Esas No: 2021/2610
Karar No: 2022/2729
Karar Tarihi: 01.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/2610 E.  ,  2022/2729 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

İlk DereceMahkemesi: Manavgat İş Mahkemesi

Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalılardan ... ve ... vekillerinin istinafa başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince davalılar ... ve ...'nın istinaf istemlerinin esastan reddine, davacının istinaf isteminin kısmen kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair karar verilmiştir.

... BAM 9. Hukuk Dairesince verilen kararın davacı ve davalılardan ... ve ... vekilleri tarafından süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi

I- İSTEM:

Davacı vekili asıl dava dosyasına ilişkin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 09.02.2014 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğradığını beyanla, fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 1.000 TL maddi tazminat ve 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili ıslah dilekçesiyle sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi tazminat istemini 35.988 TL’ye artırmıştır.

Davacı vekili birleşen dava dosyasında asıl dava dosyasındaki maddi tazminat istemlerine ek olarak fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 8.655,40 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı ... Teks. Kuy. Eml. İnş. Tur. Tic. A.Ş.'nin cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkilinin işçisi olmadığı, müvekkilinin işlettiği otelin sıhhi tesisat tamiri işini sözleşmeye dayanarak yapan diğer davalıların sigortalısı olduğu, müvekkilinin işinin otel işletmeciliği olduğu, müvekkilinin asıl işveren ve davalı olarak gösterilmesinin iyi niyetli olmadığını, haksız ve hukuka aykırı davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... ( ...Yapı Makina ) vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın müvekkile bağlı olarak çalışan birisi olmadığı, müvekkilinin ihale ile iş alıp işlerini alt işverenlere yaptırdığını, davacının sigorta kayıtları incelendiğinde de müvekkiline bağlı olarak çalıştığı sürenin 1-2 ayı geçmediğinin görüleceğini, davacı tarafın Ali Bekir Bozkurt'un çalışanı olduğu, davacı işçinin kendi görevi ve iş konusuna girmeyen bir alanda kaza geçirdiğini ve yaralandığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; davacının hiçbir zaman müvekkile bağlı olarak çalışan bir kişi olmadığını, müvekkilinin de işveren olmadığını, davacının diğer davalı olan eşi ...'dan 1 yıl boyunca para istediğini, eşinin de kendisine bu süreçte para gönderdiğini, davacının asla mağdur olmadığını, davacı tarafın para isteme taleplerinin giderek arttığını, 35-40 bin TL para talep ettiğini, bu paranın gönderilmemesi üzerine dava açıldığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI:

İlk derece mahkemesince; “Asıl Dava Dosyasında: Davacının davasının kısmen kabulü ile;

1- 35.988,00 TL maddi tazminatının olay tarihi olan 09/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'dan (...Yapı Makina) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

2-12.500,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 09/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'dan (...Yapı Makina) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafın fazlaya ilişkin talebinin reddine,

3-Davalı ... .... Emlak. İnş. Tur. Tic. A.Ş. Aleyhine açılan davanın reddine,

Birleşen Dava Dosyasında: Davacının davasının kısmen kabulü ile;

1-8.655,40 TL maddi tazminatının olay tarihi olan 09/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'dan (...Yapı Makina) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

2-Davalı ... .... Emlak. İnş. Tur. Tic. A.Ş. Aleyhine açılan davanın reddine, '' şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesince “I-Dosya kapsamı istinaf başvuru sebeplerine göre davalı tarafın istinaf başvurunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine,

II-Davacı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına

Asıl dava dosyası yönünden,

Davacının davasının kısmen kabulü ile,

1-35.988,00 TL maddi tazminatının olay tarihi olan 09/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'dan (...Yapı Makina) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

2-20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 09/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'dan (...Yapı Makina) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafın fazlaya ilişkin talebinin reddine,

3-Davalı ... .... Emlak. İnş. Tur. Tic. A.Ş. aleyhine açılan davanın reddine,

Birleşen dava dosyası yönünden,

Davacının davasının kısmen kabulü ile,

1-8.655,40 TL maddi tazminatının olay tarihi olan 09/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'dan (...Yapı Makina) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

2-Davalı ... .... Emlak. İnş. Tur. Tic. A.Ş. aleyhine açılan davanın reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: ... Gıda .... Emlak. İnş. Tur. Tic. A.Ş.' ticaret sicilden kayıtlarının getirtilerek iştigal alanının dikkate alınması halinde asıl işveren olarak sorumlu olduğunu kabul edilmesi gerektiğini, hüküm altına alınan manevi tazminat miktarının düşük olduğunu, davalı ... Şirket lehine nispi vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... ve ... vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili arasında iş kanununu kapsamında iş ilişkisi olmadığını, davacının Ali Bekir Bozkurt işçisi olduğunu, ceza dosyasında kendilerine kusur izafe edilmediğini, mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

A) Davalı ... ve ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi:

Mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 20.07.2016 tarihinden itibaren uygulanan 8. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Bölge Adliye Mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.” Bu fıkradaki “beşbin” ibaresi 6763 sayılı Kanunun 5. maddesi ile “kırk bin Türk Lirası” şeklinde değiştirilmiştir.

Mülga 5521 sayılı Kanunun, 6763 sayılı Kanun 5. maddesi ile değişik beşinci fıkrasına göre parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı öngörülmüştür.

