Esas No: 2010/11648
Karar No: 2011/2126
Karar Tarihi: 16.02.2011

**7. Ceza Dairesi         2010/11648 E.  ,  2011/2126 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülüklerine, müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Katılan ... vekilinin yasal süresinden sonra vaki temyiz isteğinin 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE,

II-Sanıklar ... ve ... müdafiinin temyizi ile katılan idare vekilinin bu sanıklara yönelik temyizine göre yapılan incelemede;

Bulgaristan'dan yurda giriş yapmak üzere ... Gümrük Sahasına içerisindeki yolcularla birlikte gelen şoförlüğünü sanıkların yaptığı yolcu otobüsünde gümrük tescil işlemlerini müteakip, x-ray araç taraması neticesinde şüphe üzerine yapılan detaylı aramada; otobüsün orta kapısı altında merdiven basamağına denk gelen yerde özel yapılmış küçük bir bölmede dava konusu altınların ele geçmesi üzerine araç şoförü sanık ...'ın tespit edilen ifadeleri ve savunmalarında Romanya'da ismini bilmediği bir kişiden Türkiye'de sahiplerine teslim edilmek üzere aldığı altınları otobüste önceden mevcut olduğunu gördüğü bölmeye kendisinin yerleştirdiğini, aracın sorumlu şoförünün kendisi olduğunu, araç şoförü olan diğer sanıkların ele geçen altınlardan haberlerinin bulunmadığını söylemesi; diğer sanıklar ... ve ... ise aşamalarda değişmeyen savunmalarında, araçtaki bölmeden ve bölmede ele geçen eşyaya ilişkin bilgilerinin olmadığı yönündeki anlatımları ile tüm dosya kapsamına göre, savunmalarının aksine isnat edilen suçu işlediklerine ve cezalandırılmalarına yeter soyut iddiadan öte bir delil bulunmayan sanıklar ... ve ...'un beraatlerine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

III-Sanık ... müdafiinin temyizi ile katılan idare vekilinin bu sanığa yönelik temyizine ve katılan ... firması vekilinin nakil aracına ilişkin temyizlerine gelince;

Sanık hakkında CMK.nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair verilen kararın gerekçesi yasaya uygun değilse de, kamu zararının karşılanmadığı gözetilerek bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

1-Duruşmadaki savunmalarında lehe hükümlerin uygulanmasını talep eden sanık müdafinin bu isteğinin TCK.nun 62, 51, 52/4. maddelerinin uygulanmasını da kapsadığı cihetle, sanık müdafiinin bu talebiyle ilgili olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

2-İştirak halinde işledikleri suç nedeniyle mahkum olan sanıklara sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin CMK.nun 326/2. maddesi uyarınca ayrı ayrı yükletilmesi gerektiği düşünülmeden, müteselsilen alınmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafii ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bakımından oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle 16.2.2011 günü karar verildi.

KARŞI OY

Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrasında; "Sanığın yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, Kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder."

6. fıkrasında, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a)Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b)Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c)Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir."

9.fıkrasında; "Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir."

Hükümleri mevcuttur.

Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi hususuna gelince;

Kaçakçılık suçundan açılan kamu davasının niteliğine göre öncelikle kamu zararı kavramına açıklık getirilmesi gerekmektedir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4458 sayılı Gümrük Kanununun 3. maddesinde;

"Gümrük vergileri deyimi, ilgili mevzuat uyarınca eşyaya uygulanan ithalat vergilerinin ya da ihracat vergilerinin tümünü;

Gümrük yükümlülüğü deyimi, yükümlünün gümrük vergilerini ödemesi zorunluluğunu;

İthalat vergileri deyimi, eşyanın ithalinde ödenecek gümrük vergisi ile diğer eş etkili vergiler ve mali yükleri"

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 2. maddesinde; "Gümrük vergileri: Gümrük idaresi veya başka idarelerce, eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan vergiler ile diğer mali yükümlülükleri"

İfade eder. Hükümleri bulunmaktadır.

Bu düzenlemeler karşısında, eşyanın yasal yollardan ithali, eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yüklerin ödenmesi suretiyle mümkün olmaktadır. Eşyanın yasal olmayan yollardan yurda getirilmesi, yurt içinde alım satıma konu edilmesi halinde ise, ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yükler ödenmediğinden, yoksun kalınan bu gelirin kamu zararı olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Kamu zararının belirlenerek sanığa bildirilmesinin gerekip gerekmediği sorununa gelince;

Kaçakçılık suçlarında kamu zararının belirlenmesi teknik bir konu olup, yıllara ve eşyanın cinsine göre değişebilen tür ve oranlardaki vergiler ile mali yükleri sanığın belirlemesi ve kendiliğinden kamu zararını gidermesi olanaklı değildir. Diğer yandan, Ceza Muhakemesi Kanununun 231/9. madde fıkrasının değerlendirilebilmesi için, sanığın kamu zararını derhal giderip gideremeyeceğini hakimin bilmesi ve sonucuna göre kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğini tartışabilmesi gerekmektedir. Bu durumda da kamu zararının belirlenerek sanığa bildirilmesi gerektiğinin zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;

Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmeden önce eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamının belirlenmesi, bu tutarın kamu zararı olduğunun sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanununun 231/9. madde fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi lüzumu ve , cezanın belirlenmesinde ölçüt olabilecek, kaçağa konu eşyaların niteliği, gümrüklenmiş değeri, özel bölüm içinde ithali ve bunlara bağlı olarak sanığın kastının yoğunluğu gibi yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi de bozma nedeni olarak kabul edilmesi gerektiğinden, aksi yönde oluşan III nolu bölümün ilk parağrafındaki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.