Esas No: 2021/10744
Karar No: 2023/3040
Karar Tarihi: 16.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/10744 E.  ,  2023/3040 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.06.2018 tarihli ve 2017/95 Esas, 2018/133 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmiştir.

B. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 04.12.2018 tarihli ve 2018/1848 Esas, 2018/2084 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

C. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 29.05.2021 tarih ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1. Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin 2802 ve 6087 sayılı Kanunlar ile Anayasaya aykırı yürütüldüğüne, suç üstü hali bulunmayan sanık hakkındaki yargılamanın özel hükümlere tabi olduğuna,

2. Sanığın ByLock programını kullanmadığına,

3. Sanığa ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığına, dosyaya içerik gelmediğine, CGNAT kayıtlarının sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeyeceğine,

4.Sanığa ait HTS kayıtları, NAT kayıtları, Tespit Değerlendirme Tutanağı ve içeriklerin karşılaştırılmadığına, duruşmada sanık ve müdafii huzurunda tartışılmadığına ve bu hususta bilirkişi raporu alınmadığına,

5. ByLockun yasal delil olmadığına,

6. Dijital inceleme sonucunun beklenilmediğine,

7. Şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlal edildiğine,

8. ByLock programını indirmenin haberleşmek için yeterli olmadığına,

9. Sanık hakkındaki tek iddianın ByLock olduğuna,

10. Sanığın programa eklediği şahıslar, bu şahısların var ise soruşturma dosyaları, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanakları ile onlara ait telefonların CGNAT ve HTS kayıtlarının dosyaya dahil edilmediğine ve çapraz sağlama yapılmadığına,

11.Tespit ve Değerlendirme Tutanağının imzasız ve mühürsüz olduğuna, hangi kurum tarafından hazırlandığının anlaşılamadığına ve bu hali ile karara dayanak alınamayacağına,

12. Eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğine,

13. Suç ve cezaların geçmişe yürütülemeyeceğine,

14. 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin irdelenmediğine,

15. Örgütün 15 Temmuz öncesinde silahlı olduğuna dair iddiada bulunulamayacağına,

16. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

17. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...'nın son olarak Adana Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı, sanığın FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütü ile irtibatlı olduğu gerekçesiyle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 16.07.2016-345 tarih-sayılı kararı ile görevden uzaklaştırıldığı, 24.08.2016-426 tarih-sayılı kararı ile meslekten ihraç edildiği ve yapılan itiraz üzerine 29.11.2016 tarihli karar ile ihracın kesinleştiği, her ne kadar bu husus iddianamede sanığın örgüt ile örgüt üyeliği açısından delil olarak nitelendirilmiş ise de, Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun bu kararının idari nitelikte bulunduğu dikkate alınarak somut delil niteliğinde bulunmadığından mahkemece sanık aleyhine delil olarak kabul edilmesi yoluna gidilmemiştir.

FETÖ/PDY terör örgütünün deşifre edilmesini sağlayan tanık ve itirafçı beyanlarına göre; örgüt mensubu olan hakim ve savcıların alınan örgütten aldıkları talimat kapsamında, YARSAV derneğine sızarak HSYK üye seçimlerinde YARSAV derneğinin adayı olarak lanse edilecek ancak gerçekte kendilerinden olan kişileri HSYK seçimlerinde üye olarak seçtirmeye ve böylece yargıyı tamamen ele geçirme amacını sağlamaya yönelik olarak YARSAV derneğine, HSYK seçim süreci itibari ile özellikle 2010 yılı ve devamında, üye olduklarının belirlendiği; bu nedenle de her ne kadar sanığın, 26/10/2010 tarihinde YARSAV'a üye olmuş olması nedeni ile bu husus delil olarak iddia edilmiş ise de YARSAV derneğine bu talimat kapsamında üye olduğu hususunu gösterecek yeterli delillere ulaşılamaması nedeniyle bu durum sanık aleyhine delil olarak değerlendirilmemiştir.

