Esas No: 2023/1978
Karar No: 2024/1793
Karar Tarihi: 28.05.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/1978 E.  ,  2024/1793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2020/685 E., 2023/93 K.

HÜKÜM/KARAR : Ret

Taraflar arasında görülen, menfi tespit istemine ilişkin asıl ve birleşen davalarda verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizce (kapatılan 15. Hukuk Dairesi) Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, asıl ve birleşen davalarda davalı ... İnş. Turzm. San. ve Tic. A.Ş. vekili, temlik alan davalılar ......Ltd. Şti., ... ......Ltd. Şti., .....Ltd. Şti vekilleri ile birleşen davada davacılar ... Dayanıklı Tük. Malları San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 28.05.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir..

Belli edilen günde asıl ve birleşen davada temlik veren davalı ... İnş. Turz. San ve Tic. A.Ş. temsilcisi ... ve vekilleri Avukat ..., Avukat ..., temlik alan davalı ... İnş. San ve Tic. Ltd. Şti vd. vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen davalarda davacılar vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Asıl davada davacı ...Ş. vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında otel inşaatı konusunda üç adet sözleşme düzenlendiğini, davalı yüklenici şirkete bu sözleşmelere dayalı olarak 28.426.337,28 TL ödeme yapıldığını, ayrıca toplam bedeli 4.000.000,00 TL olan dört adet çek verildiğini, müvekili şirketin tüm ödemeleri henüz inşaat bitmeden avans olarak yaptığını, kesin hesap denetimi sonucunda ise ödemelerin fazladan yapıldığının tespit edildiğini, davalının yapmadığı işleri hak edişlere dahil ettiğini, metrajları yüksek gösterdiğini, pek çok imalatın kusurlu olduğunu, bu nedenle son hak edişin ödenmediğini, bu kapsamda gönderilen faturanın iade edildiğini ileri sürerek, davalının elinde bulunan dört adet çek nedeniyle müvekkilinden alacaklı olmadığının tespti ile söz konusu çeklerin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2. Birleşen davada davacılar vekili; asıl davada davacı iş sahibi şirket tarafından, asıl davanın konusu olan çeklerin müvekkili ... Dayanıklı Tük. Malları San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından diğer davacı ... lehine keşide edildiğini, lehdar ... tarafından iş sahibi ... A.Ş.’ye, ondan da davalı yüklenici şirkete ciro edildiğini, bu çeklerin esas itibariyle, otel inşaatı borcunun teminatı olmak üzere davalı yüklenici şirkete ciro edildiğini, asıl davada da belirtildiği üzere sonradan yapılan incelemede, yüklenici şirkete söz konusu çekler nedeniyle borç bulunmadığının ortaya çıktığını, yüklenici şirketin bu çeklere dayalı icra takiplerine giriştiğini ileri sürerek, müvekillerinin icra takiplerinde davalıya borçlu bulunmadığının tespitine, çeklerin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Asıl ve birleşen davalarda davalı vekili, davacının çeke rağmen borçlu olmadığını, ancak yazılı delil ile ispatlayabileceğini, tüm hak edişlerin denetim grubu tarafından onaylandığını, davacının oteli hizmete açtığını, süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını, hak edişelere itiraz etmediğini, eserin tesliminden sonra söz konusu çekleri ciro ettiğini savunarak, davanın reddine ve kötüniyet tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 08.11.2018 tarihli, 2015/679 Esas, 2018/1156 Karar sayılı kararı ile ası ve birleşen davada davacıların, dava konusu çekler nedeniyle davalıya borçlu oldukları gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde asıl ve birleşen davalarda davacılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin (Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi) 03.10.2019 tarihli, 2019/449 Esas, 2019/3746 Karar sayılı kararıyla, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yeterli olmadığı, raporda; açıkça uzmanlık alanı olmadığından ara hak edişler ve kesin hak ediş içerisinde yer alan dönem sonu faiz hesaplamalarının