Esas No: 2012/9154
Karar No: 2012/28129
Karar Tarihi: 13.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9154 E.  ,  2012/28129 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücretli izin alacağı, ödenmeyen maaş alacağı, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatili, fazla çalışma ücret alacaklarının ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı sitede gece bekçisi olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini, tüm sürede fazla mesai ile hafta tatilleri ve genel tatiller dahil çalıştırıldığını belirterek müvekkilinin ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, fazla mesai, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının ... akdinin haklı nedenle feshedildiğini, kat maliklerinin çoğunun yaz döneminde sitede olduklarını, site görevlisinden genel temizlik ve çevre temizliği dışında görev beklemediklerini, davacının bu görevi dışında site yönetimi adına bir görev ifa etmediğini, kış dönemi içinde mevcut olan kat maliklerine servis hizmeti ve çöp temizliği hizmeti verilmiş olmasının, davacının yapmakla yükümlü olduğu asli görevlerinden olduğunu, tüm çalışmalarını çalışma saati içinde yerine getirdiğini, aycıca işyerini izinsiz terk etmesi nedeniyle de tam olarak yerine getirilmediğini, davacının imzaladığı tüm bordrolarda fazla çalışma yapmadığını açık bir şekilde kabul ettiğini, davacının taleplerinin gerçeklere dayanmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının işveren nezdinde iki dönem halinde çalıştığı, birinci dönemdeki çalışmasında ... akdinin üye aidatlarını kendi özel işlerinde kullanması nedeniyle davalı işveren tarafından 4857 sayılı ... Kanunu'nun 25/ll. maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiği, ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazanamayacağı, ikinci dönem çalışmasının süre açısından bir yılı doldurmadığı, yine haklı nedenle fesih olduğundan ihbar tazminatına da hak kazanamayacağı, davacının tanık beyanlarına ve dosyada bulunan belgelere göre site içindeki evde kalarak bekçilik ve kapıcılık görevini yürüttüğü, davacının kapıcı olarak çalıştığı işlerden dolayı işin niteliği ve alacağı zaman dikkate alındığında (çöp, servis, temizlik işleri) Yargıtay emsal kararları gereğince fazla çalışmasının bulunmadığı, ancak

davacının aynı zamanda bekçilik de yaptığı anlaşıldığından yirmidört saatlik çalışma süresinde ondört saat çalışacağından ve bu onbir saate kadar olan kısmı denkleştirme kabul edilerek günde en fazla üç saat fazla çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma alacak miktarının raporda hesaplandığı, davacının dini ... dışındaki tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek genel tatil alacağının hesaplandığı değerlendirilerek uygun bir indirimle hüküm altına alınmıştır.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma ve ulusal ... genel tatil çalışması yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını, ulusal ... ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal ... genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının yazlık site niteliğindeki işyerinde gece bekçisi olarak çalıştığı, aynı zamanda temizlik vs işleri de yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında davalı tarafça dosyaya ibraz edilmiş olan ve davacının da imzasını taşıyan çalışma taahhütnamesinde işçinin çalışma düzeni belirlenmiştir. Bu çizelgedeki saatler ve dinlenen tanık anlatımları dikkate alındığında işçinin fazla çalışması bulunmamaktadır. Kışın yerine getirdiği bekçilik ve genel bakım işleri de davacının sürekli çalışmasını gerektirir nitelikte değildir. Kışın sitede kimse bulunmamaktadır, işçinin aynı yerde evinin bulunduğu ve işin niteliği dikkate alındığında, mahkemece fazla çalışma ücreti ve ulusal ... genel tatil ücreti isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Yıllık izin ücreti alacağı hesaplanırken, davalı delilleri arasında sunulmuş olan üç günlük izin belgesinin de dikkate alınması dosya içeriğine uygun düşeceğinden, bozma nedeni yapılmıştır. ./..

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.12.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.