25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesinde “temyiz edilemeyen kararlar” sayılmış ancak miktar itibariyle kesinliğe bu maddede yer verilmemiş, 7/3. maddede, 6100 sayılı HMK’nın kanun yollarına ilişkin hükümlerinin, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca, Bölge adliye mahkemelerinin miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararların temyiz yoluna başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır. HMK Ek madde 1 hükmüne göre de, 362. maddedeki parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir.

HMK 362/2. maddesine göre “Birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir”.

HMK 366. maddenin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 346. madde uyarınca, temyiz dilekçesi kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme temyiz dilekçesinin reddine karar verir. Ancak temyiz edilen karar kesin olduğu halde bu konuda inceleme yapılıp karar verilmeksizin dosya Yargıtay’a gönderilmiş ise, 01.06.1990 tarih, 1989/3 E. - 1990/4 K. sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince dosyanın mahalline çevrilmesine gerek olmaksızın Yargıtay tarafından temyiz talebinin reddine karar verebilecektiYukarıda belirtildiği şekilde, iş mahkemelerinin kararlarının istinaf incelemesi sonucu Bölge adliye mahkemelerince verilen kararlarda karar tarihine göre kesinlik sınırı: 20.07.2016 - 01.12.2016 tarihleri arasında 5.000,00 TL; 02.12.2016 tarihi sonrası için 40.000,00 TL; 01.01.2017 sonrası için 41.530,00 TL, 01.01.2018 tarihi sonrası için 47.530,00 TL; 01.01.2019 tarihi sonrası için 58.800,00 TL ve 01.01.2020 tarihi sonrası için 72.070 TL’dir.

Somut olay incelendiğinde, temyize konu 27.02.2020 tarihli Bölge Adliye Mahkemesi kararında ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davacı lehine asıl dava dosyasında 35.988,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminata birleşen davada ise davacı lehine 8.655,40 TL maddi tazminatın davalılar ... ve ...’dan tahsiline karar verildiği kararın ... ve ... tarafından temyiz edildiği, 6100 sayılı HMK’nun 110. maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alındığında, davacı lehine hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihinde yürürlükte olan 78.630,00 TL’lik temyiz (kesinlik) sınırının altında kaldığı anlaşılmakla davalı ... ve ... vekilinin temyiz itirazlarının kesinlik nedeniyle REDDİNE karar verilmiştir.

B- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi:

1-4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6. maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Somut olayda davalı ... .... Emlak. İnş. Tur. Tic. A.Ş.’nin Manavgat ilçesinde yer alan otel işletmesinde yangın tesisatı sistemi ve kullanma suyu sistemi yapılması ve devreye alınarak çalışır durumda teslim edilmesi işini davalı ...’ya ait ...Yapı Makine End. Havuz Arıtma Ekipanları isimli şahıs firmasına verdiği, iş bu firma işlerinin Hatice’ye vekaleten davalı ... tarafından yönetildiği, davacının adı geçen firma işçisi olarak otel işletmesinde çalışırken olay günü kolluk ifadelerine göre otel çalışanı olarak belirtilen Serhat Karakaya ve Metin Çako tarafından uzatılan boruyu davacı tutmaya çalışırken sağ el baş parmağının duvarla boru arasında sıkışması neticesinde %16 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş davalı ... .... Emlak. İnş. Tur. Tic. A.Ş.’ne ait ticaret kayıtlarını dosyaya getirterek iş kazasının gerçekleştiği tarih itibariyle anılan davalı şirketin iş kazasının gerçekleştiği inşaat işiyle iştigal edip etmediği hususunu belirlemek, öte yandan davaya konu inşaatın gerçekleştiği otelin inşaatının iş kazası tarihi itibariyle tamamlanıp tamamlanmadığını ilgili mercilerden sorarak davalı şirketin olay anında inşaat işinin bir parçası olarak mı; yoksa mevcut otelde tadilat işi olarak mı davaya konu işi davalı ...’ya ait firmaya verdiğini belirlemek, böylelikle inşaat işinin parçalara bölünüp bölünmediğini tespit etmek, öte yandan kollukta beyanlarına başvurulduğu anlaşılan Serhat Karakaya ve Metin Çako beyanlarına göre otel çalışanı olduklarını ve olay anında turizm sezonu olmaması nedeniyle davacıya yardım ettiklerini beyan etmiş olmaları karşısında anılan şahısların olay tarihinde davalı ... .... Emlak. İnş. Tur. Tic. A.Ş. çalışanı olup olmadığı, olay anındaki çalışma tarzları itibariyle bu şahıslara yüklenebilecek bir kusur olup olmadığını da değerlendirerek, anılan şahısların davalı şirket çalışanı olması ve atfı kabil kusurlarının bulunması halinde adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında da davalı şirketin sorumluluğu olup olmayacağını değerlendirerek sonucuna göre oluşan usuli kazanılmış hakları gözeterek davanın esası hakkında bir karar vermekten ibarettir.

2-Kabule göre de davalı ... .... Emlak. İnş. Tur. Tic. A.Ş. hakkındaki davanın husumetten reddine karar verildiğinin anlaşılmasına göre hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesinde davanın husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunacağı düzenlendiği gözetilerek asıl ve birleşen dosyada iş bu davalı lehine maktu ret vekaletücreti takdir edilmesi gerekirken her iki dosyada maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalı olmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2 maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi