Esas No: 2016/3650
Karar No: 2016/12214
Karar Tarihi: 02.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/3650 E.  ,  2016/12214 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili; davacının işletme ruhsatı ... ait olan rödovans sözleşmesi ile işlettirilmek üzere verilen ve ... tarafından faaliyette bulunulan işyerinde çalışmakta iken 01/07/2015 günü haksız ve ihbar önellerine uyulmaksızın iş akdinin feshedildiğini, davalı ... verilen işin, asıl işveren ...'nün kuruluş ana statüsü ile kendisine verilen ... sınırları içindeki taşkömürü işletme hakkının devri olduğunu, davalılar arasında muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin kurulmuş olması nedeniyle davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılması gerektiğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının 29/06/2015- 30/06/2015- 01/07/2015 tarihlerinde işe gelmemesi üzerine iş akdinin feshedildiğini savunarak; davalı ... vekili davalı ... ile kurumları arasında 6 nolu taşkömürü sahasının rödavans karşılığı işlettirilmesine dair rödavans sözleşmesi imzalandığını, kendisine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalı ...'nın rödovans sözleşmesi ile sahayı dava dışı ... devrettiği, ... sözleşmeyi davalı ... devrettiği, ... ile de davalı ... arasında taşeronluk sözleşmesinin bulunduğu, davacının son alt işveren olan davalı ...'nde işçi olarak çalışırken davacının devamsızlık yaptığına dair 15.06.2015-07.07.2015 tarihleri arasına ilişkin olmak üzere 19 adet tutanak tutulduğu, davalı işveren tarafından davacıya devamsızlığına dair savunmasını sunmak üzere noter kanalıyla 01.07.2015 tarihli ihtarname de gönderildiği, daha sonra da 08.07.2015 tarihli ihtarname ile iş akdinin devamsızlık nedeniyle 4857 sayılı Kanunun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğinin bildirildiği, davacının ise iş bu davayı 06.07.2015 tarihinde açtığı, her ne kadar savunmaya ilişkin ilk ihtarname davacıya 13.07.2015 tarihinde tebliğ edilmiş görünmekte ise de; davacının ihtarnameden daha önce haberdar olduğunun ve iş akdinin feshedileceği kanaatiyle bu davayı açtığının anlaşıldığı, bu nedenle iş bu dava resmi fesih tarihinden önce açılmış ise de süresinde açılmış olarak yorumlanması gerektiği, davalı tarafından belirtilen tarihlerde davacının üst üste mazeretsiz ve özürsüz olarak işe gelmediği, davacı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davalı ... ile davalı ...'ne yönelik davanın esastan reddine, davacı asil tarafından yargılama sırasında davalı Enka Madencilik .. şirketine karşı davasından feragat etmesi nedeniyle bu şirkete yönelik davanın ise feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir

Mahkemece, davacı yargılama sırasında ... yönelik davasından feragat etmiş olduğundan bu şirkete yönelik davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

... ile dava dışı ... arasında rödovans sözleşmesi yapıldığı, dava dışı bu şirketin sözleşmeyi davalı ...'nun muvafakati ile davalı ... ne devrettiği, ... ile davacının kayden çalıştığı davalı ... arasında hizmet alım sözleşmesi kapsamında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, 3213 sayılı Maden Kanunu'na 10.06.2010 tarihinde 5995 Sayılı Kanunu'nun 17. maddesi ile eklenen 7. maddesi nedeniyle bu tarihten sonra ...'nün rödovans sözleşmesi dolayısıyla herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı dikkate alındığında davalı ... husumet yöneltilmesi doğru bulunmamıştır. Mahkemece davacının muvazaa iddasına değer verilmemesi yerinde ise de, ...'ya yönelik davanın husumet yokluğundan reddi yerine esastan reddine karar verilmesi hatalıdır.

Ne var ki, dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta, davalı işveren tarafından 01.07.2015 tarihli noter kanalı ile gönderilen ihtarname ile davacıdan 29.06.2015-30.06.2015-01.07.2015 tarihlerinde yaptığı savunulan devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının tespiti için mazeret bildirmesi istenmiş olup sözü edilen ihtarname davacıya 13.07.2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı işveren davacıya mazeret bildirmesi için gönderdiği cevabı beklemeden 08.07.2015 tarihli bir başka ihtarname ile davacının 29.06.2015-30.06.2015-01.07.2015 tarihlerinde devamsızlık yapmasını ve 01.07.2015 tarihi ihtar ile mazeret bildirmesi istenmesine rağmen savunma vermemesini gerekçe göstererek iş akdine son verdiğini bildirmiştir. Davacı bu davayı 06.07.2015 tarihinde açmıştır.

Mahkemece her ne kadar devamsızlık nedeniyle yapılan feshin haklı olduğu kabul edilmiş ise de, davalı işverenin iş akdini feshetmeden önce kendisini bağlayacak şekilde davacıya mazeret bildirmesi için göndermiş olduğu ihtarnamenin davacıya tebliğ edilmesini ve mazeret bildirmesi için davacıya tanıdığı sürenin geçmesini beklemeden, davacının tanınan sürede mazeretini bildirmemesini de gerekçe göstererek iş akdini feshetmiş olması, feshi şeklen geçersiz kılmıştır. Açıklanan nedenle, davacının ... işe iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından bu şirketin sorumlu tutulmasına, ... yönelik davanın feragat nedeniyle ...'ne yönelik davanın ise husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

Temyiz edenin sıfatına göre, 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ...'ne ait işyerindeki İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı ... tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalı ... tarafından tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5- Davalı ...'ye yönelik davanın feragat nedeniyle REDDİNE,

6- Davalı ...'ne yönelik davanın husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE,

5- Karar tarihinde alınması gerekli 29,20 TL harçtan peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile 1,50 TL harcın davalı ...'nden alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacı tarafından yatırılan 27,70 TL başvurma harcı, 27,70 TL peşin harç, dosyanın Yargıtay'a geliş dönüş masrafı dahil toplam 68,00 TL yargılama giderinin davalı ...'nden tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre belirlenen 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalı ...'nden alınarak davacıya verilmesine, kararı ... temyiz ettiğinden 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'ne verilmesine, davalı ...yararına avukatlık ücretine hükmedilmesine yer olmadığına;

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 02/06/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.