Esas No: 2014/5980
Karar No: 2014/10101
Karar Tarihi: 03.12.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/5980 E.  ,  2014/10101 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri 3. Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 16/01/2014

NUMARASI : 2011/1306-2014/59

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine, Orman Yönetimi ve İncesu Belediye Başkanlığı (K... Belediyesi) tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, 18.02.2005 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği Kızılören Kasabası, Bozdoğan Mevkiinde bulunan ve hudutları yazılı yaklaşık 5000 m²'lik taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Mahkemece, fen bilirkişi rapor ve krokisinde (B) harfi ile gösterilen 7645.92 m² yüzölçümündeki taşınmaz hakkındaki davanın kabulü ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 04/04/2011 tarih ve 2011/4057 E. - 3817 sayılı kararıyla bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “Davanın niteliği gereği Orman Yönetimi davaya davalı sıfatı ile dahil edilerek husumet yaygınlaştırılmalıdır. Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır. Uzman orman bilirkişi tarafından yapılan inceleme ve uygulama lokal ve yetersiz olup taşınmaz öncesinin niteliğini belirlemede kananat verici değildir. Orijinal kadastro paftası dosyaya getirtilmemiştir. Çekişmeli taşınmaz üzerinde eski ve yeni tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritasından oluşan resmi belgelere dayalı olarak orman incelemesi ve toprak incelemesi yapılmadığı gibi tarihi belli olmayan memleket haritasına göre lokal uygulama ve araştırma yapan orman bilirkişi raporu ile yetinilmiştir. Tescili istenen çekişmeli taşınmazın bir kısmının tarla olarak, bir kısmının yayla evi ve ağılı olarak, bir kısmınında hayvan otlatmak amacıyla çayır ve otlak olarak kullanıldığı 18.04.2005 tarihli ziraat bilirkişi raporunda belirtilmektedir. Bu durumda, tescili istenen taşınmazda imar - ihyanın tamamlandığı tarihi belirleme açısından eski tarihli 1950'li ve yeni tarihli 1980'li yıllara ait hava fotoğrafları ve memleket haritaları da ayrı ayrı getirtilerek taşınmazların bu haritalardaki konumları bilimsel olarak incelemelidir. Yine 228 sayılı tebliğe göre Orman Yönetimince düzenlenen idari ve teknik sınırlandırmaya ilişkin tutanak ve haritalar getirtilmelidir.

Ayrıca; mahkemece, çekişmeli taşınmazın öncesinde ne şekilde kullanıldığı ve zilyetliğin süresi ve sürdürülüş biçimi usûlünce araştırılmamıştır. Her ne kadar, tanık, ziraat ve orman mühendisi dinlenmiş ve belgesiz araştırması yapılmışsada eksiktir. Taşınmaz tespit harici olarak işlem gördüğüne göre yerel bilirkişi ve tanıklardan zilyetliğin başlangıcı süresi, sürdürülüş biçimi, imar ve ihyanın ne zaman başlayıp ne zaman tamamlandığı maddi olaylara dayalı olarak sorulmamış, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki koşullar ile 5403 sayılı Kanuna görede sulu susuz araştırması yapılmamıştır. Eksik araştırma, inceleme ve fen bilirkişilerin raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli 1950'li ve yeni tarihli 1980'li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile kadastro çalışmalarına esas olmak üzere fotogrametri yöntemiyle hazırlanan topoğrafik harita ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; Yine tapulama çalışmalarından önce 228 sayılı tebliğe göre yapılan idari ve teknik sınırlandırmaya ait tutanak ve haritaları bilirkişiler tarafından uygulanarak taşınmazın bu haritada ne olarak gözüktüğü, niteliğinin ne olduğunun tespiti ile taşınmazın konumu bu harita üzerinde gösterilmelidir.

O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.K.’nun 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tesbitine itiraz davalarında ise tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15-20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler aynı bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle edime koşulları araştırılıp oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra; davanın kabulüne, 22/11/2013 tarihli bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfiyle işaretli 7645,92 m² yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine, Orman Yönetimi ve İncesu Belediye Başkanlığı (Kızılören Belediyesinin 5747 sayılı Kanun ile tüzel kişiliği sona ermiştir.) tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713 . maddesine göre açılan tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu Hacılar İlçesinde tesbit ve dava tarihinden önce 6831 sayılı Kanuna yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmamaktadır. Kızılören Kasabasında ise 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre 08.11.2004 tarihinde yapılmış sonuçları ilân edilerek kesinleşmiştir.

Çekişmeli taşınmaz İncesu İlçesi, Kızılören Kasabası ile Hacılar İlçesi müşterek kadastro sınırında Hacılar İlçesi kadastro alanında kaldığı ve yörede 766 sayılı Kanuna göre 1970 yılında yapılan tapulamada tapulama harici olarak bırakıldığı, Daire iadesi ile alınan Kadastro Müdürlüğü yazısı ile fen bilirkişinin ek raporunda bildirilmiştir.

Taşınmazın bulunduğu Hacılar ilçesinde genel arazi kadastrosu işlemi 766 sayılı Kanuna göre 1970 yılında yapılmış ve sonuçları ilân edilerek kesinleşmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen, bozma kararının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; bozma kararında çekişmeli taşınmazın yayla sayılan yerlerden olup olmadığının araştırması gereğine değinilmiş olup yöntemince yayla araştırması yapılmamış, imar-ihya ve zilyedlik hususları, olgulara dayalı olarak açıklanmamış ve belirlenmemiştir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Ayrıca, Medenî Kanunun 713. maddesi gereğince tescil davalarında husumet, Hazine ve ilgili kamu tüzel kişisi ile birlikte taşınmaz köy sınırları içerisinde ise köy tüzel kişiliğine, belediye sınırları içerisinde ise ilgili belediye başkanlığına yöneltilmesi gerekir. Çekişmeli taşınmaz Hacılar Belediyesi sınırları içerisinde olması nedeniyle Kızılören Belediyesine yönelik açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Bu nedenle; dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede yetkili idari merciler tarafından 4753 ve 5618 sayılı kanunlar uyarınca yayla tahsisi yapılıp yapılmadığı Özel İdare Müdürlüğünden, 4342 sayılı Kanun uyarınca yayla tahsisi yapılıp yapılmadığı Mülki Amirlikten sorulup saptanmalı, yapılmış ve bu yönetimsel işlemler kesinleşmiş ise, yayla tahsis haritası ve eki belgeler yerinden getirtilmeli, bundan sonra yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, dava konusu taşınmazın bulunduğu köye komşu köyler halkından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklar ve uzman bilirkişi, tapu fen memuru ve uzman bir ziraatçi bilirkişi, tesbit tutanağı bilirkişilerinin tümü hazır olduğu halde dava konusu taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, bölgede yayla tahsisi yapılmış ise yayla tahsis haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçeği eşitlendikten sonra yerel bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi fen memuru eliyle yerine her iki harita çakıştırılmak suretiyle uygulanmalı, uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden yararlanılmalı, bu yolla dava konusu taşınmazların yayla tahsis haritasının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamaya meydan vermeyecek şekilde belirlenmeli, taşınmazların bulunduğu bölgede yetkili idari merciler tarafından yayla tahsisi yapılmamış ise K... ve H... Beldesi dışından mahalli bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazların öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde yayla olarak kullanılıp kullanılmadığı olaylara dayalı bilgi alınmal, öte yandan uzman ziraatçi bilirkişiler aracılığıyla taşınmaz bizzat mahkemece görülüp gözlenmeli, taşınmazın fiziksel yapısı, meyil durumu, taş ve toprak unsurundan hangisinin galip olduğu ayrıntılı şekilde keşif tutanağına geçirilmeli, çevre ve komşu taşınmazların toprak yapısı ile dava konusu taşınmazın toprak yapısı mukayese edilmeli, bu fiziksel olgular da keşif tutanağına geçirilmeli, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazların tesbit tutanakları içeriğine göre tespitlerine bir kayıt ve belge esas alınmadığı dikkate alınarak tutanakları içeriğinde vurgulanan maddi ve hukukî olgularla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli, belge esas alınmış ise sözü edilen belgelerin nizalı parsel yönünü ne biçimde ve kimin yeri olarak sınır gösterdiği incelenmeli, davalı olup olmadıkları tesbitlerinin kesinleşip kesinleşmediği incelenip irdelenmeli, özellikle uzman bilirkişi fen memurundan keşfi izlemeye, bilirkişi sözlerini denetlemeye, uzman ziraatçi bilirkişilerden ise mahkemenin keşif tutanağına geçen gözlemini yansıtmaya ,taşınmazın niteliğini belirtmeye elverişli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek taşınmazın komşu parsel kayıtlarından da yararlanılarak toplanacak deliller çerçevesinde bir karar verileceği düşünülmelidir.

Çekişmeli taşınmazın yukarıda açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, yayla olmadığı belirlendiği takdirde; davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı aracılığıyla birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyedliğin başladığı belirlenmeli, zilyedlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyedlik tanıkları H.U.M.K.’nun 259. ve 265. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar-ihya ve zilyedlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı ve ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar Hazine, Orman Yönetimi ve İncesu Belediye Başkanlığının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 03/12/2014 günü oy birliği ile karar verildi.