Esas No: 2021/5565
Karar No: 2021/9892
Karar Tarihi: 03.06.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/5565 E.  ,  2021/9892 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 43. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenin Irak’daki işyerinde 10.03.2006-10.09.2006 tarihleri arasında 1200 USD net ücretle sıvacı ustası olarak, 28.04.2009-20.10.2012 tarihleri arasında Afganistan’da bulunan işyerinde 2012 yılının 6. ayına dek 1200 USD, sonrasında 1600 USD net ücretle ekip başı olarak, 24.01.2013-20.07.2013 tarihleri arasında ise yine Afganistan’da bulunan işyerinde 1600 USD net ücret karşılığı ekipbaşı olarak çalıştığını, davalı işverenin 3 öğün yemek ve kalacak yer temin ettiğini, haftanın 7 günü sabah saat 06:30'da işe başlayan davacının akşam saat 21.00'e dek çalıştığını ayrıca tüm hafta tatilleri ile dini bayramların ilk günü dışında tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasını sürdürdüğünü ancak fazla yapılan bu çalışmaların karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, bakiye kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının talep ettiği alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinde yazılı olan tutar üzerinden ücret aldığını, davacının çalışmalarının 09.03.2006-21.09.2006, 29.04.2009-21.10.2012, 25.01.2013-27.12.2013 tarihleri arasında geçtiğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, davacının ücret alacağının bulunmadığını bu durumun banka kayıtlarıyla sabit olduğunu, davacının bordroların gerçeği yansıtmadığı iddiasının haksız bulunduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve 25.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı şirket nezdinde aralıklı geçen çalışma dönemlerine göre hizmet süresinin 1803 güne karşılık geldiği, son brüt ücretinin 2100 USD ve tazminata esas giydirilmiş ücretinin ise 2300 USD olduğunun belirlendiği, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğinin ve davacıya bir kısım kıdem ve ihbar tazminatı alacağının ödendiğinin anlaşıldığı,tanık beyanları ile dosyada mevcut diğer delillere göre davacının fazla mesai ,hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretine hak kazandığı ifade edilerek, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olmadığı gerekçesiyle dosya üzerinden yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak, alınan 25.12.2017 tarihli rapor doğrultusunda; davacı işçinin aralıklı olarak davalıya ait işyerinde çalıştığı, işten her ayrılışında kendisine davalı tarafça ödeme yapıldığı, uyuşmazlık davacının işten ayrıldığı dönemlerde davacıya işçilik alacaklarının ödendiğinin belirlenmesi halinde önceki çalışmaların tasfiye edildiğinin kabul edilmesi ve tazminat hesabı açısından da daha sonraki çalışma süresine eklenmemesi gerektiği, bu nedenle bilirkişi raporunda önceki dönemlerin tasfiye edildiği ihtimaline göre yapılan hesaplamaya itibar edildiği belirtilerek, davalı vekilinin ileri sürdüğü sair istinaf sebepleri reddedilerek, kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarına dair istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 23/12/2020 tarihli, 2020/3643 esas ve 2020/19710 karar sayılı ilamı ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin davalı tarafça kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek önceki dönemlerin tasfiye edildiğinde dair tespitinin kıdem ve ihbar tazminatı bakımından isabetli bulunmasına karşın bu durumun fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücretine hak kazanma ile bunların hesaplanması bakımından söz konusu dönemlerin dışlanması ve tasfiye edilmesi sunucunu doğurmayacağı, Bölge Adliye Mahkemesince kıdem ve ihbar tazminatı ödendiği iddia edilen önceki dönemlerin tasfiye edildiği kabul edilerek davacının fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının bilirkişi raporunda önceki dönemlerin tasfiye edildiği ihtimaline göre yapılan hesaplamaya itibarla eksik belirlenmesinin hatalı bulunduğu gerekçesiyle, bozma kararı verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bozma ilamına uyulmak suretiyle, dosyada mevcut bulunan bilirkişi raporundaki fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti bakımından tasfiyenin kabul edilmemesi ihtimaline göre yapılan hesaplamalara istinaden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür.

2-Davacının ücretinin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık mevcuttur.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74 ve 75 ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 25 ve 26. maddeleri uyarınca hakim, dava veya cevap dilekçesinde bildirilen vakıalarla bağlı olup, tarafların bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Tarafların talep sonuçları ile bağlıdır, ondan fazlasına veya başka şeye karar veremez.

Davacı vekilince dava dilekçesinde açıkça davacı işçinin 2012 yılının 6. ayına dek 1200 USD net ücretle çalışmış olduğu belirtilmiş olunmasına karşın, davacının ücretinin 2012 yılı başından itibaren aylık 1300 USD olduğunun kabulü hatalı olup, söz konusu dönem bakımından taleple bağlı kalınarak davacının ücretinin belirlenerek fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarının yeniden hesap edilmesi gerekmektedir.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti alacağının tespiti konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin haftanın 7 günü 06:30-21:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davalı vekili ise davacının iddialarının insan takatini aştığını ve gerçek olmadığını, davacıya yapmış olduğu fazla çalışmalarının karşılığının ödendiğini savunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince hükme dayanak alınan 25.12.2017 tarihli bilirkişi raporunda davacının çalışma saatlerinin belirlenmesi konusunda yeniden bir değerlendirme yapılmaksızın ilk derece mahkemesinin hükmüne dayanak aldığı 25.01.2017 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlere atıfla hesaplama yapılmıştır.

25.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda ise tanık beyanlarının değerlendirildiği belirtilerek; davacının haftanın 7 günü 07:00-19:00 saatleri arasında günlük 1,5 saat ara dinlenme ile 10,5 saat olmak üzere haftanın 6 günü 63 saat çalıştığı, hafta tatili ücreti ayrıca talep edildiğinden günlük 7,5 saatlik kısım ve yarım saat ara dinlenme süresi gözetilerek 4 saatlik çalışma süresi ilave edilerek haftalık 22 saat fazla mesai yapıldığı tespitiyle, davaya karşı ileri sürelen zamanaşımı def’i dikkate alınarak 01.07.2010-27.12.2013 aralığı için hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Ne var ki, bilirkişi raporunda davacının çalışma saatlerine yönelik bu tespitin dinlenen tanık beyanları ve dosyada bulunan diğer deliller ile uyumlu bulunmadığı görülmektedir. Zira, davacı işçi 2009 yılı sonrası davalının Afganistan’da bulunan işyerlerinde çalışmış olup, buna göre zamanaşımına uğramayan 01.07.2010 sonrası çalışmaların tümü Afganistan’da geçmiştir. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından Serkan Arslan davacı ile birlikte Irak şantiyelerinde çalıştığını beyan etmiş olduğundan, Afganistan çalışmaları bakımından bilgi sahibi olan tek tanığın Murat Duman olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu tanık ise davacı ile birlikte davalı işverenin Afganistan’da bulunan işyerinde sabah 07:00, akşam 18:00 saatleri arasında çalıştıklarını, ilave iş olduğunda mesai yaptıklarını beyan etmiştir.

Dosyaya davalı tarafça 2012 ve 2013 yıllarına ilişkin davacının gerçek ücreti üzerinden düzenlenmeyen imzasız bordrolar sunulmuş olup, bordrolarda değişen aylık fazla mesai saatleri gösterilmek suretiyle fazla mesai ücreti tahakkuklarının yapılmış olduğu görülmektedir. Buna göre davacı ile birlikte Afganistan da bulunan işyerinde çalışmış olan tanık Murat Duman’ın beyanı ve davalı tarafça sunulan imzasız bordrolarda gösterilen fazla çalışma saatlerinin ortalama süresi birlikte dikkate alınarak, davacının haftanın 7 günü 07:00-18:00 saatleri arası çalıştığının kabulüyle hesaplama yapılmasının dosya delil durumuna daha uygun olacağı anlaşılmakla, eksik incelemeye dayalı rapor doğrultusunda yazılı şekilde verilen karar hatalı bulunup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.