Esas No: 2018/984
Karar No: 2021/1182
Karar Tarihi: 07.10.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2018/984 E.  ,  2021/1182 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 8. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirket ile 01.10.2003 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, sözleşme konusu inşaat tamamlandıktan sonra davacı arsa sahibinin Ümraniye 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/103 D. İş sayılı dosyasında yaptırdığı tespitte alınan 24.03.2007 tarihli raporda davalı şirketin sözleşmeye uymadığının saptandığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmeye aykırı hususların mümkünse aynen tazminine ve davacının uğradığı maddi zarar karşılığında şimdilik 8.000TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili yasal süresinden sonra sunduğu cevap dilekçesinde; taraflar arasında 01.10.2003 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve aynı tarihli etüt planı yapıldığını, ancak bu sözleşme ve planın, resmî olarak imar planı alınmadan, resmî çap ve proje bilgileri tam olarak belirlenmeden yapılması nedeniyle uygulama aşamasında imzalanan sözleşme ile inşaatın birbirine uymadığını, bunun üzerine davacı ile şifahi olarak yapılan anlaşmaya ve resmî imar planına göre inşaatın bitirildiğini, davacının herhangi bir zararının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş; 22.01.2014 tarihli dilekçesinde ıslah yolu ile zamanaşımı def’inde bulunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. İstanbul Anadolu 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 03.06.2014 tarihli ve 2011/214 E., 2014/224 K. sayılı kararı ile; davacının 01.10.2003 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre kendisine isabet eden ve 15.08.2005 tarihinde teslim edilen bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı işlerin bedeli için açtığı davada uygulanacak zamanaşımı süresinin beş yıl olduğu, davalının sonradan ıslah yoluyla zamanaşımı def’ini ileri sürebileceği, davacıya ait bağımsız bölümlerin teslim edildiği 15.08.2005 tarihinden davanın açıldığı 25.04.2011 tarihine kadar TBK.'nın 147/6. (mülga BK'nın 126/4.) maddesinde öngörülen beş yıllık sürenin dolduğu gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 24.11.2015 tarihli ve 2014/8294 E., 2015/7555 K. sayılı kararı ile;

“…Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca eksik ve ayıplı imalat bedelinin tahsili istemine ilişkidir.

Dosya kapsamından, davalı tarafça süresinden sonra verilen cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunulmadığı, yargılama aşamasında 22.01.2014 tarihinde sunulan dilekçede cevap dilekçesinin ıslah edildiği belirtilerek, zamanaşımı def'inde bulunulduğu, bu dilekçenin davacı vekiline 15.04.2014 tarihli duruşmada tebliğ edildiği, davacı vekilinin talebi üzerine mahkemece bu dilekçeye karşı beyanda bulunmak üzere iki haftalık süre verildiği, davacı vekilince bu süre içerisinde sunulan dilekçede, zamanaşımı def'inin süresinde ileri sürülmemesi nedeniyle muvafakat etmedikleri ve davanın 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğundan henüz zamanaşımı süresinin dolmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Zamanaşımı, HMK'nın 116. maddesi kapsamında bir ilk itiraz olmayıp, maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve savunma aracıdır ve davanın başında süresinde verilecek cevap dilekçesinde ileri sürülebilir. Bu aşama geçildikten sonra ileri sürülmesi savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi anlamına gelir. Zamanaşımı def'inin ileri sürüldüğü tarihte yürürlükte bulunan HMK'nın 141. maddesi uyarınca savunmanın genişletilip değiştirilebilmesi, karşı tarafın açık muvafakati ile mümkündür. Somut olayda, davalının savunmayı genişletmesi üzerine davacı tarafça açık muvafakat verilmediği gibi, aksine savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği belirtilmiştir.

