Esas No: 2017/2766
Karar No: 2021/1703
Karar Tarihi: 16.12.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2766 E.  ,  2021/1703 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin hissedarı olduğu Bursa Osmangazi ilçesi Çekirge Mahallesi 4166 ada 6 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının yol hâline getirilmek suretiyle davalı idare tarafından fiilen el atıldığını, el atmanın kamusal hizmete tahsis amaçlı ve kalıcı nitelikte olduğunu, kamulaştırma işlemi yapılmadığını ve davacıya herhangi bir bedel ödenmediğini, el atılan kısım dışında kalan ve fiilen kullanımı mümkün olmayacak bir kısım mevcut ise bu kısmın da bedeli mukabilinde davalı idareye bırakılmasını istediklerini, taşınmazın bulunduğu yer ve özellikleri itibarı ile oldukça değerli olduğunu, davalı idare ile gerek bedel ve gerekse fiilen el atılan ve atılmayan bölümleri yönünden uzlaşma ihtimalleri bulunmadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydı ile 8.000TL kamulaştırmasız el atma tazminatının yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; uzlaşma yolu tüketilmeden açılan işbu davanın reddinin gerektiğini, dava konusu taşınmazın büyük bir kısmının uygulama imar planında kent parkı ve yeşil alanda kaldığını, taşınmazın bu kısımlarında düzenleme yapma yetkisinin Büyükşehir Belediyesinde olması nedeniyle müvekkili idareye husumet yöneltilemeyeceğini, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu, taşınmaz kadastro parseli olduğundan DOP düşülmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.03.2013 tarihli ve 2011/417 E., 2013/254 K. sayılı kararı ile; davaya konu Bursa ili, Osmangazi ilçesi, Çekirge Mahallesi, 4166 ada 6 parsel sayılı 3.228.10 m2 miktarlı taşınmazda 180/3200 hissenin davacıya ait olduğu, hissesine 181.58 m2 yer isabet ettiği, fen bilirkişisi raporunda A+B+C harfleri ile gösterilen 407.39 m2 lik kısma davalı ... Belediyesi tarafından asfalt ve stabilize yol yapılmak suretiyle fiilen el atıldığı, el atılan alandan davacının hissesine 22.92 m2 yer isabet ettiği, el atmanın kamusal hizmete tahsis amaçlı ve kalıcı nitelikte olduğu, kamulaştırma işlemi yapılmadığı, davacıya herhangi bir bedel ödenmediği, bu itibarla; bu kısım yönünden davacı lehine kamulaştırmasız el atma tazminatına hükmedilmesinin gerekeceği, bilirkişi raporunda (D) harfi ile gösterilen 1.503.78 m2 lik kısım ile (E) harfi ile gösterilen 387.35 m2 lik kısım olmak üzere toplam 1.891.13 m2 lik kısımdan davacının hissesine 106.37 m2 lik yer isabet ettiği, bu kısma fiilen el atılmadığı, ancak bu kısmın imar planında kamusal alanda (kent parkı) kaldığı, plan gereği ve hukuken davacı tarafından kullanılmasının mümkün olmadığı anlaşılmış ise de, kent parkı ile ilgili yetki ve sorumluluk Büyükşehir Belediyesine ait olduğundan bu kısım yönünden davalı ... Belediyesine husumet yöneltilemeyeceği, bilirkişi kurulunca yöntemine uygun hazırlanan 23.1.2013 tarihli rapor kapsamından; m2 birim fiyatı 459TL den olmak üzere fiilen el atılan 22.92 m2 lik kısmın değerinin 10.520,28TL olacağı, davacının fazlaya ilişkin talep hakkı saklı tutularak ve taleple bağlı kalınarak davanın kabulü ile, 8.000TL kamulaştırmasız el atma tazminatının 08.07.2011 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulmasına, Bursa ili, Osmangazi ilçesi, Çekirge Mahallesi, 4166 ada, 6 parsel sayılı taşınmazda davacı ... adına kayıtlı 180/3200 payın, çoğaltılarak 18000/320000 hisse kabulü ile, fen bilirkişisi raporunda A+B+C harfleri ile gösterilen 407.39 m2 lik alanda davacının hissesine isabet eden 22.92 kısmın ve bu kısmın isabet ettiği 2272/320000 hissenin davacı adına olan tapu kaydının iptali ile yol olarak terkinine, taşınmazın geri kalan kısmı yönünden açılan davanın husumet yönünden reddine, karara fen bilirkişisinin 12.07.2012 tarihli raporunun eklenmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesince 30.06.2014 tarihli ve 2014/9029 E. 2014/11708 K. sayılı kararı ile; “…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak;

