Esas No: 2016/13299
Karar No: 2019/11966
Karar Tarihi: 28.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/13299 E.  ,  2019/11966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde aşçı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiğini, ayrıca feshin sendikal nedenle yapıldığını ileri sürerek sendikal tazminat, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının sendikal sebeplerle işten çıkartılması halinde sadece işe iade davası açabileceğini, ayrıca iş sözleşmesinin İstanbul Şubesine yapılan görevlendirmeyi kabul etmemek suretiyle davacı tarafından feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Somut olayda her ne kadar davalı taraf temyiz dilekçesinde sendikal tazminat koşullarının oluşmadığını ileri sürmüş ise de, aynı işverene karşı aynı dönemde iş sözleşmesi feshedilen işçilerce ‘sendikal sebeple fesih’ iddiası ile açılan alacak davalarında ilk derece mahkemeleri tarafından verilen sendikal tazminatın kabulüne dair kararlar Dairemizce onanmış olduğundan, Dairemizin 2014/31345 esas ve 2014/31421 esas sayılı emsal kararları dikkate alınarak davalının sendikal tazminata yönelik temyiz talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Bu sebeple, dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece tanık anlatımları doğrultusunda hesaplanan fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanıklarca davacının kışın 11.30-21.30, yazın 10.30-21.30 saatleri arasında çalıştığının ifade edildiği ancak taleple bağlı kalınarak (Kasım, Aralık, Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarından oluşan) kış döneminde 11.30-20.30, (Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarından oluşan) yaz döneminde ise 11.00-21.00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştığı kabul edilmiştir. Böylece davacının kış döneminde 3 saat, yaz döneminde ise 9 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna varılmıştır. Ancak yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından Emrahcan Doğramacı ile Ali Demirel’in husumetli tanık olduğu dosya kapsamı ile sabittir. Bu halde husumetli olmayan davacı tanığının ve ayrıca davalı tanıklarının anlatına itibar edilerek sonuca gidilebileceğinin göz önüne alınmaması hatalıdır. Ayrıca fazla çalışmanın ispatında, tanıkların davacının çalışma düzenini bilebilecek kişiler olmasına ve davacı ile birlikte çalıştıkları sürenin belirlenmesine özen gösterilmelidir. Mahkemece belirtilen yönler dikkate alınmadan karar verilmesi hatalıdır.

Davacı dava dilekçesinde işyerinde önce "İleri İşlem" bölümünde çalıştığını, daha sonra "..." kısmında aşçı olarak çalışmaya başladığını ileri sürmüştür. Davalı taraf da, davacının çalışma süresinin tamamında aynı işi yapmadığını, bir dönem başka bir görevde bulunduğunu, tanıkların bu döneme ilişkin bilgi sahibi olup olmadığının yeterince araştırılmadığını, ayrıca yaz ve kış döneminin hangi aylardan ibaret olduğunun işverenden veya tanıklardan sorulmadığını ileri sürmüştür. Gerçekten de yargılama sırasında dinlenen tanıkların belirtilen hususlara yönelik anlatımı bulunmamaktadır. Bilirkişi raporunda yılın Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ayları yaz dönemi; Kasım, Aralık, Ocak, Şubat, Mart, Nisan ayları ise kış dönemi olarak kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de bu kabul şeklinin gerekçesi ortaya konulmamıştır. Hal böyle iken belirtilen yönler açıklığa kavuşturulmadan eksik inceleme ile fazla çalışma ücretine hükmedilmesi yerinde görülmemiştir.

Tanık anlatımlarına göre hesaplanan fazla çalışma ücretinden uygun oranda bir indirim yapılması gerekmekte ise de, kararda bu konuda bir açıklık bulunmadığı tespit edilmektedir. Fazla çalışma ücretinin tanık anlatımlarına göre belirlenmesi halinde, hesaplanan ücretten uygun oranda bir indirim yapılması gerektiğinin göz önüne alınmaması bir başka bozma sebebidir.

3-Taraflar arasında hükmün vekalet ücretine ilişkin kısmının tashih yolu ile düzeltilip düzeltilemeyeceği uyuşmazlık konusudur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 304. maddesine göre, hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse hâkim, tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir.

Somut uyuşmazlıkta Mahkemece dosya üzerinden verilen 10.03.2016 tarihli kararda “gerekçeli kararının hüküm kısmının 7.maddesinin hesaplama hatası sonucu yanlış yazıldığı anlaşılmakla hüküm kısmının 7.maddesinin "7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.595,75 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," şeklinde tashih edildiği ifade edilmiştir. Böylece hükümde daha önce davacı lehine 2.674,49 TL olarak belirtilen vekalet ücretinin 4.595,75 TL olarak düzeltildiği tespit edilmekte olup, somut olayda tashih yolu ile hükmün değiştirilmesi mümkün değildir. Kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

4-Taraflar arasında davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin miktarı uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda davacı dava dilekçesi ve ıslah dilekçesi ile birlikte toplam 11.166,00 TL kıdem tazminatı, 21.590,04 TL fazla çalışma ücreti talep etmiş olup, Mahkemece diğer alacakların kabulüne, kıdem tazminatı olarak 11.162,38 TL, fazla çalışma ücreti olarak 6.773,88 TL alacağın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki, sadece reddedilen kıdem tazminatı miktarı dikkate alınarak davalı vekili lehine 2,24 TL vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmakta olup, reddedilen fazla çalışma ücretinin kabul ve ret oranında dikkate alınmaması yerinde değildir. Diğer taraftan, Dairemiz uygulamasına göre fazla çalışma ücretinden yapılan indirim sebebiyle vekalet ücretine hükmedilmesi mümkün değil ise de, somut olayda fazla çalışma ücretinden herhangi bir indirim yapılıp yapılmadığı dosya kapsamından tespit edilememektedir. Hal böyle iken, öncelikle fazla çalışma alacağı yönünden ikinci bentteki bozma sebebine uygun araştırma yapılarak davacının varsa hak kazandığı fazla çalışma ücreti belirlenmeli, bu araştırmanın sonucuna göre açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda davalı lehine hükmedilecek vekalet ücreti yeniden belirlenmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.05.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.