Esas No: 2015/1245
Karar No: 2018/445
Karar Tarihi: 07.03.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1245 E.  ,  2018/445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23.10.2012 gün ve 2011/62 E. 2012/751 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 02.07.2013 gün ve 2012/24451 E. 2013/15045 K. sayılı kararı ile;

“…Dava, davalı işyerinde yaprak temizleme, kimyasalları ayıklama, hammadde temizleme, ayıklama ve bantlama işlerinde 15.09.2000 - 06.07.2007 tarihleri arasında her yıl içinde 5-10 günlük ara vermeler dışında sürekli çalıştığı halde eksik bildirilen günlerin tespiti istemine ilişkindir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesinin “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir.Anılan Kanunlarda ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

Mahkemece, davacı, davalı ve re’sen tespit edilen bordro tanıklarının beyanları ile davacının iddiasını ispat edemediği ve davacı vekilinin 27.08.2012 tarihli celsede; davacının sigortalığının gecikmeli bildirildiğinden bahisle gelen işe giriş bildirgesine bir diyeceği olmadığına ilişkin beyanı ve davacının, 27.11.2001 – 30.11.2001 ve 2003/3. dönemlerindeki dava dışı işyerindeki çalışmaları nedeniyle davanın reddine dair hüküm kurulmuş ise de; dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarından, davalı işyerinde, mevsimlik ve sürekli çalışanların bulunduğu, mevsimlik çalışanların bulunduğu dönemde işyerinde 100-150 çalışan olduğu, diğer dönemlerde 60-70 kişiyle süren bir çalışmanın bulunduğu belirtilmesine rağmen dava konusu dönem bordrolarında 20 ila 50 arasında çalışan bildirildiği gözetilmeden, yine re’sen dinlenen bordro tanıklarının beyanlarından, davalı işyerinde farklı birimlerin bulunduğu, davacının ise çalışma iddiasına konu defne bölümü biriminde olduğu, kendilerinin ise farklı birimlerde çalışanlar olduklarına ilişkin beyanları dikkate alınmak suretiyle, davalı işyerinde defne bölümü biriminde bordrolara kayıtlı çalışanlar tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulmadan, Mahkemece kurulan hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmalarının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının çalıştığını iddia ettiği defne yaprağı bölümüne ilişkin davalı işyerinin biriminde dava konusu dönemde çalışmaları bulunan bordro tanıkları tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı; davacının çalışmalarının işyerinde sürekli çalışanlar ya da mevsimlik çalışanlar içerisinde olup olmadığı ve işyerinde mevsimlik çalışma dönemi tespit edilmeli; bu kapsamda davacının çalışmaların hangi bölümde hangi tarihlerde geçtiği hususu da netleştirilmeli; gerektiğinde aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler re’sen saptanarak, bu kişilerin beyanlarına başvurulmalı; bu şekilde davacının gerçek çalışma süreleri ve işin niteliği tespit edilerek, mevsimlik çalışma halinde boşluk dönemlerinde hizmet akdi askıda olup, hak düşürücü süre işlemediği, mevsimlik çalışma dönemleri dışındaki dava dışı işyerinden çalışmalarda çalışmanın kesintiye uğradığı gözetilerek hak düşürücü süre irdelenmeli; böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca taleple bağlı kalınarak bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre bir karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet tespitiistemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait işyerinde 15.09.2000 tarihinden itibaren yaprak temizleme, kimyasalları ayıklama, hammadde temizleme, ayıklama ve bantlama işlerinde işyerinin belirlediği yılda 5-10 günlük ara vermeler haricinde 06.07.2007 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, ancak davalı işveren tarafından zaman zaman işe giriş çıkışının yaptırıldığını, çoğunlukla sigortasız çalıştırıldığını ileri sürerek 15.09.2000 ile 06.07.2007 tarihleri arasında SGK’ya bildirilmeyen çalışmaların tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili öncelikle davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, ayrıca davacının hizmet döküm cetveline göre 2006/8 ile 2007/7 ayları arasında davalı yanında çalıştığı, bunun dışındaki dönemlerde davalı yanında çalışmasının bulunmadığını, resmî bilgi ve belgelerden oluşan Kurum kayıtlarının aksinin aynı değerdeki belgelerle ispat edilmesi gerektiğini, öte yandan bu tür davaların özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı Ürün Tarım Ürt. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili davacının 01.08.2006 tarihinde işe başlayıp 06.07.2007 tarihinde işten ayrıldığını, bu durumun SGK kayıtları ile sabit olduğunu, kaldı ki SGK kayıtlarına göre davacının tespitini istediği dönemde başka bir işyerinde çalıştığını, öte yandan müvekkil şirketin iddia edilen gibi kimyasal ayıklama, hammadde temizleme, bantlama gibi departmanlarının da olmadığı, davacının çalıştığı süre boyunca defne yaprağı ayıkladığını, davalı şirketin tek bir işçisini bile sigortasız çalıştırmadığını, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını iddia ederek davanın reddinin gerektiğini belirtmiştir.

Mahkemece dinlenen tüm tanıkların davacının kısmen çalıştığı yönünde beyanda bulundukları, davacının dava konusu tarihlerde davalı işveren nezdinde sürekli çalıştığının kabulünü gerektirir bir bulguya ulaşılamadığı, dava konusu edilen dönemde farklı işyerinden bildirilen çalışma süresinin olduğu, ayrıca 01.08.2006 tarihli davacının imzasını içerir işe giriş bildirgesinin bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece bozma kararında belirtilen araştırma ilkelerine uygun kanıt toplanıp inceleme yapıldığı ve gerekli kanaatin oluştuğu, tanık anlatımlarındaki genel ifade, bildirimle uyumlu imzalı bildirge, iddia edilen dönemdeki çakışan çalışma süresi, bir davacı tanığının kendi çalışma süresi yönünden kayıtlarla uyumsuz beyanı, diğer davacı tanığının iddiayı desteklemeyen beyanı, tanıkların genel anlamda bordro tanığı olması, davanın temel insan haklarından sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirmeye yönelik olmasına karşın aynı anda yersiz sigortalılık süresi edinmenin önüne geçilmesi gereği ve iddianın aksi yönündeki kanıtların ağırlığını ortadan kaldırabilecek derecede kanıt elde edilmesinin zorluğu ve zorunlu olmayışı, işyerinde sigortasız işçi çalıştırılmış olması olgusunun davacının da sigortasız çalıştırıldığı kabulünü gerektirmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda hizmet tespitine yönelik mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79’uncu maddesi olduğu kabul edilmelidir.

Öncelikle ifade edilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7’inci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2’inci ve 6’ıncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanunun 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6/1’inci maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79’uncu maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulünün ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2009 gün 2009/10-41 E. 2009/93 K.; 24.06.2009 gün 2009/21-249 E. 2009/291 K; 27.01.2010 gün 2019/10-578 E. 2010/37 K.; 07.04.2012 gün 2012/21-137 E. 2012/433 K.; 12.06.2013 gün 2012/10-635 E. 2013/823 K. ve 25.09.2013 gün 2013/21-182 E. 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca uyuşmazlık incelendiğinde, davacının tespitini istediği dönemde çalışma iddiası ile ilgili olarak mahkemece yeterli araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi yerinde değildir.

O hâlde, yerel mahkemece aynı yönlere işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak araştırma yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.03.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.