Esas No: 2016/794
Karar No: 2017/2151
Karar Tarihi: 04.04.2017

**20. Ceza Dairesi         2016/794 E.  ,  2017/2151 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : 1. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Tebliğnamede ..., ..., ..., Nihat Doğancı ve ... sanık olarak gösterilmiş ise de haklarındaki hükümlerin temyiz edilmediği anlaşılmıştır.

Sanıkların 18 yaşından küçük olan ... ve ...'e uyuşturucu madde sattığı kabul edilmesine rağmen sanıklar hakkında 6545 sayılı Kanun'un 66. maddesi ile değişik TCK'nın 188/3. maddesi son cümlesinin uygulanmasının gerekip gerekmediği tartışılmadan karar verilmesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri ve aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanıklar hakkında TCK'nın 188/3 maddesi gereğince tayin olunan 10 yıl hapis ve 12 gün adli para cezasının aynı Kanun'un 43/1. maddesi uyarınca 1/4 oranında arttırım yapılması sırasında hesap hatası yapılarak cezanın "12 yıl 6 ay hapis ve 15 gün adli para cezası" yerine "12 yıl 6 ay hapis ve 16 gün adli para cezası" olarak tespiti ve TCK'nın 52/2. maddesi uyarınca gün para cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında, yapılan hesap hatası nedeniyle adli para cezasının "300 TL" yerine "320 TL" olarak belirlenmesi suretiyle sanıklara fazla ceza tayini,

2- Sanık ... hakkında tekerrür oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 86/2. maddesi uyarınca verilen 4 ay hapis cezasına ilişkin Uşak 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2012/409 esas ve 2013/724 karar sayılı ilamı yerine, Kulu Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2007/149 esas ve 2007/235 karar sayılı ilamıyla verilen 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezasının yerine getirme tarihi olan 16.03.2011’den itibaren 5237 sayılı TCK’nın 58/2-b. maddesinde belirtilen 3 yıllık süre geçtiği halde tekerrüre esas alınması,

3- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

4- İzmir Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddeden alınan şahit numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5- Adli emanetin 2014/1027 sırasına kayıtlı bulunan sanık ...'dan elde edilen 250 TL'nin ve sanık ...'den elde edilen 335 TL'nin suçtan elde edildiğine dair her türlü şüpheden uzak, yeterli delil bulunmadığı halde iadesi yerine TCK'nın 55. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve sanık Aydın müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1-Sanıklar hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmasına dair, hükmün A bölümünün 2. fıkrasında yazılı bulunan "12 yıl 6 ay hapis ve 16 gün karşılığı TCK nun 52/2 maddesi uyarınca günlüğü takdiren 20 TL den paraya çevrilerek 320 TL Adli para cezası ile cezalandırılmalarına," ibaresi çıkarılarak yerine "12 yıl 6 ay hapis ve 15 gün karşılığı TCK nun 52/2. maddesi uyarınca günlüğü takdiren 20 TL den paraya çevrilerek 300 TL Adli para cezası ile cezalandırılmalarına," ibaresinin yazılması suretiyle,

2-Hüküm fıkrasından sanık ... hakkındaki tekerrürle ilgili bölümünün çıkarılması ve yerine “Tekerrür oluşturan Uşak 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2012/409 esas ve 2013/724 karar sayılı ilamı ile verilen 4 ay hapis cezası nedeniyle, hükmolunan cezanın 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına’’ ibaresinin eklenmesi,

3- TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,

4- Hükmün B bölümünün 3.fıkrasında bulunan müsadereye ilişkin bölümünde yer alan "ambalajlarının" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve İzmir Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddeden alınan şahit numunenin" ibaresinin eklenmesi,

5- Hükmün B bölümünün 4. fıkrasında bulunan müsadereye ilişkin bölümünde yer alan "Adli Emanetin 2014/1027 esas defter nosunda kayıtlı sanıkların suçun işlenmesinden elde ettikleri, sanık ...'in üzerinden çıkan 250 TL ile sanık ...'in üzerinden çıkan 335 TL paranın TCK'nun 55/1 hükmü uyarınca MÜSADERESİNE; ” ibaresinin çıkarılarak, yerine “Uşak adli emanetinin 2014/1027 sırasında kayıtlı sanık ... ele geçen 250 TL'nin ve sanık ... ele geçen 335 TL paranın suçtan elde edildiği konusunda yeterli ve kesin delil bulunmadığından el konulan sanıklara iadesine” ibaresinin eklenmesi,

Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 04.04.2017 tarihinde, üyeler ... ve ...'ün karşı oylarıyla oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy Gerekçesi:

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk

görevlilerinin, şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine izin vererek daha fazla ceza

almalarını sağlamak gibi bir amaçları olamayacağı gibi, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi de kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur.

Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Somut olayda şüpheliler ... ve ...'in uyuşturucu madde ticareti yaptıkları yönünde istihbari bilgiler edinilmesi üzerine, uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarının maddi delillerinin ele geçirilmesi amacıyla kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi imkanı bulunmaması nedeniyle her iki şüpheli hakkında CMK'nın 140. maddesi uyarınca şüphelilerin kamuya açık yerlerdeki ve işyerlerindeki faaliyetlerinin teknik araçlarla izlenilmesi, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına ilişkin olarak Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25.06.2014 tarih ve 2014/546 sayılı değişik iş sayılı kararı alındığı, bu karara dayanılarak tedbirin uygulanmasına geçildiği, sanıkların ortak kullandığı ikamette uyuşturucu/uyarıcı madde satacağı kişilerle buluşma yapacağı tespit edilerek tertibat alınıp ikamet girişinin izlenmeye başlandığı anlaşılmakla; 26.06.2014 tarihinde sanık ...'nin, haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yapılan ...'ya esrar verdiği ve esrarın ... ve ...at'ta ele geçen 0,36 gram ve 0,6 gram gelen esrar olduğu; 27.06.2014 tarihinde aynı adrese gelen ...'ın ikametten çıkmasından sonra yakalandığında üzerinden iki paket halinde 1,2 gram esrar; 28.06.2014 tarihinde yine aynı adrese gelen ...'a sanık ...'nin üç paket halinde 1,7 gram esrar verdiği; 03.07.2014 tarihinde aynı adrese gelen ...'un takip edildiği sırada yere attığı 0,84 gram esrarın ele geçirildiği; 14.07.2014 tarihinde aynı adrese gelen ...'in sokağın çıkışına yürünceye dek sanık ...'ın Sürmeli'nin arkasından baktığının tespit edildiği, ... yakalandığında elindeki 1,08 gram esrarı, önce ... sonra ise ... aldığını beyan ettiği, tutanaklar, teşhis ve satın alan kişilerin beyanları, satın aldıkları maddeler ile belirlenmiş, bu belirlemelerden sonra Uşak 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 03.07.2014 tarih ve 2014/401 değişik iş sayılı arama kararına dayanılarak 15.07.2014 tarihinde sanıkların bulunduğu evin arandığı anlaşılmış, evde aramada siyah renkli poşet içinde 158 adet satışa hazır fişek halinde ve ...'in sol cebinde peçeteye sarılı esrar ile ...n'ın pantolonunun sağ arka cebinde peçeteye sarılı hepsinin toplamı net 152 gram gelen esrar ele geçirilmiştir.

Kolluk görevlileri 26.06.2014 tarihinde, sanıkların ikametine girip çıkan ... ... yakaladıktan sonra esrarı ele geçirerek sanıkların "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş, sanıkların suçuna ilişkin delil elde etmiş ancak yakalama ve adreste arama yapmamışlar hatta Uşak 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nce sanıkların bulunduğu adreste arama yapılması için 03.07.2014 tarihli ve 2014/401 değişik iş sayılı arama kararı bulunmasına rağmen ve soruşturma kapsamında suçun örgütlü olarak işlendiğine ya da uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddia edilen sanıkların başka suç ortakları bulunduğuna ilişkin bir iddia ve bilgi olmadığı halde sanıklar hakkında ilk suç tarihi olan 26.06.2014 tarihinde işlem ve 03.07.2014 tarihinde adreste arama yapmayarak sanıkların sonraki tarihlerde de uyuşturucu madde satmalarına ve haklarında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açmışlardır. Bu nedenle sanıklar hakkındaki soruşturma Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı şekilde yürütülmüş, sanıkların "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.

Sonuç olarak; sanıkların işlediği 26.06.2014 tarihli ilk suça ilişkin tespitten itibaren yakalanması, birlikte kullandıkları konutlarında ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evde ve üzerlerinde uyuşturucu/ uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, uyuşturucuyu satın alan kişilere hemen teşhis ettirilmesi mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, sanıkların sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama ve ev araması yapılması için soruşturma kapsamında bir sebep yokken ve 03.07.2014 tarihinde ev

araması yapılmasına ilişkin karar alınmışken bu karardan 11 gün sonra ev araması yapılarak sanıkların birden çok aynı suçu işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanıklar sorumlu tutulamaz.

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan, çoğunluğun ... ve ... hakkında verilen hükümlerin düzeltilerek onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyoruz.