Esas No: 2021/3271
Karar No: 2021/14618
Karar Tarihi: 22.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/3271 E.  ,  2021/14618 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar ... Bşk. tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar ... ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının Milli Eğitim Bakanlığına bağlı...Sağlık Meslek Lisesinde,... tarihleri arasında, eğitim ve öğretimin devam ettiği sürelerde çalışmasına rağmen kuruma bildirilmeyen eksik hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP

Davalılar davanın reddini talep etmişlerdir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

“Davanın kabulü ile,

-Davacının Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ... Sağlık Meslek Lisesinde,

-16/01/2010-22/01/2010

-08/02/2010-18/06/2010

-20/09/2010-28/01/2011

-14/02/2011-17/06/2011

-19/09/2011-20/01/2012

-06/02/2012-08/06/2012

-17/09/2012-25/01/2013

-11/02/2013-14/06/2013

-16/09/2013-01/11/2013

Tarihleri arasında prime esas asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

“Davalı SGK ve Davalı ... vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı Kurum vekili; hak düşürücü sürenin geçtiği, davacının kendi nam ve hesabına çalıştığı, çalıştığına dair dosyada delil bulunmadığı, eksik araştırma ve incelemeyle karar verildiği, kurum aleyhine yargılama giderlerine hükmedilemeyeceği,

Davalı MEB vekili; zamanaşımı süresinin ve hak düşürücü sürenin geçtiği, davacının işçi olarak çalışmayıp evinde yaptığı yemekleri okula getirerek öğretmenlere sattığı, 3 ay dışında bakanlığa bağlı çalışmasının olmadığı ve sair gerekçelerle kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır.

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerinin tespitine ilişkin davalar kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörülmemiş ise de bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, işin niteliği, sürekli veya sezonluk nitelikte olup olmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Dosya kapsamından; davacı adına...tarihleri arasında ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden bildirim yapılıp davacının başkaca bildiriminin bulunmadığı, mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre davacının sömestr ve yaz tatilleri dışında 16.01.2010 – 01.11.2013 tarihleri arasında da hizmet akdiyle bakanlığa bağlı olarak çalıştığının kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve özellikle birbiriyle uyumlu tanık beyanlarına göre, davacının bildirimi yapılan 3,5 aylık çalışmasından sonra İşkur tarafından başka bir okulda görevlendirilmesine rağmen burada çalışmadığı, ... Prof. Dr. Nusret Fişek Sağlık Meslek Lisesi çalışan ve öğretmenlerine ücret karşılığı yemek ve köy ürünleri getirip sattığı, bunun yanında getirdiği yemeklerin servisini yapıp bulaşıklarını topladığı ve yemek yenen yerlerin temizliğini yaptığı, bu ilişkide hizmet akdinin unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kanulüne karar verilmesi isabetsizdir.

O halde, temyiz eden davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf istemlerinin esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...’ın muhalefetine karşı Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...’nın oylarıyla ve oyçokluğuyla 22.11.2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “belirli bir dönem davalı Bakanlığa ait eğitim kurumunda hizmet akdi ile çalıştığı sabit olan davacının, daha sonra aynı işyerindeki çalışmalarının iş ilişkisi kapsamında sayılıp sayılmayacağı, davacının okula getirdiği yemekleri okul personeline vermesi ve bu yerlerde temizlik yapmasının bağımsız çalışma olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.

2. Mahkemece “davacının İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü ile imzalanan ... tarihli sözleşme ile okulda hizmetli olarak çalışmaya başladığı, ... tarihleri arasındaki hizmetinin bildirildiği, yine ... tarihinde imzalanmış ikinci sözleşmenin olduğu ve bu sözleşmede ... tarihleri arasında da davacının okul ve çevre temizliği yapacağının kararlaştırıldığı, tanık beyanlarına göre davacının sözleşmesinin ... tarihinde sona ermesi nedeniyle işine son verildiği, ancak davacının okulda yoğurt, yumurta, süt satma ve öğretmenlere yemek yaparak bunları satıp servis ve temizlik işi yapma işini yürüttüğü, davacının yemek yapıp satma dışında kabul edilen okul ziyaretçi defterindeki temizlik görevlisi olarak kaydının bulunduğu, davacının teslim aldığı su makbuzları ve yine görevlendirme yazıları davacının sadece köy ürünleri satmak ve yemek getirmek dışında okulda temizlik işi yaptığını gösterdiği, kısa süreli katıldığı okulda açılan kurslara ise mesai saatleri dışında katıldığı, kursların dersler bittikten sonra başladığı, bunun tam zamanlı çalışmasını etkilemediği” gerekçesi ile eğitim dönemi süresince asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

