Esas No: 2014/4828
Karar No: 2015/487
Karar Tarihi: 29.01.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/4828 E.  ,  2015/487 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Birleşen 2006/491 Esas sayılı dava;

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalât nedeniyle ödenen iş bedelinin istirdadı, olmadığı takdirde ayıplı kalemlerin misli ile değiştirilmesi ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmış, davalı reddini savunmuş, birleşen davasında, başka bir sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle girişilen icra takibine itirazın iptâline karar verilmesini istemiş, mahkemece Dairemiz bozma ilâmına uyularak asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Dairemiz bozma ilâmında, uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kuruluna ayıplı olduğu ileri sürülen kalemlerin mümkün ise tamamının incelettirilmesi, tamamının incelenmesi mümkün değil ise, incelenen kalemlerdeki ayıpların imal şekline göre diğer kalemlerde de mevcut olup olmayacağı değerlendirilerek ayıplı adedinin saptanmaya çalışılması, bu da mümkün olmuyor ise BK'nın 42 ve devamı maddeleri uyarınca takdir olunarak ayıplı imalâtın tutarının belirlenmesi ve asıl davada hüküm altına alınması gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, ilâm gereği yerine getirilmiş değildir. Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyulması durumunda kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmalı, kararda gösterilen esaslara uygun hüküm verilmelidir (YİBK 09.05.1960 gün ve 1960/21-9, HGK-26.02.1986 gün ve 1986/1-50-174 Karar). Hükme dayanak bilirkişi raporu, mali müşavir, hukukçu ve kimya metalurji fakültesi öğretim üyesinden oluşan bilirkişi kurulundan alınmış, alınan raporda ise, ne kadar kalem üzerinde inceleme yapıldığı belirtilmediği gibi önceki raporlara atıfta bulunularak teslim olunan kalemlerin tümünün ayıplı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu haliyle bilirkişilerce yeterince inceleme yapılmamıştır. Ayrıca mali müşavir ve hukukçunun da kalem imalâtı konusunun uzmanı olmadığı ortadadır.

O halde mahkemece; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca kalem imalâtı konusunda uzmanlığı bulunan üç kişilik teknik heyete mümkünse tüm kalemler incelettirilerek, mümkün değil ise incelenen kalemlerdeki ayıpların imal şekline göre diğer kalemlerde de mevcut olup olamayacağı değerlendirilerek ayıp adedi saptanmaya çalışılmalı, ayıbın bu şekilde tespiti mümkün olmazsa 818 mülga sayılı BK'nın 42 ve devamı maddeleri uyarınca takdir olunarak ayıplı imalâtın tutarı belirlenmeli tarafların rapora itirazları bulunduğu takdirde ek rapor alınarak itirazlar cevaplandırılmalı ve Yargıtay denetimine elverişli alınacak rapor sonucuna göre asıl davada hüküm kurulmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan yetersiz bilirkişi raporuyla verilen karar usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de her bir davada ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekirken kararın gerekçe kısmında yüklenici alacağının mahsubu sonucu birleşen davada alacaklı kalmayacağından sözedilmesi doğru olmadığı gibi, ayıplı kalemlerin bedeline asıl davada hükmedildiği halde, ayıplı kalemlerin davalı yükleniciye iadesine karar verilmemiş olması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 1.100,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 29.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.