Esas No: 2017/1497
Karar No: 2021/1573
Karar Tarihi: 02.12.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1497 E.  ,  2021/1573 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “kurum zararı nedeniyle alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, (kapatılan) Kadıköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı doktorun Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Gastroenteroloji Kliniğinde klinik şefi olduğunu, dava dışı doktor Nevin Yüksek Bağatur’un İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından klinikte görevlendirilmesine rağmen davalı tarafından poliklinik yapıp hasta bakmasına ve gastroenterolojik tetkik yapmasına izin verilmediğini, davalının bu eylemi nedeniyle kamu zararı oluştuğunu ve kendisine kınama cezası verildiğini, dava dışı doktorun çalışmadığı süre içerisinde yaklaşık 922 hasta daha az bakıldığını, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 41. maddesine göre davalının ortaya çıkan kamu zararından sorumlu olduğunu ileri sürerek 25.06.2009 tarihli ve 10477 sayılı İl Sağlık Müdürlüğü Olur’u gereğince fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 53.616,45TL kamu zararının dava dışı doktorun görev süresinin bitimi olan 06.04.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin klinik şefi olarak görev yaptığını, dava dışı doktor Nevin Yüksel Bağatur'un İl Sağlık Müdürlüğü kararı ile klinikte görevlendirildiğine ilişkin herhangi bir yazının tebliğ edilmediğini, ayrıca müvekkiline şifahen yapılmış bir bildirimin de olmadığını, hastane yönetimine tebliğ edilmiş bir görevlendirme yazısı bulunması durumunda da müvekkiline husumet yöneltilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkilinin hukukî sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini, iddia olunan zararın doğmuş olması ihtimalinde dâhi sorumluluğun müvekkilinde değil hastane yönetimi ve başhekimliğinde olduğunu, dava dilekçesindeki hesaplama yönteminin kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin klinik şefi olarak görev yaptığı dönemde kliniğe başvuran tüm hastalara gerekli sağlık hizmetlerinin verildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. (Kapatılan) Kadıköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.10.2012 tarihli ve 2009/529 E., 2012/399 K. sayılı kararı ile; dava dışı doktorun geçici süreli olarak davacı idare tarafından Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine görevlendirildiği, görevlendirme sırasında klinik şefi olan davalının görüşü alınmadığı gibi bilgi de verilmediği, dava dışı doktora klinikte görev verilmemesinden dolayı davalının kusurlu kabul edilemeyeceği, dava dışı doktorun çalıştığı süre içinde geri çevrilen hasta nedeniyle Hazine zararı oluştuğunun ispat edilemediği, zarar miktarının hesaplanmasına ilişkin verilerin sunulmadığı ve iddiaların varsayımdan ibaret olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 17.02.2014 tarihli ve 2013/5817 E., 2014/2510 K. sayılı kararı ile;

“…Dosya kapsamından; davalının, gastreontoloji kliniğinde görevlendirilen Dr. Nevin Yüksel Bağatur'a görev vermeyerek, davacı kurumun görevlendirme süresince maaş ödediği çalışanından hizmet alamamasına neden olarak kurumu zarara uğrattığı anlaşılmaktadır. Kurumun uğradığı zararın hesaplanması teknik olarak mümkün olmadığı ve hesaplamanın farazi olacağı kabul edilse bile; Dr. Nevin Yüksel Bağatur'un göreve başladığı 27/10/2006 tarihinden, görevden ayrıldığı 06/04/2007 tarihleri arasında kendisine hizmet almadan maaş ödeyen kurumun en azından ödediği maaş tutarı kadar zarara uğratıldığının kabulü gerekir. Mahkemece gerekli araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle yazılı biçimde karar verilmiş olması, usul ve yasaya uygun bulunmamış, kararın bozulması gerekmiştir…’’ gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İstanbul Anadolu 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 31.03.2015 tarihli ve 2014/488 E., 2015/120 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının gastreontoloji kliniğinde görevlendirilen dava dışı doktora görev vermeyerek doğduğu ileri sürülen kamu zararının tahsili istemli eldeki davada, davalının sorumlu tutulup tutulmayacağı, buradan varılacak sonuca göre ortaya çıkan Hazine zararının davalıdan tahsilinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle kamu zararı kavramı ile eldeki davada sorumluluğun kaynağını oluşturan haksız fiil ile ilgili yasal düzenlemelerin ve ilkelerin irdelenmesinde yarar vardır.

13. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir”.

Şeklinde düzenleme mevcuttur.

14. Düzenleme ile kamu zararı kavramı tanımlanmış ve kamu zararının belirlenmesindeki kriterler ortaya konulmuştur.

15. Kamu zararı, kamu görevlisinin kasıtlı veya ihmali davranışlarıyla meydana gelebilir. Kamu zararının, zarara neden olan kamu görevlisinden tahsil edileceği hususunda bir duraksama yoktur.

16. Bununla birlikte, kamu zararına neden olanların sorumluluğuna gidilebilmesi için sorumluluğun kaynağı olan haksız fiil şartlarının da birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

17. Haksız fiilden doğan borçlar; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41 ilâ 60 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49 ilâ 76) maddeleri arasında düzenlenmiştir.

18. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK);

“Mesuliyet şeraiti” başlıklı 41. maddesinde;

“Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.

Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.”

“Zararın tayini” başlıklı 42. maddesinde;

“Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder”

“Tazminat miktarının tayini” başlıklı 43. maddesinde ise;

“Hakim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler.

Zarar ve ziyan irad şeklinde tayin olunduğu takdirde borçludan icabeden teminat alınır.”

hükümleri yer almaktadır.

19. Haksız fiil, kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir. Bir haksız fiil sonucu zarara uğrayan kimse, uğradığı zararın tazminini bu haksız fiilden sorumlu olan kimseden veya kimselerden talep edebilir.

20. Haksız fiilden söz edilebilmesi için BK'nın 41. maddesine göre şu dört unsurun birlikte bulunması zorunludur: Öncelikle hukuka aykırı bir fiil bulunmalı, bu fiili işleyen kusurlu olmalı, kusurlu şekilde işlenen ve hukuka aykırı olan bu fiil nedeniyle bir zarar doğmalı ve sonuçta doğan zarar ile hukuka aykırı fiil arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda haksız fiilin varlığından söz edilemez.

21. Haksız bir fiil sonucunda oluşan zararı ispat etme yükümlülüğü kural olarak iddia edene ait ise de, gerçek zararın ve miktarının ispat edilemediği durumlarda 818 sayılı BK’nın 42. maddesi gereğince hâkim bu zararı, hâlin olağan gelişimini ve zarar gören tarafın aldığı tedbirleri gözeterek takdir yetkisini kullanmak suretiyle belirler.

22. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 42/2. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 50/2.) maddesi hükmü zararın gerek miktarını ve gerekse varlığını kesinlikle ispat edecek deliller getirilemediği takdirde uygulanacaktır. Böyle hâllerde, dosyada mevcut deliller olayların normal gidişine göre bir zararın vukuunu kabule elverişli görünüyorsa, zarar ispatlanmış sayılır. Buna karşı BK’nın 42/2. maddesi hükmünün uygulanabilmesi için bir zarar vukuunun sadece “muhtemel” görülmesi yeterli değildir.

23. Diğer taraftan, zarar miktarının BK’nın 42/2. (6098 sayılı TBK’nın 50/2.) maddesi çerçevesinde hâkim tarafından takdir edilebilmesi, davacının bir zarar doğduğunu somut delillerle ispat edememiş de olsa böyle bir zararın doğumunu kabule esas olan ve miktarının tespitini kolaylaştıran olayları ispat etmesine ihtiyaç gösterir (Tekinay,Akman/Burcuoğlu, Altop: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993, s. 579).

24. Hâkim takdir yetkisini kullanacağı olaylarda, hâlin mutad cereyanını ve mağdurun aldığı tedbirleri dikkate alacaktır. Hâlin mutad cereyanının dikkate alınmasından maksat davacının ortaya koyduğu delillere göre haksız fiilin işlendiği şartlarda, hayatın normal akışına göre meydana gelebilecek zararların hesaba katılmasıdır. Zarar görenin aldığı tedbirlerin dikkate alınmasından maksat, mahrum kalınacağı ileri sürülen kazançların elde edilmesini kuvvetli ihtimal dahiline sokan unsurlardır (Oğuzman, M.Kemal /Öz, M.Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009, 6. Bası, s. 552).

25. Zararı böylece belirleyen hâkim, hâl ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın şeklini ve kapsamını tayin ve tespit eder. Kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukukî ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre zararın niteliği, kapsamı ve miktarı, her somut olayın kendine özgü yapısı içerisinde değişen bir özellik gösterecektir.

26. Tazminat hukukunun bir ilkesi olarak, sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında oluşan eksilmeyi gidermekle yükümlüdür.

27. Zararın ispatı davacıya düşmekte ise de, hâkim gerçek zararın miktarının ispat edilip edilemediğini gözeterek, ispat edilememişse bu zararı kendisi yasada belirtilen koşullarla tespit edecek; ardından da bu zararın giderilebilmesi için tazminat miktarını yine kanunda aranan usul ve esaslar çerçevesinde belirleyecektir. Ancak hükmedilecek tazminat, hiçbir şekilde zarar miktarından fazla olamaz (Uyar,Turgut:Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, Birinci Cilt, 1990 bası, s.549).

28. Miktarının belirlenmesinde, zarar görenin gerçek zararının esas alınması zorunlu olup; burada ilke, zarar doğurucu eylem, zarar görenin mal varlığında gerçekten ne miktarda bir azalmaya neden olmuş ise, zarar verenin tazmin borcu da o miktarda olmalıdır.

29. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 19.03.2019 tarihli ve 2019/4-85 E., 2019/314 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.

30. Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde klinik şefi olan davalının 27.10.2006 tarihli görevlendirme yazısıyla Gastreontoloji Kliniğinde geçici olarak görevlendirilen dava dışı doktora görevlendirmenin bilgisi dışında yapılmasını gerekçe göstererek görev vermediği ve bu eylemi nedeniyle disiplin cezası aldığı anlaşılmaktadır.

31. Yukarıda yer verilen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılmasının kamu zararına yol açacağı açıkça belirtilmiştir. Bu durumda davacı idare görev süresi boyunca maaş ödediği çalışanından klinik şefi olan davalının görev vermemesi sebebiyle hizmet alamamış, böylelikle kamu zararı oluşmuş ve bu zarara davalı sebebiyet vermiştir.

32. Bu nedenle meydana gelen kamu zararından kamu görevlisi olan davalı doktor sorumludur.

33. Şu durumda davacının oluşan kamu zararı miktarının tam olarak tespiti mümkün değil ise de; Mahkemece olay tarihi, dava dışı doktora görev verilmeyen süre ve bu süre boyunca ödenen maaş tutarı ile yukarıda açıklanan ilkeler birlikte değerlendirilerek BK'nın 42/2. maddesi gereğince uygun bir miktarın hâkim tarafından takdir edilmesi ve takdir edilecek bu miktarın davalıdan tahsiline hükmedilmesi gerekmektedir.

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; hastanede geçici olarak görevlendirilen dava dışı doktora, davalı doktorun klinik şefi olduğu Gastroentoloji Bölümünde görev verildiğine dair bir yazının davalıya tebliğ edilmediği, böyle olunca davalının iş veya hizmet yaptırmaması nedeniyle kamu zararının oluştuğunun ispat edilemediği, bu gerekçeyle direnme kararının yerinde olduğu ve onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

35. Dava tarihi “03.09.2009” olmasına rağmen direnmeye ilişkin karar başlığında “29.12.2014” olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiş ve bozma nedeni yapılmamıştır.

36. Hâl böyle olunca direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır.

IV. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen geçici 3. madde gereğince uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.12.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.