Esas No: 2007/178
Karar No: 2007/179
Karar Tarihi: 28.03.2007

Hukuk Genel Kurulu 2007/9-178 E., 2007/179 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2007/9-178 E., 2007/179 K.**

**- HİZMET SÖZLEŞMESİ

- SÖZLEŞMENİN FESHİ**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 90 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 325 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 26.04.2005 gün ve 2004/1497-2005/518 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 20.02.2006 gün ve 2005/22117-2006/3839 sayılı ilamı ile:

(...1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının öğretmen olarak işe girdiği davalı işyerinde genel müdürlük kadrosu kaldırılarak iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davalının davacının sözleşmesini fesih yoluna gitmeyip öğretmenlik teklifi edebilecekken bu yola gitmediği görülmektedir. Yaptığı işin niteliği nedeniyle belirli süreli iş sözleşmesi yapılması mümkün olan davacıya iş sahibinin iş vermekte temerrüde düşmesi sonucu bakiye süre ücretinin tazminat olarak hüküm altına alınması isabetli ise de; B.K.nun 325.maddesi uyarınca davacının kazanmaktan kasten feragat ettiği miktar ile çalışmamaktan dolayı tasarruf ettiği kısım için bir miktar indirime gidilmeden mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, iş akdinin feshi nedeniyle çalışılmayan süre ücretinin tahsili istemine ilişkindir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, vasıta ve giyim giderlerinden tasarruf yapılabileceği düşüncesiyle mahrum kalınan süre ücretinden bir miktar indirime gidilerek, anılan devrede çalışma ile elde edilecek kazançlarla ilgili tasarrufların mahsubunun da yapılması gerektiği görüşü ifade edilmiştir. Yerel mahkemece; iş akdinin feshi tarihinde öğrenim döneminin başlamış olduğu, bu itibarla da, davacının herhangi bir yerde iş bulma olasılığının çok düşük seviyede bulunduğu belirtilerek, tazminattan bu yönde bir indirime gidilmeyerek, istemin kabulüne karar verilmiştir.

Alacaklının temerrüdü hakkındaki Borçlar Kanununun 90.maddesindeki genel hükümden ayrı olarak iş sahibinin temerrüdünü özel bir şekilde düzenleyen aynı Kanununun 325.maddesi "İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti istiyebilir. Şu kadar ki, işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyi mahsup ettirmeye mecburdur." hükmünü içermektedir.

Maddenin ilk fıkrası, ayni Kanunun 90.maddesinin hizmet sözleşmesindeki bir uygulama alanını oluşturmaktadır. İş sahibinin gerçekleşecek temerrüdünün sonucu olarak işçi bu maddeye dayanarak, gerçekten iş görmüşçesine ücret istemek hakkına sahip olmaktadır.

Bununla birlikte, sözleşmenin yerine getirilmesinden kurtulması, işçinin tamamıyla başka bir iş yapmaması sonucunu vermemektedir. Çalışma gücü serbest kaldığı için işçi yeni bir iş bulmak yoluna gidecek ve o işten sağlayacağı kazancı, mütemerrit işverenden alacağı ücretinden indirecektir. Ancak burada işçinin sadece mutat iş zamanı içinde kazanacağı para söz konusudur. Bu arada işçinin işini yapmaması yüzünden tasarruf ettiği giderler de ücretinden indirilir. Bu giderlerin içine ulaşım, giyim ve somut çalışma ilişkisine göre değişik gereç ve malzeme giderleri girmektedir.

Öte yandan, işçinin kazanmaktan kasten kaçındığı para dahi mahsup işlemine tabi tutulacaktır. BK.nun 325/2.fıkrasında öngörülen bu kural, aynı maddenin 1.fıkrasında dile getirilen kuralın kötüye kullanılmasını ve iyiniyet kurallarına aykırı olarak zararı arttırıcı davranışı önlemek ve dolayısıyla "gayri safi zarar miktarını tenzil suretiyle tazmin edilecek zararın doğru ve gerçek miktarını tayine yarayan veya ücreti hakkaniyete uygun bir miktara indirgeyen bir kuraldır. Bu suretle mahsup edilen miktar takastan farklı olarak mütekabil bir alacak değildir" (V.Tuhr-Borçlar Hukukunun Umumi kısmı-Cilt I ve II Ankara 1983-Sayfa 685 ).

Yukarıda değinildiği gibi, BK.nun 325/2.maddesinde sözü geçen mahsup deyimi, alacağın hesabına ilişkin bir itirazı ifade etmektedir.

Anılan maddede öngörülen indirime esas olan miktarlar birer karşı alacak değildir.

Bu itibarla, haksız ve sebepsiz olarak feshedilen iş sözleşmesi dolayısıyla ücret istenmesi halinde BK.nun 325/2.madde hükmünün, davalının isteği olup olmadığına bakılmaksızın mahkemece doğrudan doğruya uygulanması gerekecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.02.1984 gün ve 1981/9-761 Esas, 1984/52 Karar sayılı Kararı).

O halde, yukarıdan beri vurgulanan ilke uyarınca, dayalı tarafından hizmet sözleşmesi feshedilen ve çalışma gücü serbest kalan davacının öğrenim derecesi, mesleki formasyonu, sosyal durumu, yetenekleri ve yaşı gözetilerek, aynı veya pek yakın koşullarla iş gücünü ne kadar süre içinde değerlendirebileceği ve ne oranda bir kazanç sağlayabileceği hususunun tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz kanıtlara dayanılarak eski kararda direnilmesi bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 28.03.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.