Esas No: 2019/9884
Karar No: 2023/2392
Karar Tarihi: 15.03.2023

**7. Ceza Dairesi         2019/9884 E.  ,  2023/2392 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/368 E., 2015/613 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

SUÇ TARİHLERİ : 05.05.2015, 08.03.2015, 17.01.2015

HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşyanın müsaderesi

TEMYİZ EDENLER : Katılan Gümrük İdaresi vekili, sanık

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kırıkkale 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.11.2015 tarihli ve 2015/368 Esas, 2015/613 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesi gereği 3 yıl 1 ... 15 gün hapis ve 7.500,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına ve eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; sanık hakkındaki cezanın düşük belirlenmesine, katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanığın temyiz sebepleri; delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiğine, ele geçen sigaraların tüketime elverişli miktarlarda olup savunmasının aksinin ispat edilemediğine, etkin pişmanlık ihtaratında bulunulmadığına, 5271 sayılı Kanun'un 231 ... maddesinin uygulanması şartları bakımından gereken incelemenin yapılmadığına, adlî para cezası yönünden asgari hadden uzaklaşılarak hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğuna, katılan kurum lehine dilekçe yazım ücretine hükmedilemeyeceğine ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk kuvvetlerince, 17.01.2015 günü, cadde üzerinde durumundan şüphelenilen sanığın elinde bulunan poşetlere dışarıdan bakıldığında kaçak olduğu değerlendirilen sigaralar görüldüğü ve dört farklı marka 37 karton kaçak sigaranın ele geçirilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Kaçakçılığı önleme çalışmaları kapsamında, 08.03.2015 günü risk analizine istinaden sanığın sevk ve idaresindeki otomobil cinsi aracın durdurulduğu, araca dışarıdan bakıldığında arka koltuk kısmında kaçak olduğu değerlendirilen sigaralar görüldüğü ve 416 karton kaçak sigara ele geçirilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

3.İl genelinde kaçak sigara satışı yapılan yerler ile ilgili yapılan çalışmalar kapsamında, 05.05.2015 günü, sanığa ait tütüncü olarak faaliyet gösteren iş yerinin önünde geçildiği esnada, iş yerinin ortasında masa ve tezgâhın üzerinde kaçak olduğu değerlendirilen sigaralar görülmüş ve altı farklı marka 63 paket kaçak sigara ele geçirilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

4.Sanık savumasında, arama yapılan iş yerinin kendisine ait olduğunu, bu sigaraları ticaret amacıyla bulundurmadığını, içmek amacıyla bulundurduğunu, araç içinde ele geçirilen sigaraları içmek amacıyla bulundurduğunu, arkadaşlarına dağıtacağını, ticari amacı olmadığını beyan etmiş, ayrıca 17.01.2015 tarihli eylemine ilişkin soruşturmadaki ikrar içeren ifadesini tekrar ettiğini belirtmiştir.

5.Tütün teknoloji mühendisi tarafından düzenlenen ekspertiz raporlarında, suça konu sigaraların bandrolsüz ve kaçak olduğu belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.01.2017 tarihli, 2016/7-65 Esas ve 2017/21 Karar sayılı ilâmında; bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit etmekle görevli ve yetkili olan polislerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre; elinde poşet ile görülen sanığın durumundan şüphelendikleri, oluşan bu makul sebep nedeniyle yanına gittikleri ve sanığı durdurdukları, suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, poşette bulunan sigaraların basit bir inceleme ile tespit edilebileceği, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği belirtildiğinden 17.01.2015 günü

sanığın poşetinde yapılan kontrol sonucu ele geçirilen sigaraların hukuka uygun delil niteliğinde olduğu, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre 37 kartondan ibaret kaçak sigaranın miktar itibarıyla ticari miktar ve mahiyette olduğu ve kişisel kullanım miktarının üzerinde bulunduğu gibi sanığın savunmasında 17.01.2015 tarihli eyleme ilişkin olarak soruşturmada ikrar içeren ifadesini kabul etmesi,

