Esas No: 2017/967
Karar No: 2018/3
Karar Tarihi: 16.01.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/967 E.  ,  2018/3 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 23.11.2012

Sayısı : 1434-2799

4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan sanık ...'ün beraatine ve suça konu eşyanın nakti teminat veya banka teminat mektubu karşılığı sanığa iadesine ilişkin Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.09.2009 gün ve 342-987 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.02.2012 gün ve 13601-2142 sayı ile;

“Oluş ve dosya kapsamına göre, sanığın yetkilisi olduğu ..... Gıda ve İçecek Sanayi ve Ticaret Ltd. Şirketine ait depoda 31.770 şişe bandrolsüz şarap ele geçirildiği böylece sanığın satışa arz etmek üzere bandrolsüz şarapları bulundurduğu gözetilerek mahkûmiyetine karar verilmesi yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Yerel mahkeme ise 23.11.2012 gün ve 1434-2799 sayı ile;

“...Kanunsuz suç ve cezanın olmayacağına dair ceza yargılamasının en eski ve en temel prensibi çerçevesinde elimizdeki dosyaya bakıldığında; 4733 sayılı yasanın 8/4 maddesi bandrolsüz ürünlerin ticari amaçla bulundurulması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi ve satılmasını düzenlemektedir. Sanığın yetkilisi olduğu şirket, bu alkollü içecekleri hukuka ve yasal mevzuata uygun olarak yurt dışından ithal edip stok ambarına almış, stok ambarında 2008 in bitmesine 2 gün kala yapılan vergi denetmeni kontrolünde davaya konu yasal olarak ithal edildiğinde hiçbir tereddüt olmayan bu şaraplar, şişeleri üzerinde ... bandrolü yapışmamış halde bulunmuş, fakat aynı yerde şişe sayısı ile uyumlu olmayan bir miktar da 2008 yılı alkollü içki bandrolleri bulunmuştur. Sanık en başından beri savunmalarında bir takım ticari kaygılarla ithal ettiği içkilere gelir gelmez bandrol yapıştırıp stok ambarında tutmaktansa bu içkileri sattıkça yani satış anlaşması yapıp faturalandıkça ... nın bandrol konusunda yetkilendirdiği Sicpa Assan firmasından sattığı içki kadar bandrol sipariş edip alıp şişelere yapıştırıp alıcısına teslim ettiğini savunup, ele geçen şişelerle mevcut bandrollerin sayı olarak uyumsuz olmasının da sene sonu olup 2009 yılı bandrollerinden temin edeceği şeklinde açıklamıştır. Yargılama boyunca gümrük idaresi, vergi dairesi, Gelir İdaresi Başkanlığı, ... ile yapılan yazışmalar ve verilen cevaplar sanığın savunmaları ile örtüşmüştür. Görüldüğü üzere sanığın hakkında 4733 sayılı yasanın 8/4 maddesinden cezalandırılması talep edilirken sanığın atılı suçunun maddi unsuru olarak, ticari amaçla bu malları bulundurduğu şirketin faaliyet alanı ve satış belgeleri karşısında tereddütsüz olan sanığın firmasında bu şarapların bandrolsüz halde durması olarak kabul edildiği, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararında da kabulün bu yönde olduğu, yani depoda bulunan şarapların üzerinde bandrolün yapışık halde olmamasının yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının ithal edilen alkollü içkilerde üretim mahallinde bandrol uygulamasına dair genel tebliğinin de bu kabulde suçun manevi unsuruna yönelik olarak etkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak 4733 sayılı yasanın 8/4 maddesindeki seçimlik hareketlerle tanımlanan suçta ticari maksatla bandrolsüz bulundurmak şeklindeki eylemi bu denli şekli yorumlamak yasanın amacına da ruhuna da uymamaktadır. Yasada bandrolsüz bulundurmaktan kasıt bu ürünlerin bandrolsüz halde piyasaya sürülmesi ve ticaretinin yapılması haline ilişkindir. Sanık yönünden ise suçun bırakınız manevi unsur yönünden maddi unsurunun dahi bu şekilde oluştuğuna dair aleyhine bir delil bulunmamaktadır. Bir genel tebliğ ile getirilen düzenlemenin de sanık aleyhine olarak kabul edilemeyeceği, suçun tebliğ ile değil kanun ile düzenleneceği açıktır.

