Esas No: 2013/5588
Karar No: 2013/7815
Karar Tarihi: 06.12.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/5588 E.  ,  2013/7815 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tamzinat, alacak, tapu iptali ve tescil, davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilince duruşmalı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili avukat ... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davacı yüklenici tarafın, inşaatı tamamladığını ve kesin kabulünün yapıldığını ileri sürerek, yükleniciye isabet eden dava konusu bağımsız bölümlerin devrinin yapılması ve devri yapılmayan iki adet daire için gecikme tazminatının ve fazladan yapılan imalat bedelinin tahsilini talep ve dava etmiş; davalı kooperatif, birleşen davasında, yüklenici şirketin inşaatı süresinde teslim etmediğini, eksik ve ayıplı olarak işten el çektiğini ve ödemesi gereken cins tashihi ve alt yapı katılım bedellerini onun adına arsa sahibi kooperatifin ödediğini ileri sürerek, gecikme cezası, eksik ve kusurlu işbedeli ile cins tashihi ve alt yapı katılım bedellerinin davacı birleşen davada davalı yüklenici şirketten tahsilini talep ve dava etmiştir.

Taraf vekilleri, karşılıklı olarak davaların reddini istemişlerdir.

Mahkemece, bilirkişi raporuna göre; iskân izni alındığı ancak davalı arsa sahibi kooperatifin eksik, kusurlu iş ve geçici kabul tarihine kadar gecikme cezası alacağı olduğu gerekçesiyle, birlikte ifa kuralı gereği, asıl davada tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne, gecikme tazminatı talebinin ise reddine; birleşen davada arsa sahibi kooperatifin eksik ve kusurlu işbedeli ile gecikme cezası talebinin kabulüne, katılım paylarının yüklenici tarafından ödendiği ve cins tashihi bedelinden ise sözleşmeye göre yüklenici sorumlu olmadığı gerekçesiyle, bu taleplerin reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle ileri sürülen temyiz nedenlerine göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2)Asıl davada, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, hakedildiği ileri sürülen iki adet bağımsız bölümün tescili de istenilmiştir. Mahkemece, bu

talep kabul edilerek her iki bağımsız bölüm için davacı adına tesciline karar verilmiş ise de, bunlardan 12 blok 2. kat 3 numaralı bağımsız bölümün, yargılama sırasında dava dışı ... isimli kişiye devredildiği dosyada bulunan tapu kayıtlarıyla sabittir. Bu durumda, mahkemece HMK'nın 125. (HUMK.md.186) maddesi gereğince davacı yana seçimlik yetkisi sorularak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, bu hususun gözden kaçırılarak davada taraf olmayan kişiye ait tapunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Yine, asıl davada, tescil istemi kabul edilmiş ise de, birleşen davada yapılan incelemede, yüklenicinin, arsa sahibine muhtelif nitelikte borçları olduğu ve özellikle yapılan işte eksik ve kusurlu işler bulunduğu saptandığına göre, davalının, BK'nın 81. (TBK. md.97) maddesi nazara alındığında, davacı yükleniciye karşı çıkmasının haksız olduğundan ve dava açılmasına sebep olduğundan sözedilemeyeceğinden asıl davada arsa sahibinin vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

Keza, asıl dava kabul edilmiş ise de, birleşen davada, arsa sahibi lehine saptanan alacak ödenmeden, yani birlikte ifa hususu hüküm altına alınmadan, dava konusu bölümlerin davacı adına tesciline karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Asıl davada, talep konusu edilen fazla imalat ve kartonpiyer bedellerinin tahsili istemine gelince; mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporuna istinaden karar altına alınan mantolama imalatı sözleşme konusu yapının dış cephesi ile yani ortak alanla ilgili olduğu ve yine tüm bağımsız bölümlere yapıldığı anlaşılan elektrik işlerinden, yüklenicinin de yararlanacağı açık olduğundan, Dairemizin istikrarlı uygulamasına göre de, bu nitelikteki imalatların bedeli talep edilemeyeceğinden, bu iki imalata yönelik talebin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Bunun yanında, kartonpiyer imalatı bedeline ilişkin talep reddedilmiş ise de, bu imalatın tüm bağımsız bölümlere yapılıp yapılmadığı, yani yüklenicinin de yarar sağlayıp sağlamadığı veya sadece arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmamıştır. Sadece arsa sahibine ait dairelerde yapılması halinde, yüklenici bu imalatın bedelini talep edebilecektir. Açıklanan husus incelenmeden, anılan imalat bedelinin reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Asıl davada, davacı yüklenici,”fazla iş” başlığı altında talep ettiği alacağına sonradan el yazısı ile yazıp imzaladığı beyanıyla ticari faiz yürütülmesini istemiştir.Anılan faiz isteminin gerçek olup olmadığı incelenmeden, kabulüne karar verilen fazla imalat bedeline faiz yürütülmesi konusundaki talep hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemesi de doğru olmamıştır.

