Esas No: 2021/5586
Karar No: 2021/9819
Karar Tarihi: 02.06.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/5586 E.  ,  2021/9819 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 43. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı idare bünyesinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosunda çalıştığını, çalışma hayatının en temel kriterlerinden olan eşitlik ilkesinin Anayasanın 10. maddesinde ve 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer aldığını, müvekkilinin sürekli işçi kadrosuna geçiş süresinde Gençlik Spor Müdürlüğü ve Kredi Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü’nün tüzel kişiliklerinin ortadan kaldırılarak iki kurumun personellerinin kadrolarının ... bünyesine geçirildiğini, müvekkili ile aynı işi yapan ve aynı kurumda çalışan Kredi Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü’nden davalı idare bünyesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen güvenlik personelleri asgari ücretin %40 fazlasını almakta iken müvekkili dahil Gençlik Spor Genel Müdürlüğünden davalı idare bünyesine kadrosu geçirilen güvenlik personellerinin asgari ücretin %10 fazlası ücret ödendiğini, böylece aynı işi yapan işçilerin ücretleri arasında farklılık meydana geldiğini, eşit işe eşit ücret ödenmesi gerektiğini, öncelikle aradaki fark ücretlerin hesaplanarak davalı idareden tahsilini talep ettiklerini, bu talebi kabul edilmediği takdirde; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile birlikte 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. maddesi gereğince müvekkilinin kadroya geçmeden önce aldığı ücret ile diğer mali ve sosyal hakların kadroya geçtikten sonra da uygulanmaya devam etmesi gerektiğini, müvekkilinin taşeronda çalışırken davalı idarenin yapmış olduğu hizmet ihalesi alımı gereğince asgari ücretinin % 10 fazlasına çalıştığını, sürekli işçi kadrosuna geçirilirken asgari ücretin % 10 fazlası üzerinden sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin % 10 fazlası üzerinden ücret aldığını, 2019 yılına gelindiğinde asgari ücret artışından sonra Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'nın 01.02.2019 tarih ve 98425987-045.02-E.282980 sayılı yazısına istinaden ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekildiği ve bu ücrete %4 zam uygulanmak suretiyle müvekkilin ücretinin düşürüldüğünü, 4857 sayılı İş Kanununun 62. maddesi uyarınca işçinin açıkça onay vermediği esaslı değişikliklerin işçiyi bağlamayacağını, müvekkiline davalı idare tarafından yapılan yanlış yorum nedeniyle 2019 yılı Ocak ayından itibaren düşük ücret ödendiğini ileri sürerek, fark ücret, fark ilave tediye, fark İkramiye, fark fazla mesai, fark ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili Bakanlığa bağlı kuruluşlar olan Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü ve Gençlik Spor Genel Müdürlüğünün tüzel kişiliklerinin 09.07.2018 tarihinde yayınlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırıldığını, her iki genel müdürlüğün Bakanlık bünyesine dahil edildiğini, 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesinde yer alan geçici 23. ve 24. maddeleri ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklemeler yapıldığını, davacının hizmet alımı yöntemiyle mülga Spor Genel Müdürlüğü bünyesinde ... Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü’nde çalışmakta iken bahsi geçen mevzuat hükümleri çerçevesinde ... Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğünde sürekli işçi kadrosuna alındığını, davacının hizmet alımı usulü ile çalıştığı dönemde müvekkili idare ile arasında herhangi bir bireysel iş sözleşmesi bulunmadığını, davacı ile mülga Yüksek Öğrenim Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü personelleri arasında oluşan ücret farkının sebebinin sürekli işçi kadrolarına geçişten önce personellerin çalışmış oldukları genel müdürlüklerin hizmet alımı kapsamında yapmış oldukları ihale sözleşmelerinden kaynaklandığını, söz konusu personellerin sürekli işçi kadrolarına geçiş yapmadan önce sahip oldukları mali ve sosyal haklarla kadroya geçirildiklerini, birleşen kurumlardaki işçilerin ücretlerinin denkleştirileceğine dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nın 01.02.2019 tarih ve 282980 sayılı ücret konulu yazısı uyarınca 01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arası ücret zammının işçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren % 4 oranında zam yapılmak suretiyle belirleneceğinin düzenlendiğini idarenin de söz konusu hükümler dahilinde işlem yaptığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. maddesi gereği Gençlik Spor İl Müdürlüğü bünyesinde çalışan davacı ile Kredi Yurtlar Genel Müdürlüğünde çalışan özel güvenlik görevlileri arasında ücret ödeme konusunda eşitlik ilkesine aykırı iş ve işlem yapılmadığı, davacının davadaki asli talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmış, davacının alt işveren nezdinde çalışmakta iken asgari ücretin % 10 fazlasıyla çalıştığı, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçerken alt işveren nezdinde çalıştığı dönemde idare tarafından imzalanan ihale şartnamesine göre asgari ücretin oransal farkının davacının ücreti olarak belirlendiği ve bu ücret ile diğer sosyal haklarla birlikte sürekli işçi kadrosuna geçtiği, sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonra da 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin % 10 oransal fazlasıyla çalıştığı, her ne kadar belirli bir rakam yazmasa da davacı ile imzalanan iş sözleşmesinin ücret kısmında da davacının asgari ücretin oransal farkı ile çalıştığını gösterir ibarenin yer aldığı, davacı ile imzalanan iş sözleşmesinde ücret yeniden belirlenmediği için işyeri uygulaması haline gelen ücretin uygulanması gerektiği, bu kapsamda davacıya dava konusu edilen dönem için brüt ödenen ve aynı dönemde brüt olarak ödenmesi gereken yevmiyesinin belirlenerek aradaki farkın Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında yer alan çalışma günü ile çarpılması sureti ile fark alacaklarının tespit edilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesi; davacının davalıya ait Kastamonu da bulunan yurtta taşeron yanında işçi olarak en son asgari ücretin %10 fazlasıyla çalışırken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Ek 23. maddesi uyarınca 02.04.2018 tarihinde kadroya alındığı, kendisiyle yeni iş sözleşmesi yapılmadığı, kadroya geçirilirken asgari ücretin % 10 fazlası ile çalıştırıldığı, Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan Toplu İş Sözleşmesi uyarınca davacının bu ücretine 01.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere % 4, 01.07.2018 tarihinden itibaren % 4 zam yapılması gerektiği, yine 2019 yılı için alması gereken ücretin asgari ücretin % 10 fazlası olarak belirlenerek 01.01.2019 ve 01.07.2019 tarihinden itibaren % 4’er zam yapılması gerektiği, 2020 yılı için geçerli olan asgari ücretin % 10 fazlası olarak ücreti belirlenip 01.01.2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere % 4 zam yapılması gerektiği halde buna aykırı şekilde ücret ödemesi yapıldığından davacının fark ücret, ikramiye, ilave tediye ve genel tatil alacağı bulunduğu, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Gerekçe:

