Esas No: 2021/4833
Karar No: 2021/16454
Karar Tarihi: 22.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/4833 E.  ,  2021/16454 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesince verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının davalı nezdinde 29.07.2008 - 02.08.2011 tarihleri arasında asgari ücret ile çalıştığının tespiti isteminde bulunmuştur.

II-CEVAP

Davalı ve feri Müdahil Kurum vekili, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, “...Somut olayda, davacıya ait hizmet cetveli incelendiğinde, 01/08/1995-05/10/1995, 19/10/2011-26/01/2013 tarihleri arasında üçüncü kişi işverenler nezlinde bildirimde bulunulduğu, davalı tarafından kuruma herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, davacının eşi ...'nun davalıya ait evinde hizmetli olarak çalışması nedeniyle 1031767 nolu işyerinden 29/07/2008-02/08/2011 tarihleri arasında bildirimde bulunulduğu, davacının eşinin davalıya ait evin temizlik işleri ve bakımı nedeniyle 29/07/2008-02/08/2011 tarihleri arasında çalıştığı, çalıştığı bu dönem itibariyle davalının ikamet ettiği Rasimpaşa mah. 6552 sok.no:12 .../ ... adresindeki müştemilatında eşi ile birlikte ikamet ettiği, davacının, davalının ikamet ettiği evde hizmetli olarak çalışmadığı, eşinin çalışması nedeniyle tahsis edilen müştemilatta ikamet ettiği, eşine herhangi bir şekilde yardımda bulunmadığı tanık beyanlarından dosya arasındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmakla davalı nezdinde hizmet akdine dayalı olarak çalışmasının bulunmadığı sonucuna varıldığından açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.

Davacı tanığı Zülgane Türedi beyanında, davacının, davalıya ait evinde eşi ile birlikte hizmetli olduğunu ve orada çalıştığını beyat etmiş ise de, davalının yanına aynı ay içerisinde iki defa ziyaretine gittiğini, bunun haricinde ziyarete gitmediğini, davacının eşinin mi çalıştığını, yoksa birlikte mi çalıştıklarını bilmediğine ilişkin beyanı, davacı tanığı ...'ın ise, davacının kahvede kendisine aktardığı bilgilere istinaden beyanda bulunduğunu, davacıyı, davalıya ait evin bahçesinde görmediğini beyan etmesi nazara alındığında ayrıca dinlenen diğer taraf tanıkları ve kamu tanıkları birlikte değerlendirildiğinde davacının, davalının ikamet ettiği evde hizmetli olarak çalışmadığı, eşinin çalışması nedeniyle tahsis edilen müştemilatta ikamet ettiği, eşine herhangi bir şekilde yardımda bulunmadığı anlaşılmakla davalı nezdinde hizmet akdine dayalı olarak çalışmasının bulunmadığı sonucuna varıldığından bu yöndeki beyanlarına itibar edilmemiştir.

Ayrıca davalıya ait evde davacının eşinin ayrılmasından sonra belli bir dönem çalışan kamu tanığı ... ve kamu tanığı ... ile birlikte davalıya ait evin müştemilatında birlikte ikamet eden kamu tanığı ... beyanlarında, bahçe bakımını yapmadıklarını, bahçe bakımı işlerini davalının işlettiği tesisteki elemanların gelip yaptığını, davalı tanığı ... ise, davalının ikamet ettiği evin bahçesindeki işlerin dışarıdan getirilen personel tarafından yerine getirildiğini beyan ettikleri, kamu tanığı ... da davalıya ait evin bahçe temizliği ve işlerini kendilerinin yaptığını, davacının bahçe işlerinde çalışmadığını, herhangi bir iş yaparken görmediğini beyan ettiklerinden davacının davalıya ait evin bahçe işlerinde veya da diğer işlerde hizmet akdine dayalı olarak çalışmasının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davalıya ait evde meydana gelen 26/04/2010 tarihli yangın olayına ilişkin olarak davalı tarafından kollukta verilen ifadede, meydana gelen yangında evinde çalışan ...'nun bacadaki yangını söndürmeye çalıştığını beyan etmiş ise de, davacının, eşi... ile birlikte davalıya ait evin müştemilatında birlikte ikamet etmelerinden dolayı meydana gelen yangın olayından dolayı yardımcı olması nedeniyle davalının bu yönde beyanda bulunduğu sonucuna varıldığından, kaldı ki dinlenen tanık beyanları ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden davacının eşinin davalıya ait evde çalışması nedeniyle tahsis edilen müştemilatta birlikte ikamet ettikleri, eşine herhangi bir şekilde yardımda bulunmadığı anlaşılmakla davalı nezdinde hizmet akdine dayalı olarak çalışmasının bulunmadığı sonucuna varıldığından bu yöndeki beyanlara itibar edilmemiştir.

