün incelenmesinde, değişikliğin ‘fen işleri müdürlüğü’ gibi sadece belli bir birimi veya ‘kamyon şoförleri’ gibi belli bir meslek grubunu değil; Belediyenin tüm birimlerini ve tüm meslek gruplarını kapsadığı görülmektedir. Davalı şirkete bağlı olarak, davalı Belediyeye ait işyerinde çalışmakta olan toplam 91 işçiden büyük bir kısmının değişiklik teklifini kabul ettiği, buna karşılık davacı dahil 6 işçinin değişikliği kabul etmemeleri sebebiyle iş sözleşmelerinin İş Kanunu madde 22 kapsamında feshedildiği anlaşılmaktadır. Belirlenen bu hususlar karşısında, asgari ücrette meydana gelen beklenmeyen artış oranı, hizmet alım sözleşmesinin yeniden uyarlanması amacıyla işverence yapılan değişiklik teklifinin işyerindeki tüm işçileri kapsar biçimde genel nitelikte olduğu dikkate alındığında, çalışma koşullarındaki esaslı değişikliğin ve buna bağlı olarak yapılan feshin geçerli sebebe dayandığının kabulü gerekirken, yazılı şekilde aksi yönde hüküm tesis edilmesi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-...Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 15.05.2017 tarih 2017/762 esas, 2017/507 sayılı kararı ile ...1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 10.02.2017 tarih 2016/126 esas, 2017/45 sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,20 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı Belediye tarafından yapılan 1.396,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalı Belediye'ye ödenmesine, davalı şirketin yargılama giderinin bulunmadığının tespitine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.980,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.09.2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.