Esas No: 2022/15239
Karar No: 2023/1951
Karar Tarihi: 04.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/15239 E.  ,  2023/1951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.01.2013 tarihli ve 2010/263 Esas, 2013/3 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı

suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin birinci, dördüncü ve altıncı fıkraları ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.01.2013 tarihli ve 2010/263 Esas, 2013/3 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan mağdure vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin, 13.09.2018 tarihli ve 2015/2319 Esas, 2018/5183 Karar sayılı ilâmıyla; ''Suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin mağdurenin yaşına ilişkin itirazda bulunması, mağdurenin getirtilen mernis doğum tutanağına ve nüfus kaydına göre suç tarihlerinde kayden 14 yaş 11 aylık olduğu, nüfusa babasının beyanı üzerine tescil edildiği, mahkemece mağdurenin yaşının tespiti için Bursa Devlet Hastanesinden alınan 16.03.2011 tarihli içinde radyoloji uzmanının yer almadığı kurul, Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 22.06.2011 tarihli tek adli tıp uzmanı imzalı raporların içeriğine göre mağdurenin kemik yaşının 16-17 yaş aralığı ile uyumlu olduğunun belirtilmesi karşısında, suçun niteliğine ve oluşumuna etkisi bakımından mağdurenin resmi bir sağlık kurumunda doğup doğmadığının araştırılması, doğmadığının anlaşılması halinde, yaş tesbitine esas olacak kemik grafileri getirtilmek suretiyle Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak mağdurenin gerçek yaşının bilimsel şekilde saptanmasından sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Dosya içerisinde bulunan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 30.04.2012 tarihli kurul raporuna göre mağdur hakkında " IQ 46, orta derecede mental retardasyonu var" şeklinde değerlendirilmenin bulunduğu ancak mağdurun kendisine yönelen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek konumda olup olmadığının değerlendirilmediğinin anlaşılması karşısında suç vasfına etkisi bakımından mağdurda suç tarihleri itibariyle akıl hastalığı ve akıl zayıflığı olup olmadığı, varsa kendisine karşı işlenen eylemin ahlaki kötülüğünü idrak edip edemeyeceği, fiile karşı mukavemete muktedir olup olmadığı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, durumunun hekim olmayanlar ile tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, işlenen suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamayacağı hususlarında Adli Tıp Kurumundan ayrıntılı rapor aldırıldıktan sonra suç vasfı ile suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5271 sayılı CMK'nın 185. maddesi gereğince onsekiz yaşını doldurmamış suça sürüklenen çocuk hakkında duruşmanın kapalı yapılması gerekirken, mahkemece açık celsede suça sürüklenen çocuğun sorgusunun yapılması'' nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bursa Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.10.2020 tarihli ve 2020/24 Esas, 2020/208 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un lehe olduğu kabul edilen 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası 103 üncü maddesinin birinci ve dördüncü, 31 inci maddesinin de üçüncü fıkraları uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; hükümlerin onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdurenin aşamalarda değişen ve birbiriyle çelişen beyanlarda bulunduğu, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu 16.09.2020 tarihli mütalaasında mağdurenin yaşıyla alakalı açık bir inceleme yapılmadığı, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair alınan raporun içerik itibariyle yetersiz olduğu, cinsel eylemle mağdurenin ruh sağlığındaki bozulma arasında nedensellik bağının bulunup bulunmadığına dair araştırma yapılmadığı, kabul etmemekle birlikte suça sürüklenen çocuğun suç tarihindeki yaşı itibariyle ruh sağlığındaki bozulmayı öngörmesinin mümkün olmadığı, orta mental olan mağdurenin beyanlarına itibar edilemeyeceği, suç tarihinde on sekiz yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporu alınmadığı gibi gerekçeli kararda da bu husus tartışılmadan karar verildiği, suça sürüklenen çocuk hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Suça sürüklenen çocuk hakkında üst sınırdan ceza tayin edilmesi ve ağırlaştırıcı kanun maddelerinin uygulanması gerektiğine ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Suça sürüklenen çocuk hakkında üst sınırdan ceza tayin edilmesi ve kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tarihinde mağdurenin köyün dışında köy harmanlığının civarındaki hayvan ahırına gittiği sırada köy okulunun önünde suça sürüklenen çocuk ile karşılaştığı, suça sürüklenen çocuğun mağdureyi kolundan tutup zorla okulun tuvaletine götürdüğü, burada mağdurenin alt tarafındaki giysilerini aşağıya indirdiği, kendi pantalonunu da çıkartıp mağdureyi yere yatırdığı, cinsel organını cinsel birleşmeye varmayacak şekilde mağdurenin üstüne çıkıp sürterek boşaldığı, bu suretle üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği mahkemece kabul edilmiştir.

Deliller; suça sürüklenen çocuk savunması, doktor raporları, mağdure ve katılanların beyanları, tanık anlatımları, İstanbul Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulunun 30.04.2012, 29.05.2019 ve 14.09.2020 tarihli raporları, DNA incelemesine ilişkin raporlar, kolluk kuvvetleri tarafından tanzim edilen tutanaklardan ibarettir.

IV. GEREKÇE

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak, suça sürüklenen çocuğun geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken ''Suça sürüklenen çocuğun samimi pişmanlığının gözlenmemiş olması, fiilin ahlaki kötülüğü, yargılama aşamasına bir katkısının olmaması'' şeklinde kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni olmayan yetersiz gerekçeyle söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.10.2020 tarihli ve 2020/24 Esas, 2020/208 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.04.2023 tarihinde karar verildi.