Esas No: 2023/14034
Karar No: 2024/2880
Karar Tarihi: 19.03.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/14034 E.  ,  2024/2880 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1994 E., 2023/1726 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Karaman 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/80 E., 2023/279 K.

Taraflar arasındaki iş kazasında iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı, davacı ve davalı vekillerinin istinafa başvurması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiş olmakla ; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerine ait fabrikada 2011 yılının başından itibaren kaynakçı kalifiye eleman olarak çalışmaya başladığını, halen de ara eleman olarak çalışmasının devam ettiğini, davacının davalı işverene ait şirkette çalışırken 19.09.2011 tarihinde hastalığı nedeniyle 5 gün rapor aldığını, raporu işverene vermek üzere işyerine gittiğinde personel müdürü tarafından işlerin sıkı olduğu gerekçesiyle raporlu olduğu dönemde davacının çalışmasının istenildiğini, bunun üzerine davacının raporlu olduğu dönemde çalışmaya başladığını ve 20.09.2011 tarihinde sol gözüne çapak çarpması suretiyle iş kazası geçirdiğini, davalı işverenin iş kazası sonrasında davacıyı apar topar Karaman Devlet Hastanesi yerine Karaman Özel Selçuklu Hastanesi’ne götürdüğünü ve burada davacının tedavisinin yaklaşık 10 gün sürdüğünü, yapılan tedaviden bir sonuç alınamaması üzerine 10 gün sonra davacının Konya Meram Tıp Fakültesi’ne sevkinin yapıldığını ve tedavisinin bir yıldan fazla devam ettiğini, davacının tedavisinin sonunca olumlu bir netice alınamadığını ve sol gözünün çıkarıldığını ve davacıya Hacettepe Tıp Fakültesi Hastanesi’nde ise sol gözünün yerine protez göz takıldığını, dava konusu iş kazasının davalı işveren tarafından iş kazası olarak bildirilmemesi üzerine 14.08.2015 tarihinde maluliyet maaşının bağlanması için davacı SGK Karaman İl Müdürlüğü’ne müracaat etmişse de Kurum tarafından verilen 08.09.2015 tarihli cevapta işveren tarafından iş kazası bildirimi yapılmadığı ve kolluk kuvvetlerine ait tutanakla tespit edilemediği gerekçesiyle dava konusu olayın iş kazası olarak kabul edilmediğini, bunun üzerine davacının Karaman İş Mahkemesinin 2015/470 E. ve 2016/366 K. sayılı dosyası ile davalı işveren ve SGK aleyhine dava konusu olayın iş kazası olarak tespiti yönünden dava açtığını, Karaman İş Mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde 20.09.2011 tarihinde meydana gelen dava konusu olayın iş kazası olduğunun tespitine karar verildiğini, kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini beyanla HMK.'nın 107 nci maddesi gereğince 1.000,00TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş yargılamanın devamında hesap raporuna itirazla beraber 18.11.2019 tarihli talep artırım dilekçesiyle maddi tazminat istemini 09.10.2019 tarihli rapora göre 238.768,51 TL'ye artırmış 01.03.2023 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 30.01.2023 tarihli rapora göre 1.481.255,65 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

Dava dilekçesi davalı tarafa 25.05.2018 tarihinde tebliğ edildiği davalı vekilinin iki haftalık cevap süresi geçtikten sonra 17.07.2018 tarihinde cevap dilekçesi sunduğu anlaşılmıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Bölge Adliye Mahkemesinin ilk kararı ortadan kaldıran ilamı doğrultusunda davacının geçirdiği iş kazasının meydana gelmesinde tarafların kusur durumlarının tespit edilmesi amacıyla dosyanın 2 adet Makine Mühendisi ve A sınıf İş Güvenliği Uzmanından oluşan üçlü bilirkişi heyetine dosyanın tevdi edildiği, akabinde düzenlenen bilirkişi kurulu raporuna göre davacının geçirdiği iş kazasının meydana gelmesinde davalı işverenin %70 oranında davacının ise %30 oranında kusurlu bulunduğu, dosya içerisinde mevcut olan 22.10.2018 ve 14.04.2019 tarihli bilirkişi raporlarına katıldıkları ile davacının gözünü kaybetmesinde sol gözüne sirayet eden rahatsızlığı ve çapak kaçmasının ne kadar etkili olduğunun tespiti amacıyla dosyanın ATK'ya gönderilmesi kanaatine yer verildiği, bilirkişi kurulu raporunun istinaf ilamı ile dosya içerisinde mevcut olan bilirkişi raporları ile uyumlu tespit ve değerlendirmelere yer verdiği anlaşılmış olup davacının geçirdiği iş kazasının meydana gelmesinde davalı işverenin %70 oranında davacının ise %30 oranında kusurlu bulunduğunun tespit edildiği, davacının gözünü kaybetmesinde sol gözüne sirayet eden rahatsızlığı ve çapak kaçmasının ne kadar etkili olduğunun tespiti amacıyla Karaman İl Sağlık Müdürlüğüne müzekkere yazılarak davacının iş kazası geçirmeden önce gözüyle ilgili görmüş olduğu tedavilere ilişkin tüm tıbbi tedavi evraklarının gönderilmesinin istenilmesi ile Karaman Özel Selçuklu Hastanesi ile NEÜ Meram Tıp Fakültesi Hastanesi ve Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanelerine müzekkere yazılarak davacının göz muayeneleri hakkındaki tüm tıbbi tedavi evraklarının gönderilmesinin istenilmesine karar verildiği, gelen müzekkere cevapları ile birlikte dosyanın ATK 3. İhtisas Kuruluna gönderilmesine karar verildiği, SGK Kurum Sağlık Kurulu ve SSYSK Raporları ile ATK 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporların birbirleriyle bezer ve uyumlu tespit ve değerlendirmelere yer verildiği, buna göre davacının geçirdiği iş kazası neticesinde %36 oranında meslekte kazanma gücü kayıp oranının bulunduğunun anlaşıldığı, maddi tazminat alacağının 1.481.255,65 TL olarak hesaplanması nedeniyle bu miktarın maddi tazminat olarak hüküm altına alındığı, manevi tazminat istemi nedeniyle davacının geçirdiği iş kazasında %30 oranına kusurlu bulunması,%36 oranında meslekte kazanma gücü kayıp oranının bulunması, davacının sosyal ve ekonomik durumu ile ülkenin sosyal ve ekonomik durumu karşısında davacı hakkında ilk olarak hükmedilen manevi tazminat miktarının yeterli gelmeyeceği kanaati ile takdiren 60.000 TL tutarında manevi tazminatın hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekillleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının meydana gelen iş kazasında hiçbir kusurunun bulunmadığını, davalı işverenin tam kusurlu olduğunu, tazminat hesabının asgari ücretin 1,6 katı üzerinden hesaplanmış ise de, 8 yıl kıdemi olan ve kaynakçı (ağır metal işçisi) olarak çalışan davacının ücretinin daha yüksek olduğunu, davacının %36 oranında malul olması, sol gözünü tamamen kaybedip protez takılması, davalı işveren tarafından dava konusu iş kazasının SGK'ya bildirilmemesi ve olayın inkar edilmesi, iş kazasının Mahkeme kararıyla tespit edilmesi, bu dosyada da davalı işverenin olayı inkar etmesi, son zamanlarda ülkemizde yaşanan yüksek enflasyon ile paranın satın alma gücünün aşırı azalması ve diğer hususlar dikkate alındığında hükmedilen manevi tazminatın az olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının asgari ücret ile çalıştığını, işyerinde elden ödeme yapılmadığını, davacının asgari ücretin 1.6 katı maaş aldığı kabul edilerek yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, bununla birlikte dava konusu uyuşmazlık kapsamında tazminat hesaplamasında bilirkişi tarafından kullanılan metodun yerleşik yargıtay içtihatları ve ilgili kanun ve yönetmelik hükümleri gereğince davacının sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet vererek haksız kazanç elde etmesine neden olduğunu, davacının tüm uyarı ve ikazlara rağmen koruyucu gözlük takmadan çalıştığını, davacının gözünü kaybetmesi ile iş kazası arasında illiyet bağı olmadığını, davacının kaza günü göz gribi sebebiyle raporlu olduğunu, iş kazasının oluşmasına müvekkilinin kusuru bulunmamasına rağmen Mahkemece ve bilirkişilerce eksik inceleme yapılarak müvekkiline kusur izafe edildiğini, davacının tüm hastane ve yol giderleri müvekkili tarafından karşılanmış olmasına rağmen hüküm altına alınan tazminatta yapılan ödemelerin dikkate alınmadığını, öncelikle davacının gözünün kaybetmesinde iş kazası ile davacının daha öncesinden geçirdiği göz gribi hastalığının hangi oranlarda etkilediğinin/illiyet bağını kesip kesmediğinin uzman kişilerce tespiti gerekmekte iken. bu hususun tespiti için gerekli incelemeler yaptırılmaksızın hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminatın fahiş olduğunu belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Yargılama sırasında makina mühendisinden alınan tek kişilik 22.10.2018 tarihli raporda davalı işverenin %70 oranında, kazazede davacının %30 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş, itirazlar üzerine iki inşaat, bir makina mühendisinden oluşan heyetten alınan 14.04.2019 tarihli bilirkişi raporunda davalı işverenin %70 oranında, kazazede davacının %30 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Ortadan kaldırma kararı sonrası iki makina mühendisi, bir göz hastalıkları uzmanından oluşan heyetten alınan 10.12.2021 tarihli raporda; davalı işverenin %70 oranında, kazazede davacının %30 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Kontrol kaydı içermeyen İzmir Kurum Sağlık Kurulundan alınan 14.09.2018 tarihli rapor ve 21.11.2018 tarihli Yüksek Sağlık Kurulu raporunda; davacının maluliyet oranı %36 olarak belirlenmiştir. Ortadan kaldırma kararı sonrası alınan 29.08.2022 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda; davacının 20.09.2011 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazasına bağlı; bir gözün tam görme kaybı arızası nedeniyle %36 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, bildirilmiştir. Yüksek Sağlık Kurulu raporu ve Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporu birbirini teyit etmiştir. Maluliyete yönelik istinaf başvurusu yerinde değildir. Davacı raporlu olmasına rağmen işyerinde çalıştığı sırada gözüne çapak kaçmış ve %36 oranında malul kalmıştır. Kabul edilen kusur oranının olayın oluş şekline uygun olduğu anlaşılmakla kusura yönelik istinaf başvurusu yerinde değildir. Davacı taraf davacıya asgari ücrete ilaveten 300,00 TL elden ücret ödemesi yapıldığını ileri sürmüştür. Davalı davacının asgari ücretle çalıştığını savunmaktadır. Mahkemece ortadan kaldırma kararı sonrası emsal ücret araştırması yapılmıştır. Davacının kaynakçı kalifiye eleman olduğu davalının kabulündedir. Tüm dosya kapsamı, emsal ücret araştırması, davacının yaptığı iş gözetildiğinde Mahkemece kabul edilen ücrete yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurusu yerinde bulunmamıştır. Manevi tazminat tutarının belirlenmesi sırasında hakimin takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerekir. Bu ilkeler gözetildiğinde Mahkemece davacı için belirlenen 60.000,00TL manevi tazminat miktarı yerindedir." gerekçeleriyle "Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine," karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; iş kazasının gerçekleşmesinde davalının %100 oranında kusurlu olduğunun kabulü gerektiğini, müvekkiline verilen kouryucu gözlüğün yabancı cisimlere karşı kouryucu özelliğinin olmaması, kapsamında %100 kusurlu kabulü gerektiğini, müvekkilinin ağır metal işinde kaynakçı olarak 1,6 kattan daha fazla ücret alacağının tespiti gerektiğini Müvekkilinin gözünün çıktığı ve yerine protez takıldığı dikkate alınarak hükmedilen manevi tazminatın az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacıdaki göz kaybının iş kazası ile illiyeti olmadığını, davacıda mevcut rahatsızlığa bağlı göz kaybının geliştiğini, Adli Tıp Kurumundan bu hususta rapor alınmamasının hatalı olduğunu, bu kapsamda da tazminattan hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini, davacıya koruyucu gözlük teslim edildiğini ve bu hususta uyarıcı levhalar bulunan işyerinde kullanmadan çalıştığını, davacının raporlu olduğu dönemde rızaen çalıştığını, zorlama ile çalıştırılmasının söz konusu olmadığını Davacının kazadan sonra aynı işi yapmaya devam ettiğini, bu kapsamda verilen %70 kusurun hatalı olduğunu, asgari ücret olarak kabulü gerekirken yazılı delil ve maaş bordrosu olmayan durumda 1,6 kat üzerinden hesap yapılmasının hatalı olduğunu, manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü madde delaletiyle uygulama imkanı bulan 49,50,51,52,54,55, ve 56 ncı maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 12,18,19 ve 95 inci maddeleri, 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 ve 77 nci maddeleri, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleridir.

