Esas No: 2023/8033
Karar No: 2023/7111
Karar Tarihi: 02.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/8033 E.  ,  2023/7111 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/2133 E., 2023/444 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz istemi bulunmadığından inceleme çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.09.2022 tarihli ve 2022/29 Esas, 2022/288 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 nci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 01.03.2023 tarihli ve 2022/2133 Esas, 2023/444 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi ile 43 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Katılan mağdurenin tutarlı beyanlarına itibar edilmesi gerektiğine, katılan mağdurenin son eylemde canının acımadığını söylediğine yani ekimoz tespit edilememiş olmasının olağan olduğuna, İlk Derece Mahkemesinde sanığın katılan mağdureyi tehdit ettiğinin tespit edildiğine, katılan mağdurenin yaşadığı bu olaylar nedeniyle psikolojik tedavi görmeye başladığına, sanığın eşine karşı cinsel istek duymamasının cinsel disfonksiyonu bulunduğu anlamına gelmediğine, ayrıca sanığın bu konudaki beyanlarının da çelişkili olduğuna, istinaf kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının onanması, Dairece alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi istemine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın kızı olan katılan mağdureye değişik zaman dilimlerinde okuldan ceza aldığını, kendisi ile yapmaz ise bunu annesine söyleyeceğini söyleyerek tehdit yolu ile söz konusu cinsel eylemleri gerçekleştirdiğine, katılan mağdurenin olay tarihindeki yaşı dikkate alındığında söz konusu durumun katılan mağdure üzerinde korku yaratacak nitelikte olup aksi yönde verilen kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanık hakkında takdiri indirim uygulanmaksızın, alt sınırdan uzaklaşılarak üst sınırdan ceza tayin edilmesi ve lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi istemine ilişkindir.

C. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Katılan mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, son olayı herkese anlatırken sürekli ağlayan katılan mağdurenin 5 yıl boyunca kimseye anlatmamasının, kimsenin katılan mağdurenin durumundan şüphelenmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığına, katılan mağdurenin intihar girişiminde bulunduğu iddiasının da aile üyelerince bilinmemesinin katılan mağdureyi inandırıcı göstermediğine, katılan mağdurenin eylemin sayısına ilişkin de doktora ve mahkemeye verdiği beyanların çok farklı olduğuna, katılan mağdurenin mahkemede sorulara ayrıntılı ve net cevaplar veremediğine, aile üyelerinin de katılan mağdureye inanmadığına, İstinaf Mahkemesince son eyleme yönelik yapılan tespitin yerinde olduğuna ancak sanığın daha öncede istismarda bulunduğuna dair katılan mağdurenin tutarsız, çelişkili, adli raporlara aykırı yer, zaman ve oluş şekli içermeyen soyut beyanlarından başka bir delil bulunmadığına, ayrıca son eylem tarihi itibariyle on üç yaşını doldurmuş olduğuna, sanığa 5237 sayılı

Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ve 43 üncü maddesi ile fazla ceza tayininin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

D. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Dosyada katılan mağdurenin soyut çelişkili beyanları dışında somut bir delil olmadığına, kriminal raporunun detaylandırılması ve diğer itirazlarının incelenmesi için ek rapor alınması gerekmesine rağmen rapor alınmadan hüküm kurulduğuna, katılan mağdurenin iddia ettiği 2020 yılından şikayet tarihine kadar adli raporu hazırlayan doktora beyan ettiği gibi haftada 2 sefer nitelikli cinsel istismarda bulunmuş olsa 1-1,5 yılda 100-150 kere eylemin gerçekleşmiş olması gerektiğine, bu süre içerisinde kimseye anlatmaması, yardım istememesi, durumunun anlaşılmamasının hayatın normal akışına uygun olmadığına, katılan mağdurenin babasının kendisini okuldan alacağı tehdidi sonucu husumet beslediğine, katılan mağdurenin ilk eylem tarihini her ifadesinde farklı söylediğine, katılan mağdurenin beyanının doktor raporuyla da çeliştiğine, katılan mağdurenin iddia ettiği son olayı tüm detayları anlatmasına rağmen diğer olayları geçiştirip ayrıntı vermemesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece, katılan mağdure ve tanık beyanları, savunma, uzmanlık raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; katılan mağdurenin soruşturma ve kovuşturma aşamasında istikrarlı şekilde babası olan sanığın, aile bireylerinin evde olmadığı zamanlarda ya da boş odalarda sekiz - dokuz yaşlarından itibaren kıyafetlerinin üzerinden, zaman zaman da içinden memelerini sıkmak suretiyle dokunmaya başladığı, dudaklarından öptüğü, 2020 yılının yaz aylarından başlamak üzere 2021 yılı Aralık ayına kadar olan sürede on defadan fazla kez katılan mağdure çocuğun evde kimsenin bulunmadığı, annesinin genellikle işte olduğu, ablasının da staj için evden erken çıktığı günlerde ya da herkesin uyuduğu gece vaktinde yanına gelerek kendi cinsel organını katılan mağdure çocuğun arka cinsel organına soktuğu, katılan mağdurenin yaşı ve sanık olan babasıyla arasında herhangi bir husumetin bulunmadığı da göz önüne alındığında katılan mağdurenin ifadelerine itibar edilmesi gerektiği, her ne kadar alınan 19.12.2021 tarihli adli rapora göre; katılan mağdurenin vajinal muayenesinde hymenin anüler yapıda olduğu, küçüğün halen bakire olduğu, hymen, vajen ve perianal bölgede darp izine rastlanmadığının tespit edildiği belirtilmiş ise de katılan mağdurenin cinsel ilişkide ön bölgesinden cinsel ilişki yaşandığında hataya düşmüş olabileceği değerlendirilmiş, sanığın eylemlerini aynı suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı katılan mağdureye yönelik farklı zamanlarda birden fazla kez gerçekleştirdiği dosya kapsamından sabit olmakla; mevcut olayda sanığın bir kısım eylemlerinde on iki yaşından küçük çocuğa karşı çocuğun cinsel istismarı suçunun işlendiği akabinde bir kısım eylemlerin ise on iki yaşından büyük çocuğa karşı nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğundan bahisle en ağır suç olan on iki yaşından küçük çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçundan temel ceza belirlenerek zincirleme suç hükümlerine göre artırım yapılmıştır. Sanık bu eylemleri kendi öz kızına karşı işlediğinden cezasında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca artırım yapılmıştır. Sanığın cinsel eylemleri gerçekleştirirken kızı olan katılan mağdureye "Okuldan ceza aldığını, kendisi ile yapmaz ise bunu annesine söyleyeceğini" söyleyerek tehdit edip söz konusu cinsel eylemleri gerçekleştirmiş olduğu gerekçesiyle cezasında aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca artırım yapılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; katılan mağdurenin iç beden muayenesine ilişkin alınan raporunda hymenin anüler yapıda olduğu, küçüğün halen bakire olduğu, hymen, vajen ve perineal bölgede darp izine rastlanmadığı, anal bakı ve fizik muayenesinde, akut veya kronik livatayı düşündürecek ekimoz, mukoza veya sfinkter yırtığı tespit edilmediğinin belirtildiği ve adli görüşme ve değerlendirme raporunda katılan mağdurenin babasının kendisine yönelik eylemlerini tam olarak anlayamamış ve sürtme olayını penetrasyon şeklinde algılamış olabileceği ihtimalinin belirtildiği görülmekle sanığın eyleminin organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün kaldırılmasına ve sanığın katılan mağdureye karşı sekiz-dokuz yaşlarından itibaren çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinden bahisle eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi gereğince cezalandırılmasına, eylemini alt soyu olan kızına karşı gerçekleştirmesi nedeniyle aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca cezasından yarı oranında artırım yapılmasına, sanığın eylemini katılan mağdureye karşı aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı tarihlerde gerçekleştirmesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş, sanığın katılan mağdureye karşı cebir kullandığına dair delil bulunmadığı, "Disiplin cezanı annene söylerim" vb. şeklindeki sözlerinin mağdure üzerinde ciddi bir korku yaratabilmesi açısından sonuç almaya objektif olarak elverişli, yeterli ve uygun olmadığı kanaatiyle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmamasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesinin yerinde olduğu anlaşıldığından vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmamıştır.

2. 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, kararda hukuka aykırılık bulunmamış, temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 01.03.2023 tarihli ve 2022/2133 Esas, 2023/444 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bursa 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.11.2023 tarihinde karar verildi.