Esas No: 2021/9795
Karar No: 2022/16744
Karar Tarihi: 27.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/9795 E.  ,  2022/16744 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

No :

Dava, iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalılardan ... Yat. İşl. Tur. Taah. Tic. San. A.Ş. vekillerinin istinafı üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesince verilen karar davacı vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 24.05.2013 tarihli iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 10.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili talep artırım dilekçesiyle geçici iş göremezlikten kaynaklı maddi tazminat istemini 2.659,35 TL’ye sürekli iş göremezlikten kaynaklı maddi tazminat istemini 76.139,01 TL’ye artırmıştır.

II- CEVAP:

Davalı .... Ltd. Şti. vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirketin üstlendiği otel inşaatında kalıpçı ustası olarak çalıştığını ve 24/05/2013 tarihinde meydana gelen kaza ile yaralandığını, müvekkili şirket tarafından hastaneye kaldırıldığını, kazanın davacının 05/06/2013 tarihli müşteki ifade tutanağında belirttiği üzere kendi dikkatsizliği ve dalgınlığı sonucu meydana geldiğini, iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alınmadığı yönündeki iddiaların asılsız olduğunu, müvekkili şirketin inşaat ve mühendislik alanında saygın bir şirket olup iş güvenliği konusunda her türlü önlemi alan ve gerekli denetimleri yapan bir şirket olduğunu, tüm işçilerin koruyucu baret, emniyet kemeri, eldiven takılı olarak çalıştıklarını, davacının kazanın yaşandığı gün kendisini düşmeye karşı koruyacak olan baretinin iç kısmını çıkardığını ve bu nedenle düştüğü zeminde normalden daha fazla zarar gördüğünü, kazanın oluşumunda müvekkili şirketin hiçbir ihmali ve kusurunun olmadığını, kazadan sonra davacının hastaneye götürüldüğünü, gerekli tüm masraflarının karşılandığını, hastaneden taburcu ve evinde dinlendiği esnada ihtiyacı olacağından bahisle kendisine banka aracılığı ile ödemeler yapıldığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Hiz. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin söz konusu inşatta asıl işveren olup, davacının alt işveren işçisi olduğunu, müvekkilinin işi alt işverene verdiğini ve bu hususlarda her türlü tedbirleri alındığını, müvekkili şirketin kazanın gerçekleştiği inşaatta ve yasanın kendilerine yüklediği güvenlik tedbirlerinin tamamını almış olmasına rağmen kazanın meydana geldiğini, işçinin de kendisinden beklenecek tedbirleri almaması ve işinin kendisine yüklediği asgari zorunlu dikkati göstermemesi kazanın gerçekleşmesine yol açtığını, davacının talep etiği manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, manevi tazminatın zenginleşme aracı olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi kararında özetle; “Dava konusu olay davacının davalı ... Şirketine ait ... isimli otel inşaatında diğer davalı ... şirketine bağlı olarak kalıpçı ustası olarak çalışmakta iken tabiiye kalıbını çaktığı esnada yaklaşık 4-5 metre yükseklikten kafa üzeri düşmesi sonucu yaralanması şeklinde vuku bulmuş olup olay nedeniyle davacının %23,2 oranında malul kaldığı tespit edilmiştir. Davalılar arasında olayın meydana geldiği Türkler Beldesi 282 ada 4 parselde inşa edilen otelin betonarme kaba işleri ile ilgili olarak 27.02.2013 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacının Alkule şirketine bağlı olarak çalıştığı anlaşıldığından bu şirketin alt işveren olarak diğer davalı şirketin ise asıl işveren olarak sorumlu bulunduğu anlaşılmıştır. Tarafların kusur oranları ile ilgili belirleme yetkisi Mahkememize ait olmakla bu kapsamda inceleme yapılmıştır. Dosyada mevcut delillerden davacıya koruyucu ekipman verildiğine ilişkin bir delil bulunmadığı gibi aldırılan eğitimlerinde yapılan işe uygun genel mahiyetten uzak eğitim programının uygulandığına, eğitim sonrasında ölçme değerlendirme yapıldığına ilişkin herhangi bir evraka rastlanılmamıştır. Davalı ... şirketinin davalıyı istihdam eden alt işveren olarak gerekli tedbirleri almaması ve iş güvenliğine ilişkin yeterli eğitim vermemesi, diğer davalı ... şirketinin ise denetim ve gözetim yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi nedeniyle sorumlu bulunduklarına kanaat getirilmiş olup davacının ise koruyucu malzeme olmaksızın çalışarak ve dikkatsiz ve tedbirsiz davranışı ile olayın meydana gelmesinde kusurlu olduğu anlaşılmıştır. Bu doğrultuda dosya kapsamındaki verilere ve yasal mevzuata uygun olarak olayın meydana gelmesinde davalı ... şirketinin %70 oranında, davalı ... şirketinin %15 oranında ve davacının %15 oranında sorumlu bulunduklarına dair görüş bildiren 22.05.2019 tarihli bilirkişi heyet raporu ile 08.10.2019 tarihli ek rapor hükme esas alınarak karar verilmiştir. Davacının maddi tazminat talebine ilişkin olarak tanık anlatımları, kusur ve maluliyet yönünden yapılan değerlendirmeler, dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler ile 13.03.2020 tarihli aktüerya raporu ile ispatlanan 78.798,36 TL maddi tazminatın davacının talep artırım dilekçesindeki değerlendirmeler ile birlikte olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Tarafların ekonomik ve sosyal durumları ile kusur oranları, olayın meydana geliş şekli, maluliyetin derecesi ve manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı değerlendirilerek uygun bir miktar olan 42.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “17.10.2014 tarihli komisyon kararı ile olayın iş kazası sayıldığı anlaşılmıştır. Kurum ... il sağlık kurulunun 11.10.2019 tarihli kararına göre hükme esas alınan sürekli iş göremezlik oranının %23,2 olduğu anlaşılmıştır. Davacının yüksekten düşmesi nedeniyle kazanın meydana geldiği anlaşılmakla hükme esas alının kusur durumu yerinde bulunmuştur. Tarafların kazadaki kusur durumları ve meydana gelen sonuç dikkate alındığında, tayin edilin manevi tazminat yerinde bulunmuştur. Dava dilekçesinde aylık ücrete yönelik iddia bulunmaması ve emsal araştırmalar itibariyle, hükme esas alınan ücret yerinde bulunmuştur. Reddedilen tutar ve AAÜT itibariyle davalı yararına tayin edilen vekalet ücreti ve yargılama gideri dağılımı yerinde bulunmuştur. Davacıya ilişkin sürekli iş göremezlik oranının kesinleştiği tarih ve 6098 sayılı Yasanın 72. maddesindeki düzenleme de dikkate alındığında; dosyada zaman aşımı sorunu olmadığı anlaşılmıştır. Davalı yanın istinaf dilekçesinde bahsi geçen Yargıtay Kararları ve istinaf kanun yoluna başvuranın sıfatı ile hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplama şekli dikkate alındığında; aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde bulunmamıştır. Açıklamalarla birlikte, dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan kanuni ve hukuki gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin ve davalı ... Hiz. A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Mahkemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: Hesaba esas ücretin Asgari Ücret olarak kabulünün hatalı olduğunu; zira müvekkilinin kaza tarihinde 51 yaşında, nitelikli ve tecrübeli bir kalıpçı ustası olduğunu, hükmedilen manevi tazminat az olduğunu; kazada yüksekten düşerek kafatasında kırık meydana gelen müvekkilinin ömür boyu sakat kalmış olmasının tarifi imkânsız acısını yaşadığını, müvekkili ne yaparsa yapsın bundan sonraki hayatına malul olarak devam edeceğinin, hiçbir zaman eski sağlığına kavuşamayacağının bilincinde olduğunu, bu durumun müvekkiline korkunç bir acı ve üzüntü verdiğini, müvekkilinin çektiği acıların dindirilmesi mümkün olmasa da hakkaniyete uygun bir miktar manevi tazminat ile bir nebze olsun hafifletilmesinin mümkün olduğunu, reddedilen manevi tazminat miktarı bakımından ret vekâlet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmiş olmasının da hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

A) Davacı vekilinin manevi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Dosyadaki yazılara, hükmün bozmaya uygun tesis edilmiş olmasına Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan manevi tazminat hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

B) Davacı vekilinin maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasında maddi tazminatın hesabına esas ücretin tespiti noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır. Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kuvvetli delil olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

Somut olayda, sigortalının davalılardan .... Ltd. Şti. işçisi olarak bu şirketin davalı ... Tur. Tic. A.Ş.’den üstlendiği inşaat işi kapsamında olay günü olan 24.05.2013 tarihinde çalışmaktayken kalıp çaktığı esnada yaklaşık 4-5 metre yükseklikte düşmesi neticesinde davaya konu zararlandırıcı sigorta olayına uğradığı, hükme esas alınan hesap raporunda asgari ücret üzerinden hesap yapılmış ise de davacının yaptığı işe göre asgari ücret kabulü hatalı olmuştur.

O halde mahkemece, davacının olay tarihinde yaptığı iş ve bu işteki kıdemi ve yaşı dikkate alınarak, yaptığı işe uygun ücretin belirlenmesi için... Bakanlığı rayiç ücretleri ile sendikalı olmadığının anlaşılması halinde sendikalar haricindeki meslek odalarından davacının alabileceği ücretler tespit edilip, davacının asgari ücrete göre hak edeceği ücret katını belirlemek, sonucuna göre yapılacak hesabı hükme esas alarak davacının maddi tazminat istemi ile ilgili bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadeasine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 27.12.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi