Esas No: 2017/7183
Karar No: 2017/19509
Karar Tarihi: 30.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/7183 E.  ,  2017/19509 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, manevi tazminat, ek tazminat ile yıllık izin ücreti ile ücret zammı alacaklarınn ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının inşaat mühendisi olarak 24/11/1999 tarihinde davalı belediyede işe başladığını, 07/03/2011 tarihine kadar her yıl hizmet sözleşmesinin yenilendiğini ve yıllık iznini kullanıp yıllık izinden döndüğü 07/03/2011 tarihinde haksız ve gayri yasal olarak işten çıkartıldığını, alacaklarının ödenmediğini, ihbar tazminatı olarak 2.977,00 TL, kıdem tazminatı olarak 11.345,00 TL, 2007 yılından itibaren zamlarının maaşa yansıtılmaması nedeniyle 2.000,00 TL, ödenmeyen ek tazminata ilişkin 2.820,00 TL, yıllık izin ücretine ilişkin 2.700,00 TL ve 25.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddi ile takas ve mahsup definde bulunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı tarafın iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ispatlayamadığı, davacının kıdem tazminatı alacağının 2306,50 TL, ihbar tazminatı alacağının 2977,52 TL, izin ücreti alacağının 1788,50 TL maaş zam farkı alacağının 2872,40 TL olduğu, manevi tazminatının koşullarının bulunmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dosya içeriğine göre davacının 24.11.1999 tarihinden 14.01.2008 tarihine kadar 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında, 15.01.2008 tarihinden itibaren ise yenilenen tam zamanlı hizmet sözleşmesi ile 5393 sayılı Belediye Kanunu kapsamında 07.03.2011 tarihine kadar çalışmıştır. Hükme esas bilirkişi raporunda 24.11.1999-14.01.2008 tarihleri arası için kıdem tazminatı, 15.01.2008-07.03.2011 arası ise iş sonu tazminatı niteliğinde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin alacağı ve fark ücretleri hesaplanmış, mahkemece tam zamanlı sözleşme imzalanan dönem için hesaplanan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin ve fark ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Davacının iş sözleşmesi ile çalışırken kendi isteği ile 5393 sayılı yasa kapsamında tam zamanlı sözleşme imzaladığı anlaşılmaktadır.

İşçinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinden yararlanması için öncelikle, Kanunu’nun 1/1 maddesi ve 2/1 maddesi kapsamında iş sözleşmesi ile çalışması gerekir. Zira anılan yasanın 1. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Kanunun amacının işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek” olduğu belirtilirken, 2. maddesinin 1. fıkrasında da işçi, işveren ve iş ilişkisi tanımlanarak, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkinin ise iş ilişkisi” olduğu açıkça ifade edilmiştir. İş sözleşmesi tarafların karşılıklı serbest iradesi ile kurulan bir iş ilişkisidir. Taraflardan birinin serbest iradesinin bulunmadığı durumda iş ilişkisinden söz edilemez.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir”. 4. Fıkraya göre “Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz. Aynı maddenin 5. Fıkrasına göre de, “çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına ve Maliye Bakanlığına gönderilir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesine göre sözleşmeli memur “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri” olarak tanımlanmıştır.

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 5/c maddesinde, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları çözmekle idari mahkemelerin görevli olduğu hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, sözleşmeli personel ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarında ve doktrinde, idari sözleşmelerin; kamu tüzel kişileri tarafından, kamu hizmetinin yürütülmesi amacı ile tek yanlı olarak düzenlenen, yazılı, tip sözleşmeler olduğu belirtilmekte, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın istikrar bulmuş içtihatlarında da, idari sözleşmelerle ilgili hususlardan doğan anlaşmazlıkların idari yargı yerinde çözümleneceği vurgulanmaktadır.

Görev kamu düzeni ile ilgilidir ve 6100 sayılı HMK.’un 114. Maddesi uyarınca dava şartıdır. Mahkeme uyuşmazlıkta görevli olduğunu her zaman dikkate almalıdır. Yargı yolu da dava şartıdır.

Yukarda ki açıklamalara göre 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49/3 maddesi kapsamında çalışanlarla yapılan sözleşmelerin iş sözleşmesi olmadığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesi uyarınca bu şekilde çalıştırılan kişilerin sözleşmeli personel olacağı ve işçi sayılmayacakları ve çalıştıkları kurumla arasında çıkan uyuşmazlıklarda idari yargının görevli olacağı açıktır.

Dosya içeriğine göre davacı 24.11.1999 tarihinden 14.01.2008 tarihine kadar davalı işyerinde iş ilişkisi kapsamında çalışmıştır. 15.01.2008 tarihinde ise 5393 sayılı Belediyeler Kanununun 49. Maddesi uyarınca davacı ile davalı ... arasında tam zamanlı sözleşme imzalanmıştır. Davacı tam zamanlı iş sözleşmesi ile çalışırken 07.03.2011 tarihli fesih yazısı ile aradaki ilişki sona erdirilmiştir.

Somut bu maddi olgulara göre davacının geçici iş pozisyonunda 15.01.2008 tarihine kadar iş ilişkisi kabul edilerek, kendi iradesi ile tam zamanlı sözleşme imzalaması nedeni ile bu dönem için kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı tespiti ile bu süre için kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin reddi isabetlidir. Ancak somut uyuşmazlıkta davacı tam zamanlı sözleşmenin feshedildiği 07.03.2011 tarihine kadar olan süre için kıdem ve ihbar tazminatı, izin alacağı ve fark ücret alacağı isteminde bulunmuştur. Davacının talep ettiği ve hüküm altına alınan alacakları statü hukuku kapsamında kalan süresi ile ilgili olup davalı kurum ile bu dönem arasında iş ilişkisi bulunmadığından, uyuşmazlığın bu dönem için idari yargı yerinde görülmesi gerektir. Mahkemece davanın 6100 SAYILI HMK.’un 114 ve 115. Maddeleri uyarınca yargı yolu caiz olmaması nedeni ile davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.