Esas No: 2021/16314
Karar No: 2023/69
Karar Tarihi: 10.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/16314 E.  ,  2023/69 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz

dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz

istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.

Katılan Bakanlık vekilinin çocuğun cinsel istismarı ve sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizinin vekalet ücretine ilişkin olduğu aynı zamanda sanık hakkında mağdure ... ...’a yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan kesin nitelikteki kararla ilgili sanık müdafiin temyiz isteminin reddine dair verilen 14.09.2020 günlü ek kararın ayrıca temyiz edilmediği gözetilerek gereği görüşüldü.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sinop Ağır Ceza Mahkemesinin 06.12.2019 tarihli ve 2019/224 Esas, 2019/305 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında mağdur ...’e yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası yollaması ile 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 ve 53 üncü maddeleri uyarınca neticeten 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mağdure ...’a yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası yollaması ile 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 ve 53 üncü maddeleri uyarınca neticeten 8 yıl 16 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mağdure ... ...’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca neticeten 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 16.06.2020 tarihli ve 2020/606 Esas, 2020/850 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında ilk derece mahkemesince mağdur ...’e karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istnaf başvurusunun esastan ve mağdure ...’a karşı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümler yönünden düzeltilerek esastan reddine, mağdure ... ...’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm açısından ise istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak müsnet suçtan beraatine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.10.2020 tarihli ve 14-2020/87909 sayılı onama ve bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ:

1. Sanık Müdafiin Sanık Hakkında Mağdur ...’e Karşı Çocuğun Cinsel İstismarı ve Mağdure ...’a Karşı Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismar Suçlarından Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz Sebepleri

Sanığın mağdurlara yönelik atılı suçları işlediğine dair dosya kapsamında cezalandırılmasını gerektirir, yeterli delil bulunmadığına, bu nedenle hakkında delil yetersizliğinden beraatine karar verilmesi gerektiğine, sanığın cezai ehliyeti olup olmadığı hususunun gerektiği gibi araştırılmadığına, soruşturma evresinde kolluk kuvvetlerinin cebir ve tehdidiyle alınan müdafili ifadesinin hükme esas alınamayacağına, sanığın tayin edilen cezalarında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca indirim yapılmamasının ve zincirleme suç hükümleri uyarınca cezalarda aynı Kanun'un 43 üncü maddesine göre üstelik 1/2 gibi yüksek oranda arttırımda bulunulmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

2. Katılan Mağdur ... Vekilinin Sanık Hakkında Mağdura Yönelik Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz Sebepleri

Sanığın akrabası olan mağduru istismar sayısının çokluğu nazara alınarak temel cezanın en üst sınırdan tayin edilmesi gerektiğine ilişkindir.

3. Katılan Mağdure ... ... Vekilinin Sanık Hakkında Bu Mağdureye Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz Sebepleri

Sanığın mağduru alıkoymasının istismar eylemlerinden sonra da devam ettiğinin, istismar eylemini gerçekleştirmek amacıyla sanığın mağduru kolundan tutarak zorla araca bindirmesinin de cebir kullanmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağı bu nedenle sanık hakkında atılı suçtan beraat kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

4. Katılan Mağdur ... Vekilinin Sanık Hakkında Bu Mağdureye Karşı Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz Sebepleri

Sanığın mağdura yönelik istismar eylemlerinin sarkıntılık düzeyini aştığına, eylemlerinin temadi oluşturması ve anlık olmaması nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kalmadığına ilişkindir.

5. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Sebepleri

Sanık hakkında mağdure ... ...'a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm ile ilgili olarak mağduru alıkoymasının istismar eylemlerinden sonra da devam ettiğine, istismar eylemini gerçekleştirmek amacıyla sanığın mağduru kolundan tutarak zorla araca bindirmesinin de cebir kullanmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağına, bu nedenle sanık hakkında atılı suçtan beraat kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, mağdur ...’e karşı çocuğun cinsel istismarı ve mağdure ...’a karşı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismar suçlarından kurulan hükümler yönünde ise, yapılan yargılamada vekil ile temsil olunan ve davaya da katılmasına karar verilen Bakanlık lehine olarak vekalet ücretine hükmolunması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesının Kabulü

"Mağdur ...'in halasının kocası olan sanığın 2016 yılı içerisinde diğer aile bireylerinin ev temizliği yaptığı sırada uyuma bahanesiyle mağdur ile kimsenin bulunmadığı bir odaya giderek mağdurdan sünnet olup olmadığını sorarak elbiselerini çıkarmasını istediği ve mağdurun anal bölgesine cinsel organını sürttüğü, bu tarihten sonra 2018 yılı yaz mevsimine kadar bir kaç defa daha aynı mahiyetteki eylemlerini tekrarladığı, uykusu olduğunu söyleyerek mağdurdan uyuyacak yer göstermesini istediği odaya çıktıklarında yine mağdurun anal bölgesini açtırıp sanığın mağdura arkadan sürtündüğü sanığın bu eylemi sırasında boşaldığı peçete ile kendini sildiği, ayrıca 2018 yılı yaz mevsiminde mağdurun halasında kaldığı yaklaşık bir haftalık dönemde yataktan düşmekten korkmasından dolayı sanık, sanığın eşi ve mağdurun yaklaşık bir hafta boyunca birlikte uyudukları, sanığın bu süre boyunca gece eşi uyuduktan sonra mağdurun özel bölgelerini açarak cinsel organını sürttüğü,

