Esas No: 2013/131
Karar No: 2013/1681
Karar Tarihi: 20.12.0213

**Hukuk Genel Kurulu         2013/23-131 E.  ,  2013/1681 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Denizli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 06/07/2012

Taraflar arasındaki “iflas” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli Asliye Ticaret Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 16.02.2011 gün ve E:2010/313, K:2011/40 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 23.Hukuk Dairesi'nin 24.10.2011 gün ve 666-1293 sayılı ilamı ile önce onanmış; davalı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine, bu istem kabul edilerek 12.03.2012 gün ve 665-1848 sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, müvekkilinin, davalıdan olan alacağının tahsili için Denizli 2. İcra Müdürlüğünün 2008/5382, 5383, 5384, 5385, 5386 esas sayılı dosyalarında kambiyo senetlerine özgü iflas yolu ile takip yapıldığını, ödeme emri tebliğine rağmen borcun ödenmediğini ileri sürerek, davalının iflasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 24.10.2011 tarih, 2011/666 esas, 1293 karar sayılı ilamıyla onanmıştır.

Bu kez, davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, davalı şirket aleyhine başlatılan iflas yolu ile takip sonucunda alacağın ödenmemesi nedenine dayalı iflas istemine ilişkindir.

Davalı aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takibe ilişkin ödeme emrinin davalıya tebliğ edilmesi üzerine, davalı vekilince mal beyanında bulunulduğu, daha sonra takip yolu değiştirilerek iflâs ödeme emrinin davalı yerine vekiline tebliğ edildiği dava dosyasının eki icra-iflas dosyalarından anlaşılmıştır.

İİK'nun 61/1. maddesi; "ödeme emri borçluya takip tarihinden itibaren nihayet 3 gün içinde gönderilir...." emredici hükmü uyarınca; iflâs ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi zorunlu olup, vekile tebliğ edilen iflâs ödeme emrine istinaden davalının iflâsına karar verilemez. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya uygun görülmediğinden, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 24.10.2011 tarih, 2011/666 esas, 1293 karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına ve hükmün bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, iflas istemine ilişkindir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, davanın kabulü ile davalı şirketin iflasına dair  karar verilmiş; bu ilk karar davalı vekilince diğer temyiz nedenleri yanında “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği” nedenine de dayalı olarak temyizi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 12.03.2010 gün ve 2603-4237 sayılı ilamı ile;

“...İflas yoluyla takibin itirazsız kesinleşmesi üzerine  borçluya takip konusu borcu ödemesi için  İİK’nun 158.maddesine uygun  olarak bir depo kararı çıkarılır. Depo kararında takip konusu borç ve fer’ilerinin  ne olduğu açıkça  gösterilmeli ve 7 gün içinde  depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği meşruatta yer almalıdır. Mahkemece düzenlenen depo emri İİK’nun 158.maddesine uygun olmadığından  yazılı şekilde iflasa karar verilmesi isabetsizdir...” gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, az yukarıda belirtilen bozma ilamına uyulup gereği yerine getirildikten sonra, yine davanın kabulü ile davalı şirketin iflasına dair ikinci karar verilmiş; verilen karar davalı vekilince diğer temyiz nedenleri yanında “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği” nedenine de dayalı olarak temyizi üzerine, Özel Daire'ce “Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı  vekilinin  temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.” gerekçesiyle onanmış, davalı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine, yukarıda belirtilen gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalı vekili temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; karar düzeltmede bozmaya konu hukuki nedenin daha önce temyiz nedeni yapılmış olması ve gelinen hukuki aşama da gözetildiğinde, davacı yararına bu konuda bir “usulü kazanılmış hak” doğup doğmadığı; varılacak sonuca göre, karar düzeltmede belirtilen konuda Özel Daire'ce bir bozma yapılıp yapılamayacağı ve iflâs ödeme emrinin borçlu asile tebliğ edilmesinin zorunlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle, usuli kazanılmış hak ile ilgili şu açıklamaların yapılmasında yarar vardır.

Somut uyuşmazlığın doğduğu tarihte yürürlükte olan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin yada tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Hemen belirtelim ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesi'nce verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesi'nce de, sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara ve dolayısı ile oluşan usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde ikinci bir bozma kararı verilmesini yasaklamaktadır.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 04.02.1959 gün ve 1957/13-1960/5; 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı ilamlarında açıklandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtayca verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir; meğer ki, bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen durum uyarınca muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak yahut usule ait kazanılmış hak denilmektedir.

