Esas No: 2021/736
Karar No: 2022/3216
Karar Tarihi: 08.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/736 E.  ,  2022/3216 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... 36. İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı Kurum ve davalılardan...İnş. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı Kurum ve davalılardan...İnş. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan, davalılardan...İnş. Ltd. Şti. vekili tarafından da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08/03/2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı ... İnş. Ltd. Şti. adına gelen olmadı. Davacı Kurum adına Av. ... geldi. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili dilekçesinde özetle; kurum sigortalılarından ...'ın 14/01/2015 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucunda yaralandığını, sürekli iş göremez durumuna girdiğini, kendisine 130.877,90 TL peşin sermaye değerli gelir bağlandığını, 6.066,04 TL tedavi gideri ve 9.699,44 TL geçici iş göremezlik ödemesi yapıldığını, davalının iş kazasının meydana gelmesinde kusurlu bulunduğunu beyanla; fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 7.332,17 TL'nin onay, ödeme ve sarf tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 30/07/2018 tarihli ıslah dilekçesiyle taleplerini arttırdığı anlaşılmıştır.

II-CEVAP:

Davalı ... Tic ve San Ltd Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazlarının olduğunu, dava konusu kazanın mağduru ... diğer davalı ... İnş ve Tic AŞ'nin işçisi olduğunu, müvekkili şirketin diğer davalı ile olan Adi Ortaklığı sebebiyle sorumluluğu söz konusu olamayacağını, bu sebeple davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, bunların yanı sıra ...'ın kaza geçirdiği şantiye Adi Ortaklığın şantiyesi de olmadığını, diğer davalının kendi şirketi adına aldığı yine Topkapı Sarayında başka bir ihale işi şantiyesinde kaza meydana geldiği ve bu sebeple müvekkili şirketin bu kaza sebebiyle sorumluluğunun söz konusu olamayacağını beyanla; davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... İnşat ve Tic Ltd Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; iş kazassı geçiren işçi ile müvekkili firma arasında görülen ... Anadolu 1.İş Mahkemesi'nde 2016/442 esas numarası ile dava görüldüğünü ve bu davanın sonucunun beklenilmesi gerektiğini, davacı kurumun kendi müfettişlerince tayin ettiği kusur oranının isabetsiz olduğunu, müvekkili firmanın üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, işçiye gerekli ekipmanı sağladığını ve gerekli eğitimleri verdiğini, işçinin kendi kusuru ile iş kazası meydana geldiğini beyanla; davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Tüm dosya kapsamı, alınan bilirkişi raporları, dosya içerisinde bulunan ... 1. İş Mahkemesince alınan kusur heyet raporu ile bütün deliller bir bütün olarak incelendiğinde, kurum sigortalısı ...'ın 14/01/2015 tarihinde davalı işverene ait işyerinde geçirdiği iş kazası sonucunda yaralandığı, sürekli iş göremez durumuna girdiğini, kendisine 130.877,90 TL peşin sermaye değerli gelir bağlandığını, 6.066,04 TL tedavi gideri ve 9.699,44 TL geçici işgöremezlik ödemesi yapıldığı, davalının iş kazasının meydana gelmesinde kusurlu bulunduğu beyanla kurum zararının tahsili talebiyle dava açılmıştır. Olayın 14/01/2015 yılında davalı ... İnş. A,Ş, ve...İnş. LTD. Adi ortaklığı ünvanlı işyeri sigortalısının Topkapı Sarayı şantiye alanında yeralan darphane kısmı dış cephesindeki iskelede çalışmakta olduğu sırada dengesini kaybetmesi neticesinde 7 metre yüksekliğinden zemine düşmesi suretiyle gerçekleştiği anlaşılmaktadır. 5510 sayılı kanun madde 12/son fıkrasında, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur." hükmü gereği olayın meydana gelmesinde asıl işveren ve alt işveren müteselsilen sorumlu olacaktır. 6331 sayılı kanun 4. maddede, "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır. Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır. Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır..." hükmü yer almaktadır. İşverenin ilgili madde ve 10,16 ve 17. Maddede yer alan hususlara riayet etmesi gerekmektedir. Bu açıdan iskelede malzemelerin yukarıya taşınmasının uygun araçlarla sağlanması, bina ile iskele arasındaki boşluğun minimuma indirilmesi ve bu boşluğa gerekli güvenlik ağının yapılması, yapı işinin tüm aşamalarının fenni yeterliliğe sahip kişi tarafından denetlenmesi, işçinin iş sağlığı ve güvenliği konusunda gereken eğitimin verilmesi gerekmektedir. Tüm bu hususları yerine getirmeyen asil işveren ... İnş ve tic AŞ'nin %45 oranında, alt işveren ... İnş ve Tic AŞ-... İnş Ltd Şti adi ortaklığı'nın %45 oranında kusurlu oldukları, 6331 sayılı kanun 19 . Maddede ise " Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür. Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır: İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek. Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak. İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek..." hükmü yer almaktadır. İşçinin ilgili maddelere uygun davranması gerekmektedir. İşçinin nitelikleri dikkate alındığında iskele üzerinde gelişigüzel hareket etmemesi ve güvenliğini sağlamak için gerekli ekipmanı işverenden talep etmesi can sağlığı ve güvenliğini riske atmaması gerekmektedir. Bu sebeple kazalının kazanın oluşumunda %10 oranında kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.

