Esas No: 2017/7023
Karar No: 2017/8798
Karar Tarihi: 17.04.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/7023 E.  ,  2017/8798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kendisinin davalı işyerinde 15.02.2013-28.10.2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, kendisinin İzmir Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'ne şikayette bulunduğunu, şikayet sonucunda kendisine ödenmeyen Ekim 2013 maaşı olan 1.500,00 TL ücretin ve 4 haftalık ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığını ve işverene tebliğ edildiğini, ancak davalının ödeme yapmaması üzerine Karşıyaka 4. İcra Dairesi'nin 2014/424 esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalının dosyaya haksız yere itirazı üzerine takibin durduğunu ve iş bu davayı açmak zorunda kaldığını belirterek, icra takibine haksız itirazın iptali ile icranın devamına, %20 icra inkar tazminatı ile 1.500,00 TL 2013 Ekim ayı maaşı, 28 günlük ihbar tazminatı alacağı olan 1.179,00 TL olmak üzere toplam 2.679,00 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş kanunlarına aykırı olarak 28.10.2013 tarihinde işe gelmediğini, mazerette bildirmediğini, bunun üzerine......Noterliği’nin 16195 yevmiye ve 01.11.2013 tarihi ile davacıya ihtarname keşide edildiğini, bu ihtarname ile mazeretsiz işe gelmediğinin tespit edildiğini, mazereti var ise 3 gün içinde mazereti kanıtlar evrakların ibrazının talep edildiğini, davacının ise uygun bir mazereti ve evrakları işyerine iletmediğini, işe gelmemeye de devam ettiğini, dolayısıyla ihbar önellerine uymadığını, bu sebeple davacının iş akdini haklı feshettiğini ve ihbar tazminatını hak etmediğini, davacının dava dilekçesinde Ekim 2013 maaş alacağının bulunduğu iddiasının haksız olduğunu, davacının işyerinde asgari ücretle çalıştığını, ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini, ücret alacağının bulunmadığını, davacının Mayıs ayında Bulgaristan’a gitmesine izin verildiğini, 1 ay işe gelmemesine rağmen ücretinin ödendiğini, buna karşın davacının işine gereken sorumluluğu göstermediğini, işe gelmediğini, mazeret de bildirmediğini, davacının kötü niyetli olduğunu, taleplerinin maddi gerçekten ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Genel haciz yoluyla ilamsız icra takiplerinde borçlunun itirazı üzerine takip durur ve alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkanlarından biri İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır. İtirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılır. İcra takibinde yer alan ve borçlu tarafından itiraza uğrayan kısım davanın konusunu oluşturur. Borcun tamamına ya da bir kısmına itiraz hallerinde olduğu gibi imzaya itiraz ile faize itiraz edilmesi durumunda da itirazın iptali davası açılabilir. İcra İflas Kanunu'nun 68 ve 68 (a) maddelerinde sözü edilen belgelerden birine sahip olmayan alacaklı, itirazın giderilmesini sağlayabilmek için yalnız itirazın iptali yoluna başvurabilir. Borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş ya da itiraz geçerli değilse alacaklının itirazın iptali davası açmasında hukuki yarar yoktur. İtirazın iptali davası süreye tabidir. Alacaklı itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde davayı açabilir.

İcra takibi konusu alacak (davası) iş mahkemesinin görevine girmekte ise, itirazın iptali davası da iş mahkemesinde açılır. Buna göre davada 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca sözlü yargılama usulü uygulanır.

İtirazın iptali davasında, işçilik alacaklarıyla ilgili olarak tahsil hükmü kurulması mümkün olmaz.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8 ve 28. maddelerinin işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez. Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir. İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

Somut olayda davacının itirazın iptali davasına konu ettiği alacakların belirlenmesine ilişkin ücret miktarı çekişmeli olup gerçek durum yargılama ile ortaya çıkarılmıştır. Davacının son ay talep ettiği maaş ücreti de çekişmeli alacak kalemlerinden biri olup tanık beyanı ve İşkur'un değerlendirmesi esas alınmak suretiyle belirlenme yoluna gidildiği görülmüştür. O halde ortada likit bir alacağın varlığından söz edilemez. Bu nedenle, Mahkemece ücret alacağı içinde icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup, bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

Sonuç:

Hüküm fıkrasının 2. paragrafının tamamen hükümden çıkartılmasına yerine "icra inkar tazminatı talebinin reddine" paragrafının yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.