Esas No: 2017/20423
Karar No: 2018/548
Karar Tarihi: 18.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/20423 E.  ,  2018/548 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, bayram mesaisi ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın hukuki niteliği itibariyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutulan ve daha sonra ıslah edilen işçilik alacakları talebini içerdiği, davacı tarafından davalı aleyhine açılan dava ile; iş sözleşmesine göre davalı işveren yanında çalıştığını, sözleşmenin haksız olarak davalı işveren tarafından feshedildiğini belirterek ödenmeyen işçilik tazminatları ile alacaklarının tahsili istemi ile dava açıldığı, davacı ve davalıya ait ..... kayıtları, davacının ücretinin tespitine ilişkin sendika kayıtları, 09.01.2014 tarihli fesih ihbarı, 2014/1 sayılı disiplin kurulu kararı, davacının savunması, davacı hakkında düzenlenen tutanaklar, davacıya ait işveren nezdindeki özlük dosyası, banka ekstreleri, tanık anlatımları, benimsenen bilirkişi raporu davanın delillerini oluşturduğu, davacının davalıya ait işyerinde 21.08.2006.-.08.01.2014 tarihleri arasında aralıksız ve kesintisiz olarak çalıştığı, işten ayrıldığı tarihteki son aylık brüt ücretinin 1.664,83 TL olduğu, davacı iş akdinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini belirterek tazminat talebinde bulunduğu, davalı işveren ise davacının işyerinde alkollü olduğunun tespit edildiği, iş güvenliğini tehlikeye attığını belirterek, iş akdini haklı olarak feshettiğini belirttiği, davacının 04.01.2014 tarihinde mesai saatleri içerisinde işyerine alkollü olarak geldiği ve çalıştığı, iş kazası geçirdiği buna ilişkin işyeri çalışanları tarafından tutanak düzenlendiği, davacının alınan savunmasında işyerine alkollü olarak geldiğini kabul ettiği anlaşılmış bulunduğundan, işveren tarafından iş akdinin haklı olarak feshedildiği, zira davacının işyerine alkollü gelmesi ve iş güvenliğini ve sağlığını tehlikeye atması göz önüne alındığında, işverenin iş akdini haklı olarak feshettiği kabul edildiğinden, kıdem ve ihbar tazminat istemlerinin reddine karar vermek gerektiği, davacının fazla mesai ücret alacağı talebi yönünden; davacının fazla mesai yaptığını ücretlerini alamadığını ileri sürdüğü, davalının taraf işyerinde 3 vardiya halinde çalışıldığını fazla mesai yapılması halinde ücretlerin ödendiğini savunduğu, dinlenen tanık anlatımları ile de işyerinde 3 vardiya halinde çalışma olduğunu, bu şekilde çalışma halinde fazla mesainin söz konusu olamayacağı gibi dinlenen tanık anlatımları ile ve dosyaya sunulan ücret bordroları ile fazla mesai yaptığı günler için fazla mesai ücreti ödenmiş olduğundan, bu talebin bu sebeple reddine karar verildiği, davacının ulusal bayram genel tatil ücret alacağı talebi yönünden; davacının dini ve milli bayramlarda çalıştığını ücretlerinin ödenmediğini savunmuş, davalı ise bu bayramlarda çalışma olmadığını, çalışma olduğu takdirde ücretlerin ödendiğini savunduğu, dosyaya sunulan ücret bordrolarında davacının çalıştığı süre içerisinde ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmiş olduğu anlaşıldığından, bu talebin de reddine karar verildiği, davacının yıllık izin ücret alacağı talebi yönünden; dosyaya sunulan yıllık izin belgeleri ve ödenen yıllık izin ücretleri göz önüne alındığında davacının yıllık izin ücret alacağı bulunmadığı anlaşıldığından, bu talebin de reddine karar vermek gerektiği kanaati ile hüküm tesis edilmiş, bu hükmün yasal süresi içerisinde temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından "Davacı vekili, davacının feshe konu olay günü işbaşı yapıp 3-4 saat temizlik yaptıktan sonra pergal tabir edilen kimyasal temizlik malzemesinden etkilenmesi sonucunda kendisinden geçtiğini, kendine geldiğinde işe gelmeden birkaç saat önce 3 tane bira içtiğini bu nedenle temizlik malzemesinden etkilenmiş olacağını kabul ettiğini, işyerinde alkol almadığını ve işe sarhoş da