Esas No: 2022/1859
Karar No: 2022/3821
Karar Tarihi: 20.04.2022

**2. Hukuk Dairesi         2022/1859 E.  ,  2022/3821 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : Ortak Çocuğun Soyadının Velâyet Hakkına Sahip Annenin Soyadı İle Değiştirilmesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı ... 16.12.2016 tarihli dava dilekçesinde; davalılardan Yasin Savur ile 31.10.2014 tarihinde kesinleşen kararla boşandıklarını, ortak çocuk 14.06.2013 doğum tarihli...'in velâyetinin kendisine verildiğini, ortak çocuğun okula başlayacak olan ortak çocuğun "Savur" olan soyadı ile kendisinin evlenmeden önceki soyadı olan "Bayer" soyadlarının farklılığı sebebiyle günlük işlemlerde sorun yaşadığını, çocukla ilgili işlemlerde annesi olduğunu belgelemek için nüfus kayıt örneği ile boşanma ilamını ibraz etmek zorunda kaldığını, davalı babanın ortak çocuğa ilgisiz olduğunu, çocukla uzun süredir görüşmediğini ve çocuğun da anne ile çocuğun soyadlarının farklı olmasından rahatsız olduğunu ve anne ile aynı soyadını taşımak istediğini iddia ederek, ortak çocuğun soyadının davacı annenin soyadı olan "Bayer" olarak değiştirilmesini talep ve dava etmiş, ilk derece mahkemesi 23.06.2021 tarihli kararla; "...Bilirkişi raporuna ve tanık beyanlarına göre cocugun anne yanında mutlu ve güvende olması sosyal hayatında ve okul hayatında da anne soyadı ile bu güvenin daha da sağlamlaşacağı anlaşılmıştır.Tanık beyanlarına görede okulada velisi olarak annesinin arkadas ve öğretmenleriyle irtibatlı olması Çocuğun farklı soyadı taşıması sebebi ile ilerde kendisine karşı sorulacak neden soyadın farklı vs. sorularla karşılaşıp psikolojik sorunlar yaşaması muhtemeldir. Rapora görede çocuğun baba ile görüşmek istemesi şevkli olması soyadının değişmesinin bu isteği azaltmayacağı anlaşılmıştır. Sonuç olarak çocuğun annenin soyadını almasında davacının üstün yarar kıstasını ispat ettiğine mahkemece kanaat getirilmiş olup davanın kabulune karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı baba tarafından istinaf edilmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi 16.12.2021 tarihli kararı ile "...Somut olayda, ortak çocuğn soyadının, annenin soyadı ile değiştirilmemesi halinde, üstün yarar bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi, aksine çocuğun soyadının annenin soyadıyla değiştirilmesinde ne gibi bir yararının bulunduğu da kanıtlanamamıştır. Ayrıca davacı kadın, tanık deliline dayanmamıştır. Bu sebeple davacı tanıklarının beyanlarına dayanılarak davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Ancak yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince davanın reddine karar verilmek suretiyle hükmün düzeltilmesi yoluna gidilmiştir" gerekçesiyle davalı babanın istinaf talebini kabul etmiş hüküm davacı anne tarafından temyiz edilmiştir.

Dava münhasıran velâyet hakkına sahip davacı annenin ortak çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesine yöneliktir.

Yapılan yargılama ve toplanan delillerden; ortak çocuk...'in evlilik birliği içerisinde 14.06.2013 tarihinde doğduğu, tarafların 31.10.2014 tarihinde kesinleşen kararla boşandıkları, boşanma kararı ile birlikte ortak çocuk...'in velayetinin davacı anneye bırakıldığı, davacı annenin halen velâyet hak ve sorumluluğuna sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur. Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. Soybağı ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur (TMK m. 282). Evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasının birbiriyle evlenmesi hâlinde kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olur (TMK m. 292). Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır (TMK m. 321).

Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir. Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur. Ad değişmekle kişisel durum değişmez. Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir (TMK m.27). Soyadı, bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır.

Velâyet; ana veya babanın, ergin olmayan çocuklarının veya kısıtlanmış ergin çocuklarının kişi varlığına, malvarlığına ve bu iki husus hakkında onları temsiline ilişkin sahip oldukları hakların ve yükümlülüklerin bütününe denir (Akıntürk, Turgut: Türk Medeni Kanunu C.2, Aile Hukuku, İstanbul 2002, s. 400). Velayet, çocuk ergin oluncaya kadar onunla ilgili alınması zorunlu kararları alma hususunda veliye sorumluluk yükler ve onları yetkili kılar. Bu bakımdan modern hukukta velayet, bir hak olduğu kadar aslında çocuğun üstün yararının sağlanması bakımından yetki ve sorumluluk da içerdiğinden, hak ve yükümlülüklerin toplamı olarak kabul edilmektedir. Velâyetin nihai amacı, henüz erginliğe ulaşmamış küçüğün, ileride bir yetişkin olarak gelecekteki hayata hazırlanmasını sağlamaktır (AKYÜZ,Emine Çocuk Hukuku Çocuk Haklarının Korunması, 2012 s.220). 4721 Sayılı Kanun’un velayet hakkına ilişkin 335. maddesinde, ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, yasal sebep olmadıkça velâyetin ana ve babadan alınamayacağı belirtilmek suretiyle evlilik ilişkisi süresince velâyet hakkının ve bu kapsamdaki yetkilerin ortak kullanımına işaret edilmiş; 336. maddesinde evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velâyeti birlikte kullanacağı, ortak hayata son verilmesi veya ayrılık hâlinde hâkimin velâyeti eşlerden birine verebileceği, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde velâyetin sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğu hüküm altına alınmış, velâyet hakkı ve içerdiği yetkilerin kullanımı noktasında da eşlerin eşitliği prensibi yansıtılmaya çalışılmıştır.

Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde, velâyet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğun soyadının belirlenmesi hususunun düzenlendiği 21.6.1934 tarihli ve 2525 Sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır" şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesinin 8.12.2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velâyet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velâyet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 ve 2013/3434 numaralı, 11.11.2015 tarih ve 2013/9880 numaralı, 20.07.2017 tarih ve 2014/1826 numaralı bireysel başvuru kararlarında ise; velâyet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velâyet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velâyet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velâyet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velâyet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine olumsuz etkilerinin kesin olarak saptanması gerektiğini ve başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararlarda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiş, aynı kararlarında ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesini de kararlaştırmıştır.

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, soyut ve somut norm denetiminden farklı olarak, sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesinin saptadığı hak ihlalinin, mahkeme kararından kaynaklandığını belirleyen ve Kuruluş Kanununun 50. maddesinin (2.) fıkrasında dayanarak aldığı "İhlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına” ilişkin kararı karşısında, ilk derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur. Ne var ki, yukarıda açıklanan velayet hakkına sahip annenin ortak çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesine yönelik açılan başkaca davalarda yapılan benzer yargısal kararların, bireysel başvuru konusu yapılması Halinde Yüksek Mahkemece, bundan sonra da hak ihlalinin tespit edileceği ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yolunun açılacağı da muhakkak gözükmektedir. Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türkiye’nin taraf olduğu eki protokollerin ortak koruma alanında bulunan "Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının" öncelikle genel yargı mercilerinde olağan kanun yollarında çözüme kavuşturulması asıldır.

Anayasa Mahkemesi'nin bu kararları kapsamında; “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin de irdelenmesi gerekmektedir. Bu ilkenin en genel anlamdaki tanımı, çocuğun yararlarının her zaman ve her koşulda öncelikle korunması olup, çocuk hukukunda karşılaşılan tüm sorunlarda, görevli ve yetkililere yol gösteren, çocuk yararına çözümün tercih edilmesini emreden, zayıfı, güçlüye karşı koruyan en üst ilkedir (AKYÜZ,Emine Çocuk Hukuku Çocuk Haklarının Korunması, 2012 s. 10). Çocuğun üstün yararı, çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt, bir kılavuzdur. Çocuğun üstün yararı çocuğun haklarını garanti altına alan bir işlev de üstlenmektedir (YÜCEL,Özge Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1 Sayı 2, Aralık 2013, s. 117-137). Esasın da çocuğun üstün yararına gereken önemin verilmesi, yalnızca çocuğun ya da ana babanın değil, toplumun da menfaatinedir. Çünkü çocuğun sosyal, kültürel, fiziksel ve psikolojik yönden olumlu gelişimi, ilerde toplumda zararlı davranışlarının ortaya çıkmasını da engelleyecektir (BAKTIR, Çetiner Selma, Velayet Hukuku, Ankara 2000 s.33).

Somut olayda, velâyet hakkına sahip davacı anne, soyadlarının farklı olmasından çocuğun rahatsız olduğunu ve anne ile aynı soyadını taşımak istediğini ileri sürmüş olup, mahkemece alınan sosyal inceleme raporunda; ortak çocuğun kendisini tanıtırken "Eliz Bayer" olarak ifade ettiği, babasının olmadığı ve davalı babayı "Arkadaş Yasin" olarak tanıdığı, yaptığı resimlerde annesinin ve kendisinin olduğu, davalı babanın, uzman tarafından alınan beyanında, kızı ile yeterince ilgilenmediğini belirttiği, kaldı ki tek başına yeterli değilse de davalı baba tarafından sunulan 07.01.2022 tarihli temyize cevap dilekçesi ile de açılan davayı kabul ettiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır. Çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde çocuğun üstün yararı bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi, az önce açıklanan sosyal inceleme raporu içeriğinden çocuğun soyadının annenin soyadı olarak değiştirilmesinin çocuğun üstün yararına olabileceği anlaşılmaktadır.

Tüm bu açıklamalar ışığında; velâyet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin velayet hakkı kapsamındaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğu, velâyet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı, aynı hukuksal konumda olan erkeğe velâyet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velâyet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil edeceği, evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı ailenin soyadını, evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velâyet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı ve çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceği (TMK m. 27) dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, dosyanın ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oy birliğiyle karar verildi. 20.04.2022 (Çrş.)