Esas No: 2015/14350
Karar No: 2015/8434
Karar Tarihi: 11.05.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/14350 E.  ,  2015/8434 K.**

**"İçtihat Metni"**

Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde soğuk şefi olarak çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini belirterek fazla mesai ücretinin tutarını istemiştir.

Davalı, davacının tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda, davalı işyerinde soğuk şefi olarak “antraklı” olarak adlandırılan sistemle Sabah 08.30 - 14.00'e kadar çalışıp saat 18.00 kadar ara verdikten sonra 18.00-22.00 arası çalışmaktadır. Hükme esas alınan raporda davacının haftada 6 gün 08:30-22:00 saatleri arasında 13,5 saat çalıştığı, ancak 14:00-17:00 saatleri arasında kullandığı ara dinlenmeleri tenzil edildikten sonra ve Yüksek Mahkemenin bir işçinin günde 3 saatten fazla olan fazla çalışma iddiasının hayatın olağan akışına ve insan takatine aykırı olduğu yönündeki içtihatları da nazara alındığında davacının haftada 6 gün x 3 saat = 18 saat fazla çalışmasının bulunduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak bu hesaplama yöntemi hatalıdır. Davacı, antrakt olarak adlandırılan arada dinlenmede herhangi bir çalışma yapmamakta sadece dinlenmektedir. Bu nedenle ara dilenmenin çalışma süresinden sayılması isabetsizdir. Davacının çalışma saatlerinin 08.30 -14.00 saatleri arasında 5,5 saat ve 18.00-22.00 saatleri arasında 4 saat olmak üzere günde 9.5 saat olduğu ve haftalık 6 gün çalışmasının toplam 57 saat olduğu, 45 saatlik yasal çalışma süresinin indirilmesi sonrasında 12 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle bilirkişi tarafından yapılan fazla mesai hesabı hatalıdır. Mahkemece yapılacak iş bu konuda yeniden rapor alıp çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Kabule göre de; davacının fazla mesai alacağından yapılan %45 indirim fazla olup takdiri indirimin hakkın özünü ortadan kaldırmayacak bir oranda yapılması gerekmektedir.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde taraflara iadesine, 11/05/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.