Bu durumda, mahkemece, davalının zamanaşımı def'inin reddi ile, uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İstanbul Anadolu 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.05.2016 tarihli ve 2016/65 E., 2016/160 K. sayılı kararı ile; süresinden sonra cevap dilekçesi verilmesinin ya da hiç cevap dilekçesi verilmemesinin ıslahla zamanaşımı def'i hakkını ortadan kaldırmayacağı, ıslah yolu ile zamanaşımı def'inin ileri sürülebilmesi için süresinde cevap dilekçesi verilmiş olup olmadığı gibi ayrım yapılmasının ıslah kurumunun amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu, davacıya ait bağımsız bölümlerin tesliminden itibaren dava tarihine kadar beş yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi ve devamında izlenen süreç:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

11. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 23.02.2017 tarihli ve 2017/99 E., 2017/567 K. sayılı kararı ile; mahkemece davanın reddine dair verilen direnme kararının olayın hukukî niteliğine uygun bulunduğu gerekçesiyle oy çokluğu ile onama kararı verilmiş; onama kararına karşı süresi içinde davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

12. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 25.09.2018 tarihli ve 2018/1612 E. 2018/3414 K. sayılı kararı ile; davalının süresinden sonra verdiği cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı def'inde bulunabileceğini kabul etmenin ıslah ile kaçırılmış olan sürenin geri getirilmesi, başka bir ifadeyle ıslahla davaya cevap verilmesi sonucunu doğuracağı, oysa kanunda belirlenen sürelerin kesin olduğu, ıslahın kaçırılan süreleri geri getiren bir yol olmadığı, yasal süresi geçtikten sonra verilen ve davacı tarafın itirazı ile karşılaştığı için hiç verilmemiş sayılan cevap dilekçesinin ıslah edilerek zamanaşımı def'inin ileri sürülemeyeceği, zamanaşımı nedeniyle davanın reddinin doğru olmadığı gerekçesiyle davacının karar düzeltme talebi kabul edilip, onama kararı kaldırılarak direnme kararının incelenmesi için dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yasal süresi içerisinde cevap dilekçesini sunmayan davalı yüklenici şirketin süresinden sonra verdiği cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı def'inde bulunup bulunamayacağı, başka bir anlatımla süresinde cevap dilekçesi vermeyen davalının ıslah yolu ile zamanaşımı def'ini ileri sürüp süremeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Bilindiği gibi zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalınması anlamına gelmektedir. Başka bir deyişle zamanaşımı bir borcu doğuran, değiştiren, ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır (Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2019 tarihli ve 2019/11-327 E., 2019/1072 K. sayılı kararı).

15. Zamanaşımına ilişkin düzenlemelerin temelinde iddia edilen alacağın aradan uzun zaman geçmiş olmasına rağmen kullanılmaması karşısında borçlunun oldukça uzak geçmişte kalan bir borçtan doğabilecek ihtilâflara karşı korunması, kendi alacağına karşı uzun süre kayıtsız kalan kimsenin bu hakkının artık korunmaya layık olmadığını kabul etmiş sayılması yatmaktadır. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu hâlde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber artık doğal bir borç (Obligatio naturalis) hâline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli olmayıp borçlunun kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def'ide bulunması gerekir. Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre, zamanaşımı hukukî niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i olup usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır (Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2021 tarihli ve 2017/15-427 E., 2021/685 K. sayılı kararı ile Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarihli ve 2020/(21)10-196 E., 2021/195 K. sayılı kararı).

16. Maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve usul hukuku anlamında ise savunma aracı olan zamanaşımının yargılamanın hangi aşamasında ileri sürülmesi gerektiği konusunda gerek eldeki davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) gerekse yargılamanın devamı sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Zamanaşımı, kanunda (HUMK m.187, HMK m.116) sınırlı olarak sayılan ilk itirazlardan olmadığından cevap dilekçesi ile ileri sürülme zorunluluğu bulunmamaktadır. İlk itirazların karşı taraf muvafakat etse bile esasa cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi mümkün değildir. Buna karşın, esasa cevap süresi geçirilse bile zamanaşımı def'i ileri sürülebilir. Ne var ki bir savunma aracı olan zamanaşımı def'inin, savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağının başladığı ana kadar ileri sürülmesi gerekmektedir.

17. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 122. maddesine göre; dava dilekçesi kendisine tebliğ edilen davalı bununla kendisine karşı dava açılmış olduğunu öğrenir ve Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence altına alınmış bulunan savunma ve adil yargılanma haklarını kullanmak üzere, açılan davaya 127. madde uyarınca iki haftalık süre içinde cevap vererek davanın esasına girebileceği gibi, 128. madde gereği davaya cevap vermeyerek dava dilekçesinde ileri sürülen vakıaların tamamını inkâr edebilir. Belirtilen düzenlemelerle davalının, aleyhine açılan bir davaya karşı savunma hakkını kullanmak zorunda bırakılmadığı ancak süresinde cevap vermediği takdirde de, o davadaki hukukî durumunu zorlaştırdığı görülmektedir.

18. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 128. maddesinde; “Süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılır” hükmü düzenleme altına alınmıştır. Bu hâlde, ispat yükü tamamen davacıya düşmekle davacı, dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaları ispat etmek zorundadır. Davalının süresi içerisinde cevap dilekçesi vermemesi sonucunda davacının da artık 136/1. maddesine göre cevaba cevap dilekçesi veremeyeceğinin tâbi bulunması karşısında, davalının hiç cevap dilekçesi vermemiş olması hâlinde hâkim, 136 ve devamı maddelerine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşamasının tamamlanması nedeniyle ön inceleme aşamasına geçecek ve kanundan kaynaklı istisnai hâller dışında görülmekte olan davaya ilişkin taraflar açısından iddia ve savunmayı değiştirme veya genişletme yasağı başlamış olacaktır. Nitekim bu hususlar Hukuk Genel Kurulunun 30.09.2020 tarihli ve 2017/2-2716 E., 2020/705 K. sayılı kararında da açıklanmıştır.

19. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi” başlıklı 141. maddesi 22.07.2020 kabul tarihli, 7251 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile yapılan değişiklik ile;

“ (1) (Değişik:22/7/2020-7251/15.md.) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.

(2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır” şeklinde düzenleme altına alınmıştır.

20. Anılan Kanun maddesinde, tarafların karşılıklı dilekçelerini verdikleri aşamada, herhangi bir sınırlamaya bağlı olmaksızın uyuşmazlığın genel çerçevesi içinde iddia ve savunmalarını değiştirebilecekleri kabul edilmiştir. Tarafların cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile iddia ve savunmalarını serbestçe genişletmesi yahut değiştirmesi mümkündür. Bundan sonra hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamındadır. Dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra, yani yargılamanın ikinci kesiti olan ön inceleme aşamasında ise, ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmaların genişletilmesi ya da değiştirilmesi mümkündür. Maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenleme ile ıslahla iddia ve savunmanın genişletilip değiştirilebileceği kabul edilmiştir. Islaha başvurulması belirli şartlara bağlı olduğundan, ıslaha başvurmak isteyen taraf bu şartları yerine getirmek zorundadır.

21. Öte yandan uyuşmazlığın çözümü için yasal süresinden sonra cevap dilekçesinin ibrazı ile hiç cevap dilekçesi verilmemiş olması hâllerinde, ıslah yoluyla sonradan zamanaşımı def'inin ileri sürülüp sürülemeyeceği hususunun tartışılması gerekmektedir.

22. Bunun için öncelikle “ıslah” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır. Kavram olarak ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesidir (HMK m.176). Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkândır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir.

23. Islah, mahkemeye yöneltilen tek taraflı ve açık bir irade beyanı olduğundan, yasal şartları yerine getirildiği takdirde karşı tarafın ya da mahkemenin kabulüne bağlı olmaksızın yapılabilir. İddia ve savunmayı değiştirme ya da genişletme sayılmayan hâllerde veya karşı tarafın genişletme ve değiştirmeye rıza gösterdiği hâllerde ıslaha başvurmaya gerek olmadığı açıktır.

24. Davanın tamamen ıslahı mümkün olduğu gibi kısmen ıslahı da mümkündür. Ancak ıslahın yapılma zamanı Kanun’da sınırlandırılmış ve HMK'nın “Islahın zamanı ve şekli” başlıklı 177. maddesinin 1. fıkrasında, tahkikatın sona ermesine kadar ıslahın yapılabileceği düzenlenmiştir. Yine ıslahın sayısı da sınırlandırılmış ve HMK'nın 176. maddesinin 2. fıkrasında aynı davada, tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilecekleri düzenlenmiştir.

25. Islahın konusu tarafların yaptıkları kendi usul işlemleridir. Taraflar ıslahla, dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu, talep sonucunu değiştirebilirler. Islahın amacı yargılama sürecinde şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkânsızdır. Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için ıslahın konusu olamaz.