1-Dava konusu 4166 ada 6 parsel sayılı taşınmazın başka paydaşları tarafından açılan ve 5. Hukuk Dairesince 22.11.2011 tarihinde incelenen (Bursa 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/588 Esas- 2011/153 Karar, 5. Hukuk Dairesinin 2011/9329 Esas- 2011/18576 Karar sayılı dosyası) ile 5. Hukuk Dairesince 14.02.2012 tarihinde incelenen (Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/567 Esas- 2010/642 Karar, 5. Hukuk Dairesinin 2011/14951 Esas- 2012/2049 Karar sayılı dosyası), kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminata ilişkin dava dosyalarında hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporlarında, aynı taşınmaz için 14.12.2009 dava tarihi itibariyle m²'sine 1.500,00 TL değer tespit edilmiş ve bu m² değeri uygun bulunarak onanmıştır. Yine Dairemizce 08.05.2014 tarihinde incelenen (Bursa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/452 Esas- 2013/114 Karar, Dairemizin 2014/6210 Esas- 2014/8449 Karar sayılı dosyası), kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminata ilişkin dava dosyasında hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda, aynı taşınmaz için 25.07.2011 dava tarihi itibariyle m²'sine 1.500,00 TL değer tespit edilmiş ve bu m² değeri uygun bulunmuştur. Temyize konu karara dayanak yapılan bilirkişi kurulu raporunda ise, dava konusu taşınmaza 08.07.2011 olan dava tarihi itibariyle 459,00 TL/m² değer takdir edilmiştir.

Buna göre, Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarına göre aynı taşınmazın başka bir paydaşı tarafından açılan dava sonunda verilip kesinleşen kararda belirlenen değerin, güçlü delil olarak kabul edilmesi gerektiği de dikkate alınarak, yukarıda belirtilen dosyalar da değerlendirilmek suretiyle bilirkişi kurulundan ek rapor alınması ve oluşacak sonuç doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, daha düşük değerli kabul edilerek m²'sinin 459,00 TL olarak belirlenmesi,

