Esas No: 2017/3186
Karar No: 2018/1821
Karar Tarihi: 13.03.2018

**4. Hukuk Dairesi         2017/3186 E.  ,  2018/1821 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ....Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi

Davacı ....İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 13/02/2015 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece açılan maddi tazminat davasının kabulüne, manevi tazminat davasının reddine dair verilen 08/11/2016 günlü karara karşı davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine yapılan incelemede; davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne,.... Asliye Hukuk Mahkemesinin 08/11/2016 tarih ve 2015/57 esas, 2016/344 karar sayılı kararın HMK. 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilerek; davacının manevi tazminat talebinin reddine, maddi tazminat talebinin ise kısmen kabulüne dair 10/04/2017 günlü ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi kararının Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili, duruşmasız olarak incelenmesi de davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 13/03/2018 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekilleri Avukat ..., Avukat ..., Avukat ... ile karşı taraftan davacı vekili Avukat ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kâğıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

Dava, idari işlem ve eylemden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise reddine dair verilen hüküm hakkında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesinde; istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, manevi tazminat isteminin ise reddine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili; davacı ile Maliye Bakanlığı İstanbul Defterdarlığı arasında düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, 18/02/2005 tarihinde 1/5000 ölçekli nazım imar planının meclis kararı ile onaylandığını, 1/1000 ölçekli uygulama imar planının da 11/05/2006 tarihinde İstanbul Büyükşehir Belediye Meclis kararı ile onaylandığını ve 04/08/2006 günü kesinleştiğini, davacının 27/11/2006 tarihinde davalı idareye başvurarak imar durumu verilmesini talep ettiğini, 22/02/2007 tarihinde Belediyenin kısıtlı imar durumu verdiğini beyanla, davalı ... Başkanlığının uzun zaman sonra 19/09/2007 tarihinde A, B, C, D bloklar için ayrı ayrı yapı ruhsatı verdiğini belirtmiştir. Ancak hafriyat devam

ederken davalı idarenin müracaatı üzerine... İdare Mahkemesinin 2006/2769 esas sayılı dosyasında 1/5000 ölçekli nazım imar planının yürütmesinin durdurulduğunu, bu aşamada davacı şirketin 1/5000 ölçekli imar planının tadilat teklifini .... Büyükşehir Belediye Başkanlığına sunduğunu, tadilat teklifinin 23/05/2008 de onaylandığını,... Belediye Başkanlığının ikinci plana da itiraz ettiğini, temel ruhsatının değerlendirilmesi için 27/08/2009 tarihinde davalı idareye dilekçe verdiklerini ancak kabul edilmediğini, .... İdare Mahkemesinin 1/5000 ölçekli imar planını yasaya uygun görerek davayı reddettiğini, sonuç olarak inşaata ancak 2010 yılında başlanabildiğini, davalı Belediyenin haksız engellemeleri nedeniyle işin yapım süreci maliyetlerinin önemli şekilde arttığını ve şirketin büyük zarara uğradığını belirterek, uğranılan zararın davalıdan tazmini isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili; idarenin eylem ve işlemlerden dolayı hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davalarının idare mahkemelerinin görev alanına girdiğini, bu sebeple davanın öncelikle görev yönünden reddinin gerektiğini, ayrıca 18/02/2005 gün ve 381 sayılı .... Büyükşehir Belediye Meclis kararında dava konusu parsel için ayrıcalıklı bir plan kararı alınarak tüm bölgede net parselden uygulama yapılırken bu parsel için brüt parselden 2.07 emsal şartı getirildiğini, 1/5000 ölçekli nazım imar planının 09/03/2005 tarihinde Büyükşehir Belediye Başkanlığınca onaylandığını, söz konusu nazım imar planına uygun olarak başkanlıkça hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planının ise 11/05/2006 tarihinde Büyükşehir Belediye Başkanlığınca onaylandığını, bu tarihten sonra yasa ve yönetmeliklere uygun olarak yapılan itirazların değerlendirildiğini, yapılan işlemlerde davalı idarenin hiç bir kusuru bulunmadığını belirterek, davanın esastan da reddi gerektiğini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince; inşaatın gecikmesinden doğan maliyet artışı ve finansman maliyetinden davalı idarenin sorumlu olduğu gerekçesiyle maddi tazminat talebinin kabulüne, manevi tazminat talebinin ise reddine dair verilen kararın istinaf incelemesinde; Bölge Adliye Mahkemesi, davacı şirketin yüklendiği işin tamamına yakınını kredi kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği ve imalat maliyet artışından kaynaklı zararı hüküm altına alındığından, ayrıca finansman gider artışından kaynaklı zarar istemesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne, manevi tazminat talebinin ise reddine karar verilmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Yargı Yolu” başlıklı 125. maddesinin 1. fıkrası “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmünü, son fıkrası ise “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” düzenlemesini içermektedir. İdarenin kusura dayanan sorumluluğu, uygulamada “hizmet kusuru” kavramı ile anlatılmaktadır. Hizmet kusurunun tam ve kapsamlı bir tanımını yapmak zor olmakla birlikte genel olarak doktrinde hizmet kusuru; idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde bir takım aksaklık, hukuka aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlık veya ihmalin ortaya çıkması, şeklinde tanımlanmaktadır. Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, hukuka aykırı eylem yapması veya işlem tesis etmesi, kural olarak hizmet kusurudur. Anayasa'nın 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu düzenlenmiştir ve idare kendi eylem ve işlemlerinden bir zarar meydana gelmişse bu zararı gidermekle yükümlüdür. Kamu hizmeti görmekle yükümlü olan idareler, hizmet sırasında verdikleri zararlardan dolayı özel hukuk hükümlerine tabi

değildirler. Kamu tüzel kişilerinin yasalar tarafından kendilerine verilen görev ve yetkilerin kullanılması sırasında oluşan zararlar, niteliği itibariyle hizmet kusurundan kaynaklanan zararlar olup, bu zararların tazmini amacıyla hizmet kusurlarına dayalı olarak İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca idari yargı mahkemelerinde tam yargı davası açılması gerekmektedir. (HGK.04/11/2015 gün 2015/17-86 esas ve 2364 karar) İdari yargıda tam yargı davası kapsamına giren tazminat davaları, idari faaliyetlerin hukuka uygunluk denetimi sonucu, ilgililerin sübjektif hukuki durumlarında ortaya çıkan hak ihlallerinin giderilmesini amaçlayan, idarenin hukuk kuralları içinde kalmasını sağlayan etkin bir denetim ve yaptırım aracıdır.

Davalı bir kamu tüzel kişisidir, işlem ve eylemleri Anayasa hükmü gereği kamusal nitelik taşımaktadır. Davaya konu uyuşmazlık ise davalı idarenin İmar Kanunu kapsamındaki eylem ve işlemlerinden kaynaklanmaktadır. 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 6. maddesine göre planlar, kapsadıkları alan ve amaçları açısından "bölge planları" ve "imar planları", imar planları ise "nazım imar planları" ve "uygulama imar planları" olarak hazırlanır ve yapılan imar planlarının amacı Belediye ve mücavir alanlar ile bu alanların dışında, kamu ve toplum yararını gerçekleştirecek hukuki çerçevenin oluşturulmasıdır. 3194 sayılı Yasa'nın "Planların Hazırlanması ve Yürürlüğe Konulması"nı düzenleyen 8. maddesinde ise belediye sınırları içinde kalan yerlerin nazım ve uygulama imar planlarının belediyelerce yapılacağı veya yaptırılacağı, belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe gireceği, aynı usulün plan değişiklikleri içinde geçerli olduğu kurala bağlanmıştır. Ayrıca yasal mevzuat gereği tüm inşaatlar yapımına başlandığı aşamadan tamamlanıp iskâna açılmasına kadar geçen süreçte ve devamında belediyelerin imar ve şehircilik müdürlüklerinin izin verme, inceleme ve denetimine tabidir.

Davaya konu olayda; kamu tüzel kişi olan .... Belediyesinin işlem ve eylemleri ile davacının üstlenmiş olduğu inşaatın gecikmesine ve maliyet artışına sebep olduğu iddia edilerek oluşan zararın tazmini istenmiştir. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davalı idarenin kanunun emredici hükümlerine ve kendisine tanınan takdir yetkisine uygun davranıp davranmadığının tespiti gereklidir. İdare üstlenmiş olduğu kamu hizmetini idari eylem ve işlemlerle yerine getirir. İdari işlem, idarenin idare işlevine ilişkin olarak, kamu gücü kullanmak suretiyle yaptığı tek yanlı irade açıklamalarıdır ve bazı durumlarda da idarenin takdir yetkisi mevcuttur. İdarenin idari işlem yaparken kamu gücü kullanması sebebiyle takdir yetkisinin bulunduğu hallerde bu takdir yetkisinin kullanımı ve idari işlemin hukuka uygunluğunun denetimi ise, Anayasa ve kanun hükümlerine, düzenleyici işlemlere, örf ve adete, hukukun genel ilkelerine ve mahkeme kararlarına uygun olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelmektedir ki bu denetimin yapılması gereken yargı yeri dolayısıyla uyuşmazlığın görüm ve çözüm yeri de idari yargı yeri ve idare mahkemeleridir.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi için gerekli olan şartlar olup mahkeme dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince kural olarak davanın esası hakkında inceleme yapamaz. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-b maddesinde adli yargı yolunun caiz olması, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 115/1. maddesine göre de mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracak, taraflar da dava şartı noksanlığını yargılamanın her aşamasında ileri sürebilecektir. Öte yandan, yargı yolu incelemesi, Bölge Adliye Mahkemesinin HMK'nın 353/1-a maddesinde düzenlenen kesin nitelikteki kararları kapsamında değildir, ilgili maddenin uygulanırlığı adli yargının kendi içindeki görev ve yetki uyuşmazlıklarına ilişkin olan Bölge Adliye Mahkemesi kararları yönündendir.

Şu halde; davalı ... bir kamu tüzel kişisi olup kural olarak, işlem ve eylemleri kamusal nitelik taşıdığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu 2/1-b maddesi gereği davaya konu olan talebin, idari yargı yerinde tam yargı davası açılarak ileri sürülmesi gerekmektedir. Bu nedenle, davanın dava şartı yokluğundan, yargı yolu bakımından usulden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenmesi usul ve yasaya uygun düşmemiş, bu durum Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, davacı yararına takdir olunan 1.630,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davalıya, davalı yararına takdir olunan 1.630,00 TL'nin de davacıya yükletilmesine, taraflardan peşin alınan harçların istekleri halinde geri verilmesine ve dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 13/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.