Esas No: 2016/14835
Karar No: 2019/19400
Karar Tarihi: 07.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/14835 E.  ,  2019/19400 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait beton santralinde 09.06.2010 - 30.11.2012 tarihleri arasında kesintisiz ve aralıksız olarak mikser operatörü olarak çalıştığını, ancak sigorta girişinin 15.07.2010 tarihinde yapıldığını, en son aylık net ücretinin 1.300,00 TL sabit ücret ve ayda ortalama 500,00TL de devamlılık arz eden sefer primi aldığını, işyerinde 3 öğün yemek ve servis imkanı olduğunu, haftanın 7 günü sabah saat 07.30 ile akşam saat 22.00 - 23.00’e kadar ve işin yoğunlaştığı aylarda ise sabaha kadar çalıştığını, yemek ve çay ihtiyaçlarını ara boşluklarda giderdiğini, yaptığı işin özelliği gereği hazır beton dökümü bitmeden işe son verilmesinin mümkün olmadığını, işyerinde dini bayramlarda çalışamadığını, tüm milli bayramlar ve genel tatil günlerinde çalışıldığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, işyerinde tüm çalışanlar gibi müvekkiline de ayda 1-2 gün hafta tatili hakkı tanındığını ancak haftanın belirli günlerinde kullandırılmayan izinler mazeret izni sayılacağından haftalık izinlerinin de kullandırılmamış olduğunu, müvekkilinin 26.11.2012 tarihinde emekliye ayrıldığını ancak davalının kendisini çalıştırmaya devam edeceğini söyleyerek 30.11.2012 tarihine kadar çalıştırdığını ve 30.11.2012 tarihinde çalıştırmayacağını söyleyerek çıkışım verdiğini, davalı işverenin 17.12.2012 tarihinde müvekkilinden noterden ibraname imzalatarak aynı gün müvekkilinin banka hesabına 5.450,00 TL yatırdığını, yapılan ödemenin müvekkilinin hak ettiği alacaklardan çok az olduğunu, iş akdinin işveren tarafından haksız ve kötü niyetli olarak feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek bakiye kıdem tazminatı, bakiye ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, Büyükçekmece 4. Noterliği’nin 17.12.2012 tarihli ibranamesinde de anlaşılacağı üzere davacının istifa ederek işten ayrıldığını, ibranamenin akabinde davacının hak kazandığı işçilik alacakları için banka hesabına 5.468,02 TL ödeme yapıldığını, davacının işten ayrıldıktan sonra verdiği ibranamenin geçerli olduğunu ve ibranameye itibar edilmesi gerektiğini, davacının ücretinin bordolardaki ücret olup işyerinde devamlılık arz eden aylık 500,00 TL sefer priminin söz konusu olmadığını, müvekkili işyerindeki çalışmanın haftada 6 günü 08.00 - 17.00 saatleri arasında olduğunu, günde 1 saat yemek ve toplam 0.5 saat çay molası olduğunu, beton dökümünün uzaması, iş yoğunluğu gibi sebeplerle fazla mesai yapılması durumunda bu ücretlerin ödendiğini ve davacıya da ödenmiş olduğunu, diğer tüm işçiler gibi davacının da hafta tatillerini kullandığım, davacının yıllık izin alacağı ve bayramlarla genel tatil günlerinden kaynaklanan alacağının da bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 15/07/2010-26/11/2012 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığı, aylık ücretinin ortalama sefer primi dahil net 1.800 TL, brüt 2.375,02 TL olduğu, , iş akdi davacı tarafından emeklilik sebebi ile haklı olarak feshedilmiş olduğundan, davacının kıdem tazminatına yönelik talebinin bilirkişi raporu ve ıslah doğrultusunda kabulüne karar verildiği, davalı işveren izin belgelerini ibraz etmediğinden, davacının bakiye 12 gün izin hakkına yönelik ücret talebinin bilirkişi raporu ve ıslah doğrultusunda kabulüne karar verildiği, davacının yılın ilk 8 ayında bu süreyi aşar şekilde haftada 18 saat fazla mesai yaptığı, yılın 4 aylık döneminde ise fazla çalışmanın olmadığı tanık beyanları ile anlaşıldığından, ve bu ücretin ödendiğini gösteren belgeler davalı tarafından sunulmadığından, davacının fazla mesai ücretine yönelik talebinin bilirkişi raporu ve ıslah doğrultusunda kabulüne karar verildiği, takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının dini bayramlarda ve yılbaşı günlerinde çalışmadığı, diğer ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı tanık beyanları ile anlaşıldığından, ve bu günlere ilişkin ücretin ödendiğini gösteren belgeler davalı tarafından sunulmadığından, davacının genel tatil ücretine yönelik talebinin bilirkişi raporu ve ıslah doğrultusunda kabulüne karar verildiği, takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının pazar dahil haftanın 7 günü çalıştığı ve hafta sonu bir gün izin kullandırılmadığına dair yeterli ve inandırıcı deliller elde edilemediğinden davacının bu yöndeki talebinin reddine karar verildiği, davacı ihbar tazminatı talebinde bulunmuş ise de iş akdini fesheden taraf ihbar tazminatı alamayacağından, somut olayda da iş akdini fesheden taraf davacı olduğundan, davacının bu yöndeki talebinin reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile ihbar tazminatı ve hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından;

Davacının sabit ücret ve prim şeklinde ücretlendirme ile çalıştığı anlaşıldığından, fazla mesai ücreti, sabit ücret ve prim toplamı olarak belirlenen ücret üzerinden sadece %50 zamlı kısım hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

3-Ulusal bayram genel tatil ücretinin hesaplanması bakımından;

Bu alacak kaleminin sabit ücret ve prim toplamı olan ücret üzerinden hesaplanması yerindedir.

Ancak, dava dilekçesinde ulusal bayram genel tatillerde yapılan “çalışma” karşılığı ücret talep edilmiştir. Yani, bu günlerde çalışmasa dahi kanunen ödenmesi gereken ücret talep edilmemiştir. Bu nedenle 2 yevmiye üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.

Ulusal bayram genel tatil ücreti, bu günlerde çalışılan her gün için, sabit ücret ve prim toplamı olarak belirlenen ücret esas alınarak, 1 günlük yevmiye üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

4-Davalı tarafından yapılan 5468,02 TL tutarındaki ödemenin tamamının kıdem tazminatı alacağından mahsup edilmesi bakımından;

Davacı vekili 5468,02 TL’nın davalı tarafından bankaya yatırıldığını kabul etmektedir, ancak, bu paranın 3200 TL’sının kıdem tazminatı için olduğunu, kıdem tazminatı alacağından sadece 3200 TL’nın mahsup edilebileceğini, geri kalan miktarın ise ihbar tazminatı ve Kasım /2012 ayı ücreti ve primi olduğunu, davalının davacıya bu şekilde ifade ettiğini, zaten davalının kendi kayıtları ile çelişkiye düşmemek için kayıtlardaki ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplaması gerektiğini ileri sürmektedir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde “davacıya işçilik ücret ve alacakları için ibranamede belirtilen 5468,02 TL ödendi," yönünde açıklama yapmıştır. Yani, Noterlik ibranamesindeki ödemenin tamamının kıdem tazminatı için olduğunu belirtmemiş, aksine, "işçilik ücret ve alacakları" için olduğunu belirtmiştir.

Noterlik ibranamesinde "Çalışmaya başladığım tarihten bu güne kadar geçen çalışma sürem içindeki bütün işçilik ücretlerim ve her türlü sosyal hakkım ile hafta tatil ve genel tatil günlerine ait ücretlerimi ayrıca yapmış olduğum fazla mesai ücretlerim ile yıllık izin ücretlerimi ve ayrılış esnasında haketmiş olduğum istihkaklarımın tamamı olan 5468,02 TL’nı eksiksiz olarak nakden aldım" yönünde açıklama vardır.