olduğu gibi alındığının, mahallinde ölçüm yapılmasının bilirkişilik kapsamında olmadığının, iş sahibinin ödemelerinin mali müşavir tarafından tespit edilebileceğinin belirtildiği, ayrıca hesaplama yapılırken yüklenici tarafından yapılması gereken projelerin yapılmaması ayıplı imalat olarak kabul edilerek % 1 nefaset kesintisi yapıldığı ve hak edişler üzerinden inceleme yapılarak sonuca gidildiği, bu durumda, yapılmayan projelerin eksik iş yerine ayıplı iş sayılması, ödemeler ve faiz hesapları için konusunda uzman hesap uzmanı ve mali müşavir bilirkişi ile heyet oluşturulmaması, taraf defterlerinin incelenmemesi, ayıpların niteliğini değerlendirmeyen ve keşif sonucunda hazırlanacak tasfiye kesin hesabı çıkarılmadan hak edişler üzerinden değerlendirme yapılan rapora göre hüküm kurulmasının hatalı olduğu, bu itibarla mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı madde hükümlerine göre mali müşavir ve hesap uzmanı bilirkişi de eklenerek, konusunda uzman bilirkişi kurulu oluşturulması ve mahallinde keşif de yapılarak, yapılmayan projelerin ayıp değil eksik iş olduğu değerlendirilerek, ayıpların dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 360. maddesine göre niteliği, eserin reddini gerektirip gerektirmediği, bedel tenzili gerekip gerekmediği, taraflarca itirazsız imzalanan hak edişlerde yazılı gerçekleştirilen imalatların taraflar arasında hesap mutabakatı olduğu da dikkate alınarak, davacıların bozmadan önce alınan raporlara yaptığı itirazları giderilecek şekilde tasfiye kesin hesabının çıkarılması ve ödemeler ve faiz hesapları da incelenerek sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği belirtilerek, karar asıl ve birleşen davalarda davacılar yararına bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl ve birleşen davalarda davalı yüklenici şirketin 23.10.2009 tarihli 3. sözleşme kapsamında hazırladığı hak ediş tutarının 30.906.912,64 TL, iş sahibi şirketin, kesinleşen 1. ve 2. sözleşme ödemeleri düşüldüğünde, 3. sözleşme için yaptığı toplam ödemenin 23.691.058,00 TL olduğu, dava konusu çeklerin bu ödemenin dışında olduğu, tarafların sundukları hukuki mütalaalar karşılaştırıldığında, 14 nolu son hak edişte yer almaması gereken bir takım kalemler çıkarıldığında, asıl davada davacı şirketin, davalı yüklenici şirkete, dava konusu çekler nedeniyle borçlu bulunmadığının anlaşıldığı; birleşen davada davacıların çeklerin keşidecisi ve lehdarı oldukları, asıl davada davacı cirantanın dayandığı nedenlerle, borçlu bulunmadıklarını ileri süremeyecekleri gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile davacının, davalıya borçlu olmadığının tespitine, çeklerin iptaline, birleşen davanın reddi ile kötüniyet tazminatının davacılardan tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde asıl ve birleşen davalarda davalı ... İnş. Turzm. San. ve Tic. A.Ş. vekili ile temlik alan davalılar ......Ltd. Şti., ... ......Ltd. Şti., .....Ltd. Şti. vekilleri ile birleşen davada davacılar ... Dayanıklı Tük. Malları San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Asıl ve birleşen davalarda davalı ... İnş. Turzm. San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; bozma kararından sonra alınan bilirkişi raporunda haklı olduklarının tespit edildiğini, mahkemece davacının sunduğu uzman görüşü esas alınarak hüküm kurulduğunu, kendilerinin sunduğu mütalaanın hiç dikkate alınmadığını, otelin sözleşmeye uygun imal edildiğini, yapılan imalatların denetim grubunca uygun görüldüğünü, davacı iş sahibi şirket tarafından teşvik ve leasing ile alınan malzemelerin bedeline sözleşme gereği kar payı dahil edilerek hak edişe eklendiğini, mükerrerlik iddialarının doğru olmadığını, sadece 14 no.lu hak edişin nazara alındığını, bozma ilamı gereğince kesin hesabın çıkarılmadığını, birleşen davada % 40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken, %20’ye hükmedildiğini ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

