Esas No: 2017/9527
Karar No: 2017/7424
Karar Tarihi: 27.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/9527 E.  ,  2017/7424 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalının gemiler ile ... limanı arasında karşılıklı roro tır taşımacılığı yaptığını, davacının sefere çıkacak gemide yer alacak tırları liman girişinde karşılamak, gemiye giriş çıkış evrakını hazırlamak, gemilerin nizamlı şekilde girişini sağlamak, bu cümleden olmak üzere tüm gümrük ve büro iş ve ilemlerini yapmak için görevli olduğunu, haftanın 6 günü sabah 08:30'da işe gelip limana gelen giden gemi olmadığı sürece en erken saat 19:00'da ayrıldığını, çalışmanın, geminin kalkışından 8-10 saat önce başladığını, boşaltma işlemlerinin geminin limana girmesinden 3-4 saat sonrasına kadar devam ettiğini, dini bayramların ilk günü tatil yaptığını ama limanda gemi varsa onda da çalıştığını ileri sürerek fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının haftada en çok 3-4 saat çalıştığını, gemilerin limana yanaşmasında ve boşaltılmasında hiç bir görev almaması sonucunda gemi limana yanaştığında 1 hafta boyunca hiç bir iş yapmadığını, gece çalışırsa 2 gün izin kullandığını, bayramlarda çalışırsa telafi izni verildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, fazla Çalışma Ücret Alacağı yönünden; davacı tanıkları olarak dinlenen ..., ... ve ...'ün yeminli beyanlarına göre davacının normalde haftanın altı günü 08:30-18:30 saatleri arasında çalıştığı, ayda ortalama 2 defa pazar günü de çalıştığı, normal mesai saatlerine göre hesaplama yapıldığında, gemi yükleme- boşaltma işi olup- olmadığına bakılmaksızın davacının günde 1 saat zorunlu ara dinlenme süresi de düşülerek günde 9 saat, haftada 54 saat çalıştığı, iki haftada bir pazar nöbeti eklendiğinde, haftalık ortalama 58 saat çalışmasının bulunduğu ve haftalık 45 saatin üzerinde kalan 13 saatin haftalık fazla çalışma süresi olduğu, celp edilmiş olan Ulusoy 1, Ulusoy 2, Ulusoy 3, Ulusoy 4 isimli gemilerin limana geliş- gidiş tarihlerine bakıldığında ayda ortalama 4 defa geminin geldiği ve limandan ayrıldığı, gemilerin geliş ve limandan ayrılış tarih ve saatleri birbirinden farklı olduğundan, her bir geliş ve gidiş için hesaplama olanağının bulunmadığı, tanık beyanları da gözetilerek davacının, geminin limana ayrılması sürecinde normal mesaisine ilaveten en az 4 saat, geminin limana gelerek yükünü boşaltması sürecinde de 2 saat fazla çalışma yaptığı, bu durumda davacının haftada ortalama 1 gemi gelip- gitmesinden dolayı haftada ortalama 6 saat ilave fazla çalışması olduğu, toplamda davacının haftalık fazla çalışma süresi 19 saat (13 saat +6 saat) olarak hesaplama yapıldığı, bu şekildeki hesaplamaya göre davacının günde ortalama 3 saat fazla çalışma yaptığının kabul edildiği, bir insanın beş yıl boyunca, her gün günde 3 saatten fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinden, mevcut delillere göre haftalık 19 saatten daha fazla olacak şekilde fazla çalışma iddiasının kanıtlanamadığı, hesaplama yapılırken, davacının ücret bordrolarındaki brüt aylık ücretlerin baz alındığı, haftalık 19 saat fazla çalışma yapıldığı, davacıya prim adı altında yapılan ödemeler, listelenerek, davacının hak ettiği brüt fazla çalışma ücret alacağından düşüldüğü, takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, ulusal bayram genel tatil ücret alacağı yönünden; tanık beyanlarına göre işyerinde dini bayramların ilk günlerinde gemi varsa çalışıldığı, gemi yoksa tatil yapıldığı, ancak geri kalan dini bayram günlerinde ve resmi tatillerde, milli bayramlarda çalışmaya aynen devam edildiği, buna göre davacının Ramazan ve Kurban Bayramlarında, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos, 29 Ekim ve 1 Mayıs (2009 yılından itibaren Emek ve Dayanışma günü olarak genel tatildir.) günlerinde çalışmış olduğu kabul edilerek, ilave 1 yevmiyeye göre hakettiği ücretin hesaplandığı, dini bayramların ilk günlerinde gemi olmaması ihtimaline ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hafta tatiline denk gelmesi ihtimallerine binaen takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi uygulandığı, davalı tarafın ıslah talebine karşı da zamanaşımı itirazına bulunduğu, ücret alacaklarının 5 yıl içinde istenmemesi halinde zamanaşımına uğrayacağı, bu nedenle ıslah harcının yatırıldığı 08/07/2015 tarihinden geriye doğru beş yıl içinde kalan fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının 20/08/2015 tarihli ek bilirkişi raporuyla yeniden hesaplandığı, bu ek rapordaki hesaplama dikkate alınarak hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur, gerekçesi ile karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, Dairemiz tarafından birlikte incelenen dairemizin 2017/4053 Esas ve 2017/12425 Esas sayılı dosyalarında (Samsun 2. İş Mahkemesi'nin 2012/578 Esas ve 2012/579 Esas sayılı dosyaları), davacıların haftada 6 saat fazla mesai çalışması yaptığı tespit edilmiştir. Eldeki dosyada da çalışma tarzının aynı olduğu anlaşıldığından bahsi geçen 2 dosyadaki hesaplama tarzı incelenerek eldeki dosyada fazla mesai ücreti bu 2 dosyadaki gibi hesaplanmalıdır.

Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından ise tanık beyanları, gemi geliş gidiş tarihleri ve yukarda belirtilen iki adet benzer dosyadaki açıklamalar birlikte ele alınarak farklı sonuca varılıp varılmayacağı irdelenmelidir.

3-Bordrolardaki prim ödemelerinin fazla mesai ücretinden düşülmesi bakımından, davalı vekili cevap dilekçesinde fazla mesaiye karşılık prim ödendiğini ileri sürmüş değildir, fazla mesai yaparsa bordrolarda ödendiğini belirtmiştir. Davacının fazla mesai karşılığında prim aldığına ilişkin delil olmadığı gibi davalı vekili davacının fazla mesai yapmadığını, haftada 3-4 saat çalıştığını cevap dilekçesinde savunmaktadır. Bunlara göre, fazla mesai ücretinden ne için tahakkuk ettirildiği anlaşılamayan bordrolardaki primlerin düşülmesi hatalıdır.

4-Fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, dava dilekçesinde talep edilen miktarların ıslah zamanaşımına uğrayan miktarı aşmamak üzere ıslah zamanaşımına uğramayan miktara eklenmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

5- Yargılama harcı, neticeten kabul ve hükmedilen miktar üzerinden hesaplanan bir harçtır. Kabul edilen talebe göre hesaplandığından, hüküm fıkrasında davacının harca mahkum edilmesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA , peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/04/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.