Esas No: 2022/10279
Karar No: 2022/13125
Karar Tarihi: 25.10.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/10279 E.  ,  2022/13125 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : TESPİT-ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 5. ... Mahkemesi

Taraflar arasındaki muvazaa tespiti ve alacak davasından dolayı yapılan ilk yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesinin 23.02.2017 tarihli ve 2017/229 Esas, 2017/72 Karar

sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 05.02.2018 tarihli ve 2017/1370 Esas, 2018/181 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda ....02.2019 tarihli ve 2018/82 Esas, 2019/84 Karar sayılı karar ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 24.01.2020 tarihli ve 2019/1019 Esas, 2019/1969

2 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın ikinci kez İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Üniversite hastanesinde 2004 yılının Eylül ayından bu yana alt işveren konumundaki Şirketler nezdinde röntgen teknisyeni olarak çalıştığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... müfettişlerince ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde inceleme yapılarak 05.....2009 tarihinde rapor düzenlendiğini, belirtilen rapor ile davalı Hastane ile hizmet alımı yapılan Şirketler arasındaki muvazaalı ilişkinin sübut bulduğunu ... sürerek davacının başlangıçtan itibaren davalı asıl işverenin işçisi olduğunun tespiti ile ilave tediye, şua izni, ücret farkı, döner sermaye alacağı, fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacı vekili birleşen davada dava dilekçesinde; asıl dosyaya sunulan 23.05.2016 tarihli ikinci bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah talebinde bulunamadığı ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğu için dava açma zorunluluğu doğduğunu belirterek eksik ödenen fark ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili asıl dava ve birleşen davaya cevap dilekçelerinde; dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davaya karşı husumet itirazında bulunduklarını, alt işveren Şirketler ile hukuka uygun hizmet alımı sözleşmeleri yapıldığını ve muvazaa iddiasının dayanaksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ... müfettişlerince işyerinde yapılan inceleme sonucunda asıl işveren alt işveren arasındaki temizlik işine ilişkin hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini ve raporun taraflara tebliğ edildiğini, tarafların ... mahkemesine süresi içerisinde itiraz etmediğinden raporun kesinleştiği, davacının başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği, davacı ile aynı işi yapan emsal sayılabilecek işçi bulunmadığı, davacının taleplerinin alt işveren nezdinde çalışırken aldığı ücret üzerinden değerlendirilmesi gerektiği, buna göre ücret farkı alacağı bulunmadığı, davacının bilirkişi raporu doğrultusunda hesaplanan şua izni, fazla çalışma ücreti ve ilave tediye ücreti alacakları olduğu, döner sermaye alacağına yönelik istemin yerinde olmadığı gerekçeleriyle asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili; davalı Üniversitede davacı ile aynı işi yapan ve aynı kıdeme sahip işçi bulunmadığı takdirde diğer Üniversite hastanelerine müzekkere yazılarak tespit edilen ücrete ve ... İstatistik Kurumu verilerine göre karar verilmesi gerektiğini, ücret farkı alacağının reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararın ortadan kaldırılması ve davaların kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; davanın husumetten reddi gerektiğini, davacı müvekkili Kurumun işçisi olmadığını, kamu kurumu çalışanı olmayan davacının ilave tediye alacağına hak kazanamayacağını, keşif sırasında dinlenen ... sorumlusu tanık ...'nin beyanından da anlaşılacağı üzere çalışanların şua izinlerini kullandıklarını, davacının fazla çalışma yapmadığını, müvekkili Kurumun harçtan muaf olmasına rağmen harçla yükümlü tutulmasının hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı Üniversiteye ait hastane işyerinde röntgen teknisyeni olarak çalıştığı, yaptığı işin davalının asıl işi niteliğinde olduğu, davalı işyerinde davalının davacı ile aynı işi yapan kadrolu çalışanlarının da bulunduğu dikkate alındığında davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna ve bu itibarla asıl işveren işçileri için ödenen ilave tediye alacağının kabulüne dair İlk Derece Mahkemesi kararının isabetli olduğu, davacının yaptığı ... itibarıyla çalıştığı alanın radyasyona açık alan olduğunun dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile ... olduğu, şua izni alacağına hükmedilmesinin yerinde olduğu, davalı tarafça davacının çalışma düzenine dair puantaj kaydı veya başkaca belge sunulmadığı, buna göre davacı tanıklarının beyanlarına göre fazla çalışma alacağının hesaplandığı, bu alacağın ispatlandığı, davacı gibi asıl işveren nezdinde sadece işçi statüsünde çalışan ve emsal alınabilecek işçi bulunmadığından fark ücret alacağı hesaplanamayacağı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ... sürülen gerekçeleri tekrarla fark ücret alacağı talebinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davaların kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ... sürülen gerekçeleri tekrar ederek davalının müvekkili İdarenin işçisi olmadığını, taraflar arasındaki hizmet alımına dayalı hukuki ilişkinin kanuna uygun olarak kurulduğunu ve muvazaa bulunmadığını, davalı Kurumun harçtan muaf olmasına rağmen harç ödemekle yükümlü kılındığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı ile davacının bu tespite bağlı alacaklara hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (657 sayılı Kanun) "Tesis edilen sınıflar" kenar başlıklı 36 ncı maddesinin “Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri” sınıfı başlıklı (III) numaralı bendine 10.07.2003 tarihli 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (4924 sayılı Knaun) ile eklenen (2) nci alt bent, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13 üncü maddesinin (j) bendi.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut uyuşmazlıkta davacı işçi, davalı ... Üniversitesine ait Hastanede alt işveren nezdinde radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, davacının asıl işveren davalı Kurumun kadrolu çalışanları ile aynı işi yaptığını ... sürerek asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğunun tespiti ile buna bağlı alacakların hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... müfettişlerince işyerinde yapılan inceleme sonucu asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle somut davada asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki muvazaanın varlığına dair kesinleşen ... müfettişi raporunun; radyoloji teknisyeni olarak çalışan davacı yönünden de geçerli olacağı kabul edilebilir ise de bu kabul davacının tüm çalışma süresi yönünden değil sadece muvazaalı kabul edilen hizmet alım sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu dönem için sonuç doğurabilir.

3. Diğer yandan 657 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinin (III) numaralı bendinde “Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri” sınıfı tanımlanmış olup 10.07.2003 tarihli 4924 sayılı Kanun ile eklenen “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” şeklindeki alt bende göre radyoloji hizmetinin, hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesi mümkündür.

4. Ne var ki dosya içeriğinde yer alan hizmet alım sözleşmelerine göre; Hasta Destek Hizmetleri kapsamında çalıştırılması gereken davacının, hizmet alım sözleşmesinde yer alan hizmet ve görev tanımı dışında çalıştırıldığı görülmektedir. Şu hâlde davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamı dışında olan bir işte çalıştırıldığı ... olduğundan Mahkemenin davacının davalı Üniversitenin işçisi olduğu konusundaki kabulü, eldeki dava dosyasına hasren olmak kaydıyla bozma sebebi yapılmamıştır.

5. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13 üncü maddesinin (j) bendi uyarınca Genel Bütçeye dâhil idarelerin bu Kanunun 1 ve 3 sayılı Tarifelerine giren bütün işlemlerinin harçtan müstesna olacağı belirtilmiştir. Bu durumda davalı Üniversite, harçtan muaf olmasına rağmen hüküm altına alınan harçlardan sorumlu tutulmuş olması hatalı olmuştur.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacı tarafın tüm, davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, davalı tarafın temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının asıl davaya ilişkin hüküm fıkrasının;

(7) numaralı bendinin hüküm yerinden çıkartılarak yerine "7-Davalı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına" ibaresinin yazılması,

(11) numaralı bendinin hüküm yerinden tamamen çıkartılarak yerine "11- Davacı tarafça karşılanan 27,70 TL başvuru harcı ve 27,70 TL peşin harç ile 411,93 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 467,33 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine," ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.