Esas No: 2020/370
Karar No: 2024/158
Karar Tarihi: 22.05.2024

**Ceza Genel Kurulu         2020/370 E.  ,  2024/158 K.**

**"İçtihat Metni"**

DİRENME

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 405-696

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan sanığın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-c maddesi uyarınca beraatine ilişkin Kütahya 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.05.2014 tarihli ve 902-283 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 11.01.2016 tarih ve 2580-88 sayı ile; "...Raporlar arasında çelişki bulunduğu ve Adli Tıp İhtisas Kurulu raporlarının komplikasyon yönetimi açısından yeterli açıklamaları içermediği değerlendirildiğinden, dosyanın Adli Tıp Kurumu Genel Kuruluna gönderilerek, tüm ameliyat süreci de değerlendirilmek suretiyle meydana gelen olayda sanığın tıp kurallarına uymayan davranışı olup olmadığının, komplikasyon yönetiminde eksiklik bulunup bulunmadığının tespiti ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik inceleme ile yazılı şekilde beraat karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Kütahya 2. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 29.12.2016 tarih ve 142-757 sayı ile; sanığın aynı suçtan CMK'nın 223/2-b maddesi uyarınca beraatine karar verilmiş, bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 21.11.2017 tarih ve 2272-9135 sayı ile; "...Yüksek Sağlık Şurasının 19-20.09.2013 tarihlerinde alınan raporunda, hastaya uygulanan ameliyat sırasında gelişen büyük arter yaralanmasının ameliyat sırasında gelişen bir komplikasyon olduğuna; ancak komplikasyon yönetiminde beyin cerrahisi uzmanının büyük arter yaralanmasına hemen müdahale etmesi gerekirken kardiyoloji, kalp damar cerrahisi ve genel cerrahi uzmanlarını çağırmanın ve ayrıca ameliyat sırasında hastaya, EKO yapılmasının da zaman kaybettirdiği dikkate alındığında komplikasyon yönetiminde eksiklik olduğuna ilişkin olayın oluşuna uygun düşen rapora itibar edilerek, sanığın eyleminin TCK'nın 257/2. maddesindeki ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilerek, sanığın atılı suçtan cezalandırılmsına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamı sonrasında devam olunan yargılama sonucunda Kütahya 2. Asliye Ceza Mahkemesince 19.04.2018 tarih ve 42-198 sayı ile; önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar verilmiştir.

Hükmün, katılan vekili sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 07.05.2019 tarih ve 773-5789 sayı ile; direnme kararında bozmadan önceki kararda yer verilmeyen yeni gerekçeler gösterildiği ve bu itibarla mahkemenin verdiği kararın direnme kararı olmayıp bozmaya uyularak verilmiş yeni bir hüküm niteliğinde olduğu belirlenerek yapılan inceleme sonucunda, önceki bozma ilamı doğrultusunda hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Kütahya 2. Asliye Ceza Mahkemesi ise 31.10.2019 tarih ve 405-696 sayı ile; "Sanık hakkında her ne kadar bozma ilamında sanığın eyleminin Yüksek Sağlık Şurası kurulu raporunda belirtildiği şekilde komplikasyon yönetiminde zaman kaybedilmesi nedeniyle eksiklik olması, bu nedenle sanığın eyleminin ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluştarabileceği belirtilmiş ise de; ilk bozma ilamı doğrultusunda raporlar arasındaki çelişkinin giderilebilmesi için Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan temin edilen rapor içeriğinde ameliyat süreci ile ilgili ayrıntılı tespit ve açıklamalarda bulunulduğu, müteveffanın ölümüne neden olan büyük arter yaralanması sonucu batın içi kanama ve gelişen komplikasyonlar hakkında ayrıntılı değerlendirmelerin yapıldığı, özellikle anılan raporun 22. sayfasının D bendinde; Adli Tıp Kurumu 1.İhtisas Kurulunun 26.02.2014 tarihli raporunda belirtilen hususlara yer verilerek ameliyat esnasında gelişen komplikasyon nedeniyle sanığın gerekli tıbbi müdahalede bulunduğu ve ileri tetkik için Kalp - Damar Cerrahisi, Kardiyoloji ve Genel Cerrahi Uzmanlarından yardım aldığı, gelişen komplikasyon karşısında sanığın gerekli konsültasyonlar ve tetkikleri yaparak tıbbi ve cerrahi girişimlerde bulunduğu, buna rağmen mağdurun vefat ettiği, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun raporunda belirtilen hususların aynen kabul edildiği, yapılan bu açıklamalar ışığında Yüksek Sağlık Şurası raporunda her ne kadar komplikasyon yönetiminde zaman kaybedilmesi nedeniyle sanığın kusurlu olduğu belirtilmiş ise de; sanığın komplikasyon yönetiminde kusurunun bulunduğuna dair kesin bir kanaate ve tespite ulaşılamadığı, aksine Adli Tıp Kurumu raporlarında sanığın gelişen duruma uygun düşecek vaziyette gerekli hassasiyeti göstererek Kardiyoloji, Genel Cerrahi ve Kalp - Damar Cerrahisi uzmanından yardım aldığı, bu nedenle olay esnasında sanığın görevinin gereklerine uygun davrandığı ve cezalandırılması için aleyhinde yeterli delil bulunmadığı," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.01.2020 tarihli ve 8171 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 14.09.2020 tarih ve 222-4507 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Özel Dairece Cumhuriyet savcısının süresinden sonra yapıldığı gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verildiği gözetilerek, direnme kararının ve temyizin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan kurulan beraat hükmüyle ve katılan vekilinin temyiz istemleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 85/1. maddesi kapsamında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu yoksa aynı Kanun’un 257/2. maddesi kapsamında kalan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağının, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması hâlinde ise dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Kütahya Evliya Çelebi Devlet Hastanesinde beyin ve sinir cerrahı olan sanığın, bel fıtığı teşhisi sonrasında ölenin ameliyatına karar verdiği, ameliyat sırasında fıtığı tedavi ettikten sonra ameliyat sahasını kapatmak üzereyken ölenin tansiyonunun hızla düştüğünü ve kalp ritim hızının bozulduğunu belirlediği, akabinde işlemi hemen sonlandırarak öleni sırt üstü yatar pozisyona getirdiği, sanık ile anestezi uzmanının ölene birtakım müdahalelerde bulunmalarına karşın cevap alamadıkları, sanığın operasyon sırasında ve operasyon alanı kapatılırken olağan haricinde bir kanama olmadığını ve büyük damar yaralanmasını gerektirecek bir belirti bulunmadığını düşünmesi nedeniyle ölene daha etkili ilaçlar verdiği, kalp masajı, ekstra damar yolu açılması ve kan sayımı işlemlerinin ardından ölene kan bankasından kan takviyesi yapılarak kardiyoloji uzmanına haber verildiği, kardiyoloji uzmanınca EKO yapılmasından sonra durumun akciğer ambolisinden kaynaklanmadığının kesinleştiği, ancak bu sırada ölenin karnındaki şişliğin artması üzerine genel cerrahi uzmanına haber verildiği, yapılan muayenede ölende büyük damar yaralanmasına bağlı olarak karın arka duvarı ve içerisinde aktif kanama bulunduğunun tespit edilmesi sebebiyle bu kez kalp damar cerrahına haber verildiği, genel cerrahi uzmanının baskı yaparak durdurduğu kanamanın kalp damar cerrahı tarafından kontrol altına alındığı ve yara bölgesinin dikilerek kapatıldığı, yaklaşık 30-40 dakika süren bu sürecin ardından ölenin kalbinin atmaya başladığı ve tansiyonunun yükseldiği, ameliyatı sonlandırılarak yoğun bakıma alınan ölenin iki gün sonra hayatını kaybettiği,

04.05.2011 tarihli otopsi tutanağına göre; ölümün batın içi büyük damar yaralanmasına bağlı batın içi kanama ve gelişen hemorajik şoktan kaynaklandığı, ölümüne neden olan damar yaralanmasının bel fıtığı ameliyatı sırasında meydana geldiği,

4483 sayılı Kanun kapsamında yürütülen idari tahkikat sırasında görevlendirilen beyin ve sinir cerrahisi uzmanı ve genel cerrah uzmanı ile kalp ve damar cerrahisi uzmanı tarafından düzenlenen 25.05.2011 tarihli rapora göre; bel fıtığı cerrahisinin en önemli ve korkulan komplikasyonu olan büyük damar yaralanmasının nadir görülmekle birlikte iyi tanındığı, bu komplikasyonun disk materyalini çevreleyen tabakanın ön kısmının ve disk mesafesini karın boşluğundan ve büyük damarlardan ayıran tabakanın herhangi bir nedenle delinmesi ve bir aletle altta yatan abdominal aorta, inferior vena cava, iliak arter veya iliak venlerden birinin zedelenmesi sonucu oluştuğu, bu durumda disk mesafesinde yoğun kanama olabileceği, lomber disk cerrahisi sırasında oluşan damar yaralanmalarının gerçek görülme oranının tam bilinmemekle birlikte değişik serilerde yaklaşık %0,01-%0,05’den %1’e kadar değişiklik gösterdiği ve ortalama %0.1 -%0.2 arasında olduğu, ölüm oranın ise %15-%65 arasında kaydedildiği, olguların çoğunluğunun L4-5 disk aralığını ilgilendiren girişimleri izleyen iliak damarlardaki yaralanmalar olduğu, operasyon esnasında gelişen damar yaralanmalarının, ameliyat esnasında veya hemen sonrasında belirti verdiği, disk mesafesinde yoğun kanama olması ve hastanın hızla hipovolemiye girmesiyle tanındığı, ani oluşan tansiyon düşüklüğü ve hemodinamisi bozulan hemorajik şoktaki kritik hastayı kurtarabilmek için acil laporatomi ile vasküler cerrahi girişimin şart olduğu, ayrıca hastaya yoğun ve hızlı medikal tedavi desteğin sağlanması gerektiği,

Ölenin kolon kanseri nedeniyle daha önce geçirdiği karın içi operasyon ve takiben aldığı radyoterapi ve kemoterapinin dokularının normal yapısını bozmuş olabileceği, ayrıca ameliyat öncesi MR tetkiklerinde belirtilen perirektal kitle ile iliak arterlerde büyük kireç plaklarının olması, ameliyat sırasında masanın düzleştirilmesine bağlı postural değişiklikler ile ayrıca hastanın ıkınması nedeniyle mevcut anatominin bozulması gibi çeşitli faktörlerle cerrahın her zamanki el melekesini uygulayamayabileceği, olayda ölenin hipovolemik şoka girmesi ve hemodinamisinin bozulması nedeniyle ameliyat sırasında ve sonrasında çok miktarda kan transfüzyonunun uygulanmasının da hastada yaygın pıhtılaşma bozukluğuna ve çok sayıda organ yetmezliğine yol açabileceğini, bu nedenle ölüm olayının bu şekilde gelişen bir komplikasyonlar (istenmeyen kötü olaylar) zinciri olduğuna kanaat getirildiği, açıklanan nedenle olayın hatalı ve kötü uygulamadan değil, bir komplikasyon, yani istenmeyen ve beklenmeyen kötü olayların gelişmesi neticesinde meydana geldiği,

Sonuç olarak, ölene konulan tıbbi teşhis ile yapılan ameliyatın birbiriyle uyumlu olduğu, ameliyat sırasında gelişen damar yırtılmasının bir komplikasyon olması nedeniyle sanığın herhangi bir ihmali, kusuru, tedbirsizliği veya dikkatsizliğinin bulunmadığı,

Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 21.03.2012 tarihli rapora göre; ölümün, bel fıtığı operasyonu sırasında meydana gelen büyük arter yaralanması sonucu batın içi kanama ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, ölenin bel fıtığı tanısıyla ameliyatının yapıldığı, ameliyat sonrası kapatma işlemi sonrasında kalp ritmindeki bozukluk nedeniyle kardiyoloji uzmanı tarafından ameliyathanede EKO çekildiği, batın USG yapıldığı, herhangi bir patoloji saptanmadığı, kan değerlerinin düşmesi üzerine genel cerrahi uzmanının çağrıldığı, laparotomi uygulandığı, arteria iliaca yaralanması saptanması üzerine de kalp damar cerrahisi uzmanının çağrılarak belirtilen yerin tedavi edildiği, yoğun bakım ünitesinde iki gün takip edildiğinin ve tedaviye rağmen öldüğünün kayıtlı olduğu, lomber disk hernisi ameliyatlarında lokalizasyon ve cerrahi komşuluğu nedeniyle damar yaralanmalarının ameliyatın bir komplikasyonu olduğunun tıbben bilindiği, sayılan nedenlerle sanığa kusur atfedilemeyeceği,

Yüksek Sağlık Şurasının 20.09.2013 tarihli kararına göre; ölenin kolon kanseri nedeniyle daha önce radyoterapi ve kemoterapi tedavisi aldığı, epilepsi tanısıyla da tedavi gören ölenin belinde ve her iki bacağında ağrı ve uyuşma bulunduğu şeklindeki muayene bulgularıyla radyolojik bulguların uyumlu olmadığı, ölenin 4-6 hafta medikal tedavi uygulamasından sonra radyoloji ve muayene bulgularının tekrar değerlendirilip ameliyat kararının buna göre verilmesi gerektiği, kliniğe göre bel fıtığı tanısının konulamayacağı, klinik ile radyolojik bulgularının birbiriyle uyum göstermediği hususları birlikte değerlendirildiğinde; acil ve mutlak ameliyat endikasyonunun olmadığına oy çokluğuyla; uygulanan ameliyat sırasında gelişen büyük arter yaralanmasının ameliyat sırasında gelişen bir komplikasyon olduğuna, ancak komplikasyon yönetiminde sanığın büyük arter yaralanmasına hemen müdahale etmesi gerekirken kardiyoloji, kalp damar cerrahisi ve genel cerrah uzmanlarını çağırması ile ameliyat sırasında EKO yapılmasının ölene zaman kaybettirdiği dikkate alındığında, komplikasyon yönetiminde eksiklik olduğuna oy birliğiyle karar verildiği,

Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 26.02.2014 tarihli rapora göre; ölenin hastaneye müracaatında gerekli tetkiklerinin yapılarak hastalığının doğru tanısının konulduğu, ameliyat endikasyonunun uygun olduğu, bel fıtığı ameliyatlarında lokalizasyon ve cerrahi komşuluğu nedeniyle damar yaralanmalarının ameliyatın bir komplikasyonu olduğu, zamanında tanısının konularak gerekli konsültasyonlar ve tetkikler yapılarak tıbbi ve cerrahi girişimlerde bulunulduğu, takiplerinin de düzenli olarak yapıldığı, bu nedenlerle sanığa kusur atfedilemeyeceği,

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunca düzenlenen 29.09.2016 tarihli rapora göre; otopsi bulguları ve tıbbi belgelere göre ölümün, bel fıtığı operasyonu sırasında meydana gelen büyük arter yaralanması sonucu batın içi kanama ve gelişen komplikasyondan kaynaklandığı, 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda belirtilen nedenlerle sanığa kusur atfedilemeyeceği,

Sanık hakkında 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni verildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan; babası olan ölenin bel fıtığı rahatsızlığı olduğunu, rızasıyla ameliyata girdiğini, ameliyattan sonra vefat ettiğini, olayın kan kaybının getirdiği komplikasyonlardan meydana geldiğini, sanığın olayda kusurunun bulunduğunu,

Tanık ...; Kütahya Evliya Çelebi Devlet Hastanesinde anestezi uzmanı olarak görev yaptığını, sanığın yaptığı dava konusu ameliyatta anestezi doktoru olarak görevli bulunduğunu, önceden kolon ameliyatı olan ölenin yüksek tansiyon hastası olduğunu, ölenin ameliyat pozisyonuna getirilmesinden sonra cerrah olan sanığın ameliyata başladığını, ameliyatın bitimine yakın bir sırada beklenmeyecek biçimde ölenin tansiyonunun düşmeye başladığını, ilaç verip müdahalelerini yaptıklarını, ancak yapılan müdahaleye cevap vermeyen ölenin kalp hızının iyice yavaşladığını, akabinde ölene daha etkili ilaçlar verildiğini, kalp masajı, damar yolu açılması, ekstra damar yolu açılması gibi işlemler yapıldığını, sanık ile sürekli irtibat hâlinde olduklarını, ani tansiyon düşüklüğünün birincil sebebinin cerrahi işlem sırasında ciddi bir kanama, diğerinin ise akciğer embolisi ihtimali olduğunu, sanığın, ölende ciddi kanama olmadığını düşündüğünü söylediğini, teyit için kan sayımı yapıp hazırda kan bankasından kan takviyesi yaptıklarını, akabinde hemen kardiyoloji uzmanına haber verdiğini, o uzmanın da EKO yaptığını, bunun üzerine ölende akciğer embolisi olmadığının anlaşıldığını ve diğer ihtimalin kesinleştiğini, ardından genel cerrahi uzmanına haber verildiğini, bu uzmanın yarayı açarak ölende büyük damar yaralanması olduğunu saptadığını, aynı uzmanın talebi üzerine kalp damar cerrahının çağrıldığını, bu süreçte yaklaşık 30-40 dakika boyunca ölene kalp masajı yapmaya devam ettiklerini, bir süre sonra ölenin kalbinin atmaya başladığını ve tansiyonunun yükseldiğini, ameliyat sonrasında ölenin yoğun bakıma alındığını, bu tür ameliyatlarda kanama ihtimalinin beklenmediğini, ameliyatta kan tedariki ile ilgili bir sorun yaşanmadığını, meslek hayatında böyle bir olayla hiç karşılaşmadığını,

Tanık ...; Kütahya Evliya Çelebi Devlet Hastanesinde genel cerrah uzmanı olarak görev yaptığını, ölenin ameliyatı sırasında ameliyathaneye çağırıldığını, gittiğinde anestezi uzmanları, teknisyenler ve sanığın orada bulunduklarını gördüğünü, ölene serum ve kan verdiklerini, ölenin durumunu incelediğinde, karın içinde ciddi bir kanama olabileceğini düşünüp hemen hastanın karnına delik açtığını, karın içerisinde 2-3 litre kanama olduğunu görerek, kanı hızlıca temizlediğini, ölenin sağ iliyak arterinde yaklaşık 0,5 cm uzunluğunda bir yaralanma olduğunu, buradan karnın arka duvarına ve karın içerine hâlen aktif kanamanın devam ettiğini tespit edip kanamayı durdurduğunu, anestezi uzmanının ölenin durumunun biraz daha düzelmeye başladığını söylemesi üzerine damar ile ilgili yaralanma olduğu için kalp damar cerrahına durumun bildirildiğini, kalp damar cerrahının da hemen gelip yaralı damarı tedavi ettiğini, damardaki yaralanmanın düzgün bir kesi olmadığını, yani kenarlarının parçalı bir biçimde bulunduğunu, yarada neşter kesiği gözlemlemediğini, yaralanan damarın ameliyat edilen bölgeye komşu olduğunu,

Tanık ...; Kütahya Evliya Çelebi Devlet Hastanesinde kalp ve damar cerrahı olarak görev yaptığını, olay sırasında açık kalp ameliyatından yeni çıkmış olması nedeniyle hastane ameliyathanesinde bulunduğunu, olayın bildirilmesi üzerine hemen sanığın yanına gittiğini, gittiğinde ölene müdahale yapıldığını gördüğünü, genel cerrahi uzmanının da anestezi uzmanı ile birlikte sanığın yanında olduğunu, durumu kendisine özetlediklerini, damarda yırtık olduğunu, bu yırtığın kenarlarının düzensiz olması nedeniyle yaralanmanın neşter kesiğinden kaynaklanmadığını, ameliyatta kullanılan klemp cihazının tutup ısırmasından meydana gelen bir yaralanma olabileceğini düşündüğünü, genel cerrahi uzmanının kanamayı baskı yaparak durdurduğunu, kendisinin de damarı kontrol altına alıp dikiş atarak tedavi ettiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık; Kütahya Evliya Çelebi Devlet Hastanesinde beyin cerrahisi uzmanı olarak görev yaptığını, bel fıtığı hastası olan ölenin üç dört kez muayenesini yaptığı, sonrasında bel emarı çektirdiği ölene L5-S1'de orta hatta patlamış şekilde büyük bel fıtığı teşhisi koyduğunu, yine fıtığın omurilik kesesine ve her iki sinir köküne baskısı yapması nedeniyle ölenin ameliyat edilmesinin gerektiğini söylediğini, ameliyatı kabul eden ölene ameliyatın komplikasyonlarını da izah ettiğini, ameliyat sırasında ölenin fıtığını alıp yarayı kapamaya başladığını, kasları diktiğini, cilt altı işi bitip cilt kısmının dikişi de bitmek üzereyken ölenin kalp atışında anormallik başladığını, anestezi uzmanını çağırdığını, ameliyatı sonlandırıp öleni hemen sırt üstü pozisyonuna getirdiğini, anestezi uzmanının kalp uzmanını çağırdığını, ölenin EKO’sunun çekildiğini, kalp uzmanının ölende akciğer ve kalp sorunu olmadığını söylediğini, anestezi uzmanınca kan numunesi tahlil edildiğinde hemoglobinin düştüğünün fark edildiğini, bu sırada ölenin tansiyonunun hızla düşmeye başladığını ve karnının şiştiğini, bu aşamada genel cerrahi uzmanını çağırdıklarını, bu uzmanın ölenin karnını açması üzerine kanlı bir sıvı geldiğini gördüğünü, aynı uzmanın büyük bir damarın kanadığını söylediğini, meslek hayatında böyle bir ameliyatta bu şekilde bir damarın kesilmesine hiç tanıklık etmediğini, ancak tıp literatürüne geçen nadir bir komplikasyon olduğunu bildiğini, bu ameliyatta kesinlikle damar kesmediğini, hızlı bir şekilde müdahalede bulunduklarını, damarın nasıl bu tarzda yaralandığı hakkında bir fikri olmadığını, kusuru bulunmadığını savunmuştur.

IV. GEREKÇE

Olay tarihinde Kütahya Evliya Çelebi Devlet Hastanesinde beyin cerrahisi uzmanı görev yapan sanığın sorumluluğunun belirlenebilmesi bakımından öncelikle doktorların görevlerinin genel prensiplerini belirleyen düzenlemeler gözetilerek tıbbi hata kavramının açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

Doktor tıbbi müdahaleyi, tıp biliminin güncel kural ve standartlarına uygun olarak özenli bir şekilde yapmakla yükümlüdür. Bu husus, onaylanması 03.12.2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi) "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; "Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.",

19.02.1960 tarihli Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 13. maddesinde;

"Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez.

Tababet prensip ve kaidelerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır.

Tabip ve diş tabibi; teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak her hangi bir şey yapamaz.",

14. maddesinin birinci fıkrasında; "Tabip ve diş tabibi, hastanın vaziyetinin icabettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak ve sıhhatını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmakla mükelleftir,",

Hasta Hakları Yönetmeliği'nin "Tıbbi Gereklere Uygun Teşhis, Tedavi ve Bakım" başlıklı 11. maddesinde;

"Hasta, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir.

Tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamaz.",

Türk Tabipler Birliği tarafından 01.02.1999 tarihli Genel Kurul toplantısında kabul edilen Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın "Hekimin Görev ve Ödevleri" başlıklı 5. maddesinde ise; "Hekimin öncelikli görevi, hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de, hekimin öncelikli ödevidir. Hekim, bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, gelişmeleri yakından izler."

Şeklinde ifade edilmiştir.

Doktor, doktorluk mesleğinin gerektirdiği yükümlülükler ile tıp biliminin geçerli kurallarına uygun olarak müdahalede bulunmalı, tıbbın ilke ve prensiplerine aykırı teşhis ve tedavi işlemleri yapmamalıdır. Doktorun müdahalesi öncelikle endikasyon da denilen tıbbi bir gereklilik nedeniyle teşhis, tedavi ve hastalıktan korunma gibi sebeplerle gerçekleştirilmelidir. Bu zorunluluk Anayasa'mızın 17. maddesinde de vurgulanmıştır. Doktor tıptaki bilimsel gelişmeleri takip etmeli ve bu güncel bilgiler doğrultusunda tıbbi müdahalede bulunmalıdır. Doktorun standartlara ve bilimsel kurallara uygun olarak özenli bir şekilde müdahalede bulunup bulunmadığı belirlenirken işlem sonucunda hastanın şifa bulması değil, kurallara uygun davranıp davranmadığı göz önüne alınmalıdır.

