Esas No: 2016/8739
Karar No: 2019/9751
Karar Tarihi: 06.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/8739 E.  ,  2019/9751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ücret alacakları ödenmediğinden iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını ve davacıya ödenmemiş hak ve alacaklarının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda fazla mesai ücretinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

I-Davalının temyizi bakımından;

Davalı kararı temyiz etmiş ise de, 17.04.2019 tarihli dilekçesi ile temyiz isteminden feragat etmiş olup, davalının temyiz isteminin 349/2 maddesi uyarınca feragat nedeni ile REDDİNE, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

II- Davacı temyizi bakımından;

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki tlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında uyuşmazlık davacının fazla mesai alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacının davalı apartmanda kapıcı olarak 19.01.2004-02.02.2015 tarihleri arasında çalıştığı dosya kapsamı ile sabit olup davacı dava dilekçesinde, apartmanın 8 kat ve 44 daireden oluştuğunu, bahçesinde 30 ağacın ve 30 gül ağacının olduğunu, 35 araçlık otoparkı olduğunu, bahçıvanlık, temizlik ve onarım işlerini de kendisinin yaptığını, ilk 1 yıl apartmanın kömürle ısındığını sonrasında ise doğalgaza geçildiğini ancak manuel oldğunu, otomatik olmadığını belirtmiştir. Davacı tanıklarından ... “Davacı...apartmanının kapıcısıdır, bizim bahçe ile davalı apartmanın bahçesi sınırdır, bina doğalgaz ile ısınmaktadır, merkezi manuel sistemle çalışmaktadır, kazan kışın yandığında 05.00'da kalkar, yazın 07.00'da çalışmaya başlar, haftada 2 ya da 3 kez temizlik yapılır, saat 09.30'da siparişleri sormak üzere servise çıkar, çöpü 21.00'da alır, çöp arabası 23.00 civarında gelir, tekrar çöp kovaları içeri alınır, yaz kış pazar günleri de çalışır,” şeklinde beyanda bulunmuş, davacı ... ... beyanında “... Apartmanının kapıcısıyım, davacı...Apartmanının kapıcısıydı, davalı apartman ile aramızda bir apartman vardır, saat 05.00'da kaloriferleri yakar, bazen 23.00'a kadar soğuk olduğu günler 01.00-02.00'a kadar söndürmek için bekler, bunun dışında gün içerisinde temizlik yapar sipariş alır, çöpleri gece alır, güvenlik kamera sistemi vardır, biz gerek içerde bunu izlemek suretiyle gerek dışarda oturmak suretiyle apartman güvenliğini sağlarız, yazın bahçe bakımı yapar, kışında kar yağdığı zaman avlunun temizliğini yapar, hafta tatili yoktur, milli ve dini bayramlarda çalışır, dahil birçok kapıcı apartman sakinlerinin şahsi işlerini yapmaktayız, davacı da boya ve fayans işleri yapmıştır,” şeklinde, ifade vermiştir. Davalı tanıklarından Tuğba İlhan, “...apartmanının 18 numaralı dairesinde kiracı olarak oturdum, davacı kapıcımızdı, davacı bir tek çöplerimizi alıyordu, bunun dışında servise çıkmadı, herhangi bir ihtiyacımızı sormadı, kaloriferleri yakıp söndürmesinde bir sıkıntı yoktu,” diğer tanık ... ise , “...apartmanının 19 numaralı dairesinde kiracıyım, davacı kapıcıydı, kapıcı dairesinde kalıyordu, kapıcı dairesinin giderlerini biz karşılıyorduk, çöpleri akşamları alıyordu, haftada bir temizlik yapıyordu, yazları gündüzleri bahçe bakımı yapıyordu, kışın kaloriferleri yakıyordu, ekmek servisi ve sipariş servisine çıktığını görmedim, ufak tefek temizlik işleri yapıyordu, bahçemiz fazla büyük değildir, pazar günleri çalışmıyordu, milli ve dini bayramlarda çalıştığını görmedim, şeklinde beyanda bulunmuştur. Dosya içerisinde yer alan bilirkişi raporunda davalı iş yerinin 45 daireli, büyük bahçeye sahip olduğu ve apartmanın elle kontrol edilen doğalgazı olduğu, davacının kapıcılık dışında yan işleride yaptığı göz önünde bulundurulduğunda yaz döneminde fazla mesai yapmadığı, kış döneminde ise haftada 7 gün günde 3 saatten 21 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiştir. Bilirkişi raporunda davacının günde hangi saatler arasında çalıştığı tespiti yapılmadan sonuca gidilmiştir. Mahkeme ise hiçbir gerekçe göstermeden fazla mesai ücret talebini reddetmiştir.

Fazla mesai ücreti yönünden; davalı işyerinin kapsam ve kapasitesi ile ilgili olarak apartman kat ve daire sayısının net olarak tespiti, bahçesinin büyüklüğü, ağaç sayısı gibi durumları araştırılmalı ve davacının yaptığı işler kapsamının neler olduğunun belirlenmesi yönünden günde kaç kez servise çıktığı, sipariş getirme ve götürme işinin ne kadar zaman aldığı, çöp toplama, temizlik ve bahçe bakımı işlerinin hangi aralıklarla yapıldığı, ayrıca doğalgaz açım ve kapama işinin yılın hangi dönemlerinde ve gün içerisinde hangi zaman diliminde yapıldığı hususları tek tek tespit edilerek bu işlerin ne kadar sürede yapılacağı ve dolayısıyla davacının kapıcılık ve kapıcılık dışında yaptığı işler ve bu işlerin çalışma süreleri belirlenerek davacının gün içerisinde hangi saatler içinde çalışıp ne kadar süre ile dinlendiği belirlenmeli, tanıklar tekrar çağrılıp dinlenilerek ayrıntılı beyanları alınmalıdır. Somut olayda bu yönler açıklığa kavuşturulmadan karar verilmesi doğru olmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.