Esas No: 2022/16160
Karar No: 2023/1389
Karar Tarihi: 14.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/16160 E.  ,  2023/1389 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

1. Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.06.2022 tarihli ve 2021/344 Esas, 2022/237 Karar sayılı

kararı ile sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ile 43 ve 62 nci maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 15.09.2022 tarihli ve 2022/1205 Esas, 2022/1210 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca eylemin teşebbüs aşamasında kalması sebebiyle hükmün 6 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü paragrafları çıkarılarak yerine "102/2-1.cümle, 35/2, 43/1 ve 62/1 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılması" şeklindeki ibarenin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; kararın onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II-TEMYİZ NEDENLERİ

A. Katılan ...'in Temyiz İstemi

Sanığı kendi çabası ile durdurduğu, eylemin tamamlanmasına bu şekilde engel olduğu, bu sebeple eylem tamamlanmış şekilde ceza verilmesi gerektiği ve teşebbüs hükümleri uygulamasının hatalı olduğuna ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Teşebbüs ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğu, teşdit uygulanması gerektiği, Kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Katılanın olayın işlendiği yere dair iddialarının hayatın olağan akışına uymadığı, doğrudan görgü tanığı bulunmadığı, katılanın beyanlarının tanık ...'nin beyanları ile çeliştiği, yaşadıklarını eşine ya da kolluk kuvvetlerine anlatmadığı, tanık ... ve katılan beyanlarının aşamalarda ve kendi içinde çelişkiler barındırdığı, olay yeri inceleme tutanağında sanığın eve girdiğine dair delil bulunmadığı, yönlendirmeye açık olan dört yaşındaki kız çocuğunun beyanlarına itibar edilemeyeceği, suçun işlendiğine dair herhangi bir somut delil olmadığı, lehe delillerin değerlendirilmediği ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Katılanın bir apartman dairesinin giriş katında eşi tanık ... ve kızı tanık İpek ile birlikte yaşadığı, sanığın da aynı apartmanın 2. katında ailesi ile birlikte ikamet ettiği, sanığın katılana karşı cinsel dürtülerle hareket ederek apartman içerisinde bulunduğu bir zaman diliminde rızası hilafına fotoğraflarını çektiği, yine sanığın cinsel dürtülerinin tatmini amacıyla kullandığı ... isimli sosyal medya hesabından katılanın paylaştığı fotoğraflara baktığı,

2. 15.03.2021 tarihine gelindiğinde katılanın apartmanın merdiven altında bulunan bisikleti almak için eğildiği esnada sanığın katılanın yanına giderek omuzuna dokunduğu, sonrasında üzerindeki pijamanın alt kısmını indirerek cinsel organını dışarı çıkartığı, katılana sarılarak pijamasını da cinsel organı görülecek şekilde indirdiği, katılanın bu esnada sanığa engel olmaya çalıştığı, taraflar arasında bir süre boğuşma yaşanması sonrasında katılanın sanığın elinden kurtularak ikametine gittiği, sanığın ise katılanın ikametinde açık olan balkon kapısından içeriye girerek katılanın alt pijamasını çıkarmaya çalıştığı, katılanın direnmesi üzerine bu kez katılanı sürükleyerek ikametin yatak odasına götürdüğü, burada yine katılanın karşı koyması üzerine sanığın katılan ile cinsel ilişkiye giremediği ancak cinsel organı ile katılanın üzerine boşalarak ikametten ayrıldığı,

3. 07.04.2021 tarihinde saat 14.30 sıralarında katılanın apartman bahçesinde bulunduğu esnada sanığın katılanın yanına gelerek katılanı zorla apartman içerisine götürdüğü, burada katılanın iç çamaşırının içerisine elini sokarak vajinasını okşamaya başladığı, ancak yine katılanın direnmesi ve sanığın da yorgun düşmesi üzerine katılanın bir fırsatını bularak sanığın elinden kurtulduğu ve ikametine gittiği,

4. 08.04.2021 tarihinde saat 13.15 sıralarında katılanın ikametinde kızı ile yalnız başına olduğu esnada sanığın kilitli olmayan sürgülü balkon kapısından katılanın ikametinin içerisine girerek bir anda katılanın üzerine atılarak sarıldığı ve zorla katılanı çocuk odasına götürerek yere yatırdığı, sonrasında katılanın üzerine çıkıp elleri ile katılanın göğüslerine dokunarak göğüslerini ve devamında ise vajinasını yaladığı, cinsel organını katılanın bacak arasına sürterek üzerine boşaldığı, gerçekleşen bu olayda da katılanın sanığa direnmeye çalışması üzerine sanığın katılan ile cinsel ilişkiye giremediği ve eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı, sanığın bu suretle üzerine atılı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği mahkemece kabul edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, eylemin teşebbüs aşamasında kalması sebebiyle hükmün 6 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü paragrafları çıkarılarak yerine sanığın "102/2-1.cümle, 35/2, 43/1 ve 62/1 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılması" şeklindeki ibarenin eklenmesi gerektiği hususu dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden müsnet suçtan dolayı sanık müdafii, o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Suç tarihinin 15.03.2021 ile 08.04.2021 tarihleri arasında olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

2. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak katılanın aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı eylemine yönelik başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde katılanın aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden bıraktığı, mevcut haliyle değişik tarihlerde mağdurenin göğüsleri ile cinsel

organını öpmek ve vücuduna sürtmek şeklinde sübuta eren eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve 43 üncü maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğname'de onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan ..., katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 15.09.2022 tarihli ve 2022/1205 Esas, 2022/1210 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.03.2023 tarihinde karar verildi.