Esas No: 2015/874
Karar No: 2019/710
Karar Tarihi: 19.12.2019

**Ceza Genel Kurulu         2015/874 E.  ,  2019/710 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 107-154

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın, TCK'nın 158/1-e-son, 43/1, 168/2, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 6.250 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Yozgat Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.05.2011 tarihli ve 107-154 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 09.06.2015 tarih ve 9092-26536 sayı ile;

"...Sanık ...'a yönelik dolandırıcılık suçu açısından, 5237 sayılı Kanun'da 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak 'gün para cezası sistemi' kabul edildiği için bu sistemde nisbi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nisbi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen '... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.' cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki '…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.' hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ilâ 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı Yasa'nın 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından, infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan adli para cezası tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle, onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 30.06.2015 tarih ve 333810 sayı ile;

"...Gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesi, kanuna uygun olmadığı gibi, infaz aşamasında ödenmemesi hâlinde de gün belirli olmadığı için sıkıntılara neden olabilecektir. Bu nedenle öncelikle gün belirlenmeli ve artırım ve indirimler yapıldıktan sonra sonuç gün ile 52/2. madde uyarınca takdir edilecek miktarın çarpılması suretiyle bulunan miktarın elde olunan haksız menfaatin iki katından az olması hâlinde adli para cezasının bu miktara yükseltilerek sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılmasının yerinde olmadığı," görüşüyle, itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 29.09.2015 tarih ve 12601-29117 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen ret kararı temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından verilen beraat hükümleri Özel Dairece onanmak, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş; sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin Özel Dairece bozulmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki adli para cezasının miktarının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağına ilişkin düzenlemenin, temel ceza belirlenirken mi yoksa sonuç cezanın belirlenmesi aşamasında mı göz önünde bulundurulması,

2- Yerel Mahkemece gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesinin isabetli olup olmadığı, isabetli olmadığının kabulü hâlinde ise aleyhe temyiz bulunmayan davada bu aykırılığın eleştiri konusu mu yoksa sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması suretiyle bozma nedeni mi yapılması gerektiği,

3- Sanığın, komisyon karşılığı düzenleyip verdiği sahte müstahsil makbuzlarını kullanan inceleme dışı sanıkların gerçekleştirdikleri nitelikli dolandırıcılık suçlarına iştirakinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında "müşterek faillik" mi, yoksa TCK'nın 39. madde kapsamında "yardım eden" niteliğinde mi olduğu,

4- Sanığın, komisyon karşılığı düzenleyip verdiği sahte müstahsil makbuzlarını kullanan inceleme dışı sekiz sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçlarından ayrı ayrı mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması karşısında, sanığın eylemlerinin TCK'nın 43. maddesi kapsamında zincirleme şekilde nitelikli dolandırıcılık suçunu mu yoksa ayrı ayrı nitelikli dolandırıcılık suçlarını mı oluşturacağı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkin ise de; yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun sabit olup olmadığının, sabit olduğunun kabulü hâlinde suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yozgat İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Şube Müdürlüğüne 04.11.2008 tarihinde yapılan ihbarda; sanık ...'ın Abide İşhanındaki iş yerinde bulundurduğu ve üzerinde taşıdığı fatura ve müstahsil makbuzlarını usulsüz olarak düzenleyip kamu kurum ve kuruluşlarını dolandırdığının bildirilmesi üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlanıldığı,

Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığınca; zahirecilik faaliyeti ile uğraşmak üzere Yozgat Vergi Dairesine mükellefiyet tesis ettiren ... Ltd. Şti'nin müdürü olan sanığın, herhangi bir mal alımı olmaksızın komisyon karşılığı hayali ve gerçek dışı olarak düzenlediği müstahsil makbuzlarının çiftçiler tarafından tarım kredi kooparatiflerine verilerek haksız yere hububat destekleme primi alınmasında kullanıldığı, vergi denetmeni tarafından hazırlanan kaçakçılık suçu ve vergi tekniği raporlarında şirkette işçi çalıştırılmadığı, şirketin deposunun ve ekipmanının bulunmadığı, gerçek ve aktif bir emtia hareketine dayanan ticari faaliyetinin olmadığı, sahte belge satmak amacı taşıdığı, faturaların komisyon karşılığı düzenlenen sahte faturalar olduğu bilgilerine yer verildiği, bu şekilde sanığın zincirleme hâlinde kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla sanık hakkında kamu davası açıldığı,

Yozgat İl Defterdarlığının 06.11.2008 tarihli ve 519/30 sayılı ön inceleme raporunda; Yozgat Vergi Dairesi Müdürlüğü mükellef kurumu olan ve % 95 hissesi sanığa ait bulunan ... Telekom İletişim Mob. Tek. Tar. İnş. Tem. Ltd. Şti'nin 2008 takvim yılı gelir-gider belgeleri üzerinde yapılan ön inceleme ve araştırma sonucu şirketin anlaşmalı matbaalara 15.05.2006 tarihinde 19801-19900 seri numaralarını içeren iki cilt fatura ile 10.09.2007 tarihinde 0001-0250 seri numaralı 5 cilt müstahsil makbuzunu bastırdığı, faturalarda gösterilen KDV ile müstahsil makbuzlarında gösterilen stopaj gelir vergisinin beyan edilmediği ve faturalar ile makbuzların yasal defterlere kayıt edilmediği, beyannamelerin tam olarak verilmediği, verilen beyannamelerin ise birbirini doğrulamadığı, beyan üzerine tarh edilen vergilerin ödenmediği, vergi beyanları ile fatura ve makbuz tutarları arasında bariz farklılıklar olduğu, şirketin ticari faaliyetini yürütecek kapasitede bir iş yeri ile teknik donanıma (işçi, araç-gereç, depo vs.) sahip olmadığı, şirketin yazıhanesinin çeşitli tarihlerde kapalı olduğu, sanığın yazıhanede bulunmadığı dönemlerde de fatura düzenlendiği, işçisi, asgari araç-gereç ve ekipmanı olmayan bir şirketin emtia ve hizmet satışı gerçekleştirmesinin teknik ve ekonomik icaplara aykırılık teşkil ettiği ve bu nedenlerle mükellef kurumun sahte fatura düzenleyen, bu sahte belgelerin ticaretini yaparak komisyon geliri elde eden ve gerçek bir ticari faaliyeti olmayan bir şirket olduğu,

Yozgat İl Defterdarlığının 05.05.2009 tarihli ve 519/20 sayılı vergi tekniği raporunda; ... Telekom Ltd. Şti'nin zahire alım ve satımı ile uğraştığı, 2008 takvim yılına ilişkin yapılan inceleme neticesinde, vergi kanunları yönünden 2008 yılı defter ve belgelerinin doğru bir vergi incelemesi yapılmasına imkân vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olduğu, yasal defterlere kayıt yapılmadığı, şirketin gerçekte bir mal teslimi veya hizmet ifası olmadığı hâlde satış faturaları düzenleyerek vergi kayıp ve kaçağına sebebiyet verdiği, adlarına müstahsil makbuzu düzenlenen ..., ..., ..., Hamza Tuncer, ..., ... ve Satılmış Koçaker adlı kişilerin sanığa buğday satmadıklarını, Devlet desteği alabilmek amacı ile % 2 komisyon karşılığında müstahsil makbuzu aldıklarını beyan ettikleri, emtia alım ve satımları için bildirilmesi zorunlu olan Ba-Bs formlarının verilmediği, işçi çalıştırılmadığı, depo ve ekipman bulunmadığı, tahakkuk eden vergilerin ödenmediği, şirketin gerçek ve aktif emtia hareketine dayanan fiili ticari bir faaliyetinin bulunmadığı,

Yozgat İl Defterdarlığının 05.05.2009 tarihli ve 519/21 sayılı kaçakçılık suçu raporunda; zahirecilik faaliyetinde bulunmak üzere Yozgat Vergi Dairesi Müdürlüğüne mükellefiyet tesis ettiren ... Telekom Ltd. Şti'nin bir süre sonra herhangi bir mal teslimi olmadan komisyon karşılığı hayali ve gerçek dışı belgeler düzenleyerek çiftçilere haksız yere devlet desteği ödenmesine ve komisyon gelirlerini, stopaj ve katma değer vergilerini beyan etmeyerek vergi kayıp ve kaçağına sebebiyet verdiği,

Yozgat Ticaret Sicil Memurluğunun 05.11.2008 tarihli ve 1031 sayılı yazısında; ticaret sicilinin 3043 numarasında kayıtlı olarak faaliyet gösteren ... Telekom İletişim Mobil Teknolojileri Tarım ve Hayvancılık İnşaat Temizlik Taahhüt İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti'yi temsile sanığın yetkili olduğu,

Yozgat 1. Noterliğinin 21.02.2008 tarihli ve 1379 yevmiye numaralı ortaklar kurulu kararında; ... Telekom İletişim Mobil Teknolojileri Tarım ve Hayvancılık İnşaat Temizlik Taahhüt İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. müdürlüğü görevine şirketin ortağı olan sanığın 5 yıl süre ile atanmasına oy birliğiyle karar verildiği,

Yozgat Defterdarlığı Vergi Dairesi Müdürlüğünün 05.11.2008 tarihli ve 17389 sayılı yazısında; 047 043 3325 vergi numarasında kayıtlı ... Telekom İletişim Mobil Teknolojileri Tarım ve Hayvancılık İnşaat Temizlik Taahhüt İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti'nin 23.09.2004 tarihinden itibaren telekomünikasyon hizmetleri faaliyetinden dolayı vergi mükellefi olduğu ve faaliyetine devam ettiği; 097 000 6161 vergi numarasında kayıtlı sanığın 21.08.2006 tarihinden itibaren bina müteahhitliği ve zahirecilik faaliyetinden dolayı gelir vergisi mükellefi olduğu, 30.06.2007 tarihi itibarıyla işini terk ettiği ve bu tarihten sonra faaliyetinin olmadığı,

Yozgat Ticaret Borsasının 05.11.2008 tarihli ve 0429 sayılı yazısında; gerçek veya tüzel kişilerin zahirecilik yapabilmesi için vergi mükellefiyeti ve ticaret sicil kaydının bulunmasının zorunlu olduğu, bunlara istinaden borsaya kaydını yaptırarak alım ve satım belgelerini borsadan tescil ettirebileceği, sanığın 2006 yılına ait 1.660.505 kg (1.160 ton) müstahsilli buğday alımı yaptığı ve borsa tarafından tescil işlemi yapıldığı, 2007-2008 yıllarında alım satım işlemine rastlanmadığı,

Çiftçi destekleme primi iş akışına ilişkin 23.12.2008 tarihli raporda; çiftçinin destekleme primi alabilmesi için çiftçi kayıt sistemine (ÇKS) kayıt olması ve ürün satışına ilişkin müstahsil makbuzu ile tarım kredi kooperatiflerine başvurması gerektiği, müracaatlar ile ilgili olarak Tarım ve Köyişleri Bakanlığının her çiftçinin kotasına göre prim tutarını belirlediği ve belirlenen tutarın çiftçilerin Ziraat Bankasında bulunan hesaplarına gönderildiği, tarım kredi kooperatiflerince sisteme müdahale edilemediği, bir çiftçinin ne kadar destekleme primi alacağının ancak ödeme zamanında kimlik numarası ile sorgulama yapıldığında görülebildiği,

1239 Sayılı Osmanpaşa Tarım Kredi Kooperatifinin 27.12.2010 tarihli ve 237 sayılı yazısı ekinde gönderilen 2007 Üretim Sezonu Ürün Destek Prim Cetvelinde; sanığın yetkilisi olduğu ... Telekom şirketinden alınan müstahsil makbuzu ile inceleme dışı sanıklardan ...'in 450 TL, ...'in 753,10 TL, Satılmış Souyer'in 225 TL, ...'in 239,47 TL, ...'in 1.350 TL, ...'ın 360 TL, ...'nın 225 TL ve ...'ın 900 TL olmak üzere toplam 4.502, 57 TL destekleme primi aldıkları,

Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığının 06.06.2008 tarihli ve 2042 sayılı yazısında; çiftçi kayıt sistemi ile uyumlu olmak kaydı ile beyan ettikleri alanda desteklemeye konu ürünleri ürettiği tespit edilen üreticilerin, ürünlerini satmış oldukları işletmelerin düzenledikleri müstahsil makbuzlarına ilişkin muhasebe kayıtlarında vergi mevzuatına aykırı olarak kendi menfaatleri doğrultusunda yapmış oldukları üreticiyi ilgilendirmeyen ve sorumluluğunda olmayan sahtecilikler nedeniyle mağdur edilmelerinin doğru olmadığı,

Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 17.06.2008 tarihli ve 4909 sayılı yazısında; 2007 yılında üretilen buğday, arpa, çavdar, yulaf ve çeltik üreticilerine 2007/1234 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden destekleme ödemesi yapıldığı, vergi dairesi başkanlıkları tarafından vergi incelemesine tabi tutularak sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenlemek suretiyle çiftçilerin haksız yere destekleme ödemesinden yararlanmasına sebep olan yasaklı mükelleflerin faturasını kullanan üreticiler ile vergi incelemesi devam eden blokeli mükelleflerin faturasını kullanan üreticilerin, gerçek üretici olduklarının tarım il müdürlüklerince yapılan inceleme sonucu tespit edilmesi hâlinde, haksız desteleme primi ödenmesine sebebiyet veren ve bu nedenle yasaklı kılınan veya incelemesi devam ettiği için blokeli olan mükelleflerin faturalarını kullanan çiftçilerin arazileri üzerinde Bakanlık mahalli birimlerince yapılan incelemede desteklemeye konu faaliyetlerinin gerçek, ürünlerinin de gerçek mal hareketine dayalı olduğunun tespit edilmesi karşısında destekleme uygulamasından yararlanmaları gerektiği,

Bilgilerine yer verilmiştir.

Tanık ...; Yozgat Tarım İl Müdürlüğünde ziraat mühendisi olarak çalıştığını ve çiftçi kayıt sistem sorumlusu olduğunu, 2007 yılında Tarım ve Köyişleri Bakanlığının hububat yani buğday, arpa, çavdar ve yulaf ürünleri için desteleme kararı aldığını, desteklemeden yararlanmak isteyen çiftçinin önce tarım il müdürlüğüne başvurup fiilen tarımsal faaliyette bulunduğu arazi bilgilerinin ve desteklemeden yararlanabileceği kota miktarının yazılı olduğu güncel çiftçi kayıt belgesini alması gerektiğini, bu belgede yazılı kota miktarı kadar ve bunu aşmamak koşuluyla devletten destekleme primi alınabileceğini, çiftçinin çiftçi kayıt belgesi ve elde ettiği ürünü gösterir makbuzları tarım kredi kooparatiflerine verdiğini, Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca yapılan inceleme neticesinde çiftçilerin hak ettikleri prim tutarlarının Ziraat Bankası aracılığıyla ödendiğini, bazı çiftçilerin kota miktarı altında üretim yapıp kota miktarı kadar destekleme primi alabilmek için sahte müstahsil belgesi sunabildiklerini, bu konuyla ilgili tarım il müdürlüğünce oluşturulan ürün verim tespit komisyonu tarafından araştırma yapıldığını,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; çiftçi olduğunu, sanığın elinde fazla müstahsil makbuzu olduğunu duyduğunu, dayısının oğlu olan inceleme dışı sanık ...'in kendisine müstahsil makbuzu lâzım olduğunu söylemesi üzerine sanığa "Sen buğday alıp satıyor musun" diye sorduğunu, olumlu cevap verince 10-15 tonluk buğday faturası istediğini, sanığın da "Hallederiz keselim" dediğini, müstahsil makbuzu karşılığında sanığa 50 ile 80 TL arası bir para ödediğini, inceleme dışı sanık ...'ı da "Yozgat'ta makbuz kesen Mevlana diye biri varmış onun yerini ben bilmiyorum, makbuz kestirebilir miyiz" diye sorması üzerine Yozgat Askerlik Şubesi yanındaki Abide İşhanında bulunan sanığın iş yerine götürdüğünü, müstahsil makbuzu alıp almadığını ve karşılığında para verip vermediğini bilmediğini, savcılık ve mahkemede farklı olarak; sanığı 10-15 yıl önce kum ocağı işletmesi nedeniyle tanıdığını, bir gün dayısının oğlu olan inceleme dışı sanık ...'in telefon açarak sanıkta müstahsil makbuzu olduğunu söyleyip getirmesini istediğini, kendisinin sanıktan müstahsil makbuzunu alarak inceleme dışı sanık ...'e verdiğini, müstahsil makbuzu alırken sanığa bir miktar para verdiğini, inceleme dışı sanık ...'in sanığa buğday satıp satmadığını bilmediğini, kolluk ifadesini kabul etmediğini,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; çiftçi kayıt sistemine kayıtlı olduğunu, 26.09.2007 tarihli ve A0001 seri numaralı müstahsil makbuzunun tonaj eksikliğinden dolayı aradaki farkı kapatmak için halasının oğlu olan inceleme dışı sanık ... aracılığıyla sanık tarafından 250 TL karşılığında düzenlendiğini, müstahsil makbuzu karşılığında herhangi bir ürün satışı yapmadığını, müstahsil makbuzunu Osmanpaşa Tarım Kredi Kooperatifine teslim ettiğini ve Yozgat Ziraat Bankası Merkez Şubesinden 500 TL aldığını, savcılık ve mahkemede farklı olarak; hasat ettiği yaklaşık 30 ton buğdayın 10 tonunu Özbabayiğitler isimli şirkete, 17 tonunu da sanığa sattığını, müstahsil makbuzunu inceleme dışı sanık ...'in sanıktan alıp kendisine getirdiğini, müstahsil makbuzunu sattığı ürün karşılığında aldığını, bunun haricinde para karşılığı müstahsil makbuzu alma konusunda anlaşma yapmadığını, kollukta olayı anlayamadığı için yanlış ifade verdiğini,

