Esas No: 2012/3663
Karar No: 2014/8847
Karar Tarihi: 18.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/3663 E.  ,  2014/8847 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GEBZE 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/11/2011

NUMARASI : 2010/747-2011/749

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı, iş aktinin davalıca gerekçesiz ve haksız olarak feshedildiğini, ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının devamsızlık yaptığını, devamsızlık nedeniyle davacıdan yazılı savunma istendiğini ancak davacının yazılı savunma vermediği gibi devamsızlığının geçerli mazeretini belgelendirmediğini, davacıyı mağdur etmek istemeyen davalının bir kere daha savunma sitediğini ama gene cevap alamadığını, bu nedenle davacının iş aktinin devamsızlık nedeniyle haklı feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının bir ay içinde 3 kez devamsızlık yaptığı konusunda ihtilaf bulunmadığı, ancak devamsızlık yapılan 11/09/2010 tarihinin bayram tatiline denk geldiği, 4857 sayılı Yasa'nın 41. maddesi gereğince fazla mesai için işçinin rızasının gerekli olduğu, işe alınırken imzalanan hizmet sözleşmesindeki tüm fazla mesailere muvafakat ettiğine dair genel rızanın yeterli olmadığı, davacıya bayramda çalışacağının bildirildiğine ve davacının da buna rıza gösterdiğine dair belge sunulmadığı, buna göre davacının devamsızlığının hafta tatilini takip etmeyen ayrı ayrı iki gün olduğu, fesih için haklı neden teşkil etmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş Kanunu'nun 44. maddesinde, genel tatillerde çalışılıp çalışılmayacağının TİS veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılacağı, sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışması için işçinin onayı gerektiği açıklanmıştır. Bu nedenle bir genel tatil günü olan dini bayram gününde çalışması için davacının ayrıca yazılı onayı gerekmemektedir, iş akti hükümlerinin uygulanması burda yeterlidir. Davacının iş aktinde, işyerinde çalışma yapılacağı ilan gene tatil günlerinde çalışmayı peşinen kabul ettiği düzenlenmiştir. Davacı asilin duruşmadaki beyanından, dini bayrama rastlayan 11/9/2010 gününde çalışma olacağını bildiği anlaşıldığı gibi davalı da belirtilen günde çalışma yapılacağını duyurduğunu savunmaktadır. Davacı asıl, her ne kadar bu gün için mazereti olduğunu duruşma esnasında belirtmiş ise de bu mazeretinin ne olduğunu somut olarak açıklamadığı, sadece "işi olduğunu" belirttiği gibi, bu mazeretini herhangi bir delil ile ispatlamamıştır. Davacının evvelce de aynı ay içinde 2 gün daha devamsızlığı olduğu kendi beyanı ve dosyadaki sair belgelerden sabittir. Şu halde davalı işverene haklı fesih hak ve yetkisi tanıyan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesinde açıklanan bir ay içinde 3 işgünü işine devam etmemesi koşulu gerçekleşmiştir. Açıklanan nedenlerle kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/03/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.