Esas No: 2023/5512
Karar No: 2023/4310
Karar Tarihi: 28.09.2023

**2. Hukuk Dairesi         2023/5512 E.  ,  2023/4310 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2706 E., 2023/676 K.

KARAR : Bozmaya uyularak hüküm tesisi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen karşılıklı açılan boşanma davaları ile ziynet alacağı davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda; Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının; ortak çocuğun velâyet düzenlemesi yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, ortak çocuğun velâyetinin anneye verilerek baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı-davacı erkek tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

... kadın vekili dava ve karşı davaya cevap dilekçesinde; evlilik birliğinin erkeğin kusurlu davranışları nedeniyle temelinden sarsıldığını, kadının ortak çocuğun bakımını tek başına üstlendiğini, eşinin kadının çocuk yetiştirmesine müdahale ettiğini, kadının evliliğin üçüncü ayında intihar teşebbüsünde bulunduğunu, bunun sebebinin ise erkeğin kadının ailesi ile görüşmesine engel olarak onu dövüp yatak odasına kilitlemesi olduğunu, erkeğin fiili ayrılık döneminde ortak çocuğu görme girişimi olmadığını iddia ederek; tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmalarına, ortak çocuğun velâyetinin anneye verilmesine, çocuk yararına aylık 500,00 TL tedbir ve iştirak nafakasına, kadın yararına aylık 500,00 TL tedbir ve yoksulluk nafakası ile 20.000,00 TL maddî, 20.000,00 TL manevî tazminata ve dilekçede belirtilen ziynet alacağına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı-davacı erkek vekili cevap ve karşı dava ile karşı davaya cevaba cevap dilekçesinde; evlilik birliğinin kadının kusurlu davranışları nedeniyle temelinden sarsıldığını, kadının ortak çocuğun bakımı ve temizliği ile ilgilenmediğini, fiili ayrılık döneminde çocuğu babaya göstermediğini iddia ederek; tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmalarına, ortak çocuğun velâyetinin babaya verilmesine ve erkek yararına yasal faiziyle birlikte 30.000,00 TL maddî, 30.000,00 TL manevî tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

A.İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı

İlk Derece Mahkemesinin 06.12.2017 tarihli ve 2016/435 Esas, 2017/1247 Karar sayılı kararıyla; evlilik birliğinin ortak hayatı sürdürmeleri taraflardan beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığı, boşanmaya sebebiyet veren olaylarda eşine fiziksel şiddet uygulayan ve hakaret eden erkeğin ağır, gece geç saatlerde ve yoğun telefon görüşmeleri olan kadının az kusurlu olduğu; ortak çocuğun yaşı, bedensel ve zihinsel gelişimi ve anneye olan ihtiyacı nedeniyle velâyetinin anneye verilmesinin yüksek yararına olacağı gerekçesiyle; her iki davanın kabulü ile tarafların 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 166 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca boşanmalarına, ortak çocuk...'in velâyetinin anneye verilmesine, çocukla baba arasında kişisel ilişki kurulmasına, çocuk yararına aylık 400,00 TL tedbir ve iştirak nafakasına, kadın yararına aylık 200,00 TL tedbir ve yoksulluk nafakası ile 8.000,00 TL maddî, 7.000,00 TL manevî tazminata, erkeğin maddî ve manevî tazminat taleplerinin reddine ve 33.930,00 TL ziynet alacağının kadına verilmesine karar verilmiştir.

B.Gönderme Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı-davacı erkek vekili tamamı yönünden istinaf başvurusunda bulunmuştur.

2.Bölge Adliye Mahkemesinin 12.11.2018 tarihli ve 2018/2108 Esas, 2018/1967 Karar sayılı kararı ile; hükümde her iki davanın, gerekçede ise kadının davasının kabul edildiğinin belirtildiği ve yine hükümde erkeğin davası reddedilmiş gibi yargılama giderleri ve vekâlet ücretine hükmedildiği, bu durumun çelişkiye neden olduğu, ziynet alacağı davasında gerekçeye yer verilmediği ve erkek tanıklarından bazılarının dinlenmediği gerekçesiyle; istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ve eksiklikler giderildikten sonra karar verilmek üzere dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

