Esas No: 2014/1988
Karar No: 2014/3109
Karar Tarihi: 04.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/1988 E.  ,  2014/3109 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MERSİN 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/04/2011

NUMARASI : 2009/247-2011/266

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ile hafta sonu çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalılardan N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin diğer davalı T.. Tarım A.Ş.'nin yükleme-torbalama işlerini yapan alt işveren olduğunu, davacının N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin ve bu şirketle organik bağı bulunan veya iş aktinin devrolunduğu diğer alt işverenler nezdinde 6/1998 tarihinden beri kesintisiz çalıştığını, işverenin kağıt üzerinde değişmesine rağmen davacının muhatap olduğu gerçek şahısların değişmediğini, 17/2/2009 tarihinde işine davalıca son verildiğini, işyerine girişi durdurularak, iş aktinin feshedildiğini, davalılardan N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin son alt işveren olduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı T.. Tarım A.Ş. vekili, davacının kendi işçileri olmadığını, müvekkili şirketin bazı işlerini üstlenmiş bulunan davalı N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğunu, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, tüm işçilik alacaklarından N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili şirket arasındaki olan sözleşmeye göre N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin sorumlu olduğunu, müvekkili şirketin iştigal konusunun kimyasal gübre üretimi olduğunu davalı N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin iştigal konusunun ise inşaat, temizlik ve taahhüt olduğunu, bu nedenle bu iki şirket arasında asıl- alt işveren ilişkisi bulunmadığını, işçilik alacaklarından müvekkili şirketin mesul tutulamayacağını, taleplerin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının ibraname verdiğini, müvekkili şirketin alt işveren olduğunu ve davalı T.. Tarım A.Ş. nezdinde çalışan önceki alt işverenler ile hukuki veya organik bağı yahut da işyeri devri söz konusu olmadığını, işçilik alacaklarından müvekkili şirketin mesul tutulamayacağını, iş aktini müvekkili şirketin haklı nedenle feshettiğini, davacının devamsızlık ettiğini, ,noterden gönderilen ihtarname ile mazeret bildirmesi istendi ise de bildirmediğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı vekilinin 17/06/2010 havale tarihli dilekçesiyle davacının işe giriş tarihindeki sehven yapılan yanlışlığın düzeltilmesi yönünde tavzih dilekçesi verdiği, bu dilekçenin ıslah dilekçesi niteliğinde değil maddi hatanın düzeltilmesi yönünde tavzih dilekçesi olduğu, davacının alt işveren olan davalılardan N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nde kısmen sigortalı gösterilerek ve tanık beyanlarına göre 01/12/1988 tarihinden 17/02/2009 tarihine kadar belirsiz süreli, sürekli ve tam süreli iş akdiyle ve yasal aylık brüt asgari ücretle, iş akdinin taşerondan taşerona devri suretiyle, davalılardan T.. Tarım A.Ş.'nin yükleme ve boşaltma işlerini üstlenen taşeronlar yanında yükleme işçisi olarak çalıştığı, davacının iş akdinin son taşeron olan davalı N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından haklı olarak feshedildiğine yada iş akdinin feshinden önce bildirim öneli verildiğine dair dosyada veri bulunmadığı ve davalıların davacının iş akdini haklı ve geçerli nedenle feshedildiğinin ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekili ve davalı T.. Tarım A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Yerel Mahkemece, davalı N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz dilekçesi vermesine rağmen temyiz harç ve masraflarını süresinde yatırmadığı gerekçesi ile 12/07/2011 tarihli ek karar ile davalı N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 16.07.1981 tarih 2494 sayılı Kanun ile değişik 434/3. maddesi ve anılan maddeye paralel düzenleme getiren Hukuk Ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliğinin 34 ve 53. maddelerinde; “Temyiz dilekçesi mahkemece alındıktan sonra, temyiz harç ve giderlerinin eksik ödendiği anlaşıldığı takdirde, kararı veren hakim veya mahkeme başkanı tarafından 7 günlük kesin süre içerisinde tamamlanması aksi halde temyizden vazgeçmiş sayılacağı hususunun temyiz edene yazılı olarak bildirilmesi” öngörülmüştür.

Buna göre, eksik harç ve giderlerin tamamlanması istemiyle düzenlenen muhtırada yapılması gerekli işlemin ne olduğunun açıkça ve ilgili tarafın yanılmasına neden olmayacak şekilde gösterilmesi; buna yönelik olarak ikmal edilecek harç veya giderin miktarının; yatırılma mercii ve süresinin; yedi günlük sürenin kesin olduğu hususunun ve bunların yapılmamasının sonuçlarının net bir şekilde anlatılması gerekir. Aksi halde, eksik içerikli bildirimin, hukuken geçerli olduğunun kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi; usulüne aykırı ve geçersiz belgelerin hak kaybına yol açacak şekilde sonuç doğurması da kabul edilemez.

Anılan kanun hükmüne uygun bulunmayan muhtıra, gerekleri kanuni süre içinde yerine getirilmiş olmasa dahi, bu muhtıraya dayalı olarak davalının temyizden vazgeçmiş sayıldığının kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Nitekim, bu hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.06.1968 gün 1968/9-483 E., 1968/476 K.; 01.10.1969 gün 1969/2-417 E., 1969/719 K.; 19.02.1997 gün 1996/2-897 E., 1997/86 K.; 13.04.2005 gün 2005/12-237 E., 2005/248 K.; 30.11.2005 gün 2005/5-634 E., 2005/680 K.; 09.05.2007 gün 2007/12-178 E., 2007/249 K. ve 22.07.2009 gün 2009/18-348 E., 2009/398 K. sayılı ilamlarında da açıkça vurgulanmış ve doktrinde de aynı görüş benimsenmiştir (B. Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, Cilt 5, Sayfa 4587 vd).

Somut olayda, Yerel Mahkemece, davalı şirket vekiline temyiz harç ve masraflarını tamamlamasını ihtar eden bir muhtıra çıkarılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalının temyizden vazgeçmiş sayıldığının kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle Yerel Mahkemenin davacı şirketin temyiz dilekçesinin reddine dair ek kararı usul ve yasaya uygun olmayıp, davacı şirketin gerekli harç ve giderleri süresinde yatırdığı kabul edilmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 432/5. maddesi uyarınca Yerel Mahkemenin 27.04.2011 günlü temyiz isteğinin reddine ilişkin ek kararının bozularak kaldırılmasına karar verilerek, davacı şirketin temyizinin esastan incelenmesine geçilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, davacının iddia ettiği hizmet süresi içinde sigorta kayıtlarına göre 3 gün, 9 gün, 30 gün, 190 gün gibi prim ödeme günlerinin görülmektedir. Davacının hizmet döküm cetvelinde yer alan sigorta sicil sayılı işyerlerinin, her iki davalı şirketin, davacı taraftan ve davalı taraflardan sorularak davacının iddia ettiği tüm çalışma dönemini kapsayacak şekilde davacının hangi işverenliklerde asıl işveren veya alt işveren olarak çalıştığını iddia ettiğinin tespiti ile bu işverenliklerin, ayrıca, dosyaya tarafların yazılı veya sözlü beyanları ile taşeron şirket veya davalının önceki ünvanı yönünde bildirilen işverenliklerin ve şirketlerin, dosyada bir kısım belgede bahsi geçen "Uğur" isimli şirketin; ilk kuruluş tarihlerinden itibaren SGK.'ndan işyeri kayıtları, adresleri, iştigal konuları, ortaklarının, sahiplerinin, temsil ve ilzama yetkili temsilcilerinin kimlik bilgileri, varsa ortak, temsilci ve ünvan ve adres değişikliklerine, devir, birleşme ve benzeri, ortaklık oluşturma ve benzeri hukuki durumlarına ilişkin işyeri bilgileri, davacının işe giriş ve çıkış bildirgeleri, ilgili Ticaret Sicili Memurluğu'ndan bu işyerlerinin ilk kuruluş tarihlerinden itibaren bu yana işyeri kayıtları, adresleri, iştigal konuları, ortaklarının, sahiplerinin, temsil ve ilzama yetkili temsilcilerinin kimlik bilgileri, varsa ortak, temsilci ve ünvan ve adres değişikliklerine, devir, birleşme ve benzeri, ortaklık oluşturma ve benzeri hukuki durumlarına ilişkin işyeri bilgilerinin celbedilmesi, ayrıca, söz konusu işverenliklerden davacının işyeri şahsi sicil dosyasının getirtilmesi, gene söz konusu işverenliklerden davacının çalıştığını iddia ettiği dönem içinde işyerlerinin davalıların işyerleri ile ne gibi iş ilişkileri içinde olduğunun sorulması, davalılardan N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekilinin şahit listesinde davacının 2006 yılında işe girdiğinin belirtilmiş olmasına göre her iki davalının vekiline ve davacı tarafa bu beyanın sorularak açıklatılması, dosyaya bildirilen davacıları 3. kişiler olan hizmet tespit dosyaları ile işçilik alacakları dosyalarının getirtilmesi, gerekirse alt işverenlerin veya ünvan değişikliklerinin tespitinde bu benzer dosyalardan da faydalanılması, taraflardan sorularak davalıların zaman içinde geçirdikleri ünvan değişiklikleri, devir, birleşme ve benzeri hukuki durumların ve taşeronlarının davacının çalıştığını iddia ettiği dönem içinde hangi işverenlikler olduğunun tespiti, farklı işverenlik isimlerine ortaya çıkması halinde yukarda SGK'ndan, Ticaret Sicili Memurluğu'ndan ve işverenlikten yapılacak araştırmaların bu ortaya çıkacak işverenlikler için de yapılması, araştırmalar sonucu tespit edilecek işverenliklerin davalılar ile ilgisinin taraflardan sorularak açıklattırılması, gerekirse şahitlerin yeniden dinlenmesi sureti ile elde edilecek tüm deliller dosya bir bütün olarak değerlendirilerek, davacının nezdinde çalıştığı asıl ve alt işverenler ve çalışma dönemlerinin, organik bağ, işyeri devri, birlikte istihdam gibi hususların bulunup bulunmadığı da irdelenerek tespiti ile hizmet süresinin belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu hizmet süresinin yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

Yukardaki araştırma sonucunda, kabulü gereken hizmet süresi değişebileceğinden, talep edilen diğer alacakların da hesaplanacağı hizmet süresine göre değişebileceği dikkate alınmalıdır.

3- Davalılardan Nergiz Şirketi'nin ünvanının karar başlığına eksik yazıldığının, tam ünvanının " N.. İnşaat Nak. Tahm. Tahl. Tem. Taah. Tic. İhr. İth. Ltd. Şti. " olduğunun gözetilmemesi de isabetsizdir.

SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2014 günü oybirliğiyle karar verildi.