Esas No: 2014/15993
Karar No: 2015/8178
Karar Tarihi: 06.05.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/15993 E.  ,  2015/8178 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 6. İş Mahkemesi

Tarihi : 04/07/2014

Numarası : 2012/336-2014/286

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinin Mutfak departmanında 10/04/2007-04/05/2012 tarihleri arasında çalıştığını, 04/05/2012 tarihinde 3600 gün çalışma kaydına dayanarak İş Yasasından yararlanarak emekliye ayrıldığını, kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, ödeme belgelerini "mesai ücretlerini almadığına" dair ihtirazı kayıtla imzaladığını, Antalya Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne başvurarak işveren hakkında şikayette bulunduğunu, çalışma dönemi içinde haftanın 2 günü 08.00-22.00, diğer günlerde ise 12.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, bu çalışma şeklinden doğan fazla çalışma ücret alacaklarının ödenmediğini, son aylık brüt ücretinin 2.146,98 TL olduğunu, işyerinde geçen çalışmasının 5 yıl olduğunu ileri sürerek 30.000,00 TL fazla çalışma ücreti alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Davacı dava dilekçesinde haftanın 2 günü 08.00-22.00 arası diğer günlerde ise 12.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını haftanın 2 gününde 14 saat ve diğer günlerde ise 10 saat çalıştığı bildirmiş, davalı işyerinde 3 vardiyalı çalışma olduğunu ve fazla mesai alacağının bulunmadığını savunmuştur.

Davacı tanığı M.. İ.. beyanında davacının haftanın 5 gün çalıştığı, bir gün izin günü olduğunu, davacının vardiyalı olarak çalıştığını, iki vardiya bulunduğunu, birinci vardiyada davacının sabah 07.30 da işe geldiğini, akşam 17.30 da işten çıktığını, davacının işi yoğun olduğundan için öğle arası yemek molasını kullanamadığını, ikinci vardiyada ise 11.30 da işe geldiğini, akşam 22.30 da işten çıktığını ve servisle gittiğini davacının haftanın iki günü sabah 07.30 da işe geldiğini akşam 22.30 da işten çıktığını, haftada iki gün 07.30 da gelip 22.30 da çıkması dışında diğer çalıştığı iki günde bazen bir günde yine bu şekilde çalıştığını 2011 yılının Ağustos ve Eylül ayında fazla mesailerinin ödendiğini daha sonra ödenmediğini onun yerine izin de verilmediğini, ayrıca yaz kış bu şekilde çalıştığını beyan etmiş, diğer davacı tanığı E.. Ö.., davacının haftanın 6 günü çalıştığını bir gün izin günü olduğunu, davacının iki vardiya halinde çalıştığını, birinci vardiyada 08.00’de işe geldiğini, akşam 17.30 ‘da işten çıktığını, öğle arası yarım saat yemek molası günde bir kez de 15 dakika dinlenme molası olduğunu, ikinci vardiyada davacı 12.00 de işe geldiğini akşam 22,00 de işten çıktığını, akşam yarım saat yemek molası olduğunu, akşam ara dinlenmesi olmadığını, haftanın iki günü davacının sabah 08.00 de işe başladığını akşam 22.00 de işten çıktığını,yaz döneminde haftada iki kez sabah 08.00 de gelip akşam 22.00 de çıktığını kışın da 3 ya da 4 kez 08.00 de gelip akşam 22.00 de çıktığını beyan etmiş, davalı tanığı E.. Ç.. davacının haftanın 6 günü çalıştığını bir gün izin kullandığını, vardiyalı olarak çalıştığını, birinci vardiyanın 08,00-16.00 arasında olduğunu öğle arası 1 saat yemek molası olduğunu . ikinci vardiya 16.00-24,00 arasında olduğunu üçüncü vardiyanın 24.00-08.00 arasında olduğunu, 1 saat yemek molası bir de yarım saat kahvaltı molası olduğunu davacının fazla mesai yaptığını görmediğini beyan etmiş diğer davalı tanığı K.. G.. davacının haftanın 6 günü çalıştığını bir gün izin kullandığını, davacının 3 vardiya halinde çalıştığını, birinci vardiyanın 08.00-16,00 arasında olduğunu, ikinci vardiyanın 16.00-24.00 arasında ve üçüncü vardiyanın 24.00-08.00 arasında olduğunu 1 saat yemek molası bir de yarım saat çay molası olduğunu ,davacı fazla mesai yapmadığını eğer davacı fazla mesai yapmış ise maaş bordrosuna yansıtılıp ödendiğini beyan etmiştir.

