Esas No: 2018/2185
Karar No: 2019/1367
Karar Tarihi: 26.02.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/2185 E.  ,  2019/1367 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 237.020,63 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince duruşmalı, davalı vekilince de duruşmasız olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/02/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, konuşulup düşünüldü ve eksikliğin ikmali açısından geri çevrilmesine karar verilen dava dosyası yeniden Dairemize gelmiş esasa kaydedilmiş olmakla dosya üzerinde yeniden yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz kapsamı ve nedenlerine göre davalı vekilinin tüm, davacılar vekilinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava 31/01/2012 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu vefat eden sigortalının eş ve çocuğunun maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davacı eş lehine eş 109.176,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi, davacı çocuk lehine 72.844,63 TL Maddi ve 25.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Kazalının 2005 Ağustos Ayından beri ...’da “teknik destek personeli” (ekspat teknisyen) olarak çalıştığı, 31/01/2012 tarihinde davalı şirketin bir müşterisinin istasyonunda görevlendirildiği, saat 20:00 sıralarında jenaratör bakım hizmeti verdikten sonra geri dönüş esnasında, işveren şirket işçisinin yönetimindeki davalı şirkete ait araçta sigortalının yolcu olarak bulunduğu sırada, başka bir aracın kendilerinin bulunduğu aracı solladıktan sonra yolu bloke edecek şekilde durduğu; sigortalının içinde bulunduğu aracı kullanan şoförün öndeki araca çarpmamak için direksiyonu sağa kırdığı ancak mıcır ve buzlu olan yolda aracın kayması neticesinde, aracın su kanalına düşüp yan yattığı, yolcu olarak araçta bulunan sigortalının yaralandığı ve ...’da tedaviye başlanıp Türkiye’ye sevk edildiği, Türkiye’de hastanede tedavisi devam ederken iş kazasına bağlı olarak 09/02/2012 tarihinde vefat ettiği, hükme esas 01/11/2013 tarihli kusur raporunda Davalı İşveren %90, Dava Harici Sürücü %10 kusurlu tespit edilmişken, kazalı müteveffanın kusursuz olduğunun anlaşılmıştır. Davacıya yapılan ücret ödemelerinin banka aracılığıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Hesap bilirkişiden alınan 06/06/2014 tarihli kök raporunda kazalının aldığı ek ödemeler hesaba katılmaksızın tespit edilen asgari ücretin yaklaşık 4,87 katı üzerindeki ücretten hesap yapıldığı, davacı itirazı üzerine alınan 06/04/2015 tarihli ek hesap raporunda ise davacıya yapılan ek ödemeler de hesaba katılarak asgari ücretin yaklaşık 10,92 katı üzerinden hesap yapıldığı, davacı vekilinin maddi tazminat istemini ek raporu esas alarak ıslah ettiği, mahkemece kök rapora itibar edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında uyuşmazlığın öncelikle davacının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücret noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.İş kazasına dayalı destek maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması önkoşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise banka kanalıyla yapılan ücret ödemelerine veya işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, fazla mesai vb ek ödemelerin devamlılık arz etmesi halinde hesaba esas ücrete dahil edilmesi gerektiği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.Somut olayda, müteveffa sigortalının devamlı olarak yurtdışında çalışan “teknik destek personeli” (ekspat teknisyen) olduğu davacıya ücret ödemesinin yanı sıra aydan aya devamlı olarak “ek ödeme” adı altında ödemelerin de yapıldığının anlaşılması karşısında bu ek ödemelerin hesaba esas ücrette dikkate alınması gerektiği gözetilerek maddi tazminatın belirlenmesinde 06/04/2015 tarihli ek hesap raporunda belirtilen miktarlara itibar edilerek bu rapoda belirtilen ve ıslah dilekçesinde konusu edilen maddi tazminat miktarlarına hükmedilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile kök rapora itibarla maddi tazminatın belirlenmesi hatalı olmuştur.

2- Öte yandan taraflar arasında manevi tazminatın miktarı konusunda da uyuşmazlık olduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere gerek mülga 818 sayılı B.K.'nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı T.B.K’nun 56. maddesi hükmüne göre Hakim, ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebilir. Hakimin manevi zarar adı ile ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin Duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de; hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir.

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370) Bu ilkeler gözetildiğinde, davacı eş lehine takdir edilen 30.000,00 TL manevi tazminat ile davacı çocuk lehine takdir edilen 25.000 TL manevi tazminatın az olduğu açıkça belli olmaktadır. Mahkemece davacı eş ve çocuk lehine hakkaniyete uygun manevi tazminat belirlenmemesi de usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacılar yararına takdir edilen 1.630,00TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine 26/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.