Esas No: 2022/80
Karar No: 2022/787
Karar Tarihi: 08.12.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/80 E.  ,  2022/787 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 139-57

Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...’ın TCK'nın 102/2, 102/3-a, 35/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.02.2014 tarihli ve 139-57 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 10.03.2021 tarih ve 8755-1984 sayı ile;

“Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları, savunma, tanık ...’in kovuşturma evresinde alınan ifadesinde mağdureyi olay anında yüzü koyun çıplak yatar hâlde, sanığı ise oturur vaziyette giyinik gördüğünü beyan etmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın kastının organ sokmaya yönelik olduğuna dair sözlü veya eylemsel bir davranışı bulunmayıp mevcut hâliyle mağdureyi soyarak vücuduna dokunması şeklinde sübuta eren eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkûmiyet kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.04.2021 tarih ve 167817 sayı ile;

"Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan yapılan yargılamanın sonunda; sanığın tamamlanmış nitelikli cinsel saldırı eyleminin mağdurun mevcut akıl hastalığı nedeniyle beden muayenesine izin vermemesi ve tanık ...'in de soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanları arasındaki kısmi çelişki nedeniyle eylemin tamamlandığının şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilemediğinden bahisle nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

Dosya kapsamına göre; olay günü hasta olan kayınvalidesi mağduru kontrol etmek amacıyla mağdurun evine giden tanık (daha sonra mağdura vasi olarak atanmıştır) ...'in mağdureyi çıplak vaziyette yüzü koyun yerde yatarken sanığı da onun hemen arkasında alt kıyafeti aşağıya sıyrılmış olarak belinden tutmak suretiyle ileri geri hareketler yaparken gördüğü, ancak sanığın cinsel organının mağdurun vücuduna duhul edip etmediğini görmediği, müdahale edince sanığın toparlandığı, tanığın sanığı tutup götürmek isterken sanığın tanığın elinden kurtularak kaçtığı, tanığın bu beyanını hem kollukta hem de Cumhuriyet savcısı önünden yeminli olarak tekrar ettiği, duruşmada ise bu kez mağduru gördüğü pozisyonu aynen tekrar etmekle birlikte sanığın mağdurun arkasında dizleri üzerinde oturduğunu, kıyafetinin de üzerinde olduğunu beyan ettiği, mahkemece bu çelişkinin giderilmediği,

Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalının 07.03.2012 tarihli raporunda, mağdurun akli melekelerinin yerinde olmadığı, muayeneyi yaptırmayı kabul etmemesi ve jinekolojik muayenede, kişinin tam olarak kooperasyonunu gerektirmesi nedeni ile muayenesinin tıbben ve pratik olarak mümkün olmadığının belirtildiği,

Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalının 07.03.2012 tarihli raporunda, mağdurenin vücudunun değişik yerlerinde birinci derecede yanıklar, mor renkli ekimotik alanlar tespit edildiği, bu hâli ile bu bulguların basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun belirlendiği, suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncini kıracak derecede cebire maruz kaldığı, mağdur iç beden muayenesine izin vermediği için yapılamadığının, bu nedenle örnek alınamadığının bildirildiği,

Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalının 08.03.2012 tarihli raporunda, mağdurda meydana gelen yanık ve ekimotik alanların muayene saatinden geriye doğru 24 saat içerisinde meydana gelmiş olduğunun belirlendiği,

Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalının 16.04.2012 tarihli raporunda; mağdura kronik psikoz tanısı konduğu, ruh sağlığının bozulduğu, cinsel saldırı suçu açısından kendisini ruh sağlığı bakımından savunabilecek durumda olmadığının belirlendiği,

Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalının 16.04.2012 tarihli raporunda; mağdura kronik psikoz tanısı konulduğu, olay tarihinde akıl hastası olduğu, akıl hastalığının ağır ve süreğen olduğu, kendisine yapılan eyleme karşı koyabilecek temyiz gücünün bulunmadığı, eylemin sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunmadığının belirlendiği,

Yakalama ve olay yeri görgü tespit tutanağında; tanık ...'in polis diye bağırması üzerine bulunduğu sokak üzerine gidildiği, sanığı göstererek bu şahıs kayınvalideme cinsel tacizde bulunurken gördüğünü, kayınvalidesinin şu an evde çıplak vaziyette demesi üzerine eve gidildiği, mağdurenin evde yatak üzerinde giyinik vaziyette otururken görüldüğü, çamaşır makinesi içinde yırtık vaziyette, atlet, külot ve bluz bulunduğunun görüldüğü, soba arkasında yırtık bluz parçasının bulunduğu, oda içerisinde yerde ateş yakılarak sonradan söndürüldüğü, sandalye üzerinde demir şiş bulunduğu evin içerisinde dağıtılmış eşyaların bulunduğunun tespit edildiği,

Mağdurenin kollukta ifadesinin alınamadığı, 08.03.2012 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda alına ifadesinde ise olayın cinsel saldırı anına gelindiğinde ifade vermediği,

Anlaşılmıştır.

Sanık ise savunmalarında mağdurun çağırması ile evine girdiğini, bir mağduru çekip yere düşürdüğünü, sonrasını hatırlamadığını beyan ettiği görülmüştür.

Tanık ...'in soruşturma aşamasında birisi yeminli olmak üzere olayın sıcaklığı ile verdiği ifadelerin olayın sıcaklığı ile verilmiş, olay akışına uygun olduğu, ancak tanığın sanığın cinsel organının mağdurun vücuduna duhul ettiğini görmediğini söylemesi karşısında, mağdura karşı vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işleme kararıyla ve elverişli hareketlerle suçun icrasına başlayan sanığın, mağdur tarafından görülen hareket şekline nazaran henüz mağdurun vücuduna organ sokamadan tanık ...'in gelmesi üzerine eylemini tamamlayamadığı ve böylece atılı suçun teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi gerektiği düşüncesine varılmıştır.

Buna göre;

Olay günü mağdurun evinin açık kapısından giren sanığın mağduru darp etmek ve vücuduna kızgın soba demiri değdirmek suretiyle hâkimiyet altına alıp zorla soyduğu, elleri ve dizleri üzerine çöktürdüğü mağdurun arkasına geçerek kendi kıyafetini de aşağı sıyırdığı, mağdurun belinden tutup duhul edeceği sırada tanık ...'in eve geldiği bu suretle sanığın işlemeyi kast ettiği nitelikli cinsel saldırı suçunu elinde olamayan harici bir nedenle gerçekleştiremediği, bu suretle atılı suçun teşebbüs aşamasında kaldığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile kararına itiraz edilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kapatılmasına ve bu Daireye ait işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verilmesi nedeniyle CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.12.2021 tarih ve 19718-10363 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin; konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları ise bu kararlara yapılan itirazın mercisince reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın suç tarihinde yirmi bir yaşında, bekar, ilköğretim mezunu olduğu, aşçılık yaparak geçimini sağladığı, mağdurun ise suç tarihinde altmış altı yaşında olduğu, mağdura kronik psikoz teşhisi koyulduğu, olayın gerçekleştiği Aydın ili, Sultanhisar ilçesi, Atça Mahallesindeki evde oğlu ... ile birlikte ikamet ettiği,

06.03.2012 tarihinde saat 23.00’te düzenlenen yakalama, olay ve olay yeri görgü tespit tutanağına göre; 06.03.2012 günü saat 22.30 sıralarında ... Mahallesi Karakol Caddesi üzerinden “Polis!” diye bağırma sesi gelmesi üzerine bahse konu yere intikal edildiğinde tanık ...’in sanık ...’ı gösterip kayınvalidesi olan mağdura cinsel tacizde bulunurken gördüğünü ve kayınvalidesinin şuan ikamette çıplak vaziyette olduğunu söylemesi üzerine sanığın polis merkezine götürüldüğü, tanık ...ile birlikte mağdurun ... Mahallesi, 17. Sokak, No: 15 adresinde bulunan ikametine gidildiğinde girişe göre solda bulunan odada mağdurun yatak üzerinde oturur vaziyette ve giyinik hâlde olduğu ve kendini ifade edemediği, tanık ...tarafından mağdura üzerinden çıkardığı giysilerin nerede olduğu sorulsa da mağdurun cevap vermediği, evin içinde yapılan kontrol esnasında mutfaktaki açık kapıdan bahçeye çıkıldığında kapısı olmayan yerde bulunan çamaşır makinesinin içerisinde 1 adet yırtık beyaz renkli kadın atleti ve mavi, sarı, pembe ve mor renkleri olan yırtık kadın bluzu ile beyaz renkli yırtık kadın külotunun bulunduğu, olay yerinde yapılan görgü ve tespitte evin tek katlı, betonarme, dört oda, mutfak ve banyodan ibaret ev olduğu, girişe göre solda bulunan odanın mağdur tarafından yatak odası olarak kullanıldığı, oda içerisine girildiğinde solda 1 adet sandalye olduğu ve sandalyenin sırt kısmının metal bölümünde 1 adet demir şişin bulunduğu, oda içerisinde bulunan sobanın yanar vaziyette ve sıcak olduğu, sobanın arkasında yerde mavi, sarı, pembe ve mor renkleri bulunan bluz parçasının olduğu, yatak olarak kullanılan tahta divanın üzerinin dağınık olduğu, girişe göre karşıda bulunan mutfaktaki bahçeye açılan kapının kilitli olmadığı ve kapıda zorlama izinin bulunmadığı, girişe göre soldan devam edildiğinde sol tarafta 1 oda ve sağ tarafta 2 oda olduğu, karşıda bahçeye açılan kapı olduğu ve kilitli olmadığı, kapıda herhangi bir zorlama izinin olmadığı, solda bulunan odada herhangi bir dağınıklık olmadığı, sağdaki ilk odada bulunan sandığın üzerindeki yatakların oda içerisine dağıtıldığı, sandığın içinin de boşaltılmış olduğu, sağ tarafta bulunan ikinci odanın da içerisinde bulunan sandığın karıştırılarak içerisinde bulunan eşyalar ve üzerinde bulunan yatakların oda içerisine dağıtıldığı, ayrıca oda içerisinde yerde ateş yakıldığı ve ateşin su dökülmek suretiyle söndürüldüğü, zeminde yanık ve ıslaklık olduğu, demir bahçe kapısının kilitli olmadığı ve ipi çekildiğinde kolaylıkla açıldığı, olay yerini gösterir güvenlik kamerasının bulunmadığı,

06.03.2012 tarihinde saat 23.00 sıralarında düzenlenen tutanağa göre; ikametin bahçe kapısından girildiğinde sağ tarafta bulunan evin kapısından girişe göre soldaki birinci odanın kapısının karşısında bulunan pencere yönünde yerde ne olduğu belli olmayan yanık izlerinin olduğu ve söndürmek amacıyla yanmış olan bölgeye su döküldüğü, yerin ıslak olduğu, oda içerisinde bulunan yorganların ve muhtelif eşyaların ıslak ve dağınık vaziyette olduğu, mağdurun her iki elinin de iç ve dış yüzeyinde yer yer yanık belirtilerinin olduğu, sanığın her iki elinin iç ve dış yüzeyinde siyahlık bulunduğu, suç eşyası olduğu düşünülen soba demirinin muhafaza altına alındığı, sanığın elindeki siyahlıkların soba demirinden bulaşmış olabileceğinin değerlendirildiği,

06.03.2012 tarihinde saat 22.35’te düzenlenen üst arama tutanağına göre; sanığın üzerinden birer adet don lastiği, çakmak, tırnak çakısı, flash bellek ve cep telefonu çıktığı,

07.03.2012 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; suça konu yerin Atça İlçesi, ... Mahallesi, 17. Sokak, No: 15 sayılı yerde, bahçe içerisinde bulunan, tek katlı betonarme yapıda, mağdura ait müstakil ev olduğu, giriş kapısının ahşap doğramadan yapıldığı, üzerinde bir adet kilidin bulunduğu, kapının sağlam olduğu, evin batı ve kuzeyinde duvarla çevrili bahçenin bulunduğu, bahçe giriş kapısının demirden yapıldığı ve güneye baktığı, kapının sağlam olduğu, evin dört oda, mutfak ve holden meydana geldiği, bahçede tuvalet ve banyonun olduğu, evin mutfak ve holden bahçeye açılan iki adet kapısının bulunduğu, batıya bakan ve holden bahçeye açılan ahşap kapının açık olduğu, kapılar üzerinde sert bir cisimle oluşabilecek zorlama iz ve emaresinin bulunmadığı, evin giriş kapısı solunda bulunan oturma odası içerisinde iki adet divanın bulunduğu, batı duvarına dayalı divan üzerinde düzenli bir şekilde açılmış iki adet battaniyenin olduğu, oda ortasında yanık hâlde kömür sobasının olduğu, oda giriş kapısı solunda duvara dayalı sandalyenin bulunduğu, sandalyenin sırt dayanılan kısmında bükülerek uzatılmış demir çubuğun olduğu, soba arkasında yırtık bez parçasının bulunduğu, oda içerisinin düzenli olduğu, herhangi bir dağınıklık olmadığı, holün sonunda bulunan yatak odası içerisinde eşyaların karıştırıldığı ve etrafa dağıtıldığı, sandık önü zeminde yanık sonucu oluşmuş kararmanın bulunduğu ve bu kısmın ıslak olduğu, yatak odası doğusunda bulunan çocuk odası içerisindeki eşyaların karıştırıldığı ve etrafa dağıtıldığı, holün sonunda ve güneyde bulunan oda içerisinde herhangi bir dağınıklığın olmadığı, evin giriş ve bahçeye açılan kapılarının sağlam olduğu, zorlama iz ve emaresinin bulunmadığı, evin pencereleri önünde demir parmaklığı olduğu, evde mukayeseye elverişli vücut izi bulunamadığı, sandalyeye bükülerek sarılmış olan demir çubuk ve soba arkasında bulunan giysi parçaları, mağdura ait iç çamaşırı ve yırtık giysiler ile sanığın iç çamaşırlarının muhafaza altına alındığı,

09.03.2012 tarihli görgü ve tespit tutanağına göre; girişe göre sol tarafta bulunan odada soba kurulu olduğu, iki adet sedir bulunduğu, sobanın karşısındaki sedirin iki kat olan örtüsünün 5x5 cm ebadında yandığı, ara hole göre sağ dip tarafta bulunan odadaki halı üzerinde yanmış hâlde gazete ve bez parçalarının bulunduğu, tanık ...’in beyanına göre toplamda 50 TL’lik zararın bulunduğu,

Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 07.03.2012 tarihli tutanağa göre; mağdurun genital muayene için ikna edilemediği,

Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 07.03.2012 tarihli rapora göre; mağdurun genel durumunun iyi, bilincinin açık, kooperasyonunun sınırlı, öz bakımının azalmış olduğu, oryantasyonun tam olmadığı, göz teması kurmaktan kaçındığı, soruları cevapsız bıraktığı ya da kısa cevaplar verdiği, konuşmasının zaman zaman amacına ulaşmadığı, klinik olarak zeka düzeyinin geri olarak saptandığı, akli melekelerinin yerinde olmadığı izleniminin edinildiği, hastaya muayenenin anlatıldığı, hiçbir şekilde ilaçlı veya ilaçsız muayeneyi kabul etmediği, her ne kadar CMK’nın 76. maddesinde kişinin rızası olmadan da muayene yapılmasını belirtse de yapılacak jinekolojik muayenenin özelliği, kişinin tam olarak kooperasyonunu gerektirdiği, aksi takdirde kişinin fiziksel ve ruhsal olarak travmatize olacağı, bu nedenlerle kişinin rızası dışında muayenesinin tıbben ve pratik olarak mümkün olmadığı,

Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 07.03.2012 tarihli rapora göre; iki çocuğu bulunan ve eşi vefat etmiş olan mağdurun ilkokul mezunu ve ev hanımı olduğu, yalnız yaşadığı, bugün tanımadığı bir şahsın evine gelerek kendisine saldırdığı, evi dağıttığı, kıyafetlerini çıkartarak üzerine çıktığı, kendisini darp ettiği, kızgın demir ile vücuduna vurduğu, bu vaziyetteyken damadı tarafından bulunduğu, damadı tarafından sanıktan kurtarıldığı öğrenilen mağdurla yapılan görüşmede; konuşmasının hız ve miktarının azalmış olduğu, kelimelerin net anlaşılmadığı, içeriğinin zaman zaman anlamsız olduğu, sorulan sorulara mantıklı cevaplar vermediği, öz bakımının azalmış olduğu, duygulanımın künt olduğu, ruh sağlığının değerlendirilmesi için psikiyatri konsültasyonu istendiği, fizik muayenesinde; sağ deltoidde 5x1 cm uzunluğunda vücut eksenine paralel 1. derece yanık, sağ deltoid 8x15 cm’lik mavi mor renkli ekimotik alan, sağ ön kol dirsekten el bileğine kadar 25x12 cm’lik mavi mor renkli ekimotik alan, sağ ön kolda vücut eksenine oblik seyirli 6 cm uzunluğunda 1. derece yanık, bu lezyonu dik kesen vücut eksenini dik kesen 6 cm uzunluğunda 1. derece yanık, bu iki yanığın ortasında vücut eksenine dik seyirli 6 cm’lik vücut eksenine paralel devam eden 5 cm’lik 1. derece yanık, sağ el dorsal yüz medialde vücut eksenine paralel seyirli 3 cm’lik büllü yanık, sol kol dirsek üstünde arka yüzde 6x11 cm’lik üzeri lasere mavi mor ekimotik alan, sol ön kol ekstansör yüzde 12x6 cm’lik mavi mor ekimotik alan, sol el dorsal yüzde 1x9 cm’lik vücut eksenine paralel seyirli 1. derece yanık, sağ diz üzerinde 2x5 cm’lik yüzeyel sıyrık, sol diz altında arka yüzde 6 cm’lik vücut eksenine dik seyirli kırmızı renkli sıyrık vasıflı yara, sol yanakta 4x1 cm’lik vücut eksenine paralel seyirli 1. derece yanık, sol yanak alt tarafta 2x1 cm’lik vücut eksenine paralel 1. derece yanık, sağ yanak açıklığı yukarı bakan yarım ay şeklinde kırmızı renkli 3 cm uzunluğunda deriden alçak seviyeli laserasyon, çene sol yanda vücut eksenine dik seyirli kırmızı renkli deriden alçak seviyeli 1 cm’lik sıyrık olduğu, mağdurun muayene için jinekolojik masaya yatırıldığı ancak kişinin iç beden muayenesine izin vermediği için muayenenin gerçekleştirilemediği, sonuç olarak mağdurun 07.03.2012 tarihinde saat 03.30’da yapılan muayenesinde; mağdurun izin vermemesi sebebiyle iç beden muayenesinin yapılamadığı, ruh sağlığı bakımından kendini savunup savunamayacağı, yaşadığı olaydan dolayı ruh sağlığının bozulup bozulmadığı yönünden psikiyatri konsültasyon muayenesinin yapılması gerektiği, hastanın vücudunda saptanan travmatik bulguların basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu, suçun işlendiği sırada mağdurun direncini kıracak ölçüde cebire maruz kaldığı, mağdur iç muayenesini kabul etmediği için örnek alınamadığı,

Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 08.03.2012 tarihli ek rapora göre; mağdurun yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu, mağdurdaki yanık ve ekimotik alanların muayene saatinden geriye dönük olarak 24 saat içerisinde meydana gelmiş olduğu, 29.03.2012 tarihli ek rapora göre ise; psikiyatri tedavi öyküsünün olmadığı, bu rahatsızlıkların 40 yıl önce başladığının öğrenildiği, kendi kendine “Kafaya bu kadar vurulur mu dedim, ayıp değil mi oğlum.” şeklinde konuştuğu, yaşadığı olayı tam anlatamadığı, mağdurun klinik görüşmesi ve ruhsal muayenesi rezidüel şizofreni zeminine eklenen bir psikopatoloji ile uyumlu olmakla birlikte kesin tanının serviste yatırılarak izleme sonrasında belirtileceği,

Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 16.04.2012 tarihli rapora göre; mağdura kronik psikoz tanısı konulduğu, yaşadığı olayla ilgili ruh sağlığının bozulduğu, cinsel saldırı suçu açısından kendisini ruh sağlığı bakımından savunabilecek durumda olmadığı, 12.11.2013 tarihli rapora göre ise; mağdura kronik psikoz tanısı konulduğu, olay tarihinde akıl hastası olduğu, akıl hastalığının ağır ve süreğen olduğu, kendisine yapılan eyleme karşı koyabilecek temyiz gücünün bulunmadığı, eylemin sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunmadığı,

07.03.2012 tarihli doktor raporlarına göre; sanıkta darp ve cebir izi bulunmadığı, sanığın alkolsüz olduğu, sanığın olayın nasıl olduğunu hatırlamadığını, o anda sanki bilincinin bulandığını, 4 yıldır epilepsi hastası olduğunu beyan ettiği, sanığın psikiyatri polikliniğine sevkinin uygun olduğu,

İzmir Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık raporuna göre; sanığın 7 yaşında trafik kazası geçirdiği, sonrasında kranial çökme nedeniyle ameliyat edildiği, bayılma şikâyeti olduğu, kranial 4x4 cm’lik kraniektomi defekti bulunduğundan askerliğe uygun olmadığı,

Nazilli Devlet Hastanesince 14.06.2012 tarihinde düzenlenen rapora göre; sanığın epilepsi hastalığı bulunduğu ve tedavi gördüğü, mevcut rahatsızlıklar nedeniyle ruhsal bozukluklar meydana gelebileceği düşünülmüş olup CMK’nın 74. maddesi uyarınca gözlem altına alınması gerektiği,

Adli Tıp Kurumu Dördüncü Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 12.11.2012 tarihli rapora göre; yapılan görüşmeler esnasında ortaokul mezunu ve bekar olduğunu, aşçılık yaptığını, 8 yaşında trafik kazası sonucunda başından yaralandığını, bu nedenle askerlikten çürük raporu verdiklerini, 2-3 yıldır epilepsi nedeniyle ilaç kullandığını, bu olayın iftira olduğunu beyan eden sanığın; suç tarihinde sanığı bulunduğu suça karşı cezai sorumluluğunun tam olduğu,

Nazilli Ağır Ceza Mahkemesince 25.07.2012 tarihinde mağdurun beyanının alınması için keşif yapıldığı, keşifte görev alan psikolog bilirkişi Derya Çayırlı tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurun kendisini ifade edemediği, soruları algılayamadığı, aynı soruya farklı cevaplar verdiği, anlamsız cümleler kurduğu, kendi kendine konuştuğu, vücudundaki yara izlerinin nasıl olduğunu açıklayamadığı, mağdurun davranışlarının tehlike ve şiddet içerikli olmadığı,

Nazilli Devlet Hastanesince 07.03.2013 tarihinde düzenlenen sağlık kurulu raporuna göre; mağdurun akli dengesinin bulunmadığı, kendi işini kendisinin göremediği, başkalarının emniyetini tehdit edebileceği, hastalığının ömür boyu süreceği, vasi tayinin uygun olduğu, kronik psikoz tanısı konulduğu, Nazilli Sulh Hukuk Mahkemesinin 03.05.2013 tarihli ve 1014-798 sayılı kararıyla mağdura tanık ...’in vasi olarak atandığı, 18.06.2013 tarihinde ise vasinin mağduru Yerel Mahkemede temsil etmek üzere izin verildiği,

Mağdurun kolluktaki 07.03.2012 tarihli ifade tutanağına göre; mağdurun geçirdiği travma nedeniyle ifade verebilecek durumda olmadığı, ifade öncesi yanında hazır bulunan kızına anlattıklarının kızının ifadesinde ayrıntılarıyla belirtildiği, olayın gece saatinde bir erkek şahıs tarafından gerçekleştirildiği, sanığın evin kilitli olmayan kapısından girerek mağduru elle ve sıcak soba demiri ile dövdüğü, çamaşırlarını (bluz, atlet ve külotunu) parçalayarak çıkardığı, arkadan yaklaşıp mağdura tecavüz ettiği, bu durumun kızına anlattıkları ve damadının görgüsüyle tespit edildiği, mağdurun kızı ile birlikte Aydın Adli Tıp Kurumuna götürüldüğünde yapılan kısmi muayenede ellerinde kollarında ve vücudunun muhtelif yerlerinde kızgın demir izleri ve darp izleri görüldüğü, bu beyanların kızına anlattıkları ve muayene sırasında gördükleri şekilde olduğu, mağdur vekilinin ise; mağdurun şokta olduğunu, mağdur ile özel görüşmesinde de çokça soru sorulduğu, imza attırılmaya çalışıldığından rahatsız olduğunu, ifade sırasında kızının anlatımlarını tasdiklediğini beyan ettiği, mağdurun imza atmaktan çekindiği için ifade sırasında hazır bulunan öz kızı ...’in ifade tutanağını imzaladığı,

Mağdurun savcılık ifadesinde görev alan sosyal hizmet uzmanı Gülşah Dalgıç'ın beyanında; mağdurun sorulara net cevap veremediğini, olayın etkisinden ötürü cevapları karıştırdığını, zaman zaman hatırlamak istemediğini, olay sebebiyle utandığı için cevap vermek istemediğinin gözlemlendiğini ifade ettiği,

Sanığın 09.03.2012 tarihinde cinsel saldırı suçundan tutuklandığı, 05.12.2012 tarihinde ise tahliye edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Kollukta ifadesi alınamayan mağdur ... Savcılıkta; “Ben ikametimde yalnız kalıyorum. Oğlum Nuri de benimle beraber kalıyor. Kızım Şenay yakın bir evde kalıyor. Zaman zaman yemek götürüp getiriyor. Bana sorduğunuz olayda şu an bana resmini gösterdiğiniz kişi eve geldi. Kapılar açıktı, anahtar yoktu. Kendisi eve geldi. Ben kendisini eve gelmesi için çağırmadım. Eve geldikten sonra sobanın yanındaki demiri sobada ısıtıp kollarımı, elimi ve vücudumu demirle yaktı. Elbiselerimi yırttı ve kıyafetlerimi çıkarttı. O sırada eliyle de aynı zamanda ağzımı tıkadı. Elinde siyah saplı bir bıçak vardı. Bıçak kocamandı. (Şüphelinin kendisine dokunup dokunmadığı, arkasına geçip geçmediği hususu soruldu.) Dokundu ve dokunmadı şeklinde bir kaç cümle etti. (Şüphelinin vücuduna istemediği yerlere dokunup dokunmadığı soruldu. Bu durumda mağdurun konuşmadığı sessiz kaldığı görüldü.) Olay günü şüpheliyi damadım evden çıkarttı, komşulara bağırdı. (Müştekiye şüphelinin vesikalık fotoğrafı farklı zamanlarda iki kez gösterildi. Olay günü eve gelen vücudundaki yaralanmalara neden olan kişinin şüpheli ... olduğunu vesikalık fotoğraftan teşhis etti.) Müştekiye evindeki olay sonrasında yangın belirtileri soruldu.) Evime gelen o günkü erkek bez, terlik, yorgan, kanepeleri elindeki kibrit veya çakmakla yaktı. Müştekiye fotoğraflarını gördüğü şüpheliden şikâyetçi olup olmadığı soruldu.) Şikâyetçiyim, bir daha eve gelmesin. (Zaman zaman mağdurun farklı konulardan bahsettiği, olayları muhtemelen olayın şokuyla daha önceden yaşadığı bazı olaylarla suça konu olayı karıştırdığı kanaatine varıldı.) Mağdur vekilinin talebi üzerine şüphelinin tekrar gelmesinden korkup korkmadığı soruldu.) Daha önceden iki defa geldi. Bir daha gelmesin iyi bir şey değil.”,

