Esas No: 2015/4724
Karar No: 2016/16728
Karar Tarihi: 27.04.2016

**19. Ceza Dairesi         2015/4724 E.  ,  2016/16728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2499 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

30.12.2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve 2499 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “amaç” başlığını taşıyan 1. maddesinde “… sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi” biçiminde Kanun’un amacına yer verilmiştir. Kanun koyucu böylelikle, sermaye piyasasının sağlıklı biçimde işleyişinin güvenceye alınması ve özellikle de yatırımcıların haklarının ve menfaatlerinin korunması amacını anılan düzenlemede açıkça vurgulamıştır. Bu itibarla, sermaye piyasası mevzuatına tabi olan anonim ortaklıkların yönetimlerinden kaynaklanabilecek kötüye kullanımlar sebebiyle, anonim ortaklığın yönetimini elinde bulunduran kişi veya grubun dışında kalan pay sahiplerinin/azınlık pay sahiplerinin, yani sermaye piyasası yatırımcısı olan tasarruf sahiplerinin uğrayabilecekleri zararların önlenmesi, .....’nun öncelikli amacıdır. Bu bağlamda halka açık ortaklık yetkilisi veya yetkililerinin yönetim yetkilerini kullanırken pay sahiplerinin zararına olacak şekilde kötüniyetle şirket malvarlığının eksilmesi sonucunu doğuracak eylemlerde bulunmalarını önlemek düşüncesi ile hem 6362 sayılı hem de 2499 sayılı Kanunlarda örtülü kazanç aktarımı yasağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15/son maddesinde, halka açık anonim ortaklıkların yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak kârının ve/veya mal varlığının azaltılamayacağı hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 47/A-6 maddesinde de bu şekildeki işlemlerle karı veya malvarlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenlerin cezalandırılacağı belirtilmiştir.

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21/1. maddesinde de halka açık ortaklıklar ile birlikte kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaklanmış, anılan Kanun'un 110/1-b,c. madde fıkralarında bu eylemlerin güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturacağı düzenlenmiştir.

2499 sayılı Kanun ile 6362 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri incelendiğinde örtülü kazanç aktarımı suçunun oluşabilmesi için;

a) Kazanç aktarımının halka açık anonim ortaklık veya kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları tarafından yapılması,

b) Kazanç aktarımı yapılan şahıs veya teşebbüsün halka açık anonim ortaklık veya kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarıyla ilişkili bulunması,

c) Halka açık anonim ortaklık veya kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarıyla ilişkili bulunan şahıs veya teşebbüs arasındaki kazanç aktarımının örtülü işlemler aracılığıyla gerçekleştirilmesi,

d) Örtülü işlem sonucunda halka açık anonim ortaklık veya kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının karının veya malvarlığının azaltılması veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasının engellenmesi gerekmektedir.

2499 sayılı Kanunda örtülü işlemin ne olduğu tanımlanmamış, Kanun'un 15/son maddesinde '' .. emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak '' ifadesi kullanılarak örtülü işlemlere örnek verilmiştir. Maddedeki örnekleme yöntemi örtülü işlemlerde yalnızca emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat bulunması durumunda eylemin suç oluşturacağı düşüncesini ortadan kaldırdığı gibi; normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin sırf aradaki ilişkinin varlığından dolayı yapılması durumunda veya aradaki ilişkinin gerçek olmadığı durumlarda gerçekleşen muvazaalı işlemlerin de madde kapsamında kalması sonucunu doğuracaktır. 6362 sayılı Kanun'un 110/1-b maddesinde de '' .. emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak '' ibaresi aynen muhafaza edilmiş, aynı maddenin c fıkrasında ise '' … emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak '' denilmek suretiyle örtülü işlemlerin kapsamı genişletilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta..... A.Ş.(kısaca .... olarak anılacaktır) bünyesinde halka açık anonim şirketler olarak faaliyette bulunan........ ve Pazarlama A.Ş ile .... ve .... Sanayii A.Ş'nin ihtiyacı olan magazin kağıdı ve filmaşini temin ettiği ....Ticaret ve ... A.Ş'nin 1999-2007 yılları arasında ithalatını gerçekleştirdiği magazin kağıdı ve filmaşin alımlarının yurtdışında bulunan üretici firmalar yerine ....nun sahipliği ve kontrolündeki off-shore olarak tabir edilen .. Ltd., ... Company Ltd. ve .... Ltd. isimli firmalar üzerinden gerçekleştirilmiş gibi gösterildiği ve ...Yayıncılık ve Pazarlama A.Ş ile ..... ve Tel Sanayii A.Ş'nin karının azaltıldığının iddia edildiği, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde, off-shore olarak tabir edilen .... Ltd., .... Company Ltd. ve ..... Ltd. isimli firmaların vergi cenneti olarak ifade edilen ülkelerde kurulmuş kendilerine ait müştemilatları, personeli ve operasyonel yetkileri bulunmayan şirketler olduğu, .... bünyesinde faaliyette bulunan .... Yayıncılık ve Pazarlama A.Ş'de yönetim kurulu üyesi, ... ve Tel Sanayii A.Ş'de ise 25.05.2007 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi, bu tarihten sonra da yönetim kurulu başkanı olarak

