Esas No: 2011/20333
Karar No: 2014/5508
Karar Tarihi: 28.03.2014

**6. Ceza Dairesi         2011/20333 E.  ,  2014/5508 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I- Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükmolunan cezanın türü, miktarı ve hüküm tarihne göre, 1412 sayılı CMUK'un 5219 sayılı Yasa ile değişik 305/1. maddesi gereğince hükmün temyizi olanaklı bulunmadığından, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca sanık savunmanının bu suça yönelik temyiz isteminin tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,

II- Hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelenmesine gelince;

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. 5271 sayılı CYY’nın 226. maddesi; yargılaması yapılan ve iddianamede yasal unsurları gösterilen suçun temas ettiği yasa maddelerinden başkasıyla mahkumiyet durumunda veya cezanın arttırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Bu konuya ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunun 29.12.1998 gün ve 321–393 sayılı kararında; “iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını gerektiren hallerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi halinde, sanık veya müdafisine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamayacağı” sonucuna ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığınca hırsızlık suçundan düzenlenen iddianamede özetle; “...sanığın, aracı açıp götürürken stop ettiği, çalıştıramadığı otoda bulunan bir paket sigarayı alarak kaçtığı belirtilip sanık hakkında sevk maddeleri içinde TCK'nun 35. maddesinin yer verildiği mahkemenin sigara paketi alınması nedeniyle eylemin tamamlandığını kabulle karar vermiştir. Bir başka deyişle sanığın cezasının artırılmasını gerektiren bir durum ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Sanık iddianamedeki anlatım ile 35. maddenin uygulanmama ihtimalini kovuşturma aşamasının her safhasında değerlendirip bu yönde bir savunma yapması imkanı kısıtlanmamıştır. Kaldı ki; sanık hakkında düzenlenen iddianamede yanılgı ile sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmaması sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmeyecektir. Ceza Genel Kurulunun 30.09.1991 gün ve 225-241 ile 05.11.1990 gün ve 221-253 sayılı kararları da bu doğrultuda olup, anılan kararlarda;“suç tarihinde 18 yaşını bitirdiği saptanan sanık hakkında aleyhine düzenlenen iddianamede zuhulen TCK’nun 55/3. maddesinin istenilmiş olması kendisine CMUK'nun 258. maddesi uyarınca ek savunma verilmesini gerektirmediği” hükmüne varılmıştır.

Yukarıda da belirtildiği üzere sanık, mahkemece TCK'nun 35. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünden duruşmanın başından beri savunma yapma olanağına sahip olmuştur. Sanık hakkında uygulanmayan norm iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değiştirmemekte ya da cezanın artırılmasını gerektiren hal olarak ilk defa duruşmada ortaya çıkmamaktadır. Dolaysıyla savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmayıp, sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nun 35. maddenin uygulanmaması nedeniyle ayrıca ek savunma hakkı vermeyen yerel mahkeme hükmünde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünce benimsenmemiştir.

Suç tarihi itibariyle sanık hakkında 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi yerine 5271 sayılı Yasanın 231. maddesi ile değerlendirme yapılması kanuna aykırı ise de; her iki yasa kuralında objektif ve subjektif koşulların benzer olduğu dikkate alındığında mahkemenin vaki gerekçesi karşısında bu hususda bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, sanık ... savunmanının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA, 28.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.