Esas No: 2013/992
Karar No: 2014/15280
Karar Tarihi: 23.09.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/992 E.  ,  2014/15280 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-j bendinde, dolandırıcılık suçunun, banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla, işlenmesi, nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, kredi elde eden kişinin banka veya diğer kredi kurumu görevlilerini hile ile aldatmış olması gerekir. Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir eylemi olmaksızın,sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa, dolandırıcılıktan bahsedilemez, şartları varsa bankacılık suçundan bahsedilebilir. Bu suçun mağdurları banka ve diğer kredi kurumlarıdır. 5411 sayılı “Bankacılık Kanununun 3. maddesinde banka, 48. maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlama suçun konusudur. Kredinin tahsis edilmesinin gerekli olup olmadığı, kredi verecek kuruluşun mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde belirlenir. Fiil, sahte kıymet takdiri raporları veya gerçeğe aykırı belgeler, bilançolar düzenleyerek hileli davranışıyla bunları aldatmaktadır. Kredi kurumu banka olmamasına karşın faiz karşılığında olsun veya olmasın, kanunen borç vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır. Bu itibarla böyle bir yetkiye sahip olmayan bir kişi veya kuruluşa karşı bu fiilin işlenmesi hâlinde koşulları varsa,basit dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.

Sanığın, katılan ...'un bilgileri ile düzenlenmiş sahte nüfus cüzdanı ve mesaj yolu ile katılan ...’a kredi talebinde bulunduğu, 10.049 TL olarak kredi talebinin kabul edildiği, krediyi almak üzere bankaya giden sanığa kredi sözleşmesi ve müracaat formunun da imzalatıldığı, ayrıca tapu senet fotokopisi, SSK emekli mensubu olduğuna dair fotokopi, ikametgah belgesini kredi almak üzere görevliye ibraz ettiği, ancak banka memurunun yaptığı araştırma ile gelen kişinin gerçek kimliğini kullanmadığını tespit ederek durumu polise bildirdiği ve sanığın krediyi alamadan suçüstü yakalandığı, sanığın bu eylemi öncesinde yine aynı belgeler ile bu kez katılan ...’a kredi talebinde bulunduğu ve 9400 TL kredi kullandığı, sanığın bu şekilde üzerine atılı suçları işlediğinin iddia edildiği olayda, yargılamanın her aşamasında üzerine atılı suçları işlediğini ikrar etmesi karşısında, hakkında verilen mahkumiyet kararlarında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-5237 sayılı Kanun’da 765 sayılı Kanun’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanunun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılmasısuretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı kanunun 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından, infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle fazla ceza tayini,

2-5237 sayılı TCK'nın 204/1 maddesi gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası temel ceza olarak belirlendikten sonra aynı kanunun 43. maddesi gereğince ¼ oranında artırım yapılarak 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası verildiği, sonrasında yine aynı Kanunun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılırken 2yıl 7 ay 7 gün yerine 2 yıl 8 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilerek sanığa fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş olduğundan hükümlerin, 5320 sayılı kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu durum aynı kanunun 322.maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, sanığın katılan ...’a yönelik eylemi nedeniyle 4186 TL ve katılan ...’a yönelik eylemi nedeniyle 15.666 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin bölümlerin hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine, "sanığın, katılan ...’a yönelik eylemi nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 158/1, j- son maddesi gereğince haksız menfaatin iki katı olan 20.098 TL karşılığı 1004 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 35/2 maddesi gereğince ¾ oranında indirim yapılarak 251 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 209 gün karşılığı, 52/2 maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilerek sonuç olarak 4180 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına" ve "sanığın, katılan ...’a yönelik eylemi nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 158/1, j-son maddesi gereğince haksız menfaatin iki katı olan 18.800 TL karşılığı 940 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 783 gün karşılığı, 52/2 maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilerek sonuç olarak 15.660 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına" denilmek suretiyle ve resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümde yer alan 5237 sayılı TCK'nın 204/1 ve 43. maddeleri gereğince 2 yıl13 ay 15 gün hapis cezası belirlendikten sonra aynı kanunun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 2 yıl 8 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin ifadenin hükümden çıkartılarak yerine "5237 sayılı TCK'nın 204/1 ve 43. maddeleri gereğince 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası verildikten sonra aynı kanunun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılırken 2 yıl 7 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına" yazılmak suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 23.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.