Esas No: 2023/5822
Karar No: 2023/3172
Karar Tarihi: 06.04.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/5822 E.  ,  2023/3172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.04.2014 tarihli ve 2014/156 Esas, 2014/135 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

B. İlk Derce Mahkemesi kararının, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 05.04.2021 tarihli ve 2017/6350 Esas, 2021/4278 Karar sayılı kararı ile;

"A. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, 08.11.2013 ve 12.11.2013 tarihlerinde sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, sanık hakkındaki kararın 22.11.2013 tarihinde alındığı; haklarında ayrıca kovuşturma yapılan kişiler hakkındaki “teknik araçlarla izleme ” kararına dayanılarak sanık hakkında teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1. Dosya içerisinde, sanık hakkında, CMK'nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında, 08.11.2013 tarihinden önce, CMK'nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2. a- Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b. Gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden hüküm kurulması,

B. Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 Esas, 2015/136 sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

C-) 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle ve 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler gözetilerek bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

C. ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.10.2022 tarihli ve 2021/204 Esas, 2022/395 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebebi özetle; kararın hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Savunma, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlar, tutanak tanıklarının beyanları, uzmanlık raporu, fiziki takip tutanağı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, 08.11.2013 tarihinde (iki kez) ve 12.11.2013 tarihinde, gizli soruşturmacılara esrar sattığı gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların aşağıda belirtilen dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanık müdafiinin temyiz sebebi yerinde görülmemiş, aşağıdaki husus dışında hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararına yanlış anlam verilerek 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiş; ancak bu hususun Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.10.2022 tarihli ve 2021/204 Esas, 2022/395 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322'nci maddesi gereği hükmün;

5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin uygulanması ile ilgili bölümünün çıkarılması ve yerine; "Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli iptal kararı ile 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonrası oluşan durumuna göre, sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına", ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.04.2023 tarihinde karar verildi.