Esas No: 2022/17080
Karar No: 2023/770
Karar Tarihi: 25.01.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/17080 E.  ,  2023/770 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/329 E., 2021/811 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma, Düşme

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Fethiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.05.2013 tarihli ve 2013/102 Esas ve 2013/442 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 5 ay hapis cezasından çevrilen 3.000 TL adli para cezası ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak

eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, karar verilmiştir.

2. Fethiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.05.2013 tarihli ve 2013/102 Esas ve 2013/442 Karar sayılı kararının sanık ve müşteki Gümrük İdaresi tarafından temyizi üzerine Dairemizin 31.05.2017 tarihli ve 2015/408 Esas 2017/4464 Karar sayılı ilâmıyla;

" ....1. Suçtan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan Gümrük İdaresi yargılamadan haberdar edilmeyerek CMK.nun 234/1-b.1. maddesine muhalafet edilmesi,

2. 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasanın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK.nun 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinin 4. ve 9., yine 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Yasanın 81. maddesi ile 3. ve 8. fıkralarındaki değişiklikler ve 10. fıkrasının yürürlükten kaldırılmış olması göz önüne alındığında, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin belirtilmesi,

3.İddianamede müsaderesi talep edilmeyen suça konu ilaçlar hakkında zoralımına hükmedilmesi," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine yapılan yargılama sonucu, Fethiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.12.2018 tarihli ve 2019/2403 Esas 2021/5945 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 5 ay hapis cezasından çevrilen 3.000 TL adli para cezası ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesi gereğince müsaderesine, karar verilmiştir.

4. Fethiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.12.2018 tarihli ve 2019/2403 Esas 2021/5945 Karar sayılı kararının sanık ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 31.05.2017 tarihli ve 2015/408 Esas 2017/4464 Karar sayılı ilâmıyla;

"O yer Cumhuriyet Savcısının temyizinin müsadere maddesine yönelik olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

... 1-Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2-Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı CMK’nun 251/1. maddesinde hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Yasanın geçici 5/1-d bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 E., 2021/4 K. sayılı kararı ile yargılama

aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, TCK'nun 7. ve CMK’nun 251. maddeleri uyarınca sanık ...'ın eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3- Ele geçen kaçak eşyanın, 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK’nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken TCK’nun 54. maddesi gereğince yazılı şekilde hüküm tesisi," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

5. Fethiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.09.2021 tarihli ve 2021/329 Esas 2021/811 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, aynı maddenin yirmiikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 ay 20 gün hapis cezasından çevrilen 1.000,00 TL adli para cezası ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, karar verilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 19.12.2022 tarihli ve 2021/152192 sayılı, bozma, düşürülme görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi, aramanın usulsüz olduğuna, ticari kastının bulunmadığına, satış yaptığına ilişkin önceki savunmalarının doğru olmadığına, beraat etmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Fethiye 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/758 Değişik İş numaralı kararı ile sanığın ikamet ve müştemilatlarında usulüne uygun yapılan aramada üzerinde STAG 9000 yazan 13 adet geciktirici sprey, üzerinde CİALİS 20 mg yazan 5 kutu ereksiyon hapı, üzerinde CİALİS 20 mg yazan 2 kutu ereksiyon hapı, üzerinde LOVİTA yazan 1 adet damla, üzerinde KAMAGRA yazan 2 paket jel, üzerinde VEGA yazan 1 paket bitkisel kapsül, üzerinde VPİLİS yazan 1 kutu, üzerinde STAG 9000 yazan 2 adet jel, üzerinde PENİMAX yazan 5 kutu tablet, üzerinde ibaresi bulunmayan 8 adet dolu, 10 adet boş parfüm tüpü, beyaz renkli bidon içerisinde 1 lt civarında parfüm ele geçirilmiştir.

2. Sanık bozma öncesinde aşamalardaki savunmasında, ele geçen eşyaları satmak için aldığını, geçimini sağlamak için yaptığını beyan etmiştir.

3. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) ve (4) numaralı paragraflarda bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmlarına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Hukuki süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafında bilgilerine yer verilen sanık hakkında 28.12.2018 tarihli mahkumiyet kararı ile asli zamanaşımı süresi kesintiye uğradığı anlaşıldığından

tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

3. 10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “23 üncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin, söz konusu maddenin 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanunda hüküm altına alınması nedeniyle ancak anılan Kanun uyarınca belirlenecek temel cezaya tatbik edilebileceği gözetilmeden, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanuna göre belirlenen temel cezadan sonra uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması hukuka aykırı bulunmuştur.

4. 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” düzenlemesi karşısında, etkin pişmanlık hükümlerinin kovuşturma aşamasında uygulanmasının mümkün olduğu anlaşılmakla; soruşturma aşamasında etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanık hakkında eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı yatırması halinde hakkında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yarı oranında indirim uygulanabileceği ihtarı yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, sanığa etkin pişmanlık hükmünün indirim oranının üçte bir olarak bildirilmesi suretiyle sanığın yanıltılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (3) ve (4) numaralı paragraflarında açıklanan nedenlerle Fethiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.09.2021 tarihli ve 2021/329 Esas 2021/811 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.01.2023 tarihinde karar verildi.