Esas No: 2011/748
Karar No: 2012/140
Karar Tarihi: 14.03.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2011/13-748 E.  ,  2012/140 K.**

* İSTİRDAT DAVASI

* FUTBOLDA İDDİA SÖZLEŞMESİ

* SÖZLEŞME HUKUKU-SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME

* ARA-KESİN VE KÜMÜLATİF HESAPLAŞMA DÖNEMLERİ

* DİRENME KARARINDA GEREKÇENİN GENİŞLETİLMESİ

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 125

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 62

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 61

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "İstirdat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.03.2009 gün ve E:2008/78, K:2009/98 sayılı kararın incelenmesi davalı idare vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 22.04.2010 gün ve   E:2009/6636, K:2010/5656 sayılı ilamı ile;

(...Davacı, davalı ile aralarında 2.10.2003 tarihinde futbolda iddiaya dayalı bahis konusunda bir sözleşme imzaladıklarını, anılan sözleşmenin 13.maddesi ile bahis oyunundan elde edilecek hasılatın %50'sinden kendi komisyon alacağı düşüldükten sonra bakiyesinin iştirakçilere ödenmek üzere 5 gün içerisinde davalı hesabına yatırılacağını, bakiye %50 hasılatın da tarafınca 6 ay süre ile nemalandırılacağını, 6 ayın sonunda nemalandırılan bu tutar ile iştirakçilerin almadığı ikramiyeler ve iştirakçilere %50'nin altında yapılan ödemeler yönünden 6 ayın sonunda davalı ile biraraya gelip mutabakat zaptı imlayacaklarının kararlaştırıldığını, sözleşmenin bu hükmü gereğince ilk 6 ayın sonunda davalıya 178.220.00 YTL, üçüncü 6 ayın sonunda da 2.166.331.04 YTL ödediğini, bundan sonraki dönemlerde de havuz hesabının hep (-) bakiye verdiğini, davalının 3.3.2007 gününde sözleşmeyi fesh ettiğini, fesih tarihi itibariyle eksi bakiyenin 30.691.765.76 YTL.ye ulaştığını, buna rağmen davalının kendisine karşı her bir 6 aylık dönemin ayrı ayrı değerlendirilmesi ve alacak miktarının tespiti yönünden dava açtığı ve davayı kaybettiğini, hükmün kesinleştiğini, kesinleşen bu hükme göre hesaplamanın 6 aylık dönemlerde değil, sözleşmenin kurulduğu tarihten aktin fesh edildiği tarihe kadar kümülatif olarak yapılmasının gerektiğini, buna göre de davalıya ilk 6 için ve 3. 6 ay için ödenen paraların iade edilmesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle şimdilik ödediği toplam 2.344.551.00 YTL nin ve bunun işlemiş 976.766.02 YTL faizinin asıl alacağa avans faizi uygulanmak suretiyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, zamanaşımı def'inde bulunmak suretiyle sözleşmeye göre (-) bakiyenin tamamından davacının sorumlu olduğu, ödediği parayı isteyemeyeceği, sözleşmenin asıl amacının %50 oranın üzerindeki riskin davacı tarafından karşılanmasının gerektiği, uygulamanında bu şekilde olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, taraflar arasında görülüp kesinleşen Ankara 22.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/423 esas sayılı dava dosyası ve bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş;hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı ile aralarındaki 2.10.2003 tarihli sözleşme gereğince elde edilen hasılattan, elde edilen kar nedeniyle bir ve üçüncü altı aylık dönem için davalıya toplam 2.344.555 YTL ödediğini, daha sonraki altı aylık dönemlerin (-) bakiye verdiğini, kesinleşmiş Ankara 23.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/923 esas ve 2007/44 sayılı kararına göre hesaplamaların altı aylık dönemlere göre değil, sözleşme tarihinden aktin fesh edildiği tarihe kadar kümülatif olarak yapılması gerektiğinden bahisle eldeki davayı açmıştır. Bir ve üçüncü altı aylık dönemler dışında kalan süreler yönünden havuz hesabının (-) bakiye verdiğinde taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık kümülatif olarak hesaplama yapılacak iken buna uyulmayıp, ikinci altı aylık döneminde (-) bakiye vermesine rağmen (+) bakiye veren bir ve üçüncü altı aylık dönemler için davacının kendi rızasıyla ödediği paraları isteyip isteyemeyeceği, başka bir anlatımla ortada ödenmesini gerektirir bir borç bulunmamasına rağmen davacının bunu kendi ihtiyariyle ödemesi nedeniyle geri isteyip isteyemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Hal böyle olunca davacının talebinin BK. 62.maddesinde öngörülen ve Sebepsiz Zenginleşmenin özel bir durumu olan " borç olmayan şeyin verilmesi " halinde ortaya çıkacak hukuki duruma göre değerlendirilmesi, uyuşmazlığın da bu madde kapsamında değerlendirip, çözüme kavuşturulması gerekir.

