Esas No: 2016/27017
Karar No: 2016/18806
Karar Tarihi: 31.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/27017 E.  ,  2016/18806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, maaş nakil ilmühaberinde gerekli düzeltmenin yapılmasına, noksan ödenen ek ödeme tutarının hak ettiği tarihlerden itibaren işlenmiş fazileriyle birlikte ödenmesine yönelik yapmış olduğu 26/10/2010 tarihli başvurusuna ilişkin ...'nün zımnen reddine dair işlemin iptali ile maaş nakil ilmuhaberinde gerekli düzeltmenin yapılmasını, noksan ödenen ek ödeme ve enflasyon fark tutarlarının hak ettiği tarihlerden itibaren işlemiş faiziyle birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının ...'nde 399 sayılı KHK'ye tabi sözleşmeli statüsünde memur ünvanıyla görev yapmakta iken kurumun özelleştirmesi kapsamında 406 sayılı Yasa'nın Ek 29.maddesi ve atıfta bulunduğu 4046 sayılı Kanunun 22.maddesi kapsamında 23.02.2006 tarihinde kamu kurumuna atanmak üzere ...’na bildirilen ve 03.05.2006 tarihine kamu kurumuna atanan davacının maaş nakil ilmühaberinde gerekli düzeltmenin yapılmasına, noksan ödenen ek ödeme tutarlarının hak ettiği tarihlerden itibaren işlenmiş faizleriyle birlikte ödenmesine yönelik yapmış olduğu 26/10/2010 tarihli başvurusuna ilişkin ...'nün zımnen reddine dair işlemin iptali ile maaş nakil ilmuhaberinde gerekli düzelmenin yapılmasını, noksan ödenen ek ödeme ve enflasyon fark tutarlarının hak ettiği tarihlerden itibaren işlemiş faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirketin eylem ve işlemlerinde kaynaklı hak kaybına uğramadığının belgelerle sabit olduğunu, davacının kendi isteği ile kamu kurum ve kuruşlarına atanmasının yapıldığını ve halen 657 sayılı yasaya tabi olarak çalıştığını, maaş ilmuhaberinin yasa ve mevzuata uygun olarak tanzim edildiğini, benzer taleplerle iş ve idare mahkemelerinde açılan davaların görev ve esas yönünden reddedildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre;

"Davacı, kapsam dışı statüde çalışırken ...'na bildirildiğini, 5473 Sayılı Kanun ile devlet memurlarına verilen ek ödemenin ödenmediğinden bahisle maaş nakil ilmuhaberinin yeniden düzenlenmesini, ek ödemelerin fark tazminatına esas ücretine yansıtılarak yeniden tespit edilmesini talep etmiştir.

Davacı ... İdare Mahkemesi'nde aynı talep ile dava açmış, ... İdare Mahkemesi tarafından adli yargının görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiştir. Gerekçe olarak da, iptali istenen işlemin tesis edildiği tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan ...'nin olması ve idari yargı yetki kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan sözedilemeyeceği bu nedenle uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görülmesi ve çözümünde adli yargının görevli olduğu belirtilmiştir.

... İş Mahkemesi'nin 2011/712 Esas - 2011/803 Karar sayılı ilamı ile dava dilekçesinin yargı yeri nedeni ile reddine karar verilmiş; kararın temyizi üzerine dosya Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanlığı'na gönderilmiş, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 03/10/2011 Tarih, 2011/37486 Esas - 2011/34424 Karar sayılı ilamı ile bozulmakla, ... İş Mahkemesi'nin 2012/49 Esas sırasına kaydı yapılmış ve bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılamada davanın HMK'nun 114/1-b maddesi uyarınca yargı yolunun caiz olmaması nedeni ile HMK'nun 115/2 maddesi uyarınca usulden reddedilmiştir. Bu kararın da temyizi üzerine dosya Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanlığı'na gönderilmiş, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 10/06/2013 tarih ve 2013/6255 Esas - 2013/17602 Karar sayılı ilamı ile onanarak gelmiştir.

Davacı vekilince 02/08/2013 tarihli dilekçe ile görev uyuşmazlığının giderilmesi için dosyanın uyuşmazlık mahkemesine gönderilmesi talepli dilekçe üzerine dosya Uyuşmazlık Mahkemesi'ne gönderilmiştir, Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 07/10/2013 tarih, 2013/1400 Esas - 2013/1531 Karar sayılı ilamı ile davanın çözümünde Adli Yargının görevli olduğuna, bu nedenle ... İş Mahkemesi'nin 24/01/2013 gün ve 2012/49 Esas - 2013/80 Karar sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmesi üzerine dosya mahkememizin 2013/1215 Esas sırasına kaydı yapılmıştır. Mahkememizce davanın kabulüne dair verilen karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2014/23201 Esas 2014/26677 Karar sayılı ilamıyla "davacıyla ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin iş verence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsam dışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 Sayılı Kanunun EK 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK'nin EK II. Cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, davacının fark alacağı olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkememizce Yargıtay bozma ilamına uyulmuş ve bozma ilamı doğrultusunda gerekli araştırma yapılarak rapor alınmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda nakle tabi olarak çalışan davacının, davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı özelleştirme sonucuna göre nakle tabi personel olup, 406 sayılı yasanın ek 29. Maddesi uyarınca 03/05/2006 tarihinde ...'nde göreve başlamış, 4046 sayılı yasanın 22. Maddesi uyarınca başka bir kamu kurumuna memur statüsünde nakli yapılmıştır. ... personelinin 5473 sayılı yasada öngörülen ek ödemeden 01/01/2006 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği tarihe kadar diğer kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve ek ödemeden dolayı davacının talep ettiği miktar kadar alacağının bulunduğu, maaş nakil ilmuhaberinde gerekli düzeltmenin 40,52 TL ilave edilerek yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır." gerekçesi ile davanın kabulüne; davacının 03/05/2006 tarihli maaş nakil ilmuhaberinde gerekli düzeltmenin 40,52 TL ilave edilerek yapılmasına, noksan ödenen ek ödeme tutarlarına hak kazandığının tespiti ile 164,78 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Her ne kadar Dairemizin 2014/23201 Esas sayılı bozma ilamına uyulduğu belirtilmiş ise de bozma ilamının gerektirdiği inceleme tam olarak yapılamamıştır.

Dairemizin 2014/23201 Esas sayılı bozma ilamında da belirtildiği üzere;

Davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir. Hükme esas bilirkişi raporu bu tespitleri kapsamamaktadır.

Davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm ışletmesel kararlar, taraflardan sorularak getirtilmeli, bu belgeler davalı kurumdan ve davalı vekilinden celbedilerek davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 Sayılı Kanun'un ek. 29 ve sözleşmenin 7. maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 Sayılı KHK’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, davacının fark alacağı olup olmadığını gösteren belgeler celbedilmeli, bu konularda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Bilirkişi raporunda yapılacak karşılaştırmanın dayanağı belgeler dosyaya alınmalı ve karşılaştırma bu bakımdan da denetime açık olmalıdır.

Dairemizin 2014/23201 Esas sayılı bozma ilamında belirtilen diğer hususlar da ayrıca dikkate alınarak yerine getirilmelidir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 31/10/2016 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.