Esas No: 2011/2122
Karar No: 2012/776
Karar Tarihi: 14.02.2012

**7. Hukuk Dairesi         2011/2122 E.  ,  2012/776 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı ... hakkındaki davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiş ise de; varılan sonuç yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4759 sayılı İller Bankası Kanunu'nun 1. maddesinde, İl Özel İdareleriyle belediye ve köy idarelerinin ve bu idarelerin kuracakları birliklerle adı geçen idarelere bağlı, tüzel kişiliği haiz olan veya olmayan ve katma bütçeli idare ve kurumların imar işleriyle ilgili konularla uğraşmak ve bütün işlemlerinde özel hukuk hükümleriyle bu kanuna bağlı olmak üzere İller Bankası adıyla tüzel kişiliği haiz bir banka kurulduğu açıklandıktan sonra, aynı Kanunun 7.maddenin (A) bendinde, birinci maddede gösterilen idare ve kurumların yapacakları mahalli kamu hizmetleriyle ilgili tesisler, yapılar ve diğer işler vücuda getirmelerini kolaylaştırmak; şehir, kasaba ve köylerin kuruluş ve imarı yolundaki plan ve programların gerçekleştirilmesini desteklemek amacıyla bunlara, kendi tüzüğünde yazılı esas ve şartlara göre kredi sağlamak; aynı maddenin (G) bendinde ise, yukarıda yazılı ödevleri yapmak üzere her türlü araç ve malzeme temin etmek ve bu işler için gerekli tesisleri doğrudan doğruya veya ortaklık suretiyle vücuda getirmek, bu konuda yapılacak işlere, gerekli görülürse ortaklık etmek İller Bankası’nın görevleri arasında sayılmıştır.

Yine dava tarihinde yürürlükte bulunan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde de; imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı hizmetlerini Belediyenin yapacağı veya yaptıracağı açıklanmıştır.

Somut olayda, İller Bankası tarafından ihaleye çıkartılan iş, kanun gereğince davalı belediyenin yürütmek zorunda olduğu kanalizasyon işi ile ilgili olduğundan, asli iş sahibinin davalı ... olduğu sabittir. İller Bankası kendi kanunu gereğince, belediyenin yasadan kaynaklanan yükümlülüğünü finanse eden sıfatı ve sözleşmeyi de belediyeye vekâleten imzalamış olduğu gözetildiğinde, yapılan işin yürütümü sırasında oluşan zarardan davalı belediyenin sorumlu bulunduğunun kabulü gerekirken, davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2-Davacının kusur oranına yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davalı şirket yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli değildir.

Borçlar Kanununun 44/1. maddesi hükmünde; zarar gören tarafın zararın meydana gelmesine razı olması yahut kendi fiili ile zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi veya zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda, hâkime hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tazminata hükmetmekten tümüyle kaçınma yetkisi tanımak suretiyle ortak (müterafık) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul emiş bulunmaktadır. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için, öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Davacı, davalılar tarafından yapılan kazı çalışması sırasında kablolarına hasar verildiğini öne sürerek tazminat talebinde bulunmuştur. Mahkemece bilgisine başvurulan bilirkişi raporunda yukarıda açıklanan hukuksal olgular gözardı edilerek, davacıya ait hasar gören kabloların güzergâhına ilişkin bilgiyi davalı tarafa geç göndermesi sebebiyle davacının meydana gelen olayda %50 kusurlu olduğu açıklanmış, mahkemece de benimsenen bu rapor doğrultusunda karar verilmiştir. Davacı, kabloların güzergâhına ilişkin bilgiyi davalı tarafa geç göndermiş olsa dahi, telefon hattı bulunduğu bilinen yerleşim merkezindeki bir yerde kazı çalışması yapan davalı şirketin kazıyı yaparken daha dikkatli çalışması ve gerekirse kazıyı elle yaptırması gerektiği kuşkusuzdur. Bu olgu ve hasarın davalı şirketin yapım çalışmaları sırasında meydana geldiği dikkate alındığında kusurun çoğunun davalı şirkete ait olduğundan ve davacı tarafın ancak bölüşük (müterafik) kusurundan söz edilebilir.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, dosya yeniden bir başka bilirkişiye verilerek özellikle davacı tarafa somut olayda yükletilmesi gereken müterafik kusur oranının saptanması, uzman bilirkişiden BK'nun 44.maddesi hükmü de dikkate alınarak yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olguları yansıtacak biçimde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması, davacı tarafın isteyebileceği gerçek zarar miktarının duraksamasız belirlendikten sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması dahi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin ödenen harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 14.02.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.