Esas No: 2013/2453
Karar No: 2014/1292
Karar Tarihi: 03.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/2453 E.  ,  2014/1292 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 01/11/2012

NUMARASI : 2010/865-2012/633

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi .... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek, ödenmeyen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık iş sözleşmesinin işverence feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığına ilişkindir.

Davacı, cenazesi olduğundan bahisle işverenden izin aldığını, izin dönüşünde ise işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia etmiştir.

Davalı işveren, davacıya iddia ettiği mazeret izninin verilmediğini, böyle bir durumun söz konusu olmadığını, davacının 9-10-11-12.06.2010 tarihlerinde mazeretsiz olarak devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı işverenin devamsızlıktan kaynaklanan fesih hakkını süresinde kullanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, varılan bu sonuç dosya içeriğine uygun düşmemiştir.

Dosya içeriğine göre; davacı işçi cenazesi olduğundan bahisle mazeret iznine gittiğini iddia etmiş ve dinlettiği tanık da iddiayı doğrulayıcı yönde beyanda bulunmuşsa da davacının kimin cenazesine gittiği, cenaze ile olan yakınlığının mazeret iznini gerektirip gerektirmediği yönleri açıklığa kavuşturulmamış, kavuşturulmadığı gibi davacının iddiasını doğrulayan davacı tanığının da işverene karşı davası bulunduğundan beyanı inandırıcı görülmemiştir.

Davalı tanıklarının mazerete yönelik açıklamaları çelişkilidir.

Davacı mazeret iznine dayandığına göre mazeretinin varlığını ve kendisine gerçekte işveren tarafından izin verildiğini kanıtlaması gerekir. Davacı bu hususu inandırıcı delillerle kanıtlamış değildir.

İddia, savunma ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde; 9-10-11-12.06.2010 tarihlerinde işe gitmediği, devamsızlığın geçerli bir nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Esasen bu yön mahkemenin de kabulünde olup mahkeme işverenin devamsızlıktan kaynaklanan fesih hakkını yasal süresinde kullanmadığı gerekçesi ile feshin haksız olduğu sonucuna ulaşmıştır. Ne var ki; davacının işe gelmediği günlerden sonra da devamsızlık yaptığı ve devamsızlık olgusunun devam ettiği anlaşıldığından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin feshine yetkili olan makam (organ) tespit edilmeden bu organın bilgisine devamsızlık olgusunun hangi tarihte ulaştığı belirlenmeden ve işyerinde iş sözleşmesinin feshine yönelik olarak özel bir prosedür öngörülüp öngörülmediği dahi saptanmadan sürenin geçtiğinden bahisle yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında davacının devamsızlığının tutanak tarihlerinden sonra da devam edip etmediği, devamsızlığın hangi tarihte feshe yetkili makama bildirildiği duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilip sonucuna göre karar verilmelidir.

3- Taraflar arasında davacının fazla mesai ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususu da tartışmalıdır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ücreti hesaplanırken davacının talebi doğrultusunda hesaplama yapıldığı belirtilmiş ise de ; davacı dava dilekçesinde haftanın 6 günü 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, ancak bilirkişi raporunda hatalı değerlendirme ile davacının haftanın 6 günü, günlük 12 saat mesaisinin olduğu kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Mahkemece, bu husus gözetilerek dosyadaki tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.