Esas No: 2015/11249
Karar No: 2015/13095
Karar Tarihi: 11.05.2015

**12. Hukuk Dairesi         2015/11249 E.  ,  2015/13095 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

1-İşin niteliği bakımından temyiz tetkikatının duruşmalı olarak yapılmasına HUMK.nun 438. ve İİK'nun 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi:

2-Alacaklı tarafından borçlular hakkında başlatılan bonoya dayalı kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibinde, keşideci borçlu ... vasisi ile avalist boçlu ... vekili, ödeme emrinin tebliğinden itibaren yasal süre içerisinde icra mahkemesine başvurarak, keşidecinin senedin tanzim tarihinden önce mahkeme kararıyla vesayet altına alınmış olması nedeniyle bono düzenleme ehliyeti olmadığını,.....'in ise, takip dayanağı senedi kefil sıfatıyla imzaladığını, bononun tanzimi sırasında kefaletine ilişkin eşin rızası alınmadığından aval işleminin geçerli olmadığını belirterek takibin iptalini istemiş, mahkemece asıl borçlu....'nin 2011/139-421 sayılı kararı ile kısıtlanmış olması ve bononun tanzim tarihinin bu karardan sonra olması ile birlikte kısıtlının yasal temsilcisinin izni olmadığından bonodaki borçtan sorumlu olmadığı, borçlu İbrahim'in ise bonoyu kefil sıfatıyla imzaladığı, avalist olmadığı ve bononun keşide tarihinde evli olan borçlunun eşinin kefalet işlemine ilişkin rızasının alınmadığı gerekçesi ile her iki borçlu yönünden takibin iptaline karar verilmiştir.

Türk Medeni Kanunu'nun 410. maddesi gereğince, "kısıtlama kararı, kesinleşince hemen kısıtlının yerleşim yeri ile nüfusa kayıtlı olduğu yerde ilân olunur.

Kısıtlama, iyiniyetli üçüncü kişileri ilândan önce etkilemez.

Ayırt etme gücüne sahip olmamanın sonuçlarına ilişkin hükümler saklıdır''

Somut olayda, takip konusu bononun keşide tarihinin 17.4.2013, keşidecisinin ..., avalistinin ... olduğu, keşideci borçlu ....hakkında savurganlığı nedeniyle ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/139-421 esas ve karar sayılı dosyasında verilen vesayet kararının tarihinin 21.6.2011 olduğu, Dairemizin 22.12.2014 tarih ve 2014/25414-31167 esas ve karar sayılı geri çevirme kararı gereğince adı geçen mahkemece verilen cevabi yazıya göre, mahkemece vesayet kararına ilişkin bir ilanın yapılmadığı görülmektedir.

O halde, keşideci borçlu hakkındaki kısıtlama kararı, TMK'nun 410/3. maddesinde özel olarak düzenlenen ayırt etme gücü ile ilgili olmayıp, aynı kanunun 406. maddesi gereğince borçlunun savurganlığı nedeniyle verilen bir kısıtlama kararı olduğundan ve 410/1. madde gereğince de kısıtlama kararı ilan edilmediğinden kanunun amir hükmü gereğince iyiniyetli üçüncü kişileri bağlamaz. Bu nedenle kısıtlı borçlu Murat'ın takip konusu bono nedeniyle sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Öte yandan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 584/1. maddesine göre; “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır."

Diğer borçlu ..., takip dayanağı bonoyu aval veren olarak sorumlu olmayı gerektirir şekilde imzalamıştır.

6762 sayılı TTK'nun 614/1. maddesine göre; “Aval veren kimse, kimin için taahhüt altına girmişse tıpkı onun gibi mesul olur."

Aval ile kefaleti birbirinden ayırmak gereklidir. Kefalet, fer'i nitelikte olmasına karşın, aval bağımsız ve aslî bir nitelik taşır. Aval veren, lehine aval verilenin ileri sürebileceği ve senedin şekline ilişkin olanlardan başka geçersizlik sebeplerini defi veya itiraz olarak alacaklıya karşı ileri süremez. Oysa kefil, asıl borçluya ait kişisel delilerden yararlanabilir. Kefaletin, mutlaka asıl borç senedi üzerinde gösterilmesine lüzum olmadığı halde, aval şerhinin mutlaka poliçe, bono veya alonj üzerine yazılması gerekir.

Bono üzerine "kefil" ibaresi konsa dahi bu, aval olarak nitelendirilir ve aval veren, bononun diğer borçlusu ile birlikte müteselsilen sorumlu olur (TTK.614). TTK.nun 636. maddesi hükmü gereğince kambiyo senetlerinde müteselsil borçluluk esası olduğundan, bu tür senetlerde imzası olan herkes, hamile karşı müteselsilen sorumludur. Bu açıklamalar doğrultusunda Türk Ticaret Kanunu'nda özel hükümler olması nedeniyle kambiyo senetlerinde BK'nun 584. ve 603. maddeleri uygulanamaz.

O halde mahkemece, her iki borçlu yönünden de talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.