Esas No: 2023/3349
Karar No: 2023/5899
Karar Tarihi: 04.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3349 E.  ,  2023/5899 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/259 E., 2022/570 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

KARAR : Direnme

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Mahkemece verilen direnme kararının; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.12.2014 tarihli ve 2014/292 Esas, 2014/155 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Kararın sanık müdafiince temyizi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 11.05.2022 tarihli ve 2021/3666 Esas, 2022/4346 Karar sayılı kararı ile sair temyiz itirazlarının reddine ve "Tüm dosya içeriği ile katılanın aşamalardaki samimi anlatımlarına göre, sanığın olay günü kullandığı araçla okul servisinin gelmesini bekleyen mağdureye önce korna çalıp daha sonra "Sizi istediğiniz yere bırakayım, arabaya bin, tanışırız" diyerek kolundan tutup aracına çekmeye çalıştıktan sonra katılanın sanığın elinden kurtulup kaldırıma çıkmasına rağmen ısrarla yolun karşısındaki durakta katılanı takip etmeye devam etmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın katılanın kolundan çekmesi eyleminin cinsel amaçla işlendiğinin belirlenememesi nedeniyle mevcut haliyle fiilin 5237 sayılı TCK'nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi," nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.11.2022 tarihli ve 2022/259 Esas, 2022/570 Karar sayılı kararı bozma ilâmına direnilerek sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mahkemenin suçun vasfında hataya düştüğüne, keyfi gerekçeyle takdiri indirim hükmünün uygulanmadığına, mağdure beyanlarının aşamalarda çelişkili olduğuna, beyan dışında mahkûmiyete yeter delil bulunmadığına ve diğer sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkeme Kabulü;

"Sanığın olay günü kullandığı araç ile okul servisinin gelmesini bekleyen mağdureye korna çaldığı, adres soracağını düşünerek araca yaklaşan mağdurenin aracın sağ ön kapı camını açan sanığa tanışıyor muyuz diye sorması üzerine, sanığın da arabaya bin tanışırız, seni gideceğin yere kadar bırakabilirim dediği, mağdurenin tanımadığı kişilerin aracına binmediğini söyleşip uzaklaşacağı sırada sanığın mağdurenin kolundan tuttuğu, mağdurenin kolunu çekerek babasını aradığı sırada karşı kaldırıma geçip bir süre beklediği ve mağdureyi takip ettiği sabittir.

Görüldüğü gibi mahkememizce olayın kabul edilen ve sabit görülen bu oluş şekli ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin oluş ve kabulü arasında herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık sabit olan fiilin hukuki vasfına yöneliktir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi suç kastından hareketle sanığın, katılanın kolundan tutması eyleminin cinsel amaçla işlendiğinin belirlenememiş olması sebebi ile sabit olan fiilin cinsel istismar suçunu değil, TCK 123. maddesine temas eden kişilerin huzur ve sükununu bozmak suçunun oluşturacağını kabul etmektedir.

Kasıt insanın iç dünyasına dahil bir husus olduğundan failin kastı dış dünyaya yansıyan davranışları değerlendirmek suretiyle belirlenebilir. Olay tarihinde sanık otuz iki yaşında , katılan mağdure ise on beş yaşından küçüktür. TCK'nun 103 /1a,b maddesine göre on beş yaşından küçük çocuklara karşı her türlü

cinsel davranış yüklenen suçu oluşturur. Kanunda cinsel davranışın bir tanımı yapılmamıştır. Kural olarak kanunda kullanılan sözcükler sıradan anlamlarına göre yorumlanır. Cinsel davranış, cinselllik içeren tutum ve hareketler olarak tanımlanmaktadır. Buna göre cinsel arzuların tatminine yönelik her türlü hareket cinsel davranış niteliğindedir. Gerçekleştirilen hareketlerin nesnel olarak cinselllik içermesi gerekli ve yeterli olup failin fiilen bu arzularını tatmin etmiş olması da gerekmez. Karşı cinsten hiç tanımadığı bir kız çocuğunu kullandığı araca davet etmenin normal sosyal ilişkiler çerçevesinde bir yardım teklifi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Öte yandan çocuk mağdure bu teklifi derhal reddetmesine rağmen sanık eylemini sürdürmüş, "Arabaya bin tanışırız" şeklinde beyanda bulunarak kolunu tutmuş, bununla da yetinmemiş, karşı kaldırıma geçerek bir süre mağdureyi takip etmiştir. Buna göre sanığın cinsel arzularını tatmin amacı ile hareket ettiğini kabul etmek zorunlu olup, bu davranışlarını nesnel olarak başka bir şekilde değerlendirmek ve kabul etmek, dış dünyaya yansıyan bu davranışlarına göre mümkün değildir. Nitekim mağdure de sanığın davranışlarını nesnel olarak bu nitelikte algılamış, normal görmeyerek derhal babasını aramış ve babası ile birlikte şikayetçi olmuştur. Buna göre sanığın çocuk mağdureyi aracına davet etmesi, mağdurenin bu teklifi reddetmesi üzerine kolunu tutmak suretiyle "Bin tanışırız" demek suretiyle teklifini yenilemesi cinsel davranışlar ile mağdurenin vücut dokunulmazlığını ihlal niteliğinde olup sarkıntılık düzeyinde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağından Yargıtay bozma ilamındaki düşünceye katılmak mümkün olmamış, bozma öncesi verilen kararda açıklanan gerekçeler doğrultusunda uygulama yapılmak suretiyle önceki kararda ısrar edilerek sanığın sarkıntılık düzeyinde çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmiştir." şeklindeki gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya içeriği ile katılanın aşamalardaki samimi anlatımlarına göre, sanığın olay günü kullandığı araçla okul servisinin gelmesini bekleyen mağdureye önce korna çalıp daha sonra "Sizi istediğiniz yere bırakayım, arabaya bin, tanışırız" diyerek kolundan tutup aracına çekmeye çalıştıktan sonra katılanın sanığın elinden kurtulup kaldırıma çıkmasına rağmen ısrarla yolun karşısındaki durakta katılanı takip etmeye devam etmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın katılanın kolundan çekmesi eyleminin cinsel amaçla işlendiğinin belirlenememesi nedeniyle mevcut haliyle fiilin 5237 sayılı Kanun'un 123 üncü maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerektiğinden direnme kararı yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 11.05.2022 tarihli ve 2021/3666 Esas, 2022/4346 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

04.10.2023 tarihinde karar verildi.