Esas No: 2013/17646
Karar No: 2014/1610
Karar Tarihi: 05.02.2014

**3. Hukuk Dairesi         2013/17646 E.  ,  2014/1610 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TÜKETİCİ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararının iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili şirketin 8402874 nolu mesken abonesi olan davalının, davacı aleyhine Tüketici Sorunları Hakem Heyeti'ne başvurarak kendisinden tahsil edilen kayıp enerji, sayaç okuma ve iletişim kullanım bedellerinin haksız alındığından bahisle iadesiin talep ettiğini, .... Kaymakamlığı Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Başkanlığı'nin 02.04.2012 tarih 2012/24 nolu kararı ile ilk tahsilat tarihinden itibaren tahsil edilen kayıp enerji bedeli, sayaç okuma bedeli, iletişim kullanım bedelinin tüketiciye iadesine karar verildiğini, kararın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili dilekçesinde; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; tüketici hakem heyeti kararının delil mahiyetinde olduğu, delil mahiyetindeki kararlara karşı itiraz edilmesinde hukuki yarar bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, mahkemece kararın kesin olarak verildiği gerekçesiyle temyiz talebinin reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalının başvurusu üzerine Tüketici Sorunları Hakem Heyetince davacının abonelerden almakta olduğu kayıp kaçak ve bir kısım bedellerin iadesi gerektiğine karar verilmesi üzerine, bu kararın iptali talebiyle açılmış olup, davalının yaptığı başvuruyla yarattığı çekişmenin giderilmesine yöneliktir.

Öncelikle mahkeme kararının kesin olup olmadığı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.

Her ne kadar, mahkemece kararın kesin olarak karar verildiği belirtilmiş ise de, davaya konu Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Kararında parasal bir değerin belirtilmediği, tüketiciden alınan kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli ve iletişim bedelinin ilk defa tahsil edildiği tarihten itibaren tüketiciye iadesine karar verildiği, bu nedenle somut olayda, yaratılan çekişme ve verilen hükmün bir yıla mahsus olmadığı ve ileriki yıllara da yönelik olduğu, dolayısıyla art etkisinin bulunduğu, yine kayıp kaçak vs. bedellerinin alınması uygulaması nedeniyle eldeki dosyada tek bir abone uyuşmazlığı yargıya taşımış olmasına karşın, ortada tüm aboneleri ilgilendiren toplu bir uyuşmazlığın bulunduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Dolayısıyla kesinlik sınırının dışında kaldığı da açık ve belirgindir. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 13/05/2009 tarih ve 2009/13-122 E, 2009/189 K., 13/10/2010 tarih 2010/13-406 E.-2010/503 K.sayılı kararlarında da aynı hususlara değinilmiştir.

Kesin olmayan bir kararın mahkemece kesin olarak verildiği belirtilerek ve gerçekte kesin olmayan bir karara ilişkin olarak mahkemece kararın kesin olduğunun yazılması ve bu kararın temyizine ilişkin dilekçenin kararın kesin olduğundan bahisle red edilmesi yok hükmünde olup, hukuki sonuç doğurmaz.

HUMK.nun 432/4.maddesinde "Temyiz, temyizi kabil olmayan bir karara ilişkin olursa karar veren mahkeme temyiz isteminin reddine karar verir." Yasanın vazettiği anlamda bir kesinlik gerçek bir kesinliktir. Yoksa ki, kesin olmayan bir karara mahkemenin kesin ibaresini koyması o kararın kesin olduğu anlamına gelmez. Dolayısıyla da 432/4. maddesinde belirtilen bir kesinlikten bahsedilemez. Kesin olmayan bir karara hakimin kesin olduğunu kararına yazması bu kararın gerçekte kesin olduğu anlamına gelmez. Dolayısıyla da temyizi mümkündür.

Arz edilen hususlar muvacehesinde kesin olmayan bir karara ilişkin olarak mahkemece kararın kesin olduğunun yazılması ve bu kararın temyizine ilişkin dilekçenin kesin olduğundan bahisle reddedilmesi yok hükmünde olup sonuç doğurmayacağından bu nedenle temyiz dilekçesinin kararın kesin olduğundan bahisle reddine dair mahkemece verilen ek kararın kaldırılması ve yasal süresi içinde verilen temyiz isteminin incelemesine geçilmiştir.

6100 Sayılı HMK’nun 33.maddesi uyarınca; “Hâkim, Türk Hukukunu re'sen uygular”

Aynı kanunun 31.maddesi hükmü gereğince, davanın hukuki niteliğini belirlemek ve davayı aydınlatmak görevi hâkime aittir. Buna göre davadaki iddia, davacının talebine münhasır olup, belirtilen madde hükümleri gereğince hukuki nitelendirme hâkime aittir.

Davacı her ne kadar açtığı davada tüketici sorunları hakem heyeti kararının iptalini istemişse de dava dilekçesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde , davaya konu davacı işleminin hukuksal nitelikçe mevcut bir sözleşme (abonelik) ilişkisi sırasında, davalının kayıp-kaçak ve diğer bir kısım bedelleri ödeme yükümlülüğü altında olup olmadığı konusunda yaratılmış bir muaraza (çekişme) olduğu, davadaki istemin de bu muarazanın (çekişmenin) giderilmesine yönelik bulunduğu açıktır.

Hukuk Genel Kurulunun 29.09.2004 gün ve 2004/13–417 E.-2004/442 K.sayılı ilamında da açıklandığı üzere; muarazanın meni (çekişmenin önlenmesi) davaları, usul hukuku anlamında tespit değil, eda davası niteliğindedir. Zira, bu tür davalarda, hem bir muarazanın varlığının tespiti ve hem de onun meni talep edilir.

Kaldı ki, Hukuk Genel Kurulunun 17.03.2010 gün ve 2010/3–119 E. 2010/159 K sayılı ilamında da; bir sözleşmenin devamı sırasında taraflardan biri tarafından muaraza (çekişme) çıkarılması halinde de, diğer tarafın kendisine zarar verebilecek nitelikteki bu duruma son vermek, hukuki durumunu tereddüt içinde olmaktan kurtarmak için tespit davası açmasında hukuki yararının bulunduğu kabul edilmiştir.

Bu bağlamda, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi feshedilmediğine ve görülmekte olan davada, davacı, davalı abonenin davaya konu işlemle sözleşme ilişkisine yönelik bir muaraza yarattığını ileri sürdüğüne göre, mahkemece yapılması gereken iş; esasa girişilmek suretiyle, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve taraflarca bildirilip toplanan diğer deliller çerçevesinde uyuşmazlığın değerlendirilmesi, .... Kaymakamlığı Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Başkanlığının davalı abonenin başvurusuna dayanarak tesis ettiği dava konusu kararın, sözleşme hükümlerine ve mevzuata uygun olup olmadığının, dolayısıyla, ortada davalı abone tarafından haksız şekilde yaratılmış ve bu yüzden de önlenmesi gereken bir muaraza bulunup bulunmadığının belirlenmesi ve ortaya çıkacak uygun hukuki sonuç çerçevesinde bir karar verilmesidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ortaya konulan ilkeler göz ardı edilerek, hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 05.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.