Esas No: 2022/8283
Karar No: 2024/597
Karar Tarihi: 25.01.2024

**10. Hukuk Dairesi         2022/8283 E.  ,  2024/597 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/696 E., 2021/385 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasındaki hizmet tespiti istemli davadan dolayı verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının işe girdiği tarihte alt işveren ...-... Ltd. Şti. bünyesinde inşaat işçisi olarak davalılardan Batı....'in konut inşaatı işyerinde 28.04.2008 ile 15.04.2010 tarihleri arasında fiilen çalıştığını, davalı işverenlik....... Ltd. Şti. ve Batı Kardelen tarafından müvekkilin işe girişinin SGOK'na zamanında bildirmediğini, inşaat sektöründe çalışıldığı için çalışma dönemi içerisinde ilk kış 27.12.2008 ile 26.02.2009 tarihleri arası; ikinci kış dönemi 27.12.2009 ile 26.01.2010 tarihleri arasında çalışmaya ara verildiğini, fiili çalışma dönemine göre müvekkilinin işe başlama ve bitirme sürelerinin yanlış bildirildiğini, işe başlangıç ve bırakma tarihleri arasındaki fiili çalışmalarının da davalı Kuruma yalnızca belirli dönemlerde bildirildiğini belirtmek suretiyle davacının ....... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti ile SS. Batı Kardelen Konut Yapı Kooperatifi unvanlı işverenlik nezdinde 28.04.2008 ile 15.04.2010 tarihleri arasında (ara verilen kış dönemleri hariç) fiilen çalışıp sigortasının gösterilmediği dönemlere ilişkin hususun tespiti ve bu süreler içinde hesaplanıp yatırılmayan primlerin davalılar tarafından yatırılmasına, bu hizmetlerinin diğer hizmetleri ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; Ostim SGM'nin 1165405.06 sicil sayılı dosyasında işlem gören Yeni Batı Mah. .... Caddesi 41. Sokak No:64 Y.Mahalle adresinde kurulu ...-... İnş. Taah. Tem. Güv. Tur. Elk. Mim. Müh. Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı inşaat işi işyerinin, 08.11.2008 tarihinde 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığını, davacının hizmet akdine dayalı çalışmalarından dolayı söz konusu işyeri dosyasında herhangi bir şikayet dilekçesinin bulunmadığını, konuyla ilgili Müfettişlik Raporu veya kontrol memuru tutanağına da olmadığının tespit edildiğini, davacının resmi kayıtlarda görülmeyen hizmetinin tespitinde resmi belge aranması ve hizmet tespiti davalarının kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle emsal yargı kararları uyarınca çalışma iddialarının eylemli çalışma niteliğinde olup olmadığı hususunda gerekli araştırmaların yapılması gerektiğini, müvekkili Kurumun davanın açılmasına sebebiyet vermediğini bu nedenle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

2. Davalı ...-... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin, Mahkemeniz dosyasına vermiş olduğu bila tarihli yazısında, davacının şirket bünyesinde hiç bir zaman çalışmadığının tespit edildiği ve davacı ile ilgili olarak istenilen belgelerin şirket kayıtlarında bulunmadığının bildirildiği belirtilmiş; davalı Batı Kardelen Konut Yapı Kooperatifi ise davacının kooperatif bünyesinde hiçbir zaman çalışmadığının tespit edildiğini ve davacı ile ilgili olarak istenilen belgelerin kooperatif kayıtlarında bulunmadığının bildirildiği tespit edilmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Özetle; “Davanın reddine” karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

2.Dairece özetle, “... Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının sicil dosyasının dosya arasına alınmadığı, davacının çalıştığını iddia ettiği işyerinin Er-... Ltd. Şti. adına 08.11.2008 tarihi itibariyle 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, Mahkemece somut delillerle kanıtlanamayan davanın reddine karar verildiği, ancak bordrolarda kayıtlı davacı tanıklarının, davacının çalışmasını doğruladıkları, davalı tanıklarının ise bu beyanlarla çeliştiği anlaşılmaktadır. Yapılacak iş; yukarıda belirtildiği gibi, somut bilgilere dayanması, inandırıcı olmaları koşuluyla, Kuruma   bildirilen dönem bordro tanıkları ve komşu işyerinin kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmenin mümkün olduğu ve somut olayda bordro tanıklarının da davacının çalıştığını doğrulayan anlatımlarının bulunduğu gözden uzak tutulmadan, gerekirse, davacının tesbitini istediği sürelere ilişkin işverence SGK'ya verilmiş dönem bordrolarında kayıtlı tarafsız diğer tanıklar da saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, ..., zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, kooperatifin inşa edildiği arsanın sahipleri olan ... ile ....'nın beyanlarına başvurmak, davalı kooperatifin inşaat sırasında anlaşmış olduğu diğer şirket çalışanlarından (... Proje, ... Asansör, ... Mermer vs.) davacının talebiyle aynı tarihte çalışması bulunan işçileri tespit ederek bu dönemde kooperatifte kaç kişinin çalıştığına ve davacının çalışmasına dair beyanları alınarak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.” gerekçesi ile Mahkeme kararı bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Özetle; “Açılan davanın kabulüne;

1-Davacının 28.04.2008 ile 15.04.2010 tarihleri arasında (27.12.2008-29.02.2009 ile 27.12.2009-26.01.2009 tarihleri arası dışlanmak sureti ile) davalı asıl işveren SS Batı....Konut Yapı Koop. bünyesinde davalı alt işveren Er-... İnş. Tah. Tem. Güv. Turz. Elkt. Mim. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. yanında 622 gün asgari ücret ile çalıştığının tespitine,” karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı Kurum vekili dilekçesinde özetle; kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı kooperatif vekili dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı şirket vekili dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 439 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

Eldeki dava dosyası incelendiğinde, Mahkemece davacının talebinin kabulüne karar verilmiş ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir. Bu bakımdan, öncelikle davacının talebi somutlaştırılmalı, iddiasına konu işverenler nezdinde nerede çalıştığı, tam olarak ne iş yaptığı ve kimlerle çalıştığı ayrıntılı olarak sorulmalıdır. Ayrıca dosya kapsamında davalı kooperatifin büro işyerine ait bordrolar getirtilmiş olup, davalı şirketin itirazı karşısında, davalı kooperatif adına tescil edilmiş başka işyeri bulunup bulunmadığı araştırılmalı, 1135501 sicil nolu işyerinin davalı kooperatif adına kayıtlı olması halinde, taşeronların da bulunup bulunmadığı davalı Kurumdan sorulmalı, talep konusu döneme ilişkin bordrolar getirtilerek, bildirimleri bulunan kişilerin bilgi ve görgülerine başvurulmalıdır. Bunun yanında, davalı şirket ile diğer davalı kooperatif arasında yapılması hususunda anlaştıkları işin kapsamı, kapasitesi, miktarı net olarak ortaya konulmalı, bu kapsamda davalı işveren tarafından anlaşılan işin yapılması için davalı Kuruma asgari kaç işçinin bildirildiği ve ne kadar süre ile bildirildiği belirlenmeli, daha sonra teknik bilirkişi marifetiyle de, davalılar arasında imzalanan sözleşme kapsamında yapılması gereken her bir iş için, kaç işçinin, ne kadar süre ile çalışması gerektiği tespit edilip, bildirilmeyen eksik işçilik bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. Bildirilmeyen eksik işçilik bulunması halinde, ... İş Mahkemelerinde seri halde açılan davaların sayısı belirlenip, somut olarak davacının bildirilmeyen çalışmasının bulunup bulunmadığı araştırılmalı, çalışmayı bilebilecek tanıklar ile diğer taşeron işverenler nezdinde çalışan bordrolu tanıkların beyanları alınmalı, beyanlar arasında çelişki oluşması halinde çelişki giderilmek suretiyle, bu konuda gerekli tüm araştırma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, davacının çalışması ve çalıştığı iddia edilen süreler tereddütsüz belirlenerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir. Kabule göre de, dava tarihi itibariyle Kurumun davalı olarak gösterilmesi gerekirken karar başlığında feri müdahil olarak gösterilmesi isabetsizdir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

25.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.