Esas No: 2019/10410
Karar No: 2023/3800
Karar Tarihi: 12.04.2023

**7. Ceza Dairesi         2019/10410 E.  ,  2023/3800 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Ek karar : 02.06.2016

SAYISI : 2016/104 E., 2016/483 K.

MALEN SORUMLU : ...

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Asıl Karar : Mahkûmiyet, dava konusu eşyanın kısmen

müsaderesi, kısmen iadesi

Ek karar : Nakil aracının iadesi

TEMYİZ EDENLER : Katılan ... İdaresi vekili, sanık

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek Onama

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.05.2016 tarihli ve 2016/104 Esas, 2016/483 Karar sayılı kararı ile sanığın kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele

Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 10.000 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, V-Philip Gold 360 kutu hap cinsi eşya dışında kalan dava konusu eşyaların müsaderesine, V-Phills Gold 360 kutu hap cinsi eşyaların ise iadesine, karar verilmiştir.

2.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.06.2016 tarihli ve 2016/104 Esas, 2016/483 Karar sayılı ek kararı ile nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyiz Sebepleri

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi asıl ve ek karara yönelik olup, sanık hakkında takdiri indirim nedeni bulunmamasına karşın 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca indirim yapıldığına, eksik ceza tayin edildiğine, nakil aracının müsaderesinin gerektiğine ve re'sen tespit edilecek sebeplere ilişkindir.

B. Sanığın Temyiz Sebepleri

Sanığın hükmü temyiz sebebi göstermeksizin temyiz ettiği anlaşılmıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk görevlilerince seyir halindeki 38 TN ... plaka sayılı araçta uyuşturucu hap bulunduğu bilgisi alınması üzerine yapılan araştırmada sanık ...'ın çalışanı olan ...'ın idaresindeki ve onun adına kayıtlı bahse konu aracın kargo şubesinin yanında park halinde olduğunun belirlenerek araca dışarıdan bakıldığında araç içerisinde koliler olduğunun görüldüğü, ...'ın görevlilere şifahen, kolileri patronunun talimatı ile kargodan aldığını, içlerinde ne olduğunu bilmediğini belirtmesi ve tedirgin davranışlar sergilemesi üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle verilen yazılı arama emri ile araçta yapılan aramada; Yurtiçi kargo firmasınca düzenlenmiş, göndericisi... Bilişim, alıcısı Nokta Medikal, göndericisi Ankara... Medikal, alıcısı Nokta Medikal olan faturalar ile 21.600 adet cinsel içerikli hap, 3.430 adet cinsel içerikli sprey, 199 adet boş ilaç ambalaj kutusu, 40 adet ilaç bandrolü (etiket) ele geçirilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca ... hakkında 27.01.2016 tarihli ve 2015/16965 sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın verildiği, ... hakkında ise 28.01.2016 tarihli, 2016/1453 Esas sayılı iddianamenin düzenlendiği anlaşılmıştır.

3. ...'ın kolluk ifadesinde; ...'ın yanında çalışıyor olduğunu, onun talimatıyla kargo şubesine gelen gönderileri alarak aracına koyduğu sırada polislerin gelerek hakkında işlem yaptıklarını, kargo gönderilerinde ne olduğunu bilmediğini belirttiği anlaşılmıştır.

4.Sanık ...'ın aşamalardaki savunmalarında; Nokta Medikal adlı iş yerini işletmekte olduğunu, ...Medikal ve... Bilişim adlı iş yerlerinden ürün sipariş etmeyi düşündüğü için söz konusu firmalardan numune istediğini, dava konusu eşyaların bu firmalar tarafından numune olarak gönderilen ürünler olduğunu, ...'ı kargoya bu ürünleri almak için kendisinin gönderdiğini,

eşyaların faturalı olduğunu, faturaları da ibraz ettiğini, suçlamayı kabul etmediğini belirttiği anlaşılmıştır.

5....Medikal adlı firma sahibi tanık V.O ve onun ürünleri satın aldığını belirttiği ...Medikal adlı iş yerinin sahibi tanık P.E'nin beyanları dosya arasındadır.

6.Erciyes Üniversitesi Eczacılık Fakültesi tarafından düzenlenen Analiz Raporu dosyasında bulunmaktadır.

7.Tıbbi Farmakoloji uzmanı tarafından düzenlenen 17.05.2016 tarihli bilirkişi raporu ile serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen 24.05.2016 tarihli bilirkişi raporu dosya arasındadır.

IV. GEREKÇE

Dava konusu eşyaların... Medikal ve... Bilişim adlı iş yerlerinden alındığı, ...Medikal adlı iş yerinin ise sanığa ait Nokta Medikal adlı iş yerine sattığı ürünleri ...Medikal adlı iş yerinden aldığı yönünde savunmada bulunulduğu ve buna ilişkin... Medikal, Difoni Bilişim ve ...Medikal firmalarınca düzenlenen faturalar ile hangi alışverişin dayanağı olarak sunulduğu anlaşılamayan Avrupa İlaç ve Kozmetik firmasınca yapılan Stag-9000 adlı ürüne ilişkin ithalatı gösterir 08.03.2013 tarihli gümrük giriş beyannamesinin ibraz edildiği, mahkemece sunulan bu evraklara ilişkin olarak sadece... Medikal ve ...Medikal adlı iş yeri sahiplerinin dinlenildiği anlaşılmakla; sanıktan Avrupa İlaç ve Kozmetik firmasından yapılan alışverişe dair faturanın sorulması, varsa ibrazının istenmesi, Difoni Bilişim ve fatura ibrazı halinde Avrupa İlaç ve Kozmetik firması yetkililerinin de dinlenilmesi, sanığa ait Nokta Medikal ve ona mal tedariki yapan bahsi geçen firmaların defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmasından sonra ithale kadar inilmek suretiyle zincirleme menşei araştırmasının tamamlanması, ilgili Gümrük İdaresinden gümrük giriş beyannameleri tüm ekleriyle birlikte getirtilip, dava konusu eşyalar ve tüm belgeler konusunda, dosyanın alanında uzman bilirkişi kuruluna tevdi edilerek eşyanın cins, miktar, menşei ve sair özellikleri itibarıyla ayniyet tespiti yaptırılması ve sonucuna göre sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini ile dava konusu eşyaların kaçak olup olmadığının belirlenerek iadeleri ya da müsadereleri yönünde hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak karar verilmesi,

Kabule göre de;

1. Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası

uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,

2.Gerekçe kısmında sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği belirtilmesine karşın, hüküm fıkrasında 5231 sayılı Kanunun'un 51 ... maddesi çerçevesinde bir değerlendirmeye yer verilmemesi suretiyle hükümde çelişkiye neden olunması,

3.Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine objektif koşullar bakımından engel hali bulunmadığı anlaşılan ve savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiği yönünde beyanda bulunan sanığa mahkemece kaçak kabul edilen eşyalara ilişkin gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarın kamu zararı olarak bildirilmesi yerine dava konusu tüm eşyaya ilişkin gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarının ihtar edilerek kamu zararının giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

4.Sanık hakkında tayin olunan adlî para cezasının 20 eşit taksitle tahsiline karar verilirken, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,

5.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi ve V-Phills Gold 360 kutu hap cinsi eşyaların kararın kesinleşmesi beklenmeden iadesine karar verilmesi,

6.Asıl kararda müsadere talebi hususunda ilk hükümle birlikte olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeyen 38 TN ... plakalı nakil aracı hakkında ek kararla 5271 sayılı Kanun'un 256 ncı ve 257 nci maddeleri gereğince duruşma açılmaksızın hüküm tesisi, nedenleriyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.05.2016 tarihli asıl, 02.06.2016 tarihli ek ve 2016/104 Esas, 2016/483 Karar sayılı kararlarına yönelik sanık ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.04.2023 tarihinde karar verildi.