Borçlar Kanunu'nun 62.maddesinin ana unsurları incelendiğinde a) ortada mevcut bir borç bulunmaması, b) borçlu olduğu sanılarak ortadan kaldırılması niyetiyle bu borcun ödenmesi, c) ödemeyi kişi kendi ihtiyarıyla yapmış olması, d) hata unsurunu içermesi gerekmektedir. Davaya konu olayda iki ve üçüncü yani bir borcu ortadan kaldırmak için yapılan ödeme ve bu ödemenin davacının ihtiyariyle yapıldığına ilişkin unsurlar gerçekleşmiş ve tartışmasızdır. Hal öyle olunca diğer iki unsur üzerinde durulması zorunludur.

A) Borçlar Kanununun anılan maddesinin olayda uygulanabilmesi için yerine getirilen borcun eda tarihi itibariyle mevcut olması gerekir. Bu durumun saptanmasında da eda anı esas alınmalıdır.

Davaya konu olayda dava dilekçesi kapsamından da açıkça anlaşılacağı gibi davacının bir ve üçüncü altı aylık dönemler itibariyle davalıya borçlu olup olmadığı henüz belli değildir. Keza hesaplamaların kümülatif olarak yapılacağını beyan etmektedir. Nitekim kümülatif hesaplama sonucu borçlu değil alacaklı çıktığı için eldeki davayı açtığını beyan etmektedir. Diğer taraftan davacı 20.4.2005 tarihli yazısı ile ikinci altı aylık dönem hasılatının (-) bakiye verdiğini, davalıya bildirmiş olmasına rağmen üçüncü altı aylık dönem için (+) bakiye neticesi elde edilen 2.166.331.06 YTL.nı (-) bakiye veren ikinci altı aylık dönem için herhangi bir mahsup yapmaksızın 19.10.2005 günü davalı hesabına aktarmıştır. Bu açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı gibi davacı eda tarihleri itibariyle borcu olmadığı halde davalıya rızası ile ödemelerde bulunmuştur.

B) Anılan maddedeki "hata" unsurundan amaç iradenin mevcut hata sebebiyle bozulması değil aksine sebebin yokluğuna ilişkindir. Yani anılan yasa metnine "hata" unsuru, sebebin yokluğunun davacı tarafından kanıtlanması amacıyla getirilmiştir. Davacı bu yönde de herhangi bir delil getiremediğine göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: GSGM Başkanlığına izafeten Spor Toto Teşkilat Başkanlığı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, fazladan yapıldığı ileri sürülen ödemenin istirdadı istemine ilişkindir.

Mahkemece, “Sözleşme itibari ile yapılan hesaplamalara göre davacı İ. A.Ş.'nin davalı Spor Toto Teşkilat Müdürlüğü'nden 2.344.551.06 TL alacaklı olduğunun belirlendiği, davalı zamanaşımı def'inde bulunmuş ise de Borçlar Kanunu(BK)'nun 125.maddesine göre davanın 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu” gerekçesiyle zamanaşımı definin reddi ile işin esası incelenerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı idare vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Daire'ce yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, ilk kararda yer alan gerekçeler yanında "Dava konusu olayda Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin bu yöndeki yaklaşımının somut olayın niteliğine uygun düşmediği, dava konusu olaya uygulanması söz konusu olan hükmün BK'nun 61.maddesi hükmü olduğu, bu hükmün bir gereği olarak da davacı şirketin taleplerinin haklı olduğu, bu durum karşısında dosya içerisindeki tüm deliller değerlendirildiğinde sebepsiz zenginleşmenin nedeninin BK'nun 61 inci maddesine dayandırıldığı" gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, mahkemenin ilk ve bozma kararlarının kapsamı itibariyle temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu'nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda ise:

İlk kararın gerekçesinde yer verilmediği halde temyize konu son kararda (dava konusu olaya sebepsiz zenginleşmenin uygulanması gerektiği ve sebepsiz zenginleşme nedeninin ise Borçlar Kanunu'nun 61.maddesine dayandığına) ilişkin gerekçeye yer verilmiştir.

Yerel Mahkemenin bu gerekçesi, değiştirilmiş ve yeni hüküm teşkil edebilecek bir gerekçe olmayıp, bozma ilamına neden direnildiğinin açıklanmasına yönelik ilk kararın gerekçesinin yasal sınırlarda genişletilmesi niteliğindedir.

Bu nedenle, ön sorunun reddi ile işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiş; ön sorun böylece aşıldıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasına gelince;

Dosyadaki mevcut belge ve delillere göre; davacı şirket ile davalı idare arasında 02.10.2003 tarihli “Futbola Dayalı Sabit İhtimalli Bahis Oyunlarının Risk Yönetimi Merkezi Kurdurulması ve İşletmeciliği Baş Bayiliği Verilmesi”ne dair sözleşme imzalandığı, anılan sözleşmenin 13/1-(b) maddesinde davalı idareye ödenecek alacak kalemlerinin 6 (altı) ayda bir karşılıklı mutabakat sonucu gerçekleştirileceğinin kararlaştırıldığı; bu madde hükmü gereğince davacı şirketçe birinci 6 aylık (17.04.2004-17.10.2004) döneme ait 178.220,00 YTL (TL)'yi 30.12.2004 tarihinde; üçüncü 6 aylık mutabakat (18.04.2005-17.10.2005) dönemine ait 2.166.331,06 YTL (TL)'nin ise 19.10.2005 tarihinde, davalı idareye ödenmiş olduğu; davacı şirketin 01.09.2006 tarihli yazı ile bu tutarlar toplamı 2.344.551.04 YTL(TL)'yi davalıdan talep ettiği, talep yazısının aynı tarihte davalı idarenin haberleşme kaydına girdiği; taraflar arasındaki sözleşmenin davalı idarece, 03.03.2007 tarihinde feshedildiği belirgindir.

Öte yandan, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü'ne izafeten Spor Toto Teşkilat Müdürlüğü tarafından İ. İnternet Teknoloji Yatırım ve Danışmanlık A.Ş. aleyhine, “…sözleşme gereğince ikramiye ödemeleri havuz hesabındaki %50 ikramiye karşılıkları ile ilgili hesaplamanın 6 aylık mutabakat dönemlerinin birbirinden bağımsız olarak uygulanması ve hesaplamanın kümülatif olarak yapılamayacağına” dair tespit talebinde bulunulması üzerine, Ankara 22.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (22.02.2007 gün ve E:2005/423-K:2007/44) sayılı kararıyla; “6 aylık mutabakat dönemlerinin birbirinden bağımsız dönemler halinde uygulanması, hesaplamanın kümülatif olarak yapılamayacağı yönündeki tespit taleplerinin tümü ile reddine” karar verilmiş; bu karar temyiz edilmekle Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 01.10.2007 gün ve E:2007/5983, K:2007/11222 sayılı ilamla onanmış; karar düzeltme istemi de 05.02.2008 gün ve E:2007/15665, K:2008/1407 sayılı kararla reddedilmek suretiyle kesinleşmiştir.

Açıklanan bu maddi olgunun gerçekleşme biçimi konusunda taraflar, Yerel Mahkeme ve Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; eldeki istirdat davasının sözleşme hukuku çerçevesinde mi, yoksa sebepsiz zenginleşme (haksız iktisap) hükümlerine göre mi çözümlenmesi gerektiği, noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın açıklanan özelliği karşısında ilgili kurum ve kavramlar çözümlenmelidir.

Bu bağlamda öncelikle, sebepsiz zenginleşme kavramı ve hukuki işlemlerden doğan borçlardan farkının açıklanmasında yarar vardır.

Sebepsiz zenginleşmeden söz edilebilmesi için; bir taraf zenginleşirken diğerinin fakirleşmesi, zenginleşme ve fakirleşme arasında uygun nedensellik bağının bulunması ve zenginleşmenin hukuken geçerli bir nedene dayalı olmaması gerekir.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun konuya ilişkin 61 ve devamı maddelerindeki düzenlemelere göre, sebepsiz zenginleşme; geçerli olmayan veya tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir.

