Esas No: 2014/373
Karar No: 2017/555
Karar Tarihi: 19.12.2017

**Ceza Genel Kurulu         2014/373 E.  ,  2017/555 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 16.02.2011

Sayısı : 164-55

Hırsızlık suçundan sanık ...'in TCK'nun 142/1-b, 143, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin İscehisar Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.02.2011 gün ve 164-55 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 25.03.2014 gün ve 11229-11122 sayı ile;

“Hakkında tefrik kararı verilen ....'nın, mağdurun işyerinde bir dönem çalıştığı ancak parasını alamadan işyerinden ayrıldığı, arkadaş çevresinde ve sanığın da bulunduğu ortamlarda bu hususta konuşarak, işyerindeki bilgisayarı çalarak, alacağını bu şekilde karşılayacağını söylediği, olay günü sanığın, aracı ile ....'nın yanına gelerek, kendisine bu hususu hatırlatıp paraya ihtiyacı olduğunu söyleyerek 'bilgisayarı getir, ben satarım' dediği ve aracı ile ..... ve yanında bulunan iki arkadaşını mağdura ait atölyeye bırakarak olay yerinden uzaklaştığı, ....'nın mağdura ait işyerine girerek suça konu bilgisayarı çaldığı ve telefonu ile sanığı arayarak bilgisayarı çaldığını söyleyip kendisini olay yerinden almasını istediği, sanığın da aracı ile .....'ı alarak Afyon iline bilgisayarı satmaya götürdüğünün anlaşılması karşısında; sanığın, mağdurun işyerinden hırsızlık yapmaya karar veren .....'ı teşvik edip olay yerine götürerek, olay sonrası suça konu bilgisayarı satması şeklinde gerçekleşen eyleminin, TCK'nun 39/2-a-c maddeleri kapsamında olduğu gözetilmeden sanığın asli fail olarak kabulü ile aynı Kanunun 37. maddesi delaletiyle yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanık hakkında TCK'nun 58. maddesi ile uygulama yapılırken tekerrüre esas bulunan ilamların esas numaralarının yanlış yazılmış olması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.04.2014 gün ve 237490 sayı ile;

"...Mağdurların işletmiş olduğu ilçe merkezindeki mermer atölyesinin yazıhane kısmında hırsızlık yapılarak bilgisayar ve cep telefonunun çalınmasından sonra yapılan soruşturmada sanıklara ulaşıldığı ve Cumhuriyet savcılığında alınan savunmalarında, sanıklar....., ..... ve .....'ın suçu ikrar ettiği, dosyamızın sanığı Satılmış'ın ise suça dair tevil yollu ikrarda bulunduğu anlaşılmaktadır. Hakkındaki evrak tefrik edilen sanıklardan .....'ın 13.04.2010 tarihli tutanakta, 'kendisinin diğer sanıklar..... ve ..... ile birlikte gezerlerken sanık ...'ın aracı ile yanlarına gelip 'para bulmamız lazım' dediğini, .....'ın da İbre isimli mermer fabrikasında çalıştığını, alacağını alamadığını söylemesi üzerine aracı ile kendilerini olay yerine getirdiğini ve ileride bir yere park ettiğini söylemiş, suça konu eşyaları aldıktan sonra da aracı ile gelip kendilerini aldığını, içeriden aldıkları cep telefonunun bu sanıkta kaldığını, bilgisayarı ise sanık ...'ın arkadaşı olan Afyon ilindeki Ercan isimli şahsa sattıklarını beyan etmiştir. Aşamalarda bu beyan çok az değişerek devam etmiş, diğer sanıklar..... ve ..... da bu beyanı teyit etmişler hatta sanık ..... sanığın kendilerini korkutarak bu ve başka suçları işlettiğini ifade etmiştir.

Diğer sanıklardan yaşça büyük olan ve dolandırıcılık ile sahtecilik suçlarından çok sayıda sabıkası bulunan sanık ...'ın, sanık .....'ın daha önce çalıştığını bildiği suça konu işyerindeki malzemelerin neler olduğunu sorarak öğrenip olay gününde de sanıkları buraya hırsızlık amacıyla aracıyla götürdüğü, sanıklar içeriye girerken aracı ile olay yeri yakınında (30-40 metre) beklediği ve eşyaların alınmasından sonra cep telefonunu kendisine alıp bilgisayarı da daha önce cezaevinden tanıdığı Afyon il merkezindeki arkadaşı Ercan'a bizzat sattığı sübuta ermiştir.

Bu şekilde gerçekleşen olayda; sanık ...'ın suçta üstlendiği rol tartışılır ise, diğer sanıklardan yaşça büyük olan ve kendine ait aracı bulunan sanığın, olay günü küçük sanıkların yanına gelerek 'para lazım' dediği ve sanık .....'a 'senin daha önce çalıştığın işyerinde neler var' diye sorup satılabilecek eşya bulunduğunu duyunca burayı soyma fikrini ortaya attığı ve kabul eden sanıkları aracı ile olay yerine götürdüğü, olay yerinde bekleyip eşyalarla birlikte gelen sanıkları olay yerinden aldığı ve cep telefonunu kendisi alarak bilgisayarı ise cezaevi arkadaşı Ercan'a götürerek satıp bu para ile çocuklara ve kendine bira aldığı ayrıca aracına mazot koyduğu anlaşılmaktadır. Sanık, suçtan elde edilen menfaatin çoğunu kendine harcamış suçtan elde edilen para ile sadece çocuklara bira almıştır.

Yukarıda anlatılan oluş karşısında; sanığın eyleminin sadece çocukları aracı ile olay yerine götürüp daha sonra gelip alma şeklinde gerçekleşmediği, hırsızlık fikrini ortaya atanın, sanıkları olay yerine götürüp eylemin bitmesini yakında bekleyerek sonra tekrar alıp suçtan elde edilen eşyaları elden çıkaranın ve menfaatin çoğunu kendisine ayıranın sanığın kendisi olduğu ve bu sebeplerle fiil üzerinde doğrudan hâkimiyet kurduğu anlaşılmaktadır. Suçun kanuni tanımında belirtilen unsurların tamamını diğer sanıklarla birlikte bilerek ve isteyerek gerçekleştiren sanığın yardımcı fail olarak nitelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Sanık, suça karar verilmesi, icrası, suçun konusunun elden çıkarılması ve elde edilen menfaatin paylaşılması hususunda diğer sanıklardan daha fazla etkin rol oynamıştır. Bu sebeple, sanığın eylemine TCK'nun 37/1. maddesinde yer alan 'suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu tutulur' hükmü uygulanmalı ve sanık doğrudan fail olarak sorumlu tutulmalıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 13.05.2014 gün ve 20409-17233 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın hırsızlık suçuna iştirakinin, TCK'nun 37. maddesi kapsamında "müşterek faillik" mi, yoksa TCK'nun 39. madde kapsamında "yardım eden" niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdur ...'ın, iş yerinden hırsızlık yapıldığı, kendisine ait bilgisayar ile iş yeri çalışanı Hakan Şimsek'e ait cep telefonunun çalındığı yönünde müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

13.04.2010 tarihli araştırma tutanağında; hırsızlık eylemini mağdurun iş yerinde daha önce çalışan ....'nın gerçekleştirmiş olduğu bilgisine ulaşılması üzerine yakalanan ....'nın, hırsızlık suçunu..... ..... ve .....Çelebi ile birlikte işlediklerini, ...'ın ise aracıyla kendilerini olay yerine götürdüğünü, daha sonra da suç eşyalarını satmaya yardımcı olduğunu beyan ettiği bilgilerine yer verildiği,

Mağdurların zararının, aynı olay nedeniyle haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ....,..... ..... ve .....Yüksel tarafından karşılandığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ...; bir süre iş yerinde çalışması nedeniyle .....'a 375 Lira borcu olduğunu, suç nedeniyle oluşan zararının sonradan karşılandığını,

Mağdur ...; mağdur ...'un iş yerinde muhasebeci olarak çalıştığını, olay günü iş yerinde unuttuğu telefonunun çalındığını, zararının sonradan karşılandığını,

Tanık ...; .....'ın, önceden çalıştığı iş yerinden alacağı olması nedeniyle bu iş yerinde bulunan bilgisayarı çalacağını kendisine söylediğini,

Beyan etmişlerdir.

