Esas No: 2020/7212
Karar No: 2021/11585
Karar Tarihi: 05.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/7212 E.  ,  2021/11585 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi... Hukuk Dairesi

Dava, iş kazasından sigortalının sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı ve davalı ... Ltd. Şti. vekilinin istinafa başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince verilen kararın davacı ve davalı ... Toprak Beton İnş. Turizm Petrol ve Maden. San. Tic. Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmesi ve davalılardan ... Toprak Beton İnş. Turizm Petrol ve Maden. San. Tic. Ltd. Şti. vekilince duruşma istenilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 05.10.2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı ... Toprak Beton İnş. Turizm Petrol ve Maden. San. Tic. Ltd. Şti. adına Av. ... ile davacı adına Av. ... geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacı vekili 24.02.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 08.03.2016 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğradığını beyanla, belirsiz alacak davası niteliğinde sürekli iş göremezlik alacağı olarak şimdilik 1.000 TL aynı mahiyette bakıcı gideri alacağı için de şimdilik 1.000 TL’nin kaza tarihinden itibaren faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili talep artırım dilekçesiyle sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle 1.135.865,62 TL’ye artırmış ve davalı ... şirketinin sorumluluğunun bu alacak kalemiyle ilgili sigorta poliçesiyle sınırlı sorumlu tutulmasını, bakıcı gideri alacak kalemini ise 920.679 TL’ye artmış ve davalılardan... Ltd Şti’den tahsilini talep etmiş ve ek dava mahiyetinde başvuru harcını da yatırmak suretiyle manevi tazminat olarak 200.000,00 TL’nin kaza tarihinden itibaren faiziyle davalı ... Ltd. Şti.’den tahsilini talep etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı ... Ltd Şti vekili, davacının yaptığı işle ilgili olarak sahip olması gereken nitelikleri taşıdığına dair belgelerinin olduğunu, davalı şirketin başka bir şirketten düzenli olarak iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili hizmet aldığını, davacının bu şirketten iş sağlığı ve güvenliği eğitimi aldığını, iş güvenliği ekipmanlarının verildiğini, tüm uyarılar yapılıp gerekli tedbirlerin alındığını, davacının 08.03.2016 tarihinde beton dökümü yapmak üzere ... Enerji İnşaat Şantiyesinde görevlendirildiğini, operatörlüğünü yaptığı beton pompasının 07.03.2016 tarihinde gerekli tüm bakımlarının yapıldığını, davacının olay tarihinde beton dökümü yapmak üzere hidrolik beton dağıtıcısını yerine yerleştirdikten sonra üzerinden inerken, makinenin 3. bom bağlantısının kendi üzerine devrilmesi sonucunda iş kazasının meydana geldiğini, davalının tüm tedbirleri aldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, 29.04.2015-29.04.2016 arasını kapsar şekilde Ticaret Paket Sigorta Poliçesi kapsamında işveren mali mesuliyet sigorta teminat ile kişi başı 200.000,00 TL limitti sigortanın mevut olduğunu, şirketlerinin ancak teminat ile dava tarihinden itibaren faiz ile sorumlu olabileceklerini, tazminat hesabının aktüer sicile kayıtlı kişilerce yapılması gerekeceğini, SGK tarafından bağlanmış gelir var ise indirilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI:

İlk derece mahkemesince; “Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine,

1.135.865,62 TL maddi tazminatın, davalı ... şirketinin sorumluluğu sigorta poliçesi ile sınırlı olmak üzere ve davalı ... yönünden dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, diğer davalı yönünden kaza tarihi olan08/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa ödenmesine,

200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 08/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... Toprak Beton İnş Turz Petrol ve Maden San Tic Ltd Şti’nden tahsili ile davacıya verilmesine,

%50 takdiri indirim uygulanarak 460.339,74 TL bakıcı giderinin kaza tarihi olan 08/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ... Toprak Beton İnş Turz Petrol ve Maden San Tic Ltd Şti’nden alınarak davacı tarafa verilmesine, ( davalı ... şirketinin sorumluluğu sigorta poliçesi ile sınırlı olmak üzere ve davalı ... yönünden dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte,) Fazlaya ilişkin manevi tazminat taleplerin ayrı ayrı reddine, '' şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesince “İstinafa başvuran tarafların yerinde görülmeyen istinaf başvurularının HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: bakıcı giderinden %50 hakkaniyet indirimi fazladır. Yargıtay uygulamasına göre %35 olması gerektiğini, manevi tazminatın az olduğunu, müvekkilinin olay nedeniyle felç olduğunu, ömür boyu bakıma ve tekerlekli sandalyeye muhtaç hale geldiğini,kaza tarihinde 38 yaşında olduğunun da gözetilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Kusur raporunun olayın oluşuna uygun düşmediğini, %70 kusur veren raporun dikkate alınmasını, rücu davasında da bu oranın esas alındığını, raporun yetersiz olduğunu, olay sebebiyle diğer kusurluların da tespit edilmesi gerektiğini, işveren vekili beyanına göre davacının yanlışlıkla bomu kapatma düğmesine başmış olabileceğini, davacının 2005’ten bu yana 11 yıl boyunca beton pompa operatörü olarak çalıştığını, .... İş Mahkemesinde görülen rücu davasında da tedbirsiz ve dikkatsiz davrandığı sabittir. Davacının Beton Pompa Operatörü eğitimi aldığına dair belgesi olduğunu, iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin de tam olarak sağlanmasına rağmen kusurlu kabul edilmesinin hatalı olduğunu, Bilirkişi raporunda kanuni tespitlerden öte başka bir tespit olmadığını, bakıcı giderinden %50 hakkaniyet indiriminin az olduğunu, Müvekkilinin kazadan bu yana tedavi masraflarını karşıladığını ve aylık yardım yaptığını, manevi tazminat fahiş olduğunu, gelirin tenzil edilmediğini, davacının ücretinin tespiti ile hesap yöntemlerinin hatalı olduğunu, davalı ... şirketinin sorumluluk sınırı hükümde hatalı gösterildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

A- Davacı ve davalı ... Toprak Beton İnş Turz Petrol ve Maden San Tic Ltd Şti vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi:

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı ve davalılardan ... Toprak Beton İnş. Turz. Petrol ve Maden. San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin manevi tazminat hükmüne yönelik yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle temyiz eden taraflar yönünden usul ve kanuna uygun olan manevi tazminat hükmünün ONANMASINA, karar verilmiştir.

B- Davacı ve davalı ... Toprak Beton İnş Turz Petrol ve Maden San Tic Ltd Şti vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi:

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacı ve davalı ... Toprak Beton İnş Turz Petrol ve Maden San Tic Ltd Şti’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

1- Davalı şirket temyizi yönünden, bilindiği üzere gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Gerçek ücretin ise; öncelikle sendikalı işçiler yönünden toplu iş sözleşmesi, bu durumun mümkün olmaması halinde imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken emsal ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği Yargıtay’ın ve Dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir. Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kuvvetli delil olduğu hususu da gözden kaçırılmamalıdır.

Somut olayda, davacı sigortalının beton pompa operatörü olarak çalışırken 08.03.2016 tarihinde iş kazası geçirdiği ve yardıma muhtaç olacak nitelikte %100 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı sabittir. Davacı vekili ücrete ilişkin olarak müvekkilinin 4.000 TL aylık kazancının olduğunu, bunun 1.900-2.000 TL’sinin banka kanalıyla, bakiyesinin ise elden ödendiğini, bu ücretin sigortalının çalıştığı süre içerisinde betonun m3 başına aldığı prim de eklenmek suretiyle belirlendiğini iddia etmiş, mahkemece ücret araştırması noktasında tanık beyanları ile davacının üyesi olmadığı anlaşılan sendika ücretleri dosya kapsamına getirilmiştir. Hükme esas alınan 14.05.2019 tarihli hesap raporunda ise tanık beyanlarına itibar edilerek davacının asgari ücretin 3,02 kat düzeyinde ücret üzerinden çalıştığı, bu ücrete ek olarak yol ve yemek ücretlerinin de eklenmek suretiyle aylık ücretin belirlendiği açık ise de hesaba esas alınan ücret belirleme kriterlerinin daire içtihatlarına uygun olmadığı açıktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, sigortalının olay tarihinde beton pompa operatörü olduğu, işe giriş bildirgesine göre iş başı yaptığı tarihle, olay tarihindeki yaşı ile davacının iddiası ve tanık anlatımlarına göre çalışma süresinde basılan betonun m3’ü başına prim alındığının iddia edilmesine göre bu şekilde bir ücretlendirmenin olup olmadığı ile yol ve yemek yardımlarının yöntemince araştırılması, davacının olay anında sendikalı olmadığının anlaşılmasına göre de; sendika tarafından bildirilen ücretin dikkate alınamayacak olması da gözetilerek, davacının yaptığı iş karşılığı olay anındaki yaşı, mesleki kıdemi ve işin özelliğine göre, TÜİK, Çevre Şehircilik ve (sendika kaydı olmayan davacı işçi için) sendika haricindeki meslek odalarından sigortalının olay tarihinde alabileceği ücreti tespit ettirmek belirtilen prim ve sosyal ödentileri de ücrete ekleyerek davacının aldığı ücretin asgari ücrete katını tespit etmekten ibarettir.

