Esas No: 2018/6191
Karar No: 2018/14966
Karar Tarihi: 09.07.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/6191 E.  ,  2018/14966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde stok depolama teslimat bölümünde işçi olarak çalıştığını, davalı işverenliğin 06.08.2012 tarihinde iş akdinin feshedebileceğini belirterek ihbar önelinde bulunduğunu, ihbar önelleri sonunda kıdem tazminatı ödemesi yapılarak iş akdinin sona erdirildiğini, en son aylık net 1.830,00 TL., brüt 2.700,00 TL. ücret ile çalıştığını, her ay ortalama 45-50 saat fazla mesai yaptığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla ..., prim ve ücret alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının fazla çalışmasının olmadığını, ... saatlerinin 09:00-18:00 arasında olduğunu, Cumartesi günleri ... yapılmadığını, kaldı ki fazla mesai olması durumunda serbest zamanlı izin kullandırıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin 2012/782 Esas sayılı kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2014/16634 Esas sayılı ilâmı ile bozulduğu, bozma ilâmına uyulduğu, 18/10/2013 tarihli bilirkişi raporunun Mahkeme tarafından incelendiği, bozma ilamı doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verildiği, bilirkişinin hazırladığı 30/01/2017 tarihli ek raporun bozma ilâmında belirtilen eksikleri gidermemesi nedeni ile 16/11/2017 tarihli ek bilirkişi raporunun alındığı, bu ek raporun dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli olduğu, davalı vekilinin zamanaşımı defi dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, davacının davalıya ait işyerinde 07/02/2002 - 30/09/2012 tarihleri arasında 10 yıl 7 ay 24 gün süre ile 2.700.00TL brüt, 1.830.00TL net ücret ile çalıştığı, ayrıca kendisine ayda 242.00TL yemek ücreti ve 155.00TL ulaşım ücreti ödendiği, iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğinin taraflarında kabulünde olduğu, davacıya fesihten önce işverenlikçe ihbar önelinde bulunulduğu, bu nedenle davacının kıdem tazminatı alacağına hak kazandığı, davacıya fesihle beraber 28.754,18 TL. net kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, davalı işverenlikçe işyerine ait puantaj cetveli ya da mesai çizelgesi gibi yazılı belgeler sunulmadığından, zorunlu olarak tanık beyanlarına dayanmak gerekmiş ve bu beyanlara göre davacının haftalık yasal 45 saatlik ... süresini aşan her ayın son haftası 6 gün çalışılan dönemlerde haftalık 18 saat, 7 gün çalışılan dönemlerde haftalık 21 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmış, ibranamede ödemesi yapılan miktar yapılan fazla mesai ücreti hesabından mahsup edildiği, ayrıca davacıya kullandırılan telafi izinleri fazla mesai hesabından tenzil edildiği, davacı her ne kadar bakiye ücret alacağı talebinde bulunmuş ise de davacının maaş kesintisi uygulamasını kabul ettiği dosya içeriğinden anlaşıldığından bu talebin reddine karar verildiği, her ne kadar davacı tarafça prim alacağı talebinde bulunulmuş ise de ne tanık beyanlarından ne de dosyaya sunulan belgelerden düzenli olarak prim ödemesi yapılıp yapılamadığı, yapılmış ise hangi kriterlere göre yapıldığının tespit edilemediği, bu durumda talep edilen prim alacağı hesabına yarar elverişli belge ya da bilgi sunulamadığından talebin yerinde görülmediği, sonuç olarak, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, davanın kısmen kabulü ile davacıya yapılan kıdem tazminatı ödemesinin mahsubu ile bakiye 3.328,77 TL. net kıdem tazminatı, bir işçinin tüm ... süresi boyunca aynı şekilde fazla mesai yapması ve hayatın olağan akışına uygun olmadığından takdiren %30 hakkaniyet indirimi uygulanmak sureti ile 7.527,15 TL. net fazla mesai ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verildiği, hakkaniyet gereği yapılan indirimlerin davalı vekalet ücreti hesabından dışlandığı gerekçesi ile ücret ve prim haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin hükmüne uyulan 2014/16634 Esas sayılı bozma ilamına göre davacının her ayın son haftası hariç fazla mesai yapmadığı anlaşılmaktadır. Bozma ilamında “, Somut olayda, emsal nitelekteki dairemizin 2014-36402 Esas 2015-30105 Karar nolu dosyası ve bu dosyanın incelenmesinden, davacının stok depolama teslimat bölümünde her ayın son haftası ortalama bir hafta ve günde 3 saat fazla ... yaparak çalıştığı, işverence fazla çalışmalara karşılık bazı dönemlerde izin kullandırıldığı anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında davacının fazla ... alacağı emsal dosyadaki gibi aylık son haftada 7 gün, günlük 3 saat, toplamda 21 saat fazla çalıştığına göre hesaplanmalıdır. İnsan takatini aşacak şekilde ve dosya kapsamına uygun olmayan tarzda son hafta 32 saat fazla çalıştığına göre hesap yapılması isabetsizdir. Davacıya fazla çalışması karşılığında kullandırılan izinlerin dikkate alınması kullandırılması nedeniyle belirlenen fazla çalışmadan mahsup edilmesi ve buna göre fazla ... alacağının hüküm altına alınması gerekir.” şeklinde gerekçe yer almıştır.

