Esas No: 2008/16961
Karar No: 2012/537
Karar Tarihi: 18.01.2012

**11. Ceza Dairesi         2008/16961 E.  ,  2012/537 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahtecilik, dolandırıcılık, görevi kötüye kullanmak

HÜKÜM : 1- Sanık ..., Sanık ..., Sanık ...: 765 S.Y.nın 240. maddesine göre açılan davanın düşürülmesine

2- Sanık ...: Sanığın 765 S.Y.nın 342/1, 80. maddelerine göre 2 yıl 4 ay 10 gün hapis cezası ve 3000 YTL APC ile cezalandırılmasına ve verilen cezanın ertelenmesine

3- Sanık ...: Sanığın 765 S.Y.nın 342/1, 80. maddelerine göre 2 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına

765 S.Y.nın 504/7, 80. maddelerine göre 2 yıl 4 ay hapis ve 287 YTL APC ile cezalandırılmasına ve verilen cezalar 765 S.Y.nın 71. maddesine göre toplanarak sanığın 4 yıl 8 ay hapis ve 287 YTL APC ile cezalandırılmasına

Sanık ... müdafiinin vaki duruşmalı inceleme isteminin hükmolunan cezanın süresine göre koşulları bulunmadığından 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 318. maddesi gereğince REDDİNE karar verilip incelenerek gereği görüşüldü:

I-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan açılmış olan kamu davalarının, suç vasfındaki vaki değişiklik sebebiyle görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulü ile zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine dair hükme yönelik katılan vekilinin temyiz itirazı ile resmi belgede sahtecilik suçundan sanıklar . ..., ...,ve ...'ın mahkümiyetlerine dair hükümlere yönelik olarak müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Sanıklar ..., ... ve ...'nin, fiillerinin boyutu, suçların işlenmesindeki rolleri ve önemi nazara alınarak haklarında 765 sayılı Yasanın 65/3. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayini isabetsizliği aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, aynı nedenle ve ayrıca, hükmün gerekçesinde adı geçen sanıklar hakkında hükümden önce 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinin değerlendirilerek “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na yer olmadığına karar verilmesi ve sanıklar ..., ... ve ... hakkında açılmış olan kamu davalarının, zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK.nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca "düşürülmesine" karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemesi ve Karakuş Eczanesinin sahibi olan sanık ... Karakuş'un, Feke Merkez Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanık ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiğine dair deliller bulunmaması karşısında tebliğnamedeki bu hususlara ilişen bozma ve düzeltilerek onama isteyen düşüncelere iştirak edilmemiştir.

Bozmaya uyularak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; suç vasfındaki vaki değişiklik nedeniyle sanıklar ..., ... ve ...'a yüklenen görevi kötüye kullanmak suçunun cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu ve sanıklar lehine olan 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suç tarihlerinden hüküm tarihine kadar gerçekleştiği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan ve sanıklar .... ve ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçlarından toplanan deliller karar yerinde incelenip, yüklenen suçların sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin, cezaları arttırıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca mahkemece 765 ve 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hüküm belirlenerek sonucuna göre karar verilmiş ve incelenen dosyaya göre hükümde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan katılan vekili ile sanıklar müdafilerinin, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanıklar ..., ... ve ... hakkındaki kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine, sanıklar .... ve ...'ın resmi belgede sahtecilik suçlarından mahkümiyetlerine dair hükümlerin ONANMASINA,

II-Sanıklar ......, ... ve ...nin dolandırıcılık, sanık ...'nun dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından mahkümiyetlerine dair hükümlere yönelik müdafileri ile dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak da Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Suç tarihinde Feke Merkez Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanık ...'nun oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eylemlerinin de, aynı hukuki konumda bulunan ve suç tarihinde Gaziköy Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanıklar ... ve ... ile Kozan Verem Savaş Dispanserinde doktor olarak görev yapan sanık ...'un, oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eylemlerinde olduğu gibi görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturması nedeniyle sanık ... yönünden tebliğnamedeki suç vasfına ilişen bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanıklara yüklenen dolandırıcılık suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanıklar lehine olan 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, en son suçun işlendiği 30.06.2000 tarihinden hüküm tarihine kadar gerçekleştiği gözetilmeden kamu davasının düşürülmesi yerine, sanıkların mahkümiyetlerine karar verilmesi,

