Esas No: 2021/1591
Karar No: 2021/8584
Karar Tarihi: 21.10.2021

**9. Ceza Dairesi         2021/1591 E.  ,  2021/8584 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Tüm dosya kapsamına göre sanığın, olay günü yanında çalışan reşit mağdureyi dudağından öpüp, göğüslerine dokunarak arkadan sürtünme şeklindeki eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı ve mahkemece sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi sebebiyle nihai ceza miktarının değişmediği, bu nedenle kanun değişikliğinin lehe veya aleyhe sonuç doğurmayacağı gözetildiğinde, muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık ile müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükmün ONANMASINA, 21.10.2021 tarihinde Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdure, sanığa ait markette işçi olarak çalışmaktadır. Suçun işlendiği gün itibariyle sanığın mağdure üzerinde hizmet ilişkisinden kaynaklanan bir nüfuzu bulunmaktadır. Olay günü sanık mağdureye, tezgahın ardından geçerken sürtünüp sonrada dudaklarından öpmek ve göğüslerini ellemek suretiyle sarkıntılık niteliğinde cinsel saldırıda bulunmuştur. Mahkeme sanığı TCK’nun 102/1, 102/3-b ve 62 maddelerinden cezalandırmıştır. Mağdure mahkûmiyet hükmünden önce şikayetinden vazgeçmiştir.

Sayın çoğunluk ile ihtilafa düştüğümüz konu, cinsel saldırı suçunun sarkıntılık halinin şikayetten vazgeçme ile düşeceğine dair hükmün hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması nitelikli haline de uygulanıp uygulanamayacağı hususudur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2006/5-193-203 sayı ve 03.10.2006 günlü, 2007/6-25-239 sayı ve 20.11.2007 günlü kararlarıyla konuyu incelemiş, suçun nitelikli hallerinin şikayet şartına tabi olmadığına karar vermiştir. Ancak bu kararların verildiği tarihte sarkıntılık ayrı bir nitelikli hal olarak kanunda yer almadığı için konunun tekrar tartışılması gerekmektedir.

Cinsel özgürlük, kişinin üzerinde mutlak tasarruf hakkına sahip olduğu temel bir haktır. Bu nedenle kişinin cinsel özgürlüğün kullanılması, kanunda suç olarak düzenlenmemiştir. İster cinsel temas oluşturan davranıştan önce faile izin verme veya isterse cinsel davranıştan sonra icazet verme şeklinde olsun kişi vücudu üzerinde mutlak tasarruf hakkını kullanabilir. Kişiye üzerinde bir tasarruf hakkı verilen cinsel özgürlüğün kullanılmasına hukuki sonuçlar bağlanmıştır. Sarkıntılık aşamasında kalan cinsel davranışlar, şikayete tabi suç tipi olarak kanunda düzenlenmiştir. Sorun mağdur ile failin arasında hizmet ilişkisi olması halinde de cinsel davranışın şikayete tabi olup olmadığının belirlenmesindedir.

1-) Sarkıntılık aşamasında kalan cinsel saldırı suçunun nitelikli şekilde işlenmesinin mümkün olup olamayacağı üzerinde durulmalıdır. Cinsel saldırı suçunun sarkıntılık şekli, sürpriz dokunuşla, kısa süreli, ani ve kesik hareketlerle işlenebilen cinsel davranışlar olarak tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre sarkıntılık şekli nitelikli olarak işlenemez. Eğer nitelikli olarak işlenmiş bir sarkıntılık varsa bu ancak mantıken cinsel saldırının basit şekli olabilir. TCK’nun 102/3 fıkrasında yazılı nitelikli haller sarkıntılık şekli düşünülerek düzenlenmiş değildir. Bu haller daha çok TCK’nun 102/2 fıkrasındaki organ veya cisim sokma düşünülerek kanuna konulmuştur. Silahla mağdurun tehdit edilip cinsel saldırı suçunun işlenmesi halinde sarkıntılık şeklinden bahsedilemez. Yine birden fazla kişinin cinsel saldırı için önceden anlaşarak tasarlayıp direncini kırdıkları mağdurun vücudu üzerinde işledikleri bir cinsel davranışta cinsel saldırı olup sarkıntılık aşamasında kalmayacaktır. Filin sıfatın nedeniyle mağdurun üzerinde nüfuzunu kullanması mümkün hallerde de sarkıntılık niteliğinde basit fiillerin işlenmesinde nüfuzun doğrudan bir etkisi olamayacak, suçun icrasını kolaylaştırmadan bahsedilemeyecektir. Hısımlık ilişkisi ile ruh veya beden bakımından kendisini savunmayan kimselere karşı işlenen sarkıntılık fiilinin faile kolaylık sağlaması imkansızdır. Aynı yerde yaşama zorunluluğu da faile suçun işlenmesinde hiçbir imkan sağlamamaktadır. Buna göre sarkıntılık suretiyle işlenen cinsel saldırıların nitelikli halde işlenmesi mümkün olamayacağı için TCK’nun 102/3 fıkrasının uygulanması hukuka aykırı olacaktır.

2-) Hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması ile suçun icrası kolaylaşmalı ve işlenmesi mümkün hale gelmelidir. Sarkıntılık, basit cinsel davranışlardan oluştuğu ve kısa sürdüğü için sanığın mağdure üzerinde nüfuzunu kullanarak kolayca işlemesini mümkün kılma yoktur.

3-) Sarkıntılık basit ve kişinin üzerinde iradi olarak mutlak tasarruf edebileceği haklardandır. Mağdurun şikayetini geri çekmesi halinde kamusal bir zarar doğmadığı için kamu davasına devam edilmemesi mantıklıdır. Basit şekiller sarkıntılık sayıldığı için kişinin vücudu üzerinde hakları daha önemlidir. Mağdurun bedeni üzerindeki tasarruf edebileceği hakkının korunması ile failin cezalandırılmasından doğacak faydanın mukayesesinde kişi ön plana alınmalı, iradesine değer verilmeli, sanığın cezalandırılmasında kişinin iradesi üstün tutulmalı ve şikayetinden vazgeçmesine hukuki bir değer tanınmalıdır.

4-) Sarkıntılık çocuk şüpheliler bakımından TCK’nun 103/1 fıkrasında şikayet şartına bağlıdır. Hukuki belirlilik ilkesi gereğince, ceza kanunu sistemi kendi içinde mantıken tutarlı olmalı, açık ve iyi tanımlanmalı ve boşluk bulunmamalıdır. TCK, suçun ihlal ettiği hukuki değerlere göre kademeli bir koruma ve cezalandırma yolunu tercih etmeye çabalamıştır. Çocuk şüphelinin işlediği çocuk istismarının sarkıntılık şeklini bile şikayete bağlı tutan bir kanunun cinsel saldırının sarkıntılık şeklinin nitelikli hallerini şikayete bağlı tutmadığını düşünmek mantıki tutarsızlık oluşturur. Kanun cinsel suçlarda şikayet kurumu düzenlenmesinde sistemine uygun, tutarlı ve mantıklı uygulanmalı ve kanun metnindeki açık olmayan konular buna göre yorumlanmalıdır.

5-) Sarkıntılık nitelikli şekilde işlendiği kabul edilse bile şikayete bağlı bir suç olarak anlaşılmalıdır. Kanun sistematiğine göre yorum yapıldığı zaman bu açıkça fark edilebilir. Öncelikle

TCK’nun temas olmadan işlenen cinsel hareketleri suç kabul eden 105 maddesi bütünüyle şikayete tabi bir suç tipidir. Mağdurun reşit olmayıp on beş yaşından büyük olması halinde rızalı cinsel ilişkisini düzenleyen 104/1 fıkrası da şikayete tabi bir suç tipidir.

İşçisine sarkıntılık niteliğinde cinsel saldırıda bulunmak suçundan sanık hakkında mağdurenin hükümden sonra şikayetinden vazgeçmesi, kamu davasını düşüreceği için mahkumiyet hükmünün bozulması yerine tebliğnameye aykırı olarak onanmasına dair oluşan sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.