Esas No: 2011/11136
Karar No: 2013/13680
Karar Tarihi: 07.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/11136 E.  ,  2013/13680 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, iş aktinin davalı tarafından davacıya karşı yapılan asılsız iddialar ile feshedildiğini savunarak kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarını istemiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, kasiyer olarak çalışan davacının usulsüz satış kaydı iptalleri yaparak yakınlarına bedelsiz olarak mal vermesi nedeni ile iş aktinin haklı nedenle İş Kanunu'nun 25/II-e maddesi uyarınca feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, malların davacının ya da aile fertlerinden birinin evine gitmiş olduğu yönünde kesin bir kanıt bulunmadığı, yalnızca şirket yetkililerince yapılan telefon görüşmelerinden söz edildiği, geçerli bir fesihten söz edilebilir ise de haklı fesihten söz edilemeyeceği; zira, davacının yaklaşık 11 yıl kadar davalı iş yerinde çalıştığı, önceki dönemde feshi gerekli kılacak ağırlıkta bir eyleminin bulunmadığının iş yeri sicil dosyası ile anlaşıldığı, davacının yaklaşık 11 yıllık kıdemi de göz önünde bulundurularak kasiyerlik dışında başka bir işte istihdam edilmesi mümkün iken davalı şirketçe akdin feshi yoluna gidilmesi sonucunda yapılan feshin geçerli kabul edilse bile haklı olarak değerlendirilmemesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç) Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

D) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının ıslah dilekçesi ile artırılan alacak miktarları için faize hükmedilmesini istememesine rağmen ıslah dilekçesi ile artırılan alacak miktarları için de faize hükmedilmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK. nun geçici 3/1. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç;

Hüküm fıkrasının kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin 2 ve 3 numaralı bentlerin tamamen çıkartılarak, yerlerine;

“ 2- Brüt 7903,72 TL kıdem tazminatı alacağının 1000 TL kısmının iş aktinin fesih tarihi olan 18/04/2007 tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine

3- Brüt 1403,64 TL ihbar tazminatı alacağının 500 TL kısmının dava tarihi olan 21/09/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" bentleri yazılarak hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 07.05.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Davalı işverenin iş akdini fesihde haklı olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davalı; iş yerinde kasiyer olarak çalışan davacı işçinin 12.04.2007 tarih ve 94 nolu yazarkasa fişine konu alışverişte toplam 41,44 TL bedelli 4 kalem mala ait satışı iptal etmiş olmasına karşın iptal gösterilen mallarıda müşteriye verdiğini tespit ederek bu gerekçe ile gerçekleştirdikleri feshin haklı nedene dayalı olduğunu söylemektedir.

Davacı ise; olay günü çalıştığı kasanın çok yoğun olduğunu, alışverişe kendi kardeşi ile birlikte gelen ... Lisesi'nin kantincisinin işlemi esnasında bu kişinin satın almak istediği mallar arasında yer almayan ancak yanlışlıkla kasadan geçirilen 4 kalem mala ilişkin işlemi iptal ettiğini, yanında sadece 22,50 TL bulunan kantincinin 32.88 TL'lik alışveriş bedelini ödeyememesi üzerine kendisinin kardeşi olup alışverişi yapan kantincininde arkadaşı olan ve o esnada beraber oldukları kişiden borç para istendiğini, onunda parasının olmadığını söylemesi üzerinede bu defa kendi babasına ait yanlarında bulunan kredi kartından ödenip bedelinin bilahare tahsili konusunda anlaşarak bu şekilde işlem yaptıklarını, kasadan geçtikten sonra iptal edilen malların müşteriye verilmesinin söz konusu olmadığını savunmaktadır.

Dosya incelendiğinde;

12.04.2007 tarih ve 94 nolu yazarkasa fişi ile yapılan toplam 74,32 TL'lik alışveriş nedeni ile 4 kalem mal için yapılan 41,44 TL'lik iptal işlemi sonrasında alışveriş bedelinin 32,88 TL olarak belgelendiği,

32,88 TL'lik alışveriş bedelinin davacının babası ...'a ait kredi kartından tahsil olunduğu,

Fiilen alışveriş yapanın, savunmada ... Lisesi'nin kantincisi olarak söylenmesine rağmen yargılama esnasında alışverişi yaptığını beyanla tanıklık eden ...'nın kendisini anılan lisenin kantincisi olarak değil, kantinciye o güne has yardım eden arkadaşı olarak tanıttığı, tanık gösterilmediği için kantincinin kendisinin dinlenilemediği

Savunmada olayların gelişimine göre bilinçli bir tercih olarak açıklanan " babaya (...) ait kredi kartından ödeme " olayının davacının kardeşi tanık ... tarafından yanlışlıkla kullanım olarak izah edildiği,

Davalı tanığı ...'ın, olay günü yaptığı kontrollerde davacının sorumluluğundaki yazarkasa fişlerinden birisindeki olağan dışı iptallerden şüphelenip konuyu incelemeye aldığını, bu alışverişe ait kredi kartı ödemesinde görünen soyadının işlemi yapan davacının soyadı ile aynı olmasının kuşkusunu arttırdığını, bunun üzerine kart sahibinin telefonunu bulup konuştuğunda kart sahibinin iptale konu mallarında kendilerinde olduğunu ve alışverişi bu haliyle kabul ettiğini açıklayarak tanıklık yaptığı,

Markete alışverişe gelen kantin işletmecisinin yanında sadece 22,50 TL olup 32,88 TL'yi ödemekten aciz olmasının hayatın olağan akışına aykırılığı

Göze çarpmaktadır.

Yukarıda açıklanan hususlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, olaya ilişkin olarak iş yerinde düzenlenmiş tutanak ve bu tutanağı doğrulayan tanık beyanı karşısında davalı işverenin iddasını kanıtladığının ve buna bağlı feshin haklı nedene dayandığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenle kararın bozulması gerektiğini düşündüğümden hükmün faiz yönünden düzeltilerek onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.