C.İlk Derece Mahkemesinin Son Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin 26.04.2021 tarihli ve 2018/1739 Esas, 2021/300 Karar sayılı kararıyla; evlilik birliğinin ortak hayatı sürdürmeleri taraflardan beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığı, boşanmaya sebebiyet veren olaylarda eşine fiziksel şiddet uygulayan ve "çırpıbacak" diyerek hakaret eden erkeğin az, gece geç saatlerde ve yoğun telefon görüşmeleri olan ve böylelikle başka erkeklerle gönül ilişkisi yaşayıp sadakatsiz davranan kadının ağır kusurlu olduğu; ortak çocuğun yaşı, bedensel ve zihinsel gelişimi ve anneye olan ihtiyacı nedeniyle velâyetinin anneye verilmesinin yüksek yararına olacağı gerekçesiyle; her iki davanın kabulü ile tarafların 4721 sayılı Kanun'un 166 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca boşanmalarına, ortak çocuk...'in velâyetinin anneye verilmesine, çocukla baba arasında kişisel ilişki kurulmasına, çocuk yararına aylık 400,00 TL tedbir ve 500,00TL iştirak nafakasına, kadının yoksulluk nafakası, maddî ve manevî tazminat taleplerinin reddine, kesinleşme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte erkek yararına 10.000,00 TL maddî, 15.000,00 TL manevî tazminata ve kadının ziynet alacağı davasının kabulü ile kararda belirtilen ziynetlerin aynen iadesine, aynen iadesinin mümkün olmaması halinde bedelinin kadına ödenmesine karar verilmiştir.

2.İlk Derece Mahkemesinin 04.06.2021 tarihli ve 2018/1739 Esas, 2021/300 Karar sayılı ek kararıyla; ... kadın vekilinin istinaf başvurusunun süreden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı ... kadın vekili ek karar, erkeğin davasının kabulü, kusur belirlemesi ve tazminatlar; davalı-davacı erkek vekili tazminatların miktarı, velâyet, çocuk yararına hükmedilen nafakalar, vekâlet ücreti ve ziynet alacağı davası yönlerinden istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 04.04.2022 tarihli ve 2021/2687 Esas, 2022/750 Karar sayılı kararıyla; kadının istinaf başvurusunun süresinde olduğu, erkeğe yüklenen fiziksel şiddet kusurunun ispatlanmadığı, İlk Derece Mahkemesince kabul edilen ve gerçekleşen diğer kusurlu davranışlara göre erkeğin az, kadının ağır kusurlu olduğu ve sair yönlerden kararın usul ve kanuna uygıun olduğu gerekçesiyle; kadının ek karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile ek kararın kaldırılmasına ve erkeğin kusur durumu dışındaki ve kadının ek karar dışındaki istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı-davacı erkek vekili ortak çocuğun velâyeti yönünden temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairenin 12.09.2022 tarihli kararı ile, Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortak çocuğun velâyetine yönelik psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşturulacak heyete inceleme yaptırılıp çocuğun fiilen bulunduğu yerin barınma ve yaşama koşullarını da değerlendirir içerikte sosyal inceleme raporu alınarak, idrak çağında olan çocuğun beyanı da alınmak sureti ile toplanılan tüm deliller hep birlikte değerlendirilmek ve ebeveynlerinden hangisinin yanında kalmasının çocuğun menfaatine olacağı tespit edilip sonucuna göre bir karar verilmek üzere bozulmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bozma kararına uyulmasına, dosyadaki tüm evraklar, 10.01.2023 tarihli 3'lü heyet tarafından hazırlanan uzman raporunda çocuğun velayetinin davalı-karşı davacı babaya verilmesi kanaati belirtilmiş ise de yapılan duruşmada ve uzman eşliğinde dinlenen küçüğün samimi davranışı, beyanı velâyetinin annesine verilmesini talep etmesi, uzmanın çocuğun beyanına itibar edilebileceği yönündeki beyanı da dikkate alındığında velayetin anneye verilmesine, küçük ile davalı-davacı baba arasında kişisel ilişki tesisine karar vermek gerektiği belirtilerek; tarafların ortak çocuğu...'in velâyetinin anneye verilmesine, baba ile çocuk arasında her ayın birinci ve üçüncü cumartesi günü saat 09.00 ile pazar günü saat 17,00 arasında; dini bayramların ikinci günü saat 10.00 ile üçüncü günü saat 17.00 arasında, her yıl yarıyıl tatilinin ilk haftası pazartesi günü saat 10.00 ile takip eden pazar günü saat 17.00 arasında, her yıl temmuz ayının birinci günü saat 9.00 ile otuzbirinci günü saat 17.00 arasında, babalar günü saat 09.00 ile aynı gün saat 17.00 arasında kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-davacı erkek vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı-davacı erkek vekili temyiz dilekçesinde özetle; annenin çocukla ilgilenmediğini, çocuğun okula devamsızlık yaptığı günlerin çok olduğunu, annenin dini nikahlı eşinin uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçundan hükümlü olduğunu, çocuğun annenin evli bile olmadığı, sabıkalı ve silahlı saldırıya uğramış bir kişi ile yaşamaya mecbur bırakıldığını, çocuğun duruşmada annesinin tehdidi ile beyanda bulunduğunu, üç uzmandan oluşan heyetin görüşüne itibar edilmemesinin çocuğun üstün yararına uygun olmayacağını ve bu nedenlerle kararın usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek; velâyet yönünden kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, tarafların ortak çocuğu Beril Sevil'in velâyetinin hangi ebeveyne verilmesinin üstün yararına olacağı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

4721 sayılı Kanun'un 336 ncı ve 348 inci maddesi. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 3 üncü ve 12 nci maddesi. Çocuk Haklarının Kullanılmasına Dair Avrupa Sözleşmesi'nin 3 üncü ve 6 ncı maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Velâyet düzenlemesi yapılırken göz önünde tutulması gereken temel ilke “çocuğun üstün yararı"dır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. Çocuğun üstün yararını belirlerken onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Anne ve babanın yararları, boşanmadaki kusurları, ahlâki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Velâyet düzenlemesi kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle, yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin dahi göz önünde bulundurulması gerekir. Tarafların davayı kabulü de tek başına hukuki sonuç doğurmaz.

2.Somut olayda, tarafların ortak çocuğu...'in velâyeti anneye verilmiş ve babanın kararı velâyet yönünden temyiz etmesi üzerine Dairenin 12.09.2022 tarihli kararı ile, velâyetin hangi ebeveyne verilmesinin çocuğun üstün yararına olacağı konusunda psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşacak uzman heyetinden, çocuğun anne yanında yaşadığı yerin barınma ve yaşam koşullarını da değerlendirir içerikte, rapor alınıp idrak çağındaki çocuğun görüşü ve tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildikten sonra velâyet konusunda karar verilmek üzere kararın bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bölge Adliye Mahkemesince bozma kararına uyularak alınan 10.01.2023 tarihli uzman heyeti raporunda; babanın velâyet hususunda kararlı, öz güveni yüksek ve samimi olduğu, velâyetin gereklerini yerine getirebileceği, çocuğa karşı ilgili olduğu ve yaşadığı evin çocuğun gelişimi için uygun olduğu; annenin beyanlarının ise çocuğun beyanlarıyla çeliştiği, annenin çocuğu ihmal ettiğinin düşünüldüğü, çocuğun öğretmeni ile yapılan görüşmede öğretmenin çocuğun okula devamsızlığının fazla olduğunu, derslerinin vasat olduğunu, ilgisiz, dalgın ve içine kapanık olduğunu söylediği belirtilerek; yaşam yeri hususunda tercih yapabilecek olgunlukta olduğu düşünülen...'in babası ile yaşamak istediğini belirtmiş olması, çocuğun beyanlarında samimi olduğunun görülmesi ve çocuğun babayla yaşamasının bedeni, fikri ve ahlâki gelişimine engel olacağı yönünde herhangi bir bulgu olmaması göz önünde bulundurularak velâyetinin babaya verilmesinin üstün yararına olacağı bildirilmiştir.

4. Bölge Adliye Mahkemesi kararında, uzman heyetinin raporunda çocuğun velâyetinin babaya verilmesi yönünde görüş bildirilmiş ise de çocuğun Bölge Adliye Mahkemesince yapılan duruşmadaki samimi beyanında annesi ile yaşamak istediğini belirtmiş olması nedeniyle, çocuğun beyanına itibar edilebileceği yönündeki uzman görüşü de dikkate alınarak, velâyetin anneye verilmesine karar verildiği belirtilmiştir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 12 nci ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3 üncü ve 6 ncı maddeleri idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir. Ancak, çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi de mümkündür. Bölge Adliye Mahkemesince çocuğun mahkeme huzurundaki beyanı doğrultusunda velâyet anneye verilmiş ise de; çocuğun uzman heyeti ile yaptığı görüşmede kendisinin sabahları okula hazırlanırken annesinin uyumaya devam ettiğini, bazen uyuyakaldığı ve bazen de hasta olduğu için okula gidemediği zamanlar olduğunu ve annesinin sürekli telefonla meşgul olarak kendisi ile ilgilenmediğini belirterek babası ile yaşamak istediğini söylemesi, çocuğun beyanlarının öğretmeninin çocuğun okula devamsızlık yaptığı günlerin fazla olduğu ve başarı durumunun vasat olduğu yönündeki beyanları ile örtüşmesi, annenin uzman raporlarında imam nikâhı ile birlikte yaşadıklarını söylediği M. isimli kişinin Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/163 Esas, 2014/201 Karar sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkum olduğunun anlaşılması, annenin uzman heyetine bu kişinin silahlı saldırıya uğradığını beyan etmesi, dilekçelerinde kendisinin geçmişte birkaç kez intihara teşebbüs ettiğini ifade etmesi, uzman heyeti raporunda babanın çocuğa karşı ilgili olduğunun ve velâyet sorumluluğunu üstlenebileceğinin belirtilmesi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tarafların ortak çocuğunun velâyetinin ebeveyn sorumluluklarını gereği gibi yerine getirmeyen anneye verilmesinin çocuğun huzur ve gelişimini tehlikeye sokacağı ve üstün yararına aykırı olacağı anlaşılmış olup velâyetin babaya verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortak çocuğun velâyeti yönünden BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

28.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.