Esas No: 2020/5235
Karar No: 2021/4565
Karar Tarihi: 22.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/5235 E.  ,  2021/4565 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalıya ait işyerinde, alt işveren firmalarda 2004-30/06/2014 tarihleri arasında güvenlik işçisi olarak çalıştığını ve iş aktinin haksız olarak feshedildiğini ve kendisine kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. (Davacı, sonradan ... 3. İş Mahkemesi’nin 2016/616 esas sayılı dosyasında açtığı ek dava ile; asıl alt işverenlik ilişkisinin muvazalı olduğunu iddia ederek; ilave tediye ve ücret farkı alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, yine ... 2. İş Mahkemesi’nin 2017/717 esas sayılı dosyasında açtığı ek davada ise; muvazaada zamanaşımı olmayacağı hususu da dikkate alınarak muvazaa iddiasından doğacak fazlaya ilişkin her türlü hakları ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, asıl işveren alt işveren ilişkisinde muvazaa olduğunu, ücretinin emsal işçilere göre alması gereken ücrete göre belirlenip hesaplanması gerektiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.)

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Elektrik Üretim Aş vekili özetle; husumet, yetki ve görev itirazlarında bulunmuş, davanın yasal zamanaşımı süresinde açılmadığını, müvekkili teşekkülün asıl işveren olduğu yönündeki iddianın tamamen hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının çalıştığı dönemlere ait kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretlerinin tamamını tahsil ederek işten ayrıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ile dava dışı alt işverenler arasında usulüne uygun kurulmuş asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğu ve muvazaa iddialarının ispatlanamadığı gerekçesiyle ilave tediye ve ücret farkı taleplerinin reddine, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun muvazaa yönünden kabulüyle, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “... Çatalağzı Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı Elektrik Üretim A.Ş arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı Elektrik Üretim A.Ş işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı tarafından davalı işyerinde çalışan işçilerin fesih tarihi olan 2014 yılının Haziran ayına ait bordrolarının gönderildiği, dosyaya sunulan ücret bordrolarına göre davacının yaptığı işe uyan kömür temizleme-kül cüruf atma işçisinin 2014 yılının Haziran ayındaki günlük çıplak ücretinin 89,26 TL olduğu belirtilerek, dava konusu alacaklar buna göre hesaplanmıştır.

Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Davalı tarafından emsal olarak bildirilen ve raporda ücreti esas alınan işçilerin sendika üyesi olduğu ve dolayısıyla davacı için emsal olamayacağı açıktır.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından muvazaanın kabulü isabetli ise de davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde ücret farkı, ilave tediye, kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı (kıdem tazminatında kıdem tavanı gözetilmeli); sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile ihbar olunanlar arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması halinde bu ücrete göre ücret farkı, ilave tediye, kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları hesaplanarak hüküm altına alınmalı, böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı ve feshe bağlı alacaklar davacının almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Bu hususun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 22.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.