Esas No: 2016/14054
Karar No: 2018/1884
Karar Tarihi: 12.03.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/14054 E.  ,  2018/1884 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen .../04/2016 tarih ve 2015/207-2016/140 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, tarafların 160.000,00 TL karşılığında davalının işlettiği işyerinin 01...2014 tarihinde devredileceği ve boşaltılacağı hususunda anlaştıklarını, taraflar arasında yapılan sözleşmede cayma halinde 50.000,00 TL cezai şart taahhüt edildiğini, müvekkilinin bunun karşılığında 40.000,00 TL peşinat verdiğini, davalı ...'in 01.02.2014 tarihinde işyerinin devrini gerçekleştirmediğini, ödenen peşinat ve cezai şartı da ödemediğini, kendisine ihtarname gönderildiğini ancak sonuç alınamadığını, bunun üzerinde yatırılan avans ve cezai şartın takibe konulduğunu, davalının 40.000,00 TL borcu kabul ederek sadece bunu yatırdığını, geriye kalan 50.000,00 TL (cezai şart) asıl alacak, faiz, ihtar gideri (124,00 TL), icra masrafları, avukatlık vekalet ücreti ve tüm fer'ilerine itiraz ettiğini iddia ederek 50.124,00 TL için yapılan itirazın iptaline ve %40'tan az olmamak kaydıyla inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile müvekkilinin işlettiği dükkanın devri konusunda anlaştıklarını, davacının müvekkiline 40.000,00 TL kapora verdiğini, müvekkilinin de 01/.../2014 tarihinde dükkanı boşaltmayı kabul ettiğini belirten bir yazı yazarak ...'ya verdiğini, davacının komisyon ücreti olarak ....000,00 TL'yi de geri aldığını, fakat mal sahibinin işyerinin ...’ya devir işlemine rıza göstermediği için devir işleminin yapılamadığını, devir işlemi gerçekleşmeyince müvekkilinin kendisinde bulunan 40.000,00 TL'yi geri alması için defalarca aramasına rağmen paranın geri alınmadığını, kendisine bu konuda ihtarname gönderildiğini, uyarının 20.01.2015 tebliğ edilmesine rağmen 22.01.2015 günü müvekkili aleyhine 90.124,00 TL bedelli icra takibi başlattığını, cezai şarta ilişkin kısmın sonradan doldurulduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında işyeri devri konusunda anlaşma yapıldığı, bunun için 40.000,00 TL'nin davacı tarafından ödendiği, taraflardan birinin cayması halinde ise 50.000,00 TL cezai şartı ödeneceğinin sözleşmeye konulduğu, cezai şarta ilişkin kısmın sonradan doldurulduğuna dair yapılan itiraz üzerine Adli Tıp'tan yapılan inceleme neticesinde cezai şarta ilişkin bölümün sonradan doldurulduğunun belirtildiği, bu nedenle cezai şarta ilişkin olarak davacının talep ettiği 50.000,00 TL'lik kısım için yapılan itirazın iptali talebinin reddi gerektiği, ayrıca davalının itiraz etmediği

40.000,00 TL'lik kısım için faiz, icra vekalet ücreti yönünden taraflar arasındaki devir işlemi gerçekleşmediğinde davalı tarafın 40.000,00 TL'nin geri alınması için davacıya ihtarname gönderdiği, ihtarnamenin davacıya 20/01/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafında davalıya gönderilen ihtarnamenin ise davalıya tebliğ edilmediği, davacının 20/1/2015 tarihinde ihtarname kendisine tebliğ olduktan ... gün sonra davalı hakkında icra takibi yaptığı, belirlenen bedeli ödemeye hazır olduğunu bildiren davalıya derhal icra takibi yapmanın ve oradaki faiz, vekalet ücreti, icra masrafını talep etmenin hakkaniyete uygun olmadığı, bu nedenle davacının bu yöndeki isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki sözleşme gereğince "kaparo" adı altında ödenen meblağ ile kararlaştırılan cezai şart ve ihtarname giderinin tahsiline ilişkin yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkin olup,mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, davacının icra takibine konu ettiği alacak kalemlerinden 124,00 TL ihtar gideri mahkemece ret edilmiş ise de, davacının icra takibi başlatması üzerine davalının icra dosyasına 40.000,00 TL'yi ödenmiş olması karşısında, icra takibinin başlatılmasına davalının sebebiyet vermiş olduğunun anlaşılmasına göre davacının alacağını tahsil için göndermiş olduğu ihtarnamenin masrafınında davalıdan alınması gerektiği, bu nedenle mahkemenin bu alacak kalemine ilişkin ret gerekçesi yerinde değildir. Ayrıca, mahkemece 50.000,00 TL cezai şart talebine ilişkin itirazın iptali davasında, cezai şartın sözleşmeye sonradan ilave edildiği gerekçesiyle ret etmiştir. Ancak, davalı vekili .../05/2015 tarihli cevap dilekçesinde sözleşmenin cezai şart dışında kalan üst kısımdaki yazıların davalıya ait olduğunu beyan etmiştir. Adli Tıp Raporu'nda cezai şarta ilişkin kısmın sonradan ilave edilmiş olduğu, cezai şarta ilişkin kısımlar ve diğer kısımlardaki yazıların aynı karakterde olduğu, aynı kişiler tarafından yazıldığı rapor edilmiştir. Bu durum karşısında, mahkemece bilirkişi raporuna rağmen tanık beyanına itibar edilerek davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu bakımdan, mahkemece bilirkişi raporunda belirtilen bu hususlar üzerinde durularak cezai şartın istenmesinin mümkün olup olmadığı tartışılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmelerle karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulmasını gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, .../03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.