Esas No: 2019/972
Karar No: 2020/2708
Karar Tarihi: 11.03.2020

**12. Ceza Dairesi         2019/972 E.  ,  2020/2708 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suçlar : 1- Sanık ... hakkında: Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması

2- Sanık ... hakkında: Haberleşmenin gizliliğini ihlal

Hükümler : Sanıklar hakkında CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince ayrı ayrı beraat

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanık ...’in ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan sanık ...’in beraatlerine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Konuşmada, kişiler arasında vasıta bulunmaksızın iletişim gerçekleştiği halde, haberleşmede, elverişli bir araç sayesinde kişilerin iletişime geçtikleri, dolayısıyla sanık ... hakkında TCK'nın 133/1, diğer sanık ... hakkında aynı Kanun’un 132/3. madde ve fıkralarının uygulanmasının talep edildiği iddianamede, sanık ...’in, mağdur ... ile diğer sanık ... arasındaki telefon görüşmesini kaydetmesi ve sanık ...’in de mağdur ... ile yaptığı telefon görüşmesini diğer sanık ...’e ifşa etmesi şeklinde tarif edilen eylemlerinin, mağdur ... ile sanık ... arasındaki görüşmenin yüz yüze değil, telefon aracılığıyla gerçekleşmesi nedeniyle TCK’nın 133. maddesinde tanımlanan kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, sanıkların TCK’nın 133/1 ve 133/3. madde ve fıkraları gereğince mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğine dair tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Sanık ...’in, mağdur ... ile diğer sanık ... arasındaki telefon görüşmesini, tanık ...’ya dinlettiği iddiası ile ilgili TCK'nın 132/2. madde ve fıkrasında tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmediği gibi, CMK'nın 170. maddesine uygun olarak açılmış bir dava da bulunmadığı anlaşılmakla, dava konusu yapılmayan bu eylemle ilgili zamanaşımı süresi içinde dava açılıp hüküm kurulabileceği belirlenerek yapılan incelemede:

Yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

İddianamenin kapsamına, şikayete konu telefon görüşmesinin yer aldığı dosyada mevcut DVD içeriğine ve diğer delillere göre, sanık ... ile adı geçen sanığın dayısının resmi nikahlı eşi olan mağdur ...’in ailevi nedenlerden dolayı anlaşamadıkları ve diğer sanık ...’in de gayriresmi olarak beraber olduğu ... isimli şahısla mağdur ... arasında gayrimeşru ilişki yaşandığına dair kuşkularından dolayı mağdur ...’e husumet beslediği dönemde, sanık ...’in, telefonla mağdur ...’i arayıp, mağdur ...’in başka erkeklerle birlikte olup olmadığına yönelik sorulara verdiği yanıtları da içeren özel konuşmalarını, mağdur ...’in bilgisi dışında, yanında bulunan diğer sanık ...’e dinlettiği ve bu esnada sanık ...’in söz konusu görüşmeyi cep telefonu ile kaydettiği olayda;

Sanık ...’in, tarafı olduğu haberleşmenin içeriğini, alenen; yani, belirsiz sayıdaki kişiler tarafından algılanabilir şekilde, ifşa etmemesinden dolayı TCK'nın 132. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle mağdurun özel yaşam alanı kapsamındaki konuşmalarını kaydetmeksizin diğer sanığa ifşa etmekten ibaret sanık ...’in eyleminin TCK'nın 134. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesindeki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu, mağdurla sanık ... arasındaki telefon görüşmesini mağdurun rızası olmaksızın dinleyip, aynı zamanda kaydeden ve iddianamede TCK'nın 133/1. madde ve fıkrasındaki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu olarak nitelendirilen diğer sanık ...’in eyleminin ise TCK’nın 132. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 2. cümlelerinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu gözetilerek, sanık ... hakkında görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal, diğer sanık ... hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, sanıkların, mağdur tarafından kendilerine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç (örneğin; cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delillerin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, mağdurun aleyhine yeni bir delil elde etmek amacıyla hareket ettikleri dikkate alınmadan ve şikayete konu ses kaydının çözümü de yaptırılmadan, eksik incelemeye ve dosyada mevcut delil durumuna uygun düşmeyen yetersiz gerekçelere dayalı olarak sanıkların beraatlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenle 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 11.03.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ...’in, mağdurun özel yaşam alanı kapsamındaki konuşmalarını kaydetmeksizin diğer sanığa ifşa etmekten ibaret eylemini, TCK’nın 134. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğunun kabulüne yönelik çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçe ile katılmıyoruz.

Şöyle ki;

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun maddi unsurunu oluşturan hareket, özel yaşamın “gizliliğinin ihlali” olarak belirtilmiştir. Bu itibarla özel yaşamın gizliliğine müdahale oluşturan her türlü davranış bu suçu oluşturur.

Gizlilik ihlali, “görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle” gerçekleşmiş ise, TCK’nın 134 maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca fail daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38 ve TCK’nın 2’nci maddesi gereğince, suçta ve cezada kanunilik ilkesi gözetildiğinde, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle işlenmesi ağırlaştırılmış hâl olarak olarak kabul edilmiştir. Yasa koyucu burada, özel hayata ilişkin görüntü veya sesin, arşivleme ve depolama yapılarak kayda alınması suretiyle yaratılan tehlikenin ağırlığını gözetmiştir.

Nitekim TCK’nın madde gerekçesi;

“MADDE 134.– Maddenin birinci fıkrası metninde, özel hayatın gizliliğinin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır. Böylece, gizli yaşam alanına girerek veya başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşam olayının saptanması ve kaydedilmesi cezalandırılmaktadır.

İkinci fıkrada, böylece elde edilen saptama ve kayıtlardan herhangi bir suretle yarar sağlanması veya bunların başkalarına verilmesi veya diğer kimselerin bilgi edinmelerinin temini veya basın ve yayın yoluyla açıklanması suçun ağırlaşmış şeklini oluşturmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında, kişinin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu görüntü veya sesler örneğin soruşturma kapsamında hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olabileceği gibi, birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle elde edilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, elde edilmiş olan bu ses veya görüntü kayıtlarının ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Bu ifşanın hukuka aykırı olması gerekir. Bu bakımdan özel hayata ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada gösterilmesi ve dinlenmesi hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. İfşanın, basın ve yayın yoluyla yapılması, söz konusu suçun nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir.”

Olarak belirtilmiştir.

Madde gerekçesinden de açıkça anlaşılacağı üzere; TCK’nın 134. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun oluşabilmesi için, kayda alınmış depolanmış ses ve görüntünün ifşa edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda; sanık ...’in, mağdurun özel yaşam alanı kapsamındaki konuşmalarını kaydetmeksizin diğer sanığa ifşa etmekten ibaret eylemi, TCK’nın 134. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesindeki suçu oluşturduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir.