Esas No: 2015/18289
Karar No: 2018/861
Karar Tarihi: 22.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/18289 E.  ,  2018/861 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı ...Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının tüm çalışma süresi boyunca davalı asıl işveren... ait işyerinde en son diğer davalı alt işveren ... bağlı olarak çalıştığını, davalılar arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi olduğunu, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili, öncelikle davanın husumet yokluğundan reddini talep ettiklerini ve zamanaşımı def’inde bulunduklarını, bu nedenlerle davanın usulden reddine karar verilmesini; davacının asgari ücret almakta olduğunu ve SGK’ya aldığı ücret üzerinden bildirim yapıldığını, davacının müvekkili şirketin alt işvereni diğer davalı bünyesinde çalıştığı süre zarfında haftada 5 gün çalıştığını, haftalık toplam çalışma saatinin çoğunlukla 45 saati aşmadığını, aştığı zamanlarda ise fazla mesaiye ilişkin ücretlerinin eksiksiz olarak davacıya ödendiğini, davacının bütün genel tatil günlerinde çalıştığı iddiasının da kabulünün mümkün olmadığını, bu durumun hayatın olağan akışına ters düştüğünü, davacının iş akdinin müvekkili şirketçe sonlandırılmadığını, iş bu davanın huzurda görülüyor olmasının tek sebebinin diğer davalı .... basiretli bir tacir ve işinin ehli bir işveren olmaması olduğunu, müvekkili şirketin diğer davalı şirket yetkililerini sözlü ve yazılı olarak, işçilerin özlük hakları, iş ve işçi güvenliği konularında defalarca uyardığını ancak bu konularda müspet bir gelişme gözlenemediğinden, .... kanalıyla, 13/08/2013 tarih ve 39515 yevmiye sayılı ihtarname ile diğer davalının sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğini, davacıya dair tüm bilgi belgelerin diğer davalı şirket ve dava dışı Demirler ...... bünyesinde bulunduğunu, bunların teminini sağlama ve temin edilmemesi durumunda sorumluluğa katlanma yükümlülüğünün diğer davalıya ait olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ....vekili, .... ile müvekkili şirketin 1976 yılından beri aynı yerde ve aynı iş konusunda çalıştığını, 01/01/2013 tarihinde gemi yükleme ve boşaltma işlerinin yapımına ilişkin yeni bir sözleşme imzalandığını, 13/08/2013 keşide tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile 01/09/2013 tarihi itibariyle bu sözleşmenin davalı şirketçe tek taraflı ve haksız olarak feshedildiğini, müvekkilinin haksız ve dayanaksız fesih nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını, tüm bunlara rağmen müvekkili şirketin faaliyetine halen devam etmekte olduğunu, müvekkili şirketin halen faaliyette olmasına rağmen davacının bütün hak ve alacaklarını alarak kendi isteği ile işten ayrıldığını, müvekkili şirket çalışanlarının aldıkları gerçek ücretler üzerinden sigortalı olduklarını, davacının da müvekkili şirkette çalıştığı dönemde asgari ücret üzerinden maaş aldığını, .... kayıtları ile banka kayıtları incelendiğinde bu durumun ortaya çıkacağını, bu nedenle işçinin ücret miktarı hususunda maaş bordrosunun esas alınması gerektiğini, davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığını, kaldı ki 2007-2013 yılları arasında çalıştığını iddia eden davacının 6 yıl boyunca fazla çalışma ücreti almadan çalışmayı kabul etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığını, davacının müvekkili şirkette çalıştığı dönemlere ilişkin tüm ücretli izinlerini kullandığını, uzun yıllardır çalışan davacının hiç yıllık izin kullanmadan çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bütün hak ve alacaklarını alarak kendi isteği ile işten ayrılan davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, yasal süresi içinde davalı ...Ş. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ...Ş.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava belirsiz alacağın bir türü olan kısmi eda külli tespit davası olarak açılmış olup, bu dava türünde faiz başlangıcı yönünden Dairemiz uygulaması kısmi dava esaslarıyla aynıdır. Bu itibarla kıdem tazminatı dışındaki alacaklar bakımından dava dilekçesi ile istenen kısma dava, ıslah ile artırılan miktarlar bakımından ise ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3/2 maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinin ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve ücret alacaklarına ilişkin paragraflarının tamamen çıkarılarak, yerlerine;

"4.168,57 TL net ihbar tazminatının 1.000,00 TL'lik kısmının 25/09/2013 dava tarihinden, bakiyesinin 16/06/2014 ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

900,00 TL net ücret alacağının 500,00 TL'lik kısmının 25/09/2013 dava tarihinden, bakiyesinin 16/06/2014 ıslah tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

1.133,33 TL net yıllık izin alacağının 500,00 TL'lik kısmının 25/09/2013 dava tarihinden, bakiyesinin 16/06/2014 ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

26.391,24 TL net fazla çalışma alacağının 5.000,00 TL'lik kısmının 25/09/2013 dava tarihinden, bakiyesinin 16/06/2014 ıslah tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

969,87 TL net genel tatil alacağının 500,00 TL'lik kısmının 25/09/2013 dava tarihinden, bakiyesinin 16/06/2014 ıslah tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine," paragraflarının yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 22.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

...