Esas No: 2016/22656
Karar No: 2018/1722
Karar Tarihi: 27.02.2018

**3. Hukuk Dairesi         2016/22656 E.  ,  2018/1722 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 27.02.2018 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davacı vekili Av....geldi. Davalı vekili Av.... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; 01/02/2011 ila 31/02/2012 tarihleri arasında davalı şirkete gönderilen faturalarda, tahsil edilen kayıp-kaçak bedeli üzerinden ayrıca %2 ... payı (3093 sayılı ... gelirleri kanunu gereğince %1 Enerji Fonu (5784 sayılı kanunun 13. maddesi gereğince alınması gereken) ve %5 Belediye Tüketim Vergisinin (Belediye Gelirleri Kanunu uyarınca) alınmadığını, ancak kayıp-kaçak bedeli üzerinden hesaplanan bu bedellerin davacı müvekkili tarafından ilgili kurumlara ödendiğini, 01/02/2011 ila 31/02/2012 tarihleri arasına tekabül eden miktarın aslının (KDV ile birlekte) 24.998,40 TL, faizinin ise 314,98 TL olduğunu, bedelin davalı tarafından ödenmemesi üzerine icra takibine geçtiklerini, davalının takibe itiraz ettiğini, icra takibine itirazın iptali ile %20 icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; haksız ve hukukî dayanaktan yoksun davanın reddine, dava konusu alacağının %20 sinden az olmamak üzere davacı tarafın tazminata (kötüniyet tazminatı) mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin de davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiş; hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 05/03/2015 gün ve 2014/11026 Esas- 2015/3545 Karar sayılı ilamı ile ".... kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına (nihaî şekilde) karar verilmiştir.Somut olayda ise; 31/01/2011 ve 30/06/2011 tarihleri arasındaki (24) adet faturada (davalıdan) tahsil edilen 264.813,73 TL kayıp-kaçak bedeli üzerinden, %2 ... payı, %1 Enerji Fonu, %5 Belediye Tüketim Vergisi ve bu bedeller üzerinden hesaplanacak KDV'nin alınmadığı sabittir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bahsi geçen kararına ve Dairenin istikrar kazanmış (21/05/2014 tarihinden sonra) uygulamasına göre aslının alınmamasına karar verilen bir bedelden (kayıp-kaçak), %2 ... Payı, %1 Enerji Fonu, %5 Belediye Tüketim Vergisi ve bu bedeller üzerinden hesaplanacak KDV'nin alınması mümkün değildir.

Hâl böyle olunca; mahkemece; yukarıda belirtilen ilke ve esaslar doğrultusunda inceleme yapılarak, aslının alınmamasına karar verilen bir bedel üzerinden hesaplanan dava konusu bedellerin tahsilinin mümkün olmadığı nazara alınarak, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dava, kayıp-kaçak bedeli üzerinden, %2 ... payı, %1 Enerji Fonu, %5 Belediye Tüketim Vergisi ve bu bedeller üzerinden alınması gereken KDV'nin tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere; mahkemenin, Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak (usule ilişkin kazanılmış hak) doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli müktesep hak meydana gelebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme, (bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle) kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.

Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay'ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir.

Ancak, Mahkemenin bozmaya uymasından, eş söyleyişle usulü kazanılmış hakkın doğmasından sonra o konuda yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak, hukukça değer taşımayacaktır. Bir başka ifadeyle, sonradan çıkan yeni kanunun, mahkemelerde ve Yargıtay’da görülmekte olan bütün dava ve işlere uygulanması, dolayısıyla usulü kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde değil, yeni kanun kapsamında inceleme yapılarak hüküm verilmesi gerekecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.10.2010 günlü 2007/5-11 E. 2010/541 K., 27.10.2010 günlü 2008/5-13 E. 2010/545 K. sayılı ilamları da aynı yöndedir).

Nitekim, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren (geçmişe etkili) 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK'nun Kanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak bedeli ile ilgili olarak açılan davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17.( birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri), geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

2-) Bozma nedenine göre, davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1.630 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.