Esas No: 2017/22863
Karar No: 2018/215
Karar Tarihi: 15.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/22863 E.  ,  2018/215 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, iş gücü tazminatı farkı, bakım tazminatı ile hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, ikramiye, ilave tediye alacağı ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren yanında 2003 yılında teknisyen olarak çalışmaya başladığını, 2004 yılında ... tarafı olan..... üye olarak TİS’ten yararlanmaya başladığını, sendika üyesi olmadan önce günlük aldığı yevmiyenin ....’ten yararlanmaya başlamasını takiben, davalı ile ....... arasındaki protokol gereğince düştüğünü, yapılan bu indirimin İş Kanunu'nun 38. maddesine aykırı olduğunu, ücrette indirimin ücret baz alınarak hesaplanan fazla mesai, hafta ve genel tatil ücretleri, ikramiye, ilave tediye, iş (güçlüğü) riski tazminatı, bakım tazminatı, vardiya tazminatı gibi ödemelerin de eksik ödenmesi sonucunu beraberinde getirdiğini, İş Kanunu'nun 62. maddesinin 2822 sayılı ..... 5 ve 6 maddesi uyarınca ücrette bu surette bir indirime gidilemeyeceğini, sendika üyeliği nedeniyle ücretin indirilmesinin 2821 sayılı Kanunun 32. maddesine ve İş Kanunun 5. maddesine aykırı olduğunu, birbirini takip eden .....’ler uyarınca öngörülen artışların yapılmakla birlikte, ilk hareket noktası ücretin eksik olması nedeniyle hukuka aykırılığın devam ettiğini, bu hukuka aykırı işlemi olmasaydı aldığı ücret ve eklerinin daha farklı olacağını, ..... yapım aşamasında baskı sonucu sendika üyesi olduğunu ileri sürerek, fark aylık ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve yine fark ikramiye, ilave tediye, iş (güçlüğü) riski tazminatı, bakım tazminatı, vardiya tazminatı alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının.....Sendikasına üyelik başvurusunda bulunduğunu sendika yönetim kurulu kararı ile üye olduğunu, üyelik ile birlikte yürürlükteki ....’ten yararlanmaya başladığını, işçilerle kayıp kaçak kontrol işlerinde çalıştırılmak üzere ...... öncesi işe alınan tekniker ve teknisyenlere, ...... arasındaki 31.05.2004 tarihli Protokol 2. maddesi uyarınca, 01.03.2003-28.02.2005 süreli 10. dönem ....’in Ek 2 cetvelinde yer alan 4. derecenin karşılığı olan unvan ile ......’in uygulama esasları başlıklı 6.maddesinin c fıkrası uyarınca sendika üyeliklerinin işverene bildirildiği tarihten itibaren Ek 2 cetvelinde yer alan 4. derecenin karşılığı yevmiyenin verilmesine, yine işbu bildirim tarihinden itibaren sözleşmenin tüm hükümlerinden 25.06.2004 tarihinden geçerli olmak üzere yararlandırılmalarının kararlaştırıldığını, Protokolün bu hükmü ve ..... Ek 2 cetvel uyarınca söz konusu tekniker ve teknisyenlerin ücretlerinin günlük 24,44 TL olarak uygulandığını, davacının taleplerinin taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 6. maddesindeki, “İşçinin esaslı bir nedene dayalı fasılalı veya teselsül eden iş sözleşmesinden mütevellit bir hak iddia edemez” kuralına aykırı olduğunu, dava konusu olayın İş Kanununun 22 ve 62 maddelerinin ve 2821 sayılı Kanunun 31. maddesi ile bir ilgisinin olmadığını, sendikaya üye olmaya zorlandığı iddiasının ciddi olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının sendika üyesi olduktan sonra.....Sendikası ile davalı işveren arasında yapılan protokol uyarınca....Ek-II cetvelinde 4. derecenin karşılığı olan ücretin ödendiğini, toplu iş sözleşmesi ile işçinin başka haklara da kavuştuğunu, yevmiyesinin indirilmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş,

Mahkemece verilen bu ilk karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 30/09/2014 tarihli 2014/14316 E. 2014/28649 K. sayılı ilamı ile özetle;

" ... davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin düşürüldüğü anlaşılmaktadır. Bu ücretin düşürülmesi işlemi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesine göre değil toplu iş sözleşmesi ile yapılmıştır. Nitekim İş Kanunu’nun 22. maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığı da iddia ve ispat edilmiş değildir. Öte taraftan .....’lerle belirlenen ücretlerin ödendiği savunulmuş ise de öncelikle dosyada yer alan .....’lerde davacının ücretine ilişkin doğrudan bir düzenleme ve cetvele rastlanılmamıştır. Sadece .....’in 72. Maddesinde sözleşme anlamında asgari ücret tanımlanmış ve sözleşmenin eki niteliğindeki cetvellere göre belirleneceği ifade edilmiştir.

İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve ..... yararlanmaya başlanması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı .... 6. maddesi uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup, kanuna aykırıdır. Mahkemece davalının zamanaşımı savunması nazara alınarak hesap dönemine ilişkin tüm ücret bordroları dosyaya getirtilerek gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının ücret farkından kaynaklı taleplerine ilişkin yeniden bir karar verilmelidir. " gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemesince anılan bozma ilamına karşı önceki kararda direnilmesine karar verilmiş, direnme kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 30/04/2015 tarih, 2015/9 - 2421 Esas 2015/2237 Karar sayılı ilamı ile ;

"... mahkemece usule uygun karar oluşturulmamış sadece "eski kararda direnilmesine" denilerek önceki karara atıf yapılmakla yetinilmiştir.

Bu durumda, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde usulün öngördüğü anlamda oluşturulmuş bir hüküm bulunmadığı gibi, direnme kararlarını denetleyen Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenebilecek nitelikte teknik anlamda bir direnme hükmü de bulunmadığı her türlü duraksamadan uzaktır.

Şu durumda mahkemece yapılacak iş; dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz usule uygun karar oluşturulmasıdır... " gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemesince " Usul ve yasaya uygun olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bozma ilamına uyulmasına " şeklinde ara karar oluşturularak, ".... her ne kadar Mahkememizce verilen direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından usuli nedenle bozulmuş ise de, Hukuk Genel Kurulu.....emsal davası hakkında verdiği 02/12/2015 tarih 2015/9-1006 Esas 2015/2759 Karar numaralı esastan bozma kararında davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin ..... ile düşürülmesinin hukuka aykırı olduğu şeklinde karar verdiğinin anlaşıldığı" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemece uyulmasına karar verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında; direnme kararı usulüne uygun olmadığı gerekçesi ile bozulmuştur.

Daha önce Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin bozma kararına direnildiğine göre Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararına uyulması sonrasında davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşturan direnme kararı uyarınca usulüne uygun direnme kararı verilmesi gerekirken Mahkemece Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 30/09/2014 tarihli 2014/14316 Esas 2014/28649 Karar sayılı bozma ilamı gereğince yargılama yapılarak karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 15/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.....