2. Asıl ve birleşen davalarda, icra takiplerine konu olan alacakları kısmen temlik alan davalılar ......Ltd. Şti., ... ......Ltd. Şti., .... Ltd. Şti. vekilleri temyiz dilekçesinde özetle; senede karşı bedelsizlik iddiasının yazılı delil ile ispatlanması gerektiğini, asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı görülmesi gerektiğini, dava konusu çeklerin sözleşme ile ilişkilendirilmesinin hukuka açıkça aykırı olduğunu, iki tarafın da kabulünde olduğu üzere hak edişlerin onaylandığını, dosyada alınan bilirkişi raporunda iş sahibi şirketin borçlu olduğu tespit edildiği halde, aksi yönde karar verildiğini, birleşen davada %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken, %20’ye hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

3. Birleşen davada davacılar ... Dayanıklı Tük. Malları San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekilleri temyiz dilekçesinde özetle; mahkemece, keşideci ve lehdarın, asıl borçlu ... şirketinin ileri sürdüğü defi ve itirazları öne süremeyeceği gerekçesiyle, birleşen davanın reddine karar verilmiş ise de, davalı şirketçe daha önce aynı hususlar temyiz ve karar düzeltmeye getirildiği halde, Yargıtayca bu hususların yerinde görülmediğini, birleşen dava yönünden bozma ilamının dışına çıkıldığını, yüklenici şirket asıl davada verilen hüküm gereği, kendisine çeklerin verilmesine temel hukuki ilişkinin tarafı olan işi sahibi ... şirketinden alacaklı olmadığına göre, yetkili hamil olmadığından ciro zincirinin koptuğu kişiden itibaren, ciranta ve keşideciden talepte bulunamayacağını, çeklerde ciro zincirinin ... şirketinin borçlu olmadığının tespit edilmesi ile koptuğunu, çeki elinde bulunduran yüklenici şirketin meşru hamil olma sıfatının bu nedenle ortadan kalktığını, asıl davada çekler iptal edildiği halde, birleşen davada bu çeklere dayalı takiplerin devamına yol açacak şekilde karar verildiğini, müvekilleri aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl ve birleşen davalarda, eser sözleşmesi kapsamında verilen çekler nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası

3. Değerlendirme

1. Davalılar ... İnş. Turzm. San. ve Tic. A.Ş. vekili ile temlik alan davalılar ......Ltd. Şti., ... ......Ltd. Şti., .....Ltd. Şti. vekillerinin, asıl davada verilen hükme ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.2. Asıl davada davacı iş sahibi ... şirketi ile yüklenici ... şirketi arasında 26.02.2009 tarihli otelin kaba inşaatına ilişkin sözleşme, 01.10.2009 tarihli duvar-şap yapımına ilişkin sözleşme ve son olarak 23.10.2009 tarihli otelin kalan tüm inşaat işlerinin malzeme ve işçilikli olarak yapımına dair sözleşme düzenlenmiştir.

1.3. Asıl davada davacı iş sahibi ... şirketi, bu sözleşmeler kapsamında davalı yüklenici şirkete fazladan ödemeler yaptığını, yüklenici şirkete, elinde bulunan 4 adet çek nedeniyle borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

1.4. Davalı yüklenici şirket bu çeklere dayalı olarak İstanbul 30. İcra Dairesi'nin 2012/2652 E. ve İstanbul 13. İcra Dairesi'nin 2012/8478 E., 2012/8479 E. sayılı dosyalarında icra takiplerine girişmiş, takip sırasında alacağını kısmen davalılar ......Ltd. Şti., ... ......Ltd. Şti., .....Ltd. Şti.’ye temlik etmiştir.

1.5. Birleşen davada davacı ... Dayanıklı Tük. Malları San. ve Tic. Ltd. Şti. çeklerin keşidecisi, davacı ... lehdarı olup çekler ciro yoluyla iş sahibi ... şirketine, ondan da ciro yoluyla yüklenici şirkete devredilmiştir. Birleşen davada davacılar, asıl davada ileri sürülen nedenlerle, bu çeklerden dolaylı yüklenici şirkete borçlu olmadıklarını ileri sürmektedirler.

1.6. Mahkemece, yukarıda yazılı gerekçeyle, asıl davanın kabulüne karar verilmiş ise de, asıl davada, bozma gereklerine uygun inceleme ve araştırma yapılmamıştır.

1.7. Bozmadan sonra 06.12.2021 tarihli kök rapor ve aynı heyetten 07.06.2022 tarihli ek rapor alınmıştır. Kök raporda, kesin hesabın yapılmasının mühendislik hizmeti olduğu, bilirkişilik görevini fazlasıyla aştığı, kesin hesabın çıkarılabilmesi için nihai projeleri hazırlanması ve metraj bilgilerinin çıkarılmasının gerekli olduğu, bu işlemlerin gerçekleştirilmesi için mimar, inşaat mühendisi, elektrik mühendisi ve makina mühendisi gibi farklı branşlardaki kişilerden meydana gelen ve hak ediş konusunda uzman olan bir ekibin görev alması gerektiği, incelemeye konu oteldeki imalat kalemlerinin sayısı ve miktarı düşünüldüğünde böyle bir ekibin kesin hesabı bir kaç aylık sürede tam zamanlı olarak çalışmayla hazırlayabileceği bildirilmiştir.

1.8. Kök raporda bu açıklamalar yapıldığı halde, ek rapor yine aynı heyet tarafından hazırlanmıştır. Raporlarda sonuç olarak, eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle % 2 nesafet farkı takdir edilmiş, bunun dışında yapı yaklaşık birim maliyetlerine göre, otelin inşa edildiği tarihteki fiyatlara göre, inşaatın maliyetinin nesafet kesintisi sonrası yaklaşık 45.081.900,00 TL olduğu, yüklenici şirketi buna karşılık 30.550.931,91 TL fatura kestiği, sonuç olarak, otel inşaatının yapım maliyetinin, yapı yaklaşık maliyetlerinin kaldığı, otelin çok uygun fiyatla imal edilmiş olduğu, yüklenicinin defter kayıtlarına göre de 3.298.342,67 TL cari hesap alacağı bulunduğu, neticede davacı iş sahibi ... şirketinin, dava konusu çeklerden dolayı, davalı yüklenici şirkete borçlu olduğu açıklanmıştır.

1.9. Mahkeme gerekçesinde alınan bu raporlara hiç değinilmeden, davacı iş sahibi ... şirketi tarafından dosyaya sunulan 17.10.2022 tarihli uzman görüşü esas alınarak karar verilmiştir. Bu rapordaki tablo ve rakamlar olduğu gibi mahkeme gerekçesine yansıtılmıştır. Bu raporda, özellikle 14 no.lu hak edişte yer almaması gereken kalemler belirlenerek, bunlar yüklenici alacağından mahsup edilmiş ve sonuçta, davacı iş sahibi şirketin yaptığı ödemelerin yeterli olduğu, yüklenicinin çeklerden dolayı alacağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

