Esas No: 2009/15956
Karar No: 2010/12633
Karar Tarihi: 16.12.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/15956 E.  ,  2010/12633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 01.01.2004-02.03.2008 tarihleri arası çalıştığının tespiti ile işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun tüm, davalı işverenin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 01.01.2004-02.03.2008 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbiti ile iş akdi haksız ve bildirimsiz olarak fesih edilen davacının 2.536,76TL kıdem,1.135,68TL ihbar tazminatı ile 1.317,68TL fazla mesai ücreti alacağı, 852,00TL yıllık ücretli izin alacağı ve 2.000,00TL haksız fesih nedeni ile tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, hizmet tesbitine ilişkin istemin kısmen, işçilik alacaklarına ilişkin istemin aynen kabulüne karar verilmiştir.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı söz konusu olacaktır. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğacaktır.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Öte yandan, belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi taktirde, fesih hakkı kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işverenin 17. madde uyarınca bildirim sürelerine ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Somut olayda, davacı davalı işverenin kendisine hakaret etmesi nedeniyle işten ayrılmak suretiyle iş sözleşmesini kendisi feshetmiştir.Hal böyle olunca iş sözleşmesini fesheden davacının feshi haklı bir nedene dayansa dahi ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığı gibi iş sözleşmesi davacı işçi tarafından feshedildiğinden işverenin fesih hakkını kötüye kullandığından da söz edilemeyeceği için davacının ihbar ve kötüniyet tazminatına ilişkin istemlerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı işverenin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden ilgiliye iadesine, 16.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.