Esas No: 2021/2305
Karar No: 2021/13136
Karar Tarihi: 28.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/2305 E.  ,  2021/13136 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi

Dava, prime esasa kazançlar ile itibari hizmet süresinin ve davacının yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespiti istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne şeklinde verilen karara karşı davacı ve davalı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ....Hukuk Dairesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalıların istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacının davasının reddine, karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ....Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davalı işyerinin ve iş kolunun basın iş kolu olduğunun, 09.05.2003-07.03.2013 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa’nın Ek 5.Maddesi hükmünden yararlandırılması gerektiğinin, fiili çalışma süresine itibari hizmet süresinin eklenmesi gerektiğinin, işyerinin matbaa olduğunun tespitine, itibari hizmet sürelerinin emeklilik işlemlerine yansıtılmasına, itibari hizmet süresi dikkate alınarak emekliliğe hak kazanması halinde dava tarihinden itibaren hesaplanacak emekli maaşının yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğinin tespiti ile davacının 2004-2012 yılları arası geçen hizmetlerine yönelik prime esas kazancın gerçek ücret üzerinden tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı şirket vekili tarafından sunulan cevap dilekçesi ile davacının dava açmadan önce Kuruma müracaatının bulunmasının gerektiği, zamanaşımı itirazında bulundukları, davacının itibari hizmet süresinden yararlanabilmesi için yasada öngörülen şartların oluşmadığı, müvekkili işveren nezdindeki çalışmasının 3600 günü bulmadığı, kabul anlamına gelmemek kaydıyla Anayasa Mahkemesi iptal kararları geriye yürütülemeyeceğinden 27/03/2007 tarihinden önceki çalışmasının itibari hizmet süresinden sayılamayacağı, itibari hizmet süresi hakkından yararlanabilmesi için maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve işyeri şartlarının da bir arada gerçekleşmesinin gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı ... vekili tarafından sunulan cevap dilekçesi ile 506 sayılı Yasanın Ek 5.maddesi gereğince sigortalının itibari hizmetten yararlanması için iki koşulun bir arada gerçekleşmesinin gerektiği, davanın niteliğine ve benzer dosyalarda Yargıtay içtihatlarıyla ortaya konulan yönteme uygun olarak inceleme ve araştırma yapılmasının gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince “1-Davanın kısmen kabulü ile davacı ...'in yaptığı işin 506 sayılı yasanın Ek 5/2 fıkra olarak 2098 sayılı yasa ile eklenen EK-1 madde kapsamında bulunduğu, davalı işyerinde 09/05/2003- 30/09/2008 tarihleri arasında gecen ve 1/A olarak davalı SGK 'ya bildirilen 1938 günlük fiili çalışma süresinin 3/A olarak değerlendirilerek 1938 günlük sürenin %25'i olan 484 gününün itibari hizmet süresi olarak tespiti ve salt sigortalılık süresine eklenmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının prime esas kazançlarının davalı işyerince düşük gösterilmesine ilişkin talebi yönünden davanın reddine, davacının yaşlılık aylığı talebi yönünden; davanın kabulü ile, 3501018725482 sigorta sicil numaralı davacı ...'in 506 sayılı kanun geçici 81. Madde (a) bendi uyarınca 01.10.2017 tarihi itibarıyle 5510 sayılı kanun 41-a sigortalılık kolundan yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespiti ile, her bir aylık için ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğinin tespitine,” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacı ve davalı taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “dinlenen davacı tanığı ve davalı tanıklarının anlatımları göz önünde bulundurulduğunda davacının üretim sürecinin gerçekleştiği makinelerin bulunduğu odadan ayrı bir odada çalışmaktadır. Esasen bilgisayar ile çalışmaktadır. İstisna olarak kalıpçılara yardım etmek için üretim sürecine dahil olmaktadır. Davacının ne kadar süre ile üretim sürecinin içinde olduğunun tanık beyanları ile tespiti mümkün görünmemektedir. Şu halde bu konuda hüküm oluşturmaya esas olacak nitelikte bir ispat bulunmamaktadır.

Netice itibariyle taraf beyanları ve tanık anlatımları itibariyle davacının esas yaptığı iş ve çalıştığı işyerinin bölümü itibariyle "solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle" temas halinde olmadığı görülmekle davacının itibari hizmet zammı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Yaşlılık aylığına ilişkin olmak üzere davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 60 ve geçici 81’inci maddelerinde yaşlılık aylığından yararlanmak için; kural olarak maddede belirlenen yaşa ulaşmış olmak, belirli bir süre prim ödemek, işten ayrılmak ve talepte bulunmak koşulları öngörülmüştür.

18.02.2000 tarihli 1997/1 Esas ve 2000/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre, “506 sayılı Kanun’un Ek 5’inci maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekir ve ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesi söz konusu olmaz.” 506 sayılı Kanun’un Ek 39’uncu maddesine göre, “Ek 5 ve Ek 6 maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanun’un 60 ve Geçici 81’inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir.”

506 sayılı Kanun'un Ek 39'uncu maddesinde "Bu Kanunun Ek 5 ve Ek 6 ncı maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanun'un 60. ve Geçici 81'inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlıkta 506 sayılı Yasa'nın 11.12.1981 tarihli 2564 sayılı Yasa ile değiştirilen 60/G maddesi gereğince 12.03.1967 doğumlu davacının sigortalılık başlangıç tarihi 24.10.1988 olup buna göre 506 sayılı Yasanın geçici 81. maddesinin B bendi uyarınca 25 yıllık sigortalılık süresini ve 51 yaşını doldurmak ve en az 5450 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş bulunmak şartı ile yaşlılık aylığına hak kazanacaktır. Davacının davalı kuruma 16.08.2017 tarih 10200667 sayılı dilekçe ile yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğu, görülmekle doğum tarihi dikkate alındığında 51 yaşını doldurmadığı ortadadır. Şu halde davacının yaşlılık aylığı şartlarının oluşmadığına ilişkin kurum işleminde herhangi bir hata bulunmamaktadır.” gerekçelerine istinaden “davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalıların istinaf başvurusunun kabulü ile, ... 3. İş Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacının davasının reddine,” şeklinde yeni bir karar verilmiştir.

V-TEMYİZ NEDENLERİ:

Davacı vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile işyerinin dar anlamda sadece gazete basımıyla uğraşan bir basımevi olarak düşünülerek davanın reddine karar verildiği, davacının basım iş kolu kapsamında yer alan davalı nezdinde ilk olarak faaliyette bulunduğu adresteki işyerinden itibaren çalıştığı, davacının davalı iş yerinde kalıp arşivliğinde makinaların bakım işini yapmış olup bu görevi gereği sürekli olarak makinelerle iç içe olduğu, devamlı olarak ağır ve yıpratıcı koşullara, solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen zehirleyici maddelere ve ayrıca makinelerle çalıştığı için fazla gürültüye maruz kaldığı, baskı yapılırken makinalarda solvent, tiner ve matbaa mürekkepleri kullanıldığı, bu nedenle davacının basım işyerinde çalıştığı ve 506 sayılı Kanunun Ek 5/II maddesinin (a) bendi hükümlerinin gerçekleştiğinin açık olduğu halde İstinaf Mahkemesi tarafından haksız ve mesnetsiz şekilde “davanın reddine,” karar verilmesinin usul ve yasalara aykırılık teşkil ettiği, davacının somut tespitler ve gerekçeler ile yaşlılık aylığı almaya hak kazandığı, bilirkişi raporu incelendiğinde de TUİK emsal ücret verilerine göre prime esas kazncının hesaplanması gerektiği, 2010 Kasım ayı TUİK verisinde Kasım ayı itibariyle emsal işçinin aldığı ücretin brüt 1.296,00 TL olarak belirlenmiş olup aynı dönemde asgari ücretin 760,50 TL olduğu, yani emsal işçinin ücretinin asgari ücrete oranının %70.5 katsayısı olduğu, davacının davalı firmada çalıştığı süre içerisinde ücretinin düşük gösterildiği, Sosyal Güvenlik Kurumunun feri müdahil olmasından dolayı davacı aleyhine vekalet ücretine hükmolunamayacağı belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Uyuşmazlık, davacının davalı iş yerinde geçen çalışmaları yönünden itibari hizmetten yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun’un Ek 5’inci maddesi:

“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.

Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre

I-a)212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenliyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar.

5953 sayılı Kanunu Değiştiren 212 sayılı Kanunun birinci maddesi kapsamıma giren, 90 gün,

b) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.

Basın müşavirlikleri

II - (Değişik bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)

Basım ve gazetecilik işyerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar,

a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan iş yerleri,

b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,

c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,

d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,

e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,

f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerleri

III - (Ek bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.) Denizde Gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar.

