Esas No: 2020/311
Karar No: 2023/495
Karar Tarihi: 04.10.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/311 E.  ,  2023/495 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 165-304

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...'nın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 103/2, 103/3, 103/6, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.04.2014 tarihli ve 186-98 sayılı, resen temyize tabi hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.02.2017 tarih ve 12012-403 sayı ile;

"...Sanıklar ..., ... ile ...'in eylemlerinin diğer sanık... ...'ın eylemine yardım eden kapsamında kalmasına rağmen, haklarında TCK'nın 39. maddesi yerine 37/1. maddesinin uygulanması neticesinde cezaların fazla tayini,

Mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastahanesinden alınan 02.05.2013 tarihli raporda, mağduredeki ruh sağlığını bozukluğunun kalıcı nitelikte olmadığı bildirilmesine rağmen sanıklar haklarında TCK'nın 103/6. maddesinin tatbiki suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur' hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 02.06.2017 tarih ve 111-210 sayı ile sanık ...'nın, çocuğun nitelikli istismarı suçundan TCK’nın 103/1-a maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 103/2, 103/3, 43/1, 39/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

Bu hükmün de katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 07.03.2019 tarih, 9723-7958 sayı ve oy çokluğu ile;

"Sanık... ... ile mağdurenin, ... ...'ın abisi olan diğer sanık ...'in Kemalpaşa'da bulunan evine gelmeden önce yaklaşık iki ay süreyle gayri resmi birlikte yaşadıklarının tüm dosya içeriğinden anlaşılması ve sanık ...'in evine gelen kardeşi ile mağdureyi iki gün süreyle misafir etmekten ibaret eylemi nazara alındığında mağdureye karşı... ... tarafından işlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna katıldığına dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Başkanı ..... ve Daire Üyesi ..... ise; "Tüm dosya kapsamına göre; mağdurenin cezası onanan sanık halasının oğlu... ... ile rızası dışında evlendirildiği, mağdurenin... ... ile karı koca hayatı yaşadığı, mağdure ile sanık... ...'ın abisi olan sanık ...'in Kemalpaşa'da bulunan evinde mağdure kaçıp kolluğa müracaat edinceye kadar birden çok kez rızası dışında sanık... ... ile cinsel ilişkiye girdiği, sanık ...'in sanık... ...'ın eylemine yardım eden sıfatıyla katılması karşısında sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yerel Mahkeme ise 28.06.2019 tarih ve 165-304 sayı ile;

"Mahkememizde yapılan yargılama sonunda namus kavramı üzerinde adeta kasten öldürme fiillerini dahi mübah kabul eden koyu bir tutuculuğu olan coğrafi bölgede yaşayan ailenin bir kız evladı olarak kendi iffet ve namusunu ortaya koyarak sanıklara karşı isnatta bulunması için hayatın olağan akışına uygun ciddi bir sebebinin bulunmadığı anlaşılan mağdurun beyanları; aşamalarda özü itibari ile değiştirmeksizin tekrar etmesine, tevil yollu ikrar içerdiği değerlendirilen sanık savunmaları ve tanıklar ... ve ...'ın anlatımları ile uyumlu bulunup doğrulanmasına göre samimi ve inandırıcı olarak kabul edilerek aksi yöndeki kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik anlatımlar olduğu kanaatine varılan sanık savunmalarından üstün tutularak hükme esas alınmıştır.

Açıklandığı üzere hükme esas alınan bu anlatımlar ile dosya içerisine alınan rapor kapsamlarından mağdurun, hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşen sanık ... ...'in kızı olduğu, 20/08/2005 tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurun kendi rızası ile halası sanık ...'in oğlu olan hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşen sanık... ... ile gayri resmi bir tören ile evlendirildiği; sanık ... ...'in karşı çıkarak engelleme görevi ve imkanı bulunmasına rağmen bu durumu engellemeyeceği yönünde irade gösterip açıklayarak suç işleme kararı mevcut olan sanık... ...'ın suç işleme kararını kuvvetlendirmek sureti ile mağdure ile sanık... ...'ın cinsel olarak birlikte olmaları eylemine yardım ettiği; mağdure ile sanık... ...'ın Diyarbakır ili ... ilçesinde bulunan sanık ...'in evinde birden fazla kez cinsel ilişkiye girdikleri, sanık ...'in suçun işlenmesi sırasında evinin kullanılmasına izin vermek suretiyle eylemin icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiği; mağdure ile sanık... ...'ın İzmir ili Kemalpaşa ilçesinde bulunan sanık ...'in evinde birden fazla kez cinsel ilişkiye girdikleri, sanık ...'in suçun işlenmesi sırasında evinin kullanılmasına izin vermek suretiyle eylemin icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiği; bu suretle sanık... ...'ın gayrı resmi evlilik töreni ile mağdure üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan sanık ... ...'in yardımından faydalanıp 15 yaşından küçük olan mağdure ile birden fazla kez cinsel organı mağdurenin cinsel organına girecek biçimde cinsel ilişkiye girmek suretiyle istismar suçunu işlediği; açıklandığı üzere diğer sanıkların da suç işleme kararını kuvvetlendirmek ve suçun işlendiği sırada yer temin ederek yardımda bulunmak suretiyle sanık... ...'ın işlediği suça yardım etmek suçunu işledikleri; sanıkların bir suç işleme ve işlenen suça yardım etme kararının icrası cümlesinden olmak üzere, araya kastlarının yenilendiğini gösterir uzunca bir zaman süresi girmeksizin, kısa aralıklarla, birden fazla kez aynı biçimdeki istismar eylemlerini mağdura karşı gerçekleştirdikleri ve gerçekleşmesine yardım ettikleri, buna göre haklarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gereğinin bulunduğu görüşüne varılmıştır." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.12.2019 tarihli ve 88779 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 07.07.2020 tarih ve 7753-3165 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı sanıklar... ... Demirkaya ile ... ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümleri onanmak suretiyle kesinleşmiş, inceleme dışı sanık ... hakkında Yerel Mahkemece çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ölüm nedeniyle düşme kararı verilmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım etme eyleminin sabit olup olmadığının, sabit olduğunun kabulü hâlinde Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında TCK'nın 30/1 ve 30/4. maddelerini sanık ... müdafiinin savunmalarına karşın tartışılmaması nedeniyle kararın bu yönüyle Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

18.10.2005 tarihinde Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalında görevli doktorlar tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurenin bakire olmadığı,

14.01.2010 tarihinde Kilis Devlet Hastanesi Baştabipliğinde görevli psikiyatri uzmanı tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; 2005 yılında gerçekleşen çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu,

30.01.2012 tarihli Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu raporunda; mağdurenin 20.08.2005 tarihinde 14 yaşını bitirmiş olup 15 yaşının içerisinde olduğu ve 15 yaşını bitirmediğinin mütalaa edildiği,

02.05.2013 tarihinde Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen heyet raporunda; suç nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu ancak bu bozukluğun kalıcı olmadığının mütalaa edildiği, mağdurede zekâ geriliği bulunmadığının, kendisini ruhen savunabileceğinin ve ifadelerine itibar edilebileceğinin belirtildiği,

Sanık müdafiinin 19.06.2014, 02.06.2017 ve 01.07.2019 tarihli temyiz dilekçelerinde; inceleme dışı sanık... ...'ın çalışmak için ağabeyi sanığın yanına geleceğini söylediğinde sanığın kardeşinin bu amaçla yanına gelmesinde hiçbir sakınca görmediğini, ... ...'ın eşi olan mağdureyle birlikte geldiğinde de bir şey söylemediğini sanığın... ... ve mağdurenin evliliğinin rızaya dayalı olduğunu bildiğini ancak mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğini, isnat edilen suçun maddi ve manevi usnurlarının oluşmadığını ifade ettiği,

Anlaşılmaktadır.

17.10.2005 tarihinde mağdure kollukta; Almanya'da doğduğunu, 8 yaşına kadar orada kaldığını, daha sonra annesinin ölmesi nedeniyle Türkiye'ye döndüklerini, 2005 yılı Ağustos ayına kadar ... ilçesinde kaldıklarını, Almanya doğumlu olması ve halasının oğlu inceleme dışı sanık... ...'ı da Almanya'ya gelebilmesi için babasının, adı geçen inceleme dışı sanık ile kendisini gayri resmî olarak evlendirdiğini, inceleme dışı sanık... ...'ın evinde onunla cinsel ilişkiye girdiklerini, kızlığının bozulduğunu, bu ilişkinin rızasıyla olduğunu itiraz etmediğini, o tarihten sonra Kemalpaşa ilçesine geldiğini ve belirttiği adreste kaldıklarını, inceleme dışı sanık... ...'la zorla evlendirildiğini, onunla evli kalmak istemediğini, ilköğretim okulundan son sınıfta ayrıldığını, derslerinin iyi olduğunu, okula gitmek istediğini,

