Esas No: 2011/15257
Karar No: 2013/16941
Karar Tarihi: 27.09.2013

**11. Hukuk Dairesi         2011/15257 E.  ,  2013/16941 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 11/05/2011 tarih ve 2006/487-2011/80 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 27/09/2013 günü hazır bulunan davacılar vekili Av. ... ile davalı vekili Av....ve temlik alan ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili Nafiz Derya Ağan’ın Esengül olarak tanınan icracı sanatçı ...’ın mirasçılarından biri olduğunu, davalının hak sahibi olmadığı halde Esengül çalışmalarını piyasaya sürdüğünü, davalıya gönderilen ihtarnameye verilen cevapta söz konusu eserleri...–...’tan devralmaları nedeniyle hak sahibi olduklarını iddia ettiklerini, böyle bir devir sözleşmesi mevcut olsa dahi FSEK’nun 49. maddesi gereğince mirasçılardan yazılı muvafakat alma şartı gerçekleşmediğinden geçersiz olduğunu, ayrıca ... ile... arasında da her hangi bir sözleşme bulunmadığını ileri sürerek, “Esengül” çalışmalarının hak sahibinin kim olduğunun tespitini, tecavüzün ref’ini, mali ve manevi hakların ihlali nedeniyle 8.000 TL maddi, 2.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 10.000 TL tazminatın davalıdan tahsilini, sözleşme yapılmış olsa idi müvekkilinin isteyebileceği bedelin 3 kat fazlasının davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini ve davalının haksız olarak elde ettiği karın müvekkiline devrini talep etmiş, ıslahla toplam 85.537 TL’nin tahsilini talep etmiş ve diğer mirasçılara ait vekaletnameler de dosyaya ibraz edilmiştir.

Davalı vekili, müvekkili tarafından piyasaya sunulan “Esengül” çalışmalarının...–... ile yapılan 01.03.1983 tarihli sözleşmeye binaen alınan müzik eseri işletme belgesine göre gerçekleştirildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, dava sanatçı Esen Agan'ın mirasçılarından sadece ... tarafından açılmış olup davacı vekilinin sonradan diğer mirasçıları da davaya dahil etme isteği usule uygun bulunmadığından yargılamaya sadece ... yönünden devam olunduğu, davacının miras bırakanı Esengül’ün (Esen Agan) FSEK’nun 80. maddesi kapsamında icracı sanatçı olarak dava konusu albümler bakımından mali hak sahibi olduğu, davalı taraf... ... ile yaptığı sözleşme nedeniyle sanatçı Esen Agan’ın albümlerini yayınlamaya yetkisi bulunduğunu savunmakta ise de FSEK’nun 49/1. maddesi gereğince eser sahibinden mali bir hakkı veya kullanma ruhsatını iktisap eden kimsenin ancak eser sahibinin veya mirasçılarının muvafakati ile bu hakkı veya ruhsatı başkasına devredebileceğinden bu savunmanın yerinde görülmediği, davalı şirketin FSEK’nun 49. maddesi karşısında mali hak sahibi olmadığı, FSEK’nun 68/1 maddesine göre yaptırılan hesaplamada davacının miras payının 3/8 olduğu gözetilerek 68. maddeye göre istenebilecek rayiç bedelin 26.076,72 TL üzerinden 3 kat hesabıyla 78.230,16 TL telif tazminatı olarak hesaplandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, Esen Agan isimli icracı sanatçının, dava konusu "Uçup Giden Gençliğim", "Bir Yoksula Rastladım", "Gel Otur Arkadaşım" ve "Beterin Beteri Var" adlı albümlerinin davalı tarafından piyasaya sürülmesi nedeniyle davacının miras payı ile sınırlı olmak üzere davalıya karşı talep hakkı bulunduğunun ve davacının miras payı oranın da mali hak sahibi olduğunun tespitine, davacı ...'ın miras bırakanı Esen Agan'ın bağlantılı hak sahipliğinden dolayı davacının mali haklarına davalı tarafından yapılan tecavüzün ref’ine, FSEK’nun 68/1 maddesi gereğince davacının miras payına göre 26.076,72 TL rayiç bedel üzerinden 3 kat hesabıyla 78.230,16 TL telif tazminatının faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile bu rakamın 20.000 TL'lik kısmının dava konusu alacağı kısmen temlik alan ...'a, kalan 58.230,16 TL’nin ise davacı ...'a ödenmesine, manevi tazminat talebinin reddine, FSEK’nun 68/1 maddesine göre yapılan hesaplama sonucunda ortaya çıkan 3 kat bedel rakamının davalının elde ettiği gelirden fazla olması nedeniyle FSEK’nun 70. maddesine göre kar devri talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve 5846 sayılı FSEK’nun 4630 sayılı Yasa ile değişik Ek 2. maddesi uyarınca 07.06.1995 tarihinden önce meydana getirilmiş ve fonograma tespit edilmiş icraların sahiplerinin de aynı Kanunun 80. maddesi kapsamında icracı sanatçı olarak hak sahibi olmalarına ve davalı şirketin davacıların murisi tarafından gerçekleştirilen icraların ilk tespitini yapan dava dışı... firması ile aralarındaki sözleşmede murisin aynı zamanda tespitin gerçekleştiği fonogram üzerindeki hakların 5846 sayılı FSEK’nun 49.maddesi uyarınca başkasına devir yetkisinin de fonogram yapımcısı dava dışı... firmasına verildiği hususunun iddia ve ispatlanamamış olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki (3) nolu bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Ancak, dava 1979 yılında vefat eden Esengül adı ile bilinen icracı sanatçı ...’ın çalışmalarının hak sahibinin kim olduğunun tespiti, tecavüzün refi, maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Dava, muris ...’ın mirasçılarından...tarafından açılmış ve yargılama sırasında diğer mirasçıların vekaletnameleri de dosyaya ibraz edilmiştir. Mahkemece, davanın sanatçı ...'ın mirasçılarından sadece ... tarafından açıldığı ve davacı vekilinin sonradan diğer mirasçıları da davaya dahil etme isteğinin usule uygun bulunmadığı gerekçesiyle yargılamaya sadece...yönünden devam edildiği kabul edilmiş ise de, davanın konusunu muris ...’ın icracı

sanatçı olarak okuduğu terekeye dahil eserler üzerindeki icracı sanatcı olmaktan kaynaklanan oluşturmaktadır. Elbirliği mülkiyeti kuralları gereğince miras ortaklığının (terekenin) tümüne ilişkin davaların bütün mirasçılar tarafından mecburi dava arkadaşlığı ilkeleri uyarınca birlikte açılması gerekir. Bu kapsamda sadece mirasçılardan biri tarafından açılan davanın mahkemece hemen reddedilmemesi gerekir. Mahkemenin, diğer mirasçıların davaya katılmasını(icazet vermelerini) sağlaması veya terekeye temsilci tayin ettirmesi için davacıya uygun bir süre vermesi gerekir. Bu itibarla, dava dilekçesi içeriğinden davacı ...’ın sadece kendi miras payına yönelik dava açmayıp terekeyi temsilen dava açtığı ve davacılar vekilince diğer mirasçıların da vekaletnamelerinin dosyaya ibraz edildiği görülmekle mahkemece diğer mirasçıların davaya katıldığı kabul edilerek sonucuna göre hüküm kurulmak gerekirken sadece davacı ... Ağan yönünden dava görülüp bu davacının miras payına yönelik hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

3- Kabule göre de mahkemece, yargılama sırasında maddi tazminatın tespiti açısından iki ayrı bilirkişi raporu alınmış olup, 20.09.2007 tarihli ilk raporda; dava konusu eserlerin piyasaya sürüldüğü 20 yıllık süreçte kaset ortalama fiyatının 0,75 kuruş ve 5 yıllık süreçte CD ortalama fiyatının 1.90 TL olduğu, telif ücreti %8 olup, kaset ve CD brüt satış bedelinin yaklaşık %35’nin kar olduğu kabul edilerek yapılan hesaplama sonunda davacının nihai olarak 10.413,43 TL talep edebileceği belirtilmiş, hükme esas alınan ikinci raporda ise; sözleşme ile hükme bağlanmadığı taktirde kaset ve CD brüt satış bedelinin yaklaşık 1/3’ü masraf, 1/3’ü yapımcının kazancı, 1/3’nün de icracı sanatçıya ödeneceği kabul edilerek yapılan hesaplama sonunda davacının miras payına isabet eden kısmın 26.076,72 TL olduğu, 3 kat hesabıyla 78.230,16 TL telif tazminatı talep edebileceği belirtilmiştir. Alınan her iki bilirkişi raporuna da taraflarca itiraz edilmiş olup, mahkemece taraf vekillerinin ciddi itirazlarını da cevaplandıracak şekilde, bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınması gerekirken, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacılar yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın taraflar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 990,00 TL vekalet ücretinin her bir yandan alınarak yek diğerine verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 27/09/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.