Esas No: 2017/11932
Karar No: 2018/8079
Karar Tarihi: 28.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/11932 E.  ,  2018/8079 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde açma kapama görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız feshedildiğini ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalılardan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Öte yandan, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun kabul edildiği durumlarda, yıllık 270 saat fazla çalışmanın ücret kapsamında olduğu gözetilerek ödenmeyen fazla çalışma ücretinin bulunup bulunmadığı, varsa miktarı denetime açık şekilde ortaya koyulmalıdır.

Somut olayda; davacı kış döneminde 08.00-18.00-18.30, yaz döneminde ise 08.00-20.30-21.00 a kadar çalıştığını beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hatalı olarak yaz ve kış dönemi ayrımı yapılmadan, davacının haftada 3 gün sabah 08.00- 17.00 saatlerinde arasında (9-1-7.5 =0,5) yarım saat , haftada 1,5 saat, yılda 78 saat, diğer 3 gün ise 08.00-21.00 saatleri arasında (13-1-7.5) günde 4,5 saat, haftada 13,5 saat yılda 702 saat, toplamda yılda 780 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile yılda 270 saat barajının üstünde salt tanık beyanları esas alınarak çıkılamayacağından, hesaplamada çalışılan yıllarda en fazla 270 saat çalışıldığı dikkate alınarak hesap yapılmıştır.

Ancak taraflar arasında fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde bir sözleşme yahut davacının imzasına tebliğ edilmiş bir yönetmelik de bulunmamaktadır. 270 saatlik mahsup kuralı ancak sözleşmede açıkça düzenlenmesi halinde geçerlidir. Hal böyle olunca yazılı bir sözleşme bulunmadığı halde fazla çalışmanın ücretin içinde olduğu kabul edilerek fazla çalışma ücretinden mahsubu yoluna gidilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.