26. Az yukarıda değinildiği üzere ıslahın konusunu tarafların yaptıkları usul işlemleri oluşturduğundan taraflardan birinin ıslah yoluna başvurabilmesi için daha önce yapmış olduğu bir usul işleminin bulunması gerekir. HMK'nın 176. maddesinde taraflardan her birinin yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu nedenle cevap dilekçesinin ıslahı için öncelikle yapılması gereken usul işlemi davaya cevap vermekten ibarettir. Cevap dilekçesinin hiç verilmemiş olması hâlinde ortada ıslah edilmesi mümkün bir usul işleminin varlığından söz edilemez. Aksi hâlde, suskun kalınarak hiç cevap verilmemiş olması hâlinin bir usul işlemi olarak kabulü gerekir. Bu çerçevede süresi geçtikten sonra yapılan ve karşı çıkılan savunmanın da hiç yapılmamış gibi olduğunu ve aynı hukukî sonucu doğuracağını belirtmek gerekir. Usul işleminin ıslahla düzeltilmesi öncelikle geçerli bir hukukî işlemin varlığını gerektirdiğinden, yapılmamış hükmünde sayılan bir usul işleminin ıslahla düzeltilmesi de düşünülemez.

27. Bu aşamada süresinde cevap dilekçesi verilmemesinin doğuracağı sonuca da değinmek gerekmektedir.

28. Bilindiği üzere davalı, davaya cevap vermek zorunda değildir. Davanın cevapsız bırakılması ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemesi hâlinde davalının, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılacağı HMK'nın 128. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak süresinde cevap dilekçesi vermemek suretiyle davanın inkârı, davacının dayandığı vakıaların inkârı niteliğinde olup, bu inkârın zamanaşımı def'ini de kapsadığı söylenemez.

29. Ayrıca, davalının süresinden sonra verdiği cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı def'inde bulunabileceğini kabul etmek ıslah ile kaçırılmış olan sürenin geri getirilmesi, daha doğrusu ıslah ile davaya cevap verilmesi sonucunu doğuracaktır. Oysa kanun ile belirlenen süreler kesin olup, ıslah kaçırılmış olan süreleri geri getiren bir yol değildir. Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2017 tarihli ve 2017/17-1093 E., 2017/1090 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

30. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece HMK’nın 176. maddesi uyarınca ıslahın konusunu tarafların yaptıkları usul işlemleri oluşturduğundan taraflardan birinin ıslah yoluna başvurabilmesi için daha önce yapmış olduğu bir usul işleminin bulunması gerektiği, yasal süresi geçtikten sonra verilen ve davacı arsa sahibinin itirazı ile karşılaştığı için hiç verilmemiş sayılan cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle zamanaşımı def’inin ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, HMK’nın 141. maddesinde düzenlenen savunmanın genişletilmesi yasağına aykırı şekilde süresi geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def’ine davacının muvafakat etmediği gözetilmeksizin, süresinden sonra cevap dilekçesi verilmesinin ya da hiç cevap dilekçesi verilmemesinin ıslahla zamanaşımı def’i hakkını ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilerek davanın zamanaşımından reddine yönelik hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; cevap dilekçesi vermiş olup da zamanaşımı def’i ileri sürmeyen davalı ile süresi içinde cevap dilekçesi vermeyen davalının aynı konumda olduğu, sonradan ileri sürülen def’iler yönünden savunmayı değiştirme ve genişletme yasağına tabî olacağı, davalının süresinde cevap dilekçesi vermemesi hâlinde HMK’nın 128. maddesine göre davayı inkâr etmiş sayılacağı, cevap dilekçesi vermeyerek davayı inkâr etmiş sayılan davalının tek yanlı usul işlemi olarak nitelendirilmesi gereken inkâr savunmasını ıslah edebileceği ve bu yolla zamanaşımı def’inde bulunabileceği, ıslah kurumunun iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının istisnası olarak kabul edilmesi gerektiği, süresinde cevap dilekçesi vermeyen davalının ıslah yoluyla zamanaşımı def’inde bulunabileceği belirtilerek direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

32. Hâl böyle olunca; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

33. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.10.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmayan davalı yüklenici şirketin süresinden sonra verdiği cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı def’inde bulunup bulunamayacağı başka bir anlatımla süresinde cevap dilekçesi vermeyen davalının ıslah yolu ile zamanaşımı def’ini ileri sürüp süremeyeceğine ilişkindir.

Somut olayda davacı, davalı şirket ile 01.10.2013 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, sözleşme konusu inşaat tamamlandıktan sonra davacı arsa sahibinin Ümraniye 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/103 D. İş sayılı dosyasında yaptırdığı tespitte alınan 24.03.2007 tarihli raporda davalı şirketin sözleşmeye uymadığının ispatlandığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile sözleşmeye aykırı hususların mümkünse aynen teminine, davacının uğradığı maddi zarardan şimdilik 8000TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı süresinden sonra cevap dilekçesi sunarak davanın reddini savunmuş 22.01.2014 tarihli dilekçesinde ıslah yolu ile zamanaşımını def’inde bulunmuştur.

