Esas No: 2009/15505
Karar No: 2011/2744
Karar Tarihi: 03.03.2011

**10. Hukuk Dairesi         2009/15505 E.  ,  2011/2744 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :421-526

Dava, davacının çakışan SSK hizmetleri dışındaki 20/4/1982-1/2/1990 tarihleri arasında kalan 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık süresinin tespiti ile sözkonusu sürenin SSK'ya tabi sigortalılık süresiyle birleştirilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Meral Yıldırım tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının vergiye kayıtlı olduğu dönemler esas alınarak ve 01/09/1989-30/10/1989 arasındaki çakışan SSK'ya tabi süreler dışlanmak suretiyle karar verilmesinde bir isabetsizlik yoksa da; davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık niteliğinin varlığı için asli ve zorunlu koşul, “kendi adına ve hesabına bağımsız (ve eylemli) çalışma” olgusu olup; sadece, tanık anlatımlarına dayalı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun mevcut olduğu sonucuna varılması hatalıdır.

Davanın yasal dayanakları olan 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.

20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

Davaya konu somut olayda; 27.10.1995-15.10.1996 tarihleri arasında şirket ortaklığı nedeniyle vergi kaydı esas alınarak 16.03.2001 tarihinde intikal eden giriş bildirgesine göre 4.10.2000 tarihi itibarıyla 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kayıt ve tescil edilen davacının, kendi nam ve hesabına çalıştığının karinesi olarak 24.10.1980 - 30.06.1986, 01.07.1986 - 01.08.1986, 27.05.1988 - 27.08.1991 tarihleri arasında vergi, 27.12.1984 - ve devam şeklinde Esnaf ve Sicil kaydı, 01.03.1983 tarihinde başlayıp 5362 sayılı Kanuna göre silinen oda kaydının mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Davacının tescil tarihi itibariyle ticari faaliyetinin sona ermesi nedeniyle Kurum tarafından sigorta tescili iptal edilmiştir.

Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık niteliğinin varlığı için asli ve zorunlu koşul, “kendi adına ve hesabına bağımsız (ve eylemli) çalışma” olgusu olup, meslek kuruluşu ve vergi dairesine kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, mesleki faaliyete son verilmesi halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi kaydına itibar edilerek ve sadece iki tanık anlatımıyla yetinilerek kişiyi sigortalı saymak Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.Hâl böyle olunca, mahkemece, uyuşmazlık konusu dönemde, hangi plakalı araçlara sahip olduğu,sürücü belgesinin olup olmadığı, özellikle 20/04/1982-30/06/1986 arasındaki gelir vergisi mükellefiyetine ilişkin kaydı da Zafer vergi dairesinden getirtilmek suretiyle nakliyecilik faaliyetinin (mesleki faaliyetin) terk edilip edilmediği, başka bir deyişle davacının kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmasına son verip vermediği, böylece Kanunun 24 ve 25'inci maddelerinde düzenlenen sigortalı olma koşullarının devam edip etmediği üzerinde durularak, taraflardan bu yoldaki kanıtları sorulmalı ve 1479 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmelidir.

.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 03.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.