Esas No: 2017/3867
Karar No: 2017/4175
Karar Tarihi: 16.03.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/3867 E.  ,  2017/4175 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 05.06.2005 tarihinde davalı şirket tarafından işletilen ...-müdür yardımcısı olarak çalışmaya başladığını, 11.04.2013 tarihine kadar burada çalışmaya devam ettiğini, davacının 11.04.2013 tarihinde haksız olarak işine son verildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının 11-12 ve 13 Nisan 2013 tarihlerinde haklı bir sebep olmaksızın işbaşı yapmadığını, Alanya 5.Noterliğinin 16.4.2013 tarihli ihtarnamesi ile mazeretinin sorulduğunu, davacının mazeret bildirmemesi üzerinde iş akdinin İş Kanununun 25/II-g bendine göre feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının uzun yıllar aynı işyerinde çalıştığı, nedensiz işe devamsızlık yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve iş akdinin davalı işveren tarafından haklı olmayan nedenle feshedildiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin ücretinin ödenmemesi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 24/II-e maddesi uyarınca işçiye haklı fesih hakkı verir.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgeler ile tanık anlatımlarından davacının 11.04.2013 tarihinde işi bırakarak iş akdini eylemli olarak feshettiği, fesih tarihinde Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacının ödenmemiş işçilik alacaklarının bulunduğu, davacının eylemli feshinin haklı nedene dayandığı bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanacağı anlaşılmıştır. İş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu talebin kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.