Esas No: 2017/2184
Karar No: 2018/5294
Karar Tarihi: 29.05.2018

**10. Hukuk Dairesi         2017/2184 E.  ,  2018/5294 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... 9. İş Mahkemesi

Dava, aksi Kurum işleminin iptali ile 15.08.1991 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olduğunun tespiti ile yurtdışı borçlanmasının 5510/4/1-a kapsamında olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, 15.08.1991 tarihli işe giriş bildirgesine dayalı olarak, 15.08.1991 tarihinin yurtiçi sigortalılık başlangıç tarihi olarak esas alınması ile 3201 sayılı Yasa kapsamında yapılan borçlanma tahakkukunun 5510 sayılı Yasanın 4’üncü maddesinin “a” bendi kapsamında sayılması ve 01.05.2016 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsisi gerektiğinin tespitini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı Kurum vekili, Kurumun fer'i müdahil konumunda olduğunu, işverenin davaya dahil edilmesi gerektiğini, bildirgenin, sigortalı konumunda çalışmanın varlığını kabul için yeterli olmadığını, bildirgeden farklı diğer belgelerle sigortalılık bildirimi yapılmayan davacı yönünden hak düşürücü sürenin gözetilmesi ve eylemli çalışma olgusunun Yargıtay içtihatlarında öngörülen yönteme uygun biçimde araştırılıp kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, Davacının 12.04.2016 tarihli dilekçesi ile yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğu, 08.08.2016 tarihli hizmet döküm cetveline göre; davacı ...’in 07.04.2016 tarihi ve ... numarasıyla 1479 sayılı Yasaya göre tescili ve 07.04.2016 tarihiyle terk işlemi yapıldığı, bu sigortalılık süresinden günü olmadığı, Kurumun tarihsiz ( 12.08.2016 mahkeme kalemi kayıt tarihli ) ve 9708883 sayılı yazısında ; “ ... T.C. Kimlik numaralı ...’in 5510 sayılı Kanunun 4/1-b ( ...) kaydının yurtdışı borçlanmasından dolayı oluşturulduğu ve bu borçlanma karşılığında 5530 gün ödemede bulunduğu, davacı adına verilen ilk işe giriş bildirgesinin Kurumun 19.08.1991 – 925727 varidesini alarak 5 yıllık hak düşürücü süre içinde Kurum kayıtlarına girdiği ve dava konusu işe giriş bildirgesinin sahteliği hususunda Kurumun savunması bulunmadığı, davada dinlenen bordro tanık beyanları, işe giriş bildirgesinin verildiği işyerinin dava konusu dönemde faal olduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının dava konusu ettiği işe giriş bildirgesinde yazılı olduğu gibi 15.08.1991 tarihinde çalışma olgusunun mevcut olduğunun ve 15.08.1991 tarihinin ilk işe giriş tarihi olduğunun kabulü gerekmiştir. Bu kabule göre de; 5530 gün karşılığı olarak ödenen yurtdışı borçlanmasının 4/1-a sigortalılık kapsamında ödendiğinin kabulü de gerekmekte olup, davacının, tahsis talep tarihi itibari ile 506 sayılı Yasanın geçici 81’inci maddesindeki şartlara haiz olduğu kanaati ile davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi, sigortalılık başlangıç tarihinin belirlenmesi istemi yönünden, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu tarihte hizmet akdine tabi 1 günlük çalışma olgusunun varlığı belirgin bulunmakla, 15.08.1991 tarihinin sigortalılık başlangıcı olduğuna yönelik mahkeme kararı yerindedir.

Ne var ki, davacının borçlanma süresi, 3201 sayılı Kanunun öngördüğü anlamda hizmet süresi olmayıp, "ev kadını" konumunda geçen süreden oluşmaktadır. Ev kadını konumunda geçen sürenin Türkiye'deki sigortalılık sistemi yönünden karşılığı ise 5510 sayılı Kanunun 4/I-b maddesi kapsamında değerlendirmeyi gerektirdiğinden ve bu tür bir sürenin, bağımlı çalışanlar için öngörülen düzenlemenin özü ve sözüne uygun olmayacağı yönleri de dikkate alınarak, davacının 3201 sayılı Yasa borçlanması ile kazandığı hizmetlerin 4/1-a kapsamında kabulü isabetsiz bulunmuştur.

