Esas No: 2014/4003
Karar No: 2016/3920
Karar Tarihi: 19.04.2016

**14. Ceza Dairesi         2014/4003 E.  ,  2016/3920 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafiin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin hükmedilen ceza miktarları da nazara alınıp 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurun 25.06.2009 tarihli kolluk ifadesinde suça sürüklenen çocuklar...ile ... pantalonunu zorla çıkardıklarını, ...'ın kendisine tokat attığını beyan etmesine karşın, duruşmada suça sürüklenen çocukların pantolonunu çıkarmak istediklerini ancak izin vermediğini söyleyip cebir veya tehdit uyguladıklarına dair bir anlatımının ise bulunmadığıi mağdurun, suça sürüklenen çocuklar ... ile ... haklarında da aşamalardaki anlatımlarında cebir veya tehdit ile eylemi gerçekleştirdikleri yönünde beyanda bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesinde cinsel istismar suçunun temel şekline göre daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali olarak kabul edilen cebrin objektif ve maddi anlamda cebir olduğu, bunun dışında mefruz cebrin ağırlatıcı hal olarak kabul edilebileceği yönünde bir düzenleme bulunmadığı halde, tüm suça sürüklenen çocuklar haklarında atılı suçu mefruz ve maddi cebir uygulamak suretiyle işledikleri kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,

Mağdurun kollukta, suça sürüklenen çocuk ...'in eylemini cami tuvaletinde ve ... ayrı olarak işlediğini beyan etmesine karşın, duruşmada ... eylemi diğer suça sürüklenen çocuklar ... ve ... birlikte okulun arkasında işlediğini ifade ettiği, kendi suçlarını ikrar eden ... ile ... ise Cumhuriyet savcılığındaki ifadelerinde ... mağdura yönelik cinsel bir eylemini duymadıklarını beyan ettikleri, yine ... ve ... aşamalarda eylemlerini haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ... ve... ile birlikte işlediklerini beyan ettikleri halde ... hiç bahsetmedikleri, buna göre ... eylemini iştirak halinde ve zincirleme suretle işlediği yönünde mağdurun istikrar arz etmeyen beyanından başka delil bulunmadığı gözetilmeden hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/3 ve 43. maddelerinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuklar için görevlendirilen müdafilere ödenen avukatlık ücretlerinin, suça sürüklenen çocukların mali olanaklardan da yoksun olmaları karşısında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi gözetilmeden suça sürüklenen çocuklara yükletilmesi,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.