Davacının, davalı nezdinde çalıştığını iddia ettiği döneme ait kamu tanıkları ve taraf tanıkları dinlendiği ayrıca kolluk tarafından yapılan araştırmada tespite edilen kamu tanıkları dinlendiğinden başkaca araştırma yapılacak husus ve beyanına başvurulacak tanık bulunmadığından ve mahkememiz tarafından dinlenen kamu tanıklarının birbirleri ile çelişmeyen beyanları nazara alınarak hüküm oluşturulduğundan başkaca araştırma yapılması gereken husus bulunmadığından...” gerekçesiyle, “davanın reddine” karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davalı işveren ...'nun 26.04.2010 tarihli ... İlçe Emniyet Müdürlüğünün Suç No: 2010/204 sayılı fezlekesinden de anlaşıldığı üzere 26.04.2010 günü saat 10:00 sıralarında hastaneye muayene olmaya gittiğini, muayene olup tekrar eve geldiğini, evde istirahat ettiği sırada dışarıdan bağrışma sesleri duyduğunu ve dışarı çıktığında evin bacasının yandığını gördüğünü, evinde çalışan ...'nun bacadaki yangını söndürmeye çalıştığını, ...'nun itfaiyeyi, akabinde itfayenin gelerek gerekli söndürme işini yaptığını... Ve davacının yanında çalıştığını açıkça beyan ettiğini, iş bu resmi belgeden de anlaşıldığı üzere davalının, davacının yanında çalıştığını belirttiğini, bu resmi belgeye rağmen Yerel Mahkemenin davacının davalının yanında çalışmadığı kanaatine varmasının kabul edilemeyeceğini, sayın Yerel Mahkemenin 28.03.2017 tarihli 2. Celsesinde dinlenen tanık ... beyanında davacının çalıştığı evin bitişik mahallesinde oturduğunu, davacının ve eşinin orada hizmetli olarak çalıştığını, zaman zaman ise çay içmeye gittiğini orada birtakım ev işleri ile ilgilendiğini gördüğünü, ayrıca tanığın davalının yanında çalıştığını bizzat bildiğini belirtmesine rağmen Sayın Yerel Mahkemenin davacının, davalının yanında çalıştığı kanaatine varılmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ... Emniyet Müdürlüğünde görevli polis memurları ...'nin 07.04.2017 tarihli araştırma tutanağının gerçeği yansıtmadığını, diğer bir kısım tanık anlatımlarından da davacının çalışmasının ispatlandığını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

B-BAM KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, “...Davacı tarafından davalı nezdinde 29/07/2008-02/08/2011 tarihleri arasında çalıştığı iddia edilmiş ise de, taraf ve kamu tanık beyanları, davacı eşinin açmış olduğu işçilik alacağı dosyası bir bütün olarak ele alındığında, davacı tarafın davalı nezdinde fiili olarak çalıştığı olgusunun ispat edilemediği anlaşılmakla, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı deliller ile kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmediğinden...” gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, istinaf başvurusundaki itirazlarını tekrarla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Eldeki davada, Mahkemece davacının davalıya ait evde eşinin ev hizmetlerinde çalışırken kendisinin de bahçe bakımı işlerinde 29.07.2008 - 02.08.2011 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tespitine yönelik açılan davanın reddine dair verilen karar, eksik araştırma ve değerlendirmeye dayalıdır.

Davacı, dava konusu dönemde eşi davalının evinde ev hizmetlerinde çalışırken kendisinin de evin bahçe bakımı işleri yaptığı, eşi ile birlikte davalının evinin bahçesinde bulunan müştemilatında yaşadıklarını iddia etmiş, buna karşın Mahkemece davacının yaptığını iddia ettiği işin mahiyeti, varlığı, süresi ve niteliği yöntemince araştırılmamıştır.

Dosyadaki adres kayıt bilgilerine göre, davacının dava konusu ettiği dönemin bir kısmını da içerir şekilde, 23.02.2007-01.04.2010 tarihleri arasında, dava konusu adres dışında ... İlinde, 01.04.2010-05.08.2011 tarihleri arasında ise davalının adresinde ikamet ettiğine ilişkin kaydın mevcut olduğu göz önüne alındığında, davacının dava konusu ettiği dönemin 01.04.2010 tarihine kadar olan dönem için; ... İlindeki adresinde, belirtilen tarihlerde fiilen bulunup bulunmadığı, ikamet edip etmediği, bu dönemde buna göre davalı işyerinde çalışıp çalışmadığının bu adreste emniyet araştırması da yapılmak suretiyle usulünce belirlenmeli,

01.04.2010 tarihi ve sonrasına ilişkin dava konusu dönem için de; davacının çalıştığını iddia ettiği davalının evinin bahçesinin büyüklüğü, bahçede budama, sulama, aşılama, ilaçlama gibi emek ve mesai gerektiren meyveli/meyvesiz ağaç, çim alanı vs. bulunup bulunmadığı, bahçenin buna göre sürekli bakıma ihtiyacı olup olmadığı , buna göre işin kapasitesinin ne olduğu, bahçe bakımı işini asıl olarak kimin yaptığı, davacı tarafından mı yoksa başka bir kişi ya da şirket eliyle mi yapıldığı hususları emniyet araştırması yoluyla ve gerekirse yerinde keşif yapılmak suretiyle belirlenmeli, davacı tarafından yapıldığı kanaatine ulaşılırsa, başlangıç tarihi, çalışma şekli, süresi, günlük kaç saatte haftada ve ayda kaç güne tekabül ettiği hususu belirlenmeli, bu kapsamda davalının evine komşu çalışan ya da oturanlar zabıta marifetiyle belirlenmeli, çalışmaların varlığı ve süresi yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; iş yerinin kapsamı, kapasitesi ile işin ve işyerinin niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak taraflar arasındaki ilişkinin niteliği tereddütsüz belirlenerek, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararı kaldırılarak, ilk derece mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, ... Bölge Adliye Mahkemesi... Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22/12/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.