Esas No: 2013/2935
Karar No: 2013/4979
Karar Tarihi: 01.04.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/2935 E.  ,  2013/4979 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 11.07.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat, birleştirilen dosyada davalı ... aleyhine tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 29.07.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, davalı yükleniciden devralınan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalılardan yüklenici ... Makine İnş. Tic. Ltd. Şti. ile diğer davalı arsa malikleri arasında ... 13. Noterliğince 26.07.2006 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmede inşaatın % 61,2'sinin yükleniciye %38,8'inin ise arsa maliklerine bırakılacağının kararlaştırıldığını, ... 17. Noterliğince 24.06.2008 tarihinde düzenlenen taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesi ile müvekkilinin, yükleniciye bırakılan B-1 blok 13 numaralı bağımsız bölümü 200.000,00 TL bedelle satın aldığını, inşaatın tamamlanmasına rağmen tapusunun devredilmediğini belirterek tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığı takdirde bedelinin davalılardan tahsilini istemiştir.

Birleştirilen ... 4. Tüketici Mahkemesinin 2009/612 E.-20110/524 K. sayılı dosyasında ise; davacı, yüklenici ... Makine İnş. Tic. Ltd. Şti. ile ... arasında haricen düzenlenen temliknamede temlik edenin ... Tic. Ltd. Şti. temlik alanın yüklenici sıfatı ile ... olduğu, yüklenici ... Tic. Ltd. Şti'nin ... 13. Noterliğinin 26.07.2006 tarihli

sözleşmesinden kaynaklanan arsa sahiplerine yönelik doğmuş, doğacak hak ve alacaklarının ...'a temlik edildiği belirtilerek temlik alan ... ve arsa maliklerini hasım göstermek suretiyle 13 numaralı bağımsız bölümün davacı adına tescilini, mümkün olmadığı takdirde bedelinin davalılardan tahsilini istemiştir.

Mahkemece; davacının arsa maliki davalılar ..., ..., ..., ..., ... aleyhine açtığı davanın husumet nedeni ile reddine, davalı ... Makine Tic. Ltd. Şti. aleyhine açtığı davanın yasal koşullarının bulunmaması nedeni ile reddine karar verilmiş, İkinci kademedeki tazminat istemi ile birleştirilen davada ... hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiştir.

Hükmü, asıl ve birleştirilen dosyada davacı vekili temyiz etmiştir.

Davadaki istemin dayanağı, davalı yüklenici şirket ile davalı arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yüklenicinin davacıya şahsi hakkını devretmesine ilişkin “alacağın devri” (temlik) sözleşmesidir.

Öncelikle, şahsi hak kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere hak, genel olarak kişilere hukuk tarafından tanınmış yetki olarak tanımlanabilir. Mutlak haklar ait oldukları şeyler üzerinde mevcut ve tekel halinde olan yetkilerdir. Nispi (şahsi) haklar ise sahibine bir borç ilişkisi dolayısı ile bir şeyin verilmesi, yapılması, yapılmaması gibi belli bir edimin yerine getirilmesini isteme yetkisi verir. Mutlak hakların maddi mallara ilişkin olanlarına ayni hak denir. Mutlak haklar herkese karşı ileri sürülebildiği halde şahsi haklar sadece borç ilişkisinin borçlusuna karşı ileri sürülebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları gerçekleşmiş ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de temlik edebilir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir.

Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Görülüyor ki, alacağın temliki hayat şartlarının gerektirdiği ihtiyaçlardan ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Örneğin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde bina yapım işini borçlanan yüklenici finans ihtiyacı duyar. Bu ihtiyacın kısmen veya tamamen

yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm veya bölümlerin onun tarafından daha inşaat aşamasında üçüncü kişilere satılarak veya satış vaadinde bulunularak karşılanması olanağı bulunmaktadır. Aslında arsa sahibinin kural olarak Borçlar Kanununun 364. maddesi uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını, inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik ederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılabilir. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş

sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden; davalı ... Makine İnş. Tic Ltd Şti ile diğer davalılar arsa malikleri arasında ... 13. Noterliğince 26.07.2006 tarihinde taşınmaz mal satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmede teknik şartnameye uygun bir inşaat yapılması ve iskan alınması koşuluyla inşaatın %61,2'sinin yükleniciye, %38,8'inin ise arsa maliklerine bırakılacağının kararlaştırıldığı, ... 17. Noterliğince 24.06.2008 tarihinde düzenlenen taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesi ile yükleniciye bırakılan B-1 blok 13 numaralı bağımsız bölümün 200.000 TL bedelle yüklenici tarafından davacıya satışının yapıldığı, daha sonra arsa malikleri ile yüklenici şirket arasında düzenlenen fesihname ile 10.09.2007 tarihinde sözleşmenin fesih edildiği aynı tarihli ibraname ile yüklenicinin arsa maliklerinden herhangi hak ve alacağının bulunmadığının belirtildiği, haricen düzenlenen bila tarihli temlikname ile temlik edenin ... Tic. Ltd Şti, temlik alanın yüklenici sıfatı ile ... olduğu, arsa malikleri adına tek imza ile temlike muvafakat edildiği yüklenici ... Tic. Ltd. Şti.'nin ... 13. Noterliğinin 26.07.2006 tarihli sözleşmesinden kaynaklanan arsa sahiplerine yönelik doğmuş, doğacak hak ve alacaklarını ...' a temlik ettiği, temlik alan ... ile arsa malikleri arasında haricen 22.11.2007, 25.01.2008, 07.05.2008, 11.06.2008 ve 16.07.2008 tarihli ibranameler de tarafların birbirlerinden herhangi hak ve alacak taleplerinin olmayacağının ifade edildiği görülmüştür.

Mahkemece, yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna göre yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediği anlaşılamamaktadır. Bu durumda, öncelikle yüklenicinin 26.07.2006 tarihli inşaat sözleşmesi gereğince edimlerini yerine getirip getirmediği açıklığa kavuşturulmalı, bundan sonra davacının talepleri hakkında bir karar verilmelidir.

Yapılan bu saptamalara göre mahkemece yapılması gereken iş; yerinde yeniden keşif yapılarak bilirkişilere 303 ada (516 ada 1 parsel) üzerinde inşa edilen binanın fiziki durumunu belirletmek, yapıda ayıplı eksik işler varsa bunların parasal tutarını hesaplatmak, sözleşmede iskan koşulu da bulunduğundan yapının iskan alınmasına engel bir durumu olup olmadığını tespit etmek, tescile engel bir durum yoksa ve ancak yapıda eksiklikler olduğu saptanırsa bunların tutarını davacıya depo ettirmek, bütün bunların sonucuna göre tapu iptali ve tescil istemi hakkında olumlu olumsuz bir karar vermek olmalıdır.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; bu gibi davalarda arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan arsa maliklerine yönelik davanın pasif dava ehliyeti yokluğundan reddi doğru olmadığı gibi, birleştirilen dosyada davalı ... hakkındaki istem yönünden ve ikinci kademedeki tazminat istemi yönünden olumlu olumsuz bir karar verilmemesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin yatırılan temyiz harcının yatıranlara iadesine, 01.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.