Esas No: 2014/16021
Karar No: 2015/16874
Karar Tarihi: 04.05.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/16021 E.  ,  2015/16874 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık hakkında erteli 1 yıl 8 ay hapis cezası tayin edildiği cihetle; TCK.nun 51/3 maddesi gereğince denetim süresinin verilen cezadan daha az olamayacağı gözetilmeden 1 yıl denetim süresi tayin edilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından denetim süresine ilişkin "1 yıl " ibaresinin çıkartılması yerine "1 yıl 8 ay " ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri aynen bırakılan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 04.05.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Konu ile ilgili olarak tartışılması gereken hususlar; aramanın hukuka uygun olup olmadığı, arama hukuka aykırı ise bunun delil değeri, aramanın hukuka aykırı olduğu bir durumda bu aramadan sonra yapılan ikrarın delil değerinin ne olduğu ve bunun mahkumiyete yetip yetmeyeceği, en son olarak ikrarın geçerli olduğunun kabulü halinde de delillerin sübuta yetip yetmeyeceği hususlarıdır.

1. Aramanın hukuka uygun olup olmadığı, arama sonucu ele geçirilen eşyanın delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı hususu;

Bu konuda dairemizce aramanın hukuka aykırı ve usulsüz olduğu hususunda bir ihtilaf yoktur. Sayın daire çoğunluğu da aramanın hukuka aykırı olduğunu kabul etmektedir. Ancak aramadan sonra elde edilen delillere etkisi bakımından hukuki alt yapıyı izah edebilmek için bu konuda da açıklama yapmak gerekir.

Özel hayatın masuniyeti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile Anayasanın 20 maddesinde güvence altına alınmıştır. Bu güvenceler ışığında CMK.nın 116. maddesinde makul şüphe halinde, yakalama ve suç delillerinin elde edilmesi için şüphelilerin üstü, eşyası, işyeri, konutu ve ona ait diğer yerlerin aranabileceği düzenlenmiştir. Adli ve Önleme aramaları yönetmeliğinin 5. maddesinde adli aramanın ne olduğu ayrıntılı olarak tarif edilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde ise makul şüphenin ne olduğu tarif edilmiştir. Bu tarife göre, "Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. ...aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olası gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır." denilmektedir. Avrupa İnsan Hakları kararlarında makul şüphe, "kişinin suç işlediği konusunda, objektif gözlemciyi iknaya yeterli olgu ve bilgilerin bulunması" olarak tanımlamıştır.

CMK.nın 119. maddesinde ise, arama yapmaya kimlerin yetkili olduğu ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Aramada esas ilke hakimin karar vermesidir. Cumhuriyet savcısı ve kolluğun yetkisi ise istisnaidir. Buna göre öncelikle aramanın hakim kararı ile, gecikmede sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, ona ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı izni ile yapılacağı belirtilmiştir. Kapalı yerlerde kolluk amirinin yazılı izni de yeterli olmamakta mutlaka hakim kararı veya savcı yazılı izni gerekmektedir

Yine ayrıca 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunun 9. maddesinde önleme aramasının hangi şartlarda ve kimler tarafından verileceği ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Önleme araması ile ilgili olarak YCGK.nın 25.11.2014 gün ve 2014/512 ve 513 sayılı kararlarında, ilke olarak; makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kurallarının uygulanması ve arama işleminin önceden alınmış bulunan önlem araması kararına göre değil CMK' da düzenlenen adli arama kurallarına göre icra edilmesi, olayla ilgili ihbar gelmiş olması nedeniyle ortaya çıkan şüphe nedeniyle CMK.nın 2/e maddesine göre soruşturmanın başlamış olduğu, suç işlendiği izlenimi veren hali öğrenen kolluğun CMK.nın 161 ve 2559 sayılı PVSK' nın Ek 6. maddesine göre Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması, kolluğun yine bir şikayet veya kendiliğinden bir suç ile karşılaşması durumunda kişilere, topluma ve delillerin kaybolmamasına yönelik tedbirleri aldıktan sonra aynı şekilde derhal Cumhuriyet savcısını haberdar ederek emri doğrultusunda işlem yapması gerektiği belirtilmiştir. Buna

bağlı olarak da olayda, önceden ihbar olduğu için adli arama kararı alınması gerektiği halde 8 gün önceki önleme arama kararına dayanılarak icra edilen arama sonucu bulunan delilleri hukuka aykırı delil kabul ederek dikkate almamış, başkaca yeterli delil bulunmadığı için sanıkların beraatlarına karar vermek gerektiğini hükme bağlamıştır.

CMK'da düzenlenen adli arama ve 2559 sayılı PSVK' nın 9. maddesinde düzenlenen önleme aramasından farklı olarak, ayrıca 2559 sayılı yasanın 4/A maddesinde düzenlenen "durdurma ve kimlik sorma" başlıklı maddesinde de şüphenin varlığı halinde silah ve tehlikeli maddelerden arındırma amacıyla yapılan durumun kendine haslığından kaynaklanan ve bu durum ve amaçla sınırlı bir arama çeşidi de vardır ki 6638 sayılı yasa ile yapılan değişikle ilave yapılan bu husus çokça tartışma konusu olduğu için buna da değinmekte fayda vardır.

2559 sayılı PSVK'nın "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesine göre; "Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. (Ancak) bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. " Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilme üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dörde saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." denilmektedir.

(not; yukarıdaki fıkradaki parantez içindeki ancak ibaresi 27.03.2015 gün ve 6638 sayılı yasa ile çıkarılmış, yine fıkraya aynı yasa değişikliği ile tırnak içindeki ve

altı çizilen ancak kelimesi ile başlayan cümleler eklenmiştir.)

Bu maddeye göre; suçların önlenmesi, kaçak şahısların yakalanmasına yönelik olarak kimlik tespiti amacıyla polis şahısları durdurup kimliklerini sorabilir. Ancak durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz. Kolluğun tecrübesine dayanarak makul bir sebeple durdurması halinde, Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

Ancak 27.03.2015 tarihinde 6638 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonucu aynı fıkraya yapılan bir ekleme ile, " Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilme üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dörde saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. Maddedeki fıkranın önceki halinde de, durdurma ve kimlik sormada, durdurulan kişi üzerinde silah ve tehlikeli bir maddeden şüphelenilmesi durumunda, polisin gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan kontrol yapılarak tehlikelilik halinden arındırılabileceği vardı. Polis, maddenin önceki haline göre bu tedbirini alırken kişinin üzerindeki elbisesini örneğin montunu çıkartılmasını isteyemeyecek, yine durdurulan aracın dışarıdan bakıldığında görünmeyen bölümlerini arayamayacaktı. Ancak yeni düzenleme ile böyle bir durumda, mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilme üzere sözlü emriyle kişinin üstü ve eşyası ile aracının görünmeyen kısımlarının da aranması mümkün hale getirilmiştir. Maddenin başlığı, düzenleme içeriği, fıkranın eklendiği yer birlikte değerlendirildiğinde bu arama, şahsı durdurma ve kimlik sorma haline ve sadece silah ve tehlikeli maddeden arındırmak şartına mahsus olarak, mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı izni ile yapılabilen önleme araması hali getirilmiştir. Maddeye ekleme yapılan yeni fıkranın da yaygın ve yanlış algının aksine bu maddedeki düzenlemenin genel ve kapsayıcı olmadığı, önleyici kolluk kapsamında aranılan şahısların yakalanması, suçların önlenmesi amacıyla makul bir nedene dayalı olarak şahsın durdurulması ve kimlik sorulması halinde ve ancak silah ve tehlikeli maddelerden arındırmak için ve sadece bu neden ve amaçla sınırlı olarak şahısların üstü ve araçları ile ilgili bir arama olduğu görülmektedir. Bu amacın dışındaki yani silah ve tehlikeli bir maddenin arındırılması dışındaki bir arama adli bir aramaya gireceği için o yönde bir araştırma ve inceleme yapılamaz. Böyle bir şüphenin varlığı halinde CMK.nın 161, PSVK' nın Ek 6, CMK.nın 116,119 ve devamı maddelere göre işlem yapılması gerekmektedir. Nitekim, YCGK.nın 25.11.2014 gün ve 2014/512 ve 513 sayılı kararlarında, ihbar alınması

halinde ve suçun öğrenilmesi üzerine suç şüphesinin başlayacağı, suç şüphesinin başlaması ile de soruşturma başlayacağından genel hükümlere göre adli arama işlemi yapılması gerektiği, mevcut önleme aramasına göre işlem yapılmasının hukuken geçersiz olduğu, arama sonucu ele geçirilen delillerinde hukuka aykırı, hükme esas alınamayacak deliller olduğu belirtilmiştir.

Kişinin özel hayatı, anayasada düzenlenen vazgeçilemeyen temel insan haklarından olduğundan, bu özel alana müdahale, anayasadaki belirtilen sebeplere bağlı olarak ancak kanunla ve kanundaki aranılan şartların gerçekleşmesi halinde yapılabilecektir. Anayasal hak olmasından dolayı müdahale şartlarının yerine gelip gelmediği çok sıkı neden ve şekil şartlarına bağlanmaktadır. Bundan dolayı yasanın 4/A maddesindeki kişinin durdurulması ve kimlik sorulmasının keyfi olamayacağı, polis tecrübesine dayanan makul sebeplerin varlığı halinde kişilerin durdurulabileceği, üst araması ve aracın bagaj aramasının, ancak kişide silah ve tehlikeli maddeler olduğu hususunda yeterli şüphe var ise, ancak o zaman yapılabileceği, bu şartlar var ise usul bakımından da mülki amir veya kolluk amirinin yazılı, gecikmesinde tehlike halinde de sonradan yazı ile teyit edilmek şartıyla sözlü emirle icra edilebileceği gibi sıkı usul ve şekil şartları getirilmiştir. Bu maddedeki aramanın hukuka uygun olması için kanundaki tüm şartların yerine gelmesi lazımdır. Herhangi bir aşamadaki bir kopukluk veya keyfilik aramayı hukuksuz ve haksız arama durumuna sokar. TCK.nın 120. maddesine göre haksız arama suç olarak düzenlenmiştir. Bulunacak eşyalarda hukuka aykırı olduğu için delil olarak değerlendirilemeyecektir. Bu nedenle şartların gerçekleşmesi halinde kişi üzerinde, eşyalarında ve araç bagajında sadece silah ve tehlikeli madde araması yapılabilecektir. Başka amaçlı bir arama yapılamaz. Silah ve tehlikeli madde dışında bir arama yapılması halinde bunun iyi niyetli olunmadığının bir delili olarak görülmesi gerekir. Örneğin aracın bagajı aranırken silah ve tehlikeli madde olabilecek eşyalara bakılmalıdır. Silah dışındaki bir eşyanın açıkça bir suç unsuru olduğu göz ile görülebilen bir durumda ise ancak o zaman CMK.nın 138. maddesindeki tesadüfi bir delil olarak değerlendirilip işlem yapılabilir. Böyle bir durumda artık yeni bir suç şüphesi doğması nedeniyle adli soruşturmanın başlangıcı olacağından gerekli muhafaza tedbirleri alınarak, adli arama kararları alındıktan sonra arama ve inceleme yapılabilir. Aksi bir hal delili geçersiz konuma düşürür. Önceden bir suça ait bir ihbar alınması durumunda da 2559 sayılı 4/A maddesine göre bir arama işlemi yapılamaz. Zira bu durumda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda zikrettiğimiz iki kararında vurgulandığı üzere bu durumda artık suç şüphesi başladığı için adli bir arama kararı alınması gerekir. Adli bir arama kararı alınmadan 4/A maddesine göre yapılacak aramada ele geçen eşyanın delil değeri olmayacaktır. Esasen dosyamızdaki olay, 2559 sayılı yasanın değişik 4/A maddesinden öncesine ait ise de, arama konusunun bir bütün olarak sunulması ve yeni dönemde dahi olsa yasal olmadığının tespiti yönünden irdelenmiştir.

Bu ilkeler ışığında somut olayımızı incelediğimizde;

Sanık ..., suç tarihinde Adana ilinde ... caddesinde bisikleti ile elinde de siyah poşeti olduğu halde seyir halinde iken devriye ekibi tarafından tutulan tutanağa göre herhangi bir şüphe sebebi gösterilmeksizin durdurulduğu, GBT kaydının olmadığı anlaşılan şahsın elindeki poşetinin hukuken alınmış bir arama kararı olmaksızın

alınıp incelendiği, bu aramada 114 paket (11 Karton) kaçak sigaranın ele geçirildiği görülmüştür.

Bu haliyle elinde poşetle giden sanıkla ile ilgili, sanığın eşyaları üzerinde hukuki dayanağı olmayan fiili bir arama işlemi gerçekleştirilmiştir. Yapılan bu arama işlemi ile ilgili olarak ne bir adli nede önleme araması kararı mevcut değildir. Kolluğun durdurma ve kimlik sormasını düzenleyen 2259 sayılı PSVK' nın 4-A maddesinde suçların önlenmesi ve aranan şahısların yakalanmasını temin için yapılacak "Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz." denilmektedir. Tutanağa yansıyan ne suçüstü hali nede makul bir sebep bulunmaktadır. Şahsın yaptırılan GBT araştırmasının da temiz çıktığı anlaşılmaktadır. Sanığın artık serbest bırakılması gerekirken kolluk bununla da yetinmeyerek şahsın elindeki poşeti yetkisiz ve haksız olarak alıp incelemiş ve arama yapmıştır. Kolluğun şahsın poşetinden şüphelendiği bir durum var ise, yapması gereken bunu tutanağa bağlayarak makul sebeplerini belirterek şahıs ve poşetle ilgili muhafaza tedbirlerini alarak derhal durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek onun emri doğrultusunda hareket etmektir. Hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmadan herhangi bir arama işlemi yapamayacaktır. Böyle bir olayda en son 27.03.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6638 sayılı yasa ile eklenen 2559 sayılı 4-A maddesinin zaman bakımından önünde uygulama engeli olmasaydı dahi yine fıkranın uygulama imkanı olmazdı. Zira bu fıkra kişinin makul nedenlerle durdurularak kimlik kontrolünün yapıldığı durumlarda, şahsın silah ve tehlikeli madde taşıdığı şüphesi varsa yetkilendirilen kolluk amirlerinden yazılı veya yazı ile teyit edilmek şartıyla sözlü talimat üzerine tehlikeli maddelerden arındırmak için ve bununla sınırlı bir aramayı kapsamaktadır. Bu nedenlerle kanuni şartları yerine getirilmeden yapılan arama usulsüz bir aramadır. Anayasanın 38/5 maddesinde göre " kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.", CMK.nın 217/2 maddesine göre "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.", CMK.nın 206/2a maddesine göre delil kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunur. CMK.nın 230/1.b maddesine göre gerekçeli kararda, reddolunan hukuka aykırı deliller açıkça gösterilir. Mevcut bu düzenlemelere göre, hukuka aykırı bir delilin hükme esas alınması mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle arama usulsüz ve arama sonucu elde edilen delilde değerlendirmede dikkate alınamayacak bir delildir.

2. Usulsüz arama sonucu suç eşyası ele geçirildiğinde bilgilendirilme yapılmadan sanıktan alınan ikrarın geçerli olup olmadığı, ele geçen eşya değerlendirme dışı bırakıldığında aramaya bağlı bilgilendirme olmadan alınan ikrar delilinin özgür bir iradenin ürünü sayılıp sayılamayacağı, sübutta dikkate alınıp alınamayacağı, alınması halinde adil yargılamaya etkisi, en son olarak ta ikrarın geçerli olduğunun kabulü halinde dahi başkaca maddi delille desteklenip desteklenmediği, sübuta yetip yetmeyeceği hususları;

Konuya açıklık getirmek için Mevzuat, Anayasa Mahkemesinin bir kararı ile, konu ile ilgili YCGK.nın iki kararı ve AİHM kriterlerinin irdelenmesinde fayda vardır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil yargılanma başlıklı 6/1 maddesine göre,

"Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir.", Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hak arama hürriyeti başlıklı 36/1 maddesine göre, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.", yine Anayasamızın 38/5 maddesine göre, "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil elde etmeye zorlanamaz.", CMK.nın 148/1 maddesine göre ise, "Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, ve cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.", CMK.nın 148/3 maddesine göre "Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.", CMK.nın 217/2 maddesine göre" Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.", CMK.nın 206/2a maddesine göre delil kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunur, CMK.nın 230/1.b maddesine göre gerekçeli kararda, reddolunan hukuka aykırı deliller açıkça gösterilir, denilmektedir. Mevcut bu düzenlemelere göre, vicdani delil sisteminin geçerli olduğu, hakimin her türlü delili değerlendirebileceği, ancak bu konuda sınırlamanın hukuka aykırı deliller olduğu, sadece hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmayacağı ve bunlara delil kıymeti verilemeyeceği açıkca anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 gün ve 2013/6183 sayılı kararında, kanunun aradığı usul şartları yerine getirilmeden yapılan bir aramanın hukuka uygun olmadığı, hukuka aykırı elde edilen suç eşyasının da delil kıymetinin olmadığının tespitinden sonra bu delilin kullanılmasının adil yargılamayı etkileyip etkilemediğinin tartışmasını yapmıştır. Mahkemenin bu kararına göre, başvurucuya ait olduğu iddia edilen taşınmazda arama kararı icra edilmiş, yaban hayvanlarına ait postlar bulunmuştur. Arama tutanağı sadece Jandarma ve Milli Park görevlilerince imzalanmıştır. Arama esnasında bulunmasını kanunun zorunlu gördüğü mahal ihtiyar heyetinden veya komşularından kimse bulunmamıştır. Sanık suçlamaları reddetmesine rağmen tazminata mahkum edilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu olayda, aramanın kanundaki usullere uygun olarak icra edilmediği için hukuka aykırı olduğunu, hukuka aykırı delilin yargılamada kullanıldığını, yargılamanın bütününe bakıldığında yargılamanın, hukuka aykırı elde edilen eşyanın üzerine kurulu olduğunu, sonuç hüküm kurulurken esas belirleyici unsurun arama sonucu ele geçirilen hukuka aykırı deliller olduğunu, bu nedenle yargılamada kullanılan hukuka aykırı olarak ele geçirilen delillerin yargılamanın bütünlüğü açısından adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu sonucuna varmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 tarih ve 2005/7-144 E, 2005/150 K. sayılı kararı ilginç olup şu şekildedir. Olayda, zanlının evinin damında hint keneviri yetiştirdiği yolunda duyum alınması üzerine sanığın konutunda, eşinin rızasıyla hakim kararı olmaksızın arama gerçekleştirildiği, şehir merkezindeki bir konutta mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilecek aramada hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağı ve bunda sakınca olacağını düşündürtecek bir belge ve bilgi bulunmadığı, kolluğun arama

yapma konusundaki istisnai yetkisinin yasal koşullarının oluşmadığı, temel haklardan olması nedeniyle sanığın veya eşinin rıza göstermesinin yapılan işleme hukuki geçerlilik kazandıran bir husus olmadığı, hukuka aykırı biçimde elde edilen delillerin dikkate ve hükme esas alınamayacağı belirtilerek, hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delil değerlendirme dışı bırakıldığında, bu delil dışındaki diğer delillerin bu bağlamda yapılan ihbar ile sanığın ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığının tartışması yapılmıştır.

Bu kararda, ikrarın olay hakkında en çok bilgisi olan sanığa ait beyan delili olduğu, özgür iradeyle verilmesi halinde önemli bir delil olduğu, diğer tüm deliller gibi hakim tarafından vicdanı delil sistemi gereğince takdir edilmesi gerektiği, bu anlamda beyan delili ile ilgili olarak; " bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanının ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlarda göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı " denilerek, ispat sorununda bu şekilde çözümlenmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Bu ölçüler ışığında Genel Kurul somut olaydaki yaptığı değerlendirmede; soruşturmaya ihbar üzerine başlandığı, sanığın sulh ceza hakimi huzurunda ve mahkemece tüm yasal hakları hatırlatılarak alınan beyanlarında 25 yıldır uyuşturucu kullandığını, esrar elde etmek için olaydan iki ay önce evinin damına hint keneviri bitkisi ekip yetiştirdiğini, bunların yapraklarını kurutarak esrar elde edip içtiğini ikrar ettiğini, temyiz dilekçesinin dahi bunu doğruladığı, sanığın eskiden beri uyuşturucu kullandığı ve hint keneviri yetiştirdiği yolundaki bu anlatımlarının celp edilen adli sicil kaydıyla da doğrulandığını, başkası adına suç üstlendiğinin iddia edilmediğini, dosya içeriğine göre de böyle davranılmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığını, uzun yıllardır uyuşturucu kullandığını ve bunu hint kenevirinden elde ettiğini belirtmesi karşısında ektiği bitkinin cinsiyle ile ilgili muhtemel yanılgısından söz edilemeyeceği gibi sanığın başlangıçtaki ikrarının aşamalarda istikrarlı olarak sürdürdüğünü, bu nedenle ihbarla uyumlu hayatın olağan akışına uygun özgür ve samimi ikrar karşısında izinsiz hint keneviri ekmek suçunun sübuta erdiği sonucunu kabul etmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2005 tarihli bu kararı ile, hukuka aykırı arama ile elde edilen materyallerin değerlendirme dışı tutulacağı, usulsüz arama sonucu ve sonrası mahkeme huzurunda suçu kabul eden ikrarın beyan delili olduğu, bu ikrardan şüphelenmeyi gerektiren bir durum mevcut olmadığında özgür iradenin ürünü olarak kabulü gerektiği, diğer maddi deliller ile ikrar delilinin birlikte değerlendirilebileceği, bu değerlendirmenin dosya bazında yapılması gerektiği ancak mücerret ikrarın tek başına sübuta yetmeyeceği, diğer maddi delillerin ikrarı desteklemesi gerektiği gibi bir sonucu kriter olarak kabul etmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün ve 2009/7-160 E, 2009/264 sayılı kararında da benzer bir olay nedeniyle konu yine etraflıca tartışılmıştır. Bu kararda ise

özetle; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulacağı, bu durumda ihbar sonucu elde edilen delillere itibar edilemeyeceğinden, ihbarında bu anlamda kanıt değeri bulunmadığı, diğer yönden dosyada sanığı ait bir ikrar bulunmadığı gibi bir an için sanığın ikrarı kabul edilse dahi, maddi kanıtlarla desteklenmeyen ve özgür irade ürünü olmayan bu ikrara da dayanılmasının mümkün olmadığına vurgu yapmıştır.

Bu olayda, polise gelen ihbarda ... Dağı yolu 12 sayılı yerin giriş katında sahte rakı imal eden bir şahsın bulunduğu belirtilmiş, ihbar üzerine bu yer polis tarafından gözetlenmiş, şahsın bir saat kadar içerde kalıp çıkmaması üzerine kapı zili polis tarafından çalınarak kapı açtırılmış, içerden kuvvetli alkol kokusunun gelmesi nedeniyle arama yapılmış, yapılan aramada çok sayıda paket haline getirilmiş boş rakı ve votka şişeleri, duvara monta edilmiş varil, şişe kapaklanmasında kullanılan aparat ve makineler, varille bağlantılı musluklar, 12 adet 30 lt kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi bulunmuş ve sanıkta içeride yakalanmıştır.

Sanık kollukta ve savcılıkta, bu yerin şu an cezaevinde olan ... isimli şahsa ait olduğunu, bu şahsın sahte rakı imal ettiğini, bu şahsın talebi üzerine birahaneler bölgesinden topladığı boş şişeleri buraya taşıdığını, rakı imal edip satmadığını, olay günüde daha önceden bırakmış olduğu boş bidonları almaya geldiğini beyan etmiş, duruşmada ise su pazarlamacılığı yaptığını, ....'e su verdiğini, boş su bidonlarını almaya geldiğinde tesadüfen polislerin geldiğini ifade etmiştir. Tanık...tutanağı doğrulamıştır. Yakalanan sanığın hakkında iki kez sahte rakı imal edip piyasaya sürmek suretiyle dolandırıcılık yaptığı iddiasıyla emniyette giriş kaydının bulunduğu, sahte rakı satışa sunmaktan .. .. Sulh Ceza Mahkemesince ceza kararnamesi ile para cezasına mahkum edilen bir şahıs olduğu anlaşılmıştır.

Yerel mahkeme mevcut delillere göre eylemi sabit görerek sanığın cezalandırılmasına karar vermiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesi ise, aramayla ilgili anayasal güvenceler hatırlatıldıktan sonra suç tarihinde yürürlükte bulunan CMUK 97. maddesi uyarınca usulünce hakimden alınacak arama kararı ile ya da gecikmesinde sakınca varsa bu husus belirtilerek yetkili merciden alınacak yazılı arama kararına istinaden söz konusu depoda arama yapılması gerekirken bu usullere riayet etmeksizin hukuka aykırı bir şekilde yapılan arama sonucu elde edilen delile dayanılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin isabetli olmadığından bahisle yerel mahkemenin kararının bozulmasına karar vermiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen delillerin hükmü esas alınamayacağını kabul etmekle birlikte, sanığın beyanının ciddiyetini ve doğacak sonuçları bildiği, tevilli ikrarının özgür iradesine dayalı olduğu, aynı suçtan daha önceden mahkumiyetinin olduğu, depoya anahtarla girdiği, içerden şiddetli alkol kokusunun geldiği şeklindeki diğer delillerle birlikte tevilli ikrarının mahkumiyete yeterli olduğu görüşüyle itirazda bulunmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2009 tarihli bu kararında çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın hukuka aykırı aramada elde edilen maddi kanıt dışındaki diğer kanıtların, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ifadelerinin, somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığının tartışması olarak belirtmiştir. Genel Kurul özetle; Öncelikle arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre hukuka aykırı olarak yapıldığı ve

hukuka aykırı elde edilen delillerin Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde delil olarak dikkate alınamayacağı ve bu nedenle de sanığın iş yerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıtlar ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın yerel mahkemece hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir. Daha sonra sonuç olarak; “ Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtların değerlendirilme dışı tutulması halinde sanığın cezalandırılmasına olanak bulunmamaktadır. Her ne kadar C. Başsavcılığınca, ihbar tutanağı ve sanığın ikrarı ile suçun sabit olduğu ileri sürülse de, ihbar sonucu elde edilen kanıtlara itibar edilemeyeceğinden, ihbarında bu anlamda bir kanıt değeri bulunmayacaktır. Diğer yönden, dosyada sanığa ait bir ikrar bulunmadığı gibi, biran için sanığın ikrarının olduğu kabul edilse dahi maddi kanıtlarla desteklenmeyen ve özgür irade ürünü olmayan bir ikrara da dayanılması mümkün değildir." denilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel kurulunun 2005 ve 2009 tarihli bu kararları yakından incelendiğinde, 2005 tarihli kararda hukuksuz aramadan sonra sanığın ikrarı beyan delili olarak kabul edilmiş, ancak yasal haklarının hatırlatılarak ifadesinin alınması ve başkası adına suç üstlenmesini gerektiren bir neden bulunmadığı hususlarına vurgu yapılmıştır. Bu kararda açıkça ifade edilmese de yasal hakların hatırlatılması ve başkası adına suç üstlenmeyi gerektiren bir durum bulunmadığı hallerde, ifadenin özgür bir iradenin ürünü olduğu gibi bir sonuç kabul edilmiştir. 2009 sayılı kararda ise, sanığın kolluktaki tevilli kabulleri hukuken ikrar olarak görülmemiş, mahkeme huzurunda suçlamayı reddettiğinden sanığın ikrarı bulunmadığı kabul edilmiştir. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2009 yılında, 2005 yılındaki karardan farklı olarak “Biran için sanığın ikrarının olduğu kabul edilse dahi, maddi kanıtlarla desteklenmeyen ve özgür irade ürünü kabul olmayan bu ikrarda dayanılması mümkün değildir.” şeklinde kritik bir tespitte bulunmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2009 yılındaki kararında, ikrar olsa dahi özgür iradenin ürünü olmayan ve maddi kanıtlarla desteklenmeyen ikrara itibar edilemeyeceğine ilişkin tespit ve değerlendirmesi AİHM kriterlerine uygunluk arz etmesi yönünden önemlidir.

AİHM kriterleri yönünden konu delillerin kabul edilebilirliği ve kullanılması temelinde "adil yargılanma hakkı" ve "kendini suçlamama hakkı" ilkeleri ile birlikte incelenmektedir.

İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili bir kural yoktur. Schenk & İsviçre kararında, Mahkeme, belirli tür delillerin kabul edilip edilemeyeceğini ilişkin değerlendirmenin mahkemenin görevi olmadığını, mahkemenin delillerin elde edilmesi de dahil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmayacağını değerlendirip, denetleyeceğini belirtmektedir. Chalkley & Birleşik Krallık kararında Mahkeme, yasal bir temele dayanmadan yada yasaya aykırı olarak elde edilmiş delillerin yargılamada kullanılması, eğer usule ilişkin güvenceler sağlanmış ve bu delillerin niteliği ya da kaynağı baskı, cebir ya da tuzak gibi yöntemlerle bozulmamış ise sözleşmedeki 6/1 maddesinde yer alan hakkaniyet standardının genel olarak zarar görmeyebileceği, örneğin yasa dışı delil mahkumiyetin temelini oluşturan tek delil değil ise, savunma göz ardı edilmemiş ve delillere itiraz edebilmesi sağlanmışsa adil yargılamanın ihlal edilmemiş olabileceği, ancak aksi halde hukuki güvenceler verilmemiş ise, yasa dışı delil yargılanmanın adil olmasını

engelliyorsa sözleşmenin 6. maddesi ihlal edilmiş olacağını kabul etmektedir. Mahkeme kararlarında bu güvencelerin, sanığın polis ifadesi alınırken avukatının yanında bulunması ya da bu olmuyorsa ulusal mahkemelerin ifadenin özgür irade ile verildiğini gösterecek gerekli usullerin takip edilip edilmediği gibi hususları da içerdiği ifade edilmektedir. Ancak mahkemenin katı olduğu, bir nevi mutlak delil yasağı şeklinde uygulama yaptığı husus, Jalloh & Almanya davasında belirttiği şekilde, delillerin 3. maddeye aykırı şekilde işkence, insanlık dışı muamele ya da aşağılayıcı muamele yoluyla elde edilmesi halinde mahkumiyete etkili olup olmadığına bakmaksızın 6. maddenin ihlal edildiğine karar vermektedir.

Bu konu ile ilgili Gafgen & Almanya kararı ise şu şekildedir. Başvurucu kandırdığı bir çocuğu öldürüp cesedini sakladıktan sonra çocuk sanki hayattaymış gibi ailesinden fidye istemiş, fidyeyi aldıktan sonra polis tarafından yakalanmış, polis hayatta olduğunu düşündüğü çocuğun bulunduğu yeri öğrenmek için başvurucuyu işkence ile tehdit etmiştir. Başvurucu öldürdüğü çocuğa ait cesedin yerini söylemiş, suçu poliste, savcılıkta, sorgu hakimi önünde ve mahkeme huzurunda ikrar etmiştir. Başvurucu kendisinin ikrarı sonucu ulaşılan ceset gibi bulguların dışlanmasını istemiş, ulusal mahkeme bunu reddetmiştir. AİHM, başvuruyu incelerken şu tespitlerde bulunmuştur. Öncelikle, 3.maddede belirtilen işkence olarak nitelendirilebilecek fiillerin sonucu elde edilen ikrara ve buna bağlı maddi delillere mağdurun suçluluğu için hiçbir zaman dayanılamayacağını, bunun dışındaki bir sonucun ahlaken kınanacak türden bir eylemi dolaylı olarak meşrulaştırmak olacağı belirtilmiştir. Yine 3. madde de düzenlenen işkence dışında, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele hallerinde de, bu delilerin kullanılmasının yargılamayı adil olmayan bir duruma sokacağı ve 6. maddenin ihlal edilmiş olacağı belirtilmiştir. Mahkeme yukarıdaki Gafgen olayında, başvurucunun ağır acı verici işkence tehdidini ve bunun sonucu ikrar elde edilmesini mutlak bir hakkı içeren sözleşmenin 3. maddesine aykırılık oluşturduğunu, bu hak mutlak olduğundan, suçun ağırlığı veya kamu yararı gibi başka menfaatlerle dengelenemeyeceğini, dengelenmesi halinde bu hakkın mutlaklığının zedeleneceğini, kötü muameleye tabi tutulmama şeklindeki mutlak hakkın korunmasından ödün verilerek, insan yaşamının korunamayacağı, bu değerlerin feda edilmesi halinde adaletin işleyişine olan güvenin zedeleneceği belirtilerek 3. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Ancak mahkemenin 6. madde ile ilgili olaya mahsus olarak, ihlal yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan değerlendirmede özet olarak; Duruşmanın ikinci günü sanık ikrarda bulunmadan önce susma hakkının hatırlatıldığı, suçlamalar hakkında daha önce verdiği ifadelerden hiç birinin aleyhine delil olarak kullanılmayacağının söylendiği, dolayısıyla kötü muamele vasıtası ile elde edilmiş ikrarlara bir sonuç bağlanmayacağı temin edilerek sanığın durumunun sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edilmesinden önceki haline dönmüş bir durumun oluşturulduğunu, bunlardan sonra sanığın duruşma sırasında suçunun sorumluluğunu alarak pişmanlık saikıyla serbestçe yeni ve tam bir ikrarda bulunduğu, yine başvurucunun polis kontrolünde fidyeyi aldıktan sonra gizlice izlendiği, yakalanmasından hemen sonra oturduğu dairenin arandığı, dairede bulunan suçun planlaması ile ilgili not ile fidyeden alınan dairede ve banka hesabında bulunan paralar, ablasının ifadesi, şantaj mektubu gibi doğrulayıcı delillere ulaşıldığı, ulusal mahkemenin yargılama sırasında

yapılan ikinci ikrar ile doğrulayıcı ve lekesiz olan maddi delillere dayanarak mahkumiyet cihetine gittiği, bu ikrarın hayati öneme sahip olup bu ikrarın olmaması halinde bu suçtan suçlu bulunmayabileceği, mahkumiyet için asıl temelin, belirleyici olanın verilen ikinci ikrar olduğu, tartışma konusu maddi delillerin kullanılmadığı, ek delil niteliğinde olan otopsi raporu, sanığın arabasının gölet bölgesindeki tekerlek izi gibi delilerin suçluluğun kanıtlanması için değil başvurucunun ikrarının doğruluğunu test için kullanıldığı, yasak deliller ile cezalandırma arasında nedensellik bağının kırıldığı, sanığın serbestçe verdiği yeni ikrarında tartışmalı delillerle kanıtlanabilecek şeylerle alakası olmayan bir çok yeni ek unsurunda bulunduğu gözetilerek, başvurucunun söz konusu delillerin kullanılmaması talebinin reddedilmesiyle sessiz kalamayacağı ve ikrardan başkaca bir savunma seçeneğinin kalmadığına ilişkin iddiaya ikna olunmadığı belirtilerek sözleşmenin adil yargılama ile ilgili 6. maddesinin bu nedenlerle ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

