Esas No: 2015/16075
Karar No: 2015/20842
Karar Tarihi: 17.06.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/16075 E.  ,  2015/20842 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece daha önce davanın kısmen kabulü yönünde verilen kararın davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 08.09.2014 tarihli, 2013/14448 esas ve 2014/23104 karar sayılı kararı ile özetle; "1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davalı ve davalı şahitleri davacının yaptığı işin dönemsel olduğu, iş olduğu dönemlerde davacının çalıştığı belirtilmiş olup, davacının soğuk demirci ustası olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece öncelikle yapılan işin niteliği de dikkate alınarak mevsimsel çalışma şartlarının ilgili yerlerden sorulmak suretiyle yaz ve kış ayları çalışma şartları belirlenerek ve gerekiyorsa şahitler yeniden dinlenilerek iş yerinde davacının yaz-kış aylarında aynı şartlarda çalışıp çalışmadığı açıkça tespit edilerek fazla çalışma alacaklarının yeniden belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının hüküm altına alınan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

4857 sayılı İş Kanunu'ndan daha önce yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunuda ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı Kanun'un 32/8. maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları, Borçlar Kanunu'nun 126/1. maddesi (6098 sayılı TBK. 147. maddesi) uyarınca beş yıllık zamanaşımına süresine tabidir.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 128. maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir. Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151. maddesinde yer almaktadır.

Somut olayda, davalının ıslaha karşı süresinde sunduğu itiraz dilekçesinde cevap dilekçesi içeriklerini tekrarladığı, cevap dilekçesinde ise zamanaşımı def'inin bulunulduğu, bu sebeple davalı tarafça kanuni süresi içinde zamanaşımı def'inde yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalının zamanaşımı def'i hususunda gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, bozma gereği tam olarak yerine getirilmemiştir.

Somut olayda uyulan bozma ilamına 2 fıkrasına istinaden davalı ve davalı şahitleri davacının yaptığı işin dönemsel olduğu, iş olduğu dönemlerde davacının çalıştığı belirtilmiş olup, davacının soğuk demirci ustası olarak çalıştığı, mahkemece öncelikle yapılan işin niteliği de dikkate alınarak mevsimsel çalışma şartlarının ilgili yerlerden sorulmak suretiyle yaz ve kış ayları çalışma şartları belirlenerek ve gerekiyorsa şahitler yeniden dinlenilerek iş yerinde davacının yaz-kış aylarında aynı şartlarda çalışıp çalışmadığı açıkça tespit edilerek fazla çalışma alacaklarının yeniden belirlenmesi yönünde araştırma yapılmadığı ve bozma ilamının 3. fıkrasının yerine getirildiği analaşılmaktadır. Dolayısı ile mahkemece uyulan bozma kararında belirtilen hususlar yerine getirilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgisine iadesine, 17.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.