Esas No: 2017/22081
Karar No: 2019/10658
Karar Tarihi: 15.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/22081 E.  ,  2019/10658 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı apartmanda kapıcı olarak 21.07.2004 tarihinde işe başladığını, yaklaşık bir yıl kadar sigortasız çalıştırıldığını, daha sonra sigorta girişinin yapıldığını, müvekkilinin 26.06.2011 tarihinde emekliliğe müracaat ettiğini, yöneticiye emeklilik dilekçesini vereceğini söylediğini, yöneticinin buna ses çıkarmadığını, bu nedenle müvekkilinin emekli olduktan sonra iki ay daha çalışmaya devam ettiğini, ancak sonrasında yöneticinin müvekkilini kapıcı dairesinden çıkartmak için, emekli birinin çalışmasının kanunen yasak olduğunu, bu nedenle çalıştırmayacağını söylediğini, daha sonrada müvekkilinin kapıcı dairesinden polis marifetiyle çıkartıldığını, müvekkilinin 26.08.2011 tarihinde haksız olarak işten çıkartıldığını, bu nedenle ihbar tazminatına hak kazandığını, müvekkilinin süsler 3 apartmanında, apartmanın kalorifer tesisatının kömürlü olması nedeniyle apartman sakinlerinin ısınmaları için kaloriferi Ekim ayından Nisan ayına kadar sabah 05:30 dan akşam saat 23:00’e kadar yaktığını, gün içinde kaloriferin ısısının düşmemesi için sürekli kömür takviyesi yaptığını, ayrıca apartmanın diğer işlerini de yaptığını beyan ederek kıdem tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve temyiz nedenlerine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen söz konusu alacakların ödendiği varsayılır.

Fazla mesainin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesaisi olup olmadığı araştırılmalıdır.

Davacı 02.08.2005-29.06.2011 tarihleri arasında davalı yöneticiliğindeki sitede kapıcı olarak çalışmıştır. Mahkemece, fazla mesai ücreti taraf tanıklarının anlatımları değerlendirilmek suretiyle davacının yaz döneminde fazla çalışma yapmadığı, kış döneminde ise (Kaloriferlerin yandığı 15 Kasım-31 Mart tarihleri arasında) haftalık 30 saat fazla çalışma yaptığı kabulü ile hesaplanmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki kapıcı hizmetleri kendine özgü çalışma şartları olan, serbest zaman kullanma imkanı bulunan, ara dinlenme süresi fazla olan ve çalıştığı sitenin kapıcı dairesinde ikamet edilmesi sebebiyle özel hayat ve iş hayatının iç içe geçtiği bir çalışma biçimidir. Tanıklar davacının genel apartman temizliği, günde 1 defa çöp toplanması, kışın kalorifer yakılması ve bahçe sulanması işlerini yaptığını ileri sürmüş ise de, davacının haftalık otuz saat fazla mesai yaptığı kabulü fahiştir.

Bu itibarla, davacının fazla mesai talebine ilişkin araştırma ve inceleme yapılırken öncelikle kapıcının çalıştığı apartmanın daire sayısı, site içerisinde olup olmadığı, binanın kaç katlı olduğu, doğal gaz sistemine hangi tarihte geçildiği ve bir günde yaptığı işlerin neler olduğu ve bu işlerin ne kadar zamanda yapılacağının tespit edilmesi ve buna göre fazla mesai yapıp yapmadığı saptanması, tanık anlatımlarının da bu saptamalar ışığında değerlendirilmesi gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.