Esas No: 2018/4243
Karar No: 2019/1396
Karar Tarihi: 12.03.2019

**4. Hukuk Dairesi         2018/4243 E.  ,  2019/1396 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacı ... Tekstil ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ... tarafından, davalı ... Emlak Yatırım İnşaat ve Ticaret AŞ aleyhine 05/07/2012 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın ıslah edilmiş şekli ile kısmen kabulüne dair verilen 04/06/2018 günlü kararın Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle daha önceden belirlenen 12/03/2019 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine duruşmalı temyiz eden davalı vekili Avukat ... ile karşı taraftan davacı vekili ... geldi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava tarihi 05/07/2012 olduğu halde gerekçeli karar başlığında 24/03/2016 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olarak kabul edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Yargılama sırasında ıslah ile tazminat davasına dönüştürülmüştür. Mahkemece, davanın ıslah edilmiş şekli ile kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, 09/09/2009 tarihinde yağan aşırı yağmur sırasında ... ...'de bulunan ... AVM'nin bodrum katlarını su bastığını, depoda bulunan ürünlerinin zarar gördüğünü, zararı tespit ettirdiğini ne var ki belirlenen zararı yanında alışveriş merkezinin yeniden işletilmeye başlanması için geçen 5 aylık sürede işçilerine maaş ödemeye devam etmesi, kira ödemesi ve işletme giderleri yapması nedenleri ile 189.295,00 TL daha zararı olduğunu, bu zararın ödetilmesi istemi ile başlattığı icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini dava etmiş, 20/03/2014 tarihli ıslah dilekçesiyle istemini Küçükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/479 değişik iş dosyasında tespit olunan zararının ödetilmesi olarak değiştirmiştir.

Davalı, kendisine atfı kabil bir kusur bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyalarak yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporu benimsenerek davanın ıslah edilen şekliyle kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden; 09/09/2009 tarihinde yağan aşırı yağış sonrasında davalı şirketin maliki olduğu alışveriş merkezinin bodrum katlarını sel bastığı, davacı şirketin ise davalıdan mağaza kiralayan dava dışı ... firmasının bayisi olarak yer kullanım sözleşmesi uyarınca söz konusu mağazayı kullandığı, mağaza 1. katta olmasına karşın deponun bodrum

katta bulunması nedeniyle depodaki malların sel suları nedeniyle zarar gördüğü, mahkemece mahallinde yapılan keşiften sonra görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti tarafından, alışveriş merkezinde proje dışında yapılmış bulunan tadilat nedeniyle 2. ve 3. bodrum katları tamamen sel sularının bastığı, proje hilafına bu değişiklikler yapılmamış olsa idi sel basması olayının olmayacağı belirlenerek davalının %100 kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Davacı Şirket tacir olup davalıya ait alışveriş merkezinde proje hilafına yapılan bu değişiklikleri bilerek ve görerek kullanım sözleşmesi imzaladığı ve depoları kullanmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 20/2. maddesi ( 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/2. maddesi) uyarınca her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Bu haliyle, davacının, basiretli bir tacir gibi davranarak, kullandığı iş yerinde binanın projesi hilafına yapılan değişiklikleri gözetmemesi, muhtemel su basması ve diğer olaylara maruz kalabileceğini düşünerek gerekli tedbirlerini almaması nedeniyle zararın tümünün davalı tarafa yüklenilmesi hakkaniyete uygun değildir. Mahkemece, anılan hususlar nazara alınarak 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 43. ve 44. (6098 sayılı TBK’nın 51. ve 52.) maddeleri uyarınca uygun miktarda hakkaniyet indirimi yapılması gerekir. Anılan yön gözetilmeden karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalının diğer temyiz itirazlarının (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle reddine ve davalı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine, peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 12/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.