Esas No: 2019/6595
Karar No: 2020/1039
Karar Tarihi: 24.02.2020

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2019/6595 E.  ,  2020/1039 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi

K A R A R

A)Davacı İstemi;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin ... kazasına uğraması nedeniyle belirsiz alacak 20.000,00 TL maddi tazminat ile 100.000,00 TL manevi tazminatın ... kazası tarihinden itibaren işleyecek faiziyle tahsilini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının müvekkili şirket çalışanı olmadığını, davacı ile müvekkili şirket arasında hiçbir şekilde hizmet sözleşmesi bulunmadığını, müvekkil şirketin dava dışı ... Turizm Otelcilik ve Ticaret Ltd. Şti. arasında 01.01.2012 tarihli mimarlık ve müteahhitlik eser sözleşmesi olduğunu, davacının ... kazası geçirdiğini iddia ettiği çatının işlerininde tümünün anılan sözleşme ile dava dışı ...an firmasına verilmiş olduğunu, müvekkil şirketin faaliyet alanının motorlu kara taşıtları için diğer parça ve aksesuarların imalatı olduğunu, dolayısıyla hiçbir şekilde inşaat işlerini kapsamadığını, bu işlerin birbirinden bağımsız ve ayrı işler olduğunu, buna göre müvekkili şirket ile dava dışı anılan şirket arasında alt-üst işveren ilişkisi olmadığını, söz konusu işler anahtar teslimi olarak eser sözleşmesi kapsamında olduğundan müvekkilinin sorumluluğu olmadığını, müvekkilin her türlü önlemi de aldığını, olayın davacının ağır kusuru ile meydana geldiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı :

Mahkemece Davalı Şirketin İşveren sıfatı olmadığından, dava harici şirket ile arasında eser akti bulunduğundan ve kusuru olmadığından davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı :

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Davalının kusursuz olduğu tespitinin hatalı olup buna karşı yapmış oldukları itirazları dikkate alınmadan verilen yerel mahkeme kararının hakkaniyete aykırı olduğunu, kazanın olduğu yerde keşif incelemesi dahi yapılmadan hüküm verilmesinin de doğru olmadığını, kaza sonucu fiziken ağır mağduriyete uğrayan davacının ... göremezlik derecesinin % 0 olarak belirlenmesininde hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi davacının dava dışı şirkette çalıştığı yönündeki davalı savunmalarına karşı mahkeme tarafından dava dışı anılan ... Turizm Otelcilik ve Ticaret Ltd. Şti.'ne ihbar için süre verilip ara karar dahi oluşturulmamış olduğunu, sorumluların araştırılmasının davalı ve mahkemenin sorumluluğunda olduğunu, buna göre de red kararının kabul edilemeyeceğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değelerlendirilmesi ve Gerekçe:

1-Dava, 17/04/2013 tarihinde gerçekleşen ... kazası sonucu davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, yukarıda belirtildiği üzere davanın reddine karar verildiği Bölge Adliye Mahkemesince bu karara karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacının, dava harici ... Turizm Otelcilik ve Tic Ltd Şti’nde işçi olarak çalışırken olay günü, davalı şirketin, dava harici şirkete verdiği sipariş üzerine yapımı devam eden çatı inşaatı işinde çalıştığı sırada, ayağıyla bastığı çatı eternit kaplamasının kırılması üzerine, yüksekten yere düşerek ... kazası geçirdiği anlaşılmaktadır. davalı ile dava harici şirket arasındaki, sözleşme taraflarca “Mimarlık ve Müteahhitlik Sözleşmesi” olarak nitelendirilmekle beraber, sözleşme içeriği incelendiğinde, davalı şirketin işveren, dava harici ... Şti’nin müteahhit şirket olarak olarak tanımlandığı, sözleşmenin konusunu düzenleyen 2.maddesine göre, işverenin satın alma müdürlüğü kanalıyla müteahhit firmaya verilen siparişe uygun olarak mimarlık ve müteahhitlik hizmetleri verilmesi işi olarak tanımlandığı, müteahhitlik hizmetlerinin inşaat, tadilat, makine ve teçhizatlarla ilgili gerekli altyapı ve yardımcı malzemelerin yapımı, bakımı ve onarımı, bahçe ve çevre bakımı gibi hizmetleri kapsadığının düzenlendiği, sözleşmenin 2.2.maddesine göre, müteahhidin, sipariş açılmadan önce, işveren departmanlarından gelen hizmet taleplerini incelemek, alt yapı ve inşaat işleriyle ilgili olarak siparişe esas teşkil edecek proje resmi hazırlamak, keşif maliyeti çıkarmak, işin takribi tamamlanma süresini belirlemek ve satın alma müdürlüğüne yazılı teklif verilmesinin gerektiği ve işle ilgili kullanılması gereken malzemeler içinde kimyasal ve özellikle plastik malzemeler olması halinde bu malzemelere ilişkin teknik bilgileri satın alma müdürlüğüne ileterek onay almak ilgili malzemeyi onayın ardından temin edileceğinin belirtildiği, yine dosya kapsamındaki sipariş form ve faturalarının incelenmesinde ... kazasının gerçekleştiği inşaat işi haricinde de davalı şirketin yürüttüğü ... alanıyla ilgili olarak da dava harici ... şirketinin davalı şirkete hizmet verdiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekir.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir ... sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye ... ilişkisi denir.

... Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin ... Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu ... sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte ... Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin ... kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya ... kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden ... alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde ... almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o ... nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan ..., işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde ... alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, ... anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, ... sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı ..., işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan ..., onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. ... yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Bu açıklamalardan hareketle somut olayda, davalı şirket ile davacının işvereni dava harici ... Turizm Otelcilik ve Ticaret Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin eser akti niteliğinde olmayıp, asıl – alt işveren ilişkisi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece yapılacak ..., davacının asıl işvereni olarak davalı şirketin de tazminatlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı dikkate alınarak davanın esası hakkında inceleme yaparak, dosyada mevcut delillerle beraber toplanacak delillere göre davacının maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 24/02/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.