Esas No: 2011/5129
Karar No: 2011/5846
Karar Tarihi: 12.05.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/5129 E.  ,  2011/5846 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SARAY(TEKİRDAĞ) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/11/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, 127 ada 9 parsel sayılı taşınmazın evveliyatında 1/4 pay ortak  miras bırakan anne Z... Adına kayıtlı iken, mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak davalıların miras bırakanı olan K...'e satış suretiyle temlik edilmiş olduğunu yeni öğrendiğini, yapılan işlemin geçerli olmadığını ileri sürerek, tapu iptali ile payları oranında Z... Mirasçıları adına tescil isteğinde bulunmuştur.

Davalı M... N..., çekişmeli taşınmazdaki 1/4 payın miras bırakan Z...'dan 30-35 yıl önce bedelinin ödenerek satın alındığını belirtip, davanın redini savunmuş, diğer davalı davaya yanıt  vermemiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın tapulama tutanağının 766 Sayılı Kanuna göre düzenlendiği, 766 Sayılı Tapulama Yasasının 31/son ve 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 12/3. ve geçici 4.maddesi gereğince hak düşürücü süreler geçtikten sonra dava açıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar  verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan Z...’nın 1.7.1940 tarih ve 1 sıra nolu tapu kaydı ile maliki olduğu ¼ payı 9.8.1972 tarihinde ve satış suretiyle davalıların miras bırakanı olan oğlu K...’e temlik ettiği ve böylece Kemal adına oluşan 2 sıra nolu tapu kaydının kadastro çalışmaları sırasında çekişmeli 127 ada 9 sayılı parsele revizyon görerek anılan payın K... adına tespit edildiği ve kadastro tutanağının 14.2.1984 tarihinde kesinleştiği, Z...’nın ise 10.09.1993 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, miras bırakan kadastro tespitinden sonra vefat ettiğine ve mirasçıların T.M.K.'nun 599.maddesi gereğince mirasın açıldığı tarih olan murisin ölüm tarihi itibari ile tereke üzerinde hak sahibi olduklarına göre, 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin uygulanma olanağı bulunmadığı kuşkusuzdur.

Öte yandan, davadaki istek -terekeye iade şeklinde- mirasçılar adına tescil olup, dava dışı mirasçıların bulunduğu da dosya kapsamıyla sabittir.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Davacının, temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,   12.5.2011  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.