Esas No: 2014/20275
Karar No: 2014/16408
Karar Tarihi: 11.12.2014

**3. Hukuk Dairesi         2014/20275 E.  ,  2014/16408 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 16.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/12/2012

NUMARASI : 2012/88-2012/513

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda yerel mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının, müvekkili şirketin kaybettiği davada karşı tarafın avukatı olduğunu ve kanuni vekalet ücretini tahsil etmek için müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını, davalının Gelir Vergisi Kanununun 94.maddesine aykırı şekilde vergi tevkifatı yapmaksızın serbest meslek makbuzu tanzim ettiğini, serbest meslek makbuzunda stopaj tutarını göstermesi gerekirken göstermediğini, bu nedenle müvekkili şirketin icra dairesine ödemiş olduğu 28.055,00 TL brüt vekalet ücretinin dışında ayrıca stopaj ödemek zorunda kaldığını, müvekkili şirketin mükellef olmayıp, yalnızca vergi sorumlusu olduğunu, geliri davalı kazandığı halde vergisini müvekkilinin ödemek zorunda kalması sonucu müvekkili şirketin mal varlığında azalma meydana geldiğini, müvekkilinden haksız olarak tahsil edilen tevkifat tutarının iadesi için davalıya ihtar gönderdiklerini, davalının haksız tahsil ettiği tutarı iadeden kaçınması üzerine tevfikat tutarının istirdatı için davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini belirterek; itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde; serbest avukat olarak görev yaptığını, davacı şirketin keşide ettiği bonoları ödenmemesi nedeniyle müvekkiline vekaleten davacı şirket ve ciranta aleyhine icra takibi başlattığını, davacı şirketin icra dosyalarına yatırdığı paraları 01.04.2010 tarihinde çektiğini, serbest meslek makbuzu düzenleyerek serbest meslek defterine kaydettiğini, gelirini Nisan 2010 dönemi gelir vergisi beyannamesinde beyan ederek vergilendirdiğini, icra müdürlüğü vasıtasıyla davacıdan tahsil ettiği karşı taraf vekalet ücretini KDV'si ve gelir vergisini ödediğini, geliriyle ilgili tüm yasal yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen davacı şirketin vergi tevkifatı yapılmadığını belirterek, aleyhine icra takibi açması ve takibe yaptığı haklı itiraz sonucunda da eldeki davayı açmasının hukuki mesnedinin bulunmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini dilemiş; takibin %40'ından aşağı olmamak üzere davacının icra inkar tazminatı ödemesini talep etmiştir.

Mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın ve davalının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Temyize konu uyuşmazlık; vekalet ücretinin tahsilinde vergi tevkifatı tutarının davacıdan haksız olarak tahsil edilip edilmediği hususunda toplanmaktadır.

Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (HMK 266 m) Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak hakimin bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olayda taraflar arasındaki uyuşmazlık; vekalet ücreti alacağının tahsilinde vergi tevkifatı tutarının kimden tahsil edilmesi gerektiği hususundan kaynaklanmakta olup, mahkemece, hukukçu bilirkişinin hazırladığı rapor doğrultusunda karar verilmiştir. Mahkemece bilgisine başvurulan bilirkişinin vergi konusunda uzman olmadığı; bu nedenle de bilirkişi olarak dinlenmemesi gerektiği açıktır.

Hal böyle olunca mahkemece; dosyasının vergi hesabı konusunda uzman bilirkişiye verilerek Yargıtay denetime elverişli rapor düzenlettirilmesi ve hasıl olacak sonuç dairesinde karar verilmesi gerekirken, davaya konu olayda uzmanlığı bulunmayan bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

Bozma nedenine göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 11.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.