Esas No: 2021/11515
Karar No: 2021/11238
Karar Tarihi: 22.12.2021

**3. Ceza Dairesi         2021/11515 E.  ,  2021/11238 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : Yargılamanın yenilenmesi sonrasında TCK'nın 314/2, TMK 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetine ilişkin kararın CMK'nın 323/1 maddesi uyarınca onaylanması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.02.2021 tarih ve 2020/133 - 2021/44 sayılı yeniden yargılama sonucunda hükümlü hakkında verilen karar müdafii tarafından temyiz edilmekle;

Yargılamanın Yenilenmesi

A)Genel Olarak:

Kesin hükümde yer alan adli hataların düzeltilmesine ve hükümlü hakkında aynı fiil nedeniyle tekrar muhakeme yapılmasına imkan tanıyan yargılamanın yenilenmesi, olağanüstü kanun yollarının bir çeşidini oluşturmaktadır.

Kesin hüküm; doğruluğu hukuken kabul edilen ve artık tartışılmayan bir mahkeme kararıdır. İstisnai olsa da uyuşmazlığın çözümünde “adli hata” denilen yanlışlıklar yapılmış olduğu sonradan öğrenilebilir. Bazı önemli hataların giderilebilmesi ve hakikatin araştırılması bu şekilde maddi gerçeğe ulaşılabilmesi “olağanüstü kanun yolu” ile mümkün olabilecektir.

"Bu yolun istisnai olarak kabul edilmesinin nedeni, doğruluğu hukuken tartışılmayan “kesin hükmün” temellerinin bazı hallerde sarsılmış olması hükmün artık bu temel üzerinde oturmasının mümkün olmamasına dayanmaktadır. Hukuk

barışının ve güvenliğinin sağlanması ne kadar önemli ise de, hukuka olan güvenin sağlanması da en az bu kadar önemlidir. Temelleri olmayan bir hüküm hukuk düzeni tarafından kabul edilemez. Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi yolu, sadece çok istisnai hallerde mahkeme kararı ile açılabilmektedir" (Yenisey-Nuhoğlu, CMK 4. baskı 962. syf.).

Maddi gerçeğe ulaşmayı hedefleyen ceza muhakemesinde verilen ve kesinleşen hükmün sonradan maddi gerçeğe uyumlu olmadığı anlaşıldığı halde, kararın infazının aynı şekilde sürdürülebilmesi adli hatadan vazgeçilmemesi, diğer bir anlatımla yeni ortaya çıkan bu durumların görmemezlikten gelinmesi, bir hukuk devletinde kabul edilemez. Her şeyden önce kesinleşmiş bir hükmün, doğru ve maddi bir gerçeğe uygun olduğu, yargılamanın hukuka uygun yürütüldüğü, meşru olduğu, adaletin tecelli ettiği varsayımının bu konudaki inancın kamu vicdanında tahribata uğraması, bozulan hukuk düzeninin yeniden tesis edilmesi ve hukuk barışının yeniden sağlanmasını zorunlu kılar.

İstisnai nedenlerle yargılamanın yenilenmesine karar verildikten sonra yapılacak yargılamada izlenecek yol; yeni bir yargılamada olduğu gibi deliller toplanabilir. Re’sen araştırma ilkesi sonucu olarak yenilenme sebebine bağlı olmaksızın başvuruda belirtilen delillerin dışında da delil toplanabilir. Toplanan deliller karar yerinde tartışılıp suçun ne şekilde işlendiği açıklanmalı, mevcut deliller irdelenmeli, delillerle sonuç arasında bağ kurulmalı, bir başka deyişle bu delillerle önceden bu sonuca varıldığı anlatılmalı, suçun nitelendirilmesi yapılarak yenilenen yargılamanın daha önce yapılıp bitirilen yargılama sonucunda ulaşılan sonuçları değiştirecek bir yenilik getirip getirmediği duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir (Ünver- Hakeri CMK şerhi).

Yargılamanın yenilenmesinin istisnai kanun yolu olduğu Yargıtay CGK’nın 11.03.2014 tarih, 2012/3-909 Esas, 2014/121 sayılı kararında, “Yargılamanın yenilenmesindeki amaç kanunda istisnai ve sınırlı olarak sayılan hallerin gerçekleşmesi halinde, gerçeğin araştırılması böylece toplumun ve sanığın menfaatinin korunması olduğundan, kesin hükme yönelik olarak ileri sürülen ve gerekli şartları taşımayan her türlü yenileme talebini dikkate alınması söz konusu olmayacaktır.” şeklinde vurgulanmıştır.

B)Yasal Düzenleme:

Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi nedenleri CMK'nın 311. maddede tek tek sayılmıştır.

1)Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hâllerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür:

a)Duruşmada kullanılan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliği anlaşılırsa.

b)Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğu veya oy verdiği anlaşılırsa.

c)Hükme katılmış olan hâkimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkûmiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise,

d)Ceza hükmü Hukuk Mahkemesinin bir hükmüne dayandırılmış olup da bu hüküm kesinleşmiş diğer bir hüküm ile ortadan kaldırılmış ise.

e)Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa.

f)Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.

(2)Birinci fıkranın (f) bendi hükümleri, 4.2.2003 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile, 4.2.2003 tarihinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır.

6126 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrası şöyledir:

“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

Yasanın düzenlemesinde görüleceği üzere, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru sonucunda yaptığı yargılama sonucunda üç şekilde karar verebilir;

1- İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığını tespit eder ve ihlalin giderilmesi için yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı/kararı ilgili mahkemeye gönderir.

2- Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığını tespit ederek başvurucu lehine tazminat ödenmesine karar verir.

3- Ya da zararın giderilmesi için genel mahkemelerde dava açması için başvurucuya yol gösterir.

Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesine ya da AİHM’ ne müracaat edilmiş ve ihlal kararı verilmiş ise yeniden yargılama yapılması mümkündür.

Yenilenme talebinde bulunabilmek için cezanın infaz edilmemiş olması ya da hükümlünün sağ olması şart değildir. Yargılamanın yenilenmesi isteminde hükümlünün bulunabileceği gibi, sağ olmaması halinde eşi, üst veya alt soyu, kardeşleri, şayet bu kişiler mevcut değilse Adalet Bakanı talepte bulunabilir.

Silahlı terör örgütüne üye olmak suçu, suç tarihi ve karar tarihi itibariyle 5237 sayılı TCK’nın 314/2. maddesinde düzenlenmiştir. Örgüte üye olmaktan anlaşılması gereken, örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla beraber,

örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaktır. Failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığı, bu örgütsel pozisyonun doğrudan doğruya ortaya konulması veya failin eylem ve faaliyetlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu ya da eylemin niteliğinden hareketle belirlenir.

Silahlı terör örgütlerinin silahlı kanatlarında faaliyet gösteren üyeleri olabileceği gibi, silahsız kanatlarında, kırsalda ya da yerleşim yerlerinde faaliyet gösteren üyeleri de olabilir. Örgüt üyeliğini kabulde asıl olan, failin nerede ve hangi faaliyette bulunduğu değil terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığıdır.

Örgüte katılanın örgüte bir katkı sağlaması gerekir. Bu katkının maddi olması ise şart değildir. Kişinin verilen görevleri yerine getirmeye hazır olması da örgütü güçlendiren bir durumdur. Bu kişinin sadece varlığı bile üye olmak için yeterli olacaktır. Böylece örgüte üye olma fiili, örgüte kendi gücünü, enerjisini sunma, istendiği zaman kendisinden yararlanılabileceğini kabul etme, örgütü en azından potansiyel olarak güçlendirme şeklinde açıklanabilir.

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; sanık ... ve bir kısım diğer sanıklar hakkında kapatılan ... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile yetkili) 12.12.2013 tarih ve 2008/28-2013/235 sayılı kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi gereğince mahkumiyet kararı verildiği, bu kararın Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.01.2015 ve 2014/6703 Esas, 2015/15 Karar sayılı ilamıyla onandığı, iş bu karara ilişkin sanık ve müdafii tarafından Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna gidildiği, Anayasa Mahkemesinin 13.02.2020 tarihli 2015/4993 başvuru nolu, ... kararında: Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğinin belirtildiği, iş bu karar gereği ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere sanık müdafii tarafından başvuruda bulunulması üzerine ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.04.2020 tarihli ve 2008/420- 2013/605 sayılı ek kararıyla CMK'nın 318/1 maddesi gereğince yargılanmanın yenilenmesi isteminin kabulüne karar verildiği, ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yeniden yargılama neticesinde, kapatılan ... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.12.2013 tarihli ve 2008/28-2013/225 sayılı kararıyla sanık hakkında verilen 5237 sayılı TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun madde 5, TCK'nın 53/1,2,3, 58/6-9,63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyetine ilişkin kararın CMK'nın 323/1 maddesi gereğince aynen onaylandığı anlaşılmakla;

1-Oluş, sanık savunmaları, iletişimin tespiti tutanakları ve tüm dosya kapsamına göre;

24.12.2007 günü PKK/KCK terör örgütünün metropol ve üniversitelerdeki gençlik yapılanması olan Yurtsever Demoktatik Gençlik Hareketi (YGH) mensuplarınca ... ili Kadifekale bölgesinde illegal gösteri yapılarak güvenlik güçlerine molotoflu taşlı saldırıda bulunulacağı yönünde gelen ihbar neticesinde Kadifekale semtinde yer alan boş evde yapılan aramada çok sayıda molotof kokteyli ele geçirilmiş, çevrede emniyet tedbiri alan güvenlik güçlerine 25- 30 kişilik bir grup

tarafından molotof ve taşlı saldırıda bulunulmuş, bu eyleme bizzat iştirak ettiği tespit edilen sanıkla ilgili yargılamaya konu edilen soruşturmaya başlanılmış, soruşturma kapsamında Emniyet Müdürlüğü tarafından hazırlanan PKK/KONGRAGEL ... İli Gençlik Örgütlenme şemasında ... 1. Bölge sorumlusu ve... Üniversitesi sorumlusu olarak gösterilen sanığın, PKK/KCK terör örgütü elebaşı Abdullah Öcalan için başlatılan EDİ BESE kampanyası çerçevesinde 07.11.2007 tarihinde... Üniversitesinde gerçekleştirilen ve terör örgütünün propagandasına dönüşen toplantı ve gösteri yürüyüşünü de organize ettiği kabul edilmiştir.

Mahkeme kabulünde “sanığın 07.11.2007 tarihinde organize ettiği eylem, bu eylem neticesinde yapılan ev aramasında ele geçirilen deliller ve Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen istihbari nitelikteki PKK/KCK ... ili gençlik örgütlenme şeması” dikkate alınarak, sanık hakkında örgüt üyeliğinden mahkumiyet hükmü kurulmuşsa da; mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması ve Yargıtayın bu işlevini yerine getirmesi için gerekçe bölümünde, mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi, ulaşılan kanaat ve delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği, bu suretle dava konusu eylemin oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise suç olarak tanımlanıp tanımlanmayacağı konusundaki mahkeme kabulünün duraksamaya yol açmayacak biçimde karar yerinde gösterilmesinin gerektiği, bu kapsamda yargılamanın yenilenmesi sebebi de gözönüne alınarak; öncelikle sanık hakkında soruşturmaya başlanmasına neden olan Kadifekale bölgesindeki yıkık okulda molotof kokteyl hazırlanması eylemi, bu eylemle ilgili olay yeri tutanakları, dosya kapsamındaki fiziki ve teknik takip verileri, sanık hakkındaki dinleme kararı neticesinde elde edilen tape dökümlerini, 07.11.2007 tarihinde gerçekleştirilen eyleme ilişkin CD izleme ve teşhis tutanakları dosya içerisine getirtilerek gerekirse diğer sanıkların da tekrar dinlenmeleri de sağlanarak, Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen PKK/KCK ... il yapılanma şemasında sanığın ... 1. Bölge sorumlusu ve... Üniversitesi sorumlusu olup olmadığı hususu tüm bu delillerle birlikte değerlendirilerek sanığın silahlı terör örgütü üyesi olup olmadığı yönündeki mahkeme kabulünün duraksamaya yol açmayacak biçimde karar yerinde gösterilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-UYAP’ta ve temyiz incelemesine konu dosya içerisine bulunmadığı anlaşılan, mahkemece sanık lehine ve aleyhine olarak hükme esas alınan tüm delil, bilgi ve belgeler ile iddianame örneğinin temyiz denetimine elverişli biçimde yeniden yapılan yargılamada dosya içerisine konularak dizi pusulasına bağlanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-5271 sayılı Ceza Muhakmesi Kanununun bilirkişi atanması başlıklı 63/1 ve devamı maddelerinde çözümü uzmanlığı ve özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilebileceği ancak hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuk bilgisi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlemeyeceği hükmüne muhalafet edilerek dosyadaki delillerin ayrıştırılması için teknik ve özel bilgisi bulunmayan mahkeme zabıt katibinin bilirkişi olarak atanması,

4- Tayin edilen temel cezadan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5. maddesi uyarınca artırım yapılırken 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca artırım yapıldığının belirtilmesi gerektiği gözetilmeden uygulama maddesinin yalnızca 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesiyle yetinilmesi,

5-Terör örgütü üyesi olma suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, uygulama maddesi olarak aynı Kanunun 58/6. maddesinin de gösterilmesi,

6- Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

7- Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin yakalanma tarihi olan “25.12.2007” yerine “2007” olarak yazılması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın ... 5. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.12.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.