Esas No: 2013/16770
Karar No: 2013/11949
Karar Tarihi: 26.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/16770 E.  ,  2013/11949 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı işverenin hiçbir neden belirtmeden, savunma almadan ve herhangi bir ikaz ve ihtarda bulunmadan iş sözleşmesini 20.08.2011 tarihinde feshettiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, süresinde cevap dilekçesi sunmamış olup deliller ibrazına ilişkin dilekçesinde davacının işten çıkarılmadığını, kendisinin işten ayrıldığını belirtmiştir.

Mahkemece, " davalı işveren gönderdiği ihtarname ile 22.08.2011 tarihinden itibaren izinsiz olarak işe gelmediği ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde mazeret bildirmesi ve işe başlaması yönünde noter kanalıyla ihtarname göndermiş BÇM’nin 20.09.2011 tarihli inceleme raporunda da belirtildiği üzere 26.08.2011 tarihinde gönderilen ihtarnamenin tebliğ edildiği buna rağmen davacının işine başlamayarak 19.09.2011 tarihinde davayı açtığı, SGK dan celbolunan belgeler incelendiğinde davacının iş akdinin 19.09.2011 tarihinde feshedildiği, işe davete rağmen işine başlamayan davacının işe iade davası açmakta iyiniyetli olmadığı ve davalı tarafından yapılan feshin haklı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı, davalı işyerinde tahmil-tahliye bölümünde sapancı olarak 2 yıl 3 ay süreyle çalışmıştır.

Dosya kapsamında yazılı bir fesih bildirimi yoktur. Davalı işveren tarafından tanzim edilen işten ayrılma bildirgesinde "22" çıkış kodla yani "diğer nedenler" gösterilmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin kim tarafın ve hangi gerekçelerle feshedildiği üzerinde durulmamıştır.

Somut olayda; davacının Bölge Çalışma Müdürlüğüne verdiği müracaat dilekçesinin 23 Ağustos 2011 tarihinde kayda alındığı ve söz konusu dilekçede de " 20 Ağustos 2011 de işten kovulduğunu" belirttiği görülmüştür.

Davacının devamsızlık yaptığına dair 22-23-24-25 Ağustos 2011 tarihlerinde işe gelmediğine dair tutanaklar tutulmuştur.

Davalı tarafından 26 Ağustos 2011 tarihinde keşide edilen ihtar ile "...22 Ağustos 2011 tarihinden itibaren izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediği, mazeretine varsa belge sunması aksi halde iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 25.maddesi gereğince feshedileceği" belirtilmiştir.

İşten çıkış bildirgesinde ve hizmet cetvelinde davalı işyerinden çıkışı 19 Eylül 2011 tarihi olduğu görülmüştür. Bu tarih, davalı işveren vekilinin beyanına göre yukarıda yer alan noter ihtarının davacıya tebliğ edildiği tarihtir. Ayrıca davacı bu davayı da resmi kayıtlarda işten çıkışının yapıldığı 19 Eylül 2011 de açmıştır.

Görüleceği üzere davacıya yapılmış usulüne uygun yazılı bir fesih bildirimi olmadığı açıktır. O halde davacının Bölge Çalışma Müdürlüğüne verdiği dilekçesinin kayıt tarihi ile davacının bu dilekçede belirttiği fiili fesih tarihi ile yargılama aşamasında iddia ettiği tarihin aynı olduğu hususu dikkate alındığında bu tarihten sonraya ilişkin yapıldığı savunulan devamsızlıkların iş sözleşmesinin feshine etkisinin olmadığı anlaşılacaktır. Kaldı ki söz konusu noter ihtarı bir işe davet ihtarı değil eylemli fesihten sonra yaptığı ileri sürülen devamsızlığın haklı nedene dayanıp dayanmadığına ilişkin bir mazeret bildirim ihtarıdır. İş sözleşmesi, 20 Ağustos 2011 tarihinde davalı işveren tarafından sözlü olarak feshedilmiştir. Feshin haklı nedene dayandığı da davalı tarafından ileri sürülmediğine göre feshin yazılı ve fesih gerekçelerinin de açık ve kesin bir şekilde belirtilmeksizin eylemli olarak feshedildiği, bu nedenle yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmakla davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken mahkemece eylemli fesihten sonra davalı işveren tarafından keşide edilen mazeret ihtarının işe davet ihtarı kabul edilerek işe davet edilmesine rağmen işe iade davası açması gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin yatırılan 18,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 5,90 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 150,00 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

8.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 26.06.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.