Esas No: 2019/1584
Karar No: 2019/14662
Karar Tarihi: 01.07.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/1584 E.  ,  2019/14662 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 27. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı davacının davalı iş yerinde 09/02/2015 - 03/10/2016 tarihleri arasında Kaporta Teknisyeni olarak çalıştığını, davalı işverenin davacının iş akdini "kusurlu davranışları ile işin güvenliğini tehlikeye düşürdüğü ve şirketi zarara uğrattığı, bu nedenle ilişkisinin sürdürülmesinin şirket açısından önemli ve makul ölçüler içinde mümkün olmadığı" gerekçe gösterilerek feshettiğini, davacının yaklaşık olarak 2 yıl süren bir hizmet verdiğini, davacının bu süre içinde performansı ile ilgili ne de başkaca bir konuda yazılı uyarı veya ihtar verilmediğini, performansının yüksek olmasına rağmen aniden iş akdinin fesih edildiğini, iş akdini fesih edildiği gün davacının yazılı savunmasının talep edildiğini, davacının yazılı savunmasını verdiği gün davacının iş akdi doğrudan fesih edildiği, davacının iş akdi satış sonrası müdürünün kendi kadrosunu kurma çabası ile yaklaşık olarak 22 kişinin iş akdi fesih edildiğini, davacının 2016 yılında 10 gün arayla gerçek dışı iddialarla yazılı savunmasının talep edildiğini. 10/09/2016 - 21/09/2016 tarihlerinde yaşanan olaylar ile doğrudan her hangi bir kusuru olmadığı yönünde daha önce yazılı savunma verdiğini fesihten önce aynı konuda yeniden savunma talep edildiğini, davacının kusurlu davranışları ile işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ve şirketi zarara uğratması gibi bir duruma asla söz konusu olmadığını iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iş akdinin işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ve şirketi zarara uğratması nedeniyle tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedildiğini, davacının 09/02/2015 - 03/10/2016 tarihleri arasında teknisyen olarak çalıştığını, davacının davranışları iş güvenliğini tehlikeye düşürdüğünü, müşteri memnuniyetsizliğine yol açtığını, müvekkil şirketi maddi zarara uğrattığını, davacıya formeni tarafından 09/09/2016 tarihinde verilen işleri yapmadığını, 10/09/2016 tarihinde müşteriye ait ... plakalı aracın değişen ön camının kırıldığını, 20/09/2016 tarihinde uyarılara rağmen cam değişimi esnasına koruyucularını kullanmadığını, davacının ... plakalı aracın tamponunu farklı bir müşteriye ... plakalı araca sürtmesi sonucu şirkete maddi zarara uğrattığını, davacının davranışlarının daha ağır hasar riski doğması ve iş güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi bakımından ileriye yönelik haklı endişe yarattığını davacı ile iş ilişkisinin sürdürülmesi imkanı kalmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davalı vekilince davacının eylemlerinin kusurlu davranışları nedeniyle işin güvenliğini tehlikeye düşürdüğü şirketi zarara uğrattığı ve iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından makul ve önemli ölçüler içinde mümkün olmadığı iddiasında bulunulmuş ise de davacının işverene vermiş olduğu savunmasında 09/09/2016 ve 20/09/2016 tarihli verilen işi yapmama ve koruyucu kullanmama ile ilgili iddiaları kabul etmediği duruşmada dinlenen davalı tanıklarından ... ve ...'ün beyanlarında davacının sürekli olarak gözlük takmama gibi bir durumunun söz konusu olmadığını, bir kere uyardıklarını uyardıktan sonra gözlüğünü taktığını, işini yapan bir çalışan olduğunu, verilen görevi yerine getirdiğini, iş yerinde araç camı kırılmaları yada araç sürtmelerinin olabildiğini, bu durumlarda uyarı verildiğini, zarara sebep olanların işten çıkarılmadığını, bu nedenle iş akitlerinin feshedildiğini duymadığını bildirdikleri, davalının feshe konu eylemler ile ilgili olarak daha önce verilmiş herhangi bir ihtar yada uyarısı olmadığı görülmekle ve yine davalı iş veren tarafından SGK bildirilen fesih bildiriminde işten çıkış kodunun “İş veren tarafından haklı sebep bildirmeden fesih” olarak belirtildiği ve savunması ile çelişkili olduğu anlaşılmakla davalı iş verenin davacı ile olan iş akdinin sürdürmesinin kendisinde beklenemeyeceği iddiasını ve geçerli fesih sebebini ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; davacının fesih bildiriminde belirttikleri ve açıkladıkları kusurlu davranışları daha ağır hasar riski doğurması ve iş güvenliğini tehlikeye düşürmesi bakımından ileriye dönük haklı endişe yarattığından davacının iş ilişkisini sürdürmesinin imkansız halde geldiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, dosya kapsamında taraf beyan ve iddiaları, sunulan belgeler, SGK kayıtları ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının verilen görevleri yapmamakta ve iş güvenliği tedbir ve kurallarına uymamakta direnç ve ısrar gösterdiğine yönelik delilin bulunmadığı, tanık beyanlarına göre görevini yerine getirdiğinin belirtilmesi ile zararlandırıcı davranış olarak belirtilen hususlarda herhangi bir ihtar yada uyarının bulunmadığı anlaşıldığına göre mevcut anlatım ve deliller kapsamında davalı işverenin tutarlı bir şekilde feshin kaçınılmazlığı ve fesihte son çare ilkesi gereğince son çare olarak davacının iş akdinin sonlandırıldığı ve bu kapsamda geçerli bir fesih yaptığını yöntemince davanın reddini gerektirecek delillerle ispatlayamadığı açıklanan nedenlerle, ileri sürülen istinaf sebep ve gerekçeleri bakımından ilk derece mahkemesinin karar yerinde gösterdiği gerekçe ile hüküm tesis etmesinde herhangi bir isabetsizlik ve kamu düzenine aykırılık durumuna rastlanmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25. maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir (Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680 Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi davalı işverence 03.10.2016 tarihli fesih yazısıyla 09/09/2016 tarihinde formeni tarafından verilen işleri yapmadığı, 10/09/2016 tarihinde müşteriye ait ... plakalı aracın değişen ön camının kırılmasına sebep olduğu, 20/09/2016 tarihinde uyarılara rağmen cam değişimi esnasında koruyucuları kullanmadığı ve 21.09.2016 tarihinde 4... plakalı aracın tamponunu farklı bir müşteriye ait 4... plakalı araca sürtmesi sonucu şirketi maddi zarara uğrattığı, işin güvenliğini tehlikeye düşürdüğü ve iş ilişkisinin sürdürülmesinin önemli ölçüde çekilmez hale gelmesi nedenleriyle İş Kanunun 17 ve 18. Maddeleri uyarınca geçerli nedenle feshedilmiştir.

Dosyaya sunulan 09.09.2016 tarihli tutanakta davacı için 14.30’da iş planlandığı, davacıdan aracı bulup getirmesi istendiği halde formenine aracı getirmesini söylediği ve davacının aracı bulmayıp onarım işlerini yapmadığının yazılı olduğu, 10.09.2016 tarihli tutanakta ise “10.09.2016’da ... ait ... plaka ... araç servisimize 05.09.2016 tarihinde ön camın değişimi onarımı için gelmiştir. Ön camda dalgalanma olduğu için garantiden değişti. Değişen parça garanti departmanına giderken yolda kırılmıştır. İşlem dahili kapatılmıştır.” yazıldığı, davacının savunmasında camı garanti için araçla götürürken aracın fren yapması nedeniyle üstüne basıp hasar görmesine neden olduğunu kabul ettiği, 21.09.2016 tarihindeki olaya ilişkin savunmasında ise hasarlı ... aracı yukarı otoparka çıkarırken tavanını çarpmamak için uğraştığı sırada sağ taraftaki Passat aracın ön tamponuna sürttüğünü kabul etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının işyerinde kaporta teknisyeni olarak çalıştığı, 10.09.2016 tarihinde ön camında dalgalanma bulunan bir otomobilin garanti kapsamında camının değişmesi için servise getirildiği, garanti kapsamında değiştirilen camın garanti bölümüne teslimi gerekirken davacının yeterli özeni göstermemesi nedeniyle nakil esnasında kırıldığı, garantiye ilişkin prosedür açıklanan nedenle tamamlanamadığından işlemin garanti kapsamında yapılmadığı, maliyetin işverene kaldığı, bu olay nedeniyle savunması alınan davacı işçinin 21.09.2016 tarihinde de servise getirilen ... minibüsü servis içerisinde kullanırken dikkatsizliği nedeniyle başka bir araca sürterek her iki araca birden zarar verdiği, bu olay nedeniyle aynı gün savunmasının alındığı, davacının da savunmasında bu hususu doğruladığı görülmektedir. Tüm bu olaylar nedeniyle davacının iş akdinin 6 iş günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra 03.10.2016’da feshedildiği, daha önceden savunması alındığı halde fesih öncesi 03.10.2016 tarihinde yeniden savunması alınmış ise de ikinci defa alınan savunmanın fesih hakkının hak düşürücü süre içerisinde kullanımı bakımından sonuca etkisinin olmadığı, fesih hakkının hak düşürücü süre içerisinde içinde kullanılmamasının haklılığı ortadan kaldıracağı ancak işyerinde meydana gelen olumsuzluklar ortadan kalkmadığına göre geçerliliğe etki etmeyeceği anlaşıldığından açıklanan nedenle davalının feshinin geçerli nedene dayandığı kabul edilerek mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi'nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3.Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL‘nin mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 462 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,

7.Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 01.07.2019 günü oybirliği ile karar verildi.