Esas No: 2016/33613
Karar No: 2021/3908
Karar Tarihi: 16.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2016/33613 E.  ,  2021/3908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 1998-2015 yılları arasında greyder Operatörü olarak 2.250,00 TL ücretle çalıştığı, işverenin daha önceki unvanının ... Taşımacılık olduğu, çalışmasının kesintisiz olduğu, iş makinelerinin farklı firmalara kiralandığından sigortasının bazen bu firmalardan bazen davalı işyerinden bildirildiği, iş akdinin işverence haksız feshedildiği, fazla çalışma, hafta ve genel tatil çalışması yaptığı halde ücretinin ödenmediği, hiç agi ödenmediği, son ay ücretinin de ödenmediği, iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı, agi, aylık ücret, fazla çalışma, hafta ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, hükmü temyiz eden davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı, fazla çalışma süresinin hesabı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenmesi 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok 11 saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde 11 saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; Hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanlarına göre davacının yaz aylarında 08:00-19:00 saatleri arasında, kış aylarında 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir. Buna göre 08:00-19:00 saatleri arasındaki süre 11 saat olup bu süreden 1,5 saatlik dinlenme süresi düşüldüğünde günlük 9,5 saatlik çalışma ile haftanın 6 günü yapılan 57 saatlik çalışmaya, haftanın 7.günüde hafta tatili süresini aşan 2 saatlik sürenin ilavesi ile haftalık çalışması 59 saat olacak olan davacının yaz döneminde haftalık 14 saat fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi gerekir iken maddi hata ile 08:00-19:00 saatleri arasındaki sürenin 13 saat olduğunun kabulü ile yaz dönemi için haftalık fazla çalışmanın 28 saat kabul edilmesi, aynı şekilde 08:00-17:00 saatleri arasındaki süre 9 saat olup bu süreden 1 saatlik dinlenme süresi düşüldüğünde günlük 8 saatlik çalışma ile haftanın 6 günü yapılan 48 saatlik çalışmaya haftanın 7.günüde hafta tatili süresini aşan yarım saatlik sürenin ilavesi ile haftalık çalışması 48,5 saat olacak olan davacının kış döneminde haftalık 3,5 saat fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi gerekir iken maddi hata ile 08:00-17:00 saatleri arası sürenin 11 saat olduğunun kabulü ile ve 1 saatlik ara dinlenme süresi düşülerek kış dönemi için haftalık fazla çalışmanın 17,5 saat kabul edilmesi hatalıdır. Maddi hata usulü kazınılmış hakkın istisnası olup taraflar lehine usulü kazanılmış hak oluşturmaz.

O halde, davacının yaz döneminde haftalık 14 saat, kış döneminde haftalık 3,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti tekrar hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Mahkemece maddi hata ile yazılı şekilde verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 16/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.