Esas No: 2014/779
Karar No: 2016/136
Karar Tarihi: 22.03.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/779 E.  ,  2016/136 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 21.03.2013

Sanık ... hakkında, ...'ı kasten yaralama suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK'nun 86/2, 86/3-e, 35, 53 ve 58/6. maddeleri uyarınca dört ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine; taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan aynı Kanunun 85/1, 53 ve 58/6. maddeleri uyarınca iki yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine; sanık .... hakkında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan aynı Kanunun 85/1, 62, 63 maddeleri uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba ve 5271 sayılı CMK'nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin Ankara 19. Asliye Ceza Mahkemesince 25.07.2008 gün ve 697-929 sayı ile verilen hükmün, sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 24.05.2012 gün ve 19124-14547 sayı ile;

"Ölenin, olay günü gece saat 23.00 sıralarında yanında amcasının oğlu olan tanık Serdar ile birlikte Ankara ili İskitler semtinde aracı ile yol kenarında beklerken yanlarına gelen ve hayat kadınlığı yapan sanık ... ile konuşmaya başladığı, tanık Serdar ile ölenin sanık ile konuşmaları sırasında aralarında tartışma çıktığı, bu tartışma sırasında sanık ...'un araçtan inen öleni, çift yönlü olan cadde üzerinde elinde bıçakla kovalamaya başladığı, ölenin bıçaklı saldırıdan kurtulmak amacıyla caddeye çıkıp önce orta refüje kadar kaçtığı, ancak sanığın kendisini kovalamaya devam ettiğini görünce yolu kontrol etmeden tekrar kaplamaya giriş yaptığında cadde üzerinde seyir halinde bulunan ve temyize gelmeyen sanık ....'un kullandığı aracın çarpmasına maruz kaldığı olayda; sanığın sabit olan eyleminin hangi suç tipine uyduğunun belirlenebilmesi için öncelikle olası kast, bilinçli taksir ve taksirin değerlendirilmesi, bundan sonra hukuki durumunun tayini gerekmektedir.

Olası kast TCK’nun 21. maddesinin 2. fıkrasında; 'Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli' biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; 'Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.' şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca / Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.)

Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2. Bası, s.349, Artuk - Gökcen - Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., ... Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)

İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir ise 5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesinde 'dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi' şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’nunda, , 765 sayılı TCK’nunda yer verilen, 'tedbirsizlik', 'dikkatsizlik', 'meslek ve sanatta acemilik', 'nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik', 'kayıtsızlık veya tedbirsizlik', 'hataen ve kayıtsızlıkla', 'müsamaha ve dikkatsizlik' şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmanın, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,

a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

b) Hareketin iradiliği,

c) Neticenin iradi olmaması,

d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,

Şeklinde belirtilmiştir.

Bilinçli taksir kavramı ise mülga 765 sayılı TCK’nun 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş, anılan fıkrada, 'Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza ... arttırılır.' hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nun 22. maddenin 3. fıkrasında da korunmuştur.

Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.

Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.

Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.

Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır.

Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, Fail öyle ya da böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir sözkonusudur.

Somut olayda sanık elinde öldürmeye veya yaralamaya elverişli bıçakla öleni kovalamış, akan trafiğe rağmen yola girerek saldırıdan kurtulmaya çalışan öleni takibini ısrarla sürdürmüş, yoldan geçen araçlardan yardım isteyen ölen hiç kimsenin kendine yardım etmemesinin verdiği çaresizlik ve saldırıdan kurtulmak amacıyla orta refüjden tekrar kaplamaya girmiş ancak, yolda seyir halinde bulunan bir aracın kendisine çarpmasıyla hayatını kaybetmiştir. Sanığın eylemi somut olayda öngörme hususu gerçekleştiğinden taksir boyutunu aşmıştır, sanık öngördüğü sonucun meydana gelmeyeceğine yönelik bir güvenle de hareket etmeyip, aksine muhtemel tüm sonuçları öngörmesine rağmen hareketini sürdürmüş dolayısıyla bu sonucu kabullenmiştir.