Her ne kadar etkin pişmanlık kapsamında ifadesi alınan M. Özyurt'un, kaldığı koğuştaki kişilerden edindiği duyum ile sanığın örgüt mensubu olduğu belirten beyanı dosya içerisine gönderilmiş ise de bu beyanın doğrudan bir tanıklığa dayalı olmayıp duyumdan ibaret olması nedeni ile sanık aleyhine delil olarak değerlendirilmemiştir.

Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğünün 08.06.2017 ve 03.02.2017 tarihli teslim tutanağı ekinde yer alan ByLock raporuna göre; Adana ili Cumhuriyet Savcısı ...'nın (T.C.Kimlik No:23485128496) ByLock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği, tespit edilen GSM aboneliğinin; ...7751, tespit edilen cihaza ait IMEI numarasının; 35221006557906 ve tespit edilen ilk tarihin 05.09.2014 olduğu, hattın sanık adına kayıtlı olduğu ve sanık tarafından ...1382 numaralı hattın Vakıfbank'a ve ifade ile sorgusunda iletişim numarası olarak bildirildiği, bu şekilde GSM hattının sanığın kullanımında olduğunun anlaşıldığı, şuana kadar yapılan çalışmalarda ByLock programında sanığın mesaj, mail vs. içeriklerine rastlanılmadığı; ancak sanığın kendi adına kayıtlı olup kendi kullanımında olan bu GSM hattının, ByLock programına girişte ve aynı zaman dilimi içerisinde normal iletişim (arama, aranma, mesaj alma, mesaj gönderme) trafiğinde kullandığı baz istasyonu bilgilerinin BTK'dan istenerek temin edildiği ve bu kayıtlar üzerinden aldırılan bilirkişi raporuna göre bu baz bilgilerinin uyumlu olduğunun, yani bu ByLock programının kullanıldığının tespit edildiği hattın kullanıcısı tarafından ByLock programına giriş yapıldığının anlaşıldığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY terör örgütünün gizli haberleşme programını kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin teknik veriler ile sabit olduğu; bu nedenle sanığın gerçeği yansıtmayan, kendisini cezadan kurtarmaya matuf, soyut, inkar yollu savunmalarına mahkemece itibar edilmediği, sanığın örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock'u kullandığının tespit edilmesi karşısında ByLock kullanma eyleminin, Yargıtay kararlarına da konu olduğu üzere, başlı başına örgüt üyeliği suçunun sübutu açısından yeterli delil olarak kabul edileceğinin açık olduğu anlaşılmıştır.

Bu bağlamda sanığın; örgüt içerisindeki aktif eylemliliği kapsamında, mesleğini icra ettiği dönemde de örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock programını kullanması karşısında sanığın örgütle kuvvetli sıkı bir organik bağ içerisinde olduğu, sanığın bu eyleminin örgüte sempati boyutunu aştığı ve örgüt üyeliği suçunun sübutuna delil niteliğindeki örgütsel eylem olduğunun açık olduğu, sanığın örgütsel kast ile hareket ettiğinin açık olduğu,

2014 yılı HSYK seçimlerinde, kurul üyeliklerine örgüt mensubu olan kişilerin seçilmesi ve böylece yargının atama, terfi gibi en önemli koordine yetkilerine haiz üst kuruluna örgütün hakimiyetini sağlayarak örgütün etkinlik sahasını genişletmenin örgütün amacı olduğu ve bu kapsamda mensuplarınca seçim çalışmalarının yapılması yönünde emir ve talimatlar verildiğinin ve bu süreçte haberleşmenin sağlanması amacıyla da özellikle ByLock isimli gizli haberleşme sisteminin kullanıldığının, ülke çapında etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan kişilerin anlatımları ile de izahtan vareste bir gerçeklik olduğu ki sanığın kullandığı ByLock programının ilk tespit tarihinin de HSYK seçimlerinin öncesine isabet ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın örgütle isteyerek iradi bağ kurup örgüt amacı doğrultusunda süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faliyetlerden olan ByLock programını kullandığı, bu haliyle sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğundan şüphe bulunmadığından, inkara dayanan savunmalara itibar edilmeyerek sanığın üzerine atılı olan silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği anlaşılmıştır.

