Esas No: 2016/16684
Karar No: 2017/4148
Karar Tarihi: 15.05.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/16684 E.  ,  2017/4148 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı gerekçesiyle; davalı ...’ya yersiz ödenen aylıkların tahsili amacıyla yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali, % 20 az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hakkında verilen boşanma kararı 27.07.1995 tarihinde kesinleşen hak sahibine, yaşamını yitiren sigortalı babası üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla 506 sayılı Kanun kapsamında bağlanan ölüm aylığı davalının boşandığı dönemde eski eşiyle fiilen birlikte yaşadığının 22.02.2010 tarihli, 137 sayılı sosyal güvenlik denetmen raporu ile tespit edilmesi üzerine kesilmiş olup, davalıya 17.10.2008 - 16.04.2010 tarihleri arasında yersiz ödenen 9.681,09 TL aylıklar nedeniyle borç tahakkuk ettirildiği, davacı Kurum tarafından yapılan ilamsız icra takibine davalının itiraz etmesi üzerine iş bu davayla itirazın iptali ile % 20 az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesinin talep edildiği, mahkemece de davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesinin ikinci fıkrasında, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıklarının kesileceği, bu kişilere ödenmiş olan tutarların, 96. madde hükümlerine göre geri alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan maddeye dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.

Mahkemece, uyuşmazlık konusu boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun yöntemince araştırılarak karar verilmediği, eksik inceleme sonucu karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemenin, gerekçesinde davalının eski eşi ile birlikte yaşadıkları gerekçesiyle davalı hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/328 E. sayılı dosyası üzerinden “dolandırıcılık ve sahtecilik” suçlarından dolayı açılan kamu davası neticesinde davalının beraat ettiği belirtilmişse de, söz konusu kamu davasında davalı ve eski eşinin birlikte yaşayıp yaşamadıkları hususunda maddi vakıa tespiti yapılmamış, keza kararı onayan Yargıtay 15. Ceza Dairesi, E. 2012/11709 K. - 2014/28 sayılı kararında, “...Mahkeme tarafından mutlak butlanla malul bir karar olduğuna hükmedilmeyen bu nedenle hukuken geçerli olan bir kararla boşandıktan sonra, eşlerin bir arada yaşamasını engelleyen birlikte yaşamanın suç olduğuna dair kanuni bir düzenlemenin bulunmaması karşısında, eşlerin bir arada yaşamasının boşanmanın maaş almak amacıyla yapıldığının ve hileli davranışın kanıtı olamayacağı, nitekim 5510 sayılı Kanun'un 56. maddesinde bu durumu tespit edilen kimselerin gelir ve aylığının kesileceği ve ödenmiş tutarların geri alınacağının belirtildiği, bu hususta cezai düzenlemenin bulunmadığı, sanıkların eyleminin hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu gözetilerek, ortada sahtecilik yapılan herhangi bir belge bulunmadığı da dikkate alınarak, dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarının yasal unsurlarının oluşmadığına yönelik kabulde, Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve kanuni düzenlemeler dikkate alındığında, bir isabetsizlik görülmemiştir...” demek suretiyle, söz konusu eylemin kanunda yazılı suç tipine uyumlu olmaması nedeniyle beraat kararının onandığı görülmektedir.

Yine, dosya kapsamından, davacı Kurumun davalıdan boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı gerekçesiyle yapılan tedavi yardımlarının tahsilini teminen ... 6. İş Makhkemesinin E. 2014/328 - K. 2015/279 sayılı kararında davacı Kurum isteminin reddine karar verilmişse de söz konusu kararın temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davalı ve eski eşinin dava konusu edilen dönemde adres kayıt sistemlerinde kayıtlı oldukları adreslerde, birlikte yaşama olgusunun olup olmadığı hususunda geniş kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan adreslerdeki 2008 yılından itibaren görev yapan anılan mahalle/köy muhtar ve azaları ile komşular tespit edilip kanaat edinmeye yetecek sayıda tanık sıfatıyla beyanları alınmalı, denetmen raporundaki ifadesine başvurulan site apartman görevlisi, site zemin kattaki market sahibi ve yönetici yardımcısının tanık sıfatıyla beyanına başvurulmalı, T.C. Anayasası’nın 20. maddesi, 5510 sayılı Kanunun 59 ve 100. maddeleri, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 3, 45 ve 53. maddeleri, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 28 ve 45. maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 6, 24 ila 33. maddeleri, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2 ve 6. maddeleri ve ilgili diğer mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, özel ve kamu kurumlarındaki bilgi ve belgelerden yararlanılmalı, mevcut ise 4857 sayılı Kanun gereği ücret ödemelerinin yapılabileceği banka kayıtları sorgulanmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 15/05/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.