Bu nedenlerle, ...sanığın üzerine atılı suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşmadığı" gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın beraatine, suça konu eşyanın sahibine, teminatın yatırana iadesine hükmolunmuştur.

Direnme kararına konu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2014 gün ve 60111 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 384-485 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 13.07.2017 gün ve 11107-6023 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Beraat hükmü yokluğunda tefhim edilen katılan Kurum vekilinin 08.01.2013 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükme yönelik 17.01.2013 tarihli temyiz isteminin bir haftalık kanuni süreden sonra yapıldığı anlaşıldığından, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddesi gereğince temyiz isteminin reddine karar verilerek, direnme kararının kapsamına göre inceleme, Cumhuriyet savcısının temyiz istemine istinaden yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun sübutuna ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi, dava zamanaşımının gerçekleştiği sonucuna ulaşılması hâlinde, suça konu eşyanın iadesine karar verilmesinin isabetli olup olmadığının, isabetli olmadığı sonucuna varılması hâlinde ise Ceza Genel Kurulunca müsadere kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

1- Dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği;

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan Kurum yetkililerince 29.12.2008 tarihinde, sanığın yetkilisi olduğu....Gıda ve İçecek Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti'nin iş yerinde yapılan kontrolde 31.770 adet 70 cl'lik bandrolsuz şarap ele geçirildiği iddiasıyla sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kamu davası açıldığı,

Sanığın sorgusunun 29.05.2009 tarihinde yapıldığı,

Yerel mahkemece sanığın atılı suçtan beraatine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle düşeceği düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun 67. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca dava zamanaşımını kesen bir nedenin varlığı halinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, yerel mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığa atılı suçun yaptırımı, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun'un 5752 sayılı Kanun'la değişik 8. maddesinin dördüncü fıkrasında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası olup TCK'nun 66/1-e maddesi uyarınca suçun asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıldır.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 29.12.2008 tarihinde gerçekleştirildiği iddia edilen eylemle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 29.05.2009 tarihli sorgusu olup bu tarihten sonra zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK'nun 66/1-e maddesindeki sekiz yıllık zamanaşımı süresi, dosya Ceza Genel Kuruluna intikal etmeden 29.05.2017 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeni ile bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, 5237 sayılı TCK'nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.

2- Dava zamanaşımının gerçekleştiği sonucuna ulaşılmakla, suça konu eşyanın iadesine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı, isabetli olmadığı sonucuna varılması hâlinde ise Ceza Genel Kurulunca müsadere kararı verilip verilemeyeceği;

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan kurum yetkilisi, Maliye vergi denetmeni ve Maliye yoklama memuru tarafından düzenlenen 29.12.2008 tarihli tutanağa göre; aynı tarihte, sanığın yetkilisi olduğu....Gıda ve İçecek Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti'nin stok ambarında yapılan kontrolde 31.777 adet (şişe) bandrolsüz alkollü içki (şarap) ele geçirildiği,

Küçükçekmece 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 29.12.2008 tarihli ve 1957 değişik iş sayılı kararı ile, ele geçirilen 31.770 adet (şişe) bandrolsüz alkollü içkiye CMK'nun 127. maddesi gereğince elkonulduğu,

29.12.2008 tarihli elkoyma ve yediemin tutanağına göre; Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine suça konu 31.770 adet (şişe) bandrolsüz alkollü içkinin aynı tarihte sanığa teslim edildiği,

Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu (...) Alkollü İçkiler Dairesi Başkanlığının 04.02.2009 tarihli yazısında; ... tarafından dağıtım yetki belgesi veya toptan satış belgesi verilen firmaların daha sonra bandrol yapıştırılarak piyasaya arz edilmek üzere ellerinde bandrolsüz ürün bulundurmalarının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu yönünde görüş bildirildiği,

22.05.2009 tarihli üçlü bilirkişi raporunda; suça konu alkollü içkilerin 4458 sayılı Gümrük Kanunu ile 30.05.2000 tarihli ve 24771 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak ithal işlemlerinin yapılmış olduğu, içkiler için kontrol belgesi verilmiş olduğu, bandrol uygulamasında açıklık olmadığı, özellikle bandrollerin firmalara teslimi hususunda bir sistem bulunmadığı yönünde görüşlere yer verildiği,

Yerel mahkemece 25.09.2009 tarihli beraat hükmü ile birlikte, yedieminde bulunan 31.770 adet alkollü içki ile adli emanette kayıtlı 6 adet alkollü içkinin 150.000 Liralık nakti teminat veya banka teminat mektubu karşılığı sanığa iadesine karar verildiği,

Sanığın, T.C. Ziraat Bankası A.Ş'nin 24.12.2009 tarihli 150.000 Liralık kesin teminat mektubunu dosyaya sunduğu,

Yerel mahkemece 23.11.2012 tarihli direnme kararına konu hüküm ile birlikte, teminat mukabili sanığa teslim edilen 31.770 adet alkollü içki ile adli emanette kayıtlı 6 adet (şişe) alkollü içkinin sahibine, teminatın yatırana iadesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık;....Gıda ve İçecek Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti'nin hissedarı ve yöneticisi olduğunu, İtalya, Fransa, Şili, Arjantin ve Yeni Zellanda'da bulunan üreticilerle yaptığı distribitörlük anlaşmaları çerçevesinde toptan şarap ithalatı ve satışı yaptığını, 29.12.2008 tarihinde yapılan denetlemede iş yerinde aynı zamanda depo olarak kullandığı kısımda 31.777 adet (şişe) şarap bulunduğunu, şişelerin üzerinde bandrol olmadığından dolayı tutanak tanzim edildiğini, bahse konu şarapların ithal ettiği ürünler olup gümrük ve benzeri vergilerinin ödendiğini, depolarına gelen mal kadar bandrol talebinde bulunduklarını, ithal ettikleri ürünleri satış aşamasında bandrol yapıştırılmış olarak piyasaya sürdüklerini, bandrolsüz ürünleri piyasaya arz etmelerinin söz konusu olmadığını, depoda perakende satışlarının olmadığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için 4733 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri ile tütün mamülleri ve alkollü içkilerde bandrol zorunluluğu getiren idari düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

Sanığa atılı suç, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 5752 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değişik 8. maddesinin dördüncü fıkrasında;

''Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklinde düzenlenmiştir.

4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan işaretler taşıyan tütün ve alkol ürünlerini ticari amaçla bulundurma, nakletme, satışa arz etme veya satma seçimlik hareketleri oluşturmaktadır.

17.03.2007 tarihli ve 26465 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzleme Sistemi Genel Tebliği Sıra No:1'in 15.06.2007 tarihli ve 26553 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzleme Sistemi Genel Tebliği Seri No:2 ile değişik;

(1) numaralı "Giriş" bölümünde " 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 257 nci maddesinin 6 numaralı bendinde yer alan hüküm ile Maliye Bakanlığı; vergi güvenliğini sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırmaya, bu cihaz ve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod, halogram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirmeye, uygulamaya ait usul ve esasları belirlemeye yetkili kılınmıştır.

