Esas No: 2014/12632
Karar No: 2014/21200
Karar Tarihi: 19.11.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/12632 E.  ,  2014/21200 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bursa 8. İş Mahkemesi

Tarihi : 28/04/2014

Numarası : 2012/831-2014/363

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, 13.05.2009-18.10.2011 tarihleri arasında davalı firmada duvar ustası olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından feshedildiğini, haftanın her günü 08.00-18.30 saatleri arasında çalışmasına rağmen fazla mesai ücretinin ödenmediğini, son ücretinin aylık 2.400,00 TL olduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve asgari geçim indirimi alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının 13.05.2009 tarihinde vasıfsız amele olarak işbaşı yaptığını, davacının çalıştığı işyerinde inşaat işinin fiilen yapılmadığı dönemlerde davacının iş akdinin kendi isteğiyle sözleşme gereğince feshedildiğini, davacının iş olduğu dönemlerde yasal prosedüre uygun olarak çalıştırıldığını, iş olmadığı dönemlerde iş akdinin sona erdirildiğini, davacının vasıfsız eleman olarak asgari ücret ile çalıştığını, işin niteliği gereği kesintisiz çalışmanın söz konusu olmadığını, davacının yıllık izin ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, çalışmasının kesintisiz olmamasına rağmen firma aleyhinde konuşmaması için davacıya kıdem ve ihbar tazminatı olarak toplam 3.178,31 TL ödendiğini, bölge çalışma müdürlüğü tarafından yapılan incelemede de davacının sadece yıllık izin alacağı bulunduğunun tespit edilmiş olduğunu, fazla mesai yapılmasının hafta tatili ve resmi tatil günlerinde çalışmasının mümkün olmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmaksızın feshedildiği hususunun işverence ispat edilmesi gerektiği, davalı tarafça davacıya asgari ücret üzerinden hesaplanan miktarlar üzerinden kıdem ve ihbar tazminatı ödenmiş olduğundan iş akdinin davalı tarafından feshedilmiş olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde aylık ücretinin 2.400,00 TL olduğunu ileri sürmüştür. Davalı ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Mahkemece T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’ndan emsal ücret sorulmuş, ilgili kurul tarafından duvarcı ustasının alabileceği saat ücretinin 5,30 TL brüt olduğu bildirilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının iddia ettiği ücret, emsal ücretin brüt ve net olduğunun kabulü halinde belirlenen üç ayrı ücrete göre davacının alacakları hesaplanmıştır. Mahkemece bildirilen emsal ücretin net olduğu kabul edilerek brütü belirlenerek yapılan H3 başlığı altındaki hesaplamaya itibarla hüküm kurulmuş ise de kurul tarafından bildirilen saat ücreti zaten brüt olarak bildirildiğinden brüt ücretin tekrar brütü hesaplanarak yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalıdır. Ayrıca T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın her yıl inşaat birim fiyatlarına göre işçilik fiyatlarının yıllık olarak belirlendiği anlaşılmakta olup söz konusu yıllık emsal ücretlerin dikkate alınması gerekirken bu konuda davalı tarafın bilirkişi raporuna itirazları da dikkate alınmaksızın son ücretin asgari ücrete oranlanması suretiyle önceki yılların ücretinin belirlenmesi suretiyle yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19/11/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.