Esas No: 2017/4446
Karar No: 2017/7633
Karar Tarihi: 02.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/4446 E.  ,  2017/7633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile genel tatil ücreti, maaş ücreti, izin ücreti, hafta tatili ücreti ve fazla mesai ücreti, alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılardan İlk ... Anonim Şirketine ait işyerinde diğer davalının alt işverenliğinde iş makinası operatörü olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım aylık ücret, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının kendi işçileri olmadığını bu nedenle davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ... Tic. Ltd. Ştirketi vekili ise, davacının kesintili çalışması olup ilk dönem sonunda istifa ettiğini, sonra yeniden işe başladığını ve bu dönemde tüm haklarının ödendiğini alacağı olmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı taraf, dava dilekçesinde, davalı işyerinde yaz döneminde haftada 6 gün süre ile günde 08.00-18.00, kış döneminde ise 07.00-17.00 saatleri arasında çalışma yaptığını açıklamıştır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yaz ve kış ayrımı yapılmadan davacının haftada 6 gün süre ile günde 07.00-18.00 saatleri arasında çalışma yaptığı kabul edilip buna göre fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.

6100 sayılı HKM'nın 25. maddesine göre Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamayacağından davacının iddia etmediği çalışma süresinin kabulü isabetsizdir.

3- Eldeki dava 6100 sayılı HMK hükümlerine göre kısmi dava olup ıslah yolu ile de dava türü değiştirilemez.

Mahkemece davacının ıslahı üzerine davalı ... vekilinin ıslaha karşı öne sürdüğü zamanaşımı def'inin değerlendirilmemesi hatalıdır.

4- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır.

Davacı tanıklarından ikisi ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma yaptıklarını söylemişken diğer davacı tanığı Fatih Öztürk, Kurban Bayramında 2, Ramazan Bayramında ise 1 gün çalışmadıklarını açıklamıştır. Mahkemece tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeden tüm ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma yapıldığının kabulü isabetsizdir.

5- Hafta tatili çalışmaları ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil ile isopatlanıp, uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, taktiri indirime gidilmemesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma yaptığı tanık beyanlarına göre belirlenmiş olup hesaplanan alacaklardan takdiri indirim yapılmaması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.