3. Değerlendirme

A. Sürekli iş göremezlik oranının tespiti yönünden yapılan incelemede;

1.Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 uncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

2.5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

3. Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

4. Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

5. Somut olayda, Özel Karaman Selçuk Hastanesinden düzenlenen 19.09.2011 tarihli raporda, davacıya gözünde mevcut konjonktivit rahatsızlığı nedeniyle tedavi başlanarak istirahat raporu düzenlendiği 20.09.2011 tarihinde ise işyerinde gözüne yabancı cisim girmesi nedeniyle iş kazasına uğradığı ve SGK Sağlık Kurulu ile SGK Yüksek Sağlık Kurulu ve Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan alınan raporlarda iş kazasından önce davacının gözünde mevcut bulunan rahatsızlığın, davacının göz kaybı ile sonuçlanan sürekli iş göremezlik oranı üzerinde etkisi değerlendirilmeden %36 oranında iş göremezlik oranı belirlenmesi hatalı olmuştur.

6. O halde Mahkemece yapılacak iş, davacının iş kazası geçirmeden önce gözünde mevcut olan konjonktivit rahatsızlığının iş kazası ile birleşerek göz kaybı üzerinde etkisi olup olmadığı var ise oransal olarak miktarın tespiti hususunda Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan ve giderek Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınması gerekirken bu hususta davalı itirazları dikkate alınmadan karar verilmesi hatalı olmuştur.

B. Hesaba esas ücretin tespiti yönünden yapılan incelemede;

1. Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

2. Gerçek ücretin ise öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

3. Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kesin delil mahiyetinde olmayıp, kuvvetli delil mahiyetinde olduğu, davacının yaptığı işe göre alacağı ücretin Dairenin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile ilgili iş kolundaki meslek odalarından getirilecek emsal ücretler gözetilerek belirlenmesi gerektiği, sendikasız işçi için sendikalardan bildirilen ücretin de dikkate alınamayacağı gözden kaçırılmamalıdır.

4. Somut olayda, davacının davalı işveren nezdinde yaptığı iş belirlendikten sonra, mesleki eğitimi, kıdemi ve yaşına göre alabileceği ücretin TÜİK, Çevre Şehircilik Ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile ilgili meslek odalarından (sendikalı olmadığının anlaşılması halinde sendikalardan bildirilen ücretlerin dikkate alınamayacağını da gözeterek) tespiti ile sonucuna göre ücretin belirlenmesi gerekirken, hükme esas alınan hesap raporunda olduğu gibi sendikalı olduğu açıklığa kavuşturulmayan davacı için sendikalardan getirtilen bilgilerin de dikkate alındığı ücret katına göre maddi tazminat alacağının belirlendiği hesap raporuna itibarla maddi tazminat alacağının tespiti hatalı olmuştur.

C. Gelirin maddi tazminat alacağından tenzili yönünden yapılan incelemede;

1.01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55 inci maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Adalet Komisyonu'nun 55 inci madde gerekçesinde ise; “sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafık kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.” açıklamalarına yer verilmiştir.

