Esas No: 2013/1320
Karar No: 2013/4235
Karar Tarihi: 27.06.2013

**15. Hukuk Dairesi         2013/1320 E.  ,  2013/4235 K.**

* İSTİSNA AKDİ

* EKSİK VE KUSURLU İMALAT BEDELİ

* İŞ BEDELİNİN KALAN KISMI

* GÖTÜRÜ ÜCRET

* EKSİK VE KUSURLU İŞLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 355

* HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 281

**"İçtihat Metni"**

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat E..G.. ile davalı-k.davacı vekili Avukat F.. V..S.. geldi. Davalı asil Ş..K..gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava eser sözleşmeleri uyarınca eksik ve kusurlu imalât bedeliyle gecikme tazminatının tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı reddini savunmuş, karşı davasında, imalât bedelinden kalan alacağın tahsili istemiyle yapılan takibe vâki itirazın iptâline, Yine iş bedelinin kalan kısmının ve munzam zararının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne, fazla istemin reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Taraflar arasında imzalanan 1992 tarihli sözleşmede yapımı kararlaştırılan imalâtların 25.12.2003 tarihinde tespit yapılarak 39 numaralı hakedişte, yüklenicinin imalâttan kalan alacağı taraflarca saptanmış ve itirazsız imzalanmıştır. 25.12.2003 tarihinde imzalanan sözleşme ile eksikliklerin 6 ay içinde tamamlanması, 23.01.2004 tarihli sözleşmede de 180 dairedeki 11 kalem eksikliğin Haziran 2004 tarihine kadar bitirilmesi kararlaştırılmıştır. Yine taraflarca imzalanan 18.03.2004 tarihli sözleşmede, 23.01.2004 tarihli sözleşmenin 4. maddesine atıfta bulunularak inşaatta kullanılacak malzeme seçimi yapılmış, 26.03.2004 tarihli sözleşmede sayılan 7 kalem imalâtın fiyatları belirlenmiş, 07.04.2004 tarihli, 02.05.2004 tarihli, 10.05.2004 tarihli, 08.06.2004 tarihli, 08.06.2004 tarihli, 18.09.2004 tarihli diğer sözleşmelerde de imalâtın niteliği ve fiyatları belirlenmiştir. 18.09.2004 tarihli diğer bir ek sözleşmede ise 18470 ada 1 parsel ile 18471 ada 1 parseldeki atıksu bağlantı imalâtlarının 145.000,00 TL + KDV bedelle, 16.06.2004 tarihli sözleşmede de 18670 ada 1 parselde kiremit altı onarım ve sair imalâtların 8.000,00 TL + KDV bedelle yapımı kabul edilmiştir. Görülüyor ki taraflarca asıl ve ilk sözleşme kapsamında gerçekleşen imalâtların 39 nolu tespit hakedişiyle 25.12.2003 tarihine kadar olan kısmı kesinleştirilmiş ve önceki bu kısma ilişkin diğer hususların iptâl edildiği 23.01.2004 tarihli ek sözleşmede belirtilmiştir. Bu haliyle uyuşmazlığın (39) nolu tespit hakedişinden sonraki döneme ilişkin imalât ve sözleşmeler kapsamından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Tüm sözleşmeler 16.02.2005 tarihinde iş sahibi kooperatif tarafından feshedildiğinden eldeki bu davada, fesih tasfiye hesabının çıkartılması zorunludur. Mahkemece fesih nedeniyle kooperatifin gecikme tazminatına ilişkin isteminin reddine karar verilmesi yerinde ise de, yüklenici hakedişi, başka anlatımla tarafların alacak borç durumları belirlenirken gerçekleşen imalâtın nefaset kesintisinden sonraki durumuna göre bedeli belirleneceğinden ve yine feshedilen sözleşme nedeniyle ayrıca eksik ve kusur adı altında bedel istenemeyeceğinden asıl davanın kısmen kabulü doğru değildir. Ne var ki mahkemece iki ayrı bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de, alınan raporlar da taraflar arasında düzenlenen ve az yukarıda değinilen sözleşmelere uygun inceleme içermediği gibi denetime de elverişli düzenlenmiş değildir.

Zira hükme dayanak raporda, nakliye ücreti konusunda taraflar arasında imzalandığı kabul edilen protokole atıfta bulunularak hesaplama yapılmış ise de bu şekilde bir protokolün varlığı dosya kapsamında bulunamamış, esasen kooperatifçe de bulunmadığı iddia edilmiştir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, 6100 Sayılı HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca, gerçeğin ortaya çıkması için yeniden görevlendirilecek üç kişilik uzman bilirkişi heyetine mahallinde keşif yapmak suretiyle dosya ve tüm belgeleri incelettirmek, 25.12.2003 tarihli 39 nolu tespit hakediş itibariyle kesinleşen imalâtı aynen kabul ederek sonraki sözleşmeler kapsamında yapılan imalâtları saptamak, götürü bedelli olanlar için fiziki gerçekleşme oranını götürü bedele uygulamak, nakliye ücreti konusunda protokolün varlığı araştırılarak varsa protokol hükümleri, aksi takdirde sözleşme hükümleri esas alınarak, tarafların itirazlarını cevaplandırmak için gerektiğinde ek rapor almak suretiyle davalı ve karşı davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtların yasaya ve tekniğine uygun ayıpsız tutarını saptamak, davacı ve karşı davalı iş sahibinin kanıtlayabildiği ödemelerin mahsubu ile kalan tutara göre karşı davada hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan bilirkişi görüşüyle bağlı kalınarak yetersiz incelemeyle verilen karar usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 900,00 TL vekâlet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen diğer tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 27.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.