Sebepsiz zenginleşme bunlardan hangisi yoluyla gerçekleşmiş olursa olsun, sebepsiz zenginleşen, aleyhine zenginleştiği tarafa karşı, geri verme borcu altındadır.

Öte yandan, hukuki işlemin borç doğurmasının nedeni irade açıklamasıdır. Sebepsiz zenginleşmenin borç doğurmasının nedeni ise, tam aksine, kişinin iradesi dışında malvarlığında bir eksilmenin meydana gelmesidir.

Bunun sonucu olarak, taraflar arasında malvarlıkları arasındaki değişim bir sözleşmeye, yani tarafların açıkladıkları iradeye dayanırsa, sebepsizlikten ve dolayısıyla sebepsiz zenginleşmeden söz edilemez.

Hukuki işlemlerden ve bunun en yaygın türü olan sözleşmeden doğan borçlarda, borçlunun borcunu anlaşmaya uygun olarak yerine getirmesi gerekir. Borçlu anlaşmaya uygun hareket etmezse, alacaklı borca aykırılık hükümlerini işletir ve mümkün ise borcun aynen ifasını, değilse doğan zararının giderilmesini talep eder. Sebepsiz zenginleşmede ise, sadece malvarlığındaki eksilmenin giderilmesinin talep edilmesi söz konusudur.

Bütün bu açıklamalara göre, sebepsiz zenginleşme alacaklıya, ikinci derecede (tali nitelikte) bir dava hakkı temin eder. Malvarlığındaki azalmanın başka asli nitelikteki davalarla önlenmesi mümkün ise, sebepsiz zenginleşme davası gündeme gelemez.

Aynı ilkenin bir sonucu olarak, sözleşmeden doğan bir hukuki ilişkinin bulunduğu hallerde tarafların sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir talepte bulunması olanaklı değildir.

Yukarıda değinilen ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 13.06.2007 gün ve E:2007/18-330, K:350 sayılı kararında da benimsenmiş olup, sözleşme niteliğindeki yüklenme senedinden kaynaklanan uyuşmazlıkta, fazla ödenen paranın geri alınmasının sözleşme hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nun 06.01.1968 gün ve E:1966/T-1728, K:6 sayılı kararında da, feshedildiği ileri sürülen bir sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın, sözleşme hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi ve zamanaşımının da buna göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmiştir (Aynı yöndeki diğer kararlar için bakınız: Hukuk Genel Kurulu'nun 09.02.2005 gün ve E:2005/11-20, K:2005/34; 17.02.2010 gün ve E:2010/13-93, K:2010/88; 15.12.2010 gün ve E:2010/13-618, K:2010/668 sayılı ilamları).

Bu yargısal uygulama yanında, öğretide ağırlıkla ortaya konulan görüş de “iktisap edilen değerin iade yükümü bir sözleşmeden kaynaklandığı takdirde, sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanamayacağı” yönündedir (Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop: Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7.Baskı, İstanbul 1993, s.731; Serozan, Rona: İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, İstanbul 2009, s.290; Yavuz, Nihat:Eski ve Yeni Borçlar Kanunu'na Göre Uygulamada Sebepsiz İktisap, Ankara 2011, s.29; Öz, Turgut: Öğreti ve Uygulamada Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul 1990, s.70 vd.; Saymen/Elbir:Türk Borçlar Hukuku, İstanbul 1958, s.575; Reisoğlu, Seza:Sebepsiz İktisap Davasının Genel Şartları, Ankara 1961, s.32-33; Oğuzman/Öz: Borçlar Hukuku, Cilt:II, İstanbul 2012, s.330).

İsviçre Federal Mahkemesi de, geçici nitelik taşıyan ve sözleşmenin kesin hesabının görülmesi esnasında fazladan yapıldığı anlaşılan ödemelerin iadesi talebinin sebepsiz zenginleşme değil, sözleşmesel bir talep olduğunu kabul etmiştir. Federal Mahkemenin 06.03.2000 tarihli kararına konu olan olayda, taraflar arasında yapılan hizmet akdi gereği, işveren işçiye ücretine ek olarak her iş yılının bitiminde elde edilecek saf karın %50'sini ödeme taahhüdünde bulunmuştur. İşveren işçiye ileride elde edilecek kar payından mahsup edilmek üzere geçici nitelikte (akont) bazı ödemelerde bulunmuş, ancak ilgili iş yılının sonunda şirketin kar elde etmediği anlaşılmış ve bunun üzerine işveren fazladan ödenen meblağın iadesi talebinde bulunmuştur. Federal Mahkeme, iade talebinin sözleşme hukukuna dayanan bir talep olduğuna hükmettiği kararında:

“Doktrin ve içtihatlardaki hakim görüşe göre, sözleşmesel bir talebin varlığı, sebepsiz zenginleşme talebini devre dışı bırakır... Sözleşmesel bir talep mevcut olduğu sürece ne alacaklının ekonomik bir kayba uğraması, ne de borçlunun malvarlığında bir artış gerçekleşmiş olur. Sözleşme ile borçlanılan bir edimin yerine getirilmesi halinde, geçerli olarak kurulan sözleşme hukuki sebebi oluşturur ve bu nedenle edimi elde eden kişinin sebepsiz zenginleşmesinden söz edilemez. Yeni doktrin ve içtihatlarda taleplerin sebepsiz zenginleşmeden ziyade sözleşme hukukuna dayandırılması yönünde bir eğilim gözlenmektedir. Bu eğilim, sebepsiz zenginleşme hukukunun uygulama alanını genel olarak sınırlandırmaktadır. Bu yaklaşım, yorum veya boşluk doldurma yoluyla dahi olsa, bir talebin sözleşmeye dayandırılması mümkün olduğu sürece sebepsiz zenginleşme talebinin söz konusu olamayacağı şeklindeki görüşü güçlendirmektedir. Taraflar açıkça akont ödemeler ve bir hesaplaşma yükümlülüğü kararlaştırmışlardır. Bundan doğruluk ve dürüstlük kuralı gereği, davalının fazladan aldığı akont ödemeleri iade ile yükümlü olduğu sonucunun çıkarılması gerekir. Buna göre, davacının fazladan yapılan akont ödemelerin iadesine ilişkin talebi sözleşmeden doğar. Dolayısıyla sebepsiz zenginleşme talebi söz konusu değildir.”

gerekçesine yer verilmiştir (BGE 126 III 122, Aktaran:Buz, Vedat: Sözleşmede Kararlaştırılandan Fazla İfa Halinde İade Talebinin Hukuki Dayanağı, XXI.Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu 9-10 Aralık 2005, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2006, s.139-140).

İsviçre literatüründe Bucher tarafından ileri sürülen görüşte de, “Bir talep, sadece sözleşmesel herhangi bir zemin mevcut olmadığı durumlarda sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayandırılmalıdır. Türü ne olursa olsun bir sözleşme ilişkisi çerçevesinde akont ödemeleri kabul eden taraf, zımnen sözleşmesel bir yan anlaşma ile, akont ödemelerin harcanmasına ilişkin hesap verme (“a conto” adı da buradan gelmektedir) ve fazla bir ödeme varsa bunu iade etme yükümlülüğünü üstlenmektedir.” şeklindeki ifade ile, geçerli bir sözleşme ilişkisinde fazladan yapılan akont ödemelere ilişkin iadenin sebepsiz zenginleşme hukuku yerine, sözleşme hukukuna dayandırıldığı anlaşılmaktadır (Buz:agm., s.141).

Ortaya konulan sözleşme hukukuna hakim ilkeler, İsviçre Federal Mahkemesi karar ve görüşleri ile gerek yargısal uygulama gerek öğretide yer alan görüşler göstermektedir ki, avans/akont ödemelerin kararlaştırıldığı sözleşmelerin, fazla yerine getirilen edimlerin iadesi gerektiğine ilişkin örtülü bir anlaşmayı ihtiva ettiği sonucuna varan İsviçre Federal Mahkemesinin az yukarıda kabul ettiği bu ilke, bir adım daha ileri giderek, geçici nitelikte ödeme yapılmasına ilişkin düzenlemeye yer vermeyen geçerli sözleşmeler bakımından da uygulanmalıdır. Zira, bir sözleşme ilişkisine giren tarafların edim yükümlülüklerinin türü ve kapsamı aralarındaki sözleşmeye göre belirlenir. Geçerli olarak kurulan ve devam eden sözleşme, kararlaştırılan edimlerin hukuki sebebini teşkil eder. Ancak sözleşmenin anlamı, sadece edim yükümlülüklerinin tür ve miktarını tespit etmekten ibaret değildir. Edim yükümlülüklerinin miktarını tespit eden anlaşma aynı zamanda bir sınırlamayı da ihtiva eder. Öteki deyişle, sözleşme taraflarının bu sözleşmeye dayalı olarak talep edebileceği edimlerin miktarı, sözleşmede kararlaştırılanlarla sınırlıdır. Daha fazlasını talep edemezler. Görüldüğü üzere, tarafların edim yükümlülüklerinin miktarını tespit eden ve dolayısıyla sınırlayan sözleşme hükümleri, örtülü olarak, sözleşmede öngörülenden fazla yerine getirilen edimlerin iadesi yükümlülüğünü de içerir. Sözleşme, bu sözleşme gereği gerçekleşecek malvarlığı transferlerinin kapsam ve miktarını belirlediği gibi, bu sözleşme gereği karşı tarafa geçeceği öngörülmeyen malvarlığı değerlerinin iadesi yükümlülüğünü de bünyesinde barındırır (Buz:agm., s.149-150; Aksi yöndeki klasik görüş için bakınız: Reisoğlu, Seza: age., s.39-40; Oğuzman/ Öz: age., s.331; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop:age.,s.743; Eren,Fikret:Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 11.Baskı, İstanbul 2009, s.839; Öz:age., s.86; Hukuk Genel Kurulu'nun 17.10.1962 gün ve E:1962/14, K:1962/35 sayılı ilamı).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Davacı şirketin davalı idareye fazla ödemede bulunduğu iddiası, taraflar arasında imzalanan ve sonradan feshedildiği ileri sürülen 02.10.2003 tarihli “Futbola Dayalı Sabit İhtimalli Bahis Oyunlarının Risk Yönetimi Merkezi Kurdurulması ve İşletmeciliği Baş Bayiliği Verilmesi”ne dair sözleşmeye dayalı olup, uyuşmazlık sözleşme ilişkisinden kaynaklanmaktadır.

Bu itibarla, taraflar arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın; sebepsiz zenginleşme kurallarına göre değil, sözleşme  hukuku çerçevesinde çözümlenmesi  gerektiği kuşkusuzdur.

Öte yandan, taraflar arasında daha önce görülüp kesinleşen ve bağlayıcı nitelikte olan Ankara 22.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (22.02.2007 tarih ve E:2005/423-K:2007/44) sayılı kararıyla “6 aylık mutabakat dönemlerinin birbirinden bağımsız dönemler halinde uygulanması, hesaplamanın kümülatif olarak yapılamayacağı yönündeki tespit taleplerinin tümü ile reddine” karar verilmesi karşısında da, taraflar arasındaki sözleşmenin 13/1-(b) maddesinde kararlaştırılan 6 (altı) aylık dönemlerin bir nevi “ara hesap dönemi”, bu dönemlerde yapılan ödemelerin de “geçici ödemeler” olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, az yukarıda yapılan nitelendirme kapsamında, davacı şirket; taraflar arasındaki sözleşmenin ayakta ve geçerli olduğu bir dönemde (02.10.2003 ila 03.03.2007), davalı idareye birinci 6 aylık dönem ile üçüncü 6 aylık dönemin sonunda fazla ödemede bulunduğunu ileri sürerek, eldeki istirdat davasını açtığına göre, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin çözümünde aralarındaki sözleşmenin dikkate alınması zorunludur.

Hal böyle olunca, taraflar arasındaki sözleşme hükmü, edimlerin karşılıklı olarak tür ve miktarını tespit etmekle birlikte, bu sınırlama aynı zamanda taraflar arasında örtülü olarak, karşı tarafa geçeceği öngörülmeyen malvarlığı değerlerinin iadesi yükümlülüğünü de içerdiğinden, davacı şirketin, sözleşmenin feshedildiği 03.03.2007 tarihinde yapılacak bir kümülatif hesaplama (sözleşmenin sonunda kesin hesaplama) sonucu, davalıya fazladan yaptığı bir ödemenin varlığının tespiti halinde, bu miktarı sözleşme hukuku çerçevesinde davalı idareden istirdada hakkı bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

O halde, yerel mahkemenin, somut olayın çözümünde sözleşme hukukunun uygulanması gerektiği yönündeki direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, davalı idarenin işin esasına ilişkin temyiz itirazları bozma nedenine göre Özel Dairece incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere, dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle DİRENME UYGUN OLUP; bozma nedenine göre incelenmeyen davalı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü'ne izafeten Spor Toto Teşkilat Müdürlüğü vekilinin işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 13.Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 14.03.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.