Esas No: 2017/5799
Karar No: 2021/974
Karar Tarihi: 08.02.2021

**14. Ceza Dairesi         2017/5799 E.  ,  2021/974 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, reşit olmayanla cinsel ilişki

HÜKÜM : Eylemler bütün halinde zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek bu suçtan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Mahkemece gerçekleştirilen yargılamada kayden 07.05.1997 doğumlu olup yaşına itiraz edilmesi üzerine resmi kurumda doğduğu beyan edilen mağdureyle ilgili temin edilen hastane cevabi yazısına ekli rapora göre 06.03.1997 doğumlu görünmesine karşılık İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan aldırılan raporda suç tarihi itibarıyla on yedi yaşı içerisinde bulunduğunun belirtilmesi karşısında, mağdurenin resmi kurumda doğması nedeniyle ancak hastane cevabi yazısındaki doğum tarihinden farklı görünen mevcut doğum kaydının tashih edilebileceği ve buna göre de ilk cinsel ilişki tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin diğer ilişkilerde on beş yaşından büyük olduğunun anlaşılması nedeniyle suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin arada herhangi bir hukuki veya fiili kesinti olmaksızın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde birden fazla tekrarlanmasından dolayı zincirleme şekilde gerçekleştiği kabul edilerek mahkemece, mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu dönemde girilen cinsel ilişki eyleminin TCK’nın 103/2. maddesinde yer alan çocuğun nitelikli cinsel istismarı, büyük olduğu dönemdeki birden fazla cinsel ilişkinin ise aynı Kanunun 104/1, 43/1. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturup, her iki suçun kendi arasında teselsül ettiği de nazara alınarak eylemlerin bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturacağı ve mağdurenin on beş yaşından büyük olduğu dönemde birden fazla cinsel ilişkinin gerçekleşmesi nedeniyle 103/2. madde ile belirlenen temel cezaya zincirleme suçun düzenlendiği 43/1. maddesine göre eklenmesi gereken miktarın TCK’nın 104/1, 43/1. maddelerinin tatbikiyle bulunacak ceza miktarını da geçemeyeceği gözetilip, ayrıca suça sürüklenen çocuğun olay anında mağdurenin kendisine on sekiz yaşında olduğunu söylediği yönündeki beyanı ile tüm dosya içeriği nazara alınarak olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı da tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın mevcut ihtisas kurulu raporuna istinaden mağdurenin yaşı usulsüz şekilde tashih edilerek suça sürüklenen çocuğun değişen vasfa göre zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.02.2021 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelere göre; mağdure 06.03.1997 günü hastanede doğmuştur. Ancak nüfusa 07.05.1997 günü doğmuş gibi beyan edilerek yazdırılmıştır. Mağdure sosyal medya üzerinden tanıştığı ss çocuk ile 2012 yılının Ocak ayında rızası ile cinsel ilişkiye girmiş ve kızlığı bozulmuştur. Mağdure ile ss çocuk arasında 2012 yılında Ağustos ayında ikinci kez gerçekleşen rızalı cinsel ilişki daha sonra da birkaç kez tekrarlanmıştır. SS Çocuk, olayı mağdur ile aynı şekilde anlatıp suçu ikrar etmiştir. Bu oluşa göre, 2012 yılı Ocak ayındaki ilk cinsel ilişkiyi yaşadıkları sırada on beş yaşından küçük mağdureye karşı işlenen suç, organ sokarak nitelikli cinsel istismar, 06.03.2012 günü on beş yaşını doldurduktan sonraki cinsel ilişkiler ise reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturmaktadır. Maddi vakıanın sübut ve oluş şekli ile işlenen suçların hukuki vasfında herhangi bir görüş ayrılığı yoktur.

Hukuki Sorun; Cinsel istismar suçu (TCK’nun 103 m) ile cinsel ilişki suçu (TCK’nun 104 m) arasında zincirleme suç ilişkisidir.

