Esas No: 2008/12485
Karar No: 2010/3749
Karar Tarihi: 05.04.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/12485 E.  ,  2010/3749 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 12.03.2008 tarih ve 2006/614 - 2008/143 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ile davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, Layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ...’ın (yargılama sırasında vefatı üzerine davaya devam eden mirasçıları vekili sıfatıyla) davalı bankanın Moda şubesi müşterisi olduğunu, bu bankada 59.500 TL’lık hesap açtığını, 10.02.2006 tarihinde cezaevine girdiğini, hesabından para çekmesi için yetki verdiği avukatının bankada para bulunmadığını kendisine bildirdiğini, davalı bankanın gerekli özeni göstermeyerek vekaleti veya yazılı talimatı olmadan 3. kişilere ödeme yapması nedeniyle kusurlu olduğunu, Kadıköy 1. Noterliği'nden 22.08.2006 tarihinde davalı bankaya ihtarname keşide edilmiş olmasına rağmen cevap verilmediğini ileri sürerek, dava dilekçesindeki “şimdilik 10.000 TL alacağın hesaptan çekildiği tarihten itibaren reeskont faizi ile birlikte tahsili” talebini 28.05.2007 tarihinde 50.448 TL ıslah yoluyla arttırarak 60.448 TL’nın paranın çekildiği 31.05.2006 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafın müvekkili bankanın Moda şubesinde hesabının bulunduğunu, 29.03.2006 tarihinde Kadıköy Çarşı Şubesi'ne gelerek Ümraniye Nüfus Müdürlüğü'nden kayıp nedeniyle çıkarılan nüfus cüzdanını ibraz eden ve kendisini ... olarak tanıtan kişinin Moda şubesindeki hesabında bulunan portföyünü Kadıköy Çarşı Şubesi'ne yeni bir hesap açarak aktarmak istediğini belirttiğini, Çarşı Şubesi yetkililerinin söz konusu şahıs tarafından ibraz edilen kimlikteki bilgiler ile Moda Şubesi'ndeki bilgileri karşılaştırıp aynı bilgiler olduğu kanaatine vardıklarını ve hesap açtıklarını, müşteriye telefon bankacılığı şifresinin verildiğini, 29.03.2006 tarihinde telefon bankacılığı şifresi kullanılarak Moda şubesindeki hesapta bulunan 60.448 TL’nın Çarşı Şubesi'ne aktarıldığını ve çeşitli tarihlerde bu tutarın çekildiğini, davacının kimlik bilgi ve belgelerini koruyamaması veya başkasının eline geçtiğinin bilgisini bankaya vermemesi nedeni ile sorumlu olduğunu, müvekkili bankanın kusurlu olduğu düşünülse dahi hesap sahibinin de bu nedenle müterafik kusurlu bulunduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 10.02.2006 tarihinden itibaren Ümraniye Kapalı Cezaevi'nde tutuklu olarak bulunan davacı ...’ın davalı bankanın Moda şubesindeki hesabının 29.03.2006 tarihi itibarı ile 60.448 TL olduğu, 29.03.2006 tarihinde davalı bankanın Çarşı Şubesi'ne gelerek kendisini davacı kimliği ile tanıtan kişinin ibraz ettiği nüfus cüzdanı esas alınarak Moda Şubesi'ndeki hesabın bu şubeye aktarılması için yeni hesap açtırdığı ve bankaca verilen telefon bankacılığı şifresini kullanılarak Moda Şubesi'nden Çarşı Şubesi'ne aktarılan 60.448 TL’nın değişik tarihlerde değişik şubelerden şube yetkilileri tarafından imza kontrolü yapıldığı paraf edilerek çekildiği, 10.000 TL ve 5.000 TL ödeme fişlerinde atılı imzaların Çarşı Şubesi'nde açılan hesap mudisinin sözleşmeye attığı imzaya benzediği, 40.000 ve 5.448 TL ödeme fişlerindeki imzanın sözleşmede atılan imzaya benzemediğinin ilk bakışta anlaşıldığı, davalı bankanın Çarşı Şubesi'nin kendisine intikal eden ödeme dekontlarındaki imzaları yedinde bulunan imza örneği ile karşılaştırmadığı, kendisini ... olarak tanıtan kişinin Çarşı Şubesi'ndeki hesap açılışındaki ve hesaptan para çekilişindeki işlemlerinde kullandığı imzalarını Moda Şubesi'ndeki gerçek ilk imza ile mukayese ve kontrol etmemek suretiyle gerekli dikkat ve özeni göstermemiş olduğundan davalının sorumlu bulunduğu gerekçesiyle, faiz başlangıç tarihi hariç davanın kabulüne, 60.448 TL’nın 10.000 TL kısmı üzerinden temerrüt tarihi olan 28.08.2006 tarihinden başlayarak faizin cinsi yönünden istemle bağlı kalınarak yıllık % 9 ve sonradan değişen oranlarda, 50.448 TL kısmı üzerinden davanın ıslah edildiği 28.05.2007 tarihinden başlayarak yıllık % 9 ve sonradan değişen oranlarda yasal temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı ... Bankası vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacının temyizi bakımından ise, Kanuni faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin 3095 sayılı Yasanın 4489 sayılı Yasayla değiştirilen ve 01.01.2000 tarihinde yürürlüğe giren değişik 1 nci maddesi hükmüne göre %30 yasal faiz oranından vazgeçilerek, bunun yerine Merkez Bankasının kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranında faiz uygulamasına geçilmiş, anılan Yasanın 2 nci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarının birlikte değerlendirilmesinden anlaşıldığı üzere ve değişik 1 nci maddeye yapılan atıf nedeniyle ticari olmayan işlerden doğan para alacaklarında reeskont oranında temerrüt faizi istenebileceği 2/f-2. maddesi hükmüne göre ise yukarıda belirtilen değişiklik tarihinden itibaren ticari işlerde Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı ve reeskont oranına göre daha yüksek bir oranı ifade eden avans faizi oranında temerrüt faizi istenebileceği düzenlenmiştir.

Daha sonra 5335 sayılı Yasayla 1 nci madde hükmü yeniden değiştirilmiş, 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren hükme göre yasal faizin (ticari olmayan işlerde uygulanan temerrüt faizi) reeskont oranına göre belirlenmesi düzenlemesinden vazgeçilip, reeskont oranı tabiri madde metninden çıkartılmış bunun yerine artırılma-indirilme yetkisi Bakanlar Kurulu’na bırakılan ve belli bir oranı ifade etmekte olan (önce %12 iken 01.01.2006 tarihinden itibaren %9) yasal faiz uygulamasına geçilmiş bulunmakta ve böylece 01.01.2000 tarihinden önceki dönemde ticari işlerde 01.01.2000-01.05.2005 tarihleri arasında ise ticari olmayan işlerde temerrüt faizine esas olarak uygulanan reeskont oranına yasa metninde yer verilmemiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda halli gereken husus davacının reeskont oranı tabirinin yasadan çıkarıldığı 01.05.2005 tarihinden sonra da (davada 12.09.2005 tarihinden itibaren istenmiş) ticari işlerde reeskont oranına göre temerrüt faizi isteyip isteyemeyeceği buna Yasanın 2/f.2. maddesi hükmünün engel teşkil edip etmeyeceği, bir başka ifadeyle ticari işlerde ancak avans faizimi istenebileceği, bunun dışındaki istemlerin yasal faiz istemini mi ifade edeceği noktasında toplanmaktadır. Yasanın 2/f.2. hükmünde “…ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir” denilmekte olup, istenebilir şeklindeki düzenlemenin para alacaklısının ancak avans faizi isteyebileceği böyle bir talep yerine somut olayda olduğu gibi reeskont faizi istemesi halinde avans faizinden vazgeçtiği ve artık ancak 2/f-1. hükmü yollaması ile aynı Yasanın 1 nci maddesine göre yasal temerrüt faizi isteyebileceğini düşündürmekte ise de, bu kabul tarzının aşağıda açıklanacak nedenlerle isabetli olamayacağı ve yasanın böyle bir sonucu amaçlamadığı kabul edilmelidir.

Yasal düzenlemenin değerlendirmesine geçildiğinde, yukarıda anılan madde metninde yer alan istenebilir hükmünün alacaklının en çok hangi oranda faiz talep edebileceği bir başka ifadeyle azami faiz oranını gösterdiği onun da avans faizi olduğu yoksa alacaklının avans faizi istemesi mümkün iken tercihini bu yönde kullanmayıp, ondan daha düşük oranda bir faiz oranını ifade eden belli bir faiz türüne veya orana göre talepte bulunmasına engel teşkil edemeyeceği, aksine bir düşüncenin alacaklının ihtiyarında olan daha az oranda faiz isteme yetkisinin alacak ticari bir işten doğmuş olsa bile ya isteyebileceğinin en azını (yasal faiz) ya da en çoğunu (avans faizi) isteyebilirsin şeklinde yasa ile elinden alınmasının avans faizinden az yasal faizden çok olan bir orana göre faiz talep etmesini engelleyeceği sonucunu doğuracağı, bunun da alacaklıyı avans faizi talebine yönelterek borçlunun durumunu ağırlaştıracağı oysa yasanın böyle bir amacı olamayacağı gibi alacaklının talep hakkını tercih yönünden sınırlandırdığı da düşünülemez. Ancak bu arada şunu da ifade etmek gerekir ki alacaklının avans faizinden daha az oranda talep ettiği faizin sadece adi işlerde uygulanacağına ilişin bir düzenleme varsa veya istenen faiz türünün oran olarak belirlenebilirliği yoksa böyle bir halde alacaklının Yasanın 1 nci maddesi hükmüne göre faiz talep ettiğini kabul etmek gerekecektir.

Somut olaya dönüldüğünde davacı reeskont faizi talep etmiştir. Reeskont faizi Merkez Bankasının reeskont işlemlerinde uyguladığı iskonto oranı olup, Merkez Bankasının yayınladığı orana göre belirlenmesi mümkün olduğu gibi daima avans faizinden düşük bir oranı ifade ettiği de dikkate alındığında ve yukarıda yapılan açıklamalar ve varılan sonuca göre yasa metninde 01.05.2005 tarihinden itibaren yer almasa da davacının ticari işten doğan alacağı için avans faizi yerine reeskont faizi talep edebileceği gözetilerek, buna göre karar verilmek gerekirken yasal faize karar verilmiş olması doğru görülmemiş kararın bu nedenle bozulması gerekmiş ise de yapılan yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HUMK. 438/7. madde hükmü uyarınca kararın düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

3-Davacılardan ...'ın isminin karar başlığında yer almamasının maddi hatadan kaynaklandığı anlaşıldığından hükmün anılan kanunun 459. maddesi uyarınca bu yönden de düzeltilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... Bankası vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine; (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hüküm fıkrasının 2 nolu bendinin b ve c paragraflarındaki "3095 sayılı yasanın değişik 1. ve 2/1. maddeleri hükümlerince yıllık %9 ve sonradan değişen oranlarda yasal faiz cinsinden direnim faizi" ibarelerinin kaldırılarak "reeskont faizi" ibaresinin, yine hüküm fıkrasının 2 nolu bendinin c paragrafındaki faiz başlangıç tarihi olarak "28.05.2007 tarihi" kaldırılarak, "temerrüt tarihi 28.08.2006 tarihinden itibaren" ibaresinin konulmasına; (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle karar başlığının davacılar kısmına 3 numaralı davacı olarak ...'ın eklenmesine ve kararın düzeltilmiş bu hali ile ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2.674,51 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacılara iadesine, 05.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.