Esas No: 2016/7550
Karar No: 2019/1954
Karar Tarihi: 05.03.2019

**14. Hukuk Dairesi         2016/7550 E.  ,  2019/1954 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 23.03.2013 ve 10.07.2014 gününde verilen dilekçeler ile asıl davada suya elatmanın önlenmesi ve eski hale iade; birleştirilen davada elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl davanın ve birleştirilen davanın reddine dair verilen 17.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi asıl davada ve birleştirilen davada davacı vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Asıl dava, suya elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme; birleştirilen dava, komşuluk hukukuna aykırı elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Asıl davada davacılar vekili, dava konusu "Oysal Gözü" olarak tabir edilen su kaynağından çıkan suyun mahalle sakinleri tarafından boru içine alındığını ve sulama suyu olarak kullanıldığını, bu suda kadim kullanma hakkı olanların su arkının altında arazisi olan kişiler olduğunu, davalıların müvekkillerinin kadim kullanma hakkını ihlal ederek su arığının üstünde kalan arazileri ve hayvanları için söz konusu su arığından yukarıya dinamo yerleştirerek ve su arığına döşenen boruya iki ayrı yerden boru ekleyerek su götürdüklerini belirterek davalıların suya müdahalelerinin önlenmesine ve eski hale getirilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Birleştirilen davada ise davacı vekili, davalı ... ...’un su arkını kapatması ve su borusunun ucunun yeterince toprağa gömülmeden kullanılması nedeniyle yağmur, sel ve diğer kontrolsüz suların normal akışının engellendiğini, yolu kapanan bu tür suların davacı müvekkiline ait 273 ada 6 parsel sayılı taşınmaza zarar verdiğini beyan ederek davalıların müdahalelerinin önlenmesine, su arkının kazılıp su borusunun yeterince toprağa gömülmesine ve yağmur, sel gibi kontrolsüz suların dereye ulaşmasının sağlanmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Asıl davada ve birleştirilen davada bir kısım davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl ve birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, asıl ve birleştirilen davanın davacı vekilleri temyiz etmiştir.

1-Asıl dava yönünden;

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece yerinde yapılan keşif sonucu bilirkişi raporları düzenlenmiş olup, bu raporlar hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Bu durumda, daha sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için suların en az olduğu bir dönemde su işlerinden anlayan uzman bilirkişiler seçilerek, mahkemece yeniden keşif yapılmak suretiyle öncelikle dava konusu suyun özel su veya genel su niteliğinin tereddüte yer vermeyecek şekilde saptanması, jeoloji mühendisi ve ziraat mühendisinden oluşturulacak bilirkişi heyetine yaptırılacak bu inceleme sonucunda suyun niteliği saptandıktan sonra genel su olduğunun anlaşılması halinde tarafların suya ihtiyaç durumları bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmeli, tarafların kullandığı başka sular varsa bunlar da gözetilerek dava konusu suya olan ihtiyaçlarını belirten ayrıntılı rapor alınmalı, içme suyu ihtiyacının kullanma suyuna göre öncelikli olduğu da dikkate alınarak gerektiği takdirde tarafların sudan yararlanma şekil ve şartlarını gösterir, infaza elverişli bir su rejimi kurularak sonuca gidilmesi gerekirken, değinilen bu yönler gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2-Birleştirilen dava yönünden;

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir" hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nin "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise, davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.

Kendi kendine akan sulardan doğan komşuluk ilişkileri hakkında özel hüküm getirilmesi ihtiyacı duyularak, Türk Medeni Kanununa 742 ve 743. madde hükümleri konulmuştur. Bu sular yağmur, kar ve önü tutulmamış kaynak suları gibi öteden beri akan sulardır. Alttaki komşu taşınmaz maliki engeller yaparak bu suların arazisine girmesini önleyemeyeceği gibi, üstteki arazi sahibi de kendisine lazım olan sudan fazlasını kendi arazisinde tutamaz. Ancak, söz konusu kaynağın suyu o taşınmaza yetecek kadar ise, alttaki taşınmaz sahibi o kaynaktan su isteyemez. Ne var ki, kaynağın suyu öteden beri çıktığı taşınmazın sınırlarını aşıyor ve alttaki komşu taşınmaza ulaşıyorsa, üstteki taşınmaz maliki buna engel olamaz.

Bu kurallara uymayan komşu taşınmaz malikine karşı açılan elatmanın önlenmesi davalarında, davalı kendi taşınmazı içerisinde suların doğal mecrasını değiştirip, davacının taşınmazını sel suları ile karşı karşıya getirirse, henüz yağmur yağıp zarar meydana gelmese dahi davacının açtığı elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme davası kabul edilmelidir. Zira doğacak tehlike ve zarar, bir önlem alınmasına meydan bırakmayacak şekilde ani ve bir anda doğacak, telafisi zor veya imkansız zarara sebebiyet verecektir.

Somut olayda; mahkemece, tanık beyanları ve ziraatçi bilirkişinin ek raporu doğrultusunda ark içerisinde boru olmasa dahi ark üzerindeki arazilerden gelen yağmur sularının akan suyun miktar ve şiddetine bağlı olarak arkta taşma yapacağını belirtmesi gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmişse de, Türk Medeni Kanununun "komşu hakkı" üst başlığı altında yer alan “doğal olarak akan su” alt başlığına ilişkin 742. maddesi hükmü çerçevesinde araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Ziraatçi bilirkişinin 17.08.2015 tarihli raporunda; birleştirilen dava davacısına ait taşınmazlar sınırında arazi sulamasında kullanılan sulama arkının belirli bir noktadan önünün kapatılmış olduğunu, suyun birleşen dava davacısına ait taşınmazlar içerisine akıtıldığı, bu durumun suyun yerde bıraktığı izden anlaşıldığı ve bu nedenle yoncalarda bozulma, ceviz ağaçlarında kuruma olduğunun belirtildiği ve mahkemece bu tespitlerin esas alındığı, 14.08.2015 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide su arkının tıkandığı yer gösterilmiş olmasına rağmen bu hususun göz ardı edilerek yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Mahkemece, değinilen husular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırmayla asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen dava davacı vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.03.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.