Sanığın hukuki durumunun TCK'nun 30. maddesi uyarınca hata kapsamında değerlenilmesinde ise;

Bir suç örgütü baştan itibaren, suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne,hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Kuruluş amacı silahlı ya da silahsız yöntemlerle suç işlemek olan, bu amaç ve yöntemlerini açıkça deklare eden ya da örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlarla bu durumu açıkça bilinen örgütlere üye olan veya bu örgütlere bilerek yardım edenlerin kusurluluğunda tartışılacak bir husus bulunmamakta ise de; legal zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacı gizli tutulması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan ya da yardım edenlerin, bu suçların doğrudan kast ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu hususu da gözetildiğinde, hukuki durumlarının kusurluluk ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret vardır.

FETÖ/PDY terör örgütünün nihai amacının, Devletin Anayasal Nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu ve bu amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan”olarak örgütlendiği, devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip bulunduğunda kuşku yoktur.

Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının, örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, 5., 6., ve 7. tabakalarda ve kural olarak 3. ve 4. tabakalarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekir. Ancak önce dinî bir kült, ardından bir terör örgütü hâline dönüşen, eğitim- öğretim faaliyetleri, sivil toplum ve meslek kuruluşları, yerel ve uluslararası ticari işletmeler, basın-yayın ve medya organları gibi legal yapılar ve Abant Toplantıları, Türkçe Olimpiyatları benzeri prestijli organizasyonlar üzerinden oluşturulan sempatizan halkasından insan ve maddi kaynak devşiren FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince böyle algılanması da toplumsal bir gerçekliktir. Amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya çalışan örgütün, silahlı bir terör örgütü olduğu gerçeğinin, örgütün kurucusu ve yöneticisi ... hakkında Ankara 11.Ağır Ceza Mahkemesince verilen ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2008/9-82,181 sayılı kararı ile kesinleşen beraat kararı da nazara alındığında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer tabakalardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak toplanan deliller muvacehesinde TCK’nın 30.maddesi kapsamında değerlendirilmesi lazımdır.

Ancak bu değerlendirme yapılırken, 2012 yılı ve sonrasında örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından yapılan operasyonlar gibi, örgütün nihai amacını açıkça ortaya koymaya başladığı sansasyonel olaylar sonrasında; Milli Güvenlik Kurulu'nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı, legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

Sanığın, Hukuk Fakültesi bölümü mezunu olup mesleği sırasında, sadece örgüt mensuplarınca kullanılan, telefon rehberindeki herkes ile doğrudan iletişime imkan sağlamayan, iletişime geçilecek kişiler yönünden şifreli kısıtlılık ve gizlilik içeren ByLock programını kullanmayı ihtiyaç görmesi, bilgi düzeyi olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alındığında TCK'nın 30/4 maddesi bağlamında kaçınılmaz bir hata içinde olduğunun kabulüne imkan bulunmadığı da gözetilerek tüm unsurları itibariyle oluşan müsnet suçtan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yeniden istenerek CGNAT kayıtlarıyla karşılaştırılması, ayrıca sanığın bilinen telefon numarası dışında operasyonel hat kullanıp kullanmadığının tespiti açısından kurumlara bildirmiş olduğu telefon numarası bulunup bulunmadığının sorulması, bulunması halinde bu telefon hatları üzerinden ByLock tespiti yapılıp yapılmadığının araştırılması, UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir tanık veya itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması, bulunması halinde tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin dosya içerisine getirilip CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunması, gerekmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması suretiyle sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 04.12.2018 tarihli ve 2018/1848 Esas, 2018/2084 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...