Esas No: 2018/11504
Karar No: 2018/19127
Karar Tarihi: 19.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/11504 E.  ,  2018/19127 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı il özel idaresine ait işyerinde kamyon şoförü olarak çalıştığını, iş akdinin il özel idaresinin kapatılması nedeniyle sona erdiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, husumet itirazında bulunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı il özel idaresinin dava tarihinden önce tüzel kişiliğinin sona erdiği gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine ilişkin verdiği kararın davacı tarafça temyizi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi tarafından karar, "HMK'nun 124.maddesi gereğince devir işlemleri hakkında araştırma yapılarak davacının gerçek hasma davasını yöneltmesi sağlanarak taraf teşkili sağlanıp işin esasına girilerek bir karar verilmesi" gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, Mahkemece bozma ilamına uyma kararı sonrasında yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, her iki taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılmayacağı konusundadır.

Dosya içeriğinden; bozma sonrasında Mahkemece bozma ilamına uyulduğu, dosyanın bozma doğrultusunda rapor tanzimi için bilirkişiye gönderildiği, bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, bunun üzerine davacı vekilince 19.09.2017 tarihinde ıslah harcı yatırılmak suretiyle bozma sonrasında ıslah yapıldığı görülmektedir.

Gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 84. maddesinde gerekse 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 177. maddesinde ıslahın ancak tahkikat tamamlanıncaya kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 04.02.1948 tarih ve 1944/10 esas, 1948/3 sayılı kararı uyarınca bozmadan sonra ıslah yapılması mümkün değildir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 13.05.2016 tarih ve 2015/1 esas ve 2016/1 karar sayılı ilamında da bozma sonrası ıslahın mümkün olmadığı kesin bir şekilde belirtilmiştir.

Davacı vekili bozma sonrası ıslah yapmış olmakla bu ıslah dikkate alınarak karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Taraflar arasında davacının davalı nezdinde geçen hesaplamaya esas alınan hizmet süresi bakımından da uyuşmazlık bulunmakta olup, davacının çalışmalarının geçtiği (1017161) sigorta sicil numaralı işveren ile (1089143) sigorta sicil numaralı işveren nezdinde geçen çalışmalarının da hizmet süresine eklenmesi ve alacakların buna göre hesaplanması gerekmektedir.

4-Davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı bir diğer tartışma konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Dosya içeriğine göre; davacının yaz sezonu 07:30-18:30 saatleri arası, kış sezonunda ise 07:30-17:30 saatleri arası çalıştığı kabul edilerek ve ayda 3 hafta tatili günü çalışmasının fazla saatlerinin de ilavesiyle yapılan hesaplamaya göre fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.

Dairemizden geçen emsal 2017/9941, 2017/12237, 2017/24832, 2017/14702, 2017/10083 esas sayılı dosyalarında davacının 07:30-17:30 saatleri arasında çalıştığı (yaz-kış ayrımı olmaksızın) ve yazın ayda 2 hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek haftalık bazda fazla çalışma alacağının hesaplanması gerektiği yönünden hükümler bozulmuştur. Davacılar aynı işi yaptıklarından bu dosyada da aynı şekilde hesaplama yapılması gerekir. Emsal dosyalardan farklı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5-Somut olayda, davacının yaz aylarında ayda 3 pazar günü çalıştığı kabul edilerek hafta tatili çalışması hesaplanmıştır. Emsal dosyalarda yaz aylarında 2 pazar çalışıldığı ifade edildiğinden ayda 2 pazar çalışıldığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 19.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.