Esas No: 2018/8756
Karar No: 2018/14928
Karar Tarihi: 18.06.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/8756 E.  ,  2018/14928 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesini ödenmeyen ücret alacakları bulunduğundan haklı sebeple feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücret alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davacının iddialarının yerinde olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiği diğer taleplerine ilişkin de alacakları olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Dairemizin 21.01.2015 gün 2013/28966 esas, 2015/683 karar sayılı ilamı ile '' .... Dosyada takograf kayıtlarını değerlendiren bilirkişi raporu bulunmaktadır. Bununla beraber teknik bilirkişice hazırlanan rapordan hangi esaslara göre davacının fazla çalışma sürelerinin belirlendiği ve incelemenin tüm takograf kayıtlarını içerip içermediği anlaşılamamaktadır. Şu halde hesap bilirkişisi tarafından rapora esas alınan teknik bilirkişi raporu denetime elverişli değildir. Denetime elverişli teknik bilirkişi raporu alınarak davacının fazla çalışma ücreti talebi değerlendirilmelidir. Bunun yapılmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir....'' gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılamada davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davacı ve davalı ... Beton San Tic A.Ş temyizi üzerine Dairemizin 23.01.2017 gün 2016/32895 esas, 2017/596 karar sayılı ilamı ile “…Somut olayda davacının, şoför olarak çalıştığı sabittir. Bu tür çalışanların Karayolları Trafik Kanunu’na göre çalışma saatleri sınırlı olup, takograflarla belirlenmektedir. Bir kısım takograf kayıtları dosyaya sunulmuştur. Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda takograf kayıtlarına yönelik bilirkişi raporu aldırılmış ise de dosya içerisinde yer alan takograf kayıtlar davacının tüm çalışma dönemine ilişkin değildir. Bu nedenle davacının fazla çalışma ücret alacağı yönünden takograf kaydı bulunan dönem açısından bu kayıtlara göre kayıt bulunmayan dönemler yönünden ise tanık beyanlarına göre hesaplama yapılması gerekirken hükme esas alınan bilirkişi raporunda sadece takograf kayıtlarına ilişkin dönemin bu kayıtlara göre hesaplanması diğer dönemlerin ise hesaplama dışı tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Dosya kapsamına göre, davacının yıllık izin ücreti talebi olduğu ve verilen ilk hüküm ile bilirkişi raporu doğrultusunda davacının 10.760,00 TL yıllık izin ücretinin bulunduğunun tespit edildiği ancak taleple bağlı kalınarak 6.400,00 TL yıllık izin ücretinin hüküm altına alındığı ve yıllık izin ücreti yönünden Dairemizce herhangi bir bozma sebebi yapılmadığı ve davacının 09.10.2013 tarihinde hüküm altına alınmayan bakiye 4.360,00 TL yıllık izin ücreti yönünden ... 9. İş mahkemesinde dava açtığı ve iş bu dava ile birleştirilmesine karar verildiği görülmüştür. Bozma sonrası mahkemece verilen kısa kararda ve gerekçeli kararda birleştirilen ... 9. İş Mahkemesinin 2013/589 esas – 2015/567 karar sayılı dosyası ile ilgili olumlu veya olumsuz hüküm kurulmamış olması hatalı olup bozma nedenidir.” gerekçeleri ile bozulmuş ve mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılamada davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda karar verilmiş olmasına göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışmaya esas çalışma saatleri hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da fazla mesai konusunda göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda davacı şoför olarak çalışmış olup bozma sonrasında aldırılan ve hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda fazla mesai alacağı takograf olan dönemler bu kayıtlara göre kayıt olmayan dönem ise tanık beyanlarına göre 31.12.2008 tarihine kadar haftada 7 gün 07.00-24.00 saatleri arası fiilen 11 saat çalıştığının kabulü ve hafta sonu 7,5 saatin mahsubu ile haftada 24,5 saat fazla mesai, 01.01.2009 tarihinden itibaren ise haftada 6 gün fiilen 11 saat çalışarak 21 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiştir. Davacı tanıklarından ... “yazın sabah 08:00-18:00 arasında çalışılır, 18:00'den sonra da yedekçi şoförler kalır, kışın sabah saat 09:30-10:00 aralığında gelinir, akşam 14:00-15:00'de çıkılır, şirketimiz uygulama araçların sırayla sefere çıkmasıdır, ilk seferi olan şoförün 08:00'de olması gerekir, son sefere çıkacak aracın da 09:30-10:00'da işyerinde olması gerekir, kışın soğuk havalardan dolayı 09:15 'e kadar donmadan dolayı santrallerimiz çalışmaz, geçen kış 27 gün çalışmadığımız olmuştur, senede 6-7 defa da lodostan dolayı çalışamadığımız günler olmuştur, sıcaktan dolayı belirli bölgelerde çalışamadığımız olmuştur, fakat hiç çalışamadığımız olmamıştır “ şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu beyan karşısında mahkemece öncelikle yapılan işin niteliği de dikkate alınarak mevsimsel çalışma koşullarının ilgili yerlerden sorulmak suretiyle yaz ve kış ayları çalışma koşulları belirlenerek ve tanıklar yeniden dinlenilerek iş yerinde davacının yaz-kış aylarında aynı koşullarda çalışıp çalışmadığı açıkça tespit edilerek fazla çalışma alacağının yeniden belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.