Esas No: 2017/16556
Karar No: 2017/6066
Karar Tarihi: 27.03.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/16556 E.  ,  2017/6066 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacınn ... Belediyesinde işçi olduğunu, burada işçi iken 12.11.2012 tarihli 6360 sayılı Kanun gereğince ... Belediyesinin kapatıldığını, bir kısım işçi, menkul ve gayri menkullerin davalı ... Belediyesine devredildiğini, müvekkilinin 30.03.2014 tarihine kadar ... Belediyesinde çalıştığını, 18.07.2014 tarihinde davalı ... Belediyesinin bünyesine alındığını, müvekkilinin kapanan ... Belediyesi bünyesindeki çalışması 01.07.2012 tarihli Belediye İş Sendikası ve kapanan belediye arasında yapılan toplu iş sözleşmesine dayandığını, müvekkilinin mevsimlik işçi adıyla çalıştırıldıysa da 4857 sayılı İş Kanunu'nun maddesi gereğince birden fazla olarak üst üste (zincirleme) olarak yapılması ve bu çalışmanın 360 gün olması sebebiyle gerçekleştiren bu hizmet ilişkisinin belirsiz süreli kabul edilmesi gerektiğini, "6360 sayılı Kanun'un geçici 1. Maddenin 9/c bendi gereğince 22/5/2013 tarihli ve 4857 Sayılı iş kanuna tabi sürekli işçi statüsünde istihdam edilen personel, Devlet Personel Başkanlığınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarında unvanları belirlenecek kadrolara (a) bendinde yer alan süreler dahilinde atanır." yine aynı maddenin 10. fıkrası gereğince devredilen veya naklendilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal hakları; toplu iş sözlemesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir veya nakil işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşimesi hükümlerine göre belirlendiğini, belirtilen bu yasal düzenlemeler uyarınca müvekkilinin atanmış olduğu davalı belediye bünyesindeki çalışması, kapanan ... Belediyesi nezdinde bulunan toplu iş sözleşmesinden kaynaklı tüm sosyal haklardan yararlanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiğini, davacı müvekkil ile aynı pozisyonda olan diğer arkadaşlarının ... Büyükşehir Belediyesi bünyesinde ve Orman Müdürlüğü Bünyesinde özlük hakları iyileştirilmiş şekilde atanmakla eşitlik ilkesine aykırı davranıldığını, müvekkilinin 5 ay 29 gün esaslı olarak asgari ücret ile çalıştırılmış ve bu çalışma süresi tamamlandıktan sonra sonraki yıl çalışma dönemine kadar iş ilişkisi askıya alındığını, müvekilinin kapanan ... Belediyesinde 19.02.2007 tarihinden başlayan çalışması ile devir olunan davalı belediyedeki 09.12.2015 tarihli işten çıkarılmaya kadar devam çalışmasıyla birlikte kıdeme esas alınacak toplam çalışma süresinin yaklaşık 8 yıl kadar olduğunu, iş sözleşmesine geçerli bir neden bulunmadan son verildiğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, ... Belediye Başkanlığı Yazı işleri Müdürlüğünün 31.03.2015 tarihli yazısından da anlaşılacağı üzere, 2014 yılın da 3 ay 01.01.2014 - 31.03.2014 ... Belediyesinde 3 ay, eksik kalan 2 ay 29 gün ise ... Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğü'nün 24.06.2014 tarih ve 11 nolu komisyon gereğince belediye bünyesinde çalışarak tamamladığını, ayrıca 03.07.2015 tarihli ihtarname içeriğine 2015 yılında müvekkil ... Belediyesinde asgari ücretle 5 ay 29 gün çalıştırılmak üzere işe giriş yaptığını, geçici işçi olduğundan belediye bünyesinde daimi olarak çalışmasının ve sosyal haklardan faydalanmasının yasal olarak mümkün olmadığını, 6360 sayılı Kanun gereğince ... Belde Belediyesinin kapatıldığını, tüm haklarıyla ve personeliyle ... Belediyesine devredildiğini, mevsimlik işçiler belediyelerde 5620 sayılı yasa gereği 5 ay 29 gün çalışabileceklerini, mevsimlik işçilerin yıllık izinlerinin olmadığını, 6360 sayılı Kanunla personel devrine ilişkin devre konu olamayacaklarını, bu yönüyle komisyon kararının yanlış olabileceğini, ayrıca davanın yasal sürede açılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesi istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Taraflar arasındaki ihtilafın, davacının iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olup olmadığı, bu bağlamda, davacının iş güvencesi hükümleri kapsamında bulunup bulunmadığı, davacının iş akdinin 5 ay 29 gün üzerinden geçici işçi olarak değerlendirilmek suretiyle çıkışının verilmesinin fesih niteliğinde sayılıp sayılmayacağı, fesih olarak kabul edilmesi halinde feshin haklı ve/veya geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı olduğu,... Belediyesi Yazı İşleri Müdürlüğü'nün 14.02.2007 tarihli yazısına göre davacı işçinin, dava dışı ... Belediyesi'nde geçici işçi olarak işe alınmış ve 6360 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi nedeniyle ... Belediyesi'nin kapandığı 30.03.2014 tarihine kadar sürekli ve kesintisiz olarak çalışmış olduğu, davacıyla ilgili alınmış herhangi bir geçici işçi vizesi kararının dosyaya sunulmadığı, 6360 sayılı Kanun gereği ... Belediyesi'nin tüzel kişiliği kaldırıldığından, ... Valiliği Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun 25.06.2014 tarihli kararı gereğince davacının da aralarında bulunduğu geçici işçilerin davalı ... ve dava dışı kurumlara devredildiği, devralan ... Belediyesinin, davacının ... Belediyesi'nde her yıl için Valilik vizeli olarak 5 ay 29 gün üzerinden çalıştırılması gerektiği halde sürekli olarak çalıştırılmasının 5620 sayılı Kanun gereğince kendileri yönünden bağlayıcı olmadığını, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun kararının hatalı olduğunu, davacının ... Belediyesi'nde sahip olduğu ücret ve sosyal haklardan yararlanmasının mümkün olmadığını belirterek davacıyı 2014 yılında 2 ay 29 gün ve 2015 yılında 5 ay 29 gün süreyle asgari ücret üzerinden geçici işçi olarak çalıştırdığı, davacının 10.06.2015-09.12.2015 tarihleri arasında çalıştırıldıktan sonra iş sözleşmesinin askıya alındığına ve belli bir süre sonra vize onayını takiben yeniden işe başlatılacağına dair dosyaya delil ibraz edilmediği, davacının çalışmalarının, işe başladığı tarihten itibaren dava dışı ... Belediyesinin tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihe kadar sürekli ve kesintisiz olduğu, işe giriş-çıkış yapılmadığı, davacının temizlik işçisi olarak çalıştığı, Toplu İş Sözleşmesi hükümleri ile sağlanan ücret ve sosyal haklardan yararlandığı, davacının yaptığı işin mevsimlik iş mahiyetinde olmadığı, davacının ...'ne devrolunduktan sonra ücret ve sosyal haklarının kısıtlanarak geçici işçi sıfatıyla yılda 5 ay 29 gün üzerinden çalıştırılmasının iş sözleşmesinin feshi niteliğinde olduğu, kaldı ki yukarıda belirtildiği gibi davacının iş sözleşmesinin askıya alındığına ve belli bir süre sonra vize onayını takiben yeniden işe başlatılacağına dair herhangi bir belgenin de dosyada yer almadığı, 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 3. maddesinde, “Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1 inci madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her malî yılda; …c) Belediyeler ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) ve mahallî idare birliklerinde, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 24 üncü maddesi çerçevesinde yetkili meclislerinden, geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz” şeklinde kurallara yer verildiği, davacı işçinin geçici işçi sıfatı ile işe başlatıldığı sabit olmakla birlikte, davacının geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamayacağına dair 5620 sayılı kanun yürürlüğe girdikten sonra işe alınmış olması, yaptığı işin kanunda istisna olarak sayılan mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmeti mahiyetinde bir iş olmaması, her mali yılda davacının çalıştığı pozisyon için Belediye Meclisi tarafından alınmış bir vize kararının bulunmaması, işe giriş-çıkışı yapılmadan sürekli ve kesintisiz olarak çalıştırılması ve işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılması dikkate alındığında davacının 5620 sayılı Kanun kapsamında geçici işçi olarak değil, 4857 sayılı