Esas No: 2018/2703
Karar No: 2019/5595
Karar Tarihi: 18.12.2019

**19. Hukuk Dairesi         2018/2703 E.  ,  2019/5595 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülmekte olan itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Samsun BAM 3. Hukuk Dairesi tarafından verilen istinaf taleplerinin esastan reddine ilişkin hükmün davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ...'un geldiği, karşı taraftan kimsenin gelmediği görülmüş olmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan taraf vekilinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davacı banka ile davalı şirket arasında genel kredi sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşmeye istinaden kredi kullandırıldığını, sözleşmeye dava dışı ...’nun kefil olduğunu, dava dışı ...’nun ise ipotek verdiğini, davalı şirketin borcunu ödememesi üzerine, davacı bankanın, davalı şirket ile kefil ... ve ipotek borçlusu ... hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte bulunduğunu, takip sonucunda ...'na ait ipotekli taşınmazın 75.000,00 TL'ye alacağa mahsuben davacı bankaya geçtiğini, borcun tamamının karşılanmadığını, rehin açığı belgesi alındığını rehin açığı belgesine istinaden davalı şirket hakkında Trabzon 4.İcra Müdürlüğü'nün 2014/26223 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini belirterek davalının haksız itirazın iptali ile takibin devamına % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, davacı banka ile davalı ... San.Nak.Tic.Ltd.Şti. arasında 04/07/2012 tarihinde 300.000 TL'lik genel kredi sözleşmesi imzalanmış olduğu, dava dışı ...'nun bu sözleşmede müşterek ve müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu, dava dışı ...'nun ise ... Otomotiv San. Nak. Tic. Ltd. Şti.'nin doğmuş ve doğacak borçlarından ötürü 200.000,00 TL gayrimenkulünü davalı şirket lehine ipotek verdiği, davacı bankanın ayrıca borçludan 04/07/2012 tarihinde kredili ticari mevduat hesabı sözleşmesi ve çek taahhütname kredi sözleşmesi almış olduğu, davalı şirketin kullanmış olduğu nakit krediyi ve gayrinakdi kredilerini ödemediğinden davacı bankanın Trabzon 2.Noterliği ile 24/01/2013/1487 esas sayılı ihtarnamesi ile davalı şirkete ihtar çektiği, mevcut borç, borçlunun talebi doğrultusunda 30/01/2013 tarihinde yeni bir protokole bağlandığı, fakat yeniden yapılandırılarak ödeme taahhüdüne giren borçluların borcu ödemeyerek takibin ilk ihtar tarihi itibarıyla temerrüde düşmesine neden olduğu ve davacı bankanın ihtarname tarihinde 173.341,49 TL asıl alacağın Trabzon 4.İcra Müdürlüğü'nün 2014/1277 esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip dosyasında asıl alacağın 146.141,31 TL olarak takip yapıldığının görüldüğü, aradaki farkın kredili hesap ekstrelerinde de görüleceği üzere 27.200,18 TL banka tarafından asıl alacaktan tahsilat yapıldığı, icra takip aşamasında ipotekli gayrimenkulün banka vekiline 26/05/2014 tarihinde 75.000,00 TL borca mahsuben satıldığı görüldüğü, geriye kalan alacak yönünden davacı bankanın Trabzon 4.İcra Müdürlüğü'nün 2014/26223 esas sayılı dosyasında rehin açığı belgesine dayanarak ilamsız takip yaptığı, davalı şirketin borç miktarına ihtarnamede itirazı olmayıp Trabzon 4.İcra Müdürlüğü'nün 2014/26223 esas sayılı takibinde itirazı olduğundan borcun muaccel hale geldiği ve temerrüt faizi oluştuğu görüldüğü, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 2.5.1 ve 4.2 maddelerinde faizle ilgili tarafların karşılıklı anlaştığı, ayrıca davacı banka ile davalı şirketin 15/02/2012 tarih genel mektubunda GM-1325 TL kredilerde uygulanacak olan yüksek akdi faiz oranının %36 olduğu ve bunun %100 fazlasında temerrüde esas % 72 olacağı görüldüğü, ihtarnamenin taraflara 01/02/2013 tarihinde tebliğ edildiği, borcun ödenmesi için 1 günlük süre verildiği göze alındığında temerrüt başlangıcının 02/02/2013 tarihi olduğu, bu itibarla ihtar tarihindeki 21/01/2013-02/02/2013 tarihleri arasında 12 