Esas No: 2023/4612
Karar No: 2023/3972
Karar Tarihi: 07.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/4612 E.  ,  2023/3972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/2320 E., 2023/248 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi, istinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.09.2022 tarihli ve 2022/86 Esas, 2022/389 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi, üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü ve 53 üncü maddeleri uyarınca 28 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü ve 53 üncü maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 10.01.2023 tarihli ve 2022/2320 Esas, 2023/248 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden esastan reddine, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm açısından ise düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 24.03.2023 tarihli ve 9-2023/30510 sayılı ret ve onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyizi

Sanığın adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, eksik araştırma yapıldığına, gerekli tanıkların dinlenmediğine, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, intikalin geç yapıldığına, somut delil bulunmadığına, mağdure beyanlarının güvenilir olmadığına, görgüye dayalı tanık bilgisi bulunmadığına, sanığın beraatine karar verilmesine, aksi halde her iki suç yönünden nitelikli hallerine ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması, lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanığın Temyizi

Eksik inceleme yapıldığına, atılı suçu işlemediğine, beraatine karar verilmesi talebine ilişkinidir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyizi

Sanığın en üst sınırdan cezalandırılması, zincirleme suç hükümleri uygulanırken en üstten artırım yapılması, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi taleplerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince; "Tüm dosya kapsamı, sanık savunmaları, mağdure ve tanık beyanları dikkate alındığında, sanığın mağdurun öz dayısı olduğu, sanık ile mağdurun uzun yıllar aynı ev içerisinde yaşadığı, 26/10/2021 tarihinde mağdurun dayısı tarafından 20 gün önce dağlık bir alana götürülerek kendisine tecavüz edildiğini, bu olayın ilk kez 9 yaşında iken meydana geldiğini okul rehberlik öğretmenine beyan etmesi üzerine soruşturma işlemlerine başlanıldığı,

Mağdur soruşturma aşamasında Çocuk İzlem Merkezi'nde alınan beyanında, dayısının 3-4 yıl boyunca evde kendisine tecavüz ettiğini, daha sonra dağa götürüp tecavüz ettiğini, elbiselerini indirip o işi yaptığını, ilk olarak evde kapıyı kilitlediğini, bağırdığını ama dinlemediğini, üzerindeki elbiselerini çıkararak arkadan tecavüz ettiğini, penisiyle kalçasını dokunduğunu, kalçasına üstten sürttüğünü, o sırada dayısının penisinden beyaz bir sıvı geldiğini, ilk olarak bu olayın 7-8 yıl önce yaz aylarında meydana geldiğini, bu olayın Akçakale ilçesi \*\*\* Mahallesindeki evlerinde meydana geldiğini, evin mutfak bölümünde alt tarafında bulunan elbiselerini çıkardığını, iç çamaşırlarını da çıkardığını, mutfağın kapısını kapattığını, kardeşlerinin de dayısının mutfağa zorla götürdüğünü gördüğünü, kardeşlerinin kendisine bu durumu sorduklarında dayısının dövdüğünü söylediğini, kardeşlerinden başka kimsenin evde bulunmadığını, anne ve babasının misafirliğe gittiklerini, ablasının okulda olduğunu, dayısının Suruç’ta da tecavüz ettiğini, 20-25 kez bu şekilde penisi ile ön bölgesine dokunduğunu, üstten sürtme şeklinde yaptığını, ön bölgeden içeri girmediğini, bu olayları görenin bulunmadığını, en son 20 gün önce dayısı ... \*\*\*'ın 63 L\*\*\* plakalı beyaz Broadway araçla okuldan zorla alarak dağlık alana götürdüğünü, arka bölgesine sürtme şeklinde penisiyle dokunduğunu beyan ettiği,

26/10/2021 tarihli Araştırma Tutanağına göre, Şanlıurfa Eyyübiye İlçesi İkizce Mahallesi yolu üzerinde bulunan dağlık arazide gerçekleşen olaya ilişkin mağdurun beyanında geçen 63 L\*\*\* plakalı aracın mağdurun annesi olan... \*\*\* adına kayıtlı olduğu, bahse konu aracın 2021 yılı Ekim ayına ilişkin PTS geçiş kayıtlarının yer aldığı, 26/10/2021 tarihli Kamera Araştırma Tutanağına tutanağına göre olay yerinin dağlık bir alan olduğu, yerleşim yerinden uzak olduğunun bildirildiği,

