Esas No: 2013/2700
Karar No: 2013/5132
Karar Tarihi: 12.03.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/2700 E.  ,  2013/5132 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, Ordu Üniversitesinde davalı ...Toplu Tem. Yemek San. Ltd. Şti. ile Ordu Üniversitesi arasında hizmet alım konusunda yapılan sözleşmelere istinaden çalışan işçilerin yaptıkları asıl işin ve baskın faaliyetinin İş Kolları Tüzüğünün 17 numaralı “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna tabi olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ... davalı 1- ..., 2- Genel İş Sendikası, 3- ..., 4- ..., 5- ...Toplu Tem. Yemek San. Ltd. Şti. avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı şirketin işçilerinin ... ve bağlı işyerlerinde temizlik işleri dışında her türlü büro ve diğer işleri yapmaları nedeniyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 26.10.2010 tarih ve 27441 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 20.10.2010 tarih ve 2010/80 sayılı tespit kararının sadece söz konusu ... İktisadi ve Mali İşler Daire Başkanlığı ile Sağlık, Spor, Kültür Daire Başkanlığında hizmet alımları ile görülen işlerin 28 ve 04 numaralı işkollarına girdiğine dair kısmının iptali ile ... İktisadi ve Mali İşler Daire Başkanlığı ile Sağlık, Spor, Kültür Daire Başkanlığında görülen tüm işlerin ve faaliyetlerin istisnasız davalı şirket ile üniversite arasındaki yemek hizmet alımı dahil olmak üzere 17 nolu iş koluna girdiğinin tespiti ve davalı şirket ve davalı üniversite arasındaki muvazaalı olduğunun, davalı şirket işçilerinin asıl işverenin işçileri olduğunun belirlenmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davanın süresinde açılmadığını, muvazaa iddiasının gerçek dışı olduğunu, çalıştırılan işçilerin temizlik işçisi olduğunu, davacının bir kısım taleplerinde görevli yargı yerinin idari yargı olduğunu belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili; davanın süresinde açılmadığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca alınan kararın yerinde olduğunu, muvazaa iddialarının da gerçek dışı olduğunu, üniversitenin tespitle bir ilgisi olmadığını belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Tek Gıda İş Sendikası vekili, davanın süresinde açılmadığını, yetkili mahkemenin Ankara İş Mahkemesi olduğunu, Ordu Üniversitesi ile ...arasındaki ihalenin gıda işi ile ilgili olduğunu, davanın usulüne uygun açılmadığını, kendilerinin işyerinde üye kaydetmediklerini ve sıfat yokluğu olduğunu, asıl işin dikkate alınarak haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...Ltd. Şti. vekili, davalı şirket ile ... arasında yapılan sözleşmede muvazaa olmadığını, verilen hizmetin hangi iş koluna girdiğinin tespitinin bakanlıkça yapıldığını belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, açılan davanın süresinde açılmadığını ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalı şirket ile yapılan sözleşmenin muvazaalı olduğu iddiasının asılsız olduğunu, bakanlık tespitinin yerinde olduğunu belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davanın süresinde açılmadığını, dava konusu işyerinde yapılan asıl işin temizlik işi olduğunu, bu işin "genel işler" iş koluna girdiğini, muvazaanın söz konusu olmadığını, davacının iddiasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir

Diğer davalılar ise davaya cevap vermemiştir.

C) Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan kanıtlara, bilirkişi raporuna dayanılarak; ... ve bağlı işyerlerinde Met-San Limited Şirketine bağlı olarak çalışan işçilerin sözde temizlik ihalesi sonucunda sadece temizlik işlerinde ve yemek dağıtımı ve sunumu işlerinde çalışmadıkları, üniversitenin her yerinde ve özellikle asıl iş olan büro işinde ve büro ve eğitime yardımcı olan işlerde temizlik işçisi adı altında çalıştırıldıkları, taşeron firma tarafından temizlik ve yemek ihalesinin akabinde işe alınan işçilerin ise üniversite bünyesindeki bütün bölümlerde çalıştıkları, bu işçilerin izin taleplerine ilişkin karar alınması ve kılık, kıyafet ile statülerinin belirlenmesi ve zaman zaman büro personeli olarak çalıştırılması hususlarında, ayrıca sevk ve idarelerinde Ordu Üniversitesi yöneticilerinin söz sahibi oldukları, bu nedenlerle taşeron firmanın sadece işçi tedarik eden bir firma olduğu, bu işçilerin asıl işverenlerinin ... olduğu, Ordu Üniversitesi işyerinde yapılan asıl işin veya baskın faaliyetin gerek işçilerin fiili durumu, gerek işyerinde yapılan baskın faaliyetin eğitim, büro olması sonucu iş kolları tüzüğünün 17 numaralı (Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar) iş koluna dahil olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili, davalı ...-İş Sendikası, Genel-İş Sendikası, Belediye-İş Sendikası, ...Limited Şirketi ve ... vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

I-Hukuksal Dayanaklar:

Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 4’üncü maddesinde, “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılır. ... tespit ile ilgili kararını Resmi Gazetede yayımlar. Kararın yayımını müteakip bu tespite karşı ilgililer iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede onbeş gün içinde dava açabilirler. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar.” denilmiştir.

Aynı Kanun'un 60’ıncı maddesinde “işçi ve işveren sendikalarının kurulabilecekleri işkolları aşağıda belirtilmiştir.” denildikten sonra “bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır. Bir işkoluna giren işlerin neler olacağı, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü de alınarak ve uluslararası normlar da göz önünde bulundurularak bir tüzükle düzenlenir…” hükmüne yer verilmiştir.

Yine Sendikalar Kanunu’nun 60. maddesinde atıfta bulunulan İş Kolları Tüzüğünün 2. maddesinde, iş koluna giren işlerin neler olduğunun ekli listede gösterildiğini belirtilmiştir. Ekli listenin 4. sıra numarası “Gıda Sanayi” iş koluna ilişkin olup bu işkoluna giren işler “Gıda maddeleri yapımı sanayii, insanların tüketimine mahsus gıda maddelerinin yapımı, her türlü hayvan, kümes ve av hayvanları kesilmesi ve temizlenmesi, paketlenmesi, mezbahalar ve etten yapılan gıda maddeleri yapımı, sütten yapılan maddelerin yapımı, hayvansal ve bitkisel yağ sanayii (hayvansal ve bitkisel yağdan yapılan sabun sanayii dahil), her çeşit gıda maddelerinin konserve yapılması ve saklanması, değirmende öğütülmüş maddeler yapımı, ekmekçilik ve her çeşit un ve unlu maddelerden yiyecek yapımı, kakao, çikolata, şekerleme ve benzeri maddeler yapımı, kakao, kahve, tuz öğütülmesi ve çay yaprakları üzerinde yapılan işlemler ve benzeri işler, yem sanayii, maya yapımı, içki ve tütün sanayii, damıtılmış alkollü içkiler, şaraplar, likörler, malt likörleri, hafif içkiler, karbon asidi ile yapılmış içeceklerin yapımı, arıtılması karıştırılması, damıtılması, mayalandırılması, bira fabrikalarında yapılan işler, alkolsüz içkiler (gazoz, meyve suları ve benzerleri), sigara, puro, pipo enfiye, çiğnenen tütün ve benzerlerinin yapımı, paketlenmesi ve taşınması, tütün ayıklanması, kurutulması gibi tütün sanayii ile ilgili yapım ve işleme işleri” olarak açıklanmıştır. Ekli listenin 17. sıra numarası “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” iş koluna ilişkin olup bu işkoluna giren işler “Her türlü mali kuruluşlar, ticaret borsaları, ticaret ve sanayi odaları, birlikleri, kooperatifler, kredi esham ve tahvil borsaları, her türlü büro ve benzeri kuruluşlar ile dernekler, noterler, işçi ve işveren kuruluşları, her türlü sınai, tarımsal, kimyasal ve hayvansal maddelerin ve ürünlerin alımı ve satımı, eğitim kurumları, sahne, perde ve benzeri gösteri sanatları, müzik, resim, heykel, dekorasyon, edebiyat ve benzeri güzel sanatlarla ilgili işler.” şeklinde belirtilmiştir. Son olarak ekli listenin 28 sıra numarası “Genel İşler” işkoluna ilişkin olup bu kapsamdaki işler “Belediyelerin 24 sıra numaralı sağlık işkoluna giren işleri dışındaki belediye hizmetlerine ilişkin işlerle bu Tüzükte yer almayan işlerde, Sendikalar Kanununa göre işçi niteliği taşıyanlarca yapılan işler.” olarak tespit edilmiştir.

Karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 6356 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, ./..

“İşkolları bu Kanuna ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır. Bir işkoluna giren işler, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü alınarak ve uluslararası normlar göz önünde bulundurularak Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” denilirken aynı Kanun'un 5. maddesinde ise “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Bakanlıkça yapılır. Bakanlık, tespit ile ilgili kararını Resmî Gazete’de yayımlar. Bu tespite karşı ilgililer, kararın yayımından itibaren on beş gün içinde dava açabilir. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi hâlinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar.” İfadesine yer verilmiştir. İlgili madde gereğince karar tarihinden sonra yürürlüğe giren işkolları yönetmeliğine göre, “Gıda Sanayi” işkolu ile Genel İşler işkolu aynı sıralarında yer alırken “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna 10. sırada yer verilmiştir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde alt işverenlik ilişkisi açıklanmış ve bu ilişkinin hangi hallerde muvazaalı kabul edileceği sınırlı sayıda olmamak üzere genel olarak sayılmıştır. Anılan düzenlemeye göre, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

II-Dosya Kapsamı:

Dosya kapsamında; bilirkişi raporu, Yargıtay kararları, emsal bilirkişi raporları, 26/10/2010 tarihli 27741 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 20/10/2010 tarih ve 2010/80 sayılı iş kolu tespit kararı, ÇSGB iş müfettişi tutanak ve raporu, 17/05/2010 tarihli davacı sendika iş kolu tespit talebi, hizmet alım sözleşmeleri, personel listesi, davalı şirket işyerleri dönem bordroları ile SGK kayıtları, Visal Dalgıç, Baki Türe, Murat Keskin ve Şenol Şahin isimli işçilerin davalı üniversiteden yıllık izin talep ettiklerine dair dilekçeleri, davalı üniversitenin kıyafet uygulamasına dair tebliği olduğu görülmüştür.

İşkolu tespit kararında özetle; davalı şirketin birden fazla işyeri olduğu, şirket merkezindeki işyerinde yönetim, organizasyon ve ofis işlerinin yapıldığı, yedek işçilerin bulunduğu, buradaki işlerin “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiği, Ordu Üniversitesi ve diğer bir kısım kamu kurum ve kuruluşlarıyla imzalanan hizmet alım sözleşmeleri uyarınca yapılan temizlik işlerinin “Genel İşler” işkoluna girdiği ve bu işlerin yapıldığı işyerlerinin işletme oluşturduğu, yine Ordu Üniversitesi ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi uyarınca yemek hazırlanması ve sunumu işlerinin ise “Gıda Sanayi” işkoluna girdiği ifade edilmiştir.

Bilirkişi raporunda özetle; “Ordu Üniversitesi’nin rektörlük, 7 fakülte, 1 konservatuar, 2 enstitü halinde faaliyette bulunduğu ve 4857 sayılı Kanun'a uygun olarak tek bir işyeri olarak yapılandığı, Ordu Üniversitesi ile davalı Met-San Toplu Tem. Yemek San. Ltd.Şti. arasında temizlik hizmeti alımı ve gıda hizmeti alımı konusunda yapılan sözleşmelere istinaden çalışan işçilerin Ordu Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı olarak faaliyet gösterdikleri, ... işyerlerinde yapılan asıl işin veya baskın faaliyetin İşkolları Tüzüğü’nün 17 numaralı "Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna dahil olduğu, işçiler tarafından yapılan diğer işlerin asıl işe yardımcı işler oldukları kanısına varıldığı” belirtilmiştir.

III-Değerlendirme:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı şirketin Ordu Üniversitesi ile yaptığı temizlik ile yemek hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında işçilerini çalıştırdığı işyerinde, işyerlerinde ya da aynı işkolundaki işyerlerinin oluşturduğu işletmede hangi işkoluna giren işlerin yapıldığı ve davalı şirket ve davalı üniversite arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için öncelikle işyeri ve işletme kavramlarının açıklanması ve aralarındaki farkların ortaya konulması yararlı olacaktır. Çünkü işkolu tespiti işyeri bazlı yapılan bir işlem olup Yargıtay’ca içtihat yoluyla geliştirilip asıl işin tespitinde kullanılan ve ağırlıklı işin belirlenmesine yönelik kriterler işyeri bakımdan uygulanır.

İşyeri kavramı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre; işyeri, işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime denir. Bununla birlikte işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. Bu noktada, işyeri işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. İşyerini kendi kapsamı bakımından tanımlayan 2821 Sendikalar Kanunu’nun 2’inci maddesi de benzer bir düzenleme içermektedir. Diğer taraftan işletme kavramı iş mevzuatında tanımlanmamıştır. Ancak işyerinin mal ve hizmet üretiminin amaçlandığı teknik üretim birimleri olduğu, işletmede amacın ise çoğunlukla ekonomik olduğu fakat teknik amaç olmadığı kabul edilmektedir. İşletme genellikle birden fazla işyerinden oluşmaktadır. Ancak teorik olarak tek bir işyerinden oluşması da mümkündür. Bütün bunlara ek olarak işverenin aynı iş kolundaki işyerlerinin 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu anlamında işletme oluşturacağını belirtmek gereklidir.

Öte taraftan alt işverenlerin işyeri ya da işyerleri coğrafi olarak asıl işverenin işyeri içinde yer alsa bile hukuken ayrı işyeri ya da işyerleri niteliğindedir. Alt işveren, asıl işverenden ayrı olarak işveren sıfatına sahiptir. Alt işveren işyeri ya da işyerleri için yapılacak işkolu tespitinin asıl işverenin işyeri ya da işyerlerinden bağımsız yapılması gerektiği açıktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

1-Öncelikle davacı sendikanın işkolu tespiti talebinin davalı şirket işyeri, işyerleri ya da işletmesine yönelik olduğu, işkolu tespit kararının da bu doğrultuda davalı şirket işyerlerine ilişkin olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Şu halde davalı ... işyeri, işyerleri ya da işletmesi bakımından işkolu tespit kararı verilemeyeceği dikkate alınmalıdır.

2-Davalı üniversite ile davalı şirket arasında muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi olduğu yönündeki iddianın değerlendirilmesi gereklidir. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin tamamen muvazaalı olduğu, hizmet teminine yönelik olduğu tespit edilirse davalı şirket alt işveren sıfatına sahip olamayacağı gibi hizmet alım sözleşmeleri kapsamında işçilerin çalıştıkları işyeri ya da işyerleri de davalı şirkete ait olmayacaktır. Bununla beraber somut olayda bazı işçilerin izinlerini davalı üniversite yönetiminden talep etmeleri, üniversitenin kılık ve kıyafet talimatına uymaları ya da yine bazı işçilerin personel listesinde büro personeli olarak gösterilmeleri asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin tamamen muvazaalı olduğu, hizmet teminine yönelik olduğu doğrultusunda tespit yapılabilmesi için yeterli değildir. İşyeri ya da işyerlerinde uyuşmazlık konusu işkollarına göre tespit edilecek uzman bilirkişilerle birlikte keşif yapılmamıştır. Uzman bilirkişilerden rapor da alınmamıştır.

Mahkemece, işyeri ya da işyerlerinde uzman bilirkişilerle birlikte keşif yapılarak davalı şirket ile davalı üniversite arasındaki ihale belgeleri eksiksiz getirtilip hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışan işçilerin yaptıkları işler fiilen belirlenmeli, bu işçilerden ne kadarının temizlik ya da yemek hizmeti işinde çalıştığı, ne kadarının büro işinde çalıştığı, davalı üniversitenin temizlik ya da yemek hizmet işinde çalışan işçilerinin bulunup bulunmadığı, varsa ne kadarının temizlik ne kadarının yemek işinde çalıştığı, yine davalı üniversitenin büro işinde çalışan işçileri olup olmadığı, bu işçilerin yeterli olup olmadığı, davalı üniversitedeki ihtiyaç olan temizlik ve yemek hizmeti işlerinin kaç işçiyle görülebileceği, davalı şirketin temizlik ve yemek hizmeti sunan işçilerinin hizmet alımı sözleşmesi kapsamında işlerin yapılabilmesi için yeterli olup olmadığı, işçilerin bireysel olarak birden fazla iş yapıp yapmadıkları, yapıyorlarsa çalışma zamanlarının ne kadarını yemek ya da temizlik ne kadarını büro hizmetlerinde geçirdikleri, gerek toplu olarak gerekse bireysel olarak işçilerin yaptıkları ağırlıklı işin ne olduğu araştırılmalıdır. Bu araştırmanın sonucuna göre de yukarıdaki esaslara göre tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak muvazaa ve hizmet temini iddiası incelenmeli, bu incelemenin sonucuna göre de davalı şirketin tek bir işyerine mi yoksa birden fazla işyerine mi yahut işletmeye mi sahip olduğu tartışılıp değerlendirildikten sonra işyeri ya da işyerlerinde yapılan işlerin hangi işkoluna ya da işkollarına girdiği belirlenmelidir.

Belirtilen esaslara aykırı olacak şekilde eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.