Aynı olay nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen inceleme dışı sanık .... 07.12.2009 tarihinde savcılıkta; mağdur ...'un iş yerinde 15-20 gün kadar çalıştığını, ancak ücretini alamadığını, telefonla arayarak parasını istediğinde mağdur ...'un kendisine küfrettiğini, telefonu kapattıktan sonra arkadaşı ...'ya “ben o parayı ondan almasını bilirim, bir şeyler yapacağım” dediğini, bu sözleri o anki sinirle söylediğini, hırsızlık olayı ile bir ilgisinin bulunmadığını,

13.04.2010 tarihinde savcılıkta verdiği ikinci ifadesinde farklı olarak; olay günü araçla gezdikleri sırada sanığın kendisine “senin alacaklı olduğun önceki çalıştığın yerde neler var” diye sorduğunu, “mermer var, bilgisayar var” demesi üzerine sanığın araçla kendilerini mağdurun iş yerinin önüne götürdüğünü, arkadaşları olan..... ve .....'ın yardımıyla iş yerinden aldıkları bilgisayar ve cep telefonunu sanığa verdiklerini, sonrasında bilgisayarı sattıklarını, telefonun ise sanıkta kaldığını,

Mahkemede de; alacağını alamaması nedeniyle mağdur ...'un bilgisayarını çalmak istediğini arkadaşları olan sanık ile..... ve .....'a söylemesine rağmen sonradan bu düşüncesinden vazgeçtiğini, olay günü ise sanığın bu durumu kendisine hatırlatarak “bilgisayarı getir” dediğini, akabinde kendilerini mağdurun iş yerinin önüne bırakıp ayrıldığını,..... ve .....'ın yardımıyla iş yerinden aldığı malzemeleri sanığın aracına koyduktan sonra Afyon'a gittiklerini, sanığın burada bilgisayarı tanımadığı bir şahsa verdiğini, telefonun ise sanıkta kaldığını,

Aynı olay nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen inceleme dışı sanık .....Yüksel savcılıkta; olay günü aracıyla gezdikleri sanığın “bir şeyler yapalım, bir yerlerden para bulalım” dediğini, .....'ın ise “benim daha önce çalıştığım bir iş yeri var, oraya girip bilgisayarı alalım” demesi üzerine sanığın mağdur ...'un iş yerinin yakınında kendilerini araçtan indirdiğini, .....'ın iş yerinden bilgisayar ve cep telefonu çaldığını,

Mahkemede de; sanığın “bana para lazım” demesi üzerine .....'ın, daha önce çalıştığı iş yerinden parasını alamadığı için buraya girip bilgisayar çalmayı teklif ettiğini, sanığın da “bilgisayarı getirin, ben satarım” dediğini, akabinde sanığın kendilerini mağdurun iş yerinin önüne bırakıp oradan ayrıldığını, iş yerinden suça konu malzemeleri çaldıktan sonra sanığı telefon ile arayarak “biz bilgisayarı aldık, petrolün oraya gel” dediğini, sanığın 3-4 dakika sonra olay yerine geldiğini ve birlikte araçla oradan uzaklaştıklarını, yolda giderken .....'ın iş yerinden telefon da aldığını söylemesi üzerine sanığın .....'a “sen yakalatırsın, onu torpido gözüne koy” dediğini, yine sanığın yolda aradığı bir şahsa “Ercan, ben bilgisayarı getiriyorum, parayı hazırla” dediğini duyduğunu, suça konu bilgisayarı sattıklarını,