Bu maddenin vermiş olduğu yetkiye istinaden, vergi güvenliğini sağlamak amacıyla Gelir İdaresi Başkanlığınca yetki belgesi verilen firma tarafından tütün mamulleri ve alkollü içkilerde ürün izleme sistemi kurulması ve bu sistem kapsamında;

-Seri üretim yapan tütün mamulleri üretim tesisleri ile seri üretim yapan alkollü içki üretim tesislerinde üretilen ürünlere (bira hariç) bandrol yapıştırılması, bandrolün ürün üzerinde varlığının ve güvenlik unsurlarının kontrol edilmesi, bandrolün aktive edilmesi,

-Bira üretim tesislerinde üretilen ürünlere kod uygulanması,

-Seri üretim yapmayan tesislerde üretilen ürünlere, beyan edilen ürün tipine göre aktif hale getirilmiş bandrollerin kullanılması,

-İthal edilen tütün mamullerine ve alkollü içkilere Gelir İdaresi Başkanlığınca belirlenen yerlerde kurulacak tesislerde bandrol kullanılması veya kod uygulanması,

-İthal edilecek alkollü içkiler (bira hariç) ve tütün mamullerinde yurtdışı üretim mahallinde bandrol uygulanması, ithal edilecek birada yurtdışı üretim mahallinde kodlanmış etiket yapıştırılması,

-Bu işlemlere ilişkin kayıtların Gelir İdaresi Başkanlığına aktarılarak saha denetimlerinde sistemin bir parçası olan mobil cihazlarla denetlenmesine olanak sağlayacak şekilde sistemin kurulumu ve işletilmesi

Zorunluluğu getirilmiştir." şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,

"Kullanılan Terimler" başlıklı 2. maddesinde de;

Bandrol; "Tütün mamulleri ve alkollü içkilerin üzerine yapıştırılacak olan, Gelir İdaresi Başkanlığı ile Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumunun (...) logolarını içeren, taklit edilemez nitelikteki açık güvenlik unsurları tüketiciler tarafından, gizli güvenlik unsurları özel olarak üretilmiş taşınabilir cihazlarla kamu denetçileri tarafından tespit edilebilir özelliklere sahip olan kıymetli damga niteliğindeki kağıttır" şeklinde tanımlanarak,

"Bandrol Kullanılması/Kod Uygulanması: Tütün mamulleri ve alkollü içkilerde ürün üzerine bandrolün yapıştırılması, birada ise bira kutularına ve bira şişe kapaklarına kodların basılması ve yetkili firma tarafından bandrol ve kodların ürün izleme sistemi aracılığıyla aktif hale getirilmesidir.

Seri üretim yapmayan işletmelerde ve/veya yurt dışı üretim mahallinde yapıştırılmak şartı ile ithal edilen ürünlerin ithalatçıları tarafından, aktive edilmiş olarak teslim alınan bandrolün kodlanmış etiketin ürün üzerine yapıştırılmasıdır.

Bandrol kullanımı;

-Seri üretim yapan tütün mamulleri ve alkollü içki üreticilerinin işletmelerindeki paketleme ve dolum hatlarında,

-Tütün mamulleri ve alkollü içki ithalatında, ithal edilen ürünler gümrük hattını geçtikten sonra yetkili firma tarafından İstanbul, İzmir ve Mersin illerinde kurulacak tesislerde

Gerçekleştirilecektir." şeklindeki açıklamalar ile de bandrolün kullanılması usulü ve bandrol kullanımının gerçekleştirileceği yerler gösterilmiştir.

Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının 20.09.2007 tarihli Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzleme Sistemi Sirküleri-1'de de "2 Seri No.lu Tebliğin (1), (4), (5), (7), (8), (12) ve (13) maddelerinde geçen 'yurtdışı üretim mahalli' ifadesi, serbest bölge ve antrepo mahallini de içine alacak şekilde uygulanabilecektir." ibaresine yer verilerek ithalatçılara ithal ettikleri ürünleri tebliğlerde belirtilen tesisler dışında serbest bölgelerde ve antrepolarda da bandrol kullanımı imkânı getirilmiştir.

Konumuzla ilgisi bakımından müsadereyi düzenleyen hükümlerin de incelenmesi gerekmektedir.

Müsadere, 5237 sayılı TCK'nun "Genel Hükümler" başlıklı birinci kitabının, "Yaptırımlar" başlıklı üçüncü kısmının, "Güvenlik Tedbirleri" başlıklı ikinci bölümünün "Eşya Müsaderesi" başlıklı 54 ve "Kazanç müsaderesi" başlıklı 55. maddelerinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK'nun "Eşya Müsaderesi" başlıklı 54. maddesi;

"(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. Eşyanın üzerinde iyiniyetli üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hakkın bulunması hâlinde müsadere kararı, bu hak saklı kalmak şartıyla verilir.

(2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.

(3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.

(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.

(5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.

(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur" şeklindedir.

5237 sayılı TCK'nun "Kazanç Müsaderesi" başlıklı 55. maddesi ise;

"(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.

(2) Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir" biçiminde iken, 5918 sayılı Kanunun 2. maddesiyle;

"(3) Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir" şeklindeki fıkra eklenmiştir.

Müsadere, bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesi sonucunu doğurmakta olup 5237 sayılı TCK'nda müsadere bir güvenlik tedbiri olarak kabul edilmiştir. Anılan Kanun'un 54. maddesinin birinci fıkrasına göre, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşya, iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak şartıyla müsadere edilir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya ise, suçun icra hareketlerine henüz başlanmamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilemeyecek, ancak niteliği itibarıyla kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda eşyanın müsaderesine hükmedilecektir.

Kural olarak müsadereye hükmedilmesi için kasıtlı bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin mutlaka cezaya mahkûm edilmesi gerekmemektedir. Örneğin suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın, bunu kullanan fail akıl hastası olması nedeniyle cezalandırılamasa dahi müsaderesine hükmedilebilecektir.

İkinci fıkrada, müsadereye konu eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde, bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verileceği düzenlenmiştir.

Üçüncü fıkrada, müsaderede orantılılık kuralı kabul edilmiş olup buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağının ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağının anlaşıldığı durumlarda, eşyanın müsaderesine hükmedilmeyebilecektir.

Maddenin dördüncü fıkrasına göre, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın, eylem suç oluşturmasa dahi her hâlde müsaderesine hükmolunacaktır.

5607 sayılı Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi "Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır", aynı maddenin ikinci fıkrası ise "Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez" şeklinde düzenlenmiştir.

Bu kapsamda, zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiği durumlarda, elkonulan eşya ile ilgili olarak müsadere koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi zorunlu olup elkonulan eşyanın müsaderesi ya da iadesi hususunda karar verilebilmesi için başkaca bir inceleme ve araştırma yapılmasının gerekmediği hâllerde, usul ekonomisi de gözetilerek Ceza Genel Kurulunca hükmün bu yönüyle de incelenebileceği ve müsadere ya da iade hususunda bir karar verilebileceği kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın yetkilisi olduğu şirkete ait iş yerinde katılan Kurum yetkilisi ile Maliye vergi denetmeni ve yoklama memuru tarafından yapılan denetimde 31.777 adet (şişe) bandrolsüz içkinin tespit edilerek ele geçirildiği anlaşılmakla; ithal edilecek alkollü içkilere yurt dışı üretim mahallinde (gümrük hattını geçmeden önce serbest bölgede ve antrepoda da bandrol yapıştırılması mümkündür) ya da ithal edilen alkollü içkiler gümrük hattını geçtikten sonra yetkili firma tarafından İstanbul, İzmir ve Mersin illerinde kurulacak tesislerde ürünler üzerine bandrollerin yapıştırılmasının gerekmesi, ithal edilen alkollü içkilerin satışı aşamasında ürün üzerine bandrol yapıştırılmasına imkân veren yasal bir düzenlemenin bulunmaması ve 4733 sayılı Kanun'un 5752 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değişik 8. maddesinin dördüncü fıkrasında ambalajlarında bandrol bulunmayan ürünleri ticari amaçla bulundurmanın ve satışa arz etmenin suç olarak düzenlenmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, bandrolsüz alkollü içkilerin ticari amaçla bulundurulduğu ve satışa arz edildiği sabit olan, 5607 sayılı Kanun kapsamında kaçak eşya niteliğindeki suça konu eşyanın müsadere koşullarının oluştuğu, bu hususta karar verilebilmesi için başkaca bir inceleme ve araştırma yapılması gerekmediğinden usul ekonomisi de gözetilerek Ceza Genel Kurulunca müsadere kararı verilebileceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, suça konu eşyanın müsaderesi yerine sahibine iadesine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, yediemin sıfatıyla sanığa teslim edilen 31.770 adet alkollü içki ile adli emanette kayıtlı 6 adet alkollü içkinin 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddesi delaletiyle TCK'nun 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine, sanığın yediemin sıfatıyla kendisine teslim edilen 31.770 adet alkollü içkiyi teslim edememesi hâlinde ise, nezdinde bulundurduğu müsadereye konu eşyanın karşılığını oluşturan tutarın, kesin teminat mektubu alındığı da göz önünde bulundurularak 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddesi delaletiyle TCK'nun 55/2. maddeleri uyarınca müsaderesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

''Sanık ... Düldül hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda yerel mahkemece, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 14.02.2012 tarihli bozma ilamına karşı direnilmesine ve sanığın beraatine ilişkin hükmün, gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine mahkemece iadesine karar verilen eşyanın zoralımına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.

Sanık hakkındaki iddia, yasal yollardan Gümrük mevzuatına uygun olarak ithali yapılan şarapların bandrolsüz olarak bulundurmak suretiyle 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesine aykırı davranmaktan ibarettir.

Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda suçun sübuta erdiğine dair Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 14.02.2012 tarihli bozma ilamına karşı direnilmesine ve sanığın beraatine, el konulan ve adli emanete kayıtlı şarapların iadesine karar verilmiştir.

Yüksek Ceza Genel Kurulunda yapılan görüşme sonunda, gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülmesine, el konulan ve adli emanete alınan ürünlerin zoralımına karar verilmiştir.

Zoralım 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 'Yaptırımlar' başlıklı üçüncü kısım, 'Güvenlik Tedbirleri' başlıklı ikinci bölümde 'Eşya Müsaderesi' başlığı altında 54. maddede düzenlenmiştir.

'Kamu Davasının Sona Ermesi ve Hüküm' başlıklı 5271 sayılı CMK'nun 223/1. maddesinde 'Güvenlik Tedbiri' hüküm olarak sayılmıştır.

Müsaderenin, TCK'nun 54. maddesinde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmesi ve CMK'nun 223/1. maddesinde hüküm olarak belirtilmiş olması karşısında istinaf veya temyiz yasa yoluna tabi olacaktır.

5271 sayılı CMK'nun 256, 257, 258. maddelerinde müsaderede uygulanacak başvuru, duruşma ve karar ile kanun yolları gösterilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinde Yargıtayca Davanın Esasına, Hükmedilecek Haller ve Karar Düzeltilmesi, 5271 sayılı CMK'nun 303. maddesinde Yargıtayca Davanın Esasına hükmedilecek haller ve hukuka aykırılık hallerinin düzeltilmesi CMK'nun 308. maddesinde de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanunun 54. maddesine göre bir Güvenlik Tedbiri olan ve 5271 sayılı CMK'nun 223/1. maddesi uyarınca hüküm sayılan müsadere istinaf ve temyiz yasal yoluna takibidir.

5271 sayılı CMK.nun 257. maddesi uyarınca müsadere kararının duruşmalı olarak verilmesi yasal bir zorunluluktur.

Duruşma yapılması, müsadereye konu eşya üzerinde hak sahibi olan veya kişiyi ilgilendiren bir konuda delillerini ileri sürmesi ve kanun yollarına başvurma imkanına sahip olmasını sağlayacaktır.

Somut olayda yerel mahkemece ürünlerin iadesine karar verilmiş olup Ceza Genel Kurulunca doğrudan müsadere kararı verilmiş olması nedeniyle sanığın müsadereye ilişkin Ceza Genel Kurul kararına karşı kullanabileceği bir kanun yolu da kalmamıştır.

1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nun 303. madde hükümleri gözönüne alındığında yerel mahkemenin iade kararı kaldırılmadan doğrudan müsadereye karar verilmesi olanaklı değildir. Esasen 1412 sayılı Kanun 322. ve 5271 sayılı CMK'nun 303. madde hükümleri uyarınca müsadere hususunda Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bir karar verilmesi mümkün görülmemektedir.

1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin 3. fıkrasına göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymanın mecburi olduğu, 5271 sayılı CMK'nun 307. maddesinin 3. fıkrasına göre de direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı direnilemeyeceğine dair hükümleri ile CMK.nun 308. maddesi gereğince de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ancak Ceza Dairelerinin kararlarına karşı itiraz edilebileceğine ilişkin hükümler birlikte değerlendirildiğinde yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmeyerek Ceza Genel Kurulunca müsadere konusunda karar verilmesi ilgililerin kanuni yollara başvurma hakkını ortadan kaldırmakta ve hak ihlaline neden olmaktadır.

Burada yapılması gereken husus kanaatimizce atılı suçla ilgili olarak gerçekleşen zamanaşımı sebebiyle kamu davasının düşürülmesine ve suçun unsurları açısından eşya veya ürünün başlıbaşına suç oluşturması nedeniyle de iade kararının bozularak CMK'nun 256, 257, 258. maddeleri gereğince duruşma yapılarak müsadere konusunda bir karar verilmek üzere yerel mahkeme kararının bu yönüyle bozulmasına karar verilmelidir.

Diğer yandan, sanık hakkında 4733 sayılı kanunun 8/4. maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. Yerel mahkemece 23.11.2012 tarihinde direnme kararı verilmiştir. Yerel mahkemenin direnme karar tarihinden sonra 11.04.2013 tarihli resmi gazetede yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 31. maddesi ile 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesinde suç olarak nitelendirilen seçimlik hareketler 6455 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanunun 3/18 maddesinde yer almıştır.

Dolayısıyla suçun işlendiği ve karar tarihinde yürürlükte bulunan kanun ile sonradan 6455 sayılı Kanunla 5607 sayılı Kanunda yapılan değişiklik sonucu yürürlüğe giren kanun hükümlerin farklı oluşu gözönüne alınarak TCK'nun 7. maddesinde değerlendirme yapılmasında da zorunluluk olduğu değerlendirilmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanık hakkında açılan kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı sebebiyle düşürülmesine ve zoralıma ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.'' düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Katılan vekilinin kanuni süresinden sonra yapmış olduğu temyiz isteminin, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddesi gereğince REDDİNE, Cumhuriyet savcısının temyiz istemine hasren inceleme yapılmasına,

2- Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.11.2012 gün ve 1434-2799 sayılı direnme kararına konu hükmünün; dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeninden ve suça konu eşyanın müsaderesi yerine sahibine iadesine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan;

A- Sanık hakkındaki kamu davasının TCK’nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

B- Yediemin sıfatıyla sanığa teslim edilen 31.770 adet alkollü içki ile adli emanette kayıtlı 6 adet alkollü içkinin 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddesi delaletiyle TCK'nun 54/1. maddesi uyarınca, sanığın yediemin sıfatıyla kendisine teslim edilen 31.770 adet alkollü içkiyi teslim edememesi hâlinde ise, nezdinde bulundurduğu suça konu eşyanın karşılığını oluşturan tutarın, kesin teminat mektubu alındığı da göz önünde bulundurularak 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddesi delaletiyle TCK'nun 55/2. maddeleri uyarınca MÜSADERESİNE,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 16.01.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi.