Esas No: 2013/16022
Karar No: 2014/1642
Karar Tarihi: 28.01.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/16022 E.  ,  2014/1642 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Eskişehir 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 01.03.2013

No : 2012/703-2013/249

Dava, itibari hizmet (fiili hizmet) süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, tarafların vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işverenin işyerinde, kalıp ve döküm işinde 1999 – 2009 yılları kömür tozlarına ve kimyasal maddelere maruz kalınarak çalışıldığının tespitine ilişkin davada mahkemece yapılan yargılama sonunda istem, 27.03.2007 – 01.10.2008 tarihleri arasındaki çalışmaların itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiğinin ve öngörülen sürenin salt sigortalılık süresine eklenmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair hüküm kurulmuştur.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca; davacının 01.10.2008 tarihinden önceki çalışmaları yönünden uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesi, 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmaları yönünden ise 5510 sayılı Kanunun 40. maddesidir.

506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin (IV) numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve işyeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa’nın 153. maddesinin beşinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi gözetildiğinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayanların, iptal kararının yürürlük tarihinden önceki dönem yönünden söz konusu ek 5. madde hükmünden yararlanamayacakları açıktır ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 gün ve 2012/21-6 Esas, 2012/222 Karar sayılı ilamında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Bu durumda olan (azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan) sigortalıların 27.03.2007 tarihinden itibaren gerçekleşen hizmetleri yönünden itibari hizmet süresinden faydalanabilmeleri ise, ancak, maddede yazılı tüm koşulların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.

Diğer taraftan; söz konusu ek 5. maddeyi 01.10.2008 günü itibarıyla ilga eden 5510 sayılı Kanunun aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, ek 5. maddeye kısmen benzer nitelikte düzenleme yapılarak, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (8) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Döküm Fabrikaları”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “işyerilerlerinde, döküm kalıp ve maçaların yapılması ve döküme hazır duruma getirilmesi işlerinde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesinin (2). fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir”, hükmü öngörülmüştür.

Somut olayda; davacının, davalı işverenin soba dökümüne yönelik işyerinde, dökümhane bölümündeki kalıp ve döküm işindeki çalışmalarının yer aldığı hizmet döküm cetvelindeki davalı işverence yapılan 2007/3 ila 2008/10 aylar arasındaki bildirimlerin bir kısmının itibari, bir kısmının da normal çalışma niteliğinde olduğu, keşifte hazır edilen 2 davacı bordro tanığı ve 2 davalı bordro tanığından, 2 davacı bordro tanığı ve 1 davalı bordro tanığının beyanlarında, davacının sürekli dökümhanede çalıştığını ifade ettikleri, keşifte hazır olan Mak. Y. Müh, Kimya Y. Müh, ve İç Hastalıkları Uzmanı Dr. Bilirkişi heyeti raporunda; davacının, 27.03.2007 – 12.01.2009 tarihleri arasındaki çalışmalarının itibari (fiili) hizmet süresi içerisinde olduğuna dair kanaat bildirmelerine rağmen, yapılan iş, işyeri ve davacının işyerindeki durumunun 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinin (8) numaralı sırasındaki düzenleme kapsamında olup olmadığının değerlendirmediği görülmüştür.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde; öncelikle, dava dilekçesindeki istem ve hüküm sonucu dikkate alındığında, mahkemece, 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 27.03.2007 tarihinden öncesi döneme yönelik istemin reddine yönelik kurulan hüküm ile 27.03.2007 – 01.10.2008 tarihleri arasındaki dönemdeki davacının çalışmalarının 506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesi kapsamında kabul ederek itibari hizmet süresi olarak kabul edilip itibari hizmet süresinin sigortalılık süresine eklenmesine ilişkin değerlendirmesi isabetli ise de; davacının, davalı işverenin işyerinden bildirilen 01.10.2008 – 12.01.2009 dönemi bakımından çalışmaların 5510 sayılı Kanunun 40. maddesi kapsamında değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre, HMK.’nun 297. maddesinin (2). fıkrası gözetilerek, davacının 27.03.2007 – 01.10.2008 tarihleri arasındaki normal çalışma yönünden bildirilen hizmetinde 506 sayılı Yasanın Ek 5. maddesinin 3. fıkrasının “… Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” hükmü gözetilerek kabul edilen itibari hizmet gün sayısı açıkça belirlenip davacının sigortalılık süresine eklenmesi gerektiği ile davacının 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalarında 5510 sayılı Kanunun 40. maddesi kapsamında olduğunun kabul edilmesi halinde, kabul edilen dönem ve kabul edilecek fiili hizmet gün sayısının açıkça belirlenerek prim ödeme gün sayılarına ekleneceği gözetilerek infaza elverişli karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, tarafların vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının davalılardan I.... I... Cihazları Fabrikası A.Ş.’ye ve davacıya iadesine, 28.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.