Esas No: 2014/694
Karar No: 2016/472
Karar Tarihi: 06.12.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/694 E.  ,  2016/472 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ...'nın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 43, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Karaman Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.10.2010 gün ve 237-175 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.02.2014 gün ve 4284-1736 sayı ile "onanmasına" karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.05.2014 gün ve 57304 sayı ile;

“Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde suç tarihi 2008 yılı Mayıs - Ekim ayları olarak kabul edilmiştir. Mağdure kayden 28.12.1993 doğumlu olduğundan suç tarihinde 15 yaşından küçük olması nedeniyle sanığın eylemi TCK'nun 103/2. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir. Mağdure kolluk beyanında suç tarihini 09.05.2009 tarihinden 1-1,5 yıl önce olarak belirtmiş, Cumhuriyet savcılığındaki beyanında 2008 yılı Mart ayından 2-3 hafta sonra olarak belirtmiş, Mahkemedeki beyanında ise 2008 yılı Haziran-Ekim-Kasım ayları olarak belirtmiştir. Mağdurenin doğum yaptığı 17.07.2009 tarihi esas alındığında 2008 yılı Ekim ayı sonlarında cinsel ilişkiye girerek hamile kaldığı anlaşılmaktadır. Mağdurenin cinsel ilişkinin yaşandığı tarihler konusunda çelişkili ifadeler vermesi ve çocuk doğurduğu tarih dikkate alındığında suç tarihinde kesinlik bulunmaktadır.

Mağdurenin küçük kardeşi Ahmet'in 08.08.1994 doğumlu olması, sanıktan şikâyetçi olarak davaya katılan mağdurenin annesi Nimet'in, mağdurenin 17.04.1993 tarihinde evde doğduğuna ilişkin beyanları dikkate alındığında, mağdurenin 28.12.1993 olan doğum tarihinin gerçeği yansıtmadığı anlaşılmaktadır. Ahmet'in doğum tarihinden geriye 9 ay 10 gün gidildiğinde, mağdurenin en yakın 1993 yılının Ekim ayı sonlarında doğmuş olması gerekecektir. Mağdurenin doğum tutanağında sağlık personeli yardımıyla doğduğu yazılı olmasına karşın bu konuda bir araştırma yapılmamıştır. Her ne kadar mağdurenin yaşı konusunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınmış ise de, mağdurenin doğum tarihi konusunda ciddiye alınması gerekli bir belirsizlik bulunması nedeniyle, mağdurenin doğduğu yer dikkate alınarak ilgili sağlık kuruluşlarından doğuma ilişkin belge ve aşı kartı bulunup bulunmadığı sorularak bu konudaki şüphenin giderilmeye çalışılmasından sonra elde edilecek sonuca göre katılan ...'in doğum tarihi konusundaki beyanlarının tekrardan değerlendirilmesi ve suç tarihindeki şüphenin de sanık lehine değerlendirilerek suç niteliğinin yeniden tespiti ile sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği halde, yazılı şekilde eksik inceleme yapılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.09.2014 gün ve 5344-10411 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun unsurlarına ve suç niteliğinin belirlenmesine etkisi bulunan mağdurenin yaşının tespiti konusunda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın kardeşi ile aynı okulda öğrenim gören mağdurenin, kardeşini okula bırakıp çıkışlarda almaya gelen sanık ile 2006 yılında tanışarak duygusal ilişki yaşamaya başladığı; ilerleyen süreçte mağdurenin, ailesinin uyuduğu ya da evde olmadığı zamanlarda eve aldığı sanık ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın birden çok kez cinsel ilişkiye girdiği ve sonrasında hamile kaldığı, 11.05.2009 tarihinde bu durumu anlattığı annesi Nimet ile kolluğa başvurarak şikâyetçi olması nedeniyle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan soruşturma başlatıldığı, 17.07.2009 tarihinde doğum yapan mağdure ile sanığın 18.10.2010 günü evlenip 10.09.2013 tarihinde boşandıkları,

Nüfus kaydına göre 28.12.1993 doğumlu olan ve 27.01.1994 tarihinde nüfusa tescil edilen mağdurenin mernis doğum tutanağında; "sağlık personeli yardımıyla" doğduğunun belirtildiği,

Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporda; mağdurenin dünyaya getirdiği çocuk ile sanıktan alınan biyolojik örneklerin babalık ilişkisi bakımından genotip olarak uyumlu olduklarının bildirildiği,

Karaman Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen raporda; grafi çekilme tarihi olan 09.11.2009 itibarıyla mağdurenin kemik yaşının 16 olduğu görüşüne yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda; mağdurenin 28.12.1993 olarak belgelenen doğum kaydının tıbben reddedilemeyeceği cihetle grafi çekilme günü olan 09.11.2009 tarihinde 15 yaşını bitirmiş, 16 yaşının içinde olduğu ve 16 yaşını bitirmediği; sorulduğu üzere 09.05.2009 tarihinden 1 yıl öncesinde ise 14 yaşını bitirmiş olan mağdurenin 15 yaşını henüz bitirmemiş olduğu şeklinde kanaat bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure 09.05.2009 günü kollukta; yaklaşık üç yıl önce sanığın kardeşinin de öğrenim gördüğü okulda ilköğretim 8. sınıfa giderken, kardeşini okula getirip götüren sanıkla tanıştıklarını ve aralarında duygusal ilişki başladığını, yaklaşık 1-1.5 yıl önce ailesinin olmadığı zamanlarda eve gelen sanık ile zorlama olmaksızın cinsel ilişkiye girmeye başladıklarını, yaklaşık iki ay önce yaptığı testlerde hamile olduğunu öğrendiğini, bunun üzerine durumu anlattığı annesi ile birlikte karakola giderek şikâyetçi olduklarını,

