Esas No: 2018/193
Karar No: 2022/193
Karar Tarihi: 22.03.2022

**Ceza Genel Kurulu         2018/193 E.  ,  2022/193 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Sanık ... hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, ... 27. Asliye Ceza Mahkemesince 03.02.2016 tarih ve 145-56 sayı ile eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince 04.03.2016 tarih ve 78-95 sayı ile sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-2. cümlesi, 103/3-b, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 18.10.2016 tarih ve 7521-7172 sayı ile;

"...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Mahkemece sanık hakkında hüküm kurulurken 6545 sayılı TCK'nın 103/3-b maddesi uyarınca arttırım yapılmış ise de, bu maddenin kanun gerekçesinden de anlaşılacağı üzere suçun yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi halinde sanığın cezasında arttırım yapılabileceği, suça konu olayda sanığın, çocuğun basit cinsel istismarı suçunu belediye otobüsünde yolculuk yaparken işlediği ve eylemin gerçekleştirildiği otobüsün TCK'nın 103/3-b maddesinde 'insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamlar' şeklinde tarif edilen yerlerden olmadığı gözetilmeden, hakkında koşulları oluşmadığı halde anılan maddenin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,

24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 30.12.2016 tarih ve 405-464 sayı ile;

"...Sanık her kadar üzerine atılı çocuğa karşı basit cinsel istismar suçunu işlemediği yönünde savunmada bulunmuş ise de katılan ...' nin baştan beri birbiriyle uyumlu ve tutarlı beyanlarda bulunması, önceden tanımadığı sanığa suç atmasını, kendi iffetini de ortaya koyarak iftira etmesini gerektiren herhangi bir neden bulunmaması, suç tarihinde katılan ...'in 16 yaşında olması nedeniyle böyle bir olay kurgulamasının mümkün de olmaması göz önüne alındığında, kaldı ki sanığın dosya arası edilen adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas daha evvel hakkında benzer suçtan dolayı verilen ve kesinleşen ilam ile sabit olduğu üzere sanığın bu tarz eylemleri alışkanlık haline getirdiği kanaatine varılmış olması karşısında sanığın üzerine atılı basit cinsel istismar suçunu işlemediğine dair, sadece cezadan kurtulmaya yönelik, soyut ve ispat da edemediği savunmasına itibar edilmeyerek sanığın, suç tarihinde 16 yaşındaki gayri reşit katılan ... ile birlikte aynı belediye otobüsünde yolcu olarak bulunduğu sırada otobüsün kalabalık olmasından faydalanarak, katılan ...'in sol bacağına dokunduğu, elini aşağı yukarı indirip kaldırdığı, katılan ...'in bacağını okşadığı ve poposunu da eli ile sıkmak şeklindeki ani ve kesintili eylemleri ile bu şekilde katılan ...'e yönelik olarak sarkıntılık yapmak suretiyle basit cinsel saldırıda bulunduğu, her ne kadar ... 27. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından görevsizlik kararı verilmiş ise de sanığın ani ve kesintili şekildeki eyleminin, katılan ...'in edep ve iffetine dokunan nitelikte olduğu, şehvet hissi ile yapıldığı, süreklilik arz etmediği ve sarkıntılık boyutunda bulunduğu ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1. maddesinin 2. cümlesi kapsamında kaldığı; olay tarihinde sanık ...' ün, olay tarihi itibari ile ve halen gayri reşit olan katılan ...'ya yönelik olarak sarkıntılık yapmak suretiyle basit cinsel istismarda bulunduğu, bu şekilde sanığın, katılan ...'ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçunun yasal unsurları itibariyle oluştuğu; çocukların cinsel istismarı suçunun, insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi suçun nitelikli hali olarak sayılmış olup her ne kadar Yargıtay bozma ilamında da insanların bir arada yaşama zorunluluğunun bulunduğu ortamlara emsal olarak yurt, hastane gibi yerler gösterilmiş ise de 'İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,' şeklinde düzenlenen hükümle hedeflenen; yalnızca evde, otelde, yurtta, okulda veya barınma veya günün belirli bir süresi kalma özelliği taşıyan yerlerde, işyerlerinde değil de, insanların toplu taşıma araçlarında, sinema, tiyatro, lokanta, eğlence merkezi, lunapark gibi yerlerde bulundukları sırada, bu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanılması suretiyle yapılan cinsel saldırıların daha ağır cezalandırılması olup, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı gibi suçlar; toplu taşıma araçlarının, stadyumların, gösteri ve toplantı alanlarının, eğlence yerleri ile alışveriş merkezlerinin, sinema, tiyatro, lunapark, konser, yılbaşı kutlamalarının sağladığı kolaylıklarla işlenebilmekte olup, fail kalabalık ortamdan ve yaşanan sıkışıklıktan yararlanarak, cinsel içerikli saldırı veya cinsel istismar niteliğindeki davranışlarla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal edebilmektedir, kanun koyucu, tüm bu yerlerde yaşanabilecek mağduriyetlerden dolayı daha ağır ceza sorumluluğu öngörmeyi hedeflemiştir.Kanun koyucu 'toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların' ibaresiyle; yalnızca konut, otel, işyerlerini kapsama almamış, bunun yanında insanların toplu olarak bulundukları tüm yerleri nitelikli hale dahil etmiş ve hükümde geçen 'yaşama zorunluluğu' kavramı ile de birlikte yaşamayı, barınmayı, kalmayı ve konaklamayı değil, bunu aşacak şekilde insanların kalabalıklar halinde bulundukları ortamları işaret etmiştir. Günümüz koşulları da özellikle büyük şehirlerde insanlar otobüs, metro, metrobüs, tramvay gibi toplu taşıma araçlarında seyahat etmek suretiyle yaşamlarının bir bölümünü geçirmek zorunda kaldıklarından, artık günlük hayatın idamesi için bu araçlarla seyahat günümüz itibariyle zorunluluk arz ettiğinden bu tür toplu taşım araçlarındaki seyahat ortamının da insanların bir arada yaşama zorunluluğunda bulundukları ortam olarak kabulü gerektiğinden, bu hali ile sanığın atılı suçu belediye otobüsü gibi insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu bir ortamın sağladığı kolaylıktan faydalanarak işlediğinin anlaşılması karşısında, sanığın tayin edilen temel cezasında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu' nun 103. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının gerçekleştiği anlaşılmakla, Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 18/10/2016 tarih ve 2016/7521 Esas- 2016/7172 Karar sayılı bozma ilamı usul ve yasaya uygun bulunmadığından Mahkememizin 04/03/2016 tarih ve 2016/78 Esas-2016/95 Karar sayılı önceki kararında direnilmesine dair karar verildiği," gerekçesiyle bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.12.2017 tarihli ve 37052 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 03.04.2018 tarih ve 10108-2420 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 103/3-b maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...’nın suç tarihinde 15 yaş 7 aylık; suç tarihinde hükümlü sıfatıyla bulunduğu açık ceza infaz kurumundan izinli olarak çıktığı anlaşılan sanık ...’ün ise 42 yaşında oldukları (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...'dan "mağdure" olarak söz edilecektir.),

14.01.2016 tarihinde polis memurları tarafından tanzim edilen tutanakta; polis memurlarının, 14.01.2016 tarihinde saat 16.00 sıralarında ... ili, Konak ilçesi, 1172. sokak, 49 numara önünde bulundukları sırada karşı yönden gelen...-Toros istikametine gitmekte olan 42 numaralı otobüsün kendilerini görerek durduğunu ve ön kapının açıldığını, otobüsten ağlayarak inen bir şahsın, otobüste bir erkeğin kendisini taciz ettiğini söylediğini, 40-45 yaşlarında, hafif kel, toplu bir erkek şahsın da ön kapıdan inmesi üzerine otobüs şoförünün tacizde bulunanın bu şahıs olduğunu beyan ettiğini, kimlik bilgileri sorulan erkek şahsın, cezaevinden izinli çıktığını söyleyerek hükümlü izin belgesini gösterdiğini, izin belgesinden; ... isimli şahsın hâlen hükümlü olduğunun, 12.01.2016 tarihinde saat 10.00’dan itibaren ... Açık Ceza İnfaz Kurumu’ndan izinli çıktığının, 16.01.2016 tarihinde saat 10.00 itibarıyla izninin sona ereceğinin anlaşıldığını, tacize uğradığını iddia eden ... isimli şahsın; sanığın önce elinden tuttuğunu, sonrasında sol bacağının baldır-kasık kısmına doğru bir sıcaklık hissettiğini, şahsın elini görünce tepki gösterdiğini sözlü olarak ifade ettiğini, kimlik bilgileri tespit edilen sanığın yapılan üst aramasında bir miktar para, çakmak, sigara, sürücü belgesi gibi özel eşyaların yanında iki adet cinsel gücü artırıcı hap da bulunduğunu belirttikleri,

14.01.2016 tarihinde mağdurenin Kolluk beyanının alınması sırasında hazır bulunan psikolog tarafından düzenlenen görüşme raporuna göre; mağdurenin beden dilinin gergin, ajite, çekingen ve içe dönük olduğu, başlangıçta sözel aktarımda zorlanan mağdurenin detaylandırma ve sebep-sonuç ilişkilendirme yetisinin gelişmiş olup samimi, katılımcı, uyumlu, tutarlı ve net bulunduğu, kısa süre önce yaşanmış olayı mahrem alanına yönelik belirgin bir saldırı olarak nitelendirdiği ve bu duruma yönelik şok-travma hâlini yoğun şekilde sergilediği, yoğun anksiyete bulguları olarak içe dönme, bakışlarda tedirginlik, kol yenlerini yolma-çekiştirme, dudakları ısırma şeklinde -özellikle detaylandırma esnasında- belirgin artış gösteren bulgular gösterdiği, orta sosyo-ekonomik düzeyde yaşayan bir ailenin çocuğu olan mağdurenin bir ağabeyinin bulunduğu, babasının... Belediyesi'nde çalıştığı, annesinin ise ev hanımı olduğu, mağdurenin yaşanmış olaydan psikolojik anlamda yoğun bir biçimde olumsuz etkilendiği,

04.03.2016 tarihinde mağdurenin duruşmada beyanının alınması sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanı bilirkişinin beyanına göre; mağdurenin fiziksel ve zihinsel gelişiminin takvim yaşına uygun olduğu, algılama ve kendini ifade etmede sıkıntısının bulunmadığı, bire bir yapılan görüşme ile duruşma sırasındaki anlatımlarının birbiriyle tutarlı olduğu, mağdurenin olay sonrasında korku, anksiyete gibi psikolojik sorunlar yaşadığı, bu nedenle psikolojik destek aldığı, vücut diliyle anlatımları arasında çelişki bulunmadığı kanısına varıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... Kollukta; "Bugün saat 15.50 sıralarında okuldan çıktım, arkadaşlarım ile birlikte 42 nolu otobüse bindik. Bu sırada sınıf arkadaşım olan soy ismini şuan hatırlamadığım Kader'e abimin bana almış olduğu çantayı gösteriyordum. Otobüs çok kalabalıktı, arkaya doğru ilerleme imkanı yoktu. Ben arkadaşımın çantamı ellediğini düşünerek fazla önemsemedim ancak şahsın elinin sert olmasından yani nasırlı oluşundan şüphelenerek başımı çevirdiğimde erkek şahsın elimi tuttuğunu fark ettim. Ben kendisine bakınca şahıs hemen yüzünü çevirdi. Bu sırada otobüs seyir halinde idi. Ben tekrar etmez düşüncesi ile sesimi çıkarmadım. Fakat daha sonra yaklaşık bir durak sonra yine aynı şahıs elini benim sol bacağımın dış kısmında gezdirerek popoma doğru okşadı, daha sonra sert bir şekilde sıktı. Ben bunun üzerine çığlık attım. Ve sen ne yapıyorsun terbiyesiz ahlaksız dedim. Benim bağırmam üzerine otobüste bulunan kendisini tanımadığım bir amca şahsa vurdu. Şoförde bana ne oldu kardeşim deyince ben de şoföre şahsın beni taciz ettiğini söyleyerek gösterdim. Ben ağlamaya başladım. Otobüs bu sırada...Karakoluna yakındı, şoför otobüsün kapısını açmayarak Karakolun önünde durdu ve şahsı polislere teslim ettik. Bu sırada şahıs bana ben birşey yapmadım dedi, daha sonra da ses tonunu yumuşatarak abicim ben birşey yapmadım dedi. Bana otobüste eliyle cinsel tacizde bulunan, ismini Karakolda öğrendiğim ... isimli şahıstan davacı ve şikayetçiyim.",

Mahkemede; "Okul çıkışında arkadaşımla durakta bekliyordum. O sırada otobüs geldi. Ben çantayı elimde tutuyordum. Arkadaşımla birlikte otobüse bindik. Kartımı bastım ve sol elimi bacağımın yanına koydum. O sırada elimi birisi tuttu. Bir el elime önce değdi, sonra kısa süre aşağı yukarı sürttü. Ben önce arkadaşımın eli zannettim. Bir şey söylemedim. Daha sonra tekrar yaptı. Ben de otobüsün hareketi yüzünden tutunmak için yapıyor zannettim. Sanığın eli olduğunu fark etmemiştim. Sanık bu sırada sol tarafımda benim elimin olduğu yerdeydi. Yüzüne baktım, o olduğunu zannettim. O da cam tarafına doğru kafasını çevirdi. Yaklaşık 3 ... geçikten sonra bu kez sol bacağıma dokundu. Sonra okşamaya başladı. Elini yukarı aşağı indirip kaldırmaya başladı. Ben yapmasına izin vermedim. Kendimi sürekli geri çekmeye çalıştım. Her şey çok hızlı gelişti. Daha sonra popomu sıktı. Popomu sıkınca ben bağırdım. Ama ona bağırmadım. Ortaya bağırdım. 'Ne yapıyorsun?' dedim. Sanık da üstüne alındı. 'Ben bir şey yapmadım.' dedi. Daha sonra karakola yaklaştığımızı duyunca bana 'Abicim ben bir şey yapmadım.' demeye başladı. Sonra yolculardan tepki aldı. Sonra karakola gittik. İfadem alındı. Sanıktan şikâyetçiyim, davaya katılmak istiyorum.",

Katılan Fisun İlbi Kollukta; "2000 doğumlu ... benim öz kızımdır ve Zeytinlik Mahallesinde bulunan 50. Yıl Lisesi 10. sınıf öğrencisidir. Kızım bugün okul çıkışı eve gelmek için 42 nolu belediye otobüsüne binmiş ve belediye otobüsünde bir şahıs eliyle önce kızımın elini tutmuş, kızım şahsa sen ne yapıyorsun diye bağırmış. Sonra şahıs yine eliyle kızımın bacağına dokunarak elini yukarı doğru çıkarmış, kızım yine bağırmış ve bağırması üzerine belediye otobüsünün şoförü polis merkezinin önünde durmuş ve kızım polislere kendisine eliyle cinsel tacizde bulunan şahsı göstermiş ve şahsı yakalatmış. Benim 2000 doğumlu öz kızım ...’ya elleriyle cinsel tacizde bulunan, polis merkezinde ismini ... olarak öğrendiğim şahıstan davacı ve şikâyetçiyim. Ben olayı görmedim. Kızımın tanık olarak gösterebileceği kimse var mıdır bilmiyorum, kızımı Çocuk Büroya götürüp bu olayla ilgili ifadesini aldıracağım.",

Mahkemede; "Ben olayı görmedim. Kızımdan duydum. Toplantıdayken telefonum çaldı. Kızım ağlayarak bana 'Anne çabuk gel, karakoldayım. Ben tacize uğradım.' dedi. O anda benim elim ayağım kesildi. Sanıktan şikâyetçiyiz. Davaya katılmak istiyorum.",

Katılan ... Mahkemede; "O gün ... yerindeydim. Telefona eşimden sonra ben baktım. Kızım aynı şekilde bana karakolda olduğunu ve tacize uğradığını söyledi. Kızım telefonda çok ağlıyordu. Sanıktan şikâyetçiyim. Cezalandırılmasına karar verilmesini talep ederim. Kızım tedavi görüyor. Uykularından ağlayarak uyanıyor ve otobüse de binemiyor. Psikolojik destek alıyor.",

Şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Sanık ... Kollukta; "Ben 42 nolu...-Toros seferini yapan belediye otobüsüne Kapılar otobüs durağından bindim ve ben otobüse bindiğimden dolayı otobüs kalabalık olduğu için ayakta ön kapıya yakın seyahat ettim. Ben otobüs içinde bulunduğum sırada ...’dan sonra otobüsün ön kapısından binen ve inen şahıslar oldu. Otobüs hareket halindeyken...bana dönerek 'Bana niye dokundun?' dedi. Ben de kendisine dokunmadığımı söyledim. Bu sırada otobüs polis merkezinin önünde durdu. Beni polis memurları otobüsün içinden alarak polis merkezine getirdiler. Ben üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum.",

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; "Ben bu konuda Emniyette verdiğim ifademi aynen tekrar ederim. Üzerime atılı sarkıntılık yapmak suretiyle cocuğun cinsel istismarı suçlamasını kabul etmem. Benzer olay 2010 yılında yine bir dolmuşta başıma geldi. O nedenle aldığım cezayı çekmekteyim. Yeni açığa çıkmıştım ve izne çıkmıştım. Kapılar semtine bir arkadaşı ziyarete gelmiştim. Bornovadaki evime dönmek için bir belediye otobüsüne bindim. Otobüs kalabalıktı. Ben kimseye dokunmadım. Böyle bir şey yapmam söz konusu değildir. Mağdure ne için bu şekilde beyanda bulunuyor bilmiyorum. Kendisini tanımam, husumetim yoktur. Kesinlikle ısrarcı bir şekilde kendisine dokunmadım. Bacaklarından başlayarak poposuna doğru elimle okşamadım. Poposunu sıkmadım. Bana iftira atılıyor, suçlamayı kabul etmiyorum. Tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmak istiyorum.",

Mahkemede; "O gün 42 numaralı belediye otobüsünde yolcu olarak bulunuyordum. Otobüsün her tarafı doluydu. Ben şoförün yan tarafındaydım. Ellerim demirde, askıdaydı. Zaten kıpırdayacak yer yoktu. İsnat edilen suçu işlemedim, suçsuzum, beraatime karar verilmesini talep ederim.", mağdurenin beyanlarının okunarak sorulması üzerine; "Kabul etmiyorum. Ben öyle bir şey yaşamadım. Otobüste sadece ben yoktum. Benim arkam dönüktü. Öyle bir şey yapmam söz konusu değildir.",

Şeklinde savunmada bulunmuştur.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.",

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

Hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Maddenin uyuşmazlıkla ilgili üçüncü fıkrasının (b) bendinde, cinsel istismarın insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükûmet Tasarısının gerekçesinde; insanların toplu olarak bir arada yaşamasının zorunlu olduğu yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi yerlerde bu suçların işlenmesinin de artırım nedeni olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, suçun toplu olarak bir arada yaşamanın zorunlu olduğu bir yaşam alanında ve bu ortamın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle suçun, insanların herhangi bir mecburiyet söz konusu olmaksızın ihtiyari olarak bir araya geldikleri bir ortamda işlenmesi hâlinde veya bulunulan yerin eylemin gerçekleştirilmesine bir kolaylık sağlamaması durumunda belirlenen temel cezada bu bent uyarınca bir artırım yapılması söz konusu olmayacaktır. Her somut olayda eylemin gerçekleştiği yer, mağdur ve sanığın konumları, sıfatları değerlendirilerek bu tür bir kolaylığın bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilecektir.

Öğretide de; "Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, suçun işlendiği yerin sadece insanların toplu olarak bulundukları bir yer olması yeterli değildir. Zira kanun koyucu suçun işlendiği yerin 'toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğu' olan bir ortam olmasını aramıştır. Bu nedenle belediye otobüsünde, futbol stadında, yılbaşı kutlaması için toplanılan yerde, miting alanında ya da sinemada gerçekleşen cinsel saldırı fiillerine bu nitelikli hâlin uygulanması mümkün değildir." (Prof. Dr. M.Emin Artuk, Prof. Dr. ... Gökcen, Doç. Dr. M.Emin Alşahin, Dr. Öğr. Üyesi Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 19. Baskı, ...-2021, s.388-389); "...bu nitelikli hâlin gerçekleşebilmesi için suçun işlendiği ortamın sadece insanların toplu hâlde bulundukları bir yer olması yeterli değildir. Örneğin yılbaşı kutlaması veya bir konser, maç ya da bir miting nedeniyle birikmiş topluluk içinde suçun işlenmesi hâlinde bu nitelikli hâl gerçekleşmez. Çünkü Kanun’da suçun işlendiği ortamın 'toplu olarak yaşama zorunluluğunun bulunduğu bir ortam' olması aranmaktadır. Kanaatimizce bu nitelikli hâl bakımından toplu olarak yaşama zorunluluğunun aranması isabetli olmamıştır. Cezanın ağırlaşması bakımından suçun 'insanların toplu olarak bir arada bulunduğu ortamın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi' yeterli görülmeliydi." (Prof. Dr. Mahmut Koca, Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 4. Baskı, ...-2017, s.298) şeklinde söz konusu bendin uygulanmasına ilişkin olarak benzer düşünceler ileri sürülmüştür. Ayrıca söz konusu nitelikli hâlin esasen "suçun insanların toplu olarak bir arada bulunduğu ortamın sağladığı kolaylıktan faydanılarak işlenmesi" olarak belirlenmesinin daha çok amaca hizmet edeceği, zira mevcut düzenleme nedeniyle yılbaşı kutlamaları, konser, maç ve miting alanları gibi insanların iradi olarak ve geçici süreyle bir arada bulundukları ortamlarda işlenen suçlar bakımından bu nitelikli hâlin uygulanamayacağı belirtilerek anılan düzenleme eleştirilmiştir (Prof. Dr. M.Koca, Prof. Dr. İ.Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 4. Baskı, ...-2017, s.298), (Dr. Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, ...-2017, s.214-215).

Diğer taraftan 5237 sayılı TCK’nın "Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi" başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında; "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz" hükmü getirilmiştir. Maddenin gerekçesinde; "Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus 'ceza kanunları dar yorumlanır' biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir" denilmiştir. Ayrıca maddenin üçüncü fıkrasında yer alan diğer nitelikli hâller ayrı ayrı değerlendirildiğinde bu nitelikli hâllerin uygulanabilmesi bakımından bir tesadüfiliğin söz konusu olmadığı da görülecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde ... Açık Ceza İnfaz Kurumu’ndan izinli olarak ayrılan sanığın, yolcu olarak bulunduğu belediye otobüsündeki 16 yaş içerisinde olan mağdurenin önce eline dokunup sürttüğü, devamında mağdurenin sol bacağına eliyle temas ederek okşadığı ve nihayetinde kalçasını sıktığı, mağdurenin bağırarak tepki göstermesi üzerine eylemlerine son veren sanığa otobüste bulunan diğer yolcuların da tepki gösterdikleri, otobüs şoförünün yol üzerinde devriye görevini ifa etmekte olan polis memurlarını görerek otobüsü durdurması üzerine ön kapıdan ağlayarak inen mağdurenin, sanığın kendisine yönelik eylemlerini anlattığı ve bu şekilde intikalin gerçekleştiği anlaşılan olayda;

Sanığın mağdureye yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği yerin belediye otobüsü olması nedeniyle bir arada yaşanan yer olarak kabulü mümkün olmadığı gibi, otobüsün insanların kendi inisiyatifleri doğrultusunda bir araya geldikleri bir yer olması, dolayısıyla sanıkla mağdurenin bu ortamda bir arada bulunmalarında bir zorunluluktan söz edilememesi karşısında, suçta ve cezada kanunîlik ilkesi de gözetildiğinde; otobüsün kalabalık olması nedeniyle mağdureye yönelik cinsel eylemlerini bu durumun sağladığı kolaylıktan faydalanarak işlediği kabul edilse dahi bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için aranan diğer koşulun gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 103/3-b maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Olay tarihinde 16 yaşında olan...Pekbalıkçı öğrenim gördüğü okuldan çıkıp arkadaşlarıyla birlikte 42 numaralı belediye otobüsüne binmiştir. Mağdurenin arkadaşlarına çantasını gösterirken sanık önce yaşı küçük mağdurenin elini tutmuş mağdure kendisine bakınca elini bırakmıştır. Sanık daha sonra mağdurenin sol bacağının elini gezdirerek mağdur poposuna doğru okşayıp, sert bir şekilde poposunu sıkmıştır. Mağdurenin ne yapıyorsun terbiyesiz adam diye bağırması otobüste bulunan kişiler tarafından yakalanmış ve olay polise intikal ettirilmiştir.

Sanık hakkında açılan dava sonucunda yapılan yargılamada Yerel mahkemece TCK 103/1 maddesi gereğince verilen ceza suçun işlendiği belediye otobüsünün TCK 103/3-b kapsamında toplu yaşam alanı olduğu gerekçesiyle yarı oranda artırılmıştır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi yapılan temyiz incelemesinde, suçun işlendiği belediye otobüsünün TCK 103/3-b kapsamında toplu yaşam alanı olmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermiştir. İlk Derece Mahkemesi eylemin gerçekleştiği belediye otobüsünün, TCK 103/3-b kapsamında toplu yaşam alanı olduğu gerekçesiyle kararına direnmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurlunda direnme kararı hakkında yapılan görüşme sonucunda itirazın oy çoğunluğu ile direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Sanığın istinat edilen cinsel saldırı suçu sabit olup, bu konuda itilaf ve tartışma yoktur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı cinsel saldırı suçunun işlendiği belediye otobüsünün TCK 103/3-b maddesi kapsamında toplu yaşam alanı olup olmadığına ilişkindir.

Sanık daha önce minibüste yaşı küçük bir mağduru kalçasını okşamak suçundan bulunduğu cezaevinden izinli olarak çıktığı sırada, tekrar belediye otobüsünde mağdure...Pekbalıkçı’ya cinsel saldırıda bulunarak isnat edilen suçu işlemiştir.

Olayımızda öğrenci olan ve ayakta yolcu olarak otobüste seyahat eden yaşı küçük mağdura karış cinsel suç gerçekleşmiştir Cinsel saldırı suçunun işlendiği toplu taşıma aracı belediye otobüsüdür. Tüm halkın yararlanmasına tahsis edilen belediye otobüsleri tamamen dolana kadar duraklarda bulunan yolcuların almak zorundadır. Pek çok yolcu ayakta sıkışarak seyahat etmektedir. Özellikle bayan yolcuların otobüse binme, otobüs içerisinde ilerleme ve ayakta bekleme, otobüsten inme sıralarındaki yolcu yoğunluğu nedeni ile sürtünme, dokunma gibi çeşitli cinsel saldırılara karşı daha savunmasız ve korunmasız durumda kalmaktadır.

Özellikle insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi suçun nitelikli hali olarak sayılmıştır. 'İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,' şeklinde düzenlenen hükümle hedeflenen; yalnızca evde, otelde, yurtta, okulda veya barınma veya günün belirli bir süresi kalma özelliği taşıyan yerlerde, ... yerlerinde değil de, insanların toplu taşıma araçlarında, sinema, tiyatro, lokanta, eğlence merkezi, lunapark gibi yerlerde bulundukları sırada, bu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanılması suretiyle yapılan cinsel saldırıların daha ağır cezalandırılmasıdır. Cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı gibi suçlar; toplu taşıma araçlarının, stadyumların, gösteri ve toplantı alanlarının, eğlence yerleri ile alışveriş merkezlerinin, sinema, tiyatro, lunapark, konser, yılbaşı kutlamalarının sağladığı kolaylıklarla işlenebilmektedir.

Fail kalabalık ortamdan ve yaşanan sıkışıklıktan yararlanarak, cinsel içerikli saldırı veya cinsel istismar niteliğindeki davranışlarla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal edebilmektedir. Kanun koyucu, tüm bu yerlerde yaşanabilecek mağduriyetlerden dolayı daha ağır ceza sorumluluğu öngörmeyi hedeflenmiştir. Kanun koyucu 'toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların' ibaresiyle; yalnızca konut, otel, ... yerlerini kapsama almamış, bunun yanında insanların toplu olarak bulundukları tüm yerleri nitelikli hale dahil etmiş ve hükümde geçen 'yaşama zorunluluğu' kavramı ile de birlikte yaşamayı, barınmayı, kalmayı ve konaklamayı değil, bunu aşacak şekilde insanların kalabalıklar halinde bulundukları ortamları işaret etmiştir.

Günümüz koşulları da özellikle büyük şehirlerde insanlar otobüs, metro, metrobüs, tramvay gibi toplu taşıma araçlarında seyahat etmek suretiyle yaşamlarının bir bölümünü geçirmek zorunda kaldıklarından, artık günlük hayatın idamesi için bu araçlarla seyahat etmek zorunluluk arz ettiğinden bu tür toplu taşım araçlarındaki seyahat ortamının da insanların bir arada yaşama zorunluluğunda bulundukları ortam olarak kabulü gerekir.

Yukarıda izah edilen nedenlerle sanığın atılı suçu belediye otobüsü gibi insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu bir ortamın sağladığı kolaylıktan faydalanarak işlemiştir. Olayda yerel Mahkeme 103. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının gerçekleştiğine karar vermiştir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin olayda 103/3-b maddesi koşullarının oluşmadığına dair 18/10/2016 tarih ve 2016/7521 Esas- 2016/7172 Karar sayılı bozma ilamına direnen Yerel Mahkeme kararının isabetli olduğu kanaatinde olduğumdan,

Yerel Mahkemenin direnme kararının bozulmasına karar veren, Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-)... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.12.2016 tarihli ve 405-464 sayılı direnme kararına konu hükmünün;

A-)Sanık hakkında TCK’nın 103/3-b maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının gözetilmemesi,

B-)24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

nedenleriyle BOZULMASINA,

2-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.