Esas No: 2019/10
Karar No: 2022/66
Karar Tarihi: 08.02.2022

**Ceza Genel Kurulu         2019/10 E.  ,  2022/66 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...'nun TCK’nın 257/1, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin ... (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 19.03.2013 tarihli ve 75-268 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 09.10.2015 tarih ve 8879-14972 sayı ile TCK'nın 53/1-5. maddesi eleştirisi ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.11.2018 tarih ve 85860 sayı ile;

“... Belediye Meclisinin 06.06.1988 tarihli ve 1988/96 sayılı kararı ile taşıma işlerinin ne şekilde yapılacağı, bunun usul ve esaslarını, taşıma sözleşmesinin ne şekilde yapılacağını belirleyen bir yönetmeliğin yayınlandığı, yönetmelik ile çalıştırılacak otobüsler için ilan yapılacağı, ilan üzerine belediyeye başvuruların yapılacağı, başvuru sayısının otobüs sayısından fazla olduğu taktirde kura ile çalışacak kişilerin belirleneceği, hak kazanan kişilerin ... Belediyesine gerekli evrak ile başvurmasını müteakip, şartları taşıdığı taktirde, ruhsat harcı ve otogar ücretini ödemelerine müteakip kişilere ruhsat verileceği hükme bağlanmış, anılan Yönetmelik uyarınca 48 No'lu Taşıyıcılar Kooperatifinin 23.11.1990 tarihinde belediyeye başvuruda bulunduğu, belediye encümeninin 10.01.1991 tarihli karar ile 13 adet hatta taşıma işinin 48 No'lu kooperatif üyeleri ile yapılmasına karar verildiği, akabinde 01.09.1993 tarihinde kooperatif ile ... Belediye Başkanlığı arasında sözleşmenin akdedildiği, anılan sözleşme hükümlerinin usülsüz olduğuna dair Trafik İşleri Müdürlüğünün 08.06.1994 tarihli yazısı üzerine ... Belediyesi Encümeni tarafından 09.06.1994 tarihli karar ile 48 No'lu Şehiriçi Toplu Taşımacılar Kooperatifi arasında imzalanan 01.09.1993 sayılı sözleşmenin iptaline karar verildiği, ancak akabinde ... Belediye Başkanlığının 48 No'lu Şehiriçi Taşımacılar Kooperatifi ile 14 maddeden oluşan sözleşme imzaladığı, bu sözleşme ile taşıma işlerinin anılan kooperatife verildiği, yine sözleşme içeriği ile çalışacak otobüs sayısının 95 olarak belirlendiği, sözleşmenin tek taraflı feshedilemeyeceği, otobüs ihtiyacı, hat açma kapatma, güzergah değişimi, saat gibi işlemlerin belediye ve kooperatif üyelerinden oluşacak komisyon tarafından karar verileceği, belediye sınırlarında ve hatlarda başka kimsenin taşıma işi yapamayacağı hüküm altına alınmış, anılan sözleşme sonrasında Belediye Encümeni tarafından alınan kararlar ile 20 hatta 100 adet araçla taşıma işi kooperatif üyelerine verilmiş, 04.09.2007 yılında ihtiyaç nedeniyle 5 otobüsün daha işletmeye alınmasına encümence karar verildiği, 19.02.2008 tarihli karar ile ilan edilen 5 kişilik yer için başvurulan 4 kişi için ruhsat verilmesine karar verildiği, 24.02.2009 tarihinde ise anılan kişilerin 22 No'lu hatta çalışmasına encümence karar verildiği, yukarıda ismi mezkur kooperatif tarafından taşıma hakkının Belediye ile aralarında yapılan sözleşme ile kendilerine ait olduğunu, belediyenin bu sözleşmeye aykırı olarak kendi bilgileri dışında ve kooperatif üyesi olmayan kişilere çalışma izni verdiğini ifadeyle anılan encümen kararlarının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle idare mahkemesine dava açıldığı, mahkemece yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği anlaşılmış, şikâyet üzerine Sayıştay tarafından belediye hesapları üzerinde yapılan inceleme neticesi, sanık belediye başkanı ve encümen kararında imzası olan kişilerin tekel oluşturacak ve 2886 sayılı Yasa hükümlerine aykırı olarak ihale yapmaksızın işlem yaparak görevi kötüye kullanma suçunu işlediklerinden soruşturma izni istenmiş, yapılan soruşturma üzerine sanıklar hakkında soruşturma izni verilmiş ve sanıklar hakkında düzenlenen 02.02.2012 tarihli iddianame ile sanıkların 2886 sayılı Yasa'nın 1 ve 2. maddelerine muhalefet ettikleri ve 1580 sayılı Yasa'nın 18/5, 5393 sayılı Yasa'nın 15/f-p maddelerine aykırı davranarak Danıştayın görüşünü ve... Bakanlığı onayını almadan taşımacılık hizmetlerinin özelleştirildiği ifadesi ile kamu davası açılmış yapılan yargılama neticesinde sanığın iddianamede anlatılan eylemleri ile sorumlu olduğu ve son hat tesisi yapılan 4 kişiye menfaat sağladıkları kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