1.10. Davalı yüklenici şirket tarafında sunulan 19.12.2022 tarihli uzman görüşünde ise; davacının sunduğu uzman raporunda hemen hemen tüm iş kalemlerinin kesin hak edişten çıkarıldığı, sözleşmede öngörülen fiyat analizi ve fiyat oluru yapılarak poz numarası verilen iş kalemlerinde ve kısmen yapıldığı için ara hak edişlere giren diğer iş kalemlerinin hak edişten çıkartılmasının sözleşme düzenlemeleriyle bağdaşmadığı, sözleşme kapsamındaki işin büyük oranda arttığı, işveren tarafından fiyat oluru verilen ve hak ediş kayıtları bulunan tüm iş kalemlerinin işveren talebiyle gerçekleştirildiği, bu imalatların, imalatların hiç yapılmadığından veya sözleşme kapsamında bulunmadığından bahisle kesin hesaba dahil edilmemesinin doğru olmadığı, sözleşme kapsamını aşan iş artışlarında dahi, iş sahibi yararına ise bu imalatların, yapıldıkları yıl rayiç fiyatlarına göre istenmesinin mümkün olduğu açıklanmıştır.

1.11. Mahkemece bozma sonrası alınan bilirkişi raporu ve ek rapor, bozma gereklerine uygun olmadığı gibi söz konusu raporlar ile dosyaya taraflarca sunulan uzman görüşleri arasında çelişkiler mevcuttur. Bozma ilamına uygun, söz konusu çelişkileri de giderecek şekilde rapor alınmadan, asıl davada davacı iş sahibi şirket tarafından sunulan 17.10.2022 tarihli uzman görüşü esas alınarak sonuca varılması doğru olmamıştır.

1.12. Bu durumda, mahkemece, konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti marifetiyle, gerekirse mahallinde keşif de yapılıp, Dairemizin 03.10.2019 tarihli bozma kararında belirtilen hususlarda inceme ve araştırma yapılarak, yukarıda bahsi geçen raporlar arasındaki çelişkileri de giderecek şekilde rapor alınarak, sonucuna göre asıl davada bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

2. Birleşen davada davacılar ... Dayanıklı Tük. Malları San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekillerinin temyiz itirazlarına gelince;

2.1. Mahkemece, kambiyo hukuk hükümleri uyarınca, takibe konu çeklerin keşidecisi ve lehdarı olan davacıların, iş sahibi ciranta ... şirketinin, temel ilişkiye dayalı def’i ve itirazlarını, davalı çek hamili olan yükleniciye karşı ileri süremeyecekleri gerekçesiyle, birleşen davanın reddine karar verilmiş ise de söz konusu çeklerin otel inşaatı kapsamında davacılar tarafından keşide ve ciro edildiği uyuşmazlık dışıdır. Asıl davada yapılacak incelemede sonucunda, iş sahibi ... şirketinin temel ilişkide yüklenici şirkete borçlu bulunmadığının tespit edilmesi halinde, yüklenici şirketin alacaklı sıfatı kalmayacaktır.

2.2. Mahkemece bu husus gözetilerek, birleşen davada, asıl davanın sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

3. Bozma nedenine göre, asıl ve birleşen davalarda hükmü temyiz eden taraflar vekillerinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

VI. KARAR

Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar ... İnş. Turzm. San. ve Tic. A.Ş. vekili ile temlik alan davalılar ......Ltd. Şti., ... ......Ltd. Şti., .....Ltd. Şti vekillerinin, asıl davada verilen hükme ilişkin temyiz itirazlarının ve (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davacılar ... Dayanıklı Tük. Malları San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl ve birleşen davalarda adı geçenler yararına BOZULMASINA,

(3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraflar vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

Yargıtay duruşmasında vekili hazır bulunan asıl ve birleşen davada davalı ... İnş. Turzm. San. ve Tic. A.Ş. ve temlik alan davalı ... İnş. San...Ltd.Şti. lehine takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin, asıl davada davacıdan tahsili ile adı geçen şirketlere ödenmesine,

Yargıtay duruşmasında vekili hazır bulunan, birleşen davada davacılar lehine takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davalılardan tahsili ile davacılara ödenmesine,

Peşin alınan temyiz karar harçlarının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

28.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.