Esas No: 2010/5306
Karar No: 2011/983
Karar Tarihi: 27.01.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/5306 E.  ,  2011/983 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalı Toki yönünden davanın kısmen kabulüne kısmen reddine davalı ... A.Ş. hakkındaki davanın husumet nedeni ile reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmasız davalılar avukatınca da duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı Toki vekili avukat Kamile Kara ile davacılar vekili avukat ... geldi, diğer davalı ... İnş. Tic. Adına gelen olmadığından duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, “ ... Olympiakent “ adıyla bilinen projede yer alan 9. Bölge, F 4 Blokta bulunan daireyi, davalı TOKİ adına vekaleten davalı ... A.Ş.’den 348.000-TL bedelle 20/07/2006 tarihli “Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın aldıklarını, davalıların satış sırasında reklamını yaptıkları projede müşterilerine vaat edilen taahhütlerini yerine getirmediğini, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, ağır kusur ve hile ile gizlenen ve taşınmazda değer kaybına sebep olan ayıp ve eksiklikler nedeniyle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişler, 18.09.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile taleplerini 25.404-TL’ye çıkarmışlardır.

Davalı ... İnşaat..A.Ş., davalı Toki’ye vekaleten satış yaptıklarını, hukuken taraf olmadıklarını, davanın 2010/5306 2011/983

Husumetten reddi gerektiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Davalı Toki, inşaatın onaylı projeye uygun yapıldığını, tanıtım ve reklam broşürlerine aynen uyulduğunu, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalı .....İnşaat A.Ş. aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine, davalı Başbakanlık Toplu Konut idaresi aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, gizli ayıplar nedeni ile konutta oluşan değer kaybı tutarı 25.404-TL maddi tazminatın 1.000-TL’sinin dava tarihinden itibaren 24.404-TL’sinin davanın ıslah tarihi olan 18.09.2009 tarihinden itibaren değişken reeskont faiz oranı uygulanmak sureti ile hesaplanacak işlemiş faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine,davacıların fazlaya yönelik isteminin reddine,karar verilmiş; hüküm, davacılar, davalı ... İnşaat… A.Ş.ve davalı Başbakanlık Toplu Konut idaresi tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı TOKİ’nin ve davacıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacıların satın aldıkları dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece, havuzun bağımsız bölümün parselinde olmaması, sitenin genel çevre duvarının ve demir parmaklıkların yapılmaması, ortak yaşam/ spor alanlarının kamuya açık hale dönüşmesi gizli ayıp kabul edilerek hangi ayıbın ne ölçüde değer eksikliği yarattığı açıklanmadan, taşınmazda toplam 25.404-TL değer azalmasına yol açtığı kabul edilmiştir.

Davacılar, özel güvenlikli bir yaşam alanı vaat edilmiş olmasına rağmen; sitenin genel çevre duvarlarının demir parmaklıklarının dahi büyük ölçüde mevcut olmaması sebebi ile vaat edilen “24 saat özel güvenlik sisteminin” işletilemediğini ileri sürmüşlerdir. Mahkemece, sitenin genel çevre duvarlarının ve demir parmaklıklarının bulunmaması gizli ayıp olarak nitelendirilerek, değer düşüklüğüne hükmedilmiştir. Oysa ki, eldeki dava dosyası ve aynı proje ile ilgili diğer dava dosyaları kapsamlarından; sitenin çevresinin fabrikasyon, standart tel çit ile çevrilerek “tak, otomatik bariyer ve güvenlik kulübeli“ üç ana kapının ihdas edildiği, site içinde bulunan her bölgenin çevresinin üstü demir direklerle takviye edilmiş beton duvarlarla çevrildiği, 2010/5306 2011/983

Her bölgenin giriş kapısının bariyerli ve manyetik turnikeli olup, bölge içine ancak manyetik kartla girilebildiği, kontrolü sağlamak için güvenlik görevlisinin bulundurulduğu ve böylece güvenlik zafiyetinin yargılama aşamasında giderildiği anlaşılmıştır. O halde, davacıların bu talebi nedeniyle değer düşüklüğüne hükmedilemez. Mahkemece, değinilen bu yön göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Davacılar, havuzun projede gösterilen standartlarına uygun olmadığını, havuzun temizliği ve suyunun kimyasal ilaçlanmasına müsait olmadığını ve havalandırma kanallarının bulunmaması nedeniyle risk taşıdığını ileri sürmüşlerdir. Mahkemece, bazı bölgelerde havuzun, bağımsız bölümün yer aldığı parsel üzerinde bulunmaması gizli ayıp olarak nitelendirilerek; davacıların bu yönde bir talebi bulunmamasına rağmen değer düşüklüğüne hükmedilmiştir. Davacıların talebi aşılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

”... Olympiakent” adlı proje kapsamında yapılacak konut ve villaların satışına ilişkin internet ilanlarında, reklam ve tanıtım broşürlerinde, yüzme havuzları, basketbol sahaları, beachvolley sahası, tenis kortları, buz hokeyi ve buz paten pisti, rollerblade, kaykay alanları, tırmanma duvarı ve daha pek çok olanağın bulunacağının belirtildiği, ne var ki taahhüt edilen bu spor kompleksinin mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde inşa edildiği ve Toki tarafından halka açık hale getirildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davalı ... İnşaat..A.Ş., her ne kadar 518 ada üzerinde yapmayı vaat ettiği spor kompleksini taahhüdüne uygun biçimde tam ve eksiksiz inşa ettiğini, davacının yararlanmasına hiçbir engel bulunmadığını, bu spor kompleksinin sadece site sakinlerine özel ve münhasıran onların kullanımına açık olacağı taahhüdünde bulunmadıklarını savunmuşsa da; “... Olympiakent” projesinin vaziyet planında, internet ilanlarında tanıtım maketlerinde ve broşürlerinde, spor kompleksinin gösterilmesi, bu şekilde projenin reklamının yapılması nedeniyle davacılarda bu yerlerin siteye dahil olduğu intibaı uyandırılmıştır. Dolayısıyla, söz konusu sosyal tesislerin, mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde yapılmış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, sosyal tesislerin Toki’ye ait taşınmaz üzerine yapılmış ve kamuya açık hale getirilmiş olması, “gizli ayıp” olarak nitelendirilmiş ise de, dava konusu olayda 4077 sayılı yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik ifa” söz konusu olup, 4077 sayılı Yasanın 30. 2010/5306 2011/983

Maddesine göre, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki dava konusu eksiklik nedeniyle davacıların 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir.

Bu durumda mahkemece, dava konusu spor kompleksi yönünden taraflar arasında ihtilafsız olan satış bedeli üzerinden gerekli indirim yapılması gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Davacılar, dava dilekçesinde, alacağın yasal faizi ile birlikte tahsilini istemişlerdir. Mahkemece, reeskont faizine hükmedilmiştir. HUMK 74. md. gereğince "Hakim her iki tarafın iddia ve müdafaalarıyla mukayyet olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez". Bu nedenle, mahkemece talebin aşılması suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4-Mahkemece, davalı yüklenici ... İnşaat…A.Ş’nin diğer davalı TOKİ’ye vekaleten sözleşme imzaladığı, B.K’nun 32/1 maddesi hükmü kapsamında sözleşmeyi bir başkasına vekaleten imzalayan kimsenin o sözleşmenin tarafı sayılamayacağı, sözleşmeden doğan hak ve borçların temsil olunan TOKİ’ye ait olduğu, satıcı bakımından söz konusu olan ayıba karşı tekeffül borcundan ... İnşaat...A.Ş’nin sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile davalı ... İnşaat...A.Ş yönünden davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir. Davacılar, davalının imalatçı-üretici sıfatı ile sorumlu olduğunu ileri sürmüşlerdir. Dosya içerisinde bulunan 31.10.2003 tarihli, davalı ... İnşaat...A.Ş ile TOKİ arasında imzalanan sözleşmede de, davalı ... İnşaat...A.Ş’nin yüklenici sıfatı ile konutları inşa ettiği anlaşılmaktadır.İmalatçı-üretici kavramı ve sorumluluğu 4077 Sayılı Yasa'nın 3.ve 4.maddelerinde düzenlenmiştir. TKHK’nun 4/3 maddesine göre; İmalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve 10. maddenin beşinci fıkrasına veya 10/B maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre kredi veren, ayıplı maldan ve tüketicinin bu maddede yer alan seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumludur. Hal böyle olunca, imalatçı-üretici durumunda bulunan davalı ... İnşaat...A.Ş’ye husumet yöneltilebilir. Mahkemece, bu davalı yönünden de uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın husumet yönünden reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

5-Bozma nedenine göre davalı ... İnşaat...A.Ş’nin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

2010/5306 2011/983

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı TOKİ’nin ve davacının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı TOKİ yararına BOZULMASINA, (4) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, (5) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... İnşaat...A.Ş’nin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 825,00 TL duruşma avukatlık parasının karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 27.01.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosya kapsamından davacıların dava konusu ettiği ayıp ve eksiklerle ilgili olarak dosyaya ibraz edilen, bilirkişi raporları, projeler, tapu kayıtları ve tüm delillerden; taahhüt edilen projenin, takriben 1000 dönümlük arazi üzerinde adalar bazında birçok siteden oluşan çok büyük bir proje olduğu ve taahhüt edilen hususların projeye uygun gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Davacıların, eksik ve ayıplı olduğunu iddia ettiği unsurlardan spor kompleksinin "... Olimpia kent" projesinin vaziyet planında, internet ilanlarında, tanıtım maketlerinde gösterildiği ve projenin reklamının bu şekilde yapıldığı, bu nedenle davacıda bu yerlerin siteye ait olduğu intibaının uyandırıldığı, halbuki; taahhüt edilen spor kompleksinin mülkiyeti TOKİ'ye ait 518 ada üzerine inşa edildiği ve TOKİ tarafından halka açık hale getirildiği, bu durumun ayıplı ifa değil "eksik ifa" mahiyetinde olduğu bu yüzden davacıların 10 yıllık zamanaşımı süresinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği yolundaki dairemiz çoğunluğunun bozma görüşüne katılmıyorum. Zira yukarıda açıklandığı üzere; taahhüt edilen proje bir tek ada veya bir tek siteden meydana gelmemektedir. Takriben 1000 dönüm (1.000.000 m2) arazi üzerinde birçok ada ve siteden oluşmaktadır. Her sitenin havuz ve sosyal tesislere sahip olduğu etraflarının duvarla çevrildiği ve 2010/5306 2011/983

gerekli güvenliğin sağlandığı dosyadan açıkça anlaşılmaktadır.

Başlangıçta projeyle ilgili tüm alan TOKİ'ye ait olduğu da açıktır. Davacılar, buradan proje kapsamında bir konut satın almışlardır. Proje kapsamında davacıların konut satın aldıkları ada dışındaki adalara inşa edilen okul, çarşı, spor kompleksi gibi unsurlar ile sitelerin ortak yollarının site sakinlerinin özel mülkiyetine ait olacağına dair davalılarca herhangi bir taahhütte bulunulmadığı gibi, bu gibi unsurların site sakinlerinin özel mülkiyetinde olmasının beklenmesi de hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenlerle TOKİ arazisine inşa edilen spor kompleksininde TOKİ'ye ait olması doğaldır.

Davalılar yapılacak spor kompleksinin mülkiyetinin site sakinlerine devredileceği taahhüdünde bulunmamış ve spor kompleksini davacının da istifade edebileceği şekilde proje kapsamında gerçekleştirmişlerdir. Kaldı ki, tapu kayıtlarının aleni olması nedeniyle davacılar, satın aldıkları konutun tapusunun neyi kapsadığını bilebilecek durumda olup, TMK 1020.maddesi gereğince "Kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez." kuralı karşısında, davacıların spor kompleksinin site sakinlerine ait olması gerektiği iddiasının da dinlenmesi mümkün değildir. Ortada bu nedenlerle "eksik ifadan" bahsedilemez.

Belirtilen nedenlerle; mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekip, bu nedenle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, Dairemiz çoğunluğunun "eksik ifa" nedeniyle bozma doğrultusundaki görüşüne katılmamaktayım. Mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararının, davanın reddi gerektiği gerekçesiyle, bozulması gerektiği görüşündeyim.