Esas No: 2014/10211
Karar No: 2014/29246
Karar Tarihi: 25.09.2014

**13. Hukuk Dairesi         2014/10211 E.  ,  2014/29246 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 21. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 19/12/2013

NUMARASI : 2012/691-2013/613

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, tıbbi malzeme alım ihalesini kazandığını, sözleşme ve şartnameye uygun şekilde malları teslim etmesine rağmen davalı idare tarafından sözleşmenin haksız şekilde feshedilip teminatın irat kaydedildiğini ileri sürerek,feshin geçersizliğinin tespiti ile irat kaydedilen 3.174,00 TL teminatın irat kaydedildiği tarihten işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacı firma tarafından teslim edilen malzemenin ihale şartnamesinden farklı olduğunun tespit edilmesi üzerine haklı olarak sözleşmenin feshedildiğini ve teminatın irat kaydedildiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1- Dava, ihale sözleşmesinin haksız feshi iddiasına dayalı olarak muarazanın giderilmesi ve teminatın iadesi istemine ilişkindir.

Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı ile davacı arasındaki ihale evrakı ve sözleşme kapsamından, 11 kalem tıbbi cihaz alım ihalesinin 52.885,00TL ile davacı üzerinde kaldığı, 3.124,00TL kesin teminatın davacı tarafça yatırıldığı, 2.2.2012 tarihli sözleşmede belirtilen malzemeler arasında Diş hastalıkları ve tedavisi ana bilim dalında kullanılmak üzere teslimi kararlaştırılan 3 adet binoküler operasyon lupunun ihale şartnamesi ve idari/teknik şartnamede belirlenen şartlara uygun olmadığı, zira 3 kutudan birinde şartnameden farklı merceğin bulunduğunun fonksiyon test raporunda belirlenmesinden sonra, davacının da imzası bulunan 4.9.2012 tarihli çalışma mesafesinin idari şartnamede istenen 340 +- 10mm olmadığının tesptine ilişkin muayene tutanağın tanzimi üzerine sözleşmenin feshedildiği ve teminatın irat kaydedildiği ihtilafsızdır. Fesihten sonra davacının talebi üzerine Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/135 değişik iş sayılı dosyası üzerinden yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi ile bir nolu kutu içerisinde bulunan 340 ve 500lük iki ayrı merceğin muayene esanasında kutuda bulunup bulunmadığının tespit edilemediği bildirilmiş, yargılama esanasında alınan bilirkişi raporunda da özetle kutunun orjinalinde yedek mercek için yer bulunmadığı ve bu sebeple orjinal olmadığı ancak gizlice konulduğuna ilişkin delil bulunmadığına göre tespit anı itibariyle 340lık merceğin de teslim edildiğinin kabulü gerektiği mütalaa edilmiş, mahkemece de bu rapor esas alınarak feshin haksız olduğu kabul edilmiştir.

Ne var ki, tespit dosyasında çekilen fotoğraflardan açıkça kutunun orjinalinde bulunan lenslerin yanına yedek lens için boşluk bulunmamasına rağmen bir çift lens daha iliştirildiği görüldüğü gibi, muayene tutanağını imzalayan davacı yetkilisinin de tutanak içeriğinin doğru olmadığına ilişkin herhangi bir itiraz beyanı bulunmamaktadır. Bilirkişi tarafından da kutunun bu haliyle orjinal olmadığı tespit olunmuştur. Tüm bunlar ışığında davacının teslim ettiği kutulardan birinde yer alan malzemenin idari şartnamede kararlaştırılan ürün olmaması nedeniyle kabulünün yapılamadığı ve sözleşmenin ihale evrakı gereğince haklı nedenle feshedildiğinin kabulü ile davanın reddinin gerektiği gözetilmeliyken yazılı gerekçeyle ikinci lensin sonradan gizlice eklendiğine dair delil bulunmamasını dayanak kabul eden bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.

2- Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalının birinci bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.