Esas No: 2015/11095
Karar No: 2016/1859
Karar Tarihi: 08.02.2016

**19. Hukuk Dairesi         2015/11095 E.  ,  2016/1859 K.**

**"İçtihat Metni"**

TARİHİ : 08/05/2013

NUMARASI : 2012/125-2013/147

DAVACI : ...

DAVALI :..

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin, dava dışı ... davalı bankadan kullandığı kredilere teminat olarak maliki olduğu taşımazı ipotek verdiğini, ipotek bedelinin sonradan 105.000 TL'ye yükseldiğini ,borç ödenmediğinden ipotekli taşınmazın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılan ... ...sayılı dosyasından satıldığını belirterek, halen aynı borçtan ötürü müvekkili aleyhine yürütülen ... sayılı dosyasından, davacının borçlu olmadığının tespitine ve %40 icra tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı adına taşınmaz kaydına, temlik eden Yapı Kredi Bankası lehine 105.000 TL limitli ipotek tesis edildiğini, söz konusu ipoteğe ilişkin resmi senedin 2.maddesi ile, davacının, ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takip dosyasından ipotekli taşınmazın satılarak paraya çevrildiğini, ayrıca davacı hakkında müteselsil kefaleti sebebi ile davaya konu ilamsız icra takibinin savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ... hükmü ve Yargıtay içtihatları gereği alacağın ipotekle temin edilmeyen kısmı için kefil aleyhine takip yapılabileceği gerekçesi ile davanın ve şartları oluşmadığından davalının kötü niyet isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı ipotek akit tablosunun 2.maddesinde yer alan hüküm uyarınca dava dışı borçlunun borcuna ipotek limiti miktarınca müşterek müteselsil borçlu ve kefil olduğunu beyan ederek akit tablosunu imzalamıştır.Bu durumda kefalet limitinin 105.000 TL olduğu ve sorumluluğunun limit tutarı ve kefilin kendi temerrütü sorumluluğu ile sınırlı olduğu dikkate alınarak konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınıp takip tarihi itibariyle davacının sorumluluğunun tespiti gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Yukarıda (1) sayılı bentte açıklanan nedenlerle davacının öteki temyiz itirazlarının reddine, (2) sayılı bentte yazılı nedenlerle kararın BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 08/02/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Başk

KARŞI OY YAZISI

Dava, ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına dayalı takibe yönelik menfi tespit davasıdır.

Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır.

Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır.

Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır. Bu işlem 6098 sayılı TBK’nun 25.maddesi gereğince yasaklanmış olduğundan, mutlak butlanla batıldır.

Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir.

Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır.

Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar.

Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır.

Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.

Somut olayda TBK’nun ... .maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken, saygıdeğer çoğunluğun farklı düşünceye dayalı bozma kararına muhalifim. 08.02.2016