Esas No: 2012/68
Karar No: 2012/244
Karar Tarihi: 28.03.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/11-68 E.  ,  2012/244 K.**

* RÜCUAN TAZMİNAT DAVASI

* TAŞIYICININ SORUMLULUĞU

* HATALI AMBALAJ VE İSTİFLEME

* CMR SİGORTACISININ HATALI İSTİFLEMEDEN DOĞAN SORUMLULUĞU

* YÜKLEMENİN SORUMLULUĞUNUN GÖNDERENDE OLMASI

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 44

* TÜRK TİCARET KANUNU(MÜLGA) (6762) Madde 20

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “ rücuan tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy Asliye 3. Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen   21.03.2006 gün ve 2004/345 E.,2006/221 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.  Hukuk Dairesinin 09.07.2007 gün ve 2006/7808 E., 2007/ 10599 K.sayılı ilamı ile,

(...Davacı vekili, müvekkili şirkete taşıma emtia abonman poliçesi ile sigortalı cam emtiasının sigortalısınca Türkiye' den Rusya' ya sevki için davalılardan D. Nak. A.Ş. ile  anlaşma  yapıldığını, varma yerinde 9 adet camın sefer sırasında kırıldığının belirlendiğini, diğer davalının CMR sigortacısı olduğunu ileri sürerek, müvekkilince ödenen 8.583.000.000 TL' nın faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri, davanın reddini ayrı ayrı istemişlerdir.

Mahkemece, dosya kapsamına, toplanan kanıtlara göre, hamule senedinin18 nolu bölümünde, "yükleme ve istifleme gönderen tarafından yapılmış olup, istiften kaynaklanan zararlardan nakliyecinin sorumlu olmadığını taraflar kabul ederler" hükmüne ve ayrıca 19/20 özel şartlar bölümünde" nakliyeci tarafından sadece dış palet ambalajı kontrol edilebilmiş, paletin içindeki emtiaların ambalajlarının uygunluğu  kontrol edilememiştir" hükmüne yer verildiği, taşıyıcının CMR Konvansiyonu' ndan doğan sorumluluklarını peşinen kaldıran sözleşmeler geçersiz ise de, CMR 17/4-b ve c maddeleri ambalajlama, yükleme, istif hatalarında taşıyıcının sorumlu olmayacağını açıkça belirttiğine göre, sözleşmede taşıyıcının  bunlardan sorumlu olmayacağına dair çekincelerin ve tarafların bunu benimsemelerinin geçerli olduğunun kabulü gerektiği, taşıyıcının yüklemeye MK' nun 2. maddesi gereğince özen göstermesi  gerekir ise de,somut olaydaki tarafların benimsemeleri karşısında, MK' nun  2.maddesine aykırı  bir davaranışdan  veya özen borcunu ihlalden söz edilemeyeceği, davalının hasardan sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taşıma sigorta poliçesine dayalı tazminat alacağının taşımacı ve onun CMR sorumluluk sigortacısından rücuen tazmini istemine ilişkindir.

Taşıma,CMR Konvansiyonu' na tabi olup, yükleme ve istiflemelerin gönderene ait olduğu taşıma sözleşmesinin taraflarınca kararlaştırılmıştır. Hasar tespit tutanağına, bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporuna göre, cam emtiasında, meydana gelen hasarın nedeninin, malların yüklemesi, istiflenmesi ve ambalajlanmasında taşımanın ve yol koşullarının dikkate alınmaması olduğu tespit edilmiş olup, mahkemece de böyle kabul edilmiş, hasar nedeni bakımından hükme esas alınıp, müterafik kusur  noktasında ilke olarak hükme  esas alınmayan bilirkişi kurulu raporunda ise davalılardan taşımacı olan D.-Nakliyat A.Ş.'ne  yüklemeye, ambalajlamaya ve istiflemeye nezaret görevi nedeniyle % 25 oranında müterafik  kusurlu olduğu, taşıma senedine konulan şerhlerin varlığının, müterafik kusuru kaldırmayacağı görüşü bildirilmiştir. Mahkemece, yazılı gerekçelerle, anılan şerhler nedeniyle taşımacının müterafik kusurluluğunun taraflarca kaldırıldığı, taşıyıcının CMR Konvansiyonu' ndan doğan sorumluluğunu peşinen kaldıran  sözleşmelerin  geçersiz  oluşuna rağmen, tarafların iradelerinin önemli olduğu, sonuçta davalılardan taşımacının kusurlu olmadığı sonucuna varılarak, dava her iki davalı bakımından reddedilmiştir.

Oysa, mahkemece davalılardan sigortacı hakkında bir gerekçe ortaya konmamış, diğer davalı taşımacı ile ilgili gerekçelerle dava, her iki davalı bakımından reddedilmiştir. Öncelikle, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

Diğer yandan, taşımacının sorumluluğunu hafifleten sözleşme koşulları, CMR Konvansiyonu' nun "Sözleşmeye Aykırı  Koşulların  Hükümsüzlüğü" başlıklı 41.maddesi karşısında, gönderen-taşıtan ile taşımacı arasındaki hukuki  ilişki bakımından hükümsüzdür. Bu hüküm, emredici bir hüküm olup, buna benzer hükümler, yurt içi taşıma bakımından TTK' nun 766. hava yolu ile uluslararası taşıma  bakımından Varşova  Sözleşmesi'nin 32. maddesinde de yer almıştır. CMR Konvansiyonu' nun 41.maddesinde, 40. madde hükümleri saklı tutulmuş olup, 40.madde ile taşımacıların kendi arasında yapacakları sözleşme bakımından, 37 ve 38. maddelerdeki haller dışında tam bir serbesti getirilmiştir. Diğer anlatımla, gönderen taşıtan ile taşımacı arasındaki taşıma sözleşmesi bakımından CMR Konvansiyonu, sözleşme serbestisi getirmemiş, konvansiyonun hükümlerini doğrudan doğruya veya dolayısıyla ihlal eden her türlü koşul, anlaşma, kayıt hükümsüz sayılmıştır.

Bu itibarla, davacının selefi ile davalılardan taşımacı konumundaki D.-Nakliyat A.Ş. arasındaki taşıma  ilişkisi bakımından, tarafların beraberce, taşımacının müterafik kusurunu kaldırmaları ve bunu aralarında kararlaştırıp, benimsemeleri,  konvansiyonun  anılan emredici hükmüne aykırı ve hükümsüz olup, bunu esasen mahkemenin re'sen gözetmesi de  gerekmektedir.

Bu durumda, mahkemece,taşımacı olan davalının müterafik kusurlu olduğunun ilke olarak benimsenmesi suretiyle davanın ele alınması, buna göre diğer davalı sorumluluk sigortacısının  hukuki durumunun da tartışılması sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı  şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır...)

gerekçesiyle davacı yararına bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, taşıma sigorta poliçesine dayalı tazminat alacağının taşıyıcı ve onun CMR sorumluluk sigortacısından rücuan tazmini istemine ilişkindir.

Davacı, sigortalısı S. A.Ş olan “Nakliyat Emtia Abonman Sigorta Poliçesi” ile her türlü taşıma risklerine karşı sigortalanan “cam” emtiasının sigortalı şirket tarafından Türkiye'den Rusya'ya sevkinin istendiğini, yükleme ve istifleme sorumluluğu da taşıyıcıya ait olmak şartıyla sağlam ve tam olarak teslim edilen 9 adet cam emtiasının sefer esnasında kırılarak alıcısına teslim edildiğini, oluşan zararın tazmin edildiğini, davalı sigortanın CMR sigortacısı olduğundan hasardan sorumlu tutulacağını ileri sürerek 8.583.000.000 TL rücuan tazminat alacağının sigortalıya ödeme yapılan 15.08.2003 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini  istemiştir.

Davalı D. Uluslararası Nakliyat A.Ş., davacının aktif dava husumeti bulunmadığını, CMR Konvansiyonu’nun 17.4.b ve 9/2 maddesi gereğince ambalaj ile ilgili hamule senedine şerh verilmiş olup uygun şekilde ambalaj yapılmaması ve hatalı istifleme nedeniyle oluşan hasardan sorumlu tutulamayacaklarını, kabul görmemesi halinde müterafik kusurun esas alınmasını, 11 paket içinde toplam 70 adet cam emtiası taşındığını, 9 adedinin kırıldığını, hasar miktarının fahiş hesaplandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı İ. Sigorta (E… İsviçre) A.Ş., davalı D.-Nak A.Ş'nin taşınmasını taahhüt ettiği mallara gelebilecek zararlar nedeniyle CMR Konvansiyonu uyarınca taşıyıcıya düşebilecek mesuliyetin CMR Sigorta Poliçesi ile temin edildiğini, mal bedelinin göndericiye ödenmesi halinde taşıyıcıya karşı dava ve talep hakkı bulunmayacağından satıcının halefi sıfatıyla dava açılamayacağını, ekspertiz raporunda hasarın istifleme hatasından kaynaklandığının tespit edildiğini, hamule senedinin 18 ve CMR Umumi Hükümleri 3/v. maddesi gereğince müvekkili şirketin hasardan ve %10 kar marjından sorumlu tutulamayacağını, tazminatın fahiş belirlendiğini, faiz talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme, kural olarak taşıyıcının CMR Konvansiyonundan doğan sorumluluklarını peşinen kaldıran sözleşmeler geçersiz ise de CMR Konvansiyonu’nun 17/4 b ve c. maddeleri gereğince, ambalajlama, yükleme ve istif hatalarından taşıyıcının sorumlu olmayacağı açıkça belirtildiğine göre sözleşmeye taşıyıcının bunlardan sorumlu olmayacağına dair konan çekincelerin de geçerli olduğunu, yine bu açık şerh ve tarafların kabulü uyarınca meydana gelen hasardan taşıyıcının sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş; davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda balık bölümünde açıklanan  nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçeler açıklanıp genişletilerek ve değerlendirmenin taşıyıcının sorumluluk sigortacısı açısından da yapıldığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.

1- Davalı taşıyıcı D. Nakliyat A.Ş' nin sorumluluğu yönünden:

Öncelikle davalı taşıyıcı D. Nakliyat A.Ş' nin sorumluluğunun tartışılması gerekir.

Mahkemece de kabul edildiği üzere, uyuşmazlığa uygulanması gereken ülkemizin de 02.12.1994 gün ve 94/6322 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile katıldığı 04.01.1995 gün ve 22161 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Karayolu ve Milletlerarası Mal Nakliyatı Mukavelesi İle İlgili Anlaşma (CMR)’nin 17/1. maddesi uyarınca kural olarak taşıyıcı malları teslim aldığı andan teslim edilinceye kadar, bunların tamamen veya kısmen kaybından ve vukubulacak hasardan sorumlu ise de, aynı Konvansiyon'un 17/4-b bendinde malların hatalı ambalajlanmış olması, "c" bendinde ise malların gönderici, alıcı veya bunlar adına hareket eden şahıslar tarafından taşınması, yüklenmesi, istif edilmesi veya boşaltılması, hallerinde oluşan hasarlardan taşıyıcının sorumlu olmayacağı hükme bağlanmıştır.

Ancak ambalajın hatalı olması veya yükleme ve boşaltmanın hatalı yapılması hallerinde bile taşıyıcının, malın emniyetle taşınmasını sağlamak üzere gereken her türlü tedbiri alması, anılan işlemlere nezaret etmesi, varsa hatalı ambalaja, yüklemeye ve boşaltmaya karşı çıkması, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun dürüstlük kuralına işaret eden 2. maddesi gereği olduğu gibi 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesi gereğince, basiretli bir taşıyıcıdan beklenen davranışı göstermeli ve durumu gönderene veya alıcıya bildirerek gereken uyarıda bulunmalıdır.

Dolayısıyla bu uyarının yapılmadığı hallerde zararın ambalaj, yükleme ve boşaltmadan sorumlu bulunan kimseler ile taşıyıcı arasında 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 44. maddesi uyarınca paylaştırılması gerekir.