Bu itibarla sanığın olası kastla öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi yerine eylemi ikiye bölerek taksirle öldürme ve silahla yaralamaya teşebbüs olarak değerlendiren yerel mahkeme kararının suç niteliğindeki isabetsizlik nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

Kabul ve uygulamaya göre de;

2- 5237 sayılı TCK'nun 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarının taksirli suçlarda uygulama olanağı bulunmadığı gözetilmeden anılan madde ile hak yoksunluğuna hükmedilmesi,

3- Sanığın sabıka kaydında yer alan ve tekerrüre esas olmadığı anlaşılan ilama dayanılarak koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK'nun 58/6. maddesine göre sanığın cezasının mükerrilere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmuş;

Daire Üyeleri A. Er ve ...; "Sanık ... hakkında ...’a karşı yaralamaya teşebbüsten TCK’nun 86/2, 86/3, 35/1. maddeleri ile taksirle öldürme suçundan da TCK’nun 85/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına dair hüküm sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine 'sanığın taksirle öldürme suçuna konu eyleminin olası kastla öldürme olduğu' gerekçesiyle dairemiz tarafından bozulmuştur. Biz olayda olası kastla öldürme eyleminin olmadığını, eylemin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğundan temyiz kapsamına göre de bu husus eleştiri konusu yapılarak hükmün onanması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşlerine katılmıyoruz.

Travesti olan sanığın ilişkiye girmek konusunda anlaştığı, ölenin arkadaşının ise sadece şaka yollu bir pazarlık yapıldığını bildirdiği olay sonrası sanık ile ölenin tartıştığı, sanığın öleni kovalarken ölenin yola kaçması üzerine ve dikkatsizce orta refüju geçip karşıya geçmek isterken diğer sanık ....’un aracının ona çarpması sonucu ölmüştür.

Tanık beyanına göre de sanığın kadın kıyafeti giymiş biri olduğu ve öleni kovaladığı konusunda şüphe yoktur.

Sayın çoğunluğun kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksir açıklamalarına katıldığımız belirtmekle birlikte bu bilimsel görüşlerle olaya baktığımızda suçun olası kastla değil bilinçli taksirle işlendiğini görüyoruz.

Trafik kazasının meydana geldiği yer, bulvar yolu olup orta refüjü bulunan bir yerdir. Vakit gece 24.00 sıralardır. Sanığın mağduru bıçakla kovalaması TCK’nun 86/2. maddesi kapsamında yaralamaya teşebbüstür. Ancak Kanun koyucu neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamayı düzenleyen TCK’nun 87/4. maddesinde ölüm halinde yaralamanın TCK’nun 86/2. maddesindeki basit tıbbı müdahalelik olması durumunda TCK’nun 87/4. maddesi kapsamında olamayacağını öngördüğünden olayımızda basit tıbbi müdahaleye teşebbis bakımından bu fıkraların uygulama alanı bulunmamaktadır.

Sanık öleni bıçakla kovalamaya başladıktan sonra ölenin trafiğin gece geç vakti aktığı bulvar yoluna girdiğini gördüğünde kovalamayı bırakması gerekirdi. Sanığın ölene bir aracın çarpması şeklinde olursa olsun bir aldırmazlığı da yoktur. Burada sanık bakımından öngörülen neticenin kabullenilmesi yoktur. Eğer böyle bir kabullenme olsaydı o zaman olası kast düşünülebilirdi.

