Esas No: 2020/6
Karar No: 2020/5813
Karar Tarihi: 17.11.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/6 E.  ,  2020/5813 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.12.2017 tarih ve 2017/63 - 2017/263 sayılı kararı

Katılanlar : 1-T.C. Cumhurbaşkanlığı (...),

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme

Hüküm : I- Sanıklar ..., ... hakkında ayrı ayrı;

1- TCK'nın 309/1, 62/1, 53, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetlerine dair istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi,

2- Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ayrı ayrı ceza verilmesine yer olmadığına dair istinaf başvurularının esastan reddi,

II- Sanık ... hakkında;

1- TCK'nın 309/1, 62/1, 53, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,

2- Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından ayrı ayrı ceza verilmesine yer olmadığına dair istinaf başvurularının esastan reddi

III- Sanık ... hakkında;

1- TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,

2- Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından ayrı ayrı beraatine dair istinaf başvurusunun esastan reddi

IV- Sanık ... hakkında;

1- TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 221/4, 62/1, 53, 58/9, 51, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,

2- Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından ayrı ayrı beraatine dair istinaf başvurusunun esastan reddi

V- Sanıklar ..., ... hakkında ayrı ayrı; Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından beraatlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi;

VI- Sanık ... hakkında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından ayrı ayrı beraatine dair istinaf başvurusunun esastan reddi

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin kesin olarak verilen hüküm de, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;

Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından, sanık ... ve müdafii ile sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin ise ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE;

I- Katılan ... ve ... vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklara müsnet Anayasal düzeni kaldırmaya ve değiştirmeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, örgüt adına suç işleme suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan ... ile gerekçeli kararı tebellüğ eden ...(Cumhurbaşkanlığı) vekillerinin hükmü temyiz etmemesi, o yer ... vekilinin ise anılan suçlar yönünden Başbakanlığı temsil yetkisinin bulunmaması nedeniyle Maliye Hazinesinin davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

II- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve sanıklar ... ile ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafileri ile sanık ... tarafından

yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Somut olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir.Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir.(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344)

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

Genel olarak:15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39.maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c-Anılan kalkışma Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa-Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi

olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:

15 Temmuz darbe teşebbüsünün daha önceden düşünce, planlama ve çeşitli görev taksimatları yapılmış örgütsel bir organizasyon olduğu, bu cümleden olarak, Edirne'de konuşlu 54. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına da İstanbul’da yapılacak eylemleri destekleme görevinin verildiği, olay günü 54. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında meydana gelen olaylara bakıldığında ise; saat 22:45 sıralarında birinci darbe bildirisinin tugay karargahına ulaştığı, bildiri tugaya gelmeden önce Karaağaç ve...'da konuşlu tugay komutan yardımcılıklarında görevli tabur komutanları tugaya çağrılarak sözde KOKTOD (Kolluk Kuvvetlerinin Toplumsal Olaylarda Desteklenmesi) uygulanması talimatı verildiği, birlik personelinin kışlalara çağrıldığı, Karaağaç ve...'ndaki birliklerin hazırlıklara başladığı, saat 01:00 sıralarında Karaağaç'taki kışladan bir adet ZMA'nın (zırhlı muhabere aracı) Meriç'te bulunan askeri gazinonun emniyetini almak gerekçesi ile çıktığı, yol üzerindeki iki köprünün de araçlar ile kapatılmış olduğunun görülmesi üzerine kışlaya geri döndüğü, saat 05:00 sıralarında aynı kışladan çıkan bir tekerlekli araç ile bir GZPT (geliştirilmiş zırhlı personel taşıyıcı) ve bir ZMA'nın önünün Meriç köprüsünde emniyet güçleri tarafından kesilmesi sonucu geri döndüğü, Süloğlu ve Karaağaç kışlalarından saat 05:40 sıralarında çıkan zırhlı araçların karargah nizamiyelerinden çıktıktan kısa süre sonra geri döndüğü kabul edilen somut olayda;

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından,

1- Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet hükmü bakımından:

