Esas No: 2013/5452
Karar No: 2013/13154
Karar Tarihi: 11.07.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/5452 E.  ,  2013/13154 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Müteahhitiliği Tic.ve San A.Ş. Vekili Av.

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

Davacı, kullandığı taş kırma makinesine toprak yapışması nedeniyle işverenin kendisine hakarette bulunup tokat attığını ,bu nedenle haklı nedenle sözleşmeyi feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının kendi kontrolünde olan 2.000.000 TL değerinde bulunan makineye kum yüklenmesi nedeniyle zarar gördüğünü ve bu olay nedeniyle işverenin kesinlikle hakaret ve tokat eyleminde bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının uzun süredir çalışması nedeniyle kendiliğinden işi bırakmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, işçinin kendisine hakarette bulunulması nedeniyle iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Yasasının 24/2-b maddesi uyarınca haklı olarak feshettiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı, ve diğer işçilik alacaklarına da ispatladığından taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı davalı işyerinde taş kırma makinesi operatörü olarak sabah 06.00’dan gece iş bitene kadar çalıştığını ancak fazla mesai alacağının ödenmediğini belirtmiştir. Davalı yapılan işin süreklilik arz etmediğini belirterek fazla mesai alacağının olmadığını savunmuştur. Davacı tanıkları benzer nitelikteki beyanlarında çalışmanın sabah 07.00 başlayıp 19.00’a kadar sürdüğü , bazen bu saatten sonrada çalışmanın devam ettiğini belirtmişlerdir. Davalı tanığı ..., mesainin yazın 07.30-19.00 saatleri arası olduğu, kışın ise 07.00-17.00 arası olduğunu belirtmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının 6 gün boyunca 07.00-19.00 saatleri arası çalışmasının olduğu kabul edilmiştir. Tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere davacı, işveren yol ihalesi aldığı zaman şantiyede , diğer zamanlarda ise işverenin taş ocağında çalışmaktadır. Yapılan işin niteliği göz önüne alındığında davacının yaz ve kış mevsiminde aynı saatlerde çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır. Kış mevsiminde hava şartları nedeniyle çalışmanın daha erken biteceğinin kabulü gerekecektir.

Yapılacak iş; davacının yaz ve kış mevsimindeki çalışma saatleri konusunda gerekirse taraf tanıklarına da tekrar dinleyerek oluşacak sonuca göre bir karar vermektir. Bu husus değerlendirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.07.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.