Esas No: 2013/1118
Karar No: 2013/3306
Karar Tarihi: 17.05.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/1118 E.  ,  2013/3306 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacılar vekilince duruşmalı, diğer taraflar vekillerince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacılar vekili avukat...ve birleşen davada davacı vekili avukat ... ile asıl ve birleşen davada davalı vekili avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacılar vekilleri, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince dava konusu arsanın tapusunun davalıya devredildiğini ancak davalı yüklenicinin halen daireleri teslim etmediğini ileri sürerek, dairelerin tapusunun iptali ile davacılar adına tescilini, davacı ... vekili ayrıca eksik ... bedeli ile kira tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, yaptığı fazla işler ve tüm masrafların dikkate alınarak taraflara düşecek daire sayısının belirlenerek buna göre karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu dikkate alınarak, inşaatın %93 seviyede olduğu, buna göre davacılara düşen dairelerin davacılar adına tesciline ve eksik işbedelinin davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle ileri sürülen temyiz nedenlerine ve arsa sahiplerince bağımsız bölümlerin sözleşmeye aykırı şekilde küçük yapıldığına dair bir taleplerinin bulunmamasına göre birleşen davada davacı... vekilinin tüm,asıl davada davacılar ile asıl ve birleşen davada davalı yüklenici vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...-Asıl davada, davacı arsa sahiplerince gecikme tazminatının da tahsili ıslah suretiyle istenmiş ise de bu konuda mahkemece inceleme yapılmamış ve olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

...-Birleşen davada ise davacı arsa sahibi tarafından talep edilen istekler arasında eksik işlerin giderilme bedeli olmadığı halde, bu kalemin kabulüne karar verilmesi HMK'nun .... maddesine uygun bulunmamıştır.

Keza, arsa sahiplerinden... ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin .... maddesinde arsa sahibine giriş katında bir adet, ..., ..., .... katlarda olmak üzere dört adet kaba inşaat halinde bağımsız bölüm verileceği kararlaştırıldığı halde bu hüküm dikkate alınmadan tümü .... katta bulunan üç adet dairenin arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Mahkemece birleşen davada, gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle, sözleşmenin sözü edilen hükmü nazara alınarak, kaba inşaat aşamasını geçmiş bağımsız bölümler için ivaz ilavesi hususu da düşünülerek değerlendirme yapılmalı ve sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır.

Asıl davada arsa sahibi ... ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin .... maddesinde sözleşme süresi boyunca teslime kadar inşaatla ilgili tüm masrafların yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmış, diğer arsa sahibinin sözleşmesinde ise bu yönde bir düzenleme yapılmamıştır. Kaldı ki ... ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yer alan sözkonusu hükmün, sözleşme ile bağlantılı olmayan hususları da içerdiği ileri sürülemez. Gerçekten de sözleşmelerin konusu olan inşaatın yapıldığı taşınmazın bulunduğu bölgede sözleşmelerin tarihinden sonra imar çalışmaları başlamış ve yapılan imar uygulamaları sonucu dava konusu taşınmaz üzerine imar nedeniyle .... bir şahsın lehine ipotek konulmuştur. Davalı yüklenici de bedelini ödeyerek ipoteğin kaldırılmasını sağlamıştır.Sonradan ortaya çıkan böyle bir durumun ........1997 günlü sözleşmenin .... maddesi kapsamında kaldığının kabulü mümkün değildir. Eldeki davalarda ise davalı yüklenici ipoteğin kaldırılmasını sağlamasından dolayı elde edilen yararın karşılanmasını talep etmektedir. Dosya kapsamından, sözleşmelerin düzenlenmesinden sonra tapunun davalı yükleniciye devredildiği ve tapu kaydı halen üzerinde iken ipotek bedelini ödediği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece davalının ipotek nedeni ile ödediği miktarın tespit edilerek davacıların alacağından mahsup edilip sonucuna göre asıl ve birleşen davalarda karar verilmesi gerekirken bu hususun dikkate alınmadan yazılı gerekçeyle karar verilmesi hatalı olmuştur.

İzah edilen sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda (...) numaralı açıklanan nedenlerle, birleşen davada davacı... vekilinin tüm, asıl davada davacı ... mirasçıları ile asıl ve birleşen davalarda davalı yüklenici vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı ve (...) numaralı bentler uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının davacılar ... mirasçıları ile davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, birleşen davada davacının fazla yatırılan ve diğer taraflardan peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 990.00'er TL duruşma vekalet ücretinin davacılar Abdulmecit Teymur ve ... mirasçılarından tahsili ile ... duruşmasında vekille temsil olunan davalı yükleniciye; 990.00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı yükleniciden tahsili ile ... duruşmasında vekille temsil olunan davacılar ... mirasçılarına verilmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.