Esas No: 2022/24095
Karar No: 2023/4758
Karar Tarihi: 16.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2022/24095 E.  ,  2023/4758 K.**

**"İçtihat Metni"**

TUTUKLU

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/93 E., 2022/154 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma, kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık

dolandırıcılık suçu yönünden)

27.01.2021 (Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden)

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Ankara 32. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.11.2021 tarihli ve 2021/122 Esas, 2021/257 Sayılı Kararı ile Sanık Hakkında;

1. Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve birinci fıkrasının son cümlesi, 158 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü ve 62 nci maddeleri ile 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ve 545.820,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 08.02.2022 tarihli ve 2022/93 Esas, 2022/154 Sayılı Kararı ile Sanık Hakkında;

1. Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ... müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

2. Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ... müdafiinin istinaf başvurusunun, adli para cezasındaki hesap hatasının düzeltilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 04.04.2022 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, müvekkilin örgütle ilgili bildiklerini selam verdiği kişiler de dahil olmak üzere anlattığı, 2012 yılından sonra bu örgütle herhangi bir temasının olmadığı, 2007 yılından sonra görüşme sayısının 7-8 olduğu, 25 yıllık görev süresi boyunca kanun ve hukuk dışı hiçbir eylemde bulunmadığı, sanığın silahlı terör örgütünü yönetme ve örgüte üyelik suçlarını işlemesi için üye olduğu iddia edilen hizmet hareketinin suç örgütü olduğunu bilmesi, bunu isteyerek hareket etmesi yani kasıtlı olarak terör örgütüne üye olması ve yönetiminde bulunmasının gerektiği, müvekkilin vermiş olduğu beyanların doğruluğu ve örgütün iç işleyişi hakkında mahkemenin maddi gerçeğe ulaşma amacına büyük oranda yardımcı olduğu düşünüldüğünde yapılan indirimin hakkaniyete aykırı olduğu, müvekkilin Lüleburgaz'da görev yaparken kurmaylık sınavını kazandığı, kurmaylık sınavına girmeden önce bu sınavda çıkacak olan askeri kültür ve genel kültür sorularını

gördüğü, sınavdan 5-10 ... kadar önce kaldığı evde ismini bilmediği bir şahsın bu eve gelerek soruları verdiği, bu evde harp akademisi sınavına çalıştığı, kurmaylık sınavı ile ilgili beyanlarında zorlamanın olduğu, "Herkes aldı kardeşim" şeklinde denilerek baskı altında ifadesinin alındığı, müvekkil açısından bu suçun unsurlarının oluşmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Soruşturma aşamasında dosyamız sanığı ...'un örgüt ve örgüt ile irtibatı hakkında beyanları, sanık hakkında tanzim edilen tutanaklar, sanığın ankesörlü ve/veya sabit hatlardan arandığına ilişkin tespitler, sanığın kullandığı GSM hattına ilişkin HTS ve baz kayıtları, bu hususta tanzim olunan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; sanığın FETÖ terör örgütü ile irtibatının lise dönemine tekabül eden öğrencilik dönemlerinde başladığı, sanığın örgüt tarafından askeri okullara hazırlanıldığı, sanığa örgüt içi gizliliğin sağlanması hususunda kod isim (Servet kod ismi) verildiği, akabinde sanığın kara harp okulu ve sınıf eğitim dönemlerinde örgüt ile bağını devam ettirerek kendisinden sorumlu şahıs ile örgütsel görüşmeler gerçekleştirdiği, hatta bu eğitim döneminin akabinde sanığın kendi anlatımları ile de sabit olduğu üzere örgüt lideri ... tarafından kendisine teğmen rütbesinin takıldığı, sanığın öğrencilik döneminde başlayan örgüt irtibatını meslek hayatında da devam ettirdiği, değişen görev yerlerine rağmen sürekli olarak örgüt ile irtibatını canlı tuttuğu, bu süreçte de örgüt hiyerarşisinde kendisinden sorumlu şahıslar ile örgütsel görüşmelere devam ettiği, bu örgütsel görüşmelerde örgüt liderinin kitaplarının okunması gibi faaliyetlerin yapıldığı ve sanığın görev yaptığı yerlerdeki şahıslarla ilgili kendisinden sorumlu şahsa bilgi aktardığı, sanığın örgütsel anlamda iletişimi sağlamak için ankesörlü ve/veya sabit hatları kullanmasının yanı sıra örgütsel işlerinde kullanmak üzere operasyonel hat kullandığı, sanığın kendisine örgüt marifetiyle kurmaylık sınavı sorularının verildiği, sanığın örgütün en önemli gelir kaynaklarından olan ve himmet olarak tabir edilen örgüt mensubu şahısların maaşlarının belli bir oranı örgüte maddi yardımda bulunması şeklinde örgüte maddi anlamda destek verdiği ve örgütsel görüşmelere 2016 yılı darbe girişimine kadar devam ettiği, kendi ikrarlarıyla sabit olduğu üzere öğrencilik döneminde başlayan örgüt irtibatının yıllar içinde bağlılık ve sürekliliğini koruyarak 2016 yılındaki darbe girişimine kadar süregeldiği anlaşılmakla; sanığın amacı, stratejisi, yapılanması ve faaliyetleri itibariyle ülke genelinde devletin güvenliğine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzene ve bu düzenin işleyişine yönelik cebir, şiddet ve ağır suç teşkil edecek şekilde vahamet arz eden olayları gerçekleştiren FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyararşik yapı ve organik bütünlüğüne dahil olarak üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır.

Ayrıca sanığın soruşturma aşamasındaki ifadelerinde açıkça örgüt marifetiyle kurmaylık sınavı sorularının kendisine verildiğini beyan ettiği, bu hususun dosya arasında bulunan Milli Savunma Üniversitesinin 30.03.2021 tarihli yazısı ve ekindeki sanığın 2001 yılı ve 2002 yılı Kara Harp Akademisi Giriş Sınavı sonuçları arasındaki bariz puan farkları incelendiğinde sabit olduğu mahkememizce kabul görmüş ve sanığın örgüt marifetiyle kurmaylık sınavı sorularını önceden alarak üzerine atılı kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunu işlediği

anlaşılmakla; sanığın sübut bulan terör örgütüne üye olmak suçundan ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda yapılan değerlendirmede; sanık ... FETÖ/PDY etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini beyan etmiş; örgütün yapısı, faaliyetleri hakkında bilgiler vererek, bu doğrultuda FETÖ terör örgütüne 26 şahsı teşhis etmiştir. Fakat yukarıdaki bilgiler dikkate alınıp sanığın beyanları ve teşhislerine bakıldığında sanık her ne kadar etkin pişmanlıktan faydalanmayı talep etmiş ise de; sanık tarafından verilen bilginin sınırlı kaldığı, örgüt ile irtibatına ilişkin mahkememizi tatmin edici bilgiler vermediği anlaşılmıştır.

Yukarıda ayrıntılı izah edilen tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın soruşturma aşamasındaki bazı ikrar ve beyanlarından kısmen dönmesi, yargılama aşamasında 2012 yılından sonrasına ilişkin süreçle ilgili olarak kendisinin ve örgüt mensuplarının suç oluşturabilecek eylemlerini anlatmaktan kaçınması, etkin pişmanlık talebi kapsamında teşhis etmiş olduğu şahısların büyük bölümünün hakkında daha önceden işlem yapılan veyahutta yakalama kararı bulunan şahıslardan oluşması dikkate alındığından sanığın tam bir etkin pişmanlık göstermediği, cezadan kurtulmaya yönelik kısmi beyanlarda bulunduğu, sanığın örgüt ile öğrencilik döneminde başlayan irtibatının zaman içerisinde canlı ve kesintisiz olduğu, beyanlarında darbe girişimine kadar örgütsel görüşmelere devam etmesi ve örgüt içerisindeki süresi ve konumu dikkate alındığında daha fazla kişiyi teşhis edebileceği kanaatine varılmakla; sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanırken cezasından indirim oranında bu hususlar değerlendirilerek 1/3 oranında indirim yapılmıştır.