Dosya içerisinde yer alan sanığın kullandığını beyan ettiği 0534\*\*\* numaralı telefondan gönderilen ilgili mesaj içeriklerinde sanığın mağdura 'soktuğum aç, seni de okulu da sikeyim, seni imam hatibe alayım, sikik am, 1-2 gün taş, sen gör amına koyayım' şeklinde, 18 Ekim 2021 tarihinde sanığın mağdura "böcek, sen açma, salı günü seni kıtır kıtır yemezsem görürsün" şeklinde, 25 Ekim 2021 tarihinde 'Sabahtan beri arıyorum, neden açmıyorsun, ne boklar karıştırıyorsun, amına koyayım, bana yurdu arattırma, aç', 'beni oraya getirme, öğlen geliyorum, hazır ol', 'dudağını yiyeceğim' şeklinde mesajların yer aldığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan temin edilen bu hatta ilişkin iletişimin tespiti bilgilerinde mağdur ile sanık arasında birden fazla görüşmenin yer aldığı, bu suretle sanığın o mesajları kendi telefonundan başkasının atmış olabileceğine ilişkin savunmalarının hayatın olağan akışından uzak ve suçtan kurtulma maksatlı olduğu, mağdurun aşamalarda sanığı tarif ettiği, eylemlerini zamansal akış içerisinde tutarlı bir biçimde anlattığı, mağdurun kardeşleri olan tanıklar ... \*\*\* ve ... \*\*\*'in dayılarının mağdur ile daha fazla ilgilendiği ve mağdura farklı davrandığına ilişkin beyanlarının da dosya içerisinde yer aldığı,

Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezi'nin 26/10/2021 tarih 2021/491 sayılı raporuna göre; mağdurun himenin intrakt olduğu, himende vajinal mağdurda cinsel istismara ilişkin eski veya yeni bulgulara rastlanmadığının, anal bölgede anal penetrasyonun maddi delillerine rastlanılmadığının bildirildiği, mağdurun yaşı itibariyle sanığın eylemlerinin tarif etmede (tecavüz etme) ve anlamlandırmada karışıklık yaşayabilmesinin normal olduğu, bu beyanlarının sanığın suçu işlemediği veya mağdurun beyanlarının çelişkili olduğu şeklinde yorumlanamayacağı, sanığın bir suç işleme kararı kapsamında birden fazla kez cinsel organı ile mağdurun genital organına sürtünmek suretiyle cinsel istismar ve yukarıya alınan anlatım içeriğine göre cebir ve tehdit ile mağduru gitmek istediği halde gitmesine engel olma ve yukarıda belirtildiği üzere 63 L\*\*\* plakalı beyaz Broadway araçla okuldan zorla alarak dağlık alana götürmek suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği anlaşılmakla, sanığın eylemlerinin yoğunluğu ve adli sicil kaydı dikkate alındığında Mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek" hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden ise sanık hakkında "5237 sayılı TCK'nın 103/4. Maddesi uyarınca verilen 22 yıl 6 ay hapis cezasından aynı kanun 43. maddesi gereğince arttırım yapılırken 23 yıl 17 ay 15 gün hapis cezası yerine hesap hatası yapılmak suretiyle netice cezanın 28 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası olarak belirlenerek fazla ceza tayini, kanuna aykırı, katılan kurum vekili, sanık ile sanık müdafisinin istinaf itirazları bu nedenle yerinden görüldüğünden, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın 5271 sayılı CMK'nın 280/1-c maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan Hükmün 4. Bendinde TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümde yer alan "...28 YIL 1 AY 15 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA," ibaresinin çıkarılarak yerine "27 YIL 13 AY 15 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA," ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan ilk derece mahkemesinin hükmünün DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURULARININ AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE" şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Sanık hakkında kurulan hükümlerde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

2. Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve Kanun'dan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 10.01.2023 tarihli ve 2022/2320 Esas, 2023/248 Karar sayılı kararında sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,07.06.2023 tarihinde karar verildi.