20.11.2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun’un 118. maddesi aynen kabul edilen) 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmün Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesinde maddede belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir.

Aynı düzenlemeye göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır” (375 sayılı KHK, geçici m. 23/4).

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. maddesine göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idrelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçisten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 Sayılı Kanunun geçici 7 inci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir”.

696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 24. maddesinde ise, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde çalışanların mahalli idareler ve birlikleri tarafından kurulacak şirketlerde işçi statüsünde çalıştırılmaları öngörülmüş; şirketlerde çalıştırılacakların ücret ile diğer mali ve sosyal hakları konusunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. maddesi hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiştir.

Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kararname'ye eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda belirtilen açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. maddesi uyarınca idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek Toplu İş Sözleşmesine göre ücret zamları;

"01.01.2018- 30.06.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır. Ancak bu dönemde verilmiş bir ücret zammı varsa %4(yüzde dört)’ten mahsup edilir.

01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren % 4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.07.2019-31.12.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.01.2020-30.06.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır."

01.07.2020-31.10.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2020 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır." şeklinde belirenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalıya ait Kastamonu'da bulunan yurtta taşeron yanında işçi olarak en son asgari ücretin % 10 fazlasıyla çalışırken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. maddesi uyarınca 02.04.2018 tarihinde kadroya alındığı, davacıyla yeni bireysel iş sözleşmesi yapılmadığı, hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutar davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan Toplu İş Sözleşmesi uyarınca davacının bu ücretine 01.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere % 4, 01.07.2018 tarihinden itibaren % 4 zam yapıldığı, 01.01.2019 tarihine gelindiğinde davacının 31.12.2018 tarihindeki ücretinin belirlenen asgari ücretin altında kalması nedeniyle Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü'nün görüşü doğrultusunda davacının ücretinin asgari ücret seviyesine yükseltilerek % 4 zammın uygulandığı anlaşılmıştır. Dava dilekçesinde iddia edildiği gibi 01.01.2019 tarihinde, davacının ücreti asgari ücret seviyesine çekilerek daha sonra % 4’lük artışa gidilmiş değildir. Bu nedenle, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 01.01.2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin % 10 oranı üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete % 4 artış uygulanması isabetli değildir.

Yapılan açıklamalara göre, davacının dava konusu ücret, ilave tediye, ikramiye, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ücretlerine dair fark taleplerin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabule dair hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.