Esas No: 2022/5367
Karar No: 2023/11122
Karar Tarihi: 27.12.2023

**11. Ceza Dairesi         2022/5367 E.  ,  2023/11122 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2020/1320 E. 2021/1710 K.

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Temyiz talebinin reddi

1. Sanığın kamu görevinden ihraç tarihinin 06.01.2017 olarak belirlenmesi neticesinde Isparta Cumhuriyet Başsavcılığının 10.01.2019 tarihli ve 2019/136 sayılı iddianamesiyle sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmış olup, atılı suç için sübutu halinde suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun'un üçüncü maddesi de uygulanma alanı bulacağından Kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken artırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında, suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı, bu nedenle sanık hakkında ilk derece mahkemecince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının, -üye ... ve ...'ın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kesin olup temyizinin mümkün olmadığı yönünde karşı oylarıyla- oy çokluğuyla temyiz incelemesine tabi olduğu belirlenerek inceleme yapılmıştır.

2. İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Temyiz kapsamına göre Isparta 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.07.2020 tarihli ve 2019/44 Esas, 2020/164 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, nitelikli dolandırıcılık suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.12.2021 tarihli ve 2020/1320 Esas ve 2021/1710 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle, sanık hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin reddi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılanlar vekilinin temyiz isteği, sanığın usulsüzce atandığı kamu görevi nedeniyle haksız şekilde maaş alarak kamuyu zarara uğrattığına ve beraat hükmünün yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1."Fetullahçı Terör Örgütü" (FETÖ) ve/veya "Paralel Devlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilen yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın amaçları doğrultusunda- birçok eylemlerinin yanında kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme eylemlerinde de bulundukları belirlenmiş, yargı organları tarafından Dairemizce de benimsenen birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğu ve gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma gibi birçok özelliğinin bulunduğu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğu ortaya koyulmuştur.

2. 2005-2013 yılları arasında yapılan Komiser Yardımcılığı sınavlarında usulsüzlükler yapıldığı, soruların Fethullah GÜLEN cemaati mensuplarınca çalınarak kendi mensuplarına dağıtıldığı ve bu sayede Emniyet Genel Müdürlüğünde çalışan amir kadrosunu kendi cemaatlerinden belirledikleri yönünde ihbar ve soruşturma ifadelerine istinaden her yıl düzenlenen Komiser Yardımcılığı sınavları için soruşturmalar yürütülmeye başlamıştır.

3. Dava konusu 2011 yılı komiser yardımcılığı sınava ilişkin soruşturma kapsamında soruların yeniden incelenmesi talimatına istinaden...Üniversitesi görevlilerince tanzim edilen 26.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda, soruların zoruluk derecesi ve kapsamı, doğru çözülebilme oranları, yanlışta birleşme oranları gibi genel belirlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.

4. 2011 yılı komiser yardımcılığı sınavına girerek asil ve yedek olarak kazanan 1101 şahıs hakkında Hacettepe Üniversitesi görevlilerince tanzim edilen 09.02.2017 tarihli ölçme ve değerlendirme bilirkişi raporunda; adayların soruları sınavdan önce elde edip etmediklerine ilişkin önceki yıllara ilişkin sınav başarı oranları, 2011 yılı komiser yardımcılı sınavındaki hatalı 11 soruya ve iptal edilen 9 soruya doğru yanıt verme sayıları, Polis Akademisi ile MEB'in hazırladığı sorulardaki başarı oranlan farkı ve Copydetect programı ile benzer cevap örüntüleri gibi belirlenen bir takım ölçütler kapsamında, aralarında sanığın da bulunduğu 209 aday hakkında “çok kuvvetli şüpheli” olduklarına yönelik kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.

