Esas No: 2022/1922
Karar No: 2023/2203
Karar Tarihi: 06.06.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/1922 E.  ,  2023/2203 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/611 E., 2022/181 K.

vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 07.12.2016

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2016/941 E., 2019/930 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 06.06.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalının ortağı olduğu ... inşaat - ... inşaat adi ortaklığı arasında "Eskişehir 33.000 seyirci kapasiteli Stadyum inşaatı" işinin çim saha yapımı imalatlarına ilişkin olarak 15.1.2016 tarihli alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, 04.04.2016 tarihinde yer teslimi yapıldığını, sözleşmenin 9.1.1. maddesinde öngörülen 60 günlük süre içerisinde sahanın çim serimine hazır hale getirildiğini, çim serimine 25.06.2016 tarihinde başlanıldığını ve sözleşmenin 6.2 maddesi çerçevesinde çim sahanın Temmuz ayı bakımının davacı tarafından eksiksiz yapıldığını, çim sahada kullanılan çimin yaşayan bir imalat olduğu göz önüne alınarak 19.10.2016 tarihinde TOKİ tarafından sözleşme konusu çim saha yapım imalatlarının geçici kabulünün yapıldığını, 1 ve 2 no.lu hakedişler ödenmiş olmasına rağmen 3 no.lu hakedişe ilişkin olarak davalıya gönderilen 03.10.2016 tarihli 174.260,83 TL bedelli faturanın davalı tarafından davacıya iade edildiğini, sözleşmenin 6.2 maddesi çerçevesinde kararlaştırılan ve sözleşme bedeline dahil olmayan Ağustos, Eylül ve 20 günlük Ekim ayı çim bakımlarının davacı tarafından eksiksiz olarak yerine getirildiğini ve bu çerçevede düzenlenen 2 adet bakım faturasının davalıya gönderildiğini, ancak bu faturaların da iade edildiğini, bunun üzerine davacı tarafından adi ortaklık bünyesindeki davalıya ve dava dışı ... İnşaata karşı Ankara 6. İcra Müdürlüğünün 2016/20789 numaralı dosya üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından takibe haksız olarak itiraz edildiği, davalının icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına ve asıl alacağın %20 sinden az olmamak üzere davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; iş ortaklığının ortaklarına karşı açılacak davalarda ortakların mecburi dava arkadaşı olduğunu bu nedenle diğer ortağın da davanın tarafı haline getirilmesi gerektiğini, dava dışı ortak ... Şirketi yönünden iflas kararı verildiğini, iflas masasına başvuru yapılmadan dava açılamayacağını, davacı talebinin tasfiye memurluğu tarafından kabul edilme olasılığı bulunduğundan davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını, dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddi gerektiğini, esasa ilişkin olarak da davacı ile davalı şirketin ortağı olduğu iş ortaklığı arasında 15.01.2015 tarihinde alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 9-14-23.5 maddelerinde işin süresinin, teslim, muayene ve kabul işlemlerine ait şartların belirlendiğini, taraflar arasında süregelen ilişkide alt yüklenici davacının sözleşme şartlarına uymaması, sözleşmeye aykırı tek taraflı bakım faturası kestiği, işi süresinde bitirmediği, bakım sürecinde yeteri kadar ilaçlama ve gübreleme yapılmadığı, işi tam ve eksiksiz teslim etmediği, üstlenmiş olduğu işleri bitiremeden işyerine terk ettiğinin Malatya 1. Noterliğinin 31.10.2016 tarih ve 19239 yevmiye no.lu ihtarnamesi ile davacıya ihtar edildiğini, dava dilekçesinde TOKİ tarafından işin geçici kabulünün yapıldığının belirtildiğini, oysa davacın işi bitirmeden işyerine terk ettiğini, çimlerde hastalık baş gösterdiğini ve ihtarnamede belirtildiği üzere Türkiye Futbol Federasyonu yetkililerinin, sahada yapmış olduğu inceleme sonucunda da yapılan imalatta hastalığın devam etmekte olduğunu beyan ettiklerini, bunun üzerine çimlerin bakım işi için başka bir firma ile anlaşıldığını ve bakım işi o firmaya yaptırılarak hizmetlerinin karşılığında ödemelerin o firmaya yapıldığını, bu nedenle davacının davalı şirketten veya iş ortaklığından herhangi bir alacağının bulunmadığını, davacının düzenlediği bakım faturalarına ve 3 nolu hak edişe ilişkin düzenlemiş olduğu faturaya karşı TTK'nın 23. maddesi uyarınca gerekli itirazlar yapılarak faturaların iade edildiğini, davacının fatura deliline