Kişinin cinsel dokunulmazlığına karşı işlenen suçların kanundaki tasnif sistematiğine göre; Mağdurun vücuduna temas olup olmaması ölçü olarak alınıp önce cinsel taciz suçu vücuda temas olmadan işlenen davranışları cezalandıran suç tipi olarak düzenlenmiştir. Cinsel taciz suçunun ayrımında doğal bir fiil, “dokunma” ayrımda ölçü olduğu için diğer hiçbir cinsel suç ile zincirleme suç ilişkisi kurulamaz. Buna karşılık mağdurun vücuduna temasla işlenen cinsel suçların tasnifinde dış dünyadaki fiil değil, normatif bir ölçü olan “mağdurun yaşı” kriter olarak alındığı için hukuki sorunlar başlamaktadır. Kişinin vücuduna temas ederek işlenen cinsel davranış, kanunda mağdur çocuksa cinsel istismar suçu kabul edilirken on sekiz yaşından büyük ise cinsel saldırı suçu oluştuğu kabul edilmektedir. Çocuk mağdurun vücuduna temasla işlenen cinsel istismar suçu da kendi içinde ikiye bölünerek rızasıyla cinsel ilişki kuran on beş yaşını dolduran çocuğa karşı işlenen fiil reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluştururken diğer haller cinsel istismar suçu kabul edilmiştir. Ancak on beş yaşını doldurduktan sonra çocuğun rızasıyla cinsel ilişki oluşturmayan daha basit cinsel davranışlara muhatap olması cezalandırılmamaktadır. Bu suç tasnifinde rızalı cinsel davranışlar on beş yaşından küçüklerde mutlak suç iken on beş yaşını ikmal ettikten sonra ise yalnızca rıza ile cinsel ilişki suç kabul edilip diğer cinsel davranışların rızalı olması cezalandırılan tipik alan dışı kalmaktadır.

Gönüllü olarak bir süre cinsel ilişki yaşadığı mağdurun çoğu kez ne zaman on beş yaşını doldurduğunu fail bilmez. Organ sokarak gerçekleştirilen cinsel ilişkilerin bir kısmının on beş yaşını doldurmadan önce bir kısmının ise on beş yaşını doldurduktan sonra işlenmesi halinde cinsel istismar suçunu cinsel ilişki suçundan ayıran kriterin dış dünyadaki fiile bağlı değil normdan kaynaklı olması sorun oluşturmaktadır. Bir başka ifade ile failin on beş yaşından küçük çocuğa karşı başladığı cinsel istismarın nitelikli şekli olan organ sokma fiillerinin on beş yaşından sonra da rızasıyla devam etmesi halinde cinsel istismarın nitelikli şeklinin zincirleme şekli mi yoksa ayrı suçlar mı oluşacağı bu hukuki sorunlardan biridir. Hukuki konusu aynı olan aynı mağdura karşı aynı fail tarafından işlenen ve aynı karar altında devam ettirilen cinsel ilişkilerin normdan kaynaklı olarak farklı suç şeklinde isimlendirilip tasnif edilmeleri halinde suç oluşturan eylemleri aynı karar altında birleştiren zincirleme suç hükümlerinin uygulanması kural olarak isabetli ve doğrudur. Ancak bu istisnaya geçmeden asıl kuralın yani her fiilin ayrı suç kabul edilmesi hukuki bir zaruret olarak ortaya çıkabilir.

Çeşitli ihtimallere göre durumun izah edilmesi gerekir;

İlk ihtimal, on beş yaşından küçük çocuğa karşı tek bir organ sokma suretiyle cinsel istismar işlenip rızasıyla bir kez de on beş yaşını doldurduktan sonra cinsel ilişki işlenmişse ayrı suçlar oluşur ve fail önce cinsel istismar daha sonra reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından ayrı cezalandırılır. Bu suçlar birbirine zincirleme suç oluşturmaz. Failin işlediği fiili, on beş yaşından küçüğe karşı cinsel istismar ve on beş yaşından büyüğe karşı rızalı cinsel ilişki sayan kanun düzenlemeleri açık olup yoruma veya tevile ihtiyaç kalmamaktadır. Kanun emri olan bu uygulama kuraldır. (Örnek 14. Ceza Dairesinin 2016/8128-7655 sayılı 08.11.2016 günlü kararı)

İkinci ihtimalde fail, on beş yaşından küçük mağdur çocuğa karşı cinsel istismarı organ sokarak birden çok kez işlemiş ve on beş yaşını doldurduktan sonra da rızalı olarak organ sokarak cinsel ilişkiyi en az bir kez veya daha fazla işlemişse faile nitelikli ve zincirleme cinsel istismar suçundan ceza verilir. Bu halde rızalı cinsel ilişkiler, cinsel istismarın zincirleme şeklinin bünyesinde eriyip dış dünyadaki fiillerin doğal bütünlüğü esasına göre ayrıca faile reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ceza verilemez. Failin, on beş yaşından küçük olan çocuğa karşı başladığı organ sokarak nitelikli cinsel istismarı, on beş yaşından büyük olduğu dönemde devam ettirmesi tek suçun işlenmeye devam edilmesidir. Failin on beş yaşından büyük mağdura karşı ayrı kast altında ikinci bir suç işlemesinden bahsedilemeyeceği için bu çözüm yolu makuldür. Ancak zincirleme suçtan verilecek ceza oranı (1/4 ila ¾ aralığı) takdiren artırılır. Fail, işlediği fiilin kanunda hukuki tavsifini bilmek zorunda değildir. Kanun koyucunun doğal bir fiili bölerek hukuken farklı suçlar şeklinde nitelendirmesi failin aleyhine sonuç doğurmaz. Failin, işlediği fiilin hukuka aykırı ve haksız olduğunu yani kötülüğü bilmesi yeterlidir. Bu nedenle de doğal dış dünyada bütünlük oluşturan cinsel ilişkilerin en ağır cezayı gerektiren suç kabul edilip zincirleme şekilde işlendiği için cezada artırıma gidilmesi tutarlı ve hukukidir. Zincirleme suçlarda en ağır nitelikteki suça diğer suçlar içtima ettirilirken erime yoluna gidilmektedir.

