Esas No: 2023/328
Karar No: 2024/2307
Karar Tarihi: 26.06.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/328 E.  ,  2024/2307 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1394 E., 2022/3091 K.

HÜKÜM/KARAR : Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 2. Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2018/1030 E., 2021/1589 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının "bodybuilding" olarak adlandırılan vücut geliştirme sporu ile gençliğinden beri amatör olarak, son yıllarda ise profesyonel olarak ilgilendiğini, gelirini bu sporla kazandığını, davacının ... Hastanesinde geçirmiş olduğu ameliyatta kaslarının kesildiğini, bu sebeple de göğüs kaslarının küçüldüğünü, davacının eski görünümünü geri kazanması için estetik ameliyatı olması gerektiğini, estetik ameliyatı olsa dahi eski gücüne ulaşamayacağını, davalının kusurlu olduğunu ve davacının maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik HMK'nın 107. maddesi gereğince belirsiz alacak davası olarak 5.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıya yapılan ameliyatın bir estetik operasyonu olduğunu, bu suretle taraflar arasındaki akdi ilişkinin, TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklı olduğunu, zaman aşımı defi ileri sürdüklerini, davacıya uygulanan tıbbi operasyonda, öncelikle kendisine sözlü bilgilendirme yapıldığını, ilaveten, yazılı bilgilendirme ve onam formu verilerek okuması sağlandığını ve bu onam formunun da kendisi tarafından imzalandığını, olası komplikasyonlar hakkında bilgi verildiğini, her jinekomasti hastasına açıkça söylendiği gibi görüntüye yönelik belirtilen tüm müdahalelere rağmen, operasyon sonrasında meme başı altında ya da yanlarında dokuların alındığı bölgelerde deri çöküntü oluşabileceği, bunun, bu tür operasyonların komplikasyonu olduğu, her şey planlandığı gibi olsa da ameliyat sonrası dokuların alınması yetersiz kalırsa tekrar revizyon gerekebileceği, hem muayene sırasında sözlü olarak hem de ameliyat bilgilendirme ve onam formunda yazılı olarak beyan edildiğini, davacının ameliyatının tamamen tıbbi koşullara uygun ve normal bir seyir içinde gerçekleştirildiğini, operasyon sonrasında, hastada beklenmeyen bir kanama veya başka bir tıbbi problem ile karşılaşılmadığını, davacının daha sonra en son 22 Ekim 2013 tarihinde kontrole geldiğini, bu dönemde davacının herhangi bir şikayeti bulunmadığını, bu tarihten sonra yaklaşık 4 yıl boyunca bir daha kontrole gelmediğini, herhangi bir kusurları olmadığını, bu tür operasyonlar sonrası meme başı altında ya da yanlarında dokuların alındığı bölgede deri çökmesi oluşmasının en sık karşılaşılan komplikasyon olduğu, kaldı ki bu komplikasyon hakkında davacıya önceden bilgi verildiğini ve onam formunda hastaya ayrıca aktarıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkeme, alınan ATK raporu ve sonrasında Marmara Üniversitesinden seçilen 3 kişilik bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporu kapsamında davalı hastanede diğer davalı hekim tarafından glandüler jinekomasti tanısı konularak Pull Through tekniği ile jinekomasti ameliyatı yapıldığı, Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Uzmanı Prof. Dr. ...'in eylemlerine tıbbi hata atfedilemeyeceği, 28.05.2013 tarihli formunda ameliyat ile ilgili genel bilgilendirme, jinekomasti (erkekte büyük meme) ameliyatı, alternatif tedavi, ameliyat öncesi, anestezi, ameliyat süreci, işlemin uygulanmaması durumunda karşılaşılabilecek sonuçlar, işlemin tahmini süresi ve ameliyata bağlı olası riskler/kormplikasyonlar ile oluşabilecek izler hakkında bilgi verildiği, söz konusu ameliyat ile ilgili oluşan kesi izleri, deride dalgalanmalar, çökmeler, yükseklikler, iki taraf arasında simetri bozuklukları ve meme başlarında simetri bozukluğu ile ameliyat sonrası dokuların alınması yetersiz kalırsa tekrar revizyon yapma olasılığı bulunduğu gibi komplikasyonların verilen bilgiler içinde bulunduğu rıza formunun tıbben uygun olduğu, sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının tespit edilemediği, somut olayda; davacının yaşadığı durumda davalı tarafın kusurlu olmadığı gerekçesiyle davacının maddi ve manevi tazminat talebinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya yapılan ameliyat sırasında büyük bir hata yapıldığını, davacının göğüs kaslarının kesildiğini, bu nedenle davacının spor hayatının tamamen bittiğini ve davalı tarafın ağır kusurlu olduğunu, adli tıp raporunda kas yırtığına ve jinekomastik açısından değerlendirme yapılmadığını, hükme dayanak bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayandığını, onam formunda bahsedilen hususun revizyon işlemine ilişkin olduğunu, doktorun hastasını kontrol ve takip etmesi gerektiğini, doktor tarafından tüm dikkat ve özenin gösterilmediğini, davacının eski durumuna kavuşması için estetik ameliyat olması gerektiğini, masraflı bir süreç olduğunu, bir ameliyat olduğunu ancak bir ameliyat daha olması gerektiğini, bu olay nedeniyle davacının spordan uzaklaştığını, maddi ve manevi sıkıntı yaşadığını belirterek, maddi ve manevi tazminat davasının kabulüne karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile hukuki değerlendirmenin davalı hekim yönünden eser sözleşmesi, davalı hastane açısından ise vekalet sözleşmesine dayandırılması gerektiği, alınan Adli Tıp Raporunda ve Marmara Üniversitesinden seçilen konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyet raporunda olayın komplikasyon olduğu, davalı hekim ve hastanenin kusuru bulunmadığı, davacıya yapılan işlemin tıbbın gereklerine uygun olduğu, hekimin özen ve dikkat eksikliğinin bulunmadığı, ayrıca alınan onam belgelerinin tıbben uygun olduğu, davalılara kusur yöneltilmediği belirlendiği, davalılara yüklenen kusur tespit edilmediğinden davacının maddi ve manevi tazminata dair davasının ispatlanamadığı, yeni bilirkişi raporunun davaya katkı sağlamayacağının açık olduğu belirtilerek, başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde istinaf dilekçesi içeriğini tekrar ederek, hükmün bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl ve birleşen davalarda sıra cetvelindeki sıraya yönelik şikayet, birleşen 2020/87 Esas sayılı dosyada memur işlemini şikayet istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371. maddeleri, aynı Kanun'un 225-239 maddeleri, 6098 sayılı TBK'nın 470-486. maddeleri,

3. Değerlendirme

1. Dava, davalı tarafın da açıkça belirttiği üzere eser sözleşmesi niteliğinde estetik müdahaleden kaynaklanan maddi ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm, davacı vekilince temyiz olunmuştur.

2. Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde estetik müdahaleyi kapsayan hukuki ilişki bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı iş sahibi-hasta, davalılardan hekim müdahaleyi gerçekleştiren, diğer davalı ise hastane işletmecisidir. Davacıya uygulanan işlemin estetik yönü ağır basan bir ilişki olduğu dosya kapsamından ve davalının beyanlarından da anlaşılmaktadır. Estetik müdahalelerde yüklenici, somut olayda hastane ve hekim hastanın istediği sonucu elde etmesini garanti etmektedir. Esasında eser sözleşmesiyle tedavi sözleşmesinin farkı da sonucun garantisiyle ilgilidir. Estetik müdahale sonucu garanti edilen bir sözleşmedir. Diğer yandan yüklenicinin borçları TBK'nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, "(1) Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. (2) Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır." denilmiş olup, yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin/hastane işleticisinin) sorumluluğundadır.

3. Diğer yandan, 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİ 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin "Meslek Kurallarına Uyma" başlıklı 4. maddesinde, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." düzenlemesi karşısında, davacıya hastane ortamında tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standartın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki estetik müdahalelerde de uygulanacağının kabulü zorunludur.

4. Davacının yargılama esnasında 22.06.2021 tarihinde Adli Tıp Ana Bilim Dalında yapılan muayenesinde " önden bakıda sağ ve sol toraks ön yarıları arasında asimetri mevcut, her iki meme dış alt kadranları üzerinde simetrik eski operasyon ile uyumlu lineer skar izleri görülmekte, sağ nipple aerola kompleksi (NAK) sola göre minimal daha yukarıda konumlanmış, sağ memede lateralde ön aksiller çizgiden başlayarak transvers uzanım gösteren NAK Üst kenarını tanjansiyel komşuluk gösteren lineer (çizgisel) depresyon (çöküntü) hattı ve sineşi (yapışıklık) görünümü mevcut, sol memede grade (başlangıç evresi) olarak tanımlanabilecek jinekomasti mevcut, aktif hareket ile sağ meme lincer depresyon hattında pektorel adale hareketine eşlik eden minimal retraksiyon izlenmektedir. Palpasyonla sağ ile sol meme karşılaştırmalı muayene edildiğinde sağ memedeki depresyon hattı ile uyumlu alanda yumuşak doku dolgunluğunun sağda sola göre belirgin derecede azalmış olduğu anlaşılmıştır" şeklinde tespitte bulunulmuş, Adli Tıp Uzmanı, Deri ve Zührevi Hastalıklar Uzmanı, Plastik, Rek. ve Estetik Cerrahi Uzmanından oluşan bilirkişi heyeti raporunda "ameliyattan sonra görülen şekil bozukluğu, asimetri ve sol memede başlangıç evresi olarak tanımlanabilecek jinekomastinin ikinci bir ameliyatla (revizyon cerrahisi ile) düzeltilebileceği" belirtilmiştir.

5. Dosyadaki tüm belge ve bilgiler ve raporlar dikkate alındığında davacının estetik açıdan beklentisinin karşılanmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle davalı doktor ve hastane, davalıya yapılan işlemde kusurlu olup, beklenen sonuç karşılanmamıştır.

6. Somut olayda, davacıya estetik yönden garanti verilmiş ve ancak tam olarak yerine getirilmemiştir. Davalılar illiyet bağının kesen bir savunmada bulunmadıkları gibi, davacının kusurunu da kanıtlayamamışlardır. Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, davalıların sorumlu olduğu kabul edilerek davacının maddi tazminatla ilgili istek kalemleri açıklattırılıp, deliller toplanıp maddi ve manevi tazminat yönünden araştırma ve inceleme yapıp karar vermekten ibaret olmalıdır. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.