Esas No: 2021/8275
Karar No: 2023/10100
Karar Tarihi: 19.10.2023

**5. Ceza Dairesi         2021/8275 E.  ,  2023/10100 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/182 Esas, 2016/142 Karar

SUÇLAR : Zimmet

HÜKÜMLER : Zimmet suçundan sanıklar ... ve ... hakkında beraat, değişen suç vasfına göre sanıklardan ... ve ... yönünden icrai davranışla görevi kötüye kullanma, ... ve ... bakımından zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama, düzeltilerek onama

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Cumhuriyet Başsavcılığının, 16.10.2014 tarihli ve 2012/7651 Soruşturma, 2014/3347 Esas, 2014/239 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında nitelikli zimmet suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 247 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca cezalandırılmaları ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

2.... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.06.2016 tarihli ve 2014/182 Esas, 2016/142 sayılı Kararı ile sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereği beraatlerine, sanıklar ... ve ... hakkında değişen suç vasfına göre icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1'er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanıklar ... ve ... hakkında değişen suç vasfına göre zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 15'er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan vekilinin temyiz itirazı, beraat hükümlerinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, mahkumiyet hükümleri yönünden suç vasfının hatalı tayin edildiğine ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesine,

2.Sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanıklar ... ve ...'ın temyiz itirazları, sanıkların üzerlerine atılı suçu işlemediklerine ve haklarında lehe hükümlerin uygulanmamasının isabetli olmadığına,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Gazlıgöl Belediye başkanı olan ...'ın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 26 ncı maddesine aykırı olarak Bakanlar Kurulu izni olmaksızın belediye adına ... Termal Otel Turizm Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ni kurduğu, belediye meclis üyesi olan ...'ın şirkete kuruluş aşamasında hissedar olduğu, sonraki belediye başkanı ... ile ...'ın hissesini devralan ...'ın hukuka aykırı bu durumu sürdürdüğü, ... ve belediye muhasebecisi ...'ın ... ve ... Yapı isimli firmalara toplam 2.907,84 TL mükerrer ödeme yaptıkları, ... Temizlik firmasına 312,72 TL fazla ödeme yaptıkları, bu ödemelerden kurulan şirketin muhasebe işlerini yürüten serbest muhasebeci ...'ün de sorumlu olduğu, şirketin 2011 yılı sonu itibarıyla 238.490,10 TL zararının bulunduğu ve sanıkların usulsüz harcamalar yapmak amacıyla kurdukları şirket vasıtasıyla bu miktarı zimmetlerine geçirdikleri iddiasıyla açılan kamu davasında, Mahkemece; sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın şirketin faaliyete geçmesini sağlayıp faaliyetini devam ettirdikleri ve görev gereklerine aykırı eylemler ile şirketi zarara uğrattıkları kabul edilerek eylemlerinin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kanaatiyle sanıkların bu suçtan cezalandırılmaları yoluna gidilmiş, ... ve ...'ün ise cezalandırılmalarına yeter derecede her türlü şüpheden uzak delil elde edilemediğinden zimmet suçundan beraatlerine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

2.Sanıklar ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;

1.Sanıkların oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eylemlerinin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, bu suçun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca belirlenecek cezanın üst haddine göre aynı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 67 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği 12 yıllık olağanüstü dava zamanaşımı süresinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

2.Dosya kapsamına göre suç tarihlerinin ...'ın görev süresinin sona erdiği 29.03.2009, ...'ın şirket hissesini devrettiği 04.08.2009 olduğu ve bu tarihlerden temyiz incelemesi tarihine kadar durma süresi de nazara alındığında 12 yıllık olağanüstü dava zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiştir.

3.Sanıklar ... ve ... hakkında zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde ise;

Mahkemece hükme esas alınan Sayıştay emekli uzman denetçilerinden alınan bilirkişi raporunda mükerrer olarak kaydedilen ödemeler yönünden harcamaların Gazlıgöl Belediyesi tarafından yapıldığı ve harcama belgelerinin bulunmadığının belirtilmesi, mali müşavir bilirkişiden alınan raporda ise sanıkların suç kastı tartışılmış olup belediye ya da şirket hesabından ne kadar para çıkışı olduğunun tespit edilmemiş olması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi amacıyla, mükerrer olduğu iddia edilen ödemelerin belediye ya da şirket hesabından gerçekten yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi için belediye ve ödeme yapılan şirketlerin kayıtlarından karşıt inceleme yaptırılmasından, bu miktarların sanıkların uhdesinde bulunup bulunmadığı hususunda yeniden bilirkişi raporu aldırılmasından sonra hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Sanıkların duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz hal ve tavırları bulunmadığı halde haklarında yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmaması,

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında, anılan Kanun ve maddenin beşinci fıkrası gereği "cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar 53 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına" karar verilmesi yerine, infazda tereddüde neden olacak ve ceza miktarını aşacak şekilde 3 yıl süre ile "TCK'nın 53/1. fıkrasında yazılan hak ve yetkiyi kullanmalarının yasaklanmasına" karar verilmesi,

Hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanıkların mahkemece icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığı, 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (7188 sayılı Kanun) 24 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin birinci fıkrası ile basit yargılama usulünün getirildiği ancak Anayasa Mahkemesinin 16.03.2021 tarihli ve 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 14.01.2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 sayılı Kararı ile yargılama aşamasında olup henüz "kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış" dosyalar açısından Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 5271 sayılı Kanun'a 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin "basit yargılama usulü" bakımından iptal edildiği ve bu kararın sonuçları itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu, öte yandan şirketin yönetimine dair eylemleri 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamına girmeyen sanıklar hakkındaki soruşturma veya kovuşturmanın izne tabi olmadığı anlaşılmakla, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesi gereğince "Basit Yargılama Usulü" yönünden yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

1.Sanıklar ... ve ... hakkında verilen beraat hükümleri yönünden

Gerekçe bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenle ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.06.2016 tarihli ve 2014/182 Esas, 2016/142 sayılı Kararında katılan vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

2.Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden

Gerekçe bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan nedenle ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.06.2016 tarihli ve 2014/182 Esas, 2016/142 sayılı Kararına yönelik sanık ... müdafii ve sanık ... ile katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkındaki kamu davalarının 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

3.Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden

Gerekçe bölümünün (3) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.06.2016 tarihli ve 2014/182 Esas, 2016/142 sayılı Kararına yönelik sanık ... müdafii ve sanık ... ile katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.10.2023 tarihinde karar verildi.