Esas No: 2018/65
Karar No: 2019/15
Karar Tarihi: 14.01.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/65 E.  ,  2019/15 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, Kurum işleminin iptaliyle kesilen aylıkların yasal faiziyle ödenmesine, borcunun bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca ölüm aylığını kesen davalı Kurum işleminin iptali ile aylığın kesilme tarihi itibarıyla yasal faizi ile yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine yapılan 2009/86 Esas numaralı başvuru, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.Anılan 56. maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Somut olayda, davacı aylığını Ankara ilindeki Sincan şubesinden aldığını beyan etmekte olup söz konusu banka veznesinden aylığın alınıp alınmadığı, aylığın (01.10.2008 tarihinden sonra) hangi tarihlerde hangi şubeden alındığı ilgili bankadan sorulmalı, buna ilişkin kayıtlar getirtilmeliyken bu yönde araştırma yapılmadan, davalı Kurum işleminin tek dayanağı olan davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığına ilişkin 16.12.2010 tarihli tutanağı düzenleyen kolluk görevlilerinin beyanlarına başvurulmadan, davacının ve boşandığı eşinin tüm ikamet adreslerinin çevresinde Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı aracılığıyla araştırma yapılarak komşular tespit edilerek birlikte yaşamaya dair beyanlarına başvurulmadan, “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği tüm açıklığıyla ortaya konulmadan, eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiş olması hatalıdır.Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 14.01.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava; 5510 sayılı Kanunun 56/son maddesi gereğince davalı Kurum tarafından kesilen aylıkların iadesine ilişkin davalı Kurum işleminin iptali davasıdır.

İlk derece mahkemesince, davacının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşamadığı tespit edildiğinden davanın kabulüne karar verilmiştir.Karar davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.Anılan karar Yargıtay Yüksek Özel Dairesi Sayın Çoğunluğu tarafından oy çokluğuyla bozulmuştur.Ilk derece mahkemesinde bu kez davanın reddine karar verilmiş ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Bu kez yerel mahkeme kararı, Yargıtay Yüksek Özel Dairesi Sayın Çoğunluğu tarafından oy çokluğuyla bozulmuştur.

Somut olayda, mahkemece Dairemizin 18.01.2016 tarihli 2015/4242E, 2016/116K sayılı bozma ilamı üzerine gerekli araştırmanın yapıldığı, verilen kararın bozma ilamına, usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından kararın onanması gerekmektedir. Anılan kararın Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğu tarafından bozulmasına ilişkin hükme bu nedenlerden dolayı katılmıyoruz.