Esas No: 2023/12953
Karar No: 2023/10049
Karar Tarihi: 23.11.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/12953 E.  ,  2023/10049 K.**

**"İçtihat Metni"**

TUTUKLU

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/384 E., 2023/371 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Esastan ret

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddiyle hükmün düzeltilerek onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.11.2022 tarihli ve 2022/105 Esas, 2022/395 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci, 52 nci, 53 üncü maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 11.04.2023 tarihli ve 2023/384 Esas, 2023/371 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri özetle; 1. Kararın hukuka aykırı olduğuna, 2. Eylemin sabit olmadığına, 3.Eylemin "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu oluşturduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Dosya kapsamında yer alan olay tutanağının, uzmanlık raporlarının, 5271 sayılı Kanun'un 134 üncü maddesi uyarınca düzenlenen cep telefonu inceleme raporunun içerikleri, tanık Hasan Hüseyin'in soruşturma aşamasında bilgi sahibi sıfatıyla alınan beyanı ve sanık ... ile hakkında verilen beraat kararı istinaf edilmeksizin kesinleşen sanık ...'in aşamalardaki savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; olay tarihinde durumundan şüphelenilerek durdurulan sürücülüğünü tanık Hasan Hüseyin'in yaptığı ticari taksinin, sağ ön koltuğunda beraat eden sanık ...'in; sağ arka koltuğunda ise sanık ...'nin oturduğu, önleme araması kararına dayanılarak yapılan kaba üst yoklamasında sanık ...'nin tişörtünün cebinde daralı 0,58 gram sentetik kannabinoidin, aracın gözle görülen yerleri kontrol edildiğinde, sanık ...'nin oturduğu sağ arka koltuğun önündeki paspas üzerinde metamfetamin kalıntısı bulunan hassas terazinin ele geçtiği, sanık ...'nin kan ve idrar analizinde uyuşturucu ve uyarıcı maddeye rastlanmadığı, cep telefonunda uyuşturucu ticaretine ilişkin şüpheli yazışmaların tespit edildiği olayda; sanık ...'nin "uyuşturucu madde ticareti yapma"

suçunu işlediğinin sabit olduğu, temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesindeki ölçütlere göre alt sınırdan belirlendiği, suç konusunun niteliği gereği aynı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca arttırım yapıldığı ve duruşmadaki iyi hali ve verilen cezanın geleceği üzerindeki etkileri dikkate alınarak takdiri indirim uygulandığı gerekçesiyle, Üye Hakîm Merve Kavaz'ın (234411) "eylemin sabit olmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine" ilişkin karşı oyu ve oy çokluğu ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki nitelendirme ve uygulama konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, hükümde isabetsizlik görülmediği gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun sübutuna, vasfına ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, aşağıda belirtilen dışında hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

Hükmedilen adli para cezasının 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca taksitlendirilmesine ve taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edilmesine karar verildikten sonra, kararda “ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği” belirtilmeyerek 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesine aykırı davranıldığı değerlendirilmiş; bu hususun Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 11.04.2023 tarihli ve 2023/384 Esas, 2023/371 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 303 üncü maddesi gereği İlk Derece Mahkemesi hükmünün,

Sanık hakkında hükmedilen adli para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin kısmında yer alan “... geri kalan kısmının tamamının tahsil edileceğinin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve ödenmeyen adli para

cezasının hapse çevrileceğinin ” ibaresinin eklenmesi,

Suretiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmündeki hukuka aykırılığın DÜZELTİLEREK, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ... ve Üye ...'nın "eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğuna" ilişkin karşı oyları ve oy çokluğu ile TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.11.2023 tarihinde karar verildi.