17.10.2005 tarihinde savcılıkta; inceleme dışı sanık... ... ile zorla evlendirildikten sonra korktuğu için onunla zora dayalı olarak ilişkiye girdiğini, artık onunla birlikte olmak ve evli kalmak istemediğini, şikâyetçi olmadığını,

25.11.2005 tarihinde savcılıkta; inceleme dışı sanık... ... ile 20.08.2005 tarihinde zorla imam nikâhlı olarak evlendirildikten sonra çok kez cinsel ilişkiye girdiklerini, daha sonra İzmir'e gittiklerini, ... ...'ın kendisine kötü davrandığını, kendisinin de polise müracaat ettiğini, kız yetiştirme yurduna yerleştirildiğini, orada tanıştığı bir kızla 5-6 gün önce ...'ya geldiklerini, birlikte geldiği kızın kötü yolda olduğunu düşünmesi nedeniyle savcılığa müracaat ettiğini, babası hakkında suç duyurusunda bulunmak istediğini, babasının esrar içip ruhsatsız silah bulundurduğunu, sokakta kalmamak için savcılığa başvurduğunu,

23.06.2006 tarihinde savcılıkta; 19.08.2005 tarihinde saat 16.30 sıralarında istemediği hâlde imam nikâhıyla evlendirildiğini, ilk kez 20.08.2005 tarihinde inceleme dışı sanık... ... ile ilişkiye girdiğini, 2 haftadan sonra ... ilçesinden ayrılarak Kemalpaşa'da bulunan... ...'ın ağabeyi sanığın evine yerleştiklerini, orada yaklaşık bir ay kaldıklarını ve o sürede... ... ile defalarca ilişkiye girdiklerini,

18.02.2008 tarihinde kollukta; 20.08.2005 tarihinde zorla evlendirildikten sonra bir hafta kadar halası inceleme dışı sanık ...'in evinde inceleme dışı sanık... ... ile kaldıklarını, daha sonra... ...'ın kendisini Kemalpaşa'ya götürdüğünü, orada sanığın evinde bir hafta kadar kaldıklarını, ardından bir fırsatını bulup oturdukları evin karşısındaki karakola giderek durumu anlattığını ve kız yetiştirme yurduna yerleştirildiğini, ... ...'ın gelerek oradaki kişiler aracılığıyla dönmediği takdirde kendisini öldüreceği yönünde haber gönderdiğini, yurdun önüne gelip kendisini gözlediğini, yurt müdürüne anlatmasına rağmen müdürün umursamaması nedeniyle ...'ya kaçtığını, oradan da en son Kilis'teki yetiştirme yurduna geçtiğini,

04.11.2008 tarihinde savcılıkta; üvey annesi tarafından evde istenilmemesi nedeniyle evlendirildiğini düşündüğünü, zorla evlendirildiği gün inceleme dışı sanık... ...'ın kendisiyle zorla ilişkiye girdiğini, ardından 3-4 kez daha ve rızası dışında kendisiyle ilişkiye girdiğini, bir süre halası inceleme dışı sanık ...'in evinden kaldıktan sonra sanığın evine gittiklerini, orada da... ...'ın zorla kendisiyle ilişkiye girdiğini, inceleme dışı sanık ... ve sanığın evinde kendisini zorla tuttuklarını, babasının ve... ...'ın esrar kullanıp kendilerini kaybetmeleri nedeniyle birçok kez şiddete maruz kaldığını, sanığın evinde bir süre kaldıktan sonra daha fazla dayanamayıp evin karşısında bulunan karakola müracaat ederek şikâyetçi olduğunu, ...'den ve babasından şikâyetçi olduğunu, sanıktan şikâyetçi olmadığını, evlenmesi konusunda halasının bir baskısı olmadığını ancak evinde kaldığı süre boyunca halasının kendisine sürekli baskı uyguladığını, herhangi bir tehdit ya da fiziki müdahalede bulunmadığını ancak "Gitme, etme" gibi yaklaşımlarla evden ayrılmasına engel olduğunu, bu nedenle şikâyetçi olduğunu, halasının evindeyken... ...'ın sürekli evde olmadığını ancak o zamanlarda da evden ayrılmasının mümkün olmadığını, kontrol amaçlı babasının eve gelip gittiğini, yine sanığın evinde kaldığı sürede de aynı durumun geçerli olduğunu, rızası dışında evden ayrılamadığını,

Mahkemede; babasının zoruyla inceleme dışı sanık... ... ile evlendirildiğini, rızası olmadığı hâlde... ...'ın kendisiyle cinsel ilişkiye girdiğini, 15 gün sonra İzmir'e gittiklerini, orada sanığın evinde kaldıklarını, orada da rızası olmadığı hâlde birçok kez... ...'la cinsel ilişki yaşadığını, bu olaylara dayanamaması sebebiyle evin karşısında bulunan karakola gittiğini ve yurda yerleştirildiğini, yurtta kaldığı sürede... ... ve sanığın gelip kendisini sorduklarını öğrenmesi üzerine kaçtığını, farklı yerlerde bulunan yurtlarda kaldığını, tüm sanıklardan şikâyetçi olduğunu,

İnceleme dışı sanık... ... 17.10.2005 tarihinde kollukta; annesi ve dayısının tavsiyesi nedeniyle 2005 yılının Ağustos ayında mağdureyle evlendiklerini, başlangıçta mağdurenin babası inceleme dışı sanık ...'in rızasının olmadığını ancak mağdurenin "...'a vermezsen kaçarım." demesi üzerine ikna olduğunu, yaklaşık bir hafta önce Kemalpaşa ilçesine geldiklerini, nişanlıyken mağdurenin kendisine 16 yaşında olduğunu söylediğini, Kemalpaşa'ya geldiklerinde ise 15 yaşında olduğunu öğrendiğini, saat 14.30 sıralarında iş yerindeyken mağdurenin evden ayrıldığını ve uzun süredir dönmediğini görünce yengesiyle birlikte karakola geldiklerini, orada mağdurenin şikâyetçi olduğunu öğrendiklerini, mağdureye hiçbir kötü muamelede bulunmadığını, evliliğinin mağdure ve babasının rızasıyla olduğunu,

24.02.2006 tarihinde kollukta; imam nikâhı kıymadan önce değişik tarihlerde mağdureyle cinsel ilişkiye girdiklerini, mağdurenin rızasıyla evde nikâhtan önce mağdurenin kızlığını bozduğunu,

25.12.2008 tarihinde savcılıkta; mağdurenin ilk birlikteliğinin kendisiyle olup olmadığını bilmediğini, onunla zorla birlikte olmadığını, mağdureyle iki ay ...'te annesinin evinde kaldığını, ardından Kemalpaşa'daki ağabeyi sanığın evine geldiklerini, mağdurenin ne olduğunu anlayınca ondan ayrılmak istediğini, İzmir'e 2006 yılında gittiklerini hatırladığını, orada mağdureyle birlikte olmadığını, gösterilen fotoğrafın 2006 yılında çekildiğini hatırladığını, mağdureyi rızası dışında tutmadığını,

Mahkemede; aralarında gönül ilişkisi olduğunu, birbirlerine yakınlık duyduklarını, evlenmek istediklerini ancak ailelerinin karşı çıktıklarını, buna rağmen mağdurenin, evlerine geldiğini, birkaç kez annesi inceleme dışı sanık ...'in mağdureyi evine götürdüğünü ancak mağdurenin gelmesine engel ol(a)madıklarını, kendisinin de mağdureyi istemesi nedeniyle mağdureyle bir ay Diyarbakır'da karı koca hayatı yaşadıklarını, daha sonra İzmir'e gittiklerini, yaklaşık bir hafta kaldıklarını, daha sonra kaçıp şikâyetçi olduğunu öğrendiğini,

İnceleme dışı sanık ... 06.12.2008 tarihinde Sulh Ceza Mahkemesinde; kendisinin kardeşi, mağdurenin babası inceleme dışı sanık ...'in gelerek "Benim namusunu kurtar." dediğini, oğluna sorduğunda oğlu inceleme dışı sanık... ...'ın akraba evliliği yapmak istemediğini söylediğini, mağdureyi babasının evine götürdüğünü, daha sonra evliliklerini yaptıklarını, ... ...'ın mağdurenin kız olmadığını, bunu da üvey ağabeyinin yaptığını söylediğini, üvey ağabeyine sorduklarında onun da Memoli isimli şahsın yaptığını belirttiğini, mağdurenin... ...'ın yanında 3 ay kaldığını,