Sanığın mağdurun anal bölgesine sürtündüğü ilk eylemin sonunda bu olayı başkalarına anlatırsan hapse girersin şeklinde mağduru tehdit ettiğini ifade ettiği, bu anlatımların rehber öğretmeninin

anlatımları ile örtüştüğü, mağdurun anne ve babasının alınan beyanlarında her ne kadar olaylara dair bir görgüleri yok ise de mağdurun anlatımına konu zaman ve mekan içeren sanığın mağdurun dedesinin evine geldiği, mağdurun sanıklarda bir hafta süreyle kaldığı şeklindeki anlatımları destekledikleri, ayrıca sanığın soruşturma aşamasında savcı huzurunda alınan beyanında mağdurun anlatımı ile tarihsel sıralaması ve mahiyetiyle uyumlu ikrar içeren ifade verdiği görülmekle mağdur ...'e karşı devamlılık arz eden ani ve kesintili olmayan eylemlerinin 12 yaşından küçük mağdura yönelik basit istismar suçuna sübut verdiği, sanığın mağdurun eniştesi olması sebebiyle aralarında 3. dereceden kayın hısımlığının bulunduğu, ve bu eylemlerin birden fazla kez gerçekleştiği mahkememizce kabul edilerek sanığın mağdur ...'e yönelik istismar ve basit tehdit suçundan cezalandırılmasına dair karar verilmiştir.

Mağdura karşı gerçekleştirilen tehdit eyleminin istismar suçunun işlenmesi sırasında değil de sonrasında ifade edilmesi nedeniyle istismar suçunun nitelikli hali olarak değil ayrı bir suç olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.

Sanığın olayla ilgili savcılık tarafından alınan beyanında ayrıca başka mağdurlara da istismar eyleminde bulunduğu ifade etmesi jandarma ile yaptığı mülakatta da başka mağdurlar olup isimlerini vermesi üzerine diğer mağdurların da soruşturmaya dahil edildiği,

Mağdure ... ...'un 2011 yılı içerisinde komşuları olan sanığın çocukları ile oyun oynamak ve

ödev yapmak için yanlarına gittiği, kulübede bulundukları sırada sanığın çocuklarının ödevlerini almak için eve gittikleri, sanığın mağdure ile yalnız kaldığı, sanığın balkondaki oğluna seslenerek ben seni sevmiyorum bu kızı seviyorum diyerek mağdurenin bacaklarını okşadığı, bu olaydan bir iki hafta sonra mağdurenin annesinin hazırladığı yemeği sanıkların ikametine götürdüğünde kapıyı açan sanığın mağdureyi görünce sanığın kendi alt kıyafetlerini çıkarıp kendini mağdureye teşhir ettiği, daha farklı bir zaman diliminde sanığın mağdurelerin evlerine misafir olarak geldiği bir vakitte lavaboya kalktığı, o esnada koridordan geçen mağdureyi kolundan tutup dudağından öptüğü, aradan 4-5 gün geçtikten sonra sanığın arabasının yanında bulunduğu sırada mağdureyi görüp yanına çağırdığı ve akabinde mağdureyi aracın içerisine arka koltuğa iterek zorla bindirip mağdurenin üzerine uzanıp mağdureyi dudağından öptüğü,

Sanığın soruşturma aşamasında savcı huzurunda alınan beyanında mağdurun anlatımı ile tarihsel sıralaması ve kısmen mahiyetiyle uyumlu ikrar içeren ifade verdiği, ifadesinde mağdurenin 7-8 yaşlarında olduğu dönemde elle taciz ettiğini belirttiği,

2004 doğumlu olan mağdurenin istismara maruz kaldığı anlatımların bu çerçevede 2011 yılına tekabül ettiği görülmüş, mağdure ... ...'a yönelik eyleminin suç tarihi 2011 yılı olduğu da kabul edilerek 6545 sayılı kanun ile değişmeden önceki hali ile sanık lehinde olan TCK'nın 103/1 maddesi kapsamında basit cinsel istismar suçuna sübut verdiği, bu eylemlerin birden fazla kez gerçekleştiği, ayrıca sanığın mağdureyi araca itekleyerek zorla bindirip dudağından öpmesi şeklindeki eyleminin de ayrıca cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da oluşturacağı mahkememizce kabul edilerek sanığın cinsel istismar ve hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasına dair karar verilmiştir.

