Esas No: 2014/20207
Karar No: 2015/19469
Karar Tarihi: 15.10.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/20207 E.  ,  2015/19469 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Alanya İş Mahkemesi

Tarihi : 17/07/2014

Numarası : 2013/224-2014/561

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 01.04.1994 tarihinden 10.11.2009 tarihine kadar çalıştığını, haksız ve bildirimsiz olarak işten çıkarıldığını, tüm genel tatillerde ve haftanın 7 günü 07:00-22:00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı definde bulunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında fazla çalışma ücretinin hesaplanması ve uygulanan takdiri indirimin miktarı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, çalışılan işyeri otel olup davacı bu işyerinde garson olarak çalışmıştır. Her ne kadar davacı tanıkları yaz-kış aynı sürelerde çalışıldığını beyan etmişlerse de, davalı tanıkları kış sezonunda otelin müşteri sayısının azaldığını, çalışmanın daha az olduğunu söylemişlerdir. Mahkemece, davacının haftada 21 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır. Ancak çalışılan işyerinin otel olması nedeniyle mahkemece davacının yaz–kış aynı yoğunlukta çalışıp çalışmadığının araştırılması gerekirken bu yönde herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken otel kayıtları da incelenmek suretiyle otelin yaz ve kış sezonlarında açık olup olmadığı, açıksa ne kadar süre ile açık olduğu, bu konuda otel yönetimi tarafından alınan kararlar bulunup bulunmadığı, sezonlar arasında otelin doluluk oranının değişip değişmediği değerlendirilmek ve gerekirse bu konuda taraf tanıkları da yeniden dinlenmek suretiyle davacının fazla mesai alacağının hesaplanmasıdır. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Ayrıca mahkemece tespit edilen fazla çalışma ücreti alacağına uygulanan takdiri indirim de düşüktür. Yerleşik kararlar uyarınca hak edilen fazla çalışma ücreti alacağından daha yüksek bir oran yerine % 15 oranında takdiri indirim yapılması hatalıdır.

3-Davacı işçinin ulusal bayram genel tatil ücretine hak kazanıp kazanmadığı da uyuşmazlık konusudur.

Davalı işverence dosyaya davacının imzasını içermeyen bir kısım bordrolar sunulmuştur. Bu bordroların bir kısmında genel tatil tahakkuklarının yer aldığı görülmüştür. Ayrıca bu genel tatil tahakkuklarının yer aldığı bordro karşılıklarının banka aracılığıyla ödendiğine ilişkin banka kayıtları da dosyada bulunmaktadır. Bordrolarda gösterilen ulusal bayram genel tatil ücretlerinin davacının banka hesabına ödenmesi nedeniyle tahakkuk bulunan aylar hesaplama dışı tutularak ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplattırılıp çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiş olması da ayrı bir bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 15.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.