Esas No: 2018/2427
Karar No: 2019/1023
Karar Tarihi: 26.02.2019

**4. Hukuk Dairesi         2018/2427 E.  ,  2019/1023 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ :... Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalılar ... ve diğerleri aleyhine 10/05/2016 gününde verilen dilekçe ile kamu zararının ödetilmesinin istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; ilk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen 21/11/2017 günlü kararın istinaf incelemesinde istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen 21/02/2018 günlü ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi kararının Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 26/02/2019 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine taraflardan kimsenin gelmediği görüldü. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddesindeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün HMK 370/1. maddesi gereğince ONANMASINA, HMK 302/5 ve 373. maddeleri uyarınca dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 26/02/2019 gününde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’na aykırı işçi alımı nedeniyle oluşan idare zararının tazmini istemine ilişkindir.

Dosya içeriğinden, davalının belediye başkanlığı görevini yürüttüğü dönemde 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49.maddesine aykırı olarak personel çalıştırdığı sabit olup esasen bu hususta dairemiz sayın çoğunluğu ile aramızda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Dairemiz sayın çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf anılan madde ile Türk Borçlar Kanunu'ndan farklı bir zarar kavramı öngörülüp öngörülmediği noktasında düğümlenmektedir.

Bilindiği üzere, haksız fiil sorumluluğunun düzenlendiği BK 41 (TBK 49) ve devamı maddeleri uyarınca tazminat istenebilmesinin koşullarından birisi de kusurlu ve hukuka aykırı davranış sonucunda bir zarar meydana gelmesidir. Bu zarar doktrinde ve yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edildiği üzere gerçek zarardır. Gerçek zarar ise, zarar görenin malvarlığının haksız fiil olmasaydı ulaşacağı değer ile haksız fiil sonrası değeri arasındaki fark kadardır. Zarar gördüğünü iddia edenin malvarlığında herhangi bir azalma olmamış ise haksız fiil failinin sorumluluğundan bahsetmek mümkün değildir.

Haksız fiilden kaynaklı sorumlulukta durum bu şekilde olmakla birlikte; kanun koyucu 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49/8 maddesi ile özel bir sorumluluk hali öngörmüştür. Gerçekten anılan maddede "Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir.” denilmek suretiyle belediye başkanları için tamamen şekli ve objektif bir tazminat sorumluluğu kabul edilmiş, sorumluluk şartları da özel olarak düzenlenmiştir. Bu sorumluluğa ilişkin düzenleme emredici nitelikte olup uygulanması noktasında herhangi bir istisna öngörülmemiştir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun görüşü de bu doğrultudadır(12.02.2014 tarih ve 2013/4-489 Esas 2014/98 sayılı karar).

Somut olayda İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlüğünün Denetim Raporu ile alınan bilirkişi raporlarından da anlaşılacağı üzere söz konusu dönemde davalı ... başkanı tarafından 5393 Sayılı Kanun'un 49. maddesine aykırı olarak personel çalıştırıldığı, dolayısıyla fazla çalıştırılan personel yönünden anılan madde uyarınca davalının sorumluluk koşullarının oluştuğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, dairemiz sayın çoğunluğu, ancak BK 43 (TBK 51) madde kapsamında takdiri indirim sebebi olarak kabul edilebilecek ücret karşılığı hizmet alınması olgusunu özel düzenleme olan 5393 Sayılı Kanun'un 49. maddesinin açık hükmüne rağmen BK'nun 41. (TBK'nun 49) maddesindeki şartlara göre değerlendirmiş ve hizmet alımı sebebiyle zarar bulunmadığı gerekçesine dayanarak davacı idarenin tazminat istemini reddeden derece mahkemelerinin kararını onamıştır.

Özel kanun ile genel kanunun çatışması durumunda özel kanunun uygulanması hukukun genel prensiplerinden olduğuna göre zarar kavramını 5393 Sayılı Kanun yerine BK 41. (TBK 49) madde kapsamında değerlendiren sayın çoğunluğun görüşüne katılma imkanı yoktur.

Açıklanan tüm bu sebeplerle istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan onama kararına iştirak etmiyorum.26/02/2019