Esas No: 2021/7847
Karar No: 2021/11925
Karar Tarihi: 11.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/7847 E.  ,  2021/11925 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2019/117-2021/182

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı taraf ve davalı Kurum vekilince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Temyize konu davada, mahkemece verilen önceki iki karar Yargıtay (Kapatılan) 21.Hukuk Dairesince bozulmuştur. Mahkemece verilen 02.11.2017 tarihli karar, 22.01.2019 günlü ve 2018/396 E. 2019/356 K. sayılı ikinci bozma ilamı ile, “davalı işverene ait işyeri 15.07.2009 tarihinde kapsama alındığı halde öncesinde faal olup olmadığı, işyeri apart otel işletmesi olup kışın faaliyetine devam edip etmediği araştırılmadan eksik araştırma ve inceleme sonucu verilen karar isabetsiz olmuştur. Hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan yapılacak iş; davalı işyerinin ihtilaflı tüm dönemde faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını vergi kaydı, davalı işyerine ait elektrik, su abonelikleri, kira sözleşmesi ve Belediye, zabıta aracılığıyla araştırmak, davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu belirlemek, akabinde davacının davalı işyerindeki çalışmasının sezonluk bir çalışma mı yoksa yıl boyunca devam eden sürekli bir çalışma mı olduğunu tespit etmek için ise; davalı işyerinin elektrik ve su tüketimine ilişkin kayıtları ilgili yerlerden isteyip incelemek, ilgili otelin kayıtlarını inceleyerek hangi tarihlerde müşteri kabul ettiğini tespit etmek, yine davalı işyerinde keşif yaparak işyerinin büyüklüğünü, kapsam ve kapasitesini, müşterilerine hizmet verme şeklini, faaliyette olduğu dönemi somutlaştırarak davalı işyerinin yıl boyu çalışıp çalışmadığını tespit etmek, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermektir” gereğine işaret edilerek bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi tarafından bozmaya uyulmuş olup bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde, “davalı işyerinin vergi dairesi kayıtları, faaliyete başlama tarihinin 15.07.2009 tarihi olması, su ve elektrik tüketimlerinin yaz aylarında yüksek oranda artış göstermesi, tanık beyanlarında davalı işyerinin sezonluk faaliyette bulunduğunun belirtilmesi, bordro tanığı ...'ın davacının 2010 yılı sezon hazırlığı yapılan dönemde iş akdini sonlandırarak ayrıldığına dair beyanı ve keşif kapsamında elde edilen bilgiler ışığında davalı yanında 15.07.2009 tarihinde çalışmaya başladığı ve sezonluk olarak çalıştığı 2010 yılı döneminde ise çalışma hazırlığı yapılırken işten ayrılmış olduğuna dair bordro tanığı beyanı kapsamında 2010 yılı sezon döneminde çalışmadığı” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacının davalı işverene ait iş yerinde 15.07.2009-31.10.2009 tarihleri arasında 108 gün süreyle asgari ücretle çalıştığının ve bu çalışmalarından 77 günlük çalışmasının fer’i müdahil Kuruma bildirildiği, 31 günlük çalışmasının bildirimlerinin yapılmadığının ve primlerinin ödenmediğinin tespitine karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Eldeki davada, davacı 15/02/2009-12/05/2010 tarihleri arasında davalıya ait otelde kesintisiz olarak çalıştığının tespitini talep etmiş, davalı adına kayıtlı 1119009 sicil sayılı “apart otel işletmesi” işyeri, 15.07.2009 tarihinde 506 sayılı kanun kapsamına alınmış ise de, davalıya ait apart otel işletmesinin ihtilaf konusu 15/02/2009-15.07.2009 tarihleri arasında faal olup olmadığı tespit edilmemiş, söz konusu otelin hangi işverenliğe ait olduğu, turistik bölgede bulunan davalı otelde faaliyetlerin sezonluk çalışmayı gerektirip gerektirmediği, sezonluk olması halinde faaliyetlerin hangi aylarda devam ettiği hususları net olarak belirlenmemiştir. Bununla birlikte dinlenen tanıkların davacının kışın bahçıvan, yazın barmen olarak çalıştığına dair beyanı karşısında, Mahkemece verilen kararda davacının ne iş yaptığı açıklanmadığı, bu haliyle hizmet tespiti kapsamının tayini mümkün olmadığı, davacının ne zaman işe girdiği, ayrıldığı ve işyerinde ne görev yaptığı hususları açıklığa kavuşturulmamış olması da hatalı olup bu haliyle kurulan hüküm bozmayı gerektirmektedir.

Mahkemece yapılacak iş, davacının çalıştığı iddia olunan tüm dönemlere ilişkin ilgili Emniyet kayıtlarından, otelin hangi tarihlerde müşteri kabul ettiğini sormak, çalışanlar listesini istemek ve bu listelerde davacı ile ilgili bildiriminin olup olmadığının araştırmak suretiyle davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu belirlemek, otelin, davalıya ait vergi mükellefiyetinin başladığı tarih olan 01.07.2009 tarihi öncesinde faal olup olmadığı ilgili vergi dairesi müdürlüğünden sorularak, emniyet güçleri yada jandarma ile araştırılarak, otel ruhsatnamesinin belediyeden sorularak, otelin yaz-kış açık olup olmadığını tespit etmek, 01.03.2021 tarihli keşif zaptında, Mahkemece davacının sezon dışında kış aylarında B2 numaralı blokta dava dışı Hacı Yıldırım isimli kişiyle davacının kalmalarına müsaade edildiğinin bildirildiğinin tespit edilmesi karşısında, davacının sezon dışında işyerinde kaldığına dair beyanı araştırılarak davacı sezon dışında ikamet ediyorsa ne sebeple otelde yatıp kalktığını belirlemek, yapılan işin niteliği, iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturularak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.