Esas No: 2018/2863
Karar No: 2018/9378
Karar Tarihi: 12.09.2018

**2. Ceza Dairesi         2018/2863 E.  ,  2018/9378 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık ... hakkında işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, itiraz merciince incelenerek karara bağlandığının anlaşılması karşısında, sanık ... yönünden temyiz kapsamının hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... yönünden temyiz kapsamının ise hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

I- Sanık ... hakkında hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde :

Sanık ... müdafii tarafından dosyaya sunulan makbuzlara göre, kovuşturma sırasında sanık ...'ın katılanlara toplam 800 TL ödeme yaptığı anlaşılmış ise de, katılanlardan, sanık tarafından yapılan ödeme neticesinde zararın tamamının giderilip giderilmediği, zararın tamamının giderilmemiş olması halinde ise kısmi ödeme nedeniyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızalarının bulunup bulunmadığının sorulması gerektiği gözetilmeden sanık ... hakkında hırsızlık suçu yönünden TCK'nın 168/2 maddesi uyarınca indirim yapılması ile; işyeri dokunulmazlığını bozma suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiğinin anlaşılması karşısında, sanığa verilen cezanın aynı Kanun'un 119/1-c maddesi uyarınca artırılması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedenleri yapılmamış; 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Sanığın adli sicil kaydında bulunan ve tekerrüre esas alınan Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17/07/2001 tarihli ve 2000/270 esas, 2001/215 karar sayılı kararına konu suçu işlediği sırada sanığın on sekiz yaşını tamamlamadığı, 5237 sayılı TCK'nın 58/5. maddesi hükmüne göre anılan karar nedeniyle sanığın mükerrir sayılamayacağı ve sanığın suç tarihi itibari ile de adli sicil kaydında tekerrüre esas olabilecek mahiyette başkaca bir mahkumiyet kaydının bulunmadığı gözetilmeden, 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi gereğince sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve buna bağlı olarak denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten dolayı 1412 sayılı CMUK'nın 321.maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı Kanun'un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan, hüküm fıkrasının “1- A) ve 1- B) no'lu” kısımlarından sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkartılmasına karar verilmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II- Sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan, sanık ... hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz istemlerinin incelenmesinde :

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının sanık ... hakkında hırsızlık suçundan verilen hapis cezasının infazı aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Dosya kapsamına göre, sanık ...'ün katılanlara ait işyerine 17/04/2012, 20/04/2012 ve 22/04/2012 tarihlerinde üç defa hırsızlık amacıyla girdiği, bunlardan ilkine ilişkin düzenlenen 17/04/2012 tarihli olay yeri inceleme raporu ve görgü-tespit tutanağına göre, işyeri ahşap pencere kilit kısımlarının kanırtılarak ve zorlanarak açıldığının tespit edildiği, bu tarihten sonraki 20/04/2012 ve 22/04/2012 tarihli eylemlere ilişkin düzenlenen olay yeri inceleme raporları ve görgü tespit tutanaklarında ise hırsızlık suçuna konu yağmur oluklarının dış cepheden söküldüğüne dair tespit dışında işyerinde meydana gelen herhangi bir zarar ve hasardan bahsedilmediği anlaşıldığından; katılanlardan sorulmak suretiyle 20/04/2012 ve 22/04/2012 tarihlerinde yağmur oluklarının çalınması sırasında işyerinde herhangi bir hasar oluşup oluşmadığının araştırılması ve neticesine göre, sadece 22/04/2012 tarihli eyleme iştirak eden sanık ... hakkında mala zarar verme suçunun oluşup oluşmayacağı ile katılanlara karşı birden fazla hırsızlık eylemini gerçekleştiren sanık ... hakkında ise mala zarar verme suçu yönünden TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2- Katılanların işyerinden gece vakti birden fazla defa hırsızlık suçunu işleyen sanık ... ve temyiz dışı sanık ... hakkında, hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi nedeniyle TCK'nın 143/1. maddesi uyarınca 1/12 oranında artırım yapılmasına karşın, anılan sanıklarla birlikte katılanların işyerinden gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerinden yalnızca birine iştirak eden sanık ... hakkında aynı madde uyarınca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden ¼ oranında artırım yapılması,

3- Katılanların uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde, zararın faillerden hangisi tarafından giderildiğine bakılmaksızın, tazmin edilmesi gereken herhangi bir zarar kalmadığından, tazmine karşı çıkmayan faillerin tümü hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Ancak; zararın faillerden bir ya da birkaçı tarafından kısmen giderilmesi halinde, henüz geri kalan zararı giderme olanağı bulunan diğer failler yönünden, zarar tam olarak giderilmediği halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayıp, TCK'nın 168/4. maddesi uyarınca katılanların rızası da sorularak, yalnızca kısmi iadede bulunan veya iadeyi sağlayan fail ya da faillerin etkin pişmanlık hükmünden yararlandırılması gerekecektir.

Bu itibarla; katılanların 27/12/2012 tarihli duruşmadaki beyanlarında, miktar belirtmeksizin temyiz dışı sanık ...'in kendi payına düşen zararı ödediğini beyan ettikleri, kovuşturmanın devamında da sanık ... müdafii tarafından dosyaya sunulan makbuzlara göre, sanık ... tarafından katılanlara toplam 800 TL ödeme yapıldığının anlaşılması karşısında, katılanlardan sorularak, zararın tamamının giderilmiş olması halinde sanık ... hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçları yönünden, sanık ... hakkında mala zarar verme suçu yönünden TCK'nın 168/2. maddesinin uygulanması, zararın tamamı giderilmemişse, sanık ... tarafından yapılmış herhangi bir kısmi ödemenin bulunup bulunmadığı araştırılıp eğer sanık ... tarafından da kısmi ödeme yapılmış ise, katılanlardan yapılan kısmi iade nedeniyle sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızalarının bulunup bulunmadığı sorularak, sonucuna göre sanık ... hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında ise mala zarar verme suçundan 5237 sayılı TCK'nın 168/2-4. hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi,

4- Sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK’nın 50/2. maddesine göre, uygulanan maddede hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörülmesi ve hapis cezasının mahkemece tercih edilmesi halinde, artık hapis cezasının adli para cezasına çevrilemeyeceğinin gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin ve sanık ...'in temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı kısmen istem gibi BOZULMASINA, sanık ... yönünden bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 12/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.