Esas No: 2017/13705
Karar No: 2018/13499
Karar Tarihi: 30.05.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/13705 E.  ,  2018/13499 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılara ait işyerinde 2007 yılında teknisyen olarak işe başladığını, çalıştığı süre içerisinde müvekkilinin fazla mesai karşılıklarının ödenmediğini, ücretinin 1.100,00 TL olduğunu, iş akdinin işveren tarafından 03.06.2012 tarihinde haksız ve sebepsiz olarak feshedildiğini iddia ederek, bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar cevabının özeti:

Davalılar vekilleri, davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilerek, toplanılan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı noktasındadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

Satış Sonrası Hizmetler Yönetmeliğinin 2. maddesinde üretici veya ithalatçıların satış sonrası montaj, bakım ve onarım hizmetlerini vermek zorunda oldukları, 5. maddesinde ise servis istasyonlarının kuruluşu ile ilgili olarak üretici veya ithalatçılar, ekli listede yer alan her mal grubu için belirtilen kullanım ömrü süresince, satış sonrası hizmetleri sağlamak üzere yine ekli listede tespit edilen yer, sayı ve özellikte yetkili servis istasyonunu, yeterli teknik kadroya sahip şekilde kurmak zorunda olduğu, üretici veya ithalatçıların, yetkili servis istasyonlarını kendileri kurabileceği gibi verilen hizmetlerden sorumlu olmak şartıyla kurulu bulunan servis istasyonlarından veya servis organizasyonlarından da faydalanabileceği açıkça belirtilmiştir.

Somut olayda yukarıdaki düzenlemeler dikkate alındığında teknik servis alanında faaliyet gösteren davalı ... firması ile diğer davalı ...Ş arasında yetkili servis sözleşmesi çerçevesinde ticari nitelikte ilişki söz konusu olup, bu bağlamda, ... A.Ş.'nin diğer davalı ... firmasıyla olan ilişkisi, ... tarafından üretilen ürünlere, garanti kapsamına göre değişmekle birlikte, ücreti mukabilinde veya bila bedel gerekli bakım, onarım, montaj gibi işlemleri yapmak ve tüketicilerin talep ve ihtiyaçlarına cevap vermek temeline dayanmaktadır.

Davacı ile ... A.Ş.'nin arasında hiçbir bağ bulunmadığı, servis işyerinde çalıştırılan işçilerle ilgili tüm yetkinin yetkili serviste olduğunun kabulü ile, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisini oluşturmayacağı, bu sebeple davalı ...Ş.'nin bu davada taraf sıfatı bulunmadığından hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekir.

3-Taraflar arasında ödenen aylık ücretin miktarı konusu bir diğer uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı davalı işyerinde teknisyen olarak 1.100,00 TL net ücret ile çalıştığını, ödemelerin elden yapıldığını iddia etmiş, davalı ise ücretin ne kadar olduğu konusunda açıklamada bulunmayıp, ödemelerin banka hesabına yatırıldığını savunmuştur.

Davacı ile davalı taraf tanık beyanlarının değerlendirilmesinde, ücretin bir kısmının bankaya, bir kısmının elden verildiği anlaşılmaktadır. Davacının ücretinin tartışmalı olması karşısında yalnız Adana Esnaf ve Sanatkarlar Odalar Birliği'ne sorulan emsal ücret araştırmasıyla sonuca gidilemeyeceği, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş ve fesih tarihi de belirtilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve meslek odası başkanlığından emsal işçi ücretinin ne olabileceği araştırılmalı, Türkiye İstatistik Kurumu'nun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmındaki bilgiler birlikte değerlendirilerek ücretin belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

O halde Mahkemece, ücret araştırması sonucuna göre davacının alabileceği ücret belirlendikten sonra dava konusu işçilik alacakları yeniden hesaplanmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 30/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.