Esas No: 2017/71
Karar No: 2018/7935
Karar Tarihi: 13.12.2018

**11. Hukuk Dairesi         2017/71 E.  ,  2018/7935 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 21/06/2016 tarih ve 2010/570-2016/216 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... mirasçıları vekili tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 11.12.2018 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalılar vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı ... arasında 08/10/2009 tarihinde davalıya ait 6 adet maden ocağının müvekkilinin finansman desteğiyle işletime açılması konusunda İş-Ortaklık sözleşmesi imzalandığını, sözleşme ile davacı ile davalının eşit hisseye sahip olacağı ...AŞ unvanlı bir şirket kurulması ve davalının madenler üzerindeki haklarının şirkete devredilmesinin kararlaştırıldığını, sözleşmenin 5. maddesinde müvekilinin sözleşme tarihine kadar şirketin kuruluşu için yaptığı masrafların kalem kalem yazılı olduğunu, 6. maddesinde şirketin kuruluşu için gerekli masrafları müvekkilinin şahsi malvarlığı ile gerçekleştireceğinin yazılı olduğunu, 8. maddede de şirket kurulup finansman akışı sağlayıncaya kadar tüm masrafların müvekkilince yapılacağının kararlaştırıldığını, müvekkilinin tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, 16.10.2009 tarihinde ...A.Ş’nin kurulduğunu, davalının edimlerini yerine getirmediğini, maden ruhsatlarını şirkete devretmediğini, sözleşmenin 13. maddesinde de cezai şart düzenlendiğini ileri sürerek, davalıya ait 6 maden ocağı ruhsatının %50’sine karşılık gelen 3 tanesinin davacıya devredilmesine ve sözleşme ile belirlenen 250.000 TL cezai şartın davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, davacı vekili 30/05/2016 tarihli dilekçesiyle dava konusu ruhsatların harçlarının davalı tarafça ödenmemesi nedeniyle iptal edildiğini, ruhsatlar yönünden davanın konusuz kaldığını belirterek 250.000,00 TL cezai şartın tahsilini talep etmiştir.

./..

Davalı vekili, ruhsatların ... A.Ş.'ye devredilmesi borçlanıldığından davacının ruhsatları kendi adına isteyemeyeceğini, davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, sözleşmeye konu iş makinelerinin şirkete teslim edilmediğini, iş makinelerinin dava dışı Gürkan Yazıcı tarafından davacı ... menfaatine çalıştırıldığını, şirket kuruluş masraflarının davacı tarafından karşılanmadığını, işçilerin maaş ve sigortalarının ödenmediğini, ocağın faaliyete geçirilmesi için arama ruhsatının işletme ruhsatına dönüştürülmesi için gerekli masrafların davacı tarafça karşılanmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davacı ile davalı ... arasında imzalanan ortaklık sözleşmesi ile tarafların eşit hissedar olduğu ...AŞ unvanlı bir şirketin kurulması ve davalıya ait madenlerin şirkete devredilerek işletilmesinin kararlaştırıldığı, davacının sözleşme ile yapmayı üstlendiği edimleri yerine getirip ...AŞ’yi kurmasına rağmen, davalının sözleşme gereğince maden ruhsatlarını şirkete devretmediği, maden ruhsatı olmayan şirketin faliyete geçmesinin beklenemeyeceği, bu durumda davalı ...’ın kusurlu bulunduğu, sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun seçimlik ceza koşulu niteliğinde olduğu, davacının hem ifayı hem de cezayı aynı anda isteme hakkının olmadığı, davacı tarafça verilen 30/05/2016 tarihli dilekçede 250.000,00 TL ceza koşulunun talep edildiği gerekçesiyle davacının cezai şart yönündenden davasının kabulü ile 250.000,00 TL’nin faizi ile birlikte dahili davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı davalı ... mirasçıları vekili, temyiz etmiştir.

Dava, cezai şart istemine ilişkindir.

