Esas No: 2014/5349
Karar No: 2014/4887
Karar Tarihi: 25.06.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/5349 E.  ,  2014/4887 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 29/01/2013

NUMARASI : 2012/118-2013/19

Taraflar arasındaki teminat mektubunun iadesi ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı, davalı ile dava dışı B... Özel Güvenlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. arasında 01.03.2006 yürürlük tarihli olarak imzalanan özel güvenlik hizmetleri alt sözleşmesi uyarınca B... Ltd. Şti.'nin 01.03.2006-28.02.2011tarihleri arasında hizmet akdine ilişkin üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, sözleşme gereği olarak B...'nın Garanti Bankası A.Ş. .... Şubesin'den 22.02.2006 tarihli ve 211.500,00 TL bedelli kesin teminat mektubunu alarak davalıya sunduğunu, iş bitimini müteakip ilgili SGK Müdürlükleri'nden alınacak olan ilişiksizlik belgesi ile davalı tarafından teminat mektubunun iadesi gerekirken davalının iade etmediğini, sözleşme imzalandığı sırada B...'da pay sahibi ve genel müdür olduğundan sözleşmeyi imzaladığını ve teminat mektubunda kefil sıfatıyla yer aldığını, B... Özel Güvenlik Ltd. Şti.'ndeki payını 27.07.2010 tarihinde tüm hak ve borçlarıyla devrettiğini, ancak teminat mektubunda kefil olması sebebiyle müteselsil sorumluluğunun devam ettiğini, taşınmazının ipotekli olduğunu, davalının teminat mektubunu iade etmemesi üzerine ihtarname çekildiğini, cevap verilmemesi üzerine tekrar yazı gönderildiğini, davalının ilişiksiz belgesi sunulması halinde teminat mektubun iadesinin başlatılacağını bildirilmesi üzerine ilişiksizlik belgesinin usulüne uygun olarak düzenlenip davalıya sunulduğunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 13. ve 14. maddelerinde düzenlenen ilgili taahhütlerin eksiksiz yerine getirildiğini ileri sürerek, konusuz kalan teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi veya iptaline yahut iadesine, davalı tarafından zamanında iade edilmeyen teminat mektubunun iadesinde yaşanan gecikme dolayısıyla bankaya fazladan ödenen komisyon bedelinin tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu teminat mektubunda muhatabın müvekkili olduğunu, lehtarın ise sözleşmenin tarafı olan B... Ltd. Şti. olduğunu, davacının kabul ettiği gibi hissesini 27.07.2010 tarihinde devrettiğini, şirket ile ortaklık, temsil ve ilzam ilişkisi kalmadığını, davacının şahıs olarak sözleşmenin tarafı olmadığını, teminat mektubunun iadesi için haklı sebeplerin olması halinde talepte bulunabilecek ve dava açabilecek olanın sözleşmenin tarafı olan Bilsa firması tüzel kişiliği olduğunu, mahkemenin mektubun iadesine karar vermesi halinde mektubun davacıya değil Bilsa firması tüzel kişiliğine iade edilmesi gerekeceğini, davacının malını bankaya ipotek olarak vermesinin tamamen banka ile davacı arasındaki ilişki olup teminat mektubunun tarafı olmadığından ve mektup ile hukuki ilişkisi bulunmadığından müvekkilini bağlamadığını, davacın taraf ehliyeti olmadığını, sözleşmenin tarafı olan Bilsa'nın sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; banka teminat mektuplarının niteliği itibariyle garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu, akdin taraflarının garanti veren banka, garanti alan muhatap, fiili taahhüt edilen lehtardan oluştuğu, banka garanti mektupları düzenlenirken tek imza ile yani sadece garanti veren bankanın imzası ile çıkmakta ve bunu garanti alan muhatabın zımni kabulü ile akdin tamam olduğu, uzun süre teoride ve uygulamada fiili taahhüt edilen lehtarın durumunun tartışıldığı, lehtarın teminat mektubunun düzenlenmesine ve buna ilişkin davaların açılmasında hukuki yararı olduğuna ilişkin sonuca varıldığı, somut olayda davacı tarafın yukarıda sayılan ve akdin tarafı olduğu kabul edilen şahıslardan olmadığı, davacının iddiasına göre fiili taahhüt edilen lehtar adına kefil olan kişi olduğu, bu durumda davalı ile davacı arasında herhangi bir akdi ilişki kurulmadığı, davacı kefaletini garanti mektubunda lehtar olan şirket lehine bankaya karşı verdiği, sonuç olarak davacıyla davalı arasında herhangi bir akdi ilişki kurulmadığı ayrıca davacı dava konusu yapılan garanti sözleşmesinin de tarafı olmadığı, bu durumda her iki sözleşme açısından da davacının bu davayı açmakta aktif dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle, davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili temyzi etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı ve katılma yoluyla davalı vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-6100 sayılı HMK'nın dava şartlarını düzenleyen 114/1-d maddesindeki dava ehliyeti, fiil ehliyetinin medeni usûl hukukunda büründüğü şeklidir. Fiil ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir.

Aynı Kanun'un 114/1-e maddesindeki dava takip yetkisi, davada taraf olan kişinin o davayı kendi adına yürütebilme ve talep sonucu hakkında kendi adına hüküm alabilme yetkisidir. (HMK 53). Sözü edilen kurum, şeklî taraf kuramının kabulünün sonucu olarak ortaya çıkmış ve sözü edilen kuramı tamamlamak amacıyla geliştirilmiştir. Davayı takip yetkisi, maddi hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukukundaki karşılığını oluşturur. Ayrıca, bu kavram, davada taraf olmadığı halde kanun gereği taraf gibi davranmakla görevli kılınmış olanların hukuki konumlarının açıklanmasında başvurulan bir kavram konumundadır. Kural olarak taraf ehliyeti ve dava ehliyeti bulunan kişinin taraf dava takip yetkisi vardır. Ancak bazı istisnai durumlarda davada taraf olarak gösterilen kişinin taraf ve dava ehliyeti olmasına rağmen dava takip yetkisi olmayabilir. Örneğin hakkında iflas kararı verilen kişinin taraf olduğu hukuki davalarda da istisnai durumlar dışında davayı takip yetkisi iflas idaresine aittir.

Taraf sıfatı (husumet) ise, maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukuki ilişkinin süjesi olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyetine sahip olan kişi, davada davacı veya davalı olabilecektir. Bu nedenle, taraf ehliyeti usûli bir kavramdır. Taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni hukuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir. HMK'nın 50. maddesine göre, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, taraf ehliyetine de sahiptir. Buna göre tüm insanlar, hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahiptir. Dava ehliyeti ise, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir. (HMK'nın 51) Fiil ehiyetine sahip olan kişi, dava ehliyetine de sahiptir ve davayı yürütebilir, usûl işlemlerini yapabilir. Reşit olan ve temyiz kudretine sahip olan kişiler fiil ehliyetine sahiptir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve dava takip yetkisi davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, "sıfat" yerine "husumet" terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır. Sıfat, davada taraflardan birinin davaya konu subjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir husustur. Tarafların sıfatının yargılama sonuna kadar devam etmesi zorunludur. Bu husus mahkemece re'sen gözönünde bulundurulmalıdır. Bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddi gerekir. Bir kişinin belli bir davada davacı ya da davalı sıfatını haiz olup olmadığı şeklinde nitelendirilen husumetin, ileri sürülme zamanı Yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi, davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def'i de değildir. Davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re'sen nazara alınması gerekli hukuki bir durumdur.

Mahkemece, hüküm fıkrasında davanın davacının aktif husumet sıfatı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, davacının dava ehliyetine sahip olduğu hususu gözardı edilerek dava şartlarından olan aktif dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesine de dayanılması doğru olmamış ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesi kısmen değiştirilerek onanması gerekmişitir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle kararın kısmen değişik gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, davalıdan alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.