IV - (Ek bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)

1. Çelik, demir ve tunç döküm, (...)\*, fabrika,

2.Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz da çalışanlar, maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde,

3. Patlayıcı maddeler yapılmasında,

4. Kaynak işlerinde çalışanlarda,

Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Kanunun Ek 5’inci maddesidir. Anılan maddeye göre, sigortalıların itibari hizmetten yararlanabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Birinci koşul sigortalının Basım ve gazetecilik iş yerlerinde çalışması, ikinci koşul ise; II. bendin (a-f) alt bendlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının olayda ayrıca gerçekleşmesidir. Söz konusu maddede, basım ve gazetecilik iş yeri birlikte ifade edilmişse de, gazetecilik işi yapılmayan sadece basım işi yapılan iş yerlerinde çalışan sigortalılarda, maddenin alt bentlerinde sayılan koşullardan herhangi birisi oluştuğu takdirde itibari hizmetten yaralanacakları açıktır. Ancak "Basım" işinin matbaa iş yerinde mevkute çıkarmaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/21-3371 Esas, 2018/129 Karar sayılı 07/02/2018 tarihli ilamı da bu yöndedir.

Öte yandan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesinin (2). fıkrasında “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir, hükmü öngörülmüştür.

Bu bağlamda, 506 sayılı Yasanın Ek 5. maddesinin 3. fıkrasının “… Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” hükmü dikkate alınarak infaza elverişli bir hüküm kurulmalıdır.

Eldeki davada, davacı adına davalı şirket işyerince 09.05.2003-07.03.2013 tarihleri arasında hizmet bildiriminde bulunulduğu, davalı işyerinin faaliyet gösterdiği ilk adresinde (... Sanayi Sitesii- ... ) 20.05.2012 tarihine kadar faal olduğu, bu tarihten sonra taşınmış olduğu, davacının bordrolu tanıkların beyanına başvurulduğu, davalı şirket vekilince sunulan yazılı belge ile işyerinin mevcut olmadığı yinelenerek ilgili döneme ait işyeri ortamına ilişkin alınan raporlar ile işyeri ortamını gösteren resimlerin dosyaya sunulduğu, alınan bilirkişi heyet raporunun dosyaya sunulduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, duruşmalarda dinlenilen bir kısım bordrolu tanıklar davalı işyerinin üretim bölümü ve grafik bölümlerinin ayrı yerlerde olduğunu beyan etmesine karşılık davacının davalı işyerinde taşınmadan önceki adreste geçen ihtilaf konusu dönem içerisinde ( 09.05.2003-30.09.2008 tarihleri arası) geçen tüm sigortalı çalışmalarının itibari hizmetten yararlanmayı gerektirecek nitelikte bir çalışma olup olmadığı yönünden Mahkemece yapılan değerlendirme, eksik incelemeye ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece yapılması gereken iş, davalı işyeri hakkında Çalışma Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişlerince işyerinin itibari hizmet kapsamında olup olmamasına dair herhangi bir denetim yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, davalı işyerinin ihtilaf konusu dönem içerisinde ( 09.05.2003-30.09.2008 tarihleri arası ), ilk kurulu adresinde (... Küçük Sanayi. 5300 Sok. No:44/A ...- değişen adres: 1260/1 .... Sanayii Sitesi-...) itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir fiziki koşullarda çalışılıp çalışılmadığını araştırmaya yönelik olarak maruz kalınan etkenlerin oluşturduğu hastalıklar alanında uzman tıp doktoru, kimya yüksek mühendisi ve makine yüksek mühendisi, iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılmalı; dönemin fiziki koşulları dikkate alınmalı, davacı işçinin işyerinde yaptığı işin niteliği konusunda, hangi bölümde çalıştığı, hangi aralıklarla baskı bölümünde bulunduğu, baskı bölümünde olmadığı zaman nerede bulunduğu, ayrı bir odası olup olmadığı, odasının baskı bölümünde olup olmadığı veya baskı bölümüne açılıp açılmadığı, odanın kimyasallara maruz kalıp kalmadığı, ayrı bir havalandırması olup olmadığı, bölümler arası geçişi sağlayan kapıların konum ve büyüklükleri, çalışma esnasında anılan kapıların kapalı olup olmadığı ve kapatılmış ise hangi tarihten itibaren kapatıldığı belirlenerek, işyerinin kapsamı, çalışma düzeni ve koşulları ile yapılan işin niteliği, özellikleri ve buna bağlı olarak hangi olumsuz dış etkenlere maruz kalındığı, talep edilen tüm çalışma süresinin itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirip gerektirmediği, gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerdeki çalışma düzeniyle, çalışmanın gerçekleştiği saatler, gürültü düzeyi ve kullanılan maddelerin, insan sağlığı için tehlike sınırı gözetilerek yargısal denetime elverişli rapor alınmalı, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının, HMK'nın 373/2 maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.