Edirne'de konuşlu 54. Mekanize Piyade Tugay Komutanı olarak tuğgeneral rütbesiyle görev yapmakta iken sözde sıkıyönetim bildirisi ekinde gönderilen atama listesinde Edirne sıkıyönetim komutanı olarak atanan, darbeye teşebbüs edenlerce koordinasyon ve iletişim için kullanılan "Yurtta sulh" isimli WhatsApp grubunda ekli bulunan; 14 temmuz akşam saatlerinde darbe girişimini organize eden kişilerden Uzay Şahin ve Mehmet Murat Çelebioğlu ile izinde olan Babaeski tugay komutanın konutunda toplantı yapan, akabinde aynı akşam 55. Mekanize Piyade Tugay Komutanı Bekir Koçak ile Edirne ilinde bir görüşme gerçekleştiren, 15 temmuz akşam saatlerinde darbe teşebbüsü ile ilintili kişilerle yaptığı telefon görüşmeleri sonrası kurmay başkan vekili kurmay binbaşı sanık ...'ı da çağırarak tugay komutanlığı kışlasına saat 21:15 sıralarında giden, Karaağaç’ta konuşlu komutan yardımcılığında görevli 1. Mekanize Piyade Tabur Komutanı kurmay yarbay sanık ... ve...'nda konuşlu komutan yardımcılığında görevli 1. Tank Tabur Komutanı binbaşı ...'yı ... vasıtasıyla tugay karargahına çağırtan, gelen tabur komutanlarına sözde KOKTOD bahanesiyle toplanmaları emrini vererek tugay kışlasında görevli personelin toplanmasını temin eden, saat 22:45 sıralarında tugaya ulaşan sözde sıkıyönetim bildiri ve emirleri doğrultusunda hareket eden, 5. Kolordu Komutanı ...'ın saat 23:00 sıralarında sanığı arayarak personelin mesaiye çağrılması, güvenliğin alınması ve kışlalardan çıkış olmaması, ardından yine saat 23:30 sıralarında tekrar arayan kolordu komutanının İstanbul ilindeki darbecilere müdahale etmek üzere hazırlanmasını istediği 100 kişilik subay, astsubay ve uzmanlardan oluşan tekerlekli birlik hazırlanması emrini vermesine rağmen HTS kayıtlarına göre gece boyunca darbe girişimi kapsamında etkin rol oynayan kişilerle görüşmelerine devam eden, darbecilerden gelen İstanbul ilini takviye mesajlarını dikkate alarak ilgili birliği zırhlı birliğe çevirmek suretiyle hazırlık yapılması konusunda komutan yardımcılıklarına emir veren, saat 01:00 sıralarında Meriç'te bulunan askeri gazinonun güvenliğini almak gerekçesi ile 1 adet ZMA'nın Karaağaç'taki komutan yardımcılığından çıkışının emrini, keza 05:00 sıralarında bu kez de tugay karargahının güvenliğini sağlamak gerekçesi ile aynı kışladan iki adet aracın çıkması talimatını veren, üstü ...'ın 05:34'te yaptığı aramayı cevaplamayan, sabah 05:30'a doğru çıkış emri vermesi üzerine bağlı her iki kışladan da zırhlı araçların çıkış için harekete geçmelerini temin eden sanığın, somut darbe teşebbüsünün, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki

anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkması nedeniyle, örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan hareketlerinin, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığının ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları değerlendirilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduğuna dair kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından;

3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde mutlak terör suçlarından olarak tadat olunan anayasayı ihlal suçundan hüküm tesis edilirken belirlenen temel cezada aynı Kanunun 5. maddesi uyarınca artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın mensubu bulunduğu silahlı terör örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Anaysasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanığın sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde eleştiri nedeni ile aşağıdaki husus dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine. Ancak;

İlk Derece Mahkemesi hükmünde müsnet suçtan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine, Bölge Adliye Mahkemesince ise İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek müsnet suçtan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların CMK'nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, İlk Derece Mahkemesi hükmünün VIII-1 bendi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının 3 numaralı bendinin katılan ... Bakanlığına ücret-i vekalet takdir edilmesine ilişkin paragrafının çıkarılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet hükümleri bakımından;

54. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında kurmay binbaşı rütbesiyle Harekat Eğitim Şube Müdürü olup olay günü itibariyle kurmay başkanlığına da vekâlet etmekte iken; olay akşamı saat 21:10 sıralarında tugay komutanı sanık ... ile peşpeşe tugay karargahına gelip sözde sıkıyönetim direktifi mesajı karargaha gelmeden önce gelen bir mesaj olup olmadığını muhabere merkezine soran, ...'nın talimatı ile tugay komutan yardımcılıklarında bulunan tabur komutanlarını tugay karargahına çağırıp sözde KOKTOD faaliyeti bahanesiyle personelin toplanmasını isteyen, toplanmalarını ve hazırlık yapılmasını temin eden, tugay muhabere merkezine gelen sıkıyönetim emrini gelir gelmez giderek alıp inceleyen, daha sonra gelecek bütün mesajların kendisine ve tugay komutanına haber verilip iletilmesi talimatını veren, sözde sıkıyönetim komutanı olarak atanan ...'nın kendisine bu vasıfla verildiği bütün emirleri birliklere ulaştıran, birliklerin çıkış için hazırlanması ve mühimmatların temin edilip yüklenmesi hususunda talimatlar veren, Karaaağaç ve...'nda zırhlı araçların ve personelin hazırlanması ve bir an önce yola çıkmaları için çaba sarfeden, sabah daha geç saatlerde telefonla görüştüğü il jandarma komutanı ...'a, arama veya gözaltı işlemi için gelinmesi halinde karşı koyacaklarını söyleyen sanık ...,

54. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına bağlı Karaağaç'ta konuşlu 1. Mekanize Piyade Tabur Komutanlı’nda Tugay Komutan Yardımcısı ve Tabur Komutanı olarak kurmay yarbay rütbesi ile görev yapmakta iken; saat 21:20 sularında kendisini arayan ...'ın talebi üzerine tugay karargahına giden, sanık ...’in yönlendirmesi ile ...’ın emrine uyarak nöbetçi subayına, sözde KOKTOD kapsamında toplanılması talimatıyla personelin mesaiye çağrılması emrini veren, tugay karargahından Karaağaç kışlasına geçerken malzeme ve mühimmattan sorumlu personeli de alarak mühimmat listesinin kendisine ulaştırılmasını isteyen, tekrar gittiği tugay karargahında on dakika kadar kaldıktan sonra Karaağaç'a geri dönen, bu sırada sözde sıkıyönetim direktifi mesajından da haberdar olan, kışlaya gelen personelin hazırlıklarını sağlayan, tugay karargahından ... vasıtasıyla gelen 100 kişilik rütbelilerden oluşan birlik hazırlanması emri üzerine personele araçların hazırlanması ve mühimmatların alınması emirlerini veren, tugay karargahının yarbay ...'ya ilettiği Meriç'teki askeri gazinoya araç çıkartılması emri doğrultusunda bir adet ZMA'nın hazırlanması ve çıkarılmasını temin eden, tugay karargahından gelen emirler doğrultusunda İstanbul’a destek amacıyla oluşturulacak birliğin zırhlı birliğe çevrilmesi sonrası bu doğrultuda hazırlıklara devam edip, hafif silah mühimmatı yanında ZMA ve tank toplarının da araçlara yüklenmesi emrini vererek bu emir doğrultusunda tank bölüğünden 6 adet tank ile mekanize piyade bölüklerinden 15 kadar ZMA ve GZPT'nin mühimmatlarıyla ve personeliyle çıkış için hazırlanmasını temin ettiği, sabaha karşı tank bölük gazinosunda televizyon izlemekte olan askerlere televizyonu kapatmalarını, izlememelerini söyleyerek personeli gazinodan çıkartan, hazırlıklar devam ederken nöbetçi üsteğmen Zafer Dağdeviren'e "Emirlere uymayan olur mu? Emirlere uymayan olursa tutuklayın." diyen, hazırlıkları tamamlanan zırhlı araçlara saat 05:30'a doğru tugay karargahından aldığı emir doğrultusunda kışladan çıkış emrini veren, üstü ...’ın talimatı üzerine de henüz tamamı nizamiyeden çıkış yapmamış olan araçlara geri dönme emrini ileten, araçların kışladan çıktıktan yaklaşık 200-300 metre sonra dönerek kışlaya girmelerini sağlayan sanık ... haklarında,

a- Örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına,

elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, özellikle Edirne’de darbe teşebbüsüne ilişkin bir hareketliliğin yaşanmaması ve kabullendikleri (darbecilere destek) görevin İstanbul’da icra edilecek olması da nazara alındığında sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin; bilgi düzeyleri, gördükleri eğitim, yaşları, rütbe ve görevleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler çerçevesinde yapılan ex ante değerlendirme itibariyle, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanmadıklarına, bu nedenle bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK madde 24) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüklerinin kabulüne imkan bulunmadığından TCK'nın 30. maddesinin de tatbik şartlarının oluşmadığına dair saptamada da bir isabetsizlik bulunmadığından, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığı, sanık ... hakkında temel ceza belirlenirken TCK’nın 61. maddesi uyarınca kastının yoğunluğu, eylemlerinin somut tehlike bakımından ağırlığı gözetilerek, dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun azami hadde yakın bir ceza tayini gerektiği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile aynı Kanunun 37. maddesi kapsamında doğrudan fail kabul edilip fazla ceza tayini,

b- 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde mutlak terör suçlarından olarak tadat olunan Anayasayı ihlal suçundan hüküm tesis edilirken belirlenen temel cezada aynı Kanunun 5. maddesi uyarınca artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

c- Müsnet suçtan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine İlk Derece Mahkemesince, ... lehine ise Bölge Adliye Mahkemesince vekalet ücretine hükmedilmesi,

3- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükmü bakımından;

a-İstinaf aşamasında gelen Sait Aksöz'ün beyanlarının CMK'nın 217. maddesi gereğince sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan ve gerektiğinde adı geçen şahsın tanık olarak usulüne uygun biçimde dinlenmesinden sonra bir karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

b- Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanık hakkında hüküm kurulurken uygulama yeri bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 4. maddesinin delalet maddesi olarak gösterilmesi;

4- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükmü bakımından;

Sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a-Adli sicil kaydına göre suç ve karar tarihleri itibariyle engel hali bulunmayan, suç işleme hususundaki eğilimi lehine değerlendirilerek hakkındaki hapis cezası ertelenen, mahkumiyetine karar verilen suçun niteliği itibariyle ödenmesi gereken kişisel ya da kamu zararı bulunmayan sanık hakkında doğurduğu sonuçlar itibariyle daha lehe olan CMK'nın 231/6. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması;

b-Sanık hakkında hüküm kurulurken uygulama yeri bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 4. maddesinin delalet maddesi olarak gösterilmesi;

Kanuna aykırı, sanıklar ....... müdafileri ile sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sanıklar ... ve ...'un tutuklulukta geçirdikleri süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı, mevcut delil durumu ve bozma nedeni gözetilerek tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.