Esas No: 2023/9018
Karar No: 2023/6219
Karar Tarihi: 11.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/9018 E.  ,  2023/6219 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/334 E., 2023/38 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 15.04.2009 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında, Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.07.2011 tarihli ve 2009/163 Esas, 2011/353 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci ve altıncı fıkraları ile aynı Kanun'un 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına;

2.Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.07.2011 tarihli ve 2009/163 Esas, 2011/353 Karar sayılı kararının sanık müdafii ve katılan mağdure tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 23.10.2014 tarihli ve 2013/976 Esas, 2014/11614 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kurulan hükümde lehe kanun değerlendirmesi yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle hükmün bozulmasına,

karar verilmiştir.

3.Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.02.2015 tarihli ve 2014/545 Esas, 2015/58 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında; çocuğun cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı değişiklikten sonraki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.02.2015 tarihli ve 2014/545 Esas, 2015/58 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin 13.09.2022 tarihli ve 2021/5186 Esas, 2022/7672 Karar sayılı kararı ile özetle, sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınıp buna göre lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

5.Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.01.2023 tarihli ve 2022/334 Esas, 2023/38 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 6763 sayılı değişiklikten sonraki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri ve aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 12.06.2023 tarihli ve 9-2023/68728 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

Sanığın eyleminin basit taciz boyutunda kaldığına, atılı suça ilişkin zamanaşımı süresinin dolduğuna, mahkumiyet için her türlü şüpheden uzak kesin inandırıcı delil bulunmadığına ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; ''Mağdure ...’nin ... İlköğretim Okulu’nda 3 üncü sınıf öğrencisi olduğu, sanık ...’nın ise aynı okulda hizmetli olarak çalıştığı, mağdure ...’nin ihtiyacı olduğu kitapları almak üzere okulun harita odasına gittiği, diğer öğrenciler tarafından oda boşaldıktan sonra sanığın, mağdurenin istediği kitabı bulup kendisine verdikten sonra ona sıkıca sarılıp dudaklarından öptüğü, daha sonra yanağından öptüğü, mağdurenin korkarak oradan kaçtığı, daha sonra durumu okuldan arkadaşı olan mahkememizce tanık olarak dinlenilen ...’a anlattığı, tanık ...’ın da bu hususu doğruladığı, sanığın savunmalarında atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği, sadece aradığı kitabı bulup verince mağdurenin sevinçten kendisini yanağından öpüp teşekkür edip ayrıldığını beyan etmiş ise de, sanığın soruşturma aşamasında alınan beyanında mağdurenin kitabı aldıktan sonra sevinerek kendisini öpmesi üzerine kendisinin de bir şey değil canım diyerek kızı öpebilmek için eğilip sağ yanağından bir kez öptüğünü beyan etmesi karşısında sanığın mağdureye karşı öpme eylemini gerçekleştirdiği, cezadan kurtulmak için mağdureyi dudaklarından öptüğünü gizlediği kanaatine varıldığı, sanığın 27.07.2009 tarihli celsede mağdure kitap almaya geldiğinde sosyal hocasının da odada olduğunu, mağdure ayrıldıktan sonra kendisinin sosyal hocası ile birlikte en son odadan ayrıldığını beyan ettiği, okulun sosyal hocası ... ... celp edilip dinlenildiğinde, bu beyanı doğrulamadığı , tüm öğrenciler çıktıktan sonra sanık ile birlikte çıktığı, içeride öğrenci kalmadığı hususunu doğrulamadığı , esasen sanığın olayın hemen akabinde alınan ifadesinde, bu olaydan da bahsetmediği nazara alındığında bu savunmanın da doğru olmadığı, sadece cezadan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılmakla; sanığın savunmaları, mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları, müşteki beyanları, tanıkların anlatımı, doktor raporları, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu’nun 28.02.2011 tarihli raporu, olay yakalama tutanağı ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde sanığın olay tarihinde 9 yaşında olan mağdura sıkıca sarılıp dudaklarından öpmek ve akabinde yanağından öpmek şeklindeki eylemleri işlediğinin sabit olduğu, sanık hakkında her ne kadar 'Mağdurun Beden Ve Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğa Cinsel İstismarı' suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açılmış ise de sanığın mağdura sıkıca sarılıp dudağından yanağından öpmek şeklindeki eylemlerinin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığının anlaşıldığı '' şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

Dosya kapsamında bulunan deliller;

Sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtları, ekonomik ve sosyal durum araştırması, sanığın savunmaları, katılan mağdure beyanları, tanık anlatımları, emniyet evrakları, doktor raporları ve olaya dair tüm tutanaklardan ibarettir.

IV. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak Mahkemece sanık hakkında lehe kanun tespit edilirken 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten sonra ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemeden önceki hale göre 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinden uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde lehe kanunun yanlış belirlenmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamedeki onama düşüncesine iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümününde açıklanan nedenlerle Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.01.2023 tarihli ve 2022/334 Esas, 2023/38 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde

görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.10.2023 tarihinde karar verildi.