Öte yandan, davacının maddi tazminatın hesabına yönelik bir temyiz itirazının bulunmamasına göre bu hususta davalı ... Toprak Beton İnş Turz Petrol ve Maden San Tic Ltd Şti lehine oluşan usuli kazanılmış hakka göre hükme esas alınan 04.05.2019 tarihli hesap raporuna, yukarıda açıklanan yöntemce tespit edilecek asgari ücret katını uygulamak (bu hususta mevcut raporda esas alınan ücret katı ile davacının ücret noktasındaki iddiasını da taleple bağlılık ilkesi de gözeterek aşmamaya riayet etmek), ücret katı haricindeki diğer hesap verileri ile özelikle bu rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmadan davacının sürekli iş göremezlik maddi tazminat alacağı istemi hakkında bir karar vermek, davacının temyiz talebinde bulunmayan davalı ... yönünden hak kazandığı usuli kazanılmış hakka da kararda işaretle bir hüküm kurmaktan ibarettir.

2- Davacı temyizi yönünden, bilindiği üzere başkasının bakımına muhtaç kalan sigortalının, bakım giderleri maddi zarara dahildir. Bakıcı gideri hesaplanırken ise bakiye ömür tespitine dair yaşam tablosu kullanılmaktadır. Kazalının, iş kazası nedeniyle uğradığı gelir kaybının hesabının sözü edilen tabloya göre yapılması, geleceğin varsayıma göre belirlenmesi yönünden yerindedir. Ancak işgücünü kaybeden kazalının sağlıklı bir insan için geçerli olan bakiye ömür yaşam tablosuna göre belirlenen bakiye ömrü boyunca bakıcı giderinin bulunacağının kabulü yerinde değildir. Ayrı bir bakiye ömür belirlenmesi de mümkün olmadığına göre davacının halen ve bakiye ömrü içerisinde de sürekli bakıcı çalıştırmayıp aile içi bakım dayanışmasından yararlanacağı da gözetilerek hakim, burada hakkaniyet indirimi ile uygun bir bakıcı giderine hükmetmelidir.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda, davacı sigortalının %100 maluliyete duçar olduğu tarihteki yaşı, dayanışmalı ailevi bakım olanağı gibi unsurlar da gözetildiğinde %50 oranındaki hakkaniyet indiriminin fazla olduğu açıktır.

O halde mahkemece yapılacak iş bakıcı gideri alacağı yönünden de yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde bir inceleme yaparak uygun bir hakkaniyet indirimi oranını belirleyerek, bu oranı hesap edilmiş olunan bakıcı gideri tazminatına uygulayarak davacının hak kazandığı bakıcı giderine hükmetmekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ve davalı ... Toprak Beton İnş Turz Petrol ve Maden San. Tic. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi... Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı avukatı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma avukatlık parasının davalı ... Toprak Beton İnş Turz Petrol ve Maden San. Tic. Ltd. Şti.'ye yükletilmesine, davalı ... Toprak Beton İnş. Turz. Petrol ve Maden San. Tic. Ltd. Şti. avukatı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıdan alınmasına, fazla yatırılan harcın istek halinde davalı ... Toprak Beton İnş. Turz. Petrol ve Maden. San. Tic. Ltd. Şti.’ye iadesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi