Esas No: 2013/7406
Karar No: 2013/14513
Karar Tarihi: 04.07.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2013/7406 E.  ,  2013/14513 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı-karşı davalı; kesilen aylığın tekrar bağlanmasına, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline, biriken aylıkların tahsiline,

Davalı-karşı davacı; yersiz olarak ödenen maaşın faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davalı-karşı davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava; davacının aldığı ölüm aylığını, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca iptal eden kurum işleminin iptaline, davacının borçlu olmadığının tespitine ve ödenmeyen aylıkların yasal faizi ile birlikte tahsili istemli olup; birleşen dosyadaki dava ise birleşen dosya davacısı/davalı SGK'nun 17/10/2008 ile 16/04/2011 tarihleri arasında birleşen dosya davalısına/davacıya yersiz olarak ödenen 17.049,46 TL'nin ay be ay ödeme tarihlerinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline ilişkindir.

Mahkemece, davanın(iptal ve tespit davası) kabulüne; birleşen davanın(istirdat davası) reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının, eski eşinden 02/08/2000 kesinleşme tarihli ilam ile boşandığı, 17/10/2000 tarihinde davalı kuruma yaptığı başvuru üzerine, kendisine babasından dolayı ölüm aylığı bağlandığı anlaşılmıştır. Davalı kuruma isimsiz ihbar dilekçeleri gönderilmesi üzerine, başlatılan soruşturmada kontrol memuru tarafından düzenlenen 24/01/2011 tarihli rapora göre; yapılan çevre araştırmasında davacının, 01/10/2008 tarihi öncesi ve sonrasında boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edildiği belirtilmiş, davacının yerleşim yerinin bulunduğu yer muhtarı ...'nin,

davacının eşi Duran ve çocukları ile yaklaşık 15 yıldır birlikte yaşadıklarını beyan ettiği görülmüştür. Yargılama sırasında, davacı ve boşandığı eşi hakkında yapılan 20/02/2012 tarihli kolluk araştırmasında, davacının, boşandığı eşi ile birlikte yaşamadığı, eski eşin başka bir mahallede kapıcılık yaptığı tespit edilmiş, davacı ve boşandığı eşinin seçmen bilgi kayıtları, adres hareketleri, kayıtlı bulundukları ve hizmet aldıkları toplum sağlığı merkezleri araştırılmış, 01/10/2008 tarihi ve sonrasında birlikte yaşadıklarına dair resmi kayıt elde edilememiştir. Davacının boşandığı eşine ilişkin SGK kayıtları incelendiğinde, 01/01/2008 ile 15/07/2011 tarihleri arasında ... Cad. ... Apart. isimli işyerinde kapıcı olarak çalıştığı ve SGK'ya yerleşim yeri olarak Yenişehir Mahallesi ... Caddesi ... Apt. B blk N:41 İskenderun adresini bildirdiği, İlçe Nüfus Müdürlüğü'ndeki kayıtta ise yerleşim yerinin, 20/02/2007 tarihinden itibaren Yenişehir Mahallesi ... Caddesi No:47/1-2 İskenderun olduğu tespit edilmiş, mahkeme huzurunda dinlenen ve mahkemeye dilekçe sunan ... Apartmanı yöneticisi tanık ... beyanında; davacının eski eşinin kapıcılık yaptığı apartmanda, kapıcıya tahsisli daire bulunmadığını, sadece B blok altında bir odadan ibaret bir dinlenme yerinin bulunduğunu, ancak ... burada kaldığından haberdar olmadığını; tutanak tanığı muhtar ...'nin ise davacı ve boşandığı eşini tanımadığını, mahalle nüfusunun 15 binin üzerinde olduğunu, SGK memurlarına eski tarihli aile bilgi formlarına bakarak bilgi verdiğini, davacının sürekli mahallede oturduğunu, boşandığı eşini tanımadığını beyan ettikleri görülmüştür.

Davanın(iptal ve tespit davası) ve birleşen davanın(istirdat davası), yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun, sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi Öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, somut olayda; özellikle 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden itibaren, davacının boşandığı eşi ... Nüfus Müdürlüğüne ve SGK'ya bildirdiği adresler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, davacının eski eşi usulünce duruşmaya davet edilerek, 01/10/2008 tarihi ve sonrasında yerleşim yerinin neresi olduğu sorulmalı, ilgililerin su, elektrik, doğalgaz, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler, adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; belirtilen şekilde araştırma yapılmadan karar verildiği görülmüştür.

Yapılacak iş, davacı ile boşandığı eşinin birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın (iptal ve tespit davası)kabulüne; birleşen davanın(istirdat davası) ise reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı/ birleşen dosya davacısı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 04/07/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.