Esas No: 2022/1811
Karar No: 2023/3599
Karar Tarihi: 31.10.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/1811 E.  ,  2023/3599 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/787 E., 2022/88 K.

BİRLEŞEN 2010/348 E.-217 K. SAYILI DAVADA

DAVA TARİHİ : 01.08.2008

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul-Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2008/447 E., 2020/213 K.

Taraflar arasındaki asıl davada tazminat, birleşen davada alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı-birleşen davada davacının istinaf talebinin esastan reddine, davacı-birleşen davada davalının istinaf talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl davada davalı-birleşen davada davacı HKV Yapı Endüstrisi ve Tic. Ltd. Şti. vekilince duruşmalı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 30.05.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili Avukat ...ile asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili Avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1-Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 20/05/2002 tarihinde imzalanan sözleşme ile davalının Ankara ili, Yenimahalle ilçesi, Alacaatlı Köyünde bulunan 42886/1, 42887/1, 42888/1 ve 42889/1 ada-parsel sayılı taşınmazlara toplam 296 konut ile bu konutlara ait ada içi alt yapı ile ada içi peyzaj ve çevre düzenleme işlerinin yapımını üstlendiğini, sözleşmede yapılacak işlerin keşif bedelinin 4.224.000,00 TL olarak belirlendiğini ve iş bitim tarihinin 31/12/2003 olarak kararlaştırıldığını, ancak davalı yüklenicinin işi süresinde bitirmediğini, bugüne kadar işin kesin kabul ve kesin hakedişini yapmadığını, yine geçici hakedişleri de düzenli yapmadığını, yaptığı imalatları da faturalandırmadığını, davalının hak ettiğinden iki buçuk katı oranında fazla para aldığını, davalının bugüne kadar kooperatiften 10.000.000 TL’den fazla para aldığını, yine sözleşme gereğince ödemesi gereken SSK ve vergi borçlarını ödemediğini, ayrıca davalının işlerin önemli bir kısmını yapmadığını, müvekkili kooperatif tarafından bu işlerin başka şirketlere yaptırılmak zorunda kalındığını, davalı yanca yapılan imalatlarda eksik ve ayıpların da bulunduğunu, 13/06/2008 tarihinde davalıya ihtarname keşide edildiğini belirterek, sözleşme hükümlerine göre davalı yüklenicinin yaptığı imalatların tespitine, eksik ve ayıplı imalatların yüklenicinin hak kazandığı imalat bedelinden mahsup edilerek inşaata ilişkin fazladan yapılan ödemelerin tespitine ve şimdilik 30.000,00 YTL fazla ödemenin, davalı yüklenicinin dava konusu binaları zamanında teslim etmemesi nedeniyle 31/12/2003 tarihinden itibaren meydana gelen gecikmeyle ilgili gecikme bedelinin sözleşme hükümlerine göre tespitine ve şimdilik 30.000,00 YTL gecikme bedelinin, davalı kooperatif yönetici ve denetçilerinin kooperatif menfaatlerini korumamak suretiyle uğrattıkları kooperatif zararının tespitine, özellikle davalı şirkete ve diğer şahıslara fazladan ödedikleri paralarla zamanında ve gereği gibi yapılmayan işler nedeniyle kooperatifin fazladan ödemek zorunda kaldığı ödemelerin ve davalıların yedinde bulunan kooperatife ait paraların miktarının tespitine ve şimdilik 40.000,00 YTL olmak üzere neticede toplam 100.000,00 YTL alacağın fazla ödenen paralar için ödeme, gecikme bedeli için aylık gecikme ve kooperatif yöneticilerince verilen zararların doğduğu tarihlerden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2-Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı kooperatif ile müvekkili arasında akdedilen 10/01/2000 tarihli ve bu sözleşmenin yenilendiği 20/05/2002 tarihli sözleşmelere göre 296 konut ve konutlara ait ada içi alt yapı, peyzaj ve çevre düzenlemesi işlerinin yapımının müvekkilince üstlenildiğini, müvekkilince sözleşme konusu işlerden D, E blokları 25/06/2005 tarihinde, B ve C blokları 30/11/2005 tarihinde davalı kooperatife tutanakla teslim edildiğini, diğer işlerin 2007 tarihinde tamamlandığını, kooperatif üyelerinin kademeli olarak inşaatlara yerleşmesiyle fiili teslimin gerçekleştiğini ve kooperatifle birlikte gerçekleştirilen imalatlar ve hizmetlere ilişkin tutanağın imza altına alındığını, sözleşmenin ilgili hükümlerine göre düzenlenen 13/05/2009 tarihli KDV hariç 1.839.683,00 TL hakediş bedelinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2009/8383 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, söz konusu bu fatura ve kesin hesaptan kaynaklanan diğer alacaklarının tahsili amacıyla işbu davayı açtıklarını, müvekkili firma tarafından sözleşme ve sözleşme dışı gerçekleştirilen imalat ve hizmet kalemlerinin tespiti ve bedellerinin tahsili ile 13/05/2009 tarih ve 1.839.683,00 TL miktarlı fatura alacağının fatura tarihinden diğer alacaklara ise dava tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesini talep ettiklerini belirterek, fazla hakları saklı olmak üzere sözleşme ve sözleşme dışı işlerden kaynaklanan alacaktan şimdilik 600.000,00 TL’nin 13/05/2005 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, 18/10/2016 tarihli ıslah dilekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda talebini 10.546.315,58 TL’ye yükselterek bu miktarın 13/05/2009 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalı kooperatiften tahsiline karar verilmesini talep etmiş, kooperatif yöneticileri hakkındaki davanın tefrik edildiği anlaşılmıştır.

II. CEVAP

1-Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan sözleşmenin 4. maddesinde yapılan imalatlarda esas alınacak birim fiyatların, imalatın yapıldığı yıllara ait Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca ilan edilen birim fiyatlar doğrultusunda hesaplanacağı ve nakliye hesabında kullanılan A katsayısının 1,50 olarak uygulanacağının hüküm altına alındığını, sözleşmenin 4, 5 ve 6. maddesinde yapılan işlerle ilgili müteahhit firmaya ödenecek bedellerin hesaplanmasında kullanılacak birim fiyatlar, özel fiyatlar ile kooperatif tarafından satın alınan beton ve yaptırılacak işlerden dolayı müteahhit firmaya ödenecek nispetlerin de açıkça belirtildiğini, inşaata ait 25/08/2000, 01/09/2000, 22/06/2001 ve 22/09/2000 tarihli yapı ruhsatlarında belirtilen inşaat maliyet kıymetinin belediyece tespit edilen genel bir değer olup yapılması düşünülen inşaatın asgari maliyet değeri hakkında bir fikir verdiğini ve maliyet değerlerinin sadece yapıyla ilgili olup alt yapı ve çevre düzenlemesi gibi ilave maliyetleri ihtiva etmediğini, ruhsatların inşaat maliyet kıymetleri toplamının yani birinci keşif tutarının 7.289.161,46 TL olup bu miktarın dahi sözleşmede yazılı olan keşif miktarından %40 fazla olduğunu, sözleşmenin 6. maddesi gereğince betonun davacı yanca beton firmalarından alınması halinde dökülen betona ait fatura bedeli üzerinden %10 tutarında bedel ödeneceğinin, yine bakım, ısıcam, metal, doğrama ve benzeri imalatların piyasa araştırmalarının malzeme tespitinin v.s. müvekkilince yaptırılacağının, karşılığı olarak kesilen faturaların üzerinden yüklenici müvekkiline %15 nispetinde hizmet bedelinin verileceğinin kararlaştırıldığını, keşif bedeli ile maliyet (hakediş) bedelinin aynı olmadığını, müvekkilinin kaba ve ince inşaat ile mantolamayı yaptığını, geriye kalan bir kısım imalatın kooperatifçe yaptırıldığını, binaların tamamına ait ahşap doğramalar, cam, alüminyum doğramaları, asansörler, ahşap parke döşemeler, daire çelik kapıları ve iç kapıları, mutfak ve banyo dolapları, bir kısım imalatlar ve uç malzemelerin kooperatif tarafından temin edildiğini, bu nedenle kooperatif tarafından yapılması gereken işlemler tamamlanmadan müvekkilinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesinin mümkün olmadığını, dolayısıyla gecikmeden müvekkilinin sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olduğu gibi davacı kooperatifin arsa sahipleriyle imzaladığı ek protokolle inşaatın teslimi için 10 aylık süre uzatımı aldığını, binaların iskan ruhsatının da alındığını ve 30/11/2005 tarihli iş teslim tutanağı ve iş bitirme belgesinin düzenlendiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2-Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taleplerin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinden çok büyük miktarlarda fazladan para almasına rağmen davacının hala alacak talebinde bulunmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının işi teslim ettiği tarihten yıllar sonra düzenlediği hakediş raporu ve faturaların hukuki bir dayanağının bulunmadığını, ayrıca hakediş raporlarının yasanın aradığı şekil şartlarına uyulmadan hazırlandığını, karşı tarafın müvekkili kooperatife ait binaların kaba inşaatının sadece bir kısmını yaptığını, diğer kısımları müvekkilinin başka taşeronlara yaptırdığını, karşı tarafın yaptığı imalatlara ilişkin bütün inşaat malzemelerini müvekkili kooperatifin aldığını, yapılan imalatlarda sadece işçilik bedelini davacının karşıladığını, yine sözleşme dışı fazla iş yaptığına ilişkin iddianın da doğru olmadığını, fazla işin bulunmadığını hatta sözleşmeyle üstlendiği binaların kaba inşaatının da bir kısmını yaptığını, yine imalatın fiyatlandırılmasına ilişkin iddiaların da doğru olmadığını, sözleşme hükümlerinin her iki tarafı da bağladığını, davanın alacak mı, itirazın iptali davası mı olduğunun anlaşılamayıp bu hususun açıklığa kavuşturulmasını, haksız yapılan icra takibi nedeniyle en az %40 oranında tazminata karar verilmesini talep ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuş, ıslaha karşı cevabında da zamanaşımı ve esas bakımından ıslah talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Asıl davanın eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle fazladan ödenen bedel ve gecikme bedelinin tahsili, birleşen davanın sözleşme ve sözleşme dışı işlerden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olduğu, asıl davada kooperatif yöneticileri ve denetçileri aleyhine kooperatife verdikleri zararlar ve yedinde bulunan paralar için açılan alacak davasının 17/06/2020 tarihli duruşmada tefriki ile ayrı esasa kaydedilmesine karar verildiği, tarafların zarar ve alacaklarının bulunup bulunmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilerek, birden çok heyetten bilirkişi raporları alındığı, 21/05/2019 tarihli son bilirkişi heyeti raporunda yapılan kesin hesap neticesinde yüklenicinin 2.026.416,07 TL alacağının bulunduğu, ancak yüklenici yetkililerine tahsis edilen daire bedellerinin mahsubundan sonra yükleniciye 373.583,93 TL fazla ödeme yapılmış olduğunun, kooperatifin gecikme cezası ve zarar talebinin yerinde olmadığının bildirildiği, ek raporda özetle, asıl davada Hikmet Özer ve Kürşat Vaiz Özer'e tahsis edilen 24 daire ve 2 adet dubleks daire bedelinin yüklenici alacağından mahsup edildiği takdirde yüklenicinin alacağının bulunmadığı, tahsis edilen daire bedelinin mahsup edilmemesi gerektiği yönünde kanaat oluşması halinde yüklenicinin toplam alacağının 2.026.416,07 TL olacağının bildirildiği, son bilirkişi kurulunun 21/05/2019 tarihli kök ve 03/03/2020 tarihli ek raporu denetime elverişli bulunduğundan hükme esas alındığı, yapılan yargılama sonucunda toplanan delillerden taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince işin bitim süresi tarihi itibariyle düzenlenen 1 nolu hak edişte işin sadece %21,64'ünün bitirilmiş olduğu, işin süresinde bitirilmediği ancak iş sahibi tarafından sözleşmenin 7. maddesi uyarınca sözleşme fesih edilmeyerek cezalı olarak yüklenicinin çalıştırıldığı, 2004 ve 2005 yıl sonu hakedişlerinde iş sahibinin ceza kesintisi uygulamadığı ve eskalasyon fiyat farkı uygulanarak zımnen iş sahibinin süreyi uzattığı, bu nedenle gecikme cezası talebinin yerinde olmadığı, alınan tüm raporlara göre davacı iş sahibinin eksik ve ayıplı imalatları nedeniyle alacağının bulunmadığının tespit edildiği" gerekçesiyle asıl davanın reddine karar verilmiş, birleşen dava yönünden ise," son bilirkişi kurulu tarafından yapılan hesaplama ile yüklenicinin bakiye hakediş alacağının KDV dahil 2.026.416,07 TL olarak bulunduğu, bu alacak miktarından Hikmet Özer ve Kürşat Vaiz Özer'e verilen dairelerin bedeli olan 2.400.000,00 TL'nin mahsubu ile kooperatifin alacağının 373.583,93 TL olarak bulunduğu, kooperatif ile dava dışı kişiler arasında imzalanan sözleşmelerde Hikmet Özer adına ve Kürşat Vaiz Özer adına tahsisli olan dairelerin imza sahibi kişilere tahsis edildiği, söz konusu sözleşmelerde kooperatife ödenecek bedellerin belirtildiği, dairelerin yüklenici alacağına mahsuben verildiğine ilişkin herhangi bir belgenin bulunmadığı, söz konusu daire bedellerinin yüklenici alacağından mahsup edilemeyeceği" gerekçesiyle, "birleşen davanın kısmen kabulü ile, 2.026.416,07 TL alacağın, 600.000,00 TL’sına 28/05/2010 dava tarihinden, 1.426.416,07 TL’sına ıslah tarihi olan 18/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı kooperatiften tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin isteminin reddine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1-Davacı-birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Hükme dayanak alınan bilirkişi raporu ile ek raporunun sözleşme hükümlerine aykırı düzenlendiğini, dosya kapsamı ile tam örtüşmediğini, hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olmadığını, sözleşmede kararlaştırılan teslim süresinin 31.12.2003 tarihinde sona erdiğini, bu tarihten itibaren cezalı sürenin başladığını, süre uzatımı verilmediğini ve ödenek aktarımı da yapılmadığı halde bilirkişilerce sanki süre uzatımı verilmiş ve ödenek aktarımı yapılmış gibi 2004, 2005, 2006 ve 2007 yıllarında yapılan imalatın bedelinin yapıldığı yılın BİB birim fiyatlarıyla hesaplanması ve fiyat farkı verilmesinin sözleşme ve ekleri ile yasa hükümlerine aykırı olduğunu, sözleşmenin 4. maddesindeki hükmün ancak sözleşme süresi içinde yapılan imalatlar için geçerli olduğunu, cezalı sürede yapılan imalatlar için geçerli olmadığını, davalıya süre uzatımı verilmediğini, davalının süre uzatımına hak kazanamadığını, buna göre bilirkişinin zımnen sürenin uzatıldığı görüşünden hareketle düzenlediği kesin hesabın hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, ara hakedişlerde gecikme cezası kesilmemesinin ve eskalasyon fiyat farkı uygulanmasının zımni süre uzatımı olarak değerlendirilmesi gerektiğine dair davalı şirket tarafından ileri sürülmüş bir iddia ve savunmanın da olmadığını, sözleşmenin 7.B maddesine göre yer teslimindeki gecikmelerin süre uzatım nedeni oluşturmayacağını, ödemelerde aşırı gecikildiği iddiası bakımından ise, sözleşmenin 15.A maddesine göre ödemelerin ayda bir hazırlanacak hakedişlerle yapılacağını, ancak davalı şirketin sözleşmenin bu hükmüne uymadığını, aylık hakediş düzenlemediğini, ödemelerin yıl içinde avans ödemesi şeklinde yapıldığını, davalı şirketin ödemelerle ilgili olarak müvekkili kooperatifi temerrüde düşürdüğüne ilişkin bir ihtarının da bulunmadığını, müvekkili kooperatifin yıllara sari ödemelerinin bilirkişi kurulunca tespit edilip tablolaştırıldığını, 2004 yılında alacağa mahsuben davalı şirket nam ve hesabına yapılan 27 adet daire de dikkate alındığında eksik ödeme değil aksine fazla ödemenin bulunduğunu, bu durumda ödemelerde aşırı gecikmenin bulunduğunun asla kabul edilemez olduğunu, müvekkili tarafından davalı şirkete yapılmış olan avans ödemelerinin eksik hesaplandığını, avans olarak yapılan ödemeler toplamının iş bedeli karşılığı devredilen daire bedelleri hariç 11.270.758,47 TL olduğu halde bilirkişi rapor ve ek raporunda ödenen avans miktarının 9.464.422,51 TL olarak belirlendiğini ve 1.806.335,96 TL'lik ödemenin dikkate alınmayarak davalının kesin hesap alacağından mahsup edilmediğini, 1.806.335,96 TL'lik ödeme kaydı zuhulen müvekkilinin ticari defterlerinde yer almamakta ise de davalı şirketin ticari defterlerinde yer aldığını, bilirkişi rapor ve ek raporunda ödemeler miktarının eksik belirlenmesinin dosya kapsamına aykırı olduğunu, sözleşmenin imzalanmasından sonra ve ifa sürecinde yani 2004 yılında müvekkili kooperatif tarafından iş bedeli karşılığı olarak şirket yetkililerinden Hikmet Özer adına 25 adet daire ve Kürşat Vaiz adına 1 adet dubleks daire ile şirket yetkililerinin akrabası Hatice Akmercan adına 1 adet daire olmak üzere davalı şirket nam ve hesabına tahsis ve devir edilen toplam 27 adet dairenin 2004 devir yılı rayiç bedeli 2.400.000,00 TL'nin kesin hesapta davalı şirket alacağından tenzil edilmemesinin açıkça sözleşme ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, sözü edilen dairelerin davalı şirkete iş bedeli karşılığı verildiğinden daire bedeli olarak davalı şirket tarafından müvekkili kooperatife herhangi bir para ödemesinin yapılmadığını, sözkonusu daireler davalı şirkete iş bedeli karşılığı verildiğinden müvekkili kooperatifin ticari defter kayıtlarında da daire satış/devir bedeli adı altında herhangi bir tahsilat kaydının bulunmadığını, davalı şirket nam ve hesabına şirket yetkililerine yapılan devirleri inceleyen tüm bilirkişilerin ortak görüşünün bu devirlerin iş bedeli karşılığı yapıldığı ve yüklenici alacağından düşülmesi gerektiği yönünde olduğunu, hükme esas alınan raporlarda iş bedeli karşılığı yüklenici şirket nam ve hesabına şirket yetkililerine devredilen dairelerin belirlenerek devrin yapıldığı 2004 yılındaki rayiç bedellerinin 2.400.000,00 TL olarak hesaplandığı ve yüklenici alacağı olarak bulunan 2.026.416,07 TL'dan mahsup edilerek müvekkili kooperatifin 373.583,93 TL fazla ödemesinin bulunduğu yönünde görüş bildirildiğini, bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarındaki teknik ve hukuki tespitlere aykırı olarak iş bedeli karşılığı devredilen daire bedellerinin yüklenicinin kesin hesap alacağından tenzil edilmemesinin açıkça sözleşme ve eklerine aykırı olduğunu, Yargıtayın kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde öteden beri uygulamasının "kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasından sonra yükleniciye tapuda satış suretiyle yapılan devrin kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ifası kapsamında yapılan bir devir olduğu" yönünde ve para karşılığı inşaat yapım sözleşmesindeki uygulamasının da "sözleşme tarihinden sonra ve sözleşmenin ifa sürecinde yükleniciye veya yüklenici şirket nam ve hesabına şirket yetkililerine yapılan kooperatif üyeliği veya tapu devir ve tahsislerinin iş bedeli karşılığı olduğu" yönünde olduğunu, yasal karinenin aksini ispat külfetinin davalı şirkete ait olduğunu, davalı şirketin, şirket yetkililerine yapılan tahsis ve devirlerin taraflar arasındaki eser sözleşmesiyle bir ilgisinin olmadığını, eser sözleşmesi ilişkisi dışında bedeli mukabili satın alındığını kanıtlayamadığını, bu konuda mahkemece gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olmadığını, A, F ve G Bloklardaki ince imalatların 2005, 2006 ve 2007 yıllarında 2.116.255,97 TL harcama yapılmak suretiyle müvekkili kooperatif tarafından yaptırıldığını, bu imalatların yapımında davalı şirketin bir katkısının olmadığını, davalı şirket nam ve hesabına yaptırılan 2.116.255,97 TL imalat bedelinin kesin hesapta alacaktan tenzili gerekirken tenzil edilmemesinin sözleşme ve ekleri ile yasal hükümlere aykırı olduğunu, 05.03.2011 tarihli yapım işleri geçici ve kesin kabul tutanağına ekli listede tespit edilen ve davalı şirket tarafından giderilmeyen eksik ve ayıplı işler bedelinin davalı alacağından tenzil edilmesi gerekirken tenzil edilmeyerek fazlaya hükmolunmasının açıkça taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve yasalara aykırı olduğunu, müvekkili kooperatifin gecikme cezası talebinin kabulü gerektiğini, sözleşmede kararlaştırılan teslim süresinin 31.12.2003 tarihinde sona erdiğini, bu tarihten itibaren cezalı sürenin başladığını, müvekkilinin seçim hakkını işin cezalı olarak devamı yönünde kullandığını, sözleşme ve eklerine göre, müvekkili kooperatifin hak kazandığı gecikme cezalarının ara hakedişlerde kesilme zorunluluğunun bulunmadığını, ara hakediş ödemeleri avans ödemesi mahiyetinde olduğundan kesin hesapta dikkate alınmak üzere ara hakedişlerde gecikme cezası uygulanmamasının müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan gecikme cezası talep hakkını sona erdirmeyeceğini, dava tarihine kadar sözleşmenin 20. maddesi ve bu maddenin atıf yaptığı BİGŞ'in 41 maddesine çerçevesinde geçici kabul, kesin hesap ve kesin kabul işlemlerinin yapılmadığını, yani sözleşmede öngörülen şekilde bir teslimin olmadığını, geçici kabul işlemlerinin davanın açılmasından sonra müvekkili kooperatif tarafından davalı şirketin katılmaması nedeniyle tek taraflı olarak yapıldığını ve 05.03.2011 tarihli geçici ve kesin kabul tutanağının düzenlendiğini, gecikme cezasına ilişkin asıl dava geçici kabul tutanağının düzenlenmesinden önce açıldığından gecikme cezasının TBK'nın 131. maddesi uyarınca asıl borcun ifasına bağlı olarak düşmesinin de söz konusu olmadığını, asıl davadaki gecikme cezasına ilişkin taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili kooperatifin iş programı verilmeme cezasına ilişkin isteminin (sözleşme 9.md) kesin hesapta davalı alacağından tenzil edilmek veya hüküm altına alınmak suretiyle kabulü yerine reddinin yerinde olmadığını, müvekkili kooperatifçe çıkarılan kesin hesaba göre davalı şirkete iş bedeli karşılığı devredilen dairelerin bedeli olan 2.400.000,00 TL bedel de eklendiğinde kooperatifin fazla ödemesi ve davalıdan olan alacağının 11.629.091,27 TL olduğunu, hükme esas alınan rapor ile önceki raporlar ve müvekkili kooperatifin kesin hakedişi arasında önemli oranda çelişki bulunduğunu, yeniden rapor alınarak dava ve birleşen davanın bu raporlar doğrultusunda sonuçlandırılması gerektiğini, asıl davaya yönelik istinaf nedenlerinin aynen birleşen dava yönünden de geçerli olduğunu, müvekkili kooperatifin şirkete borcu değil fazla ödemesinin mevcut olduğundan birleşen davanın tümden reddi gerekirken kısmen kabulü yönünde verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, birleşen davada ıslahın 5 yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra yapıldığını, ıslaha konu talebin zamanaşımına uğradığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, asıl davada davanın kabulüne, birleşen davanın reddine, ıslahla talep edilen kısmın ise zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı-birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 21.05.2019 tarihli kök ve 03.03.2020 ek bilirkişi raporlarına ilişkin itirazlarının dikkate alınmadan raporların hükme esas alındığını, kooperatifin, müvekkili şirkete yapmış olduğu ödemelerin tutarının 2007 yılı sonu itibariyle 5.825.660,42 TL (2007 yılı eskale edilmiş tutar) olduğunu, bu tutarın dışında kooperatifin yapmış olduğu iddia ettiği ödeme tutarlarının tamamen yanlış, soyut, resmi ödeme belgelerine dayanmayan hukuken geçersiz tutarlar olduğunu, her iki taraf ticari defterleri aynı muhasebeci tarafından tutulmasına rağmen her iki tarafın ticari defterlerinin uyumsuz olduğunu, müvekkili şirkete 2007 yılında herhangi bir avans ödemesinin olmadığını, mahkemece görevlendirilen mali müşavirlerin, belgesiz ve delilsiz tespitleri sonucu müvekkilinin kooperatiften 31.12.2007 yılı sonu itibari ile 9.464.422,51 TL tutarında para aldığı hususunun gerçek dışı olduğunu, bu durumdan ötürü 3.638.762,10 TL gibi büyük tutarın müvekkili alacaklarından kesildiğini, mahkemece görevlendirilen bilirkişi kurulunun oluşturdukları kesin hesaplarında, müvekkili şirketin söz konusu inşaatın yapım süresi boyunca hiç SGK prim ödemediği varsayımıyla hatalı tespitlerde bulunduklarını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6.maddesinden kaynaklı, "doğrudan kooperatif tarafından alınan malzeme ve yaptırılan imalatlar" dolayısıyla alacağın eksik hesaplandığını, sözleşme ve faturalarla yaptıkları hesaplamalarla ile bilirkişi heyetince yapılan hatalı ve eksik tespitler arasında müvekkili aleyhine 320.220,96 TL fark çıktığını, müvekkilinin imal ettiği kaba ve ince inşaat imalatlarına dair itirazlarının olduğunu, mahkemece hükme esas alınan 21.05.2019 ve 03.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda yer alan birçok inşaat imalatlarının, 7 blok 300 dairelik bir inşaatı metraj olarak karşılamadığının söz konusu inşaata ait projeler incelendiğinde açıkça görüleceğini, müvekkilinin imal ettiği üç adet ara hakedişte yer alan, birbirini tamamlayıcı niteliği taşıyan birçok imalatın bu hesaplamalarda yer almadığını, buna ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığını, müvekkilinin imal ettiği elektrik ve mekanik tesisatı imalatlarına dair hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların inşaat tekniğine aykırı olduğunu, önceki bilirkişi heyeti ve son bilirkişi heyetinin yaptığı hesaplamalardan daire başı 1.250,00 TL gibi bir hesabın çıkmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, yaptıkları hesaplamalar ile bilirkişilerin tespit ettiği hatalı hesaplamalar arasında yaklaşık 844.000,00TL gibi büyük bir farkın bulunduğunu, söz konusu inşaatta bütün bina içi elektrik ve zayıf akım imalatları ile bina besleme harici hatlarının müvekkil şirket tarafından imal edildiğini, kooperatif tarafından sadece elektronik elektrik sayaçları ve bazı uç malzemeler alındığını, elektrik tesisatı imalat bedeline ilişkin olarak yaptıkları hesaplamalar ile bilirkişilerce yapılan hesaplamalar arasında 815.000,00 TL gibi büyük bir farkın bulunduğunu, çevre düzenlemesi (peyzaj) ve alt yapı imalatlarının müvekkili şirketçe yapıldığını, buna dair itirazlarının nazara alınmadığını, söz konusu davanın bu imalatların bedelinin ödenmemesi ve buna bağlı imal edilen diğer sözleşme ve sözleşme dışı imalatların tespiti istemine ilişkin olduğunu, mevcut bilirkişi heyetinin alt yapı imalatlarına dair hesaplamaları ile taraflarınca yapılan hesaplama arasında, yaklaşık 215.915,85 TL gibi bir farkın bulunduğunu, mahkeme tarafından alınan 29.03.2016 tarihli ek bilirkişi raporu ile birleşen davayı ıslah ederek taleplerini 10.546.315,58 TL'ye yükselttiklerini, söz konusu ek bilirkişi raporunun tüm deliller değerlendirmeye alınarak düzenlenmiş olup, hükme esas alınması ve birleşen davanın kabulü gerektiğini, yine birleşen davada reddedilen kısım yönünden karşı taraf lehine hükmedilen vekalet ücretinin müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinden fazla olması nedeniyle AAÜT'nin 13/3 maddesi gereğince kararın hükmedilen vekalet ücreti yönünden kaldırılmasını talep etiklerini belirterek asıl dava yönünden verilen red kararının onanmasına, birleşen dava yönünden mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Dosya kapsamındaki hükme esas bilirkişi raporu ile ek raporunda, kooperatif tarafından yüklenici şirketin yetkilisi Hikmet Özer'e tahsis edilen bağımsız bölümler ile diğer yetkilisi Kürşat Vaiz Özer'e tahsis edilen bir adet dubleks nitelikli bağımsız bölüm bakımından kooperatif yönetim kurulunun karar defterinin incelemesinde, bahse konu daire ve dubleks bağımsız bölümlerin dava dışı şirket yetkililerine hangi amaçla verildiği konusuna açıklık getirmeye yarar bir kararın alınmadığı, dairelerin bu şahıslara tahsisine ilişkin yönetim kurulu kararının bulunmadığı, hatta Hikmet Özer'in 24 adet hisseden dolayı üyeliğe kabulüne ilişkin dahi bir kararın alınmamış olduğu, şirket yetkilileri Hikmet Özer ile Kürşat Vaiz Özer'e tahsis edilip, dava dışı üçüncü kişilere devredilen toplam bağımsız bölümlerin bedelinin 2.400.000,00 TL olduğu belirtilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında taraf delilleri, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalı- birleşen davada davacı yüklenici tarafından yapılan imalat, davacı- birleşen davada davalı kooperatifçe yapılan ödemeler ile yüklenici şirketin yetkilileri oldukları anlaşılan Hikmet Özer ile Kürşat Vaiz Özer'e tahsis edilip, üçüncü kişilere devredilen bağımsız bölümlerin bilirkişilerce tespit edilen değerleri ile asıl davada talep edilen fazla ödeme miktarı dikkate alındığında, davacı kooperatifin ödeme miktarına göre SGK ödemesi için kooperatifçe açılan davanın, eldeki davanın sonucuna etkili görülmediği" gerekçesiyle "davacı-birleşen davada davalı kooperatif vekilinin istinaf taleplerinin kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılmasına, kooperatifçe açılan asıl davada fazla ödeme olarak talep edilen 30.000,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1-Davalı ve birleşen dosya davacısı temyiz dilekçesinde, Bölge Adliye Mahkemesi kararında hangi raporun hükme esas alındığının, diğer raporlara itibar edilmeme nedenlerinin gösterilmediğini, 24 adet dairenin iş bedeli ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığını, birleşen davada davacı olan müvekkilinin hangi nedenle haksız görüldüğünün gerekçeli karardan anlaşılamadığını, ödemelerin nasıl yapılacağının sözleşmede yazılı olduğunu, sözleşmede imalat bedelinin daire karşılığı ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığını, kooperatif kayıtlarında da konu ile ilgili bir karar, yazı ve belge yer almadığını, davada taraf olmayan gerçek kişilerin kooperatif ile aralarındaki kooperatif hukukunu ilgilendiren ilişkilerin, davada tarafların alacak borç ilişkilerine konu edilmesinin doğru olmadığını, bilirkişi raporlarına karşı yaptıkları itirazların karşılanmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2-Davacı ve birleşen dosya davalısı vekili temyiz dilekçesinde, birleşen davada karşı tarafa verilen dairelerin imalat bedeli olarak kabul edilip davacı kooperatifin borcundan mahsubuna karar verilmesinin hukuka uygun olduğunu, fakat müvekkilinin uğradığı zararın giderilmesi için yeterli olmadığını, Bölge Adliye Mahkemesi kararının müvekkilinin uğradığı haksızlığı ve mağduriyetini önemli ölçüde giderdiğini fakat tam olarak gidermediği için istinaf başvuru dilekçesindeki gerekçeleri tekrar ederek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiş ise de, kooperatif tarafından yüklenici şirket temsilcilerine tahsis edilen ve bu kişilerce dava dışı üçüncü kişilere devredilen bağımsız bölümlerin, yüklenici şirkete, sözleşme kapsamında iş bedeli karşılığı olarak verildiğinin Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilerek, bu bağımsız bölümlerin bedelleri toplamı 2.400.000 TL'nin yükleniciye yapılan ödeme kapsamında değerlendirildiği görülmekte olup, dosya kapsamı, toplanan deliller, hükme esas alınan asıl ve ek bilirkişi raporu ve yüklenici şirket temsilcilerinin kooperatife üyelik belgelerinin de bulunmadığı dikkate alındığında Bölge Adliye Mahkemesinin bu kabulünde bir isabetsizlik olmadığı, hükme esas alınan asıl ve ek bilirkişi raporunun gerekçeli ve denetime elverişli olduğu anlaşıldığından taraf vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

3.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, taraf vekillerince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 inci maddesinin birinci

fıkrası uyarınca ONANMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında

vekille temsil olunan taraflara verilmesine,

Aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz eden taraflardan alınmalarına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

31.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.