Esas No: 2022/12060
Karar No: 2023/1194
Karar Tarihi: 14.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/12060 E.  ,  2023/1194 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/477 E., 2022/463 K.

Asıl ve Birleşen ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2018/343 E- 2018/168 K

vekili Avukat ...

İHBAR OLUNAN : ... Turizm İnşaat San Tic A.Ş.

(Özel Gaziosmanpaşa Hastanesi)

vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 08.05.2012

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasındaki sigortalının iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince Dairemizce verilen bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde asıl davanın kısmen kabul ve kısmen reddine birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekilleri, tarafından temyiz edildiği, davalı vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep ettiği anlaşılmakla tayin olunan 14.02.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafalı temyiz eden davalı adına Av. ... ile davacı adına Av. ... geldiler. Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanarak, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra duruşmaya son verilerek, incelemenin aynı gün öğleden sonraya bırakıldıktan; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dosyanın 08.05.2012 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'in davalı ... Plastik San. ve Tic.ltd Şti nde plastik hammadde eritme makine operatörü olarak 08.05.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, 10.02.2010 tarihinde iş kazası geçirerek sağ kolunun dirseğinden koptuğunu, SGK Maluliyet İşleri Daire Başkanlığı tarafından sürekli iş göremezlik oranının % 70 olarak belirlendiğini, davacının iş kazası sonucunda malulen emekli olduğunu, makinenin kovasının el yapımı olduğunu, koruyucu aksamının mevcut olmadığını, kovanın temizliğinin yapılması esnasında kovadaki karıştırıcıyı döndüren motorun sabitlenmiş civatalarının birinin uzun olması sebebiyle ve makine çalışır halde temizlik yapılması nedeniyle bu uzun civatanın elini dirseğinden kopardığını, meydana gelen söz konusu iş kazasının davacıda maddi ve manevi zararlara yol açtığını, evli ve iki çocuklu basası olan müvekkilinin çalışma hayatın sekteye uğrattığını, söz konusu iş kazasında davalı iş verenin sorumlu ve kusurlu olduğunu, fazlasını talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla ve çekilen elem, keder ve ızdırap sonucu manevi tazminat talep haklarını saklı tutarak şimdilik 5.000,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden işleyecek faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yargılamanın devamında sunduğu 13.08.2015 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat istemini 231.026,26 TL'ye artırırken, başvurma harcını da yatırarak ek dava mahiyetinde 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle avalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacı vekili birleşen dosyanın 27.09.2018 tarihli dava dilekçesinde özetle: bozmadan sonra yapılan yargılamada bilirkişi tarafından yapılan maddi zarar hesaplamasında zararın 426.727,41 TL çıktığını, fark tazminat için iş bu davanın açıldığını beyanla 195.701,15 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili asıl dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davaya konu edilen kazanın davacının hiçbir ilgisi bulunmayan ve kendi çalışma alanına dahil olmayan bir makinede gerçekleştiğini, kazanın gerçekleştiği ekstruder makinesinde davacının görevi çerçevesine giren herhangi bir işinin olmadığını, söz konusu makineyi çalıştıran kişinin davacı olmadığı, bu makinenin temizliğinin görev alanında olmadığını, makinelerin temizliğinin mutat olarak hafta sonları ve mutlaka bütün makineler çalışırken yapıldığını, makinelerin çalışırken hiçbir şekilde elle müdahale edilmemesi gerektiği hatta bol elbiselerle yaklaşılmaması gerektiğini, bunların çalışmaları esnasında asla temizlik yapılmaması gerektiğini bütün çalışanlara ve davacıya defalarca bildirildiğini, iş yerindeki her çalışanın bu konuda eğitildiğini SGK kendi bünyesinde hazırlanan hatalı ve hukuka aykırı rapora dayanarak müvekkili şirket aleyhine rücü davası açıldığını, davanın Mahkememizin 2011/692 esas sayılı dosyası ile devam ettiğini, haksız açılan iş bu davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

2. Davalı vekili birleşen dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, davanın ıslah dilekçesi niteliğinde kabul edilerek bozmadan sonra ıslah yasağına tabi olduğundan reddi gerektiğini, öte yandan usuli kazanılmış hak kapsamında da maddi tazminat isteminin reddi gerektiğini savunmuştur.

