Esas No: 2022/13544
Karar No: 2022/16226
Karar Tarihi: 19.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/13544 E.  ,  2022/16226 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının davalı vekili ve feri müdahil ... Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, davacınun ... ili, Buca ilçesinde bulunan ... Ortaokulunda (... Okulu) 02.09.1999–16.10.2002 tarihleri arasında yaz tatilleri ve yarıyıl tatilleri haricinde ana okulu hizmetlisi olarak çalıştığını, her yıl okulların açılma tarihinden en geç 10 gün önce çalışmaya başladığını, diğer hizmetlilerle birlikte okulun genel temizliğini ve bakımını sonrasında ise anaokulu bölümünün temizliğini, bakımını ve hazırlığını yaptığını, müvekkilinin iki anaokulu sınıfının aşçılığını ve bulaşık işlerini, yemek servisini, tuvalet genel temizliğini, ... ve ... alışverişini yapıp, bu görevlerin yanında çocuklarla ilgilenip öğretmenlere yardım ettiğini ileri sürerek 02.09.1999–16.10.2002 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespitini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı ... Bakanlığı vekili, davacının çalıştığı sürelerin Kurum kayıtlarında ve idarece sunulan evraklarda mevcut olup hukuki yararın bulunmadığını, ana sınıfında hizmetli olarak çalışıp çalışmadığına dair hiçbir belge bulunamadığını, müvekkili Kurum temsilcisi okul müdürü tarafından imzalanan hizmet akdi sunamayan davacının iddiasını ispatlayamadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, davacının 16.10.2002 tarihinden önceki çalışmalarının hak düşürücü süreye uğradığını ileri sürerek fer'i müdahil olan Kurum aleyhine hüküm kurulmamasını, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kabulü ile; ... T.C.Kimlik ve ... s.s. numaralı davacı ...’ın; davalı işveren T.C. ... Bakanlığı ... İl ... Müdürlüğüne bağlı Buca ... Okuluna ait ... sicil sayılı işyerinde; 02.09.1999 – 15.10.2002 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 851 gün çalıştığı, 851 günlük çalışmasının ...’na bildirilmediği, sigortalılık başlangıç tarihinin 02.09.1999 tarihi olduğunun tespitine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi, davalı vekili ile fer'i müdahil ... Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ... Bakanlığı vekili, kurum temsilcisi bir okul müdürü tarafından imzalanan bir hizmet akdi sunamayan davacı tarafın iddiasını ispatlayamadığını, kurumun işveren olarak kabul edilmesi mümkün olmadığını, davacının Bakanlığın elemanı olduğunu kabul etmemekle birlikte; davacı tarafın, okulun yardımcı hizmetlerinde çalıştığından, işi gereği okulların kapalı olduğu sömestr ve yaz tatillerinde çalışmadığıın, dolayısıyla yıl içerisinde bir yıldan az süreli çalıştığını, gider makbuzlarından da anlaşılacağı üzere davacının okulda sürekli olarak çalışmadığının kanıtlandığını belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, Mahkemenin yeterli araştırmayı yapmaksızın davanın kabulü yönünde karar vermesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87'nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır.

Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında, Mahkemece hükmün eksik inceleme ve değerlendirme sonucu kurulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, öncelikle, İl ve İlçe ... Müdürlüklerine müzekkere yazmak suretiyle okulun ihtilaflı dönemde temizlik işlerinin ihale aracılığıyla başka işverenlere yaptırıp yaptırılmadığını araştırmak, varsa verilen işlerin tarihini netleştirmek, dava dışı şirketleri davaya dahil etmek, delillerini sorarak hizmet alımı yapılan şirketlere ait işyeri tescil bilgileri, okul aile birliğine ait karar defterler ile okulun temizlik giderlerine ilişkin kayıtları, ücret bordroları, puantaj kayıtları, ödeme belgelerini celbetmek, ihale kapsamında ne tür bir işin üstlenildiğini açıkça sormak, ihale dönemi dışındaki süreler için ise işverenin resmi kurum olması sebebiyle belgelere dayalı ücret ödemesi dışında çalışma olamayacağını değerlendirilip, talep edilen dönemde ücret ödemelerinin kim tarafından yapıldığını açıklığa kavuşturarak yöntemince beyanlarına başvurmak ve tüm deliller bir arada değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibaretttir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekili ve fer'i müdahil ... Başkanlığı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 19.12.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.