Esas No: 2013/6933
Karar No: 2014/2136
Karar Tarihi: 27.03.2014

**15. Hukuk Dairesi         2013/6933 E.  ,  2014/2136 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Gaziantep 4. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi : 29.03.2013

Numarası : 2012/589-2013/209

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifası sonucu 3. şahsın uğradığı zararın iş sahibince karşılanmaması sebebiyle yükleniciden rücuen tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 21.04.2008 tarihli "yağmur suyu baca ve ızgaralarının tamiratı, yükseltilmesi ve deplase edilmesi yapım işi" sözleşmesiyle davalı yüklenici, davacı iş sahibi idarenin şehrin muhtelif yerlerinde bulunan 1200 adet logar kapağı ile 2000 mt. yağmur suyu ızgarasının tamiratı, yükseltilmesi ve deplase edilmesi işini üstlenmiştir. Davalı yüklenici tarafından iş tamamlanarak iş sahibince 09.01.2009 tarihinde geçici kabulü, 02.10.2010 tarihinde kesin kabulü yapılmıştır. 05.07.2009 tarihinde dava dışı A. Sigorta A.Ş.'ye sigortalı Ç. İnş. Ltd. Şti. adına kayıtlı ... plaka sayılı aracın K. T. Bulvarını takiben E. K. Okulu istikametine geldiği sırada kalkık halde bulunan logar kapağına çarpması sonucu araçta meydana gelen hasar sebebiyle Gaziantep 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/429 Esas 2011/187 Karar sayılı ilâmıyla iş sahibi G.. M.. %75 kusurlu kabul edilerek 5.625,00 TL tazminatın 15.09.2009 ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiş, derecaattan geçerek kesinleşen karar sonucu davacı iş sahibince dava dışı sigorta şirketine 9.632,93 TL ödeme yapılmıştır. Davada işin ayıplı ifa edilmesi sebebiyle ödenen bu paranın rücuen tahsili talep edilmektedir.

Eser sözleşmelerinde ayıp, yapılan eserde sözleşme ve eklerine göre bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da olmaması gereken bozuklukların olması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Dava ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunun 359. maddesinde açık ayıplarda imâl olunan şey teslim olunduktan sonra, iş sahibinin işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz o şeyi muayene ve kusurları varsa yükleniciye bildirmeye mecbur olduğu, aynı Yasanın 362/son maddesinde de eserdeki kusurun sonradan ortaya çıkması halinde iş sahibinin vakıf olur olmaz keyfiyeti yükleniciye bildirmeye mecbur olduğu hükmü getirtilmiştir. Davacı, işin ayıplı yapılması sonucu zarara uğranıldığını iddia ettiğinden, işin ayıplı olup olmadığı ve ayıbın niteliğinin araştırılması gerektiği halde bu konuda mahkemece inceleme yaptırılmadığı gibi, davalı yüklenici taraf olmadığından onun yönünden bağlayıcı olmamakla birlikte Gaziantep 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin az yukarıda esas ve karar numarası belirtilen dosyasında hükme esas alınan 27.12.2010 tarihli bilirkişi kurulu raporunda logar kapağının asfalt zemin seviyesine göre ayarlanmaması, bağlantıların yapılmaması bunları yaptığı ifade edilen iş sahibi GASKİ'nin kusuru olarak kabul edilmesine rağmen bu yönde araştırma yapılmamış, davalı yüklenicinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 26. maddesine göre geçici kabulden sonraki dönemde gözetim ve denetim sorumluluğu olmaması sebebiyle rücu hakkının bulunmadığı yönündeki bilirkişi raporuna itibar edilerek dava sonuçlandırılmıştır.

Dava açılırken işin gizli ayıplı ifası sonucu 3. kişiye ödenen zararın mahkemece rucüen tahsili istendiğinden mahkemece konusunda uzman bilirkişiden, dosyadaki mevcut delil, belge ve tutanaklar ile Gaziantep 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/429 Esas 2011/187 Karar sayılı dosyasındaki deliller ile trafik kazası tespit tutanağı ve bilirkişi raporları ve mevcut bulgular dikkate alınmak suretiyle, davalı yüklenici tarafından yapılan ve hasarın oluşmasına neden olan logar kapağının tamiratı, yükseltilmesi ve deplase edilmesi işin yapımında ayıplı imalât bulunup bulunmadığı, varsa ayıbın açık veya gizli ayıp niteliğinde olup olmadığı hususunda denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınıp, ayıbın varlığı ile gizli ayıp niteliğinde olması halinde diğer davada, dava ihbar edilmek suretiyle ayıp ihbarında da bulunulduğundan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360/II. maddesinin son cümlesi uyarınca davacı iş sahibinin, yüklenicinin kusuru ile dava dışı sigorta şirketine ödediği hasar bedelinden ibaret zararının davalıdan tahsiline karar verilmesi, imalatta ayıp olmaması ya da ayıbın açık ayıp olması durumunda, geçici kabulde veya geçici kabulden itibaren makul süre içinde açık ayıpla ilgili ayıp ihbarında bulunulmadığı da gözetilerek şimdiki gibi davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile ve bakım gözetim sorumluluğunun yükleniciye ait olmadığı düşüncesiyle davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.