dayanabilmesi için, faturanın içeriğinde bulunan mal veya hizmet teslimini yaptığını, faturanın bu hizmet işinin sonucu olarak düzenlendiğini kanıtlaması gerektiğini, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince anahtar teslimi götürü bedel olarak anlaşıldığını ve hak edişler uyarınca gerekli ödemelerin yapıldığını, sözleşmenin 2.4 maddesine göre sahanın Gençlik ve Spor Bakanlığına teslim edildiğine dair tutanağın imzalanmasına kadar tüm sorumluluğun alt yükleniciye ait olduğunu, sözleşme süresi olan 90 gün içinde işlerin tanılanarak resmi bir tutanakla (03.07.2016 tarihine kadar) bakanlığa devir ve teslim edilmesi gerektiğini, işlerin gecikmesi sonucunda sahanın Bakanlığa tesliminin (alt yüklenici olmaksızın) kendileri tarafından yapıldığını, bu durumda iş bitim tarihi 03.07.2016 itibariyle gecikilen sürenin 150 gün olduğunu, sözleşmenin 9.2.1'e göre 150 günlük ceza kesilmesi gerektiğini, davacının ceza kesilmemesini temin etmek için 3. hak edişi ve kesin hak edişin tanzim ve imzasından imtina ettiğini, hak edişe dayanmayan faturaların hükmünün olmadığını, davacının bakım dahil bütün işleri 90 gün zarfında tamamladıktan sonra bakanlığa resmi devrini yaparak işi tamamlaması gerektiğini, bu devirden sonra Bakanlığın bakım işlerini yürütemez ise çimlerin korunma maksadıyla aylık bakım ücretinin sözleşmeye 20.000,00 TL/ay olarak öngörüldüğünü, davacının 21.10.2016 tarihli TOKİ Geçici Kabul Tutanağına göre işleri tamamlamış olmakla birlikte, bakanlığa tutanakla devrini yapmadığından sözleşmedeki borcunu tam olarak ifa etmediğini belirterek, davanın reddine ve %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Gençlik ve Spor Bakanlığı ile Gençlik Hizmetleri ve Spor düzenlenen tutanakta, 14.12.2012 tarihinde "Eskişehir Stadyum inşaatı işi" nin geçici kabulünü onaylandığı, stadyum inşaatının, sözleşme, şartname ve projesine uygun olarak yapılarak eksiksiz ve çalışır olarak Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü yetkilisine işletme birlikte teslim edildiği, sözleşmenin 14.1 maddesinde, işin teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları ile kısmi kabul, geçici ve kesin kabul işlemlerinin idarenin yapacağı geçici kabul ile birlikte yapılmış olacağı hükme bağlanmış olup, TOKİ ve yüklenici adi ortaklık tarafından düzenlenen 22.10.2016 tarihli Geçici Kabul Tutanağında 17.10.2016 ile 22.10.2016 tarihleri arasında yapılan inceleme sonucunda iş bitim tarihi 15.8.2016 olarak itibar edilmek üzere işin geçici kabulünün yapılmasının uygun görüldüğü, sözleşmenin 9.1.1. maddesine göre taahhüdün çim serimine kadar olan altyapı imalatlarının 60 takvim gününde tamamlanarak sahanın çim serimine hazır hale getirilmesi gerekmekte olup, (sözleşmede çim serimi için bir süre öngörülmemiş, altyüklenicinin uygun gördüğü iklim şartlarında yapılacağı belirtilmiştir) yer teslimi 04.04.2016 tarihinde yapıldığına göre altyapı imalatları için kararlaştırılan 60 günlük süre 04.06.2016 tarihinde sona erdiği, 25.06.2016 tarihinde çim serimine başlanıldığı, sözleşmenin 9.1.2 maddesinde belirtilen hava şartları sebebiyle çalışılamayan günlerin iş bitim süresine dahil edileceği düzenlemesi ile birlikte değerlendirildiğinde özellikle davalının gönderdiğini belirttiği 31.10.2016 tarihli ihtarnamenin davacı tarafa ulaşmadığı, (yargılama sırasında tebligatın tamamlanmaya çalışıldığı), altyapı imalatları ile çim serimi arasındaki sürenin kısalığı, bilhassa davacının 18.05.2016 tarihinde çim serimine başlanacağına ilişkin ihtaratı da birlikte değerlendirilerek, cezai şart uygulama koşullarının oluştuğunun ispatlanamadığı, sözleşmenin 9.1.3 maddesinde, "Rulo çim serimi altyüklenicinin uygun gördüğü iklim şartlarında yapılacak olup, imalat başlamadan işverenin onayı alınacaktır" denilmekte olup, çim serimi imalatına başlanılmadan önce işverenden bu konuda alınmış açık bir onay bulunmamakla birlikte 18.5.2016 tarihli mail ile (çim serilmeden önce ) 25.6.2016 tarihinde rulo çim serimine başlanılacağının davalı tarafa bildirildiği, ayrıca 25.6.2016 tarihli mail ile de çim serimine başlanılacağının bidirildiği, her iki bildirime de davalı tarafça itiraz edilmediğinden işin zamanında ve sözleşmeye uygun yerine getirildiği kanaatine varılmıştır.

Davacı tarafından, geçici kabul aşamasında Ankara 67. Noterliği kanalı ile adi ortaklığa gönderilen 21.10.2016 tarih ve 41945 yevmiye no.lu ihtarname ile, işin eksiksiz tamamlandığının idare tarafından da teyit edildiği belirtilerek, 21.10.2016 tarihinden itibaren sahadan ayrılacakları ve bu tarih sonrasında sahanın bakımına dair herhangi bir yükümlülüklerinin bulunmadığı ihtaren bildirilmiştir. Bu durumda davacı tarafından sözleşme konusu işin eksiksiz bitirildiği ve Temmuz 2016 ayı bakım işlerinin bedelsiz olarak, Ağustos-Eylül ve 20 günlük Ekim ayı bakım işlerinin de bedeli karşılığında yapıldığı, 21.10.2016 tarihinden itibaren davacının sahadan ayrıldığı ve edimini ifa etmiş olması nedeniyle sözleşme bedeline hak kazandığı, davalı tarafın, çimlerde hastalık baş gösterdiği, çimlerin bakımı için başka bir firma ile anlaşıldığı ve ödemelerin de o firmaya yapıldığı, bakım sürecinde yeteri kadar ilaçlama ve gübreleme yapılmadığı, işin süresinde bitirilmediği, işler bitirilmeden işyerinin terk edildiği ve bu hususların 31.10.2016 tarihli ihtarname ile davalıya bildirildiğini savunmakta ise de, bu hususları kanıtlayan bir belgenin dosyada bulunmadığı, dosyada bulunan resimler blirkişilerce incelendiğinde, çimlerin gayet sağlıklı ve bakımlı olduğu, gübreleme, sulama ile ilgili bir eksikliğin görülmediği kök, gövde ve yaprak gelişiminin normal olduğu kanaati bildirilmiş, buna göre çim saha hazırlama işinin alt yüklenici ile anahtar teslimi anlaşıldığı, zeminin hazırlanması ve çim serim işinin tamamlandığı eksiklik olmadığı, temmuz ayı bakımının anahtar teslimi fiyata dahil olduğu, 6.2 maddesi çerçevesinde kararlaştırılan ve sözleşme bedeline dahil olmayan Ağustos, Eylül ve 20 günlük Ekim ayı çim bakımlarınında davalı tarafından yapıldığı geçici kabul tutanağı ile 1.12.2016 tarihli tutanak karşısında davalı savunmalarının haklı olmadığı, davacının davasının kabulü gerektiği, taraflar tacir olduğundan avans faizi talebininin yerinde olduğu, alacak likid olduğundan davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği, dava tam kabul olduğundan davalının kötüniyet tazminatı talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılarak davacının davasının kabulü ile Ankara 6. İcra Dairesinin 2016/20789 Esas sayılı dosasında davalının takibe yaptığı itirazın iptali ile takip talebindeki şartlar ile takibin devamına, davalı haksız itiraz ettiğinden İİK uyarınca alacağın %20'si oranında hesaplanan 70.230,90 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sözleşmenin 9. maddesi gereğince çim serimine kadar olan alt yapı imalatlarının 60 takvim gününde tamamlanmasının gerektiği, 14. madde gereğince işin geçici ve kesin kabulünün idarenin yapacağı geçici kabulle birlikte yapılmış sayılacağı ve sahanın bakanlığa teslimine kadar davacının sorumlu olduğu, davacının sözleşme şartlarına uymadığı, işi süresinde bitiremediği, yeterli ilaçlama ve gübreleme yapmadığı, TOKİ'nin 21.10.2016 tarihinde geçici kabul yaptığı ve 01.12.2016 tarihinde bakanlığa resmi tesliminin yapıldığı, davacının sahayı 150 gün geç teslim ettiği ve geçici kabul ile bakanlığa teslim tarihi arasındaki 41 günde hiçbir hizmet vermediği, davacının yükümlülüğünde olan çim saha bakım işlerinin bu sürede bir başka şirkete yaptırıldığı, davacının tek taraflı olarak 3.hakedişi düzenlediği, müvekkilince iade edildiği, müvekkili defterlerine göre davacının 113.960,53 TL bakiye alacağı bulunmakla birlikte gecikme cezası nedeniyle alacaklı olmadığı, zira davacının bakanlığa