yasada tanımlanan belirsiz süreli iş sözleşmesi kapsamında dava dışı ... Belediyesi'nde çalıştığının kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle davacıyı 6360 sayılı Kanun ve ... Valiliği Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu kararı ile devralan ...'nin, davacıyı geçici işçi olarak tanımlayarak 5620 sayılı Kanun kapsamında geçici iş pozisyonlarında 5 ay 29 gün üzerinden çalıştırmasının haklı ve/veya geçerli bir fesih nedeni oluşturmayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Dava feshin geçersizliğinin tespiti ve işçinin eski işine iadesi isteğine ilişkin olmakla çözümü gereken sorun, işveren feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır. 09.12.2015 tarihli ilişik kesme yazısında; 6360 sayılı Kanun gereğince Devir Paylaşım Komisyonunca, ... İlçe Belde Belediyes'ine devredilmesi gerekirken sehven devri unutulduğu anlaşıldığı gerekçesiyle ... Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğü'nce alınan ek karar nedeniyle davacının 2015 yılında 5 ay 29 gün süre ile geçici işçi olarak asgari ücret ile çalıştırıldığı ve 5 ay 29 günün 09.12.2015 günü tamamlandığı bu nedenle ilişiklerinin kesilmesi gerektiği belirtilmiş olup davacı bu yazıyı aynı tarihte tebliğ almıştır.

5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde, “Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1 inci madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her malî yılda; ...c) Belediyeler ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) ve mahallî idare birliklerinde, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 24. maddesi çerçevesinde yetkili meclislerinden, geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz” şeklinde kurallara yer verilmiştir. İş Kanunu'nda geçici (vizeli) işçi kavramına yer verilmemiş olsa da sözü edilen Kanun hükmüne göre kamuda kadro harici geçici işçi çalıştırılması, belli esaslar ve sürelere bağlı olarak yapılabilmektedir. Davalı belediyenin 5620 sayılı Kanun hükümleri ile bağlı olmadığı söylenemez.

Davacı işçi norm kadro dışında çalışmak üzere kapatılan ... Belediyesinde 12.01.2007 tarihli vizeye istinaden 19.02.2007 tarihinde geçici işçi olarak işe alınmış, aralıksız 30.03.2014 tarihine kadar çalıştırılmış ve ... Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğü'nün 25.06.2014 tarihli ek kararı ile geçici işçi temizlik işçisi olarak ...’ne devir olmuştur. ... Belediyesinde ise 18.07.2014-16.10.2014 ve 10.06.2015-09.12.2015 tarihleri arasında geçici işçi olarak çalıştırılmıştır. 5620 Sayılı Kanun 04.04.2007 tarihinde davacının 19.02.2007 tarihinde işe başlamasından sonra yürürlüğe girmiştir. Mevcut statüsüne göre ve 5620 sayılı Yasa hükümlerine göre davacı işçinin bir yılda 5 ay 29 günden fazla süreyle çalıştırılması yasaktır. Bu nedenle davacı işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi, sözü edilen yasa gereği geçerli nedene dayanmaktadır. Davacının işyerinde daha önce aralıksız çalıştırılmış olması, işverence kadro tahsis edildiği ve sürekli işçi statüsüne geçirildiği sonucunu doğurmaz. Yine 5620 sayılı Kanun'un amir hükümlerine aykırı şekilde yılda 6 aydan az çalıştırma koşuluna uyulmaksızın işçi çalıştırılmış olması, bundan sonraki dönemde de Yasaya aykırı şekilde işçi çalıştırmanın bir gerekçesi olamaz. Davalı işverenin somut olayın özelliğine göre gerçekleştirdiği fesih işlemi, Yasa hükmü gereği geçerli nedene dayanmaktadır. Bu noktada usulüne uygun şekilde işçiye bildirilen ve geçerli nedeni haiz fesih sebebiyle davacının işe iade isteğinin reddine karar verilmelidir.

Yukarıda yapılan tespitler gözönünde tutulduğunda işveren feshinin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 03,70 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 45,30 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.980,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.03.2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.