25.12.2008 tarihinde savcılıkta; mağdurenin evlendiğinde kız olmadığını bildiğini, ne kendisinin ne inceleme dışı sanık... ...'ın ne de sanığın mağdureyi zorla tuttuklarını,

Mahkemede; mağdure Almanya doğumlu olduğu için yaşının küçük olduğunu bilmediğini, mağdurenin yaşının büyük gösterdiğini, mağdurenin üç ay yanında kaldığını, ardından İzmir'e gittiklerini, orada birkaç gün kaldıktan sonra evden kaçtığını öğrendiklerini, mağdurenin daha önce de birkaç kez evden kaçmış olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... ... 19.10.2005 tarihinde savcılıkta; mağdurenin babası olduğunu, daha önceki zamanlarda da bu davranışını birkaç defa tekrarladığını, mağdurenin sürekli inceleme dışı sanık... ...'la evlenmek istediğini ancak kendisinin dikkate almadığını, 2005 yılının Ağustos ayında mağdurenin kaçarak inceleme dışı sanık ...'in evine gittiğini ancak bu kez mağdureyi getirmediklerini, mağdureyi evine götürme çabalarının sonuçsuz kaldığını, daha sonra mağdure ve... ...'ın evlendiklerini duyduğunu,

18.01.2006 tarihinde savcılıkta; mağdurenin inceleme dışı sanık... ...'ı yoldan çıkardığını, ablası inceleme dışı sanık ...'in 3-4 kez mağdureyi... ...'a istediğini ancak kendisinin vermediğini, mağdurenin sürekli... ...'a kaçtığını, en son "Ben... ...'ı seviyorum. Sen vermezsen kaçarım." dediğini ve kaçtığını, kendisinin onlara düğün yapmadığını, mağdure ve... ...'ın ...'te yaşadıktan bir süre sonra Kemalpaşa'ya gittiklerini, orada mağdurenin televizyonda izlediği kadın programlarından etkilenerek karakola müracaat ettiğini öğrendiğini,

16.10.2008 tarihinde savcılıkta; mağdurenin evden kaçıp gittiğini, nüfusta kayıtlı doğum tarihinin doğru olduğunu,

29.12.2010 tarihinde mahkemede; mağdurenin okulda sürekli devamsızlık yapıp sevgili edindiğini, bir gün okul müdürünün kendisini telefonla aradığını, okula gittiğinde mağdurenin ve sevgilisi olduğu bilinen çocuğun okulda olmadığının anlaşıldığını, polise haber verdiğini, gece saatlerinde okul müdürünün telefonla arayıp mağdurenin kendisinin evine sığındığını söylediğini, ardından mağdureyi alıp eve götürdüğünü, ona nasihat ettiğini, mağdurenin evli olan ablasının da evinden 27 adet bilezik çaldığını, başta mağdureden şüphelenmediklerini, mağdurenin devamsızlık nedeniyle okuldan atıldığını, okul müdürünün mağdurenin okulun da düzenini bozduğunu söylediğini, daha sonra İzmir'e gidecek olan yeğeni inceleme dışı sanık... ...'a mağdurenin yakınlık duymaya başladığını, kendisinin kardeşi mağdurenin ise halası inceleme dışı sanık ...'in evine kendisinin haberi olmadan mağdurenin birkaç kez kaçtığını, ...'in mağdureyi eve getirdiğini öğrendiğini, bir süre sonra ...'in kendisine... ... ile mağdurenin birbirlerini sevdiklerini söylediğini, ... ...'ın saf ve temiz olmasından faydalanarak mağdurenin onu baştan çıkardığını, ...'e "Bu evlilik kesinlikle olmaz." dediğini, sonra Bursa'da üniversite okuyan kızının kendisini telefonla arayıp "...'yi... ...'a vermezsen intihar edecekmiş." dediğini, ... ...'la evlenmesine karşı çıktığı için mağdurenin bileklerini keserek intihara kalkıştığını, ...'in geldiğini, "Bunlar istiyorlarsa evlilik olsun ancak ben istemiyorum." dediğini, mağdureye ricada bulunduğunu ancak onu yine vazgeçiremediğini, mağdureye "Evlenirsen bir daha benim evime gelme." dediğini, bunu üzerine mağdurenin ...'in evine gidip bir ay orada kaldığını öğrendiğini, sonra mağdurenin... ...'ın yanından gece ayrılıp önceki sevdiği erkeklerin yanına gittiğini duyduğunu, hatta bu nedenle evine gittiği erkek çocuğun ailesinin çocuğun yaşını büyütüp askere gönderdiğini, sonra... ... ve mağdurenin İzmir'e gittiklerini, İzmir'de 3-5 gün kaldıktan sonra mağdurenin... ...'ı terk ettiğini,

