Esas No: 2013/22812
Karar No: 2013/27583
Karar Tarihi: 07.11.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/22812 E.  ,  2013/27583 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, sağ gözdeki görme azlığı şikayeti ile davalı hastaneye müracaat ettiğini, diğer davalı doktor tarafından yapılan katarakt ameliyatı sonrasında gözlerindeki görme kaybının daha da arttığını, acı çektiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davacıya uygulanan katarakt ameliyatı sırasında tansiyon yüksekliği nedeni ile kanama oluşunca göze mercek takılamadığını ve tıp fakültesine sevkinin sağlandığını, davacının tedavisinde ve ameliyatında yapılması gereken her türlü tıbbi işlem ve müdahalenin yapıldığını, hiçbir kusurun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş;hüküm,davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı doktor tarafından, davalı hastahanede yapılan ameliyat sonucunda sağ gözünde tamamen görme kaybının oluştuğunu ileri sürerek, davalıların kusuru nedeni ile maddi ve manevi zararının tahsili istemi ile eldeki davayı açmıştır. Davalılar, davacının lokal anestezi altında iken tansiyonun yükseldiğini ve buna bağlı olarak gözünde kanama oluştuğunu ve ameliyatın sonlandırılarak kanamanın durdurulduğunu, genel durumun göze mercek takılmasına müsait olmadığından taburcu edildiğini ve tıp fakültesine sevkinin yapıldığını , uygulanan tıbbi işlemler nedeni ile hiç bir

Kusurun bulunmadığını savunmuşlardır.

Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Önemli bir diğer düzenleme de " Avrupa Biyotıp Sözleşmesi " dir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara

Uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “... alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın ... durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; davacının sağ gözdeki görme şikayeti ile davalılara müracaat ettiğinde, davalı hastane nezdinde tutulan tıbbi belgelerde, davacının görmesinin sağ gözde 1/10, sol gözde 4/10 düzeyinde olup, her iki gözde de, nükleer katarakt mevcut olduğu, fako ile işlem yapılırken okuler hipertansiyon yaşandığı açıklanmış ve hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu’nun 6.8.2012 tarihli raporuna göre de; davacının yapılan muayenesinde, sağ görmenin olmadığı, sol görmenin 10/10 düzeyinde olduğu açıklandıktan sonra, ameliyat esnasında gelişen arka kapsül rüptürü ve sonrasında görülen koroid efüzyonu ve proliferatif vitreoretinopatinin bu tür cerrahilerin bir komplikasyonu olduğu, kusurun bulunmadığı açıklanmıştır. Davacıya

imzalatılan rıza formunda ise, tüm anestezi yöntemlerinde bazı risklerin olduğu, enfeksiyon, kananama, pıhtı oluşması vs. Risklerin bulunduğu açıklanmıştır. Ancak bu formda anestezinin komplikasyonları açıklanmakla birlikte gözün katarakt operasyonundaki risklerin neler olduğu oluşacak olası komplikasyonları anlattığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair bir delil sunulmamıştır. Kaldı ki, hükme esas alınan rapor, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için yeterli değildir ve hükme esas alınamaz. O halde mahkemece, bir Üniversiteden, Öğretim Üyelerinden oluşturulacak konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan meydana gelen olayda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı az yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilkeler gözetilerek nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre bir karar vermelidir. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA,, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 07.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.