Esas No: 2008/2442
Karar No: 2011/2626
Karar Tarihi: 14.03.2011

**7. Ceza Dairesi         2008/2442 E.  ,  2011/2626 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kaçakçılık

HÜKÜM : Sanık ...'in beraatine, diğer sanıkların hükümlülüklerine, müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delilere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre müdahil vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık ... hakkındaki hükmün istem gibi ONANMASINA,

II-Sanıklar ..., ... ve ...müdafiilerinin temyizine gelince;

Sanıklar ... ve ...'a ait evlerde yapılan aramalarda ele geçirilen yabancı menşeli ve belgesiz içki, sigara ve puroların adı geçen sanıklarla önceden ayrı ayrı anlaştığı anlaşılan Bulgaristan vatandaşı sanık ... tarafından temin edildiği anlaşılmış ise de, sanıklar...ve ...'ın birlikte hareket ettiğine dair şüpheden öte kanıt elde edilemediğinden, olayda iki ayrı topluluktan bahsedilebileceği ve 4926 sayılı yasanın 5. maddesinde teşekkül veya toplu kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın, suç tarihinden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 2/1-(k) bendinde, toplu suç, "aralarında iştirak idaresi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu" ifade eder şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi de gözetilerek, sanıkların toplu yada teşekkül halinde kaçakçılık suçunu işledikleri kabul edilemeyeceğinden, sanıklara isnat edinilen eylemin münferit kaçakçılık olarak değerlendirilmesi ve buna göre her bir sanığa ait eşyanın gümrüklenmiş değerinin 3 katı üzerinden sanıklara 4926 sayılı yasanın 34. maddesi uyarınca ayrı ayrı ön ödeme önerisi tebliğ edilerek, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıyla eylem teşekkül halinde kaçakçılık olarak değerlendirilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi,

.../...

...2...

2-Kabul ve uygulamaya göre de;

4926 sayılı yasanın 5. maddesindeki düzenleme karşısında, anılan maddenin 1. fıkrasında öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezada, eşyanın değerinin fahiş olması nedeniyle artırım yapılamayacağının gözetilmemesi suretiyle hürriyeti bağlayıcı cezanın yazılı şekilde fazla tayini,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.03.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Oluşa ve samimi görülen sanık...beyanlarına, bu beyanları kısmen doğrulayan diğer sanıkların beyanlarına ve tüm dosya kapsamına göre sanıkların önceden anlaşmak suretiyle devamlı olarak ...un sigara ve içki getirip diğer sanıklar... ve ...'a sattığı yine ...un beyanına göre de sanık ...'in eşine gelen 5 karton sigara ve 1 kutu puroyu sanık...dan alarak eşine yardım ettiği gözetilerek teşekkül halinde sanıkların kaçakçılık yaptıkları sabit olduğundan çoğunluğun kararına katılmıyorum.