Esas No: 2021/5613
Karar No: 2021/9852
Karar Tarihi: 03.06.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/5613 E.  ,  2021/9852 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait Çatalağzı Termik Santralinde ve alt işverenler bünyesinde basit temizlik işçisi olarak işe alındığını ancak teknik temizlik işlerinde çalıştığını, vagon boşaltma ve makine kullanma işini yaptığını, davacının iş sözleşmesinin özelleştirme sebebi ile feshedildiği 12.01.2015 tarihine kadar devam ettiğini, davalı .... ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve davacının en başından beri davalı işverenin asıl işçisi olduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, birleşen dava ile de asıl dava davalısı... AŞ yanında ...ni de davalı göstererek asıl davada aldırılan bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar kadar kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücret alacağının davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... AŞ vekili, husumet itirazı ve zamanaşımı def'inde bulunduklarını, ihale makamı olduklarını, bu sebeple kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini ve ayrıca davalı ile dava dışı şirketler arasında muvazaalı bir ilişki bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... AŞ vekili, davacıya arabuluculuk tutanağı ile alacaklarının ödendiğini, davacının kendilerini ibra ettiğini, devirden önceki dönemden hiçbir sorumlulukları olmadığını ve taleplerin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlara ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının özelleştirmeden sonra da aynı işyerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği ve feshe bağlı alacaklara hak kazanamadığı, davalı ile ihbar olunan şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanmadığı gerekçesiyle de davacının fark ücret ve ilave tediye ücretine hak kazanamadığı ve dinlenen tanıkların davacı gibi davalıya karşı açılmış derdest davalarının dolayısıyla husumetlerinin bulunması, davacıyla menfaat birliği içinde bulunmaları nedeniyle bunların davalı aleyhine olan beyanlarına dolayısıyla ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıldığına ilişkin beyanlarına yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda itibar edilmediği ve bu durumun aksinin de davacı tarafından ispatlanamamış olduğu gerekçesiyle davanın tümden reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince verilen ret kararı üzerine davacının istinaf başvurusunda bulunduğu ve Bölge Adliye Mahkemesince davacının iş sözleşmesinin feshedilmediği, işyeri devrinin olduğu, davacının alt işverenler nezdinde çalışmasına ara vermeksizin devam ettiği dolayısıyla davacının feshe bağlı alacaklara hak kazanmasının mümkün olmadığı, Mahkemece talep edilen ve feshe bağlı olan bu üç alacağın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı belirtilmiş ancak muvazaa iddiası noktasında eksik araştırma yapıldığı belirtilerek öncelikle tarafların muvazaaya ilişkin delilleri toplanılmalı, varsa benzer işi yapan işçiler tarafından açılan davalarda muvazaa iddiası ile yapılan keşif ve bilirkişi inceleme raporları değerlendirilmeli, gerektiği takdirde uzman bilirkişilerle yerinde inceleme yapılarak, daha önce ... Bölge Adliye Mahkemesi incelemesinden geçen Yargıtay onaması ile kesinleşen muvazaalı ilişki bulunduğu kabul edilen