Esas No: 2016/17438
Karar No: 2016/20630
Karar Tarihi: 22.09.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/17438 E.  ,  2016/20630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Dairemizin 17.12.2013 tarihli ilamı ile "Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ve hafta tatili konusunda hesap yapılırken sadece davacı tanık anlatımları dikkate alınmış ve yaz-kış sezonu çalışma düzeni ayrımı yapılmamıştır. Davacı işçinin çalışma dönemi içerisinde fiilen yaptığı işlerin niteliği ve süresi belirlenmelidir. En son çalıştığı kepçe operatörlüğü işini hangi süre ile yaptığı saptanmalıdır. Daha sonra baraj inşaatı işinin kış sezonunda mevsim şartları dikkate alınarak fazla çalışma yapmaya uygun olup olmadığı değerlendirilmeli nihayetinde tüm dosya kapsamı itibariyle davacıya fazla çalışma, hafta tatili çalışması yaptırılıp yaptırılmadığı hususlarında bir sonuca varılmalıdır" gerekçeleri ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyularak yapılan yargılamada toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğine göre, mahkemece bozma ilamı doğrultusunda daha önce dinlenen davacı tanıkları yeniden dinlenmiştir.Tanıklar beyanlarında, kış şartlarının mesai yapmak için uygun olmadığını ifade etmiş, tanıklardan biri kışın beş ay çalışılmadığını söylemiştir.Yine dairemiz temyiz incelemesinde onama kararı verilen aynı davalıya karşı açılan 2015/13108 esas sayılı dosyada da mevsim şartları nedeni ile çalışılmayan dönemin beş ay olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.Bu halde,fazla mesai ücret hesabında çalışılmayan dönemin davacı tanık anlatımı ve dosya kapsamına uygun beş ay olarak kabulü yerine 01 Aralık-01 Nisan tarihleri arasındaki 120 günlük sürenin esas alınması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Usule ilişkin kazanılmış hak müessesesi mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça düzenlenmemiş olup, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay ictihatları ile kabul edilmiş bir usul hukuku ana ilkesidir ve kamu düzeni ile de ilgilidir.

Gerçekten 04.02.1959 tarihli ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında vurgulandığı üzere; Yargıtay’ca bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde, bozulan kararın bozma sebeplerinin kapsamı dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usul hükmüdür. Ve yine, o konun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemenin uymuş olması, taraflardan birisi lehine usulü bir kazanılmış hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme ne de Yargıtay zarara uğratabilir.

Bu itibarla usulü kazanılmış hak müessesesi; mahkemeye hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi; Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün, bozma sebeplerinin kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleştiğinden, bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak teşkil eder.

Mahkemece, bozma ilamına uyarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırarak alınan ek rapor doğrultusunda yeniden belirlenen fazla mesai alacağı hüküm altına alındığı ancak temyiz eden davalı tarafın aleyhine usulü kazanılmış hak ilkesine aykırı olarak fazla mesai ücreti alacağından takdiri indirim oranın % 40 yerine % 30 olarak belirlenmesi suretiyle hüküm tesis edilmiş olması usul ve kanuna aykırı olup bu hususta bozma sebebidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.09.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.