Esas No: 2006/129
Karar No: 2006/230
Karar Tarihi: 07.11.2006

Ceza Genel Kurulu 2006/4.MD-129 E., 2006/230 K.

**Ceza Genel Kurulu 2006/4.MD-129 E., 2006/230 K.**

**- HAKSIZ KAZANÇ SAĞLAMA

- ZARAR**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 252 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 10 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 240 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 151 ]

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay C.Başsavcılığının 14.2.2005 gün ve 136-2-2 sayılı iddianamesi ile, A... Valisi olan sanığın kendisine yapılan bir ihbarı yasal düzenlemelere uygun biçimde ilgili makama iletmediği ve yine yasal düzenlemelere uygun gerçekleştirilmeyen ihale işlemini bir an önce sonuçlandırma gayreti içine girerek görevde yetkisini kötüye kullandığı iddiasıyla 765 sayılı TCY'nın 240/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında,

Yargılama yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 9.3.2006 gün ve 8-8 sayı ile, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı gerekçeleriyle verilen beraat kararı, Yargıtay C.Başsavcılığınca somut olayda "zarar" ve "haksız kazanç sağlama" unsurunun gerçekleştiği ve Özel Dairece 765 sayılı TCY'nın 235. maddesinin unsurları yönünden bir değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle sanık aleyhine temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istekli 2005/2 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın görevde yetkisini kötüye kullanmak suçundan beraatine karar verilen somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlıklar;

1- Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun ögeleri itibariyle oluşup oluşmadığı,

2- Özel Dairece 765 sayılı TCY'nın 235. maddesinin unsurları yönünden yeterli düzeyde değerlendirme yapılıp yapılmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

1. ÖN SORUN

Uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçmeden önce, ihale sürecinde yer alan diğer sanıklarla ilgili davaların bu dava ile birleştirilerek kanıtların birlikte değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği, 2797 sayılı Yargıtay Yasasının 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak tartışılmıştır.

4.12.1999 gün ve 23896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren, "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında" Yasanın, "İştirak halinde işlenen suçlar" başlığını taşıyan 10. maddesinde; "Bu kanun kapsamındaki suçların iştirak halinde işlenmesi durumunda memur olmayan, memur olanla; ast memur, üst memurla aynı mahkemede yargılanır." hükmüne yer verilmiş ve 5271 sayılı CYY'nın 8-11. maddelerinde de bağlantılı davalar ve bunların birleştirilmesi ile ilgili hükümler yer almış ise de;

A... C.Başsavcılığınca 18.6.2003 gün ve 51 sayılı iddianame ile A... Ağır Ceza Mahkemesine açılan davanın konusu, cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak, ihaleye fesat karıştırmak, rüşvet almak ve vermek suçları olup, iddialar ihale sürecinde yapılan usulsüzlüklerle ilgilidir. Sanık vali hakkında ise ihale işlemleri sırasında usulsüzlük yaptığı iddiasıyla ilgili olarak soruşturma izni verilmemesine ilişkin karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş, Yargıtay C.Başsavcılığınca da bu nedenle 15.7.2003 gün ve 51-90 sayı ile kayıttan düşme kararı verilmiş, 14.2.2005 gün ve 136-4 sayı ile de kamu adına kovuşturmaya yer olmadığı karar altına alınmıştır.

Dava konusu eylemlerin farklı olması, sanıkların hukuki durumlarının birbirini etkileme olasılığının bulunmaması, ihale sürecinde gerçekleştirildiği iddia edilen usulsüzlüklerle ilgili olarak sanık hakkında herhangi bir iddia ileri sürülmemesi ve Yargıtay C.Başsavcılığının sanık hakkındaki 14.2.2005 gün ve 136-2-2 sayılı iddianamesinin konusu dikkate alındığında; diğer sanıklar hakkındaki kamu davalarının, sanık T.C... Ersoy hakkındaki dava ile birleştirilmesinde zorunluluk bulunmadığı gibi yarar da bulunmamaktadır. Bu nedenlerle Özel Dairece de, birleştirmeye muvafakat edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığı Ceza Genel Kurulu'nca oyçokluğuyla kararlaştırıldıktan sonra, uyuşmazlık konularının değerlendirilmesine geçilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi A. Suat Ertosun; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, A... Valisi olan sanık T... C... Ersoy hakkında, A...'nın Doğubayazıt ve E... ilçelerinde yapılacak afet konutları için gerçekleştirilen 4 ayrı ihalede, görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan 4. Ceza Dairesine kamu davası açılırken; A... Cumhuriyet Başsavcılığınca, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı görevlileri ve ihaleyi kazanan kişilerle ilgili olarak cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak, ihaleye fesat karıştırmak, rüşvet almak ve rüşvet vermek suçlarından Ağır Ceza Mahkemesine dava açılmıştır.

İddia, 4 ihalenin de Ç... Noterliğinde yapılan ifade tespiti ile önceden isimleri yazılan firmalara kalacağına ilişkin olup, gerçekten de ihaleler bu firmaların üzerinde kalmıştır. Daha sonra yapılan suç duyurusu sanık tarafından, görevli A... Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmeyerek Bayındırlık ve İskân Bakanlığına gönderilmiş, sözü geçen Bakanlıkça uygun bulunduğunun bildirilmesi üzerine de ihaleler onaylanmıştır.

Her iki dava birbiriyle bağlantılıdır.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanunda, kamu davalarının birleştirilmesine engel herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava ekonomisi de gözetilerek, 5271 sayılı CMK.nun 10. maddesi uyarınca, bağlantılı davaların yüksek görevli Yargıtay 4. Ceza Dairesinde birleştirilmesine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan; sayın çoğunluğun aksi yöndeki düşüncelerine karşıyım."

Görüşüyle; diğer iki kurul üyesi ise yargılamanın birlikte görülmesinin zorunlu olduğu gerekçeleriyle ön meseleyle sınırlı olarak karşı oy kullanmışlardır.

2. ESASA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME;

Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun, ögeleri itibariyle oluştuğuna yönelik temyiz nedeni irdelenmiştir.

Bayındırlık ve İskan Bakanlığının A... Valiliğine gönderdiği "ihale talimatı" konulu 04.10.2002 tarihli 7532, 7531, 7524 ve 7533 sayılı yazıları ile A... Valiliğince Afet Harcamaları Yönetmeliğinin 30/a maddesine göre kapalı teklif usulü ile yaptırılması uygun görülen;

1-924. milyar TL. keşif bedelli A...-E... merkez II-28 adet afet konutu inşaatı,

2-660 milyar TL. keşif bedelli A... - E... merkez III-20 adet afet konutu inşaatı,

3-940 milyar TL. keşif bedelli A... - Doğubayazıt Yalınsaz Köyü 92 adet afet konutu onarımı ve içme suyu inşaatı,

4-1.056.000.000.000.-TL. keşif bedelli A... - E... merkez II-32 adet afet konutu inşaatı ile ilgili olarak;

İta amiri sıfatıyla A... Vali Yardımcısı H... Sezen tarafından imzalanmış 08.10.2002 tarih ve 302/1808, 302/1811, 302/1806, 302/1804 sayılı "onay belge"lerinin düzenlendiği, 08.10.2002 tarih ve 302/1809, 300/1799, 303/1312 ve 301/1308 sayılı onayları ile de,

Bayındırlık ve İskan İl Müdür Yardımcısı B... Bider başkanlığında, Makine Teknisyeni Y…

… Öztürk, Elektrik Teknisyeni M…

… Çelik ve Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden 1 kişi olmak üzere 4 kişiden müteşekkil asil ihale komisyonunun oluşturulduğu; İnşaat Teknisyeni B…

… Köse, Makine Teknisyeni M…

… Timurpolat ve Jeoloji Mühendisi M...B…

… Keskin'in ise yedek üyeler olarak belirlendiği;

Söz konusu işlere ait ihale ilanlarının, 12 Ekim 2002 tarih ve 24904 sayılı Resmi Gazetede, İstanbul Basın İlan Kurumu aracılığı ile İstanbul'da çıkan 13 Ekim 2002 tarihli Y…

