Esas No: 2017/4274
Karar No: 2018/1149
Karar Tarihi: 26.03.2018

**16. Ceza Dairesi         2017/4274 E.  ,  2018/1149 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/2 esas, 2017/3 sayılı kararında "bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği dikkate alınarak, somut olayda sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, sanığın BYLOCK kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenmeden İzmir Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz belgeye dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabul ve uygulamaya göre de;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun alt sınırdan makul düzeyde uzaklaşarak bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, sanık hakkında teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek fazla ceza tayin edilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebepten dolayı hükmün BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında sanığın tahliye talebinin reddine, hükmün onanması gerektiği yönünden üye ...’ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle 26.03.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın Bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin İzmir-Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz belgeye dayanılarak eksik araştırma nedeni ile hüküm kurulması ve temel alt sınırdan fazla uzaklaşılmak suretiyle tayin edilerek fazla ceza verildiğinden bahisle bozulmuştur.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile 1 nolu bozma nedeni yönünden aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesi kararına; sanığın FETÖ/PDY örgütü ile iltisakı nedeniyle KHK ile kapatılan ... Üniversitesinde profesör olarak görev yapmasını, KOM Daire Başkanlığının yazısı ile sanığın ilk tespit tarihi 09.12.2015 olmak üzere .... nolu telefon hattı üzerinden ... IMEI nolu cihaz ile örgütün gizli iletişim sistemi olan Bylock programını kullanmasını, telefon hattının sanığa ait olup onun tarafından kullanılmasını, Bankasya hesap hareketlerinde toplam 23 katılım hesabı açmış olmasını, bu hesaplardan dört tanesinin aynı tarihte açılarak ayrı ayrı para yatırılmış olmasını, gizli tanık ...'un sanığın Üniversite İmamı olan .... tarafından refere edilerek Üniverisite de göreve başlatıldığı ve örgütün üst düzey sorumlularından olup sohbetler düzenlediği yönündeki beyanını, ...'ın sanığın Üniversite imamı olan .... aracılıgıyla Fatih Üniversitesindeki görevinden ayrılarak Gediz Üniversitesine göreve başlatıldığını ve bizzat sanıktan Fetullah Gülen cemaatine mensup olduğunu duyduğu FETÖ/PDY karşıtı bildiri sonrasında sanığında kendisine ve rektöre karşı tavır aldığı yolundaki beyanını, Gediz Üniversitesi rektörü olan ...'in sanığın Üniversite imamı olan .... tarafından Fatih Üniversitesinden Gediz Üniversitesine getirilerek göreve başlatılmasına aracı olduğu ve örgütün yayın organlarına yazılar yazdığı, FETÖ/PDY karşıtı bildiri sonrasında sanığın da kendisine tavır alan kişilerden olduğu yönündeki beyanını, ...ın sanığın Üniversite imamı ....'a yakınlığı ile bilindiğine dair beyanını, sanığın Üniversite senatosunun FETÖ/PDY karşıtı bildiri sonrası odasının kapısına kırgınım yazısını asmış olmasını, Zaman Gazetesinde 17/25 aralık sonrasında yazarlık yapmaya başlamasını ve sanığın ikrarı ile ... Üniversitesinde çalıştığı dönem içinde sohbetlere katılmasını hükme esas almış yine Yamanlar Lisesinden mezun olmasını, KHK ile kapatılan Toplum Siyaset ve Ekonomi Araştırma Derneğide üye olmasını ve Gizli tanık ...'un sanığın ABD de doktora yaptığı dönemde FETÖ/PDY örgütü evlerinde kaldığı yönündeki beyanını ise yan delil olarak kabul ile hükme dayanak yapmak suretiyle, sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.

Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir.

Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.

Somut olayda sanığın atılı suçu işlediği ilk derece mahkemesinin hükme dayanak yaptığı delillerle hiç bir kuşkuya yer vermeyecek biçimde sübut bulmuştur. ilk derece mahkemesince deliller dosya kapsamı ve oluşa uygun biçimde analiz edilmiş, hükme esas alınma nedenleri karar yerinde irdelenmiştir. Duruşmada tartışılarak hükme esas alınan delillerle suç vasfı dosya kapsamına uygun olarak isabetle tayin edilmiş olmakla, Bylock tespit ve değerlendirme raporu sanığa atılı suçun sübutu ve vasfının tayini yönünden sonuca etkili olmayacaktır. Kaldı ki mahkemenin dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.

İlk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğu ve suç vasfı da doğru tayin edildiğinden sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun temel cezanın fazla tayin edildiğine yönelik bozma düşüncesine de iştirak etmek mümkün olmamıştır; Zira,

5237 sayılı TCY’nın 61 inci maddesinde cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler belirtilmiştir.

Buna göre suç tipini düzenleyen kanun maddesinde sabit ceza belirlenmesi halinde, temel ceza olarak kanunda gösterilen sabit cezaya hükmedilecektir. Ancak kanun maddesindeki ceza alt ve üst sınır arasında gösterilmişse TCK’nun 61/1. madde ve fıkrasında belirtilen 7 kritere göre yani; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun iş­lendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki dikkate alınmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerekecektir.

Temel ceza tayin olunurken TCK’nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığı ile orantılı olacak şekilde ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği gözetilmelidir.

TCK'nun 61/1. madde ve fıkrasında cezanın belirlenmesinde kullanılacak ölçütler tahdidi olarak sayılmış olup, temel cezanın belirlenmesinde maddede yazılı kriterler dışında başka ölçütler nazara alınamayacaktır.

Temel cezanın tayini ve cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ayrı ayrı ele alınacak olursa;

Suçun işleniş biçimi: Suç oluşturan fiilin gerçekleştiriliş şeklinin değerlendirilmesinde; failin davranışları, suçun mağduru yanında başkalarını da etkilemesi, mağdur veya üçüncü kişinin suçun işlenmesindeki rolleri gözetilecek, ancak suçun işleniş şeklinin cezanın belirlenmesinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabilmesi için onun suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmaması gerektiği hususu dikkate alınacaktır.

Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar: Suçun işlenmesindeki araç da cezanın belirlenmesinde nazara alınmalıdır.

Suçun işlendiği zaman ve yer: Suçun işlendiği zaman ve yer suçun unsuru veya nitelikli hali sayılmadığı hallerde, TCK’nın 61/-c. bendi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınması gereklidir.

Suç konusunun önem ve değeri: Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Zararın veya tehlikenin ağırlığı: Zarar suçlarında meydana gelen zarar, tehlike suçlarında ise tehlikenin ağırlığı gözetilmeli, ancak TCK’nun 35. maddesinde teşebbüs aşamasında kalan suçlarda, zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak ceza belirleneceğinden veya indirim yapılacağından, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda mükerrer değerlendirme yasağı (TCK’nun 61/3) dikkate alınarak, temel cezanın tayini aşamasında bu gerekçeye dayanılmamalıdır. Bu nedenle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ölçütü temel cezanın belirlenmesinde ancak tamamlanmış suça özgü olarak kullanılacak bir ölçüt olmalıdır.

Kastın veya tehlikenin yoğunluğu: Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek temel ceza belirlenmelidir, taksirin ağırlığı, bilinçli taksire yaklaşan bir kusurluluğu, kastın ağırlığı ise, failin tüm ne olursa olsun sonucu almaya yönelik çabasını ifade eder. Bu bazen tasarlama şeklinde de ortaya çıkar, eğer tasarlama suçun nitelikli hali olarak cezalandırılmışsa, bu nedene dayalı olarak ceza alt sınırın üzerinde tayin edilmez, yine aynı şekilde, failin güttüğü amaç ve saik yasa koyucu tarafından cezayı ağırlatıcı veya hafifletici neden olarak kabul edilmiş ise, bu nedenler de temel cezanın tayinin aşamasında dikkate alınmamalıdır.

Failin güttüğü amaç ve saik: Amaç geleceğe yönelik, saik ise geçmişe ilişkindir. Amaç failin suçla elde etmek istediği çıkarı hedeflemekte, saik ise faili suça iten nedeni göstermektedir.

Failin güttüğü amaç ve saikin suçun temel ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektirir nitelikli şeklini oluşturması halinde, TCK'nın 61/3. madde ve fıkrasında yer alan mükerrir değerlendirme yasağı nedeniyle aynı zamanda temel cezanın belirlenmesine ölçü alınmamalıdır.

Temel ceza tayin edilirken asgari hadden tayin edilecek olsa dahi Anayasanın 141, CMK’nın 34 üncü maddesi uyarınca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmelidir. Gösterilen gerekçe dosya kapsamıyla örtüşecek biçimde değerlendirilerek karar yerinde göstermelidir. Ancak kanunun nitelikli hal veya cezayı artırım nedeni olarak öngördüğü haller birden fazla gerçekleşmiş ve bu haller aynı fıkrada sayılmış ise hükmolunan ceza yalnızca bir kez artırılabileceğinden, bu durum temel cezanın tayininde dikkate alınarak, temel ceza asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmelidir.

Burada dikkate alınması gereken bir diğer husus ise gösterilen gerekçelerin birbiriyle çelişmemesidir.

Temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulacak hususlar suçun unsurunu veya nitelikli hallerini oluşturmakta ise, iki ayrı hükmün uygulanmasında aynı sebebe dayanılamayacağı için bu hususlar cezanın belirlenmesinde nazara alınmayacaktır.

5377 sayılı Kanunun 7'nci maddesi ile TCK’nın 61'inci maddesine 7'nci fıkra hükmü sonuç cezanın tayininde gözetilmesi gerekecektir.

Yargıtayın temel cezanın belirlenmesine ilişkin uygulamaları bu şekilde özetlendikten sonra somut olaya geldiğimizde; sanığa atılı suçun kanunda öngördüğü ceza süresi 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olup; hükmün gerekçesinde 'sanığın örgüt içi haberleşme programı olmasına rağmen her örgüt üyesinin telefonuna kurulmayan Bylock programını kurmuş ve kullanmış olması, örgütün ancak sadakatinden emin olduğu üyelere bu programı kurduğunun tespit edilmesi yine devlet içinde yapılanarak güç kazanmayı ve nihayetinde devleti ele geçirmeyi hedefleyen örgüt üyelerinin bir kısmı kamu görevinde olmasına karşılık bir kısmının kamu görevi almaması karşısında kamu görevinde bulunan örgüt üyesinin operasyonel anlamda herhangi bir etkinlik yapabilecek görevde bulunmayan başkaca örgüt üyesi ile aynı seviyede ve şartlarda değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaatine varılarak; Profesör ve bölüm başkanı olarak farklı örgüt üniversitelerinde toplam 11 yıl çalışmış olması örgütün yayın organı olan Zaman gazetesinde yazarlık yapması, yine çağrı üzerine katılım hesapları açarak destek olmaya çalışması KHK ile kapatılan iltisaklı irtibatlı derneğe üye olması Zaman gazetesine 7 yıl boyunca abone olması örgüte ait Yamanlar Lisesinde eğitim almış olması ABD de doktora yaptığı dönemde tanık beyanlarına göre örgüt evinde kalmış olması nazara alınarak cezası tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varıldığı' yönündeki gerekçe ile hüküm fıkrasında 'failin güttüğü amaç ve saik, sanığın FETÖ/PDY örgütünün sadece sadakatinden emin olunan örgüt üyelerine yüklendiği Bylock haberleşme programını kullanmış oluşu, sanığın uzun zamandır örgüt içerisinde yer aldığına dair tanık beyanları 7 yıl devam eden gazete aboneliği ve bu gazetede yazarlık yapmış olması, yine örgütle iltisaklı üniversitelerde 11 yıl profesör olarak çalışması, KHK ile kapatılan derneğe üye olması, Bankasya'da katılım hesapları bulunması sebebiyle işleniş şekli, kastının yoğunluğu, meydana getireceği olası tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak, teşdiden belirlenen temel cezasının sanığın eylem ve faaliyetleri ile orantılı olduğu, gösterilen gerekçede çelişki bulunmadığı, suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saik, tehlikenin ağırlığı ve kastın yoğunluğuna vurgu yapılan gerekçe nazara alındığında 5 yıldan 10 yıla kadar belirlenebilecek temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini mahkemenin takdir yetkisi içerisinde kaldığı, teşdit gerekçesi dosya kapsamı ile uygun ve uyumlu olup, cezanın bireyselleştirmesine ilişkin herhangi bir çelişkinin bulunmadığı düşüncesi ile sayın çoğunluğun 2 nolu bozma nedenine de katılmadığımdan temyiz itirazlarının esastan reddi ile hükmün onanması düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum.