Esas No: 2010/15736
Karar No: 2012/4328
Karar Tarihi: 08.03.2012

**10. Hukuk Dairesi         2010/15736 E.  ,  2012/4328 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı ... Müsteşarlığına bağlı ....nezdinde önce işçi, bilahare hamal olarak 1990 tarihinden 10.01.2010 tarihine kadar sürekli çalıştığı halde, davalı işverence çalışmalarının bildirilmediğini beyanla, anılan dönemdeki sigortalı çalışmaların tespitini istemiştir.

Mahkeme, dosya içeriğine ve özellikle taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akti olarak değerlendirilemeyeceğinden hareketle, husumet yönünden davanın reddine karar vermiştir.

Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesinde yer alan, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.” hükmü uyarınca, davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir.

506 sayılı Yasanın 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet aktine(iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre “sigortalı” belirtildikten sonra, 3’ncü maddesinde, bu kanun uygulamasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile, bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’ncü maddesinde, bu kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6.maddede de,çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır.Anılan kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin(hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’ncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır.

Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanunu’nun 313-354.maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça,sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin,zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de,506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde, çalışan,emeğini, iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır, ücret ise, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Yasanın 2.maddesine göre hizmet aktinin kurulması ve 6.madde gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. Bu maddelerde açıkça belirtildiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur.

Anılan açıklamalarla birlikte, inceleme konusu davada yapılması gereken iş; bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların kamu düzeniyle ilgili olup, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekeceği yönündeki ilke gereğince, öncelikle taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği saptanmalı, bu anlamda davaya konu çalışmaların hizmet aktine mi, yoksa kendi nam ve hesabına dayalı bağımsız çalışma şeklinde mi geçtiği belirlenmeli, davacının vergi-oda-sicil kaydının ve bu çerçevede 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılık halinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı; ihtilaf konusu dönemde çalışmaların geçtiği gümrük sahasının kontrolünün hangi kurumda olduğu, .... hangi tarihte bu sahanın kontrolünün devredildiği; anılan sahada çalışan hamalların, çalışma şekli, sayıları, nitelikleri ve çalışma sürelerinin kim tarafından ve ne şekilde belirlendiği; yapılan ücret ödemelerinin kim tarafından ve ne suretle yapıldığı; ... göre 12.04.1996 tarihli tescille kurulduğu anlaşılan...çalışmanın geçtiği gümrük sahasında icra edilen yükleme ve boşaltma işlemlerinde hamallar üzerinde görevlendirme yetkisinin ve bu anlamda işverenlik sıfatının bulunup bulunmadığı, davacı ile anılan kooperatif arasındaki ilişkinin niteliği de araştırılmak suretiyle hizmet akdinin unsurlarından olan zaman ve bağımlılık ilişkisinin varlığı irdelenmeli; böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak hizmet akdinin varlığı tüm açıklığıyla tespit edilmeli; işveren sıfatına sahip kişi veya kişiler ile kuruluşlar tereddütsüz belirlenmeli; 506 sayılı Yasanın 82.madde şartlarının varlığı irdelenmeli; Kurum müfettişlerince uyuşmazlık devresine ilişkin inceleme yapılıp yapılmadığı araştırılmalı; davaya konu çalışmanın geçtiği işyerinin tescil kaydının bulunup bulunmadığı, bulunması halinde ilgili işyeri dosyası ile ihtilafa konu dönemi kapsar şekilde dönem bordroları celp edilerek re’sen belirlenecek bordro tanıkları ile, aynı yörede komşu işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı çalışanlar saptanarak, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, çalışmanın mevcudiyeti ve işverenlik yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı; toplanan tüm kanıtlar yeniden değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç :Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 08.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.