Esas No: 2012/3950
Karar No: 2012/6370
Karar Tarihi: 02.11.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/3950 E.  ,  2012/6370 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkili ...'un aynı zamanda diğer müvekkili ... Apartmanı'nın yönetim kurulu başkanı olduğunu, müvekkili arsa sahibi ... ile davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, inşaatın büyük ölçüde tamamlanmış olmasına rağmen sözleşmede kararlaştırılan bir kısım işlerin yapılmadığını ve yüklenici tarafından alınması gereken yapı kullanma ruhsatının alınmadığını ileri sürerek, şimdilik 60.900,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla talebini 72.204,00 TL olarak arttırmıştır.

Davalı yüklenici vekili, alacağın zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin sözleşmede kararlaştırılan imalatların tamamını yaptığını, davacı tarafın yasada belirtilen sürede ayıp ihbarında bulunmadığını, eksik olduğu belirtilerek bedeli talep edilen imalatların sözleşmeye göre müvekkilinin yükümlülüğünde olmayan imalatlar olduğunu, yapı kullanma izin belgesinin dava açıldıktan sonra alındığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu alacağın beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olması karşısında dava tarihi itibariyle davalının zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı, bina ortak alanlarında ve davacı ...'a ait dairelerde sözleşmeye ve mimari projeye göre davalı yüklenici tarafından yapılması gereken bir kısım imalatların hiç yapılmadığı, bir kısmının hatalı ve eksik yapıldığı, bina ortak alanlarına ilişkin eksik iş bedelinin 53.105,00 TL, davacı ...'a ait dairelerdeki eksik iş bedelinin 21.099,00 TL olduğu gerekçesiyle, davanın her iki davacı yönünden kabulü ile davacı apartman yönetimi için 42.000,00 TL'nin dava tarihinden, 11.105,00 TL'nin ıslah tarihinden; davacı ... için 18.900,00 TL'nin dava tarihinden, 2.199,00 TL'nin ıslah tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedellerinin tahsili istemlerine ilişkindir.

818 sayılı BK'nın 355'inci (6098 Sayılı TBK'nın 470'inci) maddesi hükmünde tanımlandığı üzere; eser sözleşmesinin bir türü olan "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi"nin taraflarından birisi yüklenici; diğeri ise arsa sahibidir. Arsa sahibinin yükleniciyle arasındaki eser sözleşmesine dayalı olarak eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi davasını açabileceği kuşkusuzdur. Arsa sahibi belirtilen sebeple açılan davada aktif husumet ehliyetine sahip bulunmaktadır.

634 sayılı Kat Mülkiyet Yasası'nın 35'inci maddesinde yöneticinin görevleri gösterilmiş ve bu maddenin 1'inci fıkrasında kat malikleri kurulu kararının yerine getirilmesi yöneticinin görevleri arasında sayılmıştır. Ancak, apartman yöneticisi ya da yönetim kurulunun ana bina yahut ortak yerler veya bağımsız bölümlerle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı aktif dava ehliyeti bulunmadığından, 634 sayılı Yasanın tanıdığı yetkiler dahilinde dava açma hakkını kullanabilirler. Kat malikleri kurulu kararı ile yetki verilmiş ise, yönetici sadece 634 Sayılı Yasa hükmünden kaynaklanan davaları açabilir. Yüklenicinin yapımını yüklendiği inşaattaki ayıplı ve eksik işlerin giderilmesi için yüklenici hakkında dava açılmasını sağlamak amacıyla görevlendirilse dahi yönetici ya da yönetim kuruluna kat maliklerinin temsil yetkisi vermiş sayılacaklarının kabulüne hukuksal olanak yoktur. Diğer yandan, az yukarıda açıklandığı üzere; açılan bu dava, apartman yönetim kuruluna 634 sayılı Yasayla verilen görev ve tanınan yetkiler dahilinde değildir. Bu yasal nedenlerle, apartman yönetiminin bu davada aktif husumet ehliyeti bulunmamaktadır. Davada husumet ehliyeti, dava şartı olup; mahkemece, yargılamanın her aşamasında doğrudan gözetilir. Ancak bu şekilde açılan bir davada, yöneticinin aynı apartmanda arsa sahibi ve kat maliki bulunması ya da arsa sahibinden bağımsız bölüm satın alıp, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kişisel hakları ayrıca temlik almış ise, çoğun içinde azın da bulunduğu ilkesinden hareketle, bina ortak alanlarındaki eksik iş ve ayıptan doğan zarardan yöneticinin arsa sahibi - kat maliki yada kat maliki - temlik alan sıfatlarıyla arsa payı oranında dava hakkının bulunduğunun kabulü gerekir.

