Esas No: 2016/4904
Karar No: 2017/3721
Karar Tarihi: 31.10.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/4904 E.  ,  2017/3721 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın iptâli, birleşen dava ise iş sahibi tarafından ayıp ve eksiklik sebebi ile uğranılan zararların tahsili talebiyle açılmış olup, mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen hüküm, davalı-birleşen dosya davacısı (iş sahibi) vekilince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili, müvekkili yüklenicinin 17.02.2011 tarihli sözleşme uyarınca davalı vakfa ait binada, seramik işleme işinde vakıf yetkilisinin çimento şerbeti verilmesi ısrarı nedeniyle müvekkili tarafından uygun görülmediğinden seramik işleme işi sözleşmeden çıkartılmak suretiyle sözleşmedeki imalâtları tamamladığını, müvekkili tarafından sözleşme gereği yapılan imalâtların bedeli olarak tanzim edilen 5.978,18 TL bedelli 08.02.2012 tarihli faturanın davalıya 15.02.2011 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı vakıfça bu faturaya itiraz edildiğini, yasal süresi içerisinde itiraz edilmemesi nedeniyle ispat külfetinin davalıda olduğunu, davalı tarafın ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/55 D. iş dosyasıyla, eksik ve ayıplı imalâtlarla ilgili tespit yaptırdığını, nefaset farkı olarak belirtilen hususların müvekkilinden kaynaklanmadığını, alacakları için başlattıkları takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptâli ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı vekili ise, davacı yüklenicinin sözleşmeye konu edimleri usulüne uygun şekilde imâl edip teslim etmediğini, yapılan işlerin ayıplı ve noksan olduğunu, eksik işlerin 3. kişiye 1.390,00 TL bedelle tamamlatıldığını, yapılan tespit sonucu zararın 8.409,27 TL olarak belirlendiğini, davanın reddi ile açıklanan alacak kalemleri yönünden başlatılan takibe itiraz edildiğini savunarak, karşı davada, takibe yönelik itirazın iptâli ile takibin devamına hükmedilmesi istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi vekilinin asıl dosyaya yönelik tüm, birleşen davaya yönelik sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında iki ayrı eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık asıl davada hak edilen iş bedelinin tutarı, karşı davada ise, eksik ve ayıplar sebebiyle iş sahibinin isteyebileceği tutarın ne miktar olduğu konusunda toplanmaktadır. Yanlar arasında 17.02.2011 ve 21.10.2010 tarihli birim fiyatlı sözleşmeler düzenlenmiş olup, uyuşmazlık da bu sözleşmelerden kaynaklanmaktadır. Davacı asıl davada bakiye iş bedelinin ödenmediğini bildirmiş, seramik işçiliğinin davalının çimento şerbeti verilmesi ısrarı nedeniyle sözleşme dışı bırakıldığını, bu kalem imalâtın yapılmadığını açıklamıştır. Karşı davada ise, her iki sözleşmeye dayalı olarak eksik ve ayıplar nedeniyle tespit sonucu alınan bilirkişi raporuna dayanılarak takip başlatılmış ve itiraz üzerine dava açılmıştır.

Öte yandan, taraflar arasında imzalanıp itiraza uğramayan 14.09.2011 tarihli tutanakta da, bu tarih itibariyle davacı yüklenici tarafından yapılan işlerin toplam tutarı belirlenmiş, 44.801,50 TL ödendiği açıklanmıştır. 2. bilirkişi raporunu düzenlerken ödemeyi 44.801,50 TL olarak hesaplamıştır. Oysa ödemenin 14.09.2011 tarihli tutanağa göre 40.624,40 TL olduğu anlaşılmakla birlikte, bu husus davacı yüklenici tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Bu nedenle, asıl davada davacı yüklenici tarafından başlatılan takipte toplam 5.978,18 TL faturaya dayanmış ve mahkemece de bu miktar üzerinden itirazın iptaline karar verildiğine göre, birleşen davada eksik ve ayıpların değerlendirilmesi ve hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece, eksik ve ayıplı imalâtların davacı-karşı davalı yüklenicinin yapmış olduğu imalâttan kaynaklandığının kanıtlanamadığı ve tanık beyanlarıyla da, işveren tarafından sağlanan malzemeler ya da şapın yeterince sulanmamasından kaynaklanmış olabileceği gerekçesiyle birleşen dava reddedilmişse de, bu imalâtların malzeme yada hatalı sulamadan kaynaklandığı hususunun teknik bir husus olması nedeniyle bilirkişi görüşü alınması gerekir. Esasında, bilirkişi şap işçiliği, izolasyon işçiliği ve derz/yalıtım işçiliği sebebiyle nefaset kesilmesi gerektiğini de açıklamıştır. Sözleşmede seramik işçiliği kararlaştırılmasına karşın, davalı yüklenici seramik işçiliğinden karşılıklı vazgeçildiğini bildirdiğinden eksik iş olarak seramik işçiliğinin talep edilmesi mümkün değil ise de, diğer eksik ve ayıplar üzerinde yeterince durulmamıştır.

Bu nedenlerle mahkemece, birleşen davada 2. raporu düzenleyen bilirkişi ...'dan ek rapor alınmak suretiyle, her iki sözleşme kapsamında yapılan imalâtlarda, ayıpların bulunduğu ve iş sahibi tarafından tespit yaptırıldığı da gözetildiğinde ayıpların giderilme bedelinin tespitteki bulgular da nazara alınarak mahalli piyasa rayiciyle hesaplattırılıp (tespitte belirlenen tutarları aşmamak kaydıyla) yapılmayan seramik işlerinin eksik ve ayıp giderim bedelinin istenemeyeceği, şapa ilişkin ayıbın ise, asıl davada mahsup edilmeksizin hüküm kurulmuş olduğundan, bu davada hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeden, birleşen davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle iş sahibi vekilinin asıl davaya yönelik tüm, birleşen davaya yönelik sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 31.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.