Esas No: 2015/8513
Karar No: 2017/2685
Karar Tarihi: 27.02.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/8513 E.  ,  2017/2685 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, asıl davada; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının, birleşen davada ise; ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi; 28/06/2011 tarihinde işe başladığını, iş akdinin 28/09/2013 tarihinde feshedildiğini, iddia edildiği gibi devamsızlık yapmadığını, 28 günlük ücret alacağı bulunduğunu, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatlarının tahsilini talep etmiş, birleşen davada ise ücret, fazla mesai ve genel tatil alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren; davacının 28/06/2011 tarihinde çalışmaya başladığını, işe başlarken şoför olarak çalışacağının kararlaştırıldığını, davacının şoförlük yapabilmesi için SRC belgesi ve psikoteknik raporu alması gerektiğini, bu belgeleri alması için işverenliğin kurs ücretini ödediğini, ancak davacının sınavlarda başarısız olduğunu, bu eksikliklerin giderilmemesi ve davacının aldığı rapor ve izinler sebebi ile davacı için düşünülen şoförlük kadrosuna başka bir işçinin görevlendirildiğini, davacının ... 4. Noterliğinin 09/09/2013 tarih 30146 sayılı ihtarnamesi ile işini geri istediğini, kendilerinin de davacıya gönderdikleri ... 31. Noterliğinin 13/09/2013 tarih 3772 sayılı ihtarname ile feshin söz konusu olmadığını, depoda görevlendirildiğinin bildirdiklerini, ihtarnamenin 17/09/2013'te davacıya tebliğ olunduğu halde davacının işe dönmediğini, devamsızlık tutanakları tutulduğunu, davacının iş akdinin İş Kanununun 25/II-g maddesine göre feshedildiğini, çalışma saatlerinin hafta içi 08.30-18.30 arasında olduğunu, yarım saat yemek 15 dakika 2 defa çay molası olduğunu, resmi tatillerde çalışma yapılmadığını, davacının 31/08/2013 tarihinden sonra işe gelmediğini, ücret alacağı bulunmadığını, davacının son maaşının 1.100 TL. asgari geçim indirimi 99,08 TL. olmak üzere 1.199,08 TL. olduğunu, günlük ortalama 10 TL. yemek parası verildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece asıl davanın kabulüne ve birleşen davanın kısmen kabulüne, asıl davada kıdem ve ihbar tazminatları ile birleşen davada ücret, fazla mesai ve genel tatil çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş akdinin kim tarafından ve haklı nedenle feshedilip feshedilmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi iş akdinin devamsızlık gerekçesiyle haksız feshedildiğini ileri sürmüş, işveren, işçinin 31/08/2013 tarihinden sonra işe gelmediğini, iş akdinin devamsızlık nedenine dayalı olarak haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının şoför olarak çalışabilmesi için gerektiği belirtilen SRC belgesi ve psikoteknik belgesi için gönderildiği kurslarda başarısız olduğu iddiası ile depo görevlisi olarak istihdam edilmek istendiği, davacının bu görevi kabul etmemesi sebebiyle hakkında devamsızlık tutanakları tutularak iş akdinin feshedildiği, ancak davacının şoför olarak çalıştırılmakta iken depoda görevlendirilmesinin aleyhine esaslı değişiklik niteliğinde olduğu, davacının görevlendirme öncesi de muvafakatının alınmaması karşısında iş akdinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosya kapsamına göre isabetli değildir.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile özellikle davacı işçi tarafından davalı işverene gönderilen 09/09/2013 tarihli ihtarname içeriğinden, davacı işçinin yıllık izin dönüşü olan 31/08/2013 tarihinde işyerine gittiğinde daha öncesinde şoförlük olan işinin depoda yükleme boşaltma işi olarak değiştirilmek istendiğini öğrenmesi üzerine aleyhe değişiklik niteliğindeki bu görevlendirmeyi kabul etmeyerek aynı gün işyerinden ayrılmak suretiyle iş akdini haklı nedenle eylemli olarak feshettiği anlaşılmaktadır. Davacı işçinin eylemli haklı feshi sonrasında işverenin devamsızlık tutanakları düzenleyerek devamsızlığa bağlı gerçekleştirdiği feshin sonuca etkisi yoktur. Bu duruma göre kıdem tazminatı isteminin kabulü yerinde ise de, iş sözleşmesini haklı da olsa fesheden işçi ihbar tazminatına hak kazanmayacağından bu tazminatın reddi gerekirken Mahkemece yazılı gerekçe ile ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-İş akdinin 31/08/2013 tarihinde işçi tarafından eylemli olarak haklı nedenle sona erdirildiği anlaşıldığından davacının 2013 Eylül ayına yönelik ücret alacağı isteminin reddi yerine kabulü isabetsizdir.

Ayrıca kabulüne karar verilen (ihbar tazminatı dışındaki) işçilik alacakları yönünden hizmet süresi sonu 31/08/2013 olarak kabul edilmeli ve alacaklar bu tarihe kadar hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Hizmet süresi sonu 21/09/2013 tarihi kabul edilerek yapılan hesaba itibarla karar verilmeside hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 27/02/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.