Usul Kanunumuzda usule ait kazanılmış hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Yargıtayın bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında, hukuki alanda istikrarı sağlamak amacına ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait kazanılmış hak müessesesi, usul kanununun dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir.

Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu ve yahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması manasına gelir ki, böyle bir netice asla kabul edilemez. Bundan başka, mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen Yargıtayın ilk bozmasıyla benimsenmiş olan kanuna veya usule ait hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı vermesi, usul hükümleriyle hedef tutulan amacı zedeler ve hatta kararlara karşı duyulması gereken genel güveni dahi sarsar.

Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu, usuli kazanılmış hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez.

Kazanılmış haklar Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2.maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:

Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (Hukuk Genel Kurulu’nun 21.01.2004 gün ve E:2004/10-44, K:2004/19 sayılı ilamı).

Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Baki, Kuru:Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, İstanbul 2001, Sahife:4738 vd).

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün ve E:2006/4-519, K:527; 31.05.2006 gün ve E:2006/10-307, K:337; 10.05.2006 gün ve E:2006/4-230, K:288; 04.03.2009 gün ve E:2009/10-34, K:104; 14/07/2010 gün ve E:2005/8-368, K:2010/385 sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece verilen davanın kabulü yönündeki ilk karar, Yargıtay 19.Hukuk Daire'since yalnızca mahkemece düzenlenen depo emrinin 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 158.maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle bozulmuş ve diğer yönlere ilişkin temyiz itirazları bozma kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu kapsamda, davalı vekilinin, “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği”ne ilişkin temyiz sebebi bozma kapsamı dışında bırakılarak, bozma nedeni yapılmamıştır.

Buna göre, bozma kapsamı dışında kalan yönler böylelikle kesinleşmiş ve davacı yararına usulü kazanılmış hak doğmuştur.

Öyleyse, davalı vekilinin, “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği”ne ilişkin temyiz sebebi bozma kapsamı dışında bırakılarak kesinleşmiş olması nedeniyle bu konuda davacı yararına usulü kazanılmış hak doğduğundan, bu aşamadan sonra Özel Daire'nin usulü kazanılmış hakka aykırı olarak karar düzeltme istemi üzerine onama kararını kaldırarak, bozma kararı vermesi hukuken olanaklı değildir.

Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmede bir kısım üyelerce, davalı vekilinin ileri sürdüğü “icra takip dosyalarında müvekkiline iflas ödeme emirlerinin tebliğ edilmediği”ne ilişkin temyiz sebebi bozmada açıkça reddedilmediğinden, bu konuda bir kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği, her aşamada bu hususun gözetilmesi gerektiği, Özel Daire'nin karar düzeltme aşamasında bozma kararı vermesinde usule bir aykırılığın bulumadığı ileri sürülmüş ise de; çoğunlukça yukarıda belirtilen gerekçelerle bu görüş kabul edilmemiştir.

Özel Daire'ce bozma konusu yapılan hususa gelince;

İlkin, konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 171. maddesinde “Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümleri ve yazılı sözleşme şartlarına göre sonuna kadar takip eder.”

Hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 62.maddesi; “Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır.  ...İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri  muteber addolunur.” Hükmünü amir olup (Bkz. 6100 Sayılı Kanun m.73), 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun konuya ilişkin 11.maddesinde ise; “vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.” Hükmü bulunmaktadır.

Somut olayda; Denizli 2.İcra Müdürlüğü'nün 2008/5382, 5383, 5384, 5385 ve 5386 esas sayılı dosyalarında davacı-alacaklı tarafından önce kambiyo senetlerine özgü yapılan takipte ödeme emri borçlu şirkete tebliğe çıkartılmış, borçlu şirketi temsilen avukatı borca itiraz ile birlikte müvekkili lehine mal beyanında bulunmuş; daha sonra alacaklı vekilinin talebi üzerine takip şekli değiştirilerek, aynı dosya üzerinde, kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla yapılan takipte örnek 12 nolu ödeme emri tebligatının borçlu şirket vekiline tebliğe çıkartıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bu bakımdan, haciz yolu ile takipte vekaletname verip, ödeme emrine itiraz eden avukatın takip yolunun İİK'nun 43.maddesi uyarınca değiştirilmesi üzerine, iflas ödeme emrini tebellüğ etmesinde (yeni takip eski takibin devamı niteliğinde olduğundan) bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

Sonuç itibariyle, yerel mahkemenin Özel Daire bozma kararına karşı direnmesi yerindedir.

Ne varki, davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazları bozma nedenine göre Özel Daire tarafından incelenmediğinden, inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daire'ye gönderilmelidir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin  işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 23. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.12.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.