Esas No: 2016/9587
Karar No: 2019/7469
Karar Tarihi: 03.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/9587 E.  ,  2019/7469 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacıya davalı iş yerinin sahibi tarafından kötü muamele yapıldığını, 29.09.2014 tarihinde de davalının davacıyı ücretsiz izine ayırmak istediğini, bunu davacının kabul etmemesi üzerine de davacının iş aktine davalı tarafından haksız ve bildirimsiz olarak son verildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti talebinde bulunmuştur.

Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının işverene başvurarak işten ayrılarak kıdem tazminatı vs. alacaklarını talep ettiğini, işverenin davacıya hitaben kendisinin çıkması halinde bu taleplerinin kendisine ödenemeyeceğini söylediğini, davacının bu cevap nedeni ile iş yerinde huzursuzluk çıkarttığını, bunun üzerine davacının kafasını toparlaması için 17 gün ücretli yıllık izine çıkartıldığını, davayı da bu sürede izin bitmeden açtığını, ayrıca davacının iş verene hakaret ettiğini ve işvereni asılsız olarak sigortasız işçi çalıştırdığından bahisle şikayet ettiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.Somut olayda; davacının iş aktine Sosyal güvenlik Kurumu kayıtlarına göre ahlak ve iyi niyek kurallarına aykırılık sebebi ile son verildiği, dosya içerisine de davalı tarafça davacının 24.10.2014 - 08.11.2014 tarihleri arasında devamsızlık yaptığına ilişkin devamsızlık tutanaklarının sunulduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı davacının giriş- çıkış işlemi yapılarak kıdem tazminatının ödenmesini talep ettiğini, bunun kabul edilmemesi üzerine de 17 gün ücretli yıllık izine çıkartıldığı ve davacının da izin süresi bitmeden söz konusu davayı açtığı yönünde savunmada bulunmuş ise de dosya kapsamından mahkemenin de kabulünde olduğu gibi 17 değil 8 gün yıllık izin hakkının olduğu anlaşıldığından davalının bu savunması yerinde değildir. Ayrıca dosya kapsamında da davacının fesihten önce yıllık izine ayrıldığı hususunda davacının imzasını taşıyan izin belgesininde bulunmamaktadır. Davacının iddia ettiği fesih tarihi olan 29.09.2014 tarihinden sonra da davacıya banka kanalı ile ödeme yapılmadığı gibi bu tarihten sonra da sigorta bildiriminin yapılmadığı, davacının davalıya karşı işlemiş olduğu hakaret suçunun da davacının iddiasında olan fesih tarihinden sonra gerçekleştiği sabittir. Bu durumda davacının iş aktinin davcının iddiasında olduğu gibi 29.09.2014 tarihinde yapıldığının ve bu dönem itibari ile de davacının iş aktinin iş veren tarafından haklı feshini gerektirir bir durumun olmadığının kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri değerlendirilerek hüküm altına alınması gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılan çalışmaların ispatı açısından da geçerlidir.

Somut olayda; davacı tanıklarından Celal davacının babasıdır ve davacının çalışma koşulları hakkında bilgi sahibi olabilecek durumda değildir. Diğer davacı tanığı İzzet ise 2014 yılının Ağustos ve Ekim ayları arasında davalı iş yerinde beton direklere tel örme işi yaptığını ve davacı ile aynı ortamda çalışmadığını belirttiğinden bu tanığında davacının çalışma şartları hakkında yeterince bilgi sahibi olabilecek konumda olmadığı dosya kapsamından sabittir. O halde davacının çalışma koşulları hakkında bilgi sahibi olamayan tanık beyanlarına dayalı olarak fazla mesai ücretinin hesaplanarak hüküm altına alınması hatılıdır. Ancak davalı tanıklarının beyanlarında davacının 08:00 – 17:00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığı da anlaşılmaktadır. Bu durumda yapılması gereken davacının fazla mesai talebi değerlendirilirken davalı tanıklarının beyanlarında belirtilen mesai saatleri dikkate alınarak sonuca gitmektir.

Ayrıca dosya kapsamında bulunan ve davacının imzasınını taşıyan ihtirazi kayıt içermeyen bir kısım bordrolarda da davacıya ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkukunun yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda söz konusu ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuku içeren aylara ilişkin bordrolar tespit edilerek bu aylar hesaplamada dışlanmak sureti ile sonuca girilmelidir. Bu hususun gözetilmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 03.04.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.