Esas No: 2007/4362
Karar No: 2007/4373
Karar Tarihi: 17.04.2007

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/4362 E.  ,  2007/4373 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 20.3.2002 gününde verilen dilekçe ile kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 10.8.2006 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ..., duruşmasız temyizi ise davalı ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 6.2.2006 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden ... ile karşı taraftan davacı ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Eksiğe gönderilen dosya yeniden gelmekle bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki suretiyle kazanılan kişisel hak iddiasına dayalı tapu kaydı iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalılardan arsa sahibi ... diğer davalı yüklenici ...’ın edimlerini yerine getirmediğini, açılan davanın reddini,

Davalı yüklenici ise davacıların satış bedelini ödemediklerini davanın bu nedenle reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapıdaki 3 ve 4 numaralı bağımsız bölümlerin davacılar adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü davalı arsa sahibi ve yüklenici temyiz etmiştir.

1-Davalılar arasında biçimine uygun düzenlen 18.03.1996 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmaktadır. Bu sözleşmedeki yüklenicinin edimi sözleşmesine fen ve amacına uygun bir bina meydana getirerek arsa sahibine teslim etmek, arsa sahibinin edimi ise üzerine bina inşa edilecek araziyi her türlü ayıptan arınmış şekilde yükleniciye teslim etmekten ibarettir. İstisna sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerini benzeri sözleşmelerden ayıran en önemli unsur, eser bedelinin kısmen veya tamamen arsa payı devri yapılarak ödenmesidir. Yüklenici arsa payı devrine eseri meydana getirerek arsa sahibine teslim ettiğinde hak kazanacağından, yükleniciye eser bütünüyle meydana getirilmeden yapılan arsa payı devirleri işin yürümesini sağlayıcı bir bakıma avans ödemesinden ileri gitmeyeceğinden, eser meydana getirilmemiş, veya haklı nedenlerle fesih edilmiş ise, sözleşmedeki hükme rağmen daima geri istenebilir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Dosyada yeralan bilgi ve belgelerden sözleşmede kararlaştırılan 18 aylık ifa süresi 18.09.1997 tarihinde dolduğu halde binanın arsa sahibine teslim edilmediği yüklenicinin beyanına göre %54 fiziki seviyede iken inşaatın terk edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu da eserin ancak yükleniciden satın alanların çalışmaları sonucu %74 fiziki seviyeye getirildiği, temerrüt gerçekleştiğinden, arsa sahibinin Borçlar Kanununun 106. maddesindeki seçimlik hakkını kullanarak sözleşmeyi 27.11.1998 tarihinde yüklenicinin ise, 27.12.2001 tarihinde fesih ettikleri böylece fesihte taraf iradelerinin birleştiği görülmektedir. Tarafların aksine kararlaştırmamaları halinde kural olarak, eser sözleşmesinin feshi geriye etkili sonuç meydana getirir. Esasen getirilen seviye %54 veya %74’de olsa feshin ileriye etkili yapılmasına olanak sağlayan 30.09.1988 tarih ve 2/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının olaya uygulanması mümkün değildir. Feshin geriye etkili sonuç meydana getirmesinin anlamı, tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. İleriye etkili fesihten farklı olarak geriye etkili fesihte yüklenici eserin getirdiği fiziki seviyeye paralel bağımsız bölüm tescilini talep edemez. Geriye etkili fesihte işin tasfiyesi daima tarafların yek değerinin mal varlığına kattıklarının parasal olarak istenmesi suretiyle yapılır. Hal böyle olunca; yüklenicinin istemde bulunamayacağı bir hususu onun halefi durumundaki üçüncü kişilerde arsa sahiplerine karşı ileri süremeyeceklerinden, davacıların arsa sahibi davalıdan mülkiyet nakli talebiyle açtıkları davanın reddi gerekir. İşin getirildiği fiziki seviyeye göre sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak arsa sahibinden parasal istemde bulunacak kişi ise aralarında sözleşme ilişkisi olan yüklenicidir.

Mahkemece yapılan tüm bu açıklamalar bir yana bırakılarak fesih edilen sözleşmedeki «kademeli ferağ» hükmünden bahsedilip, bunun bir avans ödemesi olduğu ve tasfiyede geri istenebileceği dikkatten kaçırılmak suretiyle davanın yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmamıştır.

Karar açıklanan nedenle arsa sahibi davalı yararına bozulmalıdır.

2-Yukarıdaki bozma nedenine göre davalılardan yüklenicinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın arsa sahibi davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent uyarınca yüklenicinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek olmadığına, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 17.04.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.