Esas No: 2016/2687
Karar No: 2016/4049
Karar Tarihi: 28.09.2016

**15. Hukuk Dairesi         2016/2687 E.  ,  2016/4049 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Birleşen ... Esas sayılı davada

Birleşen ... Esas sayılı davada

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosyalar davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosyalar davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosyalar davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava ile birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı, birleşen ... Asliye 8. Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasındaki dava eserin reddi ve ödenen bedelin istirdadı, birleşen ... Asliye 5. Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasındaki dava ayıbın giderim bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece asıl ve birleşen ... Esas sayılı dosyadaki davanın reddine, birleşen ... Esas sayılı dosyasındaki davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle Birleşen ... Asliye 5. Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı davasındaki dava tarihi 30/01/2012 olup karar başlığında 03/02/2014 olarak yazılmış olması maddi hataya dayalı olması ve bu maddi hatanın mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunduğunun anlaşılmasına göre davalı-birleşen dosyalar davacısı iş sahibinin tüm, davacı-birleşen dosyalar davalısı yüklenicinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yüklenici birleşen davalarda işi eksiksiz ve kusursuz olarak teslim ettiğini, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını ileri sürmüştür. Delil tespiti dosyası ve mahkemece yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporuna göre işin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı yapıldığı ve ayıbın gizli olduğu anlaşılmaktadır. İş sahibinin işin yapıldığı tarih ile dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360/I. maddesi gereğince eserin reddi ve ödediği bedelin iadesini talep hakkı bulunmakla birlikte önceden açtığı davada seçimlik hakkını ödediği bedelden daha az olan onarım bedelinin tahsili olarak kullandığından mahkemece ayıbın giderim bedeline hükmedilmiştir.

Az yukarıda açıklandığı gibi ayıp gizli olup kullanım sonucu ortaya çıkmış ise de; bu husus iş sahibini ihbarda bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu 362/III. maddesinde gizli ayıplar için; yapılan şeydeki kusurun sonradan meydana çıkması halinde buna vakıf olur olmaz yükleniciye haber verme mecburiyeti getirilmiştir. Mahkemece gizli ayıbın ne zaman ortaya çıktığı ve buna göre iş sahibinin derhal ihbar mükellefiyetini yerine getirip getirmediği araştırılmamıştır.

Bu durumda mahkemece birleşen dosyalar davacısı iş sahibinin yağan yağmurlar nedeni ile çatıdaki sızmaların ortaya çıktığı ve yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatlardaki gizli ayıbın varlığını öğrendiği tarih ve buna göre iş sahibinin derhal ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı araştırılıp değerlendirilerek sonucuna göre uygun bir karar verilmesi gerekirken gizli ayıplarda zamanaşımı süresi içinde ihbar yükümlülüğü bulunmaksızın talepte bulunabileceği gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosyalar davacısı iş sahibinin tüm, davacı-birleşen dosyalar davalısı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı-birleşen ... Asliye 5. Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosya davalısı yüklenici yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-birleşen dosyalar davacısından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-birleşen dosyalar davalısına verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosyalar davalısına geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosyalar davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.