Esas No: 2020/5231
Karar No: 2021/4561
Karar Tarihi: 22.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/5231 E.  ,  2021/4561 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalı asıl işveren ...nin Çatalağzı Termik Santrali işyerinde alt işverenler nezdinde 07/04/2004 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının teknik temizlik işlerinde çalıştığını, bant boğazlarında biriken kömürleri kontrol etme, vagon boşaltma, kül-cüruf düşürme işlerinde çalıştırıldığını, davalı ...ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının iş akdinin 01/04/2013 tarihine kadar devam ettiğini, bu tarihte haksız olarak iş akdinin feshedildiğini, davacının en başından beri davalı işverenin işçisi olduğunu ileri sürerek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı,yıllık izin ücreti, ilave tediye alacağı ve ücret fark alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; zamanaşımı itirazında bulunarak davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, kendilerinin ihale makamı olduğunu, bu nedenle davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, zira davacının teşekküllerinin değil anahtar teslimi iş yapan yüklenici firmaların işçisi olduğunu, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ile dava dışı alt işverenler arasında usulüne uygun kurulmuş asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğu ve muvazaa iddialarının ispatlanamadığı gerekçesiyle ilave tediye ve ücret farkı taleplerinin reddine, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı ...Genel Müdürlüğü ile dava dışı hizmet alım sözleşmesi imzalanan yüklenici firmalar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “...Çatalağzı Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı ...arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı ...işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı tarafından dosyaya sunulan ücret bordrolarına göre, davacının yaptığı işe uyan kömür temizleme-kül cüruf atma işçisinin davacının iş akdinin feshedildiği 31.03.2013 tarihindeki günlük çıplak ücretinin 87.49 TL olduğu belirtilerek, dava konusu ücret farkı ve ilave tediye alacakları buna göre hesaplanmış, kıdem tazminatı tavan ücret üzerinden, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretide bu çıplak ücret ile 3.498,87 TL giydirilmiş brüt ücret üzerinden hesaplanmıştır.

Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Davalı tarafından emsal olarak bildirilen işçinin sendika üyesi olduğu ve büro işçisi olarak çalıştığı, dolayısıyla da davacı için emsal olamayacağı açıktır.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından muvazaanın kabulü isabetli ise de davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde ücret farkı, ilave tediye, kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı (kıdem tazminatında kıdem tavanı gözetilmeli); sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile ihbar olunanlar arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması halinde bu ücrete göre ücret farkı, ilave tediye, kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları hesaplanarak hüküm altına alınmalı, böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı ve feshe bağlı alacaklar davacının almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Bu hususun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 22.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.