Esas No: 2014/21033
Karar No: 2014/17663
Karar Tarihi: 04.12.2014

**17. Hukuk Dairesi         2014/21033 E.  ,  2014/17663 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 17/06/2014

NUMARASI : 2013/355-2014/321

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkiline kasko sigortalı araçta meydana gelen 15.750 TL hasar bedelinin sigortalıya ödendiğini, davalı belediyenin karayolunda trafik için tehlike teşkil eden engelleri ortadan kaldırma yükümlülüğünü yerine getirmediğini bu nedenle kusurlu bulunduğunu, sigortalı sürücünün kusursuz olduğunu, davalı hakkında 15.750 TL asıl alacak ve ferilerinin tahsili için 4.İcra Müdürlüğü'nün 2012/7553 sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalının itirazının iptaline, takibin devamına ve inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, yağmur suyu ızgara kapaklarının bakım ve onarımının ASKİ'nin sorumluluğunda bulunduğunu, ASKİ hakkında dava açılması gerektiğini, sürücünün aracının hızını yol, hava şartlarına uydurmadığından asli kusurlu olduğunu, müvekkiline yöneltilecek hizmet kusuru bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulü ile davalının, Ankara 4.İcra Müdürlüğü'nün 2012/7553 sayılı dosyasına yaptığı itirazın 15.750 TL asıl alacak, 345,64 TL işlemiş faiz üzerinden iptaline, takibin bu şekilde devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kasko sigorta sözleşmesine, halefiyete dayanılarak itirazın iptali şeklinde açılan rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkiline kasko sigortalı aracın seyir halindeyken önünde plakası bilinmeyen bir aracın demir yağmur

mazgallarının üstünden geçmesi sonucu mazgalın yerinden çıkarak sigortalı aracın ön kısmına çarpıp hasarlanmasına sebebiyet verdiğini, belediyenin karayolunda trafik için engel teşkil eden engelleri ortadan kaldırma yükümlülüğünü ihlal ettiğini belirterek işbu davayı açmıştır. Bir kamu kuruluşu tarafından kamu yasaları uyarınca tesis yapma, yapılmış olan tesislere bakma ve o tesisleri kullanma yükümlülüğü yine kamu yasalarından doğan bir yükümlülüktür. O halde, anılan nitelikteki bir kamu tesisinin gerek yapılmasındaki, gerekse kullanılması veya muhafazasındaki kusurdan doğan zararlar, idari karar ve eylemlerden doğan zararlar niteliğinde bulunduğundan, zararın ödetilmesi istekleri 11.12.1959 günlü ve 17/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın 2.bendi hükmünce tam yargı davasının konusunu oluşturur. Bu davaların ise 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesi hükmünce idari yargı yerinde açılması gerekir. Yargı yolu dava şartlarından olup, mahkemece re'sen (kendiliğinden) gözetilmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece, davalı belediye başkanlığı hakkında açılan dava yönünden idari yargının görevli olması sebebiyle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma sebebine ve şekline göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 4.12.2014 gününde Üye E.S.Baydar'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Davalı Belediyenin kara yolu üzerindeki rogar kapağının yapım bakım ve korunmasındaki ihmali sonucu meydana gelen maddi hasarlı kazada, kasko sigortalı araçta oluşan hasar bedeli davacı sigorta şirketi tarafından sigortalısına ödenerek sorumluluğu nedeniyle davalı belediye aleyhine hasarın rücuen ödenmesi istemiyle ilamsız icra takibi yapılmış,

Borçlunun süresinde takibe vaki itirazı nedeniyle adli yargıda eldeki itirazın iptali davası açılmış,

Adli yargı ilk derece mahkemesince davanın kabulü üzerine vaki temyiz sonucu karar, sayın çoğunluk tarafından "davanın hizmet kusuruna dayalı olduğu, uyuşmazlıkta idari yargının görevli bulunduğu" gerekçesiyle davanın yargı yolu yönünden reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuştur.

Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılamamaktayım.

Zira;

Davada, davalı belediyenin kara yolu üzerindeki logar kapağının yapım bakım ve korunmasındaki ihmali sonucu zarara neden olan kazanın meydana geldiği iddia edilmektedir.

