Esas No: 2017/29735
Karar No: 2020/7256
Karar Tarihi: 22.06.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/29735 E.  ,  2020/7256 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçelerinde özetle ; davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı iş sözleşmesinin savalı işverence haksız olarak sona erdirildiğini iddia etmektedir.

Davalı işveren ise davacının iş sözleşmesinin 04.09.2014 tarihinde İş Kanunu 25/II-e bendi uyarınca “gerek şirketimize yapılmış olan ihbarda, gerekse yapmış olduğumuz şifai araştırmalarda, şirketimiz sınırları ve çalışma saatleri içerisinde şirket imkanlarını kullanarak, maddi menfaat sağlamak ve buna yardımcı olmaya çalıştığınız tespit edilmiştir. Bu sadakatsiz ve disiplinsiz davranışlarında şirketimiz tarafından kabul edilmesi mümkün değildir” gerekçesi ile feshedildiğini ve bu durumun ... 25.Noterliğin 08.09.2014 tarihli ihtarnamesi ile davacıya ihtar edildiği beyan edilmektedir.

Mahkemece; davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemi reddedilmiştir.

Dosya kapsamı uyarınca; davacının hizmet akdi davalı işveren tarafından haksız menfaat elde ettiği iddiası ile feshedilmiştir. Mahkemece, davacının işverenin güvenini kötüye kullandığı, doğrululuk ve bağlılığa aykırı davrandığı kabul edilmiş ancak bilirkişi raporunda feshe ilişkin yapılan değerlendirmeler dışında bir gerekçede ortaya koymamıştır.

Davacı hakkında haksız menfaat teminine ilişkin ceza davası açılmış ancak söz konusu davanın sonucu beklenmeden kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi hatalıdır. Mahkemece yapılacak iş ceza davasının sonucu beklenerek dosyadaki delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca göre karar verilmesidir. Açıklanan nedenlerle yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde, davacının haftanın 5 günü 07.30-20.00 saatleri arası yarım saat ara dinlenme ile çalıştığı, Cumartesi günü 07.30-19.00 saatleri arası çalıştığını, sezon ayları olan Haziran - Ekim aylarında fazla mesai yaptığını ve bu çalışmalarının saat 05.30-22.00 ‘a kadar sürdüğünü iddia etmektedir.

Mahkemece taraf tanıklarının beyanlarına başvurulmuştur. Davacı tanığı ...; “... normalde günde saat 08,00 den saat 16,00-16,30'a kadar çalışılıyordu, davacı haftanın 7 günü çalışıyordu, genelde saat 19.30-20.00'ye kadar çalışılıyordu, ben mevsimlik işçiydim, geçen sene hemen hemen tüm sezon çalıştım, çalıştığım dönemde davacı hep bu şekilde çalıştı”; Davacı tanığı ... ; “...ben işyerine öğle sıraları veya akşam üzeri geliyordum, mal ancak o zaman hazırlanıyordu, davacının saat 20.00-21.00'e kadar çalıştığını biliyorum, haftanın 7 günü böyleydi, bu sezonluk çalışmaydı, haziranın 25 inde başlar eylül ün 20 sine kadar devam ederdi, diğer çalışma dönemleri konusunda bilgim yoktur” ; Davalı tanığı ...; “...davacı saat 07.00'de çalışmaya başlanıyordu, akşam çalışma durumuna göre iş bitiyordu, kimi zaman saat 16.00'da kimi zaman saat 18.00 de çalışma bitiyordu, haftanın 7 günü böyleydi, bu sezonluk çalışmaydı, ben orada yaz sezonu çalışıyordum, davacının diğer çalışma dönemleri konusunda bilgim yoktur, haziran ağustos aylarında 2 aylık çalışıyorduk...... da bir sezon davacıyla çalıştım, oradaki çalışma saatleri de 07.30 - 16.30 saatleri arası idi haftanın 6 günü idi"” ; Davalı tanığı ... ; “ ...ben davacıyla yaz dönemi çalışmasında birlikte oldum, yaz dönemi temmuzda başlar ağustos sonu eylül başı biterdi, 40/45 günlük bir çalışmaydı, davacının diğer dönemlerde nerede çalıştığını bilmiyorum, bu yaz dönemi çalışmasında davacının belirli bir çalışma saati yoktu” yönünde beyanda bulunmuşlardır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının sezon dışında işyerinde 07.30-16.30 arası 9 saat çalıştığı, l saat ara dinlenme kullandığı bu şekilde davacının haftanın 6 günü 48 saat çalışma yaptığı böylelikle davacının haftada 3saat fazla çalışma yaptığı; sezon aylarında (25/Haziran Temmuz Ağustos 20/Eylül) 07.30-20.00 saatleri arası, 12,5 saat çalıştığı l,5saat ara dinlenme düşüldüğünde 11 saat çalışma yaptığı böylelikle davacının haftanın 7 günü 77 saat çalışma yapttığı böylelikle davacının haftada 32 saat fazla çalışma yapıldığı sonucuna varılmıştır.

Ne var ki; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan değerlendirme tanık beyanları ile uyumlu değildir. Şöyle ki; taraf tanıklarının çalışma düzenine ilişkin beyanlarının davacının yaz dönemi çalışmasına ilişkin olduğu, davacının yaz sezonu dışındaki çalışmalarına ilişkin beyanları bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda Mahkemece yapılması gereken tanıkların davacı ile beraber çalışmalarının bulunduğu dönemle sınırlı olarak davacının yaz dönemine ilişkin fazla çalışması bulunup bulunmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesidir. Açıklanan nedenlerle Mahkemece yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 22.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.