Esas No: 2018/5684
Karar No: 2018/9548
Karar Tarihi: 17.10.2018

**13. Hukuk Dairesi         2018/5684 E.  ,  2018/9548 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ile davalı ...... avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, 2005 yılının Ekim-Kasım aylarında oğlu ...'un böbrek kanseri tanısıyla Tıp Fakültesinde “interlökin” isimli standart bir tedavi yöntemi ile tedavi edildiğini, akabinde aslen hematoloji uzmanı olduğunu sonradan öğrendiği davalı ...’nın muayenehanesine “aşı tedavisi” yaptırılması önerisi ile gönderildiğini, davalının hastadan çıkartılan tümörün revize edilerek tekrar hastaya aşı olarak enjekte edileceğini ve bu tedaviden % 75 oranında başarı elde edileceğini söylediğini, aşı işlemi için 8.500,00 Euro, katater seti için 2.600,00 TL ödeme yaptığını, ilaç ya da kimyasalların altı kez cilt altına enjekte edildiğini, yapılan bu işlemlerden herhangi bir fayda sağlanmadığını, hastanın daha sonra durumunun ağırlaştığını ve sırt ile boyun kısmında yeni tümörlerin tespit edildiğini, davalının hasta ile ilgilenmemeye başladığını, yaptığı bazı araştırmalar sonucu davalının hastaya yaptığı işlemlerin izinsiz, kanunsuz olduğunu ve herhangi bir etik kurul kararına dayalı olmadığını öğrendiğini, standart bir tedavi gibi gösterilen deneysel uygulamanın insanlar açısından ruhsatı olmadığını, hayvanlar üzerinde yapılan test aşamasında bir uygulama olduğunu, uygulamanın hastalara etkilerinin, yan etkilerinin, hayati tehlikesi olup olmadığının bilinmediğini, davalının deneysel uygulama için Üniversite Etik Kurulundan ve Sağlık Bakanlığından alınması gereken izinleri almadığını ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak, 50.000,00 TL maddi ve manevi tazminatın Kasım ayından itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, hastaya yapılan tedavi yöntemi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine, vekalet ücreti yönünden, “Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifeleri gereğince hesaplanan manevi tazminattan 1.500,00 TL, maddi tazminattan 3.000,00 TL olmak üzere toplam 4.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine," yönünde hüküm kurulmuş; 18.1.2016 tarihinde ise gerekçeli kararının hüküm kısmının 4. fıkrasının sehven yanlış hesaplandığı gerekçesiyle; karardaki “Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifeleri gereğince hesaplanan manevi tazminattan 1.500,00 TL, maddi tazminattan 3.000,00 TL olmak üzere toplam 4.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine," şeklindeki hüküm fıkrasının 4 nolu bedindeki "toplam 4.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'ya verilmesine" şeklinde düzeltilmesine karar verilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki; tavzih kurumu HMK'nun 305. maddesinde (HUMK 455.md) düzenlenmiş olup, buna göre, mahkemece hükümde, müphem ve açık olmayan veya mütenakıs fıkralar bulunduğu hallerde tavzih kararı verilebilir. Asıl hükmü değiştirerek, hüküm sonucunu bertaraf edecek tavzih kararı verilemez. Tavzih yoluyla hükmün kapsamı genişletilmeyeceği gibi, hükümle kazanılmış hakların ortadan kaldırılmasını sağlayacak şekilde de karar verilemez. Mahkemece^, 18.01.2016 tarihli düzeltme kararı ile vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasının hükmün sonucunu değiştirecek nitelikte yeni eklemeler yapılarak kurulan hüküm, asıl hükmü değiştirecek mahiyette usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Davacı, 23.2.2011 tarihli dilekçesi ile davalı şirkete yönelik davayı takipten vazgeçtiğini belirtmiş, mahkemece de 5.5.2011 tarihli duruşmada davalı şirkete yönelik açılan davanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Davalı şirkete yönelik açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gereken tarihte yürürlükte bulunan HUMK.nun 409.maddesinin 1.fıkrasında “oturuma çağrılmış olan taraflardan hiç biri gelmediği veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri taktirde dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verileceği” 5.fıkrasında “işlemden kaldırıldığı tarihten itibaren üç ay içinde yenilenmemesi durumunda da davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği 6.fıkrasında ise “...işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi halde, beşinci fıkra hükmü uygulanır“ düzenlemesi mevcuttur. O halde, mahkemece, anılan yasal düzenleme gözetilerek, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalı şirket yönünden de davanın esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının bu aşmada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı şirket yararına, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 3. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 29,20 TL harcın istek halinde davacıya, 35,90 TL harcın davalı......ye iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.