Esas No: 2012/365
Karar No: 2012/561
Karar Tarihi: 12.09.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/8-365 E.  ,  2012/561 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Elazığ 2. Aile Mahkemesi

TARİHİ : 09/02/2012

Taraflar arasındaki “katkı payı alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Elazığ 2. Aile Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 08.04.2010 gün ve 2009/414 E. 2010/233 K. sayılı kararın incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 27.10.2011 gün ve 2011/4185 E. 2011/5449 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, evlilik birliği içinde edinilen ... ada ... parselde ..numaralı bağımsız bölümün davalı adına tescil edildiğini, vekil edeninin temizlik ve ev işleri yaparak temin ettiği gelirle taşınmazın alımına yarı oranında katkıda bulunduğunu açıklayarak, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 30.000 TL'nin boşanma davasının açıldığı tarihten itibaren faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, vekil edeninin babası tarafından bedelleri ödenmek suretiyle 13.8.1985 tarihinde davalı adına alınan kişisel malı-dava dışı .. ada .. parselde .. ve .. numaralı dükkan nitelikli bağımsız bölümler ile aynı yerde .. ve .. numaralı deponun satışından gelen parayla nizalı taşınmazın alındığını, davalının kişisel malı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmazın alımı tarihinden önce satılan davalının kişisel malı olan taşınmazların resmi akitte gösterilen satış parasının dava konusu taşınmazın alımına sarfedildiğinin kabulü gerektiğinden bahisle bu kısmın düşülmesiyle kalan bölümün edinilmiş mal olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 30.000 TL katılma alacağının karar tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi üzerine; hüküm esası bakımından davalı vekili ile davalının kişisel malı-dava dışı taşınmazların satış parasının nizalı taşınmazın alımında kullanıldığının kabulü suretiyle katılma alacağının eksik hesaplandığı ve fazla hakları saklı tutulmadığından bahisle davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar 25.5.1983 tarihinde evlenmiş; 30.10.2007 tarihinde açılan boşanma davasının kabulü ve 17.7.2009 tarihinde kesinleşmesiyle evlilik birliği son bulmuştur. Başka mal rejimi seçildiği ileri sürülmediğine göre, eşler arasında 1.1.2002 tarihine kadar 743 sayılı MK.nun 170. maddesi uyarınca “mal ayrılığı”, bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar ise 4721 sayılı TMK.nun 202. maddesi hükmü uyarınca yasal “edinilmiş mallara katılma” rejimi geçerlidir. Eşler arasındaki mal rejimi TMK.nun 225/2 maddesi uyarınca boşanma davasının açıldığı tarih itibariyle sona ermiştir.

Dava konusu Elazığ’da 1589 ada ..parselde ..numaralı bağımsız bölümü satın alma suretiyle, taraflar arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde- 5.5.2006 tarihinde davalı C.. G.. adına tescil edilmiştir. Olayları anlatmak taraflara, hukuki niteleme hakime aittir. Davacı, davalı eş adına kayıtlı ve edinim tarihi itibariyle edinilmiş mallara katılma rejimine tabi taşınmaz nedeniyle katılma alacağı (TMK.m.231) isteğinde bulunmuştur. Dava, katılma alacağı isteğine ilişkin bulunduğuna göre, nizalı taşınmazın edinilmiş mal olduğunun belirlenmesi halinde, davalının edinilmiş malının (TMK.nun 219.m) değerinden varsa bu mala ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan artık değerin (TMK.nun 231.m) yarısı (TMK.nun 236/1.m) katılma alacağı olarak hesaplanarak hüküm kurulur. TMK.nun 219.maddesi 1.fıkrası hükmüne göre her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleri edinilmiş maldır. TMK.nun 222/1.maddesine göre ise belirli bir malın eşlerden birine ait olduğunu iddia eden kimse, iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda; dava konusu taşınmazın davalının kişisel malı olan dava dışı taşınmazların satış parasıyla alındığı, dolayısıyla kişisel malı olduğu savunulmuştur. Davalı adına 13.8.1985 tarihinde satın alma yoluyla edinilen ve birleştirilmek suretiyle kahvehane olarak kullanıldığı bildirilen .. ada .. parselde 3/192’şer arsa paylı zemin kat 1, 2, 7 ve 8 numaralı bağımsız bölümler 30.3.2006 tarihinde 3.kişiye satılmıştır. Nizalı taşınmaz ise 5.5.2006 tarihinde satın alınarak davalı adına tapuya tescil edilmiştir. Davaya konu istek davacı tarafından Elazığ 1.Aile Mahkemesinin 2008/630 Esas, 2009/335 Karar sayılı boşanma davasında da ileri sürülmüş, mahkemece karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir. Belirtilen dosyada dinlenen taraf tanıkları, nizalı taşınmazın, daha önce davalıya babası tarafından alınan taşınmazların satışından gelen bedelle alındığını açıklamıştır. Gerek açıklanan beyanlar, gerekse alım satım tarihleri arasındaki zaman aralığı ve satış parasının başka yere kullanıldığının da ispatlanamamış olması karşısında davalının dava dışı taşınmazlarının satışından gelen paranın dava konusu taşınmazın alımında kullanıldığının kabulü gerekir. Esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir. Ne var ki nizalı taşınmazın alımında kullanıldığı kabul edilen davalının kişisel mal grubuna dahil taşınmazlarının satış bedeli resmi akitte belirtilen miktar 29.000 TL olarak hesaba katılmıştır. Söz konusu resmi akitte davacı eş taraf bulunmadığına göre, davalının satış bedelinin gerçekte resmi akitte belirtilen miktar olmadığına ilişkin savunmasının araştırılması gerekir. Davalı, kişisel malı olan taşınmazlarının satış bedelinin nizalı taşınmazın alım bedelinin tamamını karşıladığını iddia etmektedir. Mahkemece yapılacak iş; davalı adına kayıtlı bulunmakta iken 30.3.2006 tarihinde 3.kişiye satılan taşınmazların bulunduğu mahalde keşif yapılarak, inşaatçı ve mülk bilirkişiler dinlenerek satış tarihleri itibariyle sürüm değerlerinin tespiti ile belirlenen değerin tarafların da mutabık oldukları nizaya konu taşınmazın alım bedeli olan 86.000 TL'yi karşılayıp karşılamadığının saptanması, davalı adına kayıtlı iken satılan taşınmazların satış bedelinin nizalı taşınmaz bedelini tamamen karşıladığının tespiti halinde TMK.nun 220/4.bendine göre kişisel malların yerine geçen değerler kişisel mal sayılacağından davanın reddi; satış bedelinin nizalı taşınmazın bedelini kısmen karşıladığının tespiti halinde ise nizalı taşınmazın edinilmiş mal grubuna dahil olan kısmının belirlenmesi ile varsa katılma alacağının hesaplanmasıdır.

Davacı vekilinin hükmün fazlaya ilişkin taleplerinin saklı tutulmadığı itirazına gelince; kabul şekline göre davacının katılma alacağı dava dilekçesinde belirtilen istekten fazla hesaplandığına ve taleple bağlı kalınarak hüküm verildiğine göre, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmamış olması doğru değildir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, evlilik birliği içinde satın alınan taşınmaza katılma alacağı istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, tarafların evlilik birliğinin devamı sırasında satın aldıkları taşınmazın davalı adına tescil edildiğini, taşınmazın alımına davacının temizlik ve ev işleri yaparak elde ettiği gelirle yarı oranında katkıda bulunduğunu, dava konusu taşınmaz dışında tasfiyeye tabi başka malları bulunmadığını belirterek taşınmazın belirlenecek bedelinin yarısının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, dava konusu taşınmazın babası tarafından davalıya verilen kahvehanenin satımından elde edilen gelirle alındığını, kişisel mal niteliğinde olduğunu ve davacının evin alımına katkısının bulunmadığını belirterek açılan davanın reddini istemiştir.

Yerel Mahkemece, dava konusu taşınmaz bedelinin 29.000 TL’lik kısmının davalıya ait kişisel malın satımından elde edilen ve tapu senedinde belirtilen satış miktarı ile karşılandığının kabulü ile yapılan hesaplama uyarınca davanın kabulüne dair verilen kararın; taraf vekillerince temyizi sonrasında Özel Daire’ce yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulması üzerine;

Yerel Mahkemece, davalının tarafı olduğu resmi senette belirttiği bedelin aksini yazılı delille kanıtlaması gerektiğinden bahisle önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.

Direnme hükmü davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

I-Davalı vekilinin kişisel mal bedeli ve kanıtlanmasına ilişkin bozma nedenine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde, uyuşmazlığın taşınmaz satışına ilişkin resmi akitte taraf olmayan eş tarafından açılan katılma alacağı davasında, satış işleminin tarafı olan diğer eşin kişisel malının bedelinin belirlenmesi yönünden resmi akitte belirtilen miktarın gerçeği yansıtmadığı iddiasının ne şekilde kanıtlanacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle tarafların tabi olduğu mal rejiminin belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (T.M.K.) 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

4722 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 10. maddesine göre, 4721 sayılı TMK’nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihinden önce evlenmiş olan eşler arasında, bu tarihe kadar, tabi oldukları mal rejimi devam eder.

743 sayılı Türk Kanunu Medenisi yürürlükte iken başka mal rejimi seçildiği ileri sürülmediği takdirde, eşler arasında 01.01.2002 tarihine kadar 743 sayılı Kanunun 170. maddesi uyarınca “mal ayrılığı”, bu tarihten mal rejiminin sona erdiği, boşanma davasının açıldığı tarihe kadar ise 4721 sayılı TMK'nun 202. maddesi hükmü uyarınca yasal “edinilmiş mallara katılma” rejimi geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta taraflar 25.05.1983 tarihinde evlenmiş; 30.10.2007 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin kararın 17.07.2009 tarihinde kesinleşmesiyle evlilik birliği son bulmuştur. Dolayısıyla, taraflar arasında 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı, 01.01.2002 tarihinden itibaren bir yıl içinde başka mal rejimi seçmediklerinden, boşanma davasının açıldığı tarihe kadar ise yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir. Dava konusu 5 numaralı bağımsız bölüm, taraflar arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde 05.05.2006 tarihinde satın alma suretiyle davalı koca adına tescil edilmiştir.

Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin yürürlükte bulunduğu dönemde geçerli yasal mal rejimi olan mal ayrılığı rejiminde tasfiye sözkonusu olmayıp, boşanan eşler kendi mallarını alabilirken, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 236 ve 239. maddelerinde, yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejiminde, eşlerin emeğini diğer eşin bu mal rejiminin devamı süresince edinilen malları üzerinde, "katılma alacağı" hakkı tanımak suretiyle yasal karşılığa bağlamıştır. Kanunun 236'ncı maddesinde yer alan hüküm gereği; her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olurlar.

Artık değer ise anılan Kanunun 231'nci maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre artık değer, eklemeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden, bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktardır.

Katılma alacağının hesabında eklenecek değerler Kanunun 229'ncu maddesinde, denkleştirmeden elde edilen miktarlar da 230'ncu maddesinde gösterilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında, davacının talebinin 4721 sayılı TMK’nun 227. maddesinde düzenlenen değer artış payına yönelik olup olmadığı hususu da tartışılmış, ancak Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca tarafların dava konusu taşınmaz dışında tasfiyeye tabi malvarlıkları olmadığına yönelik beyanları; Yerel Mahkemenin dava konusu taşınmazın alımında edinilmiş malın satım bedelinin de kullanıldığı şeklindeki kabulü ile değer artış payına hükmetmemesi yönündeki kararının kesinleşmiş olması karşısında Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlığın katılma alacağına ilişkin olması hususları da dikkate alınmak suretiyle, davanın katılma alacağı istemine ilişkin olduğu kabul edilerek, bu doğrultuda değerlendirme yapılmıştır.

Somut olayda, davacı, davalı eş adına kayıtlı ve edinim tarihi itibariyle edinilmiş mallara katılma rejimine tabi taşınmaz nedeniyle katılma alacağı isteğinde bulunmaktadır.

Yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminde, rejim süresince edinilen mallar rejimin sona ermesi nedeniyle tasfiye edildikten sonra bir artık değer kalırsa kural olarak her eş diğer eşe ait artık değeri eşit olarak paylaşır. Paylaşıma konu miktar o eşin katılma alacağını oluşturur.

Katılma alacağında paylaşılan, edinilmiş mal değil, artık değer olduğundan katılma alacağı edinilmiş malların toplamı dikkate alınarak hesaplanmalıdır.

Kural olarak kişisel mallar hesaplamada dikkate alınmaz ancak, bir eşin edinilmiş malından kişisel mallara veya kişisel mallardan edinilmiş mallara bir değer kayması olmuşsa tasfiye sırasında denkleştirme istenebilir. TMK’nun 230. maddesi uyarınca eşlerden birinin kişisel malından edinilmesine katkıda bulunulmuş ise denkleştirme, katkı oranına ve malın tasfiye zamanındaki değerine göre yapılır. Edinilmiş mal üzerine o eşin kişisel mal grubundan yapılan değer kayması ile o mal yerine edinilen yeni malın alım değerinin tamamı karşılanmışsa, anılan bu mal artık kişisel mal sayılır ve katılma alacağının hesabına dahil edilemez.

Dava, katılma alacağı isteğine ilişkin bulunduğuna göre, davalının edinilmiş malının değerinden varsa bu mala ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan artık değerin yarısı katılma alacağı olarak hesaplanarak hüküm kurulmalıdır.

4721 sayılı TMK'nun 219/1. maddesi hükmüne göre; her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleri aksi kanıtlanıncaya kadar edinilmiş mal kabul edilir. TMK'nun 222/1. maddesi uyarınca; belirli bir malın edinilmiş mal olmayıp eşlerden birine ait kişisel mal olduğunu iddia eden kimse, iddiasını ispatla yükümlü olup, mal rejimi ve tasfiyesi hükümleri aile hukukunun bir parçası olduğundan, kişisel mal iddiasının her türlü delil ile kanıtlanması mümkündür.

Somut olayda; davalı adına 13.8.1985 tarihinde satın alma yoluyla edinilen ve kahvehane olarak kullanıldığı bildirilen bağımsız bölümler 30.03.2006 tarihinde 3. kişiye satılmış, dava konusu taşınmaz ise, 05.05.2006 tarihinde satın alınarak davalı adına tapuya tescil edilmiş, dava konusu taşınmazın davalının kişisel malı olan dava dışı taşınmazların satış parasıyla alındığı, dolayısıyla kişisel malı olduğu savunulmuştur.

Dosya içerisinde mevcut delillerin değerlendirilmesinde, taşınmazların alım-satım tarihlerinin yakınlığı ve kişisel malın satımından elde edilen miktarın başka yere harcandığının kanıtlanamamış olması karşısında hayatın olağan akışı gereğince, Yerel Mahkemenin davalıya ait ve kişisel mal grubuna dahil dava dışı taşınmazlarının satışından gelen paranın dava konusu taşınmazın alımında kullanıldığı yönündeki kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ne var ki, Yerel Mahkemece, katılma alacağı hesabında davalının kişisel mal grubuna dahil taşınmazlarının satış bedeli olarak resmi akitte belirtilen miktar 29.000 TL dikkate alınmıştır. Ancak, davalı tarafından dava dışı kişisel malların satım değerinin tapu senedinde belirtilenden daha fazla olduğu ve dava konusu taşınmazın satım bedelinin tamamının kişisel malların satımından elde edilen gelirle karşılandığı iddiası karşısında, davalının kişisel mallarının üçüncü kişiye satışına ilişkin resmi akitte davacı eş taraf olmadığından davalının satış bedelinin gerçekte resmi akitte belirtilen miktar kadar olmadığına ilişkin savunmasının araştırılması gerekir.

Kişisel malın satım bedelinin tapu senedinde gösterilenden fazla olduğu iddiasının diğer eş tarafından açılan katılma alacağı davasında her türlü delil ile kanıtlanması mümkündür.

Açıklanan maddi ve hukuksal olgular karşısında Yerel Mahkemece; davalının kişisel malı niteliğindeki taşınmazlarda yapılacak keşif ve bilirkişi aracılığı ile taşınmazların satış tarihleri itibariyle sürüm değerleri belirlenerek, 4721 sayılı Kanunun 220. maddesi hükmü de gözetilmek ve tespit edilecek bu satış değerinin tamamının dava konusu taşınmazın alım bedeli olan 86.000 TL'yi karşılayıp karşılamadığının tespiti ile varılacak sonuca göre katılma alacağının hesaplanması gerekmektedir.

O halde, davalıya ait kişisel malların satış bedelinin her türlü delil ile ispatlanabileceği yönündeki bozması doğrultusunda yapılacak araştırma sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine ilişkin Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

II-Davalı vekilinin bozma ilamının son paragrafında belirtilen “fazlaya ilişkin talebe” dair hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yerel Mahkemece, Özel Daire’nin fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamış olmasının doğru olmadığına değinen bozma nedenine uyularak oluşturulan yeni hüküm Özel Daire’ce incelenmemiştir.

O nedenle, kararın temyiz incelenmesi görevi Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daire’ye aittir.

Hal böyle olunca, davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daire’sine gönderilmesi gerekir.

SONUÇ:

1-Yukarıda (I) numaralı bentte gösterilen nedenlerle, davalı vekilinin kişisel mal bedeli ve kanıtlanmasına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, oyçokluğu ile,

2-Yukarıda (II) numaralı bentte gösterilen nedenlerle, davalı vekilinin fazlaya dair haklara ilişkin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 8.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, oybirliği ile,

1086 sayılı Kanunun 440/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.09.2012 gününde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Taraflar 25.5.1983 tarihinde evlenmiş olup 30.10.2007 tarihinde açılan boşanma davasının kabulü ve boşanmaya ilişkin hükmün 17.7.2009 tarihinde kesinleşmesiyle evlilik birliği son bulmuştur.

DAVANIN DAYANDIĞI VAKIALARIN SOMUTLAŞTIRILMASI

Başka bir mal rejimi seçildiği ileri sürülmediği için eşler arasında evlenme tarihinden 1.1.2002 tarihine kadar 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsi m. 170 hükmüne göre mal ayrılığı, bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar ise 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 202 hükmüne göre kural mal rejimi (yasal mal rejimi=edinilmiş mallara katılma rejimi) (= TMK. m. 202 f.I, 218-241) geçerlidir.

TMK.m. 225 f.II hükmüne göre mahkemece evliliğin “boşanma nedeniyle” sona erdirilmesine karar verildiği için eşler arasında geçerli bulunan kural mal rejimi (yasal mal rejimi=edinilmiş mallara katılma rejimi) boşanma davasının açıldığı tarih olan 30.10.2007 tarihinden geçerli olmak üzere sona ermiştir.

Taraflar arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde dava konusu .. ada .. parselde .. numaralı bağımsız bölüm satın alma suretiyle 5.5.2006 tarihinde davalı C.. G.. adına tescil edilmiştir.

Davacı vekili;

-Evlilik birliği içinde edinilen .. ada ..parselde ..numaralı bağımsız bölümün davalı adına tescil edildiğini,

-Vekil edeninin “TEMİZLİK VE EV İŞLERİ YAPARAK” temin ettiği gelirle taşınmazın “ALIMINA YARI ORANINDA KATKIDA” bulunduğunu,

-Fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 30.000 TL'nin boşanma davasının açıldığı tarihten itibaren faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

İSTEK BUDUR, VAKIA BUDUR YANİ DAVA BUDUR VE BU DAVADA İNANIN BAŞKA BİR ŞEY DE İSTENMEMİŞTİR.

Nitekim Yargıtay 8. Hukuk Dairesi tarafından davacı vekilinin İSTEMİNİN ve buna dayanak VAKIALARIN aynen bu sözcükler kullanılarak kaleme alındığı; direnme konusu karara ilişkin Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 27.10.2011 gün ve 2011/4185 Esas-5449 Karar sayılı ilamının 1. sayfası 2. paragrafı incelendiğinde görülecektir.

Davacı vekilinin dava dilekçesinde yer alan istem ve vakıalara ilişkin Yargıtay 8. Hukuk Dairesi tarafından gerçekleştirilen BU BELİRLEMEYE Yüce Hukuk Genel Kurulu ve şahsımın sözcük bile eklemeden AYNEN KATILDIĞIMIZIN DA bilinmesini isterim.

NEDEN KARŞI OY YAZIYORUM?

Davacı vekilinin; “evlilik birliği içinde edinilen 1589 ada 16 parselde 5 numaralı bağımsız bölümün davalı adına tescil edildiğini, vekil edeninin temizlik ve ev işleri yaparak temin ettiği gelirle taşınmazın alımına yarı oranında katkıda bulunduğunu açıklayarak, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 30.000 TL'nin boşanma davasının açıldığı tarihten itibaren faiziyle tahsili” şeklinde açılan davası Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Yüce Hukuk Genel Kurulu tarafından KATILMA ALACAĞI (TMK m. 231) tarafımızdan ise DEĞER ARTIŞ PAYI ALACAĞI (TMK. m. 227) olarak adlandırılmaktadır.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ve Yüce Hukuk Genel Kurulunun değer artış payı alacağı (TMK. m. 227) davasını, katılma alacağı (TMK m. 231) olarak belirleyerek İSPAT KURAL VE ÖLÇÜLERİNİ de bu davaya göre belirlemesi 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine uygun düşmediğinden karşı oy yazmak zorunda kalmış bulunuyoruz.

I. 4721 SAYILI TÜRK MEDENÎ KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE OLUŞAN AYKIRILIK SEBEPLERİ

Davanın katılma alacağı (TMK m. 231) olarak belirlenerek ispat kural ve ölçülerinin de bu dava türüne göre istenmesi her şeyden önce 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine aykırıdır.

A- EŞLERDEN BİRİNİN DİĞERİNE AİT BİR MALIN EDİNİLMESİNE HİÇ YA DA UYGUN BİR KARŞILIK ALMAKSIZIN KATKIDA BULUNMASI SEBEBİYLE AÇILAN ALACAK DAVASI 4721 SAYILI TÜRK MEDENÎ KANUNU VE ÖĞRETİDE DEĞER ARTIŞ PAYI ALACAĞI (TMK. M. 227) OLARAK ADLANDIRILMAKTADIR

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Yüce Hukuk Genel Kurulu’nun “TEMİZLİK VE EV İŞLERİ YAPARAK” gerçekleştirilen katkının vakıa olarak gösterilmek suretiyle istenilen alacağa ilişkin davada alacak hesabının nasıl yapılacağını aşağıdaki sözcüklerle şöyle açıklamaktadır:

“Nizalı taşınmazın EDİNİLMİŞ MAL OLDUĞUNUN BELİRLENMESİ HALİNDE davalının edinilmiş malının (TMK m. 219) değerinden varsa BU MALA İLİŞKİN BORÇLAR ÇIKARILDIKTAN SONRA kalan artık değerin (TMK.m. 231) yarısı (TMK.m. 236/1) katılma alacağı olarak hesaplanarak hüküm kurulur.”

Hesaplama şeklinin aynen bu şekilde yazıldığı direnme konusu karara ilişkin Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 27.10.2011 gün ve 2011/4185 Esas-5449 Karar sayılı bozma ilamının 2. sayfası 1. paragrafının incelenmesiyle görülecektir.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin bozma ilamında yer alan ve Yüce Hukuk Genel Kurulu tarafından benimsenen bu hesaplama usul ve şekline göre işbu davada nizalı taşınmazın EDİNİLMİŞ MAL OLDUĞUNUN BELİRLENEMEMESİ HALİNDE diğer bir deyişle nizalı taşınmazın KİŞİSEL MAL olduğunun belirlenmesi halinde davacının “TEMİZLİK VE EV İŞLERİ YAPARAK” temin ettiği gelirle taşınmazın “ALIMINA YARI ORANINDA KATKIDA” bulunduğu gerçekleşse bile (katılma alacağı KİŞİSEL MALLARDAN istenemeyeceğine göre) davası REDDEDİLECEK demektir.

Düşünebiliyor musunuz? “TEMİZLİK VE EV İŞLERİ YAPARAK” temin ettiğiniz gelirle eşinizin kişisel malının “ALIMINA YARI ORANINDA KATKIDA” bulunduğunuz AÇIK SEÇİK BELLİ OLSA BİLE bu katkıya dayalı alacak isteğiniz sırf Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Yüce Hukuk Genel Kurulu tarafından KATILMA ALACAĞI olarak adlandırıldı diye reddedilecektir.

Demek ki Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Yüce Hukuk Genel Kurulu’nun bu düşüncesi yerleşik uygulamaya dönüşürse bundan sonra eşlerden birinin eşinin kişisel malının alımına “TEMİZLİK VE EV İŞLERİ YAPARAK” gerçekleştireceği katkıyı alması asla mümkün gözükmemektedir.

TEKRAR EDİYORUM;

Davanızın dayanağı vakıaları ispat ettiğinizde yani “TEMİZLİK VE EV İŞLERİ YAPARAK” temin ettiğiniz gelirle eşinizin kişisel malının “ALIMINA YARI ORANINDA KATKIDA” bulunduğunuzu İSPAT ETMİŞ OLSANIZ BİLE davanız reddedilecektir. Zira bozma kararında sadece ve sadece nizalı taşınmazın EDİNİLMİŞ MAL OLDUĞUNUN BELİRLENMESİ HALİNDE size BİRŞEYLER verilebileceği açık seçik yazılmış olduğundan nizalı taşınmazın KİŞİSEL MAL OLDUĞUNUN BELİRLENMESİ HALİNDE ise size BİRŞEY VERİLEMEYECEĞİ şeklinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun bile düzenlemediği/öngörmediği bir sonuca ulaşan bu anlayışa tüm itirazlarımıza rağmen Yüce Hukuk Genel Kurulu da katılmıştır.

Bilinmelidir ki eşlerden birinin diğerine ait bir malın edinilmesine hiç ya da uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunması sebebiyle açılan alacak davası 4721 SAYILI TÜRK MEDENÎ KANUNU ve ÖĞRETİDE değer artış payı alacağı (TMK. m. 227) olarak adlandırıldığı gibi gerek 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu gerekse öğretide kabul edildiği üzere katkıda bulunulan malın edinilmiş mallardan (= TMK. m. 219) ya da kişisel mallardan (= TMK. m. 220) olmasının ise hiçbir önemi bulunmamaktadır. Eşinizin sadece EDİNİLMİŞ MALLARINA değil KİŞİSEL MALLARINA hiç ya da uygun bir karşılık almaksızın yaptığınız katkıyı tıpkı davacı eş gibi alacak davası ile isteyebilirsiniz.

G.. deyişiyle “Değer artış payı alacağı (TMK. m. 227, ZGB. Art 206) davasının dinlenebilmesi için diğer eşin katkı yapılan mal grubunun bir özelliği bulunmamaktadır.” ((Ö.. U... G..., Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara-2010, s. 712)

Ş.. deyişiyle “Katkı yapılan malvarlıklarının NİTELİĞİ (TÜRÜ) NE OLURSA OLSUN değer artış payı talep edilebilir” (Ş.. Ş.., Türk Hukukunda Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Uygulamaya İlişkin Sorunlar, XII Levha Yayınları, İstanbul-2011, s. 236, dn: 205)K.. deyişiyle “Katkının diğer eşin hangi tür malına yapıldığı önem taşımaz. Katkı diğer eşin KİŞİSEL YA DA EDİNİLMİŞ MALINA yapılmış olabilir” (A.. K.., Katkı-Katılma Alacağı, T.. Kitapevi, Ankara-2011, s. 13)

SARI deyişiyle “Bunun EDİNİLMİŞ MAL VEYA KİŞİSEL MAL OLMASININ ise bir önemi yoktur” (S.. S.., Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimi Olarak Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, B.. Kitapevi, İstanbul-2007, s. 267)

A.. deyişiyle “Eşlerden biri diğerine ait KİŞİSEL VEYA EDİNİLMİŞ MALIN edinilmesine katkıda bulunmuşsa tasfiye anında yapmış olduğu katkı oranında alacak hakkına sahip olur” (F.. A.., Aile Konutu, Mal Rejimleri, Eşin Yasal Miras Payı, Seçkin Yayınevi, Ankara-2012, s 240-241)

Z.. deyişiyle “Katkı yapılan malın eşin KİŞİSEL VEYA EDİNİLMİŞ MALI OLMASININ bir önemi yoktur” (Z... Z.., Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, Seçkin Yayınevi, Ankara-2008, s. 143)

G... deyişiyle “Katkı diğer eşe ait KİŞİSEL VEYA EDİNİLMİŞ MAL niteliğindeki malvarlığı unsurlarına yapılmalıdır” (M.. A.. G.., Teoride ve Uygulamada Evliliğin Genel Hükümleri ve Mal Rejimleri, V.. Kitapçılık, İstanbul-2008, s. 333)

Bilmenizi isterim ki Ş.. deyişi, H../G../K..eyişi de aynı istikamettedir. (M.. Ş.., Der türkische und der schweizerische gesetzliche Güterstand im V.. F.. 2006, s. 248, H.../G../K.. Nr. 12.77)B- YÜCE HUKUK GENEL KURULUNUN DÜŞÜNCESİ TMK M. 227 HÜKMÜNÜN ÖRTÜLÜ OLARAK KALDIRILMASI SONUCUNU DOĞURMAKTADIR

Yüce Hukuk Genel Kurulu eşlerden birinin “TEMİZLİK VE EV İŞLERİ YAPARAK” temin edilen gelirle taşınmaz “ALIMINA YARI ORANINDA KATKIDA” bulunmayı bile KATILMA ALACAĞI (TMK m. 231) olarak nitelendirmesi TMK m. 227 hükmünün ÖRTÜLÜ OLARAK KALDIRILMASI sonucunu doğurur.

II. 6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE OLUŞAN AÇIK AYKIRILIK SEBEPLERİ

Davanın katılma alacağı (TMK m. 231) olarak adlandırılarak ispat kural ve ölçülerinin de bu davaya göre belirlenmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine uygun düşmemektedir.

A- DAVACININ “SÖYLEMEDİĞİ ŞEYLER” SANKİ “SÖYLENMİŞ GİBİ” DAVRANILMIŞTIR (= HMK m. 25 f. I HÜKMÜNE AYKIRI DAVRANILMIŞTIR)

Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkimin, davacının SÖYLEMEDİĞİ ŞEYİ dikkate alamayacağı. (HMK m. 25 f. I) açık bir usul hükmüdür.

Eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere eşinin EDİNİLMİŞ MALLARININ TOPLAM DEĞERİNDEN bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktara ilişkin diğer bir ifadeyle KATILMA ALACAĞINI İSTEDİĞİNE İLİŞKİN davacının SÖYLEDİĞİ HİÇBİR ŞEY yoktur.

Davacının söylediği şey: Evlilik birliği içinde edinilen 1589 ada 16 parselde 5 numaralı bağımsız bölümün davalı adına tescil edildiğini, vekil edeninin temizlik ve ev işleri yaparak temin ettiği gelirle taşınmazın alımına yarı oranında katkıda bulunduğunu açıklayarak SADECE BU KATKIYI istemektedir.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi tarafından bozma ilamına geçirilen davacı vekilinin İSTEMİNE ilişkin açıklaması okunduğunda ARTIK DEĞERİN YARISININ İSTENDİĞİNE ilişkin hiçbir sözün bulunmadığı görülecektir.

B- DAVACININ “SÖYLEMEDİĞİ VAKIALAR” SANKİ “SÖYLENMİŞ GİBİ” DAVRANILMIŞTIR (= HMK m. 25 f. I HÜKMÜNE AYKIRI DAVRANILMIŞTIR)

Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkimin, davacının SÖYLEMEDİĞİ VAKIALARI dikkate alamayacağı. (HMK m. 25 f. I) açık bir usul hükmüdür.

Eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere eşinin EDİNİLMİŞ MALLARININ TOPLAM DEĞERİNDEN bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktarın yarısına ilişkin diğer bir ifadeyle KATILMA ALACAĞINI İSTEDİĞİNE İLİŞKİN davacının gösterdiği HİÇBİR VAKIA yoktur.

