Esas No: 2014/618
Karar No: 2015/164
Karar Tarihi: 26.05.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/618 E.  ,  2015/164 K.**

* DOĞRUDAN KASTLA ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS

* ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS

* ETKİLİ MESAFEDEN YAN YANA DURAN MAKTUL VE MAĞDURA ATEŞ ETME

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 86

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 87

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 21

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 326

**"İçtihat Metni"**

Sanık Ü.. M.. hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, eylemin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e, 87/2-b, 21/2 ve 53. maddeleri gereğince 6 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.11.2012 gün ve 74-228 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.03.2014 gün ve 5289-1764 sayı ile;

"...Sanığın etkili mesafeden hedef alarak yan yana oturan maktül ve mağdura doğru iki tabanca ile çok sayıda ateş ettiği, bu durumda hem maktul hem de mağdur için neticenin muhakkak olduğu ve yaraların niteliği nazara alındığında, eyleme bağlı olarak her ikisine karşı da ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu ve bu nedenle mağdur F...i kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek, suçun nitelendirilmesinde hataya düşülmek suretiyle yazılı şekilde mağdur F... olası kast ile yaralama suçundan hüküm kurulması” isabetsizliğinden 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi gereğince ceza süresi yönüyle kazanılmış hakkın korunması suretiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 11.06.2014 gün ve 88-112 sayı ile;

"...Olay tarihi olan 27 Haziran 2010 Pazar günü halk arasında İsmet diye bilinen maktul M.. T.. ile müşteki F.. A..'ın Çarşamba ilçesi .... bulunan maktule ait çay ocağının önünde oturup tavla oynayan tanıklar İ.. K.. ve H.. E..'i seyrettikleri sırada sanık Ü.. M..'nın kapalı kasa beyaz renkli Fiat Fiorino tipindeki yan camları kapalı araçla başında şapka olduğu halde olay yerinin bulunduğu sokağın yakınındaki ....Caddesi üzerinde kaldırıma aracını park ederek iki elinde suça konu ele geçirilemeyen tabancalarla sokağın başına kadar gelip maktul M.. T..'in üzerine doğru her iki tabancayla bir çok kez atış yaptığı, bu atışlar sonucunda maktulün vücudunda 11 adet ateşli silah giriş deliği yarası ve 9 adet ateşli silah çıkış deliği yarası ve iki adet ateşli silah sıyrığı meydana geldiği, aynı sırada olay yerinde bulunan müşteki F.. A..'a da bir çok merminin isabet ettiği ve bu olay nedeniyle müşteki F...in hayati tehlike geçirip duyu ve organlarından birinin işlevini sürekli kaybedecek şekilde yaralanmasına neden olduğu, sanığın suçta kullandığı her iki tabancayla da atış yaptığının olay yerinde bulunan boş kovanların farklı iki silahtan çıktıklarına dair rapor ile belirlendiği, sanığın atışlarını yaptıktan sonra geldiği araca binerek olay yerinden hızla uzaklaştığı, olay nedeniyle maktul M.. T..'in öldüğü ve müşteki F.. A..'ın yukarıda açıklandığı şekilde yaralandığı, sanığın olay yerinden binerek uzaklaştığı aracın gerçekte çalıntı olduğu ve olay sırasında üzerinde ....... nolu sahte plakanın bulunduğu, bu aracın 06 Ağustos 2010 tarihinde Çarşamba İlçesi ...... toprağa gömülü vaziyette ortaya çıkarıldığı, sanığın olaydan sonra kaçarak izini kaybettirdiği, 26.09.2010 tarihinde İstanbul'da yakalandığı, olayın bu şekilde geliştiği, oluşun böyle olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.

...Maktulün yanında o sırada tesadüfen bulunan müşteki F.. A..'ın olay sonucunda duyu organ yitirilmesine neden olacak şekilde yaralandığı anlaşılmış olup, her ne kadar iddianamede sanık ..hakkında F... yönelik de kasten öldürmeye teşebbüsten dava açılmış ise de; müşteki F..ile sanık .... arasında herhangi bir husumet bulunmadığı, birbirlerini tanımadıkları, sanığın müştekiyi öldürmesi için bir neden bulunmadığı anlaşılmış, tabanca ile atış yapılmış olması ve sanık ile F.... arasında daha önce tanışıklık ve husumet bulunmaması nedeniyle müşteki bakımından neticenin muhakkak olduğunun kabul edilemeyeceği, bu duruma göre sanığın olası kasıt altında yaralama suçunu işlediği" gerekçesiyle direnerek ilk hükümde olduğu gibi sanığın olası kastla yaralama suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 10.10.2014 gün ve 320381 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen hüküm Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin doğrudan kastla öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa olası kastla yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın 16.04.2006 tarihinde işlediği kasten öldürme suçu nedeniyle hakkında yakalama kararı bulunduğu ve yargılamasının devam ettiği, 06.01.2010 tarihinde yeğeni Temel Maraşlı'nın maktulün yeğeni B...tarafından öldürüldüğü, T.... öldürülmesi nedeniyle sanığın mensubu olduğu Maraşlı ailesi ile maktulün mensubu olduğu Temiz ailesi arasında husumet oluştuğu, olay tarihinde halk arasında İsmet adıyla bilinen maktulün, işlettiği çay ocağının önünde tavla oynayan tanıklar İ.. K.. ve H.. E..'i mağdur F.. A.. ile birlikte seyrettiği sırada sanığın olay yeri yakınına kapalı kasa araç ile gelerek kaldırım üzerine park ettiği, başında şapka, iki elinde suça konu ele geçirilemeyen tabancalar ile sokağın başına gelerek yakın mesafeden maktule doğru elindeki iki tabanca ile çok sayıda ateş ettiği, yan yana duran maktul ve mağdurun yere düşmelerinden sonra olay yerinden geldiği araç ile uzaklaştığı, maktulün aldığı yaralar sonucu olay yerinde öldüğü, mağdurun ise batın ve sağ kasık bölgesinden iki mermi isabetiyle yaralandığı, sanığın olayda kullandığı üzerinde sahte plaka bulunan çalıntı aracın, 06.08.2010 tarihinde Çarşamba İlçesi Musçalı Köyünde toprağa gömülü olarak bulunduğu, sanığın da 26.09.2010 tarihinde İstanbul'da yakalandığı,

