Esas No: 2021/11204
Karar No: 2022/19342
Karar Tarihi: 27.12.2022

**7. Ceza Dairesi         2021/11204 E.  ,  2022/19342 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : 5607 ve 4733 sayılı Yasalara aykırılık

SUÇ TARİHLERİ : 07.07.2012, 07.09.2012, 13.09.2012, 09.10.2012, 13.12.2012, 16.12.2012, 20.12.2012

HÜKÜM : 5607 sayılı Yasaya muhalefetten; sanıklar ... ve ... hakkında beraat

4733 sayılı Yasaya muhalefetten; sanıklar ..., ... ve ... hakkında beraat; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında hükümlülük

TEMYİZ EDENLER : O yer Cumhuriyet savcısı, sanıklar ... ve ... müdafiileri, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., müşteki Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekili, Maliye Hazinesi vekili

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

O yer Cumhuriyet savcısının, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri lehine, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümleri ile sınırlı temyiz talebinde bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;

I-Maliye Hazinesi vekilinin temyizine yönelik yapılan incelemede;

Temyiz dilekçesinin Maliye Hazinesi adına sunulduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 4733 ve 5607 sayılı Yasalar kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen Maliye Hazinesi vekilinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, Hazine vekilinin vaki temyiz taleplerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II-Müşteki Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekilinin 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanıklar ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, anılan kurum vekilinin vaki temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

III-Müşteki Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekilinin katılma talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmeden yargılama sonlandırılmış ise de, 5271 sayılı CMK'nun 260. maddesi gereğince, katılan sıfatını alabilcek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu ve sanıklar hakkında 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükümleri temyize hakkı bulunduğu belirlenerek sanık ... hakkındaki 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik ... vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre ... vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA,

IV-O yer Cumhuriyet savcısının ele geçen kaçak çay yönüyle sanık ... hakkında 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Sanık ... hakkında isnat edilen eylem için öngörülen cezanın türü ve miktarı açısından 5237 sayılı TCK'nun 66/1-e maddesi gereğince eylemin 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi bulunduğu, zamanaşımını kesen en son işlem olan sanığın savunmasının alındığı 09.05.2013 tarihi itibarıyla öngörülen 8 yıllık asli dava zamanaşımının temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, anılan maddeler ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddesi gereğince sanık ... hakkında açılan kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE, suç konusu kaçak çayın 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddesi yollaması ile TCK'nun 54/4. maddesi gereğince MÜSADERESİNE,

V-Müşteki ... vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının sanıklar ... ve ... hakkında 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanıklar ... ve ...'ın dava kapsamındaki diğer sanıklarla iştirak iradesi taşımadığı gözetilerek, sanıklar ... ve ... hakkında isnat edilen eylem için öngörülen cezanın türü ve miktarı açısından 5237 sayılı TCK'nun 66/1-e maddesi gereğince eylemin 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi bulunduğu, zamanaşımını kesen en son işlem olan sanıkların savunmasının alındığı 09.05.2013 tarihi itibarıyla öngörülen 8 yıllık asli dava zamanaşımının temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve müşteki ... vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, anılan maddeler ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddesi gereğince sanıklar ... ve ... hakkında açılan kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE, suç konusu kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddesi yollaması ile TCK'nun 54/4. maddesi gereğince MÜSADERESİNE,

VI-Sanık ... ve 07.09.2012 ile 16.12.2012 tarihli eylemleri yönüyle sanık ... hakkında 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik müşteki ... vekili, sanık ..., sanık ... müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin incelenmesinde

Olay tutanaklarına göre, 07.09.2012 tarihinde yapılan ihbar üzerine sanıklar ... ve ...'ın içinde 370 karton kaçak sigara bulunan çuvalları sevk edecekleri araca yüklerken görüldükleri, 09.10.2012 tarihinde dava dışı Beyazıt ... isimli şoförün sevk ve idaresindeki aracın yol kenarında durması üzerine sanık ...'ın araçtan poşetler içindeki 190 karton kaçak sigarayı indirirken görüldüğü, 16.12.2012 tarihinde dava dışı Yasin ... isimli şahsın sevk

ve idaresindeki araçta yapılan arama sonucu 25 karton kaçak sigara ele geçirildiği, sanıklar ... ve ... hakkında sigara ve emtia kaçakçılığı (5607 sayılı Kanuna muhalefet) ve 4733 sayılı Kanuna muhalefet nedeniyle Uşak 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen iletişimin tespiti kararları çerçevesinde kayıt altına alınan konuşmalara dayalı olarak kaçak sigaraların alıcılarının ve kaçak sigarayı temin edenin sanıklar ... ve ... olduğu, böylece diğer sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte iştirak iradesiyle 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, sanıklar ... ve ...'in aşamalardaki savunmalarında; ele geçen

sigaralarla ilgilerinin bulunmadığını, suçlamaları kabul etmediklerini belirttikleri, mahkeme tarafından ise sanıklar Ercan Beşaltı ve Erhan Beşaltı hakkındaki dinleme kayıtları doğrultusunda 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki iletişim tespiti karar tarihlerinde yürürlükte olan düzenleme;

"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır."

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6.fıkrası da ,

"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a)Türk Ceza Kanununda yer alan;

1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2.Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3.İşkence (Madde 94, 95),

4.Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),

5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),

6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

7.Parada sahtecilik (Madde 197),

8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220)

9.Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),

10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11.Rüşvet (Madde 252),

12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14.Devlet Sırlarını Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,

c) Bankalar kanunun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasın gerektiren suçlar

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." Biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebepleririn varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135.maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Bu itibarla,

09.10.2012 tarihli eylem yönüyle sanık ... ve 07.09.2012 ile 16.12.2012 tarihli eylemleri yönüyle ...'e atılı eylemlerin, suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK'nun 135/6 maddesinde 4733 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması karşısında, iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği nazara alınarak, dava konusu kaçak sigaralar ile yakalanmayan ve aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediklerini beyan eden, müsnet suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli başka bir delil de bulunmayan sanıklar ... ve ... hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, sanık ... müdafii, sanık ..., müşteki Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekili, O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

VII-Sanık ... hakkında 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik müdafiinin ve müşteki ... vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

İstihbarati çalışmalar neticesinde kaçak sigara getirileceği ihbarı üzerine 09.10.2012 tarihinde dava dışı Beyazıt ...'in sevk ve idaresindeki tır çekicisi cinsindeki araç park halinde iken sanık ...'nin suça konu araçtan tek marka 7 karton kaçak sigarayı poşet içinde aldıktan sonra kolluk kuvvetlerince yakalanması şeklinde gerçekleşen olayda;

Sanık ...'nin kaçak sigaraları içmek amacıyla aldığını, ticari amacının bulunmadığını savunması ve Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre miktar itibarıyla eşyanın ticari mahiyette olmadığının anlaşılması karşısında; sanık ...'nin, savunmasının aksine ele geçen sigaraları ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin cezalandırılmasına yeterli delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık ... müdafii ve müşteki Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

VIII-Sanık ... hakkında 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik anılan sanık ... müşteki ... vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Devriye görevi esnasında, dava dışı şoförün sevk ve idaresindeki yolcu minibüsünün ön konsolunda, sanık ...'e gönderilmek üzere görünür vaziyette bulunan 2 karton kaçak sigaranın ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda;

Sanık ...'nın savunmasında suça konu sigaraları rica ettiği için sanık ... Ertük'e satmış olduğunu beyan etmesi, sanık ...'ün ise kaçak sigaraları içmek amacıyla aldığını, ticari amacının bulunmadığını savunması ve Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre miktar itibarıyla eşyanın ticari mahiyette olmadığının anlaşılması karşısında; sanık ...'ün savunmasının aksine ele geçen sigaraları ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin cezalandırılmasına yeterli delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık ... ve müşteki Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

IX-Sanıklar ..., ..., ... ile 20.12.2012 tarihli eylemi yönüyle sanık ... hakkında 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık ..., sanık ..., sanık ..., müşteki ... vekili ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin incelenmesinde;

1-Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıkların eyleminin 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamı içine alındığı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi ile de aynı düzenlemenin korunduğu cihetle,

10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinin 22. fıkrasının “23 üncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak,

Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18-Son maddesinin yollamasıyla aynı Yasanın 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası nazara alınarak sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2-Hükmün 6 numaralı fıkrasında sevk maddesi belirtilmeksizin hangi sanığa yönelik olarak kurulduğu anlaşılamayacak biçimde mahkumiyet kararı verilmek suretiyle hükmün karıştırılması,

3-Doğrudan verilen adli para cezasının bir gün karşılığının belirlenmesi sırasında TCK'nun 52/2. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 52. maddesine atıf yapılmak suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

4-24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5-Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçu yönünden davaya katılan olarak kabul edilip, lehine vekalet ücretine hükmolunması,

6-... vekilinin müdahale talebi hakkında bir karar verilmemesi,

7-Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin "07/07/2012, 07/09/2012, 13/09/2012, 09/10/2012 13/12/2012, 16/12/2012, 20/12/2012" yerine "07/09/2012, 13/09/2012, 16/12/2012, 20/12/2012" şeklinde eksik biçimde gösterilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ..., sanık ..., sanık ..., müşteki ... vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/12/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.