Esas No: 2018/984
Karar No: 2018/2764
Karar Tarihi: 28.06.2018

**15. Hukuk Dairesi         2018/984 E.  ,  2018/2764 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davada kira alacağı arsa sahibi tarafından ödenen arsanın emlak vergilerinin bedeli, cezai şart ve arsa üzerindeki binanın sözleşme ile birlikte yıkılmasından ve ağaçların kesilmesinden dolayı binanın ve ağaçların bedelinin tahsili talep edilmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacının temyiz itirazlarıyla ilgili olarak;

Taraflar arasında ... 9. Noterliği'nde düzenlenen 28.11.2011 tarih ve 24298 yevmiye numaralı “düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi” uyuşmazlık konusu değildir. Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir.

Davacı arsa sahibi 18.02.2014 tarihinde davalıya gönderdiği ihtarname ile sözleşmeden caydığını (sözleşmeyi feshettiğini) davalıya bildirmiş, davalı yüklenici de 04.03.2014 tarihinde noter aracılığıyla davacıya gönderdiği ihtarnameyle davacının sözleşmeden cayma (sözleşmeyi fesih) beyanını kabul ettiğini arsa sahibine bildirmiştir. Bu suretle tarafların iradeleri fesih hususunda birleşmiş olup mahkeme kararında da sözleşmenin 2014 yılında feshedildiği ve tarafların bu konuda anlaştıkları belirtilmiştir. Yüklenici ... tarafından eldeki davanın açılmasından önce ... 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/515 Esasına kayıtlı olarak açılan davada arsa sahibinin yüklenicinin çizdirdiği projeye onay vermediği ileri sürülerek arsa sahibi yerine proje onayının mahkemece verilmesi ve müspet zararın tahsili istenmiş, yapılan yargılama sonucunda yüklenicinin sözleşmeye ve eki

krokiye uygun proje hazırlatma edimini ifa etmediği, onayını talep etmediği projenin sözleşmeye aykırı olduğu, davacının kusurlu eylemi ile ortaya çıktığını ileri sürdüğü müspet zararlarının isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davada, diğer talepler yanında sözleşme ile birlikte yıkılan arsa üzerindeki konutun ve kesilen ağaçların değeri ile binanın yıkımı nedeniyle elde edilemeyen kira geliri bedeli de istenilmiştir. Gerçekten Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27.02.1985 gün ve 1983/15-74 Esas, 1985/254 Karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere arsadaki evin yıkılmasında uğranılan zarar, evin enkaz bedeli değil kaybedilen şeyin objektif değeri ile bu yıkım nedeniyle elde edilemeyen kira gelirinin toplamıdır. Bu nedenle davacı arsa sahibi, yüklenicinin fesihte kusurlu olması nedeniyle yıkılan bina sebebiyle yıkım tarihinden fesih tarihine kadar elde edemediği kira geliri ve kaybedilen şeyin objektif değerini talep edebilir. Ne var ki; davacının bu yöndeki isteminin tamamı reddedilmesine rağmen davacı yıkılan evin objektif değeri ile ilgili talep yönünden verilen ret kararını temyize getirmemiştir. 6100 sayılı HMK’nın 371. maddesine göre temyiz incelemesinin kamu düzenine ilişkin hususlar ve re’sen incelebilecek hususlar dışında temyiz sebepleriyle bağlı olarak yapılması gerekir. Bu durumda hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişi kuruluna sözleşme konusu taşınmazda varlığı ispat edilip kesilen ağaçlar nedeniyle davacının talep edebileceği ağaçların objektif değeri ve o arsadaki binanın yıkımı nedeniyle davacının yıkım tarihinden fesih tarihine kadar elde etmekten mahrum kaldığı kira geliri hesaplattırılıp, hesaplanacak miktarın hüküm altına alınması gerekirken (temyiz sebebiyle sınırlı olarak) bu kalemler yönünden talebin reddi doğru olmamıştır.

3-Davalı yüklenicinin temyiz itirazlarıyla ilgili olarak;

Sözleşmeye göre (m.5) sözleşmeden sonraki döneme ait emlak vergilerini ödeme yükümlülüğü davalı yükleniciye aittir. Ancak sözleşme taraf iradelerinin birleşmesiyle feshedilmiştir. Sözleşmenin fesihle sonlanması halinde de sözleşmede aksine hüküm bulunmadığından taraflar aldıklarını diğer tarafa vermek zorundadırlar. Davalı yüklenici sözleşmenin imzalanmasından sonra emlak vergisini ödemiş olsaydı dahi bunu fesihten sonra arsa sahibinden geri istemesi mümkün olduğundan, yüklenicinin ödemediği emlak vergisinin feshe rağmen kendisinden talep edilmesi imkanı yoktur. Bu durumda bu kalem alacakla ilgili istemi de reddine karar verilmesi gerekirken kabulü usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Yine hükme esas alınan 26.04.2016 tarihli ek bilirkişi raporunda davalı yüklenicinin sözleşmeye dayalı olarak davacı yararına bir kısım faydalı iş ve imalatlar yaptığı ve bunların bedelinin de 5.822,85 TL olduğu hesaplanmıştır. Sözleşmenin 7. maddesinde müteahhidin işin herhangi bir safhasında inşaatı yapmaktan vazgeçmesi halinde fesih tarihine kadar yapmış olduğu masraf ve imalâtlarla ilgili olarak mal sahibinden hiçbir talepte bulunmayacağı kararlaştırılmıştır. Mahkemece davalı yüklenicinin akdin feshi tarihine kadar yapmış olduğu davacı yararına faydalı iş ve imalâtların bedelinin arsa sahibinin alacağından takas ve mahsup edilmesine ilişkin isteği bu madde hükmüne dayanılarak reddedilmiştir. Oysa sözleşmenin bu hükmü yüklenicinin ekonomik yönden mahvına neden olacak nitelikte ve ahlak ve adaba aykırı olduğundan Hukuk Genel Kurulu'nun 20.03.1974 gün ve 1053-222

sayılı kararı ile Dairemizin yerleşik uygulamalarında da belirtildiği gibi sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca batıldır (geçersizdir). Bu durumda ek bilirkişi raporunda hesaplanan alacağın davacı arsa sahibinin istemekte haklı olacağı alacak miktarından mahsup edilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken hatalı hukuki yorumla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. Bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine 2. Bent uyarınca kararın davacı arsa sahibi 2. Bent uyarınca davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.