Esas No: 2016/8843
Karar No: 2017/5966
Karar Tarihi: 13.07.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/8843 E.  ,  2017/5966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, haksız ve yersiz olarak ödenen ölüm aylığının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptaline, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada davacı ise, ölüm aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptaline, kesildiği tarihten itibaren tekrar bağlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı birleşen davanın davalısı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; 5510 sayılı Yasa'nın 56/2. fıkrası uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edilmesi nedeniyle yetim aylığı kesilen davalı ... ’ya 23/10/2008 - 22/08/2010 tarihleri arası yersiz ödenen 12.045,24 TL asıl alacak ve işlemiş faizine dair ... 10. İcra Müdürlüğünün 2010/13347E. sayılı dosyasıyla başlatılan icra takibine itiraz üzerine, davalının yaptığı itirazın iptali ve takibin devamı, % 40 tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Birleşen ... 5.İş Mahkemesinin 2015/20 E. ve 2015/110 K. sayılı dosyasında ise; yetim aylığı kesilen davacı ... tarafından Kurum işleminin iptali ve kesilen aylıkların bağlanması talep edilmiştir.

Mahkemece ... tarafından açılan itirazın iptali davasının reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davacı (karşı davalı) Kurum vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacı ...’nın 27/09/1999 tarihinde eşi ...’ndan boşandığı, 03/10/1991 tarihinde vefat eden babasından dolayı yetim aylığı aldığı, ... Denetmeni tarafından düzenlenen 14-06/2010 tarih ve 146 sayılı Raporda; Yerinde denetim yapılmadığı, Emniyet Müdürlüğüyle yazışma yapılarak “ ...” adresinde tarafların birlikte yaşayıp yaşamadıkları hususunun bildirilmesinin istenildiği, cevabi yazıya göre bu adreste davacı ve boşandığı eşinin birlikte yaşadıklarının tespit edildiği, bu rapora dayanılarak Kurumca 23/10/2008 - 22/08/2010 tarihleri arası yersiz ödenen 12.045,24 TL aylık ve işlemiş faizi nedeniyle, ... 10. İcra Müdürlüğünün 2010/13347E. sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığı, Mahkemece abonelik, seçim kayıtları, araştırması yapılmadığı, anlaşılmıştır. Davanın, yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada: “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce ... kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59/2. maddesinde: “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasanın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacının ve boşandığı eşinin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiğini saptanmalı, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacının ve boşandığı eşinin kayıtlı olduğu adreslerde kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; Nüfus Müdürlüğü kayıtlarında davacı ve eşinin adresi 2010 yılı sonuna kadar aynıdır. 30/04/2015 tarihli Emniyet Müdürlüğü tutanağında; davacının mernis adresi olan “ ...” adresinde yapılan araştırmada, adresin davacının kardeşi... ve eşi ...’ya ait olduğu , şahsın burada eşi ve çocuklarıyla ikamet ettiği, ...’yı tanıyan ya da bilenin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Mahkemece yapılacak iş ; anılan tutanaktaki polis memurlarının bilgi ve görgüsüne başvurularak, tutanak içeriğinin teyit edilmesi, seçim kayıtlarının, aboneliklerin araştırılmasıyla birlikte yaşama/yaşamama olgusunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konulmasıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu asıl davanın reddine, birleşen karşı davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı (karşı davalı) Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13/07/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.