Davacının söylediği vakıalar: Evlilik birliği içinde edinilen 1589 ada 16 parselde 5 numaralı bağımsız bölümün davalı adına tescil edildiğini, vekil edeninin temizlik ve ev işleri yaparak temin ettiği gelirle taşınmazın alımına yarı oranında katkıda bulunduğunu açıklayarak SADECE BU KATKIYI istemektedir.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi tarafından bozma ilamına geçirilen davacı vekilinin VAKIALARA ilişkin açıklaması okunduğunda ARTIK DEĞERİN YARISININ İSTENDİĞİNE ilişkin hiçbir vakıadan söz edilmediği görülecektir.

C- YÜCE HUKUK GENEL KURULU DAVACININ TALEP SONUCUYLA KENDİSİNİ BAĞLI KABUL ETMEMİŞTİR (= HMK m. 26 f. I HÜKMÜNE AYKIRI DAVRANILMIŞTIR)

Hâkimin davacı eşin TALEP SONUCUYLA BAĞLI OLDUĞU (HMK m. 26 f. I) açık bir usul hükmüdür.

Davacının söylediği şey: Evlilik birliği içinde edinilen .. ada .. parselde .. numaralı bağımsız bölümün davalı adına tescil edildiğini, vekil edeninin temizlik ve ev işleri yaparak temin ettiği gelirle taşınmazın alımına yarı oranında katkıda bulunduğunu açıklayarak SADECE BU KATKIYI istemektedir.

Davacının SADECE değer artış payına ilişkin alacağını istediği gerçeği göz ardı edilmiştir.

D- YÜCE HUKUK GENEL KURULU DAVACININ TALEP SONUCUNDAN BAŞKA BİR ŞEYE KARAR VERMİŞTİR (= HMK m. 26 f. I HÜKMÜNE AYKIRI DAVRANILMIŞTIR)

Hâkimin davacı eşin talep sonucu dışında BAŞKA BİR ŞEYE karar veremeyeceği (HMK m. 26 f. I) açık bir usul hükmüdür.

Sadece temizlik ve ev işleri yaparak temin ettiği gelirle taşınmazın alımına yaptığı yarı oranında katkıyı isteyen davacıya eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere eşinin dava konusu olan malının değerinden bu mala ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktarın yarısının verilmesine YÖNELİK HESAPLAMA YAPILMASINI HAKİMDEN İSTEMEK davacının TALEP SONUCUNDAN BAŞKA BİR ŞEYE karar vermek anlamına gelmektedir.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi tarafından bozma ilamına geçirilen davacı vekilinin İSTEMİ ve VAKIALARA ilişkin açıklaması okunduğunda başka bir şeye karar verilmesine yönelik bozma kararı verildiği görülecektir.

E- HUKUKUN UYGULANMASI İLKESİ GÖZARDI EDİLMİŞTİR (= HMK m. 33 HÜKMÜNE AYKIRI DAVRANILMIŞTIR)

Hâkim, Türk hukukunu RESEN uygular. (T.. M.., Medeni Usul Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara-2012, s. 282) Hâkim bu görevini KENDİLİĞİNDEN yapmalıdır. (C. A.., Hâkimin Hukuku Kendiliğinden Uygulama İlkesi, AÜHFD C. 57, S. 3, s. 4)

HMK m. 33 hükmünde yer alan Türk hukuku terimi 4721 sayılı Türk Medenî Kanununu da kapsadığı için vakıaya uygun hukuksal sebebi kendiliğinden bulmak Yargıtay 8. Hukuk Dairesi için olduğu kadar Yüce Hukuk Genel Kurulu için de bir görevdir.

Sadece davacı tarafından getirilen maddi vakıaların hukuki nitelendirmesini yapmak değil olaya İLGİLİ OLAN KANUN MADDELERİNİ UYGULAMAK da hakime ait bir görevdir. (E.. Y.., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Ş.., Y.. Yayınları, Ankara-2012, s. 360, B.. U.., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, Ankara-2011, s. 140)

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ve Yüce Hukuk Genel Kurulu davacı tarafından getirilen maddi vakıalara uyan, ilgili kanun maddelerini (TMK m. 227) uygulamayarak Hukukun Uygulanması (I.. N.. C..) İlkesine (HMK m. 33) uygun davranmamıştır. (A.. K.., Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, Alternatif Yayınları, İstanbul-2011, s. 263)

F- KALDI Kİ DAVANIN KATILMA ALACAĞI OLDUĞU “BİR AN İÇİN DÜŞÜNÜLSE BİLE” İLGİLİ KANUN MADDELERİNİN UYGULANDIĞINDAN YİNE SÖZ EDİLEMEZ

Eşlerden birinin MÜNFERİT BİR EDİNİLMİŞ MALA Ö..katılma alacağı isteminde bulunamayacağını daha önce de ifade etmiştik. (Ö..U.. G Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara-2010, s. 949)

Düşüncemize AYNEN KATILDIĞINI açıklayan Ş.. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin bu düşünceye dayalı uygulamasını aşağıdaki sözlerle eleştirmiştir:

“Sayın G..’ın da vurguladığı gibi tasfiyenin davalı eşin sadece münferit bir malına ilişkin olarak yapılması ve bunun üzerinden katılma alacağının belirlenmiş olması HATALI OLUP, edinilmiş mallara katılma rejiminin Ö.. AYKIRIDIR. Zira bu rejimde edinilmiş mallar TEK TEK değil, BİR BÜTÜN OLARAK tasfiye edilmelidir” (Ş..Ş.., Türk Hukukunda Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Uygulamaya İlişkin Sorunlar, XII Levha Yayınları, İstanbul-2011, s. 236, dn: 269)

Eşlerden birinin MÜNFERİT BİR MALA Ö.. katılma alacağı isteminde BULUNAMAYACAĞINI Mal Rejimleri Hukukunun diğer akademisyenleri de ifade etmektedirler.

K.., katılma alacağını formüle ederken edinilmiş mallarının TOPLAM DEĞERİNDEN söz etmektedir. (A..K.., Katkı-Katılma Alacağı, T.. Kitapevi, Ankara-2011, s. 119) K.. aksi düşüncede olsa idi formül ve açıklamalarına DAVA KONUSU EDİNİLMİŞ MALLARIN TOPLAM DEĞERİ ifadesini kullanması gerekirdi. Oysa bu türden bir istisnayı hiçbir eserinde açıklamış değildir.

S.., katılma alacağının kural olarak DİĞER EDİNİLMİŞ MALLARI esas alınarak yapılacağını ifade etmiştir. (S.. S.., Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimi Olarak Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, B.. Kitapevi, İstanbul-2007, s. 133-134) S..da aksi düşüncede olsa idi açıklamalarında DAVA KONUSU EDİNİLMİŞ MALLARIN TOPLAM DEĞERİ ifadesini kullanması gerekirdi. Oysa bu türden bir istisnayı hiçbir eserinde açıklamış değildir.

