Esas No: 2014/18885
Karar No: 2014/22198
Karar Tarihi: 08.12.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/18885 E.  ,  2014/22198 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bursa 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 09/09/2014

Numarası : 2013/655-2014/478

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı üniversitenin hizmet alımı yaptığı şirketler aracılığıyla üniversite hastanelerinde temizlik ve kimyasal madde temizleme ve posta işi yaparak çalıştığını ve Bölge Çalışma Müdürlüğünün yaptığı muvazaa tespiti nedeniyle kendisine ödenmeyen yasal ilave tediye alacağının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kurumun işçisi olmadığı için ilave tediye alacağına hak kazanmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, muvazaa tespitine dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, davalının hizmet alım ihalesinin muvazaaya dayandığı yönündeki tespit nedeniyle taşeron işçisi olan davacının ilave tediye alacağına hak kazandığı mahkemece kabul edilmiş ise de bu kabul hatalıdır.

Davalı işverenin BÇM ‘nin 09.01.2009 tarihli raporunda ... Tıp Ltd.Şti-İlmero Ltd.Şti arasında imzalanan malzemeli temizlik işçiliği konulu 01.11.2008-01.11.2011 tarihleri arasında geçerli sözleşmenin ve yine BÇM’nin 7.6.2010 tarihli raporunda ... İnşaat Tur. Tem. San. Ltd. Şti. arasında imzalanan malzemeli temizlik işçiliği konulu 1.1.2010-31.12.2010 tarihleri arasında geçerli sözleşmenin muvazaaya dayandığı tespitinde bulunmuştur. Ancak davacının 01.01.2011 tarihinde ilk işe girdiği ... İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnş. Elek. Gıda Ürün. Bil. Temiz. Hiz. İns. Kay. Ltd. Şti. ile yapılan hizmet alım sözleşmeleri hakkında BÇM tarafından verilmiş bir muvazaa tespiti veya mahkeme kararı bulunmamaktadır. Davacının da muvazaa tespiti yapılan dönemlerde, tespit kararı verilen alt işveren nezdinde çalışması da bulunmamaktadır. Bu durumda, davalı kurumun başka alt işverenleri yönünden verilmiş muvazaa tespiti ve buna dair mahkeme kararlarının, ... İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnş. Elek. Gıda Ürün. Bil. Temiz. Hiz. İns. Kay. Ltd. Şti. yönünden de varlığını doğrudan kabul etmek ve başka şirketler hakkındaki muvazaa tespitini bu alt işverene de genişletmek hukuki bir uygulama değildir. Verilen muvazaa kararları .. İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnş. Elek. Gıda Ürün. Bil. Temiz. Hiz. İnsan Kay. Ltd. Şti. yönünden bağlayıcı değildir. Bu nedenle mahkemenin davacının muvazaa iddiasını usulüne göre kendiliğinden araştırıp incelemesi ve çıkacak sonuca göre bir karar vermesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Yapılacak iş, davacının ilk işe girişinden bu yana, yani 2011 ve sonrasında yapılan tüm hizmet alım sözleşmelerinin teknik şartnameleri ile birlikte davalı kurumdan istenilerek, davacının hizmet alımının hangi iş için yapıldığı, davacının bu alım dışında bir iş yapıp yapmadığı detaylı bir şekilde araştırmak ve 4857 sayılı Yasanın 2.maddesi gözönünde tutularak alt-asıl işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı tespit edilip çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. Bunun için gerekirse davacının yaptığı işi belgeleyen imza föyleri, varsa nöbet çizelgeleri gibi evrakların getirtilerek incelenmesi ve davacı, eğer alındığı işi yapıyorsa davanın reddi, ancak hizmet alım sözleşmesindeki iş dışında başka bir iş yapıyorsa muvazaanın varlığı kabul edilerek davanın kabulüne karar vermektir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 08.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.