Esas No: 2009/5817
Karar No: 2011/5155
Karar Tarihi: 28.04.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/5817 E.  ,  2011/5155 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 27.10.2008 tarih ve 2003/1282-2008/568 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 26.04.2011 gününde davacı Birleşik Fon Bankası vekili avukat Yücel Kahraman ile davalılar vekili avukat ..... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkiline intikal eden Esbank T.A.Ş. ile davalılardan Çoban-Tur Turizm Tic.ve Nak.Ltd.Şti.’nin asıl borçlu, diğer davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalamış oldukları genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan döviz kredileri ile ilgili olarak ihracat taahhütlerini yerine getirmediklerinden dolayı uygulanan müeyyide miktarının firma adına müvekkili banka tarafından ilgili vergi dairesine ödendiğini, davalılara ihtarda bulunulmasına rağmen ödeme yapmadıklarını ileri sürerek, 18.12.2003 tarihi itibariyle toplam 34.318.857.442 TL alacağın dava tarihinden itibaren % 150 temerrüt faizi ve temerrüt faizinin vergisi, KKDF’si ve alacağın tüm ferileriyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkili Çobantur Tur. Tic. ve Nak. Ltd. Şti. kullandığı kredileri faizleriyle birlikte ödeyerek ihracat taahhütlerini kapattığını, sözkonusu kredilere ilişkin herhangi bir borç ve yükümlülüğünün kalmadığını, davacı banka krediyi faiziyle birlikte tahsil etmesine rağmen yasanın kendisine yüklediği yükümlülüğü yerine getirmeyerek vergileri ödemediğini, müvekkillerinin sorumluluklarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiş, açılan karşı davada ise davacının müvekkili Çobantur Turz...Ltd.Şti. aleyhine Merkez Bankasına yaptığı risk bildirimi nedeniyle müvekkili şirketin çalıştığı bankalarla olan kredi ilişkilerinde zor duruma düşerek maddi ve manevi yönden ağır zarara uğradığını ileri sürerek, 25.000.000.000 TL manevi tazminatın faiziyle birlikte davacı-karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davaya konu BSMV ve KKDF vergilerinin gerçek mükellefinin esasen davacı banka olup, bankanın bu vergiyi sözleşme ile yansıtmasının mümkün bulunduğu, somut olayda davacı bankanın davalıya kredi kullandırırken davalıyı BSMV ve KKDF’den muaf tuttuğu, 8 sene geçtikten sonra alınan vergiyi cezaları ile birlikte ödemek zorunda kaldığı, davacı bankanın taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca kredi borçlusu olan davalılara bunu yansıtması olanak içinde ise de sadece asıl vergi borcunu tahakkuk ettiği tarihten itibaren faizleriyle birlikte davalıdan istemesinin mümkün

olduğu, ödenen cezanın davacının kusuruna dayanması nedeniyle davacı üzerinde bırakılması gerektiği sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulü ile 2.897,36.YTL alacağın 18.12.2003 temerrüt tarihinden itibaren %100 temerrüt faizi ile tahsilde tekerrür olmamak üzere davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, bir kısım davalılar tarafından açılan karşı davada istenen manevi tazminat yönünden Borçlar Kanunu 49. madde kapsamında manevi tazminat isteme koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle açılan karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, hükmü temyiz eden davalılar vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, davalıların ihracat kapatma taahhüdünü yerine getirmemelerinden dolayı ödemeleri gereken vergilerin davacı banka tarafından vergi asılları ve cezalarıyla birlikte ödenmesi nedeniyle ödenen miktarların faiz ve faizin gider vergisiyle birlikte davalılardan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı bankaya ihracatın kapatılmasından sonra verilecek ihracat taahhüdüne ait kapatma belgelerinin davalılar tarafından verilmemesinden dolayı davacı tarafından davalı ...- Tur Ltd.Şti. adına ödenen BSMV ve KKDF’den kaynaklanmaktadır.Taraflar arasında imzalanmış bulunan genel kredi sözleşmesinin 38. maddesinde döviz belgelerinin gecikmeden yerine getirileceği ve davacıya ibraz edileceği, aksi halde gecikmeden doğacak cezai müeyyidenin davalılarda olacağı belirtilmiştir. Bu durumda yasal mevzuat ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri de nazara alınmak suretiyle uyuşmazlık konusu alacak kalemlerinden davacı banka tarafından ödenen KKDF aslı ve cezasının davalılardan tahsiline ilişkin istemle ilgili olarak açılan davada anılan vergiyi ödemekle mükellef olan tarafın kim olduğu, buna bağlı cezanın ödenmemesinden doğan sorumluluğun kime ait bulunduğu, davalıların KKDF’nin ve buna bağlı cezanın ödenmemesinden dolayı sorumlu olup olmadığının ve varsa müterafik kusur durumunun incelenmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan Dairemizin BSMV ile ilgili olarak verdiği karar esas alınmak suretiyle davaya konu istemlerden KKDF hakkında da aynı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Ayrıca istemde bulunulmuş olmasına rağmen hüküm altına alınan temerrüt faizinin % 5 gider vergisine karar verilmemiş olması da doğru görülmemiş, kararın bu yönden de davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmü temyiz eden davalılar vekilinin tüm, davacı vekilinin ise diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 825,00 TL duruşma vekalet ücretinin Çobanoğalu Uluslararası Nak. Ltd. Şti. dışındaki davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davacı yargı harçlarından muaf olduğundan bir karar verilmesine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 133,00 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 28.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.