Bozma sonrası mahkemede; inceleme dışı sanık... ...'ın mağdurenin 3. eşi olduğunu, mağdurenin daha önce de iki kez evlendiğini, ... ...'a kendisinin kaçtığını,

Tanık ... 05.12.2008 tarihinde savcılıkta ve 01.06.2010 tarihinde mahkemede; sanığın kardeşiyle evli olduğunu, inceleme dışı sanık... ... ve mağdure her ne kadar birbirlerini sevdiklerini söyledilerse de bütün aile bireylerinin bu evliliğe karşı çıktığını ancak en nihayetinde söz kesip evlendiklerini, resmî nikâhlarının bulunup bulunmadığını bilmediğini, durumları iyi olmadığı için düğün merasiminin yapılmadığını, mağdurenin zorla alıkonulduğunu söyleyip şikâyetçi olduğunu sonradan öğrendiğini ancak durumun öyle olmadığının mağdurenin anne ve babasına sorulduğu takdirde anlaşılabileceğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... 10.03.2010 tarihinde kollukta; kardeşi inceleme dışı sanık... ... ile mağdurenin 2005 yılında ...'te düğün yaparak evlendiklerini, o tarihte kendisinin İzmir'de olduğunu, olay tarihinde mağdurenin 18 yaşından küçük olduğunu bilmediğini, evlendirildiklerini duyduğunda ikisinin de 18 yaşından büyük olduğunu tahmin ettiğini, ... ... ve mağdure evlendirildikten sonra ... ilçesinde bulunan babasının evinden yaşamaya başladıklarını, yaklaşık 3 ay orada yaşadıktan sonra kendisinin evine geldiklerini, çocuklarıyla aynı odada mağdure ve... ...'ın kaldıklarını, bu şekilde geceyi geçirdiklerinde ilişkiye girip girmediklerini bilmediğini ancak o şekilde ilişkiye girebileceklerini zannetmediğini, çünkü onlarla birlikte üç çocuğunun da aynı odada yattığını, ... ...'ın çalışmak ve hayatını idame ettirebilmek için mağdureyle birlikte kendisinin yanına geldiğini, ... ... ve mağdurenin birkaç gün kendisinin evinde kaldıktan sonra kendisi ve... ... evde olmadığı bir sırada eşine mağdurenin biraz dolaşacağını söyleyerek evden ayrıldığını öğrendiğini, bir süre sonra eşinin telefonla aradığını ve mağdurenin eve dönmediğini söylediğini, mağdureyi bir süre sokaklarda aradıklarını ancak bulmadıklarını ve durumu karakola bildirdiklerini, polis memurlarının yaptıkları kısa bir araştırmadan sonra mağdurenin kız yetiştirme yurduna yerleştirildiğini söylediklerini ancak sebebini söylemediklerini, durumu dayısı olan mağdurenin babası inceleme dışı sanık ...'e bildirdiklerini, ...'in İzmir'e geldiğini, mağdureyi ikna edemeyince vazgeçip evine döndüğünü, evine mağdure ve... ... geldikten sonra iki gün kaldıklarını, ayrı odada kalmadıklarını, mağdurenin yaşının kaç olduğu konusunda hiçbir bilgisinin olmadığını, yaklaşık 10 yıl önce memleketinden ayrıldığını, İzmir'e geldiğini, dayısının 7-8 kızı olduğunu duyduğunu, hangi kızının kaç yaşında olduğunu bilmediğini, zaten uzun bir zamandır görüşmediklerini, sadece ağabeylik görevini yaptığını ve evinde misafir ettiğini, mağdurenin yaşını sorup kontrol etmenin aklına gelmediğini, mağdureyi rızası dışında evinde tutmadığını, evde... ...'la ilişkiye girmesini sağlamadığını,

