Esas No: 2009/332
Karar No: 2010/1307
Karar Tarihi: 11.02.2010

**21. Hukuk Dairesi         2009/332 E.  ,  2010/1307 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı,davalı işveren nezdinde 28.3.2007 tarihinden itibaren itibari hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, çalıştığı iş ve işyeri itibariyle 28.03.2007 gününden itibaren itibari hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin tesbitine, tespit edilen itibari hizmet sürelerinin sigortalılık süresine eklenmesine ve fark primlerin işverence ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu ancak, geçiş hükümlerini içeren aynı Yasa’nın Geçici 7. maddesi hükmünde “bu Kanun’un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” hükmü ve genel olarak yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın Ek 5. maddesidir.

506 sayılı Yasa'ya 2098 sayılı Yasa ile Ek 1. madde olarak eklenen, 3395 sayılı Yasa’yla kapsamı genişletildikten sonra 3520 sayılı Yasa ile Ek. 5. madde olarak numaralandırılan düzenlemeyle tanınan itibari hizmet süresi olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşulların gerçekleşmesi, sözü edilen haktan yararlanmak için tek başına yeterli olmayıp, Yasa’nın öngördüğü biçimde, işkolu ve işyeri koşullarının birlikte gerçekleşmesi zorunluluğu vardır. Yasa’nın açık hükmü ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatları da bu doğrultuda olduğu gibi; 3395 sayılı Yasa’ya ilişkin tasarının Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülmesi sırasında, zehirli gaz ve maddelerle çalışan başka iş kollarının da bulunduğuna işaret edilerek orada çalışanlara da aynı hakkın tanınması yönündeki öneri, konunun hazırlık çalışmasını gerektirdiği belirtilerek, bu yöndeki kapsamlı düzenleme istemi ileri tarihlere bırakılmış, bu hakkın ek olarak yalnızca gemi adamları ile azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışanlara tanınmasıyla yetinilmiştir (Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin 20.06.1987 günlü, 121, Birleşim Tutanağı, Dergi s:206-209). Bundan başka, Ankara 1. İş Mahkemesi'nce, sözü geçen ek maddenin alt bentlerinde yazılı koşullarla çalışan sigortalılar

arasında eşitliğin sağlanması amacıyla, bu hakkın belirli işkollarına özgü biçimde ve sınırlı olarak verilmesine yol açan I, II, III ve IV. bentlerin işkolunu belirleyen ibarelerinin iptali istemiyle itiraz yoluna başvurulmuş ise de, Anayasa Mahkemesi, 02.05.1989 tarihli, 1988/51 E., 1989/18 K. sayılı kararında, “...anılan bent hükümlerinde, Milli Savunma Bakanlığı'na bağlı işyerlerinde çalışan sigortalıların yer almaması, belli sigortalılara hak tanıyan ve özü bakımından Anayasa'ya aykırı bulunmayan hükmün iptalini gerektirmez. Kaldı ki, diğer sigortalıların, bu haktan yararlanmaları doğrultusunda her zaman yeni düzenlemeler yapılabilir. Anayasa Mahkemesi'nden, ancak Anayasa'ya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebileceğine, özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen bir kural, uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal edilmeyeceğine göre; bir kısım sigortalılara hak tanıyan itiraz konusu hükmün, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama işlemleriyle düzeltilmesi, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesi Anayasa'ya uygun ve tutarlı bir tasarruf olacaktır.” gerekçesinden hareketle, itiraz konusu hükmün Anayasa'ya aykırı bulunmadığı ve itirazın reddi gerektiği sonucuna varmıştır.

İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle söz konusu düzenlemede yer alan “azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 27.03.2007 tarih 26475 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04.10.2006 tarihli ve 2002/157 Esas 2006/97 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş ise de, Anayasa’nın 153/5. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi de gözetildiğinde, davacının Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının yürürlük tarihi olan 27.03.2007 tarihinden önceki dönem yönünden itibari hizmetten yararlandırılması mümkün değildir. İtibari hizmet süresi olanağından 27.03.2007 tarihinden önceki dönemde yararlanmak için, Yasa’nın öngördüğü biçimde, işkolu ve işyeri koşullarının birlikte gerçekleşmesi zorunluluğu vardır.

Öte yandan, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin II. fıkrasının 5. bendine göre, kok fabrikalarıyla

1) Ateşçilik, ocak temizliği, jeneratör, doldurma, termik santraller boşaltma ve temizleme işlerinde çalışanlar,

2) Kimyasal arıtma işlerinde çalışanlar,

3) Gazın geçtiği cihaz ve boruların onarılması ve temizlenmesi işlerinde çalışanlar,

4) Kok fabrikalarında kömür ve ocak işlerinde çalışanlar

5) ... enerji üretim santrallerinin kazan dairesindeki ateşçilik, kül ve kömürlerin taşınması işlerinde çalışanlar,

6) Termik santrallerle her çeşit buhar kazanlarının kazan dairesindeki ateşçilik, kül ve kömürlerin taşınması işlerinde ve işyerlerinde 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. Davacının özlük dosyasının incelenmesinden, davacının mekanik atölye-genel bakım servisi iş güvenliği görevlisi isim listesinde kesim işinde (optik mak. raylı mak.) görevli olduğu belirtildiği, halen mekanik atölye ustası olarak çalışmakta olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının 5510 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin II. fıkrasının 5. bendinde yer alan işlerde çalışmadığından, anılan maddeden yararlanamayacağı da ortadadır. Dava konusu olan 28.03.2007 tarihinden dava tarihi olan 08.05.2008 tarihine kadar olan dönem yönünden ise, iş koluna ilişkin koşul dışındaki unsurlarda (işyeri koşullarında) bir değişiklik olmamıştır. İptal kararı ile dava tarihi arasındaki dönemde, anılan madde koşullarının davacı yönünden gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi amacıyla düzenlenerek karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda, davacının çalıştığı birim ve yaptığı iş itibariyle anılan maddede sayılan olumsuz dış etkenlere maruz kalıp kalmadığı konusuyla, işyerindeki bulgular ve sigortalının çalıştığı birim yönünden ayrıntılı irdelemeye yer verilmemiş ve işyerinde gaz ölçümü yapılmamıştır.

Ayrıca, dava konusu dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Yasa'nın Ek 6. maddesi gereğince, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi çalışmalarının en az 3600 gününü ek madde 5'de belirtilen işlerde geçiren sigortalılar, ek madde 5'de yer alan itibari hizmet süresine ilişkin hükümlerden yararlanırlar.

Yapılacak iş, 28.03.2007 tarihinden dava tarihi olan 08.05.2008 tarihine kadar olan dönem yönünden, işyerinde keşif yapılarak, gaz ölçümü yaptırmak, kimya, göğüs hastalıkları ve işgüvenliği konularında uzman üç bilirkişi kurulundan rapor alınmak, alınan rapor mevcut delillerle birlikte değerlendirilmek ve sonucuna göre davacının 506 sayılı Yasa’nın Ek 5. maddesinin IV.bendin (1.2.3.4.) alt bentlerinde belirtilen işleri yaparken fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının gerçekleştiği kanaatine varıldığında, YİBBGK’nun 18.02.2000 gün E:1997/1, K:2000/1 sayılı kararı ile 506 sayılı Yasa’nın Ek 6. maddesi de dikkate alınarak karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davalı ... Aş.Gen.Müdürlüğüne iadesine 11.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.