Somut olaya gelince; gönderici S. İnşaat  Mim.Müş. A.Ş tarafından, İstanbul’dan nakliyeci, D. Uluslararası Nakliyat A.Ş aracılığıyla ve konşimentonun 18 nolu bölümünde "Yükleme ve istifleme gönderen tarafından yapılmış olup, istiften kaynaklanan zararlardan nakliyecinin sorumlu olmadığını taraflar kabul ederler" ve ayrıca 19/20 özel şartlar bölümünde “Nakliyeci tarafından sadece dış palet ambalajı kontrol edilebilmiş, paletin içindeki emtiaların ambalajlarının uygunluğu kontrol edilememiştir" açıklamasına yer verilmek suretiyle, … plakalı araçla Rusya Federasyonu’na cam ve sair inşaat malzemesinin taşınacağı kararlaştırılmıştır.

12.06.2003 tarihli tutanak ile; S. A.Ş tarafından taahhüt altına alınan V.-Audi Showroom şantiyesine Türkiye'den malzeme sevkıyatı yapan D. Nakliyat A.Ş’ye ait 06 AB 509 plakalı aracın 12.06.2003 tarihinde şantiyeye  ulaştığı, araçtaki malzemelerden 9 nolu sandıkta bulunan cam emtiasının zarar gördüğü araç sürücüsü ve şantiye görevlisi tarafından tutanak altına alınmıştır.

Hasarın oluşmasından sonra düzenlenen N. Sigortası Ekspertiz Raporu’nda; muhtelif cins ve miktarda inşaat malzemesi ve cam cinsi emtianın, sigortalı firmanın 29.05.2003 tarih ve 12206-12210 nolu faturalar ile Profil Plus adlı alıcı firmaya satıldığı, 29.05.2003 tarih ve 01041 nolu CMR ile D. Nakliyat A.Ş adlı nakliyeci firma sorumluluğunda nakledilmek üzere  … plakalı kamyona tam ve sağlam olarak yüklendiği, İstanbul’dan V'ye yapılan nakliye sonrası  yapılan kontrolde 9 adet büyük camın kırılmış olduğunun tespit edildiği, çift katlı mağaza vitrin camı olduğu, V9 sandık nolu üçgen biçimindeki tahta sehpaya istiflendiği, camların arasında çeşitli noktalara düğme şeklinde lastik bantlar yerleştirildiği, camların tabanına 0,5 cm ebadında lastik takozlar konulduğu, sehpanın ise polyester kayışlarla kamyon kasasının arka bölümüne bağlanarak emniyete alındığı, bu yöntemin, cam emtiasının taşınmasında kullanılmakta olup uygun bulunduğu, emtianın geri kalanını içeren tahta sandıkların ise kamyon kasasının ön bölümlerine istiflendiği, araç şoförünün sözlü beyanından kamyon kasasında camların sarsıntılar sonucu kayarak sehpa üzerine düştüğü ve istifli camların kırılarak hasarlanmasına sebep olduğunun belirtildiği, bu durumda, hasarın istifleme  hatasından kaynaklandığı ve yapılan istiflemenin de nakliyeci firma sorumluluğunda olduğu kanaati bildirilmiştir.

Yargılama aşamasında mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporunda; değişik cins ve ebattaki malzemelerin  taşımayı yapacak araca yüklendiği, meydana gelen hasarın nedeninin yol, güzergah ve sevkıyat sırasındaki iklim koşullarına bağlı olarak oluşan nakliye muhataralarından (rizikolardan) kaynaklanmış olabileceği, bu anlamda da davalı taşıyıcının  malların yüklenmesi, istiflenmesi ve ambalajlanması ile taşımanın yol ve sevkiyat koşullarına uygun yapılıp yapılmadığına ilişkin nezaret yükümlülüğü bulunduğundan müterafik kusur bağlamında zarardan %25 oranında sorumlu olabileceği tespit edilmiştir.

Şu hale göre; yüklemenin sorumluluğu gönderene ait olsa bile tüm malların sevkıyat sırasında yol,güzergah ve iklim koşullarını düşünerek taşıyıcının da ambalajlama ve istifleme aşamasında gözetim görevi bulunduğu, taşıyıcının, malın emniyetle taşınmasını sağlamak üzere gereken her türlü tedbiri alması, varsa hatalı ambalaja, istiflemeye, yüklemeye ve boşaltmaya karşı çıkması, basiretli bir taşıyıcıdan beklenen davranışta bulunması ve durumu gönderene veya alıcıya bildirerek gereken uyarıda bulunması gerekmekte olup, bu uyarının yapılmadığı hallerde zararın ambalaj, istif, yükleme ve boşaltmadan sorumlu bulunan kimseler ile taşıyıcı arasında 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 44. maddesi uyarınca paylaştırılması gerekir.

Bu nedenle, taşıyıcının sorumlu tutulamayacağına ilişkin mahkeme gerekçesi yerinde değildir.

Yukarıda açıklanan bu değişik nedenlerle direnme kararı davalı D. Nakliyat A.Ş yönünden olmak üzere davacı yararına bozulmalıdır.

2- Davalı taşıyıcı şirketin CMR sigortacısı İ. Sigorta A.Ş' nin sorumluluğuna gelince;

Davalı sigortalı taşıma şirketi ile davalı sigorta şirketi arasında “Taşıyıcının Mesuliyeti CMR Sigorta Poliçesi” gereğince, 01.01.2003 - 01.01.2004 tarihleri arasında hususi şartlar ve ilişik CMR Umumi hükümleri ile Eşyaların Karayolundan Ülkelerarası Nakliyatı için Mukavele Sözleşmesi hükümleri gereğince akdedilmiş olan sigorta poliçesi ile sigortalının Türkiye’den eski SSCB ülkelerine ve bu ülkelerden Türkiye'ye yapacağı taşımaların temin edileceği kararlaştırılmış olup; poliçeye ekli CMR Umumi Hükümleri’nin 3/v.maddesi gereği “Nakil aracının brandasının yırtık ve delik olması ve/veya su geçirmezlik niteliğini kaybetmesinden dolayı taşınan emtiada meydana gelebilecek ıslanma hasarlarına ilişkin talepler, emtianın yetersiz ve uygun olmayan ambalajlama veya hazırlanmasının neden olduğu ziya ve hasarlar ile birbirini etkileme özelliği olan emtianın yanlış yükleme ve/veya istiflenmesi sonucu oluşan hasarlara dayalı talepler, sahte plaka, motor, şasi numaralı araçlarla  yapılan taşımalarda meydana gelen her türlü hasarlara ait talepler sigorta teminatı dışındadır.” hükmü taraflar arasında kabul edilmiştir.

Sigortalı ve sigorta şirketinin sorumlulukları farklı hukuki düzenlemelere tabi olup, sigorta şirketi tarafından yanlış istiflenme nedeniyle oluşan hasarlar sigorta poliçesine eklenen CMR Umumi Hükümleri’nin 3/v. maddesi gereği teminat dışı bırakılmıştır. Hasar tespit tutanağına, bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporu ile sigorta ekspertiz raporuna göre, cam emtiasında meydana gelen hasarın nedeninin, malların yüklemesi, istiflenmesi ve ambalajlanmasında taşımanın ve yol koşullarının dikkate alınmaması olduğu tespit edilmiştir.

Bu durumda hatalı istifleme sonucu meydana gelen hasar bedeli taşıyıcının CMR sigortacısı olan davalı sigorta şirketinden talep edilemez.

O halde, direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle sonucu itibariyl usul ve yasaya uygun olup; onanması gerekir.

SONUÇ:

1-Davacı vekilinin davalı taşıyıcı D. Nakliyat A.Ş' nin sorumluluğu yönünden kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda (1.) bentte gösterilen değişik nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,

2-Davacı vekilinin davalı taşıyıcı şirketin CMR sigortacısı İ. Sigorta A.Ş' nin sorumluluğu yönünden kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda (2.) bentte açıklanan şekilde gerekçesi değiştirilmek suretiyle ONANMASINA,

28.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.