Esas No: 2018/2867
Karar No: 2020/3194
Karar Tarihi: 29.06.2020

**1. Hukuk Dairesi         2018/2867 E.  ,  2020/3194 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ: TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın usulden reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ... 'un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescili isteğine ilişkindir.Davacılar, mirasbırakan babaları ...'ın 15 parsel sayılı taşınmazdaki 4 numaralı bağımsız bölümü ile 981 ve 832 parsel sayılı taşınmazlarını kızı ...'nin eşi olan davalı ...'e verdiği vekaletname kullanılmak suretiyle mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak ...'in öz dayısı olan davalı ...'ya satış suretiyle devredildiğini, vekaletnameye ekli sağlık kurulu raporu bulunmadığından mirasbırakanın hukuki ehliyete sahip olup olmadığının da belli olmadığını ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile payları oranında adlarına tescilini istemişlerdir.Davalı ..., dava konusu taşınmazları bedelini ödeyerek satın aldığını, alım gücü bulunduğunu, mirasbırakanın başka taşınmazlarının da olduğunu, mirasbırakanın davacılardan mal kaçırması için bir sebebinin olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş; davalı vekil Melih de davanın reddini savunmuştur.

Temliklerin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece “...Dava dilekçesinin açıklanan içeriği ve iddianın ileri sürülüş biçiminden, davada muris muvazaası hukuki sebebi yanında ehliyetsizlik hukuksal nedenine de dayanıldığı açıktır...Ne var ki, mahkemece ehliyetsizlik iddiası bakımından bir araştırma yapılmış değildir. Hâl böyle oluncu, hukuki ehliyetsizliğin kamu düzeni ile ilgili olduğu gözetilerek ve önemine binaen öncelikle incelenmesi, varsa mirasbırakana ait sağlık kurulu raporları, hasta müşahade kağıtları, reçeteler vs. istenmesi, tüm dosyanın Adli Tıp Kurumu’na gönderilmesi, vekaletnamenin tanzimi ve akit tarihinde mirasbırakanın ehliyetli olup olmadığı yönünde rapor alınması, ehliyetsiz olduğunun saptanması halinde mirasının elbirliği halinde mülkiyete tabi olup mirasçıların miras payı oranında iptal-tescil davası açamayacağının gözetilmesi, ehliyetli olduğunun saptanması halinde de muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı isteğin değerlendirilmesi, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.” gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davacı tarafın kesin süreye rağmen gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’in 45 ada 15 parsel sayılı taşınmazdaki 4 numaralı bağımsız bölümü ile 981 ve 832 parsel sayılı taşınmazlarını 23.06.2008 tarihinde davalı ...’a temlik ettiği, ...’in 22.03.2011 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak çocukları ..., ..., ... ve ... ile eşi ...’nin kaldığı, ..., ... ve ... tarafından ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı olarak eldeki davanın açıldığı, bozma sonrasında gider avansının kesin sürede yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usülden reddine ilişkin hükmü temyiz ederken davacıların temyiz dilekçelerinde açıkça ehliyetsizlik iddialarının bulunmadığını ve muris muvazaası hukuksal nedenine dayandıklarını belirtmek suretiyle davalarını muris muvazaası hukuksal nedenine hasrettikleri anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2 maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş 120. maddesi ile gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesi ile de delil ikamesi için avans düzenlemesine yer verilmiş ve avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı öngörülmüştür. Aynı Kanununun 325. maddesi ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir” düzenlemesine amirdir.Öte yandan, HMK'nin 448. maddesinde bu kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanacağı ilkesi yer almıştır.Tüm bu düzenlemeler karşısında, dava açılmakla buna ilişkin işlemler tamamlanmış olacağından, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre incelenmesi gerekir.Hemen belirtilmelidir ki, eldeki dava 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde açılmış ve 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan gerek 1086 sayılı Kanunun 414. maddesi hükümleri gerekse, 6100 sayılı Kanunun 324. maddesi hükmü yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırıp yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirmiş, yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar da gösterilmiştir.Somut olayda, 19.09.2017 tarihli celsede “Dosyada diğer iş ve işlemler giderinin kalmadığı anlaşılmakla bulunması gereken (55,00)TL diğer iş ve işlemler giderinin davacı vekili tarafından 2 haftalık kesin sürede yazı işleri kasasına yatırılmasına, aksi halde dava şartı yokluğundan red kararı verileceğinin ihtarına” karar verildiği ancak istenilen 55 TL gider avansının nelerden ibaret olduğunun net olarak belirtilmediği görülmüştür. Hâl böyle olunca, mahkemece dava şartı olarak belirtilen gider avansına yönelik ara kararda gider avansını oluşturan işlemlerin kalem kalem açıklanması ve her kalemin miktarının ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, anılan husus gözardı edilerek kurulan ara kararın ve yapılan ihtaratın usülüne uygun olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur.Davacının değinilen yön itibariyle yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.