Esas No: 2014/19591
Karar No: 2015/13315
Karar Tarihi: 30.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/19591 E.  ,  2015/13315 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalı işyerinde 26.07.2005-02.04.2012 tarihleri arasında, ilk olarak kesim makinesinde daha sonra ise kalender makinesi operatörü ve kalite kontrol elemanı olarak, en son aylık net 1.103,00 tl.sı ücretle, dini bayramlar dışında kalan genel tatil günleri de dahil ohmak üzere, haftanın 5 günü 08.00-18.00, haftanın 1 günü 08.00-13.00 saatlerinde çalıştığını, 2008 yılı başından itibaren fazla çalışmalarının karşılığı normal ücret üzerinden ödendiğini, zamlı kısmının ise ödenmediğini, iş sözleşmesi gereği 6 ayda bîr yapılması gereken zammın uygulanmadığını, işyerinde fazla çalışma yapılması, ağır çalışma koşulları ve psikolojik baskı neticesinde,işverene, 12.03.2012 ve 29.03.2012 tarihli ihtarname keşide ettiğini, çalışma koşullarının bel fıtığı olmasına sebebiyet verdiğini, 2 kez 10 günlük iş görmezlik raporu verildiğini, davalı işverenin işçinin sağlığını korumak ve gözetlemek yükümlülüğünü ihlal ettiğini, iş akdinin,işverence 02.04.2012 tarihli fesih bildiriminde gösterilen, işini savsaklaması, hatalı mal gönderimi ve sendikal faaliyetler nedeniyle tek taraflı ve haksız olarak feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret zammı, ulusal bayram genel tatil ücreti ile manevi tazminat alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Davacı dava dilekçesinde haftanın 5 günü 08.00-18.00 saatleri arasında, haftanın 1 günü 08.00-13.00 saatlerinde çalıştığını iki vakit namaz için günde 10 dakika mola verildiğini iddia etmiştir.

Davalı davacının haftanın 5 günü 08.00-18.00 saatleri arasında, haftanın 1 günü 08.00-13.00 saatlerinde çalıştığını kabul ettiğini ancak günde yarım saat ve Cuma günleri bir buçuk saat namaz izni ve her gün 30 dakika yemek ve 2 kere 15 ‘er dakikadan çay molası verildiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının, 08.00-18.00 saatleri arasında, 1 saatlik ara dinlenme süresi bulunduğunun kabulü ile 1 günde 9 saat, 5 günde 45 saat çalıştığı ve yasal haftalık çalışma süresi olan 45 saati doldurduğu, cumartesi günleri 08.00-13.00 saatleri arasında, yarım saatlik ara dinlenme süresinin düşümü ile yapılan 4,5 saatlik çalışmanın fazla çalışma olduğu kabul edilerek yapılan hesaplamaya göre hüküm kurulmuştur.

Davacı tanıklarından ... 2011-2012 yıllan arasında davalı işyerinde 1 yıl çalıştığını, davacının işyerinde tambur işçisi olarak asgari ücretle çalıştığını, işyerinde yemek ve servis uygulaması olduğunu, davacının haftanın 5 günü 08.00-18.00, cumartesi günleri 08.00-14.00 saatleri arasında çalıştığını, aynca haftanın 2-3 günü ortalama 3 saat fazla mesai yaptığını söylemiş diğer davacı tanığı ... " 2003-2009 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, davacının tambur ve kurşun işinde çalıştığını, işyerinde erzak, yemek ve servis uygulaması olduğunu, haftanın 5 günü 08.00-18.00 ve cumartesi günleri 08.00-13.00 saatleri arasında çalıştığını, hafta da ortalama 2-3- kez 2-3 saat fazla çalışma yaptığını, beyan etmiştir.

Davalı tanıklarından ... davalı işyerinde mali işler müdürü olarak çalıştığını, davacının kalite kontrol elemanı olarak çalıştığını, işyerinde yemek,servis uygulaması olduğunu, işverenin insiyatifıne bağlı olarak bayramlarda yarım maaş tutarında ikramiye ve ramazan aylarında erzak yardımı yapıldığını,çalışma saatlerinin 5 gün 08.00-18.00, 1 gün 08.0013.00 saatleri arasında olduğunu, işlerin durumuna göre fazla çalışma yapıldığında ücretinin ödendiğini söylemiş diğer davalı tanığı ... halen davalı işyerinde tambur makinesinde çalıştığını, davacının kalite kontrol elemanı olarak aynı makinede çalıştığını, işyerinde yemek,servis,erzak,dini bayramlarda yanm maaş tutannda ikramiye verildiğini, haftanın 5 günü 08.00-18.00 ve cumartesi günleri 08.00-13.00 saatleri arasında çalışıldığını, hafta da ortalama 2-3 gün 22.00 ye kadar çalışma olduğunu belirtmiş diğer davalı tanığı Hasan GÜNEŞ davacının çalıştığı dönemde davacıyla birlikte ütü bölümünde çalıştığını,işyerinde yemek,servis,erzak verildiğini çalışma saatlerinin haftanın 5 günü 08.00- 18.00 ve cumartesi günleri 08.00-13.00 saatleri arasında olduğunu, fazla çalışma yapıldığında karşılığının ödendiğini, çalışma esnasında çok fazla telefonla konuştuğunu, sık sık sigara içimek için ayrıldığını, bu nedenle işte hatalar ve aksamalar olduğunu beyan etmiştir.

Dosya da davacı tarafından imzalanmış tarihsiz ve bilgisayar çıktısı bir dilekçenin olduğu davacının bu dilekçede çalışma saatleri îçînde ibadetlerini yapabilmesi ve cuma günleri de ibadetini yapmaksı, cuma namazı için muhtelif camilere gitmesi için gerekli düzenlemenin yapılarak gerekli iznin verilmesini talep ettiği görülmüştür.

Somut olayda davacının da kabulüne olduğu gibi davacıya namaz vakitlerinde ibadetini yapabilmesi için her gün izin verildiği ve davacının Cuma günleri de Cuma namazını kılabilmesi için de camiye gittiği anlaşılmaktadır. Bu durumda yaz ve kış mevsimi gözetilmek suretiyle öğle namazlarının ve Cuma namazının ara dinlenmesine denk gelip gelmediği belirlenip ayrıca öğlen vakti verilen ara dinlenmesi yanında ikindi namazları için de 15 dakika ara dinlenmesi verildiği ve kış aylarında denk gelmesi halinde akşam namazları için de ara dinlenmesi verildiği hususu gözetildiğinde akşam namazlarının kış aylarında hangi günler mesai saatine denk geldiği de belirlenerek namaz için verilen tüm ara dinlenme süreleri net olarak belirlendikten sonra davacının yaz ve kış mevsiminde günlük çalışma süreleri tespit edilerek fazla mesai hesabı yapılması gerekirken mahkemece davacının namaz kılmak için kullandığı ara dinlenmeleri dikkate alınmadan yapılan fazla mesai hesabına göre fazla mesai talebinin kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 30.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.