Bilirkişi raporunda davalı tanıklarının beyanları değerlendirildiğinde; işyerinde üç vardiyalı bir çalışma sistemi uygulanmakta olup, davacının fazla mesai alacağının olmayacağını ancak davacı tanıklarının beyanları dikkate alınarak değerlendirildiğinde; davacının işyerinde haftada 6 gün haftanın 2 günü 08.00 - 22.00 saatleri arasında, diğer 4 gün ise 08,00 - 17.30 saatleri arasında çalıştığının kabulü gerekmekte olup bu çalışma şeklinden fazla çalışma yaptığı ve 08.00 - 22.00 saatleri arasında geçen sürede 1,5 saat, haftanın 4 günü 08,00 -17.30 saatleri arasında geçen sürede 1 saat ara dinlenmesi yaptığı kabul edildiğinde; 08.00 - 22.00 saatleri arasında geçen çalışma süresinde 14 - 1.5 = 12.5, 03.00 -17.30 saatleri arasında geçen sürede ise 9,5 - 1 = 8,5 saat fiilen günde çalıştığının kabulüyle 4357 sayılı Yasanın 41 ve 63. maddelerine göre davacının haftada; 2 gün 2 x 12.5 = 25+4 gün 4x8,5 = 34 saat olmak üzere toplam 25 + 34 = 59 saat çalıştığını buna göre davacının 59 - 45 = 14 saat fazla mesai yaptığının kabul edilmesi gerektiğini bildirmiştir.

Somut olayda dosyaya sunulan bordrolarda fazla mesai tahakkuku yapılan ayların fazla mesai alacağı hesaplanırken dışlanması gerekmektedir. Ancak tahakkuk olan dönemlerin dışlanıp dışlanmadığı bilirkişi raporundan anlaşılamamaktadır. Bu yönden denetime elverişli olmayan ve hükme esas alınan bilirkişi raporu eksik incelemeyle düzenlenmiş olup fazla mesai tahakkuku bulunan ayların dışlanarak hesaplandığı açıkça anlaşılacak şekilde denetime elverişli biçimde ek rapor alınmak suretiyle karar verilmelidir. Davacının çalıştığı işyerinin Antalya ilinde otel olduğu burada yapılan çalışmaların yaz ve kış mevsimi bakımından çalışmaların yoğunluk olarak farklılık arz edebileceği gözetilerek bu durumun, mahkemece belirlenmesi gerekmektedir. Dairemizin temyiz incelemesinden geçen 2014/11721 Esas ve 2014/21339 Karar nolu dosyasında mahkeme kararı davalı işyerinde çalışan davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığının tespiti bakımından davacının çalıştığı otelin yaz ve kış sezonunda aynı yoğunlukta çalışıp çalışmadığının belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Bunların yanında davacının Antalya Çalışma ve İş Kurumuna verdiği 11.5.2012 tarihli şikayet dilekçesinde bildirdiği çalışma saatleri ile dava dilekçesinde belirttiği çalışma saatleri de dikkate alınarak, talebi de gözetilerek davalı tanıklarının beyanlarındaki vardiyalı çalışma sistemi de değerlendirilerek davacının fazla mesai ücret alacağının bulunup bulunmadığının belirlenip çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 06.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.