Esas No: 2017/3688
Karar No: 2017/3579
Karar Tarihi: 23.02.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/3688 E.  ,  2017/3579 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının hizmet süresinin başlangıcı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında davacının 03.11.2001 ile 08.09.2015 tarihlerinde davalı işyerinde çalışması görünmesine karşın davacının 05.10.2010 tarihinden itibaren davalı iş yerinde çalıştığının kabulü ile alacakların hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının parke döşeme işinde 08:00-17:00 saatleri arasında haftada 3 saat, dağılacak tesisleri isimli yerde yaz döneminde 09:00-21:00 saatleri arasında haftada 18 saat , kışın ise emsal dosyalara atıf yapılarak haftada 09:00-20:00 arası haftada 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hüküm altına alınmıştır. Ancak bilirkişi raporunda emsal olarak belirtilen (Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi 2017/17214 esas) dosyada dağlıcak tesislerindeki çalışma düzenine ilişkin o dosyada dinlenen davacı tanık beyanlarının dikkate alındığı ve kış dönemi çalışma saatlerinin 09:00-18:00 arası olduğunun kabul edildiği görülmektedir. Yapılan işin niteliği dikkate alındığında bu kabul dosya içeriğine uygun düşecektir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca davacı 2014 Nisan ayından sonra park bahçelerde çalıştığını beyan ettiğinden bu dönemin park bahçelerdeki çalışma için kabul edilen çalışma düzenine göre hesaplanması gerekir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.