Esas No: 2021/1520
Karar No: 2022/3797
Karar Tarihi: 12.05.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/1520 E.  ,  2022/3797 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Küçükçekmece 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 16.12.2020 tarih ve 2020/7 E. - 2020/484 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, tarafların 160.000,00 TL karşılığında davalının işlettiği işyerinin 01.12.2014 tarihinde devredileceği ve boşaltılacağı hususunda anlaştıklarını, taraflar arasında yapılan sözleşmede cayma halinde 50.000,00 TL cezai şart taahhüt edildiğini, müvekkilinin bunun karşılığında 40.000,00 TL peşinat verdiğini, davalı ...'in 01.01.2014 tarihinde işyerinin devrini gerçekleştirmediğini, ödenen peşinat ve cezai şartı da ödemediğini, kendisine ihtarname gönderildiğini ancak sonuç alınamadığını, bunun üzerinde yatırılan avans ve cezai şartın takibe konulduğunu, davalının 40.000,00 TL borcu kabul ederek sadece bunu yatırdığını, geriye kalan 50.000,00 TL (cezai şart) asıl alacak, faiz, ihtar gideri (124,00 TL), icra masrafları, avukatlık vekalet ücreti ve tüm fer'ilerine itiraz ettiğini iddia ederek 50.124,00 TL için yapılan itirazın iptaline ve %40'tan az olmamak kaydıyla inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile müvekkilinin işlettiği dükkanın devri konusunda anlaştıklarını, davacının müvekkiline 40.000,00 TL kapora verdiğini, müvekkilinin de 01/12/2014 tarihinde dükkanı boşaltmayı kabul ettiğini belirten bir yazı yazarak ...'ya verdiğini, davacının komisyon ücreti olarak 2.000,00 TL'yi de geri aldığını, fakat mal sahibinin işyerinin ...’ya devir işlemine rıza göstermediği için devir işleminin yapılamadığını, devir işlemi gerçekleşmeyince müvekkilinin kendisinde bulunan 40.000,00 TL'yi geri alması için defalarca aramasına rağmen paranın geri alınmadığını, kendisine bu konuda ihtarname gönderildiğini, uyarının 20.01.2015 tebliğ edilmesine rağmen 22.01.2015 günü müvekkili aleyhine 90.124,00 TL bedelli icra takibi başlattığını, cezai şarta ilişkin kısmın sonradan doldurulduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak, dava konusu icra takibine başlanmasına davalının sebebiyet vermiş olması ve icra takibi başlatıldıktan sonra 40.000 TL ödemede bulunulması sebebi ile, davalının, 124,00-TL ihtar gideri yönünden itirazının iptaline karar verilmesinin gerektiği, ayrıca taraflar arasındaki temel borç ilişkisinin, iş yerinin işletmesinin davacıya devrine ilişkin olduğu, davacının borcunun ise bu devir karşılığında davalıya 160 bin TL ödenmesi olduğu, ancak iş yerinin sahibi olan dava dışı kişinin bu devre onay vermemesi nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmenin ifasının imkansız duruma geldiği, bu durumda, TBK md. 182'ye göre taraflar arasındaki asıl borç ilişkisi işlerlik kazanmadığından, bu borç ilişkisinin fer'i niteliğinde olan cezai şart yükümlülüğünün de gündeme gelmeyeceği ve cezai şartın ifasının istenemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının, Küçükçekmece 4.İcra Müdürlüğü'nün 2015/870 esas sayılı icra takip dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, icra takibinin 124,00-TL üzerinden devamına, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dava, sözleşmeden kaynaklanan dönme cezasının tahsiline yönelik ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalının, sözleşme ile iş yerini 01.12.2014 tarihinde boşaltmayı ve teslim etmeyi taahhüt etmesine rağmen, bu taahhüdünü yerine getirmediği anlaşılmakla, geçerli sözleşmede belirlenen dönme cezası koşullarının oluştuğu göz önüne alınarak, davacı tarafından cezai şart istenebileceğinin kabulüyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 12/05/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK 182/2 maddesinde "..aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hale gelmişse cezanın ifasının istenemeyeceği" düzenlenmiştir.

Sözleşmede, iş yerinin 01/12/2014 tarihinde boşaltılarak davalıya teslim edileceği konusunda davacı tarafından taahhütte bulunulmuş olup, sözleşme, davacının, kiraya verenin muvafakatını da temin edeceğine ilişkin bir hüküm içermediği gibi yasada öngörüldüğü şekilde akdin ifasının imkansız hale gelmesi durumunda davacının cezai şartla yükümlü olacağına ilişkin bir hüküm de taşımamaktadır.

Davalı, kiraya verenin muvafakatının bulunmaması nedeniyle işletmenin davacıya devredilemediğini savunmuş olup, davalı savunmasının aksine davacı tarafça bir iddia da bulunmadığı gibi delil de gösterilmemiştir.

Bu halde kiraya verenin muvafakatının bulunmaması nedeniyle akid ifa edilememiş olup, sözleşmede aksi kararlaştırılmadığından TBK 182/2 maddesi gereğince cezai şart istenmesi mümkün değildir.

Yerel mahkemece cezai şart istemi reddedilmiş olup, kararın onanması gerekirken yazılı ve TBK 182/2 maddesine aykırı gerekçe ile bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.