Esas No: 2014/27311
Karar No: 2015/7646
Karar Tarihi: 16.04.2015

**2. Hukuk Dairesi         2014/27311 E.  ,  2015/7646 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Velayetin Değiştirilmesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 123.60 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.16.04.2015(Prş.)

KARŞI OY YAZISI

Davacı anne, velayetin değiştirilmesi davası açmış, müşterek çocuk Nehir'in babada olan velayetinin kendisine verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, dava kabul edilerek, müşterek çocuk Nehir'in babada olan velayetinin anneye verilmesine karar verilmiş, Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından karar onanmış, hüküm baba tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar, ... Aile Mahkemesinin 21.12.2012 gün ve 2012/289 Esas, 2012/860 Karar sayılı ilamı ile TMK. nun 166/3 maddesi uyarınca boşanmışlar, taraflarca imzalanmış bulunan 10.04.2012 tarihli boşanma protokolü uyarınca müşterek çocuk Nehir'in velayeti babaya bırakılmış, mahkemece protokolün tasdikine karar verilmiş, boşanma hükmü 30.05.2013 tarihinde kesinleşmiştir.

İşbu velayetin değiştirilmesi davası ise 15.07.2013 tarihinde, boşanma hükmünün kesinleşmesi tarihinden bir buçuk ay sonra açılmıştır.

Mahkeme, "müşterek çocuğun annesinin yanında kalmasına engel teşkil edecek bedeni, fikri ve ahlaki gelişmesini olumsuz etkileyecek herhangi durum da tespit edilmemesi dikkate alındığında, müşterek çocuğun psiko-sosyal gelişimi açısından velayetin değiştirilmesini gerektirir koşulların oluşmadığı sonuç ve kanaatine varılmakla TMK.nun 183, 348 ve 349. maddeleri uyarınca velayetin değiştirilmesine" karar vermiştir.

Mahkeme, hem velayetin değiştirilmesini gerektirir koşulların mevcut olmadığı kanaatine varmış, hem de velayeti değiştirmek suretiyle kendi içinde çelişki yaratmıştır.

Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere; davacının, mahkemece tespit edilen şahsi ilişki kurulması günlerinde müşterek çocukla sürekli olarak herhangi bir sorunla karşılaşmadan görüştüğü, davacı annenin halen anne-baba ve kardeşi ile birlikte yaşadığı, muhasebeci olup aylık gelirinin 1.600,00-TL olduğu, davalının ise anne- babası ile aynı binada ayrı dairelerde oturdukları, davalının müşterek çocukla birlikte yaşadığı, muhasebeci olup aylık gelirin 1.700,00-TL olduğu, aynı binada oturan ablasının müşterek çocuğa bakıcılık yaptığı ve bunun karşılığında düzenli ücret aldığı, müşterek çocukla davalı babası ve halası ve yan binada oturan dede-babaannesi ile olan paylaşımlarında bir sorun yaşamadığı, derslerinin de iyi olduğu anlaşılmaktadır.

Müşterek çocuk 13.05.2005 doğumlu olup, 19.06.2014 tarihli duruşmada dinlenilmiştir. Görüşüne başvurulduğu tarihte henüz idrak çağında olmadığı gibi, " anne- babasından bir beklentisi olmadığını, ne isterse yaptıklarını, kendini dinlediklerini, annesinden de babasından da memnun olduğunu, büyüdüğü için annesi ile kalmasının daha iyi olacağını" beyan etmiştir.

Mahkeme uzmanları tarafından düzenlenen raporda "çocuğun uzun süredir babanın yanında kaldığı, burada bir düzeninin olduğu, kendisini mutlu hissettiği, babayla iyi ilişkisinin olduğu, babanın görevlerini yerine getirdiği ve mevcut durumun devamının çocuğun gelişimini etkileyecek bir durum olmadığı düşünülmektedir" denilmiştir.

Taraflar özgür iradeleri ile çocuğun velayeti hususunda anlaşmış, protokol düzenlemiş ve bu protokol mahkemece tasdik edilmiş, çocuğun velayeti babaya bırakılmış, hüküm 30.05.2013 tarihinde kesinleşmiştir. Aradan henüz iki ay dahi geçmeden eldeki dava açılmıştır. TMK.nun 348, 349. maddeleri uyarınca velayetin değiştirilebilmesi için, "ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi, ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması, velâyete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi" koşullarından bir ya da bir kaçının gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Somut olayda; çocuğun velayeti annenin isteği ve tarafların anlaşması doğrultusunda babaya bırakılmış, aradan geçen bir buçuk aylık sürede çocuğun yaşadığı koşullarda olumsuz hiç bir değişiklik meydana gelmemiş, uzman görüşüne göre, "çocuğun uzun süredir babanın yanında kaldığı, burada bir düzeninin olduğu, kendisini mutlu hissettiği, babayla iyi ilişkisinin olduğu, babanın görevlerini yerine getirdiği ve mevcut durumun devamının çocuğun gelişimini etkileyecek bir durum olmadığı düşünülmektedir" denilmiş, müşterek çocuğun babasının yanında kalmasına engel teşkil edecek bedeni, fikri ve ahlaki gelişimini olumsuz etkileyecek herhangi durum da tespit edilmemesi dikkate alındığında, velayetin değiştirilmesini gerektirir koşulların oluşmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan davacı anne de, davalı baba da çalışmaktadır. Gelir düzeyleri de birbirine yakındır. Çocuğa hala bakmakta ve düzenli olarak ücretini de almaktadır. Davacı anne de çalıştığına ve kendi anne-babası ve kardeşi ile yaşadığına göre, çocuğa davacının anne-babası bakacak ya da bakıcı temin edilecektir. Salt henüz idrak çağında dahi olmayan çocuğun "annesi ile kalmasının daha iyi olacağını düşündüğünü" beyan etmesi ve uzman raporunun baba ile ilgili görüşüne değer verilmeden, sadece anne ile ilgili görüşü esas alınıp velayet değişikliğine gidilmesi kanunun ruhuna da sözüne de aykırıdır.

Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz" denilmektedir. Protokol ile çocuğun velayetini babaya verip, aradan bir buçuk ay geçtikten sonra velayet değişikliğini haklı kılacak hiç bir neden yokken işbu davanın açılması açıkça hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk düzenince korunamaz.

Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmek üzere mahkeme kararının bozulmasını düşündüğümden, sayın çoğunluğun onama kararına iştirak edemiyorum.