Esas No: 2020/4245
Karar No: 2021/7265
Karar Tarihi: 20.04.2021

**1. Ceza Dairesi         2020/4245 E.  ,  2021/7265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 21/01/2013 yerine 02/02/2013 olarak yazılması mahal Mahkemesince düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmiştir.

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ve nitelikli hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde, Cumhuriyet savcısının esas hakkında mütalaasını sunduğu 21/02/2019 tarihli duruşmada sanık müdafiinin yasal mazereti kabul edilmesine rağmen, duruşmanın gününün sanık müdafiine usulüne uygun tebliğ edilmediği ve müdafiinin bulunmadığı 22/03/2019 tarihli oturumda hükmün sanığın yüzüne karşı tefhim edildiği anlaşılmakla, CMK'nin 188/1. maddesi uyarınca duruşmaya gelmeyen sanık müdafiinin görevini yapmaya zorlanması, katılmadığı oturumlardaki bilgi, belge ve işlemlere karşı savunma yapmaya davet edilmesi, gerektiğinde CMK'nin 150/3. maddesi uyarınca zorunlu bir müdafii görevlendirilmesi yoluna gidilerek savunmada oluşan boşluk ve kısıtlılığın giderilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Usule aykırı, sanık ... ve katılan ... vekili ile katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20/04/2021 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere,

Sanık ... ile ilgili cinsel saldırı suçundan verilen kararın Dairemizce sanık lehine bozulduğu, bozma kararının sanık müdafiine tebliğ edildiği, sanık müdafiinin bozma ilamına karşı yazılı beyanda bulunduğu ve ilk celse mazeret dilekçesi sunduğu, mahkemenin mazeretini kabul ederek duruşmayı ertelediği ve dosyanın tutuklu olup karar aşamasında olması nedeniyle mazeretin son kez kabul edildiğinin ara karara yazıldığı, buna rağmen sanık müdafiinin bu kez mazeretsiz olarak duruşmaya gelmediği anlaşıldığından duruşmaya devam edilerek sanığın ve diğer gelenlerin yüzüne karşı hüküm verildiğinin anlaşıldığı, Dairemizce yapılan incelemede sanığın alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçtan yargılanması karşısında CMK 188/1 uyarınca duruşmaya gelmeyen sanık müdafiinin yokluğunda duruşma yapılarak savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozma kararı verilmiş ise de bu karara katılmıyorum. Şöyle ki,

CMK 188/1 maddesine 03.10.2016 tarih 676 sayılı KHK ile eklenen ve 01.02.2018 tarih 7070 sayılı Kanunun 5. maddesi ile yasalaşarak eklenenen cümlesi gereğince "sanık müdafiinin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebileceği şeklinde düzenleme yapılmış olup bu düzenleme ile sanık müdafiinin duruşmada hazır bulunma zorunluluğuna istisna getirilmiştir.

Bu düzenlemenin anayasaya aykırı olduğu ve savunma hakkının kısıtlandığı, sanığın müdafiine erişim hakkının engellendiği iddiaları ile Anayasa Mahkemesine dava açılmış ise de AYM'nin 24.07.2019 tarih, 2018/73, 2019/65 sayılı kararı ile düzenlemenin anayasaya uygun olduğuna karar verilmiştir. Sanıkların müdafiinin hukuki yardımından her aşamada faydalanmasını öngören ve müdafii hazır bulunmaksızın savunmanın alınmayacağına dair CMK 149, 150 ve 151. maddelerinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

Somut olarak dava dosyamızda yapılan ilk yargılama sırasında CMK hükümlerine uygun olarak müdafii ile birlikte sanığın savunması alınmış esas hakkındaki mütalaaya karşı sanık müdafiinin görüşünün alındığı ve müdafiinin yüzüne karşı kararın verildiği, bozma ilamından sonra da sanık müdafiine bozma ilamı ve duruşma gününün tebliğ edildiği, sanık müdafiinin usulüne uygun olarak duruşmaya davet edildiği, ancak bozma ilamına karşı yazılı beyanda bulunup mazeret bildirerek duruşmaya gelmediği, bu nedenle ertelenen ikinci duruşmaya ise mazeretsiz olarak gelmediği, CMK 188/1 son cümlenin verdiği takdir hakkına istinaden duruşmaya devam edilerek karar verildiği, verilen cezanın önceki cezaya nazaran sanık lehine olduğu, yapılan işlemin CMK'ye tamamen uygun olduğu savunma hakkının kısıtlanmadığı, CMK 188/1 maddesinin kötüye kullanılması ve davaların makul sürede bitirilmesinin engellenmesi üzerine kanun koyucunun maddeye bir fıkra ekleyerek mahkemelere davadaki esaslı işlemlerin CMK 149, 150 ve 151. maddelere uygun olarak yapılması şartıyla mazeretsiz olarak duruşmaya gelmeyen müdafilerin yokluğunda duruşmalara devam etme ve davaları bitirme imkanı tanınmıştır. Bu değişiklikten sonra çoğu mahkemenin bu takdir hakkını kullandığı ve Dairemizin de bu hususu bozma nedeni yapmadığı, görüş değişikliğinin yasanın lafzına ruhuna ve amacına aykırı olabileceği gibi daha önce kesinleşen benzer dosyalarda bu hususun bozma nedeni yapılmaması nedeniyle verilen kararlara karşı olağanüstü yasa yoluna başvurulması gereğinin meydana geleceğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine muhalefet ediyorum.