Esas No: 2011/7428
Karar No: 2013/11863
Karar Tarihi: 11.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/7428 E.  ,  2013/11863 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı asıl işveren ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'den elektrik, arıza, bakım ve onarım işi alan diğer davalı taşeron ...İnş. Elek. San. Tic. Ltd. Şti adlı işyerinde 01.06.2005-31.03.2010 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak kesintisiz çalıştığını, iş akdinin davalı alt işveren olan taşeron ...İnş. Elek. San. Tic. Ltd. Şti. Tarafından haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalıların Cevaplarının Özeti:

Davalı ...İnş. Elek. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Vekili, belirli süreli hizmet akdi ile çalışan davacının iş akdinin sözleşmede belirtilen tarihte taraflarca birbirlerine yapılmakta olan bir ihbara gerek olmaksızın kendiliğinden son bulduğundan 1475 sayılı iş kanunun 14. maddesi gereğince davacıya kıdem tazminatı hakkını vermediğini, davacının müvekkili firmada çalışırken 31.03.2010 tarihinde belirli süreli iş akdinin kendiliğinden son bulmasından sonra yeni ihaleyi kazanan ve aynı işi yapan üst işvereni olan ...'ın alt taşeronu olan yeni müteahhit...Elektrik adlı firmasında hiç işe ara vermeksizin 01.04.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, müvekkili firmanın işçileri ile ekipmanları işyerinin devri esasınca yeni işverene geçtiğini, yani işyerinin devir olduğunu ve üst işveren ...'ın yapılan işin ve işyerinin ve personelinin değişmediğini, açıkladıkları tüm bu nedenlerle hukuka aykırı ve kötü niyetli davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ...Ş. Vekili: Müvekkili kurumun ihaleyi veren sıfatında olduğunu ve bu hali ile diğer davalı firma arasında alt-üst işveren ilişkisinin bulunmadığını, müvekkili kurumun arıza-onarım ve bakım işini ihale ettiğini ve bu işleri ihale alan firmaya devrettiğini, dolayısı ile müvekkili kuruma husumet yöneltilmesinin yerinde olmadığını, davacının diğer davalı firma işçisi olarak çalışmakta iken davalı ...şirketinin yeni ihaleyi alamaması sonucu ihaleyi yeni alan dava dışı yeni firma olan...Elkt. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. adlı şirkette işe ara vermeden çalışmaya devam ettiğini, açıkladıkları tüm bu nedenlerle müvekkili kuruma husumet izafe edilemeyeceğinden husumet yokluğu nedeni ile davanın reddine aksi kabul edilse dahi aralıksız devam eden hizmet ilişkisi olgusu karşısında dava konusu taleplerin mesnetsiz olması sebebi ile davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Davacının, halen ... Elektrik Dağıtım A.Ş'nde dava dışı olan taşeron...Elkt. İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. adına aynı görevle dava tarihi itibari ile çalışmasına devam ettiği, ... Elektrik Dağıtım A.Ş'nin arıza-onarım ve bakım işlerini taşeron firmalara devrettiği, davacının çalıştığı süre boyunca ve halen mevcut durum itibariyle de taşeron firmaların alt işveren, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin ise asıl işveren konumunda oldukları, sadece alt işverenin değiştiği, davacının daha önceki yıllarda olduğu gibi ihaleyi yeni alan alt işveren adına aynı şekilde ayın görevle asıl işveren ... Elektrik Dağıtım A.Ş bünyesinde çalışmasına devam ettiği, davalı ...İnş. Elekt. San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş her hangi bir feshin söz konusu olmadığı, davacının aynı şekilde, aynı şartlarda, ayın görevle çalışmasına devam ettiği, davacının asıl işveren ... Elektrik Dağıtım A.Ş bünyesinde hep bu şekilde çalıştığının sabit ve ihtilafsız olduğu, daha önceki tarihlerde taşeron firmalar olarak alt işverenlerin değişmesi hallerinde de olduğu gibi şu anda da bir feshin söz konusu olmadığı, davacının çalışmasına devam ettiği, işyeri devrinin fesih niteliğinde olmadığından devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesinin de mümkün olmadığı, işyeri devrinin kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermeyeceği, davacının iş akdinin sonraki tarihlerde fesih sebebi olarak kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi halinde ...İnş. Elekt. San. Ve Tic. Ltd. Şti. adına çalıştığı dönemlerin de hesaplamada dikkate alınacağı, tüm bu nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatı davası açma şartları oluşmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Emsal nitelikteki ...3. İş Mahkemesi'nin 2012/340 E. , 2012/742 K. sayılı direnme kararında da vurgulandığı üzere, 4857 sayılı yasanın 2/6. ve 7. fıkralarına göre, yemek, temizlik, personel taşıma, yükleme boşaltma, güvenlik, bakım, onarım gibi işler asıl işe yardımcı işlerden olduğu, bu nedenle davalı ...'a bağlı işyerinde arıza-onarım ve bakım işlerini ihale ile alan davalı ...İnş. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti.'nin alt işveren durumunda bulunduğu, davalı ...’ın ise asıl işveren olarak davacının işçilik alacaklarından alt işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı, genel bir hukuk ilkesi olarak hiç kimsenin kendi muvazaasından lehine sonuç çıkaramayacağı, hizmet alım sözleşmesinin tarafı durumunda olmayan davacı işçi açısından, bu gibi iddiaların ve savunmaların bağlayıcı yönü bulunmadığı, aksine bir düşüncenin işçi aleyhine yorum ilkesinin ihlaline neden olacağı açıktır.

Yine aynı Mahkemenin yukarıda bahsedilen direnme kararına konu olan 2010/593 E., 2011/576 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, davalı işyerinde çalışan bir kısım işçilerin şikayeti üzerine işyerinde, BÇM tarafından tahkikat yapıldığı ve iş müfettişlerince 2-14/04/2010 tarihleri arasında yapılan inceleme sonunda 31/03/2010 tarihinde toplu çıkış yapılan 28 işçinin iş akitlerinin 4857 sayılı yasanın 17. Maddesi gereğince feshedildiği, işçilere, ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği yönünde tespit yapıldığının belirlendiği, bu verilere göre davacının iş akdinin alt işveren ...İnş. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti.'nce feshedildiği ve 31/03/2010 tarihi itibariyle davacının haklarının tasfiye edilmesi gerektiği ve feshin haklı nedenlerle yapılmadığı da dikkate alındığında davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile varsa yıllık izin ücreti alacaklarına hak kazanmış olduğu anlaşılmakla, Mahkemece yapılacak olan iş, tayin edilmiş olan bilirkişiye işçilik alacaklarının hesaplatılması iken, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin ara kararından dönülerek hatalı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olup, hükmün açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.