Esas No: 2015/3362
Karar No: 2017/10189
Karar Tarihi: 30.11.2017

**7. Ceza Dairesi         2015/3362 E.  ,  2017/10189 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Müşteki ... kamu davasından haberdar edilmemiş ise de; 5271 sayılı CMK.nun 260. maddesi gereğince katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu gözetilip, müşteki kurumun suçtan zarar görme olasılığına göre, dava konusu sigaralar ve kıyılmış sarmalık yerli tütün açısından eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı, hükmü temyiz hakkı bulunduğu, 5607 sayılı Kanun kapsamında kalan dava konusu pipolar, sigara tablaları, sigara sarma kağıtları, sigara sarma makineleri, kesilmemiş sigara sarma filtreleri, ağızlıklar yönüyle ise suçtan doğrudan zarar gören katılan Gümrük İdaresi vekilinin hükmü temyiz etme hakkı bulunduğu kabul edilerek sanığın, katılan Gümrük İdaresi ve müşteki ... vekillerinin temyiz itirazları üzerine yapılan incelemede;

Sanığın, pazar yerinde karton kutu üzerinde kaçak sigara, kıyılmış sarmalık yerli tütün, pipo, sigara tablası, sigara sarma kağıdı, sigara sarma makinesi, kesilmemiş sigara sarma filtresi, ağızlık satarken yakalandığı olayda;

1-Suç tarihi itibariyle ele geçen kaçak sigaralar yönünden sanığın 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülmesi suretiyle 5607 sayılı Yasaya aykırılıktan mahkumiyetine karar verilmesi,

2-Sanıktan ele geçen kaçak sigaralar ve kıyılmış sarmalık yerli tütün bakımından suç tarihi itibariyle suçtan doğrudan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan ..., yargılamadan haberdar edilerek katılma imkanı tanınmadan gıyapta karar verilmesi,

3-Sanıktan ele geçen pipolar, sigara tablaları, sigara sarma kağıtları, sigara sarma makineleri, kesilmemiş sigara sarma filtreleri, ağızlıklar yönünden ise bu eşyaların uzman bilirkişiye inceleterek yerli ve yabancı olup olmadıklarının belirlenmesinden sonra kaçak eşya vasfında olanları bakımından sanığın 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesi uyarınca cezalandırılması ile kaçak olduğu tespit edilen eşyaların müsadere edilmesi gerektiği gözetilmeden pipoların, sigara tablalarının, sigara sarma makinelerinin, kesilmemiş sigara sarma filtrelerinin, ağızlıkların cezai ve idari bir müeyyidesi bulunmadığından bahisle sanığa iadesine, sigara sarma kağıtlarının da idari yaptırım gerektirdiğinden bahisle gereğinin takdiri amacıyla Kaymakamlığa gönderilmesine karar verilmesi,

4-Sanıktan ele geçen ve 18.03.2013 havale tarihli bilirkişi raporunda ülke içerisinde üretilen yaprak tütünden elde edildiğinin, kaçak olmadığının belirtildiği 22.562 gr. sarmalık kıyılmış tütün yönüyle sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Yasanın 8/5-ı ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren aynı yasanın 6111 sayılı Yasanın 175. maddesi ile değişik 8/5-o maddesinde belirtilen ve idari yaptırımı gerektiren kabahati oluşturacağının ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca mahkemece sanığa idari yaptırım kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden gereğinin takdiri amacıyla Kaymakamlığa gönderilmesine karar verilmesi,

Kabule göre ise;

1-01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasanın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK.nun 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinin 4. ve 9., yine 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Yasanın 81. maddesi ile 3. ve 8. fıkralarındaki değişiklikler ve 10. fıkrasının yürürlükten kaldırılmış olması göz önüne alındığında, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde, gün adli para cezasının ve hapisten çevrili adli para cezasının ödenmemesi halinde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin sanığa ihtarına karar verilmesi,

2-Sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında uygulama maddesi olan TCK.nun 50/1-a maddesinin yerine TCK.nun 50/4. maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK.nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın, katılan Gümrük İdaresi vekilinin ve müşteki ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.