Esas No: 2013/33148
Karar No: 2013/25099
Karar Tarihi: 18.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/33148 E.  ,  2013/25099 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret, fazla çalışma, genel tatil ile

yıllık ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, ... sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, verilen kesin süreye rağmen ... avansının ikmal edilmediği gerekçesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115-120. maddelerine göre dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 120. maddesinde belirlenen ... avansı ile 324. maddesinde belirtilen delil ikamesi için avans ayrı maddelerde düzenlenerek farklı sonuçlara bağlanmıştır. Buna göre ... avansı, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini kapsamaktadır. Öyleyse delil ikamesi avansı ile dava şartı olan ... avansının birbirinden ayrılması, ... avansı ve delil avansı kalemlerine ilişkin miktarlarının ayrı ayrı belirlenmesi, delilerin ikamesi için alınacak avansın ... avansı içinde yer almaması gerekir.

Mahkemece ... avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, ... avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem ... avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.

Mahkeme dava şartı olarak belirlediği ... avansına yönelik ara kararında ... avansını oluşturan harç, tebligat gibi ... gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik ... avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans istenmekte ise 6100 sayılı Kanun'un 115. maddesine göre değil, 324. maddesine göre işlem yapmalıdır.

Somut olayda, dava 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde 22/08/2011 tarihinde açılmıştır. 1086 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Kanun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 120. maddesine göre davacı, yargılama harçları ile Adalet Bakanlığınca çıkarılacak ... avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Adalet Bakanlığınca çıkarılan 30.09.2011 tarihli 28070 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ... Avansı Tarifesinin 4. maddesinde dava açılırken ödenmesi gereken avanslar gösterilmiştir. Dava açıldığı tarihte “dava açılması” safhası gerçekleşmiş olduğundan bu husus tamamlanmış işlem sayılır. 6100 sayılı Kanun'un 448. maddesine göre bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır. Somut olayda dava, önceki kanun zamanında açılmış olduğundan tarifenin 4. maddesinde belirlenen ... avansının ödenmesi istenemez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.12.2012 tarihli, 2012/9-1170 esas, 2012/1172 karar sayılı ve 12.12.2012 tarihli, 2012/9-1202 esas-2012/1218 karar sayılı kararlarına göre de; 1086 sayılı Kanun döneminde açılan derdest davalar yönünden 6100 sayılı Kanun'un 120/2 maddesi uyarınca eksik ... avansı istenemez.

Ayrıca, ... avansı dava şartı iken, delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Mahkemece 6100 sayılı Kanun'un 448. maddesi hükmü gözetilmeden, ... avansı saptanıp davacıya kesin süre verildiği anlaşılmaktadır. ... avansı ile ilgili ara karar davanın açılış tarihi gözetildiğinde, 6100 sayılı Kanun'un 448. maddesine aykırıdır. Belirtilen yönler mahkemece gözetilmeden ... avansının süresinde yatırılmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/11/2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114. maddesinde dava şartları düzenlenmiş olup, bunların arasında ... avansı da dava şartlarından sayılmıştır.

Mahkemece 18.11.2011 tarihli ara kararı ile davacı tarafa Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120/2. maddesine dayanılarak Adalet Bakanlığında çıkarılan ... Avansı Tarifesine göre belirlenen avansı yaptırması için iki haftalık kesin süre verilmiş, davacının kesin sürenin gereklerini yerine getirmemesi nedeniyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 448. maddesinde “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” hükmüne yer verilmiş; 450. maddesinde ise “ (1) 18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı ./..

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır” kuralı düzenlenmiştir. Buna göre “derhal uygulanma” ilkesi gereğince mahkemece istenen ... avansının yatırılmaması nedeniyle davanın usulden reddi isabetlidir.

Öte yandan, somut olayda dava 22.08.2011 tarihinde açılmış olup, tahkikat aşamasında geçilmeden mahkemece 18.11.2011 tarihli duruşmada ... avansının istenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Sırf eski Kanun döneminde açıldığı gerekçesiyle ... avansına ilişkin hükmün uygulanmayacağının kabul edilmesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 448. maddesine açıkça aykırıdır. Kaldı ki, inceleme konusu davada tahkikat aşamasına geçilmeden ... avansının yatırılması istenmiştir.

... avansına ilişkin ara kararında Adalet Bakanlığınca yayınlanan ... Avansı Tarifesine göre avans istendiği belirtilmiş olup, ... avansını oluşturan kalemlerin ayrı ayrı belirtilmesine gerek yoktur. Sayın çoğunlukça oluşturulan bozma kararında Tarifede yer alan bazı kalemlerin delil ikamesine yönelik olduğu, bunun sonuçlarının ayrı olduğu ve ara kararında sonuçlarının ayrıca belirtilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de delil ikamesine ilişkin giderlerin ... avansı içinde gösterilerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesi uyarınca davanın usulden reddi kararı temyiz eden davacının lehinedir. Çünkü davanın usulden reddi halinde tekrar dava açma imkanı bulunmaktadır. Delil ikamesine ilişkin giderlerin yatırılmaması durumunda ise ispat sorunu ortaya çıkmakta ve kesin hüküm oluşturacak şekilde davanın reddine karar verilmesi söz konusu olmaktadır.

Bu nedenle mahkeme kararının onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.18.11.2013