Esas No: 2018/6598
Karar No: 2020/753
Karar Tarihi: 05.02.2020

**10. Hukuk Dairesi         2018/6598 E.  ,  2020/753 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

Dava, iş kazasının olmadığının tespiti ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, 27.01.2010 tarihinde meydana gelen kazanın iş kazası olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalılardan ... vekili, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi, davanın reddine dair hüküm kurmuştur.

B-BAM KARARI

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi, ilk derece mahkemesi kararını usul ve esas yönünden yerinde bularak istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; olayın iş kazası olmadığını, sigortalı ile aralarında hizmet ilişkisinin bulunmadığını, şirket tarafından işin istisna akdi kapsamında verildiğini belirterek istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

İnceleme konusu dosyada; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nca hazırlanan 24,25/08/2010/TH-68 tarihli inceleme raporu ile davalı ...'ın 27.01.2010 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğu, işveren davacı şirketin %75, diğer davalı ...'in %15, sigortalının %10 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği; davacı vekili tarafından, işin istisna akdi kapsamında verildiğinden bahisle olayın müvekkili açısından iş kazası olmadığının tespitini talep ettiği anlaşılmaktadır.

Kurum inceleme raporunda, davalı ...'ın, 27/01/2010 tarihinde, davacı şirketin işlettiği İncekum... Hotel'de çatı onarım işi yapmakta iken üçüncü kattan aşağı düşmesi neticesinde yaralandığı; davalı ...'ın teftiş aşamasındaki ifadesinde, diğer davalı ... gibi yevmiyeli çalışan bir usta olduğunu, yaklaşık 11 gün sonunda kazanın gerçekleştiğini, vergi kaydı ve dükkanı olmadığını, sürekli çalışan bir işçi olmadığını, otel sahibinin çatı tamiri için ekibini kur gel dediğini, kendisinin de İlyas'la geldiğini, mahkeme huzurunda verdiği beyanda ise davalı ... ile birlikte davacı ... .'e ait olan ... isimli otelde çalıştıklarını, davacı şirket ile aralarında herhangi bir sözleşme olmadığını, sözleşmenin sonradan imzalatıldığını, davacı şirketin değil, bu şirketin demir işlerini yapan Duran Okur isimli şahsın onları çağırdığını, davalı ... ile birlikte çatı ve izolasyon işlerini yaptıklarını beyan ettiği görülmektedir.

Somut dosyada; kaza olayı, davacı şirketin işlettiği İncekum Beach Resort Hotel'de çatı onarım işi yapmakta iken sigortalının üçüncü kattan aşağı düşmesi neticesinde meydana gelmiş olup, mahkemece imzalanan sözleşmenin geçerli bir belge olmadığı, eser sözleşmesinin esaslı unsurlarını içermediği belirtilerek davanın reddine dair hüküm kurulmuştur.

Hizmet sözleşmesi ile eser sözleşmesi işgörme borcu doğuran sözleşmelerdendir. İşgörme sözleşmelerinin hemen tümünde müşterek olan nokta, taraflardan birinin (işgörenin) diğer tarafa (işsahibine) karşı daima bir iş görme borcu altına girmesi ve onun bu borcunu iş görme olarak nitelendirdiğimiz bir faaliyette bulunmak suretiyle yerine getirmesidir.

4857 sayılı kanunun 8/1 maddesinde "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." hükmü düzenlenmiştir. Maddede öngörülen tanıma göre iş sözleşmesi işgörme, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurudur.

TBK 470 maddesinde " Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." tanımı yapılmıştır.Tanımdan hareketle; eser sözleşmesinin unsurlarının, bir eserin meydana getirilmesi, eser meydana getirmeye karşılık ücret ödenmesi veya ücret ödemenin vaad edilmesi, tarafların meydana getirilecek eser ve karşılığında ödenecek ücret konusunda anlaşmaları olduğu söylenebilir.

Eser sözleşmesinde yüklenici kural olarak işi, iş sahibine bağımlı olmaksızın serbestçe yaptığı halde, hizmet sözleşmesinde işçi,sadece belirli veya belirsiz bir süre için "zaman " itibariyle işverene bağımlı olarak ve onun direktifi altında çalışır.İşçi, işverene karşı bağımlı bir halde çalışırken, yüklenici iş sahibine karşı daha bağımsız bir durumdadır. Her ne kadar eser sözleşmesinde, yüklenici iş sahibinin talimatlarına uymak zorunda olsa da, yapılan iş bakımından bağımsız bir niteliktedir. Yüklenici genel olarak eseri kendi araç ve personelleri ile yerine getirir.

Diğer yandan; eser sözleşmesinde, yaratılacak sonuç (eser) önemli öge olduğu halde; hizmet sözleşmesinde, belirli ya da belirli olmayan bir süreyle işgörme öğesi önemlidir. Yani bir eser ortaya çıkarmayan emek harcamaları da, iş sözleşmesi yönünden işgörme sayılır. Eser sözleşmesi belli bir sonucun meydana getirilmesi şeklinde oluşurken, hizmet sözleşmesinde herhangi bir sonuç taahhüt edilmemektedir. Başka bir ifadeyle, eser sözleşmesinde, bir bina gibi eserin tamamlanması taahhüt edilirken, hizmet akdine bağlı çalışan işçinin bu tarz bir taahhüdü bulunmamaktadır. Hizmet sözleşmesinde, belirli veya belirsiz bir süreliğine hizmet ediminin hasredilmesi söz konusu iken işçi açısından sonucun varlığı önemli değildir.

Ayrıca, eser sözleşmesinde iş sahibi eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak talimat verebilir. İş sahibinin eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye bizzat verdiği talimata doğrudan talimat, temsilcisi aracılığıyla verdiği talimata dolaylı talimat denir. İş sahibinin yükleniciye talimat verme yetkisi bizzat eser hakkında olabileceği gibi, eserin meydana getirilme tarzına ilişkin de olabilir.

Somut dosyada; davacı şirketin turizm ve otelcilik alanında faaliyet gösterdiği, davacı şirket ile davalılar ... ve ... arasında çatı izolasyonu hususunda anlaşma yapıldığı, otelcilik işi ile çatı izolasyon işinin birbirinden tamamen farklı ve bağımsız olduğu anlaşılmakta olup, mahkemece imzalanan sözleşmenin unsurları nazara alınarak hüküm kurulmuş ise de, sözleşmeden ayrıksı olarak yapılan işin niteliğine bakılmalı, davacı firmanın iştigal konusundan tamamen farklı ve bağımsız olan çatı izolasyon işinin adı geçen davalılara devrinin eser sözleşmesi mi hizmet sözleşmesi mi kapsamında olup olmadığı yeniden değerlendirilerek varılacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05/02/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.