Esas No: 2013/2970
Karar No: 2013/18498
Karar Tarihi: 24.12.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/2970 E.  ,  2013/18498 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ VE ECRİMİSİL

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece elatmanın önlenmesi isteği yönünden karar verilmesine yer olmadığına, ecrimisil isteği yönünden davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 24.12.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ...... ile temyiz edilen vekili Avukat ....geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Davacı, davalı eşi aleyhine 16.9.2009 tarihinde boşanma davası açtığını, bu nedenle ayrı yaşama hakkını kullanarak davalı ile birlikte paydaşı olduğu müşterek konut olarak kullandıkları çekişmeli taşınmazdan ayrıldığını, ihtarname keşide ederek taşınmazı boşaltmasını istediği halde davalının tek başına haklı ve geçerli bir nedeni olmaksızın kullanmaya devam ettiğini ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır.

Mahkemece, el atmanın önlenmesi isteği yönünden harçlandırılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına; ecrimisil isteğine ilişkin olarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; taraflar arasındaki boşanma davasının devamı sırasında, paydaşı oldukları çekişme konusu 122 ada 3 parsel sayılı taşınmazdaki FG Blok (1) nolu bağımsız bölümün sicil kaydına 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 194. maddesi uyarıca "aile konutu " şerhi konulduğu, ... 2. Aile Mahkemesinin 15.10.2012 tarihli, 2011/609 esas, 2012/1348 karar sayılı kararıyla tarafların boşanmalarına karar verildiği; ne var ki kararın kesinleşmediği, çekişmeli bağımsız bölümün sicil kaydındaki aile konutu şerhinin devam ettiği; boşanma davası sürecinde davacı eşin müşterek konuttan ayrıldığı, davalı eşin tek başına ikamet etmeye devam ettiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, TMK'nun 194. maddesi hükmü uyarınca taşınmazın sicil kaydı üzerine konulan aile konutu şerhinin evlilik birliğinin devamı süresince hukuki netice doğuracağı, taşınmazın eşlerin paylı mülkiyetinde bulunmasının aile konutu şerhi yönünden bir öneminin bulunmadığı, evliliğin son bulması ile şerhin sağladığı hakların ortadan kalkacağı tartışmasızdır.

Boşanma davası açıldıktan sonra eşlerden biri ayrı yaşama hakkı nedeniyle konutu terketse bile bu durum, konutun, aile konutu olma niteliğini ortadan kaldırmaz. Ancak, boşanma kararının kesinleşmesinden itibaren, Türk Medeni Kanunun 683. ve Anayasanın 35. maddesinden kaynaklanan davacının mülkiyet hakkı karşısında, şerhin şeklen var olması hüküm ifade etmez.

O halde, eldeki davanın açıldığı tarihte çekişmeli taşınmazın sicil kaydında aile konutu şerhinin mevcut olduğu ve tarafların boşanmalarına ilişkin kararın kesinleşmediği belirlendiğine göre, evlilik birliği sona ermediği müddetçe eşlerden birinin aile konutunda ikamet etmesi halinde, fuzuli şagil olarak kabul etmek olanaksızdır.

Öyleyse, kötüniyetli zilyedin taşınmazı kullanmasından dolayı malikine ödemekle yükümlü bulunduğu haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden davalı eşin sorumlu tutulmasına olanak yoktur.

Hal böyle olunca, ecrimisil isteği yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere ecrimisil isteğinin kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalı vekilinin temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 24.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.