Esas No: 2015/9562
Karar No: 2018/3528
Karar Tarihi: 20.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/9562 E.  ,  2018/3528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının iş sözleşmesinin 15/02/2006 tarihinden itibaren davalılarca haksız ve hukuka aykırı olarak şifahen feshedildiği 30/01/2012 tarihine kadar devam ettiğini, davalılardan asıl işverenin ... Evleri 1.Kısım Site Yönetimi olduğunu, diğer davalının ise alt işveren olduğunu, ......'da bulunan...Evleri 1.Kısım'da temizlik personeli, bahçe bakım vs işlerini yapan işçi olarak çalıştığını, davalıların davacının haberi ve muvafakati olmadan giriş-çıkış işlemlerini yaptıklarını, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğundan her iki davalının da davacının alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunduklarını belirterek bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı... Evleri 1.Kısım Site Yönetimi vekili, diğer davalı ile aralarında alt işveren-üst işveren ilişkisi bulunmadığını,diğer davalı ile aralarında sözleşmesel bir ilişki bulunduğunu, davalılar arasında akdedilen bu sözleşmenin 6.24.maddesine göre çalışanlarla ilgili tüm sorumluluğun diğer davalıda olduğunu, 4857 sayılı iş kanun 2.maddesinde de belirtildiği gibi davacının aralıksız bir şekilde site yönetiminde çalışmadığını, davacının başka işyerlerinde de çalıştığını, bu nedenlerle öncelikle husumet yönünden davanın reddedilmesi gerektiğini, ayrıca davacının 04/03/2007 tarihinde işe başladığını, diğer davalıdan edindikleri bilgiye göre davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiğini,davacının iş akdinin 4857 sayılı kanunun 25.maddesine göre feshedildiğini, buna ilişkin tutanakların tutulduğunu, davacının kötüniyetli olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili süresinde sunulmayan cevap dilekçesi ile; davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının mümkün olmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle tutulan tutanaklar sonucu haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiği için kıdem ve ihbar tazminatı oluştuğu, dinlenen tanık anlatımlarına göre davacının fazla mesai ücret alacağı ve yıllık ücretli izin alacağının da oluştuğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir

D) Temyiz:

Kararı davalı ...Ş. vekili ve davalı ... Evleri 1.Kısım Site Yönetimi vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı, davalı işyerinde 15.02.2006 tarihinden 30.01.2012 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, sigorta primlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna eksik ödendiğini iddia etmiş, davalı... Evleri 1.Kısım Site Yönetimi vekili ise davacının 04.03.2007 tarihinde çalışmaya başladığını savunmuştur.

Davacının hizmet döküm cetvelinin incelenmesi sonucunda davacının 05.07.1983 ila 04.03.2007 tarihleri arasında herhangi bir işyerinden çalışma bildiriminin olmadığı görülmüştür.

Davacı iddiasını ispat bakımından iki tanık dinletmiştir. Dinlettiği tanıklardan hiçbiri davacının işe giriş tarihi konusunda bir beyanda bulunmamış, dinlenen davalı tanıklarından ... 18.02.2014 tarihli celsede davacının 5-6 senelik bir çalışan olduğunu beyan etmiş , dosya içerisinde sunulan yıllık izin defteri suretinden davacının 09.06.2008 tarihi itibariyle izne ayrıldığı görülmüştür.

Her ne kadar hükme dayanak yapılan 20.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda davalının iddiaları ile dinlettiği tanıklar ve dosyadaki tutanaklar arasında çelişki olduğu belirtilmişse de, davacının kayıt dışı çalışmasına yönelik olarak tanıkların net ifadeler kullanmadığı, davalı tanığı...’nin beyanda bulunduğu celse tarihi itibariyle davacının 5-6 senelik çalışan olduğunu belirtmesinin kayıtlarla çelişmediği ve yine dosyadaki yıllık izin defter suretinde belirtilen ilk izne ayrılma tarihinin de kayıtlarla uyumlu olduğu anlaşılmakla hizmet süresinde yönelik bilirkişi raporunun yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamı itibariyle davacı kayıt dışı çalışma iddiasını ispat edememiştir.

Açıklanan nedenle davacının kayıtlarda görüldüğü şekliyle ve taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek 04/03/2007-30/01/2012 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilerek tüm hesaplamaların buna göre yeniden yapılması gerekmektedir. Davacı beyanlarına göre hizmet süresinin belirlenerek sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.