Benzer şekilde mağdur çocuğun on sekiz yaşından küçük olduğu dönemde başlayan birden fazla organ sokarak nitelikli cinsel istismar ile on sekiz yaşını doldurduktan sonra da devam eden organ sokarak nitelikli cinsel saldırı suçları arasında da zincirleme suç hükümleri geçerli kabul edilmektedir. Bu suçlarda halen sürdürülen uygulamaya göre daha ağır olan cinsel istismardan verilen ceza zincirleme suç hükmüne göre artırılmakta, cinsel saldırı suçundan ise ayrıca ceza verilmemektedir. (Örnek 14. Ceza Dairesinin 2016/10406-2017/408 sayılı 02.02.2017 günlü kararı)

Üçüncü ihtimalde fail, on beş yaşından küçük çocuğa karşı sarkıntılık veya temel cinsel istismar niteliğinde fiilleri birden çok kez işlemiş ve on beş yaşını doldurduktan sonra ise rızalı cinsel ilişki yaşamışsa, en ağır cezayı gerektiren suçtan ceza belirlenip diğer cinsel fiiller ise zincirleme suç kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Ancak bu halde de infaz hükümleri göz önünde bulundurulmalıdır. Mesela Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2016/4180-6082 sayılı 20.06.2016 günlü kararında, evlenmesi yasak kimseyle rızalı cinsel ilişki ile on beş yaşından küçük iken zincirleme şekilde işlenen temel cinsel istismarın ayrı ayrı suçlar olduğu kabul edilmiştir. Ancak bu uygulama hukuken isabetli değildir. Evlenmesi yasaklı olanın rızalı cinsel ilişki suçu, temel cinsel istismara göre daha ağır cezayı gerektirdiği için zincirleme suçtan artırım TCK’nun 104/2 fıkrasında yazılı suç üzerinden uygulanması gerekirken ayrı suçlardan cezalandırma yoluna gidilmiştir.

Dava konusu olayı ilgilendiren dördüncü ihtimalde fail, on beş yaşından küçük çocukla bir kez organ sokarak nitelikli cinsel istismar suçunu işledikten sonra mağdur on beş yaşını doldurmuş ve organ sokarak cinsel ilişkiler devam etmiştir. Bu durumda fail, çocuğun cinsel istismarı suçunu bir kez işlediği için TCK’nun 103/2 fıkrasından bir kez cezalandırılıp sonra da on beş yaşından büyük mağdurla rızasıyla zincirleme şekilde cinsel ilişki kurduğu için TCK’nun 104/1, 43/1 fıkrasından ayrıca cezalandırılması gerekir. Fail, hem on beş yaşından küçük iken hem de büyük iken mağdur çocuğun rızasıyla cinsel ilişki yaşadığı için suçların birbirine karıştırılmadan dış dünyada gerçekleşen fiile göre cezalandırılması kuraldır. Mağdurun on beş yaşını doldurduktan sonra, devam eden, cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmadan rızasıyla gerçekleşen organ sokarak cinsel ilişki eylemleri, reşit olmayanla cinsel ilişki suçudur. Bu suç failin cinsel istismar suçu ile birleştirilemez. (Örnek 14. Ceza Dairesinin 2016/3663-7846 sayılı 15.11.2016 günlü kararı)

Bunun gerekçesi;

1-) Fail bir kez cinsel istismar suçu işlemişken reşit olmayanla rızalı cinsel ilişkinin cinsel istismara zincirleme hale getirilmesi, faili işlemediği suçtan cezalandırmak olur. Ceza hukukunun mantığı ve kanunilik ilkesi ihlal edilerek sanık aleyhine uygulama geliştirilemez. Faili, işlediği tek bir istismar fiilinden zincirleme suç işlemiş gibi cezalandırma uygulaması ceza hukukunun dar yorumlanması, kanunilik ilkesiyle sıkı sıkıya bağlılık ilkelerine aykırıdır. Zincirleme suç, failin lehine sonuç elde etmek için kanuna konulmuş bir müessese olup yargı organları içtihat diyerek bu kurumu aleyhe sonuç verecek şekle tevil edemez. Zincirleme suça hiç gerek kalmadan faile kanun doğrudan uygulansa bir cinsel istismar ve bir de cinsel ilişkinin zincirleme şeklinden cezalandırmak mümkün iken cinsel istismarın zincirleme şeklini kabul etmek izah edilemeyecek vahim bir hukuk uygulama hatasıdır. Kanunun açıkça yazdığı ve suç kalıbını gösterdiği bir konuda fail, kanunda olmayan bir suç niteliğinden cezalandırılmış olur.

