Esas No: 2014/22411
Karar No: 2014/26973
Karar Tarihi: 16.12.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/22411 E.  ,  2014/26973 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kumluca 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Tarihi : 07.03.2014

No : 2014/29-2014/161

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın, yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10 ve 5510 sayılı Kanununun 86/9. maddesi olup, bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Davacı, davalı şirkete ait otel işyerinde, 15.03.2007-03.11.2010 tarihleri arasında sıcak şef asistanı olarak kesintisiz çalışmaları ile gerçek ücretinin tespitini talep etmiş, Mahkemece; kış aylarında hizmet akdinin askıda olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Eldeki somut olayda; davacının, 01.04.2007-31.10.2010 tarihleri arasında davalı otel işyerinden bir kısmı mevsimlik olmak üzere hizmet bildiriminin bulunduğu, 08.03.2010 tarihli teslimat fişinde davacı imzasının yer aldığı, dönem bordroları ile banka kayıtlarının celbedilmediği, dinlenilen tanık beyanları yeterli olmadığı gibi bordrolu olup olmadıklarının da kayıtlar ile kontrol edilmediği anlaşılmaktadır.

Hizmet tespiti davalarının niteliği gereği tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği gözönünde bulundurulmalıdır. Bu tür davalarda çalışma olgusunun tanık dahil her türlü delille ispatlanabilmesi nedeniyle delil serbestliği söz konusudur. Somut olayda; dava konusu döneme ait tüm bordrolar davalı Kurumdan, ücret ödemesine ilişkin kayıtlar ilgili bankadan celbedilmeli, re'sen seçilecek özellikle kış döneminde bildirimi bulunan bordro tanıklarının beyanlarına başvurulmalı, çalışmanın mevsimlik olup olmadığı araştırılmalı, mevcut yazılı belge değerlendirilmeli, işçilik alacakları davasındaki tanık anlatımları ile eldeki davada dinlenen tanıkların beyanları karşılaştırılmalı, çelişki oluşursa giderilmeli, talebe konu dönemde davalı Kurum yoklama memurları veya müfettişleri tarafından yapılmış, varsa tahkikat raporları, tespit tutanakları gibi kayıt ve belgeler celbedilerek bu şekilde fiili çalışmanın varlığı araştırılmalı, taraflardan sair delilleri sorulmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği ile iddia olunan çalışmanın gerçek ve fiili olup olmadığı nazara alınmalı; böylece, bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Diğer taraftan, gerçek ücretle birlikte hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HMK’nin geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı HMK'nin 200.md.) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa da tanık dinletilmesi mümkündür.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 16.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi