Esas No: 2018/9774
Karar No: 2018/16820
Karar Tarihi: 04.07.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/9774 E.  ,  2018/16820 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı sebep olmadan feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının aylık ücret miktarı ve çalışma süresi yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, talep konusu miktar açıkça belirli olduğundan davacının kısmi dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını belirterek davanın usul ve esas yönünden reddini savunmuştur.

Mahkemece, taraflar arasında çekişme konusu olmayan çalışma süreleri ve ücret seviyesi üzerinden, kıdem ve ihbar tazminatlarının hesap şeklinin 4857 sayılı İş Kanunu'nda açık bir şekilde belirtildiği, davanın kısmi alacak davası olarak açıldığı, tam eda davasına konu edilmesi mümkün iken kısmi eda davası açılmasında hukuki yarar olmadığı gerekçesi ile davanın reddine ilişkin verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine dairemizin 03.11.2014 tarih, 2014/29275 esas- 2014/30150 karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesinin 13-14-15.09.2013 tarihlerinde işyerine ikişer saat geç geldiği; 21-22-23.09.2013 tarihlerinde mazeret bildirmeden işe devam etmediği gerekçesi ile haklı sebeple feshedildiği bildirilmiştir. Mahkemece, 16.09.2013 tarihinden sonra davacının mazeret bildirmeden işyerine gitmediği, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı ve geçerli sebep olmadan feshedildiği, kıdem tazminatı ödemesi yapılmasının da sonuca etkili olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

17.01.2014 tarihinde yargılama devam ederken davalı tarafından davacıya 2246,63 TL kıdem tazminatı ödemesi yapılmıştır.

21-22-23.09.2013 tarihlerinde davacının mazeret bildirmeden işe devam etmediğine dair devamsızlık tutanakları tutulmuşsa da 21.09.2013 tarihli sağlık raporunda, davacının 21-22.09.2013 günlerinde çalışamayacağı bildirilmiştir. Davacı tarafından İş Kurumu'na yapılan şikayet üzerine düzenlenen ve aksi kanıtlanamayan raporda da, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Tüm bu hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının yukarıda açıklandığı şekilde iş sözleşmesinin feshini haklı kılacak devamsızlığı bulunduğu kanıtlanamadığından kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazandığı kabul edilerek karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/07/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.