Aynı tehlikeli durum sanık içinde geçerlidir. Çünkü kendisi de aynı trafiğin içinde bulunmaktadır, üstelik herkesin bildiği kıyafetleri ile. Eğer olayın meydana geldiği yer bir oto yol olsaydı veya karşıdan karşıya geçişi engelleyici demir bariyerler bulunsaydı bu durumda belki olası kast ile öldürme durumu düşünülebilirdi. Olay yeri tespit tutanağında ölenin 'taşıt trafiğini yeterince kontrol etmeden, yaklaşan vasıtanın uzaklık ve hızını dikkate almadan, can güvenliğini tehlikeye atacak şekilde yolun karşısına geçmek istemiş, ilk geçiş hakkını araca bırakmamıştır' şeklindedir. Görüldüğü gibi karşıdan karşıya geçiş tamamıyla yasaklanmış bir yer değil. Dosyada mevcut raporlara göre de hem ölen, hem de ona çarpan araç sürücüsü kusurludur. Nitekim bu kişi hakkında da taksirle öldürmekten hüküm kurulmuş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Ölenin yol kenarında bulundukları yerden ileri veya geriye veya sağ tarafa yönelmesi yerine araçların akışı olan bulvara doğru kaçtığını gören sanığın kovalamayı bırakması gerekirdi. Sanığın kusuru bilinçli taksir düzeyindedir. Çoğunluk görüşünde de belirtildiği gibi olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün ya da muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla fail, öyle ya da böyle her halde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim diyorsa bilinçli taksir söz konusudur. Olayımızda sanık neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi yapmazdı, çünkü onun sorunu müşteri bulmak olduğuna ve kolluk kuvvetleri ile yeteri kadar sorun yaşadığına göre kendisini zora sokacak davranışlar içine girmesi düşünülemez. Kavga ettiği müşterisinin öyle ya da böyle ölmesini istediği sonucuna varılamaz.

2- Bunun yanında ölenin eşi katılanın avukatı; davanın bir an önce sonuçlanmasını içeren 14.2.2011 tarihli dilekçelerinde, olay nedeniyle oluşan depresyona bağlı olarak katılanın kanser olduğunu, özür oranın yüzde seksen olduğunu, açılan tazminat davasının 4 yıldır bu davayı beklediğini, sorumluların cezalandırıldığını göremeyecek olduğunu belirterek davanın bir an önce sonuçlanmasını talep etmiştir.

Olaydan beş yıl sonra sonuca etkili olmayan bir bozma ile yargılamanın bundan sonra sil baştan ağır ceza mahkemesinde tekrar görülmesini (CMK, m.7 Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.) davaların en kısa sürede ve en az masrafla bitirilmesini öngören Anayasa hükmünün de ihlali olarak düşündüğümüzden sayın çoğunluğun eylemin olası kastla öldürme suçu olduğuna dair görüşlerine katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bozmaya uyan yerel mahkemenin görevsizlik kararı ile dosyanın gönderildiği Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesince 21.03.2013 gün ve 430-90 sayı ile; sanık ... hakkında ...'ı olası kastla öldürme suçundan 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 21/2, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca onaltı yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin resen temyize tabi hüküm, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 14.05.2014 gün ve 9953-11705 sayı ile düzeltilerek onanmış;

Daire Üyeleri A. Er ve ...; "...Daha önceki bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı, olayda olası kastla öldürme değil bilinçli taksirle öldürme olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.07.2014 gün ve 153178 sayı ile;

“... Sanık ile maktulün, para karşılığında ilişkiye girme konusunda pazarlık yapıkları ve bu nedenle aralarında çıkan tartışma nedeni ile, sanığın araçtan inen öleni, çift yönlü olan cadde üzerinde elinde bıçakla kovalamaya başladığı, ölenin bıçaklı saldırıdan kurtulmak amacıyla ve sanığın kendisini kovalamaya devam etmesi nedeni ile, maktulün, sanıktan kaçarak trafiğin işlek olduğu karayolunda, ölümlü neticenin meydana geleceğini öngörmesine rağmen, sonucu istemediği ancak neticenin gerçekleştiği olayda, sanığın eylemlerinin bilinçli taksir ile ölüme neden olma suçunu oluşturduğu" düşüncesi ile itiraz kanun yoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 11.09.2014 gün ve 15076-17530 sayı ile; itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu mu, yoksa bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın, kadın kıyafetleri giyip, fuhuş yaparak geçimini sağladığı; 04.07.2007 günü saat 23.55 sıralarında Ankara ili Altındağ ilçesi Turgut Özal Bulvarı kenarında müşteri beklediği sırada, maktul ...'un, yanında amcasının oğlu Serdar olduğu halde kendi sevk ve idaresindeki aracı ile yol kenarında durduğu ve Serdar'ın beyanına göre sanıkla eğlenmek maksadıyla sözde pazarlık yaptıkları, bu esnada çıkan tartışma sırasında, sanığın ele geçirilemeyen ekmek bıçağı ile maktulü kovalamaya başladığı, sanıktan kaçmak için yola atlayan maktulün bulvarın Konya yönlü kısmını geçtiği ve yolu bölen orta refüje gelmesine rağmen sanığın kendisini kovalamaya devam ettiğini görmesi üzerine, bulvarın Samsun yönlü kısmına, trafik durumuna dikkat etmeksizin atladığı ve inceleme dışı sürücü ....'nin kullandığı aracın çarpması ile hayatını kaybettiği,

Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Trafik İhtisas Dairesince düzenlenen 22.05.2008 tarihli raporda; maktulün ölümüne neden olan trafik kazasının, yerleşim yerinde, 12,5 metre genişliğinde, refüjle bölünmüş, tek yönlü, eğimsiz, düz, kuru, asfalt kaplama yolda geceleyin meydana geldiği, havanın açık olduğu, otomobile ait çarpma noktası sonrası 35 metre sürükleme izinin tespit edildiği, inceleme dışı araç sürücüsü ....'nin seyir hızını yerleşim yeri koşullarına göre ayarlamadığı için KTK'nun 52/b maddesi gereğince az kusurlu; maktul ...'un tartıştığı kişi tarafından bıçakla kovalanması sırasında yol kenarında başka yöne kaçarak kurtulma yerine, kontrolsüzce taşıt yoluna yönelmesi ile meydana gelen olayda KTK'nun 47/d maddesi gereğince az kusurlu; sanık ...'un ise yol kenarında tartıştığı maktulü elinde bıçakla kovalayıp maktulün yola girmesine ve yol üzerinde yakın mesafede seyretmekte olan sürücünün aracı ile maktule çarpmasına sebebiyet verdiği gerekçesi ile 1. derecede kusurlu olduğunun bildirildiği;

Sanığın kanında 0.59 promil alkol tespit edildiği, vücudunda herhangi bir darp cebir izi bulunmadığı,

Dosyada, maktulün alkol durumuna ilişkin herhangi bir tespitin yer almadığı,

Araç sürücüsü hakkında taksirle bir kişinin ölümüne neden olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

Ölenin yanında bulunan tanık Serdar'ın olaydan sonra verdiği ilk ifadesinde; olay gecesi yemekli, içkili iş toplantısından çıktığını, amcasının oğlu ölen ...'u araçla kendisini alması için çağırdığını, saat 23.00 sıralarında İskitler'den bir başka arkadaşlarını almak için Ankamall istikametine gittikleri sırada, ...'un yol kenarında müşteri bekleyen travesti sanık ...'u görünce aracı durdurduğunu, espri maksadı ile sanık ile gelişigüzel konuştuklarını, kaça çıktığını sordukları sırada elleri sopalı iki erkeğin üzerilerine doğru gelmesi ile araçtan inerek karşılık vermeye ve kaçmaya başladıklarını, gelenlerin dağıldığını, travesti sanığın nereye gittiğini bilmediğini, öleni yolda yatarken görünce bir aracın çarptığını anladığını ifade ettiği,

Olayın tarafı olamayan tanıklar ..., ..., ... ve ....benzerlik gösteren ifadelerinde; sanığın elinde ekmek bıçağına benzer bir bıçakla öleni kovaladığını, kovalanan şahsın Turgut Özal Bulvarının ilk yarısını geçtiğini, orta refüjde sanığın geldiğini görmesi üzerine trafiği hiç kontrol etmeden yola atlayarak bu sırada yoldan geçmekte olan bir aracın ölene çarptığını, öleni kovalayan sanığın ise geri dönerek kaçtığını ve bir binaya saklandığını ifade ettikleri,

Tanık ...'in olaydan hemen sonra ve mahkemede; maktulü bıçakla kovalayan şahsın sanık ... olduğunu kesin olarak ifade ederek şahsı teşhis ettiği,