Susma ve kendini suçlandırmama hakkının da konu ile ilgili olarak irdelenmesi gerekir. Ceza davalarında kendini suçlandırmama hakkı olarak ifade edilen kendini suçlayıcı ifade vermeme hakkı da artık AİHM içtihatları ile madde 6/1 kapsamında adil yargılanma hakkı içinde değerlendirilmektedir. Kendini suçlandırmama hakkı dayanağının, bireyin özgürlüğünden, adalet sisteminin hataya yer vermeyecek şekilde işlemesi gereğinden ve iddia makamının sanığın suçlu olduğunu sanığın yardımı olmaksızın ispat etme görevinden kaynaklandığı ifade edilmektedir. Yine bu hakkın mutlak olmadığı, yasaklanan hususun uygun olmayan zorlamalar için olduğu, zorlamanın çeşitli şekillerde ortaya çıkabileceği, bu anlamda bir kişiden itiraf yada başka bir delil elde etmek amacıyla fiziksel güç kullanımı, kişiyi delil sunmaya mecbur etmek, tehdit, yada bilgi verilmediği için cezai yaptırım uygulamanın zorlama olacağı ve kendini suçlamama hakkının ihlali olacağı ifade edilmektedir. Sorulara yanıt vermemeden aleyhe sonuç çıkarmanın, uygunsuz bir zorlama olup olmadığı değerlendirirken Mahkeme Murray & Birleşik Krallık davasında, yeterli güvencelerin var olması ve hakkın özüne dokunulmaması halinde “uygunsuz zorlama” olmadığını kabul etmiştir. Ulusal mahkeme, polis muhbirinin IRA tarafından sorgulandığı evde yakalanan ve muhbiri alıkoymak ve yardım etmek suçlarından yargılanan ve jüri olmaksızın tecrübeli bir yargıç tarafından sorgulanan sanığın, o evde bulunması konusunda polise ifade vermekten kaçınması ve yargılamada da sessiz kalmasından güçlü sonuçlar çıkarmıştır. Mahkeme mevcut güvenceler ışığında uygunsuz bir zorlama bulunmadığını belirtmiştir. Susma hakkı ile ilgili güvencelerin şunlar olduğu ifade edilmiştir. i) Sanığın susma hakkını kullanmasından sonuçlar çıkarılacağı konusunda uyarılması, ii) eğer ilk bakışta görünen delillere yanıt verilmemesi halinde bu delillerin bir mahkumiyete yol açabilmesi, yargıcında sessizlikten sonuç çıkarma yetkisi olması ve çıkarılan sonucun sebeplerinin belirtilmesi durumunda yeterli güvencelerin var olduğu kabul edilmektedir. Açık bir biçimde bir açıklama gerektiren durumlarda sessizliğin hesaba katılması, güvencelerin bulunması şartıyla sağduyunun bir gereği olarak görülmektedir. Condron & Birleşik Krallık davasında başvurucular eroin bağımlıları olup uyuşturucu satıcılığı ile suçlanmaktadırlar. Sanıklar avukatların tavsiyesi üzerine poliste susma hakkını kullanmışlardır. Avukatlar müvekkillerinin uyuşturucunun etkisi altında olduğu için bu tavsiyede bulunmuşlardır. Susmadan olumsuz sonuç çıkarma konusunda Condron

davasında Mahkeme, Murray davasına ilave olarak ek güvencelerin varlığını aramıştır. Sonuç çıkarmanın tecrübeli bir yargıç tarafından değil de jüri tarafından yapılması halinde ek güvence; jürinin dikkatinin, sanığın sessiz kalması durumunda sanığın sessiz kalmasının verecek tatmin edici bir yanıtı olmamasından değil de daha başka bir nedeninin de olabileceğine çekilmesi olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla susma ve kendi kendini suçlamama hakkının ihlal edilmemiş olması için AİHM' in, dosyanın özelliğini de dikkate alarak verilen güvencelere göre değerlendirme yaptığı görülmektedir.

Arama ile ilgili hukuka aykırı deliller esas itibari ile sözleşmenin 8.maddesinin ihlali şeklinde ortaya çıkacağından, bu nedenle yargılamanın bütünlüğü dikkate alınarak sözleşmenin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının etkilenip etkilenmediği yönünden değerlendirileceği açıktır. AİHM, sözleşmenin 8. maddesi ihlal edilerek elde edilen bilginin delil olarak kullanılmasının yargılamayı bir bütün olarak sözleşmenin 6. maddesine aykırı olarak adil olmayan bir duruma getirip getirmediği hususunda da, başvurucunun savunma haklarına saygı gösterilmesi ve söz konusu delilin kalitesi ve önemi, mahkumiyete temel ve belirleyici olup olmaması gibi, olayın içinde bulunduğu şartlara bakılarak karar verileceğini belirtmektedir.

Bu açıklamalardan sonra dosyamızdaki somut olayı incelersek;

Yukarıda da özetlendiği şekilde dosyamızda sanık, bisikleti ile seyir halinde iken 2259 sayılı yasanın 4-A maddesinde düzenlenen durdurma ve kimlik sormanın dahi makul bir sebebi gösterilmeden durdurulduğu, GBT araştırmasında herhangi bir şey çıkmadığı, bu durumdaki sanığın bırakılması gerekirken daha da ileri gidilerek, kanunların aradığı şartlar gerçekleşmediği halde, yetkisiz ve haksız şekilde Anayasanın ve Uluslar arası sözleşmelerin teminat altına aldığı özel hayatın gizliliği ve kişi güvenliği hakkının ihlal edilerek elindeki poşetin de açtırılarak arama yapıldığı, bu usulsüz arama neticesi 11 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği, bu aramanın hukuka aykırı bir arama olduğu anlaşılmaktadır.

