Esas No: 2020/17577
Karar No: 2023/293
Karar Tarihi: 17.01.2023

**10. Ceza Dairesi         2020/17577 E.  ,  2023/293 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin, hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Küçükçekmece (Kapatılan) 8. Sulh Ceza Mahkemesinin, 25.03.2013 tarihli ve 2012/998 Esas, 2013/291 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir. Kararın 29.04.2013 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosya Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmiştir.

3. Sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere uymadığının bildirilmesi üzerine dosya yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda Küçükçekmece 21. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.02.2016 tarihli ve 2014/1073 Esas, 2016/127 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan lehine olan 5237 sayılı Kanun’un 5560 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 58 inci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği, eline herhangi bir tedbir kararı geçmediğine, adres değişikliği yüzünden tebliğ gelmediğine, hakkında denetim uygulanmasını istediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın suç tarihinde durumundan şüphelenilerek durdurulduğu, üzerinin aranacağı sırada montunun cebinden çıkarttığı Methylone içeren 49 adet extazi hapı kendi rızası ile polislere teslim ettiği, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı için çıkartılan tebligatın, savunma beyanlarında belirttiği adrese usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, sanığın haklı ve geçerli bir mazereti olmaksızın müdürlüğe başvuruda bulunmadığı gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Olay tarihinde durumundan şüphelenilerek durdurulan sanığın üzerinden Methylone içeren 49 adet extazi hap ele geçirilmesi karşısında, suç konusu uyuşturucu maddelerin sayısı, niteliği ve ele geçiriliş biçimine göre, sanığın eyleminin ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin delilleri tartışma ve değerlendirme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilip, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Küçükçekmece 21. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.02.2016 tarihli ve 2014/1073 Esas, 2016/127 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 1412 sayılı Kanun'un 326 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın KAZANILMIŞ HAKKININ SAKLI TUTULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.01.2023 tarihinde karar verildi.

K A R Ş I O Y

25.02.2012 tarihinde sanık ... de ele geçirilen 49 adet hapların, Emniyet Genel Müdürlüğü İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından yapılan analizi sonucunda düzenlenen, 14.08.2012 tarih ve KİM-2012/8391 Uzmanlık Numaralı Ekspertiz raporunda;

1. 49 adet (kolluk görevlilerince extazi olarak adlandırılan) hapların uyuşturucu ve uyarıcı maddeler kapsamında değerlendirilmeyen METHYLONE (3,4-metyhlenedioxy-N- methylcathinone) isimli madde olduğu,

2. Aynı analiz raporunda uyuşturucu ve uyarıcı maddeler kapsamında değerlendirilmeyen ancak, suistimali bulunan amfetamin türevlerinden 4-fluoro methamphetamine etken maddelerini ihtiva ettiği tespit edildiği,

3. İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü raporu içinde METHYLONE maddesinin 22.03.2012 tarih ve 28241 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan Bakanlar Kurulu’nun kararı ile Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun hükümlerine tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu duruma göre, sanık da ele geçirilen suç konusu hapların suç tarihi 25.02.2012 olup, o tarihte henüz METHYLONE (3,4-metyhlenedioxy-N-methylcathinone) isimli maddenin, Bakanlar Kurulu’nun kararı ile 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un kapsamı altına alınmadığı açıktır.

Bu işlem, bir eylemin kanunlar ile cezalandırılması ya da suç konusunun yasaklanması/cezalandırılması, anlamında bir kanunlaştırma işlemidir.

Bu nedenle sanığın bulundurduğu, METHYLONE ismiyle belirtilen kimyasal formülü (3,4-metyhlenedioxy-N-methylcathinone) olan, 49 adet hap bu suçun konusu olamaz.

4. Yine Analiz raporunda, ‘‘uyuşturucu ve uyarıcı maddeler kapsamında değerlendirilmeyen ancak, suistimali bulunan amfetamin türevlerinden 4-fluoro methamphetamine etken maddelerini ihtiva ettiği tespit edildiği,’’ ibaresi bulunmaktadır.

Analiz raporundaki bu ifade son derece yanlıştır. Bir madde uyuşturucu veya uyarıcı maddeler kapsamında değerlendirilmeyen madde ise zaten suç konusu da olamaz, uyuşturucu ya da uyarıcı madde değilse, maddenin ‘‘suistimali’’ kötüye kullanımı nasıl olabilir ?

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nün Analiz raporundaki bu ifade de anlatılmak istenen aslında, suistimali/kötüye kullanımı bulunan maddenin, Amfetamin türevlerinden ‘‘4-fluoromethamphetamin’in’’ kendisi olmadığı, bu maddenin oluşumunda kullanılabilecek bazı

maddeleri ihtiva ettiği anlamında mı olduğu, yoksa bu maddenin varlığının tespiti mahiyetinde mi olduğu açıkça belirlenmelidir.

Bunun içinde, suça konu edilen haplardan halen emanette ya da İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nde şahit numune alınmış ve duruyorsa yeniden Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınarak sonucuna göre, sanığın durumu belirlendikten sonra karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun bu bozma görüşüne katılmıyorum. 17.01.2023