Esas No: 2022/33669
Karar No: 2023/1583
Karar Tarihi: 09.03.2023

**3. Ceza Dairesi         2022/33669 E.  ,  2023/1583 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.12.2020 tarih ve 2020/159 - 2020/209 sayılı kararı

KATILANLAR : T.C. ..., Türkiye Büyük Millet Meclisi,

:Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya Askeri casusluk amacıyla temin etme, devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama

25.07.2016 (sanıklar ... ve ... yönünden)

HÜKÜM :1-Sanık ...’in TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63, sanıklar ... ve ...’nin TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, 62, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetlerine,

2-Sanıkların, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme ve devletin güvenliğine ilişkin gizli kalma gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatlerine,

dair istinaf başvurularının;

Sanıklar ... ve ...’nin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetlerine yönelik düzeltilerek esastan reddi, beraatler ve sanık ...’in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine yönelik esastan reddi

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri, katılan T.C. ... vekili ile katılan ... ve Milli İstihbarat Teşkilatı vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret-onama

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşma istemlerinin ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından, sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin ise 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik CMK’nın 299/1 inci maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

I- Katılanlar T.C. ..., Türkiye Büyük Millet Meclisi ve ... vekillerinin temyiz istemlerinin incelenmesinde:

Katılan T.C. ...’nın, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan;

Katılan ... ve ...’nın, silahlı terör örgütüne üye olma, Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme ve Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla açıklama suçları açısından;

Bu suçların niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmedikleri, bu nedenle bu suçlar yönünden davaya katılma hakları ve kurulan hükümleri temyiz yetkileri bulunmadığından, katılanlar vekillerinin bu suçlara yönelik temyiz istemlerinin, CMK'nın 298/1 inci maddesi gereğince REDDİNE,

Diğer temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonucunda;

Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı Kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, 5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 37 inci maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde (faillerle birlikte) fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükârda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasası'nın 137/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 24/3 üncü maddeleri). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilen somut olay;

a) Sanık ... yönünden;

15 Temmuz akşamı saat 21:00 ile 21:30 sıralarında sözde Yurtta Sulh Konseyi tarafından hazırlanan Hareket Yıldırım kodlu E.M. ve O.K. imzalı (Kurmay Binbaşı ve Kurmay Albay) Genelkurmay Başkanlığından gönderilen ve Çakırsöğüt Komando Tugayı ve Özel kuvvetler Komutanlığının uygun birliklerinin gecikmeksizin Ankara’ya intikal edecekleri ve bu intikal için her iki birlik komutanına Kuvvet Komutanlıkları ve diğer birliklere her türlü koordine yetkisinin verildiği emrin tugaya ulaşmasına müteakip, saat 22:18 sıralarında Şırnak Çakırsöğüt Tugayı'nda Tugay Komutanı olan ve izinde olduğu dönem aralığında olan 9 Temmuz tarihinde Ankara’da Çukurambar’da bulunan bir villada darbe girişiminin planlayıcısı olan A.Ö.'ü nde aralarında bulunduğu şahıslar ile birlikte, gerçekleştirilmesi planlanan darbenin ayrıntılarının konuşulduğu toplantıya katılan ...G.ın tabur komutanları olan İ.A., M.Y., A.K., H.D. ile Tugay Komutan Yardımcısı S.D. G3 harekat şube müdürü binbaşı sanık ... ve Çakırsöğüt Tugayı Kurmay Başkanı olan İ.Y.'yı makam odasına çağırarak toplantı yaptıkları, yapılan toplantıda Tugay Komutanı olan A.O.G.'ın Çakırsöğüt Tugayı'nın, gerçekleştirilmeye çalışılan darbe teşebbüsüne iştirak etmek ve katkıda bulunmak amacıyla Ankara'ya intikaline ilişkin emri toplantı odasında bulunan komutanlara göstererek kısa bir süre içerisinde hazırlanılmasını, cep telefonlarının tabur komutanları dışında askeri personelde bulundurulmaması yönünde talimat vererek toplantıyı sonlandırdığı, sonrasında tabur komutanları tarafından kısa kollu gömleklerin giyilmesi, cep telefonlarının toplanılması, 15 dakika içerisinde hazırlanılarak içtima alanında tam teçhizatlı bir şekilde hazır halde beklenilmesi talimatlarının verilmesi üzerine hazırlıkların yapılarak saat 23:20 sıralarında araç sayısının yetersiz olması nedeniyle ilk önce 3 ve 4.taburların çıkışının sağlandığı, tugaydan hareket eden konvoy içerisinde 10 adet Kobra, 3 adet Kirpi, 3 adet Sultan ve daha önce gidilen operasyonlarda Şırnak İlinin terör bölgesi olması nedeniyle kullanılmayan zırhsız 29 adet Mercedes Ünimog marka araç olmak üzere 45 araçlık konvoyun Şırnak Şerafettin Elçi Havaalanına doğru ilerlemeye başladığı, bu sırada Şırnak İli Cizre İlçesinde ülke genelinde gerçekleştirilen darbe girişimi nedeniyle tüm güvenlik önlemlerinin alınarak İlçeye herhangi bir askeri konvoyun giriş yapması halinde garnizon komutanlığı ile görüşülerek garnizon komutanının onaylaması durumunda girişlerine izin verileceği, garnizonun onaylamadığı hiçbir askeri konvoyun ilçeye girişinin gerçekleştirilmeyeceğine ilişkin talimatların emniyet görevlilerine bildirildiği, saat 00:31 sıralarında Çakırsöğüt Tugayı'na ait konvoyun Cizre İlçesine giriş yapacağı sırada ilçe emniyet müdürlüğü önünde toma ve shortland marka araçlar ile kurulan barikatlar ile konvoyun önünün kesildiği, bu sırada garnizon komutanlığının Çakırsöğüt Tugayı'na ait konvoyun geçişine ilişkin herhangi bir bilgisinin olmadığı, havaalanına Ankara'ya intikal etmek üzere ilerledikleri bilgisinin alındığı, tugaya ait konvoyun önünün kesilmesi üzerine konvoyun başına bulunan Cobra aracından ilk olarak G3 Subayı sanık ...'in indiği, arkasından 3 ve 4 üncü Tabur komutanları olan M.Y. ve İ.A.'ın geldikleri, burada bulunan emniyet personelinin sanık ... ve M.Y. ve İ.A.'a havaalanına gidişlerine müsaade edilmeyeceğini, geri dönmeleri gerektiğinin bildirildiği, bunun üzerine sanık ...'in "sıkıyönetim kuralları geçerli, ivedi bir şekilde yolu açın, yolun açılmaması durumunda emniyet personelini gözaltına alacağım, konvoy komutanı da arkadan geliyor" şeklinde söylemlerde bulunduğu, kısa bir süre sonra olay yerine konvoyun arkasında bulunan Çakırsöğüt Tugay Komutanı A.O.G.'ın geldiği, görevli emniyet personeline "bırakın yolu açın, öyle veya böyle buradan geçeceğiz, havaalanına gideceğiz, karşımızda duramazsınız, yolu açın, yoksa uçakları kaldırtır 5 dakika içerisinde burayı bombalatırım" şeklinde sözler sarf ettikten sonra G3 subayı Binbaşı sanık ...'e "gereken neyse yapın" şeklinde talimat vererek konvoyun arka tarafına doğru geçiş yaptığı, sanık ...'in de "emredersiniz komutanım" diyerek cevap verdiği, akabinde sanık ... ve İ.A.'ın görevli emniyet personeline "biz buradan ne olursa olsun geçeceğiz" diyerek Ankara'ya intikal etmek üzere havaalanına gitmek için kararlı tutum ve davranışlarını sergilemeye devam ettikleri, bu sırada olay yerine Cizre İlçe Garnizon Komutan vekili olan Yarbay Y.B.'un gelerek Çakırsöğüt Tugay Komutanı A.O.G. ile konvoyun geri dönüş yapması hususunda görüşme yaptığı, görüşmeden bir süre sonra konvoyun Şırnak istikametine doğru dönüş yaparak ilerlemeye başladığı, Şırnak yolu sanayi kavşağında kurulan barikatlar ile yeniden konvoyun önünün kesilerek Şırnak 23 üncü Tümen Komutanlığı'na geçişlerinin sağlanıldığı,

