Esas No: 2013/5707
Karar No: 2013/16242
Karar Tarihi: 03.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/5707 E.  ,  2013/16242 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde aşçıbaşı olarak çalıştığını, aylardır aylık ücreti ödenmemesine rağmen, çalışmaya devam ettiği ancak herhangi bir sebep gösterilmeksizin iş akdinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının kendisinin istifa ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının davacının istifa ettiğini savunmasına rağmen istifaya dair herhangi bir delil sunmaması, aksine davacı ve hatta davalı tanık beyanında davalı işveren tarafından işten çıkartıldığı belirtildiğinden, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı davalı işyerinde aşçıbaşı olarak 08.00-22.00/23.00 arası çalışma yapmasına rağmen fazla mesai alacağının ödenmediğini belirtmiştir. Davalı ise çalışma saatlerinin 08.30-14.00 arası çalışma, 14.00-17.30 ise antre, 17.30-21.00/22.00 ise tekrar çalışmanın olduğunu, 2007 yılı kış döneminde otelin kapalı olması nedeniyle çalışmanın olmadığını belirtmiştir. Mahkemece davacının 08.00-22.00 arası çalışmasından yemek, antre ve yasal sınır gözetilerek 10.5 saat çalışmasının olduğu , günde 3 saat fazla çalışmasının bulunduğu, 6 gün çalıştığı haftalarda 18 saat, 7 gün çalıştığı haftalarda ise 21 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek davacının çalışmasından %30 hakkaniyet indirimi yapılarak 58.821 TL fazla mesai alacağı hüküm altına alınmıştır. Davacı tanıklarından Oğuz Mustafa Uğurelli 2007 yılı kış döneminde otelin müşterisinin olmadığını beyan etmiştir. Bu nedenle bu dönemde davacının fazla mesai yapmasını gerektiren bir çalışmasının olmaması nedeniyle bu dönem için fazla mesai alacağının hesaplanması hatalı olmuştur. Ayrıca davacının çalıştığı süre, yaptığı iş fazla mesai alacağının hesaplanmasında puantaj, işyeri giriş çıkış kayıtları yerine sadece tanık beyanlarına itibar edilmesi nedeniyle fazla mesai alacağından daha fazla hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken yapılan hakkaniyet indirimi de az olmuştur. Mahkemece bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine,03.10.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.