Esas No: 2017/44188
Karar No: 2018/4332
Karar Tarihi: 22.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/44188 E.  ,  2018/4332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

AVUKAT ...

DAVALILAR : 1-SARAN TUĞLA KİREMİT SAN. TİC. A. Ş.

2-SAİTOĞULLARI İNŞ.GID.MAD.NAK. TAAH. PAZ. TİC.LTD.ŞTİ.

ADLARINA VEKİLİ AVUKAT VEDAT ALAN

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılara ait işyerinde yılın on iki ayı ve haftanın yedi günü olmak üzere çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalıların cevaplarının özeti:

Davalı Saitoğlu İnşaat İnşaat Gıd. Mad. Nak. Taah. Paz. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının müvekkili şirkette iddia edilen kadar çalışmasının bulunmadığını, yapılan işin niteliği gereği kış aylarında çalışma olmadığını, yapılan işin mevsimlik iş olduğunu ve davacının çalışma sezonunda işe gelmeyerek iş sözleşmesini feshettiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı Saran Tuğla Kiremit San. Tic. A. Ş. vekili, davacının müvekkili şirkette iddia edilen kadar çalışmasının bulunmadığını, müvekkilinin 2003 yılında faaliyete başladığını, yapılan işin niteliği gereği sadece yedi aylık yaz döneminde üretim yapıldığını, kış aylarında çalışma olmadığını, yapılan işin mevsimlik iş olduğunu ve davacının çalışma sezonunda işe gelmeyerek iş sözleşmesini feshettiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Somut olayda davacı işçi, davalı işyerinde 1994 yılı Kasım ayından 2014 yılı Mart ayına kadar aralıksız olarak çalıştığını ileri sürmüş, davalı işveren ise davacının SGK’ya bildirilen dışında çalışmasının olmadığını savunmuştur. Mahkemece hükme esas teşkil eden

bilirkişi raporunda davacının 26.05.2008-17.03.2014 tarihleri arası aralıksız toplam beş yıl dokuz ay yirmi bir gün çalıştığı kabulü ile dava konusu alacaklar hesaplanmıştır.

Kabul edilen hizmet süresi yönünden Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre, davacının davalı işyerinde 26.05.2008-30.12.2013 tarihleri arası beş ayrı dönem halinde aralıklı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının talebi, Kurum kayıtları, yapılan işin niteliği, davalı tarafından ibraz edilen işyeri kayıtları birlikte değerlendirildiğinde davacının aralıksız çalıştığının ispatlanamadığı bu nedenle dava konusu alacakların davacının hizmet döküm cetvelinde çalıştığı bildirilen sürelere göre hesaplanması gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-4857 sayılı İş Kanun'unda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Davacı işçi aylık net 1.200,00 TL ücret aldığını iddia etmiş, davalılar davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Mahkemece tanık beyanları ve davacının banka hesap dökümleri değerlendirilerek emsal ücret araştırılmaksızın davacının net 1.200,00 TL ücret aldığı kabul edilmiştir.

Davacının ücreti hakkında yukarıda işaret edilen ilkeler çerçevesinde araştırılma yapılmaksızın karar verilmesi isabetli olmamıştır. Ne var ki Diyarbakır 1. İş Mahkemesi 2014/396 esas 2016/256 karar sayılı dosyasında davacı ile birlikte çalışan emsal işçinin emsal ücretinin araştırıldığı, yapılan emsal ücret araştırması sonucu Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odasının davacı gibi tuğla taşıma işinde çalışan bir işçinin fesih tarihinde net 1.100,00 TL ücret alabileceğini bildirdiğinin anlaşılmasına göre dava konusu alacakların net 1.100,00 TL aylık ücret üzerinden hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

4-Somut olayda, mahkemece karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftanın yedi günü 05:30-15:00 saatleri arasında bir saat ara dinlenme ile haftada on dört buçuk saat fazla mesai yaptığı kabulü ile fazla çalışma alacağının hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Davacının fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti talebi dikkate alınmaksızın, mükerrer ödemeye yol açacak şekilde hesaplanmıştır. Davacı lehine ayrıca hafta tatili ücretine hükmedildiğinden, mükerrer ödemenin önüne geçilebilmesi için hafta tatili günlerindeki fazla çalışmanın bir saat olarak hesaplamaya dahil edilmesi gereklidir. Hal böyle olunca davacının fazla mesaisi, haftalık yedi saat fazla çalıştığı kabulüne göre hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

N.E.