Bozma sonrası temin edilerek hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti karşılığı verilen 24,5 günlük izin gerekçesi anlaşılamayan denetime elverişsiz bir şekilde ele alınmıştır.

Örnek olarak, 2011 yılının ilk yarı yılındaki fazla mesai hesaplaması bakımından; fazla mesai karşılığında verilen izin belgelerinde 2011 yılının ilk yarı yılında 6 gün fazla mesai karşılığı izin kullandırıldığı görülmektedir. Davacının normal mesaisinin günlük 8,5 saat olduğu yönünde bazı beyanlar bulunmakta ise de kanunen günlük ... süresi 7,5 saattir. Bu nedenle fazla mesai çalışması karşılığında verilen 1 günlük izin 7,5 saatlik izin sayılır, ayrıca fazla mesai 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanacağı için 7,5 saatlik izin 5 saatlik fazla mesaiye karşılık gelir. Bu durumda, davalı 2011 yılının ilk yarısı için 6 gün fazla mesai izni kullandırmakla 6 x 5 = 30 saatlik fazla mesai karşılığı izin kullandırmıştır, bir diğer deyişle 2011 yılının ilk yarısındaki fazla mesai çalışmasından 30 saatlik fazla mesainin mahsubu gerekmektedir.

Bozmada bahsedilen emsal dosyada her yılın ilk yarı yılında 6 hafta, ikinci yarı yılında 7 hafta 21'er saatlik fazla mesailer yaptırıldığı kabulü ile hesaplamaya gidilmiştir. Bune göre eldeki dosyada, fazla mesai karşılığı izin olmasa idi 2011 yılı ilk yarısında 21'er saatlik fazla mesailer üzerinden 6 haftalık fazla mesai hesaplanması gerekirken hükme esas bilirkişi raporunda fazla mesai karşılığı kulandırıldığı belirtilen izinleri de gözetttiğini belirterek 5 hafta 21'er saatten, 6ıncı hafta ise 18 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplamış gibi, yani, karşılığında izin kullandırılan 30 saatlik fazla mesaiyi mahsup etmek yerine sadece 3 saat fazla mesai mahsup etmiş izlenimi doğmaktadır.

Yukarda açıklanan 2011 yılının ilk yarısı sadece bir örnek olup hükme esas bilirkişi raporunun diğer bölümleri de hatalı intibaı vermekte ve denetime elverişsizliği nedeni ile hükme esas alınabilir nitelikte de bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenler ile ve açıklanan şekilde hesaplama yapan yeni bir bilirkişiden rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekmektedir. Bilirkişi raporunun açıklama ve hesaplama kısmında hangi izinlerin ne şekilde fazla mesaiye mahsup edildiği açıkça ve denetime elverir şekilde ortaya konmalıdır.

3-Fazla mesai karşılığı kullandırılan izin günlerinde davacının çalışmaması nedeni ile bu sürelerin fazla mesai hesabında dışlanıp dışlanmadığı da hükme esas alınan bilirkişi raporundan net bir şekilde anlaşılamamakta ve fakat dışlanmadığı intibaı doğmaktadır. Bu hususta da denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak davacının izin sebebi ile fiilen çalışmadığı günlerin hesaplamada dışlandığı açıklamada açıkça belirtilmeli ve hesaplamada da açıkça gösterilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/07/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.