Esas No: 2012/8640
Karar No: 2012/28619
Karar Tarihi: 18.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/8640 E.  ,  2012/28619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal ... genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.12.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait ... yerlerinde 27.05.2004 - 07.09.2011 tarihleri arasında çalıştığını, son olarak aylık net 1.050,00 TL ücret aldığını, ... sözleşmesinin işverence haksız şekilde feshedildiğini, ... yerinde fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile ulusal ... genel tatil günlerinde çalıştığını, bu çalışmalarını karşılığı ücret alacaklarının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılamadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, taraflar arasındaki ... sözleşmesinin devamsızlık haklı sebebine dayanılarak feshedildiğini, davacının asgari ücret ile çalıştığını, ... yerinde fazla mesai yapılmadığını, ulusal ... genel tatil günlerinde çalışmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının ... sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı ve davalı taraflar temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının temyiz itirazı yönünden, taraflar arasındaki uyuşmazlık ... sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki ./..

işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Somut olayda, davacı ... sözleşmesinin sebepsiz olarak işveren tarafından sona erdirildiğini, davalı ise davacının ... yerini terk ettiğini ve takip eden günlerde işe gelmediğini savunmaktadır. Davalı tanığı ... Mercan 02.02.2012 tarihinde alınanbeyanında, şirketin sahibi ile davacı arasında bir tartışma olduğunu, işverenin bu tartışmadan sonra davacı ile çalışmak istemediğini söylediğini, bu durumu davacıya söylediğini ve davacıya iki üç gün izin verdiğini beyan etmiştir. Fesih yenilik doğuran bir hal olup karşı tarafa ulaşmakla sonuç doğurur. Davalı tanık anlatımı ile ... sözleşmesinin işveren ile davacı arasındaki tartışmadan sonra işverence sonlandırıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda işverence fesih iradesinin açıklanmasından sonra düzenlenen devamsızlık tutanaklarına itibar edilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi isabetsizdir.

3- Davalının temyiz itirazları yönünden ise;

a) Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık noktası; işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusundadır.

4857 sayılı ... Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir ... karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Kanun maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

... sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. ... sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, ... yerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, ... sözleşmesinin türü, ... yerinin özellikleri, emsal işçilere o ... yerinde ya da başka ... yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, ... sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı ..., ... yerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, ... yerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı ... bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı aylık net ücretinin 1.100,00 TL olduğunu, davalı ise asgari ücret karşılığı çalıştığını ileri sürmektedir .Davacı tanıklarından ... ... davacının iddiasını doğrulamış ise de, emsal ücret araştırması yapılmamıştır. Davalı delil listesinde davacı ücret ödemesinin bankaya yatırılmak sureti ile gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Mahkemece, emsal ücret araştırılması yapılmaksızın ve davalının delil olarak bildirdiği banka kayıtları celp edilerek bir değerlendirmeye tabii tutulmadan, sadece davacı tanıklarından birinin beyanına itibar edilerek, ücrete ilişkin iddianın ispatlandığı yönündeki kabul de hatalıdır .

b-) Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda; davacı tanıkları yaz ve kış aylarında çalışma saatlerinin farklı olduğunu beyan etmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yaz ve kış aylarında gerçekleşen haftalık fazla çalışma sürelerinin ortalaması alınarak, tüm yıl için belirlenen bu ortalama rakama göre hesaplama yapılmıştır. Ancak bu hesaplama biçimi hatalıdır. Yıllık ortalama fazla çalışma süresi yerine yerine yaz ve kış dönemleri için ayrı ayrı belirlenen haftalık çalışma süresi üzerinden hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. Mahkemece gerekirse tanıkların yeniden beyanı alınarak yaz ve kış dönemlerin hangi tarihlerde başlayıp bittiği belirlenmeli ve bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de, fazla mesai, hafta tatil ve ulusal ... genel tatil günleri ücret alacakları yönünden takdiri indirim yapılmaksızın hüküm kurulmuş olması da ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir .

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 900,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.12.2012 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.