Esas No: 2012/14002
Karar No: 2013/7769
Karar Tarihi: 15.04.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/14002 E.  ,  2013/7769 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait olan işyerinde yükleme boşaltma işlerinde çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, zaman ve bağımlılık sözkonusu olmadığından davanın reddine karar vermiştir. Hükmü, davacının avukatının temyiz etmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.5510 sayılı Kanunun geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde genel tarif yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre, kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanlar veya herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar sigortalı kabul edilmemektedir. Kanunun 5. maddesinde de; “işyeri”, bu kanunun uygulanmasında, 2. maddede belirtilen sigortalıların işlerini yaptıkları yerler olarak tanımlanmıştır. Diğer taraftan; 1479 sayılı ... ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar ... Sigortalar Kurumu Kanununun 24. maddesinde ise, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu (diğer) ... güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan, herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan ... ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunlu kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanların sigortalı kabul edileceği, sözü edilen diğer ... güvenlik kuruluşlarına prim ödeyenlerin sigortalı sayılmayacağı açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, anılan düzenlemelerde yer alan “emekli sandıklarına aidat ödemekte olanlar” ibareleri, “başka ... güvenlik kuruluşlarına tabi olanlar” şeklinde anlaşılmalı, “... güvenlik kuruluşları” ibarelerinin de aynı zamanda “... güvenlik kanunları” terimlerini içerdiği kabul edilmelidir. Benzer düzenlemeleri 5510 sayılı Kanunda içermektedir. Anılan düzenlemeler kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse 818 sayılı Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde buna ilişkin düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Vurgulanmalıdır ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Hizmet akdi, çoğu kez 818 sayılı Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan; 313. madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin kuşkulu bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır. Bu kapsamda, hizmet akdi ve fiili çalışmanın varlığının, hangi kanıt ve olgularla belirleneceği üzerinde durulmalıdır. Hizmet akdi ve çalışmayı kanıtlayacak olan belgeler; işe giriş bildirgesinin yanında, 506 sayılı Kanunun 79. maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile ... Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde belirtilen prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Bu belgelerin olmaması halinde, sigortalılıktan söz edebilmek için hizmet akdi ve çalışmanın varlığı; Yargıtay uygulaması ve 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Bu halde, Kuruma bildirilmeyen sürelerde hizmet akdi ile çalışıldığına ilişkin tespit davalarında, davacı iddiasını her türlü delille ispat edebilir ve gerektiğinde, Anayasanın 60. maddesinde tanımlanan ... güvenlik hakkının niteliği gereği, bu tür davalarda; hâkim, doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını re’sen belirlemelidir.Açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde; yargılama sürecinde dinlenen birkısım tanıkların; dava konusu olaya özgü ayrıntılı, somut beyanları ile işyerinin kapsam ve kapasitesi, dava konusu işin niteliği, dava konusu dönemde davacının kendi nam ve hesabına serbest piyasa hamalı olduğuna ilişkin hiçbir kayıt veya belgenin olmamasına göre; davalı işverenin zahire borsasındaki ambar işyerinde geçen davacı çalışmalarının zaman ve bağımlılık unsurları taşıdığının belirgin olmasına ve böylece sigortalılık için gereken hizmet akdinin mevcut olduğu gözetilerek, yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucu kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde davacının sigortalı olması gereken çalışma süresi belirlendikten sonra karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.