Esas No: 2021/4088
Karar No: 2021/14611
Karar Tarihi: 22.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/4088 E.  ,  2021/14611 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi

Dava sigorta primine esas kazançların tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil Kurum tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı şirkette çalıştığı 2010–2015 yılları arasında sigorta primine esas kazançlarının gerçek ücretleri üzerinden tespitini talep ve dava etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

“Davanın kısmen kabul kısmen reddine” karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

“Dosya kapsamı, delil durumu itibariyle, .... İş Mahkemesi 2018/607 Esas 2020/256 Karar sayılı kararında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, feri müdahil vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Mahkemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Feri müdahil Kurum vekili, dinlenen tanıkların gerekli vasıfları taşımadığı, davacının ücreti konusunda açık ve net bir tespitin bulunmadığı, eksik incelemeyle karar verildiği,

Davalı işveren vekili, davacının yurtdışında çalıştığı, ücertinin 1.000,00 TL.lik kısmının kendileri tarafından, kalan kısmının da partner şirketler tarafından ödendiği, davacının bildirimlerinin fiili duruma uygun olarak kuruma bildirildiği, temyiz edilmeksizin kesinleşen işçilik alacakları davasındaki tespitlere göre karar verildiği, o davada dahi bir kısım tanıkların davalı şirketin iddialarını doğruladığı ve sair gerekçelerle kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Prime esas kazanç tespitine yönelik talebin yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmektedir. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun .... Karar,....-... Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Dosya kapsamına göre, davacının yurtdışında çalıştığı, Türkiye’ye gelip gitmediği, bu nedenle davacıya elden ücret ödenmesinin mümkün olmadığı, ücretinin banka veya aracı finans kuruluşları kanalıyla gönderilebileceği anlaşılmakla; banka kayıtları ve davacı adına yatan paralar tespit edildikten sonra bu kayıtlar üzerinde yaptırılacak incelemeyle karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

O halde, davalı ve feri müdahil vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine dair karar kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, .... gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dairemizin .... Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1. Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri (vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

3. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun .... tarih ve 2... tarih ve : ...Karar ve ... tarih ve ... Esas,...Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

4. Prime esas kazanç tespiti, hizmet tespiti gibi kamu düzenindedir ve resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu dava türüdür. Burada yemin, ikrar bağlayıcı olmadığı gibi senede karşı senetle ispat kuralı da geçerli değildir. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun... tarih ve :...Karar ve ... tarih ve ...Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

6. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır”

gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

7. Dosyada mahkemece işçilik alacakları dosyası esas alınmış ve prime esas kazanç tespiti yapılmıştır. Bu kesinleşen kararın kuvvetli delil olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı ortadadır. Çoğunluğun yazılı delil araması, resen araştırma ilkesine aykırıdır. Bu nedenle bozmaya katılınmamıştır.