Esas No: 2011/404
Karar No: 2011/732
Karar Tarihi: 15.09.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/404 E.  ,  2011/732 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının raporlu olduğu sırada, telefonunun kapalı olduğu gerekçesi ile işveren tarafından savunmasının istendiğini, davacının yazılı olarak savunma verdiğini, işveren tarafından haksız ve kötü niyetli olarak hukuka aykırı şekilde davacının iş akdinin feshedildiğini, ancak davacıya yazılı fesih bildiriminde bulunulmadığını belirterek müvekkilinin işe iadesine ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 26/12/2008 ve 11/01/2009 tarihleri arasında sağlık raporu almak suretiyle işine devam etmediğini, söz konusu sağlık raporunu da davalı işverene ulaştırmadığını ve konu ile ilgili davacı tarafından da herhangi bir açıklama yapılmadığını, davacının raporlu olduğu dönemde kendisinin ilgilenmekte olduğu müşterilerden işveren çok sayıda talep geldiğini, davacı tarafından yürütülmekte olan siparişlerin yerine getirilemediğini, davacıya telefonla ulaşılmaya çalışıldığını ancak telefonu kapalı olduğundan davacıya ulaşmanın mümkün olmadığını, siparişlerin gereği gibi yerine getirilememesi nedeniyle davalı şirketin zor durumda kaldığını ve müşterilerden bazılarını kaybettiğini, bazılarına da ciddi miktarlarda iskonto yapmak zorunda kaldığını, bu nedenle de 13/01/2009 tarihi itibariyle davacının iş akdinin tek taraflı olarak feshedildiğini, davacının iş akdinin feshedildiği dönemde davalı şirket bünyesinde 28 işçinin çalıştığını, dolayısıyla iş güvencesi hükümlerinin uygulanması için gereken işçi sayısının da mevcut olmadığını, bu nedenle de davalı şirket bakımından fesih bildiriminin yazılı olarak yapılmasının zorunlu olmadığını, buna rağmen davacıya yazılı olarak fesih bildirimi yapılmak istendiğini ancak davacının fesih bildirimini tebliğ almadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının iş akdinin feshedildiği ocak ayını takip eden ayda 32 çalışan bulunduğu, işyerinin 30 işçi çalıştırma kapasitesi olduğu, davanın bir aylık hak düşürücü süre içinde açıldığı, işe iade davası koşullarının bulunduğu, davacının iş akdinin 13.01.2009 tarihli fesih bildirimi ile "raporlu olduğu dönemde telefonlara bakmadığından " bahisle sona erdirildiği, fesih bildiriminin davalıya tebliğ edilemediğine dair ayrı bir tutanak

tutulduğu, cevap dilekçesinde raporun zamanında ulaştırılmadığının iddia edildiği, davalının fesih bildirimindeki gerekçe ile bağlı olduğu, daha sonra fesih gerekçesini değiştiremeyeceği, ancak yeminle dinlenen tanık beyanına göre davacının raporunu faks ile gönderdiği, yine rahatsızlığı nedeni ile istirahatli olan davacının çalışmasının, işle ilgili telefonlara bakmasının beklenemeyeceği, buna göre feshin geçerli nedene dayanmadığı değerlendirilerek işe iadeye karar verilmiştir. Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısı konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir.

Dosya içeriğine göre, fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısı 28’dir. Mahkemece ifade edilen, feshi takip eden ayda çalışan sayısı 32 olduğu ve işyerinin 30 işçi çalıştırabilecek kapasitede bulunduğu gerekçesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır. Diğer taraftan davacı vekilince işverenin Baumit şirketi ile aynı grupta yer aldığı, birinin yaptığı yalıtım malzemelerinin arasına diğerinin yaptığı kimyasal ürünün koyulduğu, dolayısıyla iki şirketin çalışan sayısının dikkate alınması gerektiği iddiası da, yargılama sırasında getirtilen belgelere göre, söz konusu şirketin farklı bir tüzel kişilik olması, iki şirket arasında birlikte istihdam olgusunun iddia ve ispat edilememesi nedenleriyle yerinde değildir. Fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısı 30’un altında bulunduğundan davacı işgüvencesi kapsamında olmayıp, işe iade isteğinin reddi gerekirken hatalı gerekçe ile kabulü bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 47.50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 15/09/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.