Esas No: 2023/3909
Karar No: 2023/4143
Karar Tarihi: 09.05.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/3909 E.  ,  2023/4143 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/193 E., 2022/158 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde

olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

A. Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.2015 tarih, 2015/224 Esas ve 2015/311 Karar sayılı kararı ile;

a. Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 11 yıl 1 ay 10 gün hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

b. Sanık ... hakkında işlediği uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmemesi nedeniyle 5237 sayılı Yasa'nın 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 5271 sayılı Yasa'nın 223 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararının, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 16.06.2021 tarihli ve 2021/271 Esas, 2021/7647 Karar sayılı kararı ile;

"Mahkemece suç tarihinde 12-15 yaş grubunda olan sanık ...’in uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun hukuki anlam ve sonuçlarının farik ve mümeyyizi olmadığının tespitiyle sanık hakkında TCK m. 31/2 ve CMK 223/3-a-son maddeleri gereğince ceza verilmesine yer olmadığına ve Çocuk Koruma Kanunu uyarınca danışmanlık tedbirine hükmedildiği ve sanık müdafii tarafından hükmün süresinde temyiz edilmiş olduğu görüldüğünden sanık hakkında verilen hükümle ilgili kesinleştirme kararının yok hükmünde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

1-) Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı görevlendirilebilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanıklar hakkında teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir

karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlar ve sanık ...'ın ikrarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

a-) Dosya içerisinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; varsa dahi sanıkların ikametleri içerisine ilişkin ses ve görüntü kayıtlarının hukuka uygun delil olarak kabul edilemeyeceği, yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b-) Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek, tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) CMK'nın 175/2, 193/1 ve 195. maddeleri uyarınca sanık ...’in sorgusu yapılmadan yokluğunda hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

3-) Sanık ... hakkında TCK'nın 188/3, 38/2 maddeleri uyarınca hükmedilen “6 gün” adli para cezasından aynı Kanun'un 62/1. maddesi uyarınca 1/6 indirim yapılırken cezanın “5 gün” yerine, hesap hatası sonucu “4 gün” olarak belirlenmesi ve ardından aynı Kanun'un 52/2. maddesi uyarınca sonuç adli para cezasının da “100 TL” yerine, hatalı şekilde “80 TL” olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

4-) Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "29.05.2015" yerine "09.09.2015" olarak yazılması,

5-) 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle bu maddenin uygulanması açısından sanık ...'ın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması" nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

C. Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.06.2022 tarih, 2021/193 Esas ve 2022/158 Karar sayılı kararı ile;

a. Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 11 yıl 1 ay 10 gün hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

b. Sanık ... hakkında işlediği uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmemesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın hukuka aykırı olduğuna,

3. Kolluk görevlilerinin kışkırtıcı ajan şeklinde hareket ettiklerine,

4. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına,

5. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına,

İlişkindir.

B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın hukuka aykırı olduğuna,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Yapılan ihbar üzerine soruşturmaya başlanıldığı, yapılan araştırma sonucunda...Köyü'nün uyuşturucu madde alım satım merkezi haline geldiğine dair bildirimin bulunduğu, usulüne uygun şekilde görevlendirilen gizli soruşturmacıların söz konusu olay yeri olan...Köyü'ne gittikleri, burada suç tarihi olan 29.05.2015 tarihinde saat 17:15 sıralarında ... aidiyet numaralı gizli soruşturmacıların,... ilçesi...Köyü'nde köy meydanına doğru gittikleri sırada, sanık ...'in ikametinin penceresinden gizli soruşturmacılara seslenerek eve çağırdığı, kızı olan sanık ... ile birlikte gizli soruşturmacıları eve davet ettikleri, evde bulundukları esnada sanık ...'ın kızı olan sanık ...'yı uyuşturucu maddeleri getirmesini söylemesi üzerine sanık ...'nın getirmiş olduğu 2 adet hapı sanık ...'ın gizli soruşturmacı olan görevlilere verdiği ve karşılığında 40,00 TL para aldığı, devamında gizli soruşturmacıların olay yerinden ayrıldıkları olayda, sanık ...'ın mahkûmiyetine kızı olan sanık ... hakkında ise SDÜ Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Adli Tıp Bilirkişi Raporu uyarınca, sanığın işlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama fiiliyle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediğinin bildirilmesi nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.06.2022 tarih, 2021/193 Esas ve 2022/158 Karar sayılı kararında sanıklar müdafileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanıklar

müdafilerinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.05.2023 tarihinde karar verildi.