Esas No: 2014/4562
Karar No: 2014/7432
Karar Tarihi: 13.03.2014

**12. Hukuk Dairesi         2014/4562 E.  ,  2014/7432 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 6. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 05/02/2010

NUMARASI : 2010/129-2010/177

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Şikayetçinin vasisi icra mahkemesine verdiği dilekçede;

İcra takibinin asıl borçlusu hakkındaki kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibin kesinleşmesinden sonra yapılan 04/12/2007 tarihli haciz sırasında şikayetçinin icra kefili yapıldığını icra emrinin icra kefili veya vasisine usulüne uygun tebliğ edilmediğini, icra kefalet tarihinde fiil ehliyetinden yoksun bulunduğunu Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi Nöroloji Servisinin 06/12/2007 tarih ve Şişli Etfal Hastanesi’nin 30/04/2008 tarihli dilekçesine ekli raporları ile sabit bulunduğunu, takip borçlusunun mirasçılarının mirası reddettiklerini, mahcure Mukadder yönünden mirası red için Şişli 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2007/1876 Esas sayılı dosyasında izin istediklerini ayrıca Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2008/77 Tereke sayılı dosyasında takibin kesinleşmesinden sonra 02/06/2008 tarihinde vefat eden takip borçlusuna ait terekenin resmi defter yolu ile tespiti istemiyle 29/08/2008 tarihinde dava açtıklarını davanın halen derdest olduğunu bu nedenle MK 625. maddesi uyarınca miras bırakanın borçları için mirasçılar yönünden takip yapılamayacağına göre fer’i borçlu icra kefili hakkında da takibin durdurulması gerektiğini buna aykırı icra müdürlüğü işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Fiil ehliyeti TMK’nun 9 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu “fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiili ile hak elde edebilir ve borç altına girebilir” biçimindeki 9. maddesi hükmüyle hak elde edebilmeyi ve borç altına girmeyi fiil ehliyetine bağlamış, 10. maddesinde de fiil ehliyetinin başlıca koşulu olarak ayırtım gücü ile ergin (reşit) olmayı kabul ederek “ayırtım etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır” hükmünü getirmiştir. “Ayırtım gücü” eylem ve işlev ehliyeti olarak da tarif edilerek aynı yasanın 13. maddesinde “Yaşının küçüklüğü yönünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da buna benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden olmayan herkes bu kanuna göre ayırtım etme gücüne sahiptir” denmek suretiyle açıklanmıştır. Türk Medeni Kanununun 15. maddesinde de ifade edildiği üzere, ayırtım gücü bulunmayan kimsenin geçerli bir iradesi bulunmaması nedeniyle kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, yapacağı işlemlere sonuç bağlanamaz. 11/06/1941 gün ve 1941/4-21 sayılı içtihadı birleştirme kararının sonuç bölümünde ayırtım gücünden yoksun olan kişilerin tasarruf ehliyetlerinin geçersiz olduğu açıkça vurgulanmıştır.

HMK’nun 266. maddesi “mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birini talebi üzerine yahut kendiliğinden, birikişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” hükmünü düzenlemiştir.

Ayırt etme gücünün nispi bir kavram olması, kişiye eyleme ve işleme göre değişmesi bu yönde yetkili sağlık kurullarından rapor alınmasını gerektirmektedir. Esasen Medeni Kanun’un 409/2. maddesi akıl hastalığı ve akıl zayıflığının bilirkişi raporu ile belirleneceğini öngörmüştür.

Somut olayda şikayetçi icra kefilinin icra kefalet tarihinde fiil ehliyetinin olmadığının ileri sürüldüğü, şikayetçinin mahkemeye sunduğu raporlarda Parkinson + Demons hastalığının mevcut olup hak ve fiil ehliyetinin olmadığının belirtildiği, Şişli 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 02/07/2008 tarih ve 2007/1876 Esas, 2008/1157 Karar sayılı vesayet ilamı ile MK. 405. maddesi uyarınca hastalığı nedeniyle kısıtlanmasına, oğlu Süleyman Cemi Bahadır’ın vasi tayin edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Fiil ehliyeti (işlem yapma ehliyeti) kamu düzenine ilişkin olup mahkemece yargılamanın her aşamasında re’sen gözetilmelidir.

Bu nedenle mahkemece, dosyaya sunulan raporlar, tedavi hasta takip evrakları, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı veya tam teşekküllü bir devlet hastanesine gönderilerek icra kefili M.. Ö..’in icra kefaleti tarihi itibariyle medeni hakları kullanma (fiil) ehliyeti bulunup bulunmadığının belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsiz olup hükmün bozulmasına, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/03/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.