Esas No: 2012/4330
Karar No: 2012/6836
Karar Tarihi: 21.11.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/4330 E.  ,  2012/6836 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar ..., ..., ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahipleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalılara 75 m²'lik bir adet dükkan ile 60 m²'lik üç adet meskenin verilmesinin kararlaştırıldığını, ancak müvekkilinin yapılacak binanın yapısını bozmamak amacı ile iyiniyetli olarak dükkan ve dairelerin m²'sini toplamda 105 m² büyük yaparak teslim ettiğini ve bina önüne de kaldırım yaptığını ileri sürerek, fazla imalat bedeli olarak 20.000,00 TL ile kaldırım yapılmasından dolayı davalıların hissesine isabet eden 5.000,00 TL'nin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

Diğer davalılar vekili, davacının daireleri teslim etmediğini ve dairelerde eksik imalatların bulunduğunu, kendi edimini yerine getirmediği için talepte bulunamayacağını savunarak, öncelikle davanın reddini, aksinin kabulü halinde ise vekaletsiz iş görme hükümlerine göre davacının alacak miktarının belirlenerek bu miktardan tespit edilecek gecikme tazminat ve eksik iş bedeline ilişkin alacaklarının takas edilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşme dışı fazladan yapılan ve davalı arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlere faydalı olan imalatların yapıldığı yıldaki yerel piyasa rayiçlerine göre değerinin 38.095,00 TL olduğu, davacıların 2008 yılından itibaren meskenlerini fiilen teslim aldıkları ve kiraya vererek gelir elde ettikleri, bu sebeple davalı tarafın davacıdan talep edebileceği bir alacağı bulunmadığından mahsup ve takas talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulü ile 25.000,00 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar ..., ..., ... vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davalı tarafça takas mahsubu talep edilen kusurlu işlerin nefaset bedelinin 6.050,00 TL olduğu belirlenmiş ise de, açık ayıp niteliğindeki bu işlerle ilgili davalı arsa sahipleri tarafından teslimden itibaren BK'nın 359-360 maddeleri uyarınca süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmamasına, hükmün gerekçesinin son paragrafında da davalı tarafın davacıdan talep edebileceği bir alacağı

bulunmadığından takas-mahsup talep edemeyeceğinin belirtilmiş olmasına, taraflar arasındaki sözleşmede de teslimin iskân ruhsatı alınması şartına bağlanmayıp, bağımsız bölümlerin davalılarca teslim alındığının anlaşılmasına göre davalılar ..., ..., ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan fazla imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davacı yüklenici tarafından ortak alan niteliğindeki bina bahçesine yapılan imalatın kendi dairelerinin de değerini yükselteceği ve bundan davacı yüklenicinin de yararlanacağı anlaşıldığından, davacının bu imalat bedelini istemesi mümkün değildir.

Öte yandan, davacı tarafça talep edilen 25.000,00 TL'nin 20.000,00 TL'si dairelerin m² sinin büyük yapılmasından kaynaklanan imalat bedeli, 5.000,00 TL'sinin de kaldırım bedeli olduğu açıklanmıştır. Hükmün gerekçesinin son paragrafından, kabul edilen kalemlerin davacı tarafça talep edilen kalemlerin tamamını kapsadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, mahkemece taleple bağlı kalınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, kaldırım bedeli de dahil edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar ..., ..., ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar ..., ..., ... yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.