Esas No: 2022/518
Karar No: 2022/861
Karar Tarihi: 28.12.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/518 E.  ,  2022/861 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 450-1584

Sanık ...’ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62, 53, 58/9-6 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2019 tarihli ve 860-616 sayılı hükme yönelik sanık ve müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 11.09.2020 tarih ve 450-1584 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 10.02.2022 tarih ve 5756-521sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.06.2022 tarih ve 89949 sayı ile;

"...

Yerleşik içtihatlarda; yardım fiillerinin örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmadığı, her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemlerin yardım kapsamında görülebileceği, yardımın bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebileceği, ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise sanığın örgüt üyesi olarak da kabul edilebileceği vurgulanmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan beyanlar ve dosya kapsamına göre; sanığın, silahlı terör örgütü mensuplarınca 30.08.2015 tarihinde, ... ili, Taşlıçay ilçesi, Geçitveren Köyü, Akköprü Mevkisinde meydana gelen terör amaçlı yol kesme ve sabotaj olayında örgüt mensuplarına av tüfeğini vererek silah temin ettiği hususunun, dosya içerisindeki olayın mağdurları ... ve ...'nın 'olayın faili olan şahısların hepsinin ellerinde Kaleşnikof Marka silahlar bulunduğuna' dair beyanları, 31 Ağustos 2015 tarihli olay yeri inceleme raporu'nda 'olay yerinde, olayı gerçekleştiren kişi veya kişilere ait herhangi bir iz, emare ve bulgu tespit edilemediğinin' belirtilmesi ve sanığın inkara dayalı savunmaları karşısında sübuta ermediği, örgüt hiyerarşisine dahil olduğuna ilişkin hakkında yeterli delil bulunmayan, ancak örgüt mensuplarına erzak ve yer temin ettiği anlaşılan sanığın kanıtlanan mevcut eylemlerinin silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım olarak kabul edilmesi gerekirken, aksi kanaatle yazılı şekilde hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu değerlendirildiğinden, sanık ... hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden mahkûmiyetine ilişkin ilk derece mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın bozulmasına karar verilmesi yerine onanmasına karar verilmesinin isabetli olmadığı," düşünceleriyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. Maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 22.09.2022 tarih ve 27001-4982 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu mu yoksa silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince haklarında mahkûmiyet kararı verilen inceleme dışı sanıklar ile sanık ... arasında menfaat çatışması bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da aynı müdafinin hukuki yardımından yararlanmalarının ve ayrıca 18.06.2009 tarihli celsede sanık müdafisinin başka bir baroya nakil olduğuna ilişkin beyanının sanığa bildirilmemesinin sanığın savunma hakkının sınırlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

30.08.2015 tarihinde saat 21.00 sıralarında ... ili, Taşlıçay ilçesi, Geçitveren Köyü, Akköprü Mevkisinde ...-Taşlıçay karayolunun ... istikametine giden kısmının terör örgütü PKK/KCK mensupları tarafından ulaşıma kapatıldığı, gelen araçların içerisinde bulunan şahısların araçlarından indirildikleri ve kimliklerinin kontrol edildiği, daha sonra örgüt mensuplarının mağdur ... adına kayıtlı “25 SH 997” plakalı İveco Marka kamyonetin üzerine benzin/motorin benzeri maddeyi dökerek aracı kundakladıkları ve olay yerinden kaçarak uzaklaştıkları, olay yerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 31.08.2015 tarihli Olay Yeri İnceleme Raporunda olay yerinde olayı gerçekleştiren kişi veya kişilere ait herhangi bir iz, emare ve bulgu tespit edilemediğinin belirtildiği, olay yeri inceleme ekipleri tarafından araç üzerinden alınan yangın artıkları üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 11.09.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre incelemeye verilen yangın artığı üzerinde yapılan kimyasal analizler sonucunda motorin ile benzer profil yapının tespit edildiği,