5510 sayılı kanun madde 21'de, "İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır." hükmü yer alır. Bu hükümden anlaşılacağı üzere kurum zararının hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirlerin tazmin sorumlusunun kusuruna isabet eden miktarı dikkate alınarak hesaplanması gerekecek ve bu miktarın hak sahiplerinin işverenden talep edebileceği miktarı aşmaması gerekmektedir. Hesap bilirkişi raporunda 55510 sayılı kanun madde 21'e göre, tahsili gereken geçici iş görmezlik ödemesi, tedavi giderleri ile bağlanan ilk peşin değerli gelir miktarı kusur oranları dikkate alınarak tazmini gereken kurum zararı hesaplanmış ve mahkememizce hesap bilirkişi raporunda belirtilen zarar miktarlarına ilişkin rapor yerinde görülmekle davacının talep artırım dilekçesi de dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiş ve Davanın kabulü ile, 106.404,17 TL ilk peşin sermaye değerli gelirin 16/06/2016 tarihinden, 3.400,00 TL geçici iş görmezlik ödeneğinin 14/10/2015 tarihinden, 2.448,00 TL geçici iş görmezlik ödeneğinin 30/07/2015 tarihinden, 1.020,00 TL geçici iş görmezlik ödeneğinin 21/05/2015 tarihinden, 1.861,50 TL geçici iş görmezlik ödeneğinin 10/05/2015 tarihinden, 5.459,46 TL tedavi giderinin sarf tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek davacı kuruma ödenmesine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi, Mahkemece kusur incelemesi yaptırıldığı, 3 kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 19.02.2018 tarihli raporda, davalıların 6331 sayılı İşçi Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4,10,16 ve 17,19. Maddesinde belirtilen kurallara riayet etmemeleri sebebiyle asıl işveren ... İnşaat ile alt işveren ... İnşaat- ... İnşaat adi ortaklığının %45’er, kazalı işçinin çalışmasını dikkatsiz ve tedbirsiz sürdürmesi nedeniyle %10 oranında kusurlu olduklarının belirtildiği, mahkemece oluşturulan bilirkişi heyetinden 2 bilirkişinin iş güvenliği uzmanı olmaması ve kusurların somutlaştırılmaması sebebiyle Dairemizce ... Anadolu 1. İş Mahkemesi'nin 2016/442 Esas sayılı dosyasında alınan kusur raporları ile karardan bir suretin celbedildiği; buna göre inşaat mühendisi ve makine mühendisi iş güvenliği uzmanından oluşan 3 kişilik bilirkişi heyetinin 18.08.2017 tarihli raporunda; malzemelerin dış cepheden yukarıya alınmasında uygun kaldırma araçları kullanmayan, bu araçlarla iskele için verilen malzemelerin yukarıya alınmasını sağlamayan, boşluğa açılan kısımlarda gerekli tedbirleri almayan, bina ile iskele arasındaki