Esas No: 2020/610
Karar No: 2022/976
Karar Tarihi: 21.06.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/610 E.  ,  2022/976 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Karabük 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında 04.11.2013 tarihli Karabük Anadolu Öğretmen Lisesi Spor Salonu Yapım İşine dair ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen toplam 780.000TL üzerinden anahtar teslim götürü bedel sözleşme imzalandığını, müvekkilinin işi aldıktan sonra spor salonu inşaatı için temel kazı ve hafriyatlarına başladığını, ancak sözleşme ve eklerine göre bina dış istinat duvarları hafriyatı yapılırken zeminden yer altı suyu çıktığını ve müvekkilinin tüm uğraşlarına rağmen zeminden çıkan bu suyun kesilmediğini, bunun üzerine müvekkilinin sözleşme konusu spor salonunun temeline ve binaya zarar gelmemesi için suyu çakıllı drenaj yapmak suretiyle DSİ’nin yağmur suyu kanalına bağladığını, böylelikle müvekkili tarafından yer altından çıkan ve binaya zarar verme ihtimali bulunan suyun ıslahının gerçekleştirildiğini, istinat duvarları hafriyatı sırasında zeminde ortaya çıkan yer altı suyunun çakıllı drenaj sistemiyle yağmur suyu kanalına bağlanması için ilave iş niteliğinde yapılan drenaj kanalının uzunluğunun yaklaşık yetmiş üç metre olduğunu ve kanalın yer altından gittiğini, sözleşme ekinde bulunan 12.08.2013 tarihli yapılacak işler listesinin 51. sırasında mantolama işinin tüm bina dış cepheye bakan kolon, perde, kiriş ısı yalıtımı imalatlarında kullanılması gerektiğinin belirtildiğini, buna rağmen davalı idarenin mantolamayı tüm bina duvarlarına yaptırmak suretiyle müvekkili şirkete ilave iş yaptırdığını, yapılan yazılı başvurulara rağmen davalının ilave işlerin bedelini ödememesi üzerine 26.11.2014 tarihli ihtarname gönderildiğini, ihtardan sonra davalının kendisine göre ilave iş ve imalat olarak tespit ettiği geotekstil keçe serilmesi ve renkli mermer ile limonluk yapılması bedeli olarak sadece 2.400TL hesapladığını, müvekkilinin kesin hesap bitiminde ödenecek olan bu alacakla ilgili belgeyi ihtirazı kayıtla imzaladığını ileri sürerek müvekkiline sözleşme ve eklerinde yer almadığı hâlde, davalı idare tarafından yaptırılan ilave (ek) iş ve imalat bedeline karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 15.000TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

5. Davacı vekili 18.05.2015 tarihinde harçlandırdığı dilekçesinde; inşaat mühendisi bilirkişinin 15.05.2015 tarihli raporunda sözleşme ve eklerinde bulunmayıp, davalı idare tarafından yaptırılan ilave (ek) iş ve imalat bedelinin toplam 39.671,89TL hesaplandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla dava değerini 24.671,89TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı Cevabı:

6. Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu anahtar teslim götürü bedel sözleşmede ihale dosyasının ekleri olan uygulama projeleri, mahal listesi ve yapılacak işler listesinin yüklenicilere verildiğini, dolayısıyla davacının önceden yapılacak işler listesini açıkça bilip kabul ettiğini, yer altı suyu ile ilgili davalı idareye ulaşan herhangi bir talep ya da bildiri yazısı olmadığını, mahal listesinde bulunan mantolama imalatının sözleşme ve ekleri gereğince yapılması gereken bir iş olup ek iş veya imalat olmadığını, yüklenici firmanın proje ve eklerinde belirtilen imalatları yapmak zorunda olduğunu, davacının fazla ödeme isteminin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş; davalı vekili ıslaha cevap dilekçesi sunmamış, yargılama aşamasında alınan beyanlarında davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:

