Esas No: 2017/1323
Karar No: 2018/7289
Karar Tarihi: 11.10.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/1323 E.  ,  2018/7289 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R

A)Davacı İstemi :

Davacı vekili, davacının 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi olan eşinden dul, daha sonra Bağ-Kur sigortalısı olan babasından dolayı yetim (ölüm) aylığı almakta iken, Kurumun 2013/26 sayılı Genelgeyi gerekçe göstererek Bağ-Kur ölüm aylığını keserek yersiz ödeme nedeniyle iade talep ettiğini,Kurum işleminin iptali ile davacının Kurum'a borcu bulunmadığının tespitini, Bağ-Kur ölüm aylığının kesildiği tarihten itibaren yeniden bağlanması gerektiğinin tespitini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı :

Davalı Kurum vekili,Kurum işlemlerinin yerinde olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve kararı :

Mahkemenin; Baba ... ve eş ...'in ölüm tarihlerinde yürürlükte olan 1479 sayılı yasanın 2229 sayılı yasa ile değişik 45/c madde bendindeki "..malul durumda bulunan çocukları ile geçimlerini sağlayacak başka bir geliri olmamak kaydıyla yaşları ne olursa olsun evlenmemiş kız çocuklarından her birine % 25 aylık verilir."şeklindeki hükmün 04/10/2000 günü Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 619 sayılı KHK. ile bentteki " geçimini sağlayacak başka geliri olmamak" koşulu "bu kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmamak bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir ve aylık almamak" olarak değiştirilmiş, aynı kanunun 46/2 maddesi ile "ancak evliliğin son bulmasıyla da kocasından aylık almaya hak kazanan kız çocuklarına da bu aylıkların fazla olanı ödenir" cümlesi eklenmiştir. 619 Sayılı KHK.nin Anayasa mahkemesince iptali üzerine 02/08/2003 tarihinde yürürlüğe konulan 4956 sayılı yasa ile değişik 1479 sayılı yasanın 45/c maddesi ile "yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve bu yasa ile diğer sosyal güvenlik yasaları kapsamında çalışmayan, bu yasalar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir ve aylık almayan kız çocuklarının her birine %25 aylık verilir" düzenlemesi getirtilmiş ve 46/2 maddesinde "ancak evliliğin son bulmasıyla da kocasından aylık almaya hak kazanan kız çocuklarına da bu aylıkların fazla olanı ödenir" cümlesi yeniden eklenmiştir. Böylece sigortalının evli olmayan, boşanan, dul kalan kız çocuklarına ölüm aylığı bağlanabilmesi için " geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak "şartı " bu kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmamak bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir ve aylık almamak" olarak değiştirilmiştir. 02/05/2005 tarihli ve 5386 sayılı yasanın 2.maddesi ile 506 sayılı yasaya eklenen geçici 91.maddesinin 1 ve 2.fıkralarına göre 06/08/2003 tarihinden önce hak sahibi kız çocuklarına bağlanan gelir ve aylıkların, bunların evlenmeleri, sosyal sigortaya, emekli sandıklarına tabi çalışmaları veya kendi çalışmalarından dolayı buralardan gelir veya aylık alma halleri hariç olmak üzere geri almaması gerekmekte olduğu kabul edilmiştir. Davacının babasının ve eşinin 06/08/2003 tarihinden önce öldüğü anlaşılmakla 1479 sayılı kanunun 4956 sayılı yasa ile değişik 45.maddesine göre davacının 02/08/2003 tarihi itibari ile getirilen koşullar gözönüne alınarak babasından dolayı bağkur kanunu kapsamında yetim aylığına hak kazanacağı gerekçesine dayandığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir

İstinaf başvurusu :

Davalı Kurum vekili; Kurum işlemlerinin yerinde olduğunu, 5510 sayılı Kanun'un 54/a-5 bendine göre aylıklardan fazlasının ödenmesi gerektiğini, davacının iki aylığı birden alamayacağını savunarak kararın kaldırılması ile davanın reddine karar verilmesini gerekçesiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :

Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusu ; 02.09.1971 gün ve 1479 sayılı Kanun'un eş ve çocuklar ile ana ve babaya tahsis yapılmasına dair 45/2 maddesinin (c) bendinde yer alan "18 yaşını (veya orta öğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını) doldurmamış yahut yaşları ne olursa olsun çalışamıyacak durumda malul bulunan çocukları ile geçimini sağlıyacak başka bir geliri olmamak kaydı ile yaşları ne olursa olsun evlenmemiş kız çocuklarının her birine % 25 i," oranında ölüm aylığı bağlanması yönündeki düzenleme, 04.10.2000 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.8.2000 gün ve 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişikliğe uğrayarak (c) bendinde yer alan “geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak” koşulu “bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmama, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almama” olarak değiştirilmiş ve 1479 sayılı Kanun'un “Ölüm aylığının kesilmesi” başlıklı 46'ıncı maddesinin 2'nci fıkrasına “Ancak evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almaya hak kazanan kız çocuklarına bu aylıklardan fazla olanı ödenir.” cümlesi eklenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 08.11.2000 gün ve 24224 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımı tarihinden 9 ay sonra 08.08.2001 günü yürürlüğe giren 26.10.2000 gün ve 2000/61 - 2000/34 sayılı kararı ile 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname tümden iptal edilmiştir.

Kanun koyucu, iptal kararı sonrasında 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile 1479 sayılı Kanun'un ölüm aylığına ilişkin hükümlerinde 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile benzer düzenlemeye gitmiştir. 4956 sayılı Kanun'un 23'üncü maddesi ile değişik 1479 sayılı Kanun'un 45/2 maddesinin (c) bendine göre "Onsekiz yaşını, orta öğrenim yapması halinde yirmi yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde yirmibeş yaşını doldurmayan ve (18 yaşını doldurmayanlar hariç) bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan veya yaşları ne olursa olsun çalışamayacak durumda malûl olan çocuklarla, yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından  dolayı  gelir  veya aylık  almayan  kız  çocuklarının  her  birine % 25'i," oranında ölüm aylığı bağlanır.

02.08.2003 tarihi öncesindeki dönemde kız çocuklarının ölüm aylığına hak kazanması için aranan "geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak koşulu", 4956 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında "çalışmama ve çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almama" olarak değiştirilmiş ve 1479 sayılı Kanunun 46'ncı maddesinin 2'nci fıkrasına eklenen cümle ile "evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almaya hak kazanan kız çocuklarına" bu aylıklardan fazla olanının ödeneceği açıklanmıştır.

Davacının, babasının vefat ettiği 22.01.1987 tarihinde 5434 sayılı Kanun kapsamında ölüm aylığı aldığı, o tarihte yürürlükte bulunan 2926 sayılı Kanun'un 27/c bendine göre diğer sosyal güvenlik kuruluşlarından aylık veya gelir almasının ölüm aylığına engel olduğu, 02.08.2003 tarihinden sonra ise 4956 sayılı Kanun ile değişik 1479 sayılı Kanun'un 46/2 ve 5510 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin 1/a-5 numaralı bendine göre "eşinden bağlanan ölüm aylığının babadan bağlanan ölüm aylığından fazla olduğu" gerekçesiyle ölüm aylığına hak kazanmasının mümkün bulunmadığı, gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden hüküm kurulmuştur.

E)Temyiz :

Davacı temyiz nedenleri :

Davacı vekili, Bu konuda emsal kararlar vardır davacı mağdur edilmiştir, davacı hem eşinden hemde babasından dolayı aylık alabilir gerekçesiyle Bölge adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Dosya içindeki kayıt ve belgelerden; davacının eşi ...'ın 11.01.1977 tarihinde ölümü üzerine davacıya 01.12.1996 tarihinden itibaren 5434 sayılı Kanun'un 45'inci maddesi kapsamında dul aylığı bağlandığı, davacının 2926 sayılı tarım Bağ Kur sigortalısı olan babası Seyit Mehmet Bir'in 22.01.1987 tarihinde ölümü ve 24.07.2006 tarihli başvurusu üzerine 1.8.2006 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun'un 45 ve devamı maddelerine göre ölüm aylığı bağlandığı, Kurumun 13.10.2014 gün ve 13.826.835/1101 sayılı borç bildirim belgesi ile davacının geliri asgari ücretin üzerinde olduğundan 2013/26 sayılı Genelge gereğince babasından bağlanan Bağ-Kur aylığının iptal edilerek 18.767,10 TL yersiz ödeme çıkartıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davacının eşinin ölümü nedeniyle 5434 sayılı Emekli Sandığı Yasası uyarınca aldığı ölüm aylığı yanında, 2926 sayılı Yasaya tabi olan anne veya babasının ölümü nedeniyle ayrıca ölüm aylığı alıp alamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan yasal mevzuata gelinçe;

4956 sayılı Yasa, 08.08.2001 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiş ve bu kez 1479 sayılı Yasanın 45/c maddesi "yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve bu Yasa ile diğer sosyal güvenlik Yasaları kapsamında çalışmayan, bu yasalar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan kız çocuklarının her birine %25'i," oranında aylık bağlanır şeklinde değiştirilmiştir.

Aynı Yasa ile 1479 sayılı Yasanın 46/2 maddesine, "Ancak, evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almaya hak kazanan kız çocuklarına bu aylıklardan fazla olan ödenir." hükmü getirilmiştir.

4956 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasaya eklenen Ek madde 3'e göre 2926 sayılı Yasa kapsamında olanlar bakımından 1479 sayılı Yasa hükümleri uygulanacaktır.

Kurumun bu yasal değişiklikler sırasında kız çocukları bakımından uygulamasına gelince; davalı Kurum, 4956 sayılı Yasa ile 08.08.2003 tarihinde yapılan değişiklikten sonra, 45/2. madde hükmünde yer alan " bu Yasa ile diğer sosyal güvenlik Yasaları kapsamında çalışmayan, bu yasalar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan kız çocuklarının her birine " aylık bağlanır" hükmünü dikkate alarak, 08.08. 2003 tarihinden sonra hak sahipleri yararına getirilen yasal düzenleme uyarınca bu tarihten önce ölen Bağ-Kur sigortalılarının kız çocuklarına da ölüm aylığı bağlamıştır. Kurum, farklı sigortalılık kanunlarına göre bağlanan aylıklar söz konusu olduğundan 1479 sayılı Yasanın 46/2 maddesini hiçbir zaman uygulamamıştır. Zira, 1479 Yasanın 46/2. maddesi aynı yasa kapsamında hem ana veya baba ile kocadan hak edilen aylıklardan fazla olanın bağlanacağını ifade etmektedir.

Sosyal Güvenlik Kurumu 2011/58 sayılı genelgesinin 90. sayfasında yer alan örnek:3 te, "5434 sayılı Yasaya göre eşten ve 1479 sayılı Yasaya göre babadan 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesinden aynı anda ölüm aylığı alınabileceğini, Aynı genelgenin 99. sayfasında, "eşten 506, anneden 5434, ve babadan 1479 sayılı yasalar kapsamında her üç aylığın tam olarak bağlanabileceğini örnek göstermiştir.

Davalı Kurum, yeni bir yasal düzenleme olmadığı halde 2013/ 26 sayılı Genelgesiyle farklı uygulamaya başlamış, 1479 sayılı Yasa ile ilgili olarak, 01.10.1972-03.10.2000 ve 08.08.2001-01.08.2003 dönemleri içerisinde ölen sigortalılar yönünden, sigortalının geçimini sağlayacak bir geliri bulunmama koşulu varsa aylık bağlanacağını kabul etmiştir. Genelge, 04.10.2000-07.08.2001 ve 08.08.2003-01.10.2008 döneminde ölen sigortalılar bakımından da, "1479 sayılı Kanun ve diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamında kendi çalışmalarından dolayı gelir ve aylık almayan" kız çocuklarına aylık bağlanacağını düzenlemiştir.

Davalı Kurum, 04.10.2000-01.08.2001 ve 07.08.2003-01.10.2008 döneminde ölen Bağ-Kur sigortalılarının kız çocuklarına aylık bağlamış ve daha önce bağlanan aylıklara, ölen eşlerinden dolayı 5434 veya 506 sayılı Yasalardan bağlanan ölüm aylığının engel olmadığını kabul etmiştir. Kız çocuklarına dönemlerde ölen ana veya babalarından dolayı 1479 sayılı Yasa kapsımında bağlanan aylıklar için iptal işlemi yapılmamıştır.

Davalı Kurum, diğer aylıklara dokunmazken, 01.10.1972-03.10.2000 ve 08.08.2001-01.08.2003 döneminde ölen sigortalıların hak sahibi kız çocuklarına sonraki lehe olan yasal düzenlemeler gereğince bağladığı ölüm aylıklarını, diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre eşlerinden bağlanan ölüm aylıklarını gelir testine tabi tutmuştur. Kurum, geçimini sağlayacak gelirleri bulunduğu gerekçesiyle bağlanan aylıkları iptal etmiş ve ödenen aylıklar nedeniyle borç tahakkuk ettirmiştir.

