Esas No: 2020/7563
Karar No: 2021/16341
Karar Tarihi: 21.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/7563 E.  ,  2021/16341 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilk derece mahkemesince ilâmda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince verilen kararın, taraflarca temyiz edilmesi ve davalı vekili tarafından duruşmalı talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için ... Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı adına ... ile davacı adına Av. ... geldiler. Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanarak, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra duruşmaya son verilerek incelemenin aynı gün , Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM

Davacı 165.950,51 TL maddi, 600.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı davaya cevanında davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince maddi tazminat isteminin kabulüne, 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahekemesince verilen karara karşı taraflarca istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi... Hukuk Dairesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, maddi tazminat isteminin kabulüne, 45.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; manevi tazminatın az olduğunu,

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kusurun hatalı tespit edildiğini, kazanın davacının işlem sırasına uymamasından kaynaklandığını, davacının pompayı durdurmadan hortumu sökmeye çalıştığını, sürekli iş göremezlik oranı tespit edilirken Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınmamasının hatalı olduğunu, hesaba esas ücretin doğru belirlenmediğini, bilirkişinin kendi takdiri ile belirlediği giydirilmiş ücret üzerinden hesaplama yapmasının hatalı olduğunu, kendi lehlerine olan tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, davacının sıralamaya uymadan hortumu çıkardığının tanık beyanları ile sabit olduğunu, Kurum tahkikat raporunda da davacının pompayı durdurmadan hortumu sökmeye çalıştığının yazılı olduğunu, manevi tazminatın fazla olduğunu ileri sürmüştür.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dosya kapsamından davacının sürekli iş göremezlik oranının Kurum tarafından %30,20 olarak tespit edildiği, davalının aşamalarda sürekli iş göremezlik oranına itirazları bulunduğu, hükme esas 09/04/2019 tarihli bilirkişi hesap raporunda davacının ücretinin asgari ücret olarak kabul edildiği, bu ücrete bilirkişinin takdirine göre aylık brüt 210,00 TL yemek, yine bilirkişinin takdirine göre aylık brüt 170,00 TL servis ücreti eklennek suretiyle hesaba esas ücretin belirlendiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.”

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Öte yandan kazalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, fazla mesai vb ek ödemelerin devamlılık arz etmesi halinde hesaba esas ücrete dahil edilmesi gerektiği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.

Somut olayda davalının Kurum tarafından tespit edilen sürekli iş göremezlik oranına itirazı söz konusu olmasına karşın yukarıda açıklanan prosedür işletilmeden sonuca gidilmesi isabetsiz olduğu gibi aylık brüt yemek ve aylık brüt servis ücretleri noktasında herhangi bir araştırma yapılmaksızın anılan yemek ve servis ücretlerinin tamamen bilirkişinin takdirine göre belirlenmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, yukarıda açıklanan prosedür işletilerek davacının sürekli iş göremezlik oranını kesinleştirmek, davacının ücretine eklenecek yemek ve yol yardımı(servis) ücretlerini yöntemince araştırmak, değerlendirmek ve buna göre ücrete eklemek, yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi durumunda bilinen (iskontosuz), bilinmeyen(iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihlerinin değiştirilip ileri çekilmeden aynen hükme esas bilirkişi hesap raporundaki tarihler gibi gözetilmesi gerektiğini dikkate alarak davacının maddi zararını belirlemek ve oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, davalının sair temyiz itirazları ile, davacının temyiz itrazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde yatıran ilgilisine iadesine, davalı avukatı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, davacı avukatı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 21/12/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY

İş kazası sonucu yaralanma nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davasında, tazminata esas kusur raporunun karar vermeye ve oluşa uygun olduğuna yönelik sayın çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılınmamıştır.

Dava konusu somut olayda; iş kazası ... tarihinde 01-02 saatlerinde gerçekleşmiş,davacı işe kaza tarihinden yaklaşık 4 ay önce ... tarihinde saha operatörü olarak başlamıştır. Mahkeme kabulüne göre davacının iş yerine tankerle gelen kostik maddesinin fabrika tanklarına boşaltılması işleminde, boşaltma hortumunun tanker vanasından çıkarılması sırasında sıvı kostik maddesinin sigortalının gözüne fışkırması sonucu kazanın meydana geldiği, hortum bağlantılarının bu şekilde fışkırmaya meydan vermeyecek biçimde olması, kostik maddesinin tankın dışına fışkırmasını önleyecek çek valf sisteminin takılması ve düzenli periyotlarla kontrol edilmesi gerektiği, ayrıca göze kimyasal kaçması durumunda temizlenmesi için göz duşlarının bulundurulması, kaza durumunda nasıl kullanılması gerektiğinin öğretilmesi gerektiği, davacıya yeterli iş güvenliği işe başlama eğitimlerinin de verilmediği gerekçeleri ile işveren birinci derecede %80 oranın kusurlu bulunmuştur. Davacı sigortalının mesleki eğitimi olduğu, yaptığı işte deneyimli olduğu, kimyasal maddenin kendisine zarar vereceğini bildiği, boşaltım işinde önce pompayı durdurup , aktarma işi bittikten sonra hortumu çıkarması gerekirken kişisel güvenliğine dikkat etmeden işlem yapmasında %20 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Tazminat davasında kusur raporu davanın sonucunu doğrudan etkilediğinden, maddi olayın doğru belirlenmesi önemlidir. Bu tespite göre alınması gereken iş güvenliği önlemleri belirlenip hangilerinin alınmadığı ve alınmayan tedbirlerİn kazanın meydana gelmesindeki etkileri ile kusur belirlemek mümkün olacaktır. Bunun için de dosyadaki tüm beyanlar, belgeler, eksiksiz değerlendirilmelidir.

Alınan kusur raporu maddi olaya uygun değildir. Kaza sonrasında SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından yapılan soruşturma sırasında davacının beyanı alınmış, olayın nasıl meydana geldiğini ayrıntılı olarak anlatmıştır. Davacının anlatımları ile bilirkişinin maddi olaya ilişkin tespitleri farklıdır. Olayı davacıdan başka gören olmadığı halde davacının beyanında geçen maddi olgular hiç değerlendirmeksizin rapor hazırlamış, gerçek olay gözardı edilmiştir. iş güvenliği eğitimi ile ilgili olarak işveren tarafından alınan risk değerlendirme raporu, davacı ile ilgİli oryantasyon eğitim ve değerlendirme belgeleri, davacının masa başında iş güvenliği ve tankın boşaltılması ile ilgili eğitimleri aldığına ilişkin beyanı dikkate alınmamıştır. Bu yönüyle kusur raporunun hükme esas alınacak nitelikte değildir. Davalı vekilinin bu yöndeki temyiz itirazları dikkate alınarak kararın kusur raporu alınması yönünden de bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan Sayın çoğunluğun raporu uygun bulan görüşüne katılmıyorum.