Esas No: 2019/98
Karar No: 2019/3057
Karar Tarihi: 29.04.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/98 E.  ,  2019/3057 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ...Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2017 tarih ve 2017/191 - 2017/191 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : ...Ağır Ceza Mahkemisinin 20.10.2017 tarih ve

2017/191 - 2017/191 sayılı kararının kaldırılarak TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Temyiz edenler : Sanık müdafileri

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı İle onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; “Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensuplan tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil’ olacağının kabul edilmiştir.

Örgüt ile hiyerarşik ilişkiyi ispat bakımından ByLock'un delil değerininin ve teknik altyapısının degerlendirilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan; Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının; 11.12.2018 tarihli raporunda özet olarak;

“Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı doğrultusunda, Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından hazırlanan, Bylock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık “Bylock abone listesi” ve 88 sayfalık “MİT teknik raporunun” 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığına teslim edilerek, 04.01.2017 tarih itibariyle illerdeki şube müdürlüklerinde sorgulanmaya açıldığı,

21.03.2017 tarih itibariyle...Cumhuriyet Başsavcılığı talebi doğrultusunda, 9 adet Bylock IP’sine bağlanan aboneliklere ait 129.862 satırlık “Bylock listesinde yer alan” aboneliklerin, Bylock IP adresine kaç kez bağlandığına ilişkin raporların (CGNAT verileri) Bilgi Teknolejileri ve İletişim Kurumundan talep edildiği, 15.08.2017 tarihinde BTK tarafından gönderilen 123.111 adet GSM numarasına ait CGNAT verileri İl Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderildiği,

Bylock’a VPN programı ile bağlananlar Türkiye IP’si olmaması nedeniyle, CGNAT kayıtlarının bulunmadığı,

MİT tarafından Bylock abone listesi ve User-ID bilgilerinde düzenleme yapılarak Bylock veri tabanına bağlanmadığı değerlendirilirken kayıtların güncellenerek abone listesi ve User-ID numarasına ilişkin HD...5. Sulh Ceza Hakimliğine 24.03.2017 tarihli ve 2017/2056 değişik iş sayılı kararına istinaden imajı alınarak 24.03.2017 tarihinde...Cumhuriyet Başsavcılığından teslim alındığı,

Bylock sunucusuna bağlanan güncellenmiş numaraların (GSM ve ADSL) abonelerine ait kimlik bilgileri BTK’dan 18.04.2017 tarihinde alınmıştır. Bu bilgiler çerçevesinde KOM Daire Başkanlığı 49.680 kişilik yeni bir “userid-list” tablosu oluşturmuştur. Bu listeler, byLock kulananların, ikamet ettiği, SGK kaydının bulunduğu veya hakkında dava ya da soruşturma bulunan illere gönderilmiştir.

04.07.2017 tarih itibariyle User-ID numaraları ile Bylock sorgulamasına açılmıştır.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatı ile “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesi Bylock abone listesinden çıkarlmıştır. MİT’in temin ettiği Bylock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda; Bylock sunucusunun IP’lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebilği gibi, Bylock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID namaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri; sisteme bağlandı tarihleri (log kayıtları) User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (Roster kayıtları), Bylock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümünü gerçekleştirebilmektedir. Bylock değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler; sisteme dahil olduğu anlaşılan Bylock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve kişinin örgüt içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.

Bununla birlikte, Bylock sistemine dahil olan kişinin Türkiye’ye ait olmayan IP’ler üzerinden Bylocka bağlanması nedeniyle CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM incelemesinin henüz sonuçlanmamış olması veya bu kişiye ait verilerin kurtarılamaması, çözümlenememesi nedeniyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi söz konusu olabilmektedir. Bu durumda dahi başkasına ait roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin incelenmesinde de henüz bulunmayan kullanıcılar tespit edilebilmektedir. Bu şekilde başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu anlaşılabilmektedir.

-Bylock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP’lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. Bu veriler, aboneye ait IP adresini Bylock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin Bylock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adresine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu hususunda bilgi içermemektedir.

Dolayısıyla, KOM’un Bylock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması-çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hallerde de, Bylock sunucusuna ait IP’lerle bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin Bylock’a doğrudan bağlandığının anlaşılabileceği gibi, Bylock sunucusuna tuzak yöntemlerle de (Morbeyin vb) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna ulaşılabilir, Ancak yöneldirme nedeniyle bağlantı yapan 11.480 kişinin Bylock listesinden çıkarıldığı da dikkate alınmalıdır...”

Bu rapordaki görüşlerden hareketle şu sonuçlara ulaşmak mümkündür;

1-User-ID numarası; bir kulanıcının GSM hattı ile yönlendirme olmaksızın doğrudan By-Lock sunucusuna bağlandığı, ayrıntılı Bylock değerlendirme ve tespit tutanağı ise; esas kullanıcının kim olduğu ve örgütsel konumu ile faaliyetleri hakında bilgi verecektir.

2-User ID numarası tespit edilemeyen by-Lock kullanıcısı olduğuna dair EGM KOM Daire Başkanlığınca rapor düzenlenen kişinin, CGNAT kayıtları mevcut olsa dahi, bu durum by-Lock kullandığına dair önemli emare niteliğinde olmakla birlikte, yönlendirme (morbeyin veya başka nedenlerle) halinde de GNAT kayıtlarının mevcut olabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

İspat bakımından bir delil çok kuvvetliyse ve güvenirliği konusunda bir risk yoksa davanın sonucunu belirleyebilir. Bu delillere belirleyici delil denmektedir. Bu halde destekleyici delile olan ihtiyaç azalacaktır. Ancak bu delil mutlaka duruşmada taraflar huzurunda tartışılmalıdır.

Bir olayın ispat gücü bakımından emare ve delil arasındaki farka gelince; Arapça kökenli olan “emare”nin türkçe sözlükteki karşılığı “belirti, iz, ipucu”dur . Emare hukuki anlamda ise; başka delillerle desteklenmediği takdirde tek başına delil niteliği taşımayan izdir, delil başlangıcı veya belirti delilide denmektedir.

Belirti başlı başına bir hususun varlığını ispata yetmemekle birlikte, onun vuku bulduğuna işaret eden ve ancak diğer delillerle desteklenmesi kaydı ile hükme dayanak yapılan olgulardır. Emareye, doktrinde ispatın karşılığı olarak “yaklaşık ispat” ifadeside kullanılmaktadır.

Somut olayda, yerel mahkemenin hükme esas aldığı, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Dairesi Başkanlığınca düzenlenen raporu ile User-ID numarası tespit edilemeyen ancak CGNAT kayıtlarında, By-lock sistemine 458 kez erişim sağladığı tespit edilen sanığın, .... Üniversitesinde Araştırma Görevlisi iken kurumsal kanaat neticesi Üniversite ile ilişkisinin kesilmesine müteakip KHK ile göreve iade edilen ve üniversiteye hazırlık aşamasında FETÖ/PDY dershanesine gitmiş olması örğütsel faaliyet olarak kabul edilerek örgüt üyesi olarak cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; By-Lock kulanımı dışındaki faaliyetlerin, tek başına veya birlikte gerçekleşmesi durumunda dahi, kişinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu ispat için yeterli olmadığı gözetilerek, sanığın eyleminin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatı bakımından, Emniyet Genel Müdürlüğü ilgili birimlerince By-Lock verileri üzerinde ID numarası tespit çalışmalarının sonuçlanması beklenerek sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun tespiti gerekirken, By-Lock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz bylock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, üzerine atılı suçun vasfı, mevcut delil durumu ve tutuklamadan umulan yararın sağlanmış olması gözetilerek sanığın 5271 sayılı CMK'nın 109/3-a maddesi gereğince "yurt dışına çıkmamak" adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise DERHAL SALIVERİLMESİNİN sağlanması için ilgili yer Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın ...Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için...Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.