Esas No: 2017/1895
Karar No: 2019/630
Karar Tarihi: 30.05.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1895 E.  ,  2019/630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasında görülen "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 12. Aile Mahkemesince davanın reddine dair verilen 03.12.2013 tarih ve 2012/485 E., 2013/870 K. sayılı karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 04.06.2014 tarih ve 2014/5765 E,. 2014/12455 K. sayılı kararı ile;

"...Tarafların, boşanma ve fer'i sonuçlarında anlaşmalarına dayanılarak Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi gereğince boşanmalarına karar verilmiş, kararla müşterek çocukların velayetleri davalı (baba)'ya bırakılmış, karar 12.05.2010 tarihinde kesinleşmiştir. Tarafların aralarında düzenledikleri boşanmaya esas alınan protokolde, müşterek çocukların eğitimlerinin sonuna kadar tüm eğitim giderleri (servis, okul, yemek, gerekirken özel ders ücretleri de dahil olmak üzere) davalı tarafından karşılanacağı, taraflarca kararlaştırılmış protokoldeki bu hüküm boşanma kararına da geçirilmiştir. Boşanma kararının kesinleşmesinden sonra davacı anne tarafından açılan velayetin değiştirilmesi davası sonunda Ankara 3. Aile Mahkemesinin 2011/1346 esas, 2011/1809 karar sayılı karar ile müşterek çocukların velayetlerinin babadan alınarak davacı anneye verilmesine karar verilmiş, karar 23.02.2012 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı, anlaşmalı boşanmaya esas alınan hakim tarafından da tasdik edilen protokolden kaynaklanan müşterek çocukların eğitim giderleri ile ilgili harcamalar için ilamsız icra takibinde bulunmuş, davalının süresi içerisinde bu takibe itiraz etmesi üzerine davacı tarafından açılan itirazın iptali davası sonunda, mahkemece "velayet babada iken eğitim giderlerinden sorumluluk maddesinin velayet anneye geçtikten sonra davalı babayı bağlayacağı kabul edilmeyeceği" gerekçe gösterilerek dava reddedilmiştir. Davalı, hakim tarafından tasdik olunan boşanma protokolü ile, müşterek çocukların eğitim giderlerini karşılamayı, velayetin kendisinde olması koşuluna bağlı olmaksızın üstlenmiştir. Bu protokoldeki taahhüdü ile bağlıdır. O halde işin esasının incelenmesi ve hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru bulunmamıştır..."

gerekçesiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, anlaşmalı boşanma protokolünden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı kadın vekili; tarafların Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166/3. maddesi uyarınca anlaşmalı olarak boşandıklarını, velayetin babaya verildiğini ve bu kararın 12.02.2010 tarihinde kesinleştiğini, hem kararda hem de protokolde, müşterek çocukların eğitim ve sair giderlerinin davalı baba tarafından yapılacağına ilişkin hükümlerin yer aldığını, daha sonra Ankara 3. Aile Mahkemesinin 2011/346 E. sayılı dosyasında velayetin değiştirilerek müvekkili olan anneye verildiğini, davalı babanın da "artık velayet anneye bırakıldı, bu nedenle giderlerden ben sorumlu değilim" şeklinde bir savunma getirerek kesinleşen protokol hükmüne rağmen davalının üzerine düşen edimi yerine getirmediğini, müvekkilinin çocukların mağduriyetini engellemek amacıyla servis ve okul ücretlerini ödediğini, ödediği bedellerin rücuen tahsili amacıyla davalı hakkında icra takibi yapıldığını, borçlunun takibe itiraz ettiğini, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, borçlu aleyhine %40 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı (erkek) vekili; boşanma davasında eksik ve hatalı olan boşanma protokolüne dayanılarak usulsüz olarak ilamlı icra takibi yapıldığını, bu nedenle şikâyette bulunduklarını ve icra takibinin iptal edildiğini, icra mahkemesinin "kesin hüküm taşımayan kararının ilamlı olarak istenemeyeceğine" hükmettiğini, muğlak ve açık hüküm taşımayan mahkeme kararına dayanılarak fahiş harcama ve gider talep edilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddine, davacı aleyhine %20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece; taraflar arasında görülüp kesinleşen İzmir 8. Aile Mahkemesi'nin 2010/375 E. sayılı boşanma davasında çocukların velayetlerinin babaya verildiği ve tasdik edilen protokolde müşterek çocukların eğitim yaşantısının sonuna kadar tüm eğitim giderlerinin baba tarafından karşılanacağının kararlaştırıldığı ancak bu durumun velayetlerin babaya verildiği boşanma dava dosyası ile ilgili olduğu ve velayetlerin anneye geçmesi hâlinde bu tür giderlerin kim tarafından karşılanacağına ilişkin bir açıklık bulunmadığı, bir süre sonra da ortak çocukların velayetlerinin değiştirilerek anneye verildiği, velayet babada iken belirlenen eğitim giderlerinden sorumluluk maddesinin velayet anneye geçtikten sonra da babayı bağlayacağının kabul edilemez olduğu, bu hususun ancak nafakanın artırımı talebinde değerlendirilebileceği gerekçesiyle davanın ve kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı (kadın) vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçelerle oy çokluğu ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece önceki gerekçelerle verilen direnme kararı davacı (kadın) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, tarafların anlaşmalı olarak boşandığı ve ortak çocuklarının velayetinin babaya verildiği İzmir 8. Aile Mahkemesinin 2010/475 E., 436 K. sayılı kesinleşen mahkeme kararına aynen geçirilen ve tasdik edilen protokol hükmüne göre "müşterek çocukların eğitim yaşantısının sonuna kadar tüm eğitim giderleri (servis-okul yemek-gerekirse özel ders ücretleri de dahil olmak üzere) ... tarafından karşılanacaktır" ibaresinin, velayetin değiştirilerek anneye verilmesi kararından sonra da geçerliğini koruyup korumadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü bakımından TMK'nın 166/3. maddesinin açıklanması gerekli görülmektedir.

Bilindiği üzere, TMK'nın 166. maddesinin 3. fıkrasında; "Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz " düzenlemesi yer almaktadır.

Uygulamada anlaşmalı boşanma olarak adlandırılan bu madde hükmüne göre en az bir yıldan fazla bir süreden beri evli olan tarafların mahkeme huzurunda boşanma, boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu hakkında yaptıkları düzenlemeler hakkında serbest iradelerinin uyuşması ve hâkimin bu düzenlemeyi onaylaması hâlinde mahkemece boşanma kararı verilebilmektedir.

Madde metninde geçen "boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hakkındaki düzenlemelere" ilişkin olarak taraflar mahkemeye bir protokol sunabilecekleri gibi, belirtilen tüm bu hususlarda mahkemeye sözlü olarak da beyanda bulunabilirler. Ancak ikinci durumda sözlü beyanın zapta geçirilmesi ve taraflarca imzalanması gerekir (Akıntürk T: Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, İkinci Cilt, Ocak 2019, s.271).

Yukarıda belirtildiği gibi anlaşmalı boşanmanın koşullarından biri olan bu anlaşmanın yapılabilmesi için hem eşler hem de boşanma kararı verecek hâkim bakımından bazı koşulların yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle eşler arasında yapılan anlaşmanın boşanmanın ferî sonuçlarına ilişkin taraflarca düzenlenen ve hâkimin onay şartına bağlı, kendine özgü bir sözleşme olduğu söylenebilir.

Taraflar kural olarak, bir sözleşmenin içeriğini, kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 26). Kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konu imkânsız olan sözleşmeler ise kesin olarak hükümsüzdür. Borçlar Kanunu'nda yer alan sözleşme özgürlüğüne getirilen genel nitelikteki bu sınırlamalar, boşanma anlaşmaları için de evliviyetle geçerlidir.

Belirtilmelidir ki, sözleşme hukukuna hâkim olan asıl ilke sözleşmeye bağlılık ilkesi olup bu ilke hukuksal güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının gereği olarak sözleşme hukukunun temelini oluşturur. Anılan ilkeye göre sözleşme yapıldığı andaki gibi uygulanır.

Bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde; tarafların İzmir 5. Aile Mahkemesinin 06.05.2010 tarih, 2010/375 E., 2010/436 K. sayılı kararı ile anlaşmalı olarak boşanmalarına karar verildiği, kararda velayet hakkının babaya tevdi edildiği ve bu kararın 12.05.2010 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Taraflarca düzenlenip hâkime sunulan, hâkim tarafından da “aynen tasdikine" karar verilen protokolde tarafların aşağıdaki şartlarla anlaştıkları hususlar tek tek belirtildikten sonra 3. bentte aynen;

"3- Müşterek çocuk Aksel için aylık 250 (ikiyüzelli) TL ve Kevin Turgut için 250TL olmak üzere toplam 500 (beşyüz) TL çocukların anneyle birlikte oldukları zamanlardaki masrafların karşılanmasını teminen boşanma kararının kesinleşmesinden itibaren ... tarafından, Kristin Çulha adına Finans Bank Güzelyalı şubesinde mevcut banka hesabına her ayın birinci günü yatırılacaktır.

Müşterek çocukların eğitim yaşantısının sonuna kadar tüm eğitim giderleri (servis-okul yemek-gerekirse özel ders ücretleri de dâhil olmak üzere) ... tarafından karşılanacaktır" düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

Anlaşıldığı üzere, davalı baba protokol uyarınca müşterek çocukların eğitim giderlerini eğitim yaşantılarının sonuna kadar ödemeyi serbest iradesiyle üstlenmiştir. Mahkemece de tarafların serbest iradesiyle beyanda bulunduklarına kanaat getirildikten sonra taraflarca düzenlenen protokol hükümlerinin kamu düzenine, ahlâka ve adaba aykırı olmadığı kabul edilerek onaylanmış ve boşanma kararı verilmiştir. Sözü edilen anlaşmalı boşanma kararının kesinleşmesi ile sözleşme niteliğinde olan protokol hükümleri taraflar için bağlayıcı hâle gelmiştir ve kesinleşen sözleşme hükümlerinden tarafların vazgeçmesi mümkün değildir.

Öte yandan, bu davadan önce de taraflar arasında görülüp sonuçlanan ancak tebliğ işlemleri yapılmadığı için kesinleşmeyen İzmir 5. Aile Mahkemesinin 01.04.2010 tarih, 2010/267 E., 2010/302 K. sayılı dosyasında da velayet hakkı anneye verilmesine karşın yukarıda sözü edilen protokol hükmü aynen muhafaza edilmiştir. Diğer bir anlatımla, protokolde uyuşmazlığa konu "eğitim giderlerinden sorumluluk" maddesi "velayet" hükmünden bağımsız olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla "velayetin değiştirilmesi" hâlinde söz konusu hükmün geçerliliğini yitirdiği kabul edilemez. Anlaşmalı boşanma davasında sunulan ve hâkim tarafından onaylanan protokol hükümleri bir bütündür ve bir kısmının geçerli olduğunu kabul edip, bir kısmının ise uygulanamayacağını ileri sürmek iyi niyet kuralları ile bağdaşmamaktadır. Aksi durum, somut olay açısından çocuğun üstün yararını da zedeler mahiyettedir.

Sonuç itibariyle, davalı babanın herhangi bir çekince koymadan kabul ettiği velayetin değiştirilmesi davasını gerekçe göstererek ortak çocukların mağdur olmasına yol açacak şekilde yapılan velayet düzenlemesinden bağımsız olarak ödemeyi taahhüt ettiği eğitim giderlerinden sorumlu olmadığını ileri sürmesi ve bu yönde mahkemece direnme gerekçesi oluşturulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, anlaşmalı boşanma kararında velayet hakkının babaya verildiği ve ortak çocukların eğitim giderlerinin baba tarafından karşılanacağı hususunun hüküm altına alındığı noktasında uyuşmazlık bulunmadığı, ancak ortak çocukların velayetlerinin değiştirilerek babadan alınıp anneye verilmesi durumunda söz konusu hükmün infazının sıkıntı doğuracağı, protokolde yer alan hükümde miktar konusunda bir açıklık bulunmadığı, bu hususun yargılamayı gerektiren bir durum olduğu, mahkemece tarafların ve çocukların menfaatleri de gözetilerek babanın katkısının miktar olarak belirlenmesi ve kararın bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davalı babanın taahhüdü ile bağlı olduğu gözetilerek işin esasının incelenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının iadesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 30.05.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.