Esas No: 2017/6603
Karar No: 2017/8511
Karar Tarihi: 13.04.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/6603 E.  ,  2017/8511 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde kapıcı-kaloriferci olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla asıl davada fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacaklarını birleşen davada kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarını talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, asıl ve birleşen davaların reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen söz konusu alacakların ödendiği varsayılır.

Fazla mesainin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesaisi olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacı işçinin 01.03.2005-10.12.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde kapıcı olarak çalıştığı, mahkemece hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ve hafta tatili ücretleri, tanık beyanlarına göre 01 Kasım-15 Nisan arası kış döneminde sürekli hafta tatili çalışması yaptığı ve günde 3 saat fazla mesaisi olduğu, 16 Nisan-31 Ekim arası yaz döneminde ise sadece 2 haftada 1 gün hafta tatili yaptığı kabulü ile hesaplanmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki kış dönemi için davacının günlük 3 saat fazla mesai yaptığı kabulü denetlenebilir değildir. Davacının servis hizmeti vermediği, bahçe işi yapmadığı gözetilmeksizin ve işin niteliğine göre günlük ara dinlenmeler netleştirilmeksizin günlük çalışma süresi hesaplanmıştır. Zira kapıcı hizmetleri aralı işler olarak adlandırılan ve vazifeleri aslında aralıksız sürmeyip, vakit vakit ifa edilmesi icap eden işlerden olup işlerin yapıldığı vakitler arasında kalan boş zamanları kapıcının dilediği gibi kullanma imkanı olduğundan bu zamanların günlük çalışma süresine dahil edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla davacının çalışma düzeni, işyerinde 44 daire bulunduğu, servis hizmeti verilmediği, bahçe işi yapılmadığı ve ara dinlenme yapılan işin niteliği nazara alınarak belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

3-Hafta tatili alacağı hususunda da yaz döneminde ayda 2 hafta tatili günü çalışıldığına dair kabulün denetlenebilir olmadığının anlaşılmasına göre davacının yaz döneminde hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı hususu gerektiği takdirde davacı tanıkları tekrar dinlenerek netleştirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.04.2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.