Esas No: 2014/28293
Karar No: 2016/3479
Karar Tarihi: 17.03.2016

**10. Hukuk Dairesi         2014/28293 E.  ,  2016/3479 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, 4/1-a sigortalılığını geçersiz sayan kurum işleminin iptalini ve borçlu olmadığının tespitini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

06.09.2006 tarihinden itibaren "Endüstriyel Kimyasalların Toptan Ticareti" faaliyetinden dolayı kendi adına vergi kaydı bulunan ve anılan kayda dayalı olarak 01.10.2008 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasanın 4/1-b madde kapsamında sigortalı sayılan davacının, aynı işyerinden kendisi adına yapılan 26.09.2006-30.09.2008 tarihleri arası 4/1-a madde kapsamındaki sigortalı çalışmaların geçersiz sayılması üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkeme, davalı kurum işlemini yerinde bulmak suretiyle ilk istemin reddine karar verirken, 4/1-a madde kapsamında ödenen primlerin 1479 sayılı Yasa kapsamında isteğe bağlı sayılması gerektiğinin tespitine karar vermiştir.

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

5458 sayılı Yasanın 16.maddesi “8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile 506, 1479, 2925 ve 2926 sayılı Kanunlardan birine tâbi sigortalı iken, aynı sürede bir diğer sosyal güvenlik kurumuna, adına prim ödendiği anlaşılan sigortalılardan yersiz tahsil edilen prim asılları, sigortalı ya da hak sahiplerinin talebi, T.C. Emekli Sandığı bakımından ayrıca Kurumların da talebi halinde işsizlik sigortası primi hariç olmak üzere hizmetlerin çakıştığı sürede prim borcu aslına mahsup edilmek üzere en geç 6 ay içinde tâbi olması gereken sosyal güvenlik kurumuna devredilir. Çakışan hizmet süresine ilişkin devredilen miktarın prim borcu aslını karşılamaması halinde, bakiye prim borcu ilgili kanun hükümlerine göre sigortalıdan veya 5434 sayılı Kanuna tâbi kurumdan tahsil edilir. Sosyal sigorta kanunlarındaki sigortalılığın tespiti ile hizmetlerin birleştirilmesine ait hükümler saklıdır. Bu nitelikte olup bu Kanunun yürürlük tarihine kadar çakışan hizmet süreleri sosyal güvenlik kurumlarınca iptal edilmemiş olan sigortalılar da bu hükümden yararlandırılır.” hükmünü içermesi karşısında; inceleme konusu olayda davacı sigortalının her ne kadar 4/1-b madde kapsamında bir sigortalılık talebi bulunmamakta ise de, 26.09.2006-30.09.2008 tarihleri arası 4/1-a madde kapsamında ödenen primlerin 5510 sayılı Yasanın 4/1-b madde kapsamındaki geçerli sigortalılığa aktarılması gerekeceğinden, yersiz çıkarılan sağlık gideri yönünden 1479 sayılı Yasanın Ek 11 ve devamı maddeleri uyarınca prim borcunun varlığı usulünce araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde; tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, Üye ...'in muhalefetine karşı, Başkan Vekili ..., Üyeler; ..., .............., ...’ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 17.03.2016 gününde karar verildi.

-KARŞI OY-

Davacı, Kurumca iptal edilen 26.9.2006-30.9.2008 tarihleri arasındaki 4/1-a kapsamındaki sigortalılık sürelerinin geçerli olduğunun ve bu sürede çıkarılan sağlık gideri borcunun bulunmadığı tespitini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının 4/1-a sigortalılığının iptalinin yerinde olduğu ancak MK m. 2 gereğince bu sürede ödenen primler gereğince 1479 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalı sayılması gerektiğine karar verilmiştir.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, anılan dönemde 4/1-b tescili bulunmayan sigortalının 4/1-a kapsamında ödenen primlerin davacıya 5458 sayılı Yasanın 16. maddesi uyarınca resen 4/1-b kapsamında tescil hakkı verip vermeyeceği noktasındadır.

22.02.2006 tarihli 5458 sayılı Kanunun 16. maddesi; “8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile 506, 1479, 2925 ve 2926 sayılı kanunlardan birine tâbi sigortalı iken, aynı sürede bir diğer sosyal güvenlik kurumuna, adına prim ödendiği anlaşılan sigortalılardan yersiz tahsil edilen prim asılları, sigortalı ya da hak sahiplerinin talebi, T. C. Emekli Sandığı bakımından ayrıca kurumların da talebi halinde işsizlik sigortası primi hariç olmak üzere hizmetlerin çakıştığı sürede prim borcu aslına mahsup edilmek üzere en geç 6 ay içinde tâbi olması gereken sosyal güvenlik kurumuna devredilir. Çakışan hizmet süresine ilişkin devredilen miktarın prim borcu aslını karşılamaması halinde, bakiye prim borcu ilgili kanun hükümlerine göre sigortalıdan veya 5434 sayılı Kanuna tâbi kurumdan tahsil edilir. Sosyal sigorta kanunlarındaki sigortalılığın tespiti ile hizmetlerin birleştirilmesine ait hükümler saklıdır.

Bu nitelikte olup bu Kanunun yürürlük tarihine kadar çakışan hizmet süreleri sosyal güvenlik kurumlarınca iptal edilmemiş olan sigortalılar da bu hükümden yararlandırılır.”

5458 sayılı Kanun 6’ıcı maddesi, çakışan hizmet sürelerinin iptali ve yersiz tahsil edilen primlerin devredilen ilgili sosyal güvenlik kurumuna aktarımı ile ilgili bir yasa maddesindir. Bu konuda Kurumca da 1.2.2007 tarih 2007/9 sayılı genelge çıkarılmıştır. Yasa maddesinin uygulanabilmesi için şu şartların bulunması gerekir.

-Mevcut çakışan geçerli 5434, 506, 1479, 2925 ve 2926 sayılı Kanunlara tabi birden fazla sigortalılık bulunacak,

-Çakışan sigortalılık süresinde bir diğer sosyal güvenlik kurumuna adına prim ödenecek,

-Sigortalı ya da hak sahipleri tarafından bu primlerin geçerli sayılan sigorta koluna aktarılması istenecek.

Yukarıda belirtildiği gibi 5458 sayılı Kanunun 16’ıncı maddesi, mevcut çakışan sigortalılık olmadan yeni bir sigortalılık kolundan tescil sağlamaz. Kaldı ki davacının talebi iptal edilen 4/1-a sigortalılığının geçerli sayılmasıdır. 26.9.2006-30.9.2008 tarihleri arasında kendi şirketinden sigortalı gösterilen davacının 4/1-a kapsamında olamayacağı hususunda yerel mahkeme ile Yüksek Daire arasında ihtilaf yoktur. Davacının 4/1-b sigortalılık talebi de yoktur. Talep ile bağlılık ilkesi gereği davacı geçmişe yönelik resen 4/1-b sigortalısı yapılamaz. Çünkü davacının geçerli bir sigortalılık talebi ve işe giriş bildirgesi yoktur. 5510 sayılı Yasanın Geçici 8. maddesi gereğince de geçmişe yönelik sigortalılık verilemez.

İşveren tarafından 4/1-a kapsamında davacı adına ödenen primler, geçmişe yönelik olarak 4/1-b kapsamında sigortalılık başlangıcına ve sigortalılık süresine konu edilemez. Olayda MK m. 2 nin de uygulanması söz konusu değildir. 4/1-a kapsamında ödenen primler 1479 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalılık hakkı vermez.

Daire çoğunluğu tarafından olaya uygulanma yeri olmayan 5458 sayılı Yasanın 16’ıncı maddesinin yanlış yorumlandığı, davanın tümden reddi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.