3. Kararın Bakanlık ve Kurum tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi “davacının ... tarihleri arasında davacının ... Prof Doktor ... Anadolu Lisesinde çalışmasının bildirildiği, davacı ile okul müdürlüğü arasında 01/10/2009 - 15/01/2010 tarihleri arasında okul ve çevre temizliği ile ilgili sözleşme imzalandığı, davacının 2012 ve 2013 yıllarında okula gelen suları teslim aldığına ilişkin teslimat belgeleri, 2012 - 2013 Eğitim Öğretim Yılına ait yardımcı personel listesinde davacının da isminin bulunduğu, ziyaretçi kayıt defterlerinde ziyaret edilen temizlik görevlisi olarak isminin geçtiği, tüm bunlar tanık beyanları ile birlikte değerlendirildiğinde davacının hüküm altına alınan şekilde çalışmasının sabit olduğu” gerekçesi ile istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

4. Kararın Bakanlık ve Kurum tarafından temyiz edilmesi üzerine çoğunluk görüşü ile “davacının hizmetliler dahil okul personeline ücret karşılığı yemek getirip sattığı, servis yaptığı, sonrasında yemek yenilen yerleri temizlediği, bu ilişkide iş sözleşmesinin unsurlarının oluşmadığı, hizmet tespiti isteyemeyeceği” gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

5. 4857 sayılı İş Kanunu’na göre “iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir”. 6098 sayılı TBK.’ya göre ise “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. O halde; Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

6. İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

7. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işveren karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel bağımlılık sözkonusudur.

8. Somut uyuşmazlıkta davacının okul müdürlüğü ile yapılan sözleşme karşılığında ...tarihleri arasında okul ve çevre temizliğinde çalıştığı, ondan sonra da çalışmaya devam ettiği, ... tarihinde bu kez İŞKUR vasıtası ile Bakanlığa bağlı başka bir okulda çalışması için sözleşme imzalandığı, ancak davacının bu yere...tarihinde gitmediği ve davalı Bakanlığa ait önceki okulda çalışmasına devam ettiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı okul personeline yemek yapıp getirip satmakta ise de yemek servisi ve bununla ilgili temizlik dışında, tam gün okulda kaldığı hizmetinden yararlanıldığı, okul müdürü ve öğretmenlerin talimatı ile hareket ettiği ile ilgili sözleşme imzalandığı, özellikle bu dönemde dosyaya sunulan belgelere göre okula gelen suları aldığı okul adına teslim aldığı, okul müdürü tarafından yardımcı personel listesinde gösterildiği, davacının öğretmenler odası, rehberlik servisi, ortakat idare temizliği ve düzeni, orta kat tuvaletleri, öğretmenler tuvaleti, mutfak temizliği, çay servisi ve bulaşıktan sorumlu tutulduğu, ziyaretçi kayıt defterlerine göre 2011 ve 2012 yıllarında ziyaret edilen temizlik görevlisi olarak isminin geçtiği, 2013 yılı kayıtlarında isminin yazılı olduğu ancak sunulan kayıtlarda ünvanının karalandığı, defterlerde davacının isminin yeraldığı bölümlerde karalamaların bulunduğu anlaşılmıştır.

9. Sonuç itibari ile davacının okulda ilk önce iş sözleşmesi ile çalıştığı sabittir. Daha sonra da aynı şekilde çalışmasına devam etmiştir. Davacının işyerine personele yemek getirip satması aradaki iş ilişkisinin değiştirilmesinde etkili değildir. Zira iş görme edimini işverene hukuki ve kişisel bağımlılık kapsamında bağlı olarak yapmakta, emir ve talimat almakta, görevlendirilmektedir. Ağırlıklı çalışması iş ilişkisi kapsamındadır. Tanık anlatımları dışında özellikle yardımcı personel listesinde adının olması, görev yeri belirlenmesi, ziyaret defterinde bir çok kez temizlik görevlisi olarak açıklanması, iş ilişkisi kapsamında çalıştığının delilidir. Kararın onaması gerektiği görüşünde olduğumdan, çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına katılınmamıştır.