Esas No: 2013/15512
Karar No: 2014/19212
Karar Tarihi: 25.06.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/15512 E.  ,  2014/19212 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Van İş Mahkemesi

TARİHİ : 04/04/2013

NUMARASI : 2012/456-2013/72

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı müvekkilin 1995 yılından 10.02.2012 tarihine kadar davalı Y. Apartmanı . Sitelerinde kapıcı, kaloriferci, bekçi ve bahçıvan olarak çalıştığını, 25.12.2011 tarihinde site yönetiminin toplanıp yaşanan depremleri ileri sürülerek işine son vermeyi kararlaştırdıklarını, 30.10.2011 tarihinde habersiz olarak işine son verildiğini, davacının yaşanan depremden sonra site sakinlerinin siteyi terk etmiş olmalarına rağmen 10.02.2012 tarihine kadar sitede bekçilik yaptığını, son aldığı ücretin 1.050,00 TL olduğunu, fiilen çalıştığı halde Ekim, Kasım, Aralık, Ocak ve Şubat aylarına ait ücretinin ödenmediğini, kış aylarında 04.00 ila 24.00 saatleri arasında, yazlarında 07.30 ila 24.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faiziyle davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, Y. Sitesinin 23.10.2011 tarihli deprem yıkıldığını, bu tarihten itibaren sitede kimsenin oturmadığını, ortada kat maliki kalmadığını, ücret, fazla çalışma, yıllık izin ücreti gibi tüm taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının 10.02.2012 tarihine kadar fiilen çalışmadığını, fiilen işyeri olmadığından hizmetin 23.10.2011 tarihi itibarıyla mücbir sebeple son bulduğunu, davacının tüm alacaklarının ödendiğini, iddia ettiği çalışma şeklinin doğru olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin iş sözleşmesinin mücbir sebep sebebiyle haklı sebeple feshedildiği diğer taleplerine ilişkin alacakları da bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışmanın ispatı bağlamında fazla çalışma ücretinin hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile ispatlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazı kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; dosya kapsamı ile davacının yaptığı işin niteliğine göre, davacının yazın fazla çalışmasının olmadığı, kışın ise günde bir saat fazla çalışmasının olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan davacının hafta tatillerinde çalıştığı yönünde açık bir iddiası olmadığı dikkate alındığında davacının kış dönemi için haftalık fazla çalışma süresinin haftada altı saat olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu tespite göre davacının fazla çalışma ücreti alacaklarının kabulü gerekirken bunun yapılmaması isabetsizdir.

3-Diğer taraftan mülga 1475 sayılı İş Kanunu zamanı için davacının yıllık izin süreleri hesaplanırken beşinci yıl için oniki gün yerine onsekiz gün yıllık izne hak kazandığının kabul edilerek mülga 1475 sayılı Kanun'nun 49. maddesine aykırı davranılması ve bu şekilde fazladan yıllık izin ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

4-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir.

Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden gözönünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, kanunda öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur.

Somut olayda, davalı tarafından ıslah dilekçesine karşı süresi içinde zamanaşımı definde bulunulmuştur. Bu zamanaşımı definin dikkate alınmaksızın davacının taleplerinin hüküm altına alınması yerinde olmamıştır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.