Kanun koyucu davalının süresinde cevap dilekçesi vermemesinin yasal sonucunu HMK’nın 128. maddesi hükmünde davacının inkâr edilmiş sayılacağı şeklinde açıkça düzenlenmiştir.

Davalıya cevap dilekçesi vermeyerek savunma yapma imkanı verilmiştir. Davalının savunma hakkı kanunda yazılı kurallar çerçevesinde yargılama süresince devam eder. Davalı karşı tarafın açık rıza ile yada ıslah yoluyla inkâr savunmasını değiştirip, genişletmediği sürece inkâr savunması ile bağlı olup bu çerçevede savunma yapabilir.

Davanın inkâr edilmiş sayılması davacının dava dilekçesinde ileri sürmüş olduğu bütün vakıaları kabul etmemesi, reddetmesi, mevcut olmadığını ileri sürmesi gerçeğe uygun yada doğru olmadığını veyahut davacının ileri sürdüğü şekilde gerçekleşmediğini iddia etmesi demektir.

Öğretide cevap dilekçesi veren davacı ile vermeyen davalı açısından savunmayı değiştirme ve genişletme yasağı ve bu yasağın istisnaları bakımından bir farklılık bulunmadığı kabul edilmektedir (Kuru Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü C. II .III B. 6 İstanbul -2001 S.1852; Arslan, R./Yılmaz, E/Taşpınar Ayvaz, S./Hanağası, E: Medeni Usul Hukuku Ankara 2019 S.355).

Zamanaşımı def’i, bir kişinin esasında borçlusu olduğu edimi kanunda öngörülmüş olan özel bir nedene dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkân veren subjektif bir hakkın kullanılmasıdır (Tanrıver, S: Medeni Usul Hukuku C.1- B.2 Ankara 2018 - S.678.).

Cevap dilekçesi vermiş olup da zamanaşımı def’i ileri sürmeyen davalı ile süresi içinde cevap dilekçesi vermeyen davalı aynı konumda olup sonradan ileri sürülen def’iler yönünden savunmayı değiştirme ve genişletme yasağına tabi olacaktır.

Davalının cevap vermeyerek davayı inkâr etmiş sayılan davalının, sonradan zamanaşımı def’inde bulunması ile başlangıçta HMK 128. maddesi ile inkâr ettiği vakıaları gerçekleştiğini kabul etmekte olduğunu ancak davacının talep ettiği edayı yerine getirmekten, kaçınma hakkı bulunduğunu ileri sürmektedir.

Böylece sonradan zamanaşımı def’inde bulunan davacı bununla inkâr savunmasını genişletmiş olmaktadır (Aslan Akyol Leyla, Medeni Usul Hukukunda cevap dilekçesinin verilmemesinin sonuçları Ankara 2019 s.389).

Dolayısı ile davacı buna açıkça muvafakat etmezse davalıda ıslah yolu ile zamanaşımı ileri sürmez ise mahkeme zamanaşımı savunmasını inceleme konusu yapmaz (Kuru –Usul II, 1768. S. 1852).

Islah kurumunda HMK’nın 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. HKM’nın 176 maddesi “Taraflardan her biri yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir” hükmü düzenlenmektedir.

Özel dairenin görüşüne göre ıslahın konusunu tarafların yaptıkları usul işlemleri oluşturduğundan taraflardan birinin ıslah yoluna başvurabilmesi için daha önce yapmış olduğu bir usul işleminin olması gerekir.

Cevap dilekçesi hiç verilmemiş olması hâlinde ortada ıslah edilmesi mümkün bir usul işleminin varlığından söz edilemeyeceği savunulmaktadır. Ancak öğretide hakim olan görüşe göre süresinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının muvaffakatı ile yada ıslah yoluna başvurmak suretiyle savunmayı değiştirme ve genişletme yasağını aşabilir (Kuru-Usul II, S. 1856; Bilge N/Öncü E: Medeni yargılama Hukuk Dersleri B/3 Ankara 1978 S. 451-452 ; Umar, B/Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi Ankara 2014 S. 516; Alangoya Y /Yıldırım K./ Deren Yıldırım N; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul 2006 S.263-264; Pekcanıtez H, Medeni Usul Hukuku C.II İstanbul 2017 S.1207; Pekcanıtez H./ Atalay O/ Özekes M; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı İstanbul 2018 S. 303; Arslan/ Yılmaz E/Taşpınar Ayvaz S./Hanağası E./Medeni Usul Hukuku Ankara 2019 S.355; Tanrıver S./Yazılı Yargılama Uygulama Usulü Bağlamında Islaha Başvuru Suretiyle Zamanaşımı Def’i İleri Sürülemeyeceği Sorunu Üzerine Düşünceler ( Prof. Dr. Süha Tanrıver, Makalelerim II. S. 237-242), Budak A.C/Karaaslan Y. ; Medeni Usul Hukuku, İstanbul 2021 S. 223; Atalı M. Ermenek İ./Erdoğan E., Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı Ankara 2018 S.397-398 Aslan Akyol Leyla, S. 443). Kuru’ya göre savunmayı genişletme yasağı ve istisnaları süresinde cevap dilekçesi veren ve davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaları inkâr etmekle yetinen davalı ile süresinde cevap dilekçesi vermeyen davalı arasında fark bulunmamaktadır.

Her ikisi de davayı inkâr etmiş sayılır (Kuru, Usul II S.1852).

Tanrıver’e göre savunmayı genişletme yasağının istisnalarının sadece süresinde cevap dilekçesi vermiş olan davalı bakımından uygulanabileceği ileri sürmek mantıksal açıdan tutarlılık arz etmeyeceği gibi savunma hakkının kullanımı bağlamında tümüyle hukuksallıktan yoksun bir gerekçe ile farklılık yaratılmasına neden olur. Yine Tanrıver’e göre süresi içinde cevap dilekçesi verilmemiş olması da tek yönlü bir usul işlemidir. Eğer süresinde cevap dilekçesi verilmemiş olması tek yanlı bir usul işlemi olarak nitelendirilmemiş, bulunsa idi ona kanun tarafından inkâr savunması yapmış olma sonucu asla izafe edilemezdi. Aksi bir anlayış temel kanun ve özgürlükler arasında yer alan hak arama özgürlüğünün (AYM 36) bir boyutunu teşkil eden savunma hakkının sınırlandırılması sonucunu doğurur. Bu ise hukukî dinlenme hakkının adil yargılama bir alt öğesi konumunda olan ıslahlarının eşitliği ilkesini temel alan hakkaniyete uygun yargılaması hakkını ihlali anlamına gelir; bu sonucu ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırmak mümkün olmaz. Bu nedenle cevap dilekçesi vermeyerek davayı inkâr etmiş sayılan davalı tek yanlı usul işlemi olarak nitelendirilmesi gereken inkâr savunmasını ıslah edebilmeli ve bu yolla zamanaşımı def’inde bulunabilmelidir (Tanrıver. S. 242). Bizim de katıldığımız bir görüşe göre usul işlemleri yapma yani müspet şekilde olabileceği gibi kaçınma olumsuz şekilde de olabilir (Aslan Akyol Leyla S.454).

Medeni Usul Hukukunun şekli bir hukuk olması yorumu gerektiren konularda HMK hükümlerinin dar yorumlanmasını sonuçlandırmasını gerektirmez. Islahın işlevi ve amacı göz önünde bulundurulmalıdır.

Islah kurumunun işlevi iddia ve savunmayı değiştirme ve genişletmenin istisnasının olmasıdır bu bağlamda ıslahı sadece tarafın yapmış olduğu usul işlemini düzeltilmesinin bir yolu olarak görmek ve olumlu/olumsuz usul işlemi tartışmasına götürmek yerine ıslahı iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının bir istisnası olarak kabul etmek isabetli olur (Atalı M; Islah Yoluyla İleri Sürülen Talep Bakımından Zamanaşımının Kesinleştiği Tarih (DEÜHFD. C.11 kesildiği özel sayı 2009,S. 115-127); (Aslan Akyol Leyla S. 462). Katıldığım öğretideki baskın görüşler dikkate alındığında süresinde cevap dilekçesi vermeyen davalının ıslah yolu ile zamanaşımı def’inde bulunabileceği yönündeki direnme kararının onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun mahkeme kararının bozulması yönündeki görüşlerine katılamıyorum.