… Ş…

… gazetesinde ve A...'da yayınlanan 11 Ekim 2002 ve 17 Ekim 2002 tarihli Mahalli Mesuliyet Gazetesinde yayınlandığı,

A... Vali Yardımcısı H... Sezen'in 25.10.2002 tarih ve 321/1923, sayılı olur'u ile Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü İnşaat Mühendisi N…

… Çiloğlan, Afet Şube Müdür Vekili E…

… Apak, Elektrik Teknisyeni H.B…

… Sarı ve Elektrik Teknisyeni B…

… Yıldız'dan müteşekkil 4 kişilik Yeterlik (Belge) Komisyonu oluşturulduğu, Makine Teknikeri M.E…

… Yılmaz ve İnşaat Teknisyeni C…

… Demirpolat'ın da aynı komisyonda yedek üye olarak görevlendirildiği;

Belge Komisyonu kararları ile Yeterlik Komisyonu kararlarının 31.10.2002 tarihinde A... Valisi T... C... Ersoy tarafından onaylandığı;

İhale Komisyonunca, A... E... merkez II-28 adet afet konutu inşaatı işinin %10.50 oranında en yüksek tenzilatı teklif eden N…

…-D…

… İnşaat Taahhüt Ticaret Limitet Şirketine 826.980.000.000.-TL. bedel üzerinden geçici ihalesinin yapılmasına,

A... E... merkez III-20 adet afet konutu inşaatı işinin %10.90 oranında en yüksek tenzilatı teklif eden Ayyıldız İnşaat Nakliye ve Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine 588.060.000.000.-TL. bedel üzerinden geçici ihalesinin yapılmasına,

Doğubayazıt Y…

… Köyü 92 adet afet konutu onarımı ve içme suyu inşaatı işinin %10,70 oranında en yüksek tenzilatı teklif eden Müteahhit C…

… Durmuş'a 839.420.000.000.-TL. bedel üzerinden geçici ihalesinin yapılmasına,

A... - E... merkez 1-32 adet afet konutu inşaatı işinin ise %11,10 oranında en yüksek tenzilat öneren Nesce İnş. San. Tic. Ltd. Şti.ne 938.784.000.000.-TL. bedel üzerinden geçici ihalesinin yapılmasına,

Karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu süreçte, O…

… B…

… Doğan tarafından, 30.10.2002 tarihinde Ç... 1. Noterliğine başvurularak;

31.10.2002 tarihinde yapılacak ihalede, 18-20 arasında yeterlilik belgesi çıkacağı, ihalelerin yaklaşık %10 ila %13 tenzilatla aralarında anlaşan firmalardan,

1-A... E... Merkez II-32 adet afet konutu inşaatının N…

… İnşaat,

2-A... Doğubayazıt Y.. köyü 92 adet konut onarımı ve içme suyu inşaatının C…

… Durmuş,

3- A... E... Merkez 1-28 adet afet konutu inşaatının N…

… İnşaat,

4-A... E... Merkez III-20 adet afet konutu inşaatının A…

… İnşaat,

Firmalarına ihale edileceğini belirtip, bu beyanlarını notere tespit ettirerek, A... Valiliğine gönderdiği 01.11.2002 tarihli dilekçesine eklediği, ayrıca, anılan dilekçeye yazının Maliye Bakanlığı, Sayıştay Başkanlığı, Başbakanlık Teftiş Kurulu ve Cumhurbaşkanlığı Yüksek Denetleme kuruluna da dağıtımının yapıldığına ilişkin kayıt düşüldüğü görülmüştür.

O…

… B…

… Doğan imzalı dilekçede; A... Valiliği tarafından 31.10.2002 günü ihalesi yapılan Afet Konutu inşaatı işlerinde firmalarına yeterlik verilmediği, ihaleye katılmaya hak kazanan firmaların kendi aralarında anlaşarak ihaleye fesat karıştırdıkları, işleri düşük tenzilatla alacaklarının kendisi tarafından daha önceden tespit ettirildiği, haksız, taraflı ve rekabeti önleyici bir şekilde yapılan bu ihalenin iptali ve tekrar ihale edilmesi için gerekli işlemin yapılmasının istenilmesi üzerine,

Anılan dilekçe ve ekinin sanık vali tarafından 04.11.2002 tarihinde konu ile ilgili olarak "Bakanlıktan görüş isteyelim" notu ile Bayındırlık müdürlüğüne havale edildiği, anılan yazıya A... Bayındırlık Müdürlüğünce, 05.11.2002 tarihinde gereğinin yapıldığına ilişkin bir not düşülerek imzalandığı,

Dilekçe ve eki tespit tutanağının, Vali Yardımcısı H... Sezen imzasıyla, "adı geçen firmanın dosyasında yapılan incelemede, iş bitirme belgesinin aslının görülmediği, Noterce tastikli suretinin bulunmadığı ve banka referans mektubunun teyidinin de olmadığına ilişkin yazı eklenmek suretiyle 05.11.2002 tarihinde Bayındırlık ve İskan Bakanlığı (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) na fakslandığı,

Söz konusu 31.10.2002 tarihli ihale kararlarının, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünün 30.09.2002 tarih ve 7268 sayılı yazısı gereğince, A... Valiliğinin 05.11.2002 tarih ve 326/1951 sayılı yazısı ekinde, ihalelerin onaylanmasından önce Bayındırlık ve İskan Bakanlığının uygun görüşünün alınması amacıyla, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne gönderildiği;

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünün A... Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'ne gönderdiği 07.11.2002 tarih ve 8569,8568,8567,8566 sayılı yazıları ile söz konusu işlerin sırasıyla, % 10,50- %10,90- % 10, 70-% 11.10 indirimlerle müteahhit N..-D.., A…

…, C…

… Durmuş ve N..-C..İnşaat Şirketlerine ihalelerinin uygun bulunduğunun bildirildiği;

Bu bildirim üzerine 31.10.2002 tarihli ihale kararlarının, A... Valisi T... C... Ersoy tarafından 11.11.2002 tarihinde onaylandığı;

Onayı müteakiben, ihaleyi kazanan N..-D.. İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şirketi yetkilisi N…

… Bulut; A…

… İnş. Nak. Pet. Ürünleri ve San. Ltd. Şti.ni temsilen R…

… Kaya,C…

… Durmuş ve N…

…-C…

… İnş. San. Tic. Ltd. Şirketi vekili A…

… Çelik ile A... Vali vekili Z…

… Karamehmetoğlu arasında 20.11.2002 tarihli noter tasdikli sözleşmelerin akdedildiği;

Söz konusu işlere ait ihale dosyaları ile noter tasdikli sözleşme evraklarının tescil için A... Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğünün 25.11.2002 tarih ve 347/2076, 340/2037, 347/2077 ve 347/2075 sayılı yazıları ile Sayıştay Başkanlığına gönderildiği, Sayıştay 1. Dairesinin 28.1.2003 gün ve 6637,6639,6641 ve 6643 sayılı kararları ile sözleşmelerin tescil edilmeyerek iade edildiği, sözkonusu ihalelerin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığının 21.3.2003 gün ve 1684 sayılı yazılarına Bakan tarafından verilen olurla iptal edildiği,

Diğer yönden, itiraz üzerine sözkonusu ihalelerin Sayıştay Başkanlığının, 21.03.2003 gün ve 254521-22-23-24 sayılı yazıları ile tescil edilip, tescile ilişkin kararın da A... Valiliğine bildirildiği,

