Esas No: 2018/6902
Karar No: 2019/4016
Karar Tarihi: 21.05.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/6902 E.  ,  2019/4016 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davalının tüm, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

Dava, zararlandırıcı olay sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi – manevi, eş ve çocuğunun ise manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacı sigortalının maddi ve manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, davacı eş ve çocuğun manevi tazminat isteminin ise reddi ile, davacı sigortalı için 41.869,72 TL maddi tazminatın 15.000 TL lik kısmına dava tarihinden itibaren, 26.869,72 TL lik kısmına ise ıslah tarihi olan 15.02.2013 tarihinden itibaren, 30.000 TL manevi tazminatın ise dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; kazalı sigortalının 11/11/2008 tarihinde gerçekleşen iş kazası neticesinde sürekli iş göremezlik oranının % 39 olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamından, Mahkemenin 19/03/2013 tarihli ilk kararının, Dairemizin 05/11/2013 tarih ve 2013/10317 esas, 2013/19732 karar sayılı ilamıyla; ... Maluliyet Daire Başkanlığı tarafından tespit edilen % 39 sürekli iş göremezlik oranını kabul edip etmedikleri ve sürekli iş göremezlik oranının tespiti davası açmak üzere süre isteyip istemedikleri yönünden bozulduğu, bozmaya uyularak yapılan yargılamada ... 14. İş Mahkemesi’nin 2014/230 Esas 2016/119 Karar sayılı dosyasında verilen 29/03/2016 tarihli kararda davacının maluliyet oranının %39 olduğunun tespitine karar verildiği, Mahkemece verilen kararın Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 2016/10453 Esas 2017/10868 Karar sayılı 21/12/2017 Tarihli ilamı ile onanarak kesinleştiği, mahkemece, davacının maluliyet oranının % 39 olarak esas alındığı bozma öncesi alınan 22/09/2012 tarihli hesap bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.

Ancak; mahkemece, maddi zararın belirlenmesi sırasında, Kurumca bağlanan gelirlerin tüm peşin değeri düşülerek sonuca gidildiği görülmektedir.

1- ... ... Kurumu tarafından karşılanmayan zararların ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Davanın bu yönüyle yasal dayanağını ise, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu oluşturmaktadır. Kanunun 55. maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen ... ... ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Adalet Komisyonu'nun 55. madde gerekçesinde; “... ... ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen ... ... ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafık kusura) yansıyan ... ... ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen ... ... ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.” ifadeleri zikredilmiştir.

Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

Anayasa Mahkemesinin 21.03.2007 gün ve 26649 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 2003/10 Esas ve 2006/106 Karar sayılı ilamı ile 26. maddedeki “sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere...” bölümünün Anayasaya aykırılık nedeniyle iptaline karar verilmiştir. 26. maddedeki anılan cümlenin iptali ile Kurumun rücu hakkının yasadan doğan kendine özgü ve sigortalı ya da hak sahiplerinin hakkından bağımsız basit rücu hakkına dönüşmüş olması karşısında, rücu davasında, ilk peşin değerli gelirin tazmin sorumlularının kusuruna isabet eden miktarla sınırlı şekilde tenzili ile hüküm kurulması gerekir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde de açıkça gelirlerde meydana gelen artışların istenemeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra 26. maddeye dayanılarak açılan rücu davalarında artışlar istenemeyeceğine göre, böyle bir ibare bulunmayan 10. maddeye dayanan rücu davalarında da gelirlerdeki artışların istenemeyeceği açıktır. HGK'nun 19.03.2008 gün ve 2008/10-254 Esas ve 2008/266 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.

Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda; maddi tazminat alacağının tespitinde davacıya sürekli iş göremezlik oranı gözetilerek kurumca bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücuya kabil kısmının, hükme esas alınan 22/09/2012 tarihli hesap raporunda tespit edilen tazminat alacağından tenzili gerekirken; göz ardı edilerek yazılı şekilde tüm peşin sermaye değerinin indirilmesi suretiyle, diğer bir deyişle fazla indirim yapılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece yapılacak iş, ... ... Kurumu tarafından bildirilen gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücuya tabi kısmının tazminat alacağından tenzil edilmesi ve bu esnada usulü müktesep hakkın gözetilmesi ile birlikte maddi tazminat talebi hakkında karar verilmesinden ibarettir.

2-Davacı eş ve çocuk için manevi tazminatın reddi kararı, temyiz konusu yapılmıştır.

Zararlandırıcı olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 47. maddesine göre, manevi tazminat isteme hakkı doğrudan doğruya cismani zarara maruz kalan kişiye aittir. Zarar kavramına (B.K. 46 ve 47) ruhsal bütünlüğün ihlali, sinir bozukluğu veya hastalığı gibi hallerin girdiği, bu maddeler ile sadece maddi sağlık bütünlüğünün değil, ruhsal ve sinirsel bütünlüğün de korunduğu doktrinde ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 56.maddesi ile bu konu yeniden düzenlenmiş olup, ağır bedensel zarar ya da ölüm halinde zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar para ödenmesine karar verilebileceği hükmü getirilmiştir. Yeni düzenleme ile 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun yürürlük zamanında içtihatlarla düzenlenen bu husus, yasa koyucu tarafından açıklığa kavuşturulmuş ve yaralanan sigortalının yakınlarının manevi tazminat davası bakımından hak sahipliği durumu ön şartı olarak "ağır bedensel zarar" koşulu getirilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 56/2. maddesine göre, ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin yakınları da manevi tazminat talep edebilecektir. Öyleyse, bir kişinin cismani zarara uğraması sonucunda, onun (ana, baba, karı, koca ve çocuklar v.b.) çok yakınlarından birinin de aynı eylem nedeniyle ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğü ağır şekilde bozulmuşsa, onların da manevi tazminat isteyebilecekleri kabul edilmelidir. Nitekim, kaza sonucu ağır yaralanan kazalı işçi yakınlarının manevi tazminat isteyebileceklerine (HGK 23/09/1987 gün ve 1987/9-183 1987/655, HGK 26/04/1995 gün ve 1995/11-122, 1995/430) ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları mevcuttur.

Somut olaya gelince; zararlandırıcı olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu ile karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları ışığında; olayın özelliğine, yaralanmanın niteliğine, meslekte kazanma gücündeki kayıp oranı ile sigortalının yaşına göre ve özellikle sigortalının ağır bedensel zarara uğradığı gözetilerek davacı eş ve çocuk lehine de muhik bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Diğer taraftan, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi‘nin 10/4 maddesinde; Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücretinin ayrı bir kalem olarak hükmedileceği belirtilmiştir.

Somut olayda; davacı ve davalı vekili lehine maddi ve manevi tazminat yönünden tek vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı tarafın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacılara ve davalıya iadesine, 21/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.