Esas No: 2019/2107
Karar No: 2019/32880
Karar Tarihi: 18.06.2019

**7. Ceza Dairesi         2019/2107 E.  ,  2019/32880 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1. Duruşmada hazır bulunan sanıktan Dairemizin 03/04/2018 tarih ve 2015/20307 Esas, 2018/3534 Karar sayılı bozma ilamına karşı diyecekleri sorulmadan hüküm tesisi suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesine (1412 sayılı CMUK 326/2) aykırı davranılması,

2. Dairemizin 03/04/2018 tarih ve 2015/6324 Esas, 2018/3533 Karar sayılı ve 03/04/2018 tarih ve 2015/20307 Esas, 2018/3534 Karar sayılı bozma ilamlarına uyulup uyulmadığı hususunda bir karar verilmemesi,

3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141, 5271 sayılı CYY'nın 34. ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur.

Hükmün gerekçesinde ise CYY'nın 230. maddesi uyarınca, suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanıkların suç oluşturduğu sabit görülen fiilleri ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hali ile Yargıtay denetimine olanacak verecek biçimde gerekçeli olması gerektiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.01.2011 tarih ve 2010/7-192 E., 2011/1 K. sayılı kararında belirtilmiştir.

Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime olanak sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

5271 sayılı CMK'nun 230. maddesinin 1/c bendine uygun şekilde ulaşılan kanaat ve sanığın suç oluşturduğu kabul edilen fiiline uygun delillerin nitelendirilmesi yapılarak, mahkumiyete götüren delillerin nelerden ibaret olduğu açıklanmalı, deliller ile varılan sonuç arasındaki dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurularak hüküm kurulması gerektiği,

Sanık hakkında ana dosyada 19/05/2013 tarihinde saat 23.30 sıralarında ele geçen 100 karton kaçak sigara nedeniyle 23/05/2013 tarih ve 2013/1223 Esas sayılı iddianame ile, birleşen dosyada 19/05/2013 tarihinde saat 12.00 ve 14.30 sıralarında ele geçen 388 paket kaçak sigara ve 7 kutu kaçak makaron nedeniyle 22/05/2013 tarih ve 2013/1199 sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı ve her 2 eylem nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanarak mahkumiyet kararı verildiği halde hükmün gerekçesinde yalnızca 19/05/2013 tarihinde saat 23.30 sıralarında ele geçen 100 karton kaçak sigaraya ilişkin eylemden bahsedildiği, 19/05/2013 tarihinde saat 12.00 ve 14.30 sıralarında ele geçen 388 paket kaçak sigara ve 7 kutu kaçak makarona ilişkin eylemle ilgili ise değerlendirme yapılmaması suretiyle CMK'nun 230. maddesine muhalefet edilmesi,

4. 5237 sayılı TCK'nun 7/2. maddesinin, aynı maddenin 1. fıkrası ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda, sonradan yürürlüğe giren kanunun lehe hükümler içermesi halinde uygulanacağı, lehe hüküm içermemesi halinde ise suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunun uygulanması gerektiği gözetilerek, sanığın suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi gereğince cezalandırılması gerekirken suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehe hükümler içermeyen 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10. madde ve fıkraları gereğince uygulama yapılması suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

5. Cumhuriyet Savcısının şüpheliye etkin pişmanlık hükmünden yararlanıp yararlanmayacağını sorması gibi bir zorunluluğunun bulunmadığı ve 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık müessesesinin soruşturma evresiyle sınırlı olduğu gözetilmeksizin sanığın kovuşturma başladıktan sonra yapmış olduğu gümrüklenmiş değerin iki katı tutarındaki ödemeler nedeniyle cezasından indirim yapılması,

6. Sanığın kovuşturma aşamasında dava konusu eşyaların gümrüklenmiş değerinin iki katını mal müdürlüğüne yatırdığı, artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığı, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nun 231/8. maddesinde yapılan değişiklikten önce işlenen suçlarla ilgili olarak, CMK'nun 231. maddesi uyarınca verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların sanık hakkında yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmeyeceği gözetilerek CMK'nun 231/6-c maddesi değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, ''Sanığın sabıka kaydına göre hakkında daha önceden kasıtlı bir suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmakla CMK'nun 231/8-2. cümlesinde yer alan 'Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.' hükmü gereğince yasal koşulları oluşmadığından' şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

7. Sanık hakkında 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. maddesi uyarınca tayin edilen 1 yıl 6 ay hapis ve 300 gün adli para cezasından, 5607 sayılı Yasanın 3/10. maddesinin ilk cümlesi uyarınca 1/2 artırım yapılarak 1 yıl 15 ay hapis ve 450 gün adli para cezası belirlenmesi, akabinde 5607 sayılı Yasanın 3/10. maddesinin son cümlesi uyarınca verilecek cezanın 3 yıldan az olamayacağı gerekçesi ile hapis cezasının 3 yıla çıkartılması yerine yazılı şekilde uygulama yapılması,

8. 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

TCK'nun 53/3. maddesi uyarınca hapis cezası ertelenen sanık hakkında kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kısıtlanamayacağı gözetilmeden bu yetkilerden koşullu salıvermeye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

9. Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 18/06/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.