Ve yine bu süreçte ihalede görevli olanlar ile ihaleye katılanlar hakkında çeşitli ihbarlar üzerine başlatılan idari ve adli soruşturma sonucunda, ihaleye fesat karıştırmak, rüşvet almak-vermek ve cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak, görevde yetkiyi kötüye kullanmak ve görevi ihmal suçlarından A... Ağır Ceza ve Asliye Ceza Mahkemelerine kamu davaları açıldığı ve bu davaların derdest olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Bu kanıtlar ışığında birinci temyiz nedeni değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY'nın 151. maddesinde suçlara dair ihbarların ne şekilde yapılacağı düzenlenmiş olup ihbarların kanuni mercilere tevdi edilmek üzere vali ve kaymakama da yapılabileceği belirtilmiştir. Bu kişilerin de durumu C.Savcısına ya da C.Savcısı emrinde görev ifa eden kolluğa iletmesi gerekmektedir. Somut olayda ise ihbar, sanık vali tarafından ihale için talimat veren ve üst idari makam niteliğindeki Bayındırlık ve İskan Bakanlığına gönderilmiştir. Sözkonusu ihaleyi onaylama hak ve yetkisine sahip bulunan sanığın, ihaleyle ilgili herhangi bir usulsüzlük bulunup bulunmadığının saptanması için yaptığı bu işlem yasaya aykırı değildir. Zira bir usulsüzlüğün bulunduğunun bildirilmesi üzerine sanık vali tarafından ihale onaylanmayacak ve ilgililer hakkında yasal gereğine tevessül edilecektir. Bu itibarla sanığın olaydaki davranış biçiminin, CYUY'nın 151. maddesine aykırılık oluşturduğundan sözedilemez.

Diğer yönden, bu ve benzer ihbar dilekçeleri ile konunun bakanlık gündemine taşınması sonucu konu idari yönden soruşturulmuş, adli makamlara iletilmiş, şüpheli görülenler hakkında davalar açılmış, söz konusu ihale işlemleri de bakanlıkça iptal edilmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın 257. maddesinde, bir kamu görevlisinin kamu faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında görevinin gerekli kıldığı yükümlülüklerle bağdaşmayan davranışları ancak belli koşullarda suç olarak tanımlanmıştır. Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kişilerin mağduriyetine neden olunması veya kamunun ekonomik bakımdan zarara uğraması, ya da kişilere haksız kazanç sağlanmış olması halinde oluşabilecektir.

İncelenen dosyada, sanığın bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle kişilerin mağduriyetine yol açıldığı, kamunun ekonomik bakımdan zarara uğratıldığı veya kişilere haksız kazanç sağlandığı yönünde herhangi bir tespit bulunmamaktadır.

Diğer yönden sanığın olay zamanı adı geçen müteahhit C... Durmuş'la yaklaşık 25 kez telefon görüşmesi yapmasında, tarafların konumu, anlatımları ve dosyadaki belgeler dikkate alındığında suç teşkil eder mahiyette bir hukuka aykırılık bulunmadığı ve bu durumun sanık aleyhine yorumlanamayacağı sonucuna ulaşılmış, Özel Dairece yapılan bu tespit ve değerlendirmelerde herhangi bir isabetsizlik saptanmamıştır.

2- Yargıtay C.Başsavcılığının, Özel Dairece 765 sayılı TCY'nın 235. maddesinin unsurları yönünden bir değerlendirme yapılıp yapılmadığına yönelik temyiz nedenine gelince; Özel Daire kararının 4. ve 5. sayfalarında açıkça, 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 151. maddesinin kapsamı ve uygulama koşulları, somut olaydaki durum tartışılarak değerlendirilmiş, sanık tarafından ihbar yükümlülüğünün yerine getirildiği ve maddede amaçlanan hususun gerçekleştiği belirtilmiştir. 765 sayılı Yasanın 235. maddesinde düzenlenmiş bulunan adli görevi ihmal suçu memuriyet görevini ifa esnasında görevine ilişkin olarak kamu adına kovuşturmayı gerektiren suçun işlendiğini öğrendiği halde, ilgili daireye bildirimde ihmal veya gecikmede bulunulması halinde oluşur, Özel Dairece sanığın bildirim yükümlülüğünü yerine getirdiği kabul edildiğine ve bu kabulde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, 765 sayılı TCY'nın 235. maddesi yönünden bir değerlendirme yapılmadığından söz edilemez.

Bu itibarla anılan temyiz nedeni de yerinde değildir. Bu nedenlerle,Yargıtay C.Başsavcılığının tüm temyiz itirazlarının reddiyle, Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş kurul üyesi sanığın ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemek suretiyle görevde yetkisini kötüye kullandığı, bu nedenle özel Daire kararının bozulması gerektiği yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığının tüm temyiz itirazlarının reddiyle, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 09.03.2006 gün ve 8-8 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 07.11.2006 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.