Esas No: 2018/7400
Karar No: 2019/4871
Karar Tarihi: 27.03.2019

**13. Ceza Dairesi         2018/7400 E.  ,  2019/4871 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya kapsamına göre, somut olayda ilk derece mahkemesi sanıkların sabit olarak kabul ettiği fiillerini zincirleme biçimde işlenen 5237 sayılı TCK'nın 142/3. maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık olarak kabul etmiş olup, ilk derece mahkemesinin aynı Kanunun 142/3, 143, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15'er gün hapis cezası verdiği, bu hükmün sanıklar müdafiileri tarafından fiilin emniyeti suistimal suçunu oluşturduğu, TCK'nın 43 ve 143. maddelerinin uygulanamayacağı, ayrıca TCK'nın 43. maddesiyle yapılan artırımın gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle belirlenmesi nedenleriyle istinaf edilmesi üzerine istinaf mahkemesinin bu fiili zincirleme biçimde işlenen TCK'nın 142/2-h maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık olarak tavsif ettiği, ancak kararı kaldırmak ve yeniden hüküm kurmak yerine temel cezaların aynı olduğu gerekçesiyle bu hususu eleştirmekle yetindiği, ayrıca cezanın yanlış hesaplandığından bahisle sonuç cezayı 8 yıl 16 ay 15'er gün hapis cezası olarak değiştirmek suretiyle düzelterek esastan red kararı verdiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' ve aynı Kanunun 294. maddesinin ise; ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, sanıklar müdafiilerinin temyiz istemlerinin suç vasfına ve TCK'nın 43 ve 143. maddelerinin uygulanamayacağı, ayrıca TCK'nın 43. maddesiyle yapılan artırımın gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle belirlenmesine, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz isteminin de suç vasfının yanlış tayin edildiğine ve sonuç cezanın eksik hesaplandığına yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Oluş ve dosya içeriğine göre... adlı şirkette başşoför ve şoför olarak çalışan sanıkların...Otoyol İnşaat Adi Ortaklığı Ticaret İşletmesine ait şantiyeye nakledilmek üzere ...'nde bulunan dolum tesisinden tankere doldurulup mühürlenerek sanık ...’e teslim edilen akaryakıtın bir bölümünü nakil sırasında yolda uygun bir yerde tankeri durdurup boşaltmaları ve boşaltılan akaryakıt miktarı kadar tankere su basıp bu şekilde ilgili şirketteki suç ortaklarına teslim etmeleri şeklinde meydana gelen eylemlerinin zincirleme biçimde işlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmasına rağmen yazılı şekilde uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiştir.

7165 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304. maddesi uyarınca, istinaf başvurusunun esastan reddi hâlinde, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderileceği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak; ilk derece mahkemesinin verdiği karara yönelik olarak istinaf mahkemesinin verdiği düzelterek esastan red kararının bozulması sonrasında dosyanın ilk derece mahkemesine mi, yoksa bölge adliye mahkemesine mi gönderileceği konusunda bozmanın içeriğine göre, Dairemizce ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekmiştir.

CMK'nın değişen hükümleri gai olarak yorumlandığında, 696 sayılı KHK ile istinaf mahkemelerinin bozma kararı verme yetkilerinin büyük ölçüde daraltıldığı, bu değişiklik öncesine nazaran daha çok duruşma açılması gereken hâllerin ortaya çıktığı, istinaf mahkemelerinin verdiği esastan red kararlarının temyiz incelemesinde bozulması hâlinde esas itibariyle bozulan kararın ilk derece mahkemesinin kararı olduğu, eksik araştırma veya yeniden tanık ve bilirkişi dinleme ya da keşif yapılması gereken durumlarda istinaf mahkemelerinin devreden çıkarılması suretiyle mâkul sürede adil yargılanma hakkının ihlâl edilmesi riskinin azalacağı ve benzeri konular değerlendirilmek suretiyle söz konusu değişikliklerin yapıldığı düşünülmektedir.

Somut olayda, Dairemizin bozması suç vasfına yönelik olup, yeniden delil toplanması söz konusu değildir. Üstelik ilk derece mahkemesi ile istinaf mahkemesinin tavsifi birbirinden farklıdır ve ceza miktarı da değiştirilmiştir.

Bu durumda dosyanın istinaf mahkemesine gönderilmesinin sistemin kurgusuna daha uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz dilekçesi terditli olup sanıkların sabit kabul edilen fiillerinin nitelikleri hırsızlık değil, basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik olması sebebiyle temyizin sanıklar lehine olduğu düşünülmüş, kabule göre de hükmedilen cezanın eksik hesaplandığının belirtilmesinin temyizi aleyhe dönüştürmeyeceği kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Oluş ve dosya içeriğine göre... adlı şirkette başşöför ve şöför olarak çalışan sanıkların... Otoyol İnşaat Adi Ortaklığı Ticaret İşletmesine ait şantiyeye nakledilmek üzere ...'nde bulunan dolum tesisinden tankere doldurulup mühürlenerek sanık ...’e teslim edilen akaryakıtın bir bölümünü nakil sırasında yolda uygun bir yerde tankeri durdurup boşaltmaları ve boşaltılan akaryakıt miktarı kadar tankere su basıp bu şekilde ilgili şirketteki suç ortaklarına teslim etmeleri şeklinde meydana gelen eylemlerinin TCK'nın 155/2 ve 43/1. maddelerinde düzenlenen, zincirleme biçimde işlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmasına rağmen yazılı şekilde uygulama yapılması,

Kabule göre de;

2- Sanıklar hakkında sonuç cezaların 9 yıl 4 ay 15 gün yerine yazılı olduğu şekilde 8 yıl 16 ay 15 gün olarak eksik hesaplanması,

Usul ve yasaya aykırı olduğundan sanıklar ... ve ... müdafiileri ile B.A.M Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, CMK’nın 302/2 maddesi gereğince hükümlerin açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi tarafından hükmedilen miktara göre 5271 sayılı CMK’nın 307/4. maddesi gereğince sanıkların ceza süresi yönünden kazanılmış haklarının korunmasına, aynı Yasanın CMK’nın 304/2. maddesi uyarınca yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi’ne gönderilmesine, sanıkların tutuklu kaldıkları süre gözetilerek başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadıkları takdirde DERHAL TAHLİYELERİNE, 27.03.2019 gününde dosyanın gönderileceği mercii yönünden oyçokluğu, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Yargılamaya konu eylem hem ilk derece hemde bölge adliye mahkemesi tarafından hırsızlık olarak nitelendirilmektedir. İlk derece mahkemesinin TCK'nın 142/3. maddesindeki hırsızlık olarak nitelendirdiği eylem bölge adliye mahkemesi tarafından TCK'nın 142/2-h maddesinde düzenlenen hırsızlık olarak nitelendirilmiştir.

İstinaf mahkemesinin ilk derece tarafından verilen karara asli bir müdahalesi olmamış, kendince hatalı gördüğü nitelendirmeyi sadece eleştirmekle yetinmiş yanlış hesaplandığını düşündüğü sonuç cezaya kısmi bir müdahalede bulunmuştur.

Dairemiz tarafından eylem, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak olarak nitelendirilerek ilk derece ve istinaf mahkemesinin nitelendirmesinden tamamen farklı bir sonuca ulaşılmıştır.

Eylemin nitelendirilmesindeki temel yanlışlık ilk derece mahkemesi tarafından yapılmıştır. İstinaf mahkemesinin olayın hukuki vasfına asli bir müdahalesi olmamıştır.

7165 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304. maddesinde yapılan değişiklik ile düzelterek esastan red kararı veren istinaf kararının temyizi üzerine bozulan kararın istinafa mı yoksa ilk derece mahkemesine mi? gönderileceği konusunda ilgili daireye bir takdir hakkı verilmiştir. İlgili düzenlemede dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi halinde bölge mahkemesine bilgi verileceği hükmü getirilmesine rağmen, bölge mahkemesine gönderilmesi halinde ilk derece mahkemesine bilgi verilmesi yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna bağlı olarak dosyanın istinafa gönderilmesi durumunda ilk derecenin yaptığı yanlışlıktan haberi olma ihtimali ortadan kaldırılmaktadır. Bu durum Yargıtay'ın uygulamada birlik sağlama fonksiyonu ile de bağdaşmamakta olup, yukarıda izah edildiği gibi ilk derece mahkemesi tarafından yapılan nitelendirme hatası üzerine dosyanın olaya asli bir müdahalesi olmayan istinaf mahkemesine gönderilmesine ve bu suretle ilk derece mahkemesinin yapmış olduğu hatanın farkında olma ihtimalinin ortadan kaldırılmasına sebebiyet veren çoğunluk görüşüne, dosyanın gönderileceği birim itibariyle iştirak edilmemiştir.