Esas No: 2020/985
Karar No: 2020/2353
Karar Tarihi: 09.09.2020

**15. Hukuk Dairesi         2020/985 E.  ,  2020/2353 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:...Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

İlk derece mahkemesince verilen karara yapılan istinaf başvurusu sonucu bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında verilen kararın temyizi üzerine Dairemizce kararın bozulması ve dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi üzerine, bu mahkemece; yukarıda tarih ve numarası yazılı olan, verilen kararın temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava menfi tespit, birleşen dava ise yüklenicinin edimleri arasında bulunan bazı makinelerin kendisi tarafından temin edilmesi nedeniyle uğranılan zarar ve üretim kaybı alacağının tahsili istemine ilişkindir. Davacı iş sahibi asıl davada; davalı yüklenicinin 07.09.2012 tarihli arıtma tesisi ile 07.02.2013 tarihli iki adet filtre tesisinin yapımına ilişkin sözleşmelerdeki edimini ifa etmediğini belirterek Denizbank ... şubesine ait 15.000,00 TL bedelli çekten ve ödenmeyen bakiye 345.000,00 TL iş bedelinden şimdilik 1.000,00 TL'si için borçlu olmadığının tespitini, birleşen 2014/44 Esas sayılı davada ise; işin sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim edilmediği gibi bazı işlerin de kendileri tarafından yapıldığını belirterek, üretim kaybı bedeli için şimdilik 1.000,00 TL, bozuk imalât nedeniyle oluşan 300.000,00 TL zarardan ise şimdilik 72.087,38 TL'nin tahsilini talep etmiştir.Davalı, asıl ve birleşen davalara cevabında; sözleşmeleri doğrulayarak, işin %90 oranında tamamlandığını, gecikmenin davacının ödemeleri yapmamasından kaynaklandığını,eksik kalan kısmın tesisin çalışmasını engellemediğini, davacı iş sahibi tarafından iş bedeli karşılığı olarak 325.000,00 TL nakit ve 230.000,00 TL çekle olmak üzere ödeme yaptığını, çeklerin tahsil edilememesi halinde davacının toplam 575.000,00 TL borçlu olduğunu belirterek, talep edilen 72.087,38 TL'nin mahsubu ile bakiye taleplerin reddini savunmuştur.Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda davaların reddine dair verilen karara karşı davacı iş sahibince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ...Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nce davacının istinaf talebinin kısmen kabul edilerek ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılıp asıl davanın reddi, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı yasal süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 17.04.2019 tarih 2018/2484 Esas, 2019/1851 Karar sayılı kararı ile bozulmuş, yeniden yapılan yargılama sonucu ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 05.12.2019 tarih ve 2019/990 Esas, 2019/1533 Karar sayılı kararı ile asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılar mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının reddiyle birleşen davada kurulan hükmün onanması gerekmiştir.

2-Davacının asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi kapsamında duruşma yapılmaksızın karar verilmesi mümkün görülen haller dışında istinaf incelemesi duruşma açmak suretiyle yapılacaktır. (HMK m. 356) Buna göre, ön inceleme (HMK m. 352) veya ilk incelemede dosya üzerinden karar verilmesi mümkün olan haller (HMK m. 353) dışında Bölge Adliye Mahkemesi’nce duruşma yapılması gerekmektedir. Bir başka deyişle, istinaf yargılamasında kural, duruşma yapılmasıdır. Duruşma yapılmadan karar verilebilecek haller ise, Kanun tarafından açıkça yetki verilen haller ile sınırlıdır (HMK 352 ve 353. maddeleri). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 356/1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi’nce duruşma günü verilmesi halinde, duruşma gününün taraflara bildirilmesi zorunludur. Yine HMK’nın 358/1 maddesi gereğince, taraflara çıkartılacak davetiyede duruşmada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın yokluklarında yapılarak karar verileceği hususu ile istinaf yoluna başvuran tarafa çıkartılacak davetiyede, ayrıca, yapılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri duruşma gününe kadar avans olarak yatırması gerektiği açıkça belirtilmelidir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 358/3 maddesi istinaf incelemesi sırasında yatırılması gereken giderlerin yatırılmaması halinde, uygulanacak yaptırımı belirlemiştir. Buna göre, Bölge Adliye Mahkemesi’nce tahkikatla ilgili giderler süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. Bununla birlikte, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine imkân bulunmayan hâllerde başvuru reddedilir. Burada verilecek başvurunun reddine dair karar, usulden değil, esastan ret kararıdır.Bu açıklamalar ve yasa hükümleri ışığında somut olay incelendiğinde; Orhaneli Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nce davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile kararın kaldırılmasına ve asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 17.04.2019 tarih 2018/2484 Esas, 2019/1851 Karar sayılı kararı ile bozulmuş ve yeniden yapılan yargılamada davacı vekilinin duruşmalara davet edilmiş ve üst üste mazeret verdiği ve son duruşmaya da mazeret bildirdiği belirtilerek mazereti reddedilmiş ve asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir. İstinaf incelemesinin HMK'nın 356. maddesi uyarınca, duruşmalı olarak yapılması kararlaştırıldığına göre davacıya çıkarılacak tebligatın HMK 358. maddesine uygun olması ve bu maddede belirtilen hususların davacıya ihtarı gerekir. Usul ve yasaya uygun olmayan ve gerekli şerhi içermeyen tebligat halinde yasanın öngördüğü müeyyide uygulanamaz.Bölge Adliye Mahkemesi'nce HMK 358. maddeye uygun şerh verilerek uygulama yapılıp buna göre davanın karara bağlanması gerekir iken usulune uygun şerh içermeyen davetiyeye göre mazeret bildirerek duruşmaya katılmayan davacı tarafın mazeretinin reddedilerek esastan karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.O halde mahkemece yapılacak iş; davacı tarafa HMK 358. maddesine uygun şekilde tebligat çıkarılarak gelmediği takdirde bu madde hükmüne göre usuli işlem yapmaktan ve gerekli kararı vermekten ibarettir.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının birleşen 2014/44 Esas sayılı davaya yönelik temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, 2. bent uyarınca davacının asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacısına geri verilmesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 09.09.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.