Esas No: 2015/17810
Karar No: 2015/11578
Karar Tarihi: 09.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/17810 E.  ,  2015/11578 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, yazılı bir fesih bildiriminin yapılmadığını, fesihten önce de savunmasının alınmadığını, yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı ASKİ vekili, davacının çalışmakta olduğu .. tarafından 27 Ağustos-11 Eylül 2013 tarihleri arasında mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediğinden bahisle haklı olarak iş aktinin feshedildiğini, davalı şirket vekili, asıl işverenin diğer davalı ASKİ olduğunu, şirkete pasif husumetin yöneltilemeyeceğini, davacının iş aktinin devamsızlık haklı nedeniyle feshedildiğini, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını savunarak davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, davacı hakkında 26.08.2013-11.09.2013 tarihlerini kapsayacak şekilde devamsızlık tutanaklarının tutulduğu, davacının dosya kapsamına göre bu sürenin uzunluğu dikkate alındığında, yukarıdaki bilgiler çerçevesinde yasal süreyi aşan devamsızlık süresince davalı işverence fesih bildiriminin yapılmayışı, bu konuda araştırma ve savunmanın alınmadığı, davacı iddiasının davalı tanıklarınca teyit edildiği, devamsızlığı gerektirir bir durumun bulunmadığı, davalı tanıklarından ..'in beyanı dikkate alındığında, fesih sebebinin davalı işverence kanıtlanmadığı ve feshin son çare olma ilkesi ile de örtüşmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda davacının davalı şirket bünyesinde açma-kapama işçisi olarak çalışmakta iken 27.08.201-11.09.2013 tarihleri arasında mazeretsiz devamsızlık yapması nedeniyle 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği belirtilmiştir.

Davacının 27.08.-11.09.2013 tarihleri arası devamsızlık yaptığına dair tutanaklar, davacının mazeretini bildirmesi için keşide edilen ve davacıya 05.09.2013 tarihinde yani fesih tarihinden 6 gün önce tebliğ edilmiş mazeret bildirim ihtarı, puantaj kayıtları, hizmet alım sözleşmesi ve işten ayrılma bildirgesi sunulmuş, davalı devamsızlık tutanaklarını tanzim eden tutanak mümziilerini tanık olarak dinletmiş ve bu tanıkların da davacının devamsızlık yaptığını belirtmeleri karşısında; davacının 26.08.2013 tarihinden 11.09.2013 tarihine kadar davalı işyerine gelmediği, işe gelmemesinin geçerli bir mazereti olduğunun ispatına yönelik de hiçbir delil sunmadığı, davacının da 11.09.2013 tarihinde iş aktinin feshedildiğini iddia etmesine gözetildiğinde öncesine dair bir eylemli fesihten de söz etmemesi ve özellikle 05.09.2013 tarihinde mazeret bildirim ihtarının tebliğ edilmiş olmasına rağmen herhangi bir mazeret de ileri sürmediği gibi devamsızlığını sürdürdüğü, davacı vekilinin 10.06.2014 tarihli duruşmadaki " ... sözlü olarak işe gelmemesini alt işveren söylemiş..." şeklindeki beyanının ispatına yönelik de başta tanık delili olmak üzere hiç delil sunmaması nedeniyle davalının devamsızlık fesih gerekçesinin ispat edildiği ve neticede iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği sonucuna varılmakla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ:Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davanın REDDİNE,

3.Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin yatırılan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,40 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalıların yaptığı yargılama gideri 66,50 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine, 09/06/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.