Esas No: 2011/9412
Karar No: 2011/15956
Karar Tarihi: 03.11.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/9412 E.  ,  2011/15956 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki feshin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı eczacı, davalı kurum ile sözleşme imzaladıklarını, davalı kurumun eczanede yaptırdığı denetim sonrasında sözleşmeyi 13 ay süreyle feshettiğini, kuruma fatura edilen ilaç bedellerinin 5 katı oranında cezai şart uygulandığını, yapılan işlemin haksız ve hukuka uygun olmadığını ileri sürerek sözleşmenin feshine ilişkin işlemin iptali ile ilaç bedelinin 5 katı tutarında uygulanan cezai şart bedelinin kaldırılarak muarazanın giderilmesi istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının taraflar arasında yapılan sözleşmeye aykırı davrandığı, bu nedenle davalı kurumca yapılan işlemin yerinde olduğu, ne var ki belirlenen cezanın tacirin mahvına sebep olacağı belirtilmekle sözleşmenin feshi işleminin iptaline ilişkin istemin reddine, cezai şart bedelinin 146.756,25 TL olarak tespitine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde görülmeyen davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekir.

2-Taraflar arasında akdedilen protokolün 6.3.3 maddesi gereğince reçete bedelinin 5 katı oranında davalı kurumca ceza uygulanmıştır. Davacının tacir olduğu uyuşmazlık konusu değildir. TTK.nun 24. maddesine göre BK.nun 161/son maddesi tacirler hakkında uygulanamaz. Ancak bu hükme rağmen cezai

2011/9412-15956

şartın uygulanması tarafların ekonomik yönden mahvına sebebiyet olur ise, ahlak ve adaba aykırı olduğu için sözleşmenin o hükmü geçersiz sayılır. Ne var ki, tarafların bir cezai şart kararlaştırmış bulunmaları karşısında, cezai şartın makul bir düzeyde belirlenmesi de mahkemenin görevi içinde bulunmaktadır. Mahkemece, davacının tüm ticari defter ve kayıtları incelemeden cezai şartın ekonomik olarak mahvına sebep olacağı kanaatine varılmıştır. Mahkemece, davacıya ait tüm ticari defter ve kayıtlar ile belgeler getirtilerek, mal varlığını oluşturan menkul ve gayrimenkulları, üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları ve bu suretle aktifini oluşturan tüm unsurlar incelenmeli, cezai şartın ödenmesi davacının ekonomik açıdan çökmesine sebebiyet verdiğinin anlaşılması halinde makul bir miktara indirilmeli, ne miktar cezai şart ödenebileceği hususunda taraf ve Yargıtay denetimine elverişli uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Mahkemenin değinilen bu yönleri göz ardı ederek, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, 3.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.