Esas No: 2015/1609
Karar No: 2015/4703
Karar Tarihi: 01.10.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/1609 E.  ,  2015/4703 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :05.12.2014

Numarası :2014/772-2014/549

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Asıl dava alacak, birleşen dava ise teminat mektubunun iadesi, yargılama aşamasında teminat mektubunun nakde çevrilmesi halinde bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Asıl davada, davacı yüklenici vekili, dava konusu işin temelüstü kazısının davalı iş sahibi tarafından yapıldıktan sonra davacıya yer teslimi yapılması gerekirken, bu iş gerçekleşmeden yer teslimi yapıldığını ve temelüstü kazısının davacı müvekkili tarafından yapıdığını belirterek bu iş nedeniyle davacıya eksik ödenen 15.000,00 TL'nin tahsilini diğer talepleri yanında istemiştir. Mahkemece hükmüne uyulan Dairemizin 18.04.2013 gün ve 2012/3598 Esas- 2013/2707 Karar sayılı bozma ilâmında temelüstü kazısı imalâtı ile ilgili olarak “yüklenicinin yaptığı sözleşme dışı temelüstü kazısı (serbest kazı) işi nedeniyle davalı iş sahibi tarafından ödenen miktar dışında davacı yüklenicinin alacağı bulunup bulunmadığının sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22 ve 23. maddeleri uyarınca sözleşmenin götürü bedelli olduğu da gözetilerek bilirkişilere hesaplattırılması” gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bozma ilamından sonra alınan 16.06.2014 tarihli asıl ve bu rapora ek 13.10.2014 tarihli bilirkişi raporunda yüklenici tarafından yapılan temelüstü kazı miktarı 7519 m3 olarak belirlenmiştir. Bu kazı miktarından 5050 m3 kazı karşılığı olan bedelin davacıya ödendiği dosya kapsamından anlaşılmakta olup davalı iş sahibinin de kabulündedir. Bu durumda yüklenicinin gerçekleştirdiği ve bedeli ödenmeyen (7518-5050=2469 m3) temelüstü kazı bedelinin, Dairemizin mahkemece hükmüne uyulan bozma ilâmında da belirtildiği gibi, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22 ve 23. maddeleri dikkate alınarak ve ihale tenzilatı uygulanmaksızın hesaplanması gerekirken, anılan şartname hükümleri dikkate alınmaksızın ve ihale tenzilatı uygulanarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3-Davalı iş sahibi tarafından yükleniciye verilen mimari ve betonarme projelerindeki uyumsuzluklar nedeni ile dava dilekçesinin 5. maddesinin 2. fıkrasında “7.30 kotunda yapılan kalıp, kriş ve detaylarında 7.70, 8.00, 8,20 kotuna getirilmek suretiyle yapılmış olan kalıbın sökülüp tekrardan 7.70 ve diğer kotlara getirilmesinden dolayı işçilikten, zamandan ve malzemeden zarar ortaya çıktığı” belirtilerek bununla ilgili 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsili istenmiştir. Görüldüğü gibi davacı yüklenicinin dava dilekçesinde “çelik çatı imalâtı” ile ilgili bir talebi bulunmamaktadır. Oysa bozma ilâmından sonra bilirkişilerce düzenlenen ve hükme esas alınan asıl ve ek bilirkişi raporunda bu zarar kalemi ile ilgili olarak “çelik makas yapımı” ve “çatı bağlantı aşıkları” bedeli olarak hesaplanan KDV hariç 104.915,66 TL yüklenicinin alacağı olarak hesaplanmıştır. Hükmüne uyulan bozma ilâmında da bu hususla ilgili olarak “iş sahibince yükleniciye verilen mimari ve betonarme projelerindeki uyumsuzluklar nedeni ile -varsa- yüklenicinin uğradığı zararın tesbit ettirilmesi” gereğine işaret edilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen bu hususta da bozma gereğince işlem yapılmamıştır.

O halde mahkemece yeniden konusunda uzman bilirkişi kurulu oluşturularak, yükleniciye bedeli ödenmeyen 2469 m3 temelüstü kazı işinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22 ve 23. maddelerine göre ihale tenzilatı uygulanmaksızın bedeli hesaplattırılmalı ve yine yükleniciye verilen mimari ve betonarme projelerindeki uyumsuzluklar nedeni ile yüklenicinin işçilikten, zamandan ve malzemeden bir zararı olup olmadığı ile ilgili Yargıtay denetimine elverişli, gerekçeli bilirkişi raporu alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde, bozmadan önce davacı vekili tarafından ıslah dilekçesi verilmiş ise de dava dilekçesinde talep edilen alacak kalemlerine ilişkin miktarlar ıslahla artırılmadığından, hükmedilen alacak kalemleri yönünden dava dilekçesinde yazılı taleple bağlı kalınarak dava sonuçlandırılmalıdır.

Bozma ilâmına uyulmakla karşı taraf yararına usulî kazanılmış hak doğacağından ve bozma gereklerinin yerine getirilmesi zorunlu olduğundan yukarıda belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmak ve bozma ilâmı gereği eksiksiz yerine getirilmek üzere kararın yeniden bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentte açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.