7. Karabük 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.10.2015 tarihli ve 2015/26 E., 2015/370 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eklerinde davacının yaptığı kapalı spor salonu inşaatı esnasında ortaya çıkan suların drenaj hattı ile kanalizasyon hattına bağlanması ve dış cephe ytong malzemesinin üzerinin kaplanması suretiyle mantolama yapılması imalatlarının yer almadığı, sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12. maddesinde idarenin onayı olmaksızın yüklenicinin projede herhangi bir değişiklik yapması hâlinde sorumluluğun kendisinde olduğu ve bundan dolayı hak iddia edemeyeceğinin düzenlendiği, davacının sözleşme ve eklerinde bulunmayan drenaj hattının yapılması ve mantolama işi için önceden idareden olur alması gerektiği hâlde, onay almaksızın bu işleri yaptığı, dolayısıyla yapılan bu işlerin sözleşme kapsamında ödenmesi gereken ilave iş olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, yapılan işler nedeniyle sorumlu olan davacının hak iddia edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 14.12.2016 tarihli ve 2015/5730 E., 2016/5156 K. sayılı kararı ile;

“…Davada eser sözleşmesi uyarınca fazla imalât bedelinin tahsiline karar verilmesi istenmiş, davalı reddini savunmuş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 04.11.2013 tarihli sözleşmeyle davacı, spor salonu yapım işini 780.000,00 TL anahtar teslimi götürü bedelle yapmayı yükümlenmiştir. Eldeki davada sözleşme kapsamı dışında, imalât sırasında ortaya çıkan yeraltı suyunun drenajına ilişkin ek imalât ile mantolama imalâtına ilaveten yaptığı fazla iş bedelinin tahsiline karar verilmesi istenilmiştir. Sözleşmenin 8. maddesinde sayılan ekler arasında Yapım işleri Genel Şartnamesi de bulunmaktadır. Bu Şartname'nin 22. ve 23. maddelerinde, proje dışı veya ilave imalât yapılması halinde bedelin ne şekilde hesaplanacağı gösterilmiştir. Alınan bilirkişi raporunda her iki imalâtında proje ve sözleşme eki mahal listesi dışında gerçekleşen imalât olduğu belirtilerek piyasa fiyatlarıyla tutarı hesaplanmıştır. Az yukarıda değinilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerince fazla imalât bedelinin hesaplanması gerekirken piyasa fiyatlarıyla iş bedeli hesabı doğru olmamıştır. O halde mahkemece yapılması gereken iş, bilirkişiden ek rapor alınarak fazla imalâtın sözleşme eki Şartname hükümlerince tutarı Yargıtay denetimine elverişli biçimde hesaplattırılıp bu miktarı hüküm altına almaktan ibarettir. Anılan Şartname hükümleri gözetilmeden ve davalı iş sahibince de imalâtın yaptırılıp kabul edildiği de dikkate alınmadan istemin tümüyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:

10. Karabük 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 03.05.2018 tarihli ve 2017/25 E., 2018/126 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak davacı tarafından ek iş ve imalat olduğu iddia edilen drenaj sistemi ve mantolama işlerinin sözleşmenin eki şartnamelerde açıkça yazılı olduğu, bu işlerin ek iş ve imalat niteliğinde olmayıp sözleşme kapsamında kaldığı, nitekim bu hususun bozmadan sonra inşaat mühendisi bilirkişiden alınan 08.01.2018 havale tarihli (02.01.2018 tarihli) asıl raporda ve itiraz üzerine aynı bilirkişinin düzenlediği 12.04.2018 tarihli ek raporda da açıkça belirtildiği, bozma kararında ek iş ve imalat olarak nitelendirme yapılması durumunda şartname uyarınca hesap yapılması gerektiğinin açıklandığı, ancak yapılan işlerin ek iş ve imalat olmadığı görüldüğünden bu yönde bir hesaplama yaptırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

12. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 17.04.2019 tarihli ve 2018/4331 E., 2019/1849 K. sayılı kararı ile;

“…Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın Dairemizin bozma ilamına uyularak reddine dair verilen karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı davasında, davalı ile aralarında düzenlenen 04.11.2013 tarihli sözleşmeyle spor salonu yapım işini 780.000,00 TL anahtar teslimi götürü bedelle yapmayı üstlendiğini, işin devamı sırasında ortaya çıkan yeraltı suyunun drenajına ilişkin ek imalât ile mantolama imalâtına ilaveten yaptığı fazla iş bedelinin ödenmediğini belirterek davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 14.12.2016 tarihli 2015/5730 Esas 2016/5156 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece hükmüne uyulan Dairemizin bozma ilamında sözleşme kapsamı dışında, imalât sırasında ortaya çıkan yeraltı suyunun drenajına ilişkin ek imalât ile mantolama imalâtına ilaveten yapıldığı anlaşılan imalâtların fazla iş olduğu, bunların bedellerinin sözleşme eki Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin 22. ve 23. maddelerinde belirtilen ilkelere göre hesaplattırılması gereğine işaret edilmiştir. Anılan şartnamenin 21. maddesinde götürü bedelli işlerde sözleşme kapsamında kalması halinde %10 fazla imalâtın sözleşme fiyatlarıyla yaptırılacağı hükmü bulunmaktadır. Yapılacak incelemede %10'u aşan imalâtın tespiti halinde ise bedelinin sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 526 ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerekir. Sözleşmede ve eki belgelerde bulunmayıp proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesi halinde idare tarafından talep edilen ihale dokümanı ve teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri ve gruplarının bedellerininde şartnamenin 22. maddesinin 2. fıkrası belirlenerek yükleniciye ödenmesi gerekir.

Bozmaya uyulmakla bozma gereği inceleme yapılması zorunlu olduğundan mahkemece yapılması gereken iş, konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak fazla imalâtın sözleşme eki şartname hükümlerince tutarı Yargıtay denetimine elverişli biçimde hesaplattırılıp bu miktarı hüküm altına alınmasından ibaret iken yetersiz inceleme ve bilirkişi raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

13. Karabük 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli ve 2020/87 E., 2020/80 K. sayılı kararı ile; dosyada bulunan 15.05.2015 tarihli bilirkişi raporu ile 02.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda yapılan işlerin ek iş olarak nitelendirildiği, ancak bu raporların denetime elverişli olmadığı ve her iki rapordaki tespitlerin yerinde olmadığı, 08.01.2018 tarihli kök rapor ile aynı bilirkişi tarafından hazırlanan 12.04.2018 tarihli ek raporun denetime elverişli olduğu, sözleşmenin eki yapılacak işler listesinin 5. ve 51. sırasındaki işler ile mahal listesinin dış cephe bölümünde belirtilen işlerin drenaj sistemi ve mantolama işlemlerini kapsadığı, bu nedenle bu işlerin ek iş ve imalat olarak değerlendirilemeyeceği, yapılan işler sözleşme kapsamında kaldığından ayrıca bozma kararında belirtildiği şekilde hesaplama yapılması yoluna gidilmediği belirtilerek ve önceki kararın gerekçesi aynen tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı yüklenici şirket tarafından sözleşme kapsamı dışında yapıldığı ileri sürülerek bedelinin ödenmesi talep edilen ve işin devamı sırasında ortaya çıkan yer altı suyunun drenajına ilişkin imalat ile mantolama imalatının sözleşme harici ilave iş olarak kabul edilip edilmeyeceği, buradan varılacak sonuca göre bu işlerle ilgili bozma kararında belirtilen şekilde konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınıp sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin hükümleri de gözetilerek hesaplama yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “usulî kazanılmış hak” konusu irdelenmelidir.

17. Usule ait kazanılmış hak müessesi, Usul Hukukunun dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) ve mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) “usulî kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.

18. Usulî kazanılmış hak kurumu, davaların uzamasını ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak amacıyla Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir. Örneğin mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf bakımından kazanılmış hak doğar. Türk Hukuk Lûgatında da “kazanılmış hak” daha önce yürürlükte olan hükümlere göre bir kişi yararına kazanılmış olan hak şeklinde ifade edilmiştir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 676).

19. “Bir mahkemenin Temyiz Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukukî esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir, meğer ki bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli müktesep hak yahut usule ait müktesep hak denilmektedir. Usul Kanunumuzda bu şekildeki Usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukukî alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; usul kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.

Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu ve yahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması manasına gelir ki, böyle bir netice asla kabul edilemez” (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı).

20. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:

a) Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulî kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

b) Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.

c) Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez.

d) Ayrıca Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtayca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddî hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddî olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddî bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukukî sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir.

21. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 2017/15-430 E., 2020/744 K.; 25.11.2020 tarihli ve 2017/11-2474 E., 2020/944 K.; 18.03.2021 tarihli ve 2017/(13)3-704 E., 2021/303 K.; 08.04.2021 tarihli ve 2017/1-2620 E., 2021/445 K.; 15.06.2021 tarihli ve 2019/(22)9-489 E., 2021/752 K.; 22.09.2021 tarihli ve 2017/(15)6-3030 E., 2021/1077 K.; 08.02.2022 tarihli ve 2021/(15)6-843 E., 2022/80 K.; 15.02.2022 tarihli ve 2019/(15)6-797 E., 2022/128 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

22. Şu hâlde; usulî kazanılmış hakkın hukukî sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.

23. Somut olayda; taraflar arasında 04.11.2013 tarihli “Karabük Anadolu Öğretmen Lisesi Spor Salonu Yapım İşi”ne dair ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen 780.000TL toplam bedel üzerinden anahtar teslim götürü bedel sözleşme imzalanmıştır.

24. Eldeki davada yüklenici şirket, ihale dokümanı ve sözleşme kapsamı dışında imalat sırasında ortaya çıkan ve yapımı zarurî olan yeraltı suyuna drenaj sistemi ile fazladan mantolama imalatı yaptığını ileri sürerek sözleşme harici ilave iş bedelinin tahsilini istemiş; davalı iş sahibi idare ise, yapılan işlerin sözleşmeye dâhil olup ek iş veya imalat olmadığını savunmuştur.

25. Mahkemece keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarına göre sözleşme ve eklerinde bulunmayan drenaj hattı ile mantolama işinin yapıldığı, ancak idareden olur alınmadığı için yapılan bu ilave işlerden dolayı davacının sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; davacının temyizi üzerine Özel Dairece birinci bozma kararında, dava konusu fazla işlerin varlığı kabul edilerek imalat bedelinin sözleşme ve eklerine aykırı şekilde hatalı yöntemle hesaplandığı gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

26. Mahkemece Özel Dairenin birinci bozma kararına uyulmakla davacı lehine usulî müktesep hak oluştuğu ve usulî kazanılmış hakkın gerçekleşmesine engel olacak istisnaî bir durum da bulunmadığı hâlde, uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılmadan, bozmanın kapsamı dışına çıkılarak dava konusu drenaj sistemi ile mantolama imalatının sözleşme harici ilave iş olmadığı gerekçesiyle sonuca varılması isabetli ve yerinde olmamıştır.

27. Gelinen aşamada “delil sözleşmesi” ile ilgili açıklama yapmakta fayda vardır.

28. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/1. maddesinde (HUMK m. 287);

“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler” hükmüne yer verilmiştir.

29. Anılan hükümde düzenlenen delil sözleşmesi ispat yükünün kimde olduğuna ilişkin değil, ispatın nasıl yapılacağı hakkındadır. Maddede belirtilen şekil koşuluna uyulmak suretiyle ispat konusunda tarafların anlaşması ile delil sözleşmesi kurulmuş olur. Delil sözleşmesinin geçerli olması için yazılı olarak yapılması veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarla olması gerekmektedir.

30. Delil sözleşmesi, belli bir vakıanın, belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usulî bir sözleşmedir. Delil sözleşmesi etkisini doğrudan yargılama hukukunda gösterir. Delil sözleşmesiyle birlikte taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunmaktadırlar. Bunun doğal sonucu olarak mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Pekcanıtez Hakan/ Özekes Muhammet/ Akkan Mine/ Taş Korkmaz Hülya: Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).

31. Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukukî ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.

32. Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece re’sen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü re’sen bu hususu göz önünde bulundurması mecburîdir (Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarihli ve 2010/15-609 E., 2010/634 K. sayılı kararı).

33. Tüm bu bilgiler çerçevesinde, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8.2. maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında sayılarak sözleşmenin birinci sırada eki olarak kararlaştırılan ve HMK’nın 193.maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) uyuşmazlık konusu ile ilgili hükümlerine değinmek gerekir.

34. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlığı altında düzenlenen 21. maddesinde;

“(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a)  Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

(2) Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir” denilerek sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave iş artışının olması hâlinde bedel hesabının nasıl yapılacağı gösterilmiştir.

35. Şartnamenin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22. maddesinde ise;

“a) Doğal afet sebebiyle ön veya kesin proje üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile işin yapımı sırasında arazi ve zemin etütleri gerektirmesi sebebiyle kesin proje üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri,

b) Bu şartnamenin 21’nci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri,

Yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

Yeni birim fiyatın tespitinde öncelik sırasına göre aşağıdaki analizler kullanılır:

a. Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b. İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler.

c.  Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.

Yukarıdaki analizlere öncelik sırası ile aşağıdaki rayiçler uygulanır :

1.    Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

2.   İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

3.  İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri…” sayılarak yeni birim fiyatın nasıl tespit edileceği sırasıyla belirtilmiştir.

36. Yeri gelmişken bu noktada “vekâletsiz iş görme” hükümlerine değinilmesinde yarar bulunmaktadır.

37. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 526 ilâ 531. maddelerinde düzenlenen vekâletsiz işgörmenin Kanun’da tanımı yapılmamış, iş görenin hak ve borçları ile iş sahibinin hak ve borçları düzenlenmiştir.

38. Vekâletsiz iş görmenin unsurları; iş görme, görülen işin başkasına ait olması, vekâlet ya da iş görme sözleşmesi bulunmaması, vekâletsiz iş yapanın iş görme iradesi ve görülen işin iş sahibinin yararına olmasıdır. Vekâletsiz iş görme iki hâlde söz konusu olabilir. Bunlardan ilki sözleşmesi olmayan işler olup taraflar arasında usulüne uygun olarak kurulan bir sözleşme ilişkisi bulunmamasına rağmen iş gören tarafından yapılan ve iş sahibinin yararına olan işlerdir. İkinci hâl ise, iş gören ile iş sahibi arasında usulüne uygun ve geçerli bir sözleşme yapılmış olup, işin ifası sırasında veya bitiminde iş sahibinin talimatı ile veya talimatı olmaksızın iş sahibinin yararına olarak sözleşme kapsamı dışında kalmasına rağmen iş görenin yaptığı işlerdir. Başka bir ifadeyle bu hâle; sözleşme dışı iş veya sözleşme fazlası imalât da denilmektedir.

39. Yargıtayın yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre sözleşme kapsamı dışında kalan ilâve işlerle ilgili vekâletsiz iş görme hükümlerinde iş sahibinin yararına olan imalatların işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine bedelinin hesaplanması, piyasa fiyatlarının içinde katma değer vergisi ve yüklenici kârı da bulunduğundan ayrıca KDV ve kârın eklenmemesi gerekir. Vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapılan iş bedelinin sorumlusu sözleşme fazlası işlerde sözleşmenin tarafı olan ve fazla işten yararlanan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi ya da kamu kuruluşu; sözleşmesiz işlerde ise, iş görenin sözleşmesiz yaptığı işlerden yararlanan ve kullanan kişi ve kuruluşlardır. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 10.06.2021 tarihli ve 2017/15-2636 E., 2021/740 K. sayılı kararında da vurgulanmştır.

40. Yukarıda ifade edilen maddî ve hukukî olgular ışığında mahkemece konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak alınacak rapor ile dava konusu fazla işlerden sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 21. ve 22. maddeleri uyarınca %10'a kadar iş artışı kapsamında kalanların bedelinin sözleşme fiyatlarıyla, %10’u aşan imalâtın tespiti hâlinde ise bunların tutarının sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan TBK’nın 526 ve devamı maddelerindeki vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince davalı iş sahibinin yararına olması koşuluyla ayrıca KDV ve yüklenici kârı eklenmeksizin yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

41. Hâl böyle olunca; direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmiştir.

42. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda belirtilen genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.