Esas No: 2014/934
Karar No: 2015/12261
Karar Tarihi: 30.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/934 E.  ,  2015/12261 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, eksik aldığı ücret farkı, fazla mesai ücreti farkı, vardiya zammı, migros alışveriş yardımı, yakacak yardımı farkı, bayram parası farkı, yıllık izin ücreti farkı, kışlık giyim yardımı farkı, yazlık giyim yardımı farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... şirketinde forklift operatörü olarak diğer davalı ... şirketinin elemanı olarak işe başladığını, tazminatsız olarak işten ayrıldığını, davalı şirket bünyesinde .... müteahhit firmasının elemanı olarak üretim bölümlerinde davalı ... iş yerinin kadrolu elemanları ile aynı işi yerine getirerek çalıştığını, ... elemanlarının her ay brüt ücretinin 1/12'si tutarında vardiya zammı, ,aylık net ... alışveriş çeki, Eylül ayı maaşı ile birlikte yakacak yardımı, dini bayramlardan önce bayram parası, yılda bir defa yazlık giyim yardımı olmak üzere ücret ve sosyal yardım almalarına rağmen Alaca şirket elemanı olan davacıya bu yardımların verilmediğini, bu yönden farklı işleme tabi tutulduğunu, davacının kadrolu elemanlar ile makine başında aynı işi yaptığını, kadrolu işçilerin daha yüksek ücret aldığını, ... şirketinin maliyete yönelik olarak davacıyı daha az ücretle çalıştırmak amacıyla diğer şirket üzerinden çalıştırdığını, diğer davalı şirket ile yaptığı sözleşmelerin muvazaalı olduğunu, kadrolu işçinin hafta arası yaptığı fazla mesai ücretini %75 zamlı alırken davacıya %50 zamlı aldığını belirterek, fark ücret, fazla mesai ve diğer işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... şirket vekili, davacının diğer şirket işçisi olarak yardımcı işte çalıştırıldığını, haklarının ödendiğini, muvazaalı işlem bulunmadığını belirtirken, diğer davalı şirket vekili ise davacının şirketin çalışanı olduğunu, görev yerinin diğer davalı şirket olduğunu, fabrikadaki görevinin temizlik işi olduğunu, forklift operatörü olarak çalıştırılmadığını, şirketin diğer davalının genel temizlik işini üstlendiğini, şirket elemanlarının fabrikada sadece temizlikten sorumlu olduğunu, başka iş yaptırılmadığını, davacıya tüm işçilik alacaklarının eksiksiz ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının 01/08/2007- 20/09/2011 tarihleri arasında davalardan ...nin işçisi olarak diğer davalı ...'ye ait iş yerinde ambarcı olarak çalıştığı, yükleme, boşaltma, istif işlemlerinde çalıştığı, benzer nitelikteki .... İş Mahkemesince verilen kararın bozulduğu, Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 26/02/2013 tarih 2012-84 86 esas, 2013-3894 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere davacının yaptığı işin asıl işe nazaran ikincil nitelikte bir iş olduğu, kutu üretimi için zorunlu bir iş olmadığı, bu itibarla davacının yaptığı işin yardımcı iş niteliğinde olduğu asıl işin bir parçası olmadığı, davacının davalı ... Anonim Şirketi işçisi sayılmayacağından asıl işverenin işçilerine verilen haklardan yararlanmayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,

Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,

Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı işçi, davalı asıl işverenin asıl işinde çalıştığını iddia etmekte, davalı alt işveren ise davacının hizmet altım sözleşmesi kapsamında temizlik işinde çalıştığını savunmaktadır. Mahkemece ise davacının ambarcı olarak yükleme, boşaltma, istif işlemlerinde çalıştığı ve bunun yardımcı iş olduğu gerekçe de açıklanmıştır. Öncelikle her uyuşmazlık ve dava kendine özgü olduğundan, delile toplanmadan emsal karar gerekçe gösterilerek, sonuca varılması doğru değildir.

Davacının iddiası, davalı savunması ve gerekçeye göre davalı şirketlerin ticaret sicil kayıtlarının ve aralarındaki hizmet alım sözleşmesinin getirtilmesi, ana faaliyet alanlarının belirlenmesi, davacının bu sözleşme kapsamındaki hizmet kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığının, çalıştığı işin alt işverenin asıl işi kapsamında girip girmediğinin, davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin yukarda açıklanan mevzuat kriterlerine uygun olup olmadığının işyerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılarak saptanması yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ve usule aykırı olarak karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.