1580 sayılı Yasa'nın 19/5. maddesinde belediye hudutları dahilinde yolcu taşıma işinin belediyenin imtiyazında olduğu, ancak belediyenin bu imtiyazı ortak olacağı şirketler vasıtasıyla kullanması, kiraya vermesi veya imtiyaz devrinin... Bakanlığının iznine bağlı olduğu, belediyenin dilerse tekel oluşturmamak şartıyla ruhsat verebileceği hükme bağlanmış, buna paralel 5393 sayılı Yasa'nın 15/f-p maddelerinde de benzer hükümler düzenlenmiş ve taşıma hizmetlerinin 49 yıla kadar Danıştayın görüşü alınmak suretiyle imtiyaz yolu ile devredilebileceği veya imtiyaz ve tekel oluşturmamak şartıyla ruhsat verme, kiraya verme veya hizmet alımı yolu ile yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Her iki Yasa'da da toplu taşıma işinin yapılmasında benzer usuller benimsenmiş, toplu taşıma işine ilişkin işlemlerin 4 farklı şekilde yapılabileceği gibi, bunun 2886 sayılı Yasa'nın 1. maddesi gereğince ihale açılmak suretiyle yapılabilmesine yasa olanak sağlamıştır.

Bu düzenlemeler nazara alındığında, sanığın göreve başladığı tarih öncesinde düzenlenen sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabulü hâlinde toplu taşıma yetkisinin kooperatife devri işlemleri için sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan yasa hükümleri uyarınca... Bakanlığından izin alınması gerekiyor ise de, sanığın görevde olmadığı döneme ilişkin olarak yapılan sözleşmeden dolayı sorumlu tutulup tutulamayacağı, sanığın kendi göreve başlama tarihinden önce yürürlüğe giren ve herhangi bir dava konusu yapılmamış yönetmelik hükümleri uyarınca 1988 yılından beri devam eden bir uygulamanın devamı olarak, İhale Kanunu'nun benimsediği şekilde en fazla katılımı sağlayacak ve rekabet ortamı oluşturacak şekilde boş otobüs sayılarını ilan ederek başvuru üzerine sayının az olması nedeniyle 5 kişilik kontenjana başvuran 4 kişiye hat tesis etmesinde, kendisinden önce yapılan ve 48 Numaralı Kooperatife tekel hakkı veren sözleşme hükümlerine aykırı olarak geniş bir katılımı sağlaması şeklinde gerçekleşen olayda, belediye toplu taşıma özelleştirme işinin ihale ile yapılmasında zorunluluk bulunup bulunmadığı, ihale olmaksızın imtiyaz sözleşmesi, ruhsat verme, kiraya verme ve hizmet alımı şeklinde yapılıp yapılamayacağı, Danıştay görüşünün yalnızca imtiyaz sözleşmeleri için geçerli olacağı ve yapılan sözleşmenin 1994 tarihinde olduğu nazara alındığında bu sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi mahiyetinde olup olmadığı, imtiyaz sözleşmesi mahiyetinde ise iznin hangi tarihte kimler tarafından alınması gerektiği, kişi mağduriyeti veya menfaatinin ne şekilde gerçekleştiği hususlarında sayıştay uzmanı, idari sözleşmeler ve ihale hukuku konusunda uzman kişilerin bulunduğu bilirkişi heyetinden görüş alınması sonrasında sanığın kastının değerlendirilmesi gerektiği hâlde yazılı şekilde hüküm kurulduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 04.12.2018 tarih ve 13017-9476 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin olup yapılan müzakere sırasında bir kısım Ceza Genel Kurulu üyeleri tarafından sanığın TCK'nın 30/4. maddesi uyarınca işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşüp düşmediğinin de tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususun da değerlendirilmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

... Belediyesinin 30.03.2010 tarihli ve 547 sayılı yazısına göre; sanık ...’nun 30.03.2004-01.04.2009 tarihleri arasında belediye başkanı olarak görev yaptığı,

Mülkiye Teftiş Kurulu Başkanlığının 05.03.2010 tarihli soruşturma izni verilmesi kararı ve 2010/88 sayılı inceleme raporu ile... Bakanlığının 20.04.2010 tarihli kararı ile; hakkında ön inceleme yapılan sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ..., ... Durgun, Emin Yardımcı, ..., ... ve ... için görevi kötüye kullanma suçundan soruşturma izni verilmesine karar verildiği,

Mülkiye Teftiş Kurulu Başkanlığının 13.12.2010 tarihli ve 2010/420 sayılı, ...Bakanının 15.12.2010 tarihli kararları ile; hakkında ön inceleme yapılan sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ..., ....., ... ve ... için soruşturma izni verilmemesine karar verildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.03.2011 tarih ve 6671 sayı ile; 20.04.2010 tarihli soruşturma izni verilmesi kararı ve Mülkiye Teftiş Kurulu Başkanının 05.03.2010 tarihli ve 2010/88 sayılı inceleme raporu ile hakkında ön inceleme yapılan sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ..., ....ı, ..., ... ve ... için soruşturma izni verilmesine karar verildiği, hakkında soruşturma izni verilenler tarafından karara itiraz edilmesi üzerine Danıştay 1. Dairesince 07.0.2010 tarih ve 1234-1453 sayı ile sanık ...'nun ifadesi alınmadığından eksik inceleme ile ön inceleme raporu düzenlendiğinden sanık ...'nun ifadesinin alınması ve düzenlenecek ek ön inceleme raporunda bu ifadenin de değerlendirilmesinden sonra yeniden bu kişi hakkında yetkili merci tarafından ek karar verilmesi gerektiğinden 20.04.2010 tarihli ve 2010/88 sayılı yetkili merci kararının ...'na ilişkin kısmının kaldırılmasına karar verildikten sonra haklarında soruşturma izni verilenler yönünden işlemlere devam edilmesi gerektiği hâlde sanık ... ve inceleme dışı sanıklar hakkında 15.12.2010 tarih ve 2010/420 sayı ile soruşturma izni verilmemesine karar verildiğinden anılan kararın soruşturma izni verilmemesi yönünden kaldırılmasının talep edildiği,

Danıştay 1. Dairesince 05.10.2011 tarih ve 1211-1445 sayı ile; Dairenin 07.10.2010 tarihli ve 1234-1453 sayılı kararıyla, ...Bakanlığının kısmen soruşturma izni verilmesine, kısmen soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararının sadece ... için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kaldırıldığı, diğer kısımlar hakkında herhangi bir karar verilmediği, dolayısıyla yetkili merci kararının bu kısımlarının hukuki geçerliliğini koruduğu, soruşturma dosyasının ...'nun ifadesi alınıp hakkında ek karar verilmesi için Bakanlığa iade edilmesine rağmen tüm ilgililer hakkında yeni bir ön inceleme raporu düzenlendiği ve soruşturma izni verilmemesi yolunda yetkili merci kararı alındığından, söz konusu kararın ... dışındakiler için soruşturma izni verilmemesine ilişkin kısmının, aynı iddia nedeniyle daha önce alınan ve hukuki geçerliliğini koruyan bir yetkili merci kararı bulunduğundan, ... için soruşturma izni verilmemesine ilişkin kısmının ise isnat edilen eylemin, adı geçen hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte olduğu anlaşıldığından bahisle, ... Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, ...Bakanının 15.12.2010 tarihli ve Mülkiye Teftiş Kurulu Başkanının 2010/420 sayılı kararının kaldırılmasına karar verildiği,

... İdare Mahkemesince 22.07.2009 tarih ve 144 sayı ile; 22 No’lu hat ihdas edilerek yeni hattın açılması ve bu hat için 5 adet otobüs çalıştırılmasına ilişkin 04.09.2007 tarihli ve 396 sayılı encümen kararı ile bu karara istinaden mevcut hatlarda çalıştırılmak üzere adlarına ... otobüsü çalıştırma müsaadesi verilen .... ... ... ait otobüslerin 22 No’lu özel ... otobüsleri hatlarında çalışmalarının kabulüne ilişkin 24.02.2009 tarihli ve 62 No’lu belediye encümen kararı ile bu karara istinaden anılan şahıslara özel ... otobüsü çalıştırma izni verilmesine ilişkin 19.02.2008 tarihli ve 75 sayılı encümen kararının iptali ve yürütmenin durdurulmasının ........ 48 No’lu Özel ... Otobüsleri Minübüsleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifince talep edilmesi üzerine 2577 sayılı Kanun'da öngörülen şartlar gerçekleşmediğinden bahisle yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği,

... İdare Mahkemesince 22.07.2009 tarih ve 291 sayı ile; 22 No’lu hat ihdasına ve hattın güzergahının belirlenmesine ilişkin 24.02.2009 tarihli ve 62 sayılı Belediye Encümen kararı ile 04.09.2007 tarihli ve 396 sayılı encümen kararının iptali ve yürütmenin durdurulmasının ........ 48 No’lu Özel ... Otobüsleri Minübüsleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifince talep edilmesi üzerine, 2577 sayılı Kanun hükmünde öngörülen şartlar gerçekleşmediğinden bahisle istemin reddine karar verildiği,

