Esas No: 2019/5208
Karar No: 2021/3159
Karar Tarihi: 11.03.2021

**10. Hukuk Dairesi         2019/5208 E.  ,  2021/3159 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

...

Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

30.6.2005 tahsis talebine istinaden, 3121 gün 4/1-a ve 2154 gün 4/1-b olmak üzere toplam 5275 gün üzerinden 1.7.2005 tarihinden itibaren 4/1-a kapsamında yaşlılık aylığı bağlanan davacının, Üsküdar Vergi Dairesi Müdürlüğünün Kuruma, vergi kayıtları üzerinde sahtecilik yapıldığının bildirilmesi üzerine, davacı Kurum tarafından yapılan incelemede, davacınında vergi kaydında usulsüzlük yapıldığının tespiti üzerine aylığa esas alınan 20.4.1982-15.10.1986 tarihleri arası sigortalılığının ve aylık şartlarınında oluşmadığı gerekçesiyle yaşlılık aylığının iptali edilerek 1.7.2005-23.7.2009 tarihleri arası yersiz ödenen aylıklar yönünden davalı hakkında başlatıldığı, icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasanın 96. maddesi, “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren (Değişik ibare:13.02.2011-6111 S.K./44.mad) yirmi dört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, (Değişik ibare:13.02.2011 - 6111 S.K./44.mad) yirmi dört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır. Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. …” hükmünü içermektedir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan Kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

Mahkemece, davalıya ait tahsis dosyası, bağkur dosyası, dava konusu müfettiş inceleme raporu ve davalının iddia ettiği Ağır Ceza dosyası celp edilip, dava konusu vergi kaydının usulsüz olup olmadığı ve tahsise esas alınıp iptal edilen dönemde yönünden yapılan işe ilişkin faaliyet araştırılması yapılmaksızın karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece, öncelikle davalıdan, kurum işlemine yönelik dava açılıp açılmadığı sorulmalı, Ağır Ceza dosyası celp edilip irdelenmeli, bağkur kaydına esas vergi kaydının usulsuz olup olmadığı, vergiye tabi işin ne olduğu belirlenerek davalının iptale konu dönemde faaliyette bulunup bulunmadığı araştırılmalı davaya konu müfettiş raporunun davalıya ilişkin kısımları celp edilerek, davalı ve ilgili kişilerin soruşturma, kovuşturma ve müfettiş incelemesindeki beyanları da gözetilerek varsa çelişkilerde giderilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı'ya iadesine, 11/03/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.