Esas No: 2015/30125
Karar No: 2018/8068
Karar Tarihi: 28.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/30125 E.  ,  2018/8068 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, davalı işyerinde çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı, davacının işe davet edilmesine rağmen işe başlamadığını, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu:

Kararı süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2- Davacı işçinin hafta tatili izni kullanıp kullanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dinlenen davacı tanıklarının davacının haftanın 7 günü çalıştığını, bir kısım davacı tanıklarının ise davacının hafta sonu izinlerini biriktirerek toplu kullandığını beyan ettiği ayrıca dosyada mevcut davacının imzasını içerir izin formlarından da davacının hafta sonu izinlerini kullandığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Hafta tatili izninin toplu olarak kullandırılması usulünün bulunmadığı nazara alındığında, mahkemece, izin formlarında bir günlük süreyi kapsayan izin belgelerinin hesaplanan hafta tatili sürelerinden mahsubu ile bakiyesinin hafta tatili alacağı olarak hüküm altına alınması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Dosya içeriğine göre, bilirkişi raporunda, davacının iddiası ve tanık beyanlarına göre, davacının 08.00-22.00 saatleri arasında çalıştığı, 14.00-18.00 saatleri arasında ara dinlenmesi kullandığı, davacının günlük 10 saat ve 1 saatlik ara dinlenme süresi düşüldükten sonra günlük 9 saat çalıştığı buna göre; 6 gün 54 saat ve haftalık 9 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmiştir. Mahkemece, davacının yaptığı işin niteliği, davacı tanığı Sadettin Petek'in davacının en son net ücretinin 3.200,00 TL olduğu, fazla çalışma ücretlerinin ve bayram ücretlerinin bu ücrete dahil olduğuna dair beyanı ile ücret bordrolarından davacının yoğun çalışmadığı değerlendirilerek fazla çalışma ücret alacağının reddine dair karar verilmiştir. Ancak bir kısım davacı ... davalı tanıklarının hesaplamaya konu dönemde, davalı işyerinin iki kış sezonu kapalı olduğu, kış aylarında işlerin yoğun olmadığı, otelde kış aylarına rastlayan bir dönemde tadilat olduğu ve bu dönemde davacının çalışan işçilere yemek yaptığına dair beyanları olduğu görülmektedir. Bu sebeple öncelikle davacı ile birlikte çalışması bulunan taraf tanıkları yeniden dinlenerek, davacının iddia ettiği dönemlerdeki ( yaz-kış dönemi ayrı ayrı) çalışma şekli ve otelin kapalı olduğu aylar da tespit edilerek fazla çalışma süreleri yeniden değerlendirilip davacının hizmet sözleşmesinde de fazla mesai alacağının ücrete dahil olduğuna dair bir hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekirken , eksik inceleme ile fazla çalışma ücretinin reddine dair hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.