İnceleme dışı sanık ... soruşturma evresinde; çiftçi kayıt sistemine kayıtlı olduğunu, 200 dönüme yakın arazisinden ortalama olarak 20 ton kadar buğday elde ettiğini, 2007 yılında Kırıkkale ve Sorgun'da değişik miktarlarda buğday satışı yapıp karşılığında fatura aldığını, çiftçi destekleme primi için hazırlamış olduğu dosyayı Osmanpaşa Tarım Kredi Kooperatifine verdiğini, ancak prim alabilmek için biraz eksiği olduğunu, arkadaşı ve komşusu olan inceleme dışı sanık ...'in Yozgat ilinde sanığın buğday satışı olmadığı halde komisyon karşılığı müstahsil makbuzu düzenlediğini söylediğini, buğday kotasındaki eksikliği tamamlamak amacıyla birlikte Yozgat iline gittiklerini ve Sarraflar Çarşısı yanındaki bir kahvehanede sanığın 20 ton buğday satışı yapılmış gibi % 2 komisyon karşılığında müstahsil makbuzu düzenlediğini, hatırlamadığı bir miktarda parayı sanığa verdiğini, 2007 yılında ve öncesinde sanığa buğday satmadığını, sanıktan aldığı müstahsil makbuzunu da Osmanpaşa Tarım Kredi Kooperatifine verdiğini, 2008 yılı Şubat veya Mart aylarında 1.000 TL'yi Ziraat Bankası hesabından çektiğini, kovuşturma evresinde farklı olarak; atılı suçlamaları kabul etmediğini, hayvancılıkla uğraştığını, buğday işiyle ağabeyi inceleme dışı sanık ...'ın uğraştığını, 2007 yılında ağabeyinin kefil olduğu bir borcu olduğu için buğdayların kendisi adına satıldığını, kolluk ifadesini kabul etmediğini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; inceleme dışı sanık ... ve sanığı tanıdığını, kardeşi olan inceleme dışı sanık ...'ın genellikle hayvan işiyle, kendisinin ise buğday alım satımıyla ilgilendiğini, 2007 yılında yaklaşık 350-400 dönüm yer ektiğini ve sanığa tahminen 20 ton buğday sattığını ve müstahsil makbuzu aldığını, kardeşi olan inceleme dışı sanık ... adına destekleme talebinde bulunduğunu, kardeşine makbuz bedelini ödeyip buğday sattığını söylediğini ancak onun buğday satmaksızın makbuz aldığı şeklinde yanlış anladığını,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; çiftçi kayıt sistemine kayıtlı olduğunu, çiftçi destekleme kredisi için dosya hazırlayarak Yozgat Tarım İl Müdürlüğüne verdiğini, 2007 yılında uygulanan kota nedeniyle mağdur olmamak için sanığa kâğıt üzerinde 4 ton civarında buğday satmış gibi göstererek aldığı müstahsil makbuzunu tarım kredi kooperatifine verdiğini, bu işi kayınbiraderi Çınar Cansever aracılığıyla yaptığını, kayınbiraderine bu makbuzun kesilmesi karşılığı sanığa verilmek üzere 70 TL verdiğini, 2007 yılında 14 ton buğday satışı nedeniyle yaklaşık 600 TL aldığını, savcılıkta; 2007 yılında 18 ton buğday ürettiğini ve tüccarlara sattığını, Yozgat ilinde başka bir işte çalıştığı sırada sanık tarafından gönderilen kişilerin tarlasından buğdayı alıp götürdüğünü, bu olaydan kayınbiraderi Çınar Cansever'in de haberi olduğunu, kotayı doldurmak için buğday satmış gibi müstahsil makbuzu almadığını, kovuşturma evresinde farklı olarak; sattığı buğdaya karşılık fatura aldığını, kolluk ifadesini kabul etmediğini, kolluğa apar topar geldiği için ne söylediğini bilmediğini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; çiftçi kayıt sistemine kayıtlı olduğunu, 2007 yılında kendisine ait 80 dönüm arazide 60 ton civarında buğday ürettiğini ve çeşitli tüccarlara sattığını, sanığa da iki römork hâlinde 6-7 ton buğday sattığını ve destekleme primi için hazırladığı dosyayı Yozgat Tarım Kredi Kooperatifine verdiğini, sanıktan 1.800 TL, tarım kredi kooperatifinden ise 400 TL civarında para aldığını, sanığa kesinlikle 20 ton buğday satmadığını, bu satışa ilişkin faturadan bilgisi bulunmadığını, faturaları buğday karşılığı aldığı için kamu zararını gidermeyi de düşünmediğini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; sanığı tanıdığını, sanık ile buğday alış verişinin olmadığını, ancak devletin koymuş olduğu kotadaki tonaj farkını tamamlamak için 2007 yılında sanığa 8 ton buğday satışı yapmış gibi % 2 komisyon bedeli olan 110 TL vererek sanıktan müstahsil makbuzu aldığını, sanığa buğday satmadığını, o dönemde parasını vererek sanıktan müstahsil makbuzu alıp kullanan çok kişi olduğunu duyduğunu, sanıktan aldığı müstahsil makbuzu ile destekleme priminden faydalandığını,

İnceleme dışı sanık ...; sanığı kum ocağı işletmeciliği yaptığından dolayı tanıdığını, aralarında buğday alış veriş olmadığını, 2007 yılında cezaevinde olması nedeni ile işlerini oğlu olan inceleme dışı sanık ...'in takip ettiğini,

İnceleme dışı sanık ...; 2007 ylında babası olan inceleme dışı sanık ...'in cezaevinde olması nedeniyle kendisi adına işleri takip ettiğini, 2007 yılında yaklaşık 300 dönüm yer ektiğini ve yaklaşık 30-35 ton buğday ürettiğini, sanığa 10 ton buğday sattığını, makbuzu da sattığı mahsul karşılığında aldığını,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; 2007 yılı içerisinde ürettiği 57 ton buğdayı Sorgun ilçesinde bir tüccara 18.000 TL karşılığında sattığını, o yıl gerçekleşen kuraklık nedeniyle kotaların düşürüleceğini zannederek müstahsil makbuzunu tam almadığı için beş tonluk bir eksiği kaldığını, Sorgun'dan eksik kalan kısmı için müstahsil makbuzu almayı düşündüğünü, Satılmış isimli bir köylüsünün "Oraya kadar gitmene gerek yok burada veren biri var" dediğini, Abide İşhanında buluştukları sanıktan 120 TL komisyon ödemek suretiyle buğday satışı olmaksızın müstahsil makbuzu aldığını, makbuzu vergi dairesindeki bir memura göstererek "Bu makbuzda herhangi bir olumsuzluk var mı?" diye sorduğunu, memurun "Mühürleri var ama yanlış düzenlenmiş, yazı ve rakam miktarları birbirini tutmuyor, düzelttir" dediğini, sanığın da yeni bir makbuz düzenleyerek verdiğini, sanıktan almış olduğu müstahsil makbuzunu hazırlamış olduğu diğer belgelerle birlikte Osmanpaşa Tarım Kredi Kooperatifine verdiğini, destekleme primi olarak 400 ya da 500 TL aldığını, savcılıkta farklı olarak; 2007 yılında sanığa 8-10 ton arasında buğday sattığını ve sanığın verdiği müstahsil makbuzunu da kullandığını, kolluktaki ifadesinin de doğru olduğunu, buğdayı satarken hemen fatura alınmadığını, sanığa buğday satıp satmadığını hatırlamadığını, 2007 yılında yaklaşık 57-60 ton buğday ürettiğini, ürettiği ürünün karşılığı olacak kadar müstahsil makbuzu sunduğunu, üretmediği ürün için makbuz sunmadığını, kovuşturma evresinde farklı olarak; suç tarihlerinde 4-5 ton buğday sattığını, karşılığında da fatura aldığını, 8 ton buğday sattığına ilişkin makbuz içeriğinin doğru olduğunu, ne kadar buğday sattığını ve buğdayı kimin aldığını bilmediğini, kollukta olayı anlayamadığı için yanlış ifade verdiğini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; sanığı tanıdığını, 2007 yılı içerisinde üretip sattığı buğday miktarının destekleme primi kotasının altında kaldığını, bu sebeple daha fazla ürün yetiştirmiş gibi göstermek ve bunu belgelemek zorunda olduğunu, durumu sanığa söylediğinde "Elimde müstahsil makbuzu var, istersen komisyon karşılığında adına tanzim edebilirim" dediğini ve hatırlamadığı bir tutar karşılığında müstahsil makbuzu düzenleyip verdiğini, sanığa buğday satmadığını, müstahsil makbuzunu kullanarak destekleme primi aldığını, devleti zarara uğratacağını bilmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; 7 yıldır Yozgat'ta buğday alım satımı yaptığını, 2007 yılında ... Telekom isimli şirketi devir aldığını, şirketin müdürü ve aynı zamanda % 95 hisse oranında ortağı olduğunu, buğday alımı öncesinde kendisini tanıyan çiftçilerin araması üzerine gidip buğdayı gördükten sonra anlaşma yaptığını, nakliye öncesi müstahsil makbuzu düzenleyip üreticiye verdiğini, parasını da daha sonra verdiğini, aldığı buğdayı depolamadan aynı gün özellikle Ankara ve Çorum'daki şirketlere sattığını, sattığı buğday karşılığında çoğu zaman belge almadığını, ... isimli soyismini hatırlayamadığı muhasebecisinin buğday satımı için borsaya kayıt yaptırma zorunluluğu olmadığını söylediğini, 4-5 gün önce... isimli bir şahsın buğday sattığı halde müstahsil makbuzu alamadığını söyleyen birkaç çiftçiye yardımcı olup olamayacağını sorduğunu, gerçekte mal alım satımına dayanmayan hayali belge düzenleyemeceğini söylediğini, ...'nın "Seneye buğdaylarını sana satarlar bu şekilde sen de kanunsuz iş yapmamış olursun" demesi üzerine birisinin isminin Hamza olduğunu hatırladığı, diğerinin ismini hatırlamadığı Kuyumcu Köyünden iki kişi adına 10 ve 27 ton buğday alımı yapılmış gibi müstahsil makbuzu düzenlediğini, düzenlediği makbuzlar karşılığında herhangi bir para almadığını, makbuzların destekleme primi alınması için kullanılıp kullanılmadığını bilmediğini, bunun dışında buğday satımı olmadığı halde satılmış gibi herhangi bir belge düzenlemediğini, inceleme dışı sanık ...'i tanıdığını, bu şahsın köylüden topladığı buğdayı kendisine sattığını, kanuni hakkı olan % 1 oranındaki komisyona tekabül eden 250 TL aldığını, buğday almadan müstahsil makbuzu düzenlemediğini savunmuştur.

Yerel Mahkemece sanığın, nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK'nın 158/1-e-son maddesi uyarınca 4 yıl hapis ve suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katı olacak şekilde doğrudan 10.000 TL adli para cezası olarak belirlenen temel cezalardan, TCK'nın 43. maddesi uyarınca 1/4 oranında arttırım, aynı Kanun'un 168. maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılarak neticeten sanığın 2 yıl 6 ay hapis ve 6.250 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Hükmün yalnızca sanık müdafisi tarafından temyiz edildiği ve aleyhe temyiz bulunmadığı,

Anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

I- Sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun sabit olup olmadığı, sabit olduğunun kabulü hâlinde suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle dolandırıcılık suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir" (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir" (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir" (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır" (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir" (Centel, Zafer, Çakmut, s. 462).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına" dolandırıcılık suçu ise; suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 158/1-e maddesinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...e- Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (e), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yeri yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.

Bu aşamada, 29.07.2007 tarihli ve 26597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hububat Üreticilerine Destekleme Primi Ödenmesine Dair 2007/12434 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına da değinmek gerekmektedir.

Anılan Kararın;

"Prim ödemelerine esas olacak ürünler" başlıklı 1. maddesi; "Yurt içinde 2007 yılında üretilen buğday, arpa, çavdar, yulaf ve çeltik üreticilerine satış belgesinin ibrazı şartı ile kilogram başına destekleme primi ödenir. Prim miktarları ve başvuru süresi Tarımsal Destekleme ve Yönlendirme Kurulu tarafından belirlenir."

"Finansman" başlıklı 2. maddesi;

"Destekleme primi ödemeleri için gerekli finansman, bütçenin ilgili harcama kaleminden karşılanır ve T.C. Ziraat Bankasına aktarılır."

"Destekleme koşulları" başlıklı 3. maddesi;

"(1) Destekleme priminden kamu tüzel kişileri hariç, 2007 yılında Çiftçi Kayıt Sistemi (ÇKS)'nde özlük, ürün, arazi bilgileri kayıtlı olan gerçek ve tüzel kişiler yararlanır.

(2) Başvuru sahibinin toplam prim ödemesinin kontrolünde ÇKS'deki bilgiler dikkate alınır. Prim ödemelerine esas arazi büyüklüğü, başvuru sahibinin ÇKS'de kayıtlı arazisinin büyüklüğünü aşamaz. Üreticiler ÇKS belgesini kayıtlı oldukları il ve ilçe müdürlüklerinden alırlar.",

"Prim ödemeleri" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrası ise;

"Prim ödemeleri için başvurular ilgili tarım kredi kooperatifine yapılır. Başvuruda bulunanlardan bu kooperatiflere ortaklık şartı aranmaz. Çiftçi Kayıt Sistemi belgesi ve satış belgeleri tarım kredi kooperatiflerine ibraz edilir. Gerekli kontrol ve hesaplamalar tarım kredi kooperatiflerince yapılmak suretiyle, alıcıların adı-soyadı veya unvanı ile vergi kimlik numarası ve satış tutarlarını da içerecek şekilde düzenlenecek icmaller T.C. Ziraat Bankasına gönderilir. T.C. Ziraat Bankası gerekli kaynağı Tarım ve Köyişleri Bakanlığından talep eder. Gerekli kaynağın Tarım ve Köyişleri Bakanlığından T.C. Ziraat Bankasına aktarılmasını müteakip, banka tarafından bir gün içerisinde hububat üreticilerini destekleme primi, üreticilerin açmış oldukları hesaba aktarılır." biçiminde düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın, yetkilisi olduğu şirket adına hububat alım satımı yapmak amacıyla vergi mükellefiyeti tesis ettirerek müstahsil makbuzu bastırdığı, gerçek bir ticari faaliyeti söz konusu olmaksızın hububat alımı yapmış gibi müstahsil makbuzu düzenleyerek komisyon ücreti karşılığında çiftçi olan inceleme dışı sanıklara sattığı, inceleme dışı sanıkların da temin etmeleri gereken diğer belgelerle birlikte sanıktan aldıkları müstahsil makbuzlarını tarım kredi kooperatiflerine ibraz edip destekleme primi aldıkları olayda;

Sanığın buğday alımı olmaksızın iki kişiye müstahsil makbuzu düzenleyip verdiği yönündeki savunması, inceleme dışı sanıklar ... ve ...'ın sanığa buğday satmadıkları halde satmış gibi sanıktan müstahsil makbuzu aldıklarına dair aşamalarda birbiriyle tutarlı beyanda bulunmaları, vergi dairesince düzenlenen ön inceleme raporu ile vergi tekniği raporunda, sanığın yetkilisi olduğu şirketin ticari faaliyetini yürütecek kapasitede bir iş yeri ile teknik donanıma (işçi, araç-gereç, depo vs.) sahip olmadığının, sanığın gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifası olmadığı hâlde müstahsil makbuzu düzenleyerek destekleme primi almak isteyenlere % 2 oranındaki komisyon karşılığında sattığının tespit edildiğinin belirtilmesi, katılan kurumca, destekleme primi ödenmesi için müracaatta bulunan çiftçilerin çiftçi kayıt sistemi ile uyumlu olarak beyan ettikleri arazide üretim yapmış olmaları kaydıyla ibraz ettikleri müstahsil makbuzlarının sahteliği nedeniyle mağdur edilmeyip primlerinin ödenmesinin istenilmesi dolayısıyla tarım kredi kooperatiflerinin müstahsil makbuzlarının sahteliğini araştırma yükümlülüğünün bulunmaması, ayrıca sanığın, yetkilisi olduğu şirketin faaliyet alanı itibarıyla komisyon karşılığı düzenlediği sahte müstahsil makbuzlarının destekleme primi alınmasında kullanılacağını bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin sabit olduğu ve sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Zahirecilik işi yapan sanık ...'ın herhangi bir şekilde hububat alımı yapmaksızın komisyon karşılığı inceleme dışı şahıslardan hububat almış gibi müstahsil makbuzu düzenleyerek vermek suretiyle inceleme dışı şahısların destekleme primi almalarını sağlamaktan ibaret eyleminin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusunda sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığın ihtilafa konu sahte müstahsil makbuzu düzenleyerek satış yapmayan çiftçilerin Devletten destekleme pirimi almalarını sağlamaktan ibaret eyleminin, yargılamanın dayanığını teşkil eden iddianamede ve mahkemece yapılan yargılama sonucunda verilen mahkûmiyet kararında nasıl nitelendirildiği, yargılamaya konu edilen müstahsil makbuzunun destekleme primi almanın dışında başka amaçlarla kullanılıp kullanılamayacağı, destekleme primi almak için başka hangi tür belgelere ihtiyaç duyulduğu açıklanıp, itiraza konu dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için iştirak koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin teorideki görüşlerden yararlanmak suretiyle açıklığa kavuşturulmasından sonra, 5237 sayılı TCK'nın 37 ve 39. maddelerinin somut olayımızı ilgilendiren unsurları irdelenerek; hukuk devleti, kusursuz suç ve ceza olmaz ve tek fiilden dolayı iki ceza verilemez gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

Sanık hakkında;

1-) Sorumlu olduğu şirketin gerçek ve aktif bir emtia hareketine dayanan fiili bir faaliyetinin olmadığı halde komisyon karşılığı düzenlediği belgeleri başka kişilere vermekten ibaret eyleminden dolayı V.U.K'nın 359/2-b maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle Yozgat Asliye Ceza Mahkemesine kamu davasının açıldığı,

2-) Sanık tarafından düzenlenen müstahsil makbuzlarını alan diğer çiftçilerin, almış oldukları makbuzları Osmanpaşa Tarım Kredi Kooperatifine ibraz ederek, Devletten destekleme primi almalarını sağladığından bahisle Yozgat Ağır Ceza Mahkemesine TCK'nın 158/1-e maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davasının açıldığı;

Yozgat Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet kararı verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, temel ceza belirlenirken adli para cezası gün olarak belirlenip, artırım, indirim hükümleri uygulandıktan sonra sonuç cezanın sağlanan haksız kazancın 2 misline çıkarılması gerektiğinden bahisle sanık aleyhine itiraz edilmiştir.

