Esas No: 2022/186
Karar No: 2022/273
Karar Tarihi: 08.03.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2022/186 E.  ,  2022/273 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “muarazanın giderilmesi” davasından dolayı, bozma kararı üzerine direnme yoluyla Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 20.09.2016 tarihli ve 2016/113 E., 2016/376 K. sayılı kararın bozulmasına ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.11.2021 tarihli, 2017/(13)3-1977 E., 2021/1346 K. sayılı kararının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, Hukuk Genel Kurulunca dilekçe, düzeltilmesi istenen karar ve dosyadaki ilgili bütün belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Hukuk Genel Kurulunun kararında yer alan açıklamalara göre 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirine uygun olmayan karar düzeltme isteminin REDDİNE,

Aynı Kanun'un 442/3. ve 4421 sayılı Kanun'un 4/b-1 maddeleri gereğince takdiren 660TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine,

Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına, 08.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile Eczacılar Birliği arasında protokoller düzenlenmekte olup eczaneler de bu protokol esasları dahilinde ilaç teminine ilişkin Kurum ile sözleşmeler imzalamaktadır. Bu sözleşmelerde açıkça protokol esasları doğrultusunda ilaç temini kararlaştırıldığından protokol hükümleri de taraflar arasındaki sözleşmenin parçası hâline gelmektedir.

Sözleşme hukukunun gereği olarak taraflar arasında gerçekleşen hukukî ilişkide o tarihte geçerli olan sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Ancak bu mutlak bir kural olmayıp tarafların bunun aksine sözleşme yapmaları ve önceki dönemde gerçekleşen hukukî ilişki bakımından yeni sözleşme hükmünün uygulanacağını daha sonra kararlaştırmaları mümkündür.

Karar düzeltme dilekçesinde 2020 protokolünden de söz edilerek Yargıtay kararının düzeltilmesi talep edilmektedir. Sözü edilen 2020 protokolünün 6.12. maddesinde şu hükümlere de yer verilmiştir.

“Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması hâlinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı hâlinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.”

Direnme kararı 20.09.2016 tarihinde verilmiş ve yukarıda sözü edilip bazı hükümlerine yer verilen protokol ise bu tarihten ve temyiz dilekçesi verildikten sonra 2020 yılı için imzalanmıştır. Davanın reddine dair olan direnme kararı Kurum tarafından temyiz edilmiş olup yapılan temyiz incelemesi sonucu Hukuk Genel Kurulu tarafından bozma kararı verilmiştir. Davacı tarafın karar düzeltme talebi diğer yönlerden yerinde değil ise de karar düzeltme dilekçesinde yukarıda anılan protokol hükmü gereğince cezai şartın beş kat yerine iki kat olarak uygulanması gerektiğinin bozma kararında gözetilmesi gerektiği talebi karşılanarak bir karar verilmesi gerekmektedir.

Dayanılan protokolde yeni protokol hükümlerinin uygulanabileceğine ilişkin düzenlemeler yer almakta ise de ilgilinin yazılı talebi koşulu da ayrıca getirilmiş olduğundan bu şekilde bir talebin varlığı ve geçerliliği dosyaya yansımadan yeni veya eski protokol hükümlerinin uygulanması gerektiği konusunu içeren bir bozma kararı verilebilmesi mümkün değildir.

Direnme kararının temyizinde bu husus incelenmemiş olsa da bozma kararı sonrası dosya mahkeme esasına girdiğinde son hükümden sonra ortaya çıkan durumların değerlendirilmesi mümkün olabilecek ve koşulları varsa yeni protokol hükmü de gözetilerek karar verilip verilmeyeceği mahkemece değerlendirilecektir. Bu değerlendirme uygulanması gereken yeni bir Kanun hükmünün yürürlüğe girmesinin usulî kazanılmış hakkın istisnası kabulündeki uygulamaya benzer şekilde öncekinden farklı bir karar vermeyi gerektiren yeni bir sözleşme hükmünün varlığının usulî kazanılmış hakka istisna oluşturup oluşturmayacağı incelemesini de kapsayacaktır.

Direnme kararının verildiği tarihte protokol hükmü yürürlüğe girmemiştir. Verilen bozma kararı, direnme kararının verildiği tarihte dosyada mevcut delillere göre bir inceleme ve sonucu içermektedir. Taraflar uyuşmazlığı kapsayan yeni bir sözleşme yapmış ise bozma sonrası yargılamada bunun HMK 145. madde kapsamında ileri sürülmesi hâlinde bu madde koşulları da değerlendirilerek bu delilin toplanması konusunda bir karar verilmesi, toplanmasına karar verilip dosyaya kazandırıldığı takdirde bu delil de değerlendirilerek bozma kararının varlığına rağmen yeni bir karar verilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi ilk derece mahkemesinde yapılacak işlemlere ilişkin olup, bu inceleme ve değerlendirmenin ilk derece mahkemesince yapılacağının tabi olmasına göre karar düzeltme talebinin reddi gerekmektedir.

Karar düzeltme talebinin yapılacak bu açıklama ile birlikte reddi gerektiği görüşünde olduğumdan, bu açıklamaya gerek olmaksızın karar düzeltme talebinin reddi yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.