Esas No: 2010/46528
Karar No: 2013/5746
Karar Tarihi: 18.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/46528 E.  ,  2013/5746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fazla mesai ile hafta tatili ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.

İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.).

Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3).

Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.).

Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; davalı işyerinde tır şöförü olarak çalışan davacı dava dilekçesinde, harcırah, yemek, prim dahil 1500.00 TL net ücret aldığını iddia etmiştir. Fazla çalışma alacağının 4857 sayılı İş Yasasının 41/2. maddesi gereğince alınan çıplak brüt saat ücretinin % 50 fazlası esas alınarak hesaplanması gerekir.

Bilirkişi raporunda da bu durum belirtilerek ve davacının yine doğru şekilde belirlenen çıplak brüt ücretinden hesaplama yapıldıktan sonra ayrıca harcırah, prim ves sosyal haklar dahil edilerek giydirilmiş ücret esas alınarak kabulüne karar verilen fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacakları hesaplanmıştır.

Mahkemece anılan alackların çıplak brüt ücretten yapılan hesaplamaları yerine, giydirilmiş ücretten hesaplanan miktarlara itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır.

3-Davacı işçi yaptığı hafta, genel tatil ve fazla çalışmaları kanıtlamak üzere dosyaya tokoğraflar ibraz ettiği gibi, dosyada çalışma gün, saat ve gidilen yerleri gösteren üç klasör taşıma irsaliyesi mevcuttur. Bu irsaliyelere göre ... içi yerlere gidildiği gibi ..., ... gibi şehir dışı yerlere gidildiği de görülmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu irsaliyelerin ayrıntılı bir dökümü yapılmadan davacının haftanın 6 günü 08.30-17.30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek ara dinlenme indirildikten sonra haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı, ayda iki hafta tatilinde çalıştığı ve tüm milli bayramlarda da çalıştığı kabul edilmiştir.

Bilirkişinin belirlemesi takoğraf veya irsaliyelerin incelenmesinden çok tanık ifadelerine dayanmaktadır. Yazılı ve görsel kayıtlar mevcutken sadece tanık ifadelerine değer verilmesi yerinde değildir.

Böyle olunca öncelikle takoğraflar uzman bir bilirkişiye incelettirilerek davacının günde kaç saat araç kullandığı tespit edilmeli, yükleme ve boşaltma süresi de nazara alınarak günlük, haftalık çalışma süresi ve ayrıca haftada kaç gün çalıştığı, genel tatillerde çalışıp çalışmadığı belirlenmelidir. Bunun dışında taşıma irsaliyeleri de incelenerek aynı durumlar, haftada ve ayda yaptığı şehir içi ve dışı sefer sayıları, km sine göre gidiş-geliş süresi de nazara alınarak çalışma saatleri belirlenmeli, sonra tüm bu verilere göre; ortalama olarak haftada kaç gün ve hangi saatler arasında çalıştığı, genel tatillerde çalışıp çalışmadığı belirlenerek sonuca gidilmelidir. Kabulüne karar verilen alacaklar açısından yazılı ve görüntülü belgeler incelenmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.