Esas No: 2013/10282
Karar No: 2014/2421
Karar Tarihi: 17.02.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/10282 E.  ,  2014/2421 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/02/2013

NUMARASI : 2012/389-2013/57

Davacı-karşı davalı yetim aylığının iptaline ilişkin kurum işleminin iptaline, kesilen aylığının tekrar ödenmesi gerektiğinin tespitine,

Davalı-karşı davacı Kurum ise, icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, davacı karşı davalının davasının kabulüne, davalı karşı davacı kurumun davasının reddine vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dava; davacının aldığı ölüm aylığını, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca iptal eden kurum işleminin iptali ile ödenmeyen aylıkların yasal faizi ile birlikte tahsili istemine; karşı dava ise davacıya kurum tarafından yapılan yersiz ödemenin her bir aylık ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte karşı davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine süresinde yapılan itirazın iptali ile davacı(Karşı davalı)aleyhine takibe konu alacağın %60'ı oranında icra-inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın(iptal ve tespit davası) kabulüne; karşı davanın (itirazın iptali) ise reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının eski eşinden 08/06/1998 kesinleşme tarihli ilam ile boşandığı, başvurusu üzerine, kendisine, 01/07/1998 tarihinden itibaren 21/01/1976 tarihinde ölen babasından dolayı davalı Kurum tarafından aylık bağlandığı anlaşılmıştır, re'sen başlatılan soruşturma kapsamında, kontrol memuru tarafından düzenlenen 30/10/2011 tarihli rapora göre; davacı ve eski eşinin adres kayıt sistemindeki adresleri tespit edilmiş, ayrıca davacı ve eski eşin adresleri itibari ile re'sen çevre araştırması yapılmaksızın, sadece eski eşin kayıtlı olduğu Şahinbey/Gaziantep adresi itibari ile İlçe Emniyet Müdürülüğü marifetiyle yaptırılan araştırma sonucu düzenlenen 08/04/2011 tarihli tutanağa göre rapor düzenlenmiş olup, ilgili tutanağa göre davacı ve eski eşinin, eski eşe ait yerleşim yerinde birlikte yaşadıklarının tespit edildiği bildirilmiştir. Mahkemesince yaptırılan kolluk araştırmasında düzenlenen 03/04/2012 tarihli tutanakta, davacının H.. Mah. Ç... Cad. L Blok no:3L/12 Toroslar/Mersin adresinde iki çocuğu ile birlikte yaşadığı, komşularının sözlü beyanına göre davacının eşinin 3-5 ayda bir çocuklarını görmeye geldiği, ancak bu adreste kalmadığı bildirilmiş; davacının yerleşim yerinde görevli Halkkent Muhtarının mahkemeye ibraz ettiği yazılı beyanında, davacının yerleşim yerinde, konutta kalanlara ilişkin bildirim kartına göre davacı ve iki kızının yaşadığını ifade etmiş, adres hareketlerine göre davacının 05/06/2008 tarihinden bu yana Toroslar/Mersin de iki farklı adreste ikamet ettiği; eski eşinin ise 13/03/2007 tarihinden bu yana TÜİK tarafından tescil edilen yerleşim yerini değiştirmeksizin B. Mah. 12020 Sk. M.A. Apt. No:18/3 Şahinbey/Gaziantep adresinde kayıtlı görüldüğü anlaşılmış, davacının, dosyadaki tapu kaydına göre maliki olduğu en son yerleşim yerinde, 2009 yılından beri su ve elektrik aboneliğinin de bulunduğu; oysa boşandığı eşinin Toroslar/Mersin'de herhangi bir aboneliğinin bulunmadığı görülmüş, mahkemesince eski eşin yerleşim yerinde; kontrol memuru raporuna esas alınan kolluk tutanağının haricinde, ayrıca kolluk araştırması yaptırılmadığı, mahalle muhtar ve azalarının dinlenmediği görülmüş, 01/10/2008 tarihinden itibaren davacı ve eski eşinin oy kullandıkları yerlerin ilçe seçim kurullarından tespiti sağlanmamış, davacı ve eski eşe ait boşanma ilamı dosyaya sunulmamıştır. Mahkeme huzurunda dinlenen davacı tanıkları ile kamu tanıkları olan davacının yerleşim yeri muhtar ve azalarının; davacı ve eski eşi arasında fiilen birlikte yaşamın bulunmadığını, konut bildirimine göre belirtilen yerleşim yerinde davacı ve iki kızının yaşadığını, davacının kocasını hiç görmediklerini beyan ettikleri anlaşılmış, davacı ise eski eşinden boşandıktan sonra bundan 20 yıl önce Gaziantep'ten taşındığını, 20 yıldır eski eşini hiç görmediğini, 10 yıl önce Mersin'e taşındığını, öncesinde Bursa'da yaşadığını belirtmiştir.

Davanın ve kaşı davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun, sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli

aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi Öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk

Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı/karşı davalı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, boşanma ilamının onaylı sureti mahkemesinden temi edilmeli, özellikle 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin yürürlük tarihi olan 01/10/2008 tarihinden itibaren, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden davacı/karşı davalı ve boşandığı eşinin adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler, adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler(Şahinbey/Gaziantep ve Toroslar/Mersin) yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; belirtilen şekilde araştırma yapılmadan karar verildiği görülmüştür.

Yapılacak iş, davacı/karşı davalı ile boşandığı eşinin birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne; karşı davanın(itirazın iptali) reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı/karşı davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalı/karşı davacı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 17/02/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.