Esas No: 2015/7583
Karar No: 2017/9172
Karar Tarihi: 15.06.2017

**8. Hukuk Dairesi         2015/7583 E.  ,  2017/9172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Şikayet

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Alacaklı tarafından borçlu aleyhine kamulaştırmasız el atma ilamına dayanılarak ilamlı takip başlatıldığı, 28.08.2014 tarihinde icra dosyasına borçlu tarafından 564495.25 TL ödeme yapıldığı,yapılan bu ödemeden asıl alacak olarak alacaklı asile 500629,33 TL, ilam vekalet ücretleri, icra vekalet ücreti ve faiziyle birlikte 63865,92 TL alacaklı vekiline ödeme yapıldığı, 29.08.2014 tarihli dosya hesabında icra tahsil harcı ve icra vekalet ücretinin nispi olarak hesaplandığı, İcra Müdürlüğünce 14.01.2015 tarihli kararında icra vekalet ücretinin 6487 Sk 21.maddesi ile değişik 2942 SK'nun Geçici 6.maddesi gereğince maktu olarak hesaplanması gerektiği halde nispi icra vekalet ücreti hesaplandığı gerekçesiyle aslında 1500 TL maktu icra vekalet ücreti takdiri gerekirken nispi olarak hesaplama yapılması nedeniyle alacaklı vekiline fazladan ödenen 30.119,45 TL icra vekalet ücretinin iadesinin istendiği, yine nispi olarak alınan icra tahsil harcının da ilgili kurumdan iadesi için müzekkere yazılmasına karar verildiği, alacaklı vekilinin iş bu İcra Müdürlüğü kararı ile nispi olarak tahsil edilen icra vekalet ücretinin iadesine yönelik kendisine çıkarılan 14.01.2015 tarihli muhtıranın iptaline karar verilmesini talep ettiği, mahkemece İcra Müdürlüğünce yapılan işlemde usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiği, hükmün şikayetçi tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.'' Yine 13. fıkrasında da; ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır.'' düzenlemeleri mevcuttur.

Ancak 6487 sayılı Yasa'yla değişen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli, 2013/95 Esas 2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra, yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de; Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138.

maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleri, hakime Anayasa'ya aykırılığı saptanmış, yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve Hukuk Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve .....ın iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir. (Turan Yıldırım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26) İptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa'ya uygun yeni yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

İdarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmamakta ise el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası Anayasa'ya aykırı görülerek 13.11.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmakla uygulanırlığı kalmamıştır. Böylece 1983 yılından sonraki el koymaya ilişkin kamulaştırmasız el atma bedellerine ilişkin dava ve takiplerde mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin maktu hesaplanması söz konusu olmayıp nispi olarak belirlenmelidir.

Somut olayda, idarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmadığından el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. İcra dosyasına 28.08.2014 tarihinde 564495.25TL'nin ödenmesi üzerine yapılan 29.08.2014 tarihli hesap tablosunda icra tahsil harcı ve icra vekalet ücretinin nispi hesaplandığı görülmektedir. Ödemenin ve dosya hesabının yapıldığı bu tarih itibariyle henüz maktu vekalet ücreti ve maktu tahsil harcı uygulamasına yönelik yukarıda açıklaması yapılan Yasa hükmü iptal edilmemiş olduğundan gerektiğinde bilirkişi raporu da aldırılarak, 28.08.2014 tarihi itibariyle maktu icra vekalet ücreti ve maktu tahsil harcı üzerinden yapılacak hesaplama sonucu dosya borcunun belirlenmesi ve yapılan 564495.25TL ödemenin borcu karşılayıp karşılamadığının, bir başka anlatımla dosyanın infazının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti gerekir.

Bu durumda Mahkemece; ödeme tarihi itibariyle dosyanın infaz edilip edilmediği, infaz edilmiş ise, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli iptal hükmünün dosyaya etkisinin olmadığı düşünülerek, şikayetin reddine, tamamıyla infaz edilmemişse icra dosyası derdest iken maktu hesaplamaya ilişkin hükmün iptal edildiği nazara alınarak icra vekalet ücreti nispi olarak hesaplanacağından şikayete konu muhtıranın iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülerek yapılacak inceleme ile oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Şikayetçinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, taraflarca İİK'nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 15.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.