2.Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanun'un nci maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunu'nun 55 inci maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

3. Bağlanacak gelirin tespiti noktasında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir.

4. Aynı Kanun'un 19/3 üncü maddesine göre "Sürekli iş göremezlik geliri, sigortalının mesleğinde kazanma gücünün kaybı oranına göre hesaplanır. Sürekli tam iş göremezlikte sigortalıya, 17 nci maddeye göre hesaplanan aylık kazancının %70'i oranında gelir bağlanır. Sürekli kısmî iş göremezlikte sigortalıya bağlanacak gelir, tam iş göremezlik geliri gibi hesaplanarak bunun iş göremezlik derecesi oranındaki tutarı kendisine ödenir. Sigortalı, başka birinin sürekli bakımına muhtaç ise gelir bağlama oranı %100 olarak uygulanır." 17 nci maddesinde ise "İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde verilecek ödeneklerin veya bağlanacak gelirlerin hesabına esas tutulacak günlük kazanç; iş kazasının veya doğumun olduğu tarihten, meslek hastalığı veya hastalık halinde ise iş göremezliğin başladığı tarihten önceki oniki aydaki son üç ay içinde 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlar toplamının, bu kazançlara esas prim gün sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanır. Bu surette bulunan günlük kazanç; iş göremezliğin başladığı veya gelirin bağlanacağı tarihten geriye doğru oniki ay ve daha öncesine ait ise güncelleme katsayısı ile güncellenerek hesaplanır. Oniki aylık dönemde çalışmamış ve ücret almamış olan sigortalı, çalışmaya başladığı ay içinde iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrarsa verilecek ödeneklerin veya bağlanacak gelirlerin hesabına esas günlük kazanç; çalışmaya başladığı tarih ile iş göremezliğinin başladığı tarih arasındaki sürede elde ettiği prime esas günlük kazanç toplamının, çalıştığı gün sayısına bölünmesi suretiyle; çalışmaya başladığı gün iş kazasına uğraması halinde ise aynı veya emsal işte çalışan benzeri bir sigortalının günlük kazancı esas tutulur. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri gereği sigortalı sayılanların ödenek veya gelire esas günlük kazançlarının hesabında:

a) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki arızi ödemeler dikkate alınmış ise ödenek ve gelire esas alınacak günlük kazanç, ücret toplamının ücret alınan gün sayısına bölünmesiyle hesaplanacak günlük kazanca, %50 oranında bir ekleme yapılarak bulunan tutardan çok olamaz.

b) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yapılan ücret, ikramiye, zam, tazminat ve bu mahiyetteki ödemelerden, ödenek ve gelirin hesabına esas alınan üç aylık dönemden önceki aylara ilişkin olanlar dikkate alınmaz.

Meslek hastalığı, sigortalının sigortalı olarak çalıştığı son işinden ayrıldığı tarihten bir yıl geçtikten sonra meydana çıkmış ise, günlük kazancı bu son işinden ayrıldığı tarih esas alınarak yukarıdaki fıkralara göre hesaplanır.

İş kazası ile meslek hastalığı sigortasından bağlanacak gelirlere esas tutulacak aylık kazanç, yukarıdaki hükümlere göre hesaplanacak günlük kazancın otuz katıdır." düzenlemesi yer almaktadır.

4. Somut olayda Karaman SGK İl Müdürlüğünden gelen 09.12.2022 tarihli yazı cevabında işverenin kusuru tespit edilmediğinden davacıya iş kazası sigorta kolundan bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin hesap edilemediği belirtilmiş ise de davacıya gelir bağlanmış olduğu ve iş bu dava dosyası kapsamında da işverenin kusurunun bulunduğunun tespit edilmiş olmasına göre ilerleyen süreçte SGK tarafından işveren ve sorumlulukları bulunan diğer kişilere karşı rücu davası açma ihtimallerinin bulunduğu gözetilerek davacıya bağlanması gereken gelirin peşin sermaye değerinin tespit edilerek davalı işverene rücu edilebilecek kısmının maddi tazminat alacağından tenzili kamu düzeni gereğidir.

5. Bu kapsamda Mahkemece bozmadan sonra yapılacak yargılamada Kurumdan davacıya bağlana gelirin ilk peşin sermaye değerinin bir kez daha sorulması, Kurumca gelirin ilk peşin sermaye değerinin bildirilmemiş olması halinde yukarıdaki açıklamalar ile ilgili mevzuat gereğince davacıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin bilirkişi marifetiyle hesaplatılarak rücuya kabil kısmının hesap edilecek maddi tazminat alacağından tenzili ile sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

6. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

7. O halde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin, istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Taraf vekilleri tarafından temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

4. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.