Esas No: 2018/270
Karar No: 2020/498
Karar Tarihi: 03.12.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/270 E.  ,  2020/498 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 1300-1219

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'in TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.03.2017 tarihli ve 252-42 sayılı hükme yönelik sanık tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 12.05.2017 tarih ve 1300-1219 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 14.11.2017 tarih ve 1824-5384 sayı ile;

"...

...Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Adil yargılanma hakkı, Anayasa'nın 36/1. maddesinde; ‘Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.’, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ‘Adil yargılanma hakkı’ başlıklı 6/1. maddesinde de; ‘Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir...’ denilerek teminat altına alınmıştır. Anılan hakkın muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden Sözleşme'nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre; bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir.

AİHS’nin 6/3-(c) bendi gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkânından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan ‘silahların eşitliği’ ilkesinin de gereğidir (AİHM Pakelli/Federal Almanya, B. No: 8398/78, 25/4/1983).

Ancak AİHM, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinin, bu hakkın teminatlarından kişilerin kendi iradeleriyle vazgeçmelerini engelleyecek şekilde yorumlanamayacağı düşüncesindedir (Aksin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 01.10.2013).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibarıyla asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Salduz/Türkiye, B. No: 36391/02, 27.11.2008, Talat Tunç/Türkiye, B. No: 32432/96, 27.3.2007, Aksin ve diğerleri/Türkiye, Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/2319 08.4.2015).

Ne var ki; AİHM, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkânının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Talat Tunç/Türkiye ).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafi yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi hâlinde dahi adaletin selameti bakımından resen bir müdafinin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararında açıklandığı üzere; ‘1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Şu hâle göre; 5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan ‘silahların eşitliği’ ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.02.2018 tarih ve 37301 sayı ile;

"...

Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki ihtilaf tutuklu yargılanan sanığın kovuşturma aşamasında müdafi yardımından yararlandırılmasının zorunlu olup olmadığına dairdir.

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler ve uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemeler şu şekildedir;

TCK'nın 314. maddesi;

‘Madde 314 - (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.’

3713 sayılı TMK'nın 5. maddesi;

‘3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

Suçun, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla ilgili maddesinde cezasının artırılması öngörülmüşse; sadece bu madde hükmüne göre cezada artırım yapılır. Ancak, yapılacak artırım, cezanın üçte ikisinden az olamaz.

(Ek fıkra: 22/07/2010-6008 S.K/4.md.) Bu madde hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz.’

CMK'nın 150. maddesi;

‘(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.’

CMK'nın 101/3. maddesi;

‘Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.'

Şeklindedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6/3-c maddesi ise ‘Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;’ şeklindedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), AİHS sisteminde bir sanığın, resen avukat tayin edilmesinden ücretsiz olarak faydalanma hakkının, hakkaniyete uygun cezai yargılanma kavramına ilişkin unsurlardan birini oluşturduğunu (13 Mayıs 1980 tarihli Artico-İtalya kararı), kabul etmekle birlikte, AİHS'nin 6/3–c maddesinin bu hakkın kullanımına iki koşul getirdiğini, bu koşullardan birincisinin ‘avukat tutma olanaklarının’ olmamasına bağlı olduğunu, ikincisinin ise ‘hukuki menfaatlerin’ ücretsiz adli yardımın sağlanmasını şart koşup koşmadığının araştırılması gerektiğini de belirtmektedir (Talat Tunç- Türkiye). AİHM aynı kararında, AİHS’nin 6. maddesinin ne sözcük anlamında ne de muhakemesinde, bir kimsenin, resen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilmesi hakkını kendi isteğiyle açık ya da üstü kapalı bir şekilde reddetmesini engellemediğini de hatırlatmaktadır (Mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-İsveç, 21 Şubat 1990 tarihli karar ve Sejdovic-İtalya, No: 56581/00).

5271 sayılı CMK'da, AİHS'nin 6/3-c maddesinde hüküm altına alınan savunma hakkı yönünden yapılan düzenlemede (CMK 150), isnat edilen suç için öngörülen cezanın miktarına bakılmaksızın kişinin kendi seçtiği bir müdafinin yardımından yararlanabileceği gibi hukuki menfaatlerin ücretsiz adli yardımın sağlanmasını şart koşup koşmadığına bakılmaksızın istemi hâlinde bir müdafi atanabileceği, isnat edilen suça öngörülen cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla hapis gerektirmesi, sanığın çocuk, sağır dilsiz veya kendini savunamayacak derecede malul olması hâllerinde ise istemine bakılmaksızın bir müdafi atanması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ile AİHS ile teminat altına alınan haklar bir adım daha ileriye taşınmıştır.

CMK'nın 150. maddesi dışında zorunlu müdafiliğin düzenlediği başka maddeler de Yasada yer almıştır. CMK'nın 204/1, 247/4, 74/2 ve 101/3. maddeleri Yasa'daki diğer düzenlemelerdir.

CMK'nın 101/3. maddesi ise hakkında soruşturma aşamasında veya kovuşturma aşmasında ilk kez tutuklama isteminde bulunulanların haklarını teminat altına almak bakımından müdafi atanmasını zorunlu kılmıştır. Maddenin düzenleniş şeklinden, müdafi atanmasındaki zorunluluğun tutuklama istemi ile hâkim ya da mahkeme huzuruna çıkarılan kişinin yapılacak sorgusu sırasında müdafi yardımından yararlanmasını sağlamaya yönelik olduğu ve yapılacak sorgu işlemine münhasır olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim yasa sistematiğindeki yerine bakıldığında düzenlemenin, CMK'nın 1. kitabının 'Koruma Tedbirleri' başlıklı 4. kısmının 'Tutuklama' başlıklı 2. bölümünde yer aldığı görülmektedir.

Bunun dışında ayrıca, şüpheli veya sanığın resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

CMK'nın 150. maddesi dışında zorunlu müdafiliği düzenleyen yasa maddelerine bakıldığında, bazı özel hâllere münhasır düzenleme niteliğinde oldukları, bunlardan CMK'nın 74. maddesi gereğince yapılan gözlem sonucunda akıl hastası olduğu saptananlara, soruşturma veya kovuşturmanın tamamında görev yapmak üzere CMK'nın 150/2. maddesi gereğince müdafi atanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen tutuklanan şüpheli veya sanık hakkında benzer bir düzenleme yoluna gidilmemiştir. CMK'nın 150/2. maddesine göre şüpheli veya sanığın; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması hâlleri ile CMK'nın 150/3. maddesi gereğince alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmanın muhatabı olan şüpheli ve sanıklar yönünden AİHS'nin 6/3-c maddesinde yazılı koşullardan avukat tutma olanağının bulunmaması koşuluna bakılmaksızın ve istemi aranmadan resen atanacak zorunlu müdafiliği kabul etmiş olan yasa koyucunun, tutuklu yargılanan sanıklar yönünden benzer bir düzenlemeye gitmemiş olmasının bir eksiklik değil fakat, bilinçli bir tercih olduğu anlaşılmaktadır. AİHS'nin kişinin kendisine atanan müdafinin yardımını reddetmek hakkını kabul ettiği de gözetildiğinde, kendisine seçeceği ya da istemi hâlinde atanacak bir müdafinin yardımından yararlanma hakkı olduğu hatırlatıldığı hâlde müdafi seçmeyen ve atanması konusunda mahkemeden bir istemde bulunmayan, savunmasını kendisinin yapacağını beyan eden sanığa sırf tutuklu yargılanması nedeniyle müdafi atanmasının zorunlu olmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suruç Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/8869 sayılı soruşturması kapsamında, 02.08.2016 tarihinde 'Silahlı terör örgütü üyesi olma' suçundan tutuklanma istemi ile Isparta Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilen sanığın Isparta Sulh Ceza Hâkimliğinde yapılan 2016/300 sayılı sorgusu sırasında kendisine CMK'nın 101/3. maddesi gereğince atanan müdafi huzurunda savunmasını yaptığı, tutuklanmasına karar verildikten sonra hakkında düzenlenen iddianame ile kamu davası açıldığı, Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/252 esasına kaydı yapılan kamu davasının sanığın savunmasının alındığı 27.02.2017 tarihli celsesinde; CMK'nın 147 ve 191. maddeleri uyarınca haklarının hatırlatıldığı, sanığın haklarını anladığını, savunmasının kendisinin yapacağını beyan ettiği ve bu şekilde yargılamanın devam edip mahkûmiyeti ile sonuçlandığı, müdafi seçimi veya atanmasına dair tüm haklarının sanığa açıklıkla izah edilmesine karşın, sanığın bu haklarını kullanmadığı, AİHS'ye göre sanığın müdafi yardımını reddetme hakkının bulunduğu, CMK'nın 150/2-3. maddelerinde yazılı zorunlu müdafilik koşullarının bulunmadığı, CMK'nın 204/1. maddesinde yazılı hâllerin de olmadığı, bu nedenlerle yargılamanın müdafi bulundurulmadan sürdürülüp sonuçlandırılmasının yasaya ve AİHS'ye aykırılık teşkil etmediği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 19.03.2018 tarih ve 1227-754 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediğinin,

2- Kovuşturma aşamasında müdafi atanması talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanık hakkında, müdafi atanmamasının CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı ve bu bağlamda savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından,

26.07.2016 tarihinde Isparta Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne müracaat eden ve kimlik bilgilerini söylemeyen ihbarcının; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen darbe teşebbüsünden sonra "35" rakamı ile başlayan bir araçtaki kişilerin Göktepe yolunda bulunan Davraz Dağında bir kulübeye dosya ve koliler içerisinde evraklar bıraktıklarını söylemesi üzerine yapılan araştırmada eşyaların bırakıldığı yerin sanık ...'e ait olduğunun tespit edildiği, Isparta Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada, sanık ...’in 29.07.2016 tarihinde gözaltına alındığı, Isparta Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde ve Isparta Cumhuriyet Başsavcılığında müdafisi huzurunda ifadesi alınan sanığın Isparta Müracaat ve Suçüstü Savcılığının 02.08.2016 tarihli ve 2016/8869 soruşturma sayılı yazılarıyla birlikte tutuklanması talebiyle mahkemeye sevk edildiği, Isparta Sulh Ceza Hâkimliğinde müdafisi huzurunda sorgusu yapılan sanığın tutuklanmasına karar verildiği ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 53, 54/1 ve 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açılması üzerine Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/252 esasına kaydedilen kamu davasının iddianamesinin 19.12.2016 tarihinde kabulüne karar verildiği, 08.12.2016 tarihinde yapılan ilk celsede iddianame okunduktan sonra, sanığa yüklenen suçun anlatıldığı, CMK’nın 147 ve 191. maddeleri uyarınca yasal haklarının hatırlatılması üzerine sanığın “Yasal haklarımı anladım, yüklenen suç hakkında kendi iradem ile ve hiçbir baskı altında olmadan savunmamı yapacağım, mahkemeden ayrıca bir talebim yoktur.” diyerek bir müdafinin yardımından faydalanmak istemediğini ifade ederek savunmasını yaptığı, 08.03.2017 tarihinde yapılan celsede FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır

Kovuşturma aşamasında müdafi atanması talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanık hakkında, müdafi atanmamasının CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı; TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediği ve bu bağlamda savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı;

Uyuşmazlıkların sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için adil yargılanma hakkı bağlamında savunma hakkı ve müdafi kavramlarının ayrıntılı şekilde açıklanması gerekmektedir.

Savunma, sözlükte “saldırıya karşı koyma”, “müdafaa”, “koruma” kavramlarıyla tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu. Güncel Türkçe Sözlüğü. Http://www....gov.tr/ Erişim Tarihi: 22.10.2020.). Şüpheli veya sanık konumundaki kişileri koruyabilmek amacıyla ortaya çıkan savunma hakkı ise, bir suç isnadı ile iddia ve yargılama makamları karşısında bulunan şüpheli veya sanığa, bu suçlamadan kurtulması için tanınan düşüncelerini açıklayabilme hakkı olarak ifade edilmiştir. (Nur Başar CENTEL, 1984, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, Kazancı Kitap, s. 11.). Ceza muhakemesi hukuku anlamında savunma, şüpheli veya sanığın yararına olarak yürütülen, hakkındaki suç isnadına karşı konulması ile fiili ve hukuki korumayı amaçlayan bir faaliyettir. (Recep Kibar, Türk Hukukunda Sanık Hakları, Yetkin Yayınları, Ankara, 1997, s. 51., Salih OKTAR, Ceza Muhakemesi Hukukumuzdaki Son Gelişmeler Karşısında Müdafi, “Dr. Dr. h. c. Silvia Tellenbach’a Armağan”, Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 1128.).

Anayasanın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde olup hak arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve özgürlüğü hüküm altına alınmış ve bunun tabii sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma ve adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargılama usulü kanunu ve yargı organı, Anayasa emri olarak, adil ve hakkaniyete uygun yargılamayı sağlayacak şekilde düzenlenmiştir.