gün ihtarnamede belirtilen 173.341,49 TL asıl alacağa % 36 ana para faizi uygulandığı, 02/02/2013-15/01/2014 takip tarihine kadar 348 gün ise % 72 temerrüt faizi uygulandığı ve toplamda 173.341,49 TL asıl alacağa, 2.080,09 TL akdi faiz, 120.645,67 TL temerrüt faizi, 6.136,28 TL (% 5 oranında) BSMV uygulandığı, ayrıca Trabzon İcra Dairesinin 2014/1277 esas sayılı dosyasındaki vekalet ücreti 12.539,37 TL vekalet ücreti, 8.764,37 TL harç, 37,17 TL masraf eklendiğinde toplam borcun 323.544,44 TL olduğu ve bu borçtan 27.200,18 TL ve 26/05/2014 tarihinde ipoteğin satışı ile borçtan düşülen 75.000,00 TL dikkate alındığında geriye kalan toplam borcun 221.344,26 TL olduğu davalı tarafın bundan sorumlu olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, rehin açığı belgesi takip hukukuna ilişkin olup, sadece ipotek veren dava dışı ... yönünden borç ikrarı içeren senet mahiyetinde olduğu, ... 'nun ipotek vermiş olduğu taşınmazın satılmasıyla sorumluluğunun kalmadığı, davalı şirket yönünden rehin açığı belgesinin borç ikrarı içeren senet mahiyetinde olmadığı, mahkemenin de rehin açığı belgesinin bu şekilde değerlendirdiği ve davalı şirketin itirazları doğrultusunda bilirkişi heyetinden rapor aldığı, bilirkişi heyetinin raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, bu bilirkişi raporu dikkate alınarak kurulan hükmün usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı ve davacı vekilinin istinaf sebeplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince, dava rehin açığı belgesine dayalı takibe ilişkin itirazın iptali davasıdır.Rehin açığı belgesi icra hukuk mahkemelerinde görülen itirazın kaldırılması davalarında alacağın ispatı için yeterli bir belge kabul edilebilirse de ilamsız takibe ilişkin itirazın iptali davalarında borçlunun borcunu gösteren kesin bir delil değildir. Bu itibarla davacı bankanın davalı borçludan alacağının dava konusu takip tarihi itibariyle bilirkişi tarafından hesaplanması gerekir. Bu hesap yapılırken borçlunun borcu hesap kat tarihindeki muaccel alacak ile bu alacağın ödenmesi için çıkartılan ihtarname ile tebliğ tarihi arasındaki dönem için uygulanacak akdi faiz toplamı üzerinden bir hesap yapılır. Daha sonra temerrüt tarihinden dava konusu takip tarihine kadarki dönem içinse temerrüt faizi ve BSMV hesaplanmalıdır. Ayrıca davalının bankaya yaptığı 27.200,18 TL ilk ödeme ve ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipteki 75.000 TL ipotek satış bedeli davacının alacağından önce faizden düşülmek suretiyle mahsup edilmeli dava konusu takip tarihi itibariyle davacının asıl alacağı ve temerrüt faizi tespit edilmelidir. Bu yöntemle tespit edilen alacak takip talebi ile karşılaştırılmalı, takip talebindeki talepler aşılmadan davacının takip tarihi itibariyle asıl alacağı bulunmalı ve faize faiz işletilmeyecek şekilde karar verilmelidir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporu bu esaslara dikkat edilmeden tanzim edilmiş ve ilk derece mahkemesince bu rapor esas alınarak hüküm tesis edilmesi doğru olmamıştır.Yine ilk derece mahkemesince tesis edilen hüküm takip talebindeki taleplere ilişkin ayrıntı içermediğinden icrada tereddüte neden olacağı gibi faize faiz işletilmesi sonucunu doğuracaktır. Ayrıca ilk derece mahkemesi gerekçesinde dava konusu olmayan ipotek takibine ilişkin dosya içeriği açıklanmış ve içeriği dava konusu ilamsız takip ile karıştırılmıştır. Dava konusu takibin içeriği de yanlış özetlenmiştir. Dolayısıyla mahkeme gerekçesi de hükme dayanak teşkil edecek nitelikte değildir. Eksik ve yanılgılı gerekçelerle tesis edilen hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin Samsun BAM 3. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı lehine hükmedilen takdiren 2.037.00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harçların istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 18/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.