Esas No: 2023/6448
Karar No: 2023/9397
Karar Tarihi: 19.06.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/6448 E.  ,  2023/9397 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1646 E., 2022/1910 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. ... Mahkemesi

SAYISI : 2018/294 E., 2020/243 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... İlçe Belediyesinde işçi statüsünde çalışmakta iken 25.08.2010 tarihinden itibaren davalı Kurumda 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun kapsamında nakledildiğini, 15.02.2011 tarihinden itibaren de düz işçi pozisyonunda istihdam edildiğini, davacının hâlen Kurumda çalışmaya devam ettiğini, davacının ücretinin davalıya ait işyeri için bağıtlanan 14. Dönem Toplu ... Sözleşmesi'nin geçici 4 üncü maddesinde yer ... ''... işçilerin brüt ... ücretleri ... bu ...'den yararlanmaya başladıkları tarih itibariyle aynı kıdemdeki emsali işçilerin; aynı kıdemde emsali işçi olmaması halinde en yakın kıdemdeki emsali işçilerin ücretlerinden düşük olmayacağı, emsal mukayesesinde devir ile gelen işçiye DSİ tarafından verilen görevin dikkate alınacağı işe giriş tarih hususunda devreden kamu işverenindeki kıdemi esas alınır. ..." düzenlemesine aykırı şekilde belirlendiğini ve bu sebeple fark alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek ücret, fazla çalışma, ilave tediye ve işgücü tazminatına ilişkin fark alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının ... Belediyesinde düz işçi sınıfında istihdam edilmekte iken aynı kadro ve pozisyonu ile davalı Kuruma devredildiğini, intibakında da bu kadro ve pozisyonun esas alındığını, hatalı intibakın söz konusu olmadığını, davacının tüm alacak kalemlerinin kanuna ve toplu ... sözleşmesi hükümlerine uygun olarak ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı Kurum tarafından davacının ücretinin 14. Dönem Toplu ... Sözleşmesi'ne aykırı şekilde belirlendiği, bilirkişinin emsal ücret olarak en yakın kıdemdeki çalışanı baz alıp yaptığı hesaplamanın usule uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesinde hukuki yarar bulunmadığını, yargılama sırasında ek rapor alınması taleplerinin hukuka aykırı olarak gerekçe gösterilmeksizin reddedildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hukuka uygun olmadığını, A.T. isimli işçinin doğru emsal olmadığını, davacıya ödenen günlük ücret miktarının bilirkişi tarafından hatalı belirlendiğini, zamanaşımına ilişkin itirazları dikkate alınmaksızın hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, davacının Kurum nezdinde çalıştığı süre boyunca tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, emsal işçi olarak N.Y. isimli işçinin dikkate alınması gerektiğini, davacının yevmiyesinde herhangi bir düşüş olmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 14. Dönem Toplu ... Sözleşmesi hükmüne göre davacı ile aynı kıdemdeki emsal işte çalışan işçilerin, aynı kıdemde emsal işte çalışan işçi olmaması durumunda en yakın kıdemdeki emsal işte çalışan işçilerin ücretleri esas alınarak hesaplama yapılmış olduğu, benzer mahiyetteki dosyaların Yargıtay tarafından onanmak suretiyle kesinleştiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf başvurusunda belirttiği gerekçelere dayanarak temyiz isteminde bulunmuş olup Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, işçinin ücretinin belirlenmesinde 14. Dönem Toplu ... Sözleşmesi'nin geçici 4 üncü maddesine göre hesaplamalara esas alınacak emsal işçinin doğru şekilde tespit edilip edilmediğine ve davalı işyerinde yürürlükte olan toplu ... sözleşmesine göre davacının intibakının doğru şekilde yapılıp yapılmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 ... maddesi.

2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 34 üncü maddesinin birinci fıkrası.

3. Değerlendirme

1. Davalı işyerinde uygulanan ... Sendikası ile ... Sendikası arasında imzalanan 14. Dönem Toplu ... Sözleşmesi'nin geçici 4 üncü maddesinde “… bu işçilerin brüt ... ücretleri ... bu toplu ... sözleşmesinden yararlanmaya başladıkları tarih itibariyle aynı kıdemdeki emsali işçilerin; aynı kıdemde emsali işçi olmaması durumunda en yakın kıdemdeki emsali işçilerin ücretlerinden düşük olmayacaktır. Bu işçilere uygulamanın yapıldığı dönem için ayrıca ücret zammı yapılmayacaktır. Emsal mukayesesinde devirle gelen işçiye DSİ tarafından verilen görev dikkate alınacaktır. Devirle gelen işçilerin işe giriş tarihi hususunda (Sadece bu fıkranın uygulaması bakımından) devreden kamu işverenindeki kıdemi esas alınır. ...” hükmü yer almaktadır.

2. Mahkemece emsal işçi olarak A.T. isimli işçi esas alınarak talep konusu alacaklar bu işçinin ücretine göre hesaplanmıştır. Adı geçen işçinin ücret bordrolarından amele olarak istihdam edildiği görülmekte ve kıdemi itibarıyla davacının emsali olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Davacı,"Yer ve görev değişikliği onayı" başlıklı belgeye göre düz işçi olarak işe başlamış ancak 2012 yılında kaloriferci olarak çalışmaya devam etmiştir. Davalı tarafından emsal olduğu bildirilen N.Y. isimli işçinin ise "Yer ve görev değişikliği onayı" başlıklı belgeye göre düz işçi olarak işe başladığı ve ... durumu düz işçi olarak görünmesine karşın ücret bordrolarında şoför olarak çalıştığı tespit edilmiştir. Dava konusu toplu ... sözleşmesinin incelenmesinde; düz işçi ile amelenin farklı düzenlendiği, kaloriferci olarak çalışan grupta amelenin olmadığı, amele olarak çalışan grupların ise birden fazla olduğu, örneğin bahçevanlar, sıvacılar, duvarcılar gruplarında amele olarak çalışan işçi düzenlemesinin bulunduğu görülmektedir. Emsal alınan kişinin ise hangi grupta çalışan olduğu, ne ... yaptığı anlaşılamadığı gibi kıdem olarak da davacıya yakın olup olmadığı tespit edilememektedir.

3. Şu hâlde öncelikle, davacının söz konusu toplu ... sözleşmesinden yararlanmaya başladığı tarih itibarıyla A.T. isimli işçinin davacıya emsal olup olmadığı araştırılmalıdır. Söz konusu işçinin davacının emsali işçi olmadığı anlaşılırsa, işyerinde davacının görev ve kıdemi itibarıyla emsali işçinin bulunması hâlinde emsali işçi; bulunmaması hâlinde ise en yakın kıdemdeki emsali işçi tespit edilerek sonuca gidilmelidir. Bu husus gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.....2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.