Esas No: 2012/6542
Karar No: 2013/1727
Karar Tarihi: 21.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6542 E.  ,  2013/1727 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleştirilen sözleşmenin feshi, cezai şartın tazmini, tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı birleşen davada davalı kooperatif vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ... gelmiş, diğer taraflardan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı kooperatif vekili, muris arsa sahibi... ile davalı yüklenici ... arasında imzalanan ....02.1995 tarihli "Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin" daha sonra davalı yüklenici ... tarafından ....05.1996 tarihli noter sözleşmesi ile müvekkili kooperatife devredildiğini, arsa sahibi muris ...'ın vefat ettiğini ve mirasçılarının tapuyu üzerindeki kat karşılığı inşaat sözleşmesi şerhi ile diğer davalı ...'a devrettiklerini, sözleşmede kaba inşaat bittiğinde tapunun %50'sinin verileceğinin belirlenmesine rağmen, tapunun müvekkiline devredilmediğini ileri sürerek, hak ettiği %50 arsa payı tapunun müvekkili kooperatife tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, ....02.1995 tarihli sözleşme uyarınca inşaatın ... ay içinde tamamlanması gerekirken, işin bitirilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı - birleşen dosyanın davacısı ... tarafından kooperatif hakkında açılan sözleşmenin feshi ve tazminat davasının ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ....04.2007 gün 2007/110 Esas 2007/409 Karar sayılı ilamı ile asıl dosyayla birleştirilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya içeriğine göre; davalı yüklenici ... ile arsa sahibi muris... arasında ....02.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşme uyarınca; sözleşme tarihinden itibaren ... ay içinde ruhsat alınıp, ruhsat tarihinden itibaren ... ay içinde inşaatın tamamlanması gerektiği, kaba inşaatın bittiğinde tapu malikinin yükleniciye ait olan bağımsız bölümlerin %50'sinin tapusunun yükleniciye devredileceğinin kararlaştırıldığı, sözleşme sonunda arsa sahibine ... bağımsız bölümün verileceği, daha sonra yüklenici ...'ın ....05.1996

tarihli sözleşme ile tüm haklarını davacı-birleşen dosyanın davalısı kooperatife devrettiği, ancak yüklenici davacı kooperatif tarafından edimlerinin yerine getirilmediği, inşaattan ya esaslı tamir ve güçlendirme yapılması ya da yıkılıp yeniden inşaa edilmesinin gerektiği, davacı yüklenicinin tapu iptali ve tescil talebinin yerinde olmadığı, birleştirilmesine karar verilen davada ise asıl davanın davalısı – birleşen davanın davacısı ... vekilinin taleplerinin yerinde olduğu gerekçesiyle, ....02.1995 tarihli sözleşmenin feshine, 50.000,00 TL cezai şartın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davacı-birleşen davanın davalısı kooperatif vekilince temyiz edilmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı- birleşen davanın davalısı kooperatif vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...-Birleşen davada sözleşmenin feshine karar verilmekle birlikte yüklenici kooperatif aleyhine cezai şarta karar verilmiştir. Oysa cezai şart olumlu zarar kapsamında yer alan bir alacak kalemi olup, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça fesih halinde talep edilebilmesi mümkün değildir. Mevcut sözleşmede fesih halinde dahi ceza ödeneceğine dair hüküm bulunmadığından cezai şart isteminin reddi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davacı – birleşen davanın davalısı kooperatif vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davacı – birleşen davanın davalısı kooperatif vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.