Birleşen davada, talep konusu olan cezai şarta esas alınan gecikme dönemi, işin sözleşmeye göre teslimi gereken 15.09.2005 ilâ geçici kabulün yapıldığı 17.05.2006 tarihleri arası için hesap edilmiştir. Ne var ki, sözleşmenin 28. madde hükmünde, geçici kabulün teslim anlamına gelmeyeceği açıkça ifade edildiği gibi, tarafların kabulünde bulunan yapı kullanma izin belgesinin tarihi 17.10.2007 gününe kadar da arsa sahibine ait bölümlerin teslim edildiğine dair dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır. O halde, birleşen davada, talep gibi, 15.09.2005 ilâ 17.10.2007 günleri arası dönem için cezai şart hesabı yapılarak, hüküm altına alınması gerekirken hatalı değerlendirme ile sözleşmedeki hüküm de dikkate alınmadan, geçici kabul tarihine kadar cezai şartı hesaplayan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi yerinde olmamıştır.

Birleşen davada, davacı arsa sahibinin, istek kalemlerinden olan eksik ve kusurlu işler bedelinin tespitinde, alınan bilirkişi raporunda, arsa sahibinin kendisine ait olan bağımsız bölümler ile ortak alanlarda payına düşen bedeli talep edebileceği dikkate alınmadan, yükleniciye ait bloktaki eksik işlerin de hesaba katılması, keza inşaatta yer alan bir kısım bloklarda tarafların dairelerinin bulunduğu, bir bloğun ise tümüyle arsa sahibine ait olduğu gözden kaçırılarak, tüm inşaat için belirlenen eksik ve kusurlu işler bedelinin arsa sahibine ait daire sayısına oranlanarak hesaplanan bedelin raporun denetimi yapılmaksızın aynen benimsenerek hüküme esas alınması doğru olmamıştır.

Bunun yanında, birleşen davada arsa sahibinin talepleri arasında yer alan çevre yolları, bahçe tanzimi ve çocuk oyun alanı imalatına ilişkin eksik işler bedelinin tahsiline yönelik inceleme sırasında bilirkişi kurulunca bu imalatın arsa sahibi kooperatifçe tamamlandığına yönelik kanaat bildirilmesine rağmen, hesaplanan alacağa bu kalem alacakların eklenmemesi ve mahkemece de anılan istekler hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemesi hatalı olmuştur.

Birleşen davada, talep konusu olan “cins tashihi” yapılması için ödendiği ileri sürülen bedel için, bilirkişi kurulunca, bu bedelin kat irtifakı tesis edilirken ödenmesi gereken bedel olduğu ve sözleşme gereğince yükleniciye tahmil olunan ödemeler arasında yer almadığı gerekçesiyle bu talebin yerinde olmadığı bildirilmiştir. Davacı arsa sahibi ise bu bedeli yapı kullanma izin belgesi alabilmek için ödemek zorunda kaldığını iddia etmiştir. Bu durumda anılan iddia üzerinde durularak ilgili belediyeden yapı kullanma izin belgesi alabilmek için cins tashihi yaptırılması hususunun aranıp aranmadığı sorulup,sözleşmenin istisnai hükümler hariç,anahtar teslimi şeklinde düzenlendiği de dikkate alınarak sonucuna uygun bir hükme varılması yerine eksik inceleme ile bilirkişi raporuna bağlı kalınarak bu alacak kaleminin reddedilmesi de yerinde değildir.

Son olarak, birleşen davada, arsa sahibi kooperatifin 15.05.2008 günlü, yükleniciye gönderdiği ve 16.05.2008 günü tebliğ edilen ihtarnamede, verilen süre de nazara alınarak, ihtarnamede yer alan alacak kalemleri yönünden yükleniciyi 21.05.2008 tarihinde BK'nın 101. (TBK.md.117) maddesine uygun şekilde temerrüde düşürdüğü gözden kaçırılarak davası kabul edilen alacağa dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.