Esas No: 2021/5429
Karar No: 2022/351
Karar Tarihi: 24.01.2022

**3. Hukuk Dairesi         2021/5429 E.  ,  2022/351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 40. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İSTANBUL 13. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı şirketin 2008 dönemi yıl sonu hesaplarının Maliye Bakanlığınca incelenmesi sonucu düzenlenen 12/12/2013 tarihli vergi tekniği raporu ile anılan yıla ait reklam gelirlerinin 12.479.991,47 TL eksik beyan edildiğinin tespit edildiğini, eksik beyan edilen miktar üzerinden hesaplanması gereken üst kurul payı olan 623.999,60 TL'nin ve bunlara ait olduğu dönemlere göre ödeme tarihi itibariyle 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre hesaplanacak gecikme zamlarının ödenmesi gerektiğini, geciken ödemeler için 6183 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağına ilişkin 26/12/2013 tarihli üst kurul işleminin iptali istemiyle davalı şirket tarafından idare mahkemesinde açılan davanın reddine karar verildiğini ve bu kararın Danıştay tarafından onandığını, davalı şirketin söz konusu borcunu ödememesi üzerine hakkında icra takibi yaptığını ancak takibe haksız şekilde itiraz ettiğini ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptali ile takibin devamına, davalının inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; zamanaşımının dolduğunu, davacının talebine dayanak yaptığı 12/12/2013 tarihli Vergi Tekniği Raporundaki emsal komisyon oranı belirleme yöntemini kabul etmediklerini, bu raporun kendi içinde çelişkili olduğunu, dava konusu taleplerin ise % 13,875'lik komisyon oranını aşan ve fiilen uygulanan komisyon oranlarının yok sayılması sureti ile yapılan hesaplamaya dayandığını, aracı kurumların uyguladıkları komisyon oranının alt veya üst sınırı olmadığını, bu komisyon oranını belirli bir tutar ile sabitleyip aşan kısım üzerinden tahakkuk yapılmasının doğru bulunmadığını, vergilendirmede gerçek durumun tespiti esas olduğu gibi dava konusu kurum payında da aynı esasın geçerli olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; alınan bilirkişi raporundaki tespitlerin yerinde bulunması nedeniyle hükme elverişli olduğu, davacı kuruluşun davalıdan dava konusu tutarla ilgili talep edebileceği RTÜK payı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, davacı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; somut uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu İstanbul Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında görevli vergi baş müfettişi tarafında düzenlenen 12/12/2013 gün 251/20 sayılı vergi tekniği raporunun hukuki niteliğinin belirlenmesi gerektiği, Danıştay 13. Dairesinin 28/05/2015 gün ve 2015/1489 (E), 2015/2020 (K) sayılı kararında duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklandığı üzere vergi baş müfettişi tarafından düzenlenen raporun, kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğini taşımadığı, diğer bir anlatımla başkaca bir işleme gerek kalmaksızın, kurulduğu anda hukuk düzeninde değişiklik meydana getirip kendiliğinden sonuç doğuracak idari işlem niteliğinde değerlendirilmesine olanak bulunmadığının anlaşıldığı, kaldı ki vergi baş müfettişi tarafından düzenlenen ve davaya dayanak oluşturan vergi tekniği raporunun İstanbul 11. Vergi Mahkemesinin 02/02/2015 tarihli ve 2014/272 (E) - 2015/257 (K) sayılı kararıyla hukuki dayanak olma özelliğini de kaybettiği, bu itibarla bilirkişi tarafından düzenlenen talep edilebilecek katkı payı bulunmadığına ilişkin rapora dayanılarak davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık; reklam gelirinin davalı şirket tarafından noksan beyan edilip edilmediği ve buna dayalı olarak da davacı kuruluşun davalıdan tahsil edebileceği üst kurul payının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

HMK'nın 266.maddesi hükmüne göre; çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Herhalde seçilecek bilirkişinin mesleği itibariyle konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olayda; her ne kadar ilk derece mahkemesince dosya kapsamında yer alan SMMM bilirkişiden alınan asıl ve ek raporlar dikkate alınarak davacı kuruluşun davalı şirketten tahsil etmesi gereken bir RTÜK payı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, söz konusu hükme esas alınan asıl ve ek raporlar incelendiğinde, bilirkişinin eldeki uyuşmazlığın çözümü noktasında ehil olmadığı gibi, söz konusu asıl ve ek raporun incelemeye konu dönemde yürürlükte olan ... Bütçe, Muhasebe ve İdari İşler Yönetmeliğinin 5. maddesinde belirtilen kriterlere uygun olmadığı, bilimsel veriler içermediği, yine davacının aşamalarda ileri sürdüğü ve itirazlarına dayanak yaptığı vergi mahkemesi dosyalarını da kapsamlı şekilde irdeler nitelik ve nicelikte olmadığı anlaşılmakla, bu raporların hükme esas alınması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla ilk derece mahkemesince, davaya dayanak ilgili vergi mahkemesi dosyaları (İstanbul 11 Vergi Mahkemesinin 2014/272 E.lı dava dosyası da dahil olmak üzere) ve eldeki davaya dayanak 12/12/2013 tarihli vergi tekniği raporundaki emsal oran belirlenmesine ilişkin tespit ve hesaplamaların da ilgili kurumlardan temini sağlanarak, alanında uzman bir bilirkişi heyetinden incelemeye konu dönemde yürürlükte olan ... Bütçe, Muhasebe ve İdari İşler Yönetmeliğinin 5. maddesinde belirtilen kriterelere uygun, davacının aşamalarda ileri sürdüğü itirazların tümünü tek tek karşılar nitelikte, bilimsel veriler içeren rapor alınması suretiyle davacı kuruluşun davalıdan tahsil edebileceği üst kurul payının olup olmadığı, var ise miktarının belirlenmesi gerekirken, ehil olmayan bilirkişiden alınan yetersiz raporların hükme esas alınması suretiyle eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 24/01/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.