Öte yandan borçlanma yoluyla değerlendirilen süreler gözetilerek 3201 sayılı Kanun uyarınca yaşlılık aylığının bağlanabilmesi, anılan kanunun 6. maddesinde öngörülen “yurda kesin dönülmüş olması” koşulunun varlığı halinde mümkün olup, bu hususta yurtdışında çalışanlar ile ev kadınları hakkında bir ayırıma gidilmemiştir. Evli olsun ya da olmasın yurtdışında ev kadını olarak bulunan ... vatandaşları bakımından yurda kesin dönüş koşulundan ise; yerleşmek niyetiyle ve ... güvenliklerini de burada sağlamak üzere anavatana dönüş yapmaları, bir başka ifade ile ikametgahının Türkiye’ye nakli biçiminde anlaşılması gerekir.

Dosya kapsamından, davacının yurda kesin dönüş yaptığına ilişkin bilgi ve belge sunmadığı, ... Başkonsolosluğu tarafından verilen 26.11.2015 tarihli ikamet belgesinde ikamet adresinin Kaiserslautererstr, 52, 70499 Stuttgart/ ... olduğunun belirtildiği, 3201 sayılı borçlanma belgesinde ve vekaletnamede de aynı yurtdışı adresinin yer aldığı, 12/04/2016 tarihli tahsis talebinde ... Bulvarı, No:71 Kat2/202, ... İş Merkezi, Pasaport/... adresini verdiği, bu adresin ise davacının vekiline ait işyeri adresi olduğu anlaşılmakla, yurda kesin dönüş koşulu gerçekleşmeyen davacının yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde 01/05/2016 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” denilerek, davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ... 9. İş Mahkemesi'nin kararının kaldırılmasına ve Davanın kısmen kabulü ile, davacının dava dışı işverene ait işyerinde 15.08.1991 günü 506 sayılı Kanun hükümleri kapsamında hizmet akdine tabi sigortalı olarak asgari ücretle çalıştığının ve malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında 15/08/1991 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak tespitine, davacının 3201 sayılı Yasa kapsamında prim borcunu ödemiş olduğu 5530 günlük hizmetinin 4/1-b kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin tespitine ve davacının tahsis talep tarihi olan 12/04/2016 tarihinde yurda kesin dönüş koşulu gerçekleşmediğinden tahsis talebinin reddine, dair karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili, davanın tamamen reddine karar verilmesi gerekirken kabule hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını istemiştir.

Davacı vekili ise, aslen ilk derece mahkemesinin kabule dair verilen kararının usul ve yasaya uygun olup istinaf isteminin esastan reddine dair karar verilmesi gerektiğini beyanla, kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-08.05.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan 3201 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde "18 yaşını doldurmuş ... vatandaşlarının yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri, bu çalışma süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ve yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, 2’nci maddede belirtilen ... güvenlik kuruluşlarına prim, kesenek ve karşılık ödenmemiş olması ve istekleri halinde bu Kanun hükümlerine göre ... güvenlikleri bakımından değerlendirileceği" aynı şekilde 3. maddesinde "1) Halen yurt dışında bulunanlar; a) Yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de herhangi bir ... güvenlik kuruluşuna tabi çalışması olmayanlar ... Kurumuna, b) Yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de son defa prim, kesenek ve karşılık ödenen ... güvenlik kuruluşuna, c) Ev kadınları ...'a, yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler." şeklinde düzenlenmiş iken, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile 3201 sayılı Kanuna eklenen ve yine 08.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinde "Yurtdışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı ... ve ... Sigortası Kanununa göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde; Türkiye'de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, 15.08.1991 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak belirlenmesine ilişkin kabul ve yaklaşım yerinde ise de, davacının ödemesinin 2016 yılında yapılmış olduğundan ve bu tarihte 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile değişik 3201 sayılı Kanun hükümleri yürürlükte olduğundan, Türkiye’de 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığı bulunan davacı hakkında 3201 Sayılı Yasa gereği borçlanmaya dair tahakkukun 5510 sayılı Yasa’nın 4/1-a bendi kapsamında yapılması gereğinin gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Ülkemiz ... güvenlik mevzuatında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde Türkiye’de geçmiş hizmet gibi değerlendirilmesini sağlamak amacıyla kabul edilen 3201 sayılı Kanun hükümleri uyarınca borçlandırılan sürelere dayalı olarak hangi şartlarda aylık bağlanacağı anılan Kanunun 6’ıncı maddesinde belirlenmiştir.

