Esas No: 2022/18354
Karar No: 2024/5534
Karar Tarihi: 22.05.2024

**7. Ceza Dairesi         2022/18354 E.  ,  2024/5534 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/7 E., 2021/1229 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Beraat, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği, sanığın cezalandırılması gerektiğine, beraat kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna ve re'sen göz önünde bulundurulacak sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

II.GEREKÇE

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre; 17.06.2014 günü saat:00.30 sıralarında asayiş bürosunda görevli ekiplerin kaçak sigara satışı yapılan yerler ve satan şahıslara yönelik yaptıkları araştırmalar esnasında; ... Bağcılar adresinde bulunan ... isimli işyerinde kaçak bandrolsüz sigara satışı yapıldığının tespit edilmesi üzerine, bir görevli müşteri olarak içeri girerek sanık ...'dan 1 paket gümrük kaçağı sigara istemiş, sanığın, masanın alt boşluğunda duran ve gözle görülebilecek şekildeki karton kutu içerisinden çıkardığı 1 paket gümrük kaçağı sigarayı görevlilere vermesi üzerine, sanıktan masa altındaki diğer sigaralar da istenilmiş, toplam 1054 paket gümrük kaçağı sigara sanık tarafından görevlilere teslim edilmiştir.

2.Sanık tüm aşamalarda işyerindeki kaçak sigaraları Suriyeli şahıslardan aldığını, satışını yaptığını, suç olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

3. Olay tarihinde sanık ...'ın, ... sayılı adreste bulunan ... isimli işyerinde gümrük kaçağı sigara sattığının kolluk görevlilerince tespit edilmesi üzerine söz konusu iş yerine gidilerek sanıktan 1 paket kaçak sigara istenilmiş, sanık masanın alt boşluğunda duran kısımdan, karton kutu içerisinden 1 paket sigara çıkartarak kolluk görevlilerine vermiş, akabinde yapılan aramada, sanığa ait olan iş yerinde 1054 paket bandrolsüz sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, kolluk görevlilerinin sanık tarafından işletilen markete, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116 ncı maddesinde tanımlandığı şekilde bir arama kararı almaksızın girerek arama faaliyeti yürüttükleri, yürütülen arama faaliyetinin hukuka uygun olmadığı gibi bu faaliyet kapsamında elde edilen delillerin hukuka uygun kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu şekliyle toplanan delillerin hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, hukuka uygun olmayan şekilde gerçekleştirilen arama faaliyeti kapsamında ele geçirilen delillerden başka sanığın atılı kaçakçılık suçunu işlediğine dair dosyaya yansıyan somut delil bulunmadığı anlaşıldığından, sanığın atılı kaçakçılık suçunu işlediği sabit görülmediği gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ise de, olay tutanağına göre sanığın işlettiği işyerinde gümrük kaçağı sigara satışının tespiti üzerine kolluk görevlisince sigara satın alınmak amacıyla işyerine gidildiği, sigaraların masanın açık kısmında gözle görülür şekilde bulunduğu, sanığın tüm aşamalarda gümrük kaçağı sigara satışı yaptığını kabul ettiği anlaşılmakla, sanığın mahkûmiyeti yerine dosya kapsamına ve oluşa uymayan gerekçelerle arama kararı bulunmadığından bahisle sanığın beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.07.2021 tarihli ve 2021/7 Esas, 2021/1229 Karar sayılı kararına yönelik katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

22.05.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanakta; sigara satılan yerler ve satan şahıslara yönelik araştırmalar esnasında ... isimli iş yerinde kaçak bandrolsüz sigara satışı yapıldığının tespit edilerek bir görevlinin kaçak sigara satın aldığı, bunun üzerine polis tanıtma kartları gösterilerek müdahale edildiği, diğer sigaraların istendiği, ... isimli şahsın diğer sigaraları da teslim ettiği belirtilmiştir.

Sigara satan şahıs hakkında işlem başlatılarak açılan davanın sonucunda öncelikle mahkumiyet kararı verilmiş, Temyiz incelemesinde Yargıtay yeni yürürlüğe giren yasaların uygulanması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiş, yeniden yapılan yargılamada mahkeme arama kararı olmadan işlem yapıldığı için delillerin usulsüz elde edildiğini belirterek sanığın beraatine karar vermiştir.

Sanığın beraatine yönelik verilen kararın katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine heyetimizin çoğunluğu “sigaraların masanın açık kısmında gözle görülür şekilde bulunduğu” gerekçesiyle mahkumiyet kararı verilmesi için hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/610 Esas ve 2014/512 sayılı kararında ve bu karara benzer birden çok kararında adli arama ve önleme aramasının hangi hallerde yapılacağına ilişkin belirlemeler yapmış ayrıca karar alınmadan yapılacak aramalarla ilgili de görüş ortaya koymuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/610 Esas ve 2014/512 sayılı kararında:

“Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.

Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır.”

denilmiştir.

Kolluk görevlilerinin arama kararı olmaksızın kaba üst araması yapabilecekleri mümkün iken, suç eşyasının aranması bu kapsamda değildir.

Somut olayda bir arama kararı olmadığı gibi Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek yapılmış bir işlemde bulunmamaktadır. Öncelikle sigara satışının yapıldığının öğrenilmesi ve bir kolluk görevlisinin kaçağa konu sigara satın alması başlangıç şüphesini oluşturmaktadır. Başlangıç şüphesi oluştuğu andan itibaren CMK kuralları gereğince işlemlerin yapılması zorunludur.

Yukarıda bahsi geçen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında belirtildiği gibi, suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması şarttır. Buna göre kolluk tarafından yapılan işlemler usulüne uygun olmayıp, deliller hukuka aykırı nitelikte olduğundan, yerel mahkemenin beraata dair kararı isabetli olup, onanması gerektiğini düşündüğümden, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine iştirak etmiyorum.