Esas No: 2014/14856
Karar No: 2015/9068
Karar Tarihi: 20.05.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/14856 E.  ,  2015/9068 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KOCAELİ ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/09/2012

NUMARASI : 2011/3-2012/225

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirket tarafından davacı şirkete sayacın arızalı olduğundan bahisle ek fatura gönderildiğini, elektriğin kesilmesi tehdidi altında ek faturayı ödediklerini, davacının borçlu olmadığını belirterek, 34.871 TL yönünden davacının borçlu olmadığının tespiti ile davalıya ödenen 22.935 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında, rutin kontrolde davacıya ait sayacın eksik ölçüm yaptığının tespit edildiğini, sayacın bakıma alındığında bir akım trafosunun değer kaydetmediğinin anlaşıldığını, bu nedenle davacıya ek fatura düzenlendiğini beyan etmiştir.

Mahkemece; davacıya ait sayacın eksik tüketim yaptığından bahisle davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosya kapsamından, davacının işyeri için 04.06.2001 tarihinde abone olduğu, 04.05.2010 tarihli tutanak ile davacının işyerinde sayaçta eksik tüketimin kaydedildiği, davacıya 34.871 TL'lik ek fatura gönderildiği, keşifde dinlenen tutanak mümzisinin beyanına göre davacıya ait 3 akım trafosunun S fazının tüketim kaydetmediğini tespit ettiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının sayacında bir adet akım trafosunun arızalı olması nedeniyle 1/3 oranında eksik kaydettiği ve davacının 32.687 TL borçlu olduğunun açıklandığı anlaşılmaktadır.

Davada, abone olan davacıya ait elektrik sayacının eksik ölçüm yapması nedeniyle davalı tarafından düzenlenen ek fatura ile ilgili borçlu olmadığının tespiti ve ödenen bedelin istirdatı talep edilmektedir.

Davaya konu 04.05.2010 tarihli tutanak gereğince, davacıya ait iş yerinde sayacın eksik tüketim kaydettiği konusuda dosyadaki delillere göre uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının sorumlu olduğu miktar yönünde bulunmaktadır.

./..

HMK’nun 266. vd. (HUMK’nun 275. vd) maddelerinde "bilirkişilik müessesesi" düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verileceği düzenlenmiştir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı kurumun tahakkukları esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Bilirkişi raporu bu haliyle, yönetmelik, EPDK kurul kararları tebliğlerine uygun olmadığı, bilimsel verileri içermediği gibi taraf ve Yargıtay denetimine açık değildir.

Elektrik sayacının 1/3 eksik kayıt yaptığı ve bu nedenle geriye yönelik olarak eksik tüketim faturasının düzenlendiği açıktır.

Öncelikle; davanın yasal dayanağını oluşturan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 44. maddesi ile Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23. maddesinin irdelenmesinde yarar vardır.

09/11/1995 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin “Abonenin Kusuru Dışındaki Hususlar” başlıklı 44. maddesinde; “Abonenin kusuru dışında olan hususlara kaçak elektrik işlemi uygulanmaz. Ancak, kaçak ve usulsüz elektrik kullanımı dışında kalan hatalı okuma, hatalı hesaplamalar sonucunda şirket veya müşteri lehine doğan alacaklarda doğru kaydetmiş sayaç değerleri var ise, sayaç değerleri; yok ise, 41. maddeye göre ortalama aylık tüketim hesaplanarak ait olduğu tüketim dönemlerindeki birim fiyatlar dikkate alınmak suretiyle fatura düzenlenir” hükmü yer almaktadır.

Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğini yürürlükten kaldırarak, 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23. maddesinde ise; “Ödeme bildirimine ilişkin hatalar; hatalı sayaç okunması, yanlış tarife veya yanlış çarpım faktörü uygulanması, tüketim miktarı ve/veya bedelinin hatalı hesaplanması ya da mükerrer ödeme bildirimi düzenlenmesi gibi hususlardır. Hatalı bildirimlere karşı, müşteri tarafından fatura tebliğ tarihinden itibaren (1) yıl içerisinde perakende satış şirketine itiraz edilebilir. İtirazın yapılmış olması ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İtiraza konu tüketim bedeli ile müşterinin bir önceki tüketim döneminde ödemiş olduğu tüketim bedeli arasındaki farkın yüzde otuzdan fazla olması durumunda müşteri, bir önceki dönem tüketim bedeli kadarını son ödeme tarihinden önce ödeyebilir. Bu durumda müşteriye 24. madde hükümleri uygulanmaz. İtiraz, perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi tarafından başvuru tarihini izleyen

