Esas No: 2021/3861
Karar No: 2021/6217
Karar Tarihi: 09.06.2021

**12. Hukuk Dairesi         2021/3861 E.  ,  2021/6217 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı icra mahkemesine başvurusunda; kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat ilamına dayalı olarak borçlu aleyhine başlatılan ilamlı takipte, borçlu yanca dosya borcuna mahsuben ödeme yapıldığını, takip dayanağı ilamın mahkeme vekalet ücretinin maktu olması gerektiğinden bahisle düzeltilerek onanması üzerine borçlu yanca icra dairesinden, icra vekalet ve harçlarının da maktu hesaplanarak fazla yapılan ödemenin iadesinin talep edilmesi üzerine, müdürlükçe taraflarına muhtıra tebliğ edildiğini, ancak el atma eyleminin 1983’ten sonra olması nedeniyle vekaletin nispi hesaplanması gerektiğini belirterek icra memurluğunun 11.9.2015 tarihli işleminin iptalini talep etmiş, mahkemece şikayetin kabulüne karar verilmiş, kararın borçlu tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi’nce istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedilmiş, borçlunun temyizi sonucu Dairemizce İlk Derece Mahkemesi kararı, infaz tarihi itibariyle maktu vekalet ücreti üzerinden bilirkişiye hesaplama yaptırılarak dosya borcunun kapanıp kapanmadığının tespiti gerektiğinden bahisle bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi’nce bozmaya uyularak alınan ve maktu hesaplama yapan bilirkişi raporu doğrultusunda şikayetin reddine hükmedilmiş, bu son karar alacaklı yanca temyiz edilmiştir.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.'' Yine 13. fıkrasında; ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır.'' düzenlemeleri mevcuttur.

Ancak 6487 sayılı Yasa'yla değişen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli, 2013/95 Esas 2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de; Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11 ve 138. maddeleri, hakime Anayasa'ya aykırılığı saptanmış, yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve Hukuk

Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir (Turan Yıldırım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26). İptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa'ya uygun yeni yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

İdarenin kamulaştırmasız elatma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmaması halinde elatma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası Anayasa'ya aykırı görülerek 13.11.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmakla uygulanırlığı kalmamıştır. Böylece 1983 yılından sonraki el koymaya ilişkin kamulaştırmasız elatma bedellerine ilişkin dava ve takiplerde mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin maktu hesaplanması söz konusu olmayıp nispi olarak belirlenmelidir.

Somut olayda, idarenin kamulaştırmasız elatma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmadığından elatma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekmekte olup, icra dosyasına borçlu tarafından 28.4.2011 tarihinde ödeme yapıldığı görülmüştür.

İnfaz tarihinin 11.06.2013 tarihinden önce olması halinde anılan 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 13. fıkrasının 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle icra vekalet ücreti ve harçlarının nispi hesaplanması gerekir. Bu tarihe kadar yapılan ödeme ile icra dosya borcu tamamiyle infaz edilmemesi ve son ödeme tarihinin 11.06.2013 ile Anayasa Mahkemesi’nin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrasına yönelik 13.11.2014 tarihleri arasına denk gelmesi halinde yukarıda açıklaması yapılan Yasa hükmü iptal edilmemiş olduğundan maktu vekalet ücreti üzerinden yapılacak hesaplama sonucu dosya borcunun belirlenerek infaz edilip edilmediğinin araştırılması, infaz edilmiş ise, Anayasa Mahkemesi’nin 13.11.2014 tarihli iptal hükmünün dosyaya etkisinin olmadığı düşünülerek, şikayetin reddine, ancak tamamen infaz edilmemişse icra dosyası derdest iken maktu hesaplamaya ilişkin hükmün iptal edildiği nazara alınarak vekalet ücreti ve icra harçlarının nispi olduğu değerlendirilerek buna göre yapılacak hesaplama ile sonuca gidilmesi gerekir.

Dairemizin 28.5.2019 tarih ve 2018/1291 E. - 2019/9275 K. sayılı ilâmı maddi hataya dayalı olup, maddi hataya dayanan bozma kararına uyulması usulü müktesep hak teşkil etmeyeceğinden (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.03.1972 gün ve E:1968/1-277, K:176; 01.03.1995 gün ve E:1995/7-641, K:117; 23.01.2002 gün ve E:2001/1-1010, K:2002/1; 12.07.2006 gün ve E:2006/4-519, K:527; 04.11.2009 gün ve E:2009/13-370, K:2009/480 sayılı kararları, Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, ... 2001, Cilt 5, sayfa 4771 vd.), yukarıda yazılı açıklamalar gereğince, borçlu tarafından icra dairesine yapılan ödeme tarihi olan 28.4.2011’de nispi uygulama yürürlükte olduğundan, bu ödeme ile dosyanın infaz edilip edilmediğinin tespiti için nispi icra vekalet ücreti ve nispi harç üzerinden hesaplama yaptırılmak üzere bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde maktu hesaplama yapan rapora dayalı hüküm kurulması isabetsizdir.

SONUÇ :Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile ... Anadolu 22. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 23.9.2020 tarih ve 2020/221 E. - 2020/57 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nin 364/2. ve HMK’nin 373/4. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre alacaklının sair temyiz itirazının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 09/06/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.