Esas No: 2022/5191
Karar No: 2023/1421
Karar Tarihi: 12.04.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/5191 E.  ,  2023/1421 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/285 E., 2022/782 K.

DAVA TARİHİ : 29.03.2018

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 21. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/39 E., 2021/10 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesincebaşvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı TOKİ'nin 2010 yılı Ekim ayı itibariyle ... Pursaklar adresinde yaklaşık 110 dönüm arazi üzerinde kurulu ... Çocuk Evleri sitesinde yer alan imalatların yetersizliğinden bahisle devamlı şikayetlerin geldiğini, davacı şirkete bildirdiğini, bu nedenle davacının ... Sitesine ilişkin "tüm tesisin mevcut kanalizasyon ve yağmur suyu hatlarının kanal temizleme aracı ile yıkanması ve kanalların içlerinin kanal görüntüleme robot aracı ile görüntülenmesi, alınan görüntüler neticesinde mevcuttaki kanalizasyon ve yağmur suyu hatlarının kullanılamaz durumda olduğunun anlaşılması üzerine tüm tesisin kanalizasyon ve yağmur suyu hatlarının yeniden yapılması ve imalatların yapımı esnasında zarar gören yol, kaldırım, peyzaj ve benzeri imalatların onarılması, tesisteki evlere ait kış bahçelerindeki eğimlerin ters olması ve evlerin içine su girmesi nedeniyle, tüm kış bahçelerinin ve bu mahallerdeki pencere kenarlarının sökülüp yeniden yapılması" işlerini davalının menfaatine uygun olarak yaptığını, davacının söz konusu işleri tamamlamasına müteakip davalı TOKİ'nin kendi yararına olan bu işleri benimsediğini, ancak bu işlere ait bedellerin ödenmediğini, bu kapsamda dava konusu işlere ilişkin bedelin yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak tespit ettirilmesi gerektiğini, davalıdan dava konusu işlere ilişkin bedelin ve tüm zararlarının ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın zaman aşımı nedeniyle reddi gerektiğini, 20.08.2010 tarihinde ihalesi yapılan, 27.09.2010 tarihinde sözleşmesi imzalanan ve 30.09.2010 tarihinde yer tespiti yapılan "... Çocuk Esirgeme Kurumuna ait Sevgi Evleri ve Engelsiz Yaşam Merkezinde yapılacak olan muhtelif işler ve altyapı işleri" işinin davacı şirket yükleniminde tamamlandığını, söz konusu işin geçici kabulünün 28.12.2011, kesin kabulü ile kesin hesabının 13.03.2013 tarihinde, kesin hak edişinin ise 16.04.2013 tarihinde yapılarak davalı idare tarafından onaylandığını, davacı yüklenici firmanın bahse konu işi yapılan ihale sonucunda anahtar teslimi sözleşme imzalayarak üstlendiğini ve işe ilişkin sözleşme ve ekleri ile yasal mevzuat dahilinde söz konusu işi tamamladığını, davacının sözleşme gereği yaptığı işler karşılığı hak edişlerinin de zamanında ve tam olarak kendisine ödendiğini, davacının sözleşme dahilinde ve yükleniminde olan işler dışında sözleşme dışı ve/veya fazladan yaptığı bir imalatın söz konusu olmadığını, davacı yüklenicinin kesin hesap ve kesin hak edişe dair herhangi bir itiraz kaydı bulunmadığını, davacı tarafın aradan geçen 6 yıldan sonra mesnetsiz taleplerle bu davayı açmış olmasının tamamen kötüniyet göstergesi olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "davacı ile davalı idare arasında ... Çocuk Esirgeme Kurumuna ait Sevgi Evleri ve Engelsiz Yaşam Merkezinde yapılacak olan muhtelif işler ve altyapı işleri için 27/09/2010 tarihinde yapım işlerine ait tip sözleşme imzalandığı, sözleşmede 'sözleşmeye esas proje içinde kalması, idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması şartıyla, sözleşme bedelinin %10'una kadar oran dahilinde süre hariç sözleşme ve ihale dokümanlarındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabileceği (18), sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin yapım işleri genel şartnamesinin 22. maddesine göre hesaplanacağı (22)' hususunun taraflarca kabul edildiği, ancak ... Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından kullanılmakta olan dava konusu atık su ve yağmur suyu hattının bu sözleşme kapsamında yaptırılan ilave işler içerisinde bulunmadığı, sözleşme dışında sözleşmeye konu işten bağımsız olarak yaptırıldığı, davacı yüklenicinin, sözleşme dışında davalının şifahi talimatı ile davalı idarenin yararına dava konusu işleri yaptığı, bu imalatlardan dolayı vekaletsiz iş görme hükümlerine göre işin yapıldığı 2011 yılındaki serbest piyasa fiyatlarına göre, bilirkişi raporunda belirlenen 6.224.758,76 TL iş bedelini talep edebileceği, davanın, yüklenicinin davalı iş sahibi ile aralarında düzenlenen sözleşme kapsamı dışında kalan imalatlara ilişkin olup, her çeşit imal ve inşaat işleri ticari iş olduğundan, 3095 sayılı Yasanın 2/2 maddesi gereğince davada talep edilen alacağa avans faizi istenebileceği" gerekçesiyle davanın kabulü ile 6.224.758,76 TL alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; kesin hakedişin 16/04/2013 tarihinde yapıldığını, beş yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, sözlü talimatla iş yapıldığına dair delil bulunmadığını, her işi Sayıştay denetimine tabi olan idarece sözlü olarak iş yaptırılmasının mümkün olmadığını, işin tutarının ve dava açmakta beklenilen sürenin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bilirkişinin varsayıma dayalı olarak rapor verdiğini, rapordaki fiyat farkı hesabının sözleşme ve inşaatın fiziki durumuna uygun olmadığını, şifahi talimatla işlem yaptırıldığına dair bir delilin dosya arasında bulunmadığını, basiretli tacirin, yaklaşık olarak 4.165.914,93 TL imalat yapılan işte şifahi talimatla bilirkişi tespitine göre 2011 yılı serbest piyasa rayiçlerine göre 6.224.758,76 TL tutarında ilave iş yapmayacağını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle dava ve talebin vekaletsiz iş görme hükümlerine dayalı olduğu, Yargıtay 15. HD'nin 2010/4512 E 2011/7042 K, 2009/6047 E 2010/177 K sayılı vb. ilamlarında da belirtildiği gibi, vekâletsiz iş görmeden kaynaklanan davalar, TBK'nın 147 (BK. 126.md) maddede sayılan davalar arasında bulunmadığından ve eser sözleşmesi kapsamındaki alacaklar için uygulanan 5 yıllık zamanaşımı süresinin sözleşme dışı gerçekleştirilen işlere kıyasen uygulanması da mümkün olmadığından TBK'nın 146 (BK'nın 125.md) maddesi uyarınca davanın, işlerin yapıldığı tarihten itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresine tâbi olduğu" gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile aynı temyiz itirazlarını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, sözleşme dışı yapılan imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Davada sözleşme dışı yapıldığı idida edilen imalat bedelinin tahsili talep edilmiştir. İlk derece mahkemesince bilirkişi raporu doğrultusunda istem kabul edilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme ile hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunun yeterli olduğu söylenemez. Dava dilekçesinde, "davalı TOKİ'nin 110 dönüm arazi üzerinde kurulu, ... Çocuk Evleri Sitesinde yer alan imalatların yetersizliğinden bahisle, kendisine devamlı şikayetler geldiğini davacıya bildirmesi üzerine davacı şirketin anılan siteye ilişkin dava konusu edilen imalatları TOKİ'nin menfaatleri doğrultusunda yaptığı" ileri sürülmüş, cevaba cevap dilekçesinde de, "dava konusu işlerin TOKİ tarafından, dava dışı 3. bir firmanın nam ve hesabına yaptırılan yetersiz imalatlara ilişkin işler olduğu, TOKİ'nin cevap dilekçesinde sözünü ettiği ... Çocuk Esirgeme Kurumuna ait Sevgi Evleri ve Engelsiz Yaşam Merkezinde yapılacak olan muhtelif altyapı işlerinin bu davanın konusu olmadığı" beyan edilmiştir. Oysa davalı TOKİ cevap dilekçesinde 20.08.2010 tarihinde ihalesi yapılan, 27.09.2010 tarihinde sözleşmesi imzalanan "... Çocuk Esirgeme Kurumuna ait Sevgi Evleri ve Engelsiz Yaşam Merkezinde yapılacak olan muhtelif işler ve altyapı işlerinin" davacı şirketin yükleniminde tamamlandığını, işin kesin kabulünün ve kesin hesabının 13.03.2013 tarihinde, kesin hak edişinin 16.04.2013 tarihinde yapıldığını ve idarece onaylandığını açıklamıştır.

3.Cevap dilekçesinde sözü edilen 27.09.2010 tarihli sözleşme dosyaya ibraz edilmiş olup, davacı şirketin "... Çocuk Esirgeme Kurumuna ait Sevgi Evleri ve Engelsiz Yaşam Merkezinde yapılacak olan muhtelif işler ve altyapı işlerinin" yapımını 3.840.000,00 TL götürü bedel ile üstlendiği görülmektedir. Davacı yüklenicin iddiasının aksine taraflar arasında sözleşme ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü” başlıklı 29 uncu maddesi HMK'nın "Yargılamaya Hakim Olan İlkeler" başlıklı ikinci bölümünde yeralmaktadır. Madde “(1)Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. (2)Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler” düzenlemesini içermektedir. Bu maddenin birinci fıkrasında dürüstlük kuralı, ikinci fıkrasında ise doğruyu söyleme yükümlülüğü getirilmiştir.

4. Davacının HMK'nın 29. maddesinde düzenlenen dürüst davranma ilkesini ihlal eder şekilde davadaki alacak talebini bağlamından koparmaya çalıştığı, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinden bahsetmeksizin "Dava konusu işlerin TOKİ tarafından, dava dışı 3. bir firmanın namı hesabına yaptırılan yetersiz imatlara ilişkin işler olduğunu" ileri sürdüğü anlaşılmaktadır.

5. Diğer yandan 6098 sayılı TBK'nun 480. maddesi maddesi hükmü gereğince bedel, yanlarca götürü olarak kararlaştırılmış ise, yüklenici, imalâtı kararlaştırılan fiyatla yapmak zorundadır, imalât önceden tahmin edilenden daha çok çalışmayı ve masrafı gerektirmiş olsa bile, yüklenici ücretin artırılmasını isteyemez. Sözleşme dışı iş ise, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerekenler dışında yapılmasında zorunluluk olup davalı yararına yapılan işlerdir. Hükme esas alınan 07.09.2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise, dava konusu işlerin sözleşme dışı iş olduğu saptaması yapılırken sadece taraflar arasında imzalanan 27.09.2010 tarihli sözleşme eki mahal listesi incelenmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8.2.1 maddesinde öncelik sırası da gösterilmek suretiyle ihale dokümanını oluşturan belgelerin tümü belirtilmiştir. Bu kapsamda dava konusu işlerin sözleşme dışı iş olduğunun belirlenmesi yönünden, anılan maddede yazılı idari şartname, sözleşme tasarısı, projeler, özel teknik şartname, genel teknik şartname, açıklamalar ve özel birim fiyat tarifleri ile diğer eklerin de incelenip değerlendirilmesi gerekir. Yüklenici tarafından teklif edilen götürü bedel, sözleşme eki projedeki iş miktarı bakımından geçerli olup, fazla iş yönünden değerlendirme yapılırken sözleşme eki projelerin incelenmesi gerektiği açıktır.

6.Öte yandan dava konusu imalatların yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, yapılacak bilirkişi incelemesi sonucunda sözleşme dışı iş olarak kabul edilmesi halinde, eser sözleşmelerinde sözleşme dışı ya da ilave iş, sözleşmede kararlaştırılan iş ve imalatlar dışında iş sahibinin talimatıyla ya da talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından gerçekleştirilen iş ve imalatlardır. Sözleşme dışı iş ve imalatların yapılmış olup da iş sahibi yararına olması halinde bedelinin ödenmesi gerekmektedir.

7.Taraflar arasında düzenlenen 27.09.2010 tarihli sözleşmede, yapılacak işin bedeli 3.840.000,00 TL anahtar teslim götürü bedel esasına göre belirlenmiş ve sözleşmenin 8. maddesinde yapım işleri genel şartnamesi sözleşme eki olarak yer almıştır. Kamu ihale mevzuatına göre yapılmış sözleşmelerde, sözleşme dışı imalâtın yapılması halinde bunlara ilişkin esaslar bu sözleşmelerin eki sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin (YİGŞ) 21. ve 22. maddelerinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan, mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekmektedir. Şartnamenin 21. ve 22. maddelerinde varsa sözleşme dışı imalâtların bedellerinin hesaplanmasına ilişkin yöntem ve şartlar belirlenmiştir. Şartnamenin 21. maddesinde götürü bedelli işlerde sözleşme kapsamında kalması halinde %10 fazla imalâtın sözleşme fiyatlarıyla yaptırılacağı hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle sözleşme dışı imalâtlar yönünden inceleme yapılırken sözleşmenin ilgili hükümleri ile şartname hükümlerinin dikkate alınması zorunludur. Yapılacak incelemede %10'u aşan imalâtın tespiti halinde ise bedelinin sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun 410 ve devamı maddeleri (TBK'nin 526 ve devamı maddeleri) gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerekir.

8.Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu, bedeli talep edilen dava konusu imalatların sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, sözleşme dışı iş niteliğinde olup olmadığı yönünden sözleşme eki olan şartnameler, projeler ve diğer belgelerin tümü incelenerek yeterli ve denetime elverişli şekilde düzenlenmemiştir. Yine bilirkişilerin kabulü gibi dava konusu imalatlar sözleşme dışı iş olarak nitelendirilse dahi bu imalat bedellerinin sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesinin 21. maddesine göre %10 fazlasının (%10 kapsamında kalanların) sözleşme fiyatlarıyla, %10'dan fazlasının ise vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı zamanlardaki mahalli serbest piyasa rayiçleri dikkate alınarak hesaplanması gerekirken tamamı serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanmış olup, bilirkişi raporu bu haliyle hüküm tesisine elverişli ve yeterli değildir.

9. HMK'nın “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi oy ve görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevi de, aynı Kanun'un 281/2. maddesine göre mahkemeye aittir. 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca, mahkemece gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görülürse yeni görevlendirilecek bilirkişi aracılığıyla tekrar bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği kabul edilmiştir.

10.O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK'nın 281/3 maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak, dava konusu imalatların sözleşme ve eki şartnameler, projeler ve diğer belgelere göre sözleşme dışı fazla imalat olup olmadığının dayanakları da gösterilmek suretiyle belirlenmesi, söz konusu işlerin sözleşme kapsamında kaldığı ve götürü bedele dahil olduğu sonucuna varıldığı takdirde davanın reddedilmesi, sözleşme dışı yapıldığı ve götürü bedele dahil olmadığı sonucuna varıldığı takdirde ise iş artış oranının belirlenerek yapım işleri genel şartnamesinin 21. maddesi hükmüne göre %10 iş artışı kapsamında kalan işler bedelinin sözleşme fiyatlarıyla (artış oranı götürü bedele oranlanarak), %10'u aşan işler bedelinin de yapıldıkları tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplattırılması ve sonucuna göre ıslah da dikkate alınarak hüküm kurulması gerekir.

11.İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak "dava konusu işlerin sözleşme dışında sözleşme konusu işten bağımsız olarak yaptırıldığı" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi ve Bölge Adliye Mahkemesince de karara yönelik istinaf başvurusunun reddedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının açıklanan nedenlerle temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine,

3.Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.