Esas No: 2008/232
Karar No: 2009/2
Karar Tarihi: 20.01.2009

Ceza Genel Kurulu 2008/1-232 E., 2009/2 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/1-232 E., 2009/2 K.**

**- ASIL FAİLLİK

- FAİLLİK

- SUÇA AZMETTİRME

- YARDIM ETME**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 37 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 39 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 40 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 64 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık H.... S...... hakkında, oğlu M...... tarafından maktul K....’ın bıçaklanarak öldürülmesi sırasında maktulün kafasına tişört geçirip onu sıkıca tutmak suretiyle kavgaya katılmak suçunu işlediğinden bahisle 765 sayılı TCY.nın 464/1-4 maddesiyle cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası sonunda, Gebze 3. Asliye Ceza Mahkemesince 23.09.2004 gün ve 703-743 sayı ile; eylemin 765 sayılı TCY.nın 64/1 ve 448. maddelerinde düzenlenen suçu oluşturma olasılığına binaen görevsizlik kararı verilmesi üzerine; Gebze Ağır Ceza Mahkemesince 02.02.2006 gün ve 351-37 sayı ile 5237 sayılı TCY.nın 81, 39 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasına hükmedilmiş ise de sanık müdafii ile katılanlar Eylem ve Sadiye vekilleri tarafından temyiz edilen hüküm, Yargıtay 1. Ceza Dairesince; 27.09.2007 gün ve 4754-6934 sayı ile;

“..sanıklar M...... ve H....’in, birlikte hareket ederek, maktulün yanına gidip kavgaya başladıkları, sanık H....’in maktulün tişörtünü başına geçirerek kafasını koltuğun altına almak suretiyle savunmasız hale getirdiği, bu sırada sanık M......’nın da her biri öldürücü olmak üzere 6 adet bıçak darbesi ile maktulü öldürdüğü, olayın başından itibaren sanık H....’in, M...... ile birlikte maktulü öldürme suçunu doğrudan doğruya birlikte işlediği anlaşıldığı halde sanık H....'in yardım eden kişi olarak kabulüyle hakkında TCK.nun 39. maddesi uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini..”

” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Gebze Ağır Ceza Mahkemesi ise, 31.01.2008 gün ve 273-37 sayı ile;

“…. Öldürme suçu zorunlu iştiraki gerektirir bir suç tipi olmayıp, suça iştirak mümkündür. Suç tipinin zorunlu hareketini icra etmeyen sanık H.... S......'nin öldürme suçundan müşterek fail olarak sorumlu tutulabilmesinin ön şartı birlikte suç işleme kararıdır. Ancak olayda böyle bir karar yoktur, zira maktul ile sanık H....kavgaya tutuşmuşlar, ayrılmışlar, maktul polisi aradıktan sonra yeniden kavgaya tutuşmuşlar, birbirlerini vurmuşlar, bu sırada evden bıçakla çıkan sanık M...... gelip maktule bıçakla vurmuştur, yani sanıkların maktulü öldürme konusunda aralarında önceden mevcut bir anlaşma, bir ön karar olmadığı gibi yapılan bir iş bölümü gereğince icra hareketlerinin aralarında paylaşılmış olması hali de yoktur. Sanık Halil'in oğlu bıçakla vurduktan sonra tutmaya devam ettiği, böylelikle öldürme kararına o esnada (yani bıçakla vurma esnasında) katıldığının varsayılması, o anda aralarında bir iş bölümü doğmuş olduğunun düşünülmesi halinde ise, sanık M......nın bıçak darbelerinden ilkinin dahi öldürücü mahiyette olması nedeniyle, sanık H....'in suçun icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurduğunu kabul etmeyi imkansız kılmaktadır. Sanık H.... S......'nin suça katkısı ilkinden sonraki bıçak darbelerinin ikasını kolaylaştırmaktan ibarettir, suç tipini oluşturan asıl fiilin yani bıçakla vurmanın gerçekleştirilebilmesi için maktulün tutulmasında zorunluluk dahi yoktur, sanık tutmasa da M......nın bıçakla vurma imkanı bulunmaktadır, ancak sanık H....'in maktulü tutması bu fiilin işlenmesini kolaylaştırmıştır. Dolayısıyla sanık H....'in suça iştirak derecesi 5237 sayılı TCK.nun 39/c maddesine göre "suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde ve 765 sayılı TCK.nun 65/3 maddesinde öngörüldüğü üzere "suç işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırmak" suretiyle suça iştirak etmek şeklinde gerçekleştiğinden..”

” gerekçesiyle direnmiş, mahkeme başkanı bozmaya uyulması yönünde karşı oy kullanmıştır.