Ölene çarpan araç sürücüsü ....'un aşamalarda değişmeyen ifadesinde; olay günü gece 00.00 sıralarında Keçiören'deki evine gitmek üzere seyir halinde iken Turgut Özal Bulvarında yolun sol tarafından bir kişinin koşar şekilde aracının önüne atladığını, yapabileceği bir şey olmadığını, şahsa çarptığını, aracı durdurup dışarı çıktığında etraftakilerden şahsın travestiler tarafından kovalandığını duyduğunu, ancak kendisinin kovalamaya şahit olmadığını beyan ettiği,

Sanık ...'ın ise olaydan sonra müdafii huzurunda verdiği ilk ifadesinde; travestilik yaptığını, olay günü saat 00.00 sıralarında isimlerini karakolda öğrendiği ... ve ...'ın caddede müşteri beklerken araçları ile birlikte geldiklerini, ilişkiye girmek için konuşmaya başladıklarını ancak istediği parayı vermedikleri için anlaşamadıklarını, Serdar'ın tekme vurması ile tartışmaya başladıklarını, bu esnada ölene araba çarptığını, ancak kendisinin çarpan aracı görmediğini, kesinlikle öleni kovalamadığını, kaza esnasında da görmediğini, beyan ederek suçlamaları kabul etmediği,

Anlaşılmaktadır.

Konunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için bilinçli taksir ve olası kast kavramların açıklanmasına gerek bulunmaktadır.

Kural olarak suçlar, ancak kasten işlenebilir. Ancak, Kanunda açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. 5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Aynen kast gibi, taksir de bir haksızlık biçimidir. Taksirli suçlarda gerçekleştirilen haksızlıklarda da fail iradi davranmaktadır. Ancak, fail hukuken önem taşımayan bir neticeyi öngörürken, hukuken önem taşıyan bir netice meydana gelmekte, buna da failin objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranışı neden olmaktadır. Buna göre, taksirli suçun haksızlık unsurunu, dikkat ve özen yükümlüğünün ihlali oluşturmaktadır. Bu çoğu kez mevzuattan kaynaklanan bir yükümlülüktür. (Örneğin, trafik kurallarına uymayarak, birisini taksirle öldürmek gibi)

Taksirde sorumluluk belirlenirken kişi değil, sadece davranış göz önünde bulundurulur. Ancak, sadece objektif özen yükümlülüğüne aykırı bir davranışın varlığı cezalandırılmaz, buna bağlı olarak bir sonucun da ortaya çıkması gerekecektir. (Örneğin; kişinin sadece ehliyetsiz araba kullanıyor olması, bir netice ortaya çıkmadıkça “taksirle öldürme veya yaralama” suçlarına teşebbüs olarak değerlendirilmez.)

Taksirli haksızlıktan dolayı sorumluluk için; fail kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak varolan dikkat, özen yükümlüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmasına rağmen, objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle öngörmediği bir neticenin meydana gelmesine neden olmalıdır. Bu konuda ortalama bir insan veya başka ölçülerin değil, failin kendi içinde bulunduğu durum ve kişisel özellikleri dikkate alınmalıdır.

Dolayısıyla; taksirli haksızlıkta, “fail suçun kanuni tanımındaki neticenin gerçekleşeceğini öngörememiştir ancak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmemiş olsaydı, bu neticeyi öngörebilirdi” şeklinde bir yargıya varılabiliyorsa, failin kusurlu olduğu, aksi halde kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşılabilecektir.

Failin gerçekleştirdiği taksirli davranışa bir başkasının taksirli davranışının eklenmesi halinde ise, kusurun taksimi mümkün olmadığından, 5237 sayılı TCK’nun 22/5 ve 61/1. maddeleri uyarınca herkesin kendi taksirli fiilinden dolayı, kusurunun ağırlığına göre ayrıca sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu sistemde asli kusurlu, fer’i kusurlu ayrımı bulunmamaktadır.

Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında ise bilinçli taksir düzenlenmiştir. Buna göre; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır”

Basit taksirde, failin neticeyi bir dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali nedeniyle öngörememesi söz konusu iken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörebilmesine ve olası kasttan farklı olarak bu neticeyi kabullenmemesine rağmen, yanlış bir öngörü ile neticenin meydana gelmesini engelleyebileceğini ya da neticenin gerçekleşmeyeceğini zannetmektedir. Başka bir deyişle neticeyi öngörmekle birlikte, neticenin meydana gelmeyeceği yönünde yanlış bir öngörüye sahiptir. Objektif özen yükümlülüklerine aykırı davranmasından ortaya çıkabilecek neticeyi kendi yetenekleriyle engelleyebileceğini zannetmekte veya neticenin meydana gelmemesi yönünden şansına güvenmektedir.

Olası kast ise 21. maddenin 2. fıkrasında ve 765 sayılı TCY’nın yürürlükte olduğu dönemde yapılan “muhtemel kast”, “öngörülü kast” veya “gayrımuayyen (belirsiz) kast” tanımlarından farklı olarak; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birisinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, fiil failce işlenmektedir. Diğer bir deyişle fail, muhakkak değil ama büyük olasılıkla gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, göze almaktadır. Olursa olsun demektedir. Neticeyi bertaraf etmek için özel bir çaba göstermemektedir.

Bu anlamda; olası kastın oluşabilmesi için fiilin belirsiz sayıda veya kim oldukları belli olmayan mağdurlara karşı yapılmış olması şart değildir.

Şu durumda; muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Fuhuş yaparak geçimini sağlayan sanık ...'ın 04.07.2007 günü saat 23.55 sıralarında Ankara İli Altındağ ilçesi Turgut Özal Bulvarı kenarında, müşteri beklediği sırada, maktul ...'un, yanında amcasının oğlu Serdar olduğu halde kendi sevk ve idaresindeki aracı ile yol kenarında durdukları ve sanıkla pazarlık yaptıkları, bu esnada çıkan tartışma sırasında, sanığın ele geçirilemeyen ekmek bıçağı ile maktulü kovalamaya başladığı, sanıktan kaçmak için yola atlayan maktulün bulvarın Konya yönlü kısmını geçtiği ve yolu bölen orta refüje gelmesine rağmen sanığın kendisini kovalamaya devam ettiğini görmesi üzerine, bulvarın Samsun yönlü kısmına, trafik durumuna dikkat etmeksizin yola atladığı ve inceleme dışı sürücü ....'nin kullandığı aracın çarpması ile hayatını kaybettiği olayda; sanığın yola girerek kaçmaya başlayan öleni elindeki bıçakla ısrarla kovalarken, trafik güvenliğine ilişkin kurallara aykırı hareket ederek kendisine veya maktule bir aracın çarpabileceğini öngördüğü ancak maktulü yola dik şekilde kaçmaya zorladığına ve ölümle neticelenen bu sonucu kabullendiğine ve arzuladığına ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmadığından, sanığın olası kastla hareket ettiğinin kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri ..., ..., ...; " Sanığın; kovaladığı ölene, araç çarpacağını öngöremeyeceği, ölümden sorumlu olmayacağı, nedensellik bağının bulunmadığı, olayda kaza veya tesadüfün bulunduğu ya da, ölmesi için kovaladığı, öleceğini bildiği ve ölmesini istediği görüşlerinin ileri sürülmediği somut olayda, uyuşmazlık, olası kast unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkindir.

Taksir, bilinçli taksir ve olası kastın unsurları, Özel Daire bozma kararında ayrıntıları ile açıklandığından burada tekrar edilmemiştir.

Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağa göre, olay saat 23.55 sıralarında olmuş, hemen görgü tanıklarının ifadeleri alınmıştır. Olaydan bir saat sonra 01.00'de el yazısıyla alınan ifadesinde tanık ...; 'Bağırtı üzerine baktığında travesti olarak bildiğim şahsın elinde bıçakla bir erkek şahsı kovaladığını gördüm. Erkek şahıs yoldan, benim bulunduğum istikamete doğru yaya olarak geçti. Travesti kovalamaya devam ediyordu. Bir müddet daha orta refüj üzerinden kovalamaca devam ettikten sonra kaçan erkek şahıs, dikkatsiz şekilde benim bulunduğum istikamete doğru yola birden çıktı ve yola çıkar çıkmaz araba çarptı' demiştir.

Olaydan bir saat otuz dakika sonra tanık ..., 'Koşan erkek şahıs orta refüje doğru geçti. Travesti olan şahıs da aynı şekilde erkek şahsı kovalamaya başladı. Kaçan şahıs benim bulunduğum tarafa yola çıkar çıkmaz koyu renkli bir araç çarptı. Travesti aksi tarafa doğru kaçtı' şeklinde beyanda bulunmuştur.

Saat 01.45'de ifadesi alınan Ramazan Ak 'Yardım isteme sesi geldi. İşyerinin önüne çıktığımda yolun karşısından işyerime doğru bir şahsın koştuğunu ve arkasından bir travestinin elinde bıçakla kovaladığını gördüm. Kovalanan şahıs, bulvarın ilk yarısını geçti. Orta refüjde kovalayan şahsın geldiğini görünce yola atladı. Lacivert bir Citroen marka araç şahsa çarptı. Travesti geri döndü ve koşarak 56 numaralı binaya girdi.' biçiminde olayı anlatmıştır. (Sanık, bu binada kalmaktadır. Polisler gelip kapıyı çaldıklarında açmamış, ışıkları söndürmüş, yangın merdivenlerinden koşarak saat 03.00 yakalanmıştır.)

Tanık ....saat 01.30'da alınan ifadesinde 'Sesin geldiği yere baktım. Orta refüjde bir erkek kaçıyor, travesti elinde bıçakla kovalıyordu. Kaçan şahıs yola çıkınca araç çarptı. Travesti, yaya üst geçitinden 56 nolu işhanına girdi' demiştir.

Olaydan bir saat sonra sıcağı sıcağına ifadeleri alınan, sanık ve öleni tanımayan tanıklar, her türlü etkiden uzak, yansız olarak tüm açıklığıyla olayı anlatmışlardır. Sanık elinde bıçakla öleni kovalamıştır. Ölen kaçmış yolun ortasındaki refüje gelmiştir. 12 X 2=24 metre genişliğinde bir yoldur. Ölen, doğrudan doğruya yolun karşısına geçmemiştir. Orta refüje gelmiş, tanıkların açıkça belirttiği üzere kovalamaca orta refüjde devam etmiştir. Ölen, kurtulamayacağını anlayınca yolun karşısına geçmek için orta refüjden yola çıkmış ve gelen aracın altında kalmıştır. Öleni kovalayan ve bu durumu gören sanık, geri dönmüş ve 56 nolu binaya girmiştir. Çarpma 72 nolu binanın önünde olmuş, araç; çarptığı öleni 76 numaralı binaya kadar sürüklemiştir.

Görüldüğü üzere, kovalamaca hemen yolun kenarından başlayıp orta refüjde sonlanmamıştır. Yolun genişliği kadar bir mesafe değil, uzun süreli bir takip mevcuttur. Böyle bir kovalamacada, kovaladığı şahsa araç çarpabileceğini sanık öngörmektedir. Bu konuda kuşku bulunmamaktadır. Sanık öngördüğü, ölene araç çarpma sonucunu doğuracak davranışlarda bulunmamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğe rağmen eylemine devam etmiştir. Bilinçli taksirde, öngörülen ancak istenmeyen sonucun gerçekleşmemesi için sanığın bir takım önlemler alması gerekir. Kendi beceri ve bilgisiyle sonucu engelleyici hareketlerde bulunmalıdır. Sanık olayda öngördüğü sonuca adım adım yaklaşmaktadır. Kovalamaktan vazgeçmemiştir. Yakalayıp ya bıçaklayacak ya da araç altında kalmasını izleyecektir. Sanık, öngördüğü araba çarpmasını istemediği, kabullenmediği, olursa olsun, çarparsa çarpsın demediği takdirde öngörülen sonuç sanık tarafından nasıl önlenecektir? Sanığın becerisi ile mi? Bilgisi ile mi? Arabayı tutması ile mi? Öleni kucaklayıp arabanın önünden alması ile mi? Şansı ile mi önleyecektir.