Davacı ile davalı ... arasında imzalanan 08.10.2009 tarihli sözleşme incelendiğinde 1. maddesinde “Yapılacak İşin Konusu”, 2. maddesinde tarafların %50’şer paya sahip olacakları ...AŞ unvanlı bir şirket kuracakları ve davalının sahip olduğu 6 adet maden ruhsatını bu şirkete devredeceği, 5. maddesinde “Şirketin Kuruluşu Tamamlanana Kadar Yapılan İşler” başlığı altında maden ocağının işletime açılması için 14 bent halinde sayılan işlerin davacı ... tarafından 07.10.2009 tarihine kadar finanse edildiği, 6. maddesinde “07.10.2009 Tarihi İtibariyle Yapılması Gereken İşler” başlığı altında ...’nun 6 bent halinde sayılan işlerin finans akışını sağlamayı ...’a karşı taahhüt ettiği, 13. maddesinde ise “Cezai Bedel” başlığı altında tarafların işbu sözleşme ile birbirine karşı sorumluluk ve taahhütlerinden dolayı ayrı ayrı hareket edemeyecekleri, taahhüdünü yerine getirmeyen tarafın 250.000 TL cezai şartı karşı tarafa nakden ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği hükmü düzenlemiştir.

Mahkemece, davacının sözleşme ile yapmayı üstlendiği edimleri yerine getirdiği, davalı ...’ın sözleşme gereğince maden ruhsatlarını şirkete devretmediği, maden ruhsatı olmayan şirketin faaliyete geçmesinin beklenemeyeceği, buna göre davalı ...’ın kusurlu olduğu, sözleşmenin 5. maddesinde sayılan edimlerin sözleşmenin içeriği gereği davacı tarafından yapıldığı-yerine getirildiği kabul edilmiş ise de davalı vekili, yargılamanın her aşamasında davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini savunmuştur.

Yine mahkemece davalının maden ruhsatlarını şirkete devretmemesi hususu taraflar arasındaki uyuşmazlıkların temel noktası olarak kabul edilmiş ise de davalı taraf maden ruhsatlarının devrinin yapılmamasının kendilerinden kaynaklanmadığını, sözleşmeye konu iş makinelerinin şirkete teslim edilmediğini, iş makinelerinin dava dışı ... tarafından davacı ... menfaatine çalıştırıldığını, şirket kuruluş masraflarının davacı tarafından karşılanmadığını, işçilerin maaş ve sigortalarının ödenmediğini, ocağın faaliyete geçirilmesi için arama ruhsatının işletme ruhsatına dönüştürülmesi için gerekli masrafların davacı tarafça karşılanmadığını, davacının edimlerini dava dışı taşeron firma aracılığıyla yerine getirdiği iddiasının gerçeği yansıtmayıp taşeron firmanın ...AŞ ile ilgisi bulunmadığını savunmuştur.

Taraflar arasındaki sözleşmede düzenlenen cezai şart hükmü, Borçlar Kanunu'nun 158/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza niteliğindedir. İki tarafa borç yükleyen dava konusu sözleşme uyarınca davacının cezai şart talep edebilmesi için kendisinin de kusurunun bulunmaması gerekir. Davalı taraf davacının üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini iddia ettiğine göre mahkemenin cezai şarta hükmedilebilmesi için davacının kusuru bulunup bulunmadığını, üzerine düşen edimlerin tamamını eksiz yerine getirip getirmediğini araştırması gerekmektedir. Mahkemece sözleşmenin 5. maddesinde sayılan edimlerin davacı tarafça yerine getirildiği sözleşmenin lafzı gereği koşulsuz kabul edilmiş ise de davalı taraf bu maddeye de karşı çıktığından mahkemece anılan maddede sayılan edimlerin davacı tarafça eksiz yerine getirilip getirilmediğinin araştırılması ve bu konuda tarafların delillerinin toplanması gereklidir. Ayrıca mahkemece maden ruhsatlarının devrinin gerçekleşmemesinin sebebinin ne olduğu ve devrin gerçekleşmemesinin hangi taraftan kaynaklandığının araştırılması gereklidir.

Bu durumda mahkemece, yukarıda sayılan hususlarda gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ :Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... mirasçıları vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalılar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 13/12/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Taraflar arasındaki sözleşme gereğince davacı tarafın üzerine düşen edimleri yerine getirdiği hususunun tüm dosya kapsamı ve sözleşmenin 5. maddesi gereğine ilk derece mahkemesince doğru bir şekilde tespit edildiği anlaşıldığından, usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi kararının onanması gerekirken, sayın çoğunluğun bozulması yönünden oluşan görüşlerine katılmamaktayım.