Hükmün sanık H.... müdafii, katılanlar S..... ile Eylem vekili ve yerel Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.10.2008 gün ve 116617 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Hakkındaki hüküm kesinleşmeyen sanık M...... S...... hakkında zamanaşımı süresi doluncaya kadar hüküm verilmesi olanaklı bulunduğundan, Genel Kuruldaki inceleme sanık H.... S...... hakkındaki hükme hasren yapılmıştır.

Tarafsız görgü tanıkları E.... Y....., İ....K...... ve A... D.....’ün birbirlerini doğrulayan, tutarlı beyanları ile tüm dosya içeriğinden olayın; “

“kendisinin satın almayı çok istediği, ancak ev sahibi ile parasal konularda anlaşamadığı için alamadığı evi başkalarına satmak için müşteri getiren emlak komisyoncusu maktul K....’a kızan sanık H....’in küfrederek saldırması üzerine başlayıp takiben de kavgaya sanık H....’in oğulları olan M...... ve E....’ın katılmaları, bir ara yatıştırılan kavganın H....’in saldırgan hareketleri nedeniyle yeniden alevlenmesi ve sanık H....’in maktul K....’ın boynunu koltuğunun altına sıkıştırdığı sırada evden aldığı mutfak bıçağı ile olay yerine tekrar gelen sanık M......’nın maktule her biri öldürücü nitelikte olan 6 bıçak darbesi vurarak öldürmesi”

” tarzında gerçekleştiği anlaşılmakta olup, kabul ve sair uygulamalar yönünden aralarında bir ihtilaf bulunmayan Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki hukuki uyuşmazlık, sanık H....’in kasten öldürme suçuna iştirakinin “

“müşterek faillik”

” düzeyinde mi, yoksa “

“yardım etme”

” düzeyinde mi olduğuna ilişkindir.

Suç tarihinin 01.06.2005 tarihinden önce olması, iştirak konusunda hem 765, hem de 5237 sayılı Yasalardaki düzenlemelerin ayrı ayrı değerlendirilmesini gerektirmektedir.

765 sayılı Yasadaki Düzenleme

765 sayılı Yasada “

“asli iştirak”

” “fer’i iştirak”

” ayrımı kabul edilmiş olup, bu Yasanın 64. maddesinin birinci fıkrasında asli maddi iştirak, 2. fıkrasında asli manevi iştirak (azmettirme), 65. maddesinde ise fer’i iştirak düzenlenmiştir.

Buna göre; “

“fiili irtikap etme”

” ve “

“doğrudan doğruya beraber işleme”

” asli maddi iştirak; azmettirme asli manevi iştirak; “

“iş ve vasıta tedariki”

” ile “

“müzaharet ve muavenetle suçun icrasını kolaylaştırmak”

” fer’i maddi iştirak, “

“suç işlemeye teşvik”

”, “

“suçu irtikap kararını takviye”

”, “

“müzaharet ve muavenette bulunmayı vaad etmek”

” ve “

“talimat vermek”

” ise fer’i manevi iştirak hallerini oluşturmaktadır. 65. maddenin son fıkrasındaki zorunlu feri faillik halinde ise feri faile indirimsiz ceza uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenleme uyarınca asli maddi faillik; “

“doğrudan doğruya birlikte işleme”

” ile “

“fiili irtikap etme”

” hallerinde mümkün olabilecek ve bu durumda müşterek faillerden her birine suçun cezası tam olarak verilecektir. Burada esas itibarıyla, bir kişi tarafından işlenebilmesi olanaklı olan bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi söz konusu olup, “

“fiili irtikap etmek”

” suçu birlikte işleyerek ya da suçun gerektirdiği hareketin her bir fail tarafından ayrı ayrı yapılması suretiyle, “

“doğrudan doğruya birlikte işlemek”

” ise suçun maddi unsurunu teşkil eden hareketleri olmasa bile suçun icrasında en az bunlar kadar önemli olan ikinci derecedeki hareketleri yaparak suça katılmayı ifade eder.

Suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer’i maddi faillerin durumları sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibarıyla suçu doğrudan doğruya işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp feri niteliktedirler, fakat maddi şekilleri, suçun icrasıyla aynı zamanda oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. (Abdullah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, Genişletilmiş 5. bası, 1. cilt, s.833 vd.) Fer’i iştirakte ise suça ikinci derecede katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleriyle yardımcısı durumundaki feri failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır. (YCGK, 23.11.1981 gün ve 214-385 sayılı kararı) Fer’i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer’i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaheret) ve yardım (muavenet), suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Ancak bu hareketler faille doğrudan doğruya işbirliği mahiyetinde değil, ikinci derecede fiillerdir. Aksi takdirde asli faillik söz konusu olur. Bir hareketin asli ortaklığı mı, yoksa fer’i failliği mi gerektireceği hakim tarafından belirlenecektir. Öte yandan, söz konusu failin katılması olmaksızın fiilin işlenmesinin mümkün olmadığı hallerde kişi fer’i fail sayılacak, buna karşılık Yasanın 65. maddesinin son fıkrasındaki açık hüküm karşısında cezasından indirim yapılamayacaktır.

5237 sayılı Yasadaki Düzenleme:

5237 sayılı Yasa ile asli iştirak- fer’i iştirak ayrımı kaldırılmıştır. Yasa gerekçesinde belirtildiğine göre; eski sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Bu nedenle, 765 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde uygulanan sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer’i fail olarak mı sorumlu tutulacakları duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanamamaktadır.

Yine gerekçede ifade edildiği gibi, Hükümet Tasarısı’nda da benimsenen asli iştirak, fer’i iştirak ayrımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeni yasada, iştirak halinde faillik ve şeriklik söz konusudur. Şeriklik de azmettiren ve yardım eden olarak ikiye ayrılmaktadır. Böylece 765 sayılı Yasada asli manevi fail sayılan azmettiren, 5237 sayılı Yasada fail olarak kabul edilmeyip, şerikler arasında sayılmıştır. Bir suçun işlenmesinde asıl sorumluluk faillere aittir, şerikler ise 40. maddede yer alan bağlılık kuralı gereğince sorumlu tutulabilmektedirler.

Yasa koyucunun 37. maddenin 1. fıkrasındaki “

“suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur”

” ifadesiyle faillik kavramının kapsamını oldukça geniş tuttuğunu söyleyebiliriz. Bu durumda, suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak, birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi, zımni veya açık bir iş bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Öyle ki, bu anlamda suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gerekli ortamı hazırlayanlardan her birisi de fail sayılabilecektir. Buradan çıkartabileceğimiz netice, suçun işlenmesi sırasında mağdura yönelik olarak yapılacak hareketlerin çoğu kez yardım etme olarak değil, faillik olarak değerlendirileceği yönünde olacaktır. Ancak, bu ifadeden yardım etmenin sadece suçun işlenmesinden önce veya sonra mümkün olabileceği sonucunun da çıkartılmaması gerekir. Zira, yardım etme her aşamada mümkün olabilecek fakat daha çok suçun işlenmesinden önceki ve sonraki hareketler yardım etme olarak değerlendirilebilecektir.

Somut olaya ilişkin değerlendirme:

Olayımız açısından çözülmesi gereken sorun; sanık H....’in, M......’nın işlediği kasten öldürme suçuna katılıp katılmadığına ve katıldı ise iştirak düzeyinin belirlenmesine yöneliktir.

Kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Çünkü, suç kastının mutlaka belli bir aşamada oluşması gerekmediği gibi, iştirak iradesinin de suç tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması mümkündür.

Sanık H.... ile maktul K.... arasındaki ihtilaftan kaynaklanan ve H....’in saldırısı ile başlayan somut olaya, sanık M.......’nın babası olan H....’e yardım etmek gayesiyle sonradan katıldığı dosya kapsamından açıkça anlaşıldığına göre; M.......’nın elinde bıçakla olay yerine dönmesinden hemen önce saldırgan tavırlarıyla ikinci kavgayı başlatarak Kazım’ın kafasını koltuğunun altına sıkıştıran, M......’nın hepsi öldürücü nitelikte olan 6 bıçak darbesini vurması sırasında da onu engellemeye çalışmak bir yana, bıçaklama eylemi bitinceye kadar maktulü etkisiz kılacak biçimde tutmaya devam eden sanık H....’in, M......’nın evden aldığı bıçakla gelip maktule yönelmesinden itibaren “

“öldürme kastında”

” M...... ile mutabık kaldığında ve zımni bir işbirliği (işbölümü) ile öldürme suçuna katıldığında kuşku bulunmadığından, bu sanığın maktule yönelik eyleminin 765 sayılı Yasa açısından 64. maddede düzenlenen “

“asli maddi iştirak (birlikte suç işleme), 5237 sayılı Yasa açısından ise 37. maddede düzenlenen “

“faillik”

” kapsamında kaldığının kabul edilmesi gerekir.

Bu itibarla; sair temyiz itirazlarını reddiyle, Yerel Mahkemenin yerinde görülmeyen direnme kararının bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1-Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin 31.01.2008 gün ve 273-37 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2-Dosyanın Gebze Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak 20.01.2009 günü oybirliği ile karar verildi.