Somut olayda, kat maliki-arsa sahibi olan davacı ..., kendine ait dairelerdeki eksik ve ayıplı işler bedelleri ile diğer davalı ... Apartmanı Yönetimini temsilen ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler bedellerinin tahsilini talep etmiştir. Yukarıdaki açıklamalar karşısında mahkemece, davacı ... Apartmanı yönetiminin bu davada aktif husumet ehliyetinin bulunmadığının, davacı ...'un ise arsa sahibi - kat maliki sıfatıyla bina ortak alanları ile ilgili talep bölümü bakımından ise ancak arsa payı oranında talepte bulunabileceğinin gözardı edilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359'uncu, gizli ayıplarda ise 362'nci maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360'ıncı maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.395 ) ; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresine yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler nedeni ile ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) eksik işler bedeli talep edilebilir. Bu durumda davacı ...'a ait bağımsız bölümlerdeki ve yukarıda açıklandığı üzere ancak arsa payı ile sınırlı olarak talep hakkına sahip bulunduğu bina ortak alanlarındaki, eksik ve ayıplı işlerden, hangilerinin eksik ve ayıplı iş olduğu, ayıplı işlerden hangilerinin açık ya da gizli ayıp olduğu her bir kalem yönünden ayrı ayrı belirlenip, davacı ...'un ayıplı işler yönünden yükleniciye BK'nın 359'uncu ve 362'inci (6098 Sayılı TBK'nın 474'üncü ve 477'inci) maddelerinde öngörüldüğü şekilde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı, bulunmuşsa ihbarın şekli ve zamanı araştırılmalıdır.

Mahkemece tüm bu hususlar gerekçeli kararda denetime elverişli bir şekilde tartışılarak, açıkça belirtilmeden yazılı şekilde, eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

3) Kabule göre de, davacı tarafça dava dilekçesinde faizin niteliği ve oranı belirtilmeden dava tarihinden itibaren faiz, ıslah dilekçesinde ise reeskont faizi istenilmiştir.

04.12.1984 tarih ve 3095 sayılı Yasa'nın 2/3. maddesinde, arada sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizinin, T.C.M.B.'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranı olduğu belirtilmiş iken, 15.12.1999 tarih ve 4489 sayılı Yasa ile 3095 sayılı Yasa'da yapılan değişiklik ile 01.01.2000 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanacak temerrüt faiz oranı, T.C.M.B.'nın kısa vadeli avans işlemlerine uyguladığı faiz oranı olarak değiştirilmiştir. Ancak, 3095 sayılı Kanun'un yasal faizi düzenleyen 1. maddesinde ve bu maddeye atıf yapılan 2/1. maddesinde yer alan reeskont faizi ibaresi 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Somut olayda, 16.05.2011 tarihli ıslah dilekçesinde, uyuşmazlığın ticari bir işten kaynaklanması nedeniyle davacı tarafından alacağın avans faiziyle birlikte tahsilini talep etmesi mümkün iken, 3095 sayılı Yasa'da yapılan değişiklikle kaldırılmış ve bu faiz oranından daha düşük seviyede olan reeskont faizi üzerinden istemde bulunulmuş olması karşısında, ( reeskont faizi = yasal faiz kabulü ancak 5335 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar doğru yorum tarzı olup) bu tarihten sonra davacının yasal faiz oranından daha yüksek ancak avans faizinden daha düşük olan bir oranda faiz talep etmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, TTK'nun 12/3'ncü maddesine göre; her çeşit imal ve inşaat işleri ticari iş sayıldığından ve ticari işlerde davacı 3095 sayılı Yasa'nın değişik 2/2'nci maddesi gereğince avans faizi isteme hakkına sahip ise de, Merkez Bankası'nca yayınlanmaya devam edilen daha az orandaki reeskont faizi istemi ile bağlı olup, ıslah edilen alacak bölümü için talep doğrultusunda reeskont faizine hükmedilmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ne var ki, davacı tarafça dava dilekçesinde faizin niteliği ve oranı belirtilmeden dava tarihinden itibaren faiz istendiği, bu durumda ticari olmayan işlerdeki temerrüt faizi olan yasal oranda faiz istediğinin kabulü gerektiği gözönünde bulundurularak, dava dilekçesi ile talep edilen bölüme dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesi gerekirken, talep aşılarak, bu bölüm için de yazılı şekilde reeskont faizi uygulanması isabetsiz olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.