Esas No: 2014/6361
Karar No: 2014/6807
Karar Tarihi: 31.10.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/6361 E.  ,  2014/6807 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bodrum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 22/01/2013

NUMARASI : 2004/493-2013/13

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 07.12.2001 tarihli ek protokol gereğince, davalı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, bu nedenle ek protokole göre davalının, bağımsız bölümleri üzerine tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, ancak davalının, takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, icra takibine vaki itirazın iptalini ve %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının, sözleşmeden sonra imar planının iptali için idare mahkemesinde dava açtığını, dava sonucu imar uygulamasının iptal edildiğini, bu nedenle de iskan alınmasının imkansız hale geldiğini, davalının kusurlu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, idare mahkemesinin kesinleşen imar planının iptaline dair kararı ve belediye meclis kararı gereğince dava konusu taşınmazda inşaat yapılmasının imkansız hale geldiği, 07.12.2001 günlü protokoldeki, iskân izninin alınamaması halinde davalının 40.000.00 USD ceza ödeyeceğine dair düzenlemenin “garanti” olduğu, ifa imkansızlığı doğduğu için bunun talep edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1) Taraflar arasında harici olarak imzalanan 07.12.2001 günlü ek protokolün; 1. maddesinde, “Müteahhit arsa ve inşaatla ilgili olarak Belediye, Valilik ve diğer merciler nezdinde arsa sahibi adına gerekli olan işlemler için başvurmayı inşaat plan ve tadilatlarını yaparak iskân ruhsatını almayı, iskân talebi reddedilirse yetkili idare mahkemesinde iskân ruhsatı temin için dava açmayı, inşaatların teslimi için her türlü işi takip etmeyi ve sonuçlandırmayı kabul ve taahhüt etmektedir. Müteahhit en geç 31.12.2003 tarihine kadar hangi nedenle olursa olsun iskân iznini alamadığı takdirde arsa sahibine 40.000 USD tazminat ödemekle yükümlü olacaktır ” hükmü öngörülmüş, 3. maddesinde ise müteahhit tarafından iskân ruhsatının alınması amacı ile yükleniciye isabet eden bazı bağımsız bölümler üzerinde ipotek tesis edileceği düzenlenmiştir. Aydın 2. İdare Mahkemesi'nin 1997/1670 esas sayılı dava dosyasında ise, imar planının iptaline ilişkin karar Danıştay'ca 13.02.2001 günü onanmıştır. Görülüyor ki, davalı yüklenici imar planının iptal edildiğini bilerek, yukarıda anılan ek protokolü imzalamıştır. Her ne kadar resmi şekilde yapılan sözleşmeleri değiştiren veya ek düzenlemeler getiren sözleşmelerin de resmi şekilde yapılması gerekir ise de, taraflarca ek protokol gereğince yüklenicinin bağımsız bölümlerine ipotek tesis edilerek,sözleşme uygulanmaya başlandığından artık geçersizliğinin ileri sürülmesi iyiniyet kurallarına uygun düşmeyecektir. O halde, mevcut durumu bilerek ek protokolü imzalayan davalı yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sorumlu olduğunun kabulü zorunludur. Bununla birlikte, mahkemece, ifa imkansızlığı nedeniyle dava reddedilmiş ise de, inşaata ilişkin iskân izinlerinin 03.04.2013 günü alındığı, yani ifanın imkansız olmadığı da açıktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davanın kabulü yerine, yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi hatalı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir.

2) Bozma nedenine göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, (2) numaralı bent uyarınca davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.