Sanık, sonucu öngörmekte ve buna rağmen öleni yolda kovalamaya devam etmektedir. Elinde öldürücü nitelikte bıçak bulunmaktadır. Ölen yola girdiğinde, kaldırımda durup kovalamaktan vazgeçmemiştir. Giysileri kovalamaya engel olmamıştır. Kendisinin de tehlikede olması, ona da araç çarpma ihtimalinin bulunması, kusurluluğunu etkilememekte, ortadan kaldırmamakta veya azaltmamaktadır. Öleni yolda kovalayan sanık, sonucu öngörmekte araba çarparsa çarpsın, ölürse ölsün demekte, sonucu kabullenmektedir. Dış dünyaya yansıyan davranışları ile iradesini açıklamıştır. Kuşku bulunmadığından, olası kastla bilinçli taksir arasındaki ceza farkından, sonuç cezanın ağır olduğundan, ceza adaletinden, cezanın çok olduğundan bahisle bilinçli taksirle ölüme neden olmanın kabulü, dosya içeriğine uygun bulunmadığı";

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Oluş ve sübut noktasında tartışma bulunmayan, sanığın kesintisiz bir şekilde bıçakla kovalamasıyla kaçan kişinin yoldan geçen aracın çarpması sonucu öldüğü olayın bilinçli taksirle meydana geldiği yönündeki çoğunluk görüşü yasaya uygun değildir.

Bıçakla kovalama her durumda (kovalanan) kişinin vücut bütünlüğünü hedef alan kasdi bir eylemdir. Buna rağmen iddianame düzenlenirken kasten yaralamaya teşebbüs ve taksirli ölüme sebebiyet şeklinde iki ayrı sevk maddesine yer verilerek hataya düşülmüştür.

Aynı şekilde karar tesis edilirken de 'bıçakla kovalama' eylemine hem kasdi hem de taksirli iki ayrı vasıf yüklenmiştir.

Olası kastta fail, neticeyi öngörmekte buna rağmen eylemi icra etmeye devam etmekte neticeye kayıtsız kalmaktadır. Bilinçli taksirde ise fail neticeyi öngörmekle birlikte meydana gelen sonucu hiçbir şekilde istememektedir. Yani ikisinde de sonuç öngörülebilmektedir. Ama bilinçli taksirde sonuç istenmezken, olası kast'da 'olursa olsun' şeklinde davranarak neticenin meydana gelmesine yol açmaktadır.

Sübutta bir uyuşmazlık olmadığına, kişinin vücut bütünlüğünü hedef alan (yaralama ve hatta ölümle sonuçlanabilecek) bıçakla kovalama eylemi herhangi bir şekilde kesintiye uğramadığına göre: eylem kastla başlamış ve sürdürülmüştür. Maktülün kendisini bıçaklı saldırıdan kurtarmak için işlek bir caddeye kaçmasına rağmen kovalama devam etmiş, böylece sanık maktülün kendisini tehlikeye atmasına kayıtsız kalmıştır.

Meydana gelen kastedilenden başka ve ağır netice (ölüm) açısından sorumluluğun, kasta dayalı bir sorumluluk olduğu kuşkusuzdur.

Dolayısıyla kasta dayalı olarak gerçekleşen bıçakla kesintisiz kovalama eylemine (kasten yaralamaya teşebbüs ve taksirle ölüme sebebiyet şeklinde) iki farklı niteliğin yüklenmesi de kanımca mümkün değildir.

Eylemin bir bütün halinde olası kastla insan öldürme suçunu oluşturduğu" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 14.05.2014 gün ve 9953-11705 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.03.2013 gün ve 430-90 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2016 tarihinde yapılan müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 22.03.2016 tarihinde yapılan oturumda oyçokluğuyla karar verildi.