Esas No: 2011/7939
Karar No: 2012/11639
Karar Tarihi: 29.05.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/7939 E.  ,  2012/11639 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile; davacının müvekkili şirketin çalışanı olmadığını, diğer şirketin personeli olduğunu, müvekkili şirket ile diğer davalı arasında hizmet temini sözleşmesi bulunduğunu, davacının iş akdinin feshinde müvekkili şirketin herhangi bir insiyatifinin olmadığını, diğer davalı şirketin dilediği personeli çalıştırmakta serbest olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Ltd Şti vekili ise; davacının fiilen ... AŞ çalıştığını, bu nedenle müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, iş akdinin işveren tarafından feshedilmediğini, 30/04/2010 tarihli dilekçe ile istifa ederek işten ayrılması sebebi ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını beyan ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunduğu ve davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle ... Ltd.Şti. bakımından davanın kabulüne, davalı ... A.Ş. bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin

unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Hizmet alım sözleşmesinin konusu olan yükleme-boşaltma hizmetleri yardımcı iş olup, davacı depo elemanı olarak çalıştırılmıştır.

Davalı ... AŞ yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Böyle olunca işe iadenin maddi sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir. Mahkemece bu husus dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, .

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... Ltd. Şti.’ne ait işyerindeki işine İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak olan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 57,05 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 29.05.2012 tarihinde karar verildi.