Esas No: 2016/3757
Karar No: 2017/3053
Karar Tarihi: 19.09.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/3757 E.  ,  2017/3053 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin iadesi ve diğer zararların tazmini talebinden ibarettir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Davacı vekili; taraflar arasında 14.05.2013 tarihinde müvekkil şirketin organize sanayi bölgesindeki işletme binasının yanındaki boş araziye ek işletme binası yapılması için sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince müvekkil şirketin devamı niteliğinde bir bina inşa edilmesi gerektiğini, ancak yapılan binanın ek bina olarak asıl bina ile bütünlük arz etmediğini, davalı şirkete defalarca uyarılarda bulunulduğunu, yeni dikilen kolonların uygun şekilde inşa edilmediğini, noter aracılığı ile ayıp ihbarında bulunulduğunu, aksi halde sözleşmenin feshedileceğini bildirdiklerini ancak gereken ihtara rağmen davalı şirketin gereken düzeltmeyi yapmadığını, inşaat işinin mevcut hali ile kullanılmasının ve düzeltilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple müvekkili şirketin ödemiş olduğu 20.000,00 TL'nin ticari temerrüt faizi ile birlikte ayrıca fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak imalâtların kaldırılması için 100,00 TL, müspet zarar için 100,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş,davalı vekili; söz konusu sözleşme şartlarını davacının yerine getirmediğini, bu nedenle 60.000,00 TL müvekkili şirkete borçlu olduklarını, davacı tarafın henüz bitmemiş binaya tespit yaptırdığını, bitmemiş inşaatta eksiklerin olmasının normal olduğunu, davacının sözleşmenin 2. maddesinde belirtilen ödeme yükümlülüğünü atlayıp 14. madde üzerinden haksız davayı açmasının hukuka aykırı olduğunu, davanın reddine karar verilmesini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, düzenlendiği ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde

düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığın, eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur.

Davacı iş sahibi davalı yüklenici tarafından yapılan imalâtın ayıplı olduğundan bahisle ödediği bedel olan 20.000,00 TL'nin iadesi ile hatalı imalâtın kaldırılması bedeli olarak 100,00 TL ve bu işin yapılmamasından kaynaklanan zarar bedeli olarak 100,00 TL talepte bulunmuştur. Bu hali ile davacı tarafın davada üç ayrı talebi bulunmaktadır.

Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir. Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim ve eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.

Mahkemece alınan bilirkişi raporları ile tespit raporlarında eserin kabule icbar edilmeyecek derecede ayıplı olduğu ve eserin yıkılıp yeniden yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda davacı iş sahibi akdi feshederek seçimlik hakkını eseri reddederek ödediği bedeli talep etme hakkını haiz bulunduğundan 20.000,00 TL bedeli talep etme hakkı bulunmaktadır. Bir başka deyişle davacının bu kalemden talebinin kabulü zorunlu iken talebin reddedilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.

Öte yandan davacı ikinci talep olarak ayıplı eserin kaldırması masrafları kaleminden 100,00 TL talep ettiği ve 13.10.2015 tarihli bilirkişi raporunda bu kalemden 3.750,00 TL talep edilebileceği rapor edildiğinden bahisle davacının talebini ıslah etmesi de sözkonusu olmamasına rağmen HMK'nın 26. maddesinde düzenlenen "taleple bağlılık ilkesine" aykırı şekilde talepten fazlasına karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Aynı şekilde tarafların her her ikisinin de tacir olması ve davanın tarafların ticari işletmesi ile ilgili olması nedeniyle davaya ticaret mahkemesi sıfatıyla bakılması gerekir iken Asliye Hukuk Mahkemesi olarak bakılması da doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş; verilecek bir ara kararı ile davaya ticaret mahkemesi sıfatıyla bakılarak, davacının ödediği bedel olan 20.000,00 TL ile eserin

kaldırılması bedeli olan 100,00 TL'nin "taleple bağlı kalınarak" tahsiline fazlaya ilişkin talebin ise reddine karar vermekten ibaret olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.