Esas No: 2018/2651
Karar No: 2018/4902
Karar Tarihi: 06.12.2018

**15. Hukuk Dairesi         2018/2651 E.  ,  2018/4902 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, asıl ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde asıl ve birleşen dosya davacıları vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl dava sözleşme ilişkisi nedeni ile verilip icra takibine konu edilen bono ve çek nedeni ile borçlu bulunmadığının tespiti ve istirdat istemine, birleşen dava ise eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelinin tahsili talebine ilişkindir. Mahkemece, davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl davanın istirdata dönüştüğü kabul edilerek ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen davanın kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Asıl dava davacılarından kooperatif iş sahibi gerçek kişi davacılar ... ile ... menfi tespit talebinde bulunan bononun kefilleri ve birleşen dosya davacısı iş sahibi kooperatif olup, her iki davanın davalısı yüklenicidir. Yüklenici ve iş sahibi arasında İnşaat Yapım Sözleşmesi ve Çevre Düzenlemesi Yapılmasına İlişkin Sözleşmelerin ifasından sonra taraflar imza altına aldıkları 14.06.2011 tarihli protokolde yüklenicinin her iki sözleşmedeki işlerden çevre düzenlemesi sözleşmesine bağlı kapıların takılması (25.06.2011

de takılacak) ve inşaat yapım sözleşmesine bağlı 3362-1 parsel B blok merdiven sahanlığı boşluklarının kapatılması (25.06.2011 de yapılacaktır) haricindeki tüm işlerin tam ve eksiksiz olarak yerine getirildiği yüklenicinin yapmış olduğu tüm işlere ilişkin ilgili kanun hükümlerine göre belirlenmiş gizli ayıp çerçevesinde ortaya çıkacak her türlü imalât hatasını kabul edeceği, yüklenicinin iş sahibi kooperatiften 71.000,00 TL alacağının kaldığı, 2010 yılına ait emlak vergi ödemelerinin iş sahibi kooperatif tarafından yapılacağı, yüklenici şirketin payına düşen ... primleri ödeme makbuzu ya da borcu yoktur yazısını 10.09.2011 tarihine kadar kooperatife teslim edeceği, kooperatifin kalan 71.000,00 TL borcu için 20.07.2011 vadeli yönetim kurulu üyelerinin de şahsi kefaletinin bulunduğu 58.500,00 TL bedelli senet verdiği ve yine kalan miktar için 12.500,00 TL'lik 25.08.2011 tarihli bir adet çekin yükleniciye ciro edilerek verildiği kabul edilmiş ve kararlaştırılmıştır. Protokolde belirtilen emlak vergi ve ... ödemeleri ile ilgili eldeki davada tarafların bir ihtilafı bulunmamaktadır. Bu protokolden sonra yüklenicinin işe devam ettiği ve bir kısım iş ve imalâtlar yaptığıda ileri sürülüp ispatlanmamıştır.

Protokolde, yüklenici şirketin yapmış olduğu işler ile ilgili kanun hükümlerine göre belirlenmiş gizli ayıp çerçevesinde ortaya çıkacak her tür imalât hatasını kabul eder şeklindeki düzenleme mahkemenin de kabulünde olduğu gibi gizli ayıplar yönünden zamanaşımı süresince garanti niteliğinde olup hatanın kabul edileceği belirtilerek garanti verildiğinden davacı iş sahibi zamanaşımı süresi içerisinde sonradan ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarında bulunulmaksızın ayıbın ortaya çıkmasından itibaren dava açılması için gereken makul süre sonundaki mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedelini talep edebilir. Söz konusu protokol tarihinden önceki eksik ve ayıplar yönünden taraflarca o tarih itibari ile işin protokolde belirtilenler hariç tam ve eksiksiz olarak yerine getirildiği kabul edildiğinden iş sahibi sadece protokolde kabul edilen ve 25.06.2011 tarihinde takılıp yapılacağı kabul edilen eksik imalâtların giderim bedelinin de eksikliklerin protokolde belirtilen tarihte giderilmemesi halinde dava açılması gereken makul süreden sonraki mahalli piyasa rayiçleri ile yükleniciden talep edebilir. Protokolden önceki eksik ve açık ayıplı işlerin giderim bedelinin talep edilmesi mümkün değildir.

Menfi tespit istemi ile ilgili olarak da yargılamanın devamı sırasında menfi tespite konu olan alacak karşı tarafa ödenmiş olursa menfi tespit davası kendiliğinden istirdat davasına dönüşür ve bu halde davanın kabulü durumunda ödenen bedelin ödeme tarihinden itibaren faizi ile birlikte istirdatına karar verilir. Menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı verilmesi nedeni ile para tahsil edilmiş olsa dahi icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmemesine karar verilmiş ve bu ihtiyati tedbir kararı uygulanmış ise alacaklıya yapılan ödeme söz konusu olmayacağından borçlu bulunulmadığının tespitine karar vermekle yetinilip istirdata karar verilmemesi gerekir.

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan 14.06.2011 tarihli protokolde kabul edilen ve giderilmediği anlaşılan eksikliklerin, tamamlanması gerektiği kabul edilen 25.06.2011 tarihinden itibaren dava açılabilmesi için gereken makul süre sonundaki mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedeli ile aynı protokolde garanti verilen söz konusu protokolden sonra ortaya çıkan gizli ayıpların ayıbın ortaya çıkmasından itibaren giderilmemesi üzerine dava açılması için gereken süre sonundaki mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp birleşen davada bulunacak bu miktardan ödenmeyen iş bedeli 71.000,00 TL düşülerek

ve davadan önce davacı iş sahibinin ... 10. Noterliği'nden keşide ettiği 07.11.2013 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihine 1 haftalık ödeme süresi eklenip bulunacak tarihten itibaren avans faizi uygulanacak tahsil kararı verilmesi gerekir.

Asıl dava yönünden de; iş sahibince davalıya ciro edilerek verilen çekin tahsil edilip edilmediği araştırılıp, birleşen davada tespit edilecek eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli de dikkate alınarak menfi tespit isteminin esası ile ilgili hüküm kurulması, tamamı ile ilgili menfi tespit isteminde haklı olduğu kabul edilse dahi yapılacak araştırma sonucuna göre ciro edilen çek ödenmişse çekin ödendiği tarihten itibaren avans faizi ile birlikte bedelinin istirdatına karar verilmesi, icra takibine konu edilip ihtiyati tedbir nedeni ile ödenmeyen bono ile ilgili istirdat kararı verilemeyeceğinden sadece borçlu bulunulmadığının tespiti gerekir.

Belirtilen hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 1.630,00'ar TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 06.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.