Esas No: 2019/9145
Karar No: 2023/553
Karar Tarihi: 17.01.2023

**7. Ceza Dairesi         2019/9145 E.  ,  2023/553 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

İstanbul Anadolu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.11.2015 tarihli ve 2015/451 Esas, 2015/671 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ve 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 5 gün karşılığı 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri;

1.Suçlamayı kabul etmediğini, suça konusu sigaraların kendisine emaneten bırakıldığını belirterek hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2.Hakkında 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası gereği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine veya 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesi gereği ertelenme hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde kolluk görevlilerinin kaçak sigara satışına yönelik yaptığı çalışmalar sırasında, pazar girişinde sanığın kaçak sigara satışı yaptığının tespit edilmesi üzerine, sanığın yanında bulunan siyah poşetlerde muhtelif markalarda 309 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır. Sanığın üzerine atılı suçu tevil yolu ile ikrar ettiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanığın Temyiz Sebepleri Yönünden

1.13.01.2015 tarihli olay tutanağına göre kolluk güçlerince sanığın pazar girişinde kaçak sigara sattığının tespit edildiğinin belirtildiği, sanığın mahkeme huzurundaki savunmasında kaçak sigaraların tanımadığı bir kişi tarafından kendisine emaneten bırakıldığını, bu kişiyi bulmasının mümkün olmadığını belirtmesi karşısında savunmasına itibar edilemeyeceği ve tüm dosya kapsamına nazaran sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasında hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

2.Sanık hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231 inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilmesi için gerekli olan objektif koşullardan birinin aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca sanık hakkında 2 yıl ve daha az süreli hapis ve adli para cezasına hükmedilmesi olduğu, ilk derece mahkemesince her ne kadar bu husus tartışılmamış ise de hükmedilen hapis cezasının Kanun'da öngörülen sürenin üzerinde kalması ve yasal olarak imkan bulunmaması nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesinde

hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

3.5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması koşulu ve (b) bendinde; suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması hükmü getirilmiş olmakla; her ne kadar ilk derece mahkemesince bu hususu tartışılmamış ise de; hükmedilen hapis cezasının Kanun'da öngörülen sürenin üzerinde kalması ve yasal olarak imkan bulunmaması nedeniyle sanık hakkında erteleme hükümlerinin uygulanmamasında hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

B. Re'sen Tespit Edilen Hukuka Aykırıklar

Sanığın belirtilen hususlar dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

Ancak;

1.Sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açıldığı halde, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmadan, sanığın 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi,

2.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının "23 üncü" fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

3.24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4.İddianamede kaçak eşyanın müsaderesi talep edilmediği halde ek savunma hakkı verilmeden müsadere kararı verilmesi, nedenleriyle hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Anadolu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli 2015/451 Esas, 2015/671 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.01.2023 tarihinde karar verildi.