5. Bu açıklamalar ışığında;

a. Sanık ...'ın 2011 yılında Batman ilinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyet ve amaçları doğrultusunda öncesinde soruların sızdırıldığı tespit edilen 26.03.2011 tarihinde komiser yardımcılığı sınavına girerek 100 puan üzerinden 91 puan aldığı, komiser yardımcısı olarak atamasının yapıldığı ve 06.01.2017 tarihli KHK ile Isparta ilinde komiser yardımcısı olarak görev yaptığı sırada FETÖ Terör örgütü üyesi olması sebebiyle ihraç edildiği anlaşılmış, sanık hakkında görev yaptığı süre içerisinde haksız maaş alarak kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

b. (4) numaralı bentte belirtilen ölçütler yönünden sanığın çok kuvvetli düzeyde şüpheli olan 209 aday arasında yer aldığı, ilk kez 2011 yılı komiser yardımcılığı sınavına girdiği, Milli Eğitim Bakanlığınca hazırlanan 20 sorudan 7 sini yanlış yaptığı, Polis Akademisince hazırlanan 80 sorudan 2 sini yanlış yaptığı belirlenmiştir.

c. Sanığın A4 kodu (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı üst seviyede olan kişileri ifade ettiği) ile kodlandığı belirlenmiştir.

d. Sanığın suçunu inkar ettiği ve komiser yardımcısı olarak atanması nedeniyle oluşan 5.505,81 TL'lik kamu zararını 08.07.2019 tarihinde karşıladığı belirlenmiştir.

e. Sanık hakkında FETÖ/PYD terör örgütüne üye olma suçundan Isparta 3. Ağır Ceza Mahkemesince neticeten 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara yönelik istinaf başvurularının Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 22.02.2019 tarihli ve 2018/2845 Esas, 2019/348 Karar sayılı ilamıyla esastan reddine karar verildiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine de Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 16.12.2019 tarihli ve 2019/5016 esas, 2019/7892 karar sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.

6.İlk Derece Mahkemesince suçun sanık tarafından işlendiğinin kesinliğe ulaşmadığı gerekçeleriyle ve her türlü kuşkudan sanık yararlanır ilkesi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

7. Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda bir isabetsizlik bulunmadığından Cumhuriyet savcısının ve katılanlar vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin temyize konu hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1. Sanık hakkında 2011 yılı Komiser Yardımcılığı sınav sorularını önceden temin ederek sınavı kazanıp memur olarak atanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından;

a. Sanığın 26.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda zorluk derecesi açısından çok zor olduğu ve adaylar tarafından çözülmesinin ve/veya aynı şıkta birleşmelerinin imkânsız olduğu düşünülen sorular (1-6-9-12-14-15-24-25-27-34-38-51-54-61-65-72-73-78 ve 79. sorular) ile zor olduğu ve adaylar tarafından çözülmesinin ve/veya aynı şıkta birleşmelerinin imkânsız olduğu düşünülen sorulardan ( (29 - 46. sorular) kaç tanesini doğru cevapladığı yönünde bilirkişi raporu alınması,

b. Sanıkla aynı sınava giren ve bilirkişi raporunda öncesinde sınav sorularını elde ettikleri yönünde güçlü kanaat bulunduğu tespitine yer verilen diğer kişiler ve bu kişiler arasından da sanığın işyeri, telefon BAZ ve HTS kayıtlarına göre veya başkaca şekilde sınav öncesinde irtibatlı olduğu değerlendirilen kişiler hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalara ilişkin dosyalarda yer alan 2011 yılı Komiser Yardımcılığı sınav değerlendirme ve analiz rapor örneklerinin denetime elverişli şekilde dosya arasına alınması ile anılan raporların sanık hakkındaki sınav değerlendirme ve analiz raporu ile aynı doğru ve yanlış sorulara ilişkin karşılaştırılması,

c. Mezkur raporlarda adı bulunan kişilerden özellikle etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmaya yönelik ifade verenlerin 5271 sayılı Kanun'un 48 inci maddesi uyarınca çekinme hakkı bulunduğu da hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri ile sanık ile ilgili olarak 2011 yılı Komiser Yarımcılığı sınavına ilişkin bilgi veya görgülerinin bulunup bulunmadığının sorulması,

d. İlgili birimlerden ve UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinden sanıkla ilgili dava konusu 2011 yılı Komiser Yarımcılığı sınavına ilişkin beyan bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa onaylı suretleri dosyaya getirtilip, gerekirse ilgililerinin tanık olarak dinlenilmeleri,

Anılan delillerin ve dava konusu nitelikli dolandırıcılık suçu ile örgüt üyeliği suçlarının birbiriyle bağlantılı olup biri hakkındaki delilin diğer suçun sübutuna da katkı sağlayacağı gözetilerek sanık hakkında örgüt üyeliği suçundan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 16.12.2019 tarihli ve 2019/5016 Esas, 2019/7892 Karar sayılı ilamı ile kesinleşen mahkumiyet hükmüne ilişkin delillerin bütün halinde tartışılmasından sonra sonucuna göre hukuki durumunun tayini ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile ve yetersiz gerekçe ile beraat kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.12.2021 tarihli ve 2020/1320 Esas, 2021/1710 Karar sayılı kararında katılanlar vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün 5271 sayılı Kanun'un 502 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği;

1. Kararın temyiz edilebilir olup olmadığına ilişkin ön sorun bakımından, kararın temyiz edilebilir olduğuna, üyeler ... ve ...'nın karşı oylarıyla, oyçokluğu ile,

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 07.12.2021 tarihli ve 2020/1320 Esas, 2021/1710 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin hükmünün, eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden Tebliğnameye aykırı olarak oybirliği ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca 1. Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında örgüt faaliyeti kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan, TCK’nın 158/1-e, 158/3 maddeleri uyarınca kamu davası açılmıştır. Isparta 3. Ağır Ceza Mahkemesi sanık hakkında beraat kararı vermiştir. Bu karara Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili istinaf etmiş, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 2021/1710 Karar sayılı ilamıyla esastan red etmiş olup red kararının temyizi üzerine dosya dairemize gelmiştir.

Sanık hakkında TCK’nın 158/1-e 158/3 maddeleri sevk maddeleri olarak öngörülmüştür. Sevk maddeleri uyarınca sanığa öngörülebilecek ceza miktarı 10 yılı aşmaktadır. Uyuşmazlık konusu 10 yılı aşan beraat kararının temyize tabii olup olmadığına ilişkindir. Dairemiz çoğunluğu bu kararın, suçun nitelikli halleri ve artırım maddelerinin de dikkate alınarak temyize şayan olduğuna dairdir. Kanaatimce suçun nitelikli halleri ve artırım halleri dikkate alınmaksızın temel suçtaki cezaya göre temyize şayan olup olmadığına bakılmalıdır. Görev, müdafii mecburiyeti talimat yasağı, uzlaşma gibi konularda olduğu gibi temyize şayanlık temel suça göre belirlenmelidir. Bunun tek istisnasını “Numerus Clausess” ilkesi uyarınca Kanun koyucu TCK’nın 66/5. maddesinde öngörmüştür. Aksi halde Kanun koyucu böyle bir istisnayı öngörmeyebilirdi. Bu nedenle sevk maddeleri uyarınca 10 yılı aşan beraat kararının temyiz edilemeyeceği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY GEREKÇESİ

UYUŞMAZLIK KONUSU:

Ön sorun yapılan ve çözülmesi gereken Uyuşmazlık; ilk derece mahkemesince sanık hakkında TCK'nın 158/1-e maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan ... vekili tarafından İstinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen dosyada; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3. maddesinin de dikkate alınıp alınmayacağının, buna bağlı olarak Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz Kanun yolunu tabi olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Çoğunluk görüşü özetle; sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu yönündedir.

Aşağıda belirtilecek gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmamız olanaksızdır.

KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SONUÇ:

Çoğunluk görüşü: Sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde 5237 sayılı kanunun 158/1-e, 43/1. maddeleri Uyarınca Nitelikti dolandırıcı suçundan Kamu davası açılmış olup suçun subutu halinde suç tarihi itibarıyla Türk Ceza Kanununun 158 maddesinin 3. fıkrasının uygulanma alanı bulacağından kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken arttırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı bu nedenle Sarık hakkında ilk derece mahkemesince verilen Beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu görüşündedir. Sayın çoğunluğun referans aldığı Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11- 436 esas, 2022/705 karar sayılı kararı da aynı yöndedir.

Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yoluna başvurulabilecektir. Ceza muhakemesinde kıyas ve her türlü yorum mümkün olmakla birlikte, temel hak ve özgürlükleri daraltan normlar ile istisnai normlarda kıyas yasağı mevcuttur. Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, kıyas veya yorum yoluyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin normları daraltıcı, istisnai normları genişletici şekilde hareket etmek mümkün değildir. (Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas, 2022/705 karar sayılı kararı)

TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesinde “nitelikli hâller” tabiri kullanılırken, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Mahkemenin görevinin belirlenmesi" başlıklı 14. maddesi ise; "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada bilinçli bir şekilde “ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler” tabirini kullanmıştır.

TCK'nın 158/3. maddesi iki durumda uygulanabilmektedir. İki durumda da artırım oranları birbirinden farklıdır. Buna göre verilecek ceza, birinci olarak dolandırıcılık suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde yarı oranında, ikinci olarak ise suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde bir kat artırılacaktır. TCK’nın 158 maddesinin 3. fıkrası, 157. ve 158. maddelerinin ortak arttırım nedenidir. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK’nın 158/3. maddesinin olması suçun niteliğini değiştirmemektedir.Basit veya nitelikli dolandırıcılık suçunu İşleyen kişiler dikkate alınarak cezada arttırım öngörülmüştür. Dolayısıyla nitelikli hal olarak değil ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmek gerekir.

5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyiz edilemez olduğu açıkça hükme bağlanmış olup, on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde de yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir.

25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) Ek 7 numaralı Protokolü'nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında;"Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımın dayanakları dâhil kanunla düzenlenir." hükmüyle ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.

Yine Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin 5. fıkrasında da "Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır." biçiminde benzer bir kurala yer verilmiştir. Ancak somut olayda Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararı değil beraat kararı verilmiştir.Ceza kanununun esas itibari ile Mağdurun haklarını korurken, Ceza Muhakemesi Kanununun sanığın haklarını koruduğu söylenebilir.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli bir yargı sistemine geçilmiştir. İstikrar kazanmış Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında adil yargılanma hakkının tesisi için hüküm veren mahkeme dışında bir merciye müracaatın yeterli olduğu ifade edilmiştir.

Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas,2022/705 karar sayılı Kararında, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde;Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraat kararı verilmesi ve kesinleşmesi halinde TCK'nın 158/3. maddesinin uygulanma imkânı bulunmadığından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanıın belirlenmesinde de dikkate alınmayacağı,Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi ve kesinleşmesi halinde ise TCK'nın 158/3. maddesinin uygulanma imkânı olacağından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşmıştır.Bu kabul uygulamada bir çok sorun ve belirsizliği beraberinde getirmektedir. Örneğin sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması halinde bu hükmün açıklanması mı beklenecek? Belirlenen 5 yıllık denetim süresi içerisinde sanığın kasıtlı suçtan mahkum olmaması ve şartları oluştuğunda veya zamanaşımı nedeniyle davanın düşmesine karar verilmesi halinde ne yapılacaktır? Henüz soruşturması, kovuşturması devam eden veya kanun yolu aşamasında bulunan dosyaların sonucu mu beklenecek. Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığını,sanık hakkında başka bir suçtan verilen bir kararın niteliğine ve sonucuna bağlamak cezada belirlilik, öngörülebilirlik ve kanunilik ilkelerine de aykırılık teşkil eder.

Sonuç olarak; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında adil yargılanma hakkının tesisi için hüküm veren mahkeme dışında bir merciye müracaatın yeterli görülmesi, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyiz edilemez olduğu açıkça hükme bağlanmış olması, on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olması, Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK’nın 158/3. maddesinin olmasının suçun niteliğini değiştirmemesi,suçun nitelikli hali olarak değil ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmesi,istisnai normlarda kıyas yasağının bulunması, Kanun Koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, istisnai normları genişletici ve sanığın aleyhine sonuç doğuracak şekilde kıyas ve yorumun adil yargılanma hakkına da aykırılık teşkil etmesi,cezada belirlilik ve öngörülebilirlik, kesin hükümden sanık yararlanır ilkeleri birlikte değerlendirildiğinde,

Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde; TCK'nın 158/3. maddesinin dikkate alınamayacağı, buna bağlı olarak Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin istinaf isteminin esastan reddi kararının temyiz kanun yoluna tabi olmadığı ve sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararın kesinleştiği görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun aksi yönündeki kabulüne muhalifim.