Esas No: 2023/8997
Karar No: 2023/6531
Karar Tarihi: 19.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/8997 E.  ,  2023/6531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/435 E., 2023/709 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Yalova 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.03.2021 tarihli ve 2019/567 Esas, 2021/129 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 06.07.2021 tarihli ve 2021/1591 Esas, 2021/1753 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ile katılan ...'nin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08.12.2022 tarihli ve 2022/11649 Esas, 2022/11154 Karar sayılı kararı ile özetle, Bölge Adliye Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden sanığın eylemler sırasında cebir veya tehdit kullandığına dair delil elde edilemediği gerekçesiyle mahkumiyet kararında yer alan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası hükümden çıkarılmasına ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet kararı açısından ise alıkoyma eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlendiği süreyle sınırlı olmasından dolayı ayrıca bu suçtan mahkumiyet kararı verilemeyeceğinden bahisle beraatine hükmedilmesine dair yapılan değerlendirmenin delil takdirine ilişkin olması nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına girmediği ve bu hususlarla ilgili değerlendirmenin aynı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi göre duruşmalı yapılarak karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 12.04.2023 tarihli ve 2023/435 Esas, 2023/709 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.06.2023 tarihli ve 9-2023/67576 sayılı, onama görüşlü Tebliğnamesi ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan üst sınırdan hüküm kurulması ve 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının tatbik edilmesi gerektiğine, sanığın ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğinin sabit olup bu suçtan üst sınırdan mahkumiyeti gerektiğine ve kurum lehine vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Suç tarihinin kesin ve net olarak tespit edilemediği dikkate alınarak sanığın eylemlerinin mağdurenin on beş- on sekiz yaş grubunda olduğu dönemde gerçekleştiği kabul edilerek, eylemlerin çocuğun nitelikli cinsel istismarı yerine reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kapsamında kabul edilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, sanık ile mağdurenin aynı evde yaşamaları nedeniyle çarşafta sanığın DNA'sının tespit edilmesinin doğal karşılanması gerektiğine, on üç yaşındaki bir kız çocuğunun maruz kaldığı cinsel ilişkileri senelerce aile fertlerinden ve özellikle annesinden gizlemesinin mümkün olamayacağına, sanık ile mağdurenin cinsel ilişkiye girdikleri kabul edilse dahi bu ilişkilerin rızaya dayalı ve mağdurenin on beş yaşını tamamladığı dönemde meydana geldiğine, mağdurenin beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, mevcut delillere göre masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır ilkesinin müvekkili için de uygulanmasını gerektiğine, hükmün bozularak müvekkilinin beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece ''...Cinsel istismar suçu açısından yapılan incelemede, ilk derece mahkemesince sanığın (2016-2017 yıllarının Ekim aylarında) mağdur 15 yaşından küçük olup 8. Sınıfta okurken mağdurun rızası hilafına dudağından öpmeye çalışarak, sonrasında Ocak - Şubat ayı gibi mağdurun odasına gittiğinde yine mağdurun rızası hilafına öpmeye çalışıp sarılarak, yine mağdur 8. sınıfta iken Haziran aylarında mağdurun belinden aşağıya doğru sıvazlama şeklinde belini kavrama biçiminde elini sürttürerek, mağdur 9. Sınıfta iken bu yıl içinde saçın şöyle güzel, kıyafetin çok yakışıyor gibi sözler söyleyerek, aynı yıl işyerinde iken organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunarak, 2018 yılının ikinci öğretim döneminin mart nisan aylarında mağdurun bacağını okşayarak, 2018 yılının yaz aylarında haziran ayı civarında taciz ederek, aynı yıl sözlü tacizlerine devam ederek, sanık Düzce'ye taşınıp geldikten sonra katılana ait evde yine organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunarak, mağdur 9. sınıfın ikinci döneminde iken katılana ait evde yine mağdura karşı organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunarak üzerine atılı çocuğun cinsel nitelikli istismarı suçunu işlediği şeklindeki kabulünde isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak sanığın mağdura yönelik cinsel istismar eylemlerini cebir veya tehdit ile gerçekleştirdiği gerekçesiyle cezasından artırım yapılmış ise de; olayın ortaya çıkış şekli ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eylemler sırasında cebir veya tehdit kullandığına dair soyut iddia haricinde herhangi bir delil elde edilemediği anlaşılmakla sanık hakkında TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanma olanağı olmadığı halde yazılı şekilde sanığın cezasından TCK'nın 103/4 maddesi uyarınca artırıma gidilmesi hata olarak nitelendirilmiştir.

Sanığın aşamalardaki savunmalarında üzerine atılı suçlamayı kaçamaklı kabul ettiği görülmüş ise de, sanığa kendi şeref ve namusunu ilgilendiren bir konuda iftira atması için geçerli bir sebep bulunmayan katılanın, özünde değişmeyen, aşamalarda birbiriyle uyum gösteren samimi, ısrarlı ve herhangi bir tereddüde mahal bırakmayan beyanı, dosya içinde bulunan tanık beyanları, olay yeri-olayın oluş biçimi ve ortaya cıkış şekli ile DNA raporuna göre sanığın eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır.

2017 yılı şubat ayında öpmeyle başlayıp, 2017 nisan-mayıs ayında cinsel ilişki olan ve devamında katılan mağdurun 15 yaşını dolduruncaya kadar devam eden ve 15 yaşının doldurduktan sonra 12.03.2019 tarihine kadar devam eden yukarıda belirtilen eylemleri 6763 sayılı yasa ile değişik 103/2. Maddesinde belirtilen suça uyduğu, suçun işleniş biçimi ve yeri, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı ile güttüğü amaç ve saik de nazara alınarak takdiren 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına , sanığın suçu mağdur olan baldızına karşı işlemiş olması nedeniyle TCK' nın 103/3-c maddesi gereğince verilen cezada 1/2 oranında artırılmasına, Cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış katılan mağdura karşı cebir veya tehditle gerçekleştirildiğine dair delil olmadığından uygulanmasına yer olmadığına , bir şuç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçun birden fazla işlenmiş olması nedeniyle TCK 43 maddesinin uygulanmasına, sanığın dosya içeriğine göre kişiliği, olayın mağdurunun şikayetten vazgeçmesi göz önüne alınarak TCK 62/1 madde uygulanmasına üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, suçluluğu konusundaki kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı, tututlulukta geçirdiği süre, hükmolunan ceza miktarına binaen kaçma şüphesi nazara alınarak tutukluluk halinin devamına karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sanığın katılan ...'u cinsel istismar fiillerini gerçekleştirdiği süre boyunca alıkoyduğu şeklinde gelişen eyleminde; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru rıza dışında bir yere götürmek veya bir yerde kalmak zorunda bırakılması durumunda oluşabildiği; yalnızca kast ettiği cinsel istismar eyleminin gerçekleşme süresi kadar mağduru alıkoyduğu, mağdurun hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin de bulunmadığı birlikte değerlendirildiğinde; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı anlaşılmakla sanığın CMK 223/2-a maddesi uyarınca müsnet suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilmesi hata olarak değerlendirilmiştir.

'' şeklindeki gerekçeyle hükümler kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, sanık hakkında kurulan hükümde, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde

1. Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkında kurulan hükme ilişkin gerekçe bölümünde, sanığın mağdureye yönelik ilk nitelikli cinsel istismarı eylemini mağdure 9. sınıfta iken gerçekleştirdiğini kabul eden İlk Derece Mahkemesi kararında isabetsizlik bulunmadığı belirtilmesine rağmen, gerekçenin devam eden bölümünde ilk nitelikli eylemin mağdurenin 8. sınıfta olduğu, 2017 yılının Nisan- Mayıs aylarında gerçekleştiği kabul edilerek çelişki yaratılması karşısında, suç vasfının tayini bakımından ilk nitelikli eylem tarihinin net olarak tespit edilmesi aksi durumda bu hususta oluşan şüphe sanık lehine değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Sanığın aşamalarda mağdurenin 2002 doğumlu olduğunu bildiğine yönelik savunmaları ve mağdurenin nüfus müdürlüğüne 26.12.2003 günü yapılan beyana istinaden 01.08.2002 doğumlu kaydedilmesine rağmen Mahkemece temin edilen hastane doğum defterine göre 19.06.2003 tarihinde doğduğunun anlaşılması karşısında, olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Yukarıda açıklanan bozma nedenlerine göre katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, aynı nedenle Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 12.04.2023 tarihli ve 2023/435 Esas, 2023/709 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda bir hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle, sanık müdafii ile bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 12.04.2023 tarihli ve 2023/435 Esas, 2023/709 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.10.2023 tarihinde karar verildi.