2.5271 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin (j) bendinde yer alan suçüstü hâli ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan " Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri...eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar." hükümleri gereği 08.03.2015 günü sanığın sevk ve idaresindeki aracın dış kısmından kaçak olduğu değerlendirilen sigaraların görülmesi nedeniyle Dairemiz uygulamalarına göre ticari miktar ve mahiyette olan 416 karton kaçak sigaranın 08.03.2015 tarihli ve Olay, Rızaen Teslim, Muhafaza Altına Alma ve Yakalama Tutanağı içeriğinden sanığın huzurunda suçüstü olarak ele geçirilmesi, ele geçen sigaranın miktar itibarıyla kişisel kullanım kapsamı üstünde bulunması, sanığın suç konusu eşyayı kasten bulundurması,

3.Ayrıntıları (2) numaralı gerekçede anlatıldığı üzere suçüstü düzenlemeleri gereği 05.05.2015 günü sanığa ait tütüncü olarak faaliyet gösteren iş yerinde masa ve tezgâhın üzerinde kaçak sigaraların satışa arz edilmesi üzerine 63 paket kaçak sigaranın 05.05.2015 tarihli Olay, Rızaen Teslim, Muhafaza Altına Alma ve Yakalama Tutanağı içeriğinden sanığın huzurunda suçüstü olarak ele geçirilmesi, sigaraların bulunduğu yer, miktar, niteliği, yakalanış şekli, ticari iş yerinde yakalanmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığa atılı üç eylemin de sübuta erdiği belirlenmiş olup delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiğine ve ele geçen sigaraların tüketime elverişli miktarlarda olup savunmanın aksinin ispat edilemediğine dayanan temyiz sebepleri reddedilerek hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

4.Mahkemece sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi gereği alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı unsurları ve dosya kapsamında ele geçirilen kaçak sigaranın miktarı dikkate alınmış olup temel hapis cezasının asgari hadden, temel adlî para cezasının takdiren alt sınırdan hakça oranda uzaklaşılarak belirlendiği anlaşıldığından adlî para cezasında teşdit uygulanmasının kanuna aykırı olduğuna yönelik sanığın temyiz talebi ve cezanın artırılmasına yönelik katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin reddiyle hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık görülmemiştir.

5.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği cihetle, soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapıldığı anlaşıldığından etkin pişmanlık ihtaratında bulunulmadığına dair sanığın temyiz talebinin reddiyle hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık

görülmemiştir.

6.5271 sayılı Kanun'un 231 ... maddesinin beşinci fıkrasında yer verilen; "...hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir." koşulları getirilmiş olmakla, neticeten 3 yıl 1 ... 15 gün hapis ve 7.500,00 TL adlî para cezası ile mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında, objektif koşullar yönünden engel halin bulunması nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 231 ... maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarının uygulanmaması bakımından hukuka aykırılık bulunmamıştır.

7.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ibare gereği kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde kapsamında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar ... Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

8.Sanığın 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları gereği mahkumiyetine karar verilmesi sırasında bu hükümlere atıf yapan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

9.24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.

10.Dava konusu gümrük kaçağı sigaraların tamamının 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delâletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin numune alınan sigaraların 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği müsaderesine ve imhası suretiyle tasfiyesine karar verilmesi isabetli görülmemiştir.

11.1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun verdiği yetkiye istinaden Türkiye Barolar Birliği tarafından belirlenen 2015 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin "Ceza davalarında ücret" kenar başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer verilen "Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti

sanığa yükletilir" şeklindeki düzenleme karşısında, sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması nedeniyle katılan lehine maktu vekalet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine hükmedilmiş olması hukuka aykırı görülmüştür.

12.Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 17.01.2015, 08.03.2015, 05.05.2015 yerine 05.05.2015 olarak gösterilmesi isabetli görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Kırıkkale 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.11.2015 tarihli ve 2015/368 Esas, 2015/613 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.03.2023 tarihinde karar verildi.