213 sayılı VUK'un 235. md. hükmüne göre 1 ve 2. sınıf tüccarlar ile defter tutmak zorunda olan çiftçiler, gerçek usulde vergiye tabii olmayan çiftçilerden satın aldıkları malların bedelini ödedikleri esnada iki nüsha olarak düzenleyip, bunlardan birini imzalayarak satıcı çiftçiye verdikleri ve diğer nüshasını ona imzalattırarak geri almak zorunda oldukları belge, müstahsil makbuzu olarak adlandırılmıştır.

Müstahsil makbuzlarının, destekleme primi alabilmek için sunulması zorunlu olan belgelerden olmakla birlikte ayrıca vergilendirme işleminde kullanıldıkları gibi uygulamada zaman zaman gerçekte üretim yaptıkları halde ürettikleri ürünleri belge almaksızın daha yüksek fiyata başka bir tüccara satmayı tercih eden çiftçilerin gerçek satıştan almadığı belgeyi gerçek alışveriş olmaksızın komisyon karşılığı belge (müstahsil makbuzu) düzenleyen kişilerden temin ederek destekleme primi almak için kullanmak suretiyle bir taraftan destekleme primi alırken diğer taraftan hem stopaj vergisinden kurtulmak, hem de ürettikleri üründen daha fazla kâr elde etmek gayesiyle hareket ettikleri de bilinmektedir. Somut olayımızda, gerek hazırlık aşamasında, gerekse yargılama aşamasında üretici çiftçilerin gerçek üretim yapıp yapmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır.

Destekleme Primi almak için istenen belgeler;

1-) Başvuru dilekçesi, 2-) Çiftçi Kayıt Formu, 3-) T.C. Kimlik numarasını taşıyan nüfus cüzdan fotokopisi ve aslı, 4-) Çiftçi belgesi aslı ve 1 adet onaylı sureti, 5-) Hisseli tapularda diğer hissedarlardan alınan muhtar onaylı muvafakatname veya noter onaylı tek taraflı Taahhütname (Ek 6) Tarım arazisinin mülkiyeti (eş, anne, baba ve çocuklara) ait ise maliklerin onaylarının olduğu Taahhütname 2 (Ek 7), 6-) Yıl içinde araziyi işlediğine ve üretim yaptığına dair muhtar onaylı belge, 7-) Başvuru sahibi Sosyal güvenlik kurumuna kayıtlı ise (Emekli Sandığı-SSK-Bağ-Kur-Tarım Bağ-Kur gibi) durumunu gösterir belge, 8-) Tarım arazisi başka bir gerçek ve tüzel kişiye ait ise muhtar ve iki azanın imzaladığı onaylı zirai ortaklık ve kira mukavelesi (Tarım İlçe Müdürlüğünce onaylanacaktır), 9-) Kendi malı-kiraladığı-kullandığı arazilerin güncel tarih ve onay içeren tapu kayıt örnekleri (İlçe Tapu Müdürlüğünce onaylanacaktır).

Yukarıda açıklandığı üzere, destekleme primi alabilmek için müstahsil makbuzunun yanında, pek çok belge ibraz edilmekte olup, ticaret borsalarının olduğu yerleşim birimlerinde, ayrıca borsa tescil belgesi ile gerçek üretim ile birlikte gerçek satışın yapılıp yapılmadığı da denetlenmektedir. Komisyon karşılığı içerik itibarıyla sahte müstahsil makbuzu düzenleyerek üretici çiftçilere veren sanığın iştirak iradesiyle hareket ettiğine dair delil elde olunamadığı gibi diğer belgelerin temininde iştirak iradesiyle hareket ettiğine dair herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir.

Somut olayımızda sanığın ticari alışveriş olmaksızın komisyon karşılığı müstahsil makbuzu vermekten ibaret eyleminin, bu belgeleri kullanarak destekleme primi alan üreticilerin eylemine yardım niteliğinde olup olmadığının doktrinde nasıl karşılandığının belirlenmesi gerekmektedir.

Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ;

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerine müşterek hâkimiyet kurulması hâlinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik denmektedir. Müşterek fillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

Hazırlık hareketleriyle fiil üzerinde hâkimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hâkimiyeti için ilk önce kanunda tanımı yapılan muayyen fiil gözönünde bulundurulmak gerekecektir. Bu itibarla suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibarıyla hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını, müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla, suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hâkimiyet kuramamaktadır. Daha ziyade suçun işlenmesini, bilahare suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek olan suç ortaklarına havale etmektedir. Halbuki müşterek faillikte bütün suç ortakları, aralarındaki müşterek iş bölümüne dayanarak suçun icrasını gerçekleştirmektedirler.

Bir suçun işlenmesinde maddi yardımdan söz edilebilmesi için;

1-) Suçun işlenmesine bulunulan yardımın, en geç bu suçun unsurlarının gerçekleştirilişi sırasında yani tamamlanmadan önce yapılması gerekir.

2-) Bir suçun işlenmesine yardımda bulunanın, kasten hareket etmiş olması gerekir.

3-) Yardımda bulunanın kastının, somut bir suça ilişkin olması gerekir.

4-) İcrasına yardımda bulunulan suçun, kasten işlenen bir suç olması gerekir.

5-) İcrasına yardımda bulunulan suçun, tamamlanması veya en azından teşebbüs derecesinde kalması gerekir.

Prof. Dr. Kayıhan İÇEL;

Suç ortaklığının koşulları;

1-) Birden çok kişi tarafından gerçekleştirilen birden çok hareketin bulunması,

2-) Gerçekleştirilen hareketlerin nedensellik değeri taşıması,

3-) Suça katılma iradesinin bulunması,

4-) Katılanlar bakımından aynı olan suçun icrasına başlanılmış olması ve bağlılık kuralı;

Olarak sıralandıktan sonra; somut olayımızı ilgilendirmesi bakımından; suça katılma iradesi, aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

Fail tarafından gerçekleştirilen ve nedensel değere sahip hareketlerin iştirak kapsamında kabul edilebilmesi için bir diğer koşulda, kastedilen suça yönelik bu tarz hareketlerin iştirak (suça katılma iradesi) diğer bir deyişle birlikte suç işleme kararı ile gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI, Prof. Dr. Muharrem ÖZEN;

İştirak koşulları:

1-) Birden çok failin katılımı,

2-) Suçun en azından teşebbüs derecesinde gerçekleştirilmiş olması,

3-) Nedensel katkı,

4-) İştirak iradesi;

Olarak sıralandıktan sonra; somut olayımızı ilgilendirmesi bakımından; suça katılma iradesi, aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

İştirak iradesinin olması için, bilme unsuru yanında; ayrıca failin, fiilin gerçekleşmesine bizzat davranışı ile katılmak istemesi de gerekmektedir. Bu tür bir irade zorunludur, çünkü suça katılanların hepsi bakımından ortaklığın mümkün kılan tek bir netice üzerinde anlaşma sağlanmış, ancak katılanlardan her birinin faaliyetinin bir ürünü olarak gerçekleşmiş olmadıkça, bir suçu ortaklaşarak işleme gerçekleşmiş olmaz.

İştirak iradesi suça iştirakin her türünde zorunludur. Gerçekten cürmi fiili birlikte işlemek, ister bir icra, isterse bir ihmal hareketi ile gerçekleştirilmiş olsun ve ister maddi isterse manevi birlikteliğe dayansın, ortaklarda kanunun suç saydığı fiili, ortaklaşarak işleme iradesi yoksa, doğal olarak suça iştirakte yoktur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2015/203 K. sayılı ilamında; 'yardım' türündeki iştirakin tüm şekillerini şöyle açıklamaktadır.

'Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı 'fail' konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına 'şerik' denilmekte olup, 5237 sayılı TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira 'yardım etme'yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetin bulunmamasıdır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan öğretideki görüşler ve uygulamadaki kararlar ışığında uyuşmazlığa konu somut olayımıza baktığımızda;

Hiçbir şekilde hububat alımı yapmayan sanığın almış olduğu komisyon karşılığında; içerik itibarıyla sahte müstahsil makbuzu vermekten ibaret eyleminde; destekleme primi almak isteyen üretici çiftçiler ile iştirak iradesi içerisinde hareket ettiğine dair hiçbir delil elde olunamadığı gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. İçerik itibarıyla sahte müstahsil makbuzlarının destekleme primi alınması için verildiğinin dosya içeriğinden anlaşılamadığı gibi ayrıca destekleme primi almak için temin edilmesi gereken çok sayıda belge üzerinde sanığın fiili hâkimiyet kurduğuna ya da yardımcı olduğuna dair hiçbir delil elde olunamamıştır.

Ayrıntısı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.06.2003 tarihli ve 2010/10-166-90 sayılı kararın da açıklandığı üzere; bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli hareketler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya bir başkasına haksız yarar sağlaması dolandırıcılık suçunun maddi unsurudur. Dolandırıcılık suçunun en önemli unsurlarından birisi olan hileli belgelerin kuruma verilmesine hiçbir katkısı bulunmayan ve müşteki kurum ile hiçbir aşamada dolaylı da olsa yüz yüze gelmeyen sanığın, hangi amaçla kullanılacağını dahi bilmeden komisyon karşılığı üretici çiftçilere verdiği müstahsil makbuzlarının destekleme primi almak amacıyla kullanılmalarının dolandırıcılık suçuna iştirak olarak kabul edilmesinin, Yargıtayın iştirak hükümleri ile ilgili olarak hiçbir duraksamaya yer vermeksizin kabul ettiği kriterlere dayanarak oluşturduğu ve uzun yıllar içerisinde yerleşik uygulamaya dönüştürdüğü içtihatlarına aykırı olacağı gibi suç politikasında izlenen maddî adalet amacına ulaşmak için uyulması gereken başlıca ana ilkeler arasında yer alan kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesi ve bunun doğal sonucu olarak hukuk devleti ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Zira, cezanın, failin eyleminden dolayı kınanabilmesi durumunda uygulanabilmesini ifade eden kusur ilkesi, çağdaş ceza hukukunda ceza sorumluluğunun en önemli özelliğidir. Bu ilke, bir yandan kusursuz bir kimseye ceza verilemeyeceğini öngördüğü gibi, diğer yandan faile kusurundan daha ağır bir cezanın uygulanmasını da yasaklar. İlkel ceza hukuklarında görülen kişinin kusuruna bakılmaksızın neticeden sorumluluğun (Erfolgshaftung) çağdaş ceza hukukunda yeri yoktur. 5237 sayılı yeni TCK'nın 21.m., suçun oluşmasını kastın varlığına bağlı tutarak, bilerek ve istenerek suçun işlenmesini temel kusurluluk şekli olarak kabul etmiş, 22. m. ise taksirle işlenen eylemlerin ancak kanunun açıkça belirttiği durumlarda cezalandırılacağını öngörmüştür. Bunun gibi, sonuç nedeniyle ağırlaşmış suçlarda en azından taksir düzeyinde bir kusurun aranması (m. 23), kusur ilkesi bakımından yeni yasanın getirdiği çağdaş ceza hukukuna uygun önemli bir düzenleme olmuştur. Kusur ilkesinin doğal sonucu 'ceza sorumluluğunun bireyselliği ilkesi'dir. İnsanları, başkalarının eylemlerinden dolayı cezalandıran totaliter rejimlerin insanlığa getirdiği acı deneyimlerden sonradır ki, bir kimsenin yalnız kendi hareketinden sorumlu olabileceği esasının anayasalarda yer alması gerekli görülerek, 1982 Anayasamızın 38. maddesi sözü geçen ilkeye yer vermiştir. Yeni TCK'nın 20. maddesi ise «Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz» hükmüyle ceza sorumluluğunun bireyselliğine ilişkin anayasal ilkeyi Ceza Kanunu kapsamına almıştır.

Gerek objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer veren 765 sayılı Kanun döneminde, gerekse kusurluluk esasına dayanan 5237 sayılı Kanun dönemindeki Yargıtay içtihatlarında; iştirak iradesi içerisinde hareket etmeyen failler sadece kendi hukuka aykırı hareketlerinden sorumlu tutulmuş, kendi iradesinin dışında işlenen suçlardan dolayı asla sorumlu tutulmamışlardır. Örneğin sahte evrakı düzenleyerek, başka bir kişiye veren sanık evrakın niteliğine göre sadece resmî evrakta sahtecilik ya da özel evrakta sahtecilik suçundan sorumlu tutulurken, iştirak iradesi içerisinde hareket etmeyen diğer sanığın sahte evrakı kullanarak sağlamış olduğu haksız kazançtan sorumlu tutulmadığı gibi evrak içeriğinde yaptığı değişiklikten dolayı ağırlaşan suçtan dahi sorumlu tutulmamıştır. Aksine düşünce de; silah satıcılığı yapan sanığın sattığı silahlarla iştirak iradesi olmadığı gibi hiç tanımadığı şahıslar tarafından işlenen bütün suçlardan, uyuşturucu madde ticareti yapan sanığın, kendisi tarafından yapılan satıştan sonra hiç tanımadığı failler tarafından gerçekleştirilen sonraki bütün satışlardan; sorumlu tutulması gerekir ki... böylesine bir kabulün; çağdaş hiçbir ceza kanununun kabul etmediği şart teorisinin kabul edilmesi sonucunu doğuracağı ve buna bağlı olarak hukuk devleti ilkesinin zedeleneceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak etmemekle birlikte, bir an için sayın çoğunluğun görüşünün doğru olduğunun kabul edilmesi durumunda: bu sefer de karşımıza çağdaş bütün ceza kanunlarının kabul ettiği Non bis in idem (Aynı fiil nedeniyle faile bir ceza verilmesi) prensibi karşımıza çıkacaktır.

Prof. Dr. Ersan ŞEN; Non bis in idem olarak bilinen prensibi şöyle açıklamaktadır.

'Non bis in idem' olarak da söylenen ve Ceza Hukuku ile Ceza Yargılaması Hukukunda benimsenen bu prensip, aynı suç nedeniyle faile bir ceza verilmesi demektir. Herkes, bir suçtan ancak bir defa yargılanabilir ve bir defa cezalandırılabilir. Kişi, yargılandığı suçtan keyfi olarak tekrar yargılanıp cezalandırılamaz. Bu prensip, 'bir koyundan iki post çıkmaz' olarak da bilinir.

1982 Anayasası'nda yer almayan bu prensibin bir yansıması, suçların içtimaını (toplanmasını) düzenleyen 'Fikri içtima' başlıklı Türk Ceza Kanunu m. 44’'te görülmektedir. Bu maddeye göre; 'İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır'.

Anayasada yer almasa bile, hukukun bu evrensel prensibinin kanun tarafından korunduğunu gösteren bir başka çarpıcı düzenleme de Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesinin 7. fıkrasında yer almaktadır. Bu hükme göre, 'Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava davanın reddine karar verilir'.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, ister müşterek fail ister şerik olarak suça iştirak eden birden fazla failin birlikte suç işleme iradesi ile hareket etmesi gerektiği hususunda gerek doktrinde gerekse uygulamada herhangi bir duraksamanın bulunmaması, komisyon karşılığı sahte müstahsil makbuzu düzenleyerek itiraz kapsamı dışındaki faillere veren sanığın; suça konu belgelerin nerede ne şekilde kullanılacağını bildiğine, ya da iştirak iradesi içerisinde hareket ettiğine dair herhangi bir iddianın dahi ileri sürülmemiş olması, suça konu müstahsil makbuzlarının tek başına destekleme primi alınmasını sağlayacak belgelerden olmadığı gibi anılan makbuzların bir anlamda sağlamasını yapan diğer belgelerin düzenlenmesine sanık tarafından katkıda bulunulmamış olması, sanığın içerik itibarıyla sahte müstahsil makbuzu düzenlemekten ibaret eyleminin özel norm niteliğinde olan 213 sayılı VUK'nın 359. maddesine muhalefet suçunu oluşturması ve bu eylemden dolayı Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davasının açılması karşısında; sanık hakkında dolandırıcılık suçundan dolayı beraat kararı verilmesi gerekirken yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına dair karara karşı, temel cezanın belirlenmesi süresinde adli para cezası yerine gün belirlenip, artırım ve indirim hükümleri uygulandıktan sonra gün olarak tayin edilen ceza adli para cezasına çevrilerek sonun adli para cezasının sağlanan haksız kazancın iki misline tamamlanması gerektiğinden bahisle sanık aleyhine itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının dolandırıcılık suçunun oluşmadığından bahisle başka bir gerekçeyle kabul edilmesi gerekirken suçun oluştuğundan bahisle itirazın değişik gerekçeyle kabulüne dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

II- 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki adli para cezasının miktarının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağına ilişkin düzenlemenin, temel ceza belirlenirken mi yoksa sonuç cezanın belirlenmesi aşamasında mı göz önünde bulundurulması;

Suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesi;

"1) Dolandırıcılık suçunun;

a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,

b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,

c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,

g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,

i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,

j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,

k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş, 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasının sonuna; "Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" cümlesi eklenmiş; 18.04.2013 tarihli ve 28622 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6456 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle "(e), (f) ve (j)" ibaresine ayrıca (k) bendi eklenerek ilgili düzenleme "(e), (f), (j) ve (k)" şeklinde değiştirilmiş; 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle maddenin birinci fıkrasına (l) bendi eklenmiş, bu fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla kadar hapis" şeklindeki yaptırım "üç yıldan on yıla kadar hapis" olarak, "(e), (f), (j) ve (k)" ibaresi "(e), (f), (j), (k) ve (l)" olarak değiştirilmiş, maddenin birinci fıkrasının "üç yıldan az olamaz" şeklindeki son cümlesi ise "dört yıldan az olamaz" biçiminde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.

08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasına son cümlenin eklenmesine ilişkin gerekçe; "Maddenin birinci fıkrasında sayılan nitelikli dolandırıcılık hallerinden (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan suçların işlenmesi hâlinde verilecek hapis cezasının alt sınırının üç yıldan az olamayacağı, yine bu hallerde verilecek adlî para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu değişikliğe göre, suçtan elde edilen gelir miktarının belli olması hâlinde de adli para cezasına hükmedilecektir. Ancak, Kanunun 52 ve 61 inci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacaktır. Yapılan değişiklikle madde metnine eklenen hükme göre, suç tanımında belirlenen günün üst sınırından hesaplanan adli para cezasının miktarının, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olmaması gerekmektedir. Bu itibarla, suçun işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin fazla olması hâlinde, madde metnindeki adli para cezasının unsurunu oluşturan gün bakımından getirilen sınırlamanın bir önemi kalmayacaktır" biçiminde açıklanmıştır.

5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle nitelikli dolandırıcılık suçunun suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerinde adlî para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı kabul edilmiş, ancak uygulamanın ne şekilde yapılacağı hususunda bir açıklık getirilmemiştir. Bu gibi hâllerde kanunların; hak, adalet ve yasa koyucunun amacına uygun şekilde yorumlanması gerekmektedir. Nitekim 30.06.1995 tarihli ve 1-1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında "Yorum, yasaların uygulanmasında tabii ve zorunlu bir fikri faaliyettir. Adaletsizliği daraltıcı ve düzenleyici yorumla gidermek, uygulamacının başta gelen görevlerindendir. Yorum yapılırken birden fazla yorum yapılabiliyorsa lehe olan yorum yeğlenmeli, kabul edilmelidir." denilmek suretiyle yorumun nasıl yapılacağı karar bağlanmış; 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinin üçüncü fıkrasında ise "...Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz" hükmüne yer verilerek evrensel bir kural olan kanunilik ilkesi uyarınca suç ve ceza içeren hükümlerin yorumlanmasında kıyas yasağı getirilmiştir.

Bu açıklamalardan sonra Türk Ceza Sisteminde adli para cezasının belirlenmesi sırasında göz önünde bulundurulacak kuralların irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

TCK'da adli para cezası, hapis cezasına seçenek veya hapis cezasının yanında bir yaptırım olarak kabul edilmiştir. TCK'nın 52. maddesinin birinci fıkrasında "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir." şeklinde adli para cezasının tanımı yapılmıştır. Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK, mülga 765 sayılı TCK'dan farklı olarak "gün para cezası" sistemini kabul etmiş ve adli para cezasının gün unsurunun üst sınırını da kural olarak yedi yüz otuz gün olarak belirlemiştir. Ancak, ekonomik çıkar amacına yönelik olarak işlenen bazı suçlarda hapis cezasının yanı sıra adli para cezası öngörülmektedir. Bu suç tanımlarında adli para cezasının üst sınırı madde metinlerinde ayrıca belirlenmiştir. Uyuşmazlık konusu ile ilgili nitelikli dolandırıcılık suçunda faile beş bin güne kadar adli para cezası verileceği, yine 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle de suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan nitelikli dolandırıcılık suçunun (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerinde adlî para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun'un cezaların belirlenmesinde esas alınan 61. maddesine 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile, "Adlî para cezası hesaplanırken bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur" şeklinde sekizinci fıkra eklenmiş; 5377 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile TCK'nın 61. maddesine eklenen sekizinci fıkraya ilişin gerekçede ise "Keza, adli para cezasının hesaplanmasında başta Yargıtay olmak üzere hâkim ve savcılarda oluşan tereddüdün giderilmesi amacıyla, söz konusu maddeye yeni bir fıkra eklenmiştir" ibaresine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, TCK'nın 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişik 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; "Hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" denilerek hapis cezası için "alt sınır", adli para cezası için "miktar" kelimelerine aynı cümle içerisinde birlikte yer verilmiş olup, maddede sonuç adli para cezasının, elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağına ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır. Dolayısıyla adli para cezasının tayininde aynı Kanun'un 52 ve 61. maddesinin sekizinci fıkrasındaki ölçütlerin gözetilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu durum karşısında, TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Somut olayda, suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise; nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak 5 ilâ 5.000 tam gün arasında takdir edilen gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısının, aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca bir gün karşılığı 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının miktarı belirlenecektir. Suçtan elde edilen haksız menfaatin miktarının inceleme konusu olayda olduğu gibi belli olması hâlinde ise; 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesinin gerekçesi de göz önüne alınarak, elde edilen haksız menfaatin iki katından az olmaması gereken temel adli para cezasının; TCK'nın 61. maddesine uygun şekilde artırım ve indirimlerin yapılabilmesi amacıyla, aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak 20 ilâ 100 TL arasında belirlenecek bir miktara bölünmesi suretiyle TCK'nın 61. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca gün para cezasının belirlenmesi ve varsa artırım ve indirim hükümleri uygulandıktan sonra belirlenen gün üzerinden ortaya çıkacak gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç ceza belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın, TCK'nın 158/1-e-son maddesi uyarınca hapis cezasının yanı sıra suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katı olacak şekilde doğrudan 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasından sonra aynı Kanun'un 43. maddesi uyarınca 1/4 oranında arttırım ve 168. maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılarak neticeten 6.250 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

TCK'nın 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişik 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; "Hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" denilmek suretiyle hapis cezası için "alt sınır", adli para cezası için "miktar" kelimelerinin birlikte ve aynı cümlede kullanılmaları, anılan yasal düzenlemede temel cezanın belirlenmesi noktasında hapis ve adli para cezası arasında herhangi bir fark gözetilmediği gibi suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacak şekilde belirlenmesi gereken adli para cezasının temel ceza olmadığına ilişkin bir ibareye de yer verilmemesi, bu bakımdan hapis cezası bakımından üç yıldan az olamayacak şekilde belirlenen temel cezanın, adli para cezası bakımından suçtan elde edilen menfaatin en az iki katı olarak anlaşılmasının gerekmesi, adli para cezasının tayininde aynı Kanun'un 52 ve 61. maddesinin sekizinci fıkrasındaki ölçütlerin gözetilmesinde zorunluluk bulunması ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanamayacağı ilkesi de göz önünde bulundurulduğunda, yasal düzenlemede yer alan adli para cezasının miktarının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağı hususunun Yerel Mahkemece sonuç değil, temel adli para cezası belirlenirken göz önünde bulundurulması gerektiği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü, hapis cezası bakımından uygulanmasına karar verilen TCK'nın 62 ve 168. maddelerinin aynı hükümdeki para cezası yönünden uygulanmaması sonucunu doğurarak hükümde çelişkiye neden olacağı gibi zararı gideren sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmamasına ve bu suretle ceza adaletinin sağlanması amacının zedelenmesine yol açacaktır.

Bu nedenle sanığın TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, adli para cezasının suçtan elde edilen haksız menfaatin (toplam 4.502, 57 TL) iki katı olan 9.005,14 TL'den az olamayacağı dikkate alınarak aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak 20 ilâ 100 TL arasında belirlenecek miktara bölünmesi suretiyle TCK'nın 61. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca temel gün para cezasının belirlenmesi, arttırım ve indirimlerin bu miktar üzerinden yapılarak bulunacak gün para cezasının 52. madde uyarınca sanığın ekonomik ve şahsi hâllerini de göz önünde bulundurarak günlüğü 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktar ile çarpılması neticesinde bulunması gerekmektedir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

III- Yerel Mahkemece gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesinin isabetli olup olmadığı, isabetli olmadığının kabulü hâlinde ise aleyhe temyiz bulunmayan davada bu aykırılığın eleştiri konusu mu yoksa sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması suretiyle bozma nedeni mi yapılması gerektiği;

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin üçüncü fıkrasında "Kararda adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir." şeklinde düzenleme yapılmış,

Madde gerekçesinde; "Adli para cezasına hükmederken hâkim önce, suç karşılığı olarak kanundaki sınırlar arasında gün birimi sayısını saptayacaktır. Toplam gün birimi sayısı belirlenirken hâkim cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçüleri esas alarak bir sonuca varacaktır. Örneğin yüz gün birimi gibi. İkinci aşamada ise kişinin, ekonomik ve diğer şahsî hâlleri göz önünde tutularak bir gün biriminin parasal miktarı tayin edilecektir. Bu miktarı hâkim, kişinin malvarlığını, bir günde kazandığı veya kazanması gereken gelirini dikkate alarak takdir edecektir. Örneğin elli Türk Lirası gibi. Daha sonra toplam gün birimi sayısı ile bir gün biriminin parasal miktarı çarpılarak, adli para cezasının miktarı tespit edilecektir. Örnekte yüz (gün) ile elli (Türk Lirası) çarpıldığında adli para cezasının miktarı beş bin Türk Lirası olarak bulunmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan "Adli para cezasının infazı" başlıklı 106. maddesinin uyuşmazlıkla ilgili 1, 2 ve 3. fıkraları;

"(1) Adlî para cezası, Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usule göre tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.

(2) Adlî para cezasını içeren ilâm Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Cumhuriyet savcısı otuz gün içinde adlî para cezasının ödenmesi için hükümlüye 20 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir ödeme emri tebliğ eder.

