Esas No: 2011/14880
Karar No: 2011/7373
Karar Tarihi: 13.12.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/14880 E.  ,  2011/7373 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işveren tarafından geçersiz nedenle iş akdi feshedildiğinden feshin geçersizliğine ve işe iadesine, karara rağmen işveren tarafından süresi içerisinde işe başlatılmaz ise 8 aylık brüt ücret tutarında tazminatın belirlenmesine, davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının şirketin...Fabrikasında çalıştığını, şirketin bütün dünyaya yayılan ve ülkede sıçrayan ekonomik krizin olumsuzluğu etkileyen diğer faktörlerden olduğunu, şirketin varlığını koruyabilmesi için ...'da bulunan fabrikayı yönetim kurulunun 23.10.2009 tarihli kararı gereğince...Fabrikasındaki üretim faaliyetlerinin sona erdirilmesi, fabrikadaki mevcut üretim hatları makine ve ekipmanların (domates ve biber salçası hariç) ...fabrikalarına taşınmasına...Fabrikası arsasının mevcut salça tesisiyle birlikte satılmasına karar verildiğini; bu nedenle mevcut kadroların bir miktar azaltması yoluna gidildiğini ve istihdam fazlası personelin çıkarılmasının zorunluluk haline geldiğini, bu bağlamda davacı ile birlikte bir grup elemanın iş akdinin son çare olarak tazminat ve sair haklarının verilerek feshedildiğini savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kabulüne dair verilen karar, Yargıtay... Hukuk Dairesi tarafından “davalı işveren işletme dışından kaynaklanan nedenlerle...işyerinde fabrikanın kapatılması, buradaki bazı makinelerin satılması ve bazılarının nakledilmesi, ... işyerinde mevsimsel çalışmaya geçilmesi yönünde işletmesel kararlar aldığı ve bu kararlar doğrultusunda, 23.10.2009 tarihinde Toplu İşçi Çıkarma kuralına uygun olarak kurumlara...fabrikasında 88, ... fabrikasında 52 ve Torbalı fabrikasında da 22 işçi çıkarılacağını bildirmiştir. Bazı işyerlerinin kapanması, bazı işyerlerinde sezonluk faaliyete geçilmesi nedeni ile işyerinde istihdam fazlası meydana geleceği açıktır. Ancak gerçekten işyerinin kapanıp kapanmadığının, sezonluk çalışmaya geçilip geçilmediğinin ve bunun iş gücü fazlalığına neden olup olmadığının, alınan bu

işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığının, özellikle fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığının, feshin kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesi yönünden davacının nakle tabi tutulan işçiler gibi diğer işyerlerinde somut olarak değerlendirme olanağının olup olmadığının, işten çıkaracakları belirlemede bir kural bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Diğer taraftan davalının taşeron sözleşmeleri de getirtilerek, bu sözleşmelerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesi kapsamında incelenmesi ile asıl-alt işveren ilişkisinin olup olmadığı, yasaya uygun kurulup kurulmadığı, asıl-alt işveren ilişkisi yasal unsurlarını taşımıyor ise davacının bu işte çalıştırılıp çalıştırılamayacağı da feshin kaçınılmazlığı yönünden açıklığa kavuşturulmalıdır “ gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozmaya uyularak yapılan yargılamanın ardından bu kez davanın reddine ilişkin verilen karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından bu kez “Bozma gereklerinin yerine getirilmesi için dosya üzerinden bilirkişilerden rapor alınması yeterli değildir. Zira, işyerinin kapanıp kapanmadığının, sezonluk çalışmaya geçilip geçilmediğinin ve bunun iş gücü fazlalığına neden olup olmadığının, alınan bu işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığının, özellikle fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığının, feshin kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesi yönünden davacının nakle tabi tutulan işçiler gibi diğer işyerlerinde somut olarak değerlendirme olanağının olup olmadığının ve özellikle taşeron sözleşmelerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesi kapsamında incelenmesi ile asıl alt işveren ilişkisinin olup olmadığı, yasaya uygun kurulup, kurulmadığı, asıl alt işveren ilişkisi yasal unsurlarını taşımıyor ise davacının bu işte çalıştırılıp, çalıştırılamayacağı da feshin kaçınılmazlığı yönünden açıklığa kavuşturulması konularının işyerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılmasını, bilirkişilerden bu konularda ayrıntılı rapor alınmasını gerektirmektedir. “gerekçesi ile ikinci kez bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bu kapsamda, davalı ile taşeron firmalar arasında aktedilmiş bulunan sözleşmeler incelendiğinde, 2001 ile 2005 yılları arasındaki dönemde taşeron sözleşmelerinin konusu; asıl işverenin … işyerindeki “üretim, depolama, sevkiyat ve temizlik faaliyetlerine ilişkin hizmetlerin” taşeron tarafından görüleceği, biçiminde hüküm altına alındığı, 2006-2009 döneminde ise, asıl işverenin … işyerindeki “temizlik, üretime hazırlama, yükleme, boşaltma, taşıma ve ambar faaliyetlerine ilişkin … yardımcı hizmetlerin” taşeronluk sözleşmesine konu oluşturduğu (m. 2) anlaşıldığı, buna göre, temizlik, yükleme, boşaltma, taşıma ve ambar faaliyetleri yardımcı hizmetler arasında kabul edilebileceği, ancak, “üretime hazırlama” ve işyerindeki keşif sırasında tanık olunan taşeron işçilerince görülen kapak kapanması ve etiket yapıştırılması işleri sorgulanması gerektiği, keşif sırasında “üretime hazırlama” faaliyetinin işyerinde işlenecek sebze ve meyvelerin yıkanması biçiminde gerçekleştiği öğrenildiği, taşeron sözleşmesinde ifadesini bulan “üretime hazırlama”, yardımcı değil, asıl işi oluşturduğu, asıl işin taşeron işçilerine gördürüldüğü ortaya çıktığı, davalı şirket tarafından asıl işin taşerona verildiği, kurulan taşeron ilişkisinin muvazaaya dayandığı, davacı işçiye taşeronluk sözleşmesine konu işlerden birinin teklif edilmesi olanaklı iken, feshe ilk çare olarak başvurulduğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının çalışmakta olduğu işverene ait...fabrikası kapatıldığı, üretime son verildiği, ... fabrikasının tam yıldan yarım yıllık (mevsimlik) üretime geçtiği, fesihten sonra yeni işçi alınmadığı sabittir. Davacının taşeron tarafından yürütülen işlerde görevlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. ... fabrikasında ekonomik zorluklar nedeniyle yarım yıllık üretime geçilmiş, burada çalışan 28 kişi yarım yıllık çalışmayı kabul etmediğinden iş akitleri sona erdirilmiştir. Davacının çalıştığı işyeri kapanmış, çalıştırılabileceği ... fabrikasında da aslında feshe dayanmayan boş kadro bulunmamaktadır. Davacının çalıştığı kapatılan fabrika dışında, işverenin davacıyı değerlendirebileceği bir başka iş imkanı bulunmamaktadır. Bu durumda feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekir. İşe iade isteğinin reddi gerekirken, yazılı şekilde işe iadeye karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-)Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davanın REDDİNE,

3-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-)Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 800.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-)Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 13.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.