Esas No: 2011/1944
Karar No: 2011/4979
Karar Tarihi: 25.04.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/1944 E.  ,  2011/4979 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili, 16/05/2003 tarihli dava dilekçesinde özetle; "1993 yılında yapılan kadastro sırasında Kuyuk köyü 1938 parsel sayılı 16375 m2 yüzölçümündeki taşınmazın tapu kaydı ile ve kesinleşen 2/B madde uygulaması nedeniyle ... adına tesbit edilmiş olduğunun, kadastro tespit tutanağının beyanlar hanesine murisi Ali Aslan mirasçıları kullanımındadır." yazılması gerekirken Ahmet oğlu Muhammed Uğurlu kullanımında olduğunun hataen yazıldığını sonra, 1996 yılında yapılan imar uygulamasında 1938 parselin 264 ada 1 parsel ile 265 ada 1 ve 2 parsellere ifraz gördüğünü ve halen bu parsellerin hisseli olarak Hazine ve davalı ... adına tescil edildiğini ileri sürerek, kullanıma yönelik bu hatalı işlemin düzeltilmesi iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, keşif uygulaması yapılmadan, 2924 sayılı Yasanın 11/4. maddesine göre orman köylüsü alanda ve yasanın yürürlüğe girdiği tarihten geriye doğru 5 yıl o köy nüfusuna kayıtlı olmak ve o köyde ikamet etmek koşulları bulunmadığından davacıların taşınmazın bulunduğu...köyü yerine Kale köyü nüfusuna kayıtlı oldukları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 2924 sayılı Yasanın 11/4. maddesine göre yapılan kadastroda tutanağın beyanlar hanesindeki zilyetlik şerhinin düzeltilmesine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu...köyünde tesbit ve dava tarihinden önce 1744 sayılı Yasaya göre 12.11.1974 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2. madde uygulaması bulunmaktadır. Daha sonra 3302 ve 3373 sayılı Yasalara göre 15.03.1991 tarihinde ilanı yapılıp dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır. Komşu Kale köyünde ise; orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması birlikte 1990 yılında yapılmış ve sonuçları 24.04.1991 tarihinde 6 aylık süreyle ilan edilerek kesinleşmiştir.

Gerek 766 sayılı Yasa, gerekse 3402 sayılı Yasa hükümleri uyarınca kadastro tespitine itiraz davalarında husumetin, yararına tespit tutanağı düzenlenen kişilere yöneltilmesi gerektiği, dava konusu taşınmazın kadastro tutanağında tespit malikinin Hazine, beyanlar hanesinde kullanıcısının davalı gerçek kişiler olduğu belirtildiğine göre, davalı sıfatı tespit maliki Hazine ile beyanlar hanesinde kullanıcı olarak gösterilen davalı gerçek kişilere ait olduğu açıktır. Açılan davada husumet doğru olarak yöneltilmiştir.

Ne varki; Mahkemece, açılan dava 2924 sayılı Yasanın 4127 sayılı Yasa ile değişik 11/3-4. maddesinde düzenlenen koşulların somut olayda bulunmadığı, 21. maddesine göre çıkartılan yönetmeliğin 45 ve 46. maddelerine göre hak sahiplerinin itiraz haklarının düzenlendiği ve hukuki yarar dava şartı olup resen dikkate alınacağı, orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazın orman içi köyü olması gerektiği ve lehlerine zilyetlik şerhi verilecek kişilerin dahi orman içi köy nufusuna kayıtlı olmaları ve yasanın yürürlüğe girdiği tarihten geriye doğru 5 yıl müddetle o köyde ikamet etmiş olmak gerektiği, taşınmaz orman içi köyünde değilse zilyetlerinin 2924 sayılı Yasanın 4127 sayılı Yasa ile değişik 11/3. maddesinde düzenlenen haklardan yararlanma olanağının bulunmadığı, Somut olayda taşınmazların...köyünde bulundukları, davacıların ise Kale köyünde ikamet ettikleri 2924 sayılı Yasanın 4127 sayılı Yasa ile değişik 11/4. maddesindeki koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

2924 Sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkındaki Yasada orman rejimi dışına çıkartılan yerlerde yapılacak kullanım kadastrosunda bu yerlere muhdesat ile tasarruf edenler hakkında ne gibi işlem yapılacağı belirtildiği gibi, 27.01.2009 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5831 Sayılı Yasa ile 3402 Sayılı Kadastro Yasasına eklenen 4. madde şöyledir "EK MADDE 4 - 6831 Sayılı Orman Kanununun 20/6/1973 tarihli ve 1744 Sayılı Kanunla değişik 2'nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5/6/1986 tarihli ve 3302 Sayılı Kanunlarla değişik 2'nci maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, bu Kanunun 11'inci maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu yapılarak Hazine adına tescil edilir. Bu maddeye göre yapılacak kadastro çalışmaları ikinci kadastro sayılmaz." hükmü bulunmaktadır.

Oysa; yapılan kadastro 2924 sayılı Yasanın 4127 sayılı Yasa ile değişik 11/3. maddesine göre yapılmış ve bu yasa halen ayakta ise de, 15.01.2009 tarihinde kabul edilen 5831 sayılı Yasa, karar tarihi olan 21.05.2009 tarihinden evvel 27.01.2009 tarihinde yürlüğe girmiştir. Yeni Yasanın yürürlüğe girmesi durumunda derdest davalara uygulanması gerektiği ve bu durumun kamu düzenine ilişkin olduğundan ve zilyetlik şerhine ilişkin konularda 3194 sayılı İmar Kanunu ile 03.04.22005 tarihli 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalar hariç (Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 gün ve 2009/24-2011/75 sayılı iptal ve 12.05.2011 gün 2009/24-2011/75 sayılı yürürlüğün durdurulması kararı) hiçbir kısıtlama olmaksızın fiili kullanım durumunu esas aldığından artık mahkemenin davacıların iddia ve davalıların savunmalarını ve ileri sürecekleri yazılı ve sözlü delillerini toplayarak, iddia ve savunma tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli, fili kullanım durumunun dikkate alınması, bundan sonra 5831 sayılı Yasa ile 3402 sayılı Kadastro Yasasına eklenen 4. madde hükümleri dikkate alınmak suretiyle oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 25.04.2011 günü oybirliği ile karar verildi.