Esas No: 2022/16119
Karar No: 2023/2484
Karar Tarihi: 26.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/16119 E.  ,  2023/2484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/227 E., 2021/502 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Karar tarihinde tutuklu olduğu anlaşılan sanığa ayrıca gerekçeli karar tebliği yapılmadığının anlaşılması karşısında, sanığın cezaevi aracılığıyla göndermiş olduğu dilekçelerin süresinde verilmiş temyiz dilekçeleri olarak kabulü gerekmiştir.

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca temyiz edilemez olduğu belirlenmiştir.

Sanık hakkında ilk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İstanbul 39. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.11.2020 tarihli ve 2020/395 Esas, 2020/247 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 62 nci maddeleri ile 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 02.03.2021 tarihli ve 2021/227 Esas, 2021/502 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 08.12.2022 tarihli ve 14-2021/72917 sayılı ret ve onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın Temyiz İstemi

Mağdurenin kendisine yaşını on sekiz olarak söylediğine, bu hususta hataya düştüğünün kabulü ile hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve saire ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

Katılan ...'in mağdure ...'in annesi olduğu, mağdurenin 15 Şubat tarihinde sanık ... ile tanıştığı, apartmanda sigara içiyorken sanığın çevirerek "Seni tanımak istiyorum" dediği, instagram hesabı üzerinden normal sohbet ettikleri, Kocamustafa Paşa'da mağdure arkadaşları ile yürüyorken sanığın kendisini görerek yanına geldiği, mağdureyi evine davet ettiği, motoru ile evine götürdüğü, evde ...'ın da olduğu, salonda oturup çekirdek yiyip kola içtikleri, mağdurenin su içtiği ancak suyun tadının biraz acı olduğu, sonrasını hatırlamadığı, uykuya daldığı, uyandığında hiç bir kıyafetinin olmadığı, üzerinde ve ön özel bölgesinde kan olduğu, "Ne yapıyorsun sen" diye bağırdığı, sanığın da ağzını kapattığı, göğüs bölgesinde de beyaz bir sıvı olduğu, uyandıktan sonra sersem gibi olduğu, sanığın dudağından öpüp, göğsüne, ön özel bölgesine ve arka özel bölgesine eliyle dokunduğu, ön özel bölgesine de kendi özel bölgesiyle içerisine girecek şekilde dokunduğu, ardından beyaz bir sıvı ve kan geldiğini de gördüğü, bu olayın 1 saat kadar sürdüğü, rızasının olmadığı, sanığın "Geç oldu bırakamam seni" demesi üzerine orada kaldığı, evden çıkmak istediği ancak sanığın göndermeyerek, "Bu olayı kimseye anlatma" şeklinde söylemde bulunduğu olaylarla ilgili olarak sanık hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Cebir, Tehdit veya Hile Kullanarak Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçlarından iddianame düzenlenerek kamu davası açılmıştır. Konuyla ilgili olarak;

Mağdure ..., Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezinde alınan beyanlarında ve duruşmada, 15 Şubat tarihinde sanık ... ile tanıştığını, sanığın 24 yaşında olduğunu ve kendisini tanımak istediğini söylediğini, İnstagram üzerinde konuşmaya başladıklarını, olay günü arkadaşları ile yürürken sanıkla karşılaştığını, sanığın kendisini evine davet ettiğini, sanığın motoruna binerek eve gittklerini evde sanığın kardeşi ...'ın da olduğunu, bir şeyler yediklerini, içtikleri suyun tadının acı olduğunu, bir müddet sonra kendinden geçtiğini, uyandığında üzerinde kıyafetlerinin olmadığını, ön özel bölgesinde ise kan olduğunu, "Ne yapıyorsun" diye bağırdığını, sanığın ağzını kapattığını, göğüs bölgesinde sıvı olduğunu, sanığın organını kendi cinsel organına soktuğunu ardından beyaz bir sıvı geldiğini, bu olayın 1 saat kadar sürdüğünü, sonrasında eve gitmek istediğini ancak sanığın "Geç oldu bırakamam seni, bu olayı da kimseye anlatma" dediğini, ertesi gün ...'ın da kendisini duvara yasladığını, kıyafetlerinin üzerinden kendisine dokunduğunu ve dudağından öptüğünü söylemiş ve şikayetçi olduğunu beyan etmiştir.

Sanık ... soruşturma aşamasında motosiklet kuryeliği yaptığını, mağdureyle bu vesileyle tanıştığını, mağdurenin 18 yaşında olduğunu kendisine söylediğini, mağdurenin kendi rızasıyla evine geldiğini, eve geldiğinde saat 23.30'a kadar oturduklarını, daha sonra mağdureye "Seni evine bırakayım, annen kızar" dediğini, ancak mağdurenin "Bir şey olmaz anneme kız arkadaşımda kalacağım derim" dediğini, daha sonra mağdureyle aynı çekyata yattıklarını, sonrasında mağdurenin "Seni seviyorum seninle birlikte olmak istiyorum" dediğini ve mağdureyle cinsel birliktelik yaşadıklarını, ertesi gün ev arkadaşı ...'a mağdureyi evine yakın bir yerlere bırakmasını söylediğini, daha sonra mağdurenin kız arkadaşı olduğu bir şahsın kendisini arayarak ...'dan hoşlandığını ve tanışmak istediğini söylediğini, bunun üzerine bu şahısla buluşmaya gittiğini, ancak burada mağdurenin anne baba ve akrabalarının olduğunu ve kendisini darp ettiklerini, daha sonra da polislerin geldiğini söylemiş, kovuşturma aşamasında duruşmada ise; ev arkadaşı ... ile mağdurenin arkadaş olduklarını, mağdurenin daha önce kendilerine bir kaç kez geldiğini, olay günü işten çıkıp ayakkabılarını değiştirmek için eve geldiğini ancak ...'ın kapıyı açmadığını evde kız var dediğini, daha sonra eve girip hemen ayakkabılarını değiştirip çıktığını, akşam eve döndüğünde mağdurenin hala evde olduğunu görünce ...'a kızdığını, bu kız kaç yaşında dediğini, mağdurenin önce ben 18 yaşındayım dediğini daha sonra biraz üzerine gidince 17 yaşındayım dediğini, mağdurenin "Annem evde yok yağmur yağıyor o yüzden gitmeyeceğim" dediğini, ertesi sabah uyandığında mağdurenin hala evde olduğunu, kendisinin işlerini halletmek için evden çıktığını, daha sonra ...'ın kendisini aradığını ve "...ile ... gelecek gelecek içki al gel" dediğini, ancak kendisini kabul etmediğini, sonrasında ...isimli bir kızın kendisini aradığını ve ...'ın kendileriyle parkta buluşmaya gelmediğini başka erkeklerin kendilerini taciz ettiğini söylediğini, bunun üzerine kızların yanına parka gittiğini ancak burada tanımadığı şahısların birden üzerine gelerek kendisini darp ettiklerini ve sonrasında da polislerin kendisini alıp götürdüklerini, karakolda korkudan mağdure ...le cinsel birliktelik yaşadığını söylediğini ancak böyle bir şey yaşanmadığını ifade etmiş, sanığın aşamalardaki beyanları arasında çelişkiler olduğu görülmüştür.

Katılan ... duruşmada, olay günü ...'in saat 17.00 sularında evin önüne çıkıp bahçede oturmaya başladığını, bir müddet sonra mağdurenin bahçede olmadığını gördüğünü, saat 20.00 a kadar beklediğini evine gitmiş olabileceği kız arkadaşlarına gidip sorduğunu ancak mağdureyi bulamadığını, 24 saat geçmediği için kayıp başvurusunda bulunmadıklarını, ertesi sabah saat 10.00 sularında mağdurenin eve geldiğini, pantolonunun bacak arasında bir ıslaklık olduğunu ve durgun göründüğünü, bu nedenle de kendisinin hemen komşuları...'le konuşup mağdureyle konuş bir şey anlatır belki dediğini, mağdurenin de...'e sanığın kendisi ile zorla cinsel birliktelik yaşadığını ve başına gelenleri ayrıntılı bir şekilde anlattığını, bunun üzerine emniyete giderek şikayetçi olduklarını beyan etmiştir.

Adli Tıp Kurumu tarafından, mağdure ... hakkında düzenlenen raporda, mağdurenin yapılan vajinal muayenesinde saat kadranına göre 1 hizasında kaideye varan yırtık olup, bu yırtığın kenarlarının halen ekimozlu ve kanamalı, saat kadranına göre 6 hizasında ise kaideye varmayan yine kenarları kırmızı hafif kanamalı yırtık olduğunun görüldüğü, kişinin vücuduna vajinal yoldan ereksiyon halinde erkek cinsel organı ya da benzer cesamette organ veya sair cisim sokulması suretiyle cinsel istismar gerçekleştiği ve bakire olmadığı tespit edilmiştir.

Mağdurenin olay sırasında üzerinde bulunan 1 adet külot ve 1 adet kot pantolon ve mağdurenin beden muayenesi sonucu alınan 8 adet sürüntü örneğinden elde edilen DNA profilleri ile sanık ...'den alınan kan örneği üzerinde karşılaştırma yapılması sonucu Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda, elde edilen bulgular ve sürüntü örnekleri üzerinde sanık ...'e ait DNA profillerinin tespit edildiği ayrıntılı şekilde açıklanmıştır.

Tanık ... için yazılan talimata, tanığın 2 yıldır Avustrurya'da yaşadığı ve açık adresinin bilinmediği şeklinde yanıt verildiği anlaşıldığından ve dosyadaki mevcut delil durumu dikkate alındığında tanığın dinlenilmesinin dosyaya bir yenilik katmaya anlaşıldığından duruşmada tanığın dinlenilmesinden vazgeçilmiştir. Konuyla ilgili olarak;

Sanığın aşamalarda, mağdureyle cinsel birliktelik yaşayıp yaşamadığı husundaki beyanlarının çelişkiler barındırması, yine sanığın mağdureye "Sen kaç yaşındasın" diye sorduğunu, mağdure 18 yaşındayım dediğinde inanmadığını söyleyerek mağdureyi sıkıştırdığını ifade etmesi hususu göz önüne alındığında sanığın mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğine dair beyanlarının inandırıcı olmaması, mağdure hakkında Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda; mağdurenin vücuduna vajinal yoldan ereksiyon halinde erkek cinsel organı ya da benzer cesamette organ veya sair cisim sokulması suretiyle cinsel istismar gerçekleştiği ve bakire olmadığının tespit edilmiş olması, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından olay sırasında mağdurenin üzerinde bulunan 1 adet külot ve 1 adet kot pantolon ve mağdurenin beden muayenesi sonucu alınan 8 adet sürüntü örneği üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda, elde edilen bulgular ve sürüntü örnekleri üzerinde sanık ...'e ait DNA profillerinin tespit edilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın üzerine atılı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı suçunu işlediği sabit olduğundan; eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş,

5237 sayılı Kanun'un 109. maddesinde düzenlenen Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu ile ilgili yapılan değerlendirmeler neticesinde ise, 15 yaşından küçük olan mağdurların bu suça ilişkin olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmaması, bu nedenle de bu kimselerin rızalarıyla onlara karşı gerçekleştirilen hürriyeti kısıtlama eyleminin, fiili hukuka uygun hale getirmeyeceği hususu dikkate alındığında, mağdurenin sanığın evine rızası ile gidip gitmediği ve kendi rızası ile evden ayrılıp ayrılmadığı hususunda çelişkili beyanları bulunmasına karşın, mağdurenin 15 yaşından küçük olması ve rızasının eylemi hukuka uygun hale getirmeyeceği, mağdurenin kendisine ilaç içirilerek bilincinin yerinde olmadığı sırada cinsel istismara maruz kaldığı yönündeki beyanları bakımından mağdurenin olayla ilgili olarak çelişkili beyanlarda bulunmuş olması, sanığın savunmalarına itibar edilemediği gibi mağdurenin beyanlarına da itibar edilememiş olması, olayın akabinde mağdurenin kan örneğinin alınmamış olması nedeniyle vücudunda uyuşturucu uyarıcı madde bulunup bulunmadığına dair tespit yapılmamış olması hususu gözetildiğinde, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanamayacağı, sanığın Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçunu işlediği sabit olduğundan; eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası uyarınca cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezaların tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçların, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadıkları dikkate alındığında, sanığın temyiz isteminin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu Yönünden

1.Olayın intikal şekli, mağdurenin aşamalarda olay örgüsü ve içeriğine ilişkin bariz çelişkileri, sanığın aşamalarda mağdurenin kendisine yaşını on sekiz olarak söylediği yönündeki savunmaları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında; mağdurenin hastane doğumlu olup olmadığının araştırılması, hastane doğumlu olmadığının anlaşılması halinde mağdurenin içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan yaş raporunun aldırılması, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorularak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması ve mağdurenin on beş yaşını bitirmediğinin tespiti halinde ise olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri zorunlu gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle sanığın temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanığın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 02.03.2021 tarihli ve 2021/227 Esas, 2021/502 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul 39. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.04.2023 tarihinde karar verildi.