Esas No: 2017/2831
Karar No: 2017/2005
Karar Tarihi: 20.12.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2831 E.  ,  2017/2005 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 15. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.12.2012 gün ve 2010/136 E., 2012/1379 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılar Çankaya Belediyesi ve Çankaya ... Gerek Poj. İnş. Malz. Müt. San. ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 13.02.2014 gün ve 2013/3250 E., 2014/2192 K. sayılı kararı ile:

"...Davacı vekili, davacının davalı belediyenin Ahlatlıbel parkında bakım, sulama ve temizlik işlerinde çalıştığını, sigorta primlerinin Aralık/2006'ya kadar Çankaya İmar Şirketi tarafından, Ocak/2007'den Eylül/2009'a kadar ise Çankaya Belediyesi Gençlik Spor Kulübü tarafından yatırıldığını, Mayıs/2009 tarihinde yeni belediye başkanının isteği üzerine, diğer çalışanlarla birlikte işten çıkarıldığını, yeniden işe alınma umuduyla hazır beklemesine rağmen çağrılmadığını, tazminatları ile işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; husumet itirazında bulunduklarını, davacının, davalı ...'nin çalışanı olmadığını ve herhangi bir alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... İmar Şirketi vekili; davacının ödenmemiş herhangi bir ücret alacağının bulunmadığını, davalı şirkette çalıştığı süre açısından kıdem tazminatı da talep edemeyeceğini, iddia ettiği gibi fazla çalışmasının olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Belediyesi Gençlik Spor Kulübü İktisadi işletmesine 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebligatın yapılmış, ancak davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ile davalılardan Çankaya İmar A.Ş. ve Çankaya Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında davacının yaptığı iş uyuşmazlık konusudur.

Davacı işçi, Belediyenin Ahlatlıbel parkında bakım, sulama ve temizlik işlerinde çalıştığını iddia etmektedir. Bilirkişi raporunda davacı şahitlerinin beyanı esas alınarak davacının güvenlik görevlisi olarak yirmidört saat çalışıp yirmidört saat dinlenme esasına göre çalıştığı kabul edilerek talep ettiği alacaklar hesaplanmış, mahkemece sözkonusu bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmiştir. Davacının işyerindeki görev ve unvanı gerekirse şirket kayıtlarından bilirkişi aracılığı ile araştırılarak bulunacak sonuca göre talep ettiği alacakların hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin Çankaya Belediyesinin Ahlatlıbel parkında çalıştığını, sigorta primlerinin 2006 yılı Haziran ayından 2006 yılı Aralık ayına kadar Çankaya ... Gerek Proj. İnş. Malz. Müt. San. Tic. A.Ş. tarafından, 2007 yılı Ocak ayından 2009 yılı Eylül ayına kadar ise ... tarafından yatırıldığını, 2008 Mayıs ayından itibaren ücretinin ödenmediğini, 2009 Mayıs ayında işten çıkarıldığını, hergün sabah 09:00’dan ertesi gün sabah 09:00’a kadar çalıştığını ancak fazla çalışmalarının karşılığını alamadığını ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili davacının belediye çalışanı olmadığını, tüm sorumluluğun Çankaya Belediyesi Gençlik Spor Kulübüne ait olduğunu, davanın müvekkil idare adına sıfat yokluğu sebebiyle reddinin gerektiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... ... Gereksinmeleri Proje İnşaat Malzemeleri Müt. San ve Tic. A.Ş. vekili davacının Haziran 2006 ile Aralık 2006 arasında müvekkili nezdinde çalıştığını iddia ettiği, buna göre 2008 Mayıs ayından sonra ödenmeyen ücretinden sorumlu olamayacağı gibi kıdem tazminatından da sorumlu olmadığını, davacının her gün 09:00’dan ertesi gün 09:00’a kadar çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

Davalı ...’ne Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebligat yapıldığı, davalının davaya cevap vermediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece Çankaya Belediye Başkanlığının asıl işveren sıfatıyla diğer davalıların ise alt işveren olarak sorumlu oldukları, davacının 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme esasına göre çalışması sebebiyle hafta tatili alacağının bulunmadığı, iş sözleşmesinin davalı işverence haklı sebeple feshedildiğinin kanıtlanamamasına göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazandığı, ödenmeyen ücret, yıllık izin ücreti alacaklarının da bulunduğu, ayrıca davacının çalışma süresi içerisinde yasal süre olan haftalık 45 saatin üzerinde çalışmasının bulunduğu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu çalışmalara ilişkin zamlı ücretlerin ödendiği hususunun da işveren tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekili ile davalılar Çankaya Belediye Başkanlığı ve Çankaya ... Gerek Proj. İnş. Malz. Müt. San. Tic. A. Ş. vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece dava dilekçesinde davacının temizlik, bakım, sulama v.s. işlerinde çalıştığının belirtildiği, davacı vekilinin iş tanımlaması yaparken “v.s.” ibaresini yazmakla davacının belirtilen işler dışında da çalıştırıldığını anlatmak istediği, tanıklar ... ve ...’ın da beyanlarında açıkça davacının güvenlik görevlisi olarak çalıştığını beyan ettikleri, esasında davacının nasıl ve hangi saatler arasında çalıştığı tespit edildiğinde yaptığı işin davaya etkisinin bulunmayacağı, dosya açısından davacı işçinin talepleri gözetildiğinde, alınan ücret miktarı, çalışma saatleri, haftada kaç gün çalıştığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususlarının belirlenmesinin yeterli olacağı, bu belirlemeler yapıldıktan sonra davacının örneğin gece bekçisi ya da güvenlik görevlisi olarak veya sair bir işte çalışmasının uyuşmazlığın çözümü bakımından herhangi bir önemi bulunmadığı gerekçeleriyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davalılar Çankaya Belediyesi ve Çankaya ... Gerek Proj. İnş. Malz. Müt. San. Tic. A. Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda hüküm altına alınan işçilik alacakları yönünden davacının yaptığı işin niteliğinin sonuca etkisinin bulunup bulunmadığı ile burada varılacak sonuca göre mahkemece araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinin birinci fıkrasında iş sözleşmesinin tanımına yer verilmiştir. Buna göre, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”

