Esas No: 2022/6963
Karar No: 2023/1447
Karar Tarihi: 16.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/6963 E.  ,  2023/1447 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 2018/43015 Esas sayılı iddianame ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, ikinci fıkrası ve 35 inci maddesi uyarınca kamu davası açılmıştır.

2. Bakırköy 19. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2019 tarihli ve 2019/42 Esas, 2019/574 Karar sayılı kararı ile sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanunu’nun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 19.01.2021 tarihli ve 2020/369 Esas, 2021/11 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

4- Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.04.2022 tarihli 9-2021/22988 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan mağdure vekilinin temyiz istemi, yaşı küçük mağdurenin detaylı anlatımları ve tanık anlatımları dikkate alındığında sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

2. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi, mahkemece üst sınırdan ceza tesis edilmesi ve takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

3. Sanık müdafiinin temyiz istemi, Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçeli olmadığına, salt mağdure beyanları ile sanığın cezalandırılmasının hukuka aykırı olduğuna, katılan ... ile sanık ve tanık ... arasındaki husumetin dikkate alınmadığına, sanığa iftira atıldığına, tanık ...'nin bulunduğu ortamda sanığın bu eylemleri yapamayacağına, şikayetçinin daha sonra oğlunu da aynı şekilde mağdur göstererek sanık hakkında yeniden şikayette bulunduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Toplanan deliller, yapılan yargılama, mağdure ... \*\*\*\*\*'un 14.12.2018 tarihli Çocuk İzlem Merkezinde uzman adli görüşmeci huzurunda ve 01.10.2019 tarihli uzman psikolog ve tercüman aracılığı eşliğinde mahkememiz huzurunda Segbis kaydına alınan istikrarlı beyanları birlikte değerlendirildiğinde; 25.12.2009 doğumlu yaşı küçük mağdurenin sanık ... \*\*\*\*\*'in üvey torunu olduğu, sanığın mağdurenin anneannesi tanık ... \*\*\*\*\* ile evli olduğu, mağdurenin annesi olan katılan ... \*\*\*\*\* ile birlikte yaşadığı, mağdurenin hafta sonları sanığın yaşadığı eve gittiği, 2017 yılı eylül ayında mağdurenin annesi ile birlikte sanığın da yaşadığı anneannesinin bulunduğu eve gittiği, mutfağa su almaya gittiğinde sanığın da mağdurenin arkasından gelerek kıyafetlerinin içinden mağdurenin poposunu ve cinsel bölgesine dokunduğu, mağdureyi dudağından öptüğü, tanık ...'nin bu sırada evde olduğu, sanığın ikinci kez ise yine anneannesinin evde olduğu bir zamanda anneannesinin gelin evi isimli televizyon programı izlediği zamanda sanığın mağdurenin cinsel bölgelerine dokunduğu, üçüncü olayda ise sanığın pantolonunu indirdiği, mağdurenin cinsel organına cinsel organı ile dokunduğu, yine sanığın bir defasında mağdureden Kuki isimli kedisini emzirmesini istediği, mağdurenin bu olayları okuldaki Din Kültürü dersinde öğretmeninin "Yalan söylerseniz cehennemde anneniz babanız yanacak" demesi üzerine annesi olan müşteki ...'a anlattığı, 14.12.2018 tarihli Çocuk İzlem Merkezi'nde mağdurenin yapılan genital muayenesinde yırtılmaksızın ereksiyon halinde penis ya da benzer cesamette cismin duhulüne müsait bulunmadığı, anal muayenesinde ise anal mukoza ve sfinkter tonusunun doğal bulunduğunun tespit edildiği mahkememizce somut olay kabul edilen olayda;

Sanık ... aşamalarda ve mahkememiz huzurunda alınan beyanlarında özetle; mağdurenin üvey torunu olduğunu, mağdurenin annesi müşteki ...'ın Toki'den ev almak için eşinden ve kendisinden para istediğini, vermemeleri nedeniyle kendisine iftira attığını, mağdurenin yalnız olarak eve geldiğinde mağdurenin anneannesi eşi ...'nin de evde olduğu, evlerinin küçük olduğunu, silahını yaklaşık dört yıl önce emniyete verdiğini, evlerinde balta bulundurmadığını beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de; Mağdurun aşamalarda alınan ayrıntılı beyanları, mağdurenin olay tarihlerini tam hatırlayamamakla birlikte olaya ilişkin detay vermesi, mağdurenin 01.10.2018 tarihli ÇİM'de uzman bilirkişi eşliğinde alınan beyanları sonucu Prof. Dr. Mazhar ... Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 25.03.2019 havale tarihli raporda mağdurenin beyanlarının uyumlu ve tutarlı olduğunun belirtildiği, ancak mağdurenin korku altında olduğunu, mağdurenin odada yalnız kaldığında kedisine sarılarak ben o adamdan çok korkuyorum dediği, mağdure ile yapılan ön görüşmede mağdurenin sürekli ağladığının gözlemlendiği, mağdurenin çocuk-ergen psikiyatri bölümünde değerlendirilmesi gerektiği şeklinde görüş bildirildiğinin anlaşılması, mağdurenin tedavi gördüğü Özel \*\*\*\*\* Psikiyatri Tıp Merkezi yazı cevabında mağdurenin anneannesine gittiği zamanlarda üvey dedesinin kendisinin önünü ve arkasını ellediğini belirttiğinin anlaşılması, mankememiz huzurunda dinlenen tanık Tayfun ve Sertan'ın müştekinin sanıktan para istediğine dair bilgilerinin olmadığının anlaşılması, tanık Büşra \*\*\*\*\*'in ilk alınan beyanlarında müştekinin kendisinden kefil olmasını istediğini, kabul etmeyince de müştekinin kendisinin patronu ile ilişkisi olduğunu söyleyerek kendisine iftira attığını beyan ettiği ancak daha sonra 11.11.2019 tarihli dilekçesi ile beyanlarından vazgeçtiği, 11.11.2018 tarihli duruşmada mahkememiz huzurunda alınan beyanlarında ise olaya ilişkin bizzat görgüsünün olmadığını, sadece bir defasında sanığın mağdurenin yanağından makas aldığını gördüğünü, sanığın eşi ...'nin kendisine annenin emaneti var diyerek 300 TL para verdiğini bu nedenle böyle beyanda bulunduğunu beyan ederek önceki ifadelerini kabul etmemesi, mağdurenin olayı Din Kültürü dersinde öğretmeninin yalan ile ilgili söylediklerinden sonra anlatması karşısında sanık beyanlarının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılmış ve sanık beyanlarına itibar edilmemiştir.

Her ne kadar sanık hakkında üvey torunu olan 12 yaşından küçük mağdureye karşı 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci bendi, ikinci fıkrası, 35 inci maddesi ve 43 üncü maddesinde tanımlı zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; sanığın mağdurenin poposuna ve göğüslerine dokunma dudağından öpme şeklinde gerçekleşen eylemlerinin sanığın eşi, mağdurenin anneannesi olan tanık ...'nin de evde olduğu zamanlarda aynı oda içerisinde de gerçekleşen eylemlerin de varlığı dikkate alındığında devamlılık arz etmemesi, ani ve hareketler yönünden kesiklik göstermesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaatine varılmış, sanığın eylemini farklı tarihlerde birden fazla defa gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi, 43 üncü maddeleri uygulanmak suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2018/10757 esas 2019/9504 karar sayılı ilamındaki gerekçeler dikkate alınarak suçtan doğrudan zarar görmeyen katılan Aile ve Sosyal Bakanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir." şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun sair hususlar yönünden reddi ile "Kendisini vekille temsil ettiren katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı için karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesi uyarınca takdir edilen 5.450 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle İlk Derece Mahkeme hükmünün 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Mahkemece gerçekleştirilen yargılama neticesinde kurulan hükmün gerekçe bölümünde önce sanığın eylemleri mağdurenin kıyafetlerinin içinden mağdurenin poposuna ve cinsel bölgesine dokunmak, mağdureyi dudağından öpmek, cinsel organını mağdurenin cinsel organına dokundurması olarak kabul edilmesine rağmen kanaat bölümünde sanığın mağdurenin poposuna ve göğüslerine dokunma, dudağından öpme şeklinde kabul edilerek sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar vermek suretiyle gerekçenin karıştırıldığı ve bu şekilde kendi içinde çelişki ihtiva ettiği gözetilmeden, anılan karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

B. Bozma sebebine göre Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 19.01.2021 tarihli ve 2020/369 Esas, 2021/11 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bakırköy 19. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.03.2023 tarihinde karar verildi.