Esas No: 2016/8456
Karar No: 2019/5174
Karar Tarihi: 09.12.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/8456 E.  ,  2019/5174 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 18/10/2012 tarihli sözleşmede belirtilen lazer epilasyon, bölgesel zayıflama, cilt ve vücut bakımı, disk role doku canlandırma, kimyasal peeling, ozan terapi, mezo terapi, karboksiterapi hizmetlerinin düzenli olarak müvekkili hastaneye verilmesi için sözleşme imzalandığını, ücretlendirme kısmında aylık cirodan hastaneye kalan gelirin 8.500,00-TL'nin altına düşmesi halinde firmanın hastane gelirini 8.500,00-TL'ye dermotoloji doktoruna verilecek hak edişin 1.500,00-TL'nin altında kalması halinde bu rakamı 1.500,00-TL'ye tamamlayacağı, hastanenin dilerse bir sonraki ayların firmaya kalan hak edişlerinden eksik kalan bedeli tamamlayabilir hükmünün sözleşmede yer aldığını, aylık cirodan hastaneye kalan miktarın sözleşmede belirtilen miktarın altında kalmasından dolayı borçlu şirkete fatura düzenlendiğini, 2013 yılında düzenlenen faturalardan kalan bakiye 46.629,14-TL asıl alacak üzerinden takip başlatıldığını, borca itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece iddia savunma ve dosya kapsamında; alacağa dayanak açık faturalar sunulmuş ise de ayrıca fatura içeriklerine ve defter kayıtlarına dayanak olacak herhangi bir hak ediş raporunun bulunmadığı, davalının sözleşme gereği ne miktar hizmet verdiği, dolayısıyla kozmotoloji gelirlerinin ne kadar olduğu, bu satışların ne kadarlık kısmının hastane doktorları, ne kadarlık kısmının dışarıdan getirilen doktorlarla yapıldığı, verilen hizmetler esnasında hastane sarf malzemeleri, laboratuvar giderleri ile personel giderlerinin davalı hak edişinden mahsup edilen kira bedelinin ne kadar olduğu gibi bilgilere ilişkin, davacının takibe konu alacağının varlığını ispatlar delil sunamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 09.12.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Medeni Yargılama Usulü bir başka deyişle Hukuk Muhakeme Usulü şekli bir hukuk dalıdır. Kanun koyucu hukuk yargılamasında, davanın açılışından itibaren yargılama faaliyetinin nasıl yapılacağına ilişkin kuralları koymuştur. 6100 Sayılı HMK'da yazılı usule tabi davalarda dilekçeler aşaması, ön inceleme aşaması, tahkikat aşaması, sözlü yargılama ve hüküm aşaması olmak üzere beş aşamalı bir sistem öngörülmüş ve bu aşamalardan biri tamamlanmadan diğerine geçilemeyeceği esası benimsenmiştir.

Örneğin HMK'nun 137/1. maddesi "dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesinden sonra ön inceleme yapılır." aynı Yasanın 137/2 "ön inceleme tamamlanmadan ve kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez" hükümleri ile yargılamanın önceki aşaması tamamlanmasından sonraki aşamasına geçilemeyeceğini emredici şekilde düzenlenmiştir.

Tarafların sundukları delillerin incelenmesi ise Tahkikat üst başlığı altındaki HMK'nın 143/1. maddesindeki " tarafların davada ileri sürdükleri bedelin bütün iddia ve savunmalar birlikte incelenir" hükmüne göre tahkikat aşamasında yapılır.

Somut olayda 11.03.2015 tarihli ön inceleme tensip tutanağının 3. maddesinde "2012 ve 2013 tarihli sözleşmelerin davalıya isticvap davetiyesi ile T.K. 35. maddesine göre tebliğine" 4. maddesindeki "Davalıya 2012 yılı ve sonrasına ait defterlerini ibraz etmesi yönünde T.K. 35. maddesine göre meşruhatlı davetiye tebliğine ilişkin ara kararlar, tahkikat aşamasında yapılabilecek işlemler olup, HMK'nun 137 ve devamı maddelerine ve özellikle HMK'nun 140. maddesi gereğince ön inceleme duruşması yapılmadan yapılabilecek işlemler değildir. Kaldı ki davetiyelerin sonuçları konusunda davalı uyarılmamıştır.

Diğer yandan HMK'nun 171/2. maddesi gereğince isticvap davetiyesi ile çağrılan taraf özürsüz olarak gelmediği veya gelip de sorulan soruları cevapsız bıraktığı takdirde, mahkemece sorulan vakıalar ikrar edilmiş sayılır. Mahkemece isticvap davetiyesi hem usuli açıdan erken bir zamanda yapılmış, hemde ikrar niteliğinde olmasına rağmen yapılan isticvaba değer tanınmamıştır.

Mahkemece öncelikle usulüne uygun yeniden isticvap davetiyesi çıkarılarak takip ve davaya dayanak 01.11.2013 tarihli sözleşmenin içeriği, sözleşme koşulları konusunda davalının isticvabına başvurulmalı, gelmediği takdirde sözleşmeyi ikrar etmiş sayılmalı, geldiği takdirde dinlenmeli, sözleşmeye herhangi bir itirazı varsa, itirazları usulünce çözülmeli, sonraki aşamada ticari defterlerin ibrazı konusunda ibraz etmemenin sonuçları da hatırlatılarak HMK'nun 222/1 ve 220/1, 2 ve 3 maddelerdeki usul ve yönteme uygun işlemler yapılmalı, tarafların ticari defter, kayıt ve belgeleri, hastane kayıtları, tıbbi evrak ve belgeler HMK'nun 218. maddesi gereğince uzman bilirkişilerce yerinde incelenmeli, doktor bilirkişi tarafından sözleşme kapsamında yapılan tıbbi hizmetler, kayıtlar esas alınarak yerinde incelenmeli, denetime elverişli rapor düzenlenmelidir.

Kararın bu gerekçelerle davacı yararına bozulması gerekirken onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.