Esas No: 2017/18121
Karar No: 2018/25703
Karar Tarihi: 28.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/18121 E.  ,  2018/25703 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı nezdinde 2005 yılında işe girdiğini ve 19.08.2014 tarihine kadar çalıştığını, görevinin acil tıp teknisyeni olduğunu, müvekkilinin 24 saat çalışıp 24 saat dinlenmesi gerekirken davalı işyerinde bunun sürekli ihlal edildiğini, müvekkilinin çalışma koşullarının ağırlaştırılması ve yasal hakkı olan dinlenme hakkının tam ve gerektiği gibi kullandırılmadığından iş sözleşmesini haklı olarak 19.08.2014 tarihinde feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin ve son aya ait maaş alacağını talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğine ve Sağlık Bakanlığı genelgelerine uygun çalışma saatleri, öğle ara zamanları, dinlenme sürelerine uygun çalıştığını, davacının yıllık izinlerini kullanmadığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, bordrolarda gösterilen ücreti almakta olup bugüne kadar aldığı ücrete ilişkin ihtirazi kayıt dahi ileri sürmediğini belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, iş şartlarının ağırlaştırıldığının davacı tarafça ispat edilemediğinden bu nedene dayalı feshin haksız olduğu belirtilerek kıdem tazminatı talebinin reddine, diğer taleplerin ise kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar her iki taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacının iş sözleşmesini feshetmesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı talebinin yerinde olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davacı, davalı nezdinde acil tıp teknisyeni olarak çalışırken, çalışma şartlarının ağır olması sebebi ile iş sözleşmesine haklı nedenle son verdiğini ileri sürmüş, davalı ise yönetmelik ve genelgelere uygun şekilde çalışma yapıldığını savunmuştur.

Davacı gece nöbetine kaldığında mesainin saat 08.00'de bitmesi gerekirken öğlene kadar çalıştırıldığını iddia etmiş, dinlenen davacı tanıkları da haftada 2 gün nöbete kaldıklarını, nöbet izni kullanmaları gerekirken nöbet bitiminde de normal mesai yaptırıldığını, bu çalışmaların karşılığında serbest zaman kullandırılmadığını açıklamışlardır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 69.maddesine göre; gece çalışmaları en geç saat 20.00'de başlayarak en erken 06.00'ya kadar geçen ve herhalde en fazla 11 saat süren dönemdir. Aynı maddenin 3.fıkrasında da işçilerin gece çalışmalarının yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Sözü edilen fıkraya 04.04.2015 tarih ve 6645 sayılı Kanun'un 37.maddesi ile eklenen cümleye göre; "Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir."

Somut olayda, sağlık hizmeti yürütülen işte çalışan davacının hizmet süresi 05.10.2005-19.08.2014 tarihleri arasında olup, bu çalışma dönemi içerisinde 6645 sayılı yasa yürürlükte değildir. Bu durumda yedi buçuk saatlik gece mesai süresine riayet edilmesi zorunluluğu vardır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10.maddesi gereğince davalı işverenin, davacı işçiden fazla mesai yapmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Davacının nöbet bitiminde çalışmaya devam etmesinin istenmesi, davacıya fazla mesai yaptırılması niteliğinde olup, salt fazla mesai yaptırılması davacıya haklı fesih imkanı tanımaz. Ancak bu çalışmaların karşılığı ücretlerin ödenmemesi söz konusu olur ise davacının iş akdine haklı nedenle son verme hakkı doğar.

Mahkemece, iş şartlarının ağırlaştırıldığının davacı tarafça ispat edilemediği gerekçesi ile davacı feshinin haklı nedene dayandığını ispatlayamadığı belirtilerek kıdem tazminatı reddedilmiş ise de, davacıya yedi buçuk saati aşan çalışmaları için fazla mesai ücreti ödenip ödenmediği veya bu çalışmaların karşılığının serbest zaman olarak kullandırılıp kullandırılmadığı araştırılmalı, şayet fazla mesai ödenmemiş ise yada serbest zaman kullandırılmamışsa, çalışma koşullarının uygun olmaması nedeni ile davacının iş akdine haklı sebeple son verdiği kabul edilerek kıdem tazminatı hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28.11.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.