Kabule göre; silahlı terör örgütüne üye olmak suçu açısından sanığın sabit olan eylemine uyan, TCK'nın 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. FETÖ/PDY'nin amaçlarına ulaşmak için uyguladığı en etkili yöntemlerden birinin örgüt yöneticisinin talimatları doğrultusunda Devletin güvenlik teşkilatının içine sızmak olduğu, sanığın Kara Kuvvetleri Komutanlığında İstihbarat Başkanı ve Harekat Başkan vekili olarak tuğgeneral rütbesinde 02.11.2020 tarihine kadar görev yapmış olması dikkate alındığında Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde emir ve talimat verebileceği personelin, erişebileceği bilginin ve yetkilerinin kapsamı itibariyle örgüte mensubiyetinin oluşturduğu tehlikenin astı konumundaki personele göre çok daha ağır olduğu, kastının yoğun olduğu, güttüğü amaç ve saiki de değerlendirilerek alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle ceza tayin edilmiştir.

Kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçu açısından ise sanığın sabit olan eylemine uyan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-e ve 158/1 son cümlesi gereğince cezalandırılmasına, TCK'nın 158/3 maddesi gereğince cezanın bir kat artırılmasına, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı suçun birden fazla işlemiş olması nedeniyle sanığa verilen cezadan takdiren TCK'nın 43 üncü maddesi gereğince 1/4 oranında artırım yapılmasına, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları lehine takdiri indirim nedeni sayılarak cezasından 5237 sayılı TCK’nın 62/1 maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılmasına, yargılama sonucunda sanığın suçunun sabit görülmesi, verilen ceza miktarı gözetildiğinde olağan hayat akışına göre ceza süresinin sanığın kaçacağı yönünde karine

oluşturması, adli kontrol tedbiri hallerinin sanığın kaçmasını engellemeye yeterli caydırıcılıkta olmaması karşısında tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu kanaatiyle sanığın hükmen tutuklanmasına karar verilerek hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu bakımından yapılan düzeltme dışında, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

1.Kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçu yönünden yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak eksiksiz yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanık müdafiinin yukarıda ilgili bölümde ileri sürdüğü temyiz sebepleri ve sair hususlar yerinde görülmemekle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanık hakkında; incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, soruşturma ve kovuşturma aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere faydalılık derecesi, özellikle dolandırıcılık suçunun ortaya çıkmasında kendi beyanının belirleyici delil olduğu, aşamalardaki beyan değişikliklerinin ise esası itibariyle etkin pişmanlık ifadelerini bertaraf edici nitelikte olmadığı, sanığın etkin pişmanlıkta

bulunduğu tarih itibariyle ismini verdiği kişiler hakkında önceden soruşturma yapılmasının da etkin pişmanlık açısından sanığın durumunu etkilemeyeceği gözetildiğinde, uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olarak daha makul oranda indirim yapılması gerekirken indirimin derecesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde fazlaca ceza tayin edilmesi,

Nedeniyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

1.Sanık hakkında kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçu yönünden;

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 08.02.2022 tarihli ve 2022/93 Esas, 2022/154 sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

2.Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden;

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 08.02.2022 tarihli ve 2022/93 Esas, 2022/154 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, tutuklu kalınan süre, mevcut delil durumuna göre sanığın tutukluluk halinin devamına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Ankara 32. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...

(M) (M)

KARŞI OY:

Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızda sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden verilen bozma kararı açısından herhangi bir uyuşmazlık bulunmamakta olup aramızdaki uyuşmazlığın temeli sanık hakkında dolandırıcılık suçundan dolayı hüküm kurulurken TCK'nın 43 üncü maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı, buna bağlı olarak TCK'nın 158/3 üncü maddesinin zaman bakımından uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı hususudur.

Somut olayda Tuğgeneral rütbesiyle silahlı kuvvetler bünyesinde görev yapmakta olan sanığın kurmaylık sınav sorularını örgütsel bir biçimde alarak bu sınavı kazanıp albay olarak çalışması sonucu kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunu işlediği sabit kabul edilip, ihraç edilme tarihine kadar her ay fazla maaş alması sebebiyle hakkında TCK'nın 43 üncü maddesi uygulanmış dolayısıyla ihraç edilme tarihine kadar bu maaşı almış olduğu kabulü ile suç tarihi olarak bu tarih kabul edilmiş, sanığın örgüt faaliyeti kapsamında bu suçu işlemiş olması nazara alınarak 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren ve ceza arttırımı içeren TCK'nın 158/3 üncü maddesi sanık hakkında uygulanmış ve bu şekli ile cezalandırılmasına karar verilmiş bu karar dairemizin sayın çoğunluğu tarafından onanmıştır.

Sayın çoğunluk ile aramızda dolandırıcılık suçunun sübutu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak somut olayda TCK'nın 43 üncü maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığı kanaatindeyiz.

