Esas No: 2013/27107
Karar No: 2014/5765
Karar Tarihi: 13.03.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/27107 E.  ,  2014/5765 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 6. İş Mahkemesi

TARİHİ : 11/06/2013

NUMARASI : 2012/163-2013/639

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 13.08.2009 tarihinden iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği 23.01.2012 tarihine kadar şoför olarak çalıştığını, 3 öğün yemek ve barınmanın işverence sağlandığını, dini ve milli bayramlar dahil haftanın 7 günü 07:00-19:00 saatleri arası çalıştığını, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla 100,00 TL kıdem, 100,00 TL ihbar tazminatı, 100,00 TL fazla mesai, 100,00 TL hafta tatili, 100,00 TL dini ve milli bayram ücretlerinin, 100,00 TL yıllık izin ücretinin faizleriyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının K.. İnş.'da çalışması olmadığından bu davalıya karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkili şirketlerin yol yapım ihaleleri ile iştigal ettiğini ve davacının alınan ihalelere göre müvekkil şirketlerin şantiyelerinde 13.08.2010 tarihinden itibaren şoför olarak çalıştığını, geçerli bir özrü olmaksızın işyeri terk ettiğini ve işten ayrıldığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin davalı işverence kıdem tazminatı ödenmeyecek şekilde sonlandırılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında ücret miktarı uyuşmazlık konusudur. İmzalı bordrolarda davacının aldığı ücret asgari ücrettir. Mahkemece davacının ücreti 1.150,00 TL olarak kabul edilmiştir. Dairemizden geçen emsal dosyalarda davacılar şoför olup ücretleri 1.200,00 TL kabul edilmiştir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış ise de yapılan araştırma şoförler içindir. Oysa dosya kapsamından davacının şoför olmayıp yardımcı eleman olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece gerekli emsal ücret araştırması yapılarak davacının aldığı ücretin tereddüte meydan bırakmayacak şekilde tespit edilmesi gerekirken yetersiz gerekçe ile davacının ücretinin 1.150,00 TL kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık konusu sözleşmenin kim tarafından sona erdirildiği noktasındadır. Mahkemece davalının haksız feshi kabul edilmiş ise de dosya kapsamında dinlenen taraf tanıklarındanki bu tanıklardan birisi de davacının babasıdır, davacının babasının işten çıkarılması üzerine işi kendisi bıraktığı anlaşılmaktadır. Davacı sözleşmesi kendisi işe gitmeyerek eylemli olarak sona erdirdiğinden kıdem ve ihbar tazminatı alamaz. Mahkemece bu yön gözden kaçırılarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağına dair verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.Dosyada dinlenen tanık beyanlarından davacının kış mevsiminde fazla mesai yaptığı açık ve kesin olarak kanıtlanamamıştır. Davacının yol yapımı işinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Kış mevsiminde havanın soğukluğu sebebiyle yaz günleri kadar uzun süre çalışılmayacağı bilinen bir gerçektir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tüm çalışması boyunca aynı sürede haftada 19.5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş yaz ve kış mevsimlerindeki çalışmaları ayrı ayrı değerlendirilmemiştir. Bu kabul hayatın olağan akışına aykırıdır. Doğru sonuca ulaşabilmek için tanık beyanları birlikte değerlendirilerek yaz ve kış ayrımı yapılmak suretiyle davacının kış mevsiminde 07:00-17:00, yaz mevsiminde ise 07:00-19:00 saatleri arası çalıştığının kabul edilerek fazla mesai alacağının kabulü hakkaniyete daha uygundur. Eksik inceleme ile verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Eksik inceleme ile verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5-Kabule göre de davacı vekilinin vekaletnamesinin dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekilinin vekaletnamesi olmadan yargılamaya devam edilmesi de hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.