Esas No: 2016/21205
Karar No: 2016/26629
Karar Tarihi: 08.12.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/21205 E.  ,  2016/26629 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi birleşen dosya davalı .... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı asıl işveren .... asıl işverenliğinde alt işverenler nezdinde temizlik işlerinde çalıştığını ve iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin ve fazla çalışma, genel tatil ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...., husumet itirazında bulunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Atlas Yem ve Yem. Hizm. Peyz. Tem. Hiz. Teks. Bilg. Hizm. Tic. ...., zamanaşımı def'inde bulunmuş ve davacının çalışmalarının 2009-2014 yılları arasında ve ihale süreleri ile sınırlı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılardan .... temyiz etmiştir.

Gerekçe:

...-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; davacının fazla çalışma talebi tanık anlatımlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın beş günü 07:00-17:30 saatleri arasında günde bir buçuk saat ara dilenmesi ile çalıştığı ve haftada yedi buçuk saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Davacı, dava dilekçesinde haftanın kaç günü çalıştığını belirtmeksizin çalışmasının 07:00-18:00 saatleri arasında olduğunu beyan etmiştir. Davacı tanıklarından Nehri Kocakaya, 2010 yılına kadar davalı işyerinde çalıştığını, davacının temizlik ve çay işine baktığını, kendisi 08:00'da işe gittiğinde çayın hazır olduğunu, yani davacının 07:00 de işe geldiğini, mesai çıkışının da 17:00 olduğunu beyan etmiş; diğer davacı tanığı Osman Kalaycı ise 2013 yılı 4. ayına kadar davalı işyerinde çalıştığını ve davacının 17:30 'da işten çıktığını, cumartesi ve pazar günleri çalışmadığını bildirmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda önce davacının haftanın beş günü çalıştığı kabul edilip, ardından haftanın altı günü çalışıyormuş gibi hesap yapılması hatalıdır. Zira haftanın beş günü 07:00-17:30 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile çalışılması halinde haftada kırk beş saat çalışma söz konusu olacak ve fazla çalışma alacağı çıkmayacaktır. Davacı tanık anlatımları da davacının haftada altı gün mü beş gün nü çalıştığı ve işten çıkış saati noktasında çelişkili olup, esasında bilirkişi kabulü de haftanın beş günü çalıştığı yönündedir. Belirtilen sebeplerle; davacı haftanın haftada altı gün çalıştığını yöntemince ispat edememiş olup; davacının haftada beş gün çalıştığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Bu durumda, fazla çalışma alacağının reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.