Esas No: 2016/447
Karar No: 2017/479
Karar Tarihi: 07.02.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/447 E.  ,  2017/479 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli talebinden ibarettir.

Davacı şirket taşeron, davalı şirket ise yüklenicidir. Davacı taşeron şirket vekili davacının, iki bloklu inşaatın asansörlerinin yapılması hususunda sözlü olarak ... Ltd. Şti. yetkilisi olan ... ile anlaşma yaptığını, bu sözleşme gereğince 2 adet 14 duraklı tam otomatik 630 kg'lık insan asansörü yapım ve montaj işini davacının üstlendiğini ve bu işe karşılık olarak da karşı tarafın kendisine inşaattan bir daire ve 40.000,00 TL nakit para vereceğini, müvekkilinin üstlenmiş olduğu edimi çok ufak eksikliklerle yerine getirmişken, ne 40.000,00 TL nakit parayı ne de daireyi alabildiğini, davacının yapmış olduğu imalatın tespiti ve yapılan işin değerinin hesaplanması için ... 15. Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2014/36 Esas sayılı dosyası ile tespit yapıldığını, bilirkişi raporunda da davacının yapmış olduğu imalâtın değerinin KDV dahil 150.714,91 TL olduğunun belirtildiğini, bu rapor üzerine .... İcra Müdürlüğü'nün 2014/13086 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, icra takibine davalı tarafça borçları olmadıkları gerekçesi ile itiraz edildiğini belirterek müvekkilin KDV hariç 127.724,50 TL, KDV dahil edilirse 150.714,91 TL alacağı bulunduğundan davalı tarafından icra takibine yapılan itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesini, ayrıca davalının kötü niyetli olduğundan icra inkâr tazminatına mahkum edilmesini, talep ve dava etmiş, Davalı yüklenici vekili; ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/36 D. iş sayılı dosyasından alınmış olan 23.05.2014 tarihli bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, söz konusu keşfin yokluklarında yapıldığını, delil tespitinde taraf olmalarına rağmen inceleme gün ve saatinden haberdar edilmemiş olması nedeniyle bu raporun alınma usulüne ve içeriğine itiraz ettiğini, davanın sıfat yokluğundan reddini talep ettiklerini, davalı şirketin, davalı şirket ile dava dışı taşeron firma arasında hesap mutabakatı yapılmış olup davalının taşerona karşı tüm edimlerini ifa ettiğinden bu işle ilgili hiçbir sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, davacı tarafın iddia ettiği işi süresinde yapamadığı ve edimini ifa edemediğine, tüm zararları tazminat edeceğine dair taahhüdü bulunduğunu, dava dilekçesinin usulden reddi gerektiğini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

... 17. İcra Müdürlüğü'nün 2014/13086 Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalı şirket aleyhine faturaya istinaden 150.000,00 TL asıl alacak üzerinden ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 09.07.2014 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlu davalının 14.07.2014 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve 1 yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece dava sıfat yokluğundan bir başka deyişle akdî ilişkinin kurulduğunun ispatlanamaması nedeniyle reddine karar verilmiştir. Herşeyden önce taraf sıfatı kavramının açıklanması gerekir. Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti, dava konusu hak ile kişiler arasında ki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının bu anlamda önemli özelliği ise, def'i değil itiraz niteliğinde olması nedeniyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve taraflar ileri sürmemiş olsalar bile mahkemece re'sen nazara alınmasıdır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddesi ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi gereğince iddia eden, iddiasını ispat yükümlülüğü altındadır. Somut olayda davacı, davalı ile aralarında sözlü eser sözleşmesi kurulduğunu iddia etmekte, davalı ise davacı ile aralarında sözleşme ilişkisinin kurulmadığını savunmaktadır. O halde, davacı akdî ilişkiyi kanıtlamak zorundadır. Davacı taraf, 2 adet 14 duraklı tam otomatik 630 kg'lık insan asansörü yapım ve montaj işini üstlenerek yaptığını ve bedelin ödenmediğini iddia etmekte olduğundan iddiasını ispat etmek zorundadır.

