Esas No: 2012/9719
Karar No: 2012/29338
Karar Tarihi: 24.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9719 E.  ,  2012/29338 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ... arama izni, kötüniyet tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil, vergi iadesi, çocuk yardımı ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde okul hizmetlisi olarak çalıştığını, 2009 yılı yerel seçimlerinden sonra siyasi sebeplerle ondokuz işçi iki personel ile birlikte toplu olarak işten çıkarıldığını belirterek kıdem, ihbar tazminatı ve bir takım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili, davacının işten çıkarılmasında siyasi sebeple davranılmadığını, belediyenin fazla gördüğü işçilerin işine son verdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur

Mahkemece, işveren feshi ... görülerek kıdem, ihbar, fazla mesai, yıllık izin, ulusal ... ve genel tatil ve hafta tatili alacaklarının kabulüne diğer taleplerin ise reddine karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında olan uyuşmazlık davacı işçinin fazla mesai çalışmalarına ilişin ücretlerinin ödenip ödenmediği, davacının ulusal ... ve genel tatillerde, hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı yönlerine ilişkindir.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay ./..

değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Ulusal ... ve genel tatil günlerinde, hafta sonu tatillerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan ... ve genel tatil ücreti, hafta sonu ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal ... ve genel tatil günlerinde, hafta sonu tatillerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal ... ve genel tatillerde, hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

1-Davacının, yargılama sırasında dinlenen tanık anlatımlarına göre okul hizmetlisi olarak çalıştığı sabittir. Davalı, davacının belediye encümeni kararı ile okulun hizmetli görevini yapması için görevlendirildiğini, ancak okul yönetimi tarafından fazla çalışma yaptırıldığını bu çalışmalardan belediyenin sorumlu tutulamayacağını belirterek talebin reddini istemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacı tanıklarının beyanına itibar edilerek, davacının yaz dönemi haftada altı gün 07.00-17.30 arası çalışarak 9 saat fazla mesai yaptığı, kış dönemi için ise okulda yanan kalorifere kömür atılması nedeniyle tüm gece aralıklarla iki saat daha çalıştığı kabul edilerek haftalık 21 saat fazla mesai yaptığı değerlendirilmiş ve mahkemece de bu rapora itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Öncelikli olarak hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve davacı tanık anlatımlarında davacının okul hizmetlisi olması sebebiyle okulların kapalı olduğu cumartesi günleri ne sebeple çalıştığı ayrıca bu gün için ne sebeple fazla mesai yaptığı anlaşılamamaktadır. Kaldı ki kış dönemi için de kaloriferi gece yakmak için de ne kadar süre fazla mesai yaptığı aydınlatılmamış sadece davacı tanıkları eski okul müdürü ... ...’in ‘ancak ... olduğunda geceleri de çalıştığını “ve diğer bir okulun hizmetliliğini yapmış olan ...’ın “özellikle kış aylarında geceleri belli periyotlarla kalorifere kömür atmak gerektiği” şeklindeki beyanları hükme esas alınarak günde iki saat daha fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Bir diğer husus ise davacının okul hizmetlisi olarak çalışmasına rağmen okulların kapalı olduğu yaz tatili döneminde davacı için fazla mesai yaptığının kabul edilmesidir. Davacının yaptığı işin niteliği gereği okulların kapalı olduğu dönemde kendisi için fazla çalışma yaptığının kabulü de yukarıda anlatılan sebeplerle birlikte hatalı bulunmuş eksik inceleme ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

2-Davacının yazın milli bayramlarda kışın ise kaloriferin donmaması için tüm ulusal ... ve genel tatillerde çalıştığı kabul edilmiş ve bu şekilde hüküm kurulmuştur. Ancak davacı tanığı diğer okulun hizmetlisi ... “milli bayramlarda okulları açık olması nedeniyle davacının çalıştığını , ancak dini bayramlarda ise çalışma olmadığını “belirtmiş, diğer davacı tanığı eski okul müdürü ... ... ise “dini ve milli bayramlarda sürekli görevli olduğunu” belirtmiştir. Tanık beyanları çelişkilidir ve bu nedenle hüküm kurmaya yeterli açıklıkta değildir. Kaldı ki davacının okulda hizmetli olması nedeniyle dini bayramlarda okulların kapalı olmasına karşın kış dönemi için dini bayramlarda çalıştığının kabulü yaptığı işin niteliği gereği uygun görülmemiş eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yaptığı ... gereği okulların açık olduğu kış döneminde kalorifer ve temizlik işlerinin, yaz döneminde ise nişan düğün gibi törenler ve temizlik işlerinin hafta tatil günleri dahil çalışma gerektireceği belirtilmiştir. Davalı taraf ise davacının yaptığı ... gereği hafta tatilinde çalışmasını ./..

gerektirecek bir işi olmadığını ve özellikle belediyenin izni olmaksızın okulda yazın hafta sonu düğün yapılması nedeniyle bu çalışmadan da belediyenin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını belirterek talebin reddini savunmuştur. Davacı tanıkları davacının yazın sadece düğün dönemi hafta sonu temizlik yapması nedeniyle çalıştığını belirtmişlerdir. Öncelikli olarak davacının bu çalışmasının yaptığı işle ilgisinin olup olmadığı ve kimin talimatı ile hafta tatilinde de çalıştığının araştırılması gerekmektedir. Davacı tarafın Belediye Meclisinin dosya kapsamında bulunan 12.07.2007 tarihli kararı ile okulun hizmetli işinde görevlendirildiği sabittir. Ayrıca davacı tanıklarının hiçbiri davacının kış döneminde hafta tatilinde kaloriferlerin yanması için çalıştığı yönünde beyanda bulunmazken kış dönemi için de hafta tatillerinde çalışmasının olduğunun kabulü hatalı olmuştur. Bu sebeple ... da belirtilen hususlar da gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.