Esas No: 2023/1519
Karar No: 2023/3486
Karar Tarihi: 04.12.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/1519 E.  ,  2023/3486 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali ve alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı, eczacı olup SGK ile sözleşme imzaladığını, davalı tarafından kurum sigortalısı hastaya ait ilaçların çöp kutusunda bulunduğunu gerekçesiyle cezai şart uygulanacağının bildirildiğini ve cezai şart ve ilaç bedelinin toplamı olan 38.799.16 TL'nin yasal faizi ile birlikte tahsilinin istendiği bu işlemin yasaya ve aralarındaki sözleşmeye aykırı olduğunu, ilaç kutularının art niyetli kalfa tarafından çöp kutusuna atıldığını, ilaç sahibi hastaların akrabalarının söz konusu ilaçları aldıklarını kabul ettiklerini ileri sürerek, cezai işleminin iptalini istemiş, birleşen davada da aynı iddialar ile 9.514,80 TL'nin tahsili istemine ilişkin cezai işleminin iptalini istemiş, 14.02.2022 tarihli dilekçe ile davasını ıslah etmiştir.

II. CEVAP

Asıl davada davalı vekili, davacı hakkında uygulanan cezai şartların 2010 yılında yürürlükte olan 2009 yılı protokol hükümleri gereğince uygulandığını, 2009 yılı protokolünde "hasta ve hasta yakınlarına teslim edilemeyen ilaçlara ait fiyat küpürlerinin yer aldığı reçetelerin kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde küpür bedelinin 5 katı tutarında cezai şartın uygulanacağını" belirtildiğini, ayrıca protokolün diğer bentleri gereğince davacıya cezai şart uygulandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Birleşen (2013/60 E.) davada davalı vekili, davanın tarafları ve konusu ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/448 Esas sayılı dosyasıyla aynı olduğu, bu nedenle öncelikle davanın birleştirilmesini, kurum işleminin yerinde olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 28.05.2015 tarihli ve 2012/448 E., 2015/305 K. sayılı kararıyla; asıl ve birleşen davanın kısmen kabulü ile ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından 05.11.2012 tarih ve B.13.2. SGK. 4.24.20.01/12.212.843 sayı numaralı uyarı yazısı gereği ... Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine ilişkin 2011 yılı protokolü'nün 6.3.10. ve 6.3.3. maddeleri gereğince kesilen 38.799,16 TL cezai şart ile birleşen dosyada ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından 18.01.2013 tarih ve 93139171/10303/195200 sayı numaralı uyarı yazısı ile ... Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine ilişkin 2011 yılı protokolü'nün 6.3.10. ve 6.3.3. maddeleri gereğince kesilen 9.514,80 TL cezai şartın iptaline, 04.11.2014 tarihli bilirkişi raporu gereğince 14.761,30 TL cezai şartın davacıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 28.05.2018 tarihli ve 2015/35464 E., 2018/6290 K. sayılı ilamı ile; ''davalı kurumun cezai şartın tahsiline ilişkin talebinin olmamasına rağmen mahkemece cezai şart bedelinin davacıdan tahsiline yönelik hüküm kurması ve yine hükmedilen 14.761.30 TL'nin asıl ve birleşen davada talep edilen tutarlardan hangisine ilişkin olduğu hususunda açıklık olmadığı, mahkemece, davacı tarafın tüm talepleriyle ilgili ayrı ayrı, açık ve infazda tereddüte yol açmayacak şekilde hüküm kurulması gerektiği..'' belirtilerek, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacıya ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/44 E., 2014/80 K. sayılı ilamı ile hakkında beraat kararı verildiği ve ilgili kararın 08.11.2021 tarihinde Yargıtayca ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın onanması ile kesinleşiği dikkate alınarak davalı kurum tarafından davacıya ilişkin düzenlenen cezai şartların iptaline karar verilmesi gerektiği ve davacı vekilinin 14.02.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile davalı kurum tarafından cezai şart olarak kesilen 18.260,43 TL'nin de talep edildiği ve davalı kurumun 16.05.2022 tarihli yazı cevabından da anlaşılacağı üzere davacı hakkında davaya konu idari işlemler gereğince 18.840,64 TL tutarında davacının davalı kurumdan alacağından cezai şart nedeni ile mahsubun yapıldığı anlaşılmakla ve dosya kapsamında alınan 06.01.2016 tarihli bilirkişi raporu da dikkate alındığında, işbu gerekçelerle davacının ıslah dilekçesi ile talep etmiş olduğu 18.260,43 TL'nin davacıya iadesine ilişkin talebin ve kurum işleminin iptali taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, dosya içerisinde dava konusu kurum işleminin doğru olduğuna dair 2 adet farklı heyetlerin verdiği raporlar varken bozma sonrası dosyanın bir kez daha bilirkişiye gönderildiği ve ilk iki raporla tamamen çelişkili 18.06. 2019 tarihli rapor ve ek rapor düzenlendiğini, bu raporlarda bilirkişi heyetince SGK Başkanlığınca davacı hakkında protokol hükümlerine göre uygulanan 38.799,16 TL’lik cezai şartın uygun olmadığının belirtildiğini gerekçe olarak da; protokolün SGK tarafından düzenlenen bir "tip sözleşme" olduğu ve davacı eczacı için "genel işlem şartı" niteliğinde olduğu ve BK 21 inci madde gereğince bu sebeple genel işlem şartlarının eczacıya uygulanmasının mümkün olmadığı ve SGK tarafından uygulanan cezai şartın kurumca yürürlüğe konulmasının uygun olmadığı yönünde görüş bildirildiğini, raporlara itiraz ettiklerini ancak bu itirazlarının reddedildiğini, eczacıların, yaptıkları ticaretin kapasitesi sebebi ile Ticaret Siciline kayıtlı ve tacir sıfatını da haiz olduklarını, bu sebeple Ticaret Hukukunun genel prensiplerinden olan "basiretli bir ... adamı gibi davranma" zorunlulukları olduğunu, bu sebeple tacir olan eczacıya "tip sözleşme" olması sebebiyle protokol hükümlerine göre ceza uygulanmaması gerektiğine dair mahkemenin de hükme esas aldığı bilirkişi bilirkişi heyetinin görüş ve kanaatinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının dosyaya sunduğu 14.02.2022 tarihli ıslah dilekçesine göre hüküm kurulmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, ıslah dilekçesindeki alacaklının talebinin zamanaşımına uğradığını, huzurdaki davanın kurum işleminin iptaline yönelik bir dava olduğunu, alacak davası olmadığını, hal böyle iken davacı tarafından iptal davası içerisinde ıslah yolu ile alacak talep edilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl ve birleşen davada kurum işleminin iptali ile alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ıslah başlıklı 176 ncı maddesinin 2 nci fıkrası, bilirkişiye başvurulması gereken haller başlıklı 266 ncı maddesi, Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin ... Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 yılı protokolünün 5.3.5 inci maddesi.

3. Değerlendirme

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyulan bozma ilamı doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılarak, mevcut deliller takdir edilerek karar verildiğine, uygulanması gereken hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığına, hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime ve dosya kapsamına uygun olduğunun anlaşılmasına, ıslah dilekçesinin de hükme esas alınmasında hukuka aykırı bir yönün bulunmadığının anlaşılmasına göre Mahkeme kararında yazılı gerekçeler dikkate alındığında temyizen incelenen karar usul ve kanuna uygun olup davalı vekilinin temyiz dilekçesinin reddi ile kararın onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının ONANMASINA,

6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440 ncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

04.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.