Esas No: 2007/24420
Karar No: 2008/2576
Karar Tarihi: 21.02.2008

**21. Hukuk Dairesi         2007/24420 E.  ,  2008/2576 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi   :  İzmir 4.İş Mahkemesi

Tarih               :  7.11.2007

Davacı iş kazası  sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine   karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün  davacı  vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, kararın  bozmaya uygun olmasına  göre  davacının  aşağıdaki  bendin kapsamı dışında kalan  temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava,  davacının iş kazası sonucu beden güç kaybına uğraması nedeniyle maddi ve  manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece manevi tazminat isteminin aynen kabulüne, maddi tazminat isteminin tümden reddine karar verilmiştir.

Dava, nitelikçe Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Bu nedenle, bu tür uyuşmazlıklarda, öncelikle sigortalının meslekte kazanma güç kayıp oranı ve bu orana göre, Kurum tarafından bağlanan peşin sermaye değerinin, hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin araştırılıp saptanması gerektiği söz götürmez.

Öte yandan Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir. 506 sayılı Yasa'nın 19. maddesinde geçici iş göremezlik hali sonunda Kuruma ait veya Kurumun sevk edeceği sağlık tesisleri sağlık kurulları tarafından verilecek raporlarda belirtilen arızalarına göre iş kazası sonucu meslekte kazanma gücünün en az %10 azalmış bulunduğu Kurumca tesbit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı, 31. maddesinde Kurumun, sigortalıya bağlanacak gelirleri yapılan inceleme ve soruşturmalar sonunda ve gerekli belgelerin tamamlandığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde tesbit ederek ilgililere yazı ile bildireceği, ilgililerin bağlanan geliri bildiren yazıyı aldıktan sonra bir yıl içinde yetkili mahkemeye başvurarak Kurum kararına itirazda bulunabilecekleri, itirazın reddi hakkındaki mahkeme kararının kesinleşmesiyle Kurum kararının kesinleşmiş olacağı, 109. maddesinde de sigortalıların iş görmezlik hallerinin tesbitinde, Kurum Sağlık tesisleri sağlık kurullarınca verilecek raporlar da belirtilen hastalık ve arızaların esas tutulacağı, Kurumca verilen karara ilgililer tarafından itiraz edilmesi halinde durumun Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karar bağlanacağı bildirilmiştir.  İlgililerce Yüksek Sağlık Kurulundan alınan rapora itiraz edilmesi halinde Adli Tıp Kurumundan giderek Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmak suretiyle sürekli iş göremezlik oranı belirlenmelidir.

Somut olayda Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Tesislerince  davacıda  oluşan beden güç kaybının  % 37 oranında bulunduğu tespit edilip davacıya bu oran esas alınarak sürekli iş göremezlik geliri bağlanmış ancak  mahkemece resen dosya Yüksek Sağlık Kuruluna  gönderilerek  davacıda oluşan beden güç kayıp oranının belirlenmesi istenmiş,  anılan kurulca 8.12.2006 tarihli karar ile davacının beden güç kayıp oranının  düzeltme kaydıyla % 38 olduğunun ancak İzmir Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 5.10.2006 tarihli Sağlık kurulu raporuyla azaltma kaydıyla % 28 olduğuna karar verildiğide belirtilmiştir. Bu sağlık raporları karşısında davacıda iş kazası sonucu oluşan beden güç kayıp oranının duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmediği, mahkemece bu yönde  506 sayılı Yasa'nın  109. maddesindeki prosedüre uygun şekilde  yeterli araştırmanın  yapılmadığı görülmektedir.

Yapılacak iş; öncelikle Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden  bu konuda rapor  almak, çelişki halinde  bu çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp  Genel Kurulundan  rapor alınarak davacının beden güç kayıp oranını  belirlemek, belirlenen bu oranın % 37 oranından fazla veya az olması halinde davacıya bu oran esas  alınarak kendisine sürekli iş göremezlik  geliri bağlanması için Sosyal  Güvenlik Kurumuna müracaatta  bulunması,  Kurumca isteminin kabul edilmemesi  halinde Sosyal Güvenlik Kurumunu  ve işvereni hasım  göstermek suretiyle maluliyet oranının tesbiti  davası açması için  önel vermek ve  çıkacak sonuca  göre  karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular  gözetilmeksizin  eksik inceleme ve hatalı değerlendirme  sonucunda % 28 beden güç kayıp oranı esas alınmak suretiyle  davacının maddi zaranını belirleyen ancak SGK'ca % 37  oranına göre bağlanan gelirin en son peşin sermaye değerini  düşmek suretiyle karşılanmayan  zararı bulan bilirkişi raporu  esas alınmak suretiyle  davacının maddi tazminat isteminin  reddine karar verilmiş olması  usul  ve  yasaya  aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde  temyiz edene iadesine, 21.02.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.