Tahsis yapılabilmesi için aranan koşullardan birisi de, yurda kesin dönülmüş olmasıdır. Çünkü bilindiği üzere 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan ... Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin ... Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un 3’üncü maddesinde yer alan, borçlanma isteminde bulunabilmek için yurda kesin dönüş yapılması gereğini öngören düzenleme, ... Mahkemesi’nin 12.12.2002 günlü, 2000/36 E. 2002/198 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş, 29.07.2003 tarihli 4958 sayılı Yasanın 56’ıncı maddesiyle de, 3201 sayılı Yasanın 3’üncü maddesinde bu yönde gerekli düzenleme yapılmıştır. Sıralanan hukuksal çerçeve karşısında, yurt dışında bulunan ... vatandaşlarının borçlanabilmeleri için yurda kesin dönüş yapma koşulu ortadan kalkmış olmakla birlikte, 3201 sayılı Yasa gereğince borçlanan ... vatandaşlarına yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için,

a) Yurda kesin dönülmüş olması,

b) Tahakkuk ettirilen döviz borcunun tamamının ödenmiş olması,

c)Borcun tamamının ödenmesinden sonra yazılı istekte bulunulması koşullarının hepsinin birlikte gerçekleşmesi gerektiğine ilişkin aynı Kanunun 6’ıncı maddesi hükümleri ... Mahkemesince iptal edilmemiş olup ayaktadır. Anılan düzenleme, aylık bağlanması için “kesin dönüş” şartını aramakla birlikte, “kesin dönüş” konusunda açıklayıcı bir bilgi içermez.

Hukuk Genel Kurulu’nun 1997/10-588-857, 1998/10-645 1999-237 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, yurda kesin dönüş yapmaktan söz edebilmek için yurt dışında çalışan ... Vatandaşlarının çalışma hayatına yönelik tüm ilişkilerini, gerek çalıştığı işyerleri ve gerekse ilgili olduğu tüm ... güvenlik kuruluşları yönünden sona erdirerek yerleşmek ve ... güvenliklerini de burada sağlamak üzere anavatana dönüş yapmaları gerekir. Başka bir anlatımla, yurt dışındaki işçi sıfatıyla, çalışma hayatıyla ilgili tüm bağlarını ve ilişkilerini bitirmeden ilgili ülkenin ... güvenlik kuruluşundan işsizlik, hastalık gibi yardım alarak geçici sürelerle yurda giriş yapmak “kesin dönüş” yapıldığı anlamını taşımaz. Yine yurt dışındaki işini kaybetmek de her zaman kesin dönüşe delalet etmez. Giderek kişi işsiz kalabilir ama işsizlik sigortasından yardım almayı yeterli görerek yurda kesin dönüş yapmayabilir.

Bu konuda çıkarılan, 06.11.2008 tarih 27046 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinde de “Kesin dönüş; Aylık tahsis talebinde bulunanların yurtdışındaki çalışmalarının sona ermesini, ikamete dayalı bir ... sigorta ya da ... yardım ödeneği almamaları durumunu” ifade edeceği öngörülmüştür. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarında; işsizlik sigortasından yardım almak kişinin yurt dışında oturduğuna ve yurda kesin dönüş yapmadığına kuvvetli bir delil ve karine oluşturur. Ancak bu karinenin aksi, somut olayın özellikleri içinde belirlenecek aynı güçteki delillerle de ispat olunabilir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ve benimsenen ilkeler kapsamında, öncelikle davacının kesin dönüş yapıp yapmadığı hususunda ayrıntılı bir irdeleme yapılmalı, bu konuda ...’daki sigortalılık durumunun tamamını gösterir yeni tarihli TR 4 (yurtdışı çalışma) ve TR7 belgesi getirtilmesi ile sonucuna göre, davacı hakkında 5510 Sayılı Yasanın 4/1-a bendi kapsamında yapılması gereken tahakkuk ve ödeme ile tahsis şartları bakımından yeniden yapılacak irdeleme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ve davalı Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.