Olay yeri inceleme raporunda, olayın .....işyerinin önünde maktulün ex olduğu, yanında üzerinde çay bardağı, çay tabağı, sigara ve tavla bulunan sehpa olduğu, mağdurun hastaneye kaldırıldığı, maktulün çevresinde 10 adet boş kovan, yanında ise bir adet tabanca ile beline takılı vaziyette iki adet şarjör ele geçirildiğinin yazıldığı,

Otopsi raporuna göre; maktulün vücudunda 11 adet ateşli silah giriş deliği ve 9 adet ateşli silah çıkış deliği yarası, iki adet de ateşli silah sıyrığı bulunduğu, ölümün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı iç organ ve beyin doku harabiyeti ile iç kanama ve beyin kanaması sonucu meydana geldiği,

Mağdur ....hakkında düzenlenen raporda, karaciğer seviyesinde ve sağ gluteal bölgede mermi giriş-çıkış delikleri olacak şekilde yaralandığı, karaciğer, ince bağırsak ve torakal seviyede medulla spinalis yaralanması nedeniyle hayati tehlike geçirdiği, sağ ve sol alt ekstremitedeki kas gücü zayıflığının duyularından ya da organlarından birinin işlevinin sürekli yitirilmesi niteliğinde olduğunun belirtildiği,

Ekspertiz raporunda, olay mahallinde bulunan 10 adet kovanın iki ayrı tabanca ile atıldığı, bu kovanların maktulden ele geçirilen tabanca ile atılmadığı, mağdurun pantolon ve gömleği ile maktulün pantolon ve gömleğindeki delinmelerin uzak atış mesafesinden yapıldığı, maktulün gömleğinin üzerindeki 6 no lu deliğin ise bitişik atış mesafesinden yapıldığı bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur F.. A..; olay günü saat 10.00-10.30 sıralarında maktulün işlettiği çay ocağının önünde İ.. K.. ve H.. E..'in taburede oturarak küçük sehpa üzerinde tavla oynadıklarını, sol tarafında küçük taburede de kendisinin oturduğunu, maktulün çay getirip önlerindeki sehpaya bıraktığını, çay getirdiğinde maktulün kendilerine "hoş geldiniz" diyerek dörtlü tavla oynamayı teklif ettiğini, bu sırada iki caddenin kesiştiği yerde arkalarından tabanca ile ateş edilmeye başlandığını, yere düştüğünü, kaç el ateş edildiğini sayamadığını, ateş eden şahısla maktul arasında bir konuşma geçmediğini, ateş eden şahsın seslenmediğini, ateş edene dönüp bakamadığını, kurşunlardan birisinin omuriliğine isabet ettiğini, birisinin de üst kalçasından giriş çıkış yaptığını, maktulün nasıl vurulduğunu görmediğini, beş gün sonra hastanede kendine geldiğini, ateş edenin kimliği konusunda bir bilgisinin bulunmadığını beyan etmiş,

Tanık M.. Ç..; maktule ait çay ocağında garson olarak çalıştığını, saat 10.00 sıralarında maktulün işyeri önünde tavla oynayan şahıslara çay götürdüğünü ve onları izlemeye başladığını, içeri girdiğinde silah sesleri duyduğunu, dışarı baktığında maktul ve mağdurun yaralandığını, kirli sakallı 30-35 yaşlarında şapkalı birisini ateş ederken gördüğünü, patronu olan maktulün yeğeni Beytul’un işlediği cinayetten sonra üç ay işyerine gelmediğini, geldikten sonrada öldürülen Temel’in akrabası olan sanık Ümit’in kendisine zarar vereceğini söylediğini ifade etmiş, savcılıkta ve mahkemede ise; diğer beyanlarını tekrarlamakla beraber ateş eden kişiyi görmediğini söylemiş,