Yerel Mahkemece hakkında tefrik kararı verilen başka dosya şüphelisi Çekjin kod adlı ... 08.11.2016 tarihinde şüpheli sıfatıyla müdafisi huzurunda kollukta alınan savunmasında örgüte katılım sürecini ve örgütün benzin istasyonuna ilişkin saldırı eylemini anlattığı ancak 30.08.2015 tarihinde gerçekleşen olaya ilişkin bir bilgi vermediği,

08.11.2016 tarihli teşhis tutanağında ise kollukta; “Bana gösterdiğiniz fotoğraflar içerisinde tanıdığım ve yan tarafa konulan 7 nolu fotoğraftaki şahsı ...olarak tanınm. İfademde Sipan ve Adil kod isimli örgüt mensuplarını Ağn merkeze, Aydın ile birlikte götüren şahıs olarak beyan ettiğim şahıstır. Hatta olay günü Adil kod ile birlikte olay yerinden kaçtığını ve kırsal alana gelerek 1 gece orda kaldığını gördüğüm şahıstır. Yine zaman zaman sinek kırsalına gelerek Ararat ve Adil kod ile görüşüyordu. Yine bu şahıs Ağn ili, Taşhçay ilçesinde Ağustos 2015 ayında petrol yakılması olayında Ararat kod, Baran koD ve Sulhattin isimli şahıslarla birlikte eylemi yapan şahıstır, Şahıs şu an cezaevinde diye biliyorum. Bu şahsı sîzlerden ... olarak öğrendim” şeklinde ifade verdiği,

Bilgi alma tutanağında 16.03.2017 tarihinde; “Bana sormuş olduğunuz eylemi hatırlıyorum. Bu eyleme Sİnek Bölgesinde içinde yer aldığım BTÖ grubundan Ararat (K) Zamanhan Kaya, Sipan (K) ...Anığ, Azem (K-Açık kimliği belli değil) ve işbirlikçiler ... ile ... katılmıştır. Bu eyleme giderken daha önce teşhisini yapmış olduğum ... Turan isimli şahsın arabasıyla gitmişlerdi, aracı ... kullanıyordu. Sipan (K) ... eylemde yine daha önce teşhisini yapmış olduğum ... Yaşmin isimli şahsın Kalaşnikof silahına benzer ... ayaklı örgüt içinde arbike diye tabir edilen LMGK silahını kullanmıştı. Daha önce teşhisini yapmış olduğum ... isimli şahsın da av tüfeğini ... kullanmıştı. Eylemden sonra katılan örgüt mensuplan işbirlikçiler ile birlikte Meçityurdu Yaylasında arazide kalmışlar ve ertesi gün bulunduğum yere gelmişlerdi.” biçiminde anlatımda bulunduğu,

Bilgi alma tutanağına ek olarak yaptığı teşhisinde; “Bana resmini göstermiş olduğunuz şahsı ...olarak tanırım. Mecityurdu Yaylasında oturur, örgüt mensuplarına işbirlikçilik faaliyeti yapar, erzak-malzeme temin eder. Sinek Yaylasında bulunan örgüt mensuplarının evine giderek yemek yediklerini ve dinlendiklerini biliyorum. Bu şahsın 30 Ağustos 2015 tarihinde ...-Taşlıçay yolu Geçitveren Köyü bölgesinde gıda yüklü kamyonun yakılması olayında kendisine ait av tüfeğininin ... tarafından kullanıldığım biliyorum. Fakat eylemde bu şahsın olmadığını biliyorum. isminin ... olduğunu sizlerden öğrendim” dediği,

21.03.2017 tarihli bilgi alma tutanağında; “Şahsın bize yardım etmesi veya yardımcı olması bizim korkumuzdan değil kendi isteğinden oluyordu. Söylediğimiz her şeyi gönülden ve istekli yapardı. Bazen biz çağırmadığımız zaman bile yanımıza gelir bizimle yemek yer çayımızı içer sohbetimize katılırdı. Şahıstan bugüne kadar zorla veya tehditle kesinlikle bir şey istemedik. Her şeyi kendi isteğiyle yapmıştır. Sinek bölgesinde en fazla evine gittiğimiz kişilerden biridir. Hatta örgütün Sinek bölgesinde en çok güvendiği isim kim diye sorulsa kesinlikle ...'ı söyleyebiliriz.,” biçimindeki beyanının yer aldığı,

