Esas No: 2012/11505
Karar No: 2013/1174
Karar Tarihi: 29.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/11505 E.  ,  2013/1174 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile kötüniyet tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait iş yerinde 17.08.2004-30.09.2009 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatları ile işçilik alacaklarının ödenmesi ihtarında bulunması üzerine de, işverence iş sözleşmesinin feshedilmediği 01.11.2009 tarihine kadar askıya alındı yönünde bildirimde bulunulduğunu, işyerinde fazla çalışma yapmasına, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatillerde çalışmaya devam etmesine rağmen bu çalışma karşılığı ücret alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının sözleşmesinin feshedilmediğini, 30.09.2009 tarihinde ücretsiz izne gönderildiğini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışmanın söz konusu olmadığını, ayrıca davacıya diğer işçilerden daha yüksek ücret ödenmesi sebebi ile de fazla çalıma ücret alacağı talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin onayı alınmaksızın ücretsiz izin uygulamasının haksız fesih niteliğinde olduğu, davacının tanık beyanları ile ispatlanan, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerindeki çalışma karşılığı ücret alacaklarının ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı süresi içerisinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davacı süt toplama işçisi olarak görev yapmaktadır. Davacı tanıklarının ortak anlatımlarından, kış aylarında toplanılacak süt miktarının azalması sebebi ile çalışmaya bir saat daha geç başlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının fazla çalışma süresinin, yaz- kış dönemi ayrımı yapılmaksızın 06.00-18.00 saatleri gerçekleştiği kabul edilerek belirlenmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı da diğer bir uyuşmazlık noktasıdır .

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar süresi tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi 4721 sayılı Türk Medenî Kanunun 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir. 4857 sayılı Kanun'da genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması sebeplerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, tanık anlatımlarından davacının iş sözleşmesinin, iş yerinde yaşanan ekonomik sıkıntılar sebebi ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Kötüniyetin unsurları somut olayda gerçekleşmemiştir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda, kötüniyet tazminatı yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.01.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.