Esas No: 2021/10157
Karar No: 2022/2852
Karar Tarihi: 02.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/10157 E.  ,  2022/2852 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 12. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer'i müdahil kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, Müvekkilinin 28.10.1999 tarihinde MEB bağlı ... İlköğretim (...) okulunda okul aile birliğinin birlikte sorumluluğunda işe başladığını, ancak davalı Kuruma hizmetlerinin geç bildirildiğini, eski 506 sayılı yeni 5510 sayılı kanuna göre işçinin, Kuruma hizmetlerinin ne zaman ve ne şekilde bildirildiğini takip etme yetkisi ve imkânı bulunmadığını, bunun takibini sosyal hukuk devletinde davalı Kurumun yapması gerektiğini, belirtilen sebeplerle müvekkil davacının 28.10.1999 tarihinde bir gün olsa da çalıştığının tespitine karar verilmesini, dava ve talep etmiştir. Davacı vekili 18.04.2017 tarihli celsede; dava dilekçelerini tekrar ettiklerini, işe giriş bildirgesi aslında bulunan imza, fotoğraf ve kimlik bilgilerinin müvekkile ait olduğunu, her ne kadar dava dilekçesinde 28.10.1999 tarihinde 1 günlük tespitten bahsetmiş iseler de müvekkilinin 28.10.1999 tarihinden itibaren başlayan hizmetinin devam edip süregelen hizmet olduğunu, halen de ... İlköğretim Okulunda çalışmasına devam etmekte olduğunu, kendilerinin 28.10.1999 -01.12.2004 tarihi aralığındaki çalışmalarının tespitini talep ettiklerini, talep dilekçelerini ıslah ettiklerini belirtmiştir.

II-CEVAP

Davalı MEB vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Davacının 28.10.1999-01.12.2004 tarihleri arasında MEB bağlı ... İli ... İlçesi ... İlk Öğretim Okulunda Okul Aile Birliği nezdinde çalıştığını bu çalışmasının tespitini istediğini, bu talebinin haksız olduğunu, hukuki ve yasal dayanaktan yoksun bulunduğunu, davacının ... İlköğretim Okulunda Okul Aile Birliği tarafından okulun temizlik işleri için ve part-time olarak çalıştığını, Bakanlıkları aleyhine açılan davanın öncelikle husumet yokluğundan reddi gerektiğini, ayrıca davacının dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süreyi aşan çalışma iddiasının hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini, Okul Müdürlüğü’nden edinilen bilgilerden davacının ilgili okulda okul aile birliği nezdinde part-time çalıştığını, davacının part-time çalıştığının sabit olduğunu, ayrıca davacının işi gereği okulun kapalı olduğu yaz ve sömestr tatillerinde çalışmasının mümkün olmadığından sürekli ve kesintisiz çalışmanın mümkün olmadığını, hizmet tespit davalarının kamu düzenine ilişkin olduğu ve özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini, davacının fiili çalışmasını ispatlaması gerektiğini, yukarıda izah olunan ve resen gözetilecek sebeplerle davanın Bakanlık açısından husumet yokluğu nedeniyle reddine, ayrıca haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil SGK vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Davacının Kuruma karşı açmış olduğu bu dava ile sigortalı başlangıç tarihinin 28.10.1999 olarak tespitini talep ettiğini, davanın aşağıda anlatılan nedenlerle reddi gerektiğini, kurumun fer’i müdahil olması gerekirken Kuruma karşı dava açıldığını, Kuruma karşı dava açılmasının yasaya aykırı olduğunu, öncelikle davacının tespitine karar verilmesini istediği tarihlerin 506 sayılı yasanın 79. maddesi uyarınca (5510 sayılı yasanın 86 maddesi uyarınca) 5 yıllık hak düşürücü süreye uğradığını, davacının çalıştığını iddia ettiği tarihte 506 sayılı yasanın 2. ve 6. maddeleri anlamında (5510 sayılı yasanın 4 madde ve 5 maddeleri anlamında) fiili sigortalı olarak adlandırılabilecek çalışmaları bulunduğunu ispatlamak zorunda olduğunu, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre 506 sayılı yasanın 79/10 maddesine göre (5510 sayılı yasanın 86 maddesi) dayanılarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiğinden özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini, sunulan nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davacının davasının kabulüne;

Davacının 1243804.035 sicil sayılı ... İlk Öğretim Okulu Okul Aile Birliğine ait "okul temizlik işleri" iş yerinde 28/10/1999 - 01/12/2004 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı ve eylemli olarak asgari ücretle 1833 gün çalıştığının ve 1833 günlük çalışmasının kuruma bildirilmediğinin tespitine;

B-BAM KARARI

... 12. İş Mahkemesi'nden verilen 22.10.2019 tarih, 2016/607 Esas ve 2019/318 Karar sayılı kararına yönelik davalı ... vekili ve fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Fer'i müdahil kurum vekili, kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Hizmet tespitine ilişkin davaların yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79 ve 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında vurgulandığı gibi davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiğinden, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21-43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını ya da kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer de delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez. Bu halde ise hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına ... Okul Aile Birliğinden 01/12/2004-22/12/2012 tarihleri arasında yine ... Ortaokulu Okul Aile Birliğinden de 24/12/2012-23/08/2021 tarihleri arasında bildiriminin bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının davasının kabulü ile ... Okul Aile Birliği Temizlik İşleri işyerinden 28/10/1999-01/12/2004 tarihleri arasındaki talebi yönünden davanın kabulüne karar verilmiş ise de verilen karar eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Somut olayda; dinlenen tanık ifadeleri esas alınarak davacının talep ettiği süreler yönünden kabul hükmü kurulmuş ise de davacının işe başlama 28/10/1999 tarihi ile ilgili araştırma eksik incelemeye dayalıdır. Mahkemece, bu tarihi kapsar şekilde okul idarecileri ve öğretmenleri tespit edilip davacının ne zaman işe başladığı, kim tarafından işe alındığı açıklığa kavuşturulmalı, ayrıca okulun kapalı olduğu sömestr tatilinde ve yaz tatillerinde çalışıp çalışmadığı tespit edilerek çalışmanın kısmi çalışma mı yoksa tam zamanlı çalışma olduğunun tespit edilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi bozma nedenidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02/03/2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.