Esas No: 2019/1939
Karar No: 2019/8156
Karar Tarihi: 26.12.2019

**21. Hukuk Dairesi         2019/1939 E.  ,  2019/8156 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A)Davacı istemi;

Davacı, davalı iş yerinde 26/04/2002 - 31/12/2016 tarihleri arasında sürdürmüş olduğu çalışmasının/hizmetinin tespitine, varsa diğer hizmetleriyle birleştirilmesine karar verilmesini dava etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, davacının davalı site yönetiminin kapıcısı/ kalorifercisi olmadığını, davacının esi ile site yönetimi arasında kira sözleşmesi olduğunu, açılan davanın kötü niyetli olduğunu ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Fer'i Müdahil SGK vekilleri cevap dilekçesinde özetle; Kurumun davanın açılmasına sebep vermemiş olup davaya kanuni taraf olarak katılmakta olduğumuzdan masraf ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmaması gerektiğini, ayrıca davaya feri müdahil olarak katılma talebinde bulunduklarını ve açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

“Davacının kömür yakma belgesinin olmadığı, davacının eşi Mesut Ak'ın kalorifer yakma belgesinin olduğu, Apartman yönetim karar defterinde kaloriferci olarak davacının eşinin adının yazılı olduğu, davalı apartmana ait banka kayıtları incelendiğinde davacının eşi ... 'ın para yatırma ve çekme yetkisi ile işlemler yaptığı, Apartman İşletme defterinde ... 'a kalorifer yakma parası olarak düzenli ödemeler yapılmış olduğu, davacının talep ettiği dönemlerde dönem dönem sigorta kayıtlarının olduğu, davacının kapıcılık yaptığına ilişkin dosya kapsamında herhangi bir yazılı belge olmaması dinlenen tanık beyanlarında da davacının yaptığı işlerin eşine yardım mahiyetinde olduğu apartmanın kapıcısı olarak davacı eşi ... 'ın çalışmış olduğuna kabul ve kanaat getirilmekle…” davanın reddine karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu ; Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak müvekkilinin davalı işveren bünyesinde 26/04/2002 - 31/12/2016 tarihleri arasında sürdürmüş olduğu hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

Dinlenen kamu tanıklarının davacıyı apartmanın bahçesinde temizlik ve bahçe işleri ile uğraşırken gördüklerini, davacının eşinin ... Üniversitesi Veterinerlik fakültesinde teknisyen olarak çalıştığını, kendisinin ailesi ile birlikte apartmanın zemin katında bulunan lojmanda kaldıklarını, apartmanın küçük tadilat işlerini davacının eşi ... 'ın yaptığını davacının da kendisine yardım ettiğini, davacının eşinin adının apartman Genel Kurulunda kapıcı olarak geçtiği yönünde beyanda bulundukları, dosyadaki belgelere göre davacının kömür yakma belgesinin olmadığı, davacının eşi ... 'ın kalorifer yakma belgesinin olduğu, apartman yönetim karar defterinde kaloriferci olarak davacının eşinin adının yazılı olduğu, davalı apartmana ait banka kayıtları incelendiğinde davacının eşi ... 'ın para yatırma ve çekme yetkisi ile işlemler yaptığı, apartman İşletme defterinde ... 'a kalorifer yakma parası olarak düzenli ödemeler yapılmış olduğu, davacının talep ettiği dönemlerde dönem dönem sigorta kayıtlarının olduğu, davacının kapıcılık yaptığına ilişkin dosya kapsamında herhangi bir yazılı belge olmaması dinlenen tanık beyanlarında da davacının yaptığı işlerin eşine yardım mahiyetinde olduğu gerekçesiyle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, Karar verilmiştir.

E)Temyiz; Davacı, eşi ... ’ın devlet memuru olduğunu, davalı tarafın işçisi konumunda olma ihtimalinin gerek kendi mesai saatleri, gerekse davalı işverenin iş yoğunluğu kapsamında mümkün olmadığını, bu yönüyle yerel mahkemenin eksik inceleme ile sonuca gittiğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava, hizmet tespiti davasıdır.Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.Dosyadaki kayıt ve belgelerden; kamu tanıklarının davacıyı apartmanın bahçesinde temizlik ve bahçe işleri ile uğraşırken gördükleri, davacının eşinin ... Üniversitesi Veterinerlik fakültesinde teknisyen olarak çalıştığı, davacının ailesi ile birlikte apartmanın zemin katında bulunan lojmanda kaldıkları, davacının eşinin adının apartman Genel Kurulunda kapıcı olarak geçtiği , davacının eşi ... 'ın kalorifer yakma belgesinin olduğu, apartman yönetim karar defterinde kaloriferci olarak davacının eşinin adının yazılı olduğu, davalı apartmana ait banka kayıtları incelendiğinde davacının eşi ... 'ın para yatırma ve çekme yetkisi ile işlemler yaptığı, apartman İşletme defterinde ... 'a kalorifer yakma parası olarak düzenli ödemeler yapılmış olduğu, davacının 07/09/2015 tarihinde dava dışı ... adına ev hizmetlerinde 10 günden fazla çalışan statüsünde işe alındığı, çalıştığını iddia ettiği dönemlere ait herhangi bir bilgi, belge verilmediği, kurumun ALO 170 ihbar hattına yapılan müracaatta davalı apartmanda sigortasız işçi çalıştırıldığının bildirildiği, Kurumun Sosyal Güvenlik Denetmenliği' nce bahse konu işyerinde 05/10/2016 tarihinde yapılan denetimde davacının çalıştığı tespit edilerek durum tespit tutanağı düzenlendiği, Kurum Denetmenince 06/10/2016 tarih ... sayılı yazı ile işverenden işyeri kayıtlarının ibrazının talep edildiği ve 12/10/2016 tarihinde tebliğ yapılmasına rağmen 15 günlük sürede işyeri kayıtlarının ibraz edilmediği, denetmenliğin işyerinde yapılan durum tespiti sonucunda hazırlamış olduğu 29/12/2016 tarihli raporun tetkikinde 5510 sayılı Kanunun 86.maddesi (h) fıkrasına göre tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik 1 yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınır hükmüne istinaden davacı ...' ın 05/10/2015- 05/10/2016 tarihleri arasında çalıştığının tespit edildiği, anlaşılmıştır.

Somut olayda; davacının eşi ... ’ın Veterinerlik Fakültesinde teknisyen olarak çalıştığı, mesai saatleri içerisinde kapıcılık yapmasının mümkün olmadığı, davacının bir takım kapıcılık işlerini yaptığının tanık anlatımlarıyla ortaya konulduğu gözönünde bulundurulmadan, davacının çalışmalarının devamlı mı, yoksa (part time) kısmi zamanlı olduğu değerlendirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.Yapılacak iş, öncelikle ihtilaf konusu dönem içerisinde davacının çalıştığını iddia ettiği davalı apartmanda ve bu apartmana komşu olan apartmanlarda oturan veya işyeri bulunan kişileri ve komşu apartmanlarda kapıcı olarak çalışanlar ile dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip hasretmediği, davacının davalı ... dışında başkaca hizmet verip vermediği araştırılarak, davacının davalı ... nezdinde apartman görevlisi olarak hizmette bulunduğunun tespit edilmesi halinde, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurularak çalışmanın kısmî süreli olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, kısmî süreli çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğunu belirlemek, gerektiğinde bilirkişi incelemesi ile çalışmanın niteliğini ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra Mahkemece sonucuna göre karar vermekten ibarettir.Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.