Esas No: 2021/92
Karar No: 2021/5173
Karar Tarihi: 01.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/92 E.  ,  2021/5173 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 6. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ... Termik Santralinde ve alt işverenler bünyesinde 07.12.1996 tarihinden itibaren temizlik işçisi olarak çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin özelleştirme sebebi ile feshedildiği 12.01.2015 tarihine kadar devam ettiğini, davalı ...Ş. ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve davacının en başından beri davalı işverenin asıl işçisi olduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili tarafından açılan ve somut dosya ile birleştirilen Zonguldak 2. İş Mahkemesi’nin 2017/114 esas sayılı dava dosyasında ise, muvazaa iddiasına dayalı olarak fark ücret ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, husumet itirazı ve zamanaşımı def'inde bulunduklarını, ihale makamı olduklarını, bu sebeple kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini ve ayrıca davalı ile dava dışı şirketlerler arasında muvazaalı bir ilişki bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlara ve aldırılan bilirkişi raporu raporuna dayanılarak, davacının özelleştirmeden sonra da aynı işyerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği ve feshe bağlı alacaklara hak kazanamadığı gerekçesiyle asıl davanın; davalı ile ihbar olunan şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu gerekçesiyle de birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının özelleştirmeden sonra da aynı işyerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam etmesi sebebiyle feshe bağlı alacakların reddinin yerinde olduğu; ancak aynı taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri yönünden emsal kararlar da dikkate alınarak davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve birleşen davanın kabulü ile ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınmasına, asıl davanın ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, tarafların temyizi ile incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının özelleştirmeden sonra da aynı iş yerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam etmesi sebebiyle feshe bağlı alacakların reddi dosya kapsamına uygundur.

Dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “... Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı ...arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu kesinleşmiştir. Dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı ...Ş. işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (Bkz. 22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Zonguldak 3. İş Mahkemesi’nin 2015/65 esas sayılı dosyası ile Zonguldak 2. İş Mahkemesi’nin 2015/601 esas sayılı dosyalarına sunulan 2014 yılı Aralık ayı ücret bordrolarına göre davacının yaptığı işe uyan kömür temizleme-kül cüruf atma işçisinin 2014 yılı Aralık ayındaki günlük ücretinin 92,63 TL olduğu belirtilerek, dava konusu ücret farkı ve ilave tediye alacakları buna göre hesaplanmıştır.

Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Bilirkişi tarafından esas alınan emsal dosyalara sunulan bordrolar dosya içerisinde bulunmadığından, davacı yönünden emsal olup olmadıkları denetlenememektedir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından muvazaanın kabulü isabetli ise de davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde ücret farkı ve ilave tediye alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile ihbar olunan alt işverenler arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması ve buna göre eksik ücret ödendiğinin tespiti durumunda bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağı hesaplanmalı; böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ise ücret farkı alacağı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı davacının fiilen aldığı ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Bu yön göz önünde bulundurulmadan yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3. 22.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile değişik 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107/2. maddesi gereğince; karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.

Söz konusu değişilik, İlk Derece Mahkemesi kararından sonra fakat Bölge Adliye Mahkemesi kararından önce yürürlüğe girmiş olup tamamlanmış usul işlemlerine uygulanması olanaklı değildir.

Somut uyuşmazlıkta; Bölge Adliye Mahkemesince dava konusu fark ücret ve ilave tediye alacakları, dava dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınmış olmakla birlikte, İlk Derece Mahkemesi tarafından aldırılan bilirkişi raporundaki miktarların hükme esas alındığı anlaşılmaktadır. Kanunda açıkça alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda talep arttırımı için hâkim tarafından tahkikat sona ermeden iki haftalık kesin süre verilmesi öngörülmüş olup, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yeni bir bilirkişi raporu alınmadığı ve İlk Derece Mahkemesi tarafından alınan raporun hükme esas alındığı göz önünde bulundurulduğunda; davacı tarafa talebini arttırmak üzere iki haftalık süre verilmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, hesaplama yönünden bozma yapıldığına göre, Bölge Adliye Mahkemesince tahkikata devam edilerek alacakların yeniden hesaplattırılacağı dikkate alındığında, bilirkişi raporu alındıktan sonra davacı tarafa taleplerini arttırmak üzere kanuni iki haftalık süre verilmesi gerekeceğinden, bu husus bu aşamada bozma sebebi yapılmamıştır.

Sonuç :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 01.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.