Esas No: 2015/7470
Karar No: 2017/2428
Karar Tarihi: 23.02.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/7470 E.  ,  2017/2428 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı sitede kapıcı ve kazancı olarak çalıştığını, bina temizliği yanı sıra çevre temizliği de yaptığını, ücretinin daha yüksek olmasına rağmen SGK kayıtlarında eksik gösterildiğini, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, uzun çalşma saatleri nedeni ile çalışamaz hale geldiğini, bu nedeler ile davacının iş aktini haklı feshettiğini, davacının en son ücretinin aylık net 750,00 TL olduğunu, yılda 5 ay boyunca haftanın 6 günü 06:00-20:00 saatleri arasında, 7 aylık kış döneminde haftada 6 gün 06:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını , hafta tatili olan pazar günü akşam saatlerinde 4 saat boyunca servise çıkıldığını, dini ve milli bayramlarda da aynı şekilde çalıştığını, dini bayramların 2. gününden itibaren istinasız çalışmanın devam etmesine rağmen ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacı tarafın fesih nedeni olarak ileri sürdüklerinin gerçek dışı olduğunu, davacının yasal çalışma süreleri içinde çalıştığını, bu nedenle fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığını, dini bayramlarda ikramiye verildiği iddiasının doğru olmadığını, sadece kış aylarında davacıya yoğurt parası verildiğini, davacının çalıştığını iddia ettiği çalışma saatlerinin gerçeği yansıtmadığını, davacının kötüniyetli hareket ettiğini başka bir iş bulup işe başlaması nedeniyle gerçeğe aykırı bir takım iddialarda bulunarak hak etmediği bir takım tazminat ve ücretleri tahsil etmeye çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda, davacının davalı işyerinde 09.09.2009 - 30.06.2012 tarihleri arasında çalışmasının bulunduğu, davacının iş akdini yıllık izninin kullandırılmaması nedeniyle haklı nedenle feshettiği, davacı fazla çalışma yaptığını ileri sürmüş ise de fazla mesai yaptığını kanıtlamak için yazılı belge sunmadığı, sadece tanık ifadelerine dayandığı, dosya içinde yer alan iş sözleşmesinde günlük 7.5 saat çalışmaya dair iş programı yer almış olup davacının ara dinlenmelerde tamamen serbest olacağının kararlaştırıldığı, davalı işyeri bağımsız bölüm sayısı ile yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu, yapılan ilerin niteliği, çalışma sistemi ve koşulları ile biri davacının kardeşi olan davacı tanıklarının çelişkili ve soyut beyanları karşısında davacının fazla çalışma, genel ve hafta tatili çalışmasının ve alacağının bulunmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Dosya içeriğine göre davacı davalı işyerinde kapıcı olarak çalışmış ve kış sezonu da kalorifer yakmıştır. Kalorifer yaktığında tatillerde çalıştığı ve fazla mesai yaptığı tanık beyanlarında anlaşılmaktadır. Kaloriferin yanma tarihleri bakımından davalı yöneticisinin Belediye'ye yazdığı dilekçe dosyada mevcut ise de, Belediye'ye ve Kaymakamlığa Mahkeme tarafından yazı yazılarak, bulundukları yerde davacının hizmet süresi olan 09/09/2009-29/06/2012 tarihleri arasında kaloriferlerin hangi tarihler arasında ve hangi saatler arasında ve haftada kaç gün yandığının tespit edilerek gönderilmesi istenmeli ve buna göre fazla mesai ve tatil çalışmaları ile bunun karşılığı ücret hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Genel tatillerde çalışmanın varlığının tespiti halinde ise maddi vakıa ile bağlılık ilkesi uyarınca davacının ihtarında dini bayramlarda 2. günden itibaren çalıştığı belirtilmesi nedeni ile dini bayramların 1. günü dışlanmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/02/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.