Esas No: 2013/7
Karar No: 2013/535
Karar Tarihi: 26.11.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/13-7 E.  ,  2013/535 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname: 2007/291135

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık H. A.'nın 5237 sayılı TCK'nun 141/1, 35/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca mağdur sayısınca uygulama yapılmak suretiyle 2 kez 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Orhangazi Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.05.2007 gün ve 49-194 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 21.06.2012 gün ve 12923-14584 sayı ile;

"Sanığın, Gölcük 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 13.09.2006 kesinleşme tarihli 2005/103 E. ve 2006/375 sayılı Karar ile tekerrüre esas hırsızlık suçundan erteli eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde, hakkında 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Hareketin tekliği ile fiilin tekliği kavramlarının aynı olmadığı, somut olayda inşaatta şikayetçi işçilerin soyunduğu bölümde bulunan iki ayrı kabanın cebinden şikayetçilere ait iki adet cep telefonunun çalınması olayında, hırsızlık suçunun iki ayrı kişiye karşı tek bir fiille işlendiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 141/1 ve 43/2. maddesinin uygulanması yerine yazılı şekilde karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiş,

Daire Başkanı İ.R.C. ve Daire Üyesi M.H. B.; "...sanık, şikayetçi işçilerin soyunma odası olarak kullandıkları bölümde bulunan iki ayrı montun cebinden iki ayrı şikayetçiye ait cep telefonlarını çalmıştır. Sanığın savunmasından ve dosya kapsamından telefonların değişik mağdurlara ait olduğunu bildiği anlaşılmakta ve her mağdura yönelik fiillerini, bulduğu fırsattan yararlanarak ayrı ve yeni bir kararla gerçekleştirmektedir. Olayın akışına ve dosya içeriğine göre fiiller arasında subjektif bir bağlantı, dolayısıyla aynı suç işleme kararı bulunmamaktadır. Zaten TCK'nın 43/1. maddesindeki 'aynı mağdur' kavramından burada zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Her bir mağdurun cep telefonunun alınması ayrı bir fiil ve neticeyi oluşturduğundan yani ortada birden çok fiil ve birden çok suç bulunduğundan mağdur sayısınca suç oluşacağından TCK'nın 43/2. maddesindeki aynı nevi fikri içtima hükümlerinin de uygulanması mümkün değildir” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.08.2012 gün ve 291135 sayı ile;

"...Somut olayımızda cep telefonlarının farklı kişilere ait olduğunun sanık tarafından bilindiği bizzat kendisi tarafından beyan edilmiştir. Burada tek hareketten söz edilemez. Zira ayrı iki parkanın cebinden iki ayrı telefon alınmıştır. İki ayrı kişinin zilyetliğine iradeleri dışında son verilmiştir. İki ayrı hareketle iki ayrı neticeyi nedensellik bağı ile bağlayan iki fiil işlenmiştir. Dolayısıyla TCK.nun 43/2. maddesinin uygulama koşullarının gerçekleşmediği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin itiraza konu uyuşmazlıktaki "Hareketin tekliği ile fiilin tekliği kavramlarının aynı olmadığı yönündeki sayın çoğunluğunun görüşünün incelemeye konu eyleme uymadığı gibi ayrıca gerek teoride gerek uygulamada benimsenen görüşlere de aykırıdır. Özellikle Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun yukarıda örnek olarak anlatılan birinci içtihadında vurgulandığı üzere hareketin doğal anlamda tekliği ile fiilin tekliğinin aynı kavramlar olmamasına karşın, hareketin hukuksal anlamda tekliği ile fiilin tekliği aynı kavramlardır. Bir başka deyişle çeşitli hareketlere, hukuksal anlamda tek bir sonuç bağlanabiliyorsa, burada artık fiilin tekliğinden söz edilmesi gerekir. Zira fiil suçun iki unsurundan birisi olan hareket ile ikinci unsur olan neticeyi nedensellik bağlı ile bağlayan suçun maddi unsurudur. Bir taraftan hareketin hukuksal sonucunun tek olduğu kabul edilirken, hareketin netice ile bağlanması olarak adlandırılan fiilin çokluğundan söz edilemez. Durumun daha iye anlaşılabilmesi somut olayımızın aksine bir örnek vermek gerekirse, örneğin her iki mağdura da ait olmayan ayrı bir kutu içerisinde bulunan ve ayrı kişilere ait olduğu sanık tarafından bilinen iki ayrı telefonunun kutuyla birlikte alınması halinde, 5237 sayılı kanuna göre hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar zilyetlik olduğu için iki telefonun bulunduğu kutunun tek kişinin zilyetliği altında olmaması durumunda TCK.nun 43/2. maddesinin uygulama olanağı tartışılabilirdi. Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin oyçokluğuyla verdiği kararın gerek teoride benimsenen görüşlere gerekse Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun benzer olaylardaki içtihatlarına aykırı olduğu gibi Yüksek Yargıtayın farklı dairelerinden benzer olaylarda verilen pek çok içtihada da aykırı olacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, mağdurlara karşı işlenen hırsızlık suçundan dolayı kurulan mahkumiyet hükümlerinin, tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmamasının eleştirilmek suretiyle onamasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 01.11.2012 gün ve 18289-22757 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme mağdurlar A.D. ve S. S.'ya karşı işlenen hırsızlık suçuna teşebbüs ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iki ayrı mağdurun kabanlarının cebinden cep telefonlarını çalmaya teşebbüs eden sanık hakkında, iki ayrı hırsızlık suçuna teşebbüsten mi hüküm kurulması, yoksa 5237 sayılı TCK'nun 43/2. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin mi uygulanması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın suç tarihinde Orhangazi İlçesinde bulunan Vakfıkebir isimli ekmek fırınında çalışan işçilerin soyunma odasına girerek İ. A.’a ait elbiseden 18 Lirayı çaldığı, daha sonra yapımı süren Ziraat Bankası inşaatında işçilerin elbiselerinin bulunduğu yere girerek mağdurlara ait kabanların cebinden iki adet Nokia marka cep telefonunu çaldığı, inşaattan çıkmak isterken yakalandığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı TCK'nun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabil- mesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrası; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın kanunun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin, doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliğidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin herbiri tek başına öldürücü nitelikte 5 bıçak darbesi ile işlenmesi vb gibi. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilme- siyle suç işlenebilmektedir. Öğretide “seçimlik hareketli suçlar” olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması halinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan sözedebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s.165 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s.113 vd.)

5237 TCK’nda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması halinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür (TCK’nun 172/2. md.). Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK’nun 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.

Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;

1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,

2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,

3- İşlenen birden fazla suçun "aynı suç" olması,

4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.

Bu dört şart birlikte gerçekleştiğinde, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları, içerisinde beş kişiye ait cüzdanların bulunduğu çantanın çalınması hallerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nun 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 19.04.2007 gün ve 38-35 sayılı kararında da; "Sanık, çaldığı eşyaların farklı arkadaşlarına ait olduğunu, olay öncesinde özellikle bilmekte olduğundan, mağdurlara ait eşyaların aynı valizlikte bulunması, sanığa atılı suçlara tek bir fiil niteliği kazandırmayıp, her bir mağdura yönelik eyleminin bağımsız birer arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturduğu" sonucuna ulaşılmıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın yapımı süren Ziraat Bankası inşaatında işçilerin elbiselerinin bulunduğu yere girerek mağdurlara ait kabanların cebinden iki adet cep telefonunu çaldığı, inşaattan çıkmak isterken yakalandığı olayda, iki ayrı mağdurun cep telefonlarının çalınmaya teşebbüs edilmesi nedeniyle, tek bir fiilden bahsedilemeyeceği, kaldı ki eylemin gerçekleştirilme şekli itibarıyla da hukuki anlamda tek bir fiilin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, yerel mahkemece sanık hakkında her bir mağdura karşı işlenen hırsızlık suçuna teşebbüsten ayrı ayrı mahkumiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle bozulması yerinde değildir.

Diğer yönden, şartlarının oluşmasına karşın sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması ile sanığın TCK’nun 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın şartla salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, "TCK'nun 53. maddesindeki a, b, c ve d bentlerindeki haklarından yoksun bırakılmasına" karar verilmesi kanuna aykırıdır. Ancak tekerrür hükümlerinin uygulanmamasının aleyhe temyiz olmaması nedeniyle eleştiri konusu yapılması, TCK'nun 53. maddesinin uygulanması ile ilgili aykırılığının ise 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 322. maddesi uyarınca Ceza Genel Kurulu tarafından düzeltilmesi mümkündür.

Bu itibarla, itirazın kabulüne ve Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkemece mağdurlar A. D.ve S.S.'ya karşı işlenen hırsızlık suçuna teşebbüs nedeniyle kurulan mahkumiyet hükümlerinin şartlarının oluşmasına karşın sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmamasının eleştirilmesi ve TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasındaki aykırılığın düzeltilmesi suretiyle onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 21.06.2012 gün ve 12923-14584 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-Orhangazi Asliye Ceza Mahkemesinin 10.05.2007 gün ve 49-194 sayılı kararının mağdurlar Ali Demir ve Samet Sarıkaya'ya karşı işlenen hırsızlık suçuna teşebbüs yönünden;

a- "Sanığın, Gölcük 2. Asliye Ceza Mahkemesince hırsızlık suçundan verilen ve 13.09.2006 tarihinde kesinleşen 25.07.2006 gün ve 2005/103 - 2006/375 sayılı geçmiş hükümlülüğü nedeniyle şartları oluştuğu halde hakkında 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" şeklinde eleştirilme- sine,

b-Sanığın TCK’nun 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın şartla salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, "TCK'nun 53. maddesindeki a, b, c ve d bentlerindeki haklarından yoksun bırakılmasına" karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden ve 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün olduğundan, hükümden 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılması ile yerine; “sanığın 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartla salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.11.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.