Esas No: 2016/7826
Karar No: 2018/7794
Karar Tarihi: 10.10.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/7826 E.  ,  2018/7794 K.**

**"İçtihat Metni"**

......

Dava, itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Davacı Kurum, dava dışı .......ünvanlı işyerinden..... metro hattının bir kısım şartlarının inşaatını yüklenmiş olan davalı .......dava dışı ..... kiraladığı vinç ile yaptığı metro çalışmasında 26.02.2010 tarihinde meydana gelen iş kazasında yaralanan ..... çalışanı olan vinç operatörü sigortalıya yapılan tedavi gideri ve geçici iş göremezlik ödeneğinden oluşan kurum zararının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiş olup, davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı ....

5510 sayılı Kanun'un iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 21'inci madde hükmü, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşulları düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün, olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan ...... karşı rücuan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverinin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Dosya kapsamında Mahkemece, hükme esas alınan kusur raporunda; davalı...... asıl işveren olarak kabulü ile %80 oranında kusurlu, dava dışı....... alt işveren olarak kabulü ile %10 oranında kusurlu, kazalının da %10 olarak kusurlu olduğunun kabulü ile hüküm tesis edildiği anlaşılmakta ise de verilen karar eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup hatalıdır.

Mahkemece dava dışı .......ile davalı şirket arasındaki sözleşme celbedilerek; dava dışı.....ile davalı şirket ve dava dışı.... arasındaki ilişkinin niteliği, asıl işverenlik-alt işverenlik ilişkisi bulunup, bulunmadığı araştırılıp, irdelenmemiştir.

Mahkemece, açıklanan hususlar çerçevesinde öncelikle dava dış....... arasındaki arasındaki hukuki ilişki ve asıl işverenlik-alt işverenlik sıfatları irdelenip, belirlenmeli; dava dışı .... yönünden taşeronluk ilişkisi belirlenemezse geçici iş ilişkisi olup olmadığı hususu irdelenmeli ve olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden bu çerçevede yeniden uygun bir kusur raporu alınmalı, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

2-Kabule göre de; dava konusu talebin %85 kusur çerçevesinde teselsüle dayalı olmasına rağmen, Mahkemece %80 davalı şirket kusuru ile sınırlı olacak şekilde kısmen kabul kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

......