Esas No: 2021/3298
Karar No: 2023/4441
Karar Tarihi: 20.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/3298 E.  ,  2023/4441 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin, suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz ettiği ve hükmün itirazın reddi ile kesinleştiği, temyiz isteminin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm açısından olduğunun değerlendirildiği; suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının katılan mağdur vekili tarafından temyizinin itiraz niteliğinde olduğu ve mahallince değerlendirme yapılması gerektiği belirlenmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin hükmolunan ceza miktarları nazara alınarak 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Suça sürüklenen çocuklar hakkında Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/1245 Esas sayılı iddianamesi ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (üç kez) ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.11.2014 tarihli ve 2013/377 Esas, 2014/469 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar ... ve Şamil hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 39 uncu maddesinin ikinci fıkrası delâletiyle aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ayrı ayrı 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmaların; suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan neticeten takdir edilen 1 yıl 8 ay hapis cezasına dair hükmün 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası gereği açıklanmasının geri bırakılmasına; suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağılını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.11.2017 tarihli ve 14-2015/21709 sayılı, suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükümler ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm açısından onama, suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükümler açısından bozma görüşlü Tebliğnamesi ile dosya Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafilerinin Temyiz İsteği

Mağdurun çelişkili beyanlarının suça sürüklenen çocuk aleyhine yorumlandığına, alınan rapora göre mağdur beyanlarına itibar edilmemesi gerektiğine, olay öncesinde de ruh sağlığının bozuk olduğuna ve cezada bu konuda artırım yapılmasının hukuka aykırı olduğuna, mağdurun ve ailesinin eylemi gerçekleştirenin suça sürüklenen çocuk ... olduğuna ve ... hakkında şikayetlerinden vazgeçtiklerine dair beyanlarının dikkate alınmadığına, olay yerinin herkese açık olması nedeniyle de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmadığına, keşif taleplerinin reddedildiğine, olay yerinde bulunduğu belirtilen ... ve Koray isimli çocukların beyanlarının alınmadığına, cezalandırmaya yeter somut delil bulunmadığına, lehe kanun maddelerinin uygulanmadığına, kararın bozulması talebine ve sair hususlara ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Mütalaaya rağmen yetersiz gerekçe ile suça sürüklenen çocuk hakkında karar verildiğine ve eylemin 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesindeki seçimlik hareketlere uymadığına, suçun planlı şekilde gelişmediğine ve dolayısıyla on üç yaşında olmasından dolayı yardım etme niyetinin söz konusu olamayacağına ve suçun oluşumu engelleme yükümlülüğü ve kuvvetinin olmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, kararın bozulması talebine ilişkindir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Mahkumiyet kararının haksız ve dayanaksız olduğna, usul ve kanuna aykırı kararın bozulması talebine ve ayrıntılı temyiz dilekçesinin sunulması için süre tutum talebine ilişkindir.

D. Katlan Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında verilen ceza yönünden temyize geldiklerini, mağdurun olayın asli faili ... olduğuna dair beyanına itibar edilmeyerek asli fail olarak ...'a ceza verildiğine, suça sürüklenen çocuk ...'ın asli fail olarak cezalandırılması gerektiğine, kararın bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyiz kapsamına göre

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Suça sürüklenen çocukların 02.06.2013 tarihinde, 16.30 sıralarında ... İlçesinde bulunan ... Endüstri Meslek Lisesi bahçesinde birlikte oyun oynadıkları mağduru okulun arkasına A ve B blok binalarının birleştiği yere götürdükleri, eski sıralardan kendilerine paravan yaptıkları ve güvenlik kamerasının yönünü taş atarak veya başka bir şekilde değiştirdikleri, kameranın müdahale sonrası gökyüzünü gösterdiği, suça sürüklenen çocuklardan ...'ın, telefonunu inceleteceğini söyleyerek mağduru kandırarak eski sıralardan yaptıkları paravanın içerisine sokarak güvenlik kameralarının görüntüleyemeyeceği yerde mağdurun pantolonunu ve külotunu indirerek cinsel organını mağdurun anüsüne soktuğu, suça sürüklenen diğer çocuklar Şamil ve ...'ın da suçun işlendigi yerin hemen yanında bulunarak suça sürüklenen çocuk ...'ın eylemine yardımcı olduğu, Adli Tıp Kurumu raporunda 23.04.2002 doğumlu mağdurun, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Travma Sonrası Stres Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre mağdurun 02.06.2013 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağının bildirilmesi karşısında suça sürüklenen çocuk ...'ın çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarını işlediği, diğer suça sürüklenen çocukların da müsnet suçlara yardım ettikleri kanaatine varılarak ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Verilen Karar Yönünden

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin onikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi oldukları, temyizlerinin mümkün olmadığı, aynı Kanun’un 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer verilen; “Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz.” şeklindeki düzenleme dikkate alınarak mağdur vekilinin kanun yolu incelemesinin itiraz merciince yapılması gerektiği anlaşılmış, açıklanan nedenlerle Tebliğnamede atılı suç için onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan mağdur vekili ile suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

D. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Beden Veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Tüm dosya kapsamına göre suça sürürlenen çocuklarla mağdurun lisenin bahçesindeyken, yine okul bahçesi içinde bulunan paravan şeklinde etrafını sıralarla çevirdikleri okul duvarlarıyla çevrili olay mahallinde gerçekleşen eylemde suça sürüklenen çocuk ...'in, olay yerinde bulunmanın dışında, yaşı itibariyle diğer suça sürüklenen çocuklar tarafından da yönlendirmeye müsait olduğu gözetildiğinde diğer çocuk sanıkların fiiline ne şekilde iştirak ettiğinin karar yerinde izah edilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

Suça sürüklenen çocukların on sekiz yaşını doldurmamış olamalarına rağmen 28.11.2013, 23.01.2014, 19.03.2014, 12.05.2014, 07.07.2014, 06.08.2014 tarihli celselerin açık yapılması telafisi mümkün olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

V. KARAR

1. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçuna Yardım Etmeden Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdur vekilinin kanun yolu başvuruları itiraz merciince incelenmek üzere esası incelenmeyen dava dosyasının, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle Mahkemesine İADESİNE,

2. Suça Sürüklenen Çocuklardan ... Hakkında Kurulan Hükümler ile ... Hakkında Beden Veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçudan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) ve (C) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.11.2014 tarihli ve 2013/377 Esas, 2014/469 Karar sayılı kararında katılan mağdur vekili ile suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdur vekili ile suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

3. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (D) bölümünde açıklanan nedenle Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.11.2014 tarihli ve 2013/377 Esas, 2014/469 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.06.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.