Esas No: 2023/5098
Karar No: 2023/4818
Karar Tarihi: 04.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/5098 E.  ,  2023/4818 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/273 E., 2022/337 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiş, (kapatılan) 21.Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş ve Mahkemece bozma doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairece yapılan inceleme sonucunda karar yeniden bozulmuştur.

Mahkemece bozma doğrultusunda yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 01.01.2004-09.08.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen sigortalı çalışmalarının tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı... Apartmanı Kurulu adına yönetici... cevap dilekçesinde; 01.01.2004 ile 09.08.2009 tarihleri arasında apartman yöneticisi olan ... ile...arasında haftada 2 gün Pazartesi ve Perşembe günleri merdiven silme ve kış aylarında otomatik kalorifer kazanının doğalgazını açma ve kapatma hususunda haftada sadece 4 saat çalışma koşuluyla kira sözleşmesi yapıldığını, bu görevi 1,5 yıl sürdüren ...'ün başka bir işte görev yapmasından dolayı kendi iradesi ile ve apartman sakinlerinin rızası dışında eşi ...'e devrettiğini, ...'ün bina dışında başka kişilerin evlerine özel temizlik işlerine gittiğini ve buradan da kazanç sağladığını, ...'ün bina kat maliklerine ait ortak dairede yalnızca elektrik ücretlerini ödemek suretiyle kira ödemeden oturduğunu, karşılığında sadece Pazartesi ve Perşembe günleri merdiven silerek kış aylarında da otomatik kalorifer kazanını açıp kapattığını, ... 4. İş Mahkemesi'nin 2009/814 Esas 2011/615 Karar sayılı kararının taraflarınca temyiz edildiğini belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde; davalı ... Apt. Yönetimi ünvanlı işyerinin 30.07.1990 tarihinde 5510 sayılı Kanun kapsamına alınıp 01.06.1998 tarihinde kanun kapsamında çıkarıldığını, bu sebeple tespiti istenen dönemlerin kanun kapsamı dışında kaldığını, davacının çalışmasının geçtiği iddia edilen döneme ilişkin müfettiş incelemesine veya raporuna rastlanmadığını, yapılacak yargılama sırasında kurumun resmi kayıtlarının esas alınmasının gerektiğini ve sadece tanık beyanlarına dayanılarak hüküm kurulamayacağını, ayrıca müvekkili kurum dava açılmasına sebebiyet vermediğinden davanın kabulü halinde kurum aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 06.03.2014 tarihli ve 2013/159 -2014/78 Esas ve Karar sayılı kararıyla; davanın kabulüne, (...) T.C. kimlik numaralı davacı ...'ün, davalı... Apartmanı B Blok Kat Malikleri Kurulu nezdinde;

01.01.2004 ile 31.12.2004 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01.01.2005 ile 31.12.2005 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01.01.2006 ile 31.12.2006 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01.01.2007 ile 31.12.2007 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01.01.2008 ile 31.12.2008 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01.01.2009 ile 31.07.2009 tarihleri arasındaki dönemde 180 gün,

01.08.2009 ile 09.08.2009 tarihleri arasındaki dönemde 9 gün süreyle, her döneme ait brüt asgari ücret karşılığında hizmet akdiyle kesintisiz olarak çalıştığının ve bu sürelerin sigorta kapsamında kaldığının tespitine, karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. (Kapatılan) 21.Hukuk Dairesinin 02.04.2015 tarih ve 2014/25861 - 2015/7058 Esas ve Karar sayılı ilamı ile "Somut olayda; apartmanın ısıtma sisteminin doğalgaz olduğu, ancak dosya içindeki belgelerden kaç daireden oluştuğu ve bahçeli olup olmadığı hususlarının anlaşılamadığı, davacının çalışmasının günün belirli saatlerine hasredilip hasredilmediği hususları irdelenmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, mahkemenin davalı apartman yönetimine ait karar defterlerinin ve varsa davalı apartman yönetimi tarafından diğer davalı Kuruma verilen dönem bordrolarının celp edilerek, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemde, varsa dönem bordrosunda ismi geçen kişiler, komşu apartman kapıcıları ve dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek, davacının davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığını, çalışmış ise tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği, davacının davalı apartmanın kapıcı dairesinde oturup oturmadığı, keza, davacının davalı apartman dışında başka bir apartmana hizmet verip vermediği ve kendisine ait işyeri bulunup bulunmadığı, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, ısınma sistemi araştırılıp, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptamaktan ibarettir. " denilerek kurulan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Bozma İlamı Sonrası Mahkeme Kararı

Mahkemenin 18.10.2018 tarih ve 2015/273 -2018/565 Esas ve Karar sayılı kararı ile davanın kabulü ile , (...) T.C. kimlik numaralı davacı ...'ün, davalı... Apartmanı B Blok Kat Malikleri Kurulu nezdinde;

01.01.2004 ile 31.12.2004 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01.01.2005 ile 31.12.2005 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01.01.2006 ile 31.12.2006 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01.01.2007 ile 31.12.2007 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01.01.2008 ile 31.12.2008 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01.01.2009 ile 31.07.2009 tarihleri arasındaki dönemde 180 gün,

