Esas No: 2021/2094
Karar No: 2021/12529
Karar Tarihi: 20.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/2094 E.  ,  2021/12529 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 3. İş Mahkemesi

Dava, ölüm aylığına ilişkin borç bildirim belgesinin iptali ile borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, müvekkilinin boşanma tarihinin 2003 yılı olup boşanma tarihinden 13-14 yıl sonra davacıya borç bildirim belgesinin gönderildiğini, zaman aşımı itirazında bulunduklarını, borç bildirim belgesine karşı süresinde davalı kuruma itiraz ettiklerini, kurumca itirazın kabul edilmediğini, davacının eşinden sadakatsizlik nedeni ile boşandığını, boşandıktan sonra ayrı evlerde yaşadıklarını, müşterek çocuklarının düğün, doğum gibi özel günleri veya akraba düğün cenazeleri dışında davacının eşi ile bir araya dahi gelmediğini, davacının eşinin uzun yıllarını memleketinde geçirdiğini, diğer zamanlarda çocuklarının evinde kaldığını, davacının boşanmalarından 13 yıl sonra 08/03/2016 tarihinde eski eşi ile tekrar evlendiğini, davacının eşi ile tekrar evlenmemiş olsa idi babasının emekli maaşını almaya devam edecek olduğunu, ancak davacının eşi ile beraber yaşamak için resmi nikah ile tekrar evlendiğini ve maaşının kesilmesini de göze aldığını, bu evlilikten önce kurumca muvazaalı boşanma ile ilgili herhangi işlem yapılmadığını belirterek davacıya gönderilen borç bildirim belgesi işleminin iptalini ve borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı kurum vekili, davacı hakkında kurum müfettişlerince 31/10/2016 tarihinde denetim ve alınan ifade doğrultusunda rapor düzenlendiğini, müvekkili kurum işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğunu, davanın haksız ve yersiz olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın reddine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"1-Davacının istinaf isteminin reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada: “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 59/2. maddesinde: “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasanın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacının ve boşandığı eşinin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiğini saptanmalı, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacının ve boşandığı eşinin kayıtlı olduğu adreslerde kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, medula sisteminden araştırma yapılmalı, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Eldeki davada, davacının boşandığı eşiyle birlikte yaşadığından bahisle davanın reddine karar verildiği anlaşılmakta ise de; verilen hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalı bulunmuştur. Davacının 31.07.2014 tarihine kadar kayıtlı adresi olan "Sultangazi 50. Yıl Mah. 2157 Sok. No:32/1 Sultangazi/..." adresinde Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan 09.10.2017 tarihli araştırmada, bu adreste davacının oğlu Öznur ve gelini Nermin'in yaşadığı, yine aynı adreste 30.01.2018 tarihinde yapılan araştırmada davacı ve eski eşinin 2002 yılından beridir ayrı oldukları, 2008-2016 tarihleri arasında davacı ...'in oturduğu ancak eski eş Zeynel'in hiç oturmadığının tespit edildiği"nin belirtildiği, davacının 31.07.2014 tarihinden sonra kayıtlı olan aynı mahallenin 2148 Sokak No:6/2 adresinde yapılan 29.03.2018 tarihli Emniyet araştırmasında ise; davacının eşinin boşandıktan sonra yalnız yaşadığı, çocuklarının ara sıra gelerek yanında kaldığı belirtilmiştir. Yine, davacının boşandığı eşinin 05.01.2012 tarihine kadar kayıtlı olan aynı mahallenin "2096 Sokak No:19/2" adresinde yapılan 31.07.2019 tarihli araştırmada, şahsın tanınmadığının belirtildiği, boşandığı eşin 05.01.2012 tarihinden sonra kayıtlı olan aynı mahallenin 2100 Sokak'ta bulunan adresinde şahsın tanınmadığının belirtildiği, davacı ile boşandığı eşinin 25.03.2016 tarihinde yeniden evlenmelerinden hemen önce eşin 09.02.16 tarihinden itibaren kayıtlı olduğu "Güneştepe Mah. Soğanağa Sok. Anıl Sitesi No:15 İç Kapı No: 6 Güngören/..." adresinde yapılan 08.02.2019 tarihli araştırmada, davacı ve eski eşinin 5 yıl önce belirtilen adreste yaklaşık 1 yıl beraber yaşadıkları, sonra boşandığı eşiyle beraber adresten taşındıkları"nın belirtildiği görülmüştür. Ayrıca, 31.10.2016 tarihli denetmen raporunda, davacının 31.07.2014 tarihine kadar kayıtlı adresi olan "Sultangazi 50. Yıl Mah. 2157 Sok. No:32/1 Sultangazi/..." adresinde yapılan denetimde davacının gelini Nermin'in, davacı ve boşandığı eşinin köyde birlikte ikamet ettiklerini imzalı beyanıyla belirtmesi üzerine bu defa 10.05.2017 tarihli yeni bir denetmen raporu düzenlendiği ve bu defa ... Koyuhisar Ballıca Köyü Doluca Mezrası'nda davacının boşandığı eşiyle yeniden evli olduğu anlaşılan 29.03.2017 tarihinde araştırma yapıldığı ve alınan imzalı tanık beyanlarında davacının, boşandığı eşiyle karı koca oldukları, yaklaşık 3 yıl önce ...'a gittikleri, yazları karı koca bu mezrada kaldıkları, kışları ...'a gittiklerinin ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde, yapılan emniyet araştırmalarında davacı ve eşinin boşandıkları dönemde birlikte ve ayrı yaşadıklarına dair tespitler yapıldığı ve birlikte yaşama olgusunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konulmadığı anlaşılmakla; davacı ve eşinin boşandıkları dönemde ...'daki adreslerinde (50. Yıl Mah. ve Güneştepe Mah.) ve Doluca Mezrası mevkiindeki köy/mahalle muhtar ve azaları dinlenmeli, davacı ve eşine ait ihtilaflı döneme ilişkin medula/Aile Hekimliği kayıtları getirtilerek tedavi belgeleri değerlendirilmeli, davacı ve eşinin boşandığı dönemde Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı ile başka yardım kuruluşlarından yardım alıp almadıkları araştırılarak, yardım almış olmaları halinde buna ilişkin durum tespit tutanakları celbedildikten sonra, dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği toplanan kanıtlar ışığında şüphe bırakmayacak şekilde ortaya konularak hüküm kurulmalıdır.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oylarıyla ve oyçokluğuyla 20.10.2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Somut uyuşmazlıkta, davacı kadın 2003 tarihinde eşinden boşanmıştır. Davacı kadına babadan yetim aylığı bağlanmış ve 2016 yılında evlenmesi ile kesilmiş, kurumca evlenmeden önce fiili birliktelik nedeni ile 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı gerekçesi ile 2008-2016 yılı ödenen aylıklar için borç çıkarılmıştır.

Dairemizin 07.10.2021 tarih ve 2021/7072 Esas, 2021/11762 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerimde belirttiğim gibi Davacı boşandığında 506 sayılı Kanun yürürlüktedir. 5510 sayılı Kanunun 5754 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik geçici 1. maddesi uyarınca kesilmede 506 sayılı Kanun uygulanmalıdır. Anılan kanunda ise boşanılan eş ile birlikte yaşama olgusu bir kesilme nedeni olarak düzenlenmemiştir. 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen boşanma olgusuna uygulanması olanağı, önceye etki yasağı nedeni ile olanaklı değildir.

Çoğunluğun önceye etki yasağı ilkesine aykırı olarak, lafzi yorum ve sigortalı aleyhine yorumu benimseyerek, sonradan gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak salt birlikte yaşama ve boşanan eşin desteğini alma koşulunu yeterli kabul etmesi, Kanunun ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçelerine aykırıdır. Açıklanan bu gerekçelerle mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan Sayın çoğunluğun onama gerekçelerine katılınmamıştır.