Esas No: 2015/5442
Karar No: 2017/626
Karar Tarihi: 16.02.2017

**15. Hukuk Dairesi         2015/5442 E.  ,  2017/626 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden doğan ayıbın giderilmesi ve gecikme tazminatı alacaklarının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı yüklenici vekili icra takibine itirazında ve davaya cevabında, süresi içinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur.

İşin yapıldığı ayıpların ve gecikmenin ortaya çıktığı tarihlerde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 126/.... maddesi uyarınca, eser sözleşmesinden doğan davalar ... yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olduğu ihtilafsızdır. BK'nın 128. maddesi hükmüne göre zamanaşımı kural olarak alacağın muaccel olduğu tarihten işlemeye başlar. Takip ve davada talep edilen ayıbın giderilmesi bedeli ve gecikme tazminatı olduğundan, bu alacaklar teslimle istenebilir hale gelir. Dosya kapsamı ve mahkemenin kabulü ile teslimin 29.....2006 ve 09.02.2007 tarihlerinde yapıldığı anlaşılmaktadır. BK 133/I. maddesinde borçlunun borcu ikrar ettiği, özellikle faiz veya mahsuben bir miktar para veya rehin yahut kefil verdiği takdirde, aynı maddenin .... bendinde alacaklının dava veya def'i zımnında mahkeme veya hakeme başvurması veya icra takibi yahut iflas masasına alacak kaydını talep etmesi hallerinde zamanaşımının kesileceği kabul edilmiştir.

Borçlunun borcunu ikrar etmesinden anlaşılması gereken alacaklının miktar belirterek istediği bir alacağın ödenmesinin ya da ödeneceğinin borçlu tarafından kabul edilmesidir. Davalı yüklenicinin bu şekilde miktar belirten bir açık kabulü yoktur. Davalı yüklenicinin

... .... Noterliği'nden keşide ettiği ....06.2008 tarih, 10625 yevmiye nolu ihtarnamede, davacının ihtarnamesine cevaben söz konusu indüksiyon sistemlerinin yükleme ve boşaltma sistemlerinde talep edilen değişiklik /revizyonların taraflarına ve/veya keşideci şirkete yazılı olarak bildirilmesi son kez talep edilerek, söz konusu sisteme .... şahısların müdahalesi durumunda ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/83 D. İş sayılı dosyasında yaptırılan tespitle ilgili itirazları saklı kalmak kaydıyla bilirkişi tespit raporunda belirtilmiş tutardan daha yüksek bir meblağdan sorumlu olmalarının mümkün olmadığı ve müdahale nedeniyle talep edilecek her türlü masraf ve ziyandan muhatap firmanın sorumlu olacağını, böyle bir durumda her iki sisteminde mekanik kısmının garanti kapsamı dışına çıkacağını ihtar etmiştir. Söz konusu ihtarname ayıp ihbarının yapıldığı, değişiklik ve revizyon taleplerinin bildirilmesi ve sisteme .... şahısların müdahale etmemesi isteğinin iş sahibine iletilmesine yönelik olduğu anlaşılmakta olup, gerek ayıpların giderimi, gerekse gecikme tazminat yönünden, açık ya da zımni ve borç ikrarı niteliğinde değildir. Bu itibarla söz konusu ihtarnamenin zamanaşımını kesen bir işlem olduğunun kabulü mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece, alacağın muaccel olup, zamanaşımı sürelerinin işlemeye başladığı 29.....2006 ve 09.02.2007 teslim tarihlerinden icra takibinin yapıldığı ....03.2013 tarihine kadar 818 sayılı BK'nın 126/.... maddesinde öngörülen ... yıllık zamanaşımı süresi geçtiğinden, zamanaşımı defii kabul edilerek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi yerine, zamanaşımı defi'i reddedilip, işin esasıyla ilgili yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine ....02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.