Esas No: 2018/3295
Karar No: 2018/6127
Karar Tarihi: 30.05.2018

**3. Hukuk Dairesi         2018/3295 E.  ,  2018/6127 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK (TİCARET) MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın davalı ... yönünden kabulü diğer davalı ... yönünden husumetten reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde davalı ...ve katılma yoluyla davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; perakende satış ve dağıtım faaliyeti yürüten davalı şirketlerin düzenlediği faturalar ile kendisinden hukuka aykırı şekilde kayıp-kaçak bedeli adı altında fazladan ücret tahsil ettiklerini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakkları saklı kalmak üzere, 2013 yılı nisan ayından itibaren aynı yılın diğer ayları ile 2014 yılının tamamı ve 2015 yılının ocak ve şubat aylarına ilişkin dönemler olmak üzere şimdilik toplam 20.000,00 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş; 29.12.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 84.218,14 TL'ye yükseltmiştir.Davalı ... Perakende Satış A.Ş; elektrik tüketim bedellerinin tahsilinde aracı olduğunu, EPDK tarafından düzenlenen mevzuat hükümleri ve alınan kararlara göre tahsil edilen bedellerin dağıtım şirketine aktarıldığını ayrıca, kayıp-kaçak bedelinin serbest tüketici olan davacı ile akdedilen sözleşme ile ilgili mevzuat çerçevesinde davacı aboneye yansıtıldığını, uygulanmasının yasal bir zorunluluk olduğunu, davacı şirketin, süresi içinde itiraz etmediği faturaların içeriğini kabul etmiş sayılacağını ve ticari faiz istenemeyeceği gibi sözleşme hükümleri uyarınca faiz de istenemeyeceğini savunarak, davanın husumetten ve esastan reddini dilemiştir.Davalı ...Ş; Enerji Piyasası Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca 01/01/2013 tarihinden itibaren perakende satış ile dağıtım faaliyetlerinin ayrı tüzel kişilerce yürütülmeye başlandığını, sadece dağıtım faaliyeti yaptığından tüketim bedellerinin faturalandırılması ve tahsil işlemlerinin perakende satış şirketleri tarafından gerçekleştirildiğini savunarak, davanın öncelikle husumetten ve esasa dair diğer sebeplerden reddini dilemiştir.Mahkemece; kayıp-kaçak ve diğer bedellerin elektrik abonesi olan davacı şirketten tahsilinin yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle davalı ...aleyhindeki davanın kabulü ile 84.218,14 TL alacağın dava tarihi 24/03/2015'den itibaren avans faizi ile birlikte davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine, (64.218,14 TL'lik kısmın ıslah tarihi olan 24/12/2015 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte olacak şekilde); davalıların ayrı tüzel kişilikleri olan şirketler olduğu ve sayaç okuma, fatura tahakkuku ile tahsilat işlerinin davalı ...tarafından yapılmış olması nedeniyle dağıtım şirketi olan ... hakkındaki davanın ise husumetten reddine karar verilmiş; hüküm süresi içerisinde, davalı ...tarafından ve katılma yoluyla davacı tarafından temyiz edilmiştir.Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen; kayıp-kaçak bedellerinin istirdatı istemine ilişkindir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikler delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı ...’ın aşağıdaki ikinci bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı ...’ın kayıp kaçak bedeline ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.Ne var ki, uyuşmazlıkla ilgili yargılama sırasında 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişe de etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup,eldeki davada dava konusu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.’nun kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.Karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalı ...hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

3-) Davacının temyiz itirazının incelenmesine gelince;

Mahkemece, dava konusu dönemlere ilişkin sayaç okuma, fatura tahakkuku ile tahsilat işlerinin davalı ...tarafından yapıldığı gerekçesiyle, dağıtım şirketi olan davalı ... hakkında açılan davanın husumetten reddine karar verilmiştir. O halde, davacı ile davalı ... yönünden uyuşmazlık; davacının davaya konu alacağı nedeniyle ünvanı belirtilen davalı şirketin sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Bu nedenle öncelikle davada sıfat kavramı üzerinde durmak gerekmiştir. Davada sıfat; tarafın, dava konusu maddi hukuk ilişkisinin süjesi olup olmamasıyla ilgilidir. Sıfat, davanın tarafı ile dava konusu hak arasında "hak ilişkisine dayalı bağ" dır. Taraf ve dava ehliyeti; davanın tarafları ile ilgili olduğu halde, sıfat, dava konusu hakka ilişkindir.Uygulamada sıfat yerine genel olarak "husumet", davacı bakımından "aktif husumet ehliyeti", davalı bakımından "pasif husumet ehliyeti" tabirleri kullanılmaktadır. Somut olayda; dosya kapsamındaki dava konusu faturalardan davacının ...müşteri nolu sanayi müşteri grubu ve ... nolu şantiye müşteri grubu olmak üzere iki adet aboneliği bulunduğu ve dava konusu faturaların davalı ...tarafından düzenlendiği görülmektedir. Ancak dosya kapsamından ünvanı belirtilen davalı şirketin sonradan bölünme yoluyla tüzel kişilik kazandığı anlaşılmaktadır.Türk Ticaret Kanununun176.maddesine göre; ''(1) Bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket, bu suretle birinci derecede sorumlu bulunan şirket, alacaklıların alacaklarını ifa etmezse, bölünmeye katılan diğer şirketler, ikinci derecede sorumlu şirketler, müteselsilen sorumlu olurlar.

(2) İkinci derecede sorumlu olan şirketlerin takip edilebilmeleri için, alacağın teminat altına alınmamış ve birinci derecede sorumlu şirketin;

a) İflas etmiş,

b) Konkordato süresi almış,

c) Aleyhinde yapılan bir icra takibinde kesin aciz vesikası alınmasının şartları doğmuş,

d) Merkezi yurt dışına taşınmış ve artık Türkiye’de takip edilemez duruma gelmiş veya

e) Yurt dışındaki merkezinin yeri değiştirilmiş ve bu sebeple hukuken takibi önemli derecede güçleşmiş, olması gerekir.''

Türk Borçlar Kanunu’nun 203.maddesine göre ise; bir işletme, başka bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması ya da birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilirse, her iki işletmenin alacaklıları, bir malvarlığının devralınmasından doğan haklara sahip olup, bütün alacaklarını yeni işletmeden alabilirler.Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumunun 27.09.2012 tarih 28424 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 12.09.2012 tarihli 4019 sayılı kurul kararı ile Elektrik Piyasası Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hükmü çerçevesinde, dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin dağıtım şirketleri tarafından 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine ilişkin hazırlanan, “Dağıtım Ve Perakende Satış Faaliyetlerinin Hukuki Ayrıştırılmasına İlişkin Usul Ve Esaslar”ın kabul edilerek, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine karar verilmiştir.Yukarıdaki karar çerçevesinde ; ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi’nin 01.01.2013 tarihli bölünme sözleşmesi ile ... Elektrik Parekende Satış A.Ş olarak ayrıldığı anlaşılmıştır. Ancak; 01.01.2013 tarihli sözleşmesi ile davaya konu abonelik sözleşmesinden kaynaklanan borç ve alacakların aidiyetine ilişkin hükümler TBK'nın 203.maddesine göre davacı bakımından hüküm doğurmaz. Davacı ile abonelik sözleşmesi imzalayan davalı şirketin bölünme sözleşmesi imzaladıktan sonra davacı abonenin, abonelikten doğan hak ve alacaklarının hangi şirkette kaldığını takip etme gibi bir yükümlülüğü olamayacağı gibi davalı şirketin davacı abone bakımından tedarikçi sıfatı ile de sorumluluğu devam ettiğinden dava tarihi itibariyle bu davada taraf sıfatı bulunmaktadır. (Keza; bölünme sözleşmesi iç ilişkiyi ilgilendirir.) Davalının davacı ile yaptığı abone sözleşmesinin tarafı olarak akdi sorumluluğu, bölünme sözleşmesi ile ortadan kalkmaz, davalının tedarikçi (dağıtıcı) sıfatından kaynaklanan sorumluluğu devam etmektedir.Bunun yanında; TBK m.196- BK m. 174'e göre; borcun nakli ancak alacaklının muvafakati ile olacağından bölünme sözleşmesi somut olayda borcun nakli sonucunu doğurmayacaktır.Bu haliyle davalı ...'ın, tedarikçi sıfatını haiz olduğu, bu nedenle davacıdan tahsil edilen kayıp- kaçak bedelinin iadesi bakımından somut olayda davalı ...'ın pasif husumet ehliyeti bulunduğu göz ardı edilerek yukarıdaki gerekçe ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi de doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı ...’ın sair temyiz itirazlarının reddine,ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı ...yararına; üçüncü bentte açıklanan nedenlerle de davacı taraf yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı ...ile davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.