Tıpta hatalı uygulamalar, İngilizce malpractice sözcüğünün Türkçe okunuşu olan malpraktis, hekimliğin kötü uygulanması, tıbbi kötü uygulama, uygulama hatası, tıpta yanlış uygulama gibi çeşitli kavramlarla isimlendirilmekle birlikte bu anlamda en geniş olarak kabul gören ve kullanılan kavram tıbbi hatadır.

Türk Tabipler Birliğinin kabul ettiği 01.02.1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13. maddesinde; "Hekimliğin Kötü Uygulanması (Malpractice)" başlığı altında; "Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi" biçiminde tanımlanan tıbbi hata kavramı; Dünya Tabipler Birliğinin 44. Genel Kurulu'nun "Malpractice Bildirisi" olarak da bilinen sonuç bildirgesinde, tıbbi yanlış uygulama ile tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen hekimin hatasından kaynaklanmayan durumların birbirinden ayrılması gerektiği vurgulanarak; "a) Tıbbi yanlış uygulama; doktorun tedavisi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, b) Tıbbi uygulama sırasında öngörülemeyen bilgi ya da beceri noksanlığı sonucu oluşan ise; istenmeyen sonuçtur ve bunda hekimin sorumluluğu yoktur." şeklinde,

Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ancak kanunlaşmamış bulunan "Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı"nın 3. maddesinde ise; "Sağlık personelinin kasıt, kusur ve ihmali ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhiste bulunması ya da hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durumlar" biçiminde tanımlanmıştır.

Tıbbi müdahaleler genel olarak izin verilen risk kapsamında gerçekleştirilen müdahalelerdir. İzin verilen risk, hukuken müsaade edilen tehlike oluşturma alanı olarak tarif edilmektedir. Kişiler zarar ya da tehlike doğuracak bütün davranışlarında cezalandırılma tehdidi altında bulunmamalıdır. Toplumsal gelişmeyi sağlamak veya daha kıymetli hukuki değerlere ulaşabilmek için bazı durumlarda kişilere yaptıkları işin niteliği gereği belirli oran ve ölçüde risk oluşturması için izin verilmelidir. Önemli olan belirlenen kurallara uygun şekilde gerçekleştirilen davranışların izin verilen risk alanı içinde yapılması ve neticenin de bu alan içinde gerçekleştirilmiş olmasıdır. Bu takdirde sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Tıbbi müdahale türü olarak ameliyat yapılması, maden ocağı işletilmesi, spor faaliyeti, patlayıcı madde üretimi, trafikte araç kullanılması, kurallara uygun olarak av yapılması ve endüstriyel tesis işletilmesi izin verilen risk alanlarına örnek olarak gösterilmektedir. Ancak konunun uzmanı olmayan doktorun teşhis veya tedaviyi üstlenmesi anlamında üstlenme kusuru ile gerek doktorun bireysel olarak gerekse çalıştığı kurum yönünden kurumsal olarak organizasyon kusurunun izin verilen risk dışında kaldığını söylemek mümkündür.

Doktorun, tıbbi müdahale sırasında; standart uygulamayı yapmaması, bilgi, beceri veya deneyim eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhis veya tedavide bulunması, gerektiği ölçüde ilgi ve itina göstermemesi veya hastaya gereken tedaviyi vermemesi neticesinde tehlike ve zarar oluşturan eylemleri tıbbi hata olarak kabul edilecektir. Tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüklerine aykırılıkların da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği izahtan varestedir. Ön muayenenin eksik yapılması, hastanın anamnezinin (geçmiş bilgisi) ya hiç ya da gerektiği gibi alınmaması veya gerekli tetkiklerin yapılmaması teşhis aşamasında; gereken tıbbi müdahalenin hiçbir şekilde yapılmaması, ameliyat sırasında hastanın vücudunda yabancı madde unutulması, yanlış tedavi yöntemi seçilmesi, yanlış ilaç verilmesi, hastanın veya müdahale edilecek uzvun karıştırılması, müdahalenin ölçüsüz bir şekilde yapılması, hijyen kurallarına dikkat edilmemesi veya hatalı ameliyat tarzının benimsenmesi de uygulamada tedavi aşamasında görülen tıbbi hata örneklerindendir (Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu (yayınlanmamış doktora tezi) Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir, 2012, s. 237 vd).

Bu noktada komplikasyon kavramının da izah edilmesi gerekmektedir. Türk Dil Kurumunun Bilim ve Sanat Terimleri Sözlüğü'nde; "Bir hastalığın devamı sırasında oluşan başka patolojik olaylar veya hastalıklar, ardıl sorun, karmaşıklık" şeklinde tanımlanan komplikasyon, doktorun müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumları ifade etmektedir. Tıbbın kural ve gereklerine uygun davranıldığı hâlde hastanın veya doktorun elinde olmadan gelişen öngörülememiş ve engellenememiş zarar veya sonuç söz konusu ise komplikasyondan bahsedilir. Kusursuz sorumluluğun kabul edilmediği ceza hukuku sistemimizde failin bu durumdan sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir.

Kural olarak suç, ancak kastla işlenebilecekken, kanunda açıkça gösterilen hâllerde taksirle de işlenebileceği kabul edilmiştir. Failin cezalandırılabilmesi için kanunda açık bir düzenleme bulunmasının zorunlu olduğu istisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, TCK’nın 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda ayrıca aranması gereken unsurlar;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradi olması,

3- Sonucun istenmemesi,

4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Uyuşmazlığa konu olayda, diğer şartların gerçekleştiği konusunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, 4. bentte yer alan hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması ve 5. bentte bulunan neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Taksirle gerçekleştirilen bazı eylemlerin suç olarak tanımlanıp cezaî yaptırıma bağlanmasıyla, insanların gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hale gelen toplum hayatı içinde daha dikkatli davranmalarının temin edilmesi amaçlanmaktadır. Kanun ve ortak hayat tecrübesinin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve özen görevini ihlâl eden ve bu hareketiyle öngörülebilir zararlı neticeye sebep olan kişinin taksirle işlenen suçlara ilişkin cezaî sorumluluğu benimsenmiş, fakat taksirden söz edebilmek için de failin hareketi ile meydana gelen netice arasında nedensellik bağının bulunması ve neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması aranmıştır.

Somut olayın özelliklerine göre öncelikle genel anlamda, sonrasında ise taksirli suçlar açısından nedensellik bağı üzerinde durulmalıdır.

Neden kavramı, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde; "Bir olayı ve durumu gerektiren, doğuran başka olay veya durum, sebep" şeklinde, neden olmak ise, "bir şeyin olmasına veya ortaya çıkmasına yol açmak, sebep olmak" biçiminde tanımlanmaktadır. Buradan hareketle nedensellik kavramı, neden sonuç ilişkisi ya da sonuç ile bu sonuca neden olan olgu veya durum arasındaki bağlantı olarak açıklanabilir.

Nedensellik bağı, TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde kanunda tanımlanmış bir haksızlık olarak öngörülen suçtan failin sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan, maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurlarından maddi unsur içerisinde yer almaktadır.

Neticeli tüm suçlar bakımından araştırılması gerekli olan nedensellik bağı, ceza hukukunda, bu kavramın mahiyeti gereği, suçun kanuni tanımında neticeye yer verilmiş olması halinde failin fiili ile netice arasında sebep-sonuç ilişkisini kuran bir bağ anlamına gelmektedir. Failin yapmak veya yapmamak şeklindeki eylemi sonucunda dış dünyada bir zarar veya tehlikenin meydana gelmiş olması halinde nedensellik söz konusu olacaktır. Doğaldır ki yapılan her hareket dış dünyada bir veya birden fazla neticeye sebebiyet verebilir, ancak dış dünyada vuku bulan her netice değil suçun kanuni tanımında belirtilmiş olan netice nazara alınacaktır. Nedensellik bağı ile ilgili olarak TCK’da genel bir hükme yer verilmemekle birlikte, bazı suç tiplerinin temel şeklinde yahut nitelikli veya neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinde; "neden olmak" (TCK'nın 83/3, 85, 86, 87, 89. maddeleri vb.), "sebebiyet vermek" (TCK'nın 162, 173. maddeleri) veya "sonucunda" (TCK'nın 87/4, 90/5, 91/8, 95/4. maddeleri vb.) gibi ibarelere yer verilerek nedensellik bağı vurgulanmıştır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.121; Berrin Akbulut, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanununun Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 235 vd.)

