Esas No: 2015/36197
Karar No: 2019/7020
Karar Tarihi: 27.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/36197 E.  ,  2019/7020 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 2006 yılı Ekim ayında elektrikli ev aletleri teknisyeni olarak göreve başlamış olmasına rağmen daha sonra depo elemanı gibi çalıştığını ve şirkete gelen eşyaların tır ve kamyonlardan boşaltılması dahil her türlü işi yaptığını, sürekli ağır eşyaları taşıyıp kaldırmaktan sonunda bel fıtığı olduğunu, 29.11.2011 tarihinde bel fıtığı ameliyatı olduğunu, sağlık durumuna uygun pozisyonda görev verilmesini istediğini, bu talebi uygun görülmeyince sağlık sebepleri nedeniyle iş akdini ... Noterliği’nin 25.01.2012 günlü ihbarnamesi ile feshettiğini, ancak davalı işverenlik yetkilisi ... tarafından ihtarnamenin kasıtlı olarak tebliğ alınmadığını, fesih ihbarnamesinin gönderilmesinden sonra davalı işverenlik hakkında ... İcra Müdürlüğü’nün 2012/5059 esas sayılı dosyası ile hak ettiği kıdem tazminatı ve izin alacağı için icra takibi yapıldığını, ancak icra takibine davalı işverenlik vekili tarafından itiraz edildiğini, işten ayrıldığı tarih itibariyle net 1000,00 TL ücret aldığını, davalı işverenlik vekilince işini yapacak bir özrü olmadığı, sağlık nedeniyle iş akdinin feshinin usulsüz olduğu iddia edilerek takibe kötü niyetli olarak itiraz edildiğini iddia ederek, itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 01.10.2009 tarihinde belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalayarak müvekkili şirkette çalışmaya başladığını, sadece elektrikli ev aletleri teknisyeni olarak çalıştığını, 29.11.2011 tarihinde bel fıtığı ameliyatı olduğunu, akabinde 28.12.2011 tarihine kadar, 28.12.2011 tarihinden 06.01.2012 tarihine ve 10.01.2012 tarihinden 14.01.2012 tarihine kadar iş göremeyeceğine ilişkin raporlarının olduğunu, ardından davacının 16-24.01.2012 tarihlerinde izinsiz olarak işe gelmediğini, davacının sağlık durumuna uygun bir pozisyonda görev verilmesini istediğini, elektrikli ev aletleri teknisyenliği bile yapamayacağını iddia ederek işten kendi isteği ile ayrıldığını, ayrıca iş göremezlik raporu olduğunu beyan ettiğini ama böyle bir rapor olmadığını, iş göremezlik belgelerine dayanan izinlerinin ise zaten kullandırıldığını, davacının izinsiz olarak 5 gün işe gelmeyince ilişiğinin kesildiğini ve bu durumun SGK’ya bildirildiğini, izin alacağı isteminin de tamamen haksız olduğunu, tüm izinlerini kullanmış olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne takibin izin ücreti yönünden yasal faizi ile birlikte devamına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Gerekçe - hüküm çelişkisi 10.04.1992 gün ve 1991/7 esas, 1992/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı olup, salt bu aykırılık bozma sebebidir.

Bu husus 6100 sayılı HMK. nın 298/2. maddesinde de “Gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz.” şeklinde özellikle düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece karar gerekçesinde davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazandığına ilişkin olarak"...tüm dosya kapsamı nazara alındığında işin ifasının davacının sağlığı yönünden tehlikeli olduğu ve yapılan fesihte iş kanunu 24/1-a maddesi gereğince haklı fesih konularının gerçekleştiği kanaatine varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur." şeklinde gerekçe oluşturulmuş ise de, hükümde itiraza konu icra takibinin sadece yıllık ücretli izin alacağı açısından devamına karar verilerek, kıdem tazminatına hak kazanmadığı sonucunu doğuracak şekilde hüküm kurulmuştur.

Mahkemece kıdem tazminatı açısından kabul yönünde gerekçe oluşturulup, ret sonucunu doğuracak şekilde hüküm kurulması gerekçe ile hüküm çelişkisi niteliğinde olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.