Esas No: 2013/14096
Karar No: 2013/20739
Karar Tarihi: 02.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/14096 E.  ,  2013/20739 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

(Kartal 4.İş Mahkemesi Kapatılan)

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 05.06.2009-03.02.2011 tarihleri arasında davalı şirkette şehir içi tır şoförü olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini,haftanın 7 günü 07.00-19.30/20.00/22.00 saatleri arasında çalıştığını, 2-3 ayda sadece 1 gün izin kullandığını,ulusal bayram ve genel tatillerde aynı şekilde çalıştığını, Ocak 2011 ayından bakiye ücret ile Şubat 2011 ayına ilişkin 3 günlük ücret alacağının bulunduğunu, kullanmadığı yıllık izin alacağının karşılığının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekil, davacının 02.02.2011 tarihinde kasten işverene ait ve kendisine teslim edilen araca zarar verici eylemlerinin tesbiti üzerine hakkında tutanak tutularak İş Kanunun 25/II-(ı) maddesi gereğince iş akdinin haklı nedenle ve tazminatsız olarak ibraname alınmak suretiyle fesh edildiğini,davalı şirkette mesai saatlerinin yaz ve kış aylarında farklılık gösterdiğini, kışın 08.00-16.00/17.00 ve yazın ise 09.00-18.00/19.00 saatleri arasında çalışıldığını, Ocak 2011 ayına ilişkin ücret alacağı dışında kalan tüm işçilik alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece,toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla, bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m. 69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu'nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda ;davacı fazla çalışma yaptığını ancak ücretinin ödenmediğini iddia etmiş, davalı ise fazla çalışma alacağının olmadığını savunmuştur.

Hükme esas alınan 10.10.2012 havale tarihli bilirkişi raporunda davacı tarafından ibraz edilen takometre kayıtları ve tanık beyanları dikkate alınmak suretiyle davacının fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.

Mahkemece, söz konusu bilirkişi raporu uyarınca davaya konu alacak hüküm altına alınmış,ancak iş yeri kayıtlarına dayalı olarak hesaplama yapıldığı gerekçesiyle hakkaniyet indirimi yapılmamıştır.

Tüm dosya kapsamından davacının fazla çalışma yaptığı sabittir. Ancak davacının fazla çalışma yaptığı, tüm çalışma dönemini kapsamayan bir kısım takometre kayıtları yanında takdiri delil olan tanık beyanlarına göre kabul edilmiştir.

Buna göre hüküm altına alınan fazla çalışma alacağından makul bir oranda takdiri indirim yapılması gerekirken takdiri indirim yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.