Esas No: 2015/7985
Karar No: 2017/12465
Karar Tarihi: 10.07.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/7985 E.  ,  2017/12465 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ ( SOSYAL GÜVENLİK)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan T.C. ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılardan T.C. ...'nın asıl işveren olduğu diğer davalıların alt işveren olarak göründüğü ... Göğüs Hastalıkları Hastanesi’nde 08/05/2002 - 06/05/2012 tarihleri arasında temizlik şefi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin hastane başhekimi tarafından haksız ve sebepsiz feshedildiğini belirterek kıdem-ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla mesai ücret alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı bakanlık vekili, T.C. ... Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Araştırma Hastanesinin asıl işveren olmayıp ihale konumunda olduğunu, bizzat işçi çalıştırmadığını, işi ihale etmek suretiyle nitelik kişilerden hizmet satın aldığını, istihdam edilen personellerin alacakları ile sigorta primlerinin yüklenici firma tarafından ödendiğini, tazminatların hak edilmediğini, ödenmemiş işçilik alacağı bulunmadığını savunmuş, diğer davalılar ise yargılamayı takip etmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı T.C. ... ile diğer davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisi kabul ederek, avacının davalılardan T.C. ...'nın asıl işveren, diğer davalıların alt işveren olduğu, ... Göğüs Hastalıkları Hastanesinde temizlik şefi olarak 08/02/2002 - 06/05/2012 tarihleri arasında çalıştığı, işten ayrılış bildirgesinde çıkış sebebinin (04) koduyla "belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi" olarak gösterildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar ... Göğüs Hastalıkları Başhekimliğinin 22/03/2012 tarihli yazısında; davacının temizlik denetimi yapmadığı, yetersiz kaldığı belirtilmiş ise de yazı ekinde iddia edilen hususlar ile ilgili herhangi bir tutanağının bulunmadığı, yaklaşık 10 yıldır çalışan birinin mazeretsiz tahahhuk edecek tazminatlardan yoksun kalacak hareketlere başvurmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu anlaşılmış iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe haklı bir neden olmaksızın sona erdirildiği, davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacağı, kullanmadığı izinler bulunduğu ve davacının tanık beyanlarına göre haftada 18 saat fazla mesai yaptığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı T.C. ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Bu kapsamda, iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı, takdiri bir delildir, hâkimi bağlamaz ancak hâkim, tanık beyanını serbestçe takdir ederken sadece vicdani kanaati ile karar veremez. Tanık beyanları yönünde ya da aksine hüküm tesis edilmesi durumunda, tanık beyanının neden kabul edildiği ya da edilmediği açıklanmalıdır. Belirtilmelidir ki, tanık beyanları arasında veya tanık beyanı ile diğer deliller arasında çelişki bulunduğu takdirde, sadece tanık sözlerine dayanılarak hüküm tesis edilmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı fazla çalışma konusunda iki tanık dinletmiştir. Her iki tanık işyerinde 07.00-16.00 arası çalışma yapıldığını beyan ederken, bir tanık açıkça 16.00'dan sonra çalışmasının olmadığını, ancak davacının mesaisinin 07.00-19.00 olduğunu belirtmiştir. Davacının günde 12 saat çalıştığı konusunda tanıklar 16.00 dan sonra çalışmadıkları için kesin olarak günde 12 saat ve dolayısı ile fazla çalıştığını kanıtlayamamıştır. Bu konuda tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeli, çalışılan yerin kamu kurumu olduğu da dikkate alınarak mesai saatleri açıklığa kavuşturulmalı ve buna göre fazla mesai yapıp yapmadığı belirlenmelidir.

Diğer taraftan 12 saat çalışmada 1,5 saat ara dinlenme kabul edilmesi gerekirken, yarım saat ara dinlenme ile fazla mesai ücretinin hesaplanması da doğru değildir.

Eksik ve hatalı değerlendirme ile fazla mesai alacağının kabulü hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, 10/07/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.