Esas No: 2021/1946
Karar No: 2022/2310
Karar Tarihi: 22.04.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/1946 E.  ,  2022/2310 K.**

**"İçtihat Metni"**

İlk Derece Mahkemesi :Erzincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2018 tarih ve 2017/86 – 2018/74 sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : 1) Sanık ... hakkında TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine,

2) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkûmiyetlerine

3) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında TCK’nın 309/1, 311/1 ve 312/1 maddelerinde düzenlenen suçlardan, sanık ... hakkında ise 314/2 maddesinde düzenlenen suçtan CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatlerine,

4) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 309/1, 311/1 ve 312/1 maddelerinde düzenlenen suçlardan TCK’nın 30/4 ve CMK’nın 223/3-d maddeleri gereğince ceza verilmesine yer olmadığına,

5) Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkûmiyetlerine,

6) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 314/2 maddesinde düzenlenen suçtan CMK’nın 223/2-b maddesi gereğince beraatlerine dair kararlara yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

Temyiz edenler : Sanık ..., sanıklar müdafileri ile katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekili ve bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı

Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle,

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü:

I) Silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından katılan vekilinin, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçları bakımından, ceza verilmesine yer olmadığına dair verilen kararlara yönelik olarak katılan vekili, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafilerinin temyiz başvuruları ile ilgili olarak:

A. Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, haklarında CMK 223/2-b maddesi gereğince beraatlerine hükmedilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., aynı suçtan hakkında CMK 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilen sanık ... ve mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar ... ile ... yönünden Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığının (Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine İzafeten Başbakanlık) yapmış olduğu aleyhe temyiz itirazları yönünden;

Suçun niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmediği ve bu nedenle davaya katılma hakkı bulunmadığından davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermediğinden,

B. Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarına ilişkin olarak haklarında TCK’nın 30/4 maddesi delaletiyle CMK’nın 223/3-d maddeleri gereğince ceza verilmesine yer olmadığına kararı verilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden sanıkların, müdafilerinin ve Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı ile yalnızca sanıklar ... ve ... hakkında bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının yaptığı temyiz istemleri ile ilgili olarak;

Sanıklar hakkında ilk derece mahkemesince verilen “ceza verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararlara karşı yapılan istinaf başvurularının Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince esastan reddedilmiş olduğunun anlaşılmasına ve iş bu suçların 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin üçüncü fıkrasında tahdidi olarak sayılan suçlardan bulunmamasına nazaran bölge adliye mahkemesince verilen karar CMK'nın 286/2-h maddesi uyarınca kesin nitelikte olup temyizi mümkün bulunmadığından;

Temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

C. Sanık ... yönünden;

Sanık müdafiinin 10.05.2019 tarihli dilekçesi ile temyizden feragat ettiği anlaşılmakla, CMK'nın 261. maddesi gereğince temyiz incelemesine yer olmadığına D. Sanık ... yönünden;

Kusuru olmaksızın temyiz süresini geçirmiş olan kişinin, eski hale getirme isteminde bulunabileceği ve kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de kişinin kusursuz sayılacağına dair CMK’nın 40/1-2. maddesi sarahati de nazara alındığında, tutuklu sanık ...’ın 30.10.2019 tarihli dilekçesinin, aynı Kanunun 41. maddesi kapsamında öngörülen şekil ve haklı gerekçeleri içeren eski hâle getirme ve temyiz talebi olarak kabul etmek gerekmekle;

Diğer temyiz talepleri ile ilgili olarak temyizin reddi sebepleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Duruşmalı inceleme taleplerinin ilk derece mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkânının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve somut darbe teşebbüsü:

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Somut olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450).

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur".

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, ASCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir. “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”;

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir. Ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.).

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ).

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd).

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir(Koca-Üzülmez, age s.344).

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

Genel olarak: 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı Kanunun 37-39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c-Anılan kalkışma Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan,failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa-Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen,bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:

Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince Erzincan ili 59. Topçu Eğitim Tugay Komutanlığında Meydana Gelen/ Sübutu Kabul Edilen Olaylar:

Tuğgeneral rütbesiyle 59. Topçu Eğitim Tugay Komutanı olarak görev yapan sanık ...'ın, 14.07.2016 tarihinde icra edilen haftalık koordinasyon toplantısında 08.08.2016 tarihine kadar kurulduğunun Kara Kuvvetleri EDOK Komutanlığına bildirilmesi istenilen Emniyet ve Muhafız Bölüğü Komutanlığı uygulama emrinin 15.07.2016 tarihinde yayımlanması, 18 Temmuz 2016 tarihinde bölüğün kurulması ve 22.07.2016 tarihinde de nöbet hizmetlerini devralması emri verdiği, 3. Ordu Komutanlığı Kurmay Yarbaşkanı olarak görev yapan ve Darbe Teşebbüsünü gerçekleştirenlerce Erzincan Sıkıyönetim Komutanı olarak görevlendirildiği anlaşılan ve teşebbüs sırasındaki eylemleri nedeniyle Erzincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/57 Esas sayılı dosyası ile yargılanarak aynı suçtan mahkumiyetine karar verilen, Ankara’ya gidip 14.07.2016 tarihinde döndüğü anlaşılan ... ile yakın irtibatının bulunduğu anlaşılan sanığın 15.07.2016 sabah mesaiye geldiğinde 14.07.2016 tarihinde tugayda nöbetçi amir olarak bulunan Topçu Eğitim Tabur Kamutanı Topçu Yarbay ... tarafından karşılandığı, ... Başkan vekili Personel Yarbay ... ile birlikte makam odasına davet ettiği, Emniyet Muhafız Bölüğü’nün gün içerisinde kurulması emrini verdiği, Tugay Karargah Bölük Komutanı Topçu Yüzbaşı ...’yi arayarak taburdan verilecek 12 askerin teslim edilmesini, taburda ne kadar kurşun geçirmez yelek varsa bu birliğe teslim edilmesini, saat 11.00’de bu bölüğü teftiş edeceğini söylediği, Tugay Karargah Bölük Komutanı Topçu Yüzbaşı ...’i makamına çağırarak gerekli hazırlıkların tamamlanması emrini verdiği, Emniyet Muhafız Bölüğü’nün komutanlık görevine Personel Üstteğmen ...’yi görevlendirdiği, saat 11.00’de gerçekleştirdiği detaylı denetimde personelin kılık kıyafeti, tehçizatı da olmak üzere eksiklikler tespit ettiği ve bu eksikliklerin giderilmesi talimatı vererek saat 13.30’da tekrar denetime geleceğini söylediği, saat 09.45 sıralarında MEBS Alay Komutanlığı devir teslim töreni için kışladan ayrılırken, Ulaştırma Koordinasyon Astsubayı Ulaştırma Astsubay Başçavuş ...’ü çağırtarak araçları kontrol edeceğini, bakım düzeninde göreceğini, yakıtlarının dolu, eksiklerinin giderilmiş olması emirlerini verdiği, 13.30 civarı Emniyet ve Muhafız Bölüğünde tekrar denetimini yaptığı, İstihbarat Şube Müdürü Binbaşı ...’a hazır kıta mühimmatının akşama kadar en kötü durum seviyeleri olarak nitelenen ... ve ... seviyelerine çıkartılarak tamamlanması emrini verdiği, 18.07.2016 gününe kadar eksikliğin tamamlanması teklifini reddetiği, akşama kadar hazır olması emrini yinelediği, sonra araç denetimi için garajlar bölgesine intikal ettiği, araç arkalarının boşaltılması, oturakların tamamlanması, depolarının doldurulması emirleri ile yeterli er, erbaş şoförün olup olmadığını sorarak rütbeli personelin araç kullanımı için vize işlemlerinin tamamlanması emirlerini verdiği ve araçların kule bölümüne uçaksavar hamili takılıp takılamayacağını sorduğu, saat 15.00 sıralarında makam aracı şoförü Topçu Uzman Çavuş ... ile birlikte Emir Astsubayı Muhabere Astsubay Başçavuş ... eşliğinde sivil makam aracıyla Erzincan’ı bilmediği gerekçesiyle kendisine anlatmaları emrini vererek tugaydan ayrıldıkları, genel olarak şehri turladıkları, otogar, adliye, bankalar, belediye binası ve çevresi, öğrenci yurdu, cezaevi, mobese kameraları ve mobese merkezi, özel harekat binası, vali yardımcılarının konutlarının olduğu bölge gezilerek kışlaya dönüş yaptıkları, 18.00 civarı ..., ..., ... ve ... tarafından Emniyet Muhafız Bölüğünün uygulama emrinin ...’a arz edildiği, mesai sonrası emir astsubayı ve şoförü ile birlikte 3. Ordu Karargahına Harekat Kurmay Yarbaşkan Tuğgenera l ...’ı ziyarete gittiği, görüşmek için 30 – 40 dk arası beklediği, görüşme sonrası aynı araç ile birlikte konutlarına döndükleri, konutuna bırakıldıktan kısa süre sonra kışlaya döndüğü anlaşılan ...’ın saat 21.00 sıralarında Tugay Nöbetçi Amiri Topçu Yüzbaşı ...’yi aradığı, bütün personelin kışlaya çağrılması emri verdiği, iki tabur komutanını kendisinin aradığını söylediği, ...’nin ...’ı karşıladığı, personeli çağırması emri aldığı, vukuat tekmilini vukuat yoktur şeklinde vermeleri emri üzerine sanık ... tarafından kolordu aranarak vukuat yoktur tekmili verildiği, ...’a da cep telefonu üzerinden ulaşarak emir astsubayını da alarak kışlaya gelmesini, birlik komutanlarına ulaşarak 15-20 dakika içerisinde tüm personelin hazır olacak şekilde toplanması emrini verdiği, yine emir astsubayına talimat vererek, emir-komuta bağlantısı olmadığı halde, Ordu Hava Savunma Tabur Komutanı Binbaşı ...'ı aratarak, Ordu Karargahı'na gelmesi emrini verdiği, ...’a talimat vererek, Ordu İstihkam Savaş Tabur Komutanı Yarbay ... Duman'ı çağırttığı, Ordu Komutanı'nın kendisini Ordu Karargahı'nda beklediği emrini verdiği, Tugay Komutanı ... tarafından MEBS Alay Komutanı Muhabere Albay ...'ın telefonla aranarak KOKTOD Birliğini acil olarak kurmasının istendiği, ...’e 3. Ordunun emrini aldık ABTOK (KOKTOD) düzenine geçeceğiz emri verdiği, Tabur Komutanları ile görüşme yaptığı, adamlarını hazır kıta haline getirmeleri ve mühimmat aldırmaları emirlerini verdiği, Tabur Komutanı Piyade Binbaşı ...’e Piyade Üsteğmen ...’u yanına göndermesini kendi emrine gireceğini söylediği, kendini koruması için ...’un başında olduğu koruma timi kurdurduğu, ... ve ...’in birliğin ABTOK (KOKTOD) görevi olmadığını bildirmesi üzerine “isimlere takılmadan hazır kıta olarak emniyetimizi alalım” dediği, tabur komutanları tarafından emir silsilesi ile rütbeli personele silah ve teçhizat almaları emri verildiği, 22.30 civarı personelin hazır bir şekilde toplandığı, bu sırada ...’un taburunda görevli bölük komutanları ve takım komutanları olan üsteğmenlerin “komutanım darbe oluyormuş, biz ne yapıyoruz” dedikleri, aynı saatlerde ...’ın ...’i çağırarak “ilgili merkezden mesaj emri geldiğini ve emri süratle alması gerektiğini” söylediği, ... ile karşılaşarak emri birlikte almaya gittikleri, henüz gelen bir emrin olmadığını ...’a iletmesi üzerine “mesajı senin hesabına EYS’den gönderiyorum, oradan çıktı al” dediği, 22.45 sıralarında ilk mesajın geldiği, gizli emir olduğu için çıktı alamadığı, ...’a sistem üzerinden havale ettiği, son mesajın ise 23.08’de ... tarafından açıldığı, ...’ın tabur komutanlarını yanına çağırararak EYS üzerinden gelen sıkıyönetim direktiflerini okuduğu, ...’un hazırlık aşamasında müdafi eşliğinde savcılığa verdiği beyanında “Tugay Komutanı emri okuduktan sonra Tuğgeneral ...’a bağlı olacaklarını, sıkıyönetim kanununa göre karşı koyanların derdest edileceğini, uyulmadığı takdirde kendilerinin de derdest edilebileceğini söylediği ayrıca bunu 3 tabur komutanı dışında kimse bilmeyecek” dediği, ...’in direktifin görevlendirmeler kısmında sözde Keçiören Belediye Başkanlığı’na yapılan atamaya ilişkin ... ve tabur komutanları gülüşürken odaya girdiği, çıktıları tugay komutanına verdiği, gülerek listeye ilişkin yorumlar yaptığı ve “Amasya Tugay Komutanı’nın ismini hatırlıyor musunuz ona bakacağım” dediği, yine aynı dakikalarda cep telefonu ile odaya girildiğini fark eden ...’ın Emir Astsubayı ...’ı parmağını sallayarak “bir daha böyle bir şey olursa seni vururum” şeklinde tehdit ettiği, 00.00 civarı herkesin TRT 1’i izlemesi yönünde talimat verildiği, 00.30 sıralarında personele tabur komutanları tarafından dinlenmeleri emri verildiği, ... tarafından 00.00 civarı ...’un aranarak hazır kıtada bulunan mühimmatı alması ancak henüz askere dağıtmaması emrini verdiği, ...’un bu 220 adet dolu şarjörlü G3 tüfeğini aldırdığı, daha sonra Tugay komutanının emri ile yarısını 1. Tabur Komutanı Binbaşı ...’in taburuna gönderdiği, ...’in bu mühimmatı teslim aldığı ancak dağıtımını sağlamadan kilit altında tuttuğu, 01.40 civarı ...’yi emir astsubayının aradığı, komutan çağırıyor dediği, komutanın “personeli yatırın” emri verdiği ancak “5 dakikada hazır kıta olacak şekilde istirahat etsinler” dediği, 02.30 civarı Ankara Kolordu Kurmay Başkanı Albay ...’nın ...’yi aradığı, komutanın neden telefona çıkmadığını sorduğu, ... başkan vekilinin neden telefona çıkmadığını sorduğu, ... yarbaya neden kolordunun telefonlarına çıkmıyorsunuz diye sorduğunu, cevaben “o da çıkmıyor ben neden çıkayım” dediğini, daha sonra emir astsubayına durumu bildirdiği, sonra kapıyı çalarak içeri girip komutana durumu bildirdiği “şu an telefona çıkmayacağım” cevabı verdiği, sabah 06.30 civarı silahların depoya kaldırıldığı, izin durumu olan personele izinlerini kullanmalarına, Ankara’ya göreve gidecek personele göreve gitmelerine müsade edileceği söylendiği, nöbeti, görevi olmayan personelin evine gitmesine müsade edildiği, 16.07.2016 günü öğlen saatlerinde tekrar tüm personelin kışlaya çağrıldığı anlaşılmaktadır.

II) Buna göre sanıkların eylemleri ile hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;

A. sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından beraatlerine, sanık ...’ün silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK 314/2 maddesi gereğince mahkumiyetine, sanık ...’un anılan suçtan beraatine dair verilen hükümler ile ayrıca sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafii ... ve ..., ... müdafii ...’ın vekalet ücreti ile sınırlı temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugay Komutanlığı’nda ...’in uzman erbaş, ...’nın uzman çavuş, ...’in uzman çavuş, ...’ın bölük astsubayı, ...’ın uzman çavuş, ...’ın uzman çavuş, ...’in üsteğmen olarak görev yaptığı, ...’ın olay günü nöbetçi olduğu, ...’in ...’ın sabah Emniyet ve Muhafız Bölüğü’nün kurulmasına dair işlemlerin akşama kadar bitirilmesi emri vermesi sebebiyle saat 20.00’ye kadar çalışarak mesaiden ayrıldığı, diğer sanıkların normal mesai saatinde tugaydan ayrıldıkları, saat 21.00’den sonra emir silsilesi ile acil olarak mesaiye çağrılmaları üzerine tugaya tekrar geldikleri, üstlerin verdiği silah ve teçhizat alma emirlerini yerine getirip tören alanında toplandıkları, ...’in idari personel olması sebebiyle odasına çekildiği, 00.30 – 01.00 civarında silahların emniyete alınarak nöbetçi eşliğinde bırakılmaya başlandığı, sanıkların da emir ile istirahate çekildiği, sonrasında da koğuşlarına gönderildikleri, olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugay Komutanlığında Yüzbaşı rütbesiyle görev yapan sanık ...’nin 29.06.2016 tarihinde Irak görevinden dönerek Türkiye’ye giriş yaptığı ve 14.07.2016 tarine kadar izinli olduğu, 15.07.2016 günü sanık ... tarafından Emniyet ve Muhafız Bölüğü’nün kurulması işlemlerinin tamamlanması emri verildiği ve sanık ...’in de yönlendirmesiyle bölük komutanı olarak atanmasına karar verildiği, sanık ...’un olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugay Komutanlığında astsubay başçavuş rütbesiyle görevli olduğu, 15 Temmuz cuma günü izinli olduğu, akşam birlikte alarm olduğunu öğrenmesi sonrası batarya komutanı olan ...’ü aradığı, tugaya gelmesinin istenilmesi üzerine gittiği, üstlerinin emri ile silah ve mühimmat aldığı, 3. Ordu Komutanlığında darbe teşebbüsü sırasındaki eylemleri nedeniyle mahkumiyetine karar verilen Talat Öğütcü tarafından gönderilen ''kaybettiniz gözaltındayız” şeklinde telefonunda mesaj bulunduğu, sanık ...’ün olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugay Komutanlığında teğmen olarak görev yaptığı, darbe girişiminin ilk saatlerinde acil olarak mesaiye çağrıldığı, aldığı emir ile ...’ın koruma timinin kurulmasını sağladığı, KOKTOD birliğine mühimmat ve teçhizat sağlaması emri verildiği, yargılama safhasında askeri mahrem imam olduğu tespit edilen ...’nin beyanlarında “... kod adıyla örgüt içerisinde yer aldığı, iki haftada bir kendi evinde düzenlenen toplantılara katıldığı, aylık 200 TL örgüte yardımda bulunduğu, bir sonraki toplantı yerinin bir önceki toplantıda belirlendiği, iletişim kurulması gerektiğinde sabit hat üzerinden örgüte has yöntemler ile haberleşildiğini” beyan ettiği, sanığa ilişkin sabit hat arama tespitinin de yapıldığının anlaşılmasına göre,

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık ... ile ilgili olarak eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından beraatlerine karar verilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraatine karar verilen sanık ...’la ilgili olarak ise yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesi gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğu,

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir” biçimindeki düzenleme ile Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.10.1978 tarih ve 2/324-350 sayılı kararında belirtildiği üzere; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin, vekalet ücretinin tayininde esas ilke olarak sanıkların adedi ya da sanığın birden çok suç işlemiş olmasını değil, usulünce açılan ve avukat tarafından takip edilen davaların adedini esas aldığı ve taraflara yükletilecek avukatlık parasının her dava için ayrı ayrı tayinini öngördüğü, buna göre ayrı ayrı dava açılmadıkça ücreti vekaletin de ayrı ayrı tayin ve takdiri mümkün bulunmadığından mahkemenin vekalet ücretine yönelik kabul ve takdirinde de bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar müdafiileri, katılan vekili ve ... yönünden BAM Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafii ... ve ..., ... müdafii ...’ın vekalet ücreti ile sınırlı temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

B. sanık ...’ın Anayasayı ihlal suçundan 5237 sayılı TCK’nın 309/1 maddesi gereğince mahkumiyetine dair verilen hüküm yönünden yapılan incelemede;

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından,

Olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugayında Tuğgeneral rütbesiyle tugay komutanı olarak görevli olan sanık ...’ın, 14.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen koordinasyon toplantısında “Tugay ve Muhafız Bölüğü” kurulması için belirlenen eylem planınından 15.07.2016 sabahı itibariyle dönerek bölüğün kuruluş faaliyetlerinin gün içerisinde tamamlanması emrini verdiği, saat 11.00 itibariyle denetim gerçekleştirdiği ve eksiklerin 13.30’a kadar giderilmesi talimatıyla tekrar denetim yapacağını söylediği, garaj denetiminde araç depolarının dolu, arkalarının boş ve oturaklarının hazır olmasını istediği, araçların kule kısımlarına makineli tüfek hamili yerleştirilip yerleştirilemeyeceğini ve araç sürücü sayısının yeterli olup olmadığını sorduğu, er, erbaş sürücü sayısının yetersiz kalacağını öğrenmesi üzerine rütbeli personelin sürücü vize işlemlerinin derhal tamamlanması emrini verdiği, muhimmat seviyesini en yüksek risk seviyesi olan “...” VE “...” olarak isimlendirilen seviyeye çıkartılması için emir verdiği, akşama kadar mühimmat sayısının tamamlanmasını istediği, kural ve teamüllere aykırı şekilde durumdan Kara Kuvvetleri Eğitim ve Doktrin Komutanlığının bilgilendirilmediği, öğle sonrası emrindeki şoförü ve emir astsubayı ile il içinde ana arterleri, otogar, adliye binası, belediye binası ve çevresi, öğrenci yurtları, cezaevi, polis özel harekat binası, mobese kameraları ve mobese merkezi, vali yardımcıları konutlarının bulunduğu bölgeyi gezerek keşif yaptığı, darbe gecesi kendisinin korunması için kurduğu timin başına geçirdiği ...’un Ankara’da görevlendirmesi olmasına rağmen kurallara aykırı şekilde sağlık raporu almasını sağladığı ve mesaiyeye devam ettirdiği, akşam saatlerinde 3. Ordu Komutanlığı Kurmay Yarbaşkanı ve “Sıkıyönetim Direktifi” isimli belgede görevlendirme yapılan, darbe girişiminden hemen önce Ankara’ya gidip geldiği tespiti yapılan aynı suçtan mahkumiyetine karar verilen ... ile görüştüğü, saat 21.00 sıralarında tüm personeli acil olarak mesaiye çağırdığı, Ankara’ya vukuat yoktur tekmili verdirttiği, KOKTOD düzenine geçilmesi, rütbeli askerlerin teçhizat, silah ve mühimmat alması emri verdiği, 300 civarı askerin içtima alanında toplanmasını sağladığı, kendisinin korunması için tim kurdurduğu, emir komuta ilişkisine aykırı şekilde 3. Ordu MEBS Alay Komutanı Muhabere Albay ...’ı telefonla arayarak KOKTOD birliğini acil olarak kurmasını istediği, bir yandan tugay içinde hazırlıklar tamalanırken bir yandan EYS üzerinden “Sıkıyönetim Direktifi”ni beklediği, 22.45 itibariyle ilk emrin sistemine düştüğü, tabur komutanlarını toplayarak sıkıyönetim direktiflerini okuduğu, bunun 3 kişi arasında kalması gerektiğini ve uyulmaması halinde karşı gelenlerin derdest edileceğini söylediği, emir astsubayına yanına kimsenin cep telefonu ile girmemesini sağlaması emri verdiği, bu emrin uygulanmadığı anda tekrarının olması durumunda onu vuracağını söyleyerek tehdit ettiği, Ankara’dan gelecek telefonların kendisine bağlanmaması emri verdiği, bu emirle ilgili olarak da Ankara Eğitim ve Doktrin Komutanlığından gelen telefonlara çıkmadığı, mahrem imam olduğu tespit edilen Veli Karagöz tarafından 01.12’de arandığı, gecenin ilerleyen saatlerinde askerlerin istirahat ettirilebileceği emrini vermesine rağmen silahlarına da en kısa süre içerisinde ulaşabilecek durumda olmalarını istediği, tüm silah ve teçhizatın darbe girşiminin başarısız olduğunun kesinleştiği sabah saatlerinde toplatılarak sayımlarının yapılıp depolara kaldırılması emri verdiğinin anlaşılması karşısında;

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde ve dosya kapsamına göre sübuta eren eylemlerinin Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule aykırı ve mahiyeti itibariyle de anayasal düzene karşı silahlı teşebbüs suçunu teşkil ettiği ülke genelinde objektif olarak anlaşılan "Sıkıyönetim Direktifi" konulu yasa dışı emrin gereğini icra yönünden, ex ante bir değerlendirme ile bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları, somut olayın özellikleri göz önüne alındığında sanığın TCK'nın 30/1-4 maddesi bağlamında kaçınılmaz bir hata içinde olduğunun kabulüne imkan bulunmadığı da gözetilerek; tüm unsurları itibariyle oluşan müsnet Anayasayı İhlal suçundan fail olarak cezalandırılmasında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafi ile katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sair nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ...’nin vekilinin lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı olup, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-h maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün katılanlar lehine vekalet ücretine karar verilen 7. maddesinden “... ve” ibaresinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

C. Anayasayı ihlal suçundan 5237 sayılı TCK’nın 309/1 maddesi gereğince mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... haklarında yapılan temyiz itirazları ile ilgili olarak:

1- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden;

Sanıklar ..., ..., ...’in olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugayında ...’un Yarbay, ...’nin Yüzbaşı, ...’in Binbaşı rütbesi ile eğitim tabur komutanı olarak görev yaptığı, sanıkların sabah saatleri itibariyle tugay komutanı ...’ın olağan dışı emir ve davranışlarına şahit olduğu, ...’nin olay günü nöbetçi olduğu, diğer sanıkların ise saat 21.00 itibariyle harekete geçen tugaya acil olarak çağrıldığı, KOKTOD düzenine geçilmesi emri ile faaliyetlerine başladıkları, ...’un hareketliliğin ilk saatlerinde televizyon aracılığıyla boğaz köprüsünün jandarma tarafından kapatıldığından haberdar olduğu, tabur bölük komutanları aracılığıyla askerlerin silah ve teçhizatlı şekilde tören alanında toplanmasını sağladıkları, doldur boşalt istasyonunda görevli askerlere rütbeli personelin buradan mühimmat almasının sağlanması emri verdikleri, ...’un saat 22.30 itibariyle taburunda görevli askerlerden darbe girişimi olduğuna dair haberleri öğrendiği, diğer tabur komutanları ile birlikte tugay komutanı ...’ın odasında toplantıya geçtikleri, saat 22.45 itibariyle sıkıyönetim direktiflerinden haberdar oldukları, tugay komutanın da listede adının olduğunu öğrendikleri, ... tarafından Erzincan Sıkıyönetim Komutanlığı’na atanan ...’a bağlı olacaklarının, emirlere uymayanların derdest edileceğinin, bunun odadakiler arasında kalması gerektiğinin söylendiği, toplantı sonrasında da mühimmatın tamamlanması için emir vermeye devam ettikleri, bu kapsamda askerleri hazır kıta mühimmatına yönlendirdikleri, seyrekleştirme yöntemi ile askerlerin hepsinde mühimmat olmasını sağlamaya çalıştıkları, ...’ın emrine uyarak silahların emniyete alınması, başlarına nöbetçi asker görevlendirilmesi ve askerilerin kısa sürede hazır olabilmeleri sağlanacak şekilde istirahata gönderilmesini sağladıkları, darbe girişiminin başarısız olduğunun anlaşıldığı sabah saatleri itibariyle silah ve mühimmatların depoya kaldırılması emri verildiği, gece yapılan eylemlerini ise birliğin emniyete alınması olarak açıklamaya çalıştıkları, yargılama safhasında sanık ... ve ...’in örgütün gizliliği sağlamak amacıyla mahrem yapılanmasında iletişim yöntemi olarak kullandığı sabit hat aramasının tespit edildiği, sanık ...’un olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugayında Üsteğmen rütbesiyle görev yaptığı, darbe teşebbüsü günü Ankara’da görevde olması gerektiği halde ...’ın emri ile kurallara aykırı şekilde istirahat raporu aldırılarak Erzincan’da kalmasının sağlandığı ve mesaiye devam etmesi talimatı verildiği, girişimin ilk saatlerinde acil olarak mesaiye çağrılan sanığın, birinci havan taburunda görevli olmasına, sanık ...’ın korunmasıyla ilgili görevi bulunmamasına rağmen o gece kurulması talimatı verilen ...’ı koruma timinin başına getirildiği, koruma timinin silah ve teçhizat ile donatılmasını sağladığı, timde bulunan askerlere “bu son görevimiz, bana attığını vuran, vurduğunu deviren, aldığı emri mütalaa etmeyen adamlar lazım” diyerek askerlere silah kullanma, dipçikle vurma gibi konularda kısa eğitim verdiği, basın yayın organlarında çıkan darbe haberlerinden bahseden askerlere “tv’deki haberlere inanmayın, telefonlarınızı kapatın” emri verdiği, yargılama safhasında da örgütün gizliliği sağlamak amacıyla mahrem yapılanmasında iletişim yöntemi olarak kullandığı sabit hat aramasının tespit edildiği, sanıklar ... ve ...’ün olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugayı Topçu Taburunda Üstteğmen rütbesi ile görevli oldukları, mesai sonrası acil olarak tekrar bölüğe çağrıldıkları, ...’un Ankara’da görevlendirmesi olmasına rağmen ...’ın emri ile kurallara aykırı şekilde istirahat raporu aldırılarak Erzincan’da kalmasının sağlandığı, KOKTOD birliğinin kurulması ve faaliyetinde sanıklara görev verildiği, bölüklerindeki askerlerin silah ve teçhizat alarak tören alanında toplanmasını sağladıkları, ...’ün gece yarısı ...’in taburuna mühimmat gönderilmesi için asker görevlendirilmesi emrini ilettiği, ...’un “bir kalkışma olursa buna müdahale edebilmek” gerekçesiyle silah ve mühimmatın depoya kaldırılmamasını istediği, sanıklar hakkında yargılama safhasında da örgütün gizliliği sağlamak amacıyla mahrem yapılanmasında iletişim yöntemi olarak kullandığı sabit hat aramalarının tespit edildiği, sanık ...’ın olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugay Komutanlığında uzman çavuş rütbesi ile tugay komutanının şoförü olarak görev yaptığı, 15 Temmuz gündüz saatlerinden itibaren ...’ın yanında bulunduğu, denetim, keşif faaliyetlerine ve verdiği emirlere tanıklık ettiği, mesai sonrası acil olarak tekrar tugaya çağrıldığı, aldığı emirle diğer personele de mesaiye gelmeleri için haber verdiği, silah ve teçhizat aldığı, sıkıyönetim direktifi belgesini ...’a ilettiği, TRT 1’de bildiri okunurken kanalın izlenmesi emrini aktardığı, saat 22.54 sıralarında o tarihte izinde olan aynı tugayda görev yaptığı uzman çavuş... ile yazışmasında “öyle gardaş ya da bırakıp gideceğiz, ya da vuracağız” yazdığı, cevaben “yok aq sende mi gardaş ben halkıma vuramam dayı” yazması üzerine sanığın “neyse bakacağız artık”, “yat sen” dediği, ...’un “sen RTE yi seversin nasıl vuracan hem” dediği, sanığın “kısmet” diyerek cevap verdiğinin anlaşılmasına göre:

Sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış ve görev mahalli olan ilde askeri birlik dışına taşan icra hareketinin belirlenmemiş olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, özellikle mahallerinde kabullendikleri (darbecilere destek) görevin, amaç suça sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin; bilgi düzeyleri, gördükleri eğitim, yaşları, rütbe ve görevleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler çerçevesinde yapılan ex ante değerlendirme itibariyle, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanmadıklarına, bu nedenle bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK madde 24) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüklerinin kabulüne imkan bulunmadığından TCK'nın 30. maddesinin de tatbik şartlarının oluşmadığına dair saptamada da bir isabetsizlik görülmemekle, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığı gözetilmeden atılı eylemi doğrudan fail olarak gerçekleştirdiklerinin kabulü ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanıklar ... ve ... yönünden:

Olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugayında Yarbay rütbesi ile ... Başkan vekili olarak görev yapan sanık ...’in darbe girişimi gecesi ... tarafından acil olarak mesaiye çağrıldığı, ABTOK (KOKTOD) düzenine geçilmesi talimatı ile ...’le birlikte konuya ilişkin araştırma yaptıkları, tugayın 2014 yılı itibariyle bu görevinin bitmiş olduğunu tespit edip durumdan ...’ı haberdar ettiği, sıkıyönetim direktifini almak üzere faaliyet izleme ve muhabere merkezlerine gönderildiği, ... tarafından mesajların sanığın adına gönderilmesinin istenildiği, 22.45 – 23.08 arası gelen sıkıyönetim mesajlarını ...’a EYS üzerinden havale ettiği ve evrakların çıktılarını da temin ederek Yüksel’in odasına gittiği, tugay komutanının bu sırada tabur komutanlarına mesajları okumaya devam ettiği, gülerek listeye ilişkin yorumlar yaptığı ve “Amasya Tugay Komutanı’nın ismini hatırlıyor musunuz ona bakacağım” dediği, Eğitim ve Doktirin Komutanlığı’ndan gelen telefonlara çıkmadığı, neden çıkmadığı sorulduğunda ...’ı işaret ederek “o da çıkmıyor, ben neden çıkayım” dediği, gözaltına alınmadan önce sıkıyönetim komutanlarının isimlerinin bulunduğu listeyi istihbarat şube müdürünün odasında bulunan evrak imha makinesinde imha eden sanığa ilişkin yargılama safahatinde de örgütün gizliliği sağlamak amacıyla mahrem yapılanmasında iletişim yöntemi olarak kullandığı sabit hat aramasının tespit edildiğinin,

Olay tarihinde Erzincan 59. Havan ve Topçu Eğitim Tugay Komutanlığında tugay komutanının emir astsubayı olan sanık ...’ın görevi gereği tüm gün ...’ın yanında bulunduğu, sabah yaptığı denetimlerde verdiği emirlere tanıklık ettiği, keşif sırasında ...’ı bilgilendirdiği, mesai sonrası acil olarak tugaya çağrıldığı, silah ve teçhizat aldığı, MEBS Alay Komutanı ... ile ...’ı görüştürdüğü, Erzincan mahrem yapılanmasında sivil imam olarak yer aldığı iddiasıyla hakkında kamu davası açılan ... tarafından kullanılan gsm hattından saat 00.48’den itibaren arka arkaya üç kez arandığının iddia ve kabul edilmiş olmasına göre;

Özellikle görev mahalli olan ilde askeri birlik dışına taşan icra hareketinin belirlenmemiş olmasına, tespit ve kabul edilen, amirin emri çerçevesinde gerçekleştirilen ve hazırlık hareketi kapsamında kalan eylemlerinin, amaç suçlara iştirak kapsamında değerlendirilebilecek icrai nitelikte olmadıklarının anlaşılmasına nazaran; Anayasal Düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarının oluşmayacağı, ancak sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyaraşik yapısına organik bağla dahil olduğuna ilişkin maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konmasını teminen;

Dosya içerisinde yer alan mevcut sabit hat raporları, ... hakkında ...’ın 15.01.2018 tarihli beyanı nazara alınıp, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Dairemizin 13.11.2019 tarih ve 2018/5526 Esas - 2019/6842 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, "her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı", hususu gözetilerek,

Sanıkların HTS kayıtlarının dosya içerisine getirtilerek yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda "gerçekleştirilen arama sayısı, aramaların ardışık ya da periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği saatler, konuşma süreleri, sanıkların farklı ankesörlü telefonlardan aranıp aranmadığı, ardışık aramaya dahil olan şahısların aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olup olmadıkları, aramaları gizlemek için herhangi bir şifreleme yönteminin kullanılıp kullanılmadığı" hususlarını gösterir bir analiz inceleme ve tespit raporunun düzenlettirilmesi, ayrıca sanıkların 2010 yılından sonra görev yaptığı yerlerin tespiti ile ilgili yerlere yazı yazılmak suretiyle, görev yaptıkları yerler itibariyle haklarında ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık aramalarının olduğuna yönelik herhangi bir kayıt, soruşturma veya kovuşturmanın olup olmadığının saptanması, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilmesi yine sanıklar ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması, sanık ... hakkında beyanı olduğu anlaşılan ...’a ait şüpheli ifade ve teşhis tutanakları, UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında araştırma yapılarak sanıklar ile ilgili herhangi bir beyan olup olmadığının tespiti ile tüm bu bilgi ve belgelerin CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada okunup değerlendirildikten sonra hukuki durumlarının takdir ve tayini ile suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu da nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmalarının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

D) Sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK 314/2 maddesi gereğince verilen mahkumiyet hükmü yönünden yapılan incelemede;

Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Dairemizin 13.11.2019 tarih ve 2018/5526 Esas - 2019/6842 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, "her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı", hususu gözetildiğinde;

Öncelikle, sanığın HTS kayıtlarının dosya içerisine getirtilerek yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda "gerçekleştirilen arama sayısı, aramaların ardışık ya da periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği saatler, konuşma süreleri, sanığın farklı ankesörlü telefonlardan aranıp aranmadığı, ardışık aramaya dahil olan şahısların aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olup olmadıkları, aramaları gizlemek için herhangi bir şifreleme yönteminin kullanılıp kullanılmadığı" hususlarını gösterir bir analiz inceleme ve tespit raporunun düzenlettirilmesi, ayrıca sanığın 2010 yılından sonra görev yaptığı yerlerin tespiti ile ilgili yerlere yazı yazılmak suretiyle, görev yaptığı yerler itibariyle haklarında ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık aramalarının olduğuna yönelik herhangi bir kayıt, soruşturma veya kovuşturmanın olup olmadığının saptanması, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilmesi yine sanık ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması, en sonunda ise UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında araştırma yapılarak sanık ile ilgili herhangi bir beyan olup olmadığının tespiti ile tüm bu bilgi ve belgelerin CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunup değerlendirildikten sonra hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması,

E) Kabul ve uygulamaya göre de;

Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA, bozma nedenlerine, verilen ceza miktarları ile mevcut delil durumları ve tutuklulukta geçirdikleri süreler dikkate alınarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’in tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165

sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Erzincan 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.04.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.