işçilerle aynı işi yapıp yapmadığı hususu açıklığa kavuşturularak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında belirtilen ilkeler doğrultusunda, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayalı olup olmadığı araştırılarak sonuca göre davacının taleplerinin değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararı kaldırılarak belirtilen esaslı eksikliklerin giderilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı sonrasında İlk Derece Mahkemesince asıl dava ve birleşen davada toplanan deliller değerlendirilerek davacının 12.01.2015 tarihinde işten çıkartılmasından sonra davalı işyerinde çalışmaya devam etmediği, emsal Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi İçtihatları gereğince ve ... 2. İş Mahkemesi'nin 2017/921 esas, 2018/843 karar sayılı dava dosyasında yapılan keşif sonucu aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunun değerlendirilmesi sonucu davalı ile davacının çalıştığı alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, Dairenin kaldırma gönderme kararı ile 12.01.2015 tarihinde devir ile birlikte davacının iş sözleşmesinin feshedilmediği, davacının bu tarihte iş sözleşmesi feshedilmediğine göre kaldırma-gönderme sonrası verilen kararda "davacının bu tarihte iş sözleşmesinin feshedildiği kabul edilerek" kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacak taleplerinin kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu, davalıların bu yöndeki istinaf sebeplerinin haklı olduğu, davacının 12.01.2015 tarihinden 24.02.2016 tarihine kadar çalışmaya devam ettikten sonra 24.02.2016 tarihinde iş sözleşmesinin feshedilmesinin asıl ve birleşen davanın konusu olmadığından yanılgılı değerlendirme ile davacının feshe bağlı alacaklarının kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu, kaldırma-gönderme kararından sonra davacı ile menfaat birlikteliği bulunan davacı tanık beyanları dışında dosyaya davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmasını ispatlayan delil ibraz edilmediği, bu nedenle ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının ilk kararda reddine karar verildiği halde ikinci kararda kabulüne karar verilmesinin de hatalı olduğundan bu alacak talebinin de reddine karar verilmesi gerektiği, davalılar vekillerinin bu yönü amaçlayan istinaf sebeplerinin de haklı olduğu, davalı ... AŞ ile dava dışı yükleniciler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yönündeki tespit de bir aykırılık bulunmadığından davacının ilave tediye ve fark ücret alacağına hak kazandığı yönündeki tespitin doğru olduğu ancak davalı ... AŞ’nin devir tarihine kadar olan (12/2014) alacaklardan sorumlu olduğundan ücret alacağının bu tarih itibariyle bilirkişi raporu üzerinden resen hesaplanmış olup davacının devir tarihindeki ücret alacağının 55.697,41 TL brüt olarak hesaplandığı gerekçesiyle davalıların istinaf başvurusu kabul edilerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile asıl dava ile... AŞ ‘den talep edilen ve re sen yeniden hesaplanan ücret farkı ile ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasına, dava konusu diğer alacakların ise tümden reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, davacı ve davalı ... AŞ temyizi ile incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bentleri kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür.

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “ .... Çatalağzı Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi ” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı ... arasındaki asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı .... işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (Bkz. 22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı tarafından dosyaya emsal işçinin bordrosunun sunulduğu ( emsal işçi olarak bordrosu sunulan Ayhan Gür’ün 31.07.2013 tarihinde emekli olduğu) ayrıca ... 2. İş Mahkemesi’nin 2015/601 esas sayılı dosya içeriğine göre davacının yaptığı işe uyan kömür temizleme- kül cüruf atma işçisinin günlük ücretinin 92,63 TL olduğu belirtilerek, dava konusu ücret farkı ve ilave tediye alacakları buna göre hesaplanmıştır.

Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Davalı tarafından emsal olarak bildirilen işçinin sendika üyesi olduğu ve büro işçisi olarak çalıştığı, dolayısıyla da davacı için emsal olamayacağı açıktır. Bilirkişi tarafından esas alınan emsal dosyaya sunulan bordrolar ise dosya içerisinde bulunmadığından, davacı yönünden emsal olup olmadıkları denetlenememektedir.

Bu itibarla, İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından muvazaanın kabulü isabetli ise de davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde ücret farkı ve ilave tediye alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması ve buna göre eksik ücret ödendiğinin tespiti durumunda bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağı hesaplanmalı; böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ise ücret farkı alacağı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı davacının fiilen aldığı ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Bu yön göz önünde bulundurulmadan yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Davacının iş akdinin feshedilip edilmediği ve bu bağlamda davacının feshe bağlı alacaklara hak kazanıp kazanmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı 22.03.2016 tarihli asıl dava ile 12.01.2015 tarihinde iş akdinin feshedildiğini belirterek feshe bağlı alacak olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücret alacağı talebinde bulunmuştur. Dosya içerisinde yer alan hizmet döküm cetveli ile işe giriş ve işten ayrılış bildirgelerine göre davacı 12.01.2015 tarihine kadar ... Ltd Şti işçisi olarak Çatalağzı Termik Santralinde... AŞ’de çalışırken özelleştirme nedeni ile “32” kodu gösterilerek işten çıkışı bildirildikten sonra iş yerini satın alan ...... AŞ’ de alt işveren Ayşe Ataman bünyesinde 14.02.2015 tarihi itibari ile aynı iş yerinde çalışmaya devam etmiş ve alt işveren değişikliği ile en son Candar Grup Ltd Şti elemanı olarak çalışırken de 24.02.2016 tarihinde “ 29” (işveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih ) kodu ile işten çıkışı bildirilmiştir. Davacı tarafından 24.02.2016 tarihinde iş akdinin feshedilmesi sonrasında süresinde işe iade davası açılmış olup bu dava sonucunda ...... AŞ. ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edilerek Yargıtay ( Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2018/12933 Esas sayılı ve 15.10.2018 ilamı ile işe iade davası kabul edilerek davacının davalılardan ...... AŞ nezdindeki işe iadesine karar verilmiştir. İşe iade davasının kabul edilmesinin ardından davacının süresinde ve usulüne uygun olarak işe iade talebinde bulunduğu ancak davalı ... AŞ’nin davacıyı işe başlatmaması üzerine feshin kesinleştiği, dosya içerisinde yer alan 01.02.2019 tarihli arabuluculuk tutanağına göre davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti konusunda davalı ... AŞ ile anlaşmaya vardığı ve ayrıca 30.04.2019 tarihli arabuluculuk tutanağına göre de davacı ile davalı ... AŞ’nin özelleştirme tarihi olan 23.12.2014 tarihinden işe iade davasının sonucu olarak 24.02.2016 tarihine eklenen 4 ay ile fesih tarihi olan 24.06.2016 tarihine kadar olan çalışmaları nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı farkları için anlaşmaya vardığı görülmüştür.

Asıl dava ile birleşen ... 3. İş Mahkemesi’nin 2019/617 esas sayılı dosyasının 22.10.2019 tarihli dava dilekçesi içeriği incelendiğinde davacının 12.01.2015 tarihli iş akdinin feshinden bahsetmiş olduğu ve bu feshe bağlı olarak kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti talep ettiği görülmüş olup bu itibarla Bölge Adliye Mahkemesince birleşen davanın ek dava olarak isimlendirilse de davalı ... yönünden asıl davada arttırılmayan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, ulusal bayram genel tatil alacak taleplerine ilişkin ek dava, davalı ... AŞ yönünden asıl davada bilirkişi raporu ile belirlenen (muvazalı ilişkiden kaynaklanan) alacakların (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, ulusal bayram genel tatil ücreti ) ilk defa ve davalı ... ile birlikte müteselsilen tahsili talebi olduğunun anlaşıldığı, dava konusunun yine asıl dava konusu ile aynı olduğu, davacının 1994-12.01.2015 tarihleri arasındaki bu tarihteki iş sözleşmesi feshinden kaynaklanan feshe bağlı hakları ile diğer alacaklarının tahsili talebi olduğundan 12.01.2015 tarihinde davacının iş sözleşmesinin işyeri devri hükümlerine göre devam ettiğinden feshe bağlı haklara hak kazanamadığı gerekçesiyle hem... AŞ hem de ...... AŞ yönünden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacak taleplerinin reddine karar verilmesi gerekçe olarak isabetli ise de sonuç itibari ile karar doğru olmamıştır.

Şöyle ki yukarıda kronolojik olarak anlatıldığı üzere davacının her ne kadar 12.01.2015 tarihinde iş akdi feshedilmemiş ise de ek dava tarihi olan 22.10.2019 tarihinden daha önce davacının işe iade davası sonrasında davalı ...tarafından işe başlatılmayarak iş akdinin feshinin gerçekleştiği sabittir. Hal böyle olunca mahkemece fesih olgusu değerlendirilerek, asıl ve birleşen dava içerikleri, arabuluculuk tutanakları ve toplanan tüm deliller göz önünde bulundurularak davacının feshe bağlı alacak talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken anılan yönler düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ : Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 03.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.