(3) Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adlî para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedilir." şeklinde iken hükümden sonra 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile maddenin üçüncü fıkrası, "Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün, hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir." şeklinde değiştirilmiştir. Maddeyle getirilen düzenlemelere göre, TCK'nın 52. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usul uyarınca tayin olunan adli para cezası hükmünü içeren ilâm kesinleştiğinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilecek ve Cumhuriyet savcısı tarafından hükümlüye bir ay içerisinde adli para cezasının ödenmesi için ödeme emri tebliğ edilecektir. Hükümlüye tebliğ olunan ödeme emri üzerine adli para cezası belli bir süre içinde ödenmediği takdirde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezası hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilecektir. Hükmedilen adli para cezasının, birim gün sayısı belirlenmeden doğrudan verilmesi ve bu cezanın ödenmemesi hâlinde ise, 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezasının süresi belli olmadığından infazda tereddüt ortaya çıkacaktır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için ilk derece mahkemelerince verilen ve içerisinde hata barındıran hükümlerin temyiz incelemesine konu edilmesi hâlinde "aleyhe değiştirmeme zorunluluğu" ya da "aleyhe düzeltme yasağı" kavramlarına değinilmesi de gerekmektedir.

Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.

Latince "Reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.

Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.

Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.

Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran "cezalar" ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; "Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder", 321. maddesinde; "Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur" hükümleri yer almaktadır.

Temyiz yargılama makamı olan Yargıtay'ın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtay'ca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtay'ca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur." denildikten sonra ikinci fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtay'ca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak "onama" kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece öncelikle haksız menfaat miktarı tespit edildikten sonra, TCK'nın 52. maddesi gözetilerek haksız menfaat miktarının iki katından az olmayacak bir miktara denk gelecek şekilde aynı Kanun'un 61. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca temel adli para cezasının ilk etapta gün olarak belirlenmesi ve tespit edilen gün birim sayısının TCK'nın 52. maddesinin ikinci fıkrası gereğince sanığın ekonomik ve şahsi hâlleri de göz önünde bulundurularak günlüğü 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktar ile çarpılması suretiyle belirlenmesi ve bu şekilde aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca temel adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, bu düzenlemelere aykırı olacak ve adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde edilen menfaatin iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının belirlenmesinin isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Yerel Mahkemece hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi hâlinde 5275 sayılı CGTİHK'nın 106. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezasının hapis cezasına çevrilerek hükmün infazının yapılacağı göz önüne alındığında, Yerel Mahkemece temel gün para cezasının belirlenmesi sırasında TCK'nın 52. maddesi uyarınca günlüğü 20 ilâ 100 TL arasında olması gereken miktarın takdir edilmemesinin hükmün infazı sırasında tereddüte yol açacağı, söz konusu bu hukuka aykırılığın Özel Dairece eleştiri konusu yapılamayacağı, suç ve hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK'nın 322. maddesinde sınırlı olarak sayılan Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller arasında bulunmadığı ve bu hâller dışında düzeltilerek onama yoluna giderilmesinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, Özel Daire kararındaki eleştiri bölümünün çıkarılmasına, belirlenen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

IV- Sanığın, komisyon karşılığı düzenleyip verdiği sahte müstahsil makbuzlarını kullanan inceleme dışı sanıkların gerçekleştirdikleri nitelikli dolandırıcılık suçlarına iştirakinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında "müşterek faillik" mi, yoksa TCK'nın 39. madde kapsamında "yardım eden" niteliğinde mi olduğu;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, 5237 sayılı TCK'nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nın 39. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Görüldüğü üzere, TCK'nın 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler "fail" olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise "suça yardım eden" olarak sorumlu tutulmaktadır.

Suçun işlenilmesi için gerekli olan araçların başkası tarafından temin edilmesi hâlinde, bu araçları sağlayan kişi maddi yardım eden olarak ve şerik sıfatıyla cezalandırılır. Hırsızlık suçunda çalınan malların taşınması için taşıt verilmesi, kilidi açmak için maymuncuk temin edilmesi, adam öldürme suçunda kullanılması için tabanca verilmesi gibi yardım eylemleri bu kapsamdadır. Temin edilen araçların suçta kullanılmaya elverişli olması ve kullanılması da gerekir (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara, 2014, s. 1158).

Bu açıklamalardan sonra sanığın zahirecilik faaliyeti ile iştigal ettiğinden hareketle müstahsil makbuzu düzenlemesinin mesleğinin gereğini yerine getirmesi kapsamında cezalandırılabilir nitelikte olup olmadığı da değerlendirilmelidir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Müstahsil makbuzu" başlıklı 235. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları "Birinci ve ikinci sınıf tüccarlar ile kazancı basit usulde tespit edilenler ve defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçiler gerçek usulde vergiye tabi olmayan çiftçilerden satın aldıkları malların bedelini ödedikleri sırada iki nüsha makbuz tanzim etmeye ve bunlardan birini imzalıyarak satıcı çiftçiye vermeye ve diğerini ona imzalatarak almaya mecburdurlar. Mal tüccar veya çiftçi adına bir adamı veya mutavassıt tarafından alındığı takdirde makbuz bunlar tarafından tanzim ve imza olunur.

Çiftçiden avans üzerine yapılan mubayaalarda (satın almalarda), makbuz, malın teslimi sırasında verilir." şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre tarım ürünleri ticareti yapanların çiftçilerden aldıkları ürün karşılığında müstahsil makbuzu düzenlemeleri gerekmektedir.

Toplum yaşamında hayatın olağan akışı içerisinde gerçekleştirilen bazı davranışlar, özellikle de bir mesleğin gereklerine uygun olarak icra edilen fiiller, olağan akışa uygun olsa bile kimi zaman işlenecek bazı suçlara katkı sağlayabilir. İşte bu durumlarda suç teşkil eden harekete tesir eden ve fakat hayatın olağan akışına da uygun olan bu tür davranışlara "günlük olağan hareketler" adı verilmektedir. Eğer bu hareketler, herkese karşı bir mesleğin icra edilmesi çerçevesinde, failden ve failin fiilinden bağımsız olarak hukuken uygun görülmeyen bir amaca yönelik olmayıp tamamen kendi menfaatleri doğrultusunda mesleğin ifa edilmesi amacıyla gerçekleştirilen, bu anlamda da ilk etapta başkasının işlediği suça etki etmiş olsa da tipik bir destekleme hareketi şeklinde görünüm arz etmeyen hareketlerse bu defa "mesleki hareketler" olarak nitelendirilmektedir. Bu bağlamda kişilerin failin işleyeceği suçtan haberdar olmadığı durumlarda herhangi bir sorumluluklarının ortaya çıkmayacağı açıktır. Zira kişinin hiçbir şekilde bilgisinin olmadığı bir durumun kendisine yüklenmesi, kişinin kasıtlı ve hukuka aykırı bir fiille, failin fiiline katkıda bulunmasını şart koşan bağlılık kuralına göre mümkün değildir (Muhammed Demirel, Mesleki Hareketlerle Suça Yardım Etmenin Cezalandırılabilirliği, İÜHFM C. LXXV, S. 2, 2017, s. 492-494).

Toplumsal hayatın gereği veya bir mesleğin icrası nedeniyle yapılan hareket, bir suçun icrası açısından katkı sağlasa bile yardım eden şerik olarak sorumlu tutulmak için yeterli kabul edilmemelidir. Yardım eden olarak sorumlu tutabilmek için suça iştirak iradesiyle suçun işlenmesi açısından nedensel değeri olan katkının sağlanmış olması gerekir. Yardım eden, failin suç işleme iradesini kesin olarak bilmeli ve bu konuda ona yardım etme kastı ile hareket etmelidir (Vesile Sonay Evik, Suça İştirakte Yardım Edenin Ceza Sorumluluğu, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, Ekim 2011, s. 247).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın, komisyon karşılığı düzenleyerek verdiği sahte müstahsil makbuzlarını kullanan inceleme dışı sanıkların katılan kurum zararına nitelikli dolandırıcılık suçlarını işledikleri hususunda bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; sanığın, ürettikleri buğday miktarına göre kısmen alabilecekleri destekleme priminin tamamını alabilmek amacıyla hareket eden inceleme dışı sanıklara ürün alımı olmaksızın sahte müstahsil makbuzu düzenleyip komisyon karşılığı vermesi şeklindeki eyleminin öncelikle mesleğinin gereklerine uygun olarak icra ettiği faaliyet kapsamında bulunmaması, nitekim bu nedenle hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet suçundan açılan kamu davasında Yozgat 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.10.2017 tarihli ve 192-613 sayılı kararı ile verilmiş ve 16.01.2018 tarihinde kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünün bulunması, vermiş olduğu müstahsil makbuzlarının katılan kurumdan haksız destekleme primi almak amacıyla kullanılacağını bilmesi, inceleme dışı sanıkların da suça konu müstahsil makbuzlarını sanığın katılımı olmaksızın ve sanıktan bağımsız bir şekilde kendilerinin temin ettikleri çiftçi kayıt sistemi belgesi ile birlikte tarım kredi kooperatifine ibraz edip haksız destekleme primi almak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlemiş olmaları hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'nın inceleme dışı sanıkların işledikleri nitelikli dolandırıcılık suçlarının icrasındaki rolü ve katkısının taşıdığı önem göz önünde bulundurulduğunda fiiller üzerinde asıl failler ile birlikte ortak bir hâkimiyet kurmadığı, katkısının 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında fiillerin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak suretiyