Esas No: 2011/15509
Karar No: 2012/540
Karar Tarihi: 20.01.2012

**11. Hukuk Dairesi         2011/15509 E.  ,  2012/540 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

VEKİLİ : AV....

VEKİLİ : AV....

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 09/03/2010 tarih ve 2009/167-2010/41 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin müvekkili şirkete ait tescilli ve tanınmış markaları ile iltibas yaratacak şekilde aynı ibareleri ve tanıtma vasıtalarını içeren taklit ürünleri “www.gittigidiyor.com” adresi üzerinden ticaretini yapmak suretiyle satışa arz ettiğini, bu eylemlerinin müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek, davalının vaki haksız rekabetinin hükmen tespitine,men’ine ve yasaklanmasına, müvekkiline ait markalardan faydalanma haklarına tecavüzlerinin ref ve men’ine, dilekçede belirtilen markaları taşıyan parfüm ve her türlü kozmetik ürünlerinin davalının söz konusu internet sitesi üzerinden yayınının ve satışlarının durdurulmasına, satışa arzının önlenmesine, iltibasa sebebiyet veren ürünlerin ve ambalajların toplatılmasına ve imhasına, 10.000 YTL manevi tazminatın davalıdan faizi ile birlikte tahsiline, mahkeme kararının ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili şirket tarafından oluşturulan portalın çalışma sisteminin tamamen kullanıcılar arasında iletişimi sağlama ve yapılan alış verişlerde ödemenin güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesi üzerine kurulduğunu, hiçbir ürünün satış, pazarlama, reklam ve dağıtımının müvekkili tarafından yapılmadığını, satışa arz olunan ürünlerin müvekkili şirket nezdinde bulunmadığını, site üzerinden gerçekleştirilen işlemlerle ilgili tüm hukuki sorumluluğun kullanıcılara ait olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece verilen ilk kararda taklit kozmetik ürünlerinin yayın ve satışının önlenmesine, diğer talepler yönünden davalı tarafa husumet düşmediğinden o talepler yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiştir. Kararın Dairemizce bozulması üzerine mahkemece önceki kararda direnilmesine dair karar oluşturulmuş ise de Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 tarih ve 588/658 sayılı kararıyla mahkeme kararının değişik gerekçeye dayalı yeni bir hüküm niteliğinde olduğundan bahisle temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

.../...

-2-

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve dava dışı satıcı tarafından davalının işlettiği "www.gitti gidiyor.com" adlı web sitesinde satışa sunulan ürünlerin üzerinde davacı adına tescilli markaların izinsiz olarak kullanılarak marka hakkına tecavüz edildiği hususunda davalıya ihtarname gönderilerek ihlalden haberdar edilmesi ve buna rağmen davalının tecavüz oluşturan içeriği web sitesinden kaldırmaması halinde kusurlu davranışından dolayı manevi tazminatla sorumlu tutulabilecek olmasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava dışı satıcı tarafından davalıya ait web sitesi aracılığıyla satışa sunulan ürünler üzerinde kullanılan markaların davacı adına tescilli olduğu ve satıcının eyleminin marka hakkına tecavüz oluşturduğu hususları mahkemenin de kabulündedir. Mahkemece, Türk Hukukunda " internet ortamında yer sağlayıcısı" olan davalının marka hakkına tecavüzden kaynaklanan sorumluluğunu düzenleyen yasal bir mevzuat bulunmadığından, bu konuda Avrupa Birliği Elektronik Ticaret Direktifi ve ABD Dijital Milenyum Telif Hakları Yasası hükümleri ile 5846 Sayılı FSEK ek 4. maddesindeki servis ve bilgi içerik sağlayıcılarının sorumluluk şartını düzenleyen kısaca "uyar/kaldır" olarak ifade edilen sistemin kıyasen dava konusu uyuşmazlığa da uygunlanması suretiyle bu konudaki yasal boşluğun doldurulması gerekeceği, buna göre de öncelikle ihlal teşkil eden içeriğin web sitesinden çıkartılması için davalıya ihtarname gönderilmesi zorunlu olup, ihtara rağmen söz konusu içerik web sitesinden çıkartılmadığı taktirde ancak davalının sorumluluğuna gidilebileceği, nitekim ilk karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5651 Sayılı "İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanun" ile de internette servis/hizmet/erişim sağlayıcılar bakımından doğrudan sorumluluk getirilmeyip mahkemece somut uyuşmazlıkta da uygulandığı şekilde bir "uyar/kaldır" sistemi ile sorumluluk şartının benimsendiği, böylece mevcut yasa boşluğunun da giderildiği gerekçesiyle; önceden ihbar yapılmadan davalıya husumet yönetilmeyeceği görüşüyle dava reddedilmiştir.

Oysa 556 Sayılı KHK' nin dava tarihinde yürürlükteki 61/(e) bendine göre, (a) ve (c) bentlerinde sayılan fiillerin işlenmesini hangi şekil ve şartlarda olursa olsun kolaylaştırmak marka hakkına tecavüz oluşturur. Her ne kadar, internet servis sağlayıcılarının marka hakkına tecavüzden sorumluluk koşullarına dair özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, uyuşmazlık halinde 556 Sayılı KHK' deki sorumluluğu düzenleyen 61 ve 62.madde hükümlerin uygulanması her zaman mümkündür. Bu bakımdan somut uyuşmalıkta bir yasal boşluk bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, kıyas yoluyla karşılaştırmalı hukukta mevcut hükümlerin veya 5846 Sayılı FSEK Ek 4. maddesi hükmünün yada sonradan yürürlüğe giren 5651 Sayılı Yasa hükümlerinin uygulanarak yasal boşluğun giderilmesine dair mahkeme görüşü isabetli görülmemiştir.

.../...

-3-

Ancak, yukarıda (1) nolu bentte de açıklandığı üzere, davalı yer sağlayıcısının ihlalden dolayı tazminatla sorumlu tutulabilmesi esasen kusur şartına bağlı olduğundan, tecavüz teşkil eden içeriğin bizzat yer sağlayıcı olan davalı tarafından işletmeciliğini yaptığı web sitesine konulmuş olması veya davalının içerik sağlayıcı üçüncü kişi satıcı ile el ve işbirliği içerisinde hareket etmiş olması halleri dışında tazminatla sorumlu tutulabilmesi için; hak sahibi tarafından tecavüze dair bir ihtarın davalıya ulaştırılması sonucu ihlalden haberdar olmasına rağmen tecavüz oluşturan içeriği web sitesinden çıkartmamak suretiyle kusurlu olduğunun kanıtlanması halinde mümkün olabilecektir.

Ne var ki, davacı iş bu davada davalıya ait web sitesi vasıtasıyla gerçekleştirilen marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile 556 Sayılı KHK' nin 61 ve 62. maddeleri gereğince tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve söz konusu içeriğin web sitesinden çıkartılması da dahil olmak üzere tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılmasını da talep ve dava etmiştir. Bu taleplerin ileri sürülebilmesi için davalının kusurlu olması şart değildir. Başka bir deyişle, web sitesi aracılığıyla gerçekleşen ihlale son verilmesi amacıyla web sitesinin işleticisi ve yer sağlayıcı durumundaki davalı aleyhine önceden ihtar gönderilmeksizin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması ve önlenmesi talepli davanın açılması mümkündür. Bu nedenle, tecavüzün tespiti, durdurulması ve önlenmesi hakkındaki davada davalının pasif dava ehliyeti bulunduğunun kabulü ile işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, tecavüz oluşturan içeriğin web sitesinden çıkartılması hususunda ihtar yapılmadan davalı aleyhine dava açılamayacağı gerekçesiyle husumetten ret kararı verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 20/01/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

14/02/2012-S/E