Esas No: 2011/12872
Karar No: 2012/4912
Karar Tarihi: 20.03.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/12872 E.  ,  2012/4912 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 11. İş Mahkemesi

TARİHİ : 07/10/2010

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, ülke çapındaki ekonomik krizin fesihte etkili olduğunu davalının pek çok tasarruf tedbiri aldığını halen tasarruf tedbirleri almaya devam ettiğini aynı sektörde faaliyet gösteren diğer firmaların da bundan etkilendiğini, Yönetim Kurulunca alınan işletmesel kararın sistematik olarak uygulandığını, feshin geçerli nedene dayandığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı işverenin ekonomik kriz nedeni ile organizasyon küçülmesi sebebine dayanmakla birlikte gider kalemlerinde tasarrufa gitmediği,davacının büyük bir işletme olan ve birden fazla gazete çıkaran işyerinde başka bir bölümde de istihdam imkanının mümkün olduğu halde kendisine davalı işveren tarafından başka bir görev teklif edilmediği, feshin son çare olması ve ölçülülük ilkelerinin dikkate alınmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması,  talep ve  sipariş azalması,  enerji sıkıntısı,  ülkede yaşanan ekonomik

kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dosya içeriğine göre, davalı şirket Yönetim Kurulunca ülke ve dünya genelinde meydana gelen ekonomik kriz nedeniyle alınmış olan ekonomik tedbirlerin ana hatları ile esas hammaddesi kağıt ile ilgili ölçü küçültülmesi, bazı sayfa sayılarının azaltılması, organizasyon küçülmesi, bazı bölümlerin kapatılması ve ilgili personelin iş sözleşmesinin feshedilmesi, kendi isteği ile ayrılmak isteyenlere öncelik verilmesine karar verilmiş ve bu kapsamda davacının iş sözleşmesi feshedilmiştir

İş sözleşmesi feshedilecek personelin seçiminde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5.maddesinde öngörülen “mutlak ayırım yasağı” dışında, işvereni bağlayan herhangi bir yasal düzenleme İş Hukuku mevzuatımızda bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu konuda işçi ve işverenin bir takım kriterleri öngören anlaşma yapmaları mümkündür. Tarafların bu konuda öngördükleri kriterlerin geçerliliği hukuken kabul edilebilir, objektif nitelikte olmalarına bağlıdır. Mutlak ayırım yasağını ihlal eden yahut tarafların öngördükleri objektif kriterlere uyulmadan yapılan fesihlerin-diğer şartlar da gerçekleşmişse-geçersizliğine karar verilir. Öte yandan, iş sözleşmesi feshedilecek işçinin nasıl belirleneceği konusunda anlaşma bulunmamasına rağmen, işveren fesihte göz önünde bulundurduğunu belirttiği kriterlerle bağlıdır. Somut olayda, davalı işvereni bağlayan bir seçim kriterinin varlığı iddia ve ispat edilmemiştir.

Mahkemece  davanın  kabulüne dair karar verilmiş ise de davalı vekilince  bilirkişi raporuna yapılan itirazlar konusunda ek rapor alınmadan ve itirazlar karar gerekçesinde karşılanmadan  davanın kabulüne karar verilmesi  hatalı olmuştur. Mahkemece yapılacak iş; yeniden iletişim fakültesinden bir öğretim görevlisi, bir işletmeci ve bir hukukçudan oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı ile işyerinde keşif yapılarak; işletmenin ekonomik krizden etkilenip etkilenmediği, yönetim kurulu kararında belirtilen tedbirlerin alınıp alınmadığı, organizasyon değişikliğine gidilip gidilmediği, iş gücü fazlalığının doğup doğmadığı, feshin son çare olması ilkesinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı; davacı ile aynı nitelikte yeni işçi alınıp alınmadığı, fesih nedeni ile çelişen uygulamaların olup olmadığı tereddüte yer vermeyecek şekilde  açıklığa kavuşturularak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,  peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.03.2012  gününde oybirliği ile karar verildi.