boşluğu 70 cm bırakan, boşluğu minimilize etmeyen, boşluk kısmı üzerinde düşmeye karşı, toplu koruma önlemi olarak güvenlik ağları kurmayan, yapı işleriyle ilgili sağlık ve güvenlik planı hazırlamayan, inşaat işlerinin tüm aşamalarını fenni yeterliliği bulunan teknik bir uygulama koordinatörünün gözetim ve denetiminde yürütmeyen, işçilerini iş güvenliği ve sağlığı konusunda eğitmeyen, belge tanzim etmeyen, iş güvenliği bilincini oluşturmayan, kişisel koruyucu emniyet kemeri ile yüksekte çalışmasını sağlamayan, yapılan işlerin özelliğine uygun bağlantı noktaları veya yaşam hatları oluşturmayan, risk değerlendirmesi yapmayan, iskele kurulumu veya iskelenin son katında yürüyüş yolu yapmayan davalı asıl işveren ... İnşaat Ltd. Şti ile alt işveren ...- ... İnşaat adi ortaklığının 1. Derecede ve %45'er oranında, kaza tarihinde 35 yaşında aklı selim olduğu anlaşılan kazalının ise yaklaşık 8 metre yükseklikte bulunan iskelenin son katında yürüyüş yolu yapımı için çalışır iken çatı üzerinde gelişi güzel biçimde hareket etmemesi, belli bir güvenli mesafeden çalışmasını sürdürmemesi, uygun bağlantı noktaları veya yaşam hatları oluşturularak tam vücut kemer sistemlerini işverenden talep etmemesi ve can güvenliğini tehlikeye düşürecek tarzda çalışması sebebiyle %10 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, bu haliyle dosyada alınan rapor ve tazminat dosyasında alınan raporun birbiriyle uyum arz ettiği, hükme esas alınan raporda zararlandırıcı olayın tespitinde, olay ile zarar arasındaki nedensellik bağının belirlenmesinde, zarara neden olan sorumluların tespit edilmesinde ve sorumluların kusur derecelerinin saptanmasında hatalı bir durum bulunmadığı gibi, belirlenen bu oranların olayın oluş şekli ile uyum arzettiği, tarafların kusura ilişkin itirazlarının yerinde olmadığı, davalı ...'ın zamanaşımı itirazının, işverene karşı açılan rücu davalarında zamanaşımı süresinin 10 yıl olması sebebiyle, kaza, gelir onay, sarf ve tediye tarihleri gözetilerek yerinde olmadığı, her iki davalının asıl işveren- alt işveren olarak kaza sebebiyle oluşan kurum zararının %90 kusur oranlarına tekabül eden miktarından müşterek ve müteselsilen sorumlu oldukları anlaşılmakla, davacı kurum ve davalı ...'ın başvurularının reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı Kurum vekili sigortalının kusursuz olduğunu hesabın hatalı ve zararın tamamının davalılardan müteselsilen tahsili gerektiğini, buna göre davanın yazılı şekilde kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

Davalılardan...İnş. Ltd. Şti. vekili, davacı Kurum sigortalısı ..., yalnızca diğer davalı ... İnş ve Tic. A.Ş.'nin bordrolu işçisidir. İşçinin kaza geçirdiği şantiye Müvekkil Şirket ile diğer davalı arasında kurulan ... İnş. Ve Tic. A.Ş.-... İnş. Ltd. Şti. Adi ortaklığının şantiyesi değildir. İşçinin kaza geçirdiği şantiye diğer davalının "sadece kendisinin" faaliyet gösterdiği Topkapı Sarayı şantiye alanında yer alan darphane kısmıdır.Müvekkil Şirket'in salt diğer davalı ile adi ortaklığı olması sebebiyle, diğer davalının şantiyesinde meydana gelen kazadan sorumluluğu söz konusu olamaz. Bu sebeple Müvekkil Şirket yönünden davanın husumet yokluğu sebebiyle ve esastan reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesinin bozma nedeni olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21. maddesi olup, Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesinde; “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır…” düzenlemesi getirilmiştir.

Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanununun 77. ve devamı bir kısım maddeler 30/06/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre;

(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.

Aynı kanunun "Risklerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5.maddesine göre;

(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur.

a)Risklerden kaçınmak.

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.

c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.

ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.

d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.

e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.

f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.

Yine 6331 sayılı Kanun "Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir.

(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,

b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,

c) İşyerinin tertip ve düzeni,

ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar.

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, " Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5.maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar)

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlerin yükümlülüklerini belirlerken aynı zamanda çalışanların da yükümlülüklerini belirlemiştir.

Kanunun 19. maddesine göre;

(1) Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşünmemekle yükümlüdür.

(2) Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim talimatları doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır.

a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek.

b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak.

c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek,

ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.

d) Kendi görev alanında iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrası, 63. maddesinin dördüncü fıkrası, 69, maddesinin dördüncü, beşinci ve altınca fıkraları, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 95, 105 ve geçici 2. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, 4857 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan " İş Sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere" ifadesi ile 98. maddesinin birinci fıkrasında yer alan " 85. madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her işçi için bin Yeni Türk Lirası" ifadesi metinden çıkartılmıştır.

Yine 6331 sayılı Kanunun "Atıflar " kenar başlığını taşıyan geçici 1. maddesinde "(1) Diğer mevzuatta iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu kanuna yapılmış sayılır" hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19. maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlayışla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

Kusur raporlarının, 5510 sayılı Kanunun 21., 6331 sayılı Kanun ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. 4857 sayılı Yasanın 77. maddesi; “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar...” düzenlemesini içermektedir. Anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Eldeki davada ise, meydana gelen kazadan sonra yapılan teftiş ve kurum denetmen raporunda; “Topkapı Sarayının mutfak ve koğuşları ile 1. Avlu eski Darphane binalarının restorasyon ve basit onarımlarına” dair yapılan ihaleli işte davalı şirketlerin adi ortaklık olarak ihaleye girdikleri ve bu işi üstlendiklerinin belirtildiği, ... İnşaat Ltd. Şti’nin 06.07.2012 itibari ile tek başına işveren olarak tescil ettirdiği işyerinde, ... İnşaat Ltd. Şti’nin adi ortaklık olarak...İnş. LTD. Şti ile beraber alt işveren olarak başka bir işyeri tescil kaydının yapıldığının belirtildiği, kazalının ise adi ortaklık adına kayıtlı olan işyerinden 18.07.2012 itibari ile bildirimlerinin yapıldığının belirtildiği anlaşılmakta ise de, yargılamada alınan kusur ve hesap raporları ile tarafların beyanlarından, dava dışı ... İnşaat ve Tic. AŞ. adlı başka bir firmanın da varlığı, davalılardan...İnş. LTD. ŞTİ’nin temyiz nedenlerine göre kazanın meydana geldiği işyerinin kime ait olduğu ve kazanın gerçekleştiği yerin neresi olduğu hususunda tereddüte düşülmüştür. Bu kapsamda öncelikle İhale makamından ihale evraklarının getirtilmesi, kurumdan ihaleye ilişkin tescil ettirilen işyeri dosyası ve tesciline ilişkin evrakların tamamının celbi ve ... İnşaat ve Tic. AŞ. adlı başka bir firmanın bulunup bulunmadığı hususunun ve kazanın gerçekleştiği işyerinin netleştirilmesi, hükme dayanak kılınan kusur raporu ile %45 oranı ile ve asıl işveren sıfatıyla kusurlu olduğu belirtilen ... İnşaat ve Tic. AŞ.’nin varlığı halinde bu şirketle, davalı şirketler arasında yapılan tüm sözleşmelerin irdelenerek asıl işveren- taşeron ilişkisinin irdelenmesi ve buna göre bir kusur raporunun aldırılması, bu şirketin yokluğu halinde ise, eldeki davada taraf kılınan şirketlerin kusur oran ve aidiyetlerinin irdelenmesi için yeniden ve tazminat dosyası dahil alınan tüm kusur raporlarının irdelenmesi yolu ile meydana gelen olay netleştirildikten sonra bir kusur raporunun aldırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı kurum ve davalılardan...İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davacı Kurum avukatı yararına takdir edilen 3.815,00 TL. duruşma avukatlık parasının davalılardan...İnş. Ltd. Şti.'ne yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan ilgilisine iadesine,

08.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.