./..

en geç on iş günü içerisinde incelenerek sonuçlandırılır. İtirazın dağıtım şirketini ilgilendiren hususlarla ilgili olduğunun tespit edilmesi halinde, itiraz geliş tarihinden itibaren perakende satış lisansı sahibi tarafından iki iş günü içerisinde dağıtım şirketine iletilir. Dağıtım şirketi itirazın kendisine ulaştığı tarihten itibaren on iş günü içerisinde inceleme sonuçlarını perakende satış şirketine bildirir. İnceleme sonuçları perakende satış şirketi tarafından en geç üç iş günü içerisinde müşteriye yazılı olarak bildirilir. İnceleme sonucuna göre itirazın haklı bulunmaması hâlinde, itiraza konu tüketim bedelinin eksik tahsil edilen kısmı, müşteriden tahsil edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde; anılan hükümlerin, sayacın eksik tüketim kaydetmesi sonucu dağıtım şirketi lehine doğan alacaklarda, tüketimin hesaplanacağı süre konusunda bir sınırlama getirmediği, dolayısıyla gerek önceki yönetmelik gerekse de yürürlükte olan yönetmeliğe göre ödeme bildirimine ilişkin bu ve benzeri hatalar açısından, hatanın başlangıç tarihi itibariyle tüketimin hesaplanması gerektiği ortadadır.

Sayacın eksik (1/3) tüketim kaydetmesi nedeniyle davaya konu uyuşmazlığın doğduğu dosyadaki belgelerle sabittir. Davalı idare elamanları her ay sayaç mahalline gelerek sayaç okuması yapmaktadırlar. Sayacın gerilim sigortasının atık olmasını ve eksik kayıt yapmasını davalı elamanlarınında fark etmesi gerekirdi. Bu nedenle; kural olarak, davalı idarenin, kendisine düşen edimi ifada ihmali olduğu; dolayısıyla, 818 sayılı BK’nun 98/2. maddesi delaletiyle sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken BK’nun 44. maddesi (6098 sk. 114/2. maddesi delaletiyle 52. maddesi ) uyarınca müterafik kusurlu olduğu açıktır. (HGK'nun 22/05/2012 gün ve 2012/19-340 Esas, 2012/420 Karar, 13. HD'nin 19/01/2004 gün ve 2003/321 Esas, 2003/72 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

Ayrıca; bilirkişi raporunda; hesaplamaya, kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerinin ilave edilip edilmediği hususlarında da bir açıklık yoktur.

Elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK Kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayî, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirdiğini, oysaki; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73. maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, nitekim elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payının da kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmekte olduğu, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları çerçevesinde getirilen ve EPDK Kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediği gerekçesi ile kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerini, dağıtım şirketlerinin, elektrik abonelerin faturalarına yansıtılamayacağına karar verilmiştir. ./..

Kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairece de benimsenen HGK'nun 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında da; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı, öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı, gerekçeleriyle; kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun; 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 E., 2014/679 K. sayılı kararı ile (HGK’nun 17/12/2014 tarih, 2014/7-1884 E., 2014/1045 K. sayılı ilâmı ile elektrik enerjisini kaçak kullanmayan abonelerden kayıp-kaçak bedeli alınamayacağı içtihadında bulunmuştur. Dairede Genel Kurul kararındaki ilkeleride benimseyerek, kayıp-kaçak bedeli yanında, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağına karar vermiştir.

Bu durumda, mahkemece; yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, aralarında uzman elektrik mühendislerinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi kurulundan, dava konusu eksik tüketim elektrik bedelinin, kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden hesaplanarak, belirlenen tüketim bedelinden davalı şirketin müterafik kusuru nedeniyle 818 sayılı BK’nun 98/2. maddesi delaletiyle 44. maddesi (6098 sk. 114/2. maddesi delaletiyle 52. maddesi) uyarınca davacının borçlu olduğu asıl alacak miktarı dışında kalan "gecikme faizi" yönünden indirim yapılması suretiyle, ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli alınacak rapor doğrultusunda davacının ödemesi gereken (bir başka deyişle davalının talep edebileceği) bedel tespit edilerek, karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 20.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.