Z.., mal rejiminin sona erdiği ana göre eşin malvarlığı değerlerinin TÜMÜ mal gruplarına özgülenir, bu özgüleme sonucunda MEVCUT EDİNİLMİŞ MALLAR artık değer hesabının aktifini oluşturur düşüncesindedir. (Zafer ZEYTİN, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, S. Yayınevi, Ankara-2008, s. 216) ZEYTİN, malvarlığı değerlerinin TÜMÜ ifadesiyle katılma alacağı hesabında DAVA DIŞI EDİNİLMİŞ MAL BIRAKILAMAYACAĞINI DA söylemiş olmaktadır.

A.., katılma alacağının hesaplanmasını açıklarken: “Bunun için önce tasfiye sırasında EDİNİLMİŞ MALLARI, sonra eklenecek değerleri, en son olarak denkleştirmeyi bulmamız, bunları BİRLEŞTİRMEMİZ gerekir” ifadesini kullanmıştır. (F.. A.., Aile Konutu, Mal Rejimleri, Eşin Yasal Miras Payı, Seçkin Yayınevi, Ankara-2012, s 222-223) A.. da aksi düşüncede olsa idi açıklamalarında EDİNİLMİŞ MALLARIN değeri birleştirilmeli deyişi yerine , DAVA DIŞI KALAN EDİNİLMİŞ MALLARIN DEĞERİ HESABA KATILMAMALI ifadesini kullanması gerekirdi. Oysa bu türden bir istisnayı hiçbir eserinde açıklamış değildir.

Kural mal rejiminde (yasal mal rejimi=edinilmiş mallara katılma rejimi) (= TMK. m. 202 f.I, 218-241) yer alan eşleri YÜRÜYEN AKIL olarak nitelendiren G.. ise (M.. A...G.. Teoride ve Uygulamada Evliliğin Genel Hükümleri ve Mal Rejimleri, Vedat Kitapçılık, İstanbul-2008, s. 251) EDİNİLMİŞ MALLARIN mal rejiminin sona erdiği durumlarına göre ayrılacağını ifade etmiştir. (Aynı eser, s. 320) G.., katılma alacağı hesabına ilişkin olarak dava konusu edilen edinilmiş mal, dava konusu edilmeyen edinilmiş mal ayrımına yönelik bir istisnayı hiçbir eserinde ifade etmiş değildir.

Görüldüğü üzere eşlerden birinin MÜNFERİT BİR EDİNİLMİŞ MALA ÖZGÜ katılma alacağı isteminde bulunamayacağına yönelik düşüncemizde (Ö.. U.. G.., Mal Rejimleri Hukuku, Y. Yayınları, Ankara-2010, s. 949) yalnız değiliz.

MÜNFERİT BİR EDİNİLMİŞ MALA ÖZGÜ KATILMA ALACAĞI İSTEMİNİN OLMAZLIĞINA ÖRNEK DE VEREBİLİRİZ:

Eşiniz edinilmiş mal statüsünde Kocaeli’de 100.000 TL vererek ev aldı. Bu ev için eşiniz 150.000 TL borçlandı. Eşiniz aynı anda edinilmiş mal statüsünde Sivas’ta 100.000 TL vererek bir ev daha aldı ama bu evin borcu yok. Deprem olunca oluşan çok büyük ağır hasar sonucu Kocaeli’de eşinize ait evin değeri tasfiye anında 10.000 TL oldu. Bu ev için var olan 150.000 TL borcu eşiniz diyelim 10 yılda ödeyeceği için buna göre yapılandırma yaptığımızda diyelim bu evin borcunun pasife 40.000 TL olarak gireceğini belirledik. Eşinizin Sivas’taki evi ise tasfiye anında yine 100.000 TL değerinde olsun. Ekleme (TMK m. 229) ve denkleştirme (TMK m. 230) gerektiren kalem ve başka borç (TMK m. 231) da bulunmasın.

Akademisyenler düşüncemize katılarak artık değeri, eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere HER EŞİN EDİNİLMİŞ MALLARININ TOPLAM DEĞERİNDEN (=Edinilmiş malların TÜMÜNÜN toplam değeri/Dava konusu edilen ibaresini hiçbir akademisyen kullanmamıştır) bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktar olarak kabul ettiklerine göre katılma alacağının hesabının şöyle yapılacağını söylemektedir:,

Tasfiye anı iki evin değeri: 10.000+100.000=110.000 TL Aktif kalemden; 40.000TL borcu pasif kalem olarak düştük: 70.000 TL kaldı. Yarısı (TMK m. 236 f. I): 35.000 TL katılma alacağı olur.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin eşlerin münferit edinilmiş mala katılma alacağı açma hakkı vardır görüşünü kabul ettiğimiz takdirde ise kural mal rejiminde (yasal mal rejimi=edinilmiş mallara katılma rejimi) (= TMK. m. 202 f.I, 218-241) yer alan eşlerin YÜRÜYEN AKIL (GÜMÜŞ, s. 251) olduğunu da dikkate aldığımızda YÜRÜYEN AKIL, katılma alacağı davasını SADECE BORCU OLMAYAN Sivas’ta bulunan EDİNİLMİŞ MALA açar ve eşinden 50.000 TL katılma alacağı alır.

Yüksek Yargıtay davacı eşe, hazır 15.000 TL fazladan katılma alacağı alma hakkı vermişken hangi yürüyen akıl sahibi davacı TMK m. 231 hükmünde gösterildiği şekilde mevzuata ve öğretiye uyarak EDİLMİŞ MALLARIN TOPLAMINA (TMK m. 231) katılma alacağı davası açar ki! YÜRÜYEN AKIL, borcu bulunmayan edinilmiş malları tek tek belirleyerek elbette sadece bunların toplamından katılma alacağını ister.

İşte bu anlayış ve uygulama sebebiyle davanın katılma alacağı olduğu BİR AN İÇİN düşünülse bile İLGİLİ KANUN MADDELERİNİN (=KATILMA ALACAĞI MADDELERİNİN) uygulandığından asla söz edilemez.

G- HUKUKUN UYGULANMASI İLKESİNE UYGUN DAVRANILMADIĞI İÇİN İSPAT KURALLARI DA İSABETLİ OLARAK BELİRLENEMEMİŞTİR

HMK m. 194 f I hükmüne göre taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi tarafından bozma ilamına geçirilen davacı vekilinin VAKIALARA ilişkin açıklaması okunduğunda davacı tarafından davanın dayanağı vakıaların mükemmel biçimde SOMUTLAŞTIRILDIĞI açık seçik görülmektedir.

Davada İSPAT YÜKÜ ve İSPAT ÖLÇÜSÜ (Hakan PEKCANITEZ, Oğuz ATALAY, Muhammet ÖZEKES, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara-2011, s. 451) somutlaştırılan vakıalar çerçevesinde belirlenir. Bu ise davanın DOĞRU OLARAK NİTELENDİRİLMESİNE bağlıdır.

DEĞER ARTIŞ PAYI ALACAĞI (TMK. m. 227) davasının Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Yüce Hukuk Genel Kurulu tarafından KATILMA ALACAĞI (TMK m. 231) olarak nitelendirilmesi ile dava, ispat faaliyetleri bağlamında YANLIŞ YOLA SEVK EDİLMİŞ durumdadır.

İspat faaliyetleri bağlamında davanın yanlış yola gönderildiğine ilişkin değerli çoğunluğun bozma kararından BİR ÖRNEK verebilirim;

Değer artış payı alacağı hesaplanırken eşin katkısı ile diğer eşin edindiği maldaki BORÇLAR NAZARA ALINMAZ. (Ahmet KILIÇOĞLU, Katkı-Katılma Alacağı, Turhan Kitapevi, Ankara-2011, s. 25) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi tarafından; eşin “TEMİZLİK VE EV İŞLERİ YAPARAK” gerçekleştirdiği katkıya yönelik alacak belirlenirken YANLIŞ YOLA GİRİLMENİN doğal sonucu olarak diğer eşin edindiği maldaki borçların da NAZARA ALINMASININ ve bu borçların alacak miktarından DÜŞÜLMESİNİN İSTENİLDİĞİ direnme konusu karara ilişkin Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 27.10.2011 gün ve 2011/4185 Esas-5449 Karar sayılı ilamının 1. sayfası ilk paragrafına yazılmıştır.

Bilinmesini isterim ki “TEMİZLİK VE EV İŞLERİ YAPARAK” gerçekleştirilen KATKININ ALACAK OLARAK İSTENİLDİĞİ DAVALARDA alacak hesabı yapılırken katkı yapılan taşınmazının BORÇLARININ alacak miktarından DÜŞÜLMESİ GEREKMEMEKTEDİR. Öğretide aksini savunan hiçbir görüş bulunmamaktadır.

SONUÇ

Açıklamaya çalıştığım gerekçeler ile hem MAL REJİMLERİ HUKUKU hem 6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNUN gerek ÖZÜNE gerek SÖZÜNE gerekse FELSEFESİNE açıkça UYMADIĞINI gördüğüm Yüce Hukuk Genel Kurulunun DEĞERLİ ÇOĞUNLUĞUNUN görüşüne katılabilme olanağım bulunmamaktadır.

KARŞI OY YAZISI

Mahkeme ile Yüksek Daire arasındaki uyuşmazlık, katılma alacağına konu taşınmazın satın alınmasında kullanıldığı iddia olunan davalıya ait kahvehane niteliğindeki taşınmazın satışına ilişkin resmi akitte taraf olmayan davacı eşe karşı, taraf olan davalı eşin satış bedelinin gerçekten resmi akitte belirtilen miktar olmadığına ilişkin savunmasının ispat yöntemine ilişkindir.

Yüksek Daire bozma kararında, davalının iddiasını her türlü delille ispat edebileceğini bildirirken, yerel mahkeme direnme kararında davalının satış aktinde taraf bulunduğunu, satış aktindeki belirtilen fiyatın aksinin ancak, yazılı delille ispat edebileceğini ileri sürerek, eski kararında ısrar etmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davalının davaya konu taşınmazı satın almadan önce parası babası tarafından ödenmek suretiyle satın aldığı ve kahvehaneye çevrilen taşınmazı 2006 yılında dava dışı kişilere sattığı, resmi senette gösterilen miktarın 29.000.-TL olduğu buna karşılık davalının gerçekte taşınmazı 125.000.-TL!ye sattığı, elde edilen para ile davaya konu edilen taşınmazın satın alındığı iddia edilmiş olduğuna göre, davalının bedelde muvazaa iddiasını ileri sürdüğünün kabulü gerekir.

Bilindiği gibi, T.M.K.'nun 6. maddesi uyarınca, aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan herbiri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispat etmekle yükümlüdür. HUMK.'nun 290 yeni HMK'nun 200. maddeleri uyarınca senede bağlı olan her nevi iddialar ile senede bağlı bir tasarrufun hüküm ve kuvvetini azaltmak üzere yapılmış hukuki işlemler yine senetle ispatlanmak zorundadır. Bundan ayrı senetle ispatı gerekmeyen fakat, senede bağlanan her türlü işlemlerin hüküm ve kuvvetini azaltmak üzere yapılan işlemlerde senetle ispatlanmalıdır. O halde, muvazaalı işlemin varlığını ileri süren taraf bu iddiasını kanıtlamak zorundadır. Muvazaalı işlemin tarafı olan kimse muvazaa iddiasının mutlaka yazılı delille kanıtlamalıdır. Buna karşın, muvazaalı işlemin tarafı olmayan 3. şahıslar muvazaa iddialarını her türlü delille kanıtlayabilirler. Yargıtay yerleşmiş uygulamaları da bu yöndedir. (Y.l.B.K. 05.02.1947 Ta. 20/6, Y.H.G.K. 25.12.2002 Ta. 2002/4-812 E, 2002/1094 K., Y.l.H.D. 03.04.1989 Ta, 1989/3806 E, 1989/3984 K., Yargıtay 13. H.D. 15.03.1974 Ta.1975/618 E, 1974/615 K., Y6.H.D. 20.02.1997 Ta. 1997/1142 E, 1997/1297 K., Y.13. H.D. 22.01.1998 Ta. 1997/10961 E, 1998/567 K.)

Somut olaya gelince, davalı bedelde muvazaa olduğunu iddia ettiği kahvehane satış işleminin tarafıdır. Resmi senette satış işlemi 29.000.-TL üzerinden gerçekleştirilmiştir. Bu bedelden daha yüksek bir bedele satış yapıldığı iddia edildiğine göre, bunu davalının yazılı bir delille kanıtlaması gerekir. Bu nedenle, Yüksek Dairenin bozma kararında ispat işleminin keşif yapılarak inşaatçı ve mülk bilirkişiler vasıtasıyla yapılabileceği yönündeki bozma gerekçesine katılmamıza imkan yoktur. Bu nedenlerle Mahkeme kararının yerinde olduğunu ve onanması gerektiğini düşünerek sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.