Esas No: 2021/995
Karar No: 2021/11321
Karar Tarihi: 11.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/995 E.  ,  2021/11321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (TÜK. MAH. SIF.)

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, bel fıtığı rahatsızlığı nedeniyle 22/10/2015 tarihinde davalı doktor tarafından ameliyata alındığını, kendine gelir gelmez yatağında çırpınmaya başladığını, tomografisinin çekilmesi sonucunda yanlışlıkla ana damarının kesildiğini öğrendiğini, daha sonra Adana Başkent Hastanesi'ne sevk edilerek ameliyata alındığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak kalıcı maluliyet kaynaklı maddi zararının tespit ve tazminini, geçici tam iş göremezlik süresi maddi zararının tespit ve tazminini, geçici tam iş göremezlik süresi nedeniyle bakıcı yardımcı gideri maddi zararının tespit ve tazmininin hatalı tıbbi müdahale tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Hatay Asliye Hukuk Mahkemeleri’nin yetkili olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararına dair verilen hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, (kapatılan) Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 27/09/2017 tarih 2016/26310-2017/8668 sayılı ilamı ile ‘‘...6100 sayılı Yasanın 7/1 maddesine göre yetkiye ilişkin bu düzenlemelerin seçimlik olduğunu, davacının yerleşim yerinin Kırıkhan olduğunu ve Kırıkhan Asliye Hukuk Mahkemeleri (Tüketici Mahkemeleri) de yetkili olduğu...’’ gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine yapılan yargılama neticesinde,lomber disk hemisi operasyonları sonrası ortaya çıkan iliac arter yaralanmasının bu tür ameliyatlarda her türlü tıbbi özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak

nitelendirilmesinin gerektiğini, ortaya çıkan bu komplikasyonun zamanında tespit edilerek uygun tedavi ve sevkin sağlandığını dolayısıyla komplikasyon yönetiminin de uygun olduğunu, özel hastane ve özel hastane hekiminin özellikle aydınlatılmış onam yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen şeklen uygun olmadığını bu durumun ortaya çıkan istenmeyen sonuca etkisi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi niteliğindedir. Bu doğrultuda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 502 ve devamındaki hükümler uyarınca vekil, edimini ifa ederken sonucun elde edilmemesinden sorumlu olmamakla birlikte sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından kaynaklanan zararlardan dolayı sorumludur. Vekil edimini özenle ifa ile yükümlüdür. Bu nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Hasta, mesleki bir iş gören vekili doktordan tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini bekleme hakkına sahiptir.

04/04/1997 tarihinde imzalanarak 09/12/2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmakla yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi iç hukukumuzun parçası olmakla, sözleşmenin amacını düzenleyen 1. Maddesinde; ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler" hükmüne, 4. maddesinde; “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu sözleşme, yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin 5. maddesine göre; sağlık alanında herhangi bir müdahale, ancak ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılacak; kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecek; ilgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilecektir.

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesine dayalı Hekim Etiği Yönetmeliğinin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde de; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da

kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ düzenlemesine yer verilmiştir. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11. maddesinde; hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamını düzenleyen 15. maddesinde; hastaya hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, muhtemel komplikasyonları, reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise bu bilginin, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verileceği öngörülmüştür.

Açıklanan bu mevzuat hükümleri uyarınca; sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü hekimin olup, bu yükümlülüğün mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispat yükü davalılardadır.

Uyuşmazlık; davacının, davalı hastane ve davalı doktordan iddia ettiği tedavi sonraki rahatsızlıkları dolayısıyla tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı, davalıların kusurunun olup olmadığı ve davacının rızası ve onamı doğrultusunda tedavinin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği noktalarındadır.

Mahkemece, dosyaya kazandırılan 30.04.2018 tarihli 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunun raporunda; Lomber disk hernisi operasyonları sonrası ortaya çıkan iliac arter yaralanmasının bu tür ameliyatlarda her türlü tıbbi özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, ortaya çıkan bu komplikasyonun zamanında tespit edilerek uygun tedavi ve sevkin sağlandığı, komplikasyon yönetiminin de uygun olduğu, dava konusu hekimin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, hastanın usulüne uygun bilgilendirilip bilgilendirilmediği hususunun adli tahkikatla aydınlatılması gerektiği mütalaa olunmuş 06.09.2019 tarihli öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi raporunda, ... hakkında özel hastane ve özel hastane bekimince uygulanan tedavinin tip ilmine uygun oldugu, tedavide hekim hatası bulunmadığı, hem tanı hem de tedavi süresince hekimin gerekli özeni gösterdiği, daha sonra hastanede sürdürülen tedavinin uygun olduğu lomber disk hernisi operasyonlar sonrası ortaya çıkan iliac arter yaralanmasının bu tür ameliyatlarda her türlü tibbi özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirilmesinin gerektiği, ortaya çıkan bu komplikasyonun zamanında tespit edilerek uygun tedavi ve sevkin sağlandığı, dolayısıyla komplikasyon

yönetiminin de uygun olduğu, özel hastane ve özel hastane hekiminin özellikle aydınlatılmış onam yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen şeklen uygun olmadığı ancak bu durumunda ortaya çıkan istenmeyen sonuca etkisi olmadığı dolayısı ile bir kusur atfedilemeyeceği belirtilmiş, söz konusu bu iki rapor dosyaya kazandırıldıktan sonra davacının kalıcı maluliyet oranını ve tıbbi şifa süresini bildirir rapor hazırlanması için 3. İhtisas Kurulundan rapor istenilmiş, raporda; Adli Tıp Kurumu 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30/04/2018 tarih ve 1052 karar nolu mütalaasına göre dava konusu hekimin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu belirtildiğinden cihetle;11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında maluliyet tayinine mahal olmadığı mütalaa edilmiştir.

Her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu ve bilirkişi heyeti raporlarında davalılara atfedilebilecek kusur olmadığı belirtilmiş ise de mahkemece hükme esas alınan 06.09.2019 tarihli rapor ve kararın gerekçesinde özel hastane ve özel hastane hekiminin özellikle aydınlatılmış onam yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen şeklen uygun olmadığı bu durumun ortaya çıkan istenmeyen sonuca etkisi olmadığı belirtilmiştir.

Buna göre mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında hastayı aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün davalılarda olduğu da gözetilerek, taraf delilleri toplanıp üniversitede görev yapan ortopedi ve travmatoloji ile beyin ve sinir cerrahisi öğretim üyelerinden oluşan alanında uzman bilirkişi heyetinden davacıya uygulanan tedaviye dair hangi tarihte ne şekilde rıza alındığı, aydınlatmanın gerektiği gibi yerine getirilip getirilmediği ilişkin davacının itirazlarını ve somut iddialarını karşılar, taraf ve yargı denetimine açık, anlaşılır ve hüküm kurmaya elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine,6100 sayılı HMK'nin geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nin 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/11/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi