Esas No: 2014/12824
Karar No: 2015/431
Karar Tarihi: 15.01.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/12824 E.  ,  2015/431 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Davacı, emekli olabilmek için sigorta girişinin 01.01.1981 olduğunun, askerlik borçlanması nedeniyle davalı Kurum'a borçlu olmadığının ve emekli olabileceğinin tespitini istemiştir.

Mahkemece, sigorta girişine dair istemin reddine; konusuz kalan, askerlik borçlanması nedeniyle davalı Kurum'a borçlu olmadığının tespiti istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına; şartları oluşmadığından emeklilik istemin reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ile davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Somut olayda; 02.11.1992 tarihinde ibraz edilen giriş bildirgesiyle "celep" işinden vergi kaydına dayalı olarak 15.09.1992 tarihi itibarıyla tescili yapılan davacının; 15.09.1992-31.12.1992 arası kasaplık işinden, 20.11.1997-31.03.2001 arası kahvehane işletmesi işinden, 10.09.2008-07.10.2008 arası seyyar celep işinden vergi kaydı; 21.10.1992-26.01.1993 ve 20.01.1998-31.05.2001 arası .... kaydının bulunduğu; davalı Kurumca, davacının sigortalılık süresinin 15.09.1992-26.01.1993, 20.11.1997-31.05.2001 ve 10.09.2008-07.10.2008 arası 3 yıl 11 ay 19 gün olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan ilk defa 16.07.2008 tarihinde davacı tarafından ibraz edilen sigortalılık belgesinde davacının kasap işinden vergi kayıt başlangıcının 01.01.1981 tarihi olarak görünmesi ve vergi dairesinin anılan tarihi teyit etmesi üzerine, sigortalılık tescil tarihi 20.04.1982 olarak düzeltilmiş ise de, düzeltme işleminden kısa bir süre sonra 18.09.2008 günlü tahsis dilekçesi ekinde yer alan vergi dairesi onaylı kayıtta vergi kayıt başlangıç tarihinin önceki gibi 15.09.1992 olarak yer alması üzerine, düzeltme işlemi kaldırılarak tahsis başvurusunun reddi üzerine eldeki bu dava açılmıştır.

Davacı, 1981 yılından itibaren celep işiyle uğraştığı halde sigorta girişinin 15.09.1992 alınmasıyla mağdur edildiğini beyanla; yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için sigorta girişinin 01.01.1981 olarak belirlenmesini, askerlik borçlanması nedeniyle davalı Kurum'a borçlu olmadığının tespitini ve yaşlılık aylığı bağlanmasını istemiştir.

Mahkemece, konusuz kalan askerlik borçlanması nedeniyle davalı Kurum'a borçlu olmadığının tespiti istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verirken;

sigorta giriş tarihinin belirlenmesi ile yaşlılık aylığı bağlanması istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Davanın yasal dayanağı olan ve 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24. ve 25. maddelerinde kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler ve tüzel kişilerden limited şirketlerin ortakları zorunlu sigortalı sayılmış iken, anılan maddelerde 2229 sayılı Kanun ile yapılan ve 04.05.1979 günü yürürlüğe giren değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma olgusu sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiş, limited şirket ortakları yanında anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları da kapsama alınmıştır. Daha sonra, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla değişik 1479 sayılı Kanunun 24. maddesinin (1) numaralı bendinin (a) ve (h) fıkralarında, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için, esnaf ve sanatkârlar gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar yönünden vergi kaydı, gelir vergisinden bağışık olanlar yönünden kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı bulunma koşulu getirilmiş; anılan madde 22.03.1985 günü yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla bir kez daha değiştirilip kapsam genişletilerek, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar (vergi kaydı bulunanlar) veya esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı bulunanlar ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olanlar zorunlu sigortalı olarak kabul edilmiş, bu düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur. 4956 sayılı Kanunun 14. maddesiyle değiştirilen hükümle 02.08.2003 gününden itibaren zorunlu sigortalılık kapsamına yalnızca, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar alınmış, gelir vergisinden bağışık tutulanlar yönünden ise esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte aynı zamanda kanunla kurulu meslek kuruluşuna yöntemince kayıtlı bulunma koşulları getirilmiştir.

Kural olarak, 1479 sayılı Kanunda yapılan bu değişiklikler, değişiklikten önceki madde hükümlerinin öngördüğü koşullara sahip sigortalıların sigortalılıklarını sonlandırıcı etkiye sahip olmayıp, bu kişilerin sigortalılık nitelikleri geçerliliklerini korumaktadır ve anılan düzenlemeler, yürürlük tarihinden itibaren sigortalılık niteliği kazananlar yönünden kayıt ve koşullar içermektedir. Başka bir anlatımla, yeni düzenlemeler, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihlerden sonra ilk kez kayıt ve tescil edilecekler için uygulanmalıdır ki, buna aykırı bir düşünce, yasaca ve hukukça kabulü olanaksız olan kazanılmış hakları ortadan kaldırmak niteliğindedir.

Önemle vurgulanmalıdır ki; ilgili vergi, kanunla kurulu meslek kuruluşu, esnaf ve sanatkârlar sicil memurluğu kayıtları zorunlu sigortalılığın dayanak belgeleri niteliğinde olup, anılan kayıtlara sahip kişiler yönünden ancak, “(diğer) sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalma” ve “herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgularının birlikte gerçekleşmesi durumunda zorunlu sigortalılık söz konusu olabilir. Belirtilen kayıtların yokluğunda zorunlu sigortalılıktan söz edilemeyeceği gibi, anılan sigortalılık niteliğine sahip olunmadığı döneme/sürelere ait prim borçlarının daha sonraki tarihlerde Kurumca hatalı

olarak geriye dönük tahsil edilmesi, ödemeler icra takibi sonucu gerçekleşmediği veya 06.03.1992 günü yürürlüğe giren 3780 sayılı Kanun ile 16.05.1997 tarihinde yürürlüğe giren 4247 sayılı Kanun hükümleri kapsamında primler yatırılmadığı sürece ilgili yararına usulü kazanılmış hak olgusunu da oluşturmaz.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında;

a) Dava ve uyuşmazlığa konu olan 01.01.1981-15.09.1992 tarihleri arası bağımsız çalışmanın bulunmadığına dair hüküm eksik inceleme ve araştımaya dayalıdır.Davacı ile, kayıtların karıştığı belirtilen aynı ad-soyadlı davacının dayısına ait mal müdürlüğü nezdindeki tüm mükellefiyet dosyaları ile bu kayıtlara esas ilgili vengi kayıt defterleri, evrak kayıt defterleri v.s ayrı ayrı çıkartılarak celbedilmeli; anılan vergi dairesi kayıtları üzerinde, ilgili vergi dairesinde görev yapmayan konusunda uzman tarafsız ehil bilirkişi incelemesi yaptırılarak, davacının iddiaları ile vergi kayıtları arasındaki bu çelişkinin nereden kaynaklandığı konularında bilirkişi raporu alınmalı, böylece toplanan deliller yeniden değerlendirilerek ve 1479 sayılı Kanun'un ek geçici 13. maddesi hükmüde göz önünde tutulmak suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

b) 15.09.1992 - 26.01.1993, 20.11.1997 - 31.05.2001 ve 10.09.2008 - 07.10.2008 tarihleri arası dönemdeki sigortalılığın geçerliliği kurumun kabulünde olmakla birlikte; anılan kabule konu dönemler dışındaki süreler yönünden (26.01.1993-20.11.1997, 31.05.2001-10.09.2008 arası) bir sigortalılık tespiti isteminin bulunup bulunmadığı davacıdan isticvap suretiyle sorulmalı; bulunması halinde, bu dönemler yönünden de sigortalılık şartları ve varlığı usulünce araştırılarak incelenmelidir.

c) Kabule göre de, konusuz kalan askerlik borçlanması nedeniyle davalı Kurum'a borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin davada, davacı sigortalıya atfedilecek bir kusurun bulunmaması nedeniyle, davacı lehine ücreti vekalete hükmedilmesi gerekirken, bu hususun gözetilmemiş olmaması ayrıca yerinde gödülmemiştir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.