Esas No: 2019/1953
Karar No: 2020/4709
Karar Tarihi: 01.10.2020

**1. Hukuk Dairesi         2019/1953 E.  ,  2020/4709 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ: TENKİS

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, tenkis isteğine ilişkindir. Davacı, mirasbırakanları ...’in, 139 ada 116 ve 3 ada 274 parsel sayılı taşınmazlarını davalıya bağış yolu ile devrettiğini, yapılan işlemin saklı payına tecavüz ettiğini ileri sürerek dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile tereke hesabı yapılarak tasarruf nisabı dışındaki oran üzerinden paylı olarak kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiş, yargılamanın devamı sırasında 11.06.2008 tarihli dilekçesi ile 3 ada 274 parsel olarak bildirilen taşınmazın sehven yazıldığını, doğrusunun 204 ada 4 parsel sayılı taşınmaz olduğunu belirtmiştir. Davalı, davacı ile aralarında annelerinden kalacak taşınmazlardan davacının pay almayacağı konusunda haricen bir anlaşma yapıldığını, bu anlaşma gereğince davacıya babaları Hasan’dan kalan taşınmazların bir kısmının verildiğini davacının bu anlaşmayı yok saydığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar Dairece “...Somut olayda, mirasbırakanın 21.07.2004 tarihinde öldüğü, eldeki davanın 24.10.2011 tarihinde açıldığı, davacının dava dilekçesinde dava konusu kazandırmaları davalı ... ile ortak olduğu diğer bir taşınmaz olan 861 ada 10 parsel sayılı taşınmazda hisse devri alacağı esnasında öğrendiği iddiasında bulunduğu da gözetilerek, bu konuda gerekli araştırmanın yapılarak öğrenme tarihinin belirlenmesi sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, değinilen husus üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir...” gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’in 21.07.2004 tarihinde ölümü ile geri davacı ... ve davalı ...’in mirasçı olarak kaldığı, davalı ...’in yargılama sırasında ölümü ile tek mirasçısı oğlu ...’ın davaya dahil edildiği, dava konusu 139 ada 116 parsel sayılı 6.411m2 miktarlı içinde evi olan bağ nitelikli taşınmaz ve 204 ada 4 parsel sayılı 120,60m2 miktarlı bahçeli kargir ev nitelikli taşınmazlar mirasbırakan adına kayıtlı iken 18.09.1991 tarihinde ...’e bağış suretiyle devredildiği, 139 ada 116 parselin ... tarafından 1996 tarihinde dava dışı ...’ye devredildiği, onunda 23.09.1998 tarihinde ...’a satış suretiyle devredildiği, onun da 21.09.2006 tarihinde davalı ...’e satış akdi ile temlik ettiği, dava dışı 466, 294, 53 ve 288 parsel sayılı taşınmazların halen mirasbırakan adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Mirasbırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olayda; mirasbırakanın 21.07.2004 tarihinde öldüğüne ve 4721 sayılı TMK’nın 565/3. maddesi uyarınca ölümünden önceki bir yıl içinde adet üzere verilen hediyeler dışında yapmış olduğu bağışlamalar mutlak tenkise tabi olduğuna göre; anılan temliğin 18.09.1991 tarihinde bağış suretiyle gerçekleştiği gözetildiğinde, dava konusu taşınmazların mutlak tenkise tabi olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. O halde, çekişmeli taşınmazların tenkise tabi olabilmesi için 4721 sayılı TMK’nın 565/4. maddesinde düzenlendiği üzere mirasbırakanın temliki saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığının 6100 sayılı HMK’nin 190. ve 4721 sayılı TMK’nin 6. maddeleri uyarınca davacı tarafından kanıtlaması gerekmektedir.

Ne var ki, mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmış değildir. Hal böyle olunca, davacı taraf dava dilekçesinde tanık deliline dayandığından, tanıklarını bildirmesi için süre verilmesi, bildirilen tanıklar dinlenerek dava konusu temliğin TMK 565/4. maddesi kapsamında saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılması, saklı payı zedeleme kastı ile yapıldığının tespit edilmesi halinde yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca tenkis hesabı yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi isabetsizdir. Kabule göre de, taşınmazın aynına ilişkin tescil kararı verilmeden önce tenkis bedelinin depo edilmesi doğru olduğuna göre depo edilen bedelle ilgili olumlu olumsuz karar verilmemesi de doğru değildir. Davalının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.