Suça sürüklenen çocuk sıfatıyla Cumhuriyet savcılığında müdafisi huzurunda 06.10.2017 tarihinde alınan savunmasında; “Dosya kapsamında bulunan ve bilgi sahibi sıfatıyla ifademde belirtmiş olduğum, ... Turan, ... Yaşmin ve ... isimli şahıslar eyleme katılmamışlardır. Ancak eylemin gerçekleşmesinde işbirlikçi olarak rol oynamışlardır. ... Yaşmin ve ... isimli şahıslar kendilerine ait silahları eyleme katılan şahısa vermişlerdir. ... Turan ise aracını eyleme katılan şahıslara vermek suretiyle eylemin gerçekleşmesinde rol oynamıştır.” şeklinde beyanda bulunduğu,

Mahkemede alınan beyanında ise; "Benim bu beyanlarım doğru değildir, mahkemeniz huzurunda savunma yapacağım, benim okuma yazmam yoktur. Okulda kaydım vardır ancak hiç okula gitmedim. Benim gözaltı sürem 1 aya yakındı, o sürede bazı beyanlarda bulundum. Tanımadığım kişilerin bana resimleri gösterildi tanımadığımı söyledim. Ancak benim söylemediğim bazı şeyler yazılmış, bunları kabul etmiyorum. Benim aileme 1 ay sonra çıkacağımı söylediler, verdiğim ifadeleri tekrar ediyorum diyeceksin dediler ben de denileni yaptım. Okumam yazmam yoktu. Olaya kimlerin katıldığını bilmiyorum" dediği,

Görülmüştür.

Sanık aşamalarda; “Bütün beyanları reddediyorum, ben yaz aylarında Doğubeyazıt ilçesinin Bozkurt Köyünde bulunuyorum. Orada çiftçilik yapıyorum, yazın belki ayda bir ya da iki defa ihtiyaçları karşılamak için gidiyorum onun dışında sürekli köyde bulunuyorum. Hakkımdaki iddiaları kabul etmiyorum.” şeklinde savunma yapmıştır.

Ayrıca;

Başka dosya şüphelisi ...’un ifadesinde inceleme dışı sanık ...’a sanık ...’in av tüfeğini verdiğini ifade ettiği, inceleme dışı sanık ... ve sanık ...’ın suçlamaları kabul etmediği, sanıklar hakkında ... 2. Ceza Mahkemesinin 2018/860 esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada inceleme dışı sanık ... ve sanık ...’ın müdafilerinin Av. ... olduğu, 9 celse süren yargılama esnasında Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasını sunduğu 7. celseye kadar da aynı müdafi tarafından savunmalarının yapıldığı,

18.06.2009 tarihli 7. celsede Av. ...’den mütalaaya karşı savunmaları sorulduğunda sanıklar müdafisinin süre talebinde bulunduğu, 10.09.2019 tarihli celsede inceleme dışı tutuklu sanık ...’ın hazır edildiği ancak sanık ...’in duruşmaya katılmadığı, Av. ...'in başka baroya nakil yapması ve sağlık sorunlarının bulunması nedeni ile mazeret dilekçesi verdiği ayrıca dilekçe içeriğinde gerek görülmesi hâlinde tutuklu sanıklara Baro tarafından müdafi atanmasını belirttiği, inceleme dışı sanık ...’tan sorulması üzerine “şu an barodan avukat istemiyoruz Avukatımız ile görüşüp mahkemenize müdafiliğimize devam edip etmeyeceğini bildireceği, eğer devam etmemesi durumunda kendimize vekaletli müdafi atayacağız” şeklinde beyanda bulunduğu, duruşmada bulunmayan sanık ...’e bu hususa ilişkin bir tebliğ yapılmadığı, hükmün verildiği son celse inceleme dışı sanık ...’ın savunmasının Av. ... tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır.