b) Sanık ... yönünden;

Sanık ...'nin, 23 üncü Sınır Jandarma Tümen Komutanlığına bağlı JÖH Taburunda üsteğmen olarak görev yaptığı, timiyle beraber 15 Temmuz gecesi karargah etrafında beklediği, tümen içinde darbe lehine askeri bir hareketliliğin olmadığı, sanığın gece boyunca girişilen darbe lehine fiili ve sözlü fonksiyonel bir hareketinin tespit edilemediği, sanığın Mit Tırlarının durdurulduğu tarihte operasyonel hat kullandığı ve mahrem abileri ile irtibatının olduğu, yine sanığın örgüt içerisinde toplantılara katıldığı ve kod adı kullandığı

c) Sanık ... yönünden;

Sanık ...'ın Çakırsöğüt 1 inci Jandarma Komando Tugayında yüzbaşı rütbesiyle karargah bölük komutanı olarak görev yaptığı, 15 Temmuz gecesi Karargah nöbetçi amiri olduğu, sanığın herhangi bir intikalinin olmayıp nöbetçi amir olması nedeni ile tugaydan çıkış yapmadığı, terör örgütünün gizli haberleşme programı ByLock adlı programı kullandığının teknik veriler ve bilirkişi raporu ile tespit edildiği, sanığın örgüt toplantılarına katıldığı, yine sanığın Mit Tırlarının durdurulduğu tarihte operasyonel hat olarak başka bir telefon numarası kullandığı ve bu hat üzerinden örgüt içinde sivil mahrem imamlar ile görüşmeler yaptığı,

Şeklinde gerçekleşen olaylarda;

II- Sanık ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin, sanıklar ... ve ...’nin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafiilerinin ve sanıkların Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme ve Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla açıklama suçlarından beraatlerine yönelik katılan T.C. ... vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, sanık ...’in anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve sanıklar ... ile ...’nin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetlerine yönelik vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, tüm sanıklar hakkında Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme ve Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla açıklama suçlarından verilen beraat kararında bir isabetsizlik olmadığı anlaşılmakla; sanıklar müdafileri ile katılan T.C. ... vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle mahkumiyetlere ve beraatlere ilişkin hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanun'un 8 inci maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesi uyarınca dosyanın Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.