01.08.2009 ile 09.08.2009 tarihleri arasındaki dönemde 9 gün süreyle, her döneme ait brüt asgari ücret karşılığında hizmet akdiyle kesintisiz olarak çalıştığının ve bu sürelerin sigorta kapsamında kaldığının tespitine,

karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.(kapatılan) 21.Hukuk Dairesinin 24.10.2020 tarih ve 2019/850 -2020/1082 Esas ve Karar sayılı ilamı ile "Somut olayda; davacının davalı apartmanda yaptığı işlerin niteliği ile davacının çalışmasının günün belirli saatlerine hasredilip hasredilmediği hususları irdelenmeksizin, çelişkili tanık beyanlarına dayanılarak eksik araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, dinlenen davalı apartman işyerindeki ihtilaflı dönemde oturan diğer kat malikleri tespit edilerek tanık olarak dinleyerek, davacının daire sayısı ve yaptığı işin niteliğine göre tüm mesaisini davalı apartmana hasredip hasretmediği, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçe büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurularak çalışmanın kısmî süreli olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, kısmî süreli çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğunu belirlemek, gerektiğinde bilirkişi incelemesi ile çalışmanın niteliğini ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra Mahkemece sonucuna göre karar vermekten ibarettir." denilmek suretiyle Mahkemece verilen kararın bozulmasına karar verilmiştir.

D. Mahkemece Bozma İlâmına Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "tDavacı tarafından, davalı kat malikleri kuruluna karşı ... 4. İş Mahkemesi'nin 2009/814 Esas sayılı dosyası ile işçilik alacaklarının tahsili amacıyla alacak davası açılmıştır. İlgili mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda, 21.11.2011 tarih ve 2011/615 Karar sayılı karar ile davacının 01.01.2004 tarihinden 09.08.2009 tarihine kadar davalıya ait işyerinde kesintisiz olarak kapıcılık yaptığı sonucuna varılmış ve işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmiştir. Söz konusu karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 13.01.2014 tarihli ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Verilen karar Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre, "çalışma süresinin tespiti davası yönünden" kesin delil niteliği taşımamakla birlikte, "kuvvetli delil" niteliğindedir. Getirtilen kayıtlardan bordro tanığı mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Ancak, dinlenen taraf tanıkları aynı zamanda komşu işyeri tanığı niteliğinde olup, tanıkların beyanlarının denetlenmesi yönünden kolluğa yazı yazılarak bulundukları yer ile davacının görev yaptığı apartman kroki üzerinde tespit ettirilmiştir. Tanıkların yeminli anlatımları ile ... 4. İş Mahkemesi'nin kesinleşen 2009/814 Esas 2011/615 Karar sayılı karar içeriği birlikte değerlendirildiğinde, davacının davalı... Apartmanı B Blok Kat Malikleri Kurulu nezdinde; 01.01.2004 tarihinden 09.08.2009 tarihine kadar olan dönemde kesintisiz olarak hizmet akdi ile kapıcılık yaptığı, ancak çalışmalarının kuruma bildirilmediği sonucuna varılmıştır. " gerekçesiyle davanın kabulü ile;

(...) T.C. kimlik numaralı davacı ...'ün, davalı... Apartmanı B Blok Kat Malikleri Kurulu nezdinde;

01/01/2004 ile 31/12/2004 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01/01/2005 ile 31/12/2005 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01/01/2006 ile 31/12/2006 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01/01/2007 ile 31/12/2007 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01/01/2008 ile 31/12/2008 tarihleri arasındaki dönemde 360 gün,

01/01/2009 ile 31/07/2009 tarihleri arasındaki dönemde 180 gün,

01/08/2009 ile 09/08/2009 tarihleri arasındaki dönemde 9 gün süreyle, her döneme ait brüt asgari ücret karşılığında hizmet akdiyle kesintisiz olarak çalıştığının ve bu sürelerin sigorta kapsamında kaldığının tespitine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili temyiz başvuru dilekçesinde; Hak düşürücü sürenin geçtiğini ,yazılı delil bulunmadığını ve yeterince tanık dinlenmeden eksik araştırma ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79 uncu maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86 ıncı maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

2. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu' nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

1.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; Mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

2. Eldeki davada ise, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Davacının davalı apartmanda çalıştığı hususu tartışmasız olup çalışma süresi konusunda yapılan araştırma ve değerlendirme yeterli değildir. Davacının çalıştığını iddia ettiği apartmanın16 daireli olduğu, kaloriferli olduğu, davacının özel hayatı ile iş hayatının iç içe geçtiği anlaşılmakla; buna göre çalışmanın tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı çalışma olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Davacı dinlenmek suretiyle, davacının kapıcılık hizmetlerinden hangilerini yaptığı, bu hizmetler için günlük ne kadar mesai harcadığı sorulmalıdır.

2. Yukarıda izah edilen kapsamda araştırma ve belirleme yapıldıktan sonra, davacının çalışma süreleri 7,5 saat bir gün kabul edilmek suretiyle haftalık ve aylık çalışma günleri belirlenerek, sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,04.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.