Esas No: 2021/2365
Karar No: 2021/9704
Karar Tarihi: 22.10.2021

**3. Ceza Dairesi         2021/2365 E.  ,  2021/9704 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Kırıkkale 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.01.2018 tarihve 2016/321 - 2018/7 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütünebilerek yardım etme

Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62,53, 58/9, 63 maddeleri gereğince kurulan mahkumiyet

hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

TCK'nın 314/3, 220/7 delaleti ile 314/2, 220/7, 3713sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9,

63. maddeleri gereğince

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Hükmolunan ceza miktarı nazara alınarak sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin CMK'nın 299. Maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Tebliğnamenin başlık bölümünde sanıkların ismi yazılırken ...'in isminin zuhulen yazıldığı anlaşılmakla;

I-Sanıklar ..., ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;

Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanık ... hakkında hükmolunan temel cezada 5237 sayılı Kanunun 62/1 maddesi gereğince indirim yapılırken "8 yıl 4 ay " yerine "7 yıl 16 ay" hapis cezasına hükmolunmak suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, sanıklar yönünden Zaman Gazetesine aboneliklerinin ve sanık ...'ın çocuklarını örgüte müzahir okula göndermesinin örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği belirlenerek ayrıca CMK'nın 217. maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulmadan kabule esas alınan Kırıkkale 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/385 esas sayılı dosyasında mevcut...... sanıklar hakkındaki beyanlarının dosya kapsamındaki diğer delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın tayini bakımından yeterli olduğu görülmekle sonuca etkili bulunmamış ve değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükümlere esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar müdafiilerinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

II-Sanıklar ..., ..., ... hakkında kurulan silahlı terör örgütüne bilerek yardım etme suçundan, sanıklar Harun

Karataş, ..., ..., ..., ..., ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

1-)Sanıklar ..., ..., ... yönünden;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanıklar müdafilerinin ve sanıkların sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a-)Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanıkların kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun makul bir cezaya hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi,

b-)Sanıklardan ...'ın Şımarık adlı işyerinde çalışmasının, sanıklar ... ve ...'ın çocuklarını FETÖ/Pdy ile iltisaklı ve irtibatlı okullara göndermelerinin yine ...'ın Zaman Gazetesine abone olması ile kardeşinin Fetö/Pdy terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olmasının suç ve cezanın şahsiliği ilkesi de gözetilerek örgütsel faaliyet olarak kabul edilmesi,

2-Sanıklar ..., ..., ... yönünden;

a-)Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 15.05.2012 tarih ve 2011/1-872 esas 2012/198 karar sayılı kararında da ayrıntıları belirtildiği üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiği, sanık ...'nin soruşturma aşamasında sanıklar ... ve ... aleyhine beyanda bulunduğu anlaşılmakla aynı müdafii tarafından temsil edilen sanıklar arasında savunmalarına zafiyet yaratacak düzeyde zarar verebilecek menfaat çatışması oluştuğundan ayrı müdafilerce temsil edilmelerine imkan sağlanması gerekirken CMK'nın 152/1. maddesine aykırı şekilde yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmak suretiyle sanıkların savunma haklarının kısıtlanması,

b-)Kabul ve uygulamaya göre

ba-)Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanıkların kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı

olacak şekilde hakkaniyete uygun makul bir cezaya hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi,

bb-)Sanık ...'in çocuğunu örgütle iltisaklı okula göndermesinin örgütsel faaliyet olarak kabul edilmesi,

bc-)Sanık ... ...in Bank Asya'daki hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemleri olmasına rağmen mahkeme kabulünde sanığın Bank Asya hesabına yer verilmesi,

bd-)Sanıklardan ... ve ...'in Zaman Gazetesine abone olmanın örgütsel faaliyet olarak kabul edilmesi,

3-... ve ... yönünden;

Dosya kapsamına göre sanıkların telefon hattı vermesi şeklindeki eylemlerinin silahlı terör örgütüne yardım saik ve kastıyla gerçekleştirildiğine dair her türlü kuşkudan uzak delil ve tesbit bulunmaması karşısında; sanıkların 2014 yılı ve sonrası ile 2014 yılı öncesi, geçmişe sari BankAsya'daki hesap kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, savunmalarının doğruluğu da araştırılıp, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda para yatırma yahut katılım hesabı açma eylemlerinin bulunup bulunmadığı tesbite çalışılarak sonuca göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve hatalı kabul ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

4-Sanık ... yönünden;

Ayrıntıları Dairemizin 2015/3 Esas sayılı kararında ve dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, syf 383 vd.)

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280)

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay CGK 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ve sanığın hukuki durumu değerlendirildiğinde;

Dosya kapsamına göre bir başkasına telefon hattını örgüte yardım saik ve kastıyla verdiğine ve silahlı terör örgütü Fetö/Pdy'nin nihai amacını bilerek ve isteyerek hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak delil ve tespit bulunmayan sanığın atılı suçtan beraati yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmasına,

5-Sanık ... yönünden;

Sanığın rutin kredi kartı borcu ödemeden ibaret şeklindeki işlemlerinin ve Zaman Gazetesine abonelik eylemlerinin örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği, Tümçader derneğine üyelik eyleminin ise tek başına silahlı

terör örgütüne bilerek yardım etme suçunu oluşturmayacağı ancak sanığın temyiz aşamasında dosyaya gelen dijital materyal inceleme raporunda a.a.18684@gmail.com adresine tanımlı bylock kırıntısı tespiti ile sanığın Kırıkkale Sulh Ceza Hakimliği'nin 2016/321 sayılı sorgusunda ve kovuşturma aşamasında bylock indirdiğine ancak kullanmadığına ilişkin savunması nazara alındığında;

ByLock kullanıcı olduğunu gösteren yeni bir tespit yapılıp yapılmadığı ve sanığın başkaca şahıslar üzerine kayıtlı bir hat kullanıp kullanmadığı ayrıca UYAP örgütlü suçlar soruşturma bilgi havuzunda hakkında bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup, gerekirse ifade yahut beyan sahiplerinin duruşmada tanık sıfatı ile dinlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile bir kısım sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMK'nın 283/1 ve 307/4. maddeleri uyarınca ceza miktarı yönünden sanık ...'in kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, tutuklu sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...'ın tutuklulukta geçirdiği süreler, bozma nedenleri ve mevcut delil durumları gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kırıkkale 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.10.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.