Esas No: 2016/7481
Karar No: 2016/7821
Karar Tarihi: 26.12.2016

**(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2016/7481 E.  ,  2016/7821 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı alacak davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava,kira sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve teminat mektubu nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece ,davanın kısmen kabulü ile 1.085.086,93 Euro alacağın tahsiline, 500.000,00 EURO bedelli teminat mektubunun iadesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirket ile davacı şirket arasında hasılat-kira sözleşmesi imzalanarak işletilmesi konusunda anlaştıklarını, sözleşme devam etmekte iken davalı şirketin 10922 yevmiye numaralı 30.09.2005 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmenin 11/3.maddesi gereğince performans düşüklüğü sebebiyle sözleşmenin feshedildiğini ve sözleşmede kararlaştırılan 90 gün tahliye süresinin işlemeye başladığını davacıya bildirdiğini, davalının ise sözleşmenin feshi ile birlikte mevcut olan alacaklarını davalıdan talep ettiğini, davalının sözleşmenin teminatı olarak verilen 600.000,00 Euro değerindeki teminat mektubunu iade ettiğini, 500.000,00 Euro değerindeki teminat mektubunu iade etmeyerek davacı alacaklarını da ödemediğini belirterek, bu sözleşmedeki düzenlemeler nedeniyle davacının 2004 yılı devre tatil giderleri bedeli olarak 210.482,00 Euro, 2005 yılı devre tatil giderleri olarak 294.221,00 Euro, açılış öncesi giderler ile ilgili olarak 126.809,00 Euro, avanslar ile ilgili olarak 583.592,90 Euro, mobilya mefruşat bedeli olarak 671.142,93 Euro, gecikme bedeli karşılığı olarak 120.088,00 Euro, 2004 yılı zararının 1/2'si olan 269.865,50 Euro olmak üzere toplam 2.276.201,00 Euro alacağına karşılık her bir kalem için 1.000,00'er Euro olmak üzere 7.000,00 Euro'nun ödeme tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek.'nin kısa vadeli dolar kredilere uyguladığı temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 500.000,00 Euro bedelli teminatın iadesine karar verilmesini istemiş, 22/09/2010 havale tarihli ıslah dilekçesi ile alacak miktarını 2.293.470,83 Euro ya yükseltmiştir. Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.Mahkemece , davanın kısmen kabulü ile 126.809,00 Euro açılış öncesi giderler, 671.142,93 Euro mobilya ve mefruşat bedeli, 287.135,00 Euro kiralanandan alınamayan emtia bedeli olmak üzere toplam 1.085.806,93 Euronun tahsiline , 500.000,00 EURO bedelli teminat mektubunun iadesine karar verilmiştir.

Taraflar arasında 2004 yılı Şubat tanzim tarihli kira sözleşmesi ile ’da bulunan otelin müştemilatı ile birlikte otelin açılış tarihinden itibaren ilk işletme yılı ile izleyen 14 faaliyet yılı boyunca kiraya verildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kira sözleşmesinin “Performans Düşüklüğü ” başlıklı 11.3. maddesi ile 2004 yılı hariç , herhangi bir işletme yılında yıl içinde mücbir sebepler olmaksızın işletme ./..

bütçesine göre %40 veya daha az Brüt İşletme Karı elde edilmesi halinde tarafların,doksan gün önceden yazılı bildirimde bulunmak koşuluyla sözleşmenin feshedileceği kararlaştırılmıştır.Davalı kiraya veren 30/09/2005 keşide tarihli ihtarname ile kira sözleşmesinin 11.3.maddesinde kararlaştırılan doksan günlük sürenin başladığı belirtilmiş, kiracı 14/12/2015 tarihli cevabi ihtarnamesi ile kendilerinin tüm yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen kira sözleşmesi gereği kiraya verenden alacaklarının bulunduğunu bu nedenle sözleşmenin feshini kabul ettiklerini, işletmenin 16/01/2014 tarihi itibariyle kapatılarak teslim edileceğini, 2.276.201,00 Euro alacağın ödenmesini ve 500.000,00 Euro bedelli teminat mektubun iade edilmesi gerektiğini ihtar etmiştir. Dava konusu işletmenin 2005 yılında işletme bütçesine göre %40 veya daha az brüt işletme karı elde ettiği tarafların kabulündedir. Ancak davacı performans düşüklüğünün davalı kiraya verenden kaynaklandığını iddia etmektedir. Kira sözleşmesinin geçici 2. maddesinde “mal sahibinin bu sözleşme gereği işletmecinin gerek açılış öncesi dönemde gerekse işletme döneminde yükümlülüklerini yerine getirmesine engel olabilecek ve alacaklılarına Kompleks ve eklentileri üzerinde icra haciz vb. yasal haklar sağlayabilecek kamu ve özel kişi ve kuruluşlara olan borçlarını 01.04.2004 tarihine kadar ödeyecek ve/veya işletmenin faaliyetine engel olmayacak şekilde ödeme planına bağlayacaktır. Bu bağlamda malsahibi, işbirliği içerisinde işletmecinin,kompleksi ve eklentilerini bu sözleşme hükümlerine göre sorunsuz bir şekilde işletilebilmesi için her türlü maddi ve hukuki engelden arındıracak ve bu yöndeki tehlikelerden koruyacak hükmü vardır Sözleşmenin Geçici 1. maddesinde belirtilen ve işletmenin hizmete açılabilmesini sağlayacak olan bakım, onarım ve yenileme çalışmalarının açılış tarihine kadar tamamlanabilmesi için gerekli olan finansal kaynak mal sahibi tarafından zamanında sağlanacaktır” düzenlemesi, yine aynı taraflar arasında akdedilen 30/03/2004 tarihli ek sözleşme ile de “Mal sahibi, otelin açılışından önce tesisin işletmeye hazır hale getirilmesi için yapmakla yükümlü olduğu bakım, onarım ve yenileme faaliyetlerinin Yapımcı Firma Kudret İnşaat ile yapılan ve bir kopyası işletmeci'ye verilen yapım sözleşmesinde madde 1.06/da belirtilen sürelerin sonunda (yüzme havuzu ve Lojmanların yatağa dönüşümü hariç) tamamlanmasını ve tesisi yenilenmiş hali ile (yüzme havuzu ve Lojmanların yatağa dönüşümü hariç) en geç 25.05.2004 tarihinde (+/- 3 gün opsiyonlu olarak) işletmeci'ye teslim etmeyi kabul ve taahhüt eder.” düzenlemesi yer aldığına göre mahkemece davacı kiracının “Performans Düşüklüğü” nde davalı kiraya verenin kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda taraf delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 26/12/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.