... Valiliği Defterdarlık Muhasebe Denetmenliğinin 18.12.2009 tarihli ve 18 sayılı raporunda; ... Belediyesi tarafından yürütülen toplu taşıma hizmetlerinin Belediye Meclisince çıkarılan 06.06.1988 tarihli ve 96 sayılı ... Belediyesi Denetiminde Çalıştırılacak Özel ... Otobüslerine Ait Yönetmelik hükümlerine göre yürütüldüğü, 10.01.1991 tarihli ve 57 sayılı Belediye Encümen kararına göre, ........ 48 No’lu ... Şehir İçi Toplu Taşıyıcılar Kooperatifinin 23.11.1990 tarihli dilekçe ile ... sınırları içindeki ...3 numaralı güzergahlarda toplu taşıma yapmak istemesi üzerine belediye encümenince bu talebin yerinde görülüp kabul edildiği, ... Belediyesi ile ........ 48 No’lu ... Şehir İçi Toplu Taşıyıcılar Kooperatifi arasında 01.09.1993 tarihinde 6 yıllığına bir protokol imzalandığı, Belediye Trafik İşleri Şube Müdürlüğünce 08.06.1994 tarih ve 33 sayı ile bahsi geçen protokolün ve encümen kararının söz konusu Yönetmelik’te değişiklik yapma yetkisinin belediye meclisinde olduğundan bahisle iptalinin teklif edildiği, belediye encümeninin ise 09.06.1994 tarihli ve 867 sayılı kararı ile anılan protokol ve 10.01.1991 tarihli ve 57 sayılı encümen kararını iptal ettiği, böylece anılan kooperatif ile belediye arasındaki 01.09.1993 tarihli protokolün iptal edilip protokolde yer alan anılan Yönetmelik'e aykırı hususların da dolaylı olarak ortadan kaldırıldığı, daha sonra ........ 48 No’lu ... Şehir İçi Toplu Taşıyıcılar Kooperatifi ile Belediye arasında tarihsiz bir protokol imzalandığı, ilgili protokolde rekabeti engelleyici ve sınırsız menfaat sağlayan bazı hükümlerin tespit edildiği, buna göre; protokolün 5. maddesinde “Belediye sınırları dahilinde ve hizmet götürdüğü güzergahlarda Belediye tarafından başka hiçbir özel ve tüzel kişiye ruhsat veya çalışma izni verilemez.” hükmünün yer aldığı, söz konusu hükmün ilgili kooperatifi tekel niteliğine büründürdüğü ve rekabeti ortadan kaldırdığı, protokolün 13. maddesinde ise “Protokol tek taraflı feshedilemez.” hükmü yer alıp anılan kooperatife tekel olmanın ötesinde sonsuz bir kaynak ve çalışma imkânı verildiği, bu protokolden sonra çeşitli dönemlerde yeni hatların açıldığı, buna göre; 27.02.2001 tarihinde 2, 23.03.2004 tarihinde 1, 24.05.2005 tarihinde 3, 15.12.2005 tarihinde 5 ve 19.02.2008 tarihinde 4 adet otobüsün çeşitli hatlarda çalıştırılmasına karar veriIdiği, ilana çıkarılan otobüs sayısından fazla başvurunun olmadığı, belediyenin toplu taşıma işlerini özel kişilere gördürmesinin belediyenin takdirinde bulunup belediyenin yapacağı sözleşme ve protokollerde sınırsız yetkili olduğu anlamına gelmediği, söz konusu protokolün, karşı tarafa haksız bir menfaat sağlanması ve rekabeti ortadan kaldırarak tekel niteliğinde bir hizmetin ortaya çıkarılmasının kabul edilemeyeceği, Belediye tarafından açılan otobüs hatlarına yeterli başvuru yapılmamasının haksız rekabetin bir işareti olduğunu, ... Belediyesi ile ........ 48 No’lu ... Şehir İçi Toplu Taşıyıcılar Kooperatifi arasında imzalanan tarihsiz protokolün 5. maddesindeki “Belediye sınırları dahilinde ve hizmet götürdüğü güzergahlarda Belediye tarafından başka hiçbir özel ve tüzel kişiye ruhsat veya çalışma izni verilemez.” şeklindeki hüküm uyarınca kooperatifin tekel niteliğine büründürüldüğü ve rekabetin ortadan kaldırıldığı, aynı protokolün 13. maddesi “Protokol tek taraflı feshedilemez.” biçiminde olup kooperatife tekel olmanın da ötesinde sonsuz bir kaynak ve çalışma imkânı verildiğinin belirtildiği,

...Bakanlığı Mülkiye Başmüfettişliğinin 03.04.2010 tarihli ve 36/15 sayılı ön inceleme raporuna göre; ... Belediye sınırları içerisinde şehir içi toplu taşıyıcılık hizmetlerinin özel ... otobüsleriyle gerçekleştirilmesi için düzenlenen 06.06.1988 tarihli ve 96 sayılı meclis kararıyla, ... Belediyesi Denetiminde Çalıştırılacak Özel ... Otobüslerine Ait Yönetmelik'in çıkarıldığı, sadece bu Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak belediye sınırları içerisinde belirlenen hatlarda çalışmak isteyenlere Yönetmelik’in 10. maddesi uyarınca, hat tahsislerinin yapıldığı, buna göre belediye encümenince yapılan kura sonucunda ihalesiz olarak; Belediye Encümeninin 03.03.1998 tarihli ve 264 sayılı kararı ile on beş kişiye, 27.02.2001 tarihli ve 110 sayılı kararı ile iki kişiye 1 adet, 30.10.2003 tarihli ve 382 sayılı kararı ile dört kişiye, 23.03.2004 tarihli ve 184 sayılı kararı ile bir kişiye, 24.05.2005 tarihli ve 209 sayılı kararı ile üç kişiye, 15.12.2005 tarihli ve 553 sayılı kararı ile beş kişiye, 19.02.2008 tarihli ve 75 sayılı kararı ile dört kişiye hat tahsisinin yapıldığı, taşımacılık hizmetlerinin özel ... otobüsleri vasıtasıyla yürütülmesine karar verildiğinden Mülga 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 19/5. maddesi ile 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/f-p maddeleri uyarınca Danıştayın görüşünün alınması ve... Bakanlığının onayının alınması hüküm altına alınmasına rağmen bunun yerine getirilmediği, taşımacılık hizmetlerinin ihale yapılmaksızın 1991-2008 yılları arasında encümen kararıyla hat tahsisleri yapılıp Belediyelerin tabi olduğu 2886 sayılı Kanun’un 1. ve 2. maddesinde belirtilen hükümlere aykırı olarak gerçekleştirildiği, ihale yapılmaması nedeniyle belediyenin hat tahsisiyle ilgili herhangi bir ücret almadan taşımacılık hizmetlerinde sadece her yıl belediye meclisi tarafından belirlenen cüzi miktardaki otopark ve ruhsat harcı almakla maddi yönden zararına neden olunduğundan bahisle sanık hakkında soruşturma izni verildiği,

... Belediyesi eski başkanları ... Encümen eski üyeleri ve yazı işleri eski müdür vekil..... müdür vekili ..., veteriner işleri müdür vekili.işleri eski müdür vekili Suzan Açıkyol, veteriner işleri eski müdür vekili ... Kilisli, belediye eski avukatı ... Soytürk, ..., hesap işleri eski müdür vekili ... Yalçın’ın eylemlerinin suç teşkil ettiği ancak eylemlerinin 03.03.1998-24.05.2005 tarihleri arasında gerçekleştiğinden ve 765 sayılı TCK uyarınca dava zamanaşımı dolduğundan bahisle sanıklar hakkında soruşturma izni verilmesine yer olmadığına karar verildiği,

Hesap uzmanı, makine mühendisi ve şehir plancısından oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 28.01.2013 tarihli raporda göre; ... Belediyesi Denetiminde Çalıştırılacak Özel ... Otobüslerine Ait Yönetmelik’in 2. maddesinde, anılan Yönetmelik'in yasal dayanağının, 1580 sayılı Kanun’un 19. maddesinin 3666 sayılı Kanun’la değişik 5. bendindeki hak ve yetkilerle ilgili olarak 15/9-l0. maddesinin bulunduğu ve ... Belediyesi sınırları içinde yolcu taşıması yaptırmanın belediye meclisinin iznine ve... Bakanlığının onayına tabi olduğu, belediye meclisinin gerekli gördüğü anda verdiği izni geri alma hakkına sahip olduğu, anılan Yönetmelik’in 10. maddesinin hatlarda çalıştırılacak otobüs sayıları çoğaltılacak ise mahalli gazetelerde ilan edilerek halka duyurulacağı, başvuru adetleri boş yer adedinden fazla veya eşit olduğu takdirde boş yer adedi kadar otobüs tespiti için başvurular arasından belediye encümeninde kura çekileceği, başvuru adedi boş yer adedinden az olduğu takdirde ilan edilen hat kontenjanlarının toplamının başvuru sayısının toplam kontenjanı kadar küçültülerek kura usulü ile hatlara dağıtılacağının belirlendiği, 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 19/5. maddesinde ve anılan Yönetmelik’in 21. maddesinde... Bakanlığının onayından sonra Yönetmelik'in yürürlüğe gireceği belirtilmesine rağmen... Bakanlığınca onaylanmadan yürürlüğe giren ve buna istinaden belediye encümenlerince alınan kararlar neticesinde belirlenen hatlarda özel ... otobüslerinin çalıştırıldığı, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda ulaşım gibi kentsel alt yapı ve şehir içi trafik hizmetleri yapma konusu belediyenin görevleri arasında sayıldığı, toplu taşıma yapmak amacıyla otobüs işletmek ve işlettirme hususunun belediyenin yetki ve imtiyazları arasında yer aldığı, bu hizmetler yerine getirilirken, Danıştayın görüşü ve... Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredilebileceği, toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarının kiraya verilmesi yoluyla da yerine getirebileceği hususu belirtilmesine rağmen ... Belediyesince toplu taşımacılığın belediye gözetiminde, ihtiyaç duyulan hatlarda mahalli gazetelere ilan vermek suretiyle, müracaatçılara belediye encümenince yapılan kura çekimi ile ruhsat vermek suretiyle 48 No’lu Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi vasıtasıyla ihaleye çıkılmaksızın verildiği, belediyeye müracaat eden .... 22 No’lu hatta çalıştırılmasına belediye encümenince 24.02.2009 tarih ve 62 sayı ile karar verildiği, söz konusu şahısların 48 No’lu Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi üyesi olmadıkları, bu şekilde 4 adet şahsa 22 numaralı hatta çalışma hakkı verilmekle menfaat sağlandığının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık ...; ... Belediyesinde meclis üyesi ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, suçlamayı kabul etmediğini,

İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde ... Belediyesi meclis üyesi ve encümen üyesi olduğunu, hat tahsisi yapılmasına ilişkin dosyanın belediyede bu işle ilgilenen personel tarafından hazırlanıp belediye encümenine sunulduğunu, belediye encümeninin de dosyanın usule uygun düzenlenmiş olduğunu görüp onayladığını,

İnceleme dışı sanık ...; ... Belediyesinde fen işleri müdür vekili olarak görev yaptığını, hâlen yürürlükte bulunan Özel ... Otobüsleri Yönetmeliği kapsamında işlem yapıldığını, hukuka aykırı bir durumun olmadığını,

İnceleme dışı sanık ...; ... Belediyesinde İmar ve Şehircilik Müdür vekili olup belediye encümen üyesi olarak görev yaptığını, 1988 yılından sonra benzer şekilde ihale yapılmaksızın hat tahsisinin gerçekleştirildiği, olay tarihinde de anılan Yönetmelik kapsamında hat tahsis dosyası hazırlanıp encümen kararı ile onaylandığını, söz konusu Yönetmelik’e uygun olarak işlem yapıldığını,

İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde ... Belediyesinde meclis üyesi ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, hat tahsisinin anılan Yönetmelik’e uygun olarak yapıldığını, önceki dönemlerde de benzer uygulamanın olduğunu,

İnceleme dışı sanık ...; ... Belediyesinde yazı işleri müdürü ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, ... otobüsleri hat tahsis evrakının belediyede ulaşım müdürlüğü tarafından hazırlanıp belediye encümenince onaylandığını, evrakın anılan Yönetmelik’e uygun olarak hazırlandığını, bu uygulamanın çok önceden itibaren devam ettiğini,

İnceleme dışı sanık ...; o tarihte ... Belediyesinde meclis üyesi ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, hat tahsisine ilişkin evrakın anılan Yönetmelik’e uygun olarak hazırlanıp encümen kararı ile onaylandığını, Belediyede 20 yıldan beri aynı uygulamanın yapıldığını,

İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde ... Belediyesinde meclis üyesi ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, hat tahsisi dosyasının anılan Yönetmelik’e uygun hazırlanıp encümen tarafından onaylandığını,

İnceleme dışı sanık ...; belediyede mali hizmetler müdür vekili ve encümen üyesi olduğunu, yürürlükte olan anılan Yönetmelik’e uygun olarak hat tahsis işleminin yapılıp encümen kararı ile onaylandığını, hukuka aykırı bir durumun olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma aşamasında; görev yaptığı süreçte belediye meclisince kabul edilen ve kesinleşen özel ... otobüslerine ait Yönetmelik hükümlerinin usulüne uygun olarak yerine getirildiğini, 06.06.1988 tarihli ve 96 sayılı ... Belediye Meclisi kararıyla kabul edilen Yönetmelik’in hâlen yürürlükte olduğunu, valiliğin onayından geçerek kesinleştiğini ve yargı kararı ile de iptal edilmediğini, belediye meclisi tarafından değiştirilmediği sürece belediye birimleri ve belediye encümeni tarafından dikkate alınması gerektiğini, belediyenin Sayıştay tarafından her yıl, ...Bakanlığı tarafından da belli dönemlerde denetlendiğini, yapılan denetlemelerde hukuka aykırı bir işlemin tespit edilmediğini, 48 No’lu Özel ... Otobüsleri ve Minibüsleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi tarafından belediye aleyhine açılan yürütmenin durdurulması talepli davalarda talebin reddine karar verildiğini, ayrıca 24.02.2009 tarihli ve 62 sayılı Belediye Encümeni kararının iptaline ilişkin açılan davada davacıların davadan feragat etmesi nedeniyle esas hakkında karar verilmediğini, 1988 tarihli Yönetmelik’in açıkça hukuka aykırı olduğu dolayısıyla bu Yönetmelik çerçevesinde alınacak hiçbir karara katılmaması gerektiği yönündeki iddianın yersiz olduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin (f) bendinde belediyelerin toplu taşıma yapmak, yaptırmak gibi yetkilerinin düzenlendiğini, aynı maddenin (b) bendinde ise belediyelere yönetmelik çıkarma yetkisi verildiğini, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 97. maddesi uyarınca belediyelere tekel ve imtiyaz olarak verilen işlerin kendi özel hükümlerine tabî olduğunu, dolayısıyla bu işlerin 2886 sayılı Kanun’un 1 ve 2. maddelerinde belirtilen işlerden olmadığını, yapılan denetimlerde de bu yönde bir tavsiyede bulunulmadığını, söz konusu Yönetmelik’in hukuka aykırı olduğu kabul edilse dahi yönetmeliği çıkarmada ve değişiklik yapmakta yetkisi bulunmayan belediye encümeni üyelerinin sorumlu olmadığını,

Mahkemede; olay tarihinde ... Belediye Başkanı olarak görev yaptığını, Özel ... Otobüsleri Yönetmeliği’nin 1988 yılından itibaren yürürlükte olduğunu ve kendisinden önceki beş ayrı dönemde uygulandığını, 1988 yılından sonra Sayıştay müfettişlerince yapılan denetimlerde hukuka aykırılığın tespit edilmediğini, hatta yapılan teftişlerden birinde harcın eksik alındığı belirtilip uygulamanın doğru olduğunun da teyit edildiğini, ...Bakanlığınca yapılan rutin denetimlerde bu Yönetmelik'in uygulanmasına ilişkin hukuka aykırılığın tespit edilmediğini, belediye encümeninin belediye meclisince alınan kararları uygulamakla zorunlu olduğunu, aksinin suç teşkil edeceğini, Belediyenin maddi bir zararının da bulunmadığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle Mülga 1580 sayılı Belediye Kanunu ile yürürlükteki 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ilgili maddeleri ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ilgili hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Mülga 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyelerin hakları, salahiyet ve imtiyazları” başlıklı 19. maddesinin 5. fıkrası;

“Belediye hudutları dahilinde muayyen mıntakalar arasında yolcu nakil vasıtası olarak otobüs, omnibüs, otokar, tünel troley, füniküler işletmek ve mezbahalarda kesilen etleri Belediye Meclisince tayin ve Dahiliye Vekaletince tasdik edilecek ücret mukabilinde satış yerlerine nakletmek münhasıran Belediyelerin hakkıdır.

Bunların, belediyelerin de iştirak edecekleri şirketler vasıtasıyla yapılması ve işletilmesi veya icara verilmesi veyahut imtiyazın devri... Bakanlığının kararına bağlıdır. Belediyeler dilerse inhisarı tazammun etmemek şartıyla bunların işletilmesine ruhsat dahi verebilir.

Hususi mahiyette elektrik tesisatı gibi işlerin yapılmasına ve umuma ait suların ihtiyaçtan fazlasının hususi istihsalatta kullanılmasına ve beldenin muayyen mevkileri arasında yük başına ücret alan nakil vasıtalarının işletilmesine, inhisarı tazammun etmemek üzere, ruhsat vermek de belediyelere aittir.

15 nci maddenin 77 nci fıkrasında belirtilen faaliyetleri yapmak üzere kurulan kombinalar için, bu fıkrada yer alan hükümler uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

13.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15. maddesi;

“Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır:

a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.

b) Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.

...” biçiminde düzenlenmiştir.

Anılan Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi; “Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek.” şeklinde olup aynı madde ve fıkranın (p) bendi; “Kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.” şeklinde düzenlenmiş olup anılan maddenin ikinci fıkrası “Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve... Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67 nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.” biçiminde düzenlenmişken 29.11.2018 tarihli ve 7153 sayılı Kanun’un 28. maddesiyle bu fıkrada yer alan “İçişleri” ibaresi “Çevre ve Şehircilik” şeklinde değiştirilmiştir.

Aynı Kanun’un “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67. maddesi;

“Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97. maddesi;

“Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.” biçimindedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun  “Kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrası;

“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.” şeklinde,

Anılan Kanun’un “İlkeler” başlıklı 2. maddesi;

“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

Başka başka istekliler tarafından karşılanması mutat olan muhtelif işler bir eksiltmede toplanamaz. Ancak, ihalelerinin ayrı ayrı yapılacağı açıklanmak suretiyle ilanları birarada yapılabilir.

Bu Kanunda yazılı hallerden yararlanmak amacıyla ihale konusunu oluşturan işler kısımlara bölünemez. Ancak, istekli çıkmadığı takdirde, alım şekillerini değiştirecek mahiyette olmamak üzere önemli işlerin kısımlara ayrılması mümkündür.” biçiminde düzenlenmiştir.

Bu aşamada, TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen “hata” hükmüne ilişkin açıklamalarda da bulunulması gerekmektedir.

TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş olup, buna göre örneğin, öldürdüğü kişinin kardeşi olduğunu bilmeyen fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin dördüncü fıkrasının daha ayrıntılı ele alınması gerekmektedir.

Maddenin dördüncü fıkrasının gerekçesinde;

"Kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.

Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.

Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu fıkrada, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kanuni tanımda yer alan tüm şartların bilgisi içinde hareket eden ve kastı bulunan fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Gelinen bu aşamada Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu üzerinde de durulması gerekmektedir.

TCK’nın “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, .... 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, .... 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, .... 974.).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, .... 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, .... 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, .... 974.).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Belediye başkanı olan sanık ... ve encümen üyeleri olan inceleme dışı sanıkların 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1 ve 2. maddelerine muhalefet edip ihalesiz olarak ve Mülga 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 19/5, yürürlükte olan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (f) ve (p) fıkralarına aykırı davranarak Danıştay'ın görüşünü ve... Bakanlığının onayını almadan taşımacılık hizmetinin özelleştirilmesini sağladıkları ve 19.02.2008 tarihli belediye encümen kararıyla da son hat tahsisi yapılan 4 kişiye menfaat sağladıkları iddia ve kabul edilerek sanığın görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine karar verilen olayda;

... Belediyesi tarafından yürütülen toplu taşıma hizmetlerinin Belediye Meclisince çıkarılan 06.06.1988 tarihli ve 96 sayılı ... Belediyesi Denetiminde Çalıştırılacak Özel ... Otobüslerine Ait Yönetmelik’in ilgili hükümlerine göre yürütüldüğü, ........ 48 No’lu ... Şehir İçi Toplu Taşıyıcılar Kooperatifinin toplu taşıma işini yapmak istemesi üzerine 10.01.1991 tarihli belediye encümen kararı ile bu talebin yerinde görülüp kabul edildiği, ... Belediyesi ile adı geçen kooperatif arasında 01.09.1993 tarihinde 6 yıl süreli bir protokol imzalandığı, söz konusu Yönetmelik'te değişiklik yapma yetkisinin belediye meclisinde olduğundan bahisle Belediye Trafik İşleri Şube Müdürlüğünce anılan protokolün ve encümen kararının iptalinin teklif edilmesi üzerine ilgili protokolün ve encümen kararının iptal edildiği, daha sonra belediye ile anılan kooperatif arasında tarih içermeyen bir protokol imzalandığı, buna dayanarak farklı dönemlerde yeni hatların açıldığı, sanığın görev yaptığı dönemde 24.05.2005 tarihinde 3, 15.12.2005 tarihinde 5 ve 19.02.2008 tarihinde 4 adet otobüsün çeşitli hatlarda çalıştırılmasına karar verildiği, söz konusu dayanak Yönetmelik’in 10. maddesindeki düzenleme uyarınca yerel gazetede yapılan ilan ile başvuranlar arasından hat tahsisinin yapıldığı, başvuruların kontenjan sayısından fazla olmadığı, sanığın görevde olduğu dönemde üç ayrı encümen kararı ile otobüs hattı tahsisinin yapıldığı anlaşılmakla birlikte; anılan Yönetmelik'in sanığın görev yaptığı dönemden çok önce olan 1988 yılında çıkarılması ve adı geçen Yönetmelik'in... Bakanlığınca onaylandıktan sonra yürürlüğe girmesi gerekirken bu işlem yapılmaksızın Valilik onayı ile yürürlüğe girdikten sonra anılan Yönetmelik'in 10. maddesi uyarınca taşıma işlerinde ihtiyaç duyulan hatlarda mahalli gazetelere ilan verilmek suretiyle başvuranlar arasından hat tahsisinin yapılması, uygulamanın yıllardır bu şekilde gerçekleştirilip Sayıştay ve... Bakanlığınca yapılan denetimlerde de bu hususun eleştiri konusu yapılmaması, sanığın yıllardır devam eden uygulama doğrultusunda işlem yapıp söz konusu Yönetmelik hükümlerinin kanuna aykırı olduğunu bilmemesi ve belediye meclisince çıkarılan Yönetmelik hükümlerinde değişiklik yapma yetkisinin yine belediye meclisine ait olup belediye encümeninin bu konuda yetkisinin bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın fiilinin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz hataya düştüğü kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı ve görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluştuğu düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan ...; "Olay tarihinde ... Belediye Başkanlığında ...Bakanlığınca yapılan denetimi sırasında, Belediye Başkanı olan sanık ...’nun ihale yapılmaksızın taşımacılık hizmetlerini gerçekleştirip hat tahsis ettiğinden bahisle soruşturma başlatılmıştır. Sanık hakkında isnat edilen suçtan ... 2. Sulh Ceza Mahkemesi görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından mahkûmiyet kararının onanmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmada eksiklik olduğu gerekçesi ile itirazda bulunulmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda oy çokluğu ile itirazın kabulüne karar verilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı, sanığa isnat edilen suçta eksik soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Belediye Başkanı olan sanık ...’nun ... Belediyesinin halkın taşımacılık hizmetlerinin özelleştirilmesi ile ilgili olarak ........ 48 No'lu Özel ... Otobüsleri Kooperatifine ve daha sonra şahıslara belediye encümen kararları ile hat tahsisi yaparken, belediye meclisinin kabul ettiği Özel ... Otobüsleri Yönetmeliği'nin 10. maddesi dikkate alınarak ihale yapılmaksızın hat tahsisine gidilmiştir. Belediyelerin tabi olduğu 2886 sayılı Yasa'nın 1 ve 2. maddelerine göre bu işlemin yapılması hukuken mümkün olmadığından mutlak surette ihale açılması gerekmektedir.

Sanık hat tahsislerinin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15/f-p maddelerine ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1 ve 2. maddelerinde belirtilen hükümlere aykırı davranmak suretiyle belediyenin zararına sebebiyet vermiştir. Sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, soruşturmada eksiklik bulunmadığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 09.10.2015 tarihli ve 8879-14972 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 19.03.2013 tarihli ve 75-268 sayılı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, TCK'nın 30/4. maddesi uyarınca işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi yerine mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE 08.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

...

İtiraz Ret

...

...

...

...

İtiraz Ret

...

...

...

...

...

...

...

...

...

Yazı İşleri Müdürü.

K.D.A