Esas No: 2013/26671
Karar No: 2014/4137
Karar Tarihi: 19.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/26671 E.  ,  2014/4137 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Of Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 27/03/2013

Numarası : 2010/421-2013/129

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş akdinin kıdem tazminatı hakkı verecek şekilde sona erdiğini belirterek kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, aksi olsa bile işverene hakaret etmesi nedeni ile kıdem tazminatı alamayacağı gibi, davacının fazla çalıma alacağının da bulunmadığını da öne sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir. Ayrıca işçinin, iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler iş sözleşmesi bu süre içinde askıda sayılacağından kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

Somut olayda; davacı taraf sunduğu dava dilekçesinde 15 gün kadar ücretsiz izin kullandığını beyan etmiştir. O halde mahkemece davacının kendi beyanı ile sabit olduğu üzere 15 günlük ücretsiz izin miktarının toplam hizmet süresinden dışlanarak bulunacak hizmet szüresine göre kıdem tazminatının belirlenmesi zorunludur. Ne var ki hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 16.06.2006-14.07.2010 tarihleri arasında 4 yıl 28 gün çalıştığı bildirilmiş ve bilirkişi tarafından belirlenen bu 4 yıl 28 gün esas alınarak kıdem tazminatı hesap edilerek hüküm kurulmuştur. Yapılması gereken davacın ücretsiz izin kullandığı 15 günlük sürenin kıdem tazminatına esas hizmet süresinin tespitinde dışlanması suretiyle bulunacak hizmet süresi üzerinden kıdem tazminatı miktarı belirlenerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı, var ise bu alacağın miktarına yönelik uyuşmazlık bulunmaktadır .

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68.inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; davacının davalı işyerinde pimapen montaj işçisi olarak çalıştığı dosya kapsamı ile belirlidir. Bu halde fazla çalışma süresinin belirlenmesinde davacı işçinin yaptığı işin özelliği ile yapılan bu işin niteliğine göre yılın her ayı ya da mevsiminde aynı şekilde fazla çalışmasının bulunup bulunmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekir.Mahkemece taraf tanıkları dinlenilerek, dinlenecek tanıklara özellikle işyerinde ki çalışma süresi, davacı işçinin yaptığı işin niteliğine ve özelliğine göre yaz mevsiminde ki çalışması ile kış mevsiminde ki çalışmasının aynı olup olmadığı, özellikle kış mevsiminde montaj yapılması sıklığının yaz mevsimine göre daha az olup olmadığı, davacının kış mevsiminde ki çalışma süreleri ile yaz mevsiminde ki çalışma sürelerinin aynı olup olmadığı davacının yaptığı işin niteliği de gözetilerek ayrıntılı olarak sorulmalı, ortaya çıkan bir çelişki var ise bu çelişki giderilmeye çalışılarak bir sonuca varılarak davacının çalışma saatleri belirlenip fazla çalışma alacağının buna göre hesaplattırılması gerekirken bu hususta yeterli araştırma yapılmaksızın bilirkişinin yaz ve kış mevsimi ayırımı yapmaksızın günde 3 saat haftada 18 saat fazla çalışma yapıldığı esasına dayalı raporu hükme dayanak alınarak yazılı şekilde karar verilmiş alınması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.