Kaçak sigaralar bulunmasından sonra sanık hakkında yakalama işlemi yapılarak polis merkezine götürüldüğü, burada sanığın kolluk ifadesinin alındığı, müdafisiz alınan bu ifadesinde sanığın, iki haftadır sigara sattığını beyan ettiği, yargılama aşamasında da müdafii istemediğini beyan eden sanığın herhangi bir adli yardımdan yararlandırılmadan ve başkaca bir bilgilendirmede bulunulmadan alınan savunmasında kolluktaki bu ifadesini tekrar ederek suçunu ikrar ettiği görülmektedir.

Usulüne uygun olmayan arama sonucu elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu ve delil olarak değerlendirilemeyeceği konusunda dairemiz içinde bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Ancak dairemiz sayın çoğunluğu hukuka aykırı elde edilen ve değerlendirme dışında tutulacak sigaralardan ayrı olarak beyan delilinin de bir delil olduğunu, sanığın özgür iradesi ile mahkemede hakim huzurunda CMK.nın 148 ve 213 maddelerine uygun olarak ikrarda bulunduğunu, sanığa hakları hatırlatılarak alınan savunmasına itibar edilmemesi için bir neden bulunmadığını, iki haftadır sigara sattığını ifade eden birisinin sattığı sigaraların kaçak olduğunu bilebileceğini, bu nedenle ikrarın yeterli delil olduğu gerekçesi ile suçun sabit olduğunu kabul etmektedir.

Sanığın kollukta yaptığı suçu kabullenme müdafi huzurunda yapılmadığı için

CMK.nın 148/4 ve 213 maddesine göre ikrar olarak kabul görmeyecektir. Zira 213. maddeye göre ancak “Cumhuriyet savcısı tarafından veya kollukta müdafii huzuruna alınan ifadeler delil olarak duruşmada okunabilir.” Yine ifade alma ve sorguda yasak usuller başlıklı CMK.nın 148/4 maddesinde göre de, “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafında doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.” Bu maddeler karşısında kollukça alınan suçu kabule yönelik beyanın hukuken ikrar niteliğinde bir delil değeri yoktur.

Sanık mahkeme huzurunda da kolluk ifadesini tekrar ederek suçu kabullenmiş, ikrarda bulunmuştur. Sanığın mahkeme huzurunda ikrarda bulunduğu sırada AİHM kriterleri yönünden yeterli ek hukuki güvenceler sağlanıp sağlanmadığı, yeterli hukuki güvenceler sağlanmadan ikrarın alındığı kabul edildiği durumda, adil yargılanmanın etkilenip etkilenmeyeceği ve özgür bir iradenin ürünü olarak kabul edilip edilemeyeceği hususları tartışılmalıdır.

Usulüne uygun yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda, sanıklara verilen ve verilmesi zorunlu olan, susma, avukat tutma, etkin bir şekilde itirazda bulunabilme, delilerini ileri sürebilme, delilerden haberdar olma gibi haklar temel haklar bazında genel ve asgari güvenceler olarak görülmektedir. Mahkeme, sanığın savunmasına geçilmeden önce susma hakkı ile birlikte maddi durumu elvermediği ve istediği takdirde bir müdafi atanabileceği kendisine bildirmiştir. Sanıkta avukat istemediğini, savunmasını kendisinin yapacağını beyan ederek kolluk ifadesini tekrar ederek ikrarda bulunmuştur. Olayımızın özelliği, yapılan arama işleminin hukuka aykırı olması, bu arama neticesi suç eşyalarının bulunması ve sanığa bulunan bu eşyalar üzerinden suçlama yöneltilmesidir. Böyle bir durumda normal usule uygun bir arama kararında suç eşyası bulunması halindeki gibi susma hakkının ve avukat isteyip istemediği haklarının hatırlatılması şeklindeki güvenceye ilave olarak ek güvence verilmesi gerekir. Dosyamıza mahsus olarak, susma hakkının hatırlatılmış olması, kollukta müdafisiz alınan ifadelerinin kanuna göre de zaten ikrar olarak değerlendirilemeyecek olması gibi genel güvencelerin burada yeterli olduğunu söyleyemeyiz. Sanık hukuka uygun elde edilen ve görünüşe göre mahkumiyete götüren delillerle suçlandığını düşünerek kollukta suçu kabul eden ifade vermiştir. Sanık kaçak sigaraların varlığı ve kollukta suçu kabullenmiş olmasının baskısı altındadır. Sanık, sigaraların hukuksuz elde edildiğini, delil değeri olmadığını ve keza kollukta verdiği müdafisiz ifadesinin yargılamada dikkate alınmayacağını bilemez. Devlet usul kurallarına ve temel haklara uyma taahhüdünde bulunduğu ve bu taahhüdüne uymayarak temel bir hakkı ihlal ettiğinde farklı ve ek bir güvence ile bunu dengelemelidir. Dosyaya özel bu ek güvenceler; sanığın ifadesi alınırken önceki kollukta verdiği suçu kabul eden ifadesinin ve haksız arama sonucu ele geçen eşyanın nazara alınmayacağının kendisine bildirilmesi, sanığa bu suç için ulusal mevzuat gereği müdafi ataması zorunlu değil ise de, özel bir vekilide bulunmadığı için olayın özelliği nedeniyle sanığa hukukun kendisine sağladığı güvenceleri kendisine hatırlatacak, hukuki yardımından yararlanabileceği bir müdafi ataması olmalıdır. Olayımızda bu şekilde ek güvencelerin verilmemiş olduğu açıktır. AİHM' in Gafgen & Almanya davasında daha önceki verilen ifadelerden hiç birinin aleyhe delil olarak kullanılmayacağının sanığa söylenmesini sözleşmenin ihlal edilmeden

önceki haline döndürülmesi ve bunu güvence olarak görmesi, yine Condrad & Birleşik Krallık davasında sorgulamayı tecrübeli bir hakim yerine jürinin yapması nedeniyle susma hakkının deliller karşısında söylenecek bir şeyi olmamasından değil de daha makul başka nedenlerden de kaynaklanabileceğinin jüriye hatırlatılmasını ek güvence olarak görmesi gibi olayımızda da özelliği gereği sanığa mahkeme tarafından yukarıda işaret ettiğimiz ek güvencelerin verilmesi gerekir. Hukuksuz delil elde edilmesinden sonra, ancak bu güvenceler verilerek alınan bir ifadenin lekesiz ve yeni bir ifade olduğu ve ancak o zaman adil yargılanma hakkını ihlal edilmediği kabul edilebilir.

Öte yandan CMK 148'de belirtildiği şekilde sanık ifadesinin özgür bir iradeye dayanması gerekir. Bunu sağlamak için de ifade alınırken aldatma... gibi müdahaleler yapılmaması gerekir. Çünkü devlet kişinin özel hayatının gizliliğini ihlal ederek hukuka aykırı delil elde etmiş, sanık aleyhine bir durum oluşturmuş ve bununla bireyi köşeye sıkıştırmış konumdadır. Bu hal bir nevi yasak sorgu yöntemleri maddesinde tarif edilen “aldatma” veya ona benzer “gibi” tabiri içinde değerlendirilebilecek bir durumdur. Sanık yasal olarak ele geçirilmiş ve hukuken geçerli bir delille suçlandığını zannetmektedir. Geçerli bir delil olmadan varmış gibi suçlama yöneltmek, içinde CMK.nın 148 maddesinde ifadesini bulan özgür iradeyi engelleyen aldatma unsurunu, keza yasal bir suçlama materyalleri ve ilk bakışta mahkumiyete götüren bir sonuç varmış düşüncesini oluşturan baskı unsurunu içermektedir. Bu ihlalin giderilebilmesi ve dengelenebilmesi için bireye kural ihlali yapıldığını, bu delillerin hukuken geçerli deliller olmadığını belirttikten sonra alınacak bir ifade ancak özgür iradenin ürünü olabilir. Bu güvence sağlanmadan verilen beyanın hangi saikle verildiğinden emin olunamaz. Örneğin çok yakınının suçunu o an öğrenmiş olup suçu üstlenmesi pekala mümkündür. Aklımıza gelmeyen başka bir saikle de beyan da bulunmuş olabilir. AİHM' de yukarı fıkrada işarete ettiğimiz şekilde mutlak aykırılık bulunmadığı ihlal durumlarında adil yargılanma ilkesinin ihlal edilip edilmediği tespiti yönünden bu hak ve güvencelerin sağlanıp sağlanmadığına bakmaktadır.

Mevcut durum itibari ile dosyamızda sanığın verdiği ikrar, yeterli hukuki güvenceler sağlanmadan alındığından bu ikrarın, sanığın mahkumiyetine temel ve belirleyici olacak şekilde esas alınmaması gerekir. Aksi halde Anayasaya, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesine, iç hukuk mevzuatımıza ve AİHM kriterlerine uygun olmayan, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği bir durum oluşacaktır.

Sanığa verilen hukuki güvencelerin yeterli ve ikrarın geçerli olduğunun kabul edilmesi halinde dahi, YCGK.nın 2005 ve 2009 yılı kararları doğrultusunda ikrarın tek başına sübuta yeterli olup olmadığının, ikrar dışında ikrarı destekleyecek maddi deliller bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekir. Nitekim 2005 tarihli YCGK kararında, hukuksuz elde edilen hint kenevirleri değerlendirme dışı tutulduğunda, sanığın ikrarının, beyanlarında uzun süredir esrar kullandığını ve esrarı da yetiştirdiği hint kenevirlerinden elde ettiğini ifade etmesi, daha önceden de esrar kullanmaktan sabıkalı olması nedeniyle esrarın hint kenevirinden elde edileceğini bilebileceği, ihbarında bunlarla uyumlu olduğu gibi hususları ikrarın yanındaki yan deliller olarak görmüş, ikrarın bu bulgularla birlikte sübuta yeteceği kanaatine varmıştır. 2009 tarihli YCGK kararında ise, kolluktaki tevilli beyanların ikrar olmadığına işaret edilerek, ikrar olsa dahi hukuksuz ele geçirilen sahte

rakı materyalleri değerlendirme dışı tutulduğunda, özgür irade ürünü olmayan ve başka maddi delillerle desteklenmeyen bu ikrara dayanılmasının mümkün olmadığı belirtilerek yerel mahkemenin sübut kararı yanlış bulunmuştur. Ele geçirilen suç konusu eşyalar değerlendirme dışı tutulduğu ve geriye sadece ikrar delili kaldığı durumlarda, bu ikrar delilinin sıhhati tartışmalı olmakla birlikte mücerret bu ikrar dışında başkaca maddi delillerin bulunması gerekir. Dosyamıza mahsus olarak, ele geçen eşya kenara konulduğunda, bandrolsüz ve kaçak olup olmadığına karar vermek için üzerinde bilirkişi incelemesi yapılacak, "cif değer" ve "gümrüklenmiş değer" hesap edilecek bir eşyada kalmamaktadır. Sadece ikrarın sübut için yeterli kabul edilmesi halinde, bir şahsın kendiliğinden karakola gelerek suçun eser ve delilerini göstermeden kaçak sigara sattığını beyan etmesi durumunda, bu şahsın dahi cezalandırılması gerektiği sonucunu kabul etmek gerekir. Hukuksuz olarak ele geçirilen eşyası bir kenara konulan şahsın durumu, örnekte anlatılan karakola kendiliğinden gelerek beyanda bulunan şahsın durumundan farklılık göstermemektedir. Hukuksuz arama sonrası ele geçen suç eşyasını hukuken yok saymak gerektiği gibi zihin arka planında da yok saymak gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle ikrarın geçerli olması halinde dahi mücerret kalan ikrar dışında sanığın suçunun sübutuna yeter maddi deliller bulunmadığı görülmektedir.

Ceza Yargılamasında suçun gerçekte işlenip işlenmediğinin tespiti kadar, adil yargılamanın içeriğine dahil olan delillerin elde ediliş biçimi ve delillerin temel haklar ihlal edilerek elde edilip edilmediği de önemlidir. Hukuk devleti, cezalandırmayı ve yargılamayı kurallar içinde yerine getirmeyi taahhüt eder. Maddi gerçeğin, her ne pahasına da olsa tespiti ve suçun cezalandırılması gibi bir ilke yoktur. Temel haklara ilişkin kuralların ülke genelinde uygulanması ve devletin bireylere karşı uymayı taahhüt ettiği ilkelerin ihlal edilmemesi birkaç bireyin ceza almasından daha önemlidir. Örneğin, hukuk devleti taahhütlerine ve delil toplama usullerine uyulmadan, temel haklar ihlal edilerek elde edilen delil, bir tır dolusu kaçak sigara dahi olsa, sigaraların müsaderesi ile yetinilerek sanığının beraatına karar verilebilmelidir. Bu şekilde kolluk görevlilerinin, hukuksuz aramalara sonuç bağlanmadığını ve haksız aramadan dolayı sorumlu tutulduğunu görmeleri halinde, temel hakları teminat altına alan kuralların uygulanmasındaki kayıtsızlık ve kötü niyete dayalı uygulamalarda ciddi şekilde sonlanacaktır. Aksi bir yaklaşım, hukuksuz aramalara ve bunun sonucunda elde edilen delillere dolaylı olarak sonuç bağlamaya bu da hak ihlallerine meşruiyet tanımaya yol açar.

Yukarıda açıklanan nedenlerle özetle; usulsüz aramaya dayalı olarak delil elde edilmesinden sonra yapılan ikrarın ancak ek hukuki güvenceler verilmesinden sonra delil olarak kullanılabileceği, aksi takdirde bu ikrarın kullanılarak mahkumiyette belirleyici temel olarak kullanılması halinde adil yargılanma hakkının zedeleneceği, olayımızda bu ek güvencelerin verilmemiş olduğu, dosyaya mahsus olarak güvencelerin yeterli ve ikrarın geçerli olduğunun kabulü halinde dahi hukuksuz arama sonucu elde edilen eşya değerlendirme dışı bırakıldığında yapılan ikrarın da başkaca maddi delillerle desteklenmediği ve mücerret kaldığı görüşüyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.