Esas No: 2017/14726
Karar No: 2018/1240
Karar Tarihi: 25.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/14726 E.  ,  2018/1240 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde kış dönemi olan 1 Ekim- 31 Mart arasında 08:30-18:30 saatleri arasında, yaz dönemi olan 1 Nisan-30 Eylül arasında 08:30-19:00 saatleri arasında çalıştığını, bu sürelerde yapılan fazla çalışmaların ödenmediğini, ancak arızî olarak mesai bitiminden sonra yapılan fazla çalışmaların bordrolarda gösterilip ödendiğini, günde yemek için 1/2 saat ara dinlenmesi yaptığını, genel tatil çalışmalarının da ödenmediğini, 2011 yılı Şubat ayına dek ücretlerin bordrolarda asgari ücret düzeyinden gösterildiğini, farkın elden ödendiğini, böylece .... primlerinin eksik yatırıldığını, bu nedenler ile davacının 08/03/2012 tarihinde davalıya dilekçe fakslayarak iş aktini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, işyerinde Genel Koordinatörlük'e yeni getirilen .... tarafından verilen yedek parça stok sayımı yapılmasına dair emir ve talimatına karşı çıktığını, bunu elektronik posta ile emri verene ve şirketin diğer çalışanlarına bildirdiğini, davacının yedek parça sipariş ve stoklarını izlemede basiretsiz kaldığını, yapılan sayım sonrasında davacının gereksiz yere stok yüküne ve maliyetine sebebiyet verdiğinin anlaşıldığını, uzun süredir çalışması nednei ile maaşında indirime gidilmeksizin yedek parça bölümünden alınarak işyerindeki tecrubesine uygun ve yedek parça ile doğrudan ilintili olan kargo servis ve atölye sorumlusu olarak görevlendirildiğini, bu görevlendirme öncesinde emir ve talimatlara aykırı davranması hakkında savunmasının alındığını, savunması varit görülmeyerek kınama cezası verildiğini, davacının görevini önce kabul etmediğini, sonra yeni bölümünde kısa bir süre çalıştıktan sonra rapor aldığını, rapor sonrası işe devam etmediğini.....13.03.2012 tarihli, 1672 yevmiye numatalı ihtarnamesi ile mazeretini bildirerek işe başlamaya davet edildiğini, aksi halde iş aktinin haksız olarak kendisi tarafından feshedilmiş sayılacağının ihtar edildiğini, ihtarnameye cevap vermediğinden çıkış bildirgesinin 12.03.2013 tarihinde ''işçi tarafından fesih'' koduyla verildiğini, davacının faksının davalıya ulaşmadığını, ilgilisi üzerine yazılmamış ise davalı işyerinde faksların içeriğine bakılmaksızın gereksiz kabul edilerek çöpe atıldığını, davacının çalışma sürelerine ilişkin iddialarının doğru olmadığını, işyerinde giriş ve çıkışlarda otomasyon bulunduğunu, giriş ve çıkış saatlerinin belli olduğunu, davacının kimi zaman saat 08:20, kimi zaman saat 08:45'te işe geldiğini, soyunma giyinme süreleri ile yemek molası ve ara dinlenmelerin iş saatinden sayılmadığını, genellikle sabah saat 08.40’ta işyeri servisinin geldiğini, 30 dakika içinde kıyafetlerini değiştirerek saat 09:00'da işe başladıklarını, 1 saat yemek molası ile günde 4 kez 15 dakika çay ve sigara molası olduğunu, kış döneminde saat 18:15, yaz döneminda saat 18:30'da işi bırakarak temizlik ve giyinmek için soyunma odasına çıktıklarını, soyunma, giyinme ve ara dinlenmelerinin fiili çalışma süresinden sayılmayacağından ve davacının saat 19:00'dan sonra yapılan çalışmaların karşılığının ödendiğini kabul etmesi nedeniyle davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığını, sair iddia ve taleplerin de yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bozma ilamına uyulduğu, bozma ilamı doğrultusunda taraf tanıklarının yeniden dinlendiği, dosya yeniden hesap bilirkişisine tevdî edilerek rapor aldırıldığı, 15/07/2016 tarihli bilirkişi raporunun 1. seçeneğinin hesap unsurları ve gerekçeleriyle dosya kapsamına, usul ve denetime açık olduğu gerekçesi ile ücret alacağının davadan sonra ödenmesi nedeni ile bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dava tarihinin 22/03/2012 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 12/08/2015 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, Dairemizin 2014/7272 Esas sayılı bozma ilamında bozma nedenlerinden birisi de “dosyada; işyerine giriş-çıkış kayıtları mevcuttur. Davacı bu kayıtlara, duruşmada, sadece genel tatil çalışmaları açısından itiraz etmiştir. O halde, bu giriş çıkış kayıtlarında yer alan çalışmalar gün gün hesaplanarak varsa fazla mesai süresi tespit edilmelidir. Giriş -çıkış kaydı olmayan dönemler açısından ise tanık beyanı ile sonuca gidilmelidir. ” şeklinde açıklanmıştır.

Bozma ilamına rağmen bu giriş çıkış kayıtları gün gün incelenmemiştir.

Yapılması gereken iş, Dairemizin 2014/7272 Esas sayılı bozma ilamında belirtildiği üzere giriş çıkış kayıtlarında yer alan çalışmaları gün gün tespit ederek ve fakat haftalık bazda varsa fazla mesai sürelerini hesaplamak, giriş -çıkış kaydı olmayan dönemler açısından ise tanık beyanı ile sonuca gitmektir.

Giriş çıkış kayıtlarına göre hesaplanan dönemler için karineye dayalı makul indirime gidilmemelidir. Ancak, eldeki bozmaya konu ilamda hükmolunan alacağın ne kadarının giriş çıkış kayıtlarına göre hesaplanan dönem bakımından hüküm altına alındığı tespit edilerek, davalı bakımından usuli müktesep hak oluşturan bu miktarlar aşılmamalıdır. Bir diğer deyişle, giriş çıkış kayıtlarına göre hesaplanan miktarlardan indirim yapılmayacak ise de, giriş çıkış kayıtlarına göre hesaplanan dönemler için eldeki temyize konu kararda hüküm altına alınan miktardan fazlasına hükmedilmesi, davalının usuli kazanılmış hakkına aykırı olacağından mümkün değildir.

Giriş çıkış kaydı olmayan dönemler için ise eldeki bozmaya konu 2015/318 Esas sayılı hükme esas hesaplama esas alınarak bu miktar üzerinden %25 oranında karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 25/01/2018 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.

....