teslim için müracaatının bulunmadığı, teslimi gereken 03.07.2016 tarihinden itibaren gecikme cezası ödemesi gerektiği, alacak likit olmadığı halde icra inkar tazminatına hükmedildiği nedenleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkemenin istinaf incelemesine konu kararında; mahkemece dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun karar verilmiş olmasına, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına ve özellikle iş sahibi TOKİ tarafından 15.08.2016 tarihi itibar olunarak yapılan ve 29.11.2016 tarihinde onaylanan geçici kabul tutanağında davacı tarafın sözleşme kapsamında üstlendiği işte eksik ve ayıp bulunmadığının tespit edilmiş olmasına göre davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının sözleşme maddelerine uymadığı, sözleşmeye aykırı tek taraflı bakım faturası kestiği, işi süresinde bitiremediği, bakım sürecinde yeteri kadar ilaçlama ve gübreleme yapılmadığı, işi tam ve eksiksiz teslim etmediği, üstlenmiş olduğu işleri bitiremeden işyerini terk ettiği çimlerin bakım işi için başka bir firma ile anlaşıldığı ve bakım işinin o firmaya yaptırılarak hizmetlerinin karşılığında ödemeler de yapıldığı, sözleşmenin 2.4. maddesi uyarınca sahanın bakanlığa teslimine kadar sorumluluğun davacıda olduğu,

Çim futbol sahası yapımının sözleşmede belirtilen süreden 150 gün geç teslim edilmesinde şirketimizin bir kusurunun bulunmadığı, bu gecikmenin tamamen alt yükleniciden kaynaklandığı, Gençlik ve Spor Bakanlığına resmi devir tarihi (01.12.2016) arasındaki 41 günlük süre bulunmaktadır ve bu sürede davacı alt yüklenici hiçbir hizmet vermediği, resmi mercilere tescil edilen ticari defterlerimize göre 113.960,53 TL alacak bakiyesi bulunmakla birlikte henüz yapılmamış olan 3 ve kesin hesap hakedişleri neticesinde sözleşme hükümlerine göre gecikme cezası uygulanacağından alt yüklenicinin alacağı bulunmadığı,

Sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih (03.07.2016) ile Gençlik ve Spor Bakanlığına devir (01.12.2016) tarihi arasındaki 150 günlük süre gecikmiş olduğundan bu süre kadar gecikme cezası kesilmesi gerektiği, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğu, rapora yaptıkları itirazların değerlendirilmediği, mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda bahse konu edilen resimlerin 21.10.2016 tarihli Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca yapılan Geçici Kabul tarihinde ki fotoğraflar olup, çim saha işinin gecikmesine neden olan eksik bakım kapsamında ilaçlama, gübreleme vs. işlerin uygun yapılamayışı nedeniyle çimlerde hastalıkların baş göstermesi dosyada kanıtlayıcı belgenin bulunmadığından bahisle işbu kararı verse de Eskişehir stadı çim sahasının hastalıklı durumunu gösteren fotoğrafların sunulduğunu beyan ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup cari hesap alacağına yönelik başlatılan takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

TBK’nın 470 vd. maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup sözleşme kapsamındaki edimlerin ayıpsız ve tam bir şekilde ifa edildiği, çimlerin bakımlarının yapıldığı, geçici kabulde de bu durumun belirtildiği, aksinin davalı tarafından kanıtlanamadığı, teslim anında gecikme cezasına dair hak saklı tutulmadığından gecikme cezası talep edilemeyeceği, kaldı ki sözleşmede sadece alt yapı ile ilgili sürenin hüküm altına alındığı, bununla ilgili gecikme olduğunun da ispatlanamadığı ve alacağın likit olduğu anlaşıldığından davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.