Esas No: 2016/13927
Karar No: 2017/4724
Karar Tarihi: 19.04.2017

**13. Hukuk Dairesi         2016/13927 E.  ,  2017/4724 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile arasında imzalanmış olan 18.10.2006 tarihli satış sözleşmesi ile ... ... vadisi konut projesinden bir daire satın aldığını, daireyi 10.10.2009 tarihinde fiilen teslim aldığını ancak konut tespit föyündede yazıldığı şekilde daire içi ve ortak alanlarda ayıplı ve eksik işler olduğunu bu nedenle oluşan değer kaybından şimdilik 1.000,00 TL'nin davalıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile talebini 8.050,00 TL olarak arttırmıştır.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-14.7.2004 günlü ve 5219 sayılı yasa ile HUMK.nun 427/2 maddesindeki temyiz ile ilgili parasal sınır 1.000.000.000 TL, 5236 sayılı yasanın 19. maddesi uyarınca 01.01.2016 tarihinden itibaren 2.190,00 TL'ye çıkarılmıştır. Anılan yasada derdest davalar yönünden ne şekilde uygulanacağı yönünde açık bir uygulama hükmü bulunmamakta ise de Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.2.2005 gün ve esas 2005/13-32, karar 2005/85 sayılı kararı uyarınca yerel mahkemelerce kurulan hükümlerin temyizinin ve temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay daireleri ya da Hukuk Genel Kurulunca verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesi durumunda temyiz ya da karar düzeltme istemi hangi karara yönelik ise, o karar tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükmünün esas alınacağı belirtilmiştir. Dava konusu talep miktarı ıslahla birlikte 8.050,00 TL olup mahkemece,6.110,00 üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı tarafından temyiz edilen bölüm olup 1.940,00 TL olup karar tarihi itibariyle 2.190,00 TL'yi geçmediğinden HUMK.nun 5219 sayılı yasa ile değiştirilen 427.maddesinin 2.fıkrası gereğince davacının temyiz hakkı bulunmamaktadır. O nedenle temyiz edilen bölüm miktar itibariyle kesin olduğundan temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Davalı tarafın, mahkemece gizli ayıp olarak nitelendirilen ayıplarla ilgili temyiz itirazı yönünden; dava tarihi olan 10.07.2014 tarihinde yürülükte olan 6502 sayılı TKHK'da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, aynı kanunun 83/1 maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan 6098 Sayılı TBK.’nun 223. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 6098 sayılı TBK.’ nun 223. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Davacının satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 10.10.2009 tarihinde teslim edildiği dosya kapsamı ile sabittir.

Her ne kadar bilirkişilerin tanzim olunan ve hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarında, davacı tarafından imzalanan 10.10.2009 tarihli konut teslim tutanağı ile konut tespit föyünde bir takım ayıpların yazılı olduğu göz önüne alınarak ayıp ihbarının sresinde olduğu kabul edilmiş ise de, konutta varlığı tespit edilen ve hesaplamaya dahil edilen ayıpların bir kısmının bu föyde yazılmamış olduğu anlaşılmakla, konut tespit föyünde yazılı olmayan ayıplar için bu föyün ve tutanağın ayıp ihbarı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Konut tespit föyünde yer almayan “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; bu ayıpların “açık” yada “gizli” olup olmadığı ve “gizli ayıp” olarak nitelendirilen bu ayıplar yönünden (mesela ayıpların mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi ve dava tarihi de göz önünde bulundurularak) yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. 6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca mahkemece, bilirkişi heyetinden, “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatların, “açık” yada “gizli” ayıplı olup olmadığı ayrıca bu ayıpların ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği, teslim ve dava tarihi de gözönünde bulundurularak) zaman dilimi de dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas olacak şekilde ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz dilekçesinin reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 3. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 417,34 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.