Son olarak, SGK Emeklilik İşlemleri Genel Müdürlüğü 22.09.2016 gün ve 333-03003-E-5040387 tarihle "Genel Yazı" ile, 01.10.1972-03.10.2000 ve 08.08.2001- 01.08.2003 dönemlerinde ölenlerin kız çocuklarına gelir testi yapılmadan, kendi sigortalılıkları veya kendi sigortalılıkları nedeniyle bağlanan gelir ve aylık almamaları halinde ölüm aylıklarının bağlanmasına Yönetim Kurulunca karar verildiğini bildirmiştir.

Gerçekten, davalı Kurum bu son işlemi ile kız çocuklarına bağladığı aylıkları, 1479 sayılı Yasaya aykırı olarak kestiğini veya bağlamadığını kabul etmiştir. Ancak SGK kestiği aylıkları yönetim Kurulu Kararı uyarınca 2016 Ekim ayından itibaren yeniden bağlamasına karşın, daha önce ödediği aylıkları borç kaydetmiş ve tahsil ettiği aylıkları da iade etmemiştir.

Davanın reddine karar veren mahkemeler, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi Kararlarına dayalı olarak 1479 sayılı Yasanın 4956 sayılı Yasa ile değişik 46/2 maddesine göre hem kocadan hem ana veya babadan aylığı hak kazanılması durumunda fazla ödeneceği gerekçesine dayanmaktadır. Bu değerlendirme, Sosyal güvenlik hukukunun genel yapısının gözden kaçırmaktadır. 5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce, Sosyal Sigortalar Kurumu, Bağ-Kur ve T.C. Emekli Sandığı ayrı ayrı tüzel kişiliğe sahip ayrı ayrı yasalara göre sosyal güvence sağlayan Kurumlardır. Her bir Yasa kendi sigortalıları açısından hüküm ifade eder. Açıkça atıf yapılmadıkça diğer yasa hükümleri dikkate alınamaz. Zira 45/3. maddedeki "1479 sayılı Kanun ve diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamında çalışmalarından dolayı gelir ve aylık almayan" kız çocuklarına aylık bağlanacağı ifadesi bu niteliktedir. Bu ifade dahi kız çocuklarının, diğer sosyal güvenlik kurumlarından kendi çalışmaları dışında (kocalarından- çocuklarından) aylık almalarını 1479 sayılı Yasaya tabi ana veya babadan ölüm aylığı bağlanmasına engel olarak kabul etmemektir. Özetle, 1479 sayılı Yasanın 46/2. maddesi hükmü sadece 1479 sayılı Yasaya göre hem kocadan hem ana veya babadan ölüm aylığına hak kazanılması halinde uygulanabilir. Öteyandan, 5510 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine göre, ölüm aylıklarının bağlanmasında vs..yürürlükten kalkan 1479, 506, 2926, 2925 sayılı Yasa hükümleri uygulanacağından, 5510 sayılı Yasanın 54. maddesinin de somut uyuşmazlıkta uygulama yeri yoktur.

Sigortalılık hakkı veya sigortalılıktan kaynaklanan yaşlılık aylığı hakkı veya ölüm aylığı hakkı, asla tamamen hakdüşürücü süreye tabi olmadığı gibi zamanaşımına da uğramaz. 1479 sayılı Yasanın 43. maddesine göre ölüm aylıklarının beş yıl geçtikten sonra talep edilmesi halinde talep tarihinden itibaren ölüm aylığının bağlanması gerekmektedir. T.C. Anayasasının 10. maddesine göre "Herkes ...kanun önünde eşittir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar" 1479 sayılı Yasanın 4956 sayılı Yasa ile değişik 45/c maddesinde yer alan, " yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve bu Yasa ile diğer sosyal güvenlik Yasaları kapsamında çalışmayan, bu yasalar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan kız çocuklarının her birine %25'i," oranında aylık bağlanır" hükmü yasanın yürürlük tarihinden ölen sigortalıların kız çocukları için de uygulanmalıdır. Çeşitli yasal değişiklikler nedeniyle hak sahipleri açısından ölüm tarihlerine göre dört ayrı dönemin ikisi yönünden aylık bağlanması diğer iki dönem yönünden aylık bağlanmaması gerektiği yönündeki yorum açıkça T.C. Anayasasında yer alan eşitlik kuralına aykırı olduğu gibi genel hukuk ilkelerine de aykırıdır.

Kurumun, yukarıda sözü edilen genel yazı ile hak sahiplerine sonraki bir tarihte aylık bağlaması uyuşmazlığı sona erdirmemektedir.

Öte yandan, malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümlerini düzenleyen 5510 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin 2. bendine göre, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı kanunlara göre bağlanan veya hak kazanan; aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken, istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.

H)SONUÇ :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 11.10.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.