Davalı yüklenici şirket temsilcisi olduğu dosya kapsamından anlaşılan ...'ın adlî bir olay nedeniyle yürütülen soruşturma sırasında ...Polis Merkezi'nde verdiği 12.02.2014 tarihli ifadesinde “...2013 yılı Mayıs ayları sonuna doğru ... isimli şahsa yaptıkları inşaatın asansör işlerini verdik. Bu şahısla anlaşmamız daire karşılığı idi yani bedel olarak daire verilecektik. Asansör işinin tahmini %60’ını bitirdiler...” demiştir. Bu beyan ikrar niteliğinde midir? Değil midir? Bu konunun tartışılması gerekmektedir. Mahkemece bu beyan ikrar niteliğinde sayılmamış ve akdî ilişkinin kurulduğu ispat edilemediği kabul edilerek dava reddedilmiştir.

İkrar, taraflardan birisinin, kendi aleyhine olarak ileri sürülen bir olayın doğru olduğunu mahkemeye beyan etmesi olarak tanımlanmakta olup, ikrar yazılı olabileceği gibi sözlü dahi olabilmektedir. İkrar, mülga 1086 sayılı HMK'nın deliller bölümünde 236. maddede düzenlenmiş iken, 6100 sayılı HMK'nın “ispat ve deliller" bölümünde 188. maddesinde düzenlenmiştir. HMK'nın 188/1 maddesinde “tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar, çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez” hükmü bulunmakta olup, bu hükme göre bir beyan ikrar sayıldığı takdirde o konuda artık yeni veya başka bir delile ihtiyaç kalmadan o olay ispat edilmiş kabul edilmek zorundadır. Bir davada bir tarafın iddia ettiği husus, karşı tarafça ikrar edilirse artık o husus çekişmeli olmaktan çıkar ve bu konuda ispat aranmaz. Bu halde artık delile veya ispata ihtiyaç kalmaz. İkrar mahkeme içinde olabileceği gibi mahkeme dışı ikrar da mümkündür. İkrarın mahkeme dışında olması halinde bu makamın resmi bir makam olması gerekli ve zorunludur.

Tüm bu anlatımlar ışığında somut olaya gelince; davalı şirket temsilcisinin resmî bir makam olan Polis Merkezindeki beyanı ikrar niteliğinde olup, artık akdî ilişki kurulup kurulmadığı hususu çekişmeli olmaktan çıkmıştır. Bir başka deyişle davalının ikrarı mahkeme dışı ikrar olup, akdî ilişkinin kurulduğu kabul edilip esasının incelenmesi gerekir. Dairemizin yerleşmiş içtihatları da bu yöndedir (15.H.D.'nin 13.10.2014 tarih, 2014/3691 Esas, 2014/5677 Karar, 15.H.D.'nin 16.06.2014 tarih, 2013/6457 Esas, 2014/4120 Karar, 15.H.D.'nin 02.03.2010 tarih, 2009/3691 Esas, 2010/1159 Karar).

Tüm bu nedenlerle; davalı şirket ile davacı arasında akdî ilişkinin varlığı ikrar ile kanıtlanmış olup, akdî ilişkinin kurulduğunu kabul edilerek işin esasına girilmesi gerekirken akdî ilişkinin ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddi doğru olmamış, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.

O halde, mahkemece yapılacak iş; Akdî ilişkinin varlığı davalının açık ikrarı ile sabit olduğundan davada pasif husumetin varlığı kabul edilerek, işin esasına girilerek uyuşmazlığın çözülmesi olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 07.02.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-K A R Ş I O Y-

Davacı taşeron olup, davalı ise yüklenicidir. Davacı iş bedelinin tahsili amacıyla takip başlatmış, başlatılan takipe itiraz üzerine eldeki dava açılmıştır.

Mahkemece, akdî ilişkisinin ispatlanamadığı gerekçesiyle dava reddedilmiş, davacının temyizi üzerine Dairemizin çoğunluğu tarafından akdî ilişkinin varlığı ikrar edildiği gerekçesiyle işin esasının incelenmesi gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmiştir.

Dairemizin bozma ilamı, mahkeme dışı ikrarın varlığının yeterli olduğu düşüncesine dayalıdır. Emniyet ifadesinin harici ikrar olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak bu ikrar yeterlimidir.

Öncelikle bu hususta yasal düzenlemelere kısaca değinilmesinde yarar bulunmaktadır.

Davanın açıldığı tarih 14.08.2014 olup, bu tarihte 6100 sayılı HMK yürürlüktedir.

Delil başlangıcını düzenleyen HMK'nın 202. maddesindeki düzenleme şu şekildedir.

"(1)Senetle ispat zorunluluğu bulunan hallerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.

(2)Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte söz konusu işlemi muhtemelen gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir. "şeklindedir. Öte yandan 1086 sayılı HUMK'nın 292. maddesinde de düzenleme bulunmakta iken, 6100 sayılı usul kanunumuzda faks vb belgeler de ilave edilerek teknik araçlarla gönderilen belgelerin de yazılı delil başlangıcı sayılacağı hükmü getirilmiştir. Hükümet gerekçesinde de bu husus vurgulanmıştır. Bu hususun dışında dilin sadeleştirilmesinden başka bir değişiklik mevcut değildir.

Delil başlangıcı bulunması halinde ise, tanık dinlenebileceği maddede belirtilmiş olup, iddiasını ispatlaması gereken kişinin davada delil başlangıcını sunup, tanıklarını da göstermesi ve tanıkların da iddiayı doğrulaması gerekir.

Öte yandan HMK'nın 187. maddesinde de, ispatın konusu başlıgı altında şu düzenleme bulunmaktadır.

"(1) İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.

(2) herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakılaar çekişmeli sayılmaz.

HMK'nın 188. maddesinde ise;

"(1) Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar, çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez (m. 187/1-2).

(2) Maddi bir hatadan kaynaklanmadıkça ikrardan dönülemez.

(3) Sulh görüşmeleri sırasında yapılan ikrar tarafları bağlamaz.

Hükümleri bulunmaktadır.

Mahkeme dışı ikrar niteliğinde olan emniyet ifadesi ikrar sayılır mı? Mahkeme dışı ikrar, kesin bir delil değildir. Hakim, mahkeme dışı ikrarı teyit edecek (doğrulayacak) belirti varsa, buna dayanak hüküm verebilir. Hakim, mahkeme dışı ikrarın başka delil ve belirtilerle doğrulanması üzerine, kanaatını kuvvetlendirmek için lehine ikrarda bulunan tarafa kendiliğinden (re'sen) yemin teklif edebilir. Buna karşılık başka delil ve belirtilerle doğrulanmayan mahkeme dışı ikrar, her hangi bir delil değerinde olmadığından, sadece mahkeme dışı ikrara dayanarak iddianın muhtemel görüldüğü kabul edilemez ve bu nedenle kendiliğinden (re'sen) yemin için gerekli şart gerçekleşmiş sayılamaz. Buna göre, mahkeme dışı ikrar bir tardiri delildir ve bununla ancak taktiri delillerle (mesela tanıklarla) ispat edilebilen hususlar ispat edilebilir. Bu değerlendirme Prof. Dr. Baki Kuru'nun Hukuk Muhakemeleri Usulü kitabından alınmıştır (Prof. Dr. Baki Kuru 2001 baskı sh. 2040-2041). Öte yandan HGK'nın 11.5.1979 tarih, 13/530-459 sayılı kararında da, "mahkeme haricindeki ikrarı teyit edecek delil ve emare mevcut ise hakim buna binaen hüküm verebilir." bir diğer kararında da; "...mahkeme dışı ikrar bir emaredir. O nedenle zorunlulukla diğer delillerle pekiştirilmesi diğer bir anlatımla güçlendirilmesi gerekir (HUMK. md. 236). Başka delillerle veya emarelerle takviye edilmeyen mahkeme dışı ikrar herhangi bir delil değerinde kabul edilemez. Aksinin kabulü halinde usulün 288. maddesinde anlamını bulan yapıldığı tarihte değeri 10 milyon lirayı aşan hukuki muamelelerin senetle ispat edilmesi gerekeceğine ilişkin yasal kurala aykırı sonuçlara yol açılmış olunur ki, asla kabul edilemez. Dosyadaki bilgi ve belgelerden az yukarda açıklanan mahkeme dışı ikrarla diğer delillerle veya emarelerle kanıtlanmadığı çok açıktır. Hal böyle olunca yerel mahkemenin direnmesi yerindedir." denilerek karar onanmıştır.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin pek çok kararında da, mahkeme dışı ikrarın diğer delillerle güçlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. "...jandarma huzurunda alınan bu ifade harici ikrar niteliğinde olup, yazılı delili başlangıcı kabul edilerek tanık dahil tüm deliller toplanarak bu taşınmaz yönünden gerekli araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir".(13.HD:nin 2012/3728 e. 2012/10176 k.); denilmiştir. Yine 2011/8914 e. 2012/6299 sayılı kararında da; " 29.06.2009 tarihli emniyetteki ifadesinde senedin ipoteğin teminatı olduğunu ikrar etmiştir. Bu ikrar harici ikrar olup, tanık dahil yan delillerle kanıtlanabilir." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Yine Dairemizin 30.6.1975 tarih ve 2494/3306 sayılı bozma kararında ise bu kez "...tediye hususunda davacının harici ikrarını tespit ve ispatlayan bir teyp bandını elinde tuttuğunu, ayrıca tanıkları olduğunu ileri sürmektedir. Bu durumda uzman bilirkişiler aracılığı ile banttaki sesler dinlenerek davacıya ait bulunup bulunmadığı, gerçekten ödeme hakkında uyuşmazlığa çözüm getiren ve davacıya ilzam eden bir beyana yer verilip verilmediğini araştırmalıdır. Savunulduğu gibi bir açıklamanın ortaya çıkması halinde, bu sözler yukarda anılan Yasa'nın 236. maddesinin son fıkrasında ifadesini bulan harici ikrar sayılır. Onun için davalı tanıkları da dinlenerek deliller topluca değerlendirilmek suretiyle iş sonuçlandırılmalıdır..." denilmiştir.

Yukarıdaki içtihatlara benzer pekçok karar da bulunmaktadır.

Öğretide de bu konuda bir değerlendirme bulunmaktadır.

"Taraf mahkeme dışında ikrarda bulunabilir; örneğin, karşı tarafa yazdığı bir mektupta veya başka kişiler (tanıklar) önünde, karşı tarafın iddia ettiği bir vakıayı ikrar edebilir. Mahkeme dışı ikrar, kesin bir delil değildir. Hakim, mahkeme dışı ikrarı doğrulayacak (teyit edecek) delilin veya belirtinin bulunması halinde, bu ikrara dayanarak hüküm verebilir. Buna göre, mahkeme dışı ikrar bir takdiri delildir ve bununla ancak takdiri delillerle (örneğin tanıklarla) ispat edilebilen hususlar ispat edilebilir. Bu bakımdan kesin delille ispatı gereken bir hukuki işlemin varlığı, mahkeme dışı ikrarla ispat edilemez. Kuşkusuz mahkeme dışı ikrar, bir belge ile ispat edilirke, kesin delil hükmünde olur. Yukarıda belirtildiği gibi, mahkeme dışı ikrar, bir takdiri delildir (Prof. Dr. Ramazan Arslan, Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Prof. Dr. Sema Taşpınar Ayvaz, Medeni Usul Hukuku 1. baskı sh. 390).

Kanaatimce de, harici ikrar bulunması halinde bunun diğer delillerle kuvvetlendirilmesi gerekir.

Somut olayda; Davacı tarafın ibraz ettiği harici ikrar tutanağı yanında ayrıca diğer delillerle güçlendirmesi gerekirken, başkaca delil göstermediği ve tanık listesi de sunmadığı anlaşıldığından akdî ilişki kanıtlanamamıştır. Bu durumda davanın reddinin doğru olduğu düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.