Esas No: 2014/17878
Karar No: 2015/4063
Karar Tarihi: 10.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/17878 E.  ,  2015/4063 K.**

**"İçtihat Metni"**

Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı temsilcisi ve davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı temsilcisinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2)Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalışırken iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı temsilcisi davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek kısmen hüküm altına alınmış, davalının temyizi üzerine Dairemizin 28.11.2013 tarihli ilamı ile özetle, “...Somut olayda mahkemece davacının yaz aylarında 6 gün boyunca 08.00-17.00 arası çalışarak haftada 3 saat, kışın ise Ekim-Mart ayları arasında 7 gün 08.00-22.00 arası çalışma yaparak haftada 39 saat fazla mesai yaptığı belirtilerek fazla mesai alacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak davacının kış dönemi çalışmasında hem hafta tatili alacağı kabul edilmiş hem de aynı çalışması fazla mesai alacağı hesaplanmasında hesaba katılmıştır. Hafta tatili çalışmasında sadece günlük 7.5 saati geçen çalışmanın fazla mesai alacağına dahil edilmesi gerekirdi. Bu nedenle davacının fazla mesai alacağı hesaplaması hatalı olmuştur. Ayrıca davacı işyerinde kapıcı olarak çalışmaktadır. Mahkemece davacının kış döneminde 39 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Davacının çalışma esnasında yaptığı iş de dikkate alınarak serbest zamanın çok fazla olduğu da göz önünde bulundurulduğunda özellikle kış dönemi çalışması açısından hakkaniyet indiriminin %30 dan daha fazla yapılması da hakkaniyete uygun olacaktır. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, fazla mesai konusunda kendisi hesaplama yapmış ve %60 hakkaniyet indirimi yapmış ve davanın kısmen kabulü yönünden hüküm kurmuştur.

Mahkemece fazla mesai konusunda yapılan hesaplamada, bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşen yaz ayları için haftalık 3 saat üzerinden hesaplanan fazla mesai ücretlerinin dikkate alınmaması, sadece kış ayları için bozma ilamına göre hesaplanan fazla mesai ücretinin hakkaniyet indirimi uygulanarak hüküm altına alınması hatalı olmuştur.

Öte yandan hükmüne uyulan bozma ilamında %30 oranındaki hakkaniyet indiriminin az olduğu belirtilerek daha yüksek oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, bozmaya uyularak yapılan %60 oranındaki hakkaniyet indirimi de hakkın özünü ortadan kaldıracak kadar yüksektir. Bu nedenle %30'dan fazla olmak üzere daha makul oranda bir indirim yapılmalıdır.

3-Davalının vekili olmadığı, davayı temsilcisi takip ettiği halde davalı yararına avukatlık ücreti takdir edilmesi doğru olmamıştır.

4-Gerekçeli kararda dava tarihinin yanlış yazılması da ayrı bir bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 10.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.