Esas No: 2005/650
Karar No: 2005/711
Karar Tarihi: 07.12.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/4-650 E.  ,  2005/711 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Koçarlı Asliye Hukuk Mahkemesi

**Günü** : 23.06.2005

**Sayısı** : 2005/110 E- 106 K.

Taraflar arasındaki “*tazminat*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Koçarlı Asliye Hukuk Mahkemesince davanın “*sıfat yokluğunda ve görev yönünden reddine*” dair verilen 14.10.2004 gün ve 2004/1 E. 317 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 31.03.2005 gün ve 2005/2952-3341 sayılı ilamı ile;

(...*1-Davacının, davalılardan Koçarlı Belediye Başkanlığına yönelik temyiz itirazları yönünden; dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Yerel mahkemece dava, davalı Belediye yönünden yargı yolu, diğer davalılar yönünden husumet yokluğundan reddedilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir.*

*3533 sayılı Kanunun 1.maddesine göre genel, katma ve özel bütçelerle yönetilen daireler ve belediyelerle sermayesinin tamamı devlete veya belediyelere yahut özel idarelere ait olan daire ve müesseseler arasında çıkan uyuşmazlıklardan adalet mahkemelerinin görevi içinde bulunanlar o kanunda yazılı tahkim usulüne göre çözümlenir. Mahkemece tarafların durumları gözetilerek sözü edilen yasa buyruğu uyarınca dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmek gerekirken işin esasının incelenmiş olması bozmayı gerektirir.*

*2-Davacının diğer davalılara yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacı, davalı gerçek kişilerin haksız eylemde bulunduklarını, başka bir deyimle kişisel kusurlu olduklarını iddia ederek dava açmıştır. Şu durumda davalıların kişisel kusurları ile zarar verici eylemi gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri araştırılarak varılacak sonuca göre karar vermek gerekirken, kamu görevlileri aleyhine doğrudan dava açılamayacağından davanın husumetten reddi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir*...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** : Davacı vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**A-Davacının İsteminin Özeti:** Bakım sahası dahilinde bulunan tesisata davalı Belediyenin alt yapı çalışmaları sırasında hasar verdiği belirtilerek, hasar bedelinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi istenmektedir.

**B-Davalıların Yanıtının Özeti:** Davalılardan Belediye Başkanlığı; kazı sahasını işaretledikten sonra Türk Telekomünikasyon AŞ. görevlilerine haber verdiklerini, görevlilerinin kazı sahasına gelerek kabloların kazı sahasının dışından geçtiğini belirtmekle yetindiklerini, kablonun kepçeye takılarak kopması ile tesisatın kazı sahasından geçtiğinin, anlaşıldığını, olay nedeniyle kusurlarının bulunmadığını, idarenin kamu hizmeti gördüğü esnada, istem ve iradesi dışında bir zararın doğumuna sebebiyet verdiği nedenle davada Aydın İdare Mahkemesinin görevli bulunduğunu, davalı gerçek kişiler ise, zararlandırıcı olayda kusurlarının bulunmadığını savunmuşlardır.

**C-Maddi Olay:** Yol üzerinde bulunan su kanalizasyonunun aşırı yağışlar neticesinde zarar görmesi üzerine iş makinesi ile onarım çalışmasına başlandığı, bu esnada Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi’ne ait yer altı kablolarına zarar verildiği, davalı Fethi’nin iş makinesi operatörü, davalı Ali İhsan’ın amele çavuşu olarak Belediye’de görevli oldukları, meydana gelen zararın Belediye ve iki çalışanından tahsili amacıyla eldeki bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

**D-Yerel Mahkeme Kararının Özeti:** Davalılardan F... ve A.. İ.. ’ın olay sırasında davalı Belediyede görevli oldukları, görevleri sırasında ve görevlerinden dolayı yaptıkları çalışma sırasında zararlandırıcı olayın gerçekleştiğinin anlaşıldığı, kamu hizmetinin görülmesi sırasında meydana geldiği ileri sürülen zararlardan dolayı, bu hizmeti gerçekleştiren kamu görevlileri aleyhine doğrudan doğruya tazminat davası açılamayacağı, bu kamu görevlilerine rücu edilebilmek şartı ile ancak kamu görevlilerinin bağlı oldukları kurum aleyhine dava açılabileceği, ayrıca kamu hizmetinin görülmesi sırasında, hizmet nedeniyle meydana gelen zararlardan dolayı idare aleyhine tazminat davalarının tam yargı davası olarak, idare mahkemelerinde açılabileceği gerekçesi ile;

*"1-Davacının davalılar F.. U.. ve A..İ.. B... aleyhine açmış olduğu davanın, zarara sebebiyet verdiği iddia edilen eylem idari bir işlem sonucu meydana geldiğinden ve bu konularda kamu görevlileri aleyhine doğrudan dava açılamayacağından sıfat yokluğundan reddine.*

2-*Davacının davalı idare aleyhine açmış olduğu davanın, söz konusu davalara bakma görevinin idari mahkemelerinin görevine girdiğinden dava dilekçesinin görev yönünden reddine"* karar verilmiştir.

**E-Temyiz Evresi, Bozma ve Direnme:** Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Yüksek Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuştur. Yerel mahkeme, görevli yargı yolunun idari yargı olması karşısında davanın zorunlu tahkim çerçevesinde çözümlenemeyeceğini belirtilerek direnme kararı vermiştir.

**F-Uyuşmazlık:** Tarafların sıfatları dikkate alınarak, hasar bedelinin tahsili istemli davaya bakma görevinin, idari yargının mı, adli yargının mı görev alanına girdiği, adli yargının görev alanına girdiğinin kabulü halinde ise davanın zorunlu tahkim prosedürü çerçevesinde mi çözülmesinin gerekeceği ve davalı Belediye çalışanları yönünden hüküm kurmak için, eylemlerinin kişisel kusura mı, görev kusuruna mı dayandığı yönünde araştırma yapılmasının gerekip gerekmeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

**G-Gerekçe:**

**I-Yargı Yolunun Belirlenmesi Sorunu:** Gerçekten, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak *"tam yargı"* davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücüne (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir. Kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemler özel hukuk alanına ilişkin olduğundan, bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemezler. Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu halde, özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü hizmetlere ilişkin faaliyetleri sırasında meydana gelen zararlardan ötürü ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.

İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların çözümü, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine; idarece herhangi bir hakka müdahalede bulunulduğu, plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak zararın tazmini davaları ise haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerine ait olacaktır.

Bir kamu hizmetinin yasa ile idareye görev olarak verilmiş olması, bir hakka yapılan müdahalenin önlenmesi, tazmini isteğiyle açılan davanın idari yargı yerinde görülmesi için yeterli sayılamaz. 11.02.1959 tarih E.17, K.15 sayılı Yargıtay İBK.da açıklandığı gibi, yapılan işlerin plan veya projelere aykırı olması halinde ortada idari kararın tatbiki olan bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir dava ancak haksız fiilden doğan bir davası olarak ele alınacaktır.

Bu nedenlerledir ki; haksız fiilden doğan zararların tazmini davalarının özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yeri yetkilidir.

Eldeki davada haksız fiilden kaynaklandığına göre çözüm yerinin adli yargı olduğu sonucuna varılmıştır.

**II-Genel Mahkeme-Zorunlu Tahkim Sorunu:** Yargı yolu belirlendikten sonra, sorunun, adli yargı kapsamında genel mahkemede mi, yoksa zorunlu tahkim kapsamında hakem tarafından mı çözümlenmesi gerekeceği yönündeki uyuşmazlığa bakıldığında; sorunun çözümü, Türk Telekomünikasyon AŞ'nin hukuki statüsünün irdelenmesini gerekli kılmaktadır.

Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/1.maddesi uyarınca Kamu İktisadi Teşebbüsleri terimi, İktisadi Devlet Teşekkülü ile Kamu İktisadi Kuruluşlarını ifade eder. Bu yasal düzenlemeye göre iktisadi devlet teşekkülü, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüsleridir. Kamu iktisadi kuruluşu ise, sermayesinin tamamı devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu hizmet dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüssüdür.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 4000 sayılı Kanun ile değişik 1.maddesinde Telekomünikasyon hizmetlerinin Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından yürütüleceği, 4673/1.md. İle değişik fıkrasında ise Türk Telekomun, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu ifade edilmektedir. 233 sayılı KHK'ye bağlı cetvelde Kamu İktisadi Kuruluşları arasında sayılmakta iken 27.01.2000 tarih ve 4502 sayılı Kanunun geçici 3.maddesi ile (KİK) listesinden çıkarılmıştır. Kamu iktisadi teşebbüsleri ticari işletme kurup işlettikleri için tacirdirler. Bunların sermayelerinin devlete ait olması ve bazı yönetim organlarının tayin usullerinin özellik arz etmesi, bu kurumlara kamu hukuku müessesi vasfı vermeyip, bu kuruluşlar özel hukuk tüzel kişisi olup, haklarında hususi hukuk hükümleri uygulanır.

Kaldı ki, Türk Telekom hisselerinin tamamı Hazine'ye ait bulunmakta iken, Bakanlar Kurulu'nun 25.07.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nin %55 oranındaki hissesinin blok olarak satışına ilişkin nihai deyir işlemlerine dair karar'ın yürürlüğe konulması hakkında kararı uyarınca, %55 oranındaki hissesinin blok olarak satışı suretiyle özelleştirilmiş bulunmaktadır. Bu nedenlerle uyuşmazlığın çözümünde 3533 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda yazılı gerekçelerle, davaya genel mahkeme sıfatıyla bakılıp sonuçlandırılması gerekmektedir.

**III-Görev Kusuru-Kişisel Kusur Sorunu:** Davalı gerçek kişilerin statülerine ilişkin olarak belediyede görevli olduklarını ifade eden yazı dışında dosyada bilgi bulunmamaktadır. Sağlıklı ve hukuksal bir çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle, davalı gerçek kişilerin statülerinin tam olarak belirlenmesi gerekmektedir.

T.C.Anayasası'nın 129/5.maddesi; *''Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir."* Hükmünü içermektedir.

Maddede *"diğer kamu görevlileri”*nden sözedilmektedir. *''Diğer kamu görevlileri"* deyimi, Anayasada bir terim olarak yer almıştır. 68.maddede açıkça (yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan "*diğer kamu görevlileri* ") biçimindeki sözcük dizisiyle terim tanımlanmış ve buna özdeş olarak 76.maddede tanım yinelenmiştir. Bir bütünlük gösteren 129.maddenin son paragrafı, "*Memurlar ve (diğer kamu görevlileri) hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır*" biçimindedir. Öyleyse "*diğer kamu görevlileri* " kovuşturma bakımından idari izine bağlıdır. Öte yandan, 129.maddeyle bağlantılı 128.maddede *"memurların* ve *(diğer kamu görevlilerinin) nitelikleri, atanmaları, görev* ve *yetkileri, hakları* ve *yükümlülükleri, aylık* ve *ödenekleri* ve *diğer özlük işleri kanunla düzenlenir"* denilmektedir. İşçilerin atanmaları değil bireysel *ya* da toplu iş sözleşmeleri ile işe alınmaları söz konusudur. *''Diğer kamu görevlilerinden"* amacın,seçimle göreve gelenler ve bu arada TRT Yüksek Kurulu Başkanı, Üniversite Rektörü, Senato üyesi gibi kişiler olduğu yargısal kararlarla belirlenmiştir. Bakan da bunlardandır. Memurlar ve diğer kamu görevlileri arasında, en azından yetki ve aylık konusunda benzerlik vardır; dolayısıyla, işçiler diğer kamu görevlileri kümesinin dışında yer alırlar.

Davalı gerçek kişilerin memur veya işçi olduğu dava dosyasında belirgin değildir. Memur iseler, eylemleri görev kusuru kapsamına girdiği yapılacak inceleme ile anlaşıldığı takdirde dava, husumet yönünden reddedilmeli, işçi oldukları veya davaya konu olayda kişisel kusurlu bulundukları saptanırsa işin esasına girilerek hüküm kurulmalıdır.

Bilindiği gibi görev kusuru, kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusur olarak kendisini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu gerektirir hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir. Burada, kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide, gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir.

Kişisel kusurun alanı yalnız kötü maksat ve niyetle sınırlandırılmayıp ihmal, tedbirsizlik, dikkatsizlik gibi haller kişisel kusur kavramı içinde değerlendirilmiştir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 22.10.1979 gün ve 7/2 sayılı kararı). Kamu personeli bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuatta açık ve kesin olarak belirlenmiş bulunan görev ve yetki alanını ve sınırlarını aşar yahut idarenin işlem alanının dışına çıkarsa, kişisel eylem ile kusur işlenmiş ve kendi sorumluluğuna *yol* açmış olacağı sonucuna varılmıştır (Anayasa Mahkemesinin 25.03.1975 gün ve 42/62 sayılı kararı).

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara göre, yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal gerekçeler dikkate alınarak yapılacak yargılama sonucunda karar vermek gerekirken, davanın yargı yolu yanlışlığı ve husumet nedeniyle reddine dair olan önceki kararda direnilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

**S O N U Ç :** Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.Maddesi gereğince **BOZULMASINA,** istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 07.12.2005 gününde bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.