Esas No: 2013/4801
Karar No: 2013/14817
Karar Tarihi: 01.07.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/4801 E.  ,  2013/14817 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :2010/765-2013/53

Davacı, 14.01.2009 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanunun 28. maddesi kapsamında ...... aylığı tahsisine, aylıklarının faizi ile tahsiline ve fazla ödediği primlerin iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı ...... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-22.03.1985 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılığı bulunan davacının, 06.07.2006 ve 08.01.2009 tarihlerinde ......dan ...... aylığı talebinde bulunduğu ve ...... şartları bulunmadığı için ......ca talebinin ret edildiği, ......un ret kararı üzerine eldeki davada ise, maluliyete dayalı ...... aylığı tahsisi talebinde bulunulduğu anlaşılmakta olup, mahkemece öncelikle HMK’nın 31. maddesi gereği davacı asil celp edilerek talebi açıklattırılarak, ...... aylığı mı?, ...... aylığı mı? talep ettiği belirlenmelidir. Sonrasında ...... aylığı talep ettiğinin anlaşılması halinde, talep tarihine göre davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 25 ve devamı maddeleridir. Anılan madde hükümlerine göre sigortalının ...... aylığı tahsisi için, çalışma gücünün en az %60’ını kaybetmesi, 10 yıldan beri sigortalı bulunup 1800 gün malûllük, ...... ve ölüm sigortaları ...... bildirilmiş olması ve 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların kendi sigortalılığı nedeniyle genel sağlık sigortası ...... dahil, prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması zorunludur.

......ca davacının çalışma gücünün %60’ını kaybetmediği gerekçesi ile ...... aylığı talebinin ret edilmesi karşısında, öncelikle tüm tedavi evrakının

davacıdan ve ilgili ......lardan sorularak temini ile, 5510 sayılı Yasanın 95. maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulundan davacının tahsis talep tarihi ve sonrasındaki çalışma gücü kayıp oranı belirlenmeli, anılan Kurul raporlarının ...... açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeli, davacının rapora itirazı halinde, ...... ......u ilgili ihtisas dairesinden rapor alınmalı, raporlar arası çelişkinin bulunması halinde ise, ...... Genel Kurulundan çelişkileri giderecek şekilde rapor alınarak, davacının talep tarihi ve sonrasındaki çalışma gücü kayıp oranı tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Davacının talebinin ...... aylığı tahsisi olduğunun belirlenmesi halinde ise, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 28. maddesidir. 5510 sayılı Yasanın 28. maddesinin 5. fıkrasında “......ca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, ...... Sağlık Kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının;

a) % 50 ilâ % 59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün,

b) % 40 ilâ % 49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün, malûllük, ...... ve ölüm sigortaları ...... bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın ...... aylığına hak kazanırlar. Bunlar 94 üncü madde hükümlerine göre kontrol muayenesine tâbi tutulabilirler.” hükmü ile, sigortalı iken çalışma gücünü kaybeden, ancak kayıp oranı 25. madde çerçevesinde ...... aylığı bağlanmasını gerektirir seviyede olmayan sigortalıların ...... aylığı şartları düzenlenmiş bulunmaktadır.

Hal böyle olunca, ......dan anılan yasal düzenleme çerçevesinde ...... aylığı tahsis talebi bulunmayan davacının, dava tarihi ve sonrası itibari ile ...... aylığı tahsisini gerektirecek düzeyde malul sayılmayı gerektirecek hastalık veya özrünün bulunup bulunmadığının tespiti için, yukarıda öngörülen prosedür çerçevesinde rapor alınarak, davacının dava tarihi ve sonrasındaki çalışma gücü kayıp oranı tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, bu aşamadan sonra, davacının yukarıda zikredilen 28. maddenin 5. fıkrası çerçevesinde ...... aylığı şartlarına haiz olup olmadığı irdelenmeli, anılan maddenin 10. fıkrasının “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen sigortalılara ...... aylığı bağlanabilmesi için ayrıca, yazılı talepte bulunduğu tarih itibarıyla genel sağlık sigortası ...... dahil kendi sigortalılığı nedeniyle prim ve prime ilişkin her türlü borcunun olmaması zorunludur.” hükmü gözetilerek varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

2-Kabule göre de,

A-Yersiz ödenen primlerin iadesine karar verilirken, ...... aylığı tahsisi sonrası davacının zorunlu sigortalılığa tabi çalışmalarının varlığı halinde, iade edilecek prim tutarından sosyal güvenlik destek ...... kesintisi yapılması gerektiğinin gözetilmemesi;

B-Mahkemelerce şarta bağlı, geleceğe yönelik olarak karar verilemeyeceği de gözden uzak tutularak, hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ...... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 01.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.