gelmediğini, iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.Davalı vekili, davacının taleplerin zamanaşımına uğradığını, işe alkollü gelmesi sonucunda iş aktinin davalı tarafından haklı feshedildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 04.01.2014 tarihinde mesai saatleri içerisinde işyerine alkollü olarak geldiği ve çalıştığı, iş kazası geçirdiği buna ilişkin işyeri çalışanları tarafından tutanak düzenlendiği, davacının alınan savunmasında işyerine alkollü olarak geldiğini kabul ettiği anlaşılmış bulunduğundan, işveren tarafından iş akdinin haklı olarak feshedildiği, zira davacının işyerine alkollü gelmesi ve iş güvenliğini ve sağlığını tehlikeye atması göz önüne alındığında, işverenin iş akdini haklı olarak feshettiği kabul edildiğinden, kıdem ve ihbar tazminat istemlerinin reddine karar verildiği, davacının fazla mesai ücret alacağı talebi yönünden; dinlenen tanık anlatımları ile de işyerinde 3 vardiya halinde çalışma olduğunu, bu şekilde çalışma halinde fazla mesainin söz konusu olamayacağı gibi dinlenen tanık anlatımları ile ve dosyaya sunulan ücret bordroları ile fazla mesai yaptığı günler için fazla mesai ücreti ödendiği, davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı talebi yönünden; ücret bordrolarında davacının çalıştığı süre içerisinde ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiğinin anlaşıldığı, davacının yıllık izin ücret alacağı talebi yönünden; yıllık izin belgeleri ve ödenen yıllık izin ücretleri göz önüne alındığında davacının yıllık izin ücret alacağı bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. Taraflara arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı ndeden dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusudur. 6331 sayılı İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU’nun 28. maddesinin 1. fıkrasında “1) İşyerine, sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve iş yerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır.” hükmü yer almaktadır. Belirtmek gerekir ki, yukarda belirtilen maddede öngörülen yasaklara aykırılık 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/11. maddesi uyarınca işverenin fesin hakkını doğuran haklı bir sebep oluşturur. Bu madde hükümlerine göre işçinin işyerine uyuşturucu madde alarak gelmesi yasak olmasına rağmen alkollü içki almış olarak gelmesi yasak değildir. İşyeri dışında alınan alkol sarhoşluğa yol açmışsa, bu şekilde işyerine, bir başka anlatımla sarhoş gelmek yasaktır. Bu nedenle alkollü içki almış olmakla birlikte sarhoşluk belirtileri göstermeyen işçinin işyerine gelmesi İş K. maddesi 25/II-d kapsamında bir haklı neden olarak kabul edilemez. İşçinin, işyeri dışında aldığı alkollü içki miktarı işçinin irade ve davranışlarını ve işini normal şekilde yürütülmesini etkilemiyorsa, sadece içki almış olması sözleşmenin feshi için yeterli değildir. Buna karşılık işyerinde alkolü içki kullanmak, sarhoşluğa yol açmasa bile fesih için yeterli bir sebeptir. Dosya içeriğine göre davacı hakkında alkollü olduğunda dair iki ayrı tutanak ve rapor vardır. İşyeri tutanaklarından birinde, davacının ne zaman alkol aldığının bilinmediği belirtilmiş olup 6331 sayılı Kanun’da belirtilen “işyerinde akollü içki içmek” koşulu yerine gelmemiştir.Diğer “davacının işyeri doktoruna ikince kere gidişinde alkollü olduğunun, yürüyüşünde ve konuşmasında bozukluk olduğunun saptandığına ilişkin Doktor Oğuzhan Yılmaz imzalı işyeri tutanağı değerlendirildiğinde ise; davacı, işe gelmeden bir süre önce alkollü içki içtiğini belirtmiş olup, davacının iş yerinde kolundan yaralanması nedeni ile işyeri doktoruna ilk gidişinde davacının sarhoş olduğu yönünde düzenlenmiş bir belge olmadığı gibi, davacının “sarhoşluk” derecesine varacak şekilde alkollü olup olmadığına ilişkin teknik bir alkol ölçümü gibi bir değerlendirme, kaç promil alkollü olduğuna ilişkin bir inceleme yapılmamıştır. Alkollü olmak, sarhoş olmak değildir. Bu nedenle 6331 sayılı Kanun’un “işyerine sarhoş gelmek” koşulunun gerçekleştiği ispatlanamamıştır.Diğer taraftan davacının kolunun yandığı ve iş kazası tutanağı tutulduğu belirtilmiş ise de tutanak içeriğine göre bu durumun, davacının alkollü olduğuna ilişkin bir tespit yapılmayan işyeri doktoruna ilk gidişinde gerçekleştiği gene işyeri tutanağı içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının iş güvenliğini alkol sonucunda tehlikeye düşürdüğü ispatlanamamıştır.Açıklanan nedenler ile davacının iş aktinin haklı nedenle feshedildiği davalı tarafından ispatlanamadığı için kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır." şeklinde Mahkeme hükmünün bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği kanıtlanamadığından, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kanaati ile hesap bilirkişisi rapor içeriği de gözetilerek, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerektiği, davacının fazla mesai, ulusal bayram, genel tatil ücreti alacağına yönelik yapılan değerlendirmede; İşyerinde 3 vardiya şeklinde çalışma olduğu tanıklarca beyan edildiğinden, yine dosyaya sunulan ücret bordroları içeriği de gözetildiğinde, fazla mesainin söz konusu olamayacağı gibi yapılan fazla mesailer yönünden de ücretlerin ödenmiş olduğu görülmekle, fazla mesainin talebinin reddine karar verilmiş, ayrıca çalışılan ulusal bayram genel tatil günlerinde ücretlerin ödenmiş olduğu da görülmekle, bu talebin de reddine karar verildiği, davacının yıllık izin ücret alacağı talebi yönünden yapılan değerlendirmede; davalı tarafça sunulan yıllık izin belgeleri ve ödenen yıllık izin ücretleri gözönüne alındığında davacının herhangi bir izin alacağı bulunmadığı değerlendirilerek, bu talebinin de reddine karar verildiği, yukarıda açıklanan nedenlerle bunun dışındaki iddia ve savunmalara dosya kapsamında mevcut yasal deliller karşısında itibar etmenin mümkün olmadığı, uyuşmazlığın niteliği gereği mahkeme tarafından yapılan hukuki niteleme ve değerlendirme sonucu mevcut delillerin dosya kapsamı ile birlikte bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucu oluşan vicdani kanaate göre bunun dışında usul ekonomisi de gözetilerek başkaca araştırma ve değerlendirme yapılmasının sonucu etkili olmadığı da değerlendirilmekle, yukarıda açıklandığı şekilde tüm delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucu hakkaniyet kuralları da gözetilerek, hukuki esaslar da dikkate alınarak, mahkememizde oluşan vicdani kanaate göre Yargıtay bozma ilamı içeriği de gözetilerek, Yargıtay bozma ilamındaki değerlendirmelerin usul ve yasaya uygun olduğu dosya kapsamına uygun olduğu değerlendirilerek, buna itibarla hüküm kurulduğu gerekçesi ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne, fazlaya dair taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Belirsiz alacak davasının kısmi eda külli tespit davası olarak açılması halinde sonradan miktarın artırılması “ıslah” niteliğindedir.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “ İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi karşısında “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına göre bozmadan sonra yapılan ıslaha değer verilmemesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde 40 TL, 30 TL gibi hesaplamaya dayanmayan miktarlar talep edilerek belirsiz alacak davası olarak açılmış olup, dava bu nedenle kısmi eda külli tespit davası niteliğindedir. Bozma sonrası yapılan talep artırımı da bu nedenle ıslah niteliğindedir. Bozmadan sonra ıslaha değer verilerek artırılan miktarlara göre hüküm kurulması hatalıdır.

3-İhbar tazminatı bakımından, hüküm fıkrasında, dava dilekçesindeki miktara dava, ıslah dilekçesindeki miktara ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiş ise de dava ve ıslah dilekçelerinde talep edilen miktarların hükümde yer almamasının infazda tereddüte yol açacağının gözetilmemesi kabule göre hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/01/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

......