Esas No: 2016/6899
Karar No: 2016/5379
Karar Tarihi: 03.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/6899 E.  ,  2016/5379 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş akdinin geçerli bir neden bulunmaksızın feshedildiğini ve davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının davalı belediyedeki işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu ve bu şirket ile aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, davalı şirket ise davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, fesih bildirim ihbarnamesinde davalılardan asıl işveren .... Belediyesinin ihale yoluyla hizmet satın aldığı alt işveren ... şirketinin aralarındaki sözleşmenin 29.maddesine göre çalışan sayısının %20 artırılıp yükseltilebileceği, sözleşme gereği asıl işverenin talebi doğrultusunda iş akdinin sonlandırıldığının tebliğ edildiği davacının tanıklarının beyanlarından over kanseri olan davacının ofis çalışma yerinin zirai ilaçlarının kullanıldığı seralar olduğu, davacının da sağlık durumu nedeniyle dilekçe vermesi sonrasında iş akdinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiği, doktor bilirkişinin davacının over kanseri nedeniyle kimyasal toz ve bakteri içeren alanlarda çalışmasının sağlığı için sakıncalı olabileceğini raporlaması karşısında davalı tarafın feshin geçerliliğine dair ispat yükünü yerine getirmediği gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verilmiştir.

İdare tarafından işçi eksiltmesine gildilmesi nedeniyle yapılan feshin haklı yada geçerli bir fesih nedeni olmadığı anlaşıldığından davacının işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ayrıca, davalı şirket taraf teşkilinin sağlanmadığını son alt işverenin iş ortaklığı olduğunu savunmakta ise de, 12.03.2014-12.06.2014 tarihleri arasında geçerli hizmet alım sözleşmesi tasarısında ihalenin sonuçlanıp yüklenici tarafından imzalanması ile sözleşmenin yürürlüğe gireceği belirtilmiş olup davalı şirketin tek başına yüklenici firma olarak sözleşmeyi imzaladığı, dosya içerisinde bulunan 28.02.2014 tarihli ihale komisyon kararına göre en uygun teklifin davalı şirketten geldiğinin kabul edildiği ve sigorta hizmet cetveline göre son alt işverenin sadece davalı şirket olduğu anlaşıldığından davalı şirketin bu yöndeki temyiz itirazları yerinde bulunmamıştır.

Ne var ki, mahkemece işe iade ve işe iadenin mali sonuçlarından kimin sorumlu tutulduğu belirtilmeden hüküm kurulmuştur.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Somut olayda, davacının davalı belediyenin ....'nde büro personeli olarak 10.04.2012-23.05.2014 tarihleri arasında kayden alt işveren şirketler üzerinde çalışma bildirilmek suretiyle çalıştırıldığı, 12.03.2014-12.06.2014 tarihleri arasında geçerli hizmet alım sözleşmesine konu işin 54 vasıfsız işçinin park ve yeşil alanlarda, 5 işçinin büro ve atölye hizmetlerinde, 1 işçinin lisans veya yüksek lisans mezunu olarak büro hizmetinde çalıştırılması olarak belirtildiği, hizmet alım sözleşmesinin eki mahiyetinde olan Şartnamenin 2. maddesinde idarenin ihtiyaç duyduğu takdirde işçi personeli diğer birimlerde görevlendirebileceğinin düzenlendiği, hizmet alım sözleşmesinin işçi temini niteliğinde olduğu açık olduğu gibi davalı şirketin ekonomik ve hukuksal bağımsızlığa sahip olduğunu da ispatlayamadığı anlaşıldığından davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının kabulü ile davacının gerçek işveren olan davalı ... işyerine iadesi gerekmektedir.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları zarara uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı şirketin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından davalı ... ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu hukuki olgu karşısında davalılar arasında muvazaa bulunması nedeniyle davacının asıl işveren olan davalı belediyeye iadesine, maddi sorumluluk açısından ise davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekmektedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ:

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... Işyerindeki İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Karar tarihinde alınması gerekli 29,20 TL harçtan peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacı tarafından yatırılan 25,20 TL başvurma harcı, 25,20 TL peşin harç ve 150,00 TL bilirkişi masrafı dahil toplam 263,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 03/03/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.