Suç tarihinde Feke Merkez Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanık ...'nun oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eylemlerinin 765 sayılı TCK.nun 240. maddesinde öngörülen görevi kötüye kullanmak suçuna uygun bulunması nedeniyle anılan Yasanın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının,

en son suçun işlendiği 20.06.2000 tarihinden hüküm tarihine kadar gerçekleştiği gözetilmeden kamu davasının düşürülmesi yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde resmi belgede sahtecilik suçundan mahkümiyetine hükmolunması,

Yasaya aykırı sanıklar müdafileri ile Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Yasanın 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak sanıklar .... haklarında dolandırıcılık, sanık ... hakkında ise dolandırıcılık ve suç vasfındaki vaki değişiklik nedeniyle görevi kötüye kullanmak suçlarından açılmış olan kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK.nun 102/4, 104/2 ve CMK’nun 223/8. maddeleri gereğince ayrı ayrı DÜŞÜRÜLMESİNE, 11.01.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

765 sayılı TCK.’da sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen ve cezası da aynı olan “resmi belgede sahtecilik” fiilleri 339 ve 340. maddelerinde olmak üzere iki ayrı madde de düzenlenmiştir. Bu ayrımın sebebi doktrindeki bazı görüşlere göre sahtecilik suçlarının “maddi sahtekârlık” ve “fikri sahtekârlık” olmak üzere iki türünün olmasıdır. 765 sayılı TCK.nun 339. maddesindeki sahtekarlık “varakanın maddiyetine” ilişkin olduğu halde, 340. maddedeki sahtekarlık varakadaki yazının özüne ve muhtevasına yöneliktir. Maddi sahtekârlık, tahrif olunan belgenin dış görünüşünde yapılan sahtekârlıklar olup bu gibi hallerde sahte varakanın taklit, tağyir veya imha edildiği gözle görülebilen, fiziki, kimyevi usullerle yahut taklit halinde grafoloji sayesinde meydana çıkarılabilen sahteciliklerdir. Fikri sahtekârlıkta ise, sahte varaka dış görünüş bakımından en ufak bir yolsuzluk dahi göstermemekte olup şekil itibariyle gerçek olan bir varakadan hiçbir farkı yoktur. Sahte olan, gerçeğe uygun bulunmayan cihet, varakanın özü ve muhtevasıdır. Fail şeklen sahih, fakat muhteva itibariyle sahte bir varakaya vücut vermiştir. Bu nevi sahtecilikte önceden mevcut hiçbir varaka yoktur, fail belirli bir varakayı zaten meydana getirmeğe yetkili ve görevli olan kimsedir ki, bu varakanın tanziminde bütün kanuni şekil ve merasime tamamı ile riayet etmekle beraber, muhtevasını özünü değiştirmektedir. Mesela; kendisine söylenmemiş sözleri veya huzurunda cereyan etmemiş olayları işittiğini veya gördüğünü gerçeğe aykırı olarak varakaya yazmaktadır. Hiç kimse özel bir varaka düzenlerken doğru söylemeğe zorlanamaz. Fakat resmi bir varakanın tanzimi sırasında ve bu varakanın delil teşkil edeceği noktalarda bunu düzenleyen memurun bizzat gördüğünü, duyduğunu, aldığını, verdiğini beyan ettiği hususların gerçekten vuku bulduğuna herkes inanmakla yükümlüdür. Çünkü bu tür belgeler kamu güvenine sahip olan belgelerdir. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere fikri sahtekârlık, ancak bir “memur(kamu görevlisi) tarafından işlenebilir. Bu nedenledir ki; özel(gerçek) kişiler tarafından işlenen “resmi belgede sahtekârlık”tan bahseden 342. madde de, sadece 339. maddeye atıfta bulunulmuş, 340. madde zikredilmemiştir. Bu itibarla kanun koyucu özel kişilerin resmi belgede ancak “maddi sahtekarlıkta” bulunabileceklerini kabul etmiş ve busebepledir ki, yalnız 339. maddeye atıfta bulunmakla yetinmiştir. Ancak “özel (gerçek)” kişilerle asli fail olan “memur(kamu görevlisi)” arasında iştirak varsa özel kişinin şerik sıfatıyla 340. maddedeki suçtan sorumlu tutulacağı tabiidir. TCK.nun 340. Maddesinde: “Bir memur memuriyetini icra halinde bir varaka tanzim ve tahrir ederken, hakikate muvafık olmayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi gösterir, yahut zabtına memur olduğu ifadeleri zabtetmez yahut bu ifadeleri değiştirir ise…balâdaki maddede yazılı cezalarla cezalandırılır.” denilmek suretiyle madde de düzenlenen sahtecilik fiilinin ancak gerçek varaka düzenlenir ve yazılırken işlenebileceği belirtilmektedir. Bu genel açıklamalardan sonra 340. Maddeyi incelersek, maddede iki fiilin düzenlenmiş olduğunu görürüz:

a)Failin gerçeğe uymayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi göstermesi,

b)Zabtına memur olduğu ifadeleri zabtetmesi veya değiştirmesi

“Gerçeğe aykırı olayları sahih imiş gibi göstermek” fiili, memurun huzurunda cereyan etmemiş olan keyfiyet ve ifadeleri huzurunda cereyan etmiş gibi göstermesi suretiyle olabileceği gibi bizzat memurun yaptığı hareketleri de kapsar. Bu itibarla, yapmadığı bir işlemi yaptığını bildiren, bir varakayı tanzim ettiği yerden başka bir yerde düzenlediğini beyan eden memur da bu fiili işlemiş olacaktır. Burada kamunun güveneceği nokta, ancak yetkili memurun bizzat şahidi olduğunu beyan ettiği hususlardır. Biz ancak bu gibi cihetlerin doğruluğuna inanmak zorunluluğunu fertlere yükleyebiliriz. Bu itibarla varaka, yalnız memurun bizzat gördüğü, işittiği yaptığı şey ve işlemlerin delilini teşkil eder. Şu halde ancak bu şey ve işlemler gerçeğe uygun olmayarak varakaya yazılmış bulunursa, kamu güveni sarsılmış ve sahtekarlık suçu işlenmiş olur. (Erman, Sahir. Sahtekârlık Suçları, Ticari Ceza Hukuku Cilt III, İstanbul,1981)

Somut olayda; suç tarihinde Gaziköy Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanıklar ... ve ... ile Kozan Verem Savaş Dispanserinde doktor olarak görev yapan sanık ...’un Kozan ilçesinde faaliyet gösteren Yeni Kozan Eczanesinin sahibi sanık ... Laikgil ile yanında çalışan sanıklar ... ve ..... Karakuş Eczanesinin sahibi sanık ... Karakuş ve yanında çalışan sanık ... tarafından Feke Merkez Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanık ...’nun da yine Karakuş Eczanesinin sahibi ve çalışanı sanıklar Hülya Karakuş ve ... tarafından gönderilen Emekli Sandığının sağlık yardımından yararlanan şahısların sağlık karnelerine hastaları görmeden, onları muayene etmeden suça konu reçeteleri düzenlemek şeklinde iddia ve kabul olunan (... dışındaki sanıkların) eylemlerinin “memurun resmi belgede sahteciliği ve buna iştirak” suçunu oluşturacağının kabulü ile karar verilmesi yerine doktor olan sanıklar ..., ... ve ... ve ... hakkında suç vasfında vaki değişiklik sonucu “görevi kötüye kullanma”, diğer sanıklar hakkında ise “resmi belgede sahtecilik” suçunu oluşturduğunu kabul eden çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.

Suça konu reçeteleri düzenleyen sanıklar ..., ..., ... ve ... ilgili resmi sağlık kuruluşlarında doktor olarak görev yapmaktadırlar. Devlete ait resmi sağlık kuruluşlarında çalışan doktorların, kendilerine rahatsızlıkları nedeniyle bizzat müracaat eden hastalara, dinlediği şikayetleri ile yaptığı muayene sonucunda, ilmi ve mesleki olarak sahip olduğu bilgi ve tecrübeleri uyarınca edindikleri kanaatlerine göre hastalıkları ile ilgili bir teşhiste bulunup, bu teşhisine uygun olarak ilaçla tedavisi gerekiyorsa resmi sağlık karnelerine veya reçetelere ilaç yazmak ve/veya istirahati

uygun ise belli bir süre istirahat raporu vermek görevleri arasındadır. Yukarıda da açıklandığı üzere resmi görevli doktorların düzenledikleri reçete ve raporlar, bunu düzenleyen doktorun yapmış olduğu muayene sonucunda bizzat gördüğü, duyduğu, müşahede ettiği hususların dercedildiğinin kabul edilmesi nedeniyle gerçekten bu belgelerde yazılanların vuku bulduğuna herkesin inanmakla yükümlü olduğu belgelerdir. Kısacası; bu tür belgeler, kamu güvenine sahip olan belgelerdir. Hal böyle olunca, olayımızda; haberleri olmadan sağlık karnelerine ilaç yazdırıldığını, bu reçeteyi yazan doktorlara hiç muayene olmadıklarını, suça konu reçetelerde yazılan teşhisteki gibi hastalıklarının bulunmadığını, yazılan ilaçları hiç almadıklarını, reçetelerin arkasındaki imzaları atmadıklarına ilişen sağlık karnesi sahiplerinin tanık olarak aşamalardaki samimi anlatımları, bu ifadeleri doğrulayan üçlü bilirkişi heyeti raporu, ... Teftiş Kurulu’nca hazırlanan 30.06.2000 tarihli rapor ile tüm dosya kapsamından sanık doktorların içerik olarak tamamen sahte olan suça konu reçeteleri düzenlemekten ibaret oluşa uygun alarak sübutu kabul edilen eylemlerinin, 765 sayılı TCK. nun 339/1. (5237 sayılı TCK. Nun 204/2). maddesinde öngörülen “memurun resmi belgede sahteciliği” suçunun oluşturduğu, sanıklar . ..., ... ve ...’nin eylemlerinin ise adı geçen doktor sanıkları anılan suçu işlemeye azmettirme vasfında bulunduğu gözetilmek suretiyle bozma kararı verilmesi yerine suçu “görevi kötüye kullanma” olarak kabul eden çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.

Sayın çoğunluğun kendi içerisinde çeliştiği bir diğer husus ise doktor olan sanıkların fiilleri “görevi kötüye kullanma” olarak kabul edilirken doktor olan sanıklara suça konu bir kısım reçeteleri yazdırdıklarından dolayı eczacı ve yanında çalışanların ise doktor olan sanıklara hastaları muayene ettirmeden sahte ve pahalı reçeteler düzenlettirdikleri, düzenlenen reçetelerdeki ilaçların hastaların hastalıkları ile ilgisinin olmadığı, reçetede yazan dozların çeliştiği şeklindeki gerekçelerle eylemlerini “resmi belgede sahtecilik” olarak kabul ederek, 765 sayılı TCK.nun 342/1.uyarınca cezalandırılmalarına dair hükümlerin onanmasına karar vermesidir.

