Esas No: 2011/12862
Karar No: 2012/5252
Karar Tarihi: 23.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/12862 E.  ,  2012/5252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin sendikal sebeple işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin İş Kanunu ve işyerinde geçerli olan toplu iş sözleşmesi hükümlerine uygun olarak geçerli nedenle feshedildiğini, iş sözleşmelerinin ... Hava Kuvvetlerinin yeniden yapılandırma kararına bağlı olarak vermiş olduğu kesin talimat sonucunda feshedildiğini, bütçe kısıntılarının, personel, tahsisat, ekipman ve kaynakların daha verimli ve etkin bir şekilde kullanılmasını ve kanalize edilmesini gerektirdiğini, bu nedenle çekirdek kadroya gidildiğini, davacının işyerinde marangoz olarak çalıştığını, işyerindeki yeni yapılanma uyarınca marangozluk hizmetlerinin artık davalı tarafından verilmeyeceğini, davacının emekliliği hak etmiş olması dikkate alındığından iş sözleşmesinin feshinin öncelikle gündeme geldiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davalı şirketin ...’nin Türkiye’deki müşterek savunma tesislerinin bakım, onarım, iaşe ve ibate hizmetlerini üstlendiği, davacının bu sözleşme kapsamında davalı şirketin işçisi olarak çalışmakta iken ... Hava Kuvvetlerinin yeniden yapılandırma kararına bağlı olarak vermiş olduğu kesin talimat sonucunda davacı ve bir kısım işçinin iş sözleşmesini tazminatlarını ödeyerek feshettiği anlaşılmaktadır.

Dairemizden geçen emsal dosyalardan, davalı işverenin fesihten 3 ay önce ve 3 ay sonra davacının çalıştığı birime geçici ve daimi işçi almadığı sabittir. Davacı tarafından bazı geçici işçilerin daimi kadroya kaydırıldıkları savunulmuşsa da, bu kişilerin kadro daraltılmasından daha önce işe alındıkları ve kadrolarında değişiklik yapıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, aynı zamanda asıl işveren olan ihale makamının işin daha az işçi ile görülmesini talep ettiği dosyadaki bilgi belgelerden anlaşılmaktadır. ...’nin talebi üzerine bazı hizmetlerin sıklığı azaltılmış veya sona erdirilmiştir. Davalı şirketin ihale ile söz konusu işi üstlendiği, asıl işverenin verdiği iş kapasitesine bağlı olarak işçi çalıştırmak zorunda olduğu açıktır.

İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte işyerinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinin 35. maddesinde birden fazla işçinin işten çıkarılmasının gerekmesi halinde sırasıyla gönüllüler, emeklilik aylığı almakta olanlar, emekliliğe hak kazanmış olanlar (emekliliğine 3 ay kalanlar dahil) ve kıdemi az olanların seçileceği düzenlenmiştir. Bu durumda, emekliliğe hak kazananlar arasında işten çıkarılacak işçinin seçiminde işvereni bağlayan herhangi bir seçim ölçütü bulunmamaktadır. Buna göre davalı işverence sözleşmenin anılan hükmü gözönünde bulundurularak işçi çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

Dosyada mevcut delillere göre, davalı işverenin işçi çıkarmada keyfi davranmadığı, feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 65,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre göre 1.200,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine kesin olarak oybirliğiyle 23.03.2012 tarihinde karar verildi.