Aynı olay nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen inceleme dışı sanık..... ..... savcılıkta; olaydan 4-5 gün kadar önce .....'ın kendilerine mağdur ...'dan alacağı olduğunu söyleyerek “bu böyle olmuyor, içeri girip bilgisayarı alacağım” dediğini, olay günü sanığın aracıyla mağdurun iş yerinin önünden geçtikleri sırada sanığın “ben bu bilgisayarı Ercan isimli arkadaşıma satacağım, girip bilgisayarı alın” diyerek kendilerini iş yerinin önünde indirdiğini,

Mahkemede farklı olarak; sanığın paraya ihtiyacı olduğunu söylemesi üzerine .....'ın da önceden çalıştığı iş yerinden alacağı olduğunu söyleyerek bu iş yerinden hırsızlık yapmayı önerdiğini, sanığın da “bilgisayarı getirin, ben satarım” dediğini, söz konusu iş yerinden suça konu eşyaları aldıktan sonra telefonla aradıkları sanığın araçla kendilerini olay yerinden aldığını,

Sanık savcılıkta; önceden tanıdığı ....., .....ve.....'ı olay günü şehir merkezinde bulunan petrol istasyonuna aracıyla bıraktığını, bu kişileri daha önce dövdüğü için kendisine iftira attıklarını, suçlamayı kabul etmediğini,

Sorguda farklı olarak; olaydan iki ay önce .....'ın bilgisayarını satacağını söylediğini, bir arkadaşının da bilgisayar almak istediğini bildiği için “bilgisayarı getir, satalım” dediğini, sattıkları bilgisayarın çalıntı olduğunu sonradan öğrendiğini,

Mahkemede ise; .....'ın suça konu bilgisayarı kendisine sattığını, çalıntı olduğunu sonradan öğrendiği bu bilgisayarı kırıp attığını,

Savunmuşlardır.

Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanunun 37. maddesinde;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklinde olup maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

"Yardım etme" ise TCK'nun 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

"Bağlılık kuralı" da aynı Kanunun 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden TCK'nun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vadetmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İnceleme dışı sanık ....'nın, daha önce iş yerinde çalıştığı mağdur ...'dan alacağını alamaması nedeniyle inceleme dışı sanıklar..... ..... ve .....Yüksel, tanık ... ve sanığa, “ben ondan alacağımı almasını bilirim, onun bilgisayarını çalacağım” dediği, sanığın da, “bilgisayarı getirirsen, ben satarım” demesi üzerine birlikte araçla mağdurun iş yerinin yakınına geldikleri, sanığın, .....,..... ve .....'ı araçtan indirip oradan uzaklaşmasından sonra .....'ın, söz konusu iş yerinden mağdur ...'a ait bilgisayarı ve diğer mağdur ...'in cep telefonunu alarak dışarı çıktığı, telefonla aranan sanığın kısa bir süre sonra yeniden olay yerine gelerek aracına aldığı .....,..... ve .....ile birlikte suça konu bilgisayarı bir arkadaşına sattığı ve elde ettiği paranın bir kısmıyla mazot, kalan kısmı ile de birlikte içmek üzere bira aldığı olayda; sanığın eyleminin, hırsızlık yapmaya karar veren ve kusur yeteneğine sahip olduğunda kuşku bulunmayan .....'a suçun işlenmesinden önce suça konu bilgisayarı satabileceğini söylemek, inceleme dışı sanıklar ....., .....ve.....'ı aracıyla olay yerine bırakmak ve suçun işlenmesinden sonra da, aracıyla olay yerine gidip bu kişileri ve suç eşyasını olay yerinden uzaklaştırdıktan sonra bilgisayarın satılmasına aracılık etmekten ibaret olması karşısında; ....., .....ve..... ile birlikte suç işleme kararına rağmen suçun işlendiği sırada olay yerinde bulunmayan ve suçun işlenişi üzerinde diğer sanıklarla birlikte ortak hâkimiyet kurmayan sanığın suça iştirakinin, suçun işlenmesinden önce ve sonra yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım etme niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanığın eyleminin TCK'nun 39/2-a-c maddesi kapsamında hırsızlık suçuna yardım etme niteliğinde olduğuna ilişkin Özel Dairenin bozma kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİN

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.12.2017 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.