Şöyle ki; TCK'nın 43 üncü maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için bir suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi gerekmektedir. Bu durumda farklı farklı cezalar yerine tek bir cezaya hükmedilip hükmedilen cezanın 1/4'ten 3/4'e kadar arttırılması öngörülmüştür.

Bu kapsamda zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli şartlar şu şekilde sıralanabilir.

1- Birden fazla suç işlenmiş olmalı,

2- Fail aynı suç işleme kararını yerine getirmek amacıyla hareket etmeli,

3- Kanun'un aynı hükmü ihlâl edilmeli,

4- Aynı mağdura karşı farklı zamanlarda işlenmeli,

Zincirleme suç şartlarının oluşması için failin aynı suç işleme kararı kapsamında müstakil suç oluşturan birden fazla eylemi gerçekleştirmesi şarttır. Başka bir ifade ile zincirleme suç kapsamında sayılan bu anlamda TCK'nın 43 üncü maddesi içerisinde mütala edilen her bir eylemde tipik fiilin ya tamamlanmış hali ya da teşebbüs aşamasında kalmış hali bulunmalıdır.

Zincirleme suç için birden fazla suçun oluşması arandığından kanunun gösterdiği haller dışında bu suçların her birinin kendi içinde değerlendirilmesi ve her suçun cezalandırılabilir eylemler olması yani her seferinde sanığın maddede yazılı suçu tipik olarak işlemesi gerekmektedir.

Dolandırıcılık suçlarında failin önceden aldığı plan doğrultusunda bir kez hile kullanarak dolandırıcılık suçunu işleyip daha sonra menfaati peyderpey elde etmesi durumunda birden fazla tipik eylemin gerçekleştiği sonucuna ulaşılamaz. Bu husus ancak zarar miktarının hesabında ve temel cezanın tayininde dikkate alınabilir.

Somut olaya bakıldığında FETÖ/PDY örgüt üyesi anlaşılan ve örgütsel amaçla kurmaylık sınav sorularını ele geçiren sanığın haksız şekilde sınavı kazanarak gerçeği yansıtmayan sınav sonuç belgesini hile unsuru olarak kullanıp kurmay olarak eğitim alınıp kurmay ünvânını aldığı bu tarihten ihraç olduğu tarihe kadar bu sıfatla normal maaşından fazla maaş aldığı, dolayısı ile kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunu işlediği sabittir. Ancak sanığın kurmay sıfatıyla her ay fazla maaş alması eylemi müstakilen TCK'nın 43 üncü maddesi kapsamında mütala edilebilecek bir suçu oluşturmamaktadır. Sanık kurmay olarak ilk atandığında gerçeği yansıtmayan sınav sonuç belgesini sunarak hile unsurunu kullanmış olup almış olduğu ilk maaşla dolandırıcılık suçu işlenmiştir. Bu aşamadan sonra her ay bu şekilde farklı maaş alması her seferinde hile kullanma durumu söz konusu olmadığından zincirleme suç kapsamında dolandırıcılık suçunu değil suça konu zararın miktarını oluşturabilecektir.

Başka bir ifade ile sanık her maaş aldığında yeni bir hile kullanmamakta ilk atama sırasında kullanmış olduğu hilenin sonuçlarına kavuşmaktadır. Bu itibarla dolandırıcılık suçu açısından zincirleme suç hükümlerinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Sanık bir plan çerçevesinde bu sınavı kazanıp eyleminin sonuçlarını peyderpey almayı hedeflediğinden normal maaşından fazla olarak almış olduğu paralar temel cezanın tayininde ya da hapis cezası yanında verilen adli para cezasının miktarının hesaplanmasında dikkate alınabilecektir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanma imkânı bulunmaması durumunda suç tarihi son maaş aldığı tarih olmayacağından suç tarihinden sonra yürürlüğe giren TCK'nın 158/3 üncü maddesinin de sanık hakkında uygulanma imkânı olmayacaktır.

Bu itibarla dolandırıcılık suçu yönünden zincirleme suç hükümlerinin uygulanma imkânı bulunmadığı ve buna bağlı olarak zaman bakımından uygulanma imkânı bulunmayan TCK'nın 158/3 üncü maddesinin de uygulanamayacağı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak etmiyoruz.