Esas No: 2022/7537
Karar No: 2022/10984
Karar Tarihi: 21.09.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/7537 E.  ,  2022/10984 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... 5. İş Mahkemesi

Dava, davacının 26/04/2010-01/06/2010 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde geçen hizmetinin tespiti ile prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılardan ... Sağlık Grubu ve Eğitim Kurumları İşletmeciliği A.Ş. ve ... vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılardan ... Sağlık Grubu ve Eğitim Kurumları İşletmeciliği A.Ş. ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, müvekkilin, davalı şirkette işe girdiği 24/04//2010 tarihinden iş akdinin haksız feshedildiğini, 26/04/2012 tarihine kadar aralıksız radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, ancak; müvekkilin işe giriş bildirgesi, 01/06/2010 tarihinde Kuruma verilerek sigortası başlatıldığını, müvekkilin, 26/04/2010 - 01/06/2010 tarihleri arasında davalı şirkette sigortasız çalıştığını, müvekkilin, 26/04/2010 - 01/06/2010 tarihleri arası davalı şirkette çalıştığının ispatı olarak, davalı şirkette tutulan belgelerinde sunulduğunu, tespiti istenen dönemde müvekkilin, aldığı maaş net; 1.000,00 TL olduğunu, en son ise aylık net 1.100,00 TL maaş aldığını, müvekkilin, hizmetlerinin tespiti sağlamak için mahkememize dava açtığını beyan etmiştir.

II-CEVAP

Davalı Kurum vekili, haksız açılan davanın reddine, HMK'nın 317. maddesi uyarınca davaya cevaplarımızın ve delillerimizin sunulması için 2 haftadan az olmamak üzere 2 haftalık süre verilerek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Özel ... Sağlık Grupları Tıp Merkezi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı taraf ile müvekkil şirket, tam zamanlı radyoloji teknisyenliği işi ile ilgili belirsiz süreli iş sözleşmesini, 01/06/2010 tarihinde tanzim etmiş olup; sözleşme 01/06/2010 tarihinde yürürlüğü konmuş ve aynı gün davacı işçi tarafından imzalandığını, davacının belirttiği tarihlerde aralıksız olarak çalıştıği iddiaları kabul edilebilir olmadığını, davacının 26/04/2010 tarihinde, davacının radyoloji teknisyeni olarak çalışma belgesinin bulunmadığını, davacının gebe kaldığını öğrendiğini, müvekkil işverene, 24/04/2012 tarihinde belirttiğini, 26/04/2012 tarihinde de gebelik sebebiyle radyoloji teknisyenliği işini yapamayacağını beyan ederek, bu sebeple işten ayrıldığını bildirdiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın kabulü ile

1-Davacının davalıya ait iş yerinde 26/04/2010 - 01/06/2010 tarihleri arasında sürekli olarak aylık 1.000,00 TL ücretle çalıştığının tespitine," karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

Davalı Kurum vekili ve davalı ...vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine,

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili, verilen hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... Sağlık Grubu ve Eğitim Kurumları İşletmeciliği A.Ş. vekili davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

İnceleme konusu somut olayda; Mahkemece; dosya içerisine alınan bilgi ve belgeler ışığında davacının prime esas kazancının tespiti noktasında; röntgen teknisyeni olarak davalı şirket bünyesinde çalışan ve kuruma 01/06/2010-27/04/2012 tarihleri arasında hizmet bildirimi yapılan davacının bu dönem için getirtilen banka dökümlerinde Akbank T.A.Ş hesabına 2010/7-12. aylar, 2011/1-3. aylar 100’er TL , ING bank hesabına 04/04/2011 tarihinde 1000 TL ve yine en son 04/05/2012 tarihinde maaş ve kıdem tazminatı ödemesi olmak üzere maaş yatırıldığının tespiti ile hizmet tespitine karar verilen 20/04/2010-01/06/2010 tarihleri arasında aylık 1000 TL ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda talep edilen dönemle ilgili öncelikle ücret ödemesine ilişkin yazılı delilin veya banka kaydının olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu bilgi ve belgelerde celp edilmeli, varsa banka kayıtları ile kuruma bildirilen dönem bordroları karşılaştırılarak inceleme yapılmalı, ayrıca davacının açmış olduğu bir işçilik alacağına ilişkin dava olup olmadığı varsa neticelenip kesinleşmesi ve işverence sigortalıya ödemenin yapılması halinde sadece hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği gözetilerek toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da bilgi bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği hususları göz önüne alınarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılardan ... Sağlık Grubu ve Eğitim Kurumları İşletmeciliği A.Ş. ve ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 21/09/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.