2-Dosyada mevcut 12.07.2012 tarihli fen bilirkişisi raporunda, dava konusu taşınmazın krokide (D) harfi ile gösterilen 1503,78 m²'lik kısmı üzerinde, taşınmazdan geçen çeyiz sokağın desteğini sağlamak amacıyla bir çalışma yapıldığının görüldüğü, bu hususun inşaat mühendisi bilirkişilerce incelenmesi gerekeceği, davacı tarafından taşınmazın bu kısmında herhangi bir kullanımının bulunmadığı, mevcut imar planına göre kamusal alanlarda kalan bu kısmın plan gereği ve hukuken davacı tarafından kullanılmasının teknik olarak mümkün olmayacağı belirtilmiştir. Bu tespitler dikkate alınarak mahkemece, yerinde yapılacak inceleme sonucu taşınmazın (D) harfi ile gösterilen 1503,78 m²'lik kısmına fiilen el atılıp atılmadığı kesin olarak belirlendikten sonra fiili el atma varsa bu kısım yönünden de kamulaştırmasız el atma bedelinin tespiti ile bu kısmın idare adına tesciline karar verilmesi, bulunmadığı takdirde idari işlem ve eylemden doğan zarara ilişkin davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uyarınca idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/1-b ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Dava konusu taşınmazın krokide (F) harfi ile gösterilen 387,35 m²'lik kısmının imar planında kent parkı alanında kaldığı anlaşılmaktadır. Dosyada mevcut Bursa Büyükşehir Belediyesi'nin 20.09.2012 tarihli ve 983 sayılı Meclis Kararı ile; "İmar Planlarında Kamu Sosyal Donatı Alanı olarak ayrılan, Belediye Hizmet Alanı, Resmi Kurum Alanı, Pazar Yeri, Otopark, Katlı Otopark, Spor ve Oyun Sahası, Fuar Alanı, Piknik- Eğlence ve Rekreasyon Alanı, Yeşil Alan, Ağaçlandırılacak Alan, Bölge Parkı, Park Alanı, Çocuk Bahçesi vb. alanların 10.000 m² ve üzerinde olanlarının kamulaştırma, düzenleme ve tasarruflarının Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından, 10.000 metre altında olanlarının ilçe belediyeleri tarafından yapılmasının uygun olduğuna oybirliği ile karar verilmiştir. Bu durum karşısında, mahkemece, söz konusu imar planlarına göre yapılması planlanan kent parkı alanının yüzölçümünün davalı belediyelerin imar ve şehircilik müdürlüklerinden sorularak tespit edilmesinden sonra, taşınmazın (F) harfi ile gösterilen 387,35 m²lik kısmı ile ilgili yetki ve sorumluluğun hangi belediyeye ait olduğu ve proje bütünlüğünün bulunup bulunmadığı hususlarında bilirkişiden ek rapor alınarak, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

4-11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun değiştirilen Geçici 6. maddesinin 7. ve 13. fıkralarında “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir” ve “Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.” hükmü getirilmiştir. Bu düzenlemeler karşısında Harçlar Tarifesi uyarınca maktu harca hükmedilmesi ve davacı lehine maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Doğru görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.11.2014 tarihli ve 2014/491 E. 2014/554 K. sayılı kararı ile, farklı bilirkişi heyetlerince yapılan değerlendirme arasındaki farkların neden kaynaklandığı ve eldeki mevcut verilerle hangi rakamın hakkaniyete ve vicdana uygun olduğuna karar verilmesi gerektiği, mahkemece bilirkişi heyetlerinin aynı taşınmaza ilişkin daha önce yapılan değerlendirmelerinin veri olarak alındığı ve aynı taşınmaza ilişkin rapor düzenlenirken önceki değerlendirmelerden ve önceki kanaatlerden esinlenildiğinin düşünüldüğü, tarafların itirazları değerlendirilmek, hak kaybına neden olmamak ve objektif değerlendirmede bulunabilmek adına bilirkişi heyeti değiştirilerek, farklı görüşlere de başvurulduğu ve bu şekilde şüpheden uzak bir değerlendirme ile sonuca ulaşılmaya çalışıldığı, taşınmazın (F) harfi ile gösterilen 387,35 m²'lik kısmı ile ilgili yetki ve sorumluluğun hangi belediyeye ait olduğunun tespit edilmesi gerektiğine ilişkin ise, Bursa 4. Asliye Hukuk Mahkemesi 2009/588 E. ve Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/567 E. sayılı Yargıtayca onanan ve kesinleşen dosyalarında sorumlu ve yetkili idarenin Osmangazi Belediyesinde olduğuna dair değerlendirmesi bulunduğu, eldeki dosyaya konu taşınmaz için de yetkili ve sorumlu idarenin Osmangazi Belediyesinde olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı olarak taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkin eldeki davada;

1- Taşınmazın metrekare birim fiyatının tespiti yönünden başka paydaşlarca açılan dava dosyaları değerlendirilmek suretiyle bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak taşınmazın değerinin tespitinin gerekip gerekmediği,

2- 12.07.2012 tarihli fen bilirkişi raporunda (D) harfi ile gösterilen alan yönünden dosya kapsamı itibariyle fiilen el atma olgusunun kesin olarak belirlenip belirlenmediği,

3- 12.07.2012 tarihli fen bilirkişi raporunda (F) harfi ile gösterilen ve imar planında kent parkı olarak ayrılan alan yönünden yetki ve sorumluluğun hangi belediyeye ait olduğu ve proje bütünlüğünün bulunup bulunmadığının tespiti açısından bilirkişiden ek rapor alınmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

12. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle, Özel Daire bozma kararının (2) numaralı bozma sebebi yönünden (12.07.2012 tarihli fen bilirkişi raporunda (D) harfi ile gösterilen alan) temyize konu direnme kararının 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141 ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddeleri kapsamında direnme gerekçesi ihtiva edip etmediği hususu ön sorun olarak tartışılmış, yapılan görüşmelerde mahkemece verilen direnme kararının hüküm kısmında (D) harfli alanın kent parkında kaldığını yönelik değerlendirmenin bulunduğu, hükmün tamamı göz önüne alındığında ön sorunun bulunmadığı oy birliği ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

IV. GEREKÇE

A- (1) numaralı uyuşmazlık yönünden yapılan incelemede;

13. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

14. Kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminat davalarında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun değer biçmeye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır. Bu nedenle 4650 sayılı Kanun ile değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun “Kamulaştırma bedelinin tespiti esasları” başlıklı 11. maddesine değinmek gerekmektedir.

15. Anılan madde “15 inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın;

a) Cins ve nevini,

b) Yüzölçümünü,

c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini,

d) Varsa vergi beyanını,

e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini,

f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın (İPTAL EDİLEN İBARE ANY. MAH. 26.05.2016 T. 2015/55 E. 2016/45 K.) mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini,

g) Arsalarda, kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini,

h) Yapılarda, (İPTAL EDİLEN İBARE ANY. MAH. 09.04.2003 T. 2002/79 E. 2003/29 K.) resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını,

(DEĞİŞİK BENT RGT: 28.04.2018 RG NO: 30405 KANUN NO: 7139/27)

ı) (İPTAL EDİLEN İBARE RGT: 14.05.2019 RG NO: 30774 ANY. MAH. 10.04.2019 T. 2018/156 E. 2019/22 K.) (İPTAL EDİLEN İBARE RGT: 14.05.2019 RG NO: 30774 ANY. MAH. 10.04.2019 T. 2018/156 E. 2019/22 K.) her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,

Esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak (EKLENMİŞ İBARE RGT: 24.11.2016 RG NO: 29898 KANUN NO: 6754/38) Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kabul edilen değerleme standartlarına uygun, gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerini tespit ederler.

Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kar dikkate alınmaz.

Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisinde, bu kamulaştırma sebebiyle taşınmaz mal veya kaynakta meydana gelecek kıymet düşüklüğü gerekçeleriyle belirtilir. Bu kıymet düşüklüğü kamulaştırma bedelidir.”

şeklinde bir düzenlemeye yer vermiştir.

16. Bu maddeye göre taşınmazın cins ve nevinin, yüzölçümünün, kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurların, her unsurun ayrı ayrı değerinin, resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerinin ve özellikle arsalarda, kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerinin, ayrıca her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin esas alınarak bedelin takdir edilmesi gerektiği öngörülmüştür.

17. Kanunun lafzı ve ruhu göz önüne alındığında ana ilke, taşınmazın ve üzerinde bulunan muhtesatın gerçek değerinin tespit edilmesidir. Ayrıca aynı taşınmazın başka bir paydaşı tarafından açılan dosyalarda, diğer hukukî unsurlar yanında uygulama birliği yönünden de yargısal denetim yapılması ve bilirkişi raporlarında taşınmaza biçilen değerin, özel nitelikleri de göz önünde bulundurularak, hükmedilip kesinleşen bedellerle uyumlu olup olmadığının denetlenmesi gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.

18. Somut olayda aynı taşınmazın başka paydaşları tarafından açılarak görülüp kesinleşen kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminat davalarında, 2009 ve 2011 tarihi itibariyle metrekare birim fiyatı 1500TL tespit edilmiştir. Görülmekte olan eldeki davada ise bilirkişi kurulunca aynı taşınmaz için dava tarihi olan 08.07.2011 tarihi itibariyle metrekare birim fiyatı 459TL belirlenmiştir.

19. Bir davada verilen kesin hüküm, bu davanın taraflarından biri tarafından başka birine (üçüncü kişiye) karşı açılan (veya üçüncü kişi tarafından birinci davanın taraflarından birine karşı açılan) ve konusu ile dava sebebi (vakıalar) aynı olan ikinci bir davada her iki davanın taraflarının farklı olması nedeniyle kesin delil teşkil etmese de, birinci davada verilen kesin hükmün, ikinci davada güçlü (kuvvetli) bir takdiri delil teşkil edeceği Yargıtay uygulamasında benimsenmiştir.

20. Hâl böyle olunca mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen ve aynı taşınmazın başka paydaşı tarafından açılan dava sonunda verilip kesinleşen kararlarda belirlenen değerin, güçlü (kuvvetli) delil olarak kabul edilmesi gereğine işaret eden Özel Daire bozma kararına uyularak, diğer paydaşlar tarafından açılan dava dosyaları da değerlendirilmek suretiyle bilirkişi kurulundan ek rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

21. Bu nedenle (1) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır.

B- (2) numaralı uyuşmazlık yönünden yapılan incelemede;

22. Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle kamulaştırmasız el atma kavramı ve ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

23. Kamulaştırmasız el atma müessesesi, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir işlemdir. Kamulaştırmada, yöntem olarak Anayasa ve kanunlara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, kamulaştırmasız el atmada usulüne uygun bir kamulaştırma işleminden söz edilmesi olanaklı değildir.

24. Ancak kamulaştırmasız el atma ile kamulaştırmanın konu, amaç ve yetki yönüyle benzer yönleri bulunmaktadır. Her iki müessesenin de oluşması için, kamulaştırma yapmaya yetkili devlet kamu tüzel kişileri veya kamu kurumları tarafından kamulaştırma işleminin yapılması veya kamulaştırmasız el konulmuş olması gereklidir. Kamulaştırmasız el atmada da, kamulaştırmada olduğu gibi, taşınmazın edinilmesinde kamu yararının bulunması zorunludur. Gerek kamulaştırmanın gerekse kamulaştırmasız el atmanın konusu sadece özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallardır.

25. Yukarıda açıklandığı üzere, kamulaştırmasız el atma müessesesi mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olmakla birlikte, çağdaş bir yaklaşımla ve sosyal devlet ilkesi gereği olarak uygulamada, taşınmaz malikine, dava yoluyla mülkiyetin bedele çevrilmesi ya da idarenin hakkın özünü zedeleyen el koyma eylemine son verilmesi yolu açılmıştır.

26. Kamulaştırmasız el atma hâlinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanunu’na uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmaktadır. Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır (11.02.1959 tarihli ve 1958/17 E. 1959/15 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden).

27. Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Hakkın kapsamında yer alan ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlamak yetkisi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 35. maddesinin 2. fıkrasında sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “kanun” dur. Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz.

28. Anayasa’da modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir ve mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejimi öngörmektedir.

29. Anayasa’nın, “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesi:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” düzenlemesini getirmiştir. 35. maddede mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır:

30. Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi bu şeylerin mülkiyetini kazanabilir. Ona sahip olabilir. Mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir. Başkalarının o şeye el koyması durumunda onun el koymasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını dava yolu ile isteyebilir. Mülkiyet hakkının bu görünümü kural olarak sınırsız ve kısıtlamasızdır. Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2. ve 3. fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır.

31. İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Kanunun olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır.

32. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında kastedilen kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46. maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan madde “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.

Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.

Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.

İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.”

hükmünü içermektedir.

33. Ancak anılan maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malı elinden zorla alınmaktadır.

34. Anayasa’nın 35. maddesinin 3. fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir.

35. Dikkat edilecek olursa; Anayasa’da mal sahibinin kullanma hakkı, 35. maddenin 2. fıkrasında “kamu yararı”, 3. fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir.

36. Yine Anayasa’nın “mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını” içeren 35. maddesi ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesi (mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi m. 618) hükümlerinin birlikte incelenmesinden varılan sonuç, Türk hukukunda mülkiyet hakkının sosyal (modern) mülkiyet anlayışıyla düzenlenmiş olduğudur.

37. Türk Kanunu Medenisi ve bu Kanunu ilga eden TMK’nın Dördüncü Kitabında ilkin, mülkiyet hakkı düzenlenmiş; ne var ki 683. madde (Türk Kanunu Medenisi m. 618) ile bir tanım verilmemiş, sağladığı yetkilerin belirtilmesiyle yetinilmiştir.

38. TMK’nın “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683. maddesine göre;

“Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.

Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.”

39. TMK’nın 683. maddesi (Türk Kanunu Medenisi m. 618) uyarınca, malik, eşya üzerinde ancak hukuk düzeninin sınırları içinde tasarruf edebilecektir. Dolayısıyla mülkiyet, kişilere, eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte, ödevler de yükleyen bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu hak, malikin gerek yetkilerini ve gerekse komşularla topluma karşı olan ödevlerini kapsamakta, böylece mülkiyetin özü, yetki ve ödevlerden oluşmaktadır.

40. Mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmıştır.

41. Malikin eşya üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş bulunmaktadır. TMK’nın 683. maddesine (Türk Kanunu Medenisi m. 618) göre malik, eşyayı hukuka aykırı olarak elinde bulunduran ya da eşyaya el koyan kişilerden onun geri verilmesini isteyebileceği gibi, yine hukuka aykırı olarak zilyetliğine yapılan el koymaların önlenmesini, taşkınlıkların giderilmesini de isteme hakkına sahiptir.

42. Bu suretle, mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin müeyyidesi olan dava hakları malike tanınarak mülkiyet korunmuştur.

43. Mülkiyet hakkının içeriğine giren ödevler ise; yapmama, katlanma ve yapma ödevleridir. Komşuluk hukukuna ilişkin ödevler yapmama ödevine, kar, yağmur ve tutulamayan kaynak sularını kabule zorunluluk katlanma ödevine, taşınmaz mallar için vergi, resim ve harç ödeme yükümlülüğü de yapma ödevine örnek olarak gösterilebilir.

44. Bütün bu anlatılanların ortaya koyduğu sonuç şudur; mülkiyet, bireylerin bir şey üzerindeki egemenliği demektir (Türk Hukuk Lügatı, Cilt I, Ankara 2021, s.828).

45. O hâlde malik mülkiyet hakkına dayanarak, mülkiyete ilişkin yetkilerin kullanılmasında, hukuksal bir nedene dayanılmadan üçüncü kişilerin engellemesi ile karşılaştığı takdirde, el atmanın önlenmesi davası açabilecektir. Açıktır ki, bu gibi davranışlarla ihlal edilen, Anayasal ve yasal bağlamda teminat altına alınmış bulunan, mülkiyet hakkıdır.

46. Burada davranışların haksız olması ve bir hakka dayanmaması yeterli olup, kusurun bulunması gerekli değildir. Malikin, mülkiyet hakkını, engellemenin varlığını ve nedensellik bağının bulunduğunu ispatlaması gerekli ve yeterlidir (Hukuk Genel Kurulu'nun 15.12.2010 tarihli ve 2010/5-662 E. 2010/651 K. sayılı kararı).

47. Öte yandan, Türkiye’nin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye Ek Protokol imzalanmıştır.

48. AİHS Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesinde:

“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

49. Buna göre protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmasının meşruluğu ilkesidir ve nihayet üçüncüsü, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin yine meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir.

50. Bu bağlamda kamulaştırmasız el koyma iddiaları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde ileri sürüldüğü zaman, mahkeme meşru müdahalelerin olup olmadığını incelemekte, meşru bir müdahale yoksa mülkiyet hakkına saygı duyulmadığına ve hakkın ihlal edildiğine karar vermektedir.

51. Diğer yandan, 16.05.1956 tarihli ve 1956/1 E. 1956/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da;

“Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.05.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.”

şeklinde bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir.

52. Mülkiyet hakkına ve kamulaştırmasız el atmaya ilişkin bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; 12.07.2012 tarihli fen bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın krokide (D) harfi ile gösterilen kısmı yönünden “…taşınmazdan geçen Çeyiz Sokağın desteğini sağlamak amacıyla bir çalışma yapıldığı görülmüş olup, bu hususun inşaat mühendisi bilirkişilerce incelenmesinin gerekeceği, davacı tarafından taşınmazın bu kısmında herhangi bir kullanımının bulunmadığı, mevcut imar planına göre kamusal alanlarda kalan bu kısmın plan gereği ve hukuken davacı tarafından kullanılmasının teknik olarak mümkün olmayacağı…” belirtilmiştir.

53. Bu nedenle mahkemece mahallinde keşif yapılmak suretiyle fen bilirkişi raporunda (D) harfi ile gösterilen alan yönünden fiili et atmanın bulunup bulunmadığı tereddüte meydan vermeyecek şekilde tespit edilmesi, fiili el atmanın bulunması hâlinde kamulaştırmasız el atma bedelinin tespiti ile bu kısmın idare adına tesciline karar verilmesi, fiili el atmanın bulunmaması durumunda ise 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 37 ve Ek 1. maddeleri göz önünde bulundurulmak ve tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında da adli yargının görevli ve yetkili olduğu kabul edilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

54. Hâl böyle olunca (2) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır.

C- (3) numaralı uyuşmazlık yönünden yapılan incelemede;

55. Dosyada mevcut 12.07.2012 tarihli fen bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın krokide (F) harfi ile gösterilen kısmı yönünden, imar planına göre kent parkı alanında kaldığı, davacı tarafından herhangi bir kullanımın bulunmadığı, kamusal alanlarda kalan bu kısmın plan gereği ve hukuken davacı tarafından kullanılmasının mümkün olmayacağı belirtilmiş olup, dosya içerisinde bulunan Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığının 20.09.2012 tarihli ve 983 sayılı meclis kararına göre “…İmar Planlarında Kamu Sosyal Donatı Alanı olarak ayrılan, Belediye Hizmet Alanı, Resmi Kurum Alanı, Pazar Yeri, Otopark, Katlı Otopark, Spor ve Oyun Sahası, Fuar Alanı, Piknik- Eğlence ve Rekreasyon Alanı, Yeşil Alan, Ağaçlandırılacak Alan, Bölge Parkı, Park Alanı, Çocuk Bahçesi vb. alanların 10.000 m² ve üzerinde olanlarının kamulaştırma, düzenleme ve tasarruflarının Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından, 10.000 m2 altında olanlarının ilçe belediyeleri tarafından yapılmasının uygun olduğuna…” karar verilmiştir. Dolayısıyla kent parkı alanının yüzölçümünün belediyelerin imar ve şehircilik müdürlüklerinden sorulmak suretiyle fen bilirkişi raporunda (F) harfi ile gösterilen alan yönünden yetki ve sorumluluğun ilçe belediyesine mi yoksa büyükşehir belediyesine mi ait olduğu ve proje bütünlüğünün bulunup bulunmadığı hususlarında bilirkişiden rapor alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

56. Bu nedenle (3) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

I- A bendinde (§13-21) gösterilen gerekçelerle (1) numaralı uyuşmazlık yönünden temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle BOZULMASINA,

II- B bendinde (§22-54) gösterilen gerekçelerle (2) numaralı uyuşmazlık yönünden temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıdaki değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA,

III- C bendinde (§55-56) gösterilen gerekçelerle (3) numaralı uyuşmazlık yönünden temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle BOZULMASINA,

İstekleri hâlinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara geri verilmesine,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.12.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.