Esas No: 2020/3651
Karar No: 2020/19572
Karar Tarihi: 22.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/3651 E.  ,  2020/19572 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı bünyesinde bilgi işlem şefi olarak çalışmış olan davacı işçi tarafından iş sözleşmesinin, birim içi toplantılara çağrılmayarak dışlandığını ve her türlü bahane ile işlerini yapmasının engellenmeye çalışılarak anlamsız işler verilip, olur olmaz nedenlerle suçlanarak sürekli azarlanmalara maruz kalması, işyeri ile ilgili yaşadığı olumsuzlukları davalı Üniversitenin yetkili yönetim mercilerine iletmesine rağmen olumlu bir dönüş alamadığını, keyfi ve haksız uygulamalara maruz kalması ve gibi her yıl Eylül ayında performanslarına bakılmaksızın tüm personele yapılan rutin ücret zammının kendisine hiçbir gerekçe ve açıklama yapılmadan uygulanmaması gerekçeleriyle haklı nedenle fesh edildiğini beyanla kıdem tazminatı ile eşit davranmama tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin çalışma ortamını bozan ve huzursuzluk yaratan davranışlarda bulunduğunu, görevlerini dikkatsiz ve gerekli özeni göstermeden yaptığını, verilen görevleri yerine getirmediğini, müvekkili Üniversitenin uzun yıllar birlikte çalıştığı personelinin tüm kusurlu hareketlerine rağmen iş akdini feshetmediğini, davacı hakkında başlatılan soruşturma sonucunda uyarma cezası verildiğini, personelin ücretlerine zam yapılıp yapılmaması hususunun tamamen üniversitenin inisiyatifinde olan bir konu olduğunu beyanla davacı tarafından açılan haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar vermiştir.

İstinaf:

Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalının harç muafiyeti ile ilgili istinafında haklı diğer konularla ilgili istinafında ise haksız olduğu,davalı üniversite harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına ,davacıdan alınan harçların ise talebi halinde davacıya iadesine karar verilmesinin gerektiği gerekçesi ilk derece mahkemesi kararı ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında iş akdinin feshi ve ayrımcılık tazminatı uyuşmazlık konusudur.

Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).

Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; bilgi işlem bölümünde şef olarak çalılan davacı, davalı işveren tarafından işçiler arasında ayrımcılık yaptığı diğer çalışanların ücretine zam yapılmasına rağmen kendisinin ücretine zam yapılmadığı iddiası ile ayrımcılık tazminatı talebinde bulunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince, davacının maaşına zam yapılmadığından ayrımcılık tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile ayrımcılık tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir. Davalının istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesince yapılan inceleme sonucunda davalının bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Yukarıda zikredilen 4857 sayılı Kanunun 5. maddesi ile Dairemiz yerleşik uygulamasına göre işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmemiş, bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Davalı işveren tarafından davacının maaşına zam yapılmamasının nedeni olarak davacının dil, ırk,cinsiyet yada siyasal düşüncesinden dolayı yapılmış ayrımcılığı ortaya koyan bir saptamanın bulunmadığı anlaşıldığından davacının ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi