Esas No: 2017/2095
Karar No: 2017/3769
Karar Tarihi: 27.02.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/2095 E.  ,  2017/3769 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, işverence müvekkiline çalıştığı süre zarfınca açık senet imzalatılmak istendiğini, müvekkilinin rahatsızlığı nedeni ile ameliyat olduğunu ve rapor aldığını, ancak raporlu olduğu dönemde iş yeri baş muhasebecisinin müvekkilini arayarak kasada açık olduğunu ve iş yerine gelmesini istediğini, iş yerine gittiğinde yine senet imzalatılmak istendiğini, ancak müvekkilinin imzalamaması üzerine 2011 Ocak ayı ortasında işten kovulduğunu belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram, genel tatili ve yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, iş yerinde yapılan denetim neticesinde davacının zimmetine para geçirdiğini ve bu suretle şirketi zarara uğrattığının tespit edildiğini, bunun üzerine davacı ile görüşülmek istendiğinde davacının iş yerine gelmediğini, ihtarname gönderilerek mazeretinin belgelendirmesi aksi halde iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini, buna rağmen davacının herhangi bir dönüş yapmadığını ve davacının iş akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının iş akdinin davalı işverence haksız olarak ve ihbar öneline uyulmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı tarafın temyizi üzerine (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 26.03.2015 tarih, 2015/3573 esas-2015/5631 karar sayılı ilamı “Dosya kapsamında dinlenen davacı tanıkları davacıdan önce işten ayrılan ve feshe sebebiyet veren devamsızlık tarihlerinde iş yerinde çalışmayan işçilerdir ve davacıdan duydukları şekilde beyanda bulunmuşlardır. Davalı işveren davacının 12.01.2011–18.01.2011 tarihleri arasında işe gelmediğinden bahisle devamsızlık tutanakları tutmuş ve 19.01.2011 tarihinde davacıya ihtarname göndererek işe gelmediği günler ile ilgili mazeret bildirmesini, kabul edilebilir bir mazeret bildirmez ise iş akdinin devamsızlık nedeni ile 4857 sayılı İş Kanun'un 25-II-g. maddesi gereğince haklı nedenle ve bildirimsiz olarak feshedileceğini ihtar etmiştir. Davacıya ihtarname 26.01.2011 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen mazeretini belgeleyecek herhangi bir belge ibraz etmediğinden işverence davacının iş akdi 08.02.2011 tarihli ihtarname ile feshedilmiştir. Bu durumda davalı işverenin devamsızlık nedeni ile iş akdini feshetmesinin haklı nedene dayandığı anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmişti. İş Kanun'un açık düzenlemesi karşısında fazla çalışma değerlendirmesi haftalık bazda yapılmalıdır. Bu durumun istisnası gece çalışmalarıdır. Bilirkişi raporunda günlük bazda değerlendirme yapılarak fazla çalışma hesaplanması hatalıdır. Ayrıca davacı tarafından imzalı 2008 ve 2009 yıllarına ait puantaj kayıtları dosya içerisinde yer almaktadır. Puantaj kayıtlarının olduğu tarihler için bu kayıtlar esas alınıp hesaplama yapılması, kayıt olmayan dönem için ise tanık beyanlarına göre hesaplama yapılarak davacının fazla çalışma alacağının olup olmadığının belirlenmesi gerekirken somut olmayan gerekçeyle puantaj kayıtları ve tanık beyanlarını birlikte değerlendirerek ortalama bir çalışma saati esas alarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.“ gerekçeleri ile bozulmuştur. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Davacı temyizi yönünden;

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle bozmadan sonra davacı tarafından devamsızlığa ilişkin mazeret niteliğinde ki hastane raporlarının yargılama sürecinde usulüne uygun olarak sunulmadığının anlaşılmasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı temyizi yönünden;

Savunma hakkı, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınmıştır. Söz konusu madde hükmüne göre, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesi hükmünde de, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerdiği düzenlenmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 280. maddesinde, bilirkişi raporunun birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; aynı Kanun'un 281. maddesinde, tarafların bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebileceği hükme bağlanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, 26.03.2015 tarihli bozma ilamı, bozmadan sonraki ilk duruşma günü ve bozma sonrasında aldırılan hükme esas alınan ek bilirkişi raporunun davalı vekiline tebliğ edilmeksizin, Mahkemece dava konusu alacak hakkında karar verilmesi yukarıda açıklanan Anayasa ve Kanun maddelerine aykırıdır. Bu halde, Mahkemenin davalı tarafın hukuki dinlenilme hakkını kullanmasına imkan tanıdığı ve adil bir yargılama yaparak sonuca ulaştığı söylenemez. Anılan sebeple, davalı vekiline bozma ilamı ve ek bilirkişi raporu tebliğ edilerek itirazlarını sunması için imkan tanınmalı; itirazlarını sunması halinde bu itirazlar doğrultusunda değerlendirme yapılmalı ve sonuca göre bir karar verilmelidir.

Yukarıda yazılı sebepten, usul ve kanuna aykırı karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelemesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.