Mahkemede; evlilik törenine katılmadığını, inceleme dışı sanık... ...'ın çalışmak için yanına geleceğini söylediğini, kendisinin de bir sakınca görmediğini ve kabul ettiğini, ... ... ve mağdurenin 2005 yılında geldiklerini, 2-3 gün kaldıklarını, daha sonra mağdurenin dışarı çıktığında kaybolduğunu ve karakola gidip evi bulmak istediğini ancak sorgulanınca durumun ortaya çıktığını öğrendiğini, olayın suç olduğunu da mağdurenin yaşının küçük olduğunu da bilmediğini, Almanya doğumlu olan mağdurenin yaşıyla ilgili bir bilgisinin olmadığını, mağdurenin fiziki görünüm itibarıyla da küçük yaşta göstermediğini,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

İncelenen dosya kapsamındaki beyan ve delilerden: inceleme dışı sanık... ... ile mağdurenin, sanığın evine gelmelerinden önce gayri resmi şekilde evlendirilmelerinin ardından bir süre ... ilçesinde birlikte yaşadıkları, inceleme dışı sanık... ...'ın iş bulmak amacıyla mağdureyi de alarak kardeşi sanığın Kemalpaşa'da bulunan evine geldiği, sanığın bir süre inceleme dışı sanık ... mağdureyi evine kabul edip çocuklarınında kaldığı odada misafir olarak ağırladığı, mağdurenin evde kaldığı süre içerisinde inceleme dışı sanık... ... ile rızası dışında ilişkiye girdiğini iddia ettiğini, sanığın ise inceleme dışı sanık olan kardeşi ile mağdurenin ...'te yaptıkları düğüne katılamadığını, mağdurenin yaşının küçük olduğu hususunda bilgisinin olmadığının kendilerini çocuklarınında bulunduğu odada yatırması nedeniyle cinsel ilişkiye girmiş olabileceklerini düşünmediğini, ağabeylik görevini yaparak inceleme dışı sanık ... mağdureyi evinde misafir etmekten öteye bir eyleminin olmadığını, mağdureyi rızası dışında evinde tutmadığı gibi inceleme dışı sanık ile mağdurenin ilişkiye girmelerini de sağlamadığını, suçlamaları kabul etmediğini savunduğu olayda;

Mağdurenin 23.06.2006 tarihinde savcılıkta sanığın evinde bir ay kaldıklarını ve orada defalarca inceleme dışı sanık... ... ile ilişkiye girdiklerini belirtmesine rağmen 18.02.2008 tarihinde kollukta 20.08.2005 tarihinde zorla evlendirildikten sonra bir hafta kadar halası inceleme dışı sanık ...'in evinde inceleme dışı sanık... ... ile kaldıklarını, daha sonra... ...'ın kendisini Kemalpaşa'ya götürdüğünü, orada sanığın evinde bir hafta kadar kaldıklarını, mahkemede ise evlendirildikten 15 gün sonra İzmir'e giderek sanığın evinde kaldıklarını, orada da rızası olmadığı hâlde birçok kez... ...'la cinsel ilişki yaşadığını belirterek sanığın evinde kaldığı süreye ilişkin sürekli değişen beyanlarda bulunması, bu nedenle ifadelerine bütünüyle itibar edilmesinin mümkün olmaması, sanığın kollukta ve mahkemede kardeşi olan inceleme dışı sanık... ... ve mağdurenin evinde 2-3 gün kaldıklarını, o sürede... ... ve mağdureyi, çocuklarıyla birlikte aynı odada misafir ettiğini, bu nedenle ilişkiye girebildiklerini zannetmediğini beyan etmesi, mağdurenin sanığın evinde kaldığı süre içerisinde... ... ile ilişkiye girdiğine dair herhangi tıbbi bir bulgu bulunmaması, ayrıca... ...'ın da sanığın evinde mağdureyle ilişkiye girdiklerine dair bir beyanının olmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ... ... ve mağdurenin sanığın evinde ilişkiye girdikleri hususunun şüphede kalması, bu şüphenin de sanık lehine değerlendirilmesinin gerekmesi nedeniyle sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım etme eyleminin sabit olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım etme eyleminin sabit olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında TCK'nın 30/1 ve 30/4. maddelerini sanık ... müdafiinin savunmalarına karşın tartışmaması nedeniyle kararın bu yönüyle Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım etme eyleminin sabit olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.06.2019 tarihli ve 165-304 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- Hükmün, sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım etme eyleminin sabit olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.