Yapılacak işin konusunu ve sınırlarını taraflar aralarında anlaşarak tespit ederler. İş sözleşmesinde işçinin yapacağı iş açıkça kararlaştırılabileceği gibi bunun örtülü olarak kararlaştırılması da mümkündür. Buna göre işçinin yapacağı iş tavsif edilerek belirlenmiş olabileceği gibi- örneğin halı satıcılığı- belirli bir faaliyet ya da meslek- örneğin satıcılık ya da duvarcılık- yahut vasıfsız ve genel bir iş adı altında da ortaya çıkabilecektir (Narmanlıoğlu, Ü: İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, İstanbul 2014, s. 251, 252).

Kural olarak işçi sözleşmede belirlenen işi yapmakla yükümlüdür. Ancak, anlaşmak suretiyle daimi veya geçici olarak başka işler de yaptırılabilir. Zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması (örneğin sel, yangın, işi yapan işçinin hastalanması gibi) hâlinde işçiden kendi işinin dışında bazı işleri yapması istenebilir. İşçinin durumuna uygun işleri yapması sadakat borcunun gereğidir. Ancak işveren kanuna veya ahlâka aykırı bir işin yapılmasını işçiden talep edemez (Senyen Kaplan, E. Tuncay: Bireysel İş Hukuku, Ankara 2015, s. 109).

Uyuşmazlık açısından önem taşıdığından, fazla çalışma konusunda da açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesine göre “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını ve hafta tatili ile genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, kural olarak, fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir (HGK’nın 27.04.2016 gün 2014/22-886 E., 2016/550 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.).

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ile fazla çalışma alacakları hüküm altına alınmış; hafta tatili alacağının reddine karar verilmiştir. Özel Daire tarafından ise karar, davacının yaptığı işin uyuşmazlık konusu olduğu belirtilerek talep edilen alacak türüne ve sair hususlar yönünden itirazların değerlendirilip değerlendirilmediğine değinilmeden bozulmuştur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağı feshe bağlı alacaklardan olup, davacının yaptığı işin niteliğinin ve çalışma saatlerinin belirtilen alacaklara hak kazanması yönünden bir önemi bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Özel Dairenin “..Davacının iş yerindeki görev ve unvanı gerekirse şirket kayıtlarından bilirkişi aracılığı ile araştırılarak bulunacak sonuca göre talep ettiği alacakların hüküm altına alınması” gerektiğine ilişkin kararı kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağı bakımından yerinde değildir.

Diğer taraftan, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları yönünden ispat kuralları yukarıda belirtilmekle birlikte, çalışma süresi ve yapılan işin niteliği söz konusu alacakların varlığı açısından doğrudan esasa etkilidir.

Nitekim dava dilekçesinde, davacının davalı ... Belediyesinin Ahlatlıbel Parkında temizlik, bakım, sulama vs. işlerinde çalıştığı belirtilmiş, davacı tanıklarından ..., çalışmalarının güvenlik görevlisi olarak gerçekleştiğini, zaman zaman temizlik işlerinde ya da belediye başkanının ya da yetkililerin görevlendirdiği diğer işlerde çalıştığını, davacı tanığı Mehmet ise davacı ile birlikte güvenlik görevlisi olarak çalıştıklarını beyan etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının 24 saat çalışma 24 saat dinlenme esasına göre ve dini, milli bayramlarda çalıştıklarına dair beyanları doğrultusunda fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları hesaplanmış ise de, dosya içeriğinden davacının tüm çalışma süresi boyunca güvenlik görevlisi olarak belirtilen şekilde çalışmasının bulunup bulunmadığı hususu anlaşılamamaktadır. Zira dava dilekçesinin içeriği ve davacı tanığı Selahattin’in beyanına göre davacı güvenlik görevlisi olması dışında başka işlerde de çalışmaktadır.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında; davacının dönemsel olarak hangi görevde çalıştığı hususu duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli ve buna göre fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları yönünden sonuca gidilmelidir.

O hâlde direnme kararı yukarıda belirtilen bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar Çankaya Belediyesi ve Çankaya İmar ... Poj. İnş. Malz. Müt. San. ve Tic. A.Ş. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 20.12.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.