Keşifte; “Olay tarihinde ikametimde yalnızdım. Ben ikametimde oğlum .... ile birlikte kalmaktayım. Ben ...’i tanırım. (Mağdurda yapılan gözlemde sorulan sorulara anlamsız cevaplar verdiği, ...’i tanıyıp tanımadığı sorulduğunda ... Öcalan’ı tanırım şeklinde cevaplar verdiği, kurduğu cümlelerin düzgün olmaması nedeni ile dediklerinin tam olarak anlaşılamadığı gözlemlendi.)”,

Tanık ... kollukta; “İkametimde 06.03.2012 günü otururken saat 23.00 sıralarında eşim ... ve görevli polis memurları ekip aracıyla geldiler. Bana aynı mahallede 17 Sokak, No:15 sayılı adreste ikamet etmekte olan annem ...’a cinsel saldırı olduğuna ve beraber yanına gitmemiz gerektiğini söylemeleri üzerine ekip otosuna binip annemin ikamet etmekte olduğu adrese geldik. Annem ile birlikte görevli memurlar, eşim ve kardeşimle hep birlikte Polis Merkezine geldik. Ben annemle Polis Merkezinde bir odada baş başa kaldığımız esnada anneme konu ile ilgili olarak ne olduğunu öğrenmek için konuşmaya ve annemi konuşturmaya çalıştım. Annem oturduğu odaya şahsın geldiğini ve birden karşısına çıktığını, hiçbir şey söylemeden ... isimli şahsın kendisini dövmeye başladığını, bağırmaması için ağzını kapattığını, sobada kızdırdığı şişi vücudunun çeşitli yerlerine bastırdığını, kendisine bir ara bu yaptıklarının çok yanlış olduğunu söylediğini, bu şahsın hiç konuşmadığını ve yalnızca güldüğünü, üzerindeki çamaşırları parçaladığını, odada bulunan yatak üzerinden döverek kaldırıp yere dizlerinin üzerine çömelttiğini ve cinsel saldırıya devam ettiğini bildirdi. Annem olayın etkisinden ifade vermek istemedi. Ancak yaşadıklarını bana anlattı. Benim bu konuda söyleyeceklerim bundan ibarettir. Ben anneme cinsel saldırı ve darp cebir uygulayan ...'dan davacı ve şikâyetçiyim.”,

Mahkemede; “Mağdur ... benim annem olmaktadır, olay günü ben kendi evimde bulunmaktaydım, eşim polislerle beraber eve geldi ve annemin başına gelenleri anlattı, ben de bunun üzerine ağabeyim olan ...'ı aradım, annem olan mağdurun evine gitmesini söyledim, gittiğimde annemin saçı başı darmadağındı, üzerine giyinmeye çalışıyordu, annem üzerini giyindi, dışarıya çıkacaktık, ancak hava serindi, annemin ceketini almak için odasına gittiğimde her taraf dağınıktı, yanık kokuları bulunmaktaydı, eşyalara zarar verilmişti, anneme ait olan evin bütün odaları dağınıktı, sanık evden hiçbir şey almamıştı, sanığın annemin vücudunun çeşitli kısımlarını sopa demiriyle yaktığını olaydan sonra annemin kolunu pansuman ederken gördüm, sağ koluna sanık soba demiriyle çiçek deseni yapmıştı, annemin başına geldiği iddia edilen cinsel saldırı olayı ile ilgili evde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan beyanı sırasında annem utangaç bir tavırla ‘Olur mu öyle şey, ben kendimi korudum.’ şeklinde sözler söylemişti, ben de bunun üzerine ifadenin alındığı odadan çıkmıştım, benim annemin başına gelen cinsel saldırı olayına dair bizzat görgüm bulunmamaktadır, eşimin anlattıkları kadarıyla olaya dair bilgim bulunmaktadır, olaya dair bilgi ve görgüm bundan ibarettir, olaydan sonra annemin kimseye güveni kalmadı, annemi dışarıda hiç bir yere götüremiyorum, annem olaydan sonra yaşamış olduğu şeyleri bizzat bana anlatmadı, ancak yeni yeni kendi kendine sanık için ‘Yakıştı mı bu yaptıkları, kendi karısı yok muydu?’ şeklinde sözler söylemektedir.”,

Tanık (Vasi) ... kollukta; “Ben 06.03.2012 günü 22.00 sıralarında kendime ait berber dükkânımı kapatıp her zaman evime gitmeden önce aynı mahallede evimin bir alt sokağında yani ... Mahallesi, 17 Sokak, No: 15 sayılı adreste ikamet etmekte olan kayınvalidem ...'ı rahatsız olduğu için kontrol etmek amacıyla belirttiğim adresine gittim. Adrese vardığımda bahçe kapısının açık vaziyette olduğunu gördüm. Bahçe kapısından içeriye girdiğimde, evin kapısının da açık olduğunu görünce hemen içeriye girdim. Evin içerisine girdiğimde oturma odasında ismini bilmediğim ancak kendisini simaen daha önce tanıdığım ... isimli şahsın yerde dizlerinin üzerinde eşofmanı ve külotu aşağıya inmiş vaziyette, yine yerde domalmış pozisyonda durmakta olan ve üzeri çıkartılmış tamamen çırılçıplak vaziyette bulunan kayınvalidemin arka tarafında ileri geri vaziyette gidip geldiğini gördüm, ben görünce hemen ne yapıyorsun terbiyesiz diye bağırınca ... hemen yerden kalkıp eşofmanını çekmeye başladı. Ben kolundan tutup hemen sokağa çıktım, polisi çağırması için sokak sakinlerine bağırdım. Kimse dışarıya çıkmayınca koluna girip Polis Merkezine doğru götürmeye çalışırken ... isimli şahıs bana Polis Merkezine gitmeyelim. Polise götürme beni, bu olay aramızda kalsın, aramızda bir çözüm bulmaya çalışalım şeklinde bana teklifte bulundu. Ben kendisine yaptığının doğru olmadığını, kesinlikle kendi aramızda kalacak mesele olmadığını söyledim ve birlikte sokakta ilerliyorduk. Polis merkezini görecek şekilde diğer sokağa geldiğimizde şahıs elimden kurtulup kaçmak istedi. Bunun üzerine bağırdığımı duyan polis memurları Polis Merkezinden gelerek kaçmakta olan şahsın peşinden birlikte koştuk. Şahıs durmak zorunda kaldı. Polis memurları şahsı yakaladıktan sonra birlikte kayınvalidemin yanına gittik.”,

Savcılıkta; “... benim kayınvalidem olur. Kendisi kaynım ... ile birlikte yaşar. Ara sıra bizde kalır. Diğer zamanlarda biz kontrol etmek için akşamları evine uğrarız. Dün akşam hatırladığım kadarıyla saat 22.00 sıralarında iş yerimi kapatıp kontrol amacıyla kayınvalidemin ... Mahallesi, 17 Sokak, No:15 sayılı adresine gittiğimde bahçe kapısının açık olduğunu gördüm. Evin iki giriş kapısı vardır. Bunlardan biri kuzeyde biri de batıdadır. Ben batıdaki kapının açık olduğunu görünce oradan eve girdim. Hole girdiğimde salon kapısındaki camdan kayınvalidem ile odada kayınvalidemin arkasında Atça'da oturduğunu bildiğim ancak olaydan sonra isminin ... olduğunu öğrendiğim genci gördüm. Kayınvalidem tamamen çıplak vaziyette dizleri ve elleri yere gelecek şekilde olduğunu, çamaşırlarının yırtılmış ve çevreye atılmış olduğunu, ...'ın ise üzerindeki kıyafetlerin çıkarılmamış ancak alt eşofmanının dizine doğru indirilmiş vaziyette elleri kayınvalidemin kalça-bel kısmından tuttuğunu, kayınvalidemin arka tarafından ileri geri hareketler yaptığını gördüm. ...'ın cinsel organını kayınvalidemin cinsel organına soktuğunu net olarak görmedim çünkü onları o vaziyette görünce hemen noluyor burda diye odaya girdim. ... beni görünce ...abi ...abi şeklinde sözler söyleyip eşofmanını çekti. Ben ...'ı hemen dışarı çıkardım zaten kendisi de dışarı çıkmak için yönelmişti. Komşular diyerek ve yakında öğrencilerin oturduğunu bildiğim için öğrenciler diye bağırdım ancak sesime çıkan kimse olmadı. Bu sırada ... bana ‘...abi bu olayı aramızda kapatalım, anlaşalım, ben askere gideceğim.’ şeklinde sözler söyledi. Bu sırada kendisine sadece konuşacağımızı kaçmaması için kendisini polise götürmeyeceğimi söyledim. ... ise ‘Abi teyze televizyonunun bozuk olduğunu ve televizyonunu açıverir misin diye beni çağırdı, ben eve girdim, sonra ne olduğunu hatırlamıyorum, kendimi kaybetmişim.’ dedi. Ancak, kayınvalidem televizyon kullanmayı bilir, televizyonda herhangi bir bozukluk yoktu zaten kaynım Nuri televizyon tamircisidir. Bu nedenle ...'ın beyanının doğru olmadığını düşündüm. Kendisini bu şekilde oyalayarak karakola yaklaşınca polis diye bağırdım bu sırada ... elimden kaçtı ancak olaya müdahale eden polislerle birlikte kendisini yakaladık. Kayınvalidem cep telefonu kullanmamaktadır. Sonradan kayınvalidemin vücudunda birçok yanık ve morluklar olduğunu eşimden öğrendim. Bu yaralanmaların olay sırasında olduğunu düşünüyorum çünkü eşim sürekli annesinin bakımıyla ilgilenir. Böyle yaralar ve morluklar olsaydı dikkatimizi çekerdi. Biz bazen yemek için kayınvalidemi misafir ediyoruz. Çoğu zaman eve yemeğini götürüyoruz.”,

Mahkemede; “Ben Atça beldesinde esnaflık yaparım, sanığı da yine aynı yerde çorbacı dükkânımda çalışması nedeniyle tanırım, mağdur benim kayınvalidem olur, evinde tek başına kalmaktadır, kayınvalidem olan mağdur rahatsız olduğu için her akşam dükkânımı kapattıktan sonra kayınvalidemin bir ihtiyacı olup olmadığına bakmak için evine giderim, kayınvalideme ait evin bahçe kapısı ve evin giriş kapısı açıktı, dışarıya herhangi bir çığlık sesi ya da yardım istendiğine dair bağırışlar gelmiyordu, evden içeriye girdim, içeriye girdim ve kayınvalidem olan mağdur ... yüzü koyun yatmış vaziyette ve üzerinde hiç bir şey yoktu, sanık giyinikti, sanık dizleri üstünde oturur vaziyetteydi, ancak sanığın mağdurenin cinsel organına kendi cinsel organını sokup sokmadığını göremedim, ben şahısları o vaziyette gördüğüm anda sanığa ne yapıyorsun sen diye sordum, sanık bana ‘...ağabey ben askere gideceğim beni polise şikâyet etme, aramızda anlaşalım.’ dedi, ben de daha sonra sanığı dışarı çıkardım, etrafta bulunan komşulardan yardım istedim ve sanığı karakola götürdük ve orada şikâyette bulunduk, olaydan bir iki saat sonra eve polisler geldi, evde yanık izleri olduğunu o zaman fark ettik, mağdur kayınvalidemin göğüs ve kol kısımlarını soba demiri ile yakmış ben bu yanık izlerini sonradan gördüm, kayınvalidemin olaydan sonra görmüş olduğum kadarıyla üstü başı yırtık durumdaydı.”, vasi sıfatıyla alınan beyanında ise; “Ben işlerim nedeniyle sanıktan şikâyetçi değilim. Dükkânımı kapatmak zorunda kalıyorum.”,

Tanık ... kollukta; iş yerinde çalıştığı esnada kız kardeşi ...’in kendisini arayarak olayı anlatması üzerine mağdur olan annesiyle birlikte ikamet ettikleri eve gittiği, kız kardeşi, eniştesi, annesi ve polisin evinde olduğu, sanıktan şikâyetçi olduğu, Mahkemede; görgüye dayalı bilgisi olmadığı,

Tanık Özcan Günal kollukta; yaklaşık yirmi yıldır öz yeğeni olan sanığın yanında kaldığı, olay günü sanık eve gelmeyince polis merkezini aradığı, sanığın polis merkezinde olduğu ve olayın kendisine haber verilmesini istemediğini öğrendiği, daha sonra polis merkezine geldiği,

Şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Sanık müdafisi huzurunda kollukta; 06.03.2012 günü Atça Beldesinde gezerken mağdurun evinin önünden geçtiği sırada kendisini eve çağırıp televizyonunu açmasını istediğini, mağdurun evine gidip televizyonunu açıp bir kaç dakika oturduğunu, sonrasında mağduru kolundan çekip yerdeki yastığın üzerine düşürdüğünü, ondan sonra yaşadıklarını hatırlamadığını, sonrasında kendisini önceden tanıdığı ...’in geldiğini,

Savcılıkta; olay günü 21.40 sıralarında Atça'da tek başına gezmeye çıktığını, evlerine yaklaşık 20-25 dakika mesafede bulunan tanımadığı mağdurun evinin önünden geçerken eski küflenmiş tahta kapıyı açarak kendisine hitaben "Gel, televizyonu açıver." dediğini, mağdurun rızasıyla evine girip odadaki televizyonu açtığını, hatırladığı kadarıyla üzerinde bir elbise olduğunu, elbisenin üzerinde bulunan beyaz renkli yeleğin sağ yakasından tutup kendisini çekip yere düşürdüğünü, neden böyle bir şey yaptığını açıklayamadığını, sonrasında neler yaşandığını hatırlamadığını, evdeyken olay yerine gelen tanık ...'in sesleri üzerine bir anda kendine geldiğini, o sırada kendisinin üzerinin giyinik vaziyette koltukta oturduğunu, mağdurun nerede olduğunu ve ne giydiğini hatırlamadığını, zaten bir anda tanık ...ile birlikte dışarı çıktıklarını hatırladığını, sonrasında karakola doğru yürüdüklerini kesinlikle kaçmadığını, tanık ...’in beyanlarını kabul etmediğini, yakma ve yaralama eyleminde bulunmadığını, elinde herhangi bir iz vb siyahlık, kir gibi bir durum olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini,

07.03.2012 tarihli sorguda; olay günü ilk kez gördüğü mağdurun evinin önünden geçtiği sırada mağdurun kendisini içeriye çağırıp televizyonu açmasını istemesi üzerine eve girip televizyonu açtığını, sonrasında mağdurun yeleğinden hafifçe tutup çekerek kendisini yere düşürdüğünü, mağdurun yeleğini de bu arada yırttığını, sonrasını hatırlamadığını, tanık ...geldiğinde hatırladığı kadarıyla kendisinin oturduğunu ve mağdurun üst kısmının olmadığını, alt kısmının olup olmadığını hatırlamadığını, mağdurda yanık görmediğini, başka bir şey hatırlamadığını, 09.03.2012 tarihli sorguda ise; daha önceden hiç tanımadığı mağdurun kapıyı açarak kendisine “Gel çocuğum, televizyonu açıver.” dediğini, kendisinin eve girerek televizyonu açtığını, mağdura hangi kanalı izlemek istediğini sorduğunu ancak mağdurun cevabını anlamadığını, mağduru yeleğinden tutup çekerek yastığın üstüne düşürdüğünü, yeleğini de yırttığını, başka kıyafetini yırtıp yırtmadığını hatırlamadığını, kendisinin koltukta oturduğunu, mağdurla cinsel ilişkiye girmediğini, üzerindeki çakmakla eline isler oluşturduğunu, mağdura demir sopayla vurmadığını, mağduru ve eşyalarını yakmadığını, eve girdiğinde eşyaların yanık olmadığını, her şeyin yerli yerinde olduğunu, önceki sorguda mağdurun üst kısmında bir şey olmadığını belirtmişse de bu hususu da hatırlamadığını, suçları kabul etmediğini,

Mahkemede; olay günü dolaşmak için dışarı çıktığını, mağdurun tek başına oturduğunu bilmediğini, özellikle mağdurun evinin önünden geçmediğini, mağduru tanımadığını, mağduru evinin kapısı önünde beklerken kendisine “Gel çocuğum şu televizyonu açıver.” dediğini, yardım amaçlı eve girip televizyonu açtığını, mağdurla konuştuklarını ancak ne konuştuklarını hatırlamadığını, sonrasında mağdurun yeleğinden tutup mağduru yerde bulunan yastığın üzerine oturttuğunu, ancak mağdura karşı neden böyle bir eylem gerçekleştirdiğini hatırlamadığını, yanında bıçak olmadığını, olay günü yanında çakmak bulunduğunu ancak bir yeri yakmadığını, mağdurun üstündeki kıyafetleri yırtıp yırtmadığını hatırlamadığını, mağdura cinsel saldırıda bulunmadığını, fiziksel bir temasta bulunmadığını, bu sırada tanık ...’in eve gelerek “Yetişin kayınvalideme tecavüz ediyorlar.” diye bağırmaya başladığını, kendisinin ve mağdurun üzerinin giyinik olduğunu, mağdurun kıyafetlerinin yırtık olup olmadığını hatırlamadığını, tanık ...ile birlikte polise gittiklerini, mağdurun göğüs ve kol kısımlarını soba demiri ile yakıp yakmadığını hatırlamadığını, mağdur ve ailesiyle husumeti olmadığını, 8 yaşındayken bir kaza geçirdiğini, bazen ne yaptığını bilmediğini, epilepsi hastalığı olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından, "cinsel saldırı suçu" ve "suça teşebbüs" kavramları üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını tamamlamış olması gerekir. Cinsel saldırı kasten işlenebilir ve failin kastının suçun kanuni tanımındaki tüm unsurları, yani mağduru, cinsel davranışı, vücut dokunulmazlığının ihlalini ve mağdurun rıza göstermediğini kapsaması gerekir. Bu suçla korunan hukuki yarar üzerinde tasarrufta bulunabilen cinsel özgürlük olduğundan hukuki sınırlar içerisinde kalması şartıyla rızaya ehil mağdurun cinsel davranışa göstereceği rıza, fiili hukuka uygun hâle getirecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli halin oluşması için vücuda organ veya sair cismin sokulması gerekir.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Teşebbüs ise TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanmıştır.

Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393.).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).

Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, ...Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345.).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın suç tarihinde yirmi bir yaşında, bekar, ilköğretim mezunu olduğu, aşçılık yaparak geçimini sağladığı, mağdurun ise suç tarihinde altmış altı yaşında ve akıl hastası (kronik psikoz) olduğu, cinsel saldırı suçu açısından kendisini ruh sağlığı bakımından savunabilecek durumda olmadığı, sanık ve mağdurun olay öncesi tanışmadığı, 06.03.2012 tarihinde saat 22.00 sıralarında sanığın, evde yalnız olan mağdurun kapısı açık olan evine girerek mağduru darp ettiği, evde yanar hâlde bulunan sobanın demirini kızdırarak mağdurun vücudunun çeşitli bölgelerini yaktığı, mağdurun üzerinde bulunan elbiselerini yırttığı, evin içerisinde bulunan bazı eşyalara yakarak zarar verdiği, mağdurun üzerindeki elbiseleri tamamen çıkarttığı, kendi üzerindeki pantolonu ve külotu dizlerine kadar indirip mağdurun arkasına geçtiği, dizleri ve elleri yere değer şekilde bulunan mağdurun arkasında ileri geri vaziyette gidip geldiği, bu esnada mağdurun damadı ve vasisi olan tanık ...’in eve gelerek sanığı ve mağduru anlatıldığı şekilde gördüğü, tanığın gelmesiyle olayın son bulduğu, sanığın tanık tarafından polis merkezine götürüldüğü, mağdurun izin vermemesi sebebiyle genital muayenesinin yapılamadığı, mağdurun akıl hastalığı bulunması sebebiyle kendini ifade edemediği, sorulara anlamlı yanıtlar veremediği, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralandığı anlaşılan olayda;

Mağdurun akıl hastası olması sebebiyle ruh sağlığı bakımından kendini savunamayacak durumda olması, sanığın ve mağdurun olaydan önce birbirlerini tanımamaları, sanık ve mağdur ile ailesi arasında husumet bulunmaması, tanık ...’in soruşturma aşamasında alınan beyanlarında; mağduru tamamen çıplak vaziyette, dizleri ve elleri yere gelecek şekilde, sanığı da bel altında bulunan kıyafetlerin dizine kadar indirilmiş hâlde iken sanığın mağdurun arkasında bel kısmından tutarak ileri geri hareket ederken gördüğünü beyan etmesi, sanığın tanık ...tarafından yakalanarak en yakın polis merkezine teslim edilmesi suretiyle olayın adli makamlara intikal etmesi, olay tutanağına göre de tanık ...’in kolluk görevlilerine sanığı mağdura cinsel eylemde bulunurken gördüğünü söylemesi, sanığın mağdurun evine girdiği, yeleğinden tutup mağduru yere düşürdüğü ve mağdurun yeleğini yırttığı, sonrasında yaşananları hatırlamadığı, olay yerine gelen tanık ...’in “Yetişin kayınvalideme tecavüz ediyorlar.” diye bağırdığı şeklinde beyanda bulunması, doktor raporlarına göre mağdurun yüzünde, ellerinde ve vücudunun diğer bölgelerinde çok sayıda yanık ve ekimotik alan bulunduğunun tespit edilmesi, olay yerinde mağdura ait yırtılmış giysilerin bulunması, mağdurun kızı olan tanık ...’e sanık için “Yakıştı mı bu yaptıkları, kendi karısı yok muydu?” şeklinde sözler söylemesine karşın, mağdurun izin vermemesi sebebiyle genital muayenesinin yapılamadığından suçun organ sokmak suretiyle işlendiğine yönelik tıbbi olarak tam bir tespitin yapılamaması hususları birlikte gözetildiğinde, sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa dahi fiili işleme tarzı, olay sırasında mağdurun elbiselerinin tamamını çıkartması, üzerindeki pantolon ve külotu da dizlerine kadar indirip mağdurun arkasına geçmesi şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemlerinin, vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkça ortaya koyduğu, ancak sanığın tanık ...’in olay yerine gelmesi nedeniyle elinde olmayan nedenlerle vücuda organ sokma eylemini gerçekleştiremediği ve bu yönde tam bir tıbbi tespit yapılamadığı anlaşıldığından, sanığın mağdura yönelik eyleminin bir bütün hâlinde teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Olay günü yalnız olarak yaşamakta olan mağdurenin evine giden sanığın, mağdurenin elbiselerini yırtarak çıkardıktan sonra mağdurenin damadı olan tanığın eve gelmesi ile sonuçlanan olaydan dolayı sanığın eylemini nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak değerlendiren Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle teşebbüs hükümleri ile nitelikli ve basit cinsel saldırı suçunu düzenleyen TCK’nın 35. maddesi ile 102/1-2. maddesinin birlikte irdelenerek yargılamaya konu edilen eylemde, basit ve nitelikti cinsel saldırı suçları açısından icraya başlanılıp başlanılmadığı ve bunun sonucuna bağlı olarak eylemin niteliğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinde cinsel saldırı suçu;

'1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.'

Şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; 'Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Teşebbüs hâlinde hâkim önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı tayin edecek, ardından hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza belirlenecektir.

765 sayılı kanun döneminde çok tartışmalı olan hususlar, 5237 sayılı Kanun döneminde giderilmek istenmiş ve çok daha net olan yeni kavramlar TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde şu şekilde özetlenmiştir.

TCK madde 35 gerekçesinde özet olarak;

1- 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Hükûmet Tasarısında yer alan 'eksik teşebbüs' - 'tam teşebbüs' ayırımı adil olmayan bir cezalandırmanın ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu ayırım, sırf hareket suçlarında uygulanamamaktadır.

Belirtilen bu sorunların giderilmesi için, yabancı bir çok ceza kanununda olduğu gibi suça teşebbüste cezanın tespit edilmesinde, 'eksik teşebbüs' - 'tam teşebbüs' ayırımına maddede yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından, teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

2- Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık - icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.

Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.

3- Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramı dahil edilmiştir.

Sanığın yargılamaya konu edilen eyleminin, tamamlanmış basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturacağının belirlenmesi açısından 'elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama' şartı da değerlendirilmelidir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, 'hazırlık hareketleri' ve 'icra hareketleri' olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Uyuşmazlık konusunu ilgilendirdiği için, bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun öğretide nasıl karşılık bulduğunun açıklanması gerekmektedir.

Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof. Dr. İlhan Üzülmez;

Buna göre suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketlerin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği araştırılmalıdır. Bu bağlamda örneğin yağmada malın alınmasına yönelik muhtemel direnci kırmaya yönelik cebir ve tehdidin gerçekleştirilmesiyle icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir.

Buna karşılık suçun kanuni tanımında neticeye unsur olarak yer verip bu neticeyi oluşturacak hareketlerin ayrıca gösterilmediği hallerde, bu neticenin gerçekleşmesine sebebiyet veren fiile zorunlu olarak bağlı olan hareketler de icra hareketleri sayılacaktır. Serbest hareketli suçların söz konusu olduğu bu gibi hallerde genel yaşam deneyimine ve olayların akışına göre hareketin kanuni tarifteki neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığına bakılarak icra hareketlerinin bulunup bulunmadığı hususunda karar verilmelidir. Örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, 2016, s. 400-410-411).

Prof. Dr. Zeki Hafızoğullurı-Prof. Dr. Muharrem Özen;

Kanun'un 'doğrudan doğruya icraya başlamaktan' söz etmesine rağmen, bu ifadenin, suçun icrasına başlama anını belirlemede, işe yarar bir ölçüte işaret ettiği sonucu çıkmamaktadır. 'Doğrudan doğruya' ifadesinin pek belirgin olduğu söylenemez. Dilde, doğrudan doğruya 'dolaysız, araçsız, araya başka bir şey girmeden, resen' anlamına gelmektedir. Kuşkuları yenmek istiyorsak, İtalyan Ceza Kanununa bakmanın yararlı olduğunu düşünüyoruz.. İCK'nın 56. maddesinde; 'iltibasa yer vermeyecek surette doğrudan bir suç işlemeye yönelik davranışlar diyerek , belli bir anlam ifade eden, işe yarar bir ölçüte işaret etmiştir. Biz, Kanun'un kullandığı 'doğrudan doğruya' zarfından yukarıdaki ifadenin anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz.

Suç işlemek kararından vazgeçerek, hareketine asla son vermesi ihtimalinin olmadığı, bir yakınlığa gelmiş olmadıkça, failin hareketinin, iltibasa yer vermeyecek biçimde, bir suç işlemeye yöneldiği söylenemez. Zaten İCK 'doğrudan' ve Kanunumuz 'doğrudan doğruya' zarfını kullanarak bu hususa işaret etmiş olmaktadır.

Özetlersek, hareketin iltibasa yer vermemiş sayılması için,

1- Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, bulunduğu yer itibariyle failin yönelmiş olduğu cürmi amacı açıkça ifade etmelidir.

2- Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, artık failin hareketini sonuçlandırmaktan vazgeçme ihtimali bulunmamalıdır (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler-10. Baskı-Sayfa:310-311-312).

Prof. Dr. Kayıhan İçel;

Bizzat failin gerçekleştirdiği hareket suç işleme iradesinin araştırılmasında dikkate alınmak suretiyle, kişi özgürlüğüne gereksiz müdahale niteliğini taşıyabilecek başka yöntemlerden kaçınılmış olacaktır. Diğer bir deyişle, kişinin yaptığı hareket ne ise ancak ona bakarak suç işleme iradesinin saptanmasına çalışılacaktır.

Bu araştırmada, ikinci bir kriter olarak hareket ile sonuç arasındaki kronolojik yakınlığa bakılabilir. Yani, failin yaptığı hareket suçun sonuç alt unsuruna kronolojik açıdan yakınlık gösteriyorsa, bu durum suç işleme kastının belirlenmesinde dikkate alınacaktır. İşte bu kriterle, suç işleme kastı kuşku yaratmayacak biçimde saptanabildiği takdirde failin yaptığı hareketin, icra hareketi olduğu sonucuna varılabilir (Ceza Hukuku-Genel hükümler-4. Bası-2017-Sayfa:515).

Prof. Dr. İzzet Özgenç;

Kişinin belirli bir suçu işlemeye yönelik kastının tespit edilmiş olması, sorumluluğunun tayini için gereklidir. Ancak sadece kastının belirlenmesi, bu suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli değildir. Failin belli bir suçu işlemeye yönelik kastla gerçekleştirdiği davranışın aynı zamanda o suça ilişkin icra hareketi niteliği taşıması gerekir (Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler-15. Bası-sayfa:500).

Yukarıda açıklandığı üzere, öğretide hazırlık hareketleri ile icra hareketlerinin ayrılmasında kullanılan kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür.

1- Hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği,

2- Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, bulunduğu yer itibariyle failin yönelmiş olduğu cürmi amacı açıkça ifade etmelidir.

3- Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, artık failin hareketini sonuçlandırmaktan vazgeçme ihtimali bulunmamalıdır

4- Kişinin yaptığı harekete ile sonuç arasındaki kronolojik yakınlığa bakılabilir.

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Hazırlık hareketleri ile icra hareketlerini ayırmaya yarayan kriterlerin belirlenmesinden sonra, yargılamaya konu edilen eylemde, nitelikli yada basit cinsel saldırı suçları açısından icra hareketlerinin başlayıp başlamadığı, başlamış ise hangi suç açısından başlamış sayılacağı ve ayrıca öğretide çok tartışmalı bir konu olan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilip edilmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Esasında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olup olmadığı hususunda öğretide çok tartışmaların yaşanmasına karşın, somut olayımızda nitelikli cinsel saldırı suçu açısından henüz icra hareketlerinin başlayıp başlamadığı hususunda yargı karları ve öğretideki görüşler ışığında açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Prof. Dr. M.Emin Artuk-Prof. Dr. ...Gökcen-Doç. Dr. M. Emin Alşahin-Dr. Öğretim Üyesi Kerim Çakır; 'Cinsel Saldırı' sırf hareket suçudur. Suçun temel şekli bakımından failin davranışının cinsel arzuları tatmine yönelik olması gerekir. Ancak suçun oluşabilmesi için failin cinsel arzularını tatmin etmiş olması gerekmez. Bu nedenle, icra hareketlerinin kısımlara ayrılabildiği durumlarda teşebbüs mümkündür. Örneğin failin mağdurun vücuduna dokunmaya çalıştığı esnada üçüncü kişilerin faili engellemesi ya da mağdurun kaçması nedeniyle mağdura dokunamaması durumunda suç teşebbüs aşamasında kalacaktır.

Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olduğu için 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi yada üçüncü keşinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması halinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır (Ceza Hukuku-Özel Hükümler-19. Baskı-S:396-397).

Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof. Dr. İlhan Üzülmez;

Kanaatimizce, cinsel saldırının vücuda organ ve ya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdrun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hâllerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır. (Türk Ceza Hukuku-Özel Hükümler-Adalet Yayınevi-Ankara-2020-7. Baskı, Sayfa:346-347) Vücuda temasın basit şeklinin ısrarlı olmayan ve ani hareketle işlenen, yani anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışla mağdurun vücuduna temas edilmesi demektir. Bir başka ifadeyle sarkıntılık; fail tarafından mağdurun vücuduna yapılan her türlü anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, okşama gibi, ağırlığı itibarıyla saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan cinsel içerikli davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında veya kendiliğinden sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir.

5237 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra, gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun gerekse cinsel suçlarla ilgili temyiz incelemesini yapan Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi ile Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarının, öğretide özetlenen uyuşup uyuşmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinin 2010/164 K sayılı ilamında;

Sanığın saat 21.45 civarında, ahırda çalışan katılanı görüp içeri girdiği, 'Sana bir şey söyleyeceğim.' diyerek ışığı kapatıp yaklaştığı, kollarından tutup kavrayarak öpmeye çalıştığı, katılanın direnmesi ve bağırarak yardım istemesi üzerine olay yerinden kaçtığı, sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan söz ve davranışlarının bulunmadığı, buna göre tamamlanan eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yargıtay Yüksek CGK 2019/675 K sayılı ilamında;

Sanığın olay tarihinde yalnız olan katılan mağdurenin evine sabaha karşı zorla girmesi, direnmesine karşın katılan mağdureyi kanepeye yatırması, bir yandan katılan mağdureyi öpmeye çalışırken bir yandan da elbiselerini çıkarmaya çalışması ve katılan mağdurenin eline bıçağı alarak kuvvetli bir mukavemet göstermesi üzerine eylemine bu engel durum nedeniyle son vermek zorunda kalması, sanığın Mahkemede katılan mağdurenin kendisi ile cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği fakat kendisinin kabul etmediği şeklindeki savunması karşısında; sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa bile fiili işleme tarzı, katılan mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, katılan mağdureyi avludan içeriye sokup kanepeye yatırması şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyduğu anlaşıldığından, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olduğunun kabulü gerekmektedir.

Yukarıda örnek olarak gösterilen ve gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından neredeyse yerleşik uygulamaya dönüştürülen içtihatların, öğretideki kriterle uyuşmadığı gibi kanaatimizce yasada yapılan değişiklik ile de uyuşmadığı görülmektedir. Zira TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, suçun icrasıyla ilgili olarak ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceğinden bahisle tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütü madde metninden çıkartılarak, bunun yerine 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütü kabul edilmesine ve maddeye elverişliliği tam anlamıyla ifade eden ‘uygun hareketler’ kavramının eklenmesine karşın, yapılan değişikliklerin gerek Yargıtay Yüksek 5 .Ceza Dairesi, gerekse Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun içtihatlarına kanaatimizce yeterince yansımadığı, Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin ise başlangıç aşamasında aynı kriterleri benimseyerek aynı doğrultuda kararlar verdiği, ancak zaman içerisinde teşebbüs hükümlerini uygularken, yeni yasal düzenlemelere uygun kriterleri kararlarına sonuç itibarıyla yansıtmasına karşın, aşağıda örnek olarak özetlenen içtihatta olduğu gibi kastın belirlenmesinde yapılan davranışlarla söylenen sözleri 'veya' bağlacıyla ayırarak bir anlamda söylenen sözlerinde icra hareketlerinin ayrımında yapılan davranışlar kadar öneme sahip olduğunu dolaylı bir şekilde kabul ederek kanaatimizce sonuç ile gerekçe arasında kısmen çelişkiye sebebiyet vermiştir.

(Yargıtay 14.C.D 2019/8247 K sayılı ilamında;

Dosya içeriğine göre sanığın, mağdureyi zorla evine sokarak kapıyı kilitlemesinin ardından boğazından tutarak banyoya götürdüğü ve burada pantolonunu çıkarmaya çalıştığı sırada kemerini koparttığı mağdurenin bağırarak yardım istemesi üzerine kolluğun gelmesiyle eylemine son verdiği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut hâliyle sanığın kastının organ sokmaya yönelik olduğuna ilişkin sözlü veya eylemsel bir davranışının da bulunmaması karşısında eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek buna göre hüküm kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkûmiyet kararı verilmesi,)

Ayrıca 5237 sayılı Kanun döneminde 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak nitelikli cinsel saldırı suçu ayrı bir maddede bağımsız bir suç olarak düzenlenmemiş olması ve geçitli suç olması nedeniyle bu suça teşebbüs edilip edilemeyeceği hususunda yaşanan tartışmalara rağmen, sonuç itibarıyla hareketin kısımlara bölünmesinin mümkün olması hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceği görüşü ağırlık kazanmış, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ile Yüksek 5. Ceza Dairesi nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceği hususunda herhangi bir duraksama yaşamamış, Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi ise özellikle son dönemdeki içtihatlarında yeni yasal düzenlemelere göre nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceğini teorik olarak mümkün olmasına karşın, pratikte anılan suçun teşebbüs halinde kalmasının çok nadiren gerçekleşebileceği kabul edilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ve içtihatlar ışığında; somut olayımıza baktığımızda;

Ruhsal olarak rahatsızlığı bulunan ve bu nedenle kendisini savunamayacak konumda olan mağdurenin evine giren sanığın, mağdurenin üzerindeki elbiseleri yırtarak çıkardıktan sonra sobada kızdırdığı demiri mağdurenin vücudunun çeşitli yerlerine sürerek basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaraladığı ve bazı eşyaları da yaktıktan sonra mağdureye karşı basit cinsel saldırı teşkil edecek davranışlarda bulunduğu bir sırada mağdurenin damadı olan görgü tanığının eve gelmesi üzerine sona eren eyleminde; organ sokmak suretiyle cinsel ilişkide bulunacağına dair herhangi bir sözü bile mevcut olmayan sanığın, son derece tutarsız olan davranışlarının ne şekilde sona ereceğini bilmenin mümkün olamayacağı gibi tahmin etmek dahi mümkün olamayacaktır. Zira olayın aynı zamanda en önemli tanığı konumundaki mağdurenin kendisini tam olarak ifade edememesi, inkara yönelen sanığın cinsel saldırı eylemi ile bağdaşmayan son derece tutarsız başka davranışlarda bulunması (kızgın demir ile mağdurenin vücudunu yakması, bazı eşyaları yakması) ve olayın sona ermesini sağlayan mağdurenin damadının nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketlerine başlandığına dair kesin bir anlatımının bulunmadığı gibi bu hususta maddi bir delilin de elde olunamaması nedeniyle; nitelikli cinsel saldırı suçu açısında icra hareketlerinin başladığını gösteren yukarıda özetlenen kriterlerden; 1- Hareketin nitelikli cinsel saldırı suçunun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olmaması ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet vermemesi, 2- Hareketin bulunduğu yer itibarıyla failin yönelmiş olduğu cürmi amacı açıkça ifade etmemesi (örneğin kapıyı kapatma imkânı bulunan sanığın kapıyı açık bırakması), 3- Hareketin bulunduğu aşama itibarıyla failin hareketini sonuçlandırmaktan vazgeçme ihtimalinin mümkün olması, 4- Hareket ile sonuç arasındaki kronolojik yakınlığın mevcut olmaması karşısında; nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketlerinin başladığından söz edilmesi mümkün olmayacaktır. Zaten 5237 sayılı Kanun'un TCK’nın 35. maddesinde 'icraya başlamak' kavramına yer verilerek, sübjektif değerlendirmeler ile kişilerin özgürlük alanına gereksiz müdahalelerin önüne geçilmek istenmiştir. Başlangıçtaki birlikte olma teklifinin de nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketi olarak kabul edilemeyeceği, zira olayların başlangıcında söylenen sözlerin ne kadarının icraya geçeceğinin bilinemeyeceği gibi ayrıca 'birlikte olmanın' basit cinsel saldırı suçunda da kapsadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Kaldı ki, sanığın başlangıç aşamasındaki teklifinin nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelik olduğu açıkça anlaşılsa dahi, TCK’nın 35. maddesinin gerek metninde gerekse gerekçesinde, icraya başlama ölçütünün sanığın kastından ziyade yapılan harekete göre değerlendirileceği ve buna bağlı olarak sadece kastı açığa çıkaran sözlerin icra hareketlerinin başladığına delalet etmeyeceği açıkça belirtilmiştir. Aksine kabulde; örneğin hasmını öldüreceğini söyleyerek onu kaçırıp bir odaya kilitleyen daha sonra da öldürmek için uygun zamanı kollayan sanığın silah almak için başka bir odaya yöneldiği sırada yakalanmasından ibaret eyleminden dolayı da adam öldürme suçunun icra hareketlerine başladığının kabul edilmesi gerekir ki; bütün çağdaş hukuk sistemleri gibi bizim hukuk sistemimizin de böyle bir kabule izin vermesi beklenemez. Adam öldürme suçu açısından, gerek uygulamada, gerekse öğretide icra hareketlerinin ne zaman başlayacağı hususunda çok önemli bir duraksama yaşanmamaktadır. Sarkıntılık-basit cinsel saldırı ve nitelikli cinsel saldırı suçlarının geçit suç olmaları nedeniyle hazırlık hareketleri ile icra hareketleri iç içe girdiğinden, başka bir deyişle basit cinsel saldırı için icra hareketi olarak kabul edilen bir hareketin, nitelikli cinsel saldırı suçu için hazırlık hareketi olmasından kaynaklanan sorunlar gerek uygulamada gerekse öğretide çok büyük tartışmaların yaşanmasına sebebiyet vermiştir. TCK’nın 35. maddesinde yapılan değişiklikler de uygulamada ve öğretideki tereddütleri gidermeye yetmemiştir. Öğretide nitelikli cinsel saldırı suçunun bağımsız bir suç olarak düzenlenmemiş olması nedeniyle, bu suça teşebbüs edilemeyeceğinin iddia edilmesi bir yana, nitelikli cinsel saldırı suçunun neticesi hareketle bitişik suç olması nedeniyle, icra hareketiyle netice arasındaki zaman diliminin de yok denecek kadar az olması zaten tartışmalı olan bir konunun gerçekleşmesini (nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs) ya da gerçekleşse bile ispatlanmasını neredeyse imkânsız hâle getirmektedir.

İcra hareketleri ile hazırlık hareketleri, ceza kanununun en tartışmalı kavramları arasında yer almakta olup, aralarındaki sınırı belirlemek son derece zordur. Son derece ağır cezalar öngörülen cinsel suçlardan bazılarının cezaları 6545 sayılı Kanun ile daha da ağırlaştırılırken, eyleme uygun cezanın verilebilmesi ve adaletin sağlanabilmesi açısından basit cinsel saldırı suçu için öngörülen cezanın üst haddini 10 yıl, nitelikli cinsel saldırı suçu için öngörülen cezanın alt haddini 12 yıl hapis cezası olarak belirleyerek makas aralığını daraltmak suretiyle son derece özenli davrandığı anlaşılan kanun koyucunun iradesine uygun olacak şekilde hâkimlik sanatının kullanılması suretiyle somut olay adaletinin sağlanmasının mümkün olmasına karşın, somut olayımızda sanık tarafından yapılan hareketlerin değerlendirilmesi suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunun başladığının kabul edilmesi mevcut delil durumuna göre ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkeleri arasında yer alan 'şüpheden sanık yararlanır' kuralına aykırı olacağı açıktır. Cinsel suçların aynı zamanda ahlak kurallarıyla yakın ilişki içerisinde olması nedeniyle kamuoyunu çok yakından ilgilendirdiği, bu suçlara maruz kalan mağdurların, yaşadıkları çöküntü özellikle küçük yerlerde toplumsal baskı ile birleştiğinde, katlanarak arttığı bilinen bir gerçektir. Toplumun bu hassasiyetine çağdaş bütün hukuk sistemleri gibi bizim hukuk sistemimizin de gerekli hassasiyeti göstererek cinsel suçlar için özellikle 6545 sayılı Kanun ile ceza kanununun sistematiğini bozacak şekilde ağır müeyyideler öngörmüştür. Yasal düzenlemeden bağımsız olarak yapılan davranışa ahlak kurallarına göre anlam yüklenerek eylemin niteliğinin buna göre belirlenmesi durumunda, ahlaki değerlerle çok yakın ilgisi olmayan başka olaylarda eylemin niteliğinin tayininde belirlenen kriterle çelişkiye düşülmesine ve buna bağlı olarak hakkaniyet ilkesinin zedelenmesine yol açılacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Örneğin elindeki levye ile mağdurun ölümcül olmayan bölgelerine, koluna ya da bacağına, olanca gücüyle vurmak isterken, elinde olmayan nedenle isabet ettiremeyen failin silahla basit yaralamaya teşebbüs suçumdan sorumlu tutulması gerektiği konusunda (öğretide eleştirilmesine rağmen) uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Oysa levyenin kola ya da bacağa isabet etmesi sonucunda çok ağır yaralamaya sebebiyet vereceğinin kesin olmasına karşın, neticenin gerçekleşmemiş olması nedeniyle suçun en hafif şekline teşebbüs edildiği kabul edilirken, cinsel suçlarda bu aşamaya varmayan hareketlerin dahi sırf söylenen sözden dolayı icra hareketi olarak kabul edilmesi çok büyük bir çelişki olarak karşımıza çıkacaktır.

Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (5237 sayılı TCK'nın 3, MK 4/BK 44)

Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti).

Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.

Bu tür sakıncaların önlenebilmesi için hukuk normlarının yorumlanması sırasında pozitif temeli bulunmayan ancak eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Prof. Dr. ...’in deyimiyle; hukuk ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün 'bilim' olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır. Mevcut delil durumuna göre 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi çiğnenmeden sanığın ispatlanabilen eyleminin tamamlanmış basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilerek, eylemin vahametine göre temel cezanın belirlenmesi suretiyle somut olay adaletinin sağlanması mümkün olacaktır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, sanığın cinsel saldırı suçunu oluşturan eylemlerinin basit cinsel saldırı düzeyinde kaldığı gözetilerek eylemine uyan 5271 sayılı TCK’nın 6545 sayılı Kanun'la değişik 102/1. maddesinin 1. cümlesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğine yönelik sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 10.03.2021 tarihli ve 8755-1984 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kapatılmasına ve arşivde bulunan dosyaların Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.