Esas No: 2018/5388
Karar No: 2019/692
Karar Tarihi: 20.02.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/5388 E.  ,  2019/692 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nden kaynaklanmakta olup, tapu iptâl ve tescil ile kararlaştırılan cezanın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm davacı vekilince temyiz olunmuştur.

Mahkemece dava reddedilmiş ise de, davacıların murisi ile yüklenici ... arasında 29.09.2014 tarihinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalanmış olup, aynı gün sözleşmenin ifası amacıyla yükleniciye vekâletname verilmiştir. Buna karşı yüklenici almış olduğu bu vekâletname ile taşınmazı 3. kişiye devretmiş, akabinde son malik ...’e devir gerçekleşmiştir.

Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı, TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibi ya da sahiplerince yükleniciye kayden temlik olunan tapulu taşınmaz ya da tapulu taşınmaz payları, “avans” niteliğinde olup; bu yolla yapılan temlik sonucu oluşturulan tapu kayıtları, gerçek mülkiyet durumunu oluşturmaz. Yüklenici; sözleşme ve yasa hükümleriyle fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yüklendiği edimini ifa ettiği oranda şahsi hak elde edebilir ve elde ettiği şahsi hakkını da üçüncü kişilere BK'nın 163 ve izleyen maddeleri gereğince devredebilir. Sözleşmenin tamamen ifayla sonuçlanması ya da sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi durumunda ancak yüklenicinin şahsi hakları ayni hakka dönüşebilir. Yüklenici edimini hiç ifa etmez ise avans niteliğindeki devir ve sonraki devirler geçersiz olup, 3. kişiler de iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Dairemizin 28.09.2010 tarih ve

2010/3593-2010/4847 sayılı kararı da bu yöndedir. Sözleşmenin tarafların ortak iradesiyle feshedildiği, ya da mahkeme kararı ile feshedildiği anlaşılamadığına göre halen ayakta olup, yüklenicinin 3. şahsa ve sonraki devirlere değer kazandırılması mümkün değildir.

Somut olayda da; Arsa sahibinin taşınmazı yükleniciye devretmesi avans niteliğinde olup, yüklenici ancak işi tamamlarsa hak kazanacaktır. Ne var ki yüklenici taşınmazı almış olduğu vekâletle 30.09.2014 tarihinde...’a satmış,... tarafından da, ...’e taşınmaz devredilmiştir. Davalı yüklenici Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca almış olduğu vekâletle taşınmazı başkasına devretmek suretiyle sözleşmedeki edimini yerine getirmemiş olup, avans niteliğindeki devir sözleşme hükümlerine ve az yukarıda açıklanan ilkelere aykırı olup, bu durumda yüklenicinin edimini yerine getirmemesi ve devralan 3. kişinin iyiniyet iddiası da dinlenemeyeceğinden tapu iptâl ve tescil isteminin kabulü gerekirken dosyada haricen düzenlenen ve davacı tarafından imzalandığı belli olmayan aslı da bulunmayan tapu devri içerdiği halde haricen düzenlenen belgeye dayalı olarak ve savunmaya itibar edilerek davanın reddi doğru olmamıştır.

Ne var ki; davada tapu iptâl ve tescil istemi de bulunduğu halde 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28. maddesi gözetilmemiş ve taşınmazın dava tarihindeki değeri tespit ettirilip noksan harç tamamlatılmadan sadece ceza istemi üzerinden yatırılan harç dikkate alınarak hüküm kurulmuştur. Bu nedenlerle mahkemece öncelikle taşınmazın keşifte tespit edilen değeri üzerinden 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca 1/4 peşin harcı tamamlamak üzere davacı tarafa süre verilmeli, harç ikmâl edildiği taktirde işin esasına girilip tapu iptâl ve tescil davası sonuçlandırılmalıdır.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davacı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.