Esas No: 2013/9560
Karar No: 2013/17813
Karar Tarihi: 30.09.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/9560 E.  ,  2013/17813 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, ölüm aylığının kesilmesi yönündeki SGK Başkanlığı işleminin iptali ve aylığın yeniden bağlanarak yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hakkında verilen boşanma kararı 14.10.2008 tarihinde kesinleşen davacıya, 07.07.1997 tarihinde yaşamını yitiren sigortalı annesi üzerinden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu hükümleri kapsamında hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm (yetim) aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca 2010 yılında gerçekleştirilen işlemle 01.11.2008 tarihi itibarıyla kesilerek, 01.11.2008-16.08.2010 döneminde yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuku işlemi tesis edildiği anlaşılmaktadır.

506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlarda yer almamakla birlikte ilk kez 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlığını taşıyan 56'ncı maddesinin ikinci (son) fıkrasında düzenlenen davanın yasal dayanağı niteliğindeki norm 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş, fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, inceleme konusu hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle yapılan başvurunun, Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.04.2011 gün ve 2009/86 Esas – 2011/70 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, dolayısıyla iptal edilmeyen fıkranın yürürlükte olduğu belirgindir.

Fıkra, oldukça sade biçimde kaleme alınmış, madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere, 26.09.2010 tarihli, 148 sayılı sosyal güvenlik denetmeninin hazırlamış olduğu raporda, mahalle muhtarının, davacı ve eşinin boşanma sonrasında birlikte yaşadığını dile getirdiği ayrca, mahkemede alınan beyanının da benzer mahiyette olduğu, çevreden yapılan araştırmada da,boşandığı eşi ile birlikte yaşadıkları bilgisine ulaşıldığı, İlçe Seçim Müdürlüğü yazısında da anlaşılacağı üzere, ...’in boşanma sonrası ilk olarak 10.11.2009 tarihinde, .... sok’ olarak beyanla adres değiştirdiği,eşinin ise ilk olarak, 21.09.2010 tarihinde ‘.... Sok.’ olarak adres değiştirdiği, mahkemece davacının eşinin 12.01.2012 tarihinde ....isimli bir şahısla evlendiği ve lehe bir tanık beyanıyla, kabule yönelik hüküm kurulduğu, oysa ki, söz konusu fiili birlikteliğin dava açıldığı tarihteki şartlara göre değerlendirilmesi gerektiği, sonraki gerçekleşen evlilik olayının somut davada lehe bir durum olarak değerlendirilemeyeceği hususlarının dikkate alınmayarak ve eksik inceleme ile hüküm kurulduğu oysa ki, yargılama aşamasında, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ... Elektrik Dağıtım AŞ yazısına göre,...’ın değişik adreslerde abone kayıtları olduğu ancak bunların tarihlerinin bulunmadığı, İlçe Seçim Kurul Yazısında, sadece davacının oy kullandığı adreslerin bulunduğu, eşine ait bilgilerin bulunmadığı, Telekom Yazısında, Hüseyin Yıldız’ın kimlik bilgilerinin istendiği ancak gönderilmediği tespitle, bu eksikliklerin giderilmesi, davacının eşinin varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise adına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanmanın gerçekleştiği 14.10.2008 tarihinden itibaren eşlerin nüfus kayıtlarında görülen adreslerde görev yapan kanaat edinmeye yetecek sayıda anılan mahalle muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşlerin eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de; Mahkemece, davacı ile eski eşinin fiili olarak birlikte yaşayıp yaşamadığı hususunda, bilirkişi görevlendirildiği, bilirkişi tarafından, 10.09.2012 tarihinde dosyaya rapor sunulduğu, raporunda hükme esas alındığı görülmüştür. 6100 sayılı HMK’nın 266. maddesi, bilirkişiye başvurulacak halleri şöyle düzenlenmiştir; Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Maddede yer alan düzenlemeyle, hakimin genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukuki bilgilerle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulmayacağı, çözümü hukuk dışında ve özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiden yararlanabileceği açıkça madde

gerekçesinden de anlaşılmaktadır. Bu düzenleme karşısında somut olayda, hakimin hukuki ve genel bilgiyle hüküm kurması gerekirken bilirkişi görevlendirmesi usul ve yasaya aykırılık oluşturmaktadır.

O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 30.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.