Esas No: 2013/18272
Karar No: 2014/1164
Karar Tarihi: 28.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/18272 E.  ,  2014/1164 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 08/04/2013

Numarası : 2012/110-2013/181

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 28.01.2014 günü belirlenen saatte temyiz edenler davacı A.. D.. vekili Av.A..T..ve davalı G..İ.. Ltd.Şti. vekili Av.A.. İ.. Z..geldiler, gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 nci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 nci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda davacı, ihbar olunan tarafından yapılan ihaleler ile temizlik işini üstlenen taşeronlar bünyesinde şoför olarak çalışmaktadır.

Davacı, yaz aylarında 07.00-18.00 saatleri arasında, kış aylarında ise 07.00-17.00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığını iddia ederek fazla çalışma alacağı talep etmiştir.

Davalı şirket ise firmanın çalışma saatleri konusunda tasarrufunun olmadığını, bu nedenle davacının fazla mesai ücretinin firma bünyesinde bulunmadığını, fazla çalışma da yapmadığını savunmuştur.

Mahkemece, davalı tanık beyanları esas alınarak yapılan hesaplama neticesinde fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır.

Ancak temyiz dilekçesi ekinde sunulan bazı mahkeme duruşma tutanaklarından ve aynı gün temyiz incelemesi yapılan davalı şirket aleyhine açılmış diğer davalarda görüldüğü üzere davacının tanık olarak gösterdiği M..G.. dinlenmiş ise de bu dosya yönünden adı geçen tanığın dinlenmediği görülmüştür. Davacı vekili, duruşmada tanığın dinlenmesini talep etmiş ise de mahkemece bu talep reddedilmiştir.

Yine mahkemece, ihbar olunan bünyesinde çalışmakta olan davacı tanığı A.. U..'ın beyanları üzerinde durulmamış ve bu beyanlara neden itibar edilmediği de belirtilmemiştir.

Son olarak davalı tanıklarının işveren bünyesinde çalışmaktadırlar. Aynı zamanda davacı tanıkları ile beyanlarının çeliştiği de görülmektedir. Özellikle davalı tanıklarının vardiya konusunda beyanları olduğu görülmüş ancak gerek hesaplama sırasında gerekse de mahkemece bu hususlar üzerinde durulmamıştır.

Aynı şekilde temyiz dilekçesi ekinde sunulan bazı mahkemelere ait duruşma tutanaklarındaki beyanları ile davalı tanıklarının bu dosyada alınan beyanları gerek çalışma süresi, ara dinlenme ve vardiya konusunda çelişmekte olduğu da görülmüştür.

Dolayısıyla davalı tarafından vardiya düzenine, çalışma şekline ve sürelerine ilişkin yazılı puantaj kayıtları ya da muadili belge sunulmadığına göre fazla çalışma yapılıp yapılmadığının tanık beyanları ile sonuçlandırılması gerekmektedir. Bu nedenle isabetli bir sonuca ulaşılabilmesi için; öncelikle dinlenmeyen davacı tanığı M.. G..celp edilmek suretiyle dinlenilerek davacının çalışma şekline dair ayrıntılı beyanlarının alınması, davacının diğer tanığı Ahmet ile davalı tanıklarının da yeniden dinlenilmeleri suretiyle işyerinde yaz ve kış çalışma süresi ve koşulları, ara dinlenme süreleri gibi hususlarda yeniden beyanları alınarak ve özellikle de davalı tanıklarının vardiya konusundaki beyanlarının irdelenip tanıklara açıklattırılarak bu beyanlar arasındaki çelişkiler giderilmelidir.

Aynı şekilde işyerinin Antalya'da olduğu gözetildiğinde yaz-kış sezonunun nasıl belirlendiği ve hangi ayların kış, hangi ayların yaz mevsimi kapsamında kaldığı da açıklaştırılmalıdır.

Hal böyle olunca sadece davalı tanıklarının beyanları ile fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması eksik incelemeye dayanmaktadır.

Mahkemece yukarıda belirtilen eksiklikler yerine getirilmek ve tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmek suretiyle davacı işçinin çalışma şekli ve süreleri belirlenerek fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davacı taraf yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 28.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.