Esas No: 2009/4180
Karar No: 2009/6250
Karar Tarihi: 19.11.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/4180 E.  ,  2009/6250 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... .... Davalı avukatı gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yanlar arasındaki eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış olup, iş bedeli ve iş bedelinden kesilen ceza koşulu alacağı tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 14.647,00 YTL (TL)’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında düzenlenen 17.01.2002 tarihli sözleşme BK’nın 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere, niteliğince bir eser sözleşmesidir. Bu sözleşme, davacı tarafından yüklenici, davalı tarafından ise, işsahibi sıfatlarıyla imzalanmıştır. Yüklenici sözleşme ile İzmir İli, Buca, Menderes,..... ve Konak, İnönü caddeleri yağmursuyu deşarj hatları inşaatının yapımını yüklenmiştir.

Mahkemece verilen 2004/178 Esas ve 2004/807 Karar sayılı önceki hüküm Dairemizin 2006/861 Esas ve 2006/4047 Karar sayılı ilâmı ile bozulmuş ve bozma ilâmına uyulmuştur.

İşsahibi, 35/75 sayılı yazısını davalı yükleniciye göndererek sözleşme konusu İnönü caddesi üzerinde yapılacak olan (U) kesit açık yağmursuyu hattının lama demiri ile ızgara imalâtı yapılması suretiyle yapılmasını istemiştir. Yüklenici şirket ise “işbitirme raporu” başlıklı ve 08.05.2003 günlü yazısı ekinde lama demiri ile yapılan ızgara işlerinin yapıldığı yerleri ve metraj tutarını ve yapılan hesabı gösterir belgeyi davalıya sunmuştur. Bu belgede, İnönü Mithatpaşa, Buca, Menderes caddelerinde yapılan ızgara imalâtlarında kullanılan malzemenin 366,804 ton olduğu açıklanmıştır. Dava dilekçesi kapsamı incelendiğinde; yağmur ızgaralarının profil demir yerine lama demiri yapılmasının davalı tarafından 19.08.2002 tarihli yazı ile istenmiş olması sebebiye yağmur ızgaralarının lama demirinden yapıldığı ve profil ızgara yerine lama ızgara yapılması sonucu 365 milyar (365.000,00 TL) bedel farkının dava edildiği sonucuna varılmaktadır. Ayrıca, toplam 45.780.262.905 TL tutarında da haksız kesilen ceza koşulundaki alacağın tahsilinin istendiği açıklanmış ise de; yargılama aşamasında varlığı ileri sürülen bu alacağın 14.647.705.116 TL’sinin gecikme cezası ve kalanının da süre uzatımı verilmemesi nedeniyle eksik alınan fiyat farkı olduğu davacı tarafça bildirilmiştir.

Yanlar arasındaki sözleşmenin (41.1-c maddesi) hükmü uyarınca, davalı işsahibi sözleşme konusu işlerin nitelik veya karakterinin değiştirilmesini isteme yetkisine sahiptir. Değişikliklerin fiyatlandırılması ise, sözleşmenin (42.1) maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin (42.2) maddesinde işverenin fiyat tespit yetkisi düzenlenmişse de, sözleşme konusu işlerin niteliğinin değiştirilmesi halinde iş bedelinin hesaplanması prensipleri, (42.4.) madde hükmünde sayılmıştır. Sözleşmenin 43.1. maddesinde yüklenicinin “Talep ihbarları” 28 günlük süreye bağlanmışsa da kararlaştırılan bu sürenin, “hak düşürücü” nitelikte olmadığı, (43.4.) madde hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde açıklıkla anlaşılmaktadır. Oysa hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporu incelendiğinde; mahkemece de az yukarıda açıklanan sözleşme hükümleri gözetilmemiştir. O halde, yanlar arasındaki sözleşme hükümleri uygulanarak, uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılıp davacı yüklenicinin lama demiri ile yaptığı ızgara imalâtı işinden ötürü işbedeli isteyip, isteyemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Davacı yüklenici vekilinin buna yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bu sebeplerle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dosya kapsamındaki 31.12.2002 ve 03.02.2003 günlü tutanaklarda yüklenici davacı şirketin, 105 günlük teslimde gecikme süresinden haklı sebeplerinin olmadığı ve sözleşme hükümleri uyarınca iş sahibi davalının bu süre için toplam 14.647.705.116 YTL (14.647,70 TL) tutarında ifaya ekli ceza isteyebileceği açıklanmış ve davacının temsile yetkilisince de imzalanarak kabul edilmiş olduğu açıklıkla anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusu tutardaki ceza koşulu alacağını davacı yükleniciden tahsiline yönelik olarak taraf iradeleri birleşmiş olduğuna ve iradeyi sakatlayan sebepler ve belgelerin yanları bağlayıcı olmadığı savunulmadığına göre, bilirkişi kurulunun hukuksal dayanağı bulunmayan görüşleri kabul edilerek 14.647,00 YTL (TL) ceza koşulu alacağının davacı yükleniciye iadesine karar verilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu sebeple de davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bendde belirtilen nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2.) bendde açıklanan sebeplerle kararın davacı yararına ve (3.) bendde açıklanan nedenlerle de davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunduğından 625,00 TL duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 19.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.