Esas No: 2010/14081
Karar No: 2012/3211
Karar Tarihi: 27.02.2012

**10. Hukuk Dairesi         2010/14081 E.  ,  2012/3211 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01.09.1993-15.09.2006 tarihleri arasında iş makinası operatörü olarak kesintisiz çalıştığı halde Kuruma bildirimi yapılmayan çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı ile davalılardan .... Başkanlığı avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılardan .... Başkanlığı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava konusu dönemde; davalı işverene ait işyerinde loader operatörü olarak geçtiği iddia edilen hizmetlere ilişkin olarak; davacının davalılardan işverene ait farklı işyerlerinden .... dönemden talep sonu olan 15.09.2006 tarihine kadar kesintili ve her yıl olacak şekilde kısmi bildirimlerinin bulunduğu, 15.09.1993 - 30.09.1995, 05.09.2001 - 19.10.2001, 09.07.2006 - 31.08.2006 tarihleri arasında dava dışı farklı işyerlerinden yine kesintili şekilde çalışmalarının bildirildiği, Mahkemece, inşaat işinin vasfı, iş makinasının yılın tamamında çalışmasının olağan karşılanmayacağı, kesintili de olsa çalışmaların çoğunlukla bildirilmesi, aleyhe tanık beyanları nedeniyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.”Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Kuruma bildirilmeyen sürelerde hizmet akdi ile çalışıldığına ilişkin tespit davalarında, davacı iddiasını her türlü delille ispat edebilir. 4447 sayılı Kanunun 11. maddesiyle değişen 506 sayılı Kanunun 79/2. maddesine göre, “ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların 30 günden az çalıştırıldıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır” hükmüne yer verilmiştir.Getirilen bu hüküm karşısında işverenin prim bildirgelerine sigortalının o ayın tümünde çalışmadığına ilişkin belge ibraz etmemesi halinde sigortalının ilgili ayın tamamında çalıştığına güçlü bir karine oluşturur.Bu karinenin aksinin aynı güç ve nitelikte delillerle kanıtlanması icap eder. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun .... ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını yada kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değerde delillerle kanıtlanması gerekmekte olup; dolayısıyla tanık sözlerine değer verilemez.

Açıklanan ilkeler ışığında, davacının, kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla öncelikle çoğunlukla davalılardan işverene ait farklı işyerlerinden kesintili bildirimleri bulunan davacının özlük dosyası tüm işe giriş bildirgelerini içerir şekilde Kurumdan getirtilmeli varsa, davacı imzasını içeren işe giriş bildirgelerinden imzanın kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile davacı tarafından imzaya itiraz edilipde aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine sigortalı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı, davacı dava dışı farklı işverenlere ait işyerlerinden yapılan bildirimler konusunda; davalı işverenin sözlü anlaşması sonucu

bu işyerlerinde ödünç işçi olarak çalıştığını iddia ettiğine göre; dava konusu dönemde bildirimde bulunan farklı işverenlerin tespiti ile konu hakkında bilgilerine başvurulmalı, sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gerektiği gibi araştırılmalı, tespiti istenen dönemde davalı işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, gerekli görüldüğü taktirde dava konusu dönemde aynı işveren nezdinde çalışan ve çalışmaları kayıt altına alınan kişilerin veya komşu işyeri sahipleri ile çalışanlarının tanıklığına başvurulmalı ve böylece bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.