2-) Ceza kanunlarının içtima bahsinde ifade edilen zincirleme suç, failin lehine konulmuş bir kurum olduğu için aleyhe olacak şekilde yorumlanamaz ve kurum amacı dışında kullanılmaz. Zincirleme suç uygulamasına gidildiği zaman failin birden çok kez aynı suçu aynı karar altında aynı kişiye yönelik işlemesi gerekçesiyle birleştirildiğinden ayrı suçlar olarak yapılan uygulamadan daima daha az ceza verme sonucunu doğurmalıdır. Eğer failin zincirleme suç uygulandığı zaman alacağı ceza her bir suç müstakil olarak cezalandırıldığı zaman alacağı cezadan daha fazla ise zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Böyle hallerde fail aleyhine kanun uygulamasına gidilmemelidir. Somut olayda eğer failin işlediği ayrı suçlar ayrı cezalandırılsa daha lehine, zincirleme suç haline getirilip toplandığında aleyhedir. Fail lehine sonuçlar vermesi için kanuna konulmuş bir kurum aleyhe neticeler hasıl edecek şekilde uygulanamayacaktır.

3-) Bu uygulamanın bir sakıncası da cezaların infazında ortaya çıkar. Cinsel istismar suçunun cezası 5275 SK 108/9. Fıkrasına göre şartlı tahliye için cezaevinde geçirilmesi gereken süre ¾ oranında iken, cinsel ilişki suçunda bu oran 107/2-d bendine göre 2/3’dir. Cinsel istismara zincirleme suç kabul edilirse hükümlü iyi hal indiriminden daha fazla cezaevinde kalarak yararlanabilir. Fakat ayrı suç sayılması halinde cezaevinde kalacağı süre daha az olacaktır. Yine cinsel istismar suçundan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulaması özellikle tedavi tedbiri varken reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda böyle bir uygulama yoktur. Cinsel istismar suçu hükümlüleri özel suç faili olarak mükerir sayılırken reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda böyle bir uygulama yoktur. Cezanın infazında hükümlünün aleyhine olacak şekilde maddi hukuk uygulaması yapılamaz. Uygulama cezaların infazı bakımından kanunda asla öngörülmeyen ve istenmeyen vahim sonuçlara sebebiyet vermektedir.

4-) TCK’nun 61/10 fıkraya göre “kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir”. Kanunda açıkça yazmadıkça yargıya cezayı artırma, eksiltme ve değiştirme yetkisi hiçbir şekilde verilmemiştir. TCK’nun 103/2 fıkrasını bir kez ihlal edip daha sonraki cinsel ilişkileri TCK’nun 104/1 fıkradaki suçu oluşturan kimsenin aleyhine olarak 103/2 ve 43/1 fıkraların uygulanmasıyla aleyhe cezanın artırılması ve değiştirilmesi TCK’nu hükmünün ihlalidir. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin hakkaniyet gereği TCK’nun 103/2 ve 43/1 fıkradan verilecek cezanın yine 104/1, 43 maddelerden verilecek cezadan daha ağır olamayacağını ifade etmesi kanun uygulamasında görünmeyen tipik kural norm ihdasıdır. Yargı organları, sıkıştığında kanun koyucunun yerine geçerek ve hakkaniyete sığınarak kanun hükmü gibi paralel kural/norm ihdas edemez. “İçtihat” denilerek yargı organının ihdas ettiği yeni norm hukuk kuralı olarak uygulanamaz.

Sonuç olarak; On beş yaşından küçük iken gönüllü bir kez cinsel ilişki kuran sonra on beş yaşını dolduran mağdure ile birçok kez rıza ile cinsel ilişkiye giren sanığın daha lehine netice doğurduğu için TCK’nun 103/2 ve 104/1, 43/1 fıkralarına göre cezalandırılması gerekirken;

TCK’nun 103/2, 43/1 fıkralarına göre cezalandırılması, 43/1 fıkradan verilecek cezanın da TCK’nun 104/1, 43/1 fıkralarından verilecek cezadan hakkaniyet gereği daha ağır olmaması gerekeceğine dair verilen bozma kararındaki sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyorum.