Esas No: 2015/4328
Karar No: 2015/5921
Karar Tarihi: 31.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/4328 E.  ,  2015/5921 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 31.03.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ... Sağlık Hizmetleri A.Ş. vekili Av. ... ile karşı taraftan davacı ... vekili Av. ... geldiler. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket nezdinde radyoloji ve kardiyoloji uzmanı olarak 07.01.2011-29.07.2013 tarihleri arasında çalıştığını, 15.000,00 TL maaş aldığını, maaşlarının ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, kıdem tazminatı ödenmediğini, normal çalışma saatlerinin 09.00-18.00 olduğunu, ayrıca kardiyoloji uzmanı olarak ayda en az 20 defa icap nöbeti tuttuğunu, her icapta 5 saat çalıştığını, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izin ve şua izni kullanamadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının ücretlerinin ödenmediğini gerekçe göstererek bu davayı açtığını, ödenmeyen ücretleri için ise ayrı bir dava açtığını, mahkemenin 2013/756 Esas sırasında kayıtlı dava ile arada hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan bu davanın o dava ile birleştirilmesi gerektiğini, davacının alacaklarının belirlenebilir olması nedeni ile kısmi dava açamayacağını, davacının aylık sabit 15.000,00 TL ücret ile çalışmadığını, taraflar arasında imzalanan hekimlik sözleşmesinin 6.maddesine göre muayene ücretinin %50'si, diğer işlemlerin ise malzeme bedeli hariç %15'i olarak hesaplanacak hakediş ile çalıştığını, davacının ne kadar hakedişi bulunduğunun hastane ve SGK Medula Sistem kayıtlarının incelenmesi ile belirlenebileceğini, hiçbir zaman 15.073.00 TL'sını karşılayacak bir hakedişe hak kazanmadığını, hastanenin iş azlığı nedeni ile valilik kararı ile 16.09.2013 tarihinde faaliyetinin durdurulduğunu, davacının kardiyoloji uzmanı olduğunu, radyoloji uzmanı olmadığını, fazla mesai ve şua izni iddialarının asılsız olduğunu, resmi tatillerde davacının çalışmasını gerektirecek bir durum olmadığı gibi bu günlerde acil ve yoğun bakım üniteleri hariç polikliniklerin Türkiye dahilinde her yerde kapalı olduğunu, hizmet verilmediğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, bu talebin reddi gerektiğini aksi halde yemin teklif etme hakkını kullanmak istediklerini savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinin “Deliller” bölümünde tanık deliline dayanmış ve iki tanık ismi bildirmiştir. Bunlardan biri olan ortak tanık ... dinlenmiştir. Davalı vekili ön inceleme duruşmasına mazeret bildirerek katılmamış, mahkemece davalı vekilinin mazeretinin reddine karar verilerek aynı gün ön inceleme aşamasından tahkikat aşamasına geçilerek davacının hazır edilen iki tanığı dinlenmiş ve dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilmiştir. Davalı vekili rapora itirazında ve mazeretini bildiren dilekçesinde de tanığın dinlenmesi talebini dile getirdiği halde kesin süre dahil olmak üzere tanığın dinlenmesi için gerekli usuli işlemlerin tamamlanması gerekirken, HMK'nun 27. maddesine aykırı biçimde “Hukuki Dinlenme Hakkı”nı kısıtlar biçimde davalı tanığı Tuğba'nın dinlenmemesi hatalı olmuştur.

3-Davacı vekili davacının yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek ücretini talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kullandığı 5 günün mahsubu ile bakiye yıllık izin süresi için ücreti hesap edilmiş, mahkemece hüküm altına alınmıştır.

Hukuk yargılamasında ispat araçlarından olan “Yemin” 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 225 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Yasanın 225'nci maddesine göre, yeminin konusunu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalar teşkil eder. Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır.

Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf da yemin teklif edebilir

Yıllık izinlerin kullandırıldığının yıllık izin defteri ya da eşdeğer belge ispatı gerekmektedir. Ancak yıllık izinleri kullandırdığı konusunda yazılı delili olmayan işverenin, bu hususta işçiye yemin teklif etmesi mümkündür. Hal böyle olunca, davalı vekili yıllık izin konusunda davacıya yemin teklif etmek istediklerini beyan ve talep ettiği halde, mahkemenin yanılgılı değerlendirme ile yıllık izinlerin kullandırıldığının yazılı belge ile ispatı gerektiği gerekçesi ile davalının savunma hakkını kısıtlayarak talebi reddetmesi doğru olmamıştır.

4-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve milli bayram-genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı ile hesaplama yöntemi konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre belirlenen fazla mesai ücreti ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır.

Bilindiği üzere Genel Sağlık Sigortası (GSS) Türkiye'deki sosyal güvenlik kurumları olan Emekli Sandığı, Bağkur, Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK), Yeşilkart'ı tek bir çatı altında, GSS çatısı altında toplamayı hedeflemiştir. Medula bu çalışmanın bilişim ayağıdır. Devlet hastaneleri, özel hastaneler, üniversite hastaneleri, diyaliz merkezleri ve daha bir çok sağlık kuruluşunun verdikleri hizmet, kullandıkları tıbbi malzeme ve ilaçların bedelinin geri ödeme kurumu tarafından ödenmesi için GSS Medula web servislerini kullanmaları gerekmektedir. GSS ... web servisleri aracılığıyla hak sahipliği ve sözleşme doğrulama yani povizyon alma hizmeti alınmakta ve böylece hasta kabul, muayen, tedavi ve sevk işlemleri yapılabilmektedir.

Davacının doktor olarak davalıya ait özel hastanede hakediş usulü ile çalıştığı taraflar arasında ihtilafsızdır. Bu itibarla davacının görev yaptığı departmana ait istek dönemini kapsayan SGK Medula Sistem kayıtları getirtilmeli, bu kayıtlardan davacının çalıştığı gün ve saatlerin tespitinin mümkün olup olmadığı belirlenmeli, çalışma gün ve saatlerinin tespiti mümkün ise fazla mesai süresi ve çalıştığı milli bayram ve genel tatil günlerinin sayısı bu kayıtlara göre belirlenerek hesaplanmalı; davacının performansına, baktığı hasta sayısına, yaptığı tıbbi işlemlere göre miktarı değişen hakediş usulü ile çalışması nedeni ile yaptığı fazla mesainin zamsız kısmını hakediş sureti ile belirlenen ücretin içinde aldığı, sadece %50 zamlı kısmını almadığı sözkonusu olduğundan sadece %50 zamlı kısmı ve çalışmış ise hesap edilecek milli bayram ve genel tatil ücreti davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden hüküm altına alınmalıdır.

Aksi halde yani Medula Sistem kayıtlarından davacının çalıştığı gün ve saatlerin tespitinin mümkün olmaması halinde bozma kararı öncesinde hazırlanan bilirkişi raporunda %150 zamlı saat ücretine göre hesap edilen fazla mesai ücretinin yukarıda belirtildiği üzere davacı hakediş usulü çalıştığından sadece %50 zamlı kısmını talep edebilecek olması nedeni ile hesap edilen toplam miktarın 1/3'ünün makul oranda hakkaniyet indirimi ile davalıdan fazla mesai ücreti olarak tahsiline karar verilmelidir. Milli bayram ve genel tatil ücreti bakımından ise hüküm altına alınan miktarın bozma öncesi kararda hakkaniyet indirimi yapılmadığı gözetilerek makul oranda hakkaniyet indirimi ile davalıdan tahsiline karar verilmelidir.

5-Davacının şua iznine hak kazanıp kazanmadığı ihtilaflıdır.

İyonlaştırıcı radyasyon, hücrelerin DNA yapısını bozup dokulara zarar vererek kansere neden olma riskini taşımaktadır. Bu nedenle insan sağlığına zararlıdır.

Özellikle iyonlaştırıcı radyasyonun taşıdığı zarar riski nedeni ile radyasyon yayan aletleri bulundurma, kullanma, ithal, ihraç, taşıma, depolama, ticaretini yapma lisansa bağlanmış, bu lisanısı vermekle de 2690 sayılı yasa ile kurulan Türkiye Atom Enerjisi Kurumu yetkili ve görevli kılınmıştır.(2690 sayılı Yasa madde 4/d)

Sağlık kuruluşları hastalıkların tanı ve tedavisinde iyonlaştırıcı radyasyon yayan cihazlardan yararlanmaktadır. 2690 sayılı yasada hangi cihazların bu türden radyasyon yaydığı sayılmamış ise de, Türkiye Atom Enerjisi Kurumunun 12/04/2011 tarihli ve 5010 sayılı Radyoloji Cihazları Lisansları konulu görüş yazısında, sağlık alanında kullanılan başlıca iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları radyolojide tek tüplü röntgen, mobil tek tüplü röntgen, çift tüplü röntgen, c-kollu skopi, u-kollu skopi, o-kollu skopi, mamografi, anjiyografi, kemik yoğunluk ölçüm, bilgisayarlı tüm vücut tomografi, bilgisayarlı beyin tomografi, mikro tomografi, mikrofilm cihazları, panoramik cihazlar ile panoramik diş, periapikal diş, periapikal mobil diş, volümetrik diş tomografi cihazları, radyoterapide teleterapi, lineer hızlandırıcı, brakiterapi, x ışını tedavi, cyberknife, gama knife, simulator, CT simulator, kan ışınlama cihazları ve (prostat, göz vb) tedavi uygulamalarının yapıldığı ameliyathanelerde kullanılan kapalı radyoaktif kaynaklar; nükleer tıpta PET, PET/CT, SPECT, SPECT/CT cihazları ile 1-131 tedavi odaları ve RIA laboratuvarlarında kullanılan radyoaktif kaynaklardır. “ şeklinde görüş bildirilmiştir. Öte yandan 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun bu tür iyonlaştırıcı aletlerle teşhis veya tedavi yapacak müessese açmayı Sağlık Bakanlığı'nın iznine bağladığı gibi kontrolünü de öngörmektedir. 3153 sayılı Yasa madde 1 vd). 3153 sayılı Yasanın Ek 1.maddesine göre (21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı Yasanın 9.maddesi ile değişik),”İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir. Bu süre içerisinde, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır. Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”

Radiyoloji Radyom ve Elektrikli Tedavi Müesseseleri Hakkındaki 1939 tarihli Tüzük ise 3153 sayılı Yasa'nın uygulanması için çıkarılan bir tüzük olup bu tür kurum ve kuruşlarda radyosyan yayan aletlerle çalışma koşul ve şartlarını düzenlemiş ve sıkı kurallara bağlamıştır. Bu tüzüğün 21.maddesine göre, röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır. 22.madde ise, “hastahanelerde, röntgen ve radyom ile tam müddetle (günde 5 saat) çalışan kimseler, hastahanenin başka işlerinde kullanılamaz. Bunlara gece uykularını ihlal edecek iş verilmemelidir.” düzenlenmesi bulunmaktadır. 24.madde, bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapmasını zorunlu kılmıştır. Bu izne uygulama ve öğretide “şua izni” denmektedir.

Bu düzenmeler karşısında radiyoloji, radyom ve elektrikle teşhis ve/veya tedavi yapan sağlık kurumlarında çalışan ve iyonlaştırıcı radyosyan yayan aletlerle iş yapan başka bir anlatımla radyasyon görevlisi sayılacak çalışanların kimler olduğunun tespiti önem arzetmektedir.

Gerek 3153 sayılı Yasa'da gerekse bu yasa hükümlerinin uygulanması için çıkarılan az yukarıda bazı hükümlerinden bahsedilen Tüzük'te kimlerin radyasyon görevlisi olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin bir tanıma yer verilmemiş, “uzman”, “çalışan” gibi sözcükler kullanılmıştır.

05/07/2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 3153 sayılı Yasanın Ek 1. maddesine dayanılarak çıkarılan Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyonla Çalışma Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4.maddesinin h bendine göre, “Personel: Teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerlerde radyasyon kaynakları ile çalışan radyasyon görevlisini ifade eder. 4/ı bendinde “radyasyon görevlisi; "Radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, 24/03/2000 tarihli ve 23999 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinde toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişi" olarak tarif edilmiştir.

24/03/2000 tarihli ve 23999 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği'nin 4/h (Değişik:RG-3/6/2010-27600 RG)bendinde ise, radyasyon görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. 10.maddesine (Değişik:RG-29/9/2004-25598) göre ise, radyasyon görevlileri için etkin doz ardışık beş yılın ortalaması 20 mSv'i, herhangi bir yılda ise 50 mSv'i geçemez. El ve ayak veya cilt için yıllık eşdeğer doz sınırı 500 mSv, göz merceği için 150 mSv'dir. Cilt için en yüksek radyasyon dozuna maruz kalan 1 cm2'lik alanın eşdeğer dozu, diğer alanların aldığı doza bakılmaksızın ortalama cilt eşdeğer dozu olarak kabul edilir. Toplum üyesi kişiler için etkin doz yılda 1 mSv'i geçemez. Özel durumlarda; ardışık beş yılın ortalaması 1 mSv olmak üzere yılda 5 mSv'e kadar izin verilir. Cilt için yıllık eşdeğer doz sınırı 50 mSv, göz merceği için 15 mSv'dir.

Bu yönetmeliğin ilgili olduğu 07.09.1985 tarih ve 18861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyasyon Güvenliği Tüzüğü'nün 2.maddesinin K bendine göre, radyasyon görevlisi, sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyosyon kaynaklarıyla çalışan kişidir. Denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla geçici olarak veya ara sıra çalışan kişiler radyosyon görevlisi sayılmazlar.

Tüzüğün 2/İ bendine göre ise, denetimli alanlar, radyasyon güvenliği bakımından giriş ve çıkışların özel denetime ve içerisindeki çalışmaların özel kurallara bağlı olduğu alanlardır. 2012 yılında Sağlık Bakanlığınca çıkarılan yönetmelik de denetimli alanları benzer şekilde tanımlamıştır.

Dozimetre ise, radyasyon kaynakları ile çalışan kişilerin maruz kaldığı radyasyon dozunun belirlenmesinde kullanılan cihazlar ve yapılan işlemleri ifade eden sistemdir. Radyon Güvenliği Yönetmeliği'nin 03.06.2010 tarihli 27600 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan karar ile değiştirilen 21.maddesi uyarınca yılda 6 mSv'den daha fazla etkin doza veya göz merceği, cilt, el ve ayaklar için yıllık eşdeğer doz sınırlarının 3/10'undan daha fazla doza maruz kalma olasılığı bulunan çalışma koşullarında (yönetmeliğin 20.maddesi uyarınca A çalışma koşulunda) çalışan kişilerin dozimetre kullanması zorunlu olup bu zorunluluk 03.06.2011 tarihinden itibaren uygulanacaktır.

Görüldügü üzere Radyasyon Güvenliği Tüzüğü ile Radyasyon Güvenliği yönetmeliği ile 2012 yılında çıkarılan Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyonla Çalışma Esasları Hakkındaki Yönetmelikte radyasyon görevlisinin tanımı birbirini tamamlar tarzda kaleme alınmıştır.

Bu düzenlemeler karşısında;

İyonlaştırıcı radyasyon yayan cihazlarla çalışan personelin radyasyon görevlisi sayılarak şua izninden yararlanması için;

1)Sürekli denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışması gerekecektir.

2)Denetimli alanlarda veya radyasyon kaynağı olan cihazla çalışanın maruz kalabileceği radyasyon dozunun yönetmelikte belirlenen toplum bireyleri için öngörülen dozun üstüne çıkma olasılığı bulunması lazımdır.

Bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin gerektiğinde mahallinde konusunda uzman bilirkişi katılımı ile keşif yapılarak tespit edilmesi uygun olacaktır.

Somut olayda davacı kardiyoloji uzmanı doktor olduğunu aynı zamanda radyoloji uzmanı olduğunu ileri sürerek şua izni talep etmiştir.

Davalı vekili ise davacının kardiyoloji uzmanı olduğunu, radiyoloji uzmanı olmadığını savunmuştur.

Dosya içindeki hekimlik sözleşmesi, istifa dilekçesi ve sair belgelerden davacının kardiyoloji uzmanı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

Davacı tanıkları da davacının kardiyoloji uzmanı olduğunu, yaptığı anjiyolar nedeni ile radyasyona maruz kaldığını beyan etmişlerdir.

Dosya içindeki TAEK'nun 2013/2.periyodu dozimetre kontrollerinden davacının dozimetre kullandığı, periyodik kontrollerle maruz kaldığı radyasyon dozunun ölçüldüğü, kayıt altına alındığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece bu belge ve tanık beyanlarına göre şua iznine hak kazandığı kabul edilmiştir.

Kardiyoloji uzmanlarının tanı ve teşhiste kullandıkları anjiyo, anjiyografi adı verilen bir aletle yapılmakta olup kalp damarlarının opak madde enjekte edilerek çeşitli pozisyonlarda görüntülenmesidir. Anjiyo yapılırken kullanılan bu cihazın iyonlaştırıcı radyasyon yayan bir kaynak olduğu TAEK'nun görüş yazısı ile sabittir. Zorunlu dozimetre uygulamasına tabi olması da davacı doktorun toplum bireyleri için belirlenen dozun üstünde radyasyona maruz kalma olasılığının bulunduğunu göstermektedir. Ancak davacının süreklilik arzedecek şekilde radyasyona maruz kalıp kalmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Bu itibarla 4 numaralı bozma nedeni kapsamında getirtilecek SGK Medula Sistem kayıtlarının tetkiki ile davacının süreklilik arzedecek şekilde radyasyona maruz kalıp kalmadığı tespit edilmeli, sonucuna göre şua iznine hak kazanıp kazanmadığı belirlenerek şua izin ücreti hüküm altına alınmalıdır.

Yapılacak iş, 2 numaralı bozma nedeni ile ilgili usuli işlemleri tamamlamak, 4 ve 5 numaralı bozma nedenleri kapsamında SGK Medula Sistem kayıtlarını getirtmek, uzman bilirkişi ya da bilirkişilerden rapor almak, 3 numaralı bozma gereğini yerine getirmek ve bu suretle toplanacak delilleri değerlendirerek çıkacak sonuca göre karar vermek olmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 31.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.