(K.O)

(K.O)

KARŞI OY GEREKÇESİ

14.09.2021 günü 23.30 sıralarında Şahinbey Yıldırım Ekiplerince, Bahçelievler Mahallesi, İnönü caddesi üzerinde kontrol amaçlı olarak 27 T 1083 plakalı ticari aracın durdurulduğu, taksi içinde şoför ve iki yolcunun olduğu, şahısların dışarıya çıkarıldığı, şahıslara Gaziantep 2. Sulh Ceza Hakimliği’nin 2021/9094 D.İş sayılı kararı gösterilerek şahısların kaba üst yoklamasında ...’ın tişört cebinde daralı 0,58 gram gelen ADB-BUTİCANA isimli sentetik madde bulunduğunun görüldüğü, sanık ...’in maddeyi görevlilere teslim ettiği, araç içi gözle kontrol edildiğinde sağ arka koltuk paspas üzerinde deri kılıf içinde hassas terazi olduğu görülerek görevlilerce muhafaza altına alınmıştır.

Tutanağa göre sanık ...’ın arka sağ koltukta oturduğu, araçta

bulunan ...’nun ise sol arka oturduğu görülmüştür.

Sanık ... ise her aşamada hassas terazinin kendisine ait olmadığını beyan etmiş, yapılan incelemede hassas terazi ve kılıfında sanığa ait parmak ve vücut izine rastlanılmamıştır.

Yine Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Şuçlar Müdürlügü Kimyasal İnceleme Şubesi’nin, araçta bulunan hassas terazi üzerinde yaptığı inceleme, hassas terazide Metamfetamin kalıntıları bulunduğu tespit edilmiştir.

Oysa Sanık ... da ele geçen madde ADB-BUTİCANA isimli sentetik madde bulunmuştur.

Yine sanık ...’ın suç tarihi olan 15.0.92021 günü Gaziantep Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim dalı Hastanesinde yapılan idrar ve kan analizinde uyuşturucu/uyarıcı madde bulunmamıştır.

Ceza Muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan ve Latince "İn dubio pro reo" olarak ifade edilen "kuşkudan sanık yararlanır" ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikte ispat edilmesidir.

Sanık tarafından gerçekleştirildiği şüpheli ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddialar, sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz.

Cezaya mahkûmiyet, ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık ispata dayanmalıdır.

Sanık ..., gömlek cebinde bulunan ADB-BUTİCANA adlı 0,58 gram gelen sentetik kanabinoidin kendisine ait olduğunu, bu maddeyi kullanmak için aldığını, kimseye vermek ve kimseye satmak için bulundurmadığını beyan etmiştir.

TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında da belirtildiği üzere, sanık tarafından, gerçekleştirilen eylemlerin, uyuşturucu / uyarıcı maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak, satmak, satışa arzetmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek, bulundurmaktır.

Aynı zamanda, sayılan bu eylemlerin (hareketlerin) kullanmak dışında bir amaçla gerçekleştirilmesi gereklidir.

Dosya kapsamına göre; ortada sadece sanığın cebinde bulunan sorumlu olacağı 0,58 gram gelen ADB-BUTİCANA isimli sentetik kanabinoid’den başka madde olmadığı gibi, sanığın bulundurduğu bu maddeyi başkasına temin etme, ticaretini yapma gibi bir eylemini gösteren ispatlayan bir delil bulunmamaktadır.

TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen hareket unsurları (eylemler), uyuşturucu / uyarıcı maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak, satmak, satışa arzetmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek, bulundurmaktır.

Ancak, sayılan bu eylemlerin (hareketlerin) kullanmak dışında bir amaçla gerçekleştirilmesi gereklidir.

Ortada sanığın sorumlu olacağı 0,58 gram gelen sentetik kanabinoid mevcuttur.

Sanık ...’ın bulunduğu araç içinde ele geçen, hassas terazi ve kılıfında sanığa ait parmak ve vücut izi bulunmadığı sabit olduğundan, hassas terazide bulunan Metamfetamin kalıntılarından da sorumlu tutulamaz.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle sanığın TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında sayılan hareket unsurlarının, kullanma amacı dışında yapıldığını gösteren eylemi yoktur.

Dava dosyası içeriğine göre uyuşturucu maddenin ticari amaçla bulundurulduğunu ispat etmek mümkün değildir. Sanık ...’ın eylemi kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmaktır.

Açıkladığımız nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 23.11.2023