11.03.2010 tarihinde savcılıkta; tanışmalarına ilişkin benzer anlatımlarda bulunarak, 2008 yılı Mart ayında okulu bıraktığını, bu tarihten 2-3 hafta kadar sonra sanığın evlerine gelmeye başladığını, önceleri cinsel ilişkiye girmediklerini, sadece öpüştüklerini, daha sonra sanığın zorlamasıyla cinsel ilişkiye girmeye başladığını, bu şekilde sanıkla 3 kez ilişkiye girdikten 2-3 ay sonra hamile kaldığını anladığını, durumu anlattığı sanıkla iki haftada bir cinsel ilişkiye girmeye devam ettiğini, sanıkla birlikte gittiği doktorun kürtaj yapmaması üzerine üç hafta kadar önce sanıktan ayrıldığını,

Duruşmada ise; 2008 yılı Haziran ayında sanığı eve almaya başladığını, ancak sanıkla ilk kez 2008 yılı Ekim-Kasım aylarında cinsel ilişkiye girdiğini, hamileliğinin yedinci ayına kadar sanıkla cinsel ilişkiye girmeye devam ettiğini, nüfus kaydında doğum tarihinin 28.12.1993 olduğunu, fakat kendisinin gerçekte 17.04.1993 tarihinde doğduğunu,

Mağdurenin annesi kollukta; olayı mağdurenin sanıktan hamile kaldığını anlatması üzerine öğrendiğini; duruşmada ise mağdureyi 17.04.1993 günü evde doğurduğunu, köyde yaşadıkları için nüfusa geç kaydettirdiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık soruşturma evresinde; mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini, aralarında bir yakınlaşma da olmadığını; kovuşturma evresinde ise duygusal ilişki yaşadığı mağdurenin evine ilk kez 2008 yılı Nisan ve Mayıs aylarında gittiğini, bu buluşmaların yaklaşık altı ay sürdüğünü, ikinci gidişinde mağdurenin ısrarı üzerine organ sokmaksızın sürtünme yoluyla mağdureyle seviştiklerini, mağdurenin kendisine nüfusa geç yazıldığını ve gerçek yaşının 17 olduğunu söylediğini savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun uyuşmazlıkla ilgili;

103. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları suç ve hüküm tarihlerinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...",

102. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları suç ve hüküm tarihlerinde;

"(1)Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır

(2)Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır"

104. maddesinin birinci fıkrası ise suç ve hüküm tarihlerinde;

"(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kanun koyucunun 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, bedensel temas içeren eylemlerle gerçekleştirilen cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda mağdurun yaşını dikkate alan bir düzenleme biçimi öngördüğü anlaşılmaktadır.

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin bu düzenlemelerde kanun koyucu tarafından, 5237 sayılı TCK’nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, “onbeş yaşını bitirmiş” ve “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nun 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek, bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu 103. maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Diğer taraftan, kanunun 102. maddesinde 18 yaşını bitirmiş olan kişilere yönelik rıza dışı gerçekleştirilen cinsel saldırı eylemleri suç olarak kabul edilmiş, aynı kanunun 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunma şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.

Görüleceği üzere, mağdurun suç tarihi itibarıyla onbeş yaşını bitirip bitirmediği hususu, eylemin kanunda düzenlenen hangi suç tipine uyduğu veya mağdurenin şikâyetçi olup olmamasına göre faile ceza verilip verilemeyeceğinin tespiti bakımından büyük önem taşımaktadır. Nitekim anılan maddelerde değişiklikler öngören 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun ile mağdurenin yaşını dikkate alan bu düzenleme şekli aynen korunmuştur.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Nüfus kaydına göre 28.12.1993 doğumlu olan mağdurenin nüfusa tescil işleminin bir ay gibi kısa bir süre sonra 27.01.1994 tarihinde yapılması, mağdureye ait mernis doğum tutanağında doğumun "sağlık personeli yardımıyla" gerçekleştiğinin belirtilmesi, Karaman Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu ile Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporlardan mağdurenin kemik yaşı ile nüfus kaydındaki doğum tarihinin uyumlu olduğu sonucuna ulaşılması, mağdurenin soruşturma evresinde samimi görülen ve dosyadaki mevcut delillerle de desteklenen beyanlarında sanıkla 2008 yılı Mayıs ayında cinsel ilişkiye girmeye başladığına dair anlatımlarda bulunması ve nüfusa geç kaydettirildiğine dair de bir iddiasının olmaması sebebiyle, annesi olan Nimet ile uyumlu olarak 17.04.1993 günü doğduğuna ve kovuşturma evresinde evlendiği sanıkla ilk kez 2008 yılı Ekim-Kasım aylarında cinsel ilişkiye girmeye başladığına ilişkin duruşmadaki ifadelerinin sanığı üzerine atılı suçtan kurtarmaya yönelik olduğunun anlaşılması karşısında; sanığın 28.12.1993 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşını henüz tamamlamayan mağdure ile bir suç işleme kararının icrası kapsamında ve değişik zamanlarda birden fazla kez cinsel ilişkiye girdiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla; haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.