Esas No: 2012/13385
Karar No: 2014/10173
Karar Tarihi: 18.09.2014

**14. Ceza Dairesi         2012/13385 E.  ,  2014/10173 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 14 - 2012/179256

MAHKEMESİ : Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 06.05.2011

NUMARASI : 2009/559 Esas, 2011/147 Karar

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suça sürüklenen çocuklar hakkında düzenlenen Av....... Devlet Hastanesinin çocuk ve ergen psikiyatri uzmanı tarafından düzenlenen 14.10.2009 tarihli raporda, sanıkların cinsel istismar suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceklerinin ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmiş olduğunun ifade edilmesine rağmen soruşturma sırasında sosyal çalışmacı N. O. tarafından sanıklarla ilgili düzenlenen 14.10.2009 tarihli sosyal inceleme raporunda; sanıkların, cinsel istismarın suç olduğunu bilmediklerinin, cinsel istismar konusunda yeterli algı düzeyine sahip olmadıklarının, fiziksel olarak yaşlarının küçük olmasından dolayı şehvet hissi uyanamayacağı düşünüldüğünden olay tarihi itibariyle cinsel istismar olayını gerçekleştiremeyeceklerinin kanaatine varıldığının belirtildiği, bununla aynı doğrultuda olmak üzere kovuşturma aşamasında sosyolog bilirkişisinin suça sürüklenen çocuklar hakkında düzenlediği 04.01.2010 tarihli sosyal inceleme raporlarında ise, yaşları itibariyle sahip oldukları bilişsel gelişim düzeylerinin söz konusu suçlu davranışın anlam ve sonuçlarının neden ve sonuçlarını ayırt edebilecek yeterlilikte olmadıklarının, çocukların davranışlarının neden ve sonuçları ile suç unsuru olabilecek davranışların neler olduğunu anlayabilecek ve öngörü yapabilecek kabiliyete tam olarak sahip olmadıklarının ifade edildiği anlaşılmakla anılan raporlar da değerlendirilerek ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 35. maddesi ile Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/2-3. maddesi uyarınca suça sürüklenen çocukların işledikleri fiillerin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin olup olmadığını takdir yetkisinin münhasıran mahkemeye ait olduğu göz önünde bulundurularak suça sürüklenen çocukların işledikleri fiillerin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin olup olmadığı hususunda bir sonuca varılmasından sonra sonucuna göre suça sürüklenen çocukların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken bu hususta hiçbir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Suça sürüklenen çocukların cebir kullanmak suretiyle mağdureyi okulun kütüphanesine götürerek sırayla cinsel organlarını mağdurenin cinsel organına sürttükleri olayda, bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de 5237 sayılı TCK.nın 37. maddesi anlamında katılmış olmalarından dolayı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken TCK.nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmeyerek eksik ceza tayini,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile 5237 sayılı Kanunun 103. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunun yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Olayın oluş şekline uygun olarak hükmün gerekçesinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebirle işlendiğinin kabul edilmesine rağmen hüküm kurulurken uygulama maddesinin TCK.nın 109/2. maddesi yerine 109/1. maddesi olarak gösterilmesi,

Suça sürüklenen çocuk Mikail'in elinde TCK.nın 6/1-f maddesinde sayılan ve silah olarak kabul edilen sopa olduğu halde suça sürüklenen çocukların hep birlikte mağdureyi cebir kullanarak cinsel istismar suçunu gerçekleştirdikleri kütüphaneye götürerek kapıyı kilitledikleri anlaşıldığı halde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken TCK.nın 109/3-a maddesinin uygulanmaması,

5237 sayılı TCK.nın 51/1. maddesine göre fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış sanıklarla ilgili olarak üç yıla kadar hapis cezalarının ertelenmesinin mümkün olduğu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan suça sürüklenen çocuklara iki yıl altı ay hapis cezası verildiği ve suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin de lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde talepte bulundukları halde suça sürüklenen çocuklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hapis cezalarına ilişkin olarak erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılmaması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyizi tirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin ceza miktarı yönüyle suça sürüklenen çocukların kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 18.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.