Esas No: 2017/5741
Karar No: 2018/2434
Karar Tarihi: 29.03.2018

**14. Hukuk Dairesi         2017/5741 E.  ,  2018/2434 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil olmaz ise tazminat davası sonucunda mahkemece verilen hükmün Dairemizce bozulması üzerine, yerel mahkemece verilen direnme kararma ilişkin dava dosyası, 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununa eklenen Geçici 4. maddenin ikinci fıkrası uyarınca Dairemize gönderilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Dairemizin 10.3.2015 gün ve 777 E. 2617 K. sayılı bozma kararı üzerine yerel mahkemenin 23.3.2016 tarihli ve 690-152 sayılı kararı ile direnme hükmü kurulduğu, mahkemece verilen direnme kararının hüküm fıkrasının ilk hükümle aynı olmasına karşılık, gerekçe kısmında bozma ilamından sonra getirtilen yeni delillere dayanıldığı, bu delillerin önceki temyiz incelemesi kapsamı dışında kalması nedeniyle sonraki mahkeme hükmünün direnme niteliği taşımadığı, aksine yeni bir hüküm olduğu değerlendirilerek, Dairemizce dosyanın temyizen incelenmesine karar verilerek, işin esası incelendi.

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tazminat isteğine ilişkindir.

Daval....vekili, davalı yüklenici şirketin sözleşmede gösterilen işleri tamamlamadığını, bu yüzden davalı şirkete karşı eksik işlerden kaynaklanan alacak isteğine ilişkin olarak dava açıldığını ve ..... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/510 Esasında görülmekte olan bu davanın henüz derdest olduğunu, yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince edimini tam olarak yerine getirmedikçe alacağı temellük eden davacının hakkını arsa sahibine karşı ileri sürmesinin mümkün olmadığını savunarak tescil isteğinin reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı..... vekili, taraflar arasındaki sözleşmenin adi yazılı olduğunu ve adi yazılı sözleşmeye dayanılarak tescil isteğinde bulunulamayacağını, sözleşmede gösterilen tarihlerde ödeme yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirdiği gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar Dairemizce ".... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/510 Esas numaralı dava dosyasının HMK'nın 165. maddesi gereğince bekletici mesele yapılarak, bu davanın sonucuna göre hüküm kurulması" gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, emsal karar gösterilerek kabul kararında direnilmiştir.

Hükmü davalı arsa maliki temyiz etmiştir.

Öncelikle, şahsi hak kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere hak, genel olarak kişilere hukuk tarafından tanınmış yetki olarak tanımlanabilir. Mutlak haklar ait oldukları şeyler üzerinde mevcut ve tekel halinde olan yetkilerdir. Nispi (şahsi) haklar ise sahibine bir borç ilişkisi dolayısı ile bir şeyin verilmesi, yapılması, yapılmaması gibi belli bir edimin yerine getirilmesini isteme yetkisi verir. Mutlak hakların maddi mallara ilişkin olanlarına ayni hak denir. Mutlak haklar herkese karşı ileri sürülebildiği halde şahsi haklar sadece borç ilişkisinin borçlusuna karşı ileri sürülebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları gerçekleşmiş ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de temlik edebilir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir.

Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Görülüyor ki, alacağın temliki hayat şartlarının gerektirdiği ihtiyaçlardan ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Örneğin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde bina yapım işini borçlanan yüklenici finans ihtiyacı duyar. Bu ihtiyacın kısmen veya tamamen yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm veya bölümlerin onun tarafından daha inşaat aşamasında üçüncü kişilere satılarak veya satış vaadinde bulunularak karşılanması olanağı bulunmaktadır. Aslında arsa sahibinin kural olarak Borçlar Kanununun 364. maddesi uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını, inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik ederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılabilir. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; "Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir." Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. Maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Bu genel bilgilerden sonra somut olaya gelince;

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temliki halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

HMK'nın 165. maddesine göre bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına kadar yargılama bekletilebilir. Davalı arsa sahibi ....avalı yükleniciye karşı kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan edimini tam olarak yerine getirmemesi nedeniyle alacak davası açıldığını beyan etmiştir.

Bu nedenle görülmekte olan ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/510 Esas numaralı dava dosyasının HMK'nın 165. maddesi gereğince bekletici mesele yapılarak, bu davanın sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi .