Esas No: 2016/14457
Karar No: 2017/9537
Karar Tarihi: 21.11.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/14457 E.  ,  2017/9537 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, davacıların maddi tazminat taleplerinin reddine, 150.000,00TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davacılar vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 14/11/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacılar vekili Avukat ... ile davalılardan ...A.Ş. vekili Auvkat ... geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan gün de düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre; davalıların tüm, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, sigortalının iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine, davacı eş için 60.000,00 TL, davacı çocuklar için 45.000,00'er TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 12/09/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından, davacılar murisinin ölümü ile sonuçlanan iş kazasının meydana gelişinde murisin %15, davalı ...A.Ş.'nin %20, davalı ...Ltd. Şti.'nin %50, davalı ... Ltd. Şti. işçisi dava dışı ...'in %15 oranında kusurlu oldukları, davalı ...A.Ş. tarafından dosyaya ibraz edilmiş bordroların dosya içerisinde mevcut olduğu, hükme esas 26/02/2016 tarihli bilirkişi ek hesap raporunda üç alternatifli bir hesaplama yapıldığı, mahkemece bu ihtimallerden davacılar murisinin kaza tarihinde emekli olduğu, diğer bir deyişle pasif dönem içerisinde bulunduğu, bu nedenle tüm bakiye ömrü boyunca asgari ücret üzerinden gelir elde edeceği varsayımından hareket eden üçüncü alternatif hesaba itibar edildiği anlaşılmaktadır.

3-Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalı veya vefat etmişse yakınlarının maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Buna göre, her ne kadar davacılar murisinin kaza tarihi itibariyle emekli olduğu anlaşılıyor ise de bizzat davalı işveren tarafından dosyaya ibraz edilen bordrolardan murisin emekli olmasına karşın halen çalışmaya devam ettiği ve bordroda belirtilen ücreti aldığı gözden kaçırılarak asgari ücretin dikkate alınarak, 3. hesap alternatifine itibar edilerek davacı eş ile çocuk ...'in maddi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi isabetsizdir.

4-... Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından hak sahiplerine bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. 5510 sayılı yasanın 21/4. maddisine göre ise “... İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir.” hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, davacılar için hesaplanan maddi zararlardan rücuya tabi Kurum tahsislerinin düşülmesi gerektiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf; düşülmesi gereken bu Kurum tahsisinin rücuya tabi miktarının belirlenmesinde yaşanmakta olup 5510 Sayılı Yasa'nın 21/4 maddesinde açıkça, iş kazasının üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmesi halinde sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin “yarısının” rücuya tabi olacağı düzenlenmiştir. Burada tartışılması gereken diğer bir husus da üçüncü kişi kavramından neyin anlaşılması gerektiğidir ki; ilgili yasa metni ve başlığından anlaşıldığı üzere işveren dışındaki herkes üçüncü kişidir. Sigortalının ölümüyle sonuçlanan olayda sigortalının %15, davalı ... A.Ş.'nin %20, davalı... Ltd. Şti.'nin %50, davalı ... Ltd. Şti. işçisi dava dışı...'in %15 oranında kusurlu oldukları anlaşılmaktadır. Bu duruma göre indirimi gereken peşin sermaye değeri üçüncü kişinin kusurunun yarısı ile işverenin kusurunun toplamıdır. Diğer bir deyişle ilk peşin sermaye değerinin %52,50 ’sinin hak sahiplerinin hesaplanan zararlarından indirilmesi gerekirken hükme esas 26/02/2016 tarihli bilirkişi ek hesap raporunda hesaplanan zarar tutarlarından davacı eşe bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri ile davacı çocuk...'e yapılan fiili ödemenin %85'inin indirilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacılar yararına takdir edilen 1.480,00TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine,

temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılara yükletilmesine

21/11/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.