Asıl uyuşmazlık konusuna geçilmeden önce ön soruna ilişkin bir değerlendirilme yapılması gerekmektedir.

T.C. Anayasası'nın "Temel Hak ve Ödevler" başlıklı İkinci Kısmının "Kişinin Hak ve Ödevleri" başlıklı ikinci bölümünde yer alan "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilerek savunma hakkı da güvence altına alınmıştır. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafi aracılığı ile de kullanabilecektir.

Anayasamızın 90. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde; “1- Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir...

2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.

3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek...” şeklinde adil yargılanma hakkının asgari şartları gösterilmiş olup buna göre, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır".

5271 sayılı CMK’nın “Şüpheli veya sanığın birden fazla olması halinde savunma” başlıklı 152. maddesi; “Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir” hükmünü içermektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile de avukata aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa vekalet etmesi hâlinde gelen işi reddetmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Yine Türkiye Barolar Birliğince kabul edilen Avukatlık Meslek Kuralları'nın 35. maddesinde; “Avukat aynı davada birinin savunması öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişinin birden vekaletini kabul edemez” kuralına yer verilmiştir.

Bütün bu hükümlere göre önemli olan, savunmanın hiçbir şekilde zafiyete uğramaması olduğundan menfaat zıtlığı dar anlamda yorumlanmamalıdır.

Nitekim öğretide de aynı görüş benimsenmiş, şüpheli veya sanıklardan birisinin savunulması ancak diğer sanığın suçlanmasıyla sağlanabiliyorsa, çıkarların çatıştığı ve müdafilerinin değişik kişiler olması gerektiği belirtilmiştir (Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2013, 10.bası, s. 172).

Ceza Genel Kurulunun 19.11.2013 tarihli ve 114-463; 08.06.2010 tarihli ve 35-140 ile 20.10.2009 tarihli ve 85-242 sayılı kararlarında da birlikte suç işlediği iddia edilen sanıkların müdafiliğinin tek avukat tarafından üstlenilmesi ve birisinin savunmasının diğerinin savunmasına zarar verebilecek mahiyette olması hâlinde, bu durumun sanıklar arasındaki menfaat çatışması nedeniyle, bazı sanıkların savunmaları bakımından zafiyet oluşturacağı ve savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracağı kabul edilmiştir.

Öte yandan, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinin 3. fıkrasında üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” düzenlemesi yer almaktadır.

5271 sayılı CMK'da savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranılmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafilik benimsenmiştir. Aynı Kanun'un 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK'nın “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

"Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır" şeklinde düzenlenmiş olup Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi ile bu fıkraya "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir" cümlesi, 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 96. maddesi ile de "mazeretsiz olarak" ibaresinden sonra gelmek üzere "duruşmaya gelmemesi veya" ibaresi eklenmiştir.

Ceza muhakemesinde “derhal uygulama” kuralı geçerlidir. Bu ilke gereğince, bir usul işlemine o sırada yürürlükte bulunan hukuk kuralı uygulanır. Usul Kanunlarında yapılan değişiklikler, kanun yürürlüğe girdikten sonra yapılacak işlemler hakkında uygulanacak olup maddi ceza hukuku kurallarının aksine geçmişe yürümezler.

5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi;

"(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" biçiminde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez" cümlesi eklenmiştir.

694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin madde gerekçesinde “Madde ile, 5271 sayılı Kanunun 216 ncı maddesinde yapılan değişiklikle hüküm aşamasına ulaşılmış yargılamalardaki son söz aşamasına zorunlu müdafiin katılmaması durumunda da hüküm verilebileceği kuralı getirilmektedir. Böylece hüküm aşamasına ulaşmış yargılamalarda kanunen duruşmada bulunması zorunlu müdafilerin sebepli veya sebepsiz olarak duruşmadan çekilmesi, duruşmaya katılmaması, azli veya istifası gibi sebeplerle duruşmanın taliki veya yargılamaların uzatılması sonucunun önüne geçilmesi engellenmektedir. Yapılan düzenleme, sanığın esas hakkındaki sorgusu ve savunması zorunlu müdafiin hukuki yardımından yararlandırılarak alınmış ve bütün usul işlemlerinin tamamlandığı dosyalarda sadece hüküm aşamasında müdafiin yokluğu nedeniyle celselerin ertelenmesinin önüne geçecektir.” açıklamasına yer verilmiştir (... Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin, Ankara, 2018, C. 2, s. 2249.).

5271 sayılı CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca zorunlu müdafinin hazır bulunmadığı oturumda hükmün açıklanabilmesi için 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere sanığın esas hakkındaki sorgusunun ve savunmasının zorunlu müdafisinin hukuki yardımından yararlandırılarak alınmış ve bütün usuli işlemlerin tamamlanmış olması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda hukuka kesin aykırılık hâlinin bulunduğu kabul edilmiştir.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 27-297 sayılı; 16.09.2021 tarihli ve 268-398 sayılı kararlarında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamalarda isnat edilen suçun niteliği dikkate de alındığında Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesi ve savunma hakkının korunmasının sağlanması kapsamında CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerektiğine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.10.2021 tarihli ve 35-473 sayılı kararında TCK’nın 142/2-h maddesinde alt sınırın beş yıl olmasına rağmen gece vakti eylemin gerçekleşmesinde suçun temel şekline herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın yarı oranda artırım yapılması şeklindeki düzenlemelerin de dikkate alınarak zorunlu müdafinin görevlendirilmesine karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;

... Cumhuriyet Başsavcılığının 31.07.2018 tarihli ve 1957-853 sayılı iddianamesi ile sanık ...’ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına ilişkin açılan kamu davasının yapılan yargılamasında; 30.08.2015 tarihinde saat 21.00 sıralarında ... ili, Taşlıçay ilçesi, Geçitveren Köyü, Akköprü Mevkisinde ...-Taşlıçay karayolunun ... istikametine giden kısmının silahlı terör örgütü PKK/KCK mensupları tarafından ulaşıma kapatılması olayında sanık sıfatıyla aynı dava dosyasında yargılaması yapılan ...’un, meydana gelen yol kesme eyleminde aynı dava dosyasında yargılanan inceleme dışı sanık ...’a av tüfeğini sanık ...’ın verdiğine ilişkin ifadesi ve inceleme dışı sanık ...’in kendilerine yardım etmesinin veya yardımcı olmasının korkusundan değil kendi isteğinden olduğuna, her şeyi gönülden ve istekli yaptığına, çağrılmadığı zaman bile yanlarına geldiğine, bölgede en fazla evine gittikleri şahıslardan biri olduğuna ve kendilerine erzak ile yaşam malzemesi sağladığına ilişkin beyanları ve aynı dava dosyasında yargılanan inceleme dışı sanık ... ile tanık Dilaver’in ifadeleri kapsamında sanık ...’ın ... 2. Ceza Mahkemesince 16.09.2019 tarih ve 860-616 sayı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş olup sanık müdafisince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesinin 11.09.2020 tarihli ve 450-1584 sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu hükmün de temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Ceza Dairesince 10.02.2022 tarih ve 5756-521 sayı ile onanmasına karar verilmiştir, ancak;

T.C. Anayasası'nın "Temel Hak ve Ödevler" başlıklı İkinci Kısmının "Kişinin Hak ve Ödevleri" başlıklı İkinci bölümünde yer alan "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilerek savunma hakkı da güvence altına alınmış olup Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde bir suç ile itham edilen kişilerin, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı ifade edilmiştir. 5271 sayılı CMK’nın “Şüpheli veya sanığın birden fazla olması halinde savunma” başlıklı 152. maddesi “Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir” hükmünü içermektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile de avukata aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa vekalet etmesi hâlinde gelen işi reddetmesi zorunluluğu getirilmiştir. Yine Türkiye Barolar Birliğince kabul edilen Avukatlık Meslek Kurallarının 35. maddesinde; “Avukat aynı davada birinin savunması öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişinin birden vekaletini kabul edemez” kuralına yer verilmiş olup bu hükümlere göre önemli olan, savunmanın hiçbir şekilde zafiyete uğramaması olduğundan menfaat zıtlığı dar anlamda yorumlanmamalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 19.11.2013 gün ve 114 - 463; 08.06.2010 gün ve 35 - 140 ile 20.10.2009 gün ve 85-242 sayılı kararlarında da sanıkların müdafiliğinin tek avukat tarafından üstlenilmesi ve birisinin savunmasının diğerinin savunmasına zarar verebilecek mahiyette olması hâlinde, bu durumun sanıklar arasındaki menfaat çatışması nedeniyle, bazı sanıkların savunmaları bakımından zafiyet oluşturacağı ve savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracağı kabul edilmiş olup somut dosyada başka dosya şüphelisi sanık ...’un ifadesinde inceleme dışı sanık ...’a sanık ...’in av tüfeğini verdiğini ifade ettiği, inceleme dışı sanık ... ve sanık ...’ın suçlamaları kabul etmediği, sanıklar hakkında ... 2. Ceza Mahkemesinin 2018/860 esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada sanıklar ... ve ...’ın müdafilerinin Av. ... olduğu, 9 celse süren yargılama esnasında Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasını sunduğu 7. celseye kadar da aynı müdafi tarafından savunmalarının yapıldığı ve her iki sanığın savunmaları esnasında birbirlerine ilişkin menfaat çatışması oluşabileceğinden ortak müdafinin hukuki yardımından yararlanmalarının sanıkların savunmalarında zafiyet oluşturması nedeniyle savunmalarının başka müdafiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği nazara alınmadan Yerel Mahkemece yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması, hem yukarıda açıklanan kanun ve meslek kurallarına aykırılık oluşturduğu hem de AİHS'nin 6. maddesinde asgari şartları belirtilen adil yargılama ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu ve ayrıca 18.06.2009 tarihli 7. celsede Av. ...’den mütalaaya karşı savunmaları sorulduğunda sanıklar müdafisinin süre talebinde bulunduğu, 10.09.2019 tarihli celsede inceleme dışı tutuklu sanık ...’ın hazır edildiği ancak sanık ...’in duruşmaya katılmadığı, Av. ...'in başka baroya nakil yapması ve sağlık sorunlarının bulunması nedeni ile mazeret dilekçesi verdiği, dilekçe içeriğinde gerek görülmesi hâlinde tutuklu sanıklara Baro tarafından müdafi atanmasını belirttiği, sanık ...’e bu hususa ilişkin bir tebliğ yapılmadığı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 27-297 sayılı; 16.09.2021 tarihli ve 268-398 sayılı kararlarında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamalarda isnat edilen suçun niteliği dikkate de alındığında Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesi ve savunma hakkının korunmasının sağlanması kapsamında CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerektiği de gözetildiğinde sanığın savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sair yönleri incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmiştir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında asıl uyuşmazlık konusuna ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 10.02.2022 tarihli ve 5756-521 sayılı sanık ...'ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine ilişkin ONAMA kararının KALDIRILMASINA,

3- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 11.09.2020 tarihli ve 450-1584 sayılı kararının, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamada haklarında mahkûmiyet kararı verilen sanıklar ile sanık ... arasında menfaat çatışması bulunduğunun gözetilmemesi ve ayrıca sanık müdafisinin başka bir baroya nakil olduğuna ilişkin beyanının sanığa bildirilmemesi suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabul edilerek Özel Dairenin onama kararının kaldırılıp Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin esastan redde ilişkin hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle bozma nedenine göre sanığın cezasının İNFAZININ DURDURULMASINA,

5- Dosyanın, bozulan kararın "istinaf isteminin esastan reddine" dair bir karar olması nedeniyle, CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca, gereği için ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.