Esas No: 2015/884
Karar No: 2016/8978
Karar Tarihi: 11.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/884 E.  ,  2016/8978 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 18.40.2006 tarihinden itibaren ikinci davalı asıl işveren ...' a ait hazır beton imalatı ile iştigal eden İkitellimde kain beton santralinde pompa operatörü olarak çalışmaya başladığını, bu çalışmasının aralıksız 16.05.2013 tarihine kadar devam ettiğini, davalılardan .... kendi tesislerinde ürettiği hazır betonu taşeron sıfatıyla diğer davalıya taşıttırdığından, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişki mevcut olduğundan, karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, iş sözleşmesinin son bulduğu tarihte aylık net 2.100 TL. ücret aldığını, iş yerinde verilen iki öğün yemek ve servis hizmetinden yararlandığını, davalı para olmadığını belirterek tüm diğer işyeri çalışanları gibi davacının son 3 aya ait ücretinin elden ödenen 1000 TL.’lik kısımların ödemediğini, iş akdinin işverenlikçe haksız ve bildirim öneline uyulmaksızın feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... davaya cevap vermemiştir.

Davalı .... vekili cevap dilekçesi ve diğer beyanlarında özetle; davacının, çalışanı olmadığını, diğer davalının çalışanı olduğunu, diğer davalı gibi başka taşeron firmalarla da anlaşmasının olduğunu, davacının işçilik alacaktan işvereni olan diğer davalı tarafından ödenmiş olduğundan davacının işçilik alacaklarının olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı şekilde davalı işverenlikçe feshedilmiş olduğu gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, ücret alacaklarının kabulüne, hafta tatili ücret talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ve davalı .... vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dava tarihinin 20.05.2013 olmasına rağmen gerekçeli kararda 26.06.2013 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2- Dosyadaki bilgi, belgeler ve delillerin takdirinde isabetsizlik görülmemesine göre, özellikle davalı işverenliğin davacının sabit ücretle çalışmayıp ayrıca prim aldığını ispata yönelik delil sunmamasına göre davacı ile davalı ...nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı tarafın fazla mesai ücreti talebine ilişkin olarak, bir hafta 12 saat, sonraki hafta 9 saat üzerinden her hafta için ayrı hesaplama yapılması gerekirken 2 haftanın ortalaması üzerinden haftalık fazla mesai hesaplaması yapılması hatalıdır.

Ayrıca bilirkişi tarafından, kış aylarına denk gelen 4 aylık çalışma dönemi açısından fazla mesai çalışması yapılmadığı yönündeki değerlendirmeye ilişkin olarak ise, davalı işverenlik tarafından çalışmanın kış aylarında azaldığına yönelik delil sunulmadığı ve tanıkların da bu konuda beyanı bulunmadığı gözetildiğinde fazla mesai hesaplamasında kış aylarına denk gelen 4 aylık çalışma döneminin dışlanması yerinde değildir. Fazla mesai çalışmasının açıklanan şekilde hesaplatılarak hüküm altına alınması gerekmektedir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 11.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.