Esas No: 2015/17842
Karar No: 2016/2687
Karar Tarihi: 23.02.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/17842 E.  ,  2016/2687 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 2.512.416,18TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23/02/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı Şirket yetkilisi ile vekilleri Avukat H Ö , Av. Ö Y ve davacı M.. A.. ile vekilleri Avukat K Ç , Av.A S , Av.T S geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan davacı asil ile Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; 21.02.2008 tarihli trafik-iş kazasında yaralanarak %100 oranında sürekli iş göremezliğe maruz kalan sigortalının maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, 2.432,416,18-TL maddi tazminat ve tedavi gideri ile 80.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihi olan 21.02.2008'den itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından; 21.02.2008 tarihli iş kazasın nedeniyle sigortalıda oluşan sürekli iş gücü kayıp oranının %100 olduğu, makine mühendisi iş güvenlik uzmanı tarafından düzenlenip hükme esas alınan 21.01.2013 tarihli kusur raporunda davalı işverenin % 60, davacı kazalının ise % 40 oranında kusurlu oldukları kanaatinin bildirildiği, davacı yanca kaza tarihindeki son ücretinin 5.500,00TL olduğunun iddia edildiği, buna karşılık davalının bu ücretin 2.585,00TL olduğu savunmasında bulunulduğu, Mahkemece yapılan ücret araştırması neticesinde Sendikasınca boyahane işletme müdürü olarak çalışan birinin 2008 yılı itibariyle aylık 5.000,00TL-6.000,00TL net ücret alacağının bildirildiği, Mahkemece 5.500,00TL ücrete göre yapılan hesaplamaya itibar edildiği ve son alarak davacının pasif dönem zararın asgari ücretin üzerindeki bir ücretten yapıldığı anlaşılmaktadır.

./..

İş kazalarından kaynaklanan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işverenin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin iş yerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı, gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir ).Hal böyle olunca kusur raporunu düzenleyen bilirkişi heyetinin konusunda ehil iş güvenliği uzmanlarından oluşması gerektiği gibi heyeti oluşturan bilirkişilerin uzmanlık konularının da olaya uygun meslek gurubundan olması gerektiği de tereddütsüzdür.

Bu kapsamda somut olaya geldiğimizde davacı kazalının yaralanması neticesini doğuran zararlandırıcı olay bir trafik kazası olduğuna göre kusur raporunu oluşturan bilirkişi heyeti içerisinde trafik -iş güvenlik uzmanının da olması gerektiği açıktır. Hal böyle olunca yalnızca makine mühendisi iş güvenlik uzmanı olan bilirkişinin düzenlediği 21.01.2013 tarihli kusur raporuna itibar ile eldeki davayı neticelendirmesi doğru görülmemiştir.

Yine tazminatın saptanmasında ilke olarak sigortalının maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda ise; davacı beyanı, tanık anlatımları ve Sendikası cevabına göre asgari ücretin yaklaşık 13 katı ücrete göre yapılan hesaplamaya itibar edilmiş ise de eksik araştırma ile varılan bu netice doğru değildir. Zira eldeki davada kazalı işçinin olay anında sendikalı olduğuna dair dosyada her hangi bir kayıt yoktur ve taraflarca kazalının gerçek ücreti başkaca delillerle kesin olarak ortaya konulamamıştır. Buna göre Mahkemece emsal ücret araştırması yapılması zorunlu ise de yukarıda bahsedildiği üzere sendikalı olduğuna dair dosyada her hangi bir kayıt olmayan davacının alabileceği ücretin bir sendikadan sorulması yerinde görülmemiştir.

Son olarak değinilmesi gereken diğer bir husus da maddi zararın hesaplama yöntemine ilişkindir. İş kazasına maruz kalan sigortalının maddi tazminat miktarı, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşur. Pasif dönem, sigortalının aktif çalışma döneminin sona ereceği, bir başka anlatımla emeklilik döneminin başlayacağının varsayıldığı tarihten itibaren , muhtemel bakiye ömrü sonuna kadar devam edecek olan dönemi ifade eder. Varsayıma dayalı olarak pasif dönem, erkeklerde 60, kadınlarda 55 yaşın dolduğu tarihte başlatılır. Bunun nedeni, SSK kapsamında çalışanların 506 sayılı Yasa hükümlerine göre bu yaşta emekli olabileceklerinin kabulüdür. Gerçekte bu tür tazminat davalarında zarar hesabında varsayımlara göre sonuca gidilmesi bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Pasif dönemin de her sigortalının koşullarına göre hangi tarihte gerçekleşebileceği ayrı ayrı tespit edilebilir ve buna göre hesap yapılabilir ise de henüz böyle bir uygulama bulunmamaktadır. Eğer, dava sırasında sigortalının yaşlılık aylığının fiilen kendisine bağlandığı tarih anlaşılabiliyor ise artık varsayıma gidilerek sigortalı erkek ise 60, kadın ise 55 yaşına kadar aktif çalıştığı varsayımına göre hesap yapılmaz, aktif dönem zararının artık belli olan bu emeklilik tarihine kadar hesaplanması gerekir. Zira bilinen varken ihtimale göre hesap yapılması doğru değildir.

./..

Sigortalı yaşlılık aylığı almakta iken destek primi ödeyerek çalıştığı sırada iş kazası geçirerek malul kalırsa bu durumda sigortalı pasif dönem içinde iken çalıştığı bu işinde muhtemel bakiye ömrüne kadar çalışamayacağından ötürü ancak belirli bir süre daha bu işte çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekir. Maddi zarar hesaplanmasında pasif dönemde esas alınması gereken ücret ise muhakkak ki asgari geçim indirimsiz asgari ücrettir.

Tüm bu açıklamalar sonrasında yapılması gereken iş öncelikle trafik -iş güvenlik uzmanı bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetine olayı yeniden inceletmek, bu sırada davacının yaş ve kıdemi de belirtilerek olay tarihinde alabileceği günlük net ücretini T , Müdürlüğü ile ilgili meslek odalarından sormak, buralardan gelecek neticelere göre davacının durumuna en uygun ücreti belirleyip davacının bilinen ve bilinmeyen aktif dönem zararını bu ücretten, pasif dönem zararını ise asgari geçim indirimsiz asgari ücretten olacak şekilde yeniden hesaplatmak, çıkacak sonuca göre tüm delilleri ve özellikle ilk kararın davacı tarafından temyiz edilmeyip bu noktada davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakları gözeterek neticeye varmaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, davalı yararına takdir edilen 1.350.00TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 23/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.