Mağdure ...'un amcası olan sanığın 2018 yılı içerisinde başka bir çocuğa ödev yaptırdığı sırada çocuğun odadan ayrılması üzerine göğüs bölgesini ellediği, mağdurenin babaannesinin evinde bulundukları sırada sanığın mağdureyi çatıya çağırıp arka özel bölgesini ellediği,

Mağdurenin bu yaşananları annesine anlattığını ifade ettiği, annesi Zeynep'in alınan beyanlarında mağdurun anlatımlarını doğruladığı, ayrıca bir seferinde sanığın mağdurenin yanına uzanıp hikaye

okumaya başladığında elini yorganın içerisine soktuğu mağdurenin hareketlerinde değişiklik fark etmesi üzerine kızını yanına çağırdığını, sanığın bunun üzerine ayrılıp üst kattaki evine gittiğini, mağdureyle konuştuğunu ve amcasının özel bölgelerine dokunduğunu ifade ettiğini buna dair şikayet etme isteğinin olduğunu ancak eşinin abisi olması ve ispat edemeyeceklerini düşünerek müracaat edemediğini ifade ettiği,

Ayrıca sanığın mağdureye yönelik savcılık beyanında mağdureyi elle taciz ettiğini ikrar ettiği mağdurenin 2010 doğumlu olduğu, anlatıma konu eylemlerin 2017 -2018 yılana tekabül ettiği bu çerçevede mağdure anlatımlarını destekler sanık ikrarı müşteki beyanı uyarınca sanığın mağdureye karşı ani ve kesintili devamlık arz etmeyen dokunma şeklindeki eylemlerinin 12 yaşından küçük mağdureye yönelik sarkıntılık suçuna sübut verdiği, sanığın mağdurenin amcası olması sebebiyle aralarında 3. dereceden kan hısımlığının bulunduğu, ve bu eylemlerin birden fazla kez gerçekleştiği mahkememizce kabul edilerek sanığın mağdure ...'a yönelik sarkıntılık suçundan cezalandırılmasına dair karar verilmiştir." şeklindedir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE:

1. 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama süresindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususları içeren takdiri indirim hükmünün sanık hakkında uygulanma olanağı bulunup bulunmadığı karar yerinde kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli gerekçe gösterilmeden, "Sanığın yargılama sürecinden ve tüm dosya kapsamından edinilen pişmanlığının görülmemesi nazara alınarak...” şeklindeki yetersiz gerekçe uyarınca cezalarda takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Sanığın cezaî sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunun araştırıldığı ve sanık hakkında Sinop Atatürk Devlet Hastanesince düzenlenen 26.10.2018 tarihli rapor ile Samsun Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 16.09.2019 tarihli kurul raporları arasında herhangi bir çelişki bulunmayacak şekilde sanığın cezaî sorumluluğunun tam olduğuna ilişkin görüş açıklanmakla; söz konusu raporların hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Mahkemece temel cezaların “Suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer, suç konusunun önem ve değeri, sanığın amaç ve saiki, kastının ağırlığı göz önünde bulundurularak takdiren” şeklindeki dosya kapsamıyla da uyumlu gerekçeye istinaden alt sınırlardan belirlenmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

4. Mağdure ...’un ifadeleri, savunma ile tüm dosya kapsamına göre sanığın değişik zamanlarda mağdurenin göğüslerine ve kalçasına dokunması şeklindeki eylemlerinin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek bu mağdureyle ilgili hüküm hukuka uygun bulunmuştur.

5. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması ve ... Hakları" başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı, Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu Kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bır kanundur. Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince ...'nın kadın, ... ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanunî düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmamıştır.

6. Sanığın mağdure ... ...’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla alakalı ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan inceleme sonucu kaldırılarak sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmesi ile ilgili olarak mahkemenin “Sanık, cinsel istismar eylemini gerçekleştirmek amacıyla ve eylem süresiyle sınırlı olmak üzere o sırada araçta bulunan mağduru aracın içinde tutmuştur. Sanığın eylemi cinsel istismar suçuna yer temini olarak gerçekleştirmesi nedeniyle sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyet kararı verilmesinin yerinde olmadığı” şeklindeki gerekçesi yerinde görülmekle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

7. Sanık hakkında kurulan hükümlerde, bozma kararına konu hususlar haricindeki yargılama işlemlerinin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

8. Bozma ve onama sebeplerine uygun olarak Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Sanık Hakkında Mağdure ... ...'a Yönelik Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçe bölümünde (6) numaralı paragrafta açıklanan nedenle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 16.06.2020 tarihli ve 2020/606 Esas, 2020/850 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure ... ... vekilinin temyiz sahipleri ve 5271 sayılı Kanun'un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğnameye aykırı olarak oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Katılan Mağdur ...’e Yönelik Çocuğun Cinsel İstismarı ve Katılan Mağdure ...’a Yönelik Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçe bölümünde (1) numaralı paragrafta açıklanan nedenle sanık müdafii, katılan mağdurlar ... ve ... vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 16.06.2020 tarihli ve 2020/606 Esas, 2020/850 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci ile dördüncü fıkraları gereğince Tebliğnameye aykırı olarak oy birliğiye BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdiren ilk derece mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca TEVDİİNE,

10.01.2023 tarihinde karar verildi.