Esas No: 2019/7751
Karar No: 2020/6579
Karar Tarihi: 11.06.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2019/7751 E.  ,  2020/6579 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Davalı vekilince sunulan belgeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ...., T.C. Anayasa’sının 90. ve ... İnsan Hakları Sözleşmesinin ’nin 6. maddeleri kapsamında değerlendirildiğinde; davalı Şirketin bu dosyanın temyizine özgü olarak adli yardıma müstehâk olduğu anlaşıldığından, adli yardım talebinin kabulü ile temyiz incelemesinin (ilerde haksız çıkacak taraftan tahsil edilmek üzere) harçsız yapılmasına karar verildi.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11/06/2020 Perşembe günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, 20.05.2011 tarihinde davalı şirket nezdinde ... Hastanesinde fizik tedavi uzmanı olarak işe başladığını, ayda 10.000,00 TL maaş ve sağladığı gelirin %23 oranında hak edişin kendisine verileceğinin hizmet sözleşmesinde düzenlendiğini, maaş ve hak edişlerinin ödenmemesi nedeniyle ... 1. Noterliğinin 09.04.2013 tarihli ihtarnamesiyle ödenmemiş maaş ve hakedişlerini talep ettiğini, sonuç alamayınca 31.05.2013 tarih ve 369 protokol numarasıyla davalı tarafından kayıt altına alınan ihtarnamesiyle iş akdini haklı sebeple feshettiğini, belirterek bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 20.05.2011 tarihinde müvekkili davalı şirket nebinde fizik tedavi uzmanı doktoru olarak işe başladığını, taraflar arasındaki ilk sözleşmede davacıya ödenecek ücretin sabit maaş olmayıp yaptığı işlemlerin %15 oranındaki tutann maaş olarak kararlaştırıldığını, 01.04.2013 tarihinde yapılan yeni sözleşmede davacıya 10.000,00 TL sabit maaş ve yaptığı cironun brüt %33’ünün hak ediş olarak verileceğinin düzenlendiğini, işyerindeki gelir-gider dengesindeki açık nedeniyle zaman zaman maaşların geç ödendiğini, keyfi bir gecikme olmadığını, buna rağmen davacının iş akdini feshettiğini ve bu davayı açtığını, davacıya Ödenen maaş ve hak ediş alacaklarının tespiti için davacının hesap ekstresini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır . Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda her yıl 365 gün için fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Davacının yıllık izin kullandığı dönemler ile hafta tatilleriyle bayram ve genel tatillerde çalışmadığı günler için de fazla çalışma ücreti hesabı yapılması hatalı olmuştur. Fazla çalışmadan yapılan taktiri indirim anılan günlerde çalışmamanın karşılığı değildir. Böyle olunca bilirkişiden ek hesap raporu alınmalı ve daha sonra taktiri indirim yapılarak fazla çalışma ücretiyle ilgili bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.