Nedensellik bağına ilişkin TCK'da genel bir hüküm bulunmamakta olup konu öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır. Öğretide nedensellik bağı çeşitli teorilerle açıklanmaktadır. Öğretide hâkim olan şart (şartların eşitliği ya da doğal nedensellik) teorisinde; netice bir çok şartın bir bütün oluşturarak meydana gelmesiyle oluştuğundan ve bunlardan birisinin bulunmaması neticenin gerçekleşmesini engelleyeceğinden, bu şartlardan birisini gerçekleştiren failin hareketi ile gerçekleşen netice arasında nedensellik bağı vardır. Uygun sebep (kuralcı nedensellik) teorisinde; bir hareket ile netice arasında nedensellik bağının bulunduğunun kabul edilebilmesi için, hareketin o neticeyi meydana getirmeye uygun bir hareket olması gerekmektedir. Objektif isnadiyet teorisinde ise; şart teorisi anlamında hareketinin verdiği netice, ancak hareketin suçun konusu üzerinde hukuken tasvip edilmeyen bir tehlike veya risk yaratması ve kendini tipik olan neticeye yansıtması halinde objektif olarak faile yükletilebilir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.123-131; Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul 2014, 8. Bası, s. 256-268; M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 8. Bası, s. 250-258, 262-267; Berrin Akbulut, Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları Konulu Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s. 222-234) Bununla birlikte objektif isnadiyet teorisinin bir nedensellik teorisi olmayıp bir değerlendirme teorisi olduğu da öğretide belirtilmektedir (Veli Özer Özbek, TCK İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanunun Anlamı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, 3. Bası, s. 321).

Günümüz modern ceza hukuku anlayışında nedensellik bağının belirlenmiş olması tek başına failin cezalandırılması için yeterli olmayıp ayrıca gerçekleşen neticenin failin eseri olup olmadığının diğer bir ifadeyle ortaya çıkan neticenin belirli bir kişiye objektif olarak isnadının mümkün olup olmadığının tespit edilmesi de gerekmektedir. Olayda öncelikle şart teorisine göre nedensellik bağı ortaya konulmalı, sonrasında gerçekleşen neticenin faile isnat edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır. Objektif isnadiyet, neticenin belirli bir insanın eseri olarak görülüp görülemeyeceği anlamına gelmektedir. Eğer meydana gelen netice, üçüncü kişinin veya bir rastlantının eseri ise faile isnat edilemeyecektir. Bu nedenle netice, insanın hükmedebileceği alanın dışında kalıyorsa hukuken önemli olan bir tehlike ya da risk bulunmamaktadır. Hükmedilebilirlik, neticenin önemli oranda idare edilebilirliği anlamına gelmekte olup, fail hukuken önemli bir tehlike ya da risk oluştursa bile, olayın tamamen hayatın olağan akışının ve genel hayat tecrübelerinin dışında kalması nedeniyle beklenebilir değilse, netice faile yüklenemeyecektir. Tıbbi müdahaleler örneğinde olduğu gibi bazı davranışlar izin verilen risk ya da riziko çerçevesinde yapılmaktadır. Hareketin izin verilen risk kapsamında gerçekleştirilmiş olması durumunda netice faile objektif olarak isnat edilemeyecektir. Keza gerçekleşen netice failin hareketiyle tesadüfen birleşen başka sebeplerden meydana gelmiş ise bu durumda da neticenin faile isnat edilmesinden bahsedilemeyecektir. Bunun gibi, sonradan gerçekleştirilen bir fiilin önceden gerçekleştirilmiş fiilin neticeye ulaşmasını engellemesi durumunda da önceki eylemi gerçekleştiren faile neticenin isnat edilmesi mümkün olmayacaktır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.128-131; M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 8. Bası, s.262-267; Berrin Akbulut, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanununun Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi, Adalaet Yayınevi, Ankara 2010, s. 237; Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu, Yayınlanmamış doktora tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir 2012, s.111-112).

Nedensellik bağı, öğretideki görüşlere göre hukuki bir kavram değil mantıki (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul 2014, 8. Bası, s.255) ya da doğal bir olgudur (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 10. Bası, s.171-173). Bu anlamda, dış dünyada gerçekleşen sonuç ile bu sonucu doğuran sebep arasındaki nedensellik bağı doğa bilimleri bağlamında değerlendirilmeli ve hayat tecrübelerimizle mantığımıza göre belirlenmelidir. Nedensellik bağının doğal olarak belirlenmesi icrai suçlar bakımından geçerlidir, zira ihmali suçlarda farklılık söz konusudur.

Konumuza ilişkin olan ihmali suçlar açısından da nedensellik bağının üzerinde durulması, bundan önce de icrai ve ihmali suçların kısaca açıklanması gerekmektedir. Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK'nın 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK'nın 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhal ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s. 362-363).

Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK'nın 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevinin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği halde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü garanti yükümlülüğü olarak adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. TCK'nın 83. maddesinde düzenlenen; "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" ile 88. maddesinde düzenlenen; "kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-F. Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3. Baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 10. Bası, s. 216-227; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s. 362-386; M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2014, 8. Bası, s. 233-242).

Gerçek ihmali suçlar hareketin yapılmasıyla gerçekleşen ve kanuni tanımlarında netice aranmayan suçlar olduğundan bu suçlarda nedensellik bağının araştırılmasına gerek yoktur. Görünüşte ihmali suçlarda ise, hareketsizlik doğal anlamda neticeye sebep olmadığından, ortaya çıkan netice ile belirli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişinin hareketsizliği şeklindeki fiil arasında doğal anlamda değil normatif anlamda nedensellik aranmaktadır. İhmal edilen hareket yapılmış olsaydı netice engellenecekti denilebiliyorsa nedenselliğin söz konusu olduğu kabul edileceğinden gerçekleşen netice ile ihmal edilen hareket kanuna uygun bir nedensellik bağı içinde bulunmalıdır.

Nedensellik bağının tespiti, tabiatıyla genellikle neticeli suçlar şeklinde düzenlenmiş bulunan taksirli suçlar bakımından da gereklidir. Taksirle işlenen suçtan kaynaklanan netice failin hareketi olmasaydı gerçekleşmeyecek denilebiliyorsa bu durumda nedensellik bağının varlığı kabul edilir. Örneğin failin taksirli hareketi olmasaydı ölümün gerçekleşmeyeceği sonucuna varılıyorsa nedensellik bağının var olduğu kabul edilecektir. Taksirli suçlarda aranacak olan objektif isnat edilebilirlik, dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda neticeye neden olunmasıdır. Fail gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı netice gerçekleşmeyecekti denebilirse bu takdirde netice faile isnat edilebilecektir. Taksirli suçlarda netice sadece failin eyleminden kaynaklanmış ise nedensellik bağının belirlenmesi kolay ise de, mağdurun veya üçüncü kişilerin neticeye katkıda bulunduğu durumlarda bu bağın belirlenmesinde çeşitli zorluklar olacağı muhakkaktır.

Bu hususa ilişkin olarak öğretide; "Dış dünyada meydana gelen değişikliğin (neticenin) bir kimseye yüklenebilmesi ve dolayısıyla onun sorumlu olabilmesi, söz konusu neticenin o kimsenin hareketinden meydana gelmesine bağlıdır. Diğer bir deyişle hareket ile netice arasında bir nedensellik bağı, bir sebep-sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Nedensellik bağlantısı yoksa neticenin faile yüklenebilmesi mümkün değildir. Tipiklikte hareketten ayrı neticenin arandığı suçlarda neticenin gerçekleştiğinin tespiti yeterli olmayıp ona sebebiyet veren fiilin de tespiti gerekir. Tipe uygun hukuka aykırı fiilin icrasının, failin gerçekleştirilmesi için yeterli olduğu sırf hareket suçlarında nedensellik bağının araştırılması gerekmez. Ceza hukuku sadece suç tipinde yer alan neticeyi göz önüne alır" (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Baskı, Ankara 2014, s. 249) şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Nedensellik bağı hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgi ile çözümlenebiliyorsa bu bağlantı hâkim tarafından ortaya konulmalı, uzmanlık veya teknik ya da özel bilgi gerektiren bir hususta ise bu bağ bilirkişiden görüş alınarak tespit edilmelidir. İfade etmek gerekir ki, tıbbi müdahalelerden dolayı ortaya çıkan hukuka aykırı sonuçlarla faillerin eylemleri arasındaki nedensellik bağı bilirkişi marifetiyle tespit edilebilecek niteliktedir (Berrin Akbulut, Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları Konulu Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s. 217)

Taksirin unsurlarının incelenmesi bağlamında; taksirin unsurlarından birisi de neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olmasıdır. TCK'nın 22. maddesinin gerekçesinde;

"Taksirli suçların belirgin özelliği, icrai veya ihmali şekilde olabilen iradi hareketin varlığı ve kanunî tanımda yer alan unsurlardan birinin öngörülmemiş olmasıdır. Fakat bu öngörmemenin, 'gerekli dikkat ve özen' yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla ortaya çıkması gerekir. Çünkü, gerekli dikkat ve özen gösterilmediği için kanunda tanımlanmış olan neticenin gerçekleşeceği öngörülmemiştir.

Bu dikkat ve özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir...

Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak var olan dikkat, özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır" açıklamalarına yer verilmiştir.

Taksirli suçun kanuni tanımında yer alan unsurların özellikle neticenin fail tarafından öngörülmeyerek davranışın gerçekleştirilmesi durumunda taksirden bahsedilebilecektir. Fail özenli davranış kurallarına aykırı davranıp gerekli dikkat ve özeni göstermediğinden kanuni tipikliğin gerçekleşeceğini öngörememektedir.

Neticenin öngörülebilir olması, failin yaptığı davranışın bir neticeye sebebiyet verebileceğinin veya bir neticeyi meydana getirme ihtimali bulunduğunun bilinebilme imkânıdır. Gerçekleştirilen bir fiil nedeniyle neticenin meydana gelebilme imkân ve ihtimali varsa öngörülebilirliğin bulunduğu kabul edilecektir. Neticenin öngörülebilir olması, taksirin hem unsurunu hem de sınırını oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle taksiri, kaza ve tesadüften öngörülebilirlik ayırmaktadır. Hiç kimse tarafından öngörülemeyecek bir neticenin söz konusu olduğu durumlarda dikkat ve özen yükümlülüğünden dolayısıyla taksirden bahsedilebilmesi mümkün değildir. Neticenin öngörülebilir olması ile failin neticeyi öngörebilir yetenekte bulunması arasında fark vardır. Neticenin öngörülebilmesi, failin niteliklerine, yeteneklerine, eğitim durumuna veya uzmanlık alanına göre değil objektif olarak ve failden bağımsız şekilde ortalama seviyedeki bir insanın öngörme yeteneğine göre tespit edilmelidir. Eğer objektif olarak neticenin öngörülebilmesi, ortalama bir insanın öngörebilirliği dışında ise bu takdirde neticenin öngörülebilirliğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; tıbbi bir eylem nedeniyle taksirli davranışının bulunup bulunmadığı araştırılan bir doktor bakımından öngörülebilirlik, ortalama bir doktorun eğitimine ve yeteneğine göre objektif olarak belirlenmelidir. Burada öngörülebilecek netice, failin iradi hareketinin sebep olabileceği netice veya neticelerden başkası değildir. Failin öngörebilme yeteneği ise, failin yaşı, zekası, eğitimi, yetenekleri ve uzmanlık alanına göre subjektif olarak belirlenebilecek farklı bir husustur (Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir 2012, s. 287-288).

TCK'nın "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, suç tarihi itibarıyla; "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş iken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun ile maddede değişiklik yapılarak "kazanç" ibaresi "menfaat", "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" biçiminde değiştirilmiştir. Böylece bir yandan yaptırım miktarı yönünden lehe bir düzenleme getirilirken, diğer yandan suçun oluşumu açısından “kazanç” kavramı yerine daha geniş bir kavrama yani “menfaat” ibaresine yer verilmiştir.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğü'ne göre ihmal; "yapmama, savsama" anlamına gelmektedir. Gecikme ise; işin, yapılması gereken zaman geçtikten sonra yapılmasıdır. Bu suç bakımından ihmal ve gecikme, kamu görevlisinin, kanunun veya sair mevzuatın ya da amirinin hukuka uygun olarak yapmasını zorunlu kıldığı eylemleri bilerek ve isteyerek yapmaması veya geciktirmesi olarak anlaşılmalıdır.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin, yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken biçimde yerine getirmemesi ya da geciktirmesi suç sayılmıştır. Madde gerekçesinde belirtildiği gibi, öncelikle kamu görevlisinin hukuken yerine getirmek zorunda bulunduğu bir görevi bulunması gerekir. Kamu görevlisinin görevi kapsamında olmayan bir işi yapmamasından veya geciktirmesinden dolayı bu suçtan sorumlu tutulması mümkün değildir. Görevinin gerekleri kavramı, kamu görevlisinin yetki ve sorumluluğu kapsamına giren, hukuk düzeninin kamu görevlisinden yerine getirmesini istediği hususları ifade etmektedir. Bu suç kasten işlenebilen suçlardan olup, kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi gerekir.

Bununla birlikte failin cezalandırılabilmesi için norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç ya da suç tarihinden sonra yapılan değişiklik sonrası haksız bir menfaat sağlanması” gerekmektedir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde, 6086 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesinde de; "bu suçun oluşabilmesi için, objektif cezalandırılabilme şartı olarak, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması gerekmektedir" biçiminde vurgulanmış, öğretide ise; “TCK’nın 257. maddesinde yer alan görevin gereklerine aykırı davranışın cezalandırılabilmesi, kişinin mağduriyetine, kamunun zararına neden olmasına ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanmasına bağlı tutulmuştur. Bu hususlara yol açmayan bir hareket, görevin gereklerine aykırı ve suç olsa da bu hüküm kapsamında yaptırıma bağlanamaz.” (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 14. Bası, s. 998) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde açıkça vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s.911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, bir başkasına hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanması olarak ifade edilebilecektir.

Kamunun zarara uğraması ile ilgili olarak madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar ifadesine vurgu yapılmıştır. Bu kavramla ilgili olarak 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde ise; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kütahya Evliya Çelebi Devlet Hastanesinde beyin ve sinir cerrahı olan sanığın, bel fıtığı teşhisi sonrasında ölenin ameliyatına karar verdiği, ameliyat sırasında fıtığı tedavi ettikten sonra ameliyat sahasını kapatmak üzereyken ölenin tansiyonunun hızla düştüğünü ve kalp ritim hızının bozulduğunu belirlediği, bu nedenle işlemi hemen sonlandırarak öleni sırt üstü yatar pozisyona getirdiği, sanık ile anestezi uzmanının ölene birtakım müdahalelerde bulunmalarına karşın cevap alamadıkları, sanığın operasyon sırasında ve operasyon alanı kapatılırken olağan kanamalar dışında anormal bir kanama olmadığını ve büyük damar yaralanmasını gerektirecek bir belirti bulunmadığını düşünmesi nedeniyle ölene daha etkili ilaçlar verildiği, kalp masajı, ekstra damar yolu açılması ve kan sayımı işlemlerinin ardından ölene kan bankasından kan takviyesi yapılarak kardiyoloji uzmanının durumdan haberdar edildiği, kardiyoloji uzmanınca EKO yapılmasından sonra durumun akciğer ambolisinden kaynaklanmadığının kesinleştiği, ancak bu sırada ölenin karnındaki şişliğin artması üzerine bu kez genel cerrahi uzmanına haber verildiği, yapılan muayenede ölende büyük damar yaralanmasına bağlı olarak karın arka duvarı ve içerisinde aktif kanama bulunduğunun tespit edilmesi sebebiyle kalp damar cerrahına haber verildiği, genel cerrahi uzmanının baskı yaparak durdurduğu kanamanın kalp damar cerrahı tarafından kontrol altına alındığı ve yara bölgesinin dikilerek kapatıldığı, yaklaşık 30-40 dakika süren bu sürecin ardından ölenin kalbinin atmaya başladığı ve tansiyonunun yükseldiği, ameliyatı sonlandırılarak yoğun bakıma alınan ölenin iki gün sonra hayatını kaybettiği anlaşılan olayda;

Dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu raporları ile diğer delillerden, ölenin hastaneye müracaatı üzerine gerekli tetkiklerin yapıldığının, hastalık tanısının doğru bir şekilde konulduğunun, konsültasyonun yapılarak tıbbi ve cerrahi girişimlerde bulunulduğunun ve takiplerinin düzenli olarak gerçekleştirildiğinin anlaşılması, buna karşın mevcut Adli Tıp Kurumu raporları ve Yüksek Sağlık Şurası kararına göre ölümün bel fıtığı operasyonu sırasında meydana gelen büyük arter yaralanması sonucu batın içi kanama ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olması ve 16.05.2017 tarihli ve 271-278 sayılı Ceza Genel Kurulu kararında komplikasyonun, doktorun müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumları ifade ettiğine yer verilmesi karşısında, TCK’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasındaki tanım da gözetildiğinde sanığın öngörülmesi mümkün olmayan komplikasyondan kaynaklanan ölüm neticesi sebebiyle taksirle hareket ettiğinden söz edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakla birlikte bel fıtığı ameliyatlarında cerrahi komşuluğu sebebiyle damar yaralanmalarının bilinen ve akla ilk gelecek komplikasyonlardan biri olduğunun sanık tarafından dosyaya sunulan makaleler ile idari tahkikat idari soruşturma sırasında alınan tıbbi görüş içerir rapordan da anlaşıldığı ve oluşa uygun olan Yüksek Sağlık Şurasının 20.09.2013 tarihli kararında belirtildiği üzere sanığın komplikasyon sırasında büyük arter yaralanmasına hemen müdahale etmesi gerekirken kardiyoloji, kalp damar cerrahisi ve genel cerrah uzmanlarını çağırmak ve ameliyat sırasında EKO yaptırmak suretiyle ölene zaman kaybettirdiği, böylelikle de hekimlik görevinin gereklerini yapmakta gecikme göstererek ölenin mağduriyetine sebebiyet verdiği anlaşıldığından, eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Ulaşılan sonuç karşısında sanığa yüklenen görevi kötüye kullanma suçu yönünden dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi de gerekmiştir.

Sanığa yüklenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun yaptırımı TCK’nın 257/2. maddesinde 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüş olup, aynı Kanun'un 66/1-e maddesi gereğince bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı sekiz yıldır.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve suç tarihinin 04.05.2011 olduğu eylemle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 10.01.2013 tarihli sanığın sorgusu olup sekiz yıllık dava zamanaşımı süresi, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 10.01.2021 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeni ile bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, TCK'nın 66/1-e ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının dava zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak yukarıda yer verilen mevzuat ve teorik açıklamalar sorunun anlaşılması ve çözümlenmesi için yeterli olduğundan önemli görülen vurgulamalar dışında tekrar edilmeleri gereksiz görülmüştür. Keza taksirli suçlar bağlamında hekimin cezai sorumluluğuna dair yapılan belirlemelerde de kural olarak hukuken bir sorun bulunmamaktadır.

Ancak zikredilen mevzuat ve teorik açıklamaların, sübutunda ve icra tarzında ihtilaf bulunmayan somut olaya/maddi vakıaya uygulanması aşamasında ulaşılan sonuçlara, özellikle sanığın eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağının kabulü yönüyle katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki:

1. Evvela Özel Dairenin ve sayın çoğunluğun kabulüne göre ayrıntılarına ilgili bölümde yer verilen Adli Tıp Kurumu raporları ile Yüksek Sağlık Şurası kararında ölümün bel fıtığı operasyonu sırasında meydana gelen büyük arter yaralanmasına bağlı batın içi kanama ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiğinin saptanmasına ve Yüksek Sağlık Şurasının 20.09.2013 tarihli kararında belirtildiği üzere sanığın komplikasyon sırasında büyük arter yaralanmasına hemen müdahale etmesi gerekirken kardiyoloji, kalp damar cerrahisi ve genel cerrah uzmanlarını çağırmak ve ameliyat sırasında EKO yaptırmak suretiyle ölene zaman kaybettirdiği, böylelikle de hekimlik görevinin gereklerini yapmakta gecikme göstererek ölenin mağduriyetine sebebiyet verildiğinin kabul edilmesine nazaran, sanığın eylemi/tıbbi müdahalesi ile ölüm sonucu arasında illiyet bağının bulunduğu, objektif isnadiyet bakımından da tartışılacak bir sorundan bahsedilemeyeceği apaçık ortadadır. Sanığın sorumluluğunun belirlenmesine ilişkin raporlar arasındaki çelişkiler nedeniyle alınan Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 29.09.2016 tarihli raporu karşısında sanığa kusur atfedilemeyeceğinde de kuşku bulunmamaktadır.

Şu hâlde, hekimin tıbbi müdahalesi ile meydana gelen netice arasında illiyet bağının bulunmadığı, neticenin objektif olarak sanığa/sanığın tıbbi müdahalesine isnat edilemediği durumlarda taksirli suçtan sorumlu tutulmayan sanığın eyleminin, TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki uygulamanın hukuken tartışmaya açık olmakla birlikte, münhasıran netice ile illiyet bağı taşıyan ve hukuken tek kabul edilen fiilden/tıbbi müdahaleden tamamen ayrı ve sonuca tesiri bulunmayan ve fakat ek olarak netice dışında objektif cezalandırılma şartlarından birini de barındıran durumlara ilişkin olduğu gözetildiğinde Yüksek Genel Kurulun 09.12.2014 tarihli ve 103-552 sayılı içtihadının somut olaya örnek teşkil etme imkânı bulunmamaktadır.

2. Keza, ölenin hastaneye müracaatı üzerine gerekli tetkiklerinin yapıldığının, hastalık tanısının doğru bir şekilde konulduğunun, gerekli konsültasyon ve tetkiklerin yapılarak tıbbi ve cerrahi girişimlerde bulunulduğunun ve takiplerinin düzenli olarak gerçekleştirildiğinin anlaşılması, buna karşın mevcut Adli Tıp Kurumu raporları ve Yüksek Sağlık Şurası kararına göre ölümün bel fıtığı operasyonu sırasında meydana gelen büyük arter yaralanması sonucu batın içi kanama ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olması ve 16.05.2017 tarihli ve 271-278 sayılı Ceza Genel Kurulu kararında komplikasyonun, doktorun müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumları ifade ettiğine yer verilmesi karşısında, TCK’nın 22/2. maddesindeki tanım da gözetildiğinde sanığın öngörülmesi mümkün olmayan komplikasyondan kaynaklanan ölüm neticesi sebebiyle taksirle hareket ettiğinden söz edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakla birlikte bel fıtığı ameliyatlarında cerrahi komşuluğu sebebiyle damar yaralanmalarının bilinen ve akla ilk gelecek komplikasyonlardan biri olduğunun sanık tarafından dosyaya sunulan makaleler ile idari tahkikat idari soruşturma sırasında alınan tıbbi görüş içerir rapordan da anlaşıldığı ve oluşa uygun olan Yüksek Sağlık Şurasının 20.09.2013 tarihli kararında belirtildiği üzere sanığın komplikasyon sırasında büyük arter yaralanmasına hemen müdahale etmesi gerekirken kardiyoloji, kalp damar cerrahisi ve genel cerrah uzmanlarını çağırmak ve ameliyat sırasında EKO yaptırmak suretiyle ölene zaman kaybettirdiği, böylelikle de hekimlik görevinin gereklerini yapmakta gecikme göstererek ölenin mağduriyetine sebebiyet verdiği anlaşıldığından, eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki kabul şu nedenlerle hukuken sorunludur:

a. TBMM Adalet Komisyonunun 5237 sayılı TCK Tasarısı'na ilişkin raporunda yer aldığı üzere, kanuna dayanak teşkil eden suç siyaseti ile güdülen amaca ulaşabilmek için uyulması gereken ana (felsefi) ilkeler; kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve hümanizm ilkesidir. Kusur ilkesi, evvela işlediği fiilden dolayı kusurlu olmayan bir kimseye ceza verilemeyeceğini ifade eder. Böylece yeni kanunla objektif ve/veya kolektif sorumluluk uygulamalarından da vazgeçilmiştir.

b. Ceza hukukunun konusu, mutlaka bir hukuki değeri/hakkı koruyan davranış normlarını ihlal etmesi nedeniyle haksızlık oluşturan iradi insan fiilleridir. Dolayısıyla suçun manevi unsuru/haksızlık unsuru olarak, kast ve taksirden bahsedildiğinde mutlaka iradi bir insan davranışından söz edilmiş olur. Ancak her iradi insan davranışından kaynaklanan haksızlık suç olarak düzenlenmemiştir, düzenlenemez de. Zira yaradılışı itibarıyla evrenle koşut biçimde kişisel olarak tekamüle meyyal ve bu suretle hem kendini gerçekleştirmek/fıtratında mündemiç potansiyelini ortaya çıkarmak hem de toplumsal terakkiye katkı sunmak arzusunda olan ve fakat tarihi süreç itibarıyla da sürekli bu yolda mücadeleye mecbur kalan insanın haksızlık telakki edilen her davranışının suç kabul edilmesi ne bilimseldir ne de hümanizmin değerleri ile bağdaşır. Tıp bilimi de zorunlu olarak bu anlayışın hâkim olduğu bir zeminde gelişebilir. Yargı mercileri adalet ve hak temelinde geliştireceği içtihadlarını, tıp hukuku bağlamında hastanın kişisel varlığını koruma ve kendi geleceğini tayin etme hakkı (Anayasa'nın 17. maddesi, TCK'nın 26/2. maddesi ve 1219 sayılı Kanun'un 70. maddesi) ile hekimin görevini icra (TCK'nın 26/1. maddesi ile 1219 sayılı Kanun'un 1, 15, 25 ve 26. maddeleri) ve toplumsal üstün yarar hakları arasında adil ve kamu vicdanında ma'kes bulan bir denge üzerine inşa etmelidir. Bu cümleden olarak, gerektiğinde aydınlatılmış onama dayalı rızanın bulunduğu hâllerde, tıp biliminin ve mesleğin güncel kurallarına uygun hekim müdahalelerinin, sonucundan bağımsız olarak hukuka aykırı olmaması nedeniyle suç teşkil etmeyeceği tartışmadan vareste olmalıdır.

c. Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK'nın 21/1. maddesi). Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır. Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir (TCK'nın 22/1-2. maddesi).

d. TCK'nın 'Görevi kötüye kullanma' başlıklı 257/2. maddesinde düzenlenen suçun tipik eylemi, '[Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında] görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermek...'tir. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'ne göre ihmal; 'yapmama, savsama' anlamına gelmektedir. Gecikme ise; işin, yapılması gereken zaman geçtikten sonra yapılmasıdır. Gerçek ihmali bir suç olması itibarıyla bu suç, kamu görevlisinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla ya da geciktirerek yapmasıyla oluşur. Kamu görevlisi, görev alanına giren, yapmakla mükellef olduğu işi, bilerek ve isteyerek; ya hiç yapmamak ya da geciktirmek suretiyle emredici norma aykırı davranmaktadır. Her hâlükârda tipik eylemin ihmali, pasif bir eylem olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle görevin icrası kapsamında gerçekleştirilen icrai davranışın öngörülen nitelikleri taşımadığı, özensiz ve önlemsiz olarak yapıldığı iddiasına dayanılan hâllerin bu fıkra kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Yani anılan suç, ihmali davranışla ve fakat kasten işlenebilen bir suçtur. Bu nedenledir ki, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu ile özensizlik ve önlemsizlikten kaynaklanan taksirli hareketin birbirine karıştırılmaması gerekir. Görevin gerekleri kavramının, hukuk düzeninin kamu görevlisine yerine getirmesini emrettiği davranışlar olduğunda kuşku yoktur. Kamu görevlisi bir hekim ise görevin gerekleri kavramından, tıp biliminin kurallarına uymak yükümlülüğü anlaşılacaktır. Objektif cezalandırılma şartları bakımından ise yukarıda yer verilen açıklamalar yeterlidir.

e. Hukuki anlamda bir fiille ilgili olarak aslında tek ceza normunun uygulanması mümkün olmakla birlikte görünüşte nomların ve dolayısıyla suçların çokluğu söz konusu olduğunda 'görünüşte içtima' kurumundan söz edilir. Bu cümleden olarak, 'genel norm-özel norm', 'tali norm-asli norm', 'tüketen norm- tüketilen norm' ilişkilerinde öngörülen ceza miktarlarına da bakılmaksızın; özel norm, genel norma, tüketen norm, tüketilen norma, asli norm, tali norma takaddüm eder. Yeter ki her iki norm da aynı hukuki değeri koruyor olsun ve haksızlığın manevi unsuru (kusurun tipi) olarak aynı türden bulunsun (İzzet Özgenç-Cumhur Şahin, 'Kamu Görevinin Kötüye Kullanılması Suçu Üzerine Düşünceler' Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 1-2, Haziran-Aralık 2002).

Normlar çatışması yalnızca aynı kusur tipleri bakımından söz konusu olabilir. Başka deyişle görevin gereğine bilerek ve isteyerek ihmali-pasif hareketle aykırı davranılması hâlinde eylem TCK'nın 257/2. madde ile birlikte kasten öldürme veya yaralamanın ihmali hareketle işlenmesi suçlarını (TCK'nın 83 ve 88. maddeleri) ihlal edebilir, ihmali hareketin özen yükümlülüğüne aykırılık biçiminde (taksirle) gerçekleşmesi durumunda ise eylem kasıtlı olmadığı için yalnızca taksirle ölüme veya yaralamaya neden olma suçları (TCK'nın 85 ve 89. maddeleri) oluşur (Hasan Tahsin Gökcan, 'Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet-İrtikap-Rüşvet ve Denetim Görevini İhmal Suçları', Adalet Yayınevi, Ankara 2002, s. 206; Hasan Tahsin Gökcan, 'Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk', Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 1215).

f. Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere, TCK'nın 'Görevi kötüye kullanma' başlıklı 257. maddesi, genel, tali ve tamamlayıcı bir normdur ve gerek icrai, gerekse ihmali davranışla olsun kastla işlenen bir suç olması nedeniyle aynı eylem yine icrai ya da ihmali davranışla ve fakat kastla işlenen ve özel norm niteliğinde olan bir suçu oluşturduğunda uygulanma kabiliyetini kaybeder. Önemle vurgulamak gerekiyor ki, kastla işlenen 'ihmali davranışla görevi kötüye kullanma' suçu ile özensizlik ve önlemsizlikten kaynaklanan taksirli hareketin birbirine karıştırılması nedeniyle, eylemin taksirli suçu oluşturmadığı hâllerde genel, tali norm olan TCK'nın 257. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen görevde yetkiyi ihmal suretiyle kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu söylemek, hukuk ve mantık kuralları müvacehesinde ciddi sorunlar barındıran bir yaklaşımdır.

g. Diğer taraftan Özel Daire ile Genel Kurulun, sanığın öngörülmesi mümkün olmayan komplikasyondan kaynaklanan ölüm neticesi sebebiyle taksirle hareket ettiğinden söz edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakla birlikte hekimlik görevinin gereklerini yapmakta gecikme göstererek ölenin mağduriyetine sebebiyet verdiği gerekçesiyle, eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki kabulü, kamu görevlisi olan hekimlerle, özel hastane hekimleri arasında izahı kabil olmayan hukuki sonuçlar doğuracaktır. Mesela somut olayda sanık, özel hastanede çalışması nedeniyle kamu görevlisi sayılmayacağı için TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ve failin kamu görevlisi olmasını ön şart olarak öngören özgü suç niteliğindeki ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan da sorumlu tutulamayacaktı.

Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemenin direnme kararındaki gerekçeler eksik olsa da sonuçları itibarıyla hukuki ve yerinde olduğundan Sayın Çoğunluğun, eylemin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki kabulüne katılmıyorum.

Sayın Çoğunluğun suç vasfı yönündeki kabulüne göre davanın zamanaşımı nedeniyle düşürülmesinde ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin isabetli olduğu,

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Kütahya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.10.2019 tarihli ve 405-696 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki açılan kamu davasının, TCK’nın 66/1-e ve CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2024 tarihinde yapılan müzakerede sanığın eyleminin TCK'nın 85/1. maddesi kapsamında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu, yoksa aynı Kanun’un 257/2. maddesi kapsamında kalan görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.