2918 sayılı KTK 10.maddesi "Belediyelerin yapım ve bakımından sorumlu olduğu yolları trafik düzen ve güvenliğini sağlayacak durumda bulundurmak, kara yolu yapısında ve üzerinde yapılacak çalışmalarda gerekli tedbirleri almakla görevli" olduğuna işaret edilmiş,

3030 sayılı yasanın 6.maddesi " Büyükşehir dahilindeki meydan bulvar, cadde ve anayolları yapma, yaptırma bakım ve onarımını sağlama.." büyükşehir belediyesinin görevleri arasında gösterilmiş,

TC Anayasasının 125/son maddesinde "idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu" kurala bağlanmış,

2577 sayılı İYUK 2/1-b maddesinde "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava çeşitleri arasında" sayılmıştır.

Bu durumda belediye sınırları içerisindeki yol yapım bakım ve onarımının yapılmadığı nedeniyle doğan zararın tazmininin amaçlanmış olması karşısında idarenin görevinde olan kamu hizmetini yürüttüğü esnada kişileri verdiği zararın ödetilmesine yönelik bulunan uyuşmazlık konusu davanın, olayda kamu hizmetinin usulüne ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğini, hizmet kusuru veya idarenin sorumluluğunu gerektiren bir husus olup olmadığının tesbitinde esas alınan idare hukuku kurallarına ve 2577 sayılı İYUK 2/1-b maddesinde sayılan tam yargı davasında görüm ve çözümünde idari yargı yerleri görevli bulunmaktadır.

O halde, tam yargı davasına konu olabilecek bir uyuşmazlığın nasıl ki adli yargıda dava konusu edilmesi mümkün değil ise ilamsız icra takibine konu edilmeside mümkün değildir.

Eldeki davanın itirazın iptali davası oluşuna göre geçerli bir icra takibinin bulunması dava önşartıdır.

Mahkemece, yargı yolundan önce dava önşartı olan geçerli bir icra takibinin bulunup bulunmadığı, takibe konu alacağın genel haciz yolu ile takibe konu edilebilecek alacaklardan olup olmadığını mahkemenin görevinden önce davanın niteliği itibariyle icra dairesinin görevini incelemesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta idarenin hizmet kusurundan doğan tam yargı davasına konu olabilecek bir alacak ilamsız icra takibine konu edilmiştir. Bu tür bir alacağın tahsilinde icra dairesi görevsiz olduğundan dava önşartı olan geçerli bir icra takibinin bulunması koşulu gerçekleşmemiştir. Bu halde mahkemece önşart yokluğundan dava reddedilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.

Kaldı ki, idari yargının görev alanına giren, idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan alacak ve tazminat davalarıdır. Oysa eldeki dava itirazın iptali istemine ilişkindir. Yukarıda belirtildiği gibi 2004 sayılı İİK 58, 60, 61, 62, 65 ve 67.madde hükümleri uyarınca itirazın iptali davaları idari yargının görev alanında olmayıp adli yargının görev alanına girmektedir.

2004 Sayılı İİK.nun 67. maddesinde;"Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden bir sene içinde mahkemeye başvurarak genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." hükmüne yer verildiğine göre itirazın iptali davaları açıkça adli yargının görev alanına girmektedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.04.2007 gün ve 2007/4-141 E-188 K; 23.06.2010 gün ve 2010/7-332 E- 344 K; 14.04.2010 gün ve 2010/7-184-214 K; 22.12.2010 gün ve 2010/3-635 E- 686 Karar sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Bu halde sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda yerel mahkemece davanın yargı yolu yönünden reddine karar verilmesi durumunda itirazın iptali davasının açılacağı idari yargıda uyuşmazlığın adli yargının görev alanına girmesi nedeniyle yargı yolu yönünden davanın reddine karar verilecektir.

Adli ve idari yargı merciileri arasındaki görev uyuşmazlıklarını gidermek ve görevli yargı kolunu belirlemek üzere görevli bulunan Uyuşmazlık Mahkemesinin bu konudaki istikrarlı kararları (13.05.2013 gün 2012/305 Ebab 2013/632 Karar sayı vb) itirazın iptali davalarında görevli yargı kolunun adli yargı olduğu yönündedir.

Uyuşmazlık Mahkemesi kararı üzerine, davaya bakacak adli yargı mercii, aslında idari yargının görev alanına giren temelde idarenin hizmet kusuruna dayanan bir davaya bakmak zorunda kalacaktır.

Bu tür sakıncaların giderilmesi için eldeki itirazın iptali davasının geçerli bir icra takibinin olmaması nedeniyle önşart yokluğundan red edilmek üzere bozulması gerekirken, sayın çoğunluğun itirazın iptali davasının idari yargının görev alanına girdiğinden bahisle yargı yolu yönünden reddi gerektiğine ilişkin bozma gerekçesine katılamıyorum.