Esas No: 2017/181
Karar No: 2018/5876
Karar Tarihi: 19.11.2018

**19. Hukuk Dairesi         2017/181 E.  ,  2018/5876 K.**

**"İçtihat Metni"**

19. HUKUK DAİRESİ

YARGITAY KARARI

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, dava dışı borçlu... Dış Cephe Kaplama Yapı Malzemeleri Ltd Şti lehine, davalı ...'nun müşterek ve müteselsil kefaleti ile genel kredi sözleşmeleri imzalandığını, davalı ...'in ise 1.derece ipotek limiti miktarınca borçtan müteselsil kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi sebebiyle kredi borcunun tahsilatı amacıyla borçlular aleyhine icra takibi başlatıldığını, takibe davalı ...'nun borcun tümüne, faizine ve faiz oranına, ...'in ise ipotek limitini aşan kısmına itiraz ettiğini belirterek itirazlarının iptali ile %20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davacı bankanın dava dışı asıl borçlu şirket tarafından teminat senedi olarak verilen kambiyo senetlerini vadelerinde tahsile koymadığı gibi asıl borçlunun teminat olarak verdiği kambiyo senetlerini tahsil etme ve borcunu ödeme talebini kabul etmediğini, ayrıca borca karşı teminat olarak verilen ipoteğin olduğunu, bu nedenlerle alacaklı banka tarafından uygulanan faiz oranları ve hesaplanan faiz miktarlarının bilirkişi incelemesini ve yargılamayı gerektirdiğini, doğrudan takip yapılmasının uygun olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili,davalının ipotekli taşınmaz maliki olduğunu, sözleşmenin tarafı olmadığını, davacının davalı hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığını, takibin kesinleştiğini, davalının asıl borçlu olmadığı halde hakkında asıl borçlu gibi ilamsız takip de yapıldığını, takipte işleyen faiz hesabında da hataya düşüldüğünü belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalılardan ...'in ipotek miktarının üzerinde kalan ve itiraza konu edilen faize ve BSMV'ye itiraz ettiği,sorumlu olduğu ana paranın ipotek limitini aşamayacağı ancak limit dahilindeki asıl borç ile birlikte kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olduğu gerekçesiyle davalı ... yönünden 7.688,25 TL temerrüt faizi ve 384,45 TL BSMV olmak üzere toplam 8.072,70 TL'ye yapılan itirazın iptaline, davalı ... yönünden ise borcun tamamından sorumlu olduğu gerekçesiyle 265.172,28 TL ana para, 11.859,41 TL temerrüt faizi, 593,00TL %5 BSMV olmak üzere toplam 278.278,26TL üzerinden itirazın iptali ile davalılar hakkında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş,hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalı ...'den alınmasına, 19/11/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına dayalı itirazın iptali davasıdır.

Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır.

Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır.

Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır. Bu işlem 6098 sayılı TBK’nun 25.maddesi gereğince yasaklanmış olduğundan, mutlak butlanla batıldır.

Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir.

Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır.

Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar.

Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır.

Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.

Somut olayda TBK’nun 21/1 ve 25.maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, yerel mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı görüşünde olduğumdan, saygıdeğer çoğunluğun onama kararına muhalifim. 19.11.2018