Esas No: 2018/2226
Karar No: 2018/8746
Karar Tarihi: 26.09.2018

**12. Ceza Dairesi         2018/2226 E.  ,  2018/8746 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suçlar : Konut dokunulmazlığının ihlali, özel hayatın gizliliğini ihlal

Hükümler : 1- Konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı TCK'nın 116/2, 119/1-e, 43/1, 62, 53/1-3. maddeleri gereğince mahkumiyet

2- Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı TCK'nın 134/1-2, 137/1-b, 43/1, 62, 53/1-3. maddeleri gereğince mahkumiyet

Konut dokunulmazlığının ihlali ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılanın aşamalarda özde değişmeyen beyanlarına, tanıkların anlatımlarına, güvenlik kamerası görüntülerinin çözümüne ilişkin bilirkişi raporlarına, Dairemizin 23.03.2015 tarihli bozma ilamı uyarınca Orta Doğu Teknik Üniversitesinde öğretim üyesi olarak görevli 3 kişilik bilirkişi heyetinden alınan raporlara ve dosya kapsamına göre; Danıştay 13. Daire üyesi olan katılan ... ile aynı Dairede ve ona bağlı tetkik hâkimi olarak görev yapan sanık ...'in, 31.01.2012 günü saat 07.29.28'de Danıştay eski ek binasına giriş yaparak, bankodan 6. kat kat boşluğunun anahtarını alıp, duyarlı kapıdan ve güvenlik görevlisinin kontrolünden geçmeksizin asansöre yönelerek, saat 07.29.46'da asansöre binip, 6. kata çıktıktan sonra, elindeki kat anahtarı ile kat boşluğuna giriş kapısını açıp, sekreter olarak görev yapan tanık ...'in kat koridor boşluğunda bulunan masasının yanındaki dosya konulan ikinci masanın kilitsiz çekmecesindeki katılanın odasına ait anahtarı alarak, katılanın odasına gizlice girip, sadece ortamdaki sesleri kaydetme özelliği bulunan, kaydedilen sesleri başka bir ortama ya da cihaza aktarma özelliği bulunmayan, 4 Gbt mikro hafızaya sahip olup, 24 saatlik pil ile çalışan, Rusya menşeili Edic Mini Tiny Serisi B22 model bir adet dijital ses kayıt cihazını, çalışma masasının önündeki dört ayaklı ahşap sehpanın altına beyaz renkli bantla yapıştırıp, çalıştırarak, katılanın odasının kapısını kilitleyip, katılanın odasına ait anahtarı yerine bıraktıktan sonra, saat 07.32.09'da asansörden giriş katına inerek, saat 07.32.12'de elindeki 6. kat kat boşluğu anahtarını bankoya bırakmak suretiyle katılanın 31.01.2012 günü memleketinden ziyaretine gelen iki misafiri ile yaptığı sohbeti ve aynı gün Yüksek Seçim Kurulu Üyeliği Seçimi ile ilgili aday olan bir arkadaşının destek talebine ilişkin saat 16.30 sularında başlayan konuşmalarının 15 dakikalık kısmını onun bilgisi dışında kaydetmesi eylemlerinin sübut bulduğuna dair yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Hâkim olan sanığın konut dokunulmazlığının ihlali eylemini kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak gerçekleştirdiğinin kabul edilmesi karşısında, sanık hakkında TCK'nın 53/5. maddesi gereğince cezasının infazından sonra başlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar kamu görevlerinden yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.09.2011 tarihli ve 2011/5-104 esas, 2011/183 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere kazanılmış hak olarak kabul edilerek bozma nedeni yapılmamıştır.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın ve sanık müdafiinin sübuta, hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmamasına, erteleme hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Ses kaydının içeriğine ve katılanın kendi beyanlarına göre; katılanın, ziyaretine gelen kişilerle makam odasında yaptığı aleni olmayan konuşmalarının, ses alma cihazı ile gizlice kaydedilmesi karşısında, sanığın sübutu kabul edilen eyleminin TCK'nın 133/1. maddesinde tanımı yapılan kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, aynı Kanun'un 134/1. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

2- Temel cezalar belirlenirken, TCK'nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, aynı Kanun'un 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiillerin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddelerde öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun cezalara hükmolunması gerektiği gözetilmeden, temel cezaların asgari hadden tayini,

3- Danıştay üyesi olan katılanın, Danıştay eski ek binası 6. katındaki odasında bulunan sehpanın altına yerleştirilmiş bir adet ses kayıt cihazının, 01.02.2012 günü sabah saat 08.10 sularında temizlik için odaya gelen hizmetli tarafından fark edilmesi üzerine adli soruşturma başlatıldığı ve sehpanın altına 31.01.2012 tarihinde yerleştirildiği kabul edilen bu cihaz ve cihazdaki ses kaydı dışında katılanın özel yaşam alanına ilişkin seslerinin kaydedildiğine dair başkaca bir cihaz ve kayıt tespit edilemediği halde, sanık hakkında, “...Ayrıca 18.01.2012 tarihinde de benzer şekilde bankodan aldığı anahtarla kata çıktığı ve 2-3 dakika sonra da anahtarı yerine bırakarak binadan ayrıldığı, ses kayıt cihazının yapıştırıldığı sehpa üzerinde birden çok çift taraflı yapışkan bant izi olduğu dikkate alındığında katılanın odasına birden fazla dinleme cihazının konulduğu...” biçimindeki varsayıma dayalı soyut gerekçelerle zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle sanığa fazla cezalar hükmedilmesi,

4- Danıştay tetkik hâkimi olan sanığın, Danıştay üyesi olan katılana karşı işlediği kabul edilen konut dokunulmazlığının ihlali suçunda, görevinin sağladığı otoriteden ve kolaylıktan faydalanarak, katılanın direncini kırması söz konusu olmadığı gibi, sanığın ne şekilde kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullandığı da açıklanıp gösterilmeksizin, hükmedilen cezada TCK'nın 119/1-e maddesi gereğince artırım yapılması suretiyle sanığa fazla ceza verilmesi,

5- Kamu görevlisinin, görevinin verdiği yetki kötüye kullanması halinde, TCK'nın 137/1-a maddesinin uygulanacağı ve görevi dışında bir meslek veya sanata sahip olamayacağı nazara alındığında, kamu görevlileri hakkında, TCK'nın 137/1-b maddesi gereğince cezada artırıma gidilemeyeceği gözetilmeden, hâkim olan sanığın eylemlerinin görevi ile ilgili olmadığı kabul edildiği halde, sanık hakkında görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı kurulan hükümde uygulama alanı bulunmayan TCK'nın 137/1-b maddesinin tatbik edilmesi suretiyle sanığa fazla ceza verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanığın ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarları yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 26.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.