Esas No: 2013/9196
Karar No: 2013/7256
Karar Tarihi: 22.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9196 E.  ,  2013/7256 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı 14.7.2010-20.9.2011 tarihleri arasında davalı iş yerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davalı işveren tarafından THY Kargo Müdürlüğünde vardiya çalışmalarında görev yerini terk ettiği, görev sırasında TV izlediği, şans oyunları oynadığı gibi sebeplerden savunmasının istendiğini, 16.9.2011 tarihli savunma dilekçesinde bu suçlamaları kabul etmediğini, buna karşılık davalı işveren THY tarafından 19.9.2011 tarihli yazı dayanak yapılarak İzmir Bölgesinde uygun iş bulunmadığından bahisle işten çıkartıldığını, yapılan feshin geçersizliğine işe iadesine, işe başlatılmaması halinde 8 aylık ücreti tutarında tazminat ile kararın kesnleşmesine kadar çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık ücret ve diğer tüm haklarına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme dinlenen davacı ve davalı tanıklarının birbirine örtüşen beyanlarında davacının davalı işveren tarafından isnat edilen davranışları yapmadığı ifade edildiğini, 19.9.2011 tarihli THY'nın yazısında davacının da aralarında bulunduğu bazı güvenlik görevlilerinin proje kapsamından çıkartılmasını talep etmesi üzerine davacının davalı şirket tarafından işverene bağlı olan Tekirdağ, Kırıkkale veya Edirne'de görevlendirilebileceklerini ifade ettiklerini, ancak davalı tanık beyanlarından da anlaşıldığı üzere davalı işverenin İzmir içinde Bornova İlçesinde başkabir iş yerinin bulunduğunu, davalı işveren tarafından ibraz edilen 24.3.2010 tarihli güvenlik hizmetleri sözleşmesinde davalı şirket tarafından Paşabahçe Şirketine ait iş yerine 5 işçi istihdam edildiğinin görüldüğünü, davalı işveren tarafından davacının çalıştığı iş yerinden diğer bir iş yerinde çalıştırılması yönünde bir çalışma yapılmaksızın davacının iş sözleşmesinin geçersiz nedenle sona erdirildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesidir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebepleridir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten öcne fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının davalı ... Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şirketinin alt işveren olduğu THY İzmir Kargo Müdürlüğünde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, görev sırasında bazı eylemleri nedeniyle tutanak tutulması üzerine asıl işveren THY A.O tarafından davalı şirkette davacının projeden çıkartılmasının istenmesi üzerine 20.9.2011 tarihi itibariyle davacının da şehir dışında bir işte çalışmayacağını beyan etmesi üzerine iş akdinin tüm yasal hakları ödenmek kaydıyla davalı şirket tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. Asıl işveren THY A.O'nın davacıyı işyerinde çalıştırmak istememesi karşısında davalı işverenin davacıyı bu işyerinde çalıştırmaya devam ettirmesinin mümkün olmadığına ilişkin mahkeme gerekçesi yerindedir.

Davalı alt işveren ... Özel Güvenlik Hiz.Ltd. Şirketinin hernekadar İzmir İli Bornova İlçesi Kemalpaşa'da Paşabahçe Şirketine ait işyerinde 5 işçinin çalıştığı bir işyeri varsada fesih tarihinde bu işyerinde boş kadro bulunup bulunmadığı konusunda mahkemece bir araştırma yapılmamıştır.

Yapılacak iş; fesih tarihi olan 20.9.2011 tarihinde bu iş yerinde boş kadro bulunup bulunmadığı konusunda insan kaynakları uzmanı olan bir bilirkişi ile gerekirse keşifte yapılmak suretiyle inceleme yaptırılarak fesih tarihinde boş kadro bulunması halinde davacının işe iadesine, aksi takdirde davanın reddine karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ; Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ve müdahile iadesine, 22.4.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.