Esas No: 2011/20506
Karar No: 2013/4874
Karar Tarihi: 18.03.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/20506 E.  ,  2013/4874 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK’un 231/6.maddesinin (a) bendinde yazılı “kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunma” nesnel koşulunun bulunmaması nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak ise hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için, zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir.

Sanığın mağdurun iş yerinden 10 TL değerindeki çamaşır sepetini alıp karşılığında 100 TL verdiği, para üstü olarak 1 adet 50 TL ve 2 adet 20 TL olmak üzere toplam 90 TL alan sanığın, önce 20 TL'yi iki adet 10 TL olarak vermesini istediği, mağdurun bozuğunun olmadığını söylemesi üzerine, çamaşır sepetinin 8.5 TL ye indirmesini teklif ettiği mağdurun kabul etmemesi üzerine, almaktan vazgeçtiğini söyleyerek, mağdurdan aldığı çamaşır sepeti ve para üstünü, içerisinden 20 TL'yi alarak 50 TL üste gelecek derecede katlamak suretiyle 70 TL olarak iade ettiği, verdiği 100 TL'yi de alarak iş yerinden ayrıldığı, daha sonra 20 TL ile hemen marketten sigara alarak harcama yaptığı, bir süre sonra sanığın hareketlerinden şüphelenen mağdurun parayı kontrol ettiğinde 70 TL olduğunu görünce hemen çıkıp, sanığın başka bir işyerinde yakalayarak polis teslim ettiği somut olayda; sanığın hileli hareketlerle mağduru kandırıp haksız menfaat temin ettiği anlaşılmakla; doladırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hırsızlık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.03.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Uyuşmazlık konusu olay; “sanığın, mağdurun işyerinden 10 liralık çamaşır sepeti alıp, vermiş olduğu 100 liraya karşılık kendisine verilen bir adet 50 TL ve iki adet 20 TL şeklindeki 90 liralık para üstünden 20 lirayı iki adet 10 TL olarak mağdurdan değiştirmesini istediği, bozuğunun olmadığını söyleyen mağdurdan önce fiyatın 8,50 liraya düşürülmesini istediği, bu teklifin kabul edilmemesi üzerine de satın almaktan vazgeçtiğini söyleyerek çamaşır sepeti ve para üstünü iade ederken, 20 liralık banknotu gizlice alıp, 50 TL üstte olacak şekilde katlayarak, mağdura 70 TL olarak eksik iade ettiği, kendi verdiği 100 lirayı da aldıktan sonra oradan ayrıldığı” şeklindedir.

5237 sayılı Yasanın 157.maddesinde dolandırıcılık; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak” olarak tanımlanmıştır.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için Bu tanımda üç unsur göze çarpmaktadır.

1- Mağdurun hileli davranışla kandırılması,

2- Mağdurun veya başkasının zararı,

3- Sanığın kendisine veya başkasına yarar sağlaması,

Madde metni dikkatle incelendiğinde, bu üç unsur arasında kuvvetli bir bağ olduğu ve birbirlerine sebep sonuç ilişkisi ile bağlı oldukları görülecektir. Yani, sanığın kendisine veya başkasına menfaat sağlaması yalnız başına suçu oluşturmaz. Bu menfaat aynı zamanda mağdurun veya başkasının zararından kaynaklandığı takdirde suç unsuruna dönüşür. Suçun oluşumu için bu da yeterli değildir. Çünkü mağdurun veya başkasının zararı mağdurun kandırılmasından kaynaklanmış olmadıkça dolandırıcılık suçundan söz edilemez.

Buraya kadar anlatılanlar için itiraz mahiyetinde farklı bir görüş bulunmadığı kanaatindeyim. Ancak; mağdurun veya başkasının zararı ile mağdurun kandırılması arasındaki bağ genellikle yanlış yorumlandığından farklı düşünceler ve hatalı uygulamalarla karşılaşmaktayız. Zira yukarıda anlatıldığı şekilde bir ve iki numaralı bentlerde tanımlanan unsurlar arasında illiyet bağı bulunması zorunlu iken, bazen basit mantık bağları yeterli görülerek hırsızlık ve dolandırıcılık suçları birbiriyle karıştırılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı incelediğimizde;

Alışveriş yapmaktan vazgeçen sanığın, para üstü olarak aldığı mağdura parayı iade ederken içinden gizlice 20 liralık banknotun alınması eyleminde mağdur, sanığın yalanına inandığı için değil de para sanık tarafından gizlice alındığı için zarara uğramıştır. Yine sanığın menfaat edinmesinde asıl rolü mağdurun kandırılması değil, sanığın el çabukluğu ile parayı alıp para üstünü eksik vermesi oynamıştır. O halde burada kullanılan hile ile zarar ve menfaat arasındaki illiyet bağını sanığın başka bir eylemi kesmiştir. O eylem de; el çabukluğu ile ve gizlice mağdura ait para içinden 20 liralık banknotun alınmasıdır. Bu son eylem ise, aşağıda değinileceği üzere, hırsızlık tanımı içerisinde yer almaktadır.

Dolandırıcılığın yasadaki tanımına bir bütün olarak bakıldığında; yukarıda zikredilen üç unsuru sebep sonuç ilişkisi içerisinde birbirine bağlayan bağın, mağdurun sakatlanmış rızası olduğu açıkça görülmektedir. Mağdur, hile yüzünden sakatlanan iradesiyle sanığın menfaat edinmesine razı olmalıdır. İşte hırsızlık ile dolandırıcılık arasındaki ince çizgi budur. Yani Mağdur aldatılmasından kaynaklansa bile sanığın menfaat edinmesine rıza göstermiş midir? Yoksa göstermemiş midir?

Aslında daha geniş anlamda dolandırıcılık suçu; “Sanığın hilesine aldanan mağdurun, kendisinin veya başkasının zararına, onun veya başkasının menfaat edinmesine rıza göstermesidir.” şeklinde tanımlanmalıdır. Bu tanım yasanın metnine, özüne, genel uygulamaya ve mantığa daha uygun bir tanım olup, bu yaklaşımla olaylar irdelendiği takdirde, dolandırıcılık suçuyla diğer mala karşı suçlar arasında tereddütler yaşanmasının da önüne geçilmiş olur.

Mağdurun rızası perspektifinden somut olaya yeniden baktığımızda; kendisinin zarara girmesinde de, sanığın menfaat edinmesinde de mağdurun iradesinin ve rızasının olmadığı açıktır.

Hırsızlık ise, aynı Yasanın 141. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak” olarak tarif edilmektedir.

Hırsızlık suçunun belirleyici unsuru; “Malın bulunduğu yerden alınmasına, zilyedin rıza göstermemiş olmasıdır.”

Sanık zilyede ait taşınır bir malı, ya zilyetten habersiz olarak gizlice alacak yahut da zilyedin rızası olmadan gözü önünde alıp kaçacaktır. Her iki halde de zilyedin rızasının olmadığı açıktır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçu ile hırsızlık suçunun ortak unsurları mağdur veya bir başkasının zararına olarak sanığın veya başkasının menfaat edinmesidir.

Tekrar etmek gerekirse, dolandırıcılık suçunda ayırıcı özellik; mağdurun sakatlanmış iradesine dayalı rızasının varlığı iken, hırsızlık suçunda rızadan söz edilemez.

İşte eylemin iki suç tipinden hangisinin sınırına girdiğini belirlemek için öncelikle mağdurun rızasının varlığı veya yokluğu tespit edilmelidir.

Somut olaya bu zaviyeden bakıldığında; sanığın hilesi mevcut olmakla birlikte, hile sadece mağdurun dikkatini dağıtmaya yöneliktir. Mağdur bu hileye aldanarak 100 liranın üstü olan 90 liralık para üstünü sanığa vermiştir. Bu aşamada ne mağdur zarara girmiş, ne de sanık menfaat edinmiştir. Bu aşamadan sonra sanık, menfaat edinebilmek için mağdura iade edilmesi gereken paradan bir kısmını gizlice almıştır. İşte buna mağdurun rızası yoktur. Sanığın bu son hareketi ile eylem suç vasfını kazanmıştır. Mağdurdan gizlice ve rızası olmadan bulunduğu yerden el çabukluğu ile paranın bir kısmı alınmış olduğundan, suç hırsızlık olarak vasıflandırılmalıdır.

Sonuç olarak; eylemin hırsızlık suçunu oluşturması nedeniyle mahkemenin hırsızlık suçundan mahkûmiyetine yönelik kararının onanması yerine, dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gerekçesine dayanan bozma kararı isabetli değildir.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk kararına karşıyım. 18/03/2013