Savunma hakkının güvencesi olan Anayasa’nın 36. madde her ne kadar müdafi ile savunulma hakkından açıkça ve ayrıca bahsetmemiş olsa da meşru yol olan savunmaya aracı konumda, müdafi yer almaktadır. Böylece bir anlamda bu madde müdafi yardımından yararlanmanın anayasal güvencesi sayılmaktadır. Şüpheli veya sanık veya onların müdafileri gerek uluslararası sözleşmelerle gerekse Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kullanırken baskı altında olmamalıdırlar. Bu hakkını kullanan şüpheli veya sanığın veya onların savunmasını üstlenen müdafinin, bu görevini yerine getirirken herhangi bir yaptırım ile karşılaşma riski bulunmamalıdır. Ancak bunun güvencesiyle gerçek bir savunmadan bahsedilebilecektir (Serhat Sinan Kocaoğlu, 2012, Türk Ceza Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararları Işığında Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak “Savunma Dokunulmazlığı”, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2012-4/1.pdf Erişim Tarihi: 21.10.2020.).

Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır”.(Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13.).

AİHM'ye göre Sözleşme'nin 6. maddesinin asıl amacı, cezai kovuşturma söz konusu olduğunda isnat edilen suçlamalar ile ilgili olarak karar vermeye yetkili bir "mahkeme" tarafından adil bir yargılama yapılmasını sağlamak olsa da bu durum, 6. maddenin hazırlık soruşturmasına uygulanamayacağı anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla bir yargılamanın adilliğinin soruşturmanın ilk safhalarında Sözleşme'nin 6. maddesi hükümlerine uygun hareket edilmemesi nedeniyle ciddi derecede zarara uğratılması söz konusuysa 6. madde ve özellikle bu maddenin (3) numaralı fıkrası yargılama öncesi durumlar için de geçerli olabilir. Buna göre Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde belirtilen hak, birinci paragrafta yer alan ceza davalarında adil yargılanma kavramının unsurlarından birini teşkil eder (Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27.11.2008, § 50).

Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendindeki düzenlemede isnat altında bulunan kişi, savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, kendi seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafie sahip olmak için gerekli mali olanaktan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma haklarıdır. Dolayısıyla suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması devlet tarafından talep edilemez (Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25.4.1983).

AİHM, mutlak olmamakla birlikte cezai bir suçla itham edilen herkesin gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılanmanın temel özelliklerinden biri olduğunu belirtmekte (Poitrimol/Fransa, B. No: 14032/88, 23/11/1993, § 34; Demebukov/Bulgaristan, B. No: 68020/01, 28/2/2008, § 50) fakat avukat tayin edilmesinin tek başına sanığa yapılacak adli yardımın etkili olmasını garanti etmediğini de vurgulamaktadır (Salduz/Türkiye [BD], § 51).

Bu açıklamalara göre adil yargılanma hakkının yeterince "uygulanabilir ve etkili" olabilmesi için kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının şüpheliye sağlanması gerekir. Avukat erişiminin sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile böylesi bir kısıtlama gerekçesi ne olursa olsun- şüphelinin/sanığın adil yargılanma bağlamında güvence altına alınan haklarına zarar vermemelidir. Avukat erişimi sağlanmayan sanığa polis soruşturması sırasında suçlayıcı ifadeler kullanılması durumunda prensip olarak sanığın haklarına telafi edilemeyecek şekilde zarar geldiğinin kabulü gerekir (Aligül Alkaya ve diğerleri [GK], § 137).

Uyuşmazlığın çözümü için Türk Ceza Hukuku sisteminde müdafi kavramı, ihtiyari ve zorunlu müdafilik düzenlemelerinden de bahsedilmesi gerekecektir.

5271 sayılı CMK’nun 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57.).

Şüpheli veya sanığın müdafi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120 ; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250.).

1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. Şüpheli veya sanığın Kanun’un müdafi bulundurulmasını zorunlu tuttuğu haller dışında bir müdafinin hukuki yardımından faydalanması, ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmektedir. İsteğe bağlı olarak yapılan ihtiyari müdafi seçimi yargılamanın her aşamasında yapılabilecektir. Görevlendirilmiş ihtiyari müdafilik ise 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin birinci fıkrasından düzenlenmiş olup "Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir." şeklindedir. Bu hüküm müdafi bulundurmanın zorunlu olmadığı ve fakat şüpheli veya sanığın istemi üzerine yapılan görevlendirmeleri kapsamaktadır. Maddi gücü müdafi bulundurmaya yetersiz olan şüpheli veya sanığa, suçun niteliğine veya cezanın ağırlığına bakılmaksızın, müdafi görevlendirilmesi ihtiyari müdafilik kapsamındadır. Kanun’un müdafi bulundurulmasını zorunlu saydığı durumlar dışında, şüpheli veya sanıktan müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse istemi hâlinde kendisine barodan bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Bu kapsamda kendisine müdafi görevlendirmesi yapılmasını isteyen şüpheli veya sanık istemini soruşturma evresinde ifadeyi alan merciye veya sorguyu yapan hâkime kovuşturma evresinde mahkemeye bildirir. Bu makamlar da soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan görevlendirme isteminde bulunur. Ancak şüpheli veya sanık henüz bu makamlar karşısında adli bir işleme tabi tutulmamışsa istemini Baro Adli Yardım Bürosuna yapacaktır. Bu durumda istemi "adli yardım" hükümlerine göre değerlendirilecektir (Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 202., Centel, Zafer. Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 195.).

Zorunlu müdafilik ise, soruşturma veya kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanığın ruhsal ve fiziksel durumu ile isnat edilen suçun ciddiliği ve kişisel savunmanın özellikle desteklenmesini gerektiren özel bazı hâllerde, adil bir muhakemenin zorunlu kılması nedeniyle, şüpheli veya sanığın bir müdafi ile savunulmasının zorunlu tutulmasıdır. Zorunlu müdafiliği gerektiren durumlarda, şüpheli veya sanık kendisine müdafi görevlendirilmesini açıkça istemese de (karşı da çıksa) kendisine resen müdafi görevlendirilir. Zorunlu müdafilik kapsamında seçilen veya görevlendirilen müdafiye ise, zorunlu müdafi denmektedir. Zorunlu müdafiliğin uygulandığı hâllerde, müdafi seçilmeden veya görevlendirilmeden yahut seçilen ya da görevlendirilen müdafi hazır bulunmadan ifade alma ve sorguya çekme işlemleri yapılamaz, savunma alınamaz, duruşma yapılmaz ve hüküm kurulamaz. Diğer bir ifadeyle şüpheli veya sanığın aktif olarak katıldığı tüm soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde zorunlu müdafinin hazır bulunması gerekir.

Toplumsal savunmanın ceza muhakemesindeki öneminin artması ve anlaşılmaya başlanması, gelişmiş ülkelerde müdafinin yardımından yararlanmanın bir zorunluluk olarak düzenlenmesi fikrini doğurmuştur. Fakat ceza muhakemesinde herkese zorunlu müdafi görevlendirilmesi düşüncesi, hem avukatlığın serbest meslek olma özelliğine zarar vermesi hem devlete yüksek maddi külfetler yüklemesi hem de gelişmemiş ülkelerde yeterince avukat olmaması nedeniyle tam olarak uygulanamamıştır. Zorunlu müdafilik sistemi mutlak olarak uygulanmasa da gelişmiş bir çok ülkede, adaletin zorunlu kıldığı bazı durumlarda zorunlu müdafiliğin uygulanması kabul edilmiştir.

Ülkemizde de uzun bir süreden beri istisnai hâllerde de olsa zorunlu müdafilik kabul edilmiş ve uygulanmaktadır. Osmanlı Devleti’nin ilk ceza muhakemesi kanunu olan 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nda hem müdafilik sistemi hem de ilk defa zorunlu müdafilik sistemi kabul edilmiştir. Buna göre ağır ceza gerektiren fiiller sebebiyle yapılan ceza muhakemelerinde, müdafi bulundurulması zorunlu tutulmuştur. Bu tür davalarda sanık kendisi bir müdafi seçmemişse, mahkeme tarafından sanığa bir müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nun yerine 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu kodifiye edilerek oluşturulan 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayılı CMUK’un ilk hâlinde zorunlu müdafilik kabul edilmemişti. Ancak 1973 yılında CMUK’nın 74. maddesinde yapılan değişiklikle, sanığın gözlem altına alınmasına kararı verilirken sanığın müdafisi yoksa kendine resen bir müdafi tayin edileceği düzenlenmiştir. Ayrıca 1992 yılında CMUK’da yapılan bir diğer değişiklikle de zorunlu müdafilik alanı genişletilerek, yakalanan kişi veya sanığın onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olması ve bir müdafisinin de bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine resen bir müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir. (CMUK m.138) Fakat CMUK’daki zorunlu müdafiliği öngören bu hüküm, kanuna eklenen bir istisna ile Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde 2003 yılına kadar uygulanmamış, 2003 yılında yapılan değişiklikle, zorunlu müdafilikle ilgili hükümlerin Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde de uygulanması kabul edilmiştir. 1412 sayılı CMUK’yı yürürlükten kaldıran 2004 tarihli ve 5271 sayılı CMK’da zorunlu müdafilik, hukuk devleti ve insan hakları anlayışımızdaki değişim ve gelişime paralel olarak ve AİHM’in kararlarının etkisiyle CMUK’ya göre daha detaylı ve daha geniş kapsamlı düzenlenmiştir.

Alman ceza muhakemesi hukukunda, şüpheli veya sanık olan çocukların yargılamalarında müdafi bulunması zorunluluğu yoktur. Fakat bu tür yargılamalarda adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme başkanı talep üzerine ya da resen müdafi görevlendirilebilir. Dolayısıyla bu tür yargılamalarda müdafi bulunması zorunlu olmayıp mahkeme başkanının takdirine bırakılmıştır.

5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır

5271 sayılı CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi;

"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" biçiminde iken,

19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile;

“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır.

Düzenlemenin yürürlüğe girdiği ilk hâlinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde şüpheli veya sanığa istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir. 2005 yılında bu hâliyle yürürlüğe giren Kanun 2006 yılında değişikliğe uğramış, üst sınır olarak kabul edilen beş yıl, uygulamada yaşanan sorunlar, birçok soruşturma ve kovuşturmada müdafi görevlendirilmesi yapılmasının maliyeti ve güçlüğü sebebiyle alt sınıra çekilmiştir. Böylece alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde müdafi bulundurma zorunluluğu kabul edilmiştir (Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 184., Galma Jahıc, İdil Elveriş, 2010, Müdafiliğe İlişkin Bir Değerlendirme: Değişen Kanunlar, Değişmeyen Sonuç. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, s. 167. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2010-90-642, Erişim Tarihi: 30.05.2018.). Hakkında birden fazla suç şüphesi bulunan şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi gerekip gerekmediğine ilişkin tespit yapılırken, her suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırken suçlar için kanunda öngörülen hapis cezaları toplanmayacak, suçlardan herhangi birinin beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi durumunda müdafi görevlendirmesi yapılacaktır. Buna göre alt sınırı beş yılın altında kalan birden fazla suç şüphesiyle yargılanan sanık zorunlu müdafilikten faydalanamayacaktır. Bununla birlikte ceza yargılamalarında soruşturma ve kovuşturma evresinde, elde edilen yeni delillerle suçun hukuki niteliği birçok kez değişebilmektedir. Bu değişikliklerle birlikte şüpheli veya sanığın müdafiye ihtiyaç duyması mümkün olabileceği gibi bu ihtiyacın ortadan kalkması da mümkündür. Bu nedenlerle de şüpheli veya sanığa isnat edilen suça göre müdafi bulundurulmasını zorunlu kabul etmenin uygulamada eşitsizlik yaratacağı da savunulmaktadır. Ancak müdafi görevlendirmesi yargılamanın her aşamasında mümkün olduğundan, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden bahisle yeni suçun kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması durumunda bu aşamada resen mahkeme tarafından müdafi görevlendirilmesi yapılmalıdır. Bu aşamada görevlendirilen müdafiye savunmayı hazırlaması için yeterli zaman tanınmalı, gerekirse duruşma ertelenmelidir. İsnat edilen suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması sebebiyle müdafi görevlendirilmiş olan şüpheli veya sanığına isnat edilen suçun niteliğinin değişmesi sebebiyle cezanın alt sınırının beş yıldan az olması durumunda ise müdafinin görevi kendiliğinden sona ermemelidir. Ancak sanık savunmasını müdafi aracılığı ile yapmak istemediğini ve görevlendirilmiş olan bu müdafiden faydalanmayacağını belirtirse müdafinin görevi sona ermelidir. Buna karşın sanık, savunmasını müdafi ile sürdürmek isterse müdafinin görevi devam etmeli ve fakat ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmelidir.

5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinin, Anayasa’nın 2, 5, 11, 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal davası açılmış ise de Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009 tarihli ve 14-48 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 149. maddesinde, şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabileceği, kanuni temsilcisi varsa, onun da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebileceği, 150. maddenin (1) numaralı fıkrasında da şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceği, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği, dolayısıyla iptali istenilen düzenleme ile bir yargılama faaliyeti içerisinde bulunan kişinin bizzat savunma yapması veya istediği bir avukat yardımından yararlanma haklarının elinden alınmadığı, bu nedenle iptali istenilen düzenleme ile savunma hakkının özünün zedelendiği ve kullanılamaz hâle geldiği iddialarının yerinde görülmediği gerekçeleriyle iptal isteminin oy birliğiyle reddine karar verilmiştir.

Gelinen bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.

765 sayılı Kanun'un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanun'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s.89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s.199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s.128-129.).

5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (Örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri) bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (Örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (Örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (Örneğin; 109/3. maddesi).

Kanun'da, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise somut olayımızda olduğu gibi cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.

Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararı).

Öte yandan Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müdafi bulundurulmasının zorunlu olduğu hâllerin 150. madde ile sınırlı olmaması ve uyuşmazlığın çözümü için Kanun'un 101/3. maddesindeki zorunlu müdafilik düzenlemesinin de açıklanması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesi;

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

...

(3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.

..." şeklinde düzenlenmiştir.

Tutuklama, suç işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller ile bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde, şüpheli veya sanığın kaçmasını ve delilleri karartmasını önlemek amacıyla, hâkim kararıyla alınan özgürlüğü kısıtlayıcı, bir koruma tedbiridir. Tutuklama isteminde bulunulması üzerine, müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa baro tarafından bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Hukuki niteliği bakımından bir koruma tedbiri olan tutuklama, cezalandırma amacı taşımamakla birlikte delillerin toplanması, şüpheli veya sanığın kaçmasının engellenmesi amacıyla uygulanan ve kişi hürriyetini kısıtlayan tutucu veya önleyici ağır bir tedbiridir (Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 358., Öztürk. Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 273., Nur Centel, 2013, Tutuklama Uygulamasında Sorunlar. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S.1. S.193. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/97762 (Erişim Tarihi: 23.10.2020).

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre tutuklama istendiğinde, şüpheli veya sanık kendi seçeceği ya da baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacaktır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma evresinde tutuklama talep edildiğinde müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa mutlaka müdafi görevlendirilmesi yapılacaktır. Kural bu olmakla birlikte, kanun tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda müdafi bulundurmanın zorunluluğundan bahsetmemiştir. Burada belirtilmek istenen asıl husus, şüpheli veya sanığa savunma hakkını kullanmasına imkân tanımaktır.

Müdafiye tanınmış olan dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkânı şüpheli veya sanığa tam olarak tanınmamıştır. Bu durum özellikle tutuklu bulunan sanık açısından önem arz etmekle birlikte AİHM vermiş olduğu kararlarda, bilmediği bir dilde yargılanan yabancının ücretsiz hukuki yardımdan yararlanıyor olması ve müdafiye dosyadan örnek alma yetkisi tanınmış olması sebebiyle, başvurucuya dosyayı görme imkânının tanınmamasının bireysel savunma kapsamında Sözleşme’nin 6/3-c maddesine ihlal oluşturmadığına karar vermiştir. (AİHM. Kamasinski ve Avusturya. 9783/82 B. No. 12.19.1989 T. 86-88. p. https://hudoc.echr.coe.int (Erişim Tarihi: 23.10.2020).

Gelinen noktada, CMK’da düzenlenmiş olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sınırlı hâller, savunma hakkının etkin kullanılması bakımından yetersiz gibi görünse de aslında zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep halinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, CMK’daki düzenlemenin savunma hakkı ve çağdaş ceza adaleti açısından ve mehaz Alman hukukuna göre, oldukça ileri bir düzenleme olduğu, ceza muhakemesinde müdafinin yardımından yararlanmanın istisna olmaktan çıkıp kural hâline geldiği rahatlıkla ifade edilebilir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

1- TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği ve bu bağlamda sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı;

Isparta Cumhuriyet Başsavcılığınca 29.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan gözaltına alınmasına karar verilen sanık ...’in, Isparta Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü ve Isparta Cumhuriyet Başsavcılığında müdafisi huzurunda ifadesi alındıktan sonra tutuklanması talebiyle mahkemeye sevk edildiği ve yine müdafisi huzurunda yapılan sorgusu sonucu tutuklanmasına karar verildiği, Isparta Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma üzerine FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı TCK’nın 314/2, 3713 Sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 53, 54/1 ve 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açılması üzerine Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamasında, sanığa yüklenen suçun anlatıldığı, CMK’nın 147. ve 191. maddeleri uyarınca yasal haklarının hatırlatılması üzerine sanığın “Yasal haklarımı anladım, yüklenen suç hakkında kendi iradem ile ve hiçbir baskı altında olmadan savunmamı yapacağım, mahkemeden ayrıca bir talebim yoktur” diyerek bir müdafiinin yardımından faydalanmak istemediğini belirterek savunmasını yaptığı ve 08.03.2017 tarihinde yapılan celsede FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açılan sanık ...'in cezalandırılması talep edilen TCK’nın 314/2. maddesinde temel hapis cezasının beş yıl olarak belirlenmesi; 3713 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ise temel hapis cezasının artırılmasına dair düzenleme içermesi; CMK'nın 150/3. maddesinde de alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlanması; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerektiğine dair 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararında da açıklandığı üzere, dava zamanaşımının düzenlendiği TCK'nın 66/3. maddesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin göz önüne alınması gerektiğini açıkça belirten kanun koyucunun, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda zorunlu müdafiliği düzenlerken, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hâllerin de madde kapsamında dikkate alınması gerektiğine dair bilinçli bir tercihte bulunmasına rağmen bu madde kapsamında herhangi bir düzenleme yapmamış olması ve ayrıca zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin CMK’nın 150/1. maddesindeki düzenleme de dikkate alındığında; müdafi talebinde bulunmayıp savunmasını bizzat yapacağını beyan eden sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu için öngörülen ceza miktarına göre CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca müdafi atanmasının zorunlu olmadığı kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;

"Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılanan sanık ... hakkında alt haddi 5 yıl hapis cezası olan TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5. maddeleri uyarınca sanığa 9 yıl hapis cezası verilirken CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca müdafi atanmasının zorunlu olup olmadığı hususunda; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için, zorunlu müdafiliğin kapsamı belirlenirken yargılamaya konu edilen eylemin temel cezasının mı yoksa nitelikli ya da ağırlatıcı nedenlerinde dahil edilmesi suretiyle verilebilecek en az cezanın mı esas alınması gerektiği hususunun; öncelikle CMK’nın 150/3. maddesinin, Ceza Muhakemesi Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum prensiplerinden yararlanılarak çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olmazı olan savunma hakkı ve adil yargılanma hakkı ile irtibatlandırılması suretiyle öğretideki görüşler ve benzer olaylardaki yargı kararları ışığında çözümü gerekmektedir.

Yorumda esas, kanun koyucunun metinde belirtilmiş olan iradesinin saptanması, bu iradeye göre metnin gerçek ve asıl anlamının tayinidir. Yorumda erişilmesi gereken ilk hedef, kanun koyucunun iradesidir. Ceza Muhakemesi Hukuku yönünden de, yorum bir muhakeme hukuku kuralının ifade ettiği gerçek anlamı ortaya koyma çabasıdır. Bu bakımdan yorum bir sanattır; hukukçu bu sanatı yavaş yavaş ve tecrübe ile elde eder ve yorum alışkanlığı böylece meydana gelir. Kanun koyucunun iradesi, bizzat anlamı belirtilmek istenen metinden olduğu kadar bunun dışında ki diğer araçlardan da çıkarılır.

Yorumda kanun koyucunun iradesini anlamak için başvurulan metin dışı araçlar, hukukun genel prensipleri, hazırlık çalışmaları, mukayeseli hukuk, tarihçe, siyasal müesseseler ve sosyolojiden ibarettir. Bütün bu araçlarla yapılan yorum halinde anlam, belirtilmek istenen metnin daima gözönünde bulundurulması ve varılan sonuçlardan, metinlerle bağdaşabilen ve ahenkli olanının üstün tutulması gerekir.

Ceza muhakemesi hukukunda yorum kurallarını ana hatlarıyla açıkladıktan sonra şimdi de konumuzu ilgilendiren savunma hakkının ceza muhakemesinin nihai amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki etkisi üzerinde durulması gerekmektedir.

Sanık ceza muhakemesinde meramını anlatma hakkına sahip bulunmaktadır. Bu hak, hukuk devleti ilkesinden ve insan haysiyetinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanık sadece ceza muhakemesinin konusu olmayacak, muhakemeyi kendi lehine sonuç alabilecek şekilde etkileyebilecektir. Bu garanti sayesinde sanık, aynı zamanda hatalı bir biçimde mahkum olma tehlikesini önleme imkanına da sahip bulunmaktadır. Dolayısıyla, meramını anlatabilme imkanına sahip olmak aynı zamanda maddi gerçeğin ortaya çıkmasını da sağlamaktadır. Savunma hakkı olarak adlandırılan bu hak, Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınmış ve herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; 'Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir' denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı 'meşru bir yol', müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından 'meşru bir araçtır' (Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s: 13.).

1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli haller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. (örneğin; 109/3. maddesi)

Yukarıda açıklandığı üzere, 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle daha önce çok sınırlı şekilde uygulama alanı bulan zorunlu müdafiilik sisteminin kapsam alanı tarafı bulunduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının özüne uygun bir şekilde oldukça genişletilmiştir.

CMK’nın 150/3. maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ile birlikte, ceza muhakemesine hakim olan yorum ilkelerine uygun bir şekilde yorumlanarak zorunlu müdafiliğin kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza muhakemesi hukukunda soyut olarak düzenlenen normlar, somut olaya uygulanırken, yasa koyucunun gerçek iradesinin ortaya çıkarılması sanatıda denilebilecek olan yorumda nihai hedef olarak mutlaka adalet amaçlanmalı, hukukun adalete ulaşmada bir araç olduğu unutulmamalıdır. Yorum yapılırken elbetteki ceza muhakemesi hukukunda da kanunilik ilkesinin dikkate alınması, ancak yazılı olan hukuk kurallarının yanında, yazılı olmayan 'Hak ve Adalet' gibi hiçbir evrensel hukuk sisteminin reddedimeyeceği genel ilkelerinde asla gözardı edilmemesi gerekir.

Kanunilik ilkesinin doğal sonucu olarak hukuk devletinde yaşayan her bireyin nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkânını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Bir başka deyişle yorum faaliyeti sonucunda kanun koyucunun gerçek iradesi ete kemiğe bürünerek somut olayların çözümüne rehberlik edecektir. Kanunilik ilkesinin gereği olarak pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturmalıdır. Yazılı metinlerin yorumlanmasında; pozitif temeli bulunmadığı için uygulayıcılar açısından bağlayıcı yanı olmayan ancak Prof. Dr. ...’in deyimiyle eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Ancak bu şekilde önceden bilinen ve olay sırasında değişmeyecek olan kurallar sayesinde hukuki güvenlik sağlanarak, keyfiliğin önüne geçilmiş olur. Herkes için aynı olması gereken yorum ilkelerine uyulmaksızın yapılacak yorumlarda; kişisel iradeler ön plana çıkacağından; ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan kanunilik ilkesinden de uzaklaşılma tehlikesi ortaya çıkacaktır. Ceza muhakemesi hukukunun nihai hedefi olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için güçlü bir savunma mekanizmasına ihtiyaç duyulmaktadır. Savunma mekanizmasının güçlü kılınabilmesi, zorunlu müdafilik sisteminin devreye girmesi ile mümkündür. Bizim hukuk sistemimizde, müdafiin hukuki yardımından yaralanmanın zorunlu olduğu hâler, CMK'nın101 ile150/2-3 maddelerinde sayılarak yüzde yüz maddi gerçeğe ulaşmayı hedefleyen Ceza Muhakemesi Kanunu'nun amacının gerçekleştirilmesine hizmet edilmeye çalışılmıştır. Bir taraftan alt haddi 5 yılın üzerinde olan hapis cezasını gerektiren suçlarda zorunlu müdafilik sistemini kabul eden kanun koyucunun, diğer taraftan uygulanması zorunlu olan ağırlatıcı nedenle birlikte en az 7 Yıl 6 Ay hapis cezasına hükmedilmesi gereken suçun zorunlu müdafiliğin kapsamı dışına çıkarılmasına seyirci kalması elbetteki beklenemez. CMK’nın 150/3. maddesinde ağırlatıcı nedenin uygulanması sonucunda verilebilecek en az cezanın dahi 5 yılı aşması durumunda müdafi bulundurulmasının zorunlu olmadığına dair bir sonuca ulaşmayı haklı gösterecek yasaklayıcı bir düzenlemenin mevcut olmamasına karşın, kanaatimizce aşağıda açıklanan yorum ilkelerine aykırı davranılarak içtihat yoluyla kanuni dayanağı olmayan istisna bir hükmün (zorunlu müdafilik sisteminin belirlenmesinde ağırlatıcı nedenlerin dikkate alınamayacağına dair) doğmasına yol açılmıştır (Prof. Dr. ..., Yorum ilkelerini aşağıdaki şekilde açıklamıştır. ('Yorum lkeleri', Kamu Hukukçuları Platformu Toplantısı, Ankara, 29.9.2012).

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır

2. İstisna, kaideyi koyan makam tarafından konulabilir

3. İstisna, kaideyi koyan makamın açıkça yetkilendirdiği bir baska makam tarafından da konulabilir.

4. Yorum yoluyla istisna üretilemez

Yorum yoluyla istisna yaratılamayacağı kuralından şu sonuç da çıkar. İstisnalar, kurucu iktidar veya yasama organı gibi kaideyi koyan makam tarafından ayrıca ve açıkça öngörülmüs olmalıdır. Ayrıca ve açıkça öngörülmedikçe, yorum yapılarak, birtakım ihtiyaçların varlığı gösterilerek, genel kurala istisna getirilemez.

5. Kaideler Genis Yorumlanır

6. Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (İstisnalar Dar Yorumlanır)

7. İstisnanın istisnası genis yoruma tâbi tutulur

Aşağıda ayrıntılı bir şekilde anlatıldığı üzere, öğretide Prof. Dr. Ersan Şen tarafından açıklanan görüşu destekleyecek şekilde Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından, 2011/204 K-2011/266, 2014/199 karar sayılı ilamlarda zorunlu müdafiliğin kapsamının belirlenmesinde eylemin nitelikli hâlinin ya da ağırlatıcı nedeninin uygulanması sonucunda verilebilecek en az cezanın dikkate alınması gerektiği dolaylı bir şekilde vurgulanırken, Ceza Genel Kurulunun 2016/465 sayılı ilamında kanaatimizce yerinde olmayan gerekçeyle görüş değişikliğine gidilmiştir.

Prof. Dr. Ersan Şen; 'Yukarıda değindiğimiz kararlara konu olan silahlı terör örgütüne üye olma suçu; TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenmiş olup, suçun temel cezası 5 yıldan 10 yıla kadar hapis olarak tanımlanmıştır. Bununla birlikte, Terörle Mücadele Kanunu'nun 3 ve 5. maddeleri gereğince terör örgütüne üye olma suçunun temel cezasının alt sınırı yarı oranında artırılmıştır. Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun cezasının alt sınırı 7,5 yıl olup, CMK'nın 150/3. maddesinin uygulama alanına giren zorunlu müdafilik kapsamında giren suçlardandır. Çünkü CMK'nın 150/3. maddesinde; zorunlu müdafiliğin tespitinden suçun temel cezası değil, şüpheliye ve sanığa yöneltilen suçun cezası esas alınacaktır ki, burada da sanıklara isnad edilen suç terör örgütüne üyelik olduğundan, bu suça ceza olarak öngörülen alt sınır da 7,5 yıl hapis olduğundan, zaten suçla suçlananlara avukat tayin edilmesi şarttır. Ancak Yargıtay bugüne kadar, CMK'nın150/3. maddesini yanlış yorumlamış ve uygulamış, bu tercihi ile de yukarıda yer verdiğimiz kararlarda izlediği şüpheli ve sanık haklarını koruyucu politikasına ters düşmüştür.' şeklindeki açıklamasıyla bir anlamda düşüncemizi desteklemiştir

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/199 karar sayılı ilamında; 'Sanığın üzerine atılı hayati tehlike geçirmeye neden olacak şekilde silahla kasten yaralama suçuna öngörülen ceza miktarının 5237 sayılı TCK’nın 86/1, 86/3-e ve 87/1-son maddeleri uyarınca 'beş yıldan az olamaz' şeklinde belirlendiği göz önüne alındığında, CMK'nın 150/3. maddesi kapsamında müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 1.10.2011 tarihli ve 182-204 sayılı kararı ile de aynı sonuca ulaşılmıştır.'

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun görüşünü değiştirdiği, 2016/465 karar sayılı ilamında ise; '5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli hâller dikkate alınmayacaktır. Kanun koyucunun iradesinin, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hallerin de bu madde kapsamında dikkate alınması gerektiği yönünde olması hâlinde, bu hususu açıkça düzenleyeceği kuşkusuzdur. Nitekim, kanun koyucu TCK'nın 66/3. maddesinde, dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin göz önüne alınması gerektiğini açıkça hüküm altına almıştır.' gerekçesiyle TCK’nın 142/2-h maddesinde öngörülen temel cezanın alt haddinin 5 yıl hapis cezasından ibaret olması nedeniyle TCK’nın 143/1 maddesindeki artırım hükümleri uygulansa dahi zorunlu müdafi atanmasına gerek olmadığına' karar vermiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun gerek yukarıda açıklanan içtihadında (2016/465 K), gerekse uyuşmazlığı konu somut olayımızdaki içtihadında; daha önceki 2011/204 esas ve 2011/266 karar ile 2014/199 karar sayılı içtihatlarına aykırı davranıldığı gibi kanaatimizce gösterilen gerekçe ile varılan sonuç arasında da çelişkiye neden olunmuştur. Şöyle ki; zaman aşımı süresinin belirlenmesinde; suçun nitelikli halinin dikkate alınacağına dair TCK’nın 66/3 maddesi sanık aleyhine bir düzenleme olması nedeniyle ceza muhakemesine hakim olan yorum prensiplerine uygun olarak sanık aleyhine sonuç doğuracak bu hükmün uygulanabilmesi için kanunda çok net bir şekilde gösterilmesi gerekmektedir. Kanun koyucu, son derece özenli davranarak bu şekilde sanık aleyhine sonuç doğracak hükme kanun maddesinde yer vererek, iradesini bu yönde açıklamıştır. Somut olayımızda ise, zorunlu müdafiliğin kapsamının daraltılması sanık aleyhine, genişletilmesi ise sanık lehine olacağından, CMK’nın 150/3. maddesinin kapsamını daraltacak şekilde başka bir deyişle sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde tıpkı zaman aşımı süresinin belirlenmesinde olduğu gibi zorunlu müdafiliğin kapsamının temel cezaya göre belirleneceğine dair bir düzenlemeye yer verilseydi, o zaman zorunlu müdafilik kapsamının, gerek CGK'nın 2016/465 karar sayılı ilamında gerekse somut olayımızda sayın çoğunluğun kabul ettiği şekilde temel cezaya göre belirlenmesinde ceza muhakemesi hukukunun evrensel ilkelerine ve yorum prensiplerine aykırı bir karardan söz edilmesi mümkün olmazdı. Oysa, Ceza Genel Kurulu tarafından TCK’nın 66/3. maddesindeki düzenlemenin sanık aleyhine, CMK’nın 150/3. maddesindeki düzenlemenin ise sanık lehine bir düzenleme olduğu dikkate alınmadan, iki farklı düzenleme birbirleri ile kıyaslanarak, CMK’nın 150/3. maddesindeki suçun nitelikli hâlinin göz önünde bulundurulması gerektiğine dair açık bir düzenlemenin mevcut olmadığı gerekçesiyle zorunlu müdafilik kapsamımnnın daraltılmasının ceza muhakemesi hukukunun amacı ile evrensel ilkelerine ve ceza muhakemesi hukuku içinde geçerli olan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi yorum ilkeleriyle de bağdaşmayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira bir taraftan sanık aleyhine olacak müessselerin (zaman aşımı süresinin belirlenmesinde eylemin nitelikli halinin dikkate alınacağına dair TCK’nın 66/3. maddesi) uygulanabilmesi için kanunda açık bir düzenleme zorunlu olarak aranırken, diğer taraftan sanık lehine olan müsseseseler içinde (CMK’nın 150/3. maddesine göre zorunlu müdafi tayininde eylemin temel cezasının dikkate alınacağı) aynı zorunluluk aranarak birbirine benzemeyen müssseselerin kıyaslanması suretiyle kanaatimizce aleyhe müesseseler için geçerli olan kuralın, kıyas yoluyla sanık aleyhine olacak şekilde lehe müesseseler içinde geçerli olacağı kabul edilerek evrensel değerleri bünyesinde barındıran ceza muhakemesi kanunumuzun ruhuna, öğretideki görüşlere ve benzer olaylardaki yerleşik uygulamalara aykırı içtihatların ortaya çıkmasına neden olunmuştur.

Sonuç itibariyle yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere CMK’nın 150/3. maddesinin etkilediği hukukun evrensel ilkeleri ile birlikte Prof.Dr. ... tarafından; 'Bir matematikçi Öklid’in teoremlerini nasıl kabul ediyor ise, bir hukukçu da yukarıda açıklamaya çalıştığımız yorum ilkelerini o şekilde kabul etmelidir. Öklid’in 'bir üçgende büyük açı karşısındaki kenar, diğer kenarlardan büyüktür' şeklindeki teoremi nasıl apaçık doğru ise, nasıl bu teorem 2300 yıldır bütün matematikçiler tarafından doğru olarak kabul ediliyor ve uygulanıyor ise, hukukta 'istisnalar dar yorumlanır' ilkesi de o derece apaçık doğru bir ilkedir ve bütün hukukçular tarafından doğru olarak kabul edilip uygulanmalıdır' şeklinde özetlenen yorum ilkelerine uygun bir şekilde yorumlanarak somut olayımızda TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5. maddesinin uygulanması sonucunda verilebilecek en az cezanın 7 yıl 6 ay hapis cezası olacağı ve CMK’nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafilik için ön görülen 5 yıl hapis cezasından fazla olacağı dikkate alınarak isteğe bağlı olmaksızın zorunlu olarak müdafii atanması gerektiğine ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddinen karar verilmesi gerekirken, itirazın kabulüne dair sayın çoğunluğun görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; 5237 sayılı TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Kovuşturma aşamasında müdafi atanması talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanık hakkında, müdafi atanmamasının CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı ve bu bağlamda savuma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı;

5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

CMK’da düzenlenmiş olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sınırlı hâller ile talep hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ceza muhakemesinde ihtiyari müdafinin yardımından yararlanmanın istisna olmaktan çıkıp kural hâline geldiği, zorunlu müdafiliğe ilişkin düzenlemelerin Kanun'da sınırlı sayıda ifade edildiği ve bu nedenlerle bu istisnai düzenlemelerin yorumla genişletilemeyeceği kabul edilmelidir.

Uyuşmazlığa konu, 5271 sayılı CMK'nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesinin üçüncü fıkrasında tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanığın kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacağının düzenlendiği, hukuki niteliği bakımından bir koruma tedbiri olan tutuklamada dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkânı şüpheli veya sanığa tam olarak tanınmadığından müdafi zorunluluğu ilk aşama, yani ilk tutuklama talebi için öngörülmüş olup CMK’da tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda ve sanığın tutuklu olduğu yargılamalarda müdafi atanmasına ilişkin zorunluluk hâli düzenlenmemiştir. Sanık ...'in soruşturma aşamasında alınan ilk ifadesi müdafisi huzurunda alındığı gibi sorgusunda da CMK’nın 101/3. maddesine uygun olarak müdafisinin hazır bulunduğu, kovuşturma aşamasında ise müdafi seçecek durumda olmaması ve bir müdafinin yardımından faydalanmak istemesi hâlinde, kendisine baro tarafından bir müdafinin görevlendirilebileceğine yönelik hakkı da hatırladığında, sanığın müdafi yardımından yararlanmak istemediğini beyan ederek savunmasını yaptığı ve hakkındaki tüm delillerden haberdar olduğu, dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkânının bulunmadığına dair bir savunmasının da olmadığı, Özel Daire bozma ilamında yer alan ve AİHM'nin oluşturduğu bir kavram olan “adaletin selameti” ilkesinin, Ceza Muhakemesi Hukukunda adli yardım müessesesinin konusu olarak tanımlandığı ve kişinin maddi olanaklarının avukat tutmaya elverişli olmadığı hâllerde resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkını ifade ettiği, yine Özel Daire ilamında dayanılan AİHM'nin 27.11.2008 tarihli ve 36391/02 başvuru numaralı "Salduz-Türkiye" kararının 1412 sayılı CMUK dönemine ilişkin olup Sözleşme'nin 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebep olmadıkça, şüpheliye polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının sağlanmasına yönelik olduğu hususları ve ayrıca Kanun’da sınırlı şekilde sayılan zorunlu müdafiliğe ilişkin düzenlemeler ile sanığın talebi hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; tutuklanması amacıyla sevk edildiği sulh ceza hâkimliğinde CMK'nın 101/3. maddesi uyarınca kendisine zorunlu olarak müdafi atanan sanık hakkında kovuşturma evresinde, CMK'nın 147/1-c maddesindeki hakkından haberdar edilen ve müdafi talebinde bulunmayan sanığın müdafiye erişim hakkı da kısıtlanmadığından zorunlu müdafi atanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin Bozma kararının kaldırılmasına, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; Kovuşturma aşamasında müdafi atanması talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanık hakkında, müdafi atanmamasının 5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup bu bağlamda savuma hakkının kısıtlandığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.11.2017 tarihli ve 1824-5384 sayılı sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanığın hukuki durumunun belirlenmesi için dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.11.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 03.12.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla karar verildi.