5468,02 TL’nın hangi alacaklara ilişkin olduğuna ilişkin bordro ve benzeri bir belge mevcut değildir.

Bu nedenler ile bu ödemenin tamamının kıdem tazminatı için olduğunun kabulü ile kıdem tazminatından bu ödemenin tamamının mahsup edilmesi mümkün değildir.

Kasım / 2012 ayının sabit ücret ve prim miktarı toplamı hesaplanarak 5468,02 TL’ndan düşülmeli, kalan miktar kıdem tazminatından mahsup edilmelidir.

5-Davacının kış ayı sayılan aylarda fazla mesai yapıp yapmadığı bakımından;

Dairemiz tarafından eldeki dosya ile birlikte incelenen Dairemizin 2015/ 19036 Esas (Bakırköy 28. İş Mahkemesi 2013/516 Esas) sayılı dosyasında dinlenen davalı tanıklarının beyanlarına göre kışın da normal mesai saatleri içinde fazla mesai yapıldığı anlaşılmaktadır. Dairemizin 2015/ 19036 Esas sayılı dosyasında yaz kış ayırımı yapılmaksızın haftada 18 saat fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Ayrıca, Dairemiz tarafından evvelce incelenen aynı davalıya ait bir kısım dosyalarda da kış ayları için fazla mesai ücreti hesaplandığı ve bozma nedeni yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Dairemizin 2015/ 19036 Esas sayılı dosyasının davacısı Davut Temür’ün, Dairemizin 2014/25293 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde "hafta tatili yapamıyorduk, ancak izinlerimiz birikince kışın kar yağdığında kullanıyorduk," yönünde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenler ile davacının hesaba esas hizmet süresi Mahkeme müzekkeresinde belirtilerek, bu dönem içinde Valilik’ten ve Büyükşehir Belediyesi’nden yoğun kar yağışı nedeni ile çalışılamayacak dönemlerin bildirilmesi istenmeli, bu kurumlardan bildirilen tarihler dışlanmak sureti ile kış dönemi için de eldeki dosyada yaz dönemi için hesaplanan fazla mesai süresi kabul edilerek davacının fazla mesai ücreti hesaplanmalı, kış dönemi için bulunacak fazla mesai ücreti yaz dönemi için hesaplanan fazla mesai ücretine eklenerek hüküm altına alınmalıdır.

Bu işlemler esnasında davacı tarafın taleple bağlılığı göz önüne alınmalıdır.

6-Hafta tatili ücreti bakımından;

Bilirkişi raporunda “davacının iddiası gibi sürekli çalışmanın insan doğasına uygun olmadığı” gerekçesi ile hesaplanmamıştır.

Bilirkişinin bu mütalaası hukuki değildir.

Mahkeme gerekçesinde “Davacının pazar dahil haftanın 7 günü çalıştığı ve hafta sonu bir gün izin kullandırılmadığına dair yeterli ve inandırıcı deliller elde edilemediğinden davacının bu yöndeki talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.” denmiş ise de Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2015/19036 Esas sayılı dosyasında hafta tatili ücretine hükmedildiği gibi Dairemiz tarafından evvelce incelenen davalısı aynı olan bir kısım emsal dosyalarda da hafta tatili ücretine hükmedilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya kapsamındaki tanık beyanları, dosya kapsamı, emsal dosyalar değerlendirilerek hafta tatili çalışmasının ne kadar olduğu tespit edilerek hüküm altına alınmalıdır.

Valilik’ten ve Büyükşehir Belediyesinden, yoğun kar yağışı nedeni ile çalışılamayacağı belirtilen günler hafta tatili ücreti hesabında da gözetilmelidir.

Hafta tatili ücreti sabit ücret ve prim şeklinde tespit edilen ücret esas alınarak günlük 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanmalıdır.

7-Valilik’ten ve Büyükşehir Belediyesinden, yoğun kar yağışı nedeni ile çalışılamayacağı belirtilen günlerin, ulusal bayram genel tatil ücreti hesabına etkisi de irdelenerek göz önüne alınmalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07/11/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.