Tanık İ.. K..; saat 10.00 sıralarında çay ocağına gittiğini, H.. ile tavla oynamaya başladıklarını, kendilerini izleyenler arasında M.. ile F. de olduğunu, maktulun ise hemen arka tarafında ayakta çay içerek kendilerini seyrettiğini, sabit durmadığını, tam bu sırada bir iki el silah sesi duyduğunu, silah sesi duyar duymaz kaçıp olay yerinden uzaklaştığını, orada bulunanlara ne olduğunu bilmediğini, silah sesinin arka taraftan bir yerden geldiğini, kimin ateş ettiğini görmediğini ifade etmiş,

Tanık H.. E..; olay günü İ.. K.. ile birlikte maktulün çay ocağının önünde tavla oynadıklarını, M.... ile mağdurun da yanlarında olduğunu, maktulün olay sırasında kendilerini izlediğini, oyuna kendilerini verdikleri anda birkaç el silah sesi duyduklarını, kendini hemen yandaki dükkana attığını, silah sesinin kesildiğini, dışarı çıkıp baktığında yanlarında bulunan mağdurun yaralı olduğunu ve maktulün de kanlar içinde olduğunu gördüğünü, polisler gelince olay yerinden ayrıldığını, olayı gerçekleştirenleri görmediğini beyan etmiş,

Tanık M.. S..; olay günü tavla oynayanları seyrettiğini, mağdur ile yan yana oturduklarını, yüzlerinin çayocağına dönük olduğunu, H.. E.. ile İ.. K..'ın tavla oynadıklarını, maktulün de mağdurun arkasında tavlayı seyrettiğini, bu sırada silah sesleri duyduğunu, kaç el silah sesi duyduğunu hatırlamadığını, silah seslerinin devamında maktulün üstlerine doğru yıkıldığını, kendisinin ön çapraz sol tarafa doğru kaçtığını, silah sesi kesilince dönüp baktığında mağduru yerde yatarken gördüğünü, kimin ateş ettiğini görmediğini söylemiş,

Soruşturma aşamasında susma hakkını kullanan sanık duruşmada; 2006 yılında gerçekleşen K..D..'ın ölümü ve başka birinin yaralanması olayı nedeniyle yargılandığını, olay nedeniyle firarda olduğunu, 2010 yılı Haziran ayının başlarında annesinin rahatsızlığı nedeniyle Çarşamba'ya geldiğini, yaklaşık bir ay boyunca Çarşamba'da kaldığını, 27 Haziran tarihinde maktulün öldüğünü eşinden duyduğunu, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nun 21. maddesinin 1. fıkrasında; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlanmış olan kast, öğretide de, genel kabul gören düşünceye göre, suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi biçiminde tarif edilmiştir.

Olası kast ise 5237 sayılı TCK'nun 21. maddesinin 2. fıkrasında "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır" şeklinde tanımlanmıştır.

Görüldüğü gibi doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kast ile hareket etmiş olacak, buna karşın, fiilin muhtemel bazı neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda ise olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçüdeki en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; sonucun gerçekleşmemesi için çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan neticenin gerçekleşmesine neden olunacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin gerçekleşmesi fail tarafından kabullenilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Maktulün işlettiği çay ocağının önünde, tavla oynayan tanıklar İ.. K.. ve H.. E..'i mağdur ile birlikte seyrettiği sırada, sanığın iki elinde suça konu tabancalar ile yakın mesafeden maktule doğru çok sayıda ateş ettiği, yan yana duran maktul ve mağdurun yere düşmelerinden sonra geldiği araç ile olay yerinden uzaklaştığı, maktulün aldığı yaralar sonucu öldüğü, mağdurun ise karaciğer seviyesinde, sağ bacak lateralinde ve gluteal bölgede giriş delikleri olacak şekilde yaralandığı, karaciğer, ince bağırsak ve torakal seviyede medulla spinalis yaralanması nedeniyle mağdurun hayati tehlike geçirdiği, sağ ve sol alt ekstremitedeki kas gücü zayıflığının duyularından ya da organlarından birinin işlevinin sürekli yitirilmesi niteliğinde olduğu olayda;

Sanığın etkili mesafeden hedef alarak yan yana duran maktul ve mağdura doğru iki tabanca ile çok sayıda ateş ettiği, bu durumda hem maktul hem de mağdur için neticenin muhakkak olduğu, mağdurdaki yaraların yeri ve niteliği de nazara alındığında, aralarında husumet bulunmasa da sanığın mağdura yönelik eylemini zorunlu ve kaçınılmaz sonuçlarını bilerek gerçekleştirdiğinin ve olay sırasında mağdura yönelik olarak da öldürme kastıyla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, eylemin kasten öldürme suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden, ilk hükümde aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; "sanığın eyleminin olası kastla yaralama niteliğinde olduğundan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesinin 11.06.2014 gün ve 88-112 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden, ilk hükümde aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.05.2015 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.