Dairemizin bir çok kararında bu tür eylemlerin “memurun resmi belgede sahteciliği ve buna iştirak” olarak kabul edildiği görülmektedir:

“…suç tarihinde Iğdır Devlet Hastanesinde doktor olarak görev yapan sanığın, hasta muayene etmeden, Deva Eczanesi yetkililerince hastaların sağlık karnelerinden kopartılarak getirilen toplam 12 adet boş reçeteyi değişik tarihlerde düzenleyip reçete prosedürünü de tamamlayarak resmileştirmek suretiyle yüklenen resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşerek yazılı şekilde karar verilmesi,”(20.06.2007 gün ve 2006/4643,2007/4295),

“…suç tarihlerinde Öveçler Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanık ....’ın uzaktan akrabası da olan eczacı kalfası sanık ... ...’ın getirdiği eczaneden alış veriş yapan emekli veya yakınlarının bıraktıkları sağlık karnelerine hastayı görüp muayene etmeden ve karne sahiplerinin talep ettikleri ve ihtiyaç duydukları ilaçlar yanında başka ilaçları da ekleyerek toplam 1567 adet reçete düzenlediği, sanık ... ... ve babası eczanenin diğer kalfası sanık ... ...’ın bu şekilde düzenlettirdikleri reçeteleri faturalandırıp katılan kuruma ibraz edip bedellerini tahsil ettiklerinin, ayrıca düzenlenen 3 ayrı reçetede bulunan Ator isimli ilaca ait toplam 5 adet kupürün de sahte olduğunun anlaşılması karşısında; adı geçen sanıkların eylemlerinin iştirak halinde 765 sayılı TCK.nun 339/1, 80 (5237 sayılı TCK.nun 204/2,43/1.) maddelerinde öngörülen “zincirleme olarak görevli memurun resmi belgede sahteciliği” suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek isabetsiz

gerekçe ile yazılı şekilde sanık ...’ın "görevi kötüye kullanmak" sanıklar ...

... ve .......’ın ise “memur olmayan kişinin resmi belgede sahteciliği” suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi, yasaya aykırı,(04.05.2010 gün ve 2008/21127,2010/5696)

“…serbest doktorluk yapan sanık .....'ın özel muayehanesinde muayene edilen hastaları görmeyip muayene etmeden kullanmaları gereken ilaçları Buca 1 ve 2 Nolu Sağlık Ocaklarında memur statüsünde doktor olarak çalışan sanık ....a nöbetçi olduğu sırada resmi işlemleri yaptırarak ve bazen de ilaç alacak gücü olmayan hastaların yakınlarının sağlık karnelerine yazdırmak suretiyle düzenlettiği reçetelerin bedellerinin diğer eczacı sanıklar tarafından tahsil edilerek sanık ...'ın suçuna iştirak ettiklerinden bahisle açılan davada, atılı suçun sübutu kabul edilen sanık ... ile sanık ...’ın birlikte hareket ettiklerinde kuşku bulunmamakla birlikte eczacı olan diğer sanıklar .... ...,.... ile .....’in Dr.olan diğer sanıklarla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket edip etmedikleri yönündeki iddianın tüm delillerle birlikte mahkemesince değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayini ve sübutu halinde de eylemlerinin memurun resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacağının gözetilmesi gerekirken TCK.nun 204/1.maddesinde öngörülen suça tabi olduğundan bahisle aynı yasanın 66/1-e maddesi uyarınca asli zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi, yasaya aykırı,(22.12.2010 gün ve 2008/969,2010/14806)

Aynı yöndeki diğer kararlarımız ise; 20.04.2011 gün ve 2010/15450,2011/2134, 19.03.2010 gün ve 2007/6442, 2010/3308 gibi.

Bu gerekçelerle sanık ... dışındaki sanıkların eylemlerinin “memurun resmi belgede sahteciliği ve buna iştirak suçunu” oluşturması nedeniyle, sayın çoğunluğun doktor olan sanıkların eylemlerinin “görevi kötüye kullanma” doktor olmayanların ise “resmi belgede sahtecilik” suçunu oluşturduğu yönündeki düşüncesine katılmıyorum.