Esas No: 2011/9104
Karar No: 2013/17364
Karar Tarihi: 06.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/9104 E.  ,  2013/17364 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretleri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı .... Sağlık Bakanlığı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı .... Sağlık Bakanlığı vekilinin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K).

İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9. HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda davacı iş sözleşmesinin 19.03.2008 tarihinde işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, işçinin 13, 20 ve 21.03.2008 tarihinde mazeret bildirmeksizin devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğinin ispat külfetinin işverene ait olduğu, davalının, davacının 13.03.2008, 20.03.2008 ve 21.03.2008 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bundan dolayı davacıya uyarı verdiklerini, ihtara da cevap vermediğini, bunun üzerine yüklenici firmanın da davacının iş akdini 4857 sayılı yasanın 25/II-g ve h maddeleri gereğince feshettiğini savunduğu, davacının, söz konusu tarihlerde işe gelmediğine dair iş yerinde düzenlenen tutanakları, 13.03.2008 tarihli devamsızlığa ilişkin davacının savunmasını içerir yazıyı, davacının 20.03.2008 tarihinde işe geç gelip daha sonra da iş yerini terk ettiğine dair tutanağı ve fesih yazısının dosyaya sunulduğu, davacının, Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne başvuru dilekçesinde hastalığı için bir gün işe gelemediğinden işten çıkarıldığını iddia ettiği, Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün davacı, iş yerinden devamsızlık nedeniyle çıkarılmış ise de davacının 20.03.2008 ve 21.03.2008 tarihlerinde devamsızlık yaptığını gösterir tutanakların düzenlendiği, 21.03.2008 tarihinde yazı ile mazeretlerinin sorulduğu ancak cevap beklenilmeden 19.03.2008 tarihinde işten çıkışının yapıldığı, bu nedenle feshin haksız olduğu yönünde tespitte bulunduğu, bu değerlendirmenin yersiz bulunduğu, çünkü işçinin fiili çalışmasının 19.03.2008 tarihinde sona erdiği, fesih yazısının posta alındı belgesinden görüldüğü üzere işçiye 24.03.2008 tarihinde gönderildiği, devamsızlık ve mazeret bildirmesi ihtaratının da 21.03.2008 tarihinde postaya verilerek

gönderildiği, dolayısıyla ortada hiç beklemeden iş akdinin feshedildiğine dair işlemin söz konusu olmadığı, davacının, 24.03.2008 tarihine kadar iş yerine mazeretini gösteren ibraz ettiği herhangi bir belge ve bilgi bulunmadığı, davacının iş yeri kayıtları içinde yer alan belgelerden anlaşıldığı üzere 13.03.2008 tarihinde icra işlemleri nedeniyle mazeretsiz olarak işe gelmediğinin görüldüğü, icra takipleri nedeniyle davacının sorunlar yaşadığının anlaşıldığı, bu tarihten bir hafta sonra da benzer sorunlar yaşaması nedeniyle devamsızlık yapmasının ihtimal dahilinde olduğu; iş akdinin 19.03.2008 tarihi itibariyle feshedilmesi yönündeki davalı işleminin bu açıdan yerinde olduğu, davacının, 02.04.2008 tarihinde Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne de başvurusu dikkate alındığında feshin 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesi hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Mahkemenin fesih konusundaki gerekçesi, dosyadaki delil durumuna göre maddi vakıaları karşılamamaktadır.

İş sözleşmesi mahkemece de kabul edildiği üzere 19.03.2008 tarihinde feshedilmiştir. Bu tarihten sonra düzenlenen 20 ve 21.03.2008 tarihli devamsızlık tutanaklarına hukuki değer verilmesi ve icra takipleri nedeniyle davacının sorunlar yaşadığının anlaşıldığı, bu tarihten bir hafta sonra da benzer sorunlar yaşaması nedeniyle devamsızlık yapmasının ihtimal dahilinde olduğu varsayımıyla sonuca ulaşılması isabetsizdir.

Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişinin de yerinde olarak 20 ve 21.03.2008 tarihindeki devamsızlıklara ilişkin mazeretlerinin sorulmasına rağmen sonucu beklenilmeden 19.03.2008 tarihinde davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi işveren bakımından haksız fesihtir. Kanundaki ifadesiyle işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi nedeniyle işverenin haklı feshi koşulları oluşmamıştır.

Açıklanan nedenlerle iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshi nedeniyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi