Esas No: 2023/11654
Karar No: 2023/13305
Karar Tarihi: 11.12.2023

**4. Hukuk Dairesi         2023/11654 E.  ,  2023/13305 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/İHK- 4990

vekili Avukat ...

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul/İtirazın kabulü ile başvurunun kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın kabulüne, Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasına, başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından zorunlu mali sorumluluk sigortası(ZMSS) ile sigortalı olan aracın yaya olan davacı küçüğe çarpması sonucu davacı küçüğün yaralandığını ve malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 4.000,00 TL sürekli iş göremezlik, 500,00 TL geçici iş göremezlik ve 500,00 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 5.000,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davacı vekili ıslah dilekçesi ile dava değerini 154.631,13 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafından sunulan maluliyet raporunun olay tarihindeki yönetmeliğe uygun olmadığını, sigortalının kusurunun tespit edilmesi gerektiğini, hesaplamanın TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz esas alınarak yapılması gerektiğini, müvekkilinin geçici iş göremezlik tazminatı ve bakıcı giderinden sorumlu olmadığını, avans faizine hükmedilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davacının olay tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük olması nedeniyle geçici iş göremezlik tazminatına hükmedilemeyeceği, PMF Yaşam Tablosu ve progresif rant formülüne göre davacının zararının belirlendiği gerekçesiyle alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek başvurunun kısmen kabulüne, 151.609,50 TL sürekli iş göremezlik ve 2.521,63 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 154.131,13 TL tazminatın 28.02.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; sigortalı araç sürücünün tam kusurlu olduğunun kabul edilemeyeceğini, kusur raporu alınmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacı tarafından sunulan maluliyet raporunun olay tarihindeki yönetmeliğe uygun olmadığını, davacının zararının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz esas alınarak belirlenmesi gerektiğini, geçici iş göremezlik ve bakıcı giderinden SGK'nın sorumlu olduğunu, davacı tarafından usulüne uygun maluliyet raporu sunulmadığından başvurunun usulüne uygun olmadığını, bu nedenle faiz başlangıç tarihinin belirlenmesinde başvuru tarihinin esas alınması gerektiğini, davacı yararına fazla vekalet ücretine hükmedildiğini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının maluliyetinin üniversite hastanesi tarafından davacının muayenesi yapılarak ve olay tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe uygun olarak düzenlendiği, 2918 sayılı Kanun'un 98 inci maddesi kapsamında tedavi gideri niteliğinde olmayan bakıcı giderinden davalının sorumlu olduğunu, davalıya yapılan başvurunun usulüne uygun olduğu, bu nedenle faiz başlangıç tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, davacı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre belirlenen vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, davalının bu hususlara ilişkin itirazının reddine karar verilmesi gerektiği, sigortalı araç sürücünün kusuru tespit edilmeden karar verilmesinin doğru olmadığı, bu nedenle heyetçe kusur raporu alınmasına karar verildiği, alınan raporda sigortalı araç sürücü ile kazaya karışan diğer araç sürücünün %50'şer oranda kusurlu olduğunun tespit edildiği, davacının olayda kusuru olmadığından kusur durumunun müteselsil borçlular arasındaki iç ilişkide dikkate alınması gereken bir husus olduğu, bu nedenle %100 kusura göre davacı lehine tazminata hükmedilmesi gerektiği, kaza ve poliçe tarihi itibarıyla TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faizin esas alınması gerektiği ve heyetçe alınan raporda davacının zararının bu yöntemle belirlendiği, davalının bu hususlara ilişkin itirazının yerinde olduğu gerekçesiyle TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz esas alınarak davacının zararını belirleyen bilirkişi raporuna itibar edilmiş ve davalı vekilinin itirazının kabulüne Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasına, başvurunun kısmen kabulü ile 121.932,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ile 2.558,00 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 124.490,00 TL'nin 28.02.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; müvekkili tarafından alınan kusur raporunda sigortalı araç sürücüsünün %25 kusurlu olduğunun bildirildiğini, bu nedenle raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğini, davacı tarafından sunulan maluliyet raporunda davacının maluliyet oranının olay tarihinde yürürlükte olmayan yönetmeliğe göre ve yüksek oranda tespit edildiğini, müvekkilinin sigortalısının kusuru oranında sorumlu olduğunu, kusur oranlarının dikkate alınmasının hatalı olduğu, bakıcı giderinin poliçe teminatı kapsamı dışında olduğunu, bakıcı giderinin brüt asgari ücret üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, davacı tarafından usulüne uygun maluliyet raporu sunulmadığından başvurunun usulüne uygun olmadığını, bu nedenle faiz başlangıç tarihinin belirlenmesinde başvuru tarihinin esas alınması gerektiğini, davacı yararına fazla vekalet ücretine hükmedildiğini ileri sürerek usul ve yasaya aykırı olan kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı tarafından zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı olan aracın sebebiyet verdiği trafik kazası sonucunda davacının yaralanmasından kaynaklanan sürekli ve geçici iş göremezlik tazminatı ile bakıcı gideri istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49, 51 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Kanun'un 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin on üçüncü fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, hükme esas alınan kusur raporunun denetime elverişli olmasına, davalının müteselsil sorumlu olarak zararının tamamından sorumlu olmasına, davalının bakıcı giderinden sorumlu olmasına, bakıcı gideri hesabında isabetsizlik olmamasına, faiz başlangıç tarihinin kanuna uygun belirlenmesi ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması hâlinde, zararın kapsamının tespiti açısından sürekli iş göremezlik oranının doğru bir şekilde belirlenmesi zorunludur. Söz konusu belirlemenin, bağlı oldukları mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu vermeye yetkili hastaneler veya sağlık kuruluşları tarafından çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetince kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılması gerekir.

11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 ilâ 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 ilâ 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 ilâ 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik ve 20.02.2019 tarihinden sonra ise Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükte olduğundan kaza tarihinde geçerli mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu düzenlenmelidir.

Somut olayda hükme esas alınan Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 20.11.2029 tarihli sağlık kurulu raporunda, davacının trafik kazası sonrası meydana gelen epilepsi ve hipertrofik skar nedeniyle sürekli iş göremezlik oranı ayrı ayrı %5 olmak üzere toplam %10 olarak hesaplanmış, İtiraz Hakem Heyetince bu rapor hükme esas alınmıştır. Ayrıca kaza tarihi 12.04.2019 tarihi olmasına rağmen anılan maluliyet raporu kaza tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmış olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri gözetilerek düzenlenmiştir.

Davacının sürekli iş göremezliğinin dava konusu kaza sonucu oluştuğunun, yani illiyet bağı bulunduğunun belirlenmesi sorumluluk açısından zorunludur. Dosya içerisindeki sağlık kurulu raporu hüküm kurmaya elverişli olmayıp eksik inceleme ile karar verilemez.

Bu durumda, davacının fiziksel bulgularının yanında epilepsi tedavisine ilişkin tüm tedavi evrakı temin edildikten sonra muayenesi de yapılarak kaza tarihinde yürürlükte bulunan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yetkili sağlık kurulundan rapor alınmalıdır. Raporda; özellikle kazadan sonra oluştuğu belirtilen “nöbeti olmayan ancak nöbet geçirme riski olanlar” olarak nitelendirilen rahatsızlık nedeniyle davacıda sürekli iş göremezliğin oluşup oluşmadığı veya bu bulgunun, sürekli iş göremezlik oranını artırıp artırmadığı, kaza ile illiyet bağının bulunup bulunmadığı, ömür boyu sürüp sürmeyeceği, sürekli değilse ne kadar devam edeceği hususlarına yer verilerek ve davacıda oluşan yara nedbesinin (skar) keloid veya hipertrofik skar niteliğinde olup olmadığı, vücut yüzeyinin yüzde birinden fazla alanı kaplayıp kaplamadığı hususlarına dikkat edilerek davacı bizzat muayene edilmek suretiyle yukarıda açıklandığı üzere içerisinde plastik cerrahi uzmanı, nöroloji uzmanı ile beyin ve sinir cerrahi uzmanı bulunan yetkili sağlık kurulundan gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp davacı tarafından kararın temyiz edilmediği göz önüne alındığında davalının usuli kazanılmış hakları gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

3. Sigorta tahkim yargılamasında hükmedilecek vekalet ücreti ile ilgili olarak;

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci maddesinde "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü fıkrasında (19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 6 ncı maddesi ile eklenen) "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesi ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

11.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.