görev yapan sanıklardan ...'in anılan off-shore şirketlerde yöneticilik yaptığı, yine .... Grubu Holding A.Ş'nin hakim ortağı .... Holding A.Ş'de çoğunluk hissesine sahip olan sanıklardan ...'ın bu off-shore firmalara personel hizmeti veren ..... Services Ltd. şirketinin kurucularından olduğu, diğer sanık ...'in de bu şirket ile .... Ltd. firmasında yöneticilik yaptığı, anılan off-shore şirketlerin satışlarının tamamına yakın bir bölümünün .... bünyesindeki şirketlere yapıldığı, dolayısıyla bu off-shore şirketlerin yönetim ve kontrolünün ....na ait olduğu, zaten sanıkların bu durumun aksini de savunmadıkları, 1999-2007 yılları arasında her üç off-shore şirket üzerinden yapılan magazin kağıdı ve filmaşin alımları nedeniyle faiz hariç en az 4.230.529 TL'nin anılan şirketler aracılığı ile ....na aktarıldığı, aralarında herhangi bir ilişki bulunmadığında hiçbir şekilde ithalat sürecine dahil edilmeyecek off-shore şirketlerin magazin kağıdı ve filmaşinin yurtdışında bulunan üretici firmalardan doğrudan alınmasına rağmen ....na kaynak aktarımını gizlemek amacıyla off-shore şirketlerden alınmış gibi ithalat sürecine dahil edilerek ....Yayıncılık ve .... A.Ş ile Çelik Halat ve .... Sanayii A.Ş'nin karının/ malvarlığının azaltıldığı anlaşılmıştır.

2004-2007 yılları arasında ... Ticaret A.Ş ile ... A.Ş'nin gazete ve diğer kağıtlar (kuşe, fotokopi, karton), matbaa ve baskı malzemeleri ile filmaşin alımlarını yurtdışında faaliyette bulunan üretici ve ticaret firmalarından doğrudan yapmasına karşın kontrolü altındaki .... Ltd. ve ... Trading Ltd.'den ithal edilmiş gibi adı geçen firmalar adına sahte faturalar düzenleyip bu faturaları yasal defterlerine kaydederek kullandıkları iddiasıyla sanıklar ... ve ... hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanununa aykırılık suçundan kamu davaları açıldığı ve sanık ... hakkında .... ve 2.Asliye Ceza Mahkemelerince, sanık ... hakkında ise ... 2.Asliye Ceza Mahkemesince verilen beraat kararlarının Dairemizin 10.12.2015 tarih 2015/2796-8509, 2015/2797-8510 ve 2015/2798-8511 Esas-Karar sayılı ilamları ile bozulmasına karar verilmiştir.

.....Ticaret A.Ş ile .... İthalat İhracat Mümessillik A.Ş'nin 1997-2007 yılları arasında .... bünyesinde halka açık anonim ortaklık olarak faaliyet gösteren .... Matbaacılık A.Ş ile.... Gazetecilik A.Ş'nin gazete kağıdı ve baskı malzemesi ihtiyacını doğrudan üretici firmalardan temin etmesine rağmen ithalat sürecine fiilen bir katkıları bulunmayan off-shore şirketler ...... Company Ltd. ve ..... Ltd.'ni aracı kılarak daha yüksek bedellerle ithalat yapılması nedeniyle ....Gazetecilik Matbaacılık A.Ş ile ....Gazetecilik A.Ş'nin karının/malvarlığının azaltıldığı iddiasıyla sanıklar ..., ... ve ... hakkında 2499 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kamu davası açıldığı ve yapılan yargılama sonucu .... 7.Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.07.2011 tarih ve 2010/1043 Esas, 2011/826 Karar sayılı beraat kararının Yargıtay 7.Ceza Dairesi'nin 17.04.2012 tarih 2011/12736 Esas, 2012/8459 Karar sayılı ilamı ile bozulduğu, ancak Mahkemenin 02.07.2013 tarih ve 2012/1377 Esas 2013/463 Karar sayılı hükmü ile ilk kararında direnmesi üzerine bu hükmün de Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 23.06.2015 tarih ve 2013/7-700 Esas 2015/241 Karar sayılı karar ile sair yönleri incelenmeden usulden bozulduğu anlaşılmıştır.