III. BOZMA ÖNCESİ VE BOZMA KARARLARI

1.Mahkemenin 25.12.2012 tarihli ilk kararında; davacının davalı iş yerinde PVC Eritme Makinesinde makineye hammadde gidiş hızını ayarlayıp haznede biriken pamuk tozunu almak isterken sağ kolunu haznenin helezonuna kaptırması ve sağ kolunun dirsek hizasından kopması şeklinde kazanın meydana geldiği, davacının iş göremezlik oranının % 70 olduğu, davalı iş verenin % 85 oranında, kazalı işçi davacının ise % 15 oranında kusurlu olduğu bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucu belirlenmiş olup, ilk peşin sermaye değeri tenzil edilerek yapılan hesaplama doğrultusunda davacının maddi zararının 231.026,26 TL olduğunun tespit edildiği dikkate alınarak 231.026,26 TL maddi tazminatın kaza tarihinden işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline ve davacının geçirdiği kaza sonucu sağ kolunun dirsek hizasından kopması ile % 70 oranında malül kalması ile üzüntü duyması ve acı çekmesi sonucu manevi tazminat talep hakkı olduğu, tarafların ekonomik sosyal durumları, kusur oranları ve özellikle yargıtay kararlarında benimsene ilke gözetilerek manevi acılarının bir nebze azaltılması amacı ile 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verilmiştir.

2. Kararın davacı ve davalı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 20.12.2016 tarih ve 2016/6950 E- 2016/15320 K sayılı ilamında özetle; davalının sürekli işgöremezlik oranına yönelik olarak ileri sürdüğü somut itirazları karşılar nitelikte Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'ndan rapor alınmadan, bu konuda yetersiz Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas dairesi raporu ile hiçbir açıklama içermeyen Kurum raporuna itibar edilmesinin hatalı olduğu, davacı vekilinin 17.07.2013 tarihli bilirkişi kusur raporuna karşı 06.08.2013 havale tarihli dilekçesinde bir itirazımız yoktur şeklinde beyanda bulunması üzerine, davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğundan, mahkemece oluşa uygun bu ilk kusur raporuna (davalı %80, davacı %20 oranında kusur veren) göre hüküm kurulması gerekirken (davalıya %85 davacıya %15 oranında kusur veren) davacıya daha az kusur isnat eden ikinci kusur raporunun hükme esas alınmasının doğru olmadığı, maddi zarar hesaplanmasında pasif dönemde esas alınması gereken ücretin asgari geçim indirimsiz asgari ücret olması gerekirken bunun yerine aktif dönem gelirinin %70'i tutarında bir ücret aldığı varsayımı ile hesap yapılmasının hatalı olduğu ayrıca kabule göre de davacı lehine hükmedilen 40.000,00 TL manevi tazminatın az olduğuna işaretle kararın bozulduğu anlaşılmıştır.

3. Bozma kararına uyan Mahkeme 04.04.2019 tarihli ikinci kararında; davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturan davacı vekilinin öncelikle 17.07.2013 tarihli ilk kusur raporuna itirazı olmadığına ilişkin beyanına itibar edilerek davalı ... Plastik San ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işverenin % 80, kazalı işçi ...'in ise %20 oranında kusurlu olduğunun kabulü ile hesaplama yapıldığı, bozmadan sonra Adli Tıp 3.İhtisas ve 2. Üst Kurulundan alınan raporlara göre hastada tespit edilen enfeksiyonların davacının iş kazası sonucu dirsek hizasından kopan sağ ön kolunun yerine dikilmesi esnasında her türlü önleme rağmen bu enfeksiyonların oluşma ihtimalinin bulunduğu ve bu durumun kazaya bağlı olduğu, bu nedenlerle davacının tedavisi esnasında karşı karşıya kaldığı hastane enfeksiyonunun tespit edilen maluliyet oranına etkisi olmadığından, illiyet bağının kesildiğine dair davalı şirketin savunmasına itibar edilmediği, bozma kararından sonra alınan raporda davacının 380.755,88-TL maddi tazminat talep edebileceği tespit edilmiş ve bu bedel üzerinden asıl ve birleşen davadaki taleple bağlı kalınarak maddi tazminata hükmedildiği, her ne kadar davalı davacıya kazadan sonra toplam 27.090,36 TL ödemede bulunduğunu belirterek maddi tazminattan mahsup edilmesini talep etmiş ise de bu ödemenin bir kısmının maaş ve kıdem tazminatı adı altında ödendiği, elden ödenen veya hesaba gönderilen paranın ve kredi ödemesi için gönderilen paranın ise manevi yönden destek olmak için gönderildiği değerlendirilerek tenzil edilmediğini belirterek asıl davada 231.026,26 TL, birleşen davada ise 149.729,62-TL maddi tazminatın kaza tarihinden işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiş, 32 yaşında sağ kolunu kullanamayacak vaziyete düşen davacının geçirdiği bir dizi ameliyatlar nedeniyle yaşadığı acı, ailesinin ihtiyaç ve bakımını sağlamada eskisine nazaran kaza nedeniyle yaşamak zorunda olduğu sorunlar, davacının iş hayatında bir daha eskisi gibi ol(a)mayacak şekilde malul kaldığı, kazadan önce aldığı maaş, ülkenin ve tarafların ekonomik koşulları ve işveren nezdinde iş kazalarının en aza indirilmesi hususunda gerekli özen ve hassasiyetin oluşmasına sağlamak adına davacı yararına yaşadığı elem ve acıları dindirmeye bir nebze katkı olması yönünden 70.000-TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

4. Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 13.04.2021 tarih ve 2020/7162 Esas- 2021/5198 Karar sayılı ilamında özetle; bozmadan önce hükme esas alınan 02.07.2015 tarihli hesap raporunda işlemiş (bilinen) dönem sonu olarak 31.12.2015 tarihi esas alındığı, davacı vekilin bu rapora göre ıslah talebinde bulunduğu ve bu rapora itibar eden mahkeme kararını davacı vekilinin maddi tazminat yönünden temyiz etmediği, dikkate alındığında işlemiş (bilinen) dönem sonu tarihi yönünden davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu anlaşılmakla beraber, bozmaya uyan mahkemece yapılan yargılamada hesap bilirkişiden alınan hükme esas 29.01.2019 tarihli hesap raporunda işlemiş (bilinen) dönem sonu tarihinin 29.01.2019 tarihi olarak esas alınmak suretiyle maddi tazminat alacağı hesap edilerek davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlal edildiğine işaretle; davacı lehine maddi tazminatın hesabında işlemiş devre sonu olarak 31.12.2015 tarihini esas almak, bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini de rapora yansıtmamak suretiyle bir önceki bozma kararı gereğince hesap yaptırılması yönünden kararın bozulduğu anlaşılmıştır.

IV. BOZMA SONRASI YARGILAMA SÜRECİ VE KARAR

1.Dairemizce verilen Bozma kararına uyan Mahkemece yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararda özetle; önceki karar gerekçelerinin tekrarıyla beraber, Mahkemenin bir önceki kararının temyiz sebebi ile kararın bozulma sebepleri gözetildiğinde, davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak doğrultusunda, davacı lehine maddi tazminatın hesabında işlemiş devre sonu olarak 31.12.2015 tarihi esas alınmak, bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişiklikleri rapora yansıtılmamak suretiyle hazırlanan 16.02.2022 tarihli hesap raporunda maddi tazminat alacağının 218.060,86 TL olarak hesaplanması dikkate alınarak; asıl davada 218.060,86 TL maddi ve 70.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Bozma ilamında 31.12.2015 tarihli asgari ücret ile yapılan hesapla sınırlı utulan bir hesap yapılmasının hatalı olduğunu, maddi zararın karşılanmadığını, nihai karar verilmeden önde 29.01.2019 tarihli hesap raporuna itibarla açılan birleşen davada dikkate alınarak toplam 426.727, 41 TL maddi tazminata faiz, yargılama gideri ve vekalet ücreti ile hükmedilmesi gerektiğini, manevi tazminatın 100.000,00 TL olarak tam kabul edilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2020/7162 E. 2021/519 K. Sayılı kararında, bozma gerekçeleri kısmında zikredilen ve fakat hüküm kısmında zikredilmeyen bozma sebebinin hüküm kısmında da gösterilmesi için maddi hatanın düzeltilmesi talebiyle karar düzeltme başvurusunda bulunulmasına rağmen Mahkemece bu istemin daireye gönderilmediğini, karar yönünden ise; hastane enfeksiyonu nedeniyle amputasyon gerçekleştiği için iş kazası ile maluliyet arasında illiyet kesildiğinden davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin kazanın gerçekleşmesinde kusurunun bulunmadığını, maddi tazminata olay tarihi itibariyle faiz işletildiğinden, bu detay dikkate alınarak hesaplamanın o dönemin verileriyle (tarih, yıllık gelir, peşin değer hesabı vs.) yapılması gerektiğini, bilinmeyen dönem hesabında bugünden itibaren hesap yapılmasının hatalı, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, kusur oranını, ücrete esas alınan hatalı meblağı, ve sair hususları kabul etmediklerini beyan etmekle beraber, bu veriler doğru olsaydı dahi, uygulana gelen verilerin kaza tarihinden itibaren uygulandığında, zarar miktarının hesaplanan tutardan çok daha düşük olacağı; 187.621,90 TL’ye tekabül edeceğinin dikkate alınması gerektiğini, pasif dönem hesabının 4 yıl 11 ay olup bu dönemin kazanç oranının %70’in altında olduğun, pasif dönem geliri bilinmeyen dönem geliri ve bilinen dönem geliri hatalı hesaplandığı gibi; SGK tarafından bağlanacak maluliyet aylığı ve toplam değeri de yapılan hesaplamadan doğru şekilde düşülmediğini, davacıya 27.09,36 TL’lik ödemenin hesaptan tenzil edilmesi gerektiğini, hesaba esas ücretin prime esas kazanç üzerinde esas alınmasının hatalı olduğunu, manevi tazminatın ıslah ile istenemeyeceğini, faizin hesabın yapıldığı tarih sonrası için dikkate alınması gerekirken kaza tarihinden faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3/2 maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16 ve 20 inci maddeleri, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 inci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 inci maddesi ve iş kazasının tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alındığında 818 sayılı Borçlar Kanun'un 41,42,43,44,46 ve 47 inci maddeleri ile 332 inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanun'un 77 inci maddesi, manevi tazminatın belirlenmesi yönünden 22.06.1996 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

3.1. Davalı vekilinin Dairemizin 13.04.2021 tarih ve 2020/7162 Esas- 2021/5198 Karar sayılı ilamına yönelik maddi hatanın düzeltilmesi istemiyle verdiği 27.10.2021 tarihli dilekçesi yönünden yapılan incelemede:

25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) kanun yollarına ilişkin hükümleri, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanır. 6100 sayılı Kanun’da ise karar düzeltme kanun yolu düzenlemesine yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler kapsamında, Dairemiz kararında maddi hata bulunmadığı gibi Yargıtay kararlarına karşı tarafların karar düzeltme hakkı bulunmadığından davalı vekilinin karar düzeltme isteği niteliğini taşıyan maddi hata başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.

3.2. Davacı ve davalı vekillerinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede:

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle mahkemece daha önce uyulmasına karar verilen bozma kararları kapsamında; iş bu hükümde esas alınan kusur oranları, sürekli iş göremezlik oranı ve manevi tazminat miktarlarının taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluşturmasına ve bozma sebebi yapılamayacak olmasına, bozma kararı doğrultusunda hesap bilirkişiden alınan rapor ile tespit edilen maddi tazminat miktarının ise dosya kapsamı ve Dairemizce kabul edilen hesap ilkelerine uygun olmasına göre kanunun açık hükmüne aykırı görülen hususlar dikkate alınarak, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Mahkeme kararlarında nelerin yazılacağı HMK’nın 297 inci maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, hüküm sonucu kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin isteklerin her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer birer açık şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir.

3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/4 üncü maddesi kapsamında" maddi tazminat istemli davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur hükmü yer almaktadır." Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre ise hükmedilecek vekalet ücret 5.100,00 TL'dir

4. Somut olayda, davacının birleşen davadaki maddi tazminat isteminin tamamının reddine karar verildiği halde, davalı lehine anılan tarife hükmü gereğince maktu 5.100,00 TL ret vekalet ücreti takdiri gerekirken, davalı lehine 38.320,92 TL tutarında nispi vekalet ücreti takdir edilmesi, öte yandan birleşen davada iş bu dosyaya münhasıran manevi tazminat talebinde bulunulmadığı, dava dilekçesinin sonuç kısmında geçen manevi tazminat miktarının ise birleşme talep edilen asıl dava dosyasında talep edilmiş olan tazminat miktarı olduğu, nitekim dilekçede dava ve harca esas değerin 195.701,15 TL maddi tazminattan ibaret olduğu gözetilmeden davacı lehine iş bu birleşen davada da manevi tazminat talebinde bulunulduğu ve reddedildiği varsayılarak ret vekalet ücreti takdir edilmesi, ayrıca gerek asıl gerek ise de birleşen davada tek davalıya karşı dava açılmasına karşın asıl dava ile ilgili hazırlanan karar başlığında davalı unvanının mükerrer olarak yazılarak infazda tereddüte mahal bırakacak şekilde hüküm tesisi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

5. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

6. O halde, temyiz eden davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek mahkemece verilen hüküm bozulmalıdır.

7. Ne var ki bu hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK Geçici 3/2 maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 438/7 inci maddesi uyarınca mahkeme hükmü düzeltilerek onanmalıdır.

VII. KARAR

1.Davalı vekilinin karar düzeltme talepli dilekçesinin REDDİNE,

2.Davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise sair temyiz itirazlarının reddi ile; ... İş Mahkemesinin 23.03.2022 tarih ve 2021/477 Esas -2022/463 Karar sayılı ilamının

A) Karar başlığında 2. Davalı olarak gösterilen ibarelerin silinmesine

B) Hüküm fıkrasının birleşen dava ile ilgili kurulan 4 ve 5 nolu bendinin silinerek yerine:

"4- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 2022 yılı AAÜT 13/4 üncü maddesi hükmü gereğince hesap edilen 5.10000-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine" rakam ve sözcüklerinin yazılmasına takip eden fıkranın bu numaradan devamla teselsül etmesine, hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3. İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının davacıya iadesine,

4. Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgiliden alınmasına,

5. Dairemizde icra edilen duruşmada davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 8.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

14.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

...

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “maddi tazminatın hesaplanmasına ilişkin verilerle hesaplanan tazminat miktarını davacı taraf temyiz etmediğinden ve bu kararın davalı veya davacı temyizi üzerine başka yönlerden bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı, bu kapsamda davacının fark maddi tazminat için açtığı ek davanın reddi gerekip gerekmediği ” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ... ’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9. Yukarda açıklanan nedenlerle davacı tarafın temyiz etmediği maddi tazminat hesabı, karar verildiğinde doğru verilerle hesaplanmıştır. Ancak karar bozulmuş ve tazminata esas ücret asgari ücrete meydana gelen artış nedeni ile değişmiştir. Bu kez karar tarihine yakın verilerle maddi tazminat hesaplanmış ve davacı taraf da fark maddi tazminatı ek dava ile talep etmiştir. Doğmayan bir haktan feragat edilemeyeceği gibi usulü kazanılmış hak da oluşmayacaktır. Hak bozmadan sonra doğmuştur. Davacı açıkça fark maddi tazminattan vazgeçmemiştir. 6100 sayılı HMK.'un 109 uncu maddesi uyarınca ek dava açabilir. Birleşen ek dava da maddi tazminatın kabulü gerekir. Davacının bu yöndeki temyizi nedeni ile de kararın bozulması gerekmektedir. Bu nedenle çoğunluğun onama görüşüne katılınmamıştır.