Esas No: 2022/13048
Karar No: 2023/850
Karar Tarihi: 22.02.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/13048 E.  ,  2023/850 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.03.2022 tarihli ve 2019/305 Esas, 2022/138 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı

Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmistir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 28.06.2022 tarihli ve 2022/1235 Esas, 2022/1600 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında ilk derece mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.09.2022 tarihli ve 9-2022/107726 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi; çelişkili mağdur beyanlarına dayanılarak karar verildiğine, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilmediğine, hata hükümlerinden faydalanması gerektiğine ilişkindir.

2. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; sanığa alt sınırdan uzaklaşılarak karar verilmesi ve takdiri indirim yapılmaması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, okul arkadaşı olan suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin sevgili oldukları, 25 Mart 2019 tarihinde suça sürüklenen çocuğun evine gittikleri ve mağdurenin kendi isteği ile suça sürüklenen çocuk ile cinsel ilişkiye girdikleri, olay tarihi itibarıyla on beş yaşından küçük olan mağdurenin hukuken geçerli bir rızası bulunmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar suça sürüklenen çocuk mağdurenin on beş yaşını bitirmediğini bilmediğini savunmuş ise de, iki senedir sevgili oldukları, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin doğum gününü bildiği ve aynı okulda öğrenci oldukları nazara alındığında suça sürüklenen çocuğun mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilmediği yönündeki savunmalarına itibar edilmemiş ve 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi uygulanmamıştır. Kaldı ki mağdure suça sürüklenen çocuğun kendisinin yaşını ve doğum gününü bildiğini her aşamada beyan etmiştir. Suça sürüklenen çocuk soruşturma aşamasında mağdur ile cinsel ilişkiye girdiklerini, mağdurenin canı acıyınca eylemine son verdiğini beyan ettiği halde kovuşturma aşamasında suçtan kaynaklanan ceza sorumluluğundan kurtulmaya yönelik mağdure ile cinsel ilişki yaşamadıklarını savunmuştur. Mağdurenin aşamalarda değişmeyen beyanları, suça sürüklenen çocuk hakkında şikayetçi olmadığı halde olayı aynı şekilde anlatması, mağdurenin suça sürüklenen çocuk ile cinsel ilişkiye girdikleri yönündeki beyanlarının Adli Tıp Uzmanı raporu ile de doğrulanmış olması karşısında, suça sürüklenen çocuğun savunmasına itibar edilmemiş ve müsnet suçtan cezalandırılmasına dair karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14 üncü maddesinin

birinci fıkrası uyarınca kendisini vekille temsil ettiren katılan Bakanlık yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle vekalet ücretiyle ilgili kısmın düzeltilmesi suretiyle sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

1. Teşdit Uygulanması Gerektiğine Yönelik

Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik göz önüne alınarak temel cezanın "16 yıl" hapis cezası olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Takdiri İndirim Hükümlerinin Uygulanmaması Gerektiğine Yönelik

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği ve "Suça sürüklenen çocuğun geçmişi, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın suça sürüklenen çocuğun geleceği üzerindeki olası etkileri yargılama sürecindeki davranışı lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek ..." şeklindeki yerinde, yeterli ve kanunî gerekçeye istinaden suça sürüklenen çocuk hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verildiği anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden

1. Mağdurenin eylemin gerçekleşme şekline dair aşamalardaki çelişkili beyanları, mağdurenin 25.03.2019 tarihinde gerçekleşen eylemi başka bir olay nedeniyle vermiş olduğu 07.07.2019 tarihli ifadesinde anlatması ve suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olmaması, mağdurenin vajinal muayenesine yönelik 07.07.2019 tarihli raporda yer yer kanamalı epitel yırtıkların olduğunun belirtilmesi ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, mevcut hali ile eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Suça sürüklenen çocuğun mağdurenin on beş yaşını doldurduğu düşüncesi ve rızasıyla cinsel eylemi gerçekleştirdiğini belirtmesi, ikisinin de aynı okulda dokuzuncu sınıfta okumaları nedeniyle suça sürüklenen çocuğun mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilebilecek durumda olmaması, ilk derece mahkemesince gercekleştirilen yargılamada mağdurenin görünümüne dair herhangi bir gözlem yapılmaksızın dosya içeriğiyle çelişecek şekilde hata hükümlerinin yanlış tartışılması ve tüm dosya

kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesince suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün (B) kısmında açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz isteminin kabulüne, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 28.06.2022 tarihli ve 2022/1235 Esas ve 2022/1600 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin İkinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdiren Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.02.2023 tarihinde karar verildi.