Sermaye piyasasının sağlıklı biçimde işleyişinin güvenceye alınması ve özellikle de yatırımcıların haklarının ve menfaatlerinin korunması amacıyla Sermaye Piyasası Kanununda suç olarak tanımlanan fiillerin, kamu güvenine karşı işlenen suçlardan sayılması nedeniyle sanıkların farklı zamanlarda birden fazla şirket aleyhine gerçekleştirdikleri eylemlerinden dolayı zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağının mevcut olması, 5237 sayılı TCK'nın 66/6 maddesinde; zincirleme suçlarda, zaman aşımı süresinin en son suçun işlendiği tarihte başlayacağının belirtilmesine karşın, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun; özellikle 765 sayılı kanun döneminde işlenen suçlar ile 5237 sayılı kanun döneminde işlenen suçların zincirleme suçu oluşturması halinde; işlendiği tarih itibariyle zaman aşımını uğrayan suçların zincirleme suçtan çıkarıldığına dair içtihatlarının bulunması, somut olayımızda sanıkların eylemlerinin 765 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu 1999 yılında başlayıp, 5237 sayılı Kanun'un yürürlükte bulunduğu 2007 yılına kadar devam etmiş olması, davamızın konusu kağıt ve filmaşin alımlarının yanında; aynı dönemde aynı sanıklar tarafından başka şirketler için yapılan kağıt alımından dolayı .... Asliye Ceza Mahkemesinde yargılamaya konu edilen davanın derdest olma ihtimalinin mevcut olması ve anılan dosyadaki kağıt alımları ile incelemeye konu dava dosyasındaki alımların aynı kararla gerçekleştirilme ihtimali karşısında; mükerrer mahkumiyete neden olunmaması için öncelikle ... Asliye Ceza Mahkemesindeki dosyanın akıbeti araştırılarak, mümkün ise her iki davanın birleştirilmesi, bunun mümkün olmaması halinde dava dosyası getirtilerek incelenip, bu davayı ilgilendiren bölümlerinin onaylı suretlerinin denetime olanak sağlayacak şekilde bu dosya içerisine konulduktan sonra; suça konu kağıt ve filmaşin maddelerinin alındığı zaman aralığı, suç kastının yenilenip yenilenmediği ve buna bağlı olarak zincirleme suç yada bağımsız suçlardan hangisini oluşacağı karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanarak; sanıklar hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 27.04.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar hakkında .... içinde halka açık şirketler olan Doğan Burda Dergi Yayıncılık ve Pazarlama A.Ş.'nin magazin kağıdı, Çelik Halat ve Tel Sanayi A.Ş'nin ise filmaşin ihtiyacını temin eden ve yine .... bünyesinde halka kapalı anonim ortaklık statüsünde bulunan Doğan Dış Ticaret (...) şirketinin, magazin kağıdı ve filmaşin alımlarını doğrudan üreticisi ticari firmalar yerine ....'nun sahipliğinde ve kontrolünde olan ve kamuoyunda vergi cenneti olarak bilinin off-shore ülkelerde kurulu Eurozone Trading Limited, Sortal Trading Company Limited ve Shawcliff Trading Lımıted ünvanlı şirketler üzerinden gerçekleştirilmiş gibi göstererek, bu şirketler lehine, İMKB de işlem gören Doğan Burda ve Çelik Halat aleyhine menfaat temin edildiği iddiasıyla Sermaye Piyasası Kurumu'nun 22/10/2010 tarihli denetleme raporu uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 2499 SK nun 47/A-6. Maddesi uyarınca dava açılması;

..../...

Anayasa Mahkemesinin 14/11/2013 gün, 2013/133 K.Sayılı kararı ile 06.12.2012 günlü, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 110. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan "...gibi..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi karşısında, kağıt alımı yapıldığı belirtilen şirketlere "emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret veya bedel uygulanmak suretiyle örtülü işlemlerde bulunulup bulunulmadığı hususunun doğrudan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının tespiti için araştırılması gerektiği, ancak bu konuda ne iddianameye dayanak alınan ... raporunda ne de bilirkişi raporlarında temyiz denetimine imkan verecek somut bir değerlendirmenin bulunmadığı anlaşılmakla;

Doğan Burda ve Çelik Halat şirketlerinin alımlarını yapan ... şirketinin Sosyal ve Shawcliff şirketlerine gerçekten ithalat yaptırıp yaptırmadığı, bu şirketlerin ithalat yaptığı üretici/ticari şirketlerin satış işlemlerinin nasıl yapıldığına ilişkin bilgi ve belgelerin ve ...'nin Sortal Trading Company Limited ve Shawcliff Trading Lımıted şirketleri aracılığı ile yaptığı alımlardaki bedellerin, benzer ithalatı yapan şirketlerin gümrük beyannamelerinde yer alan emsal bedellerle karşılaştırılması yönünden emsal ithalatların .... Müdürlüklerinden istenmesi; tüm bilgi ve belgelerin uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetine tevdii edilerek, yapılan ithalat işlemlerindeki bedellerin emsal ithalat bedelleri ile karşılaştırılması, ... şirketinin doğrudan ithalat yapması yerine, bu şirketler yoluyla ithalat yapmasının gerekli olup olmadığı, yapılan alımlar nedeniyle emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat ödenip ödenmediği, işlemlerin örtülü işlem sayılıp sayılamayacağı ve gerçekleştirilen bu işlemler nedeniyle halka açık şirketler olan Doğan Burda ve Çelik Halat şirketlerinin zarara uğratılıp uğratılmadığı ya da karlarının azaltılıp azaltılmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmasından sonra sanıklarının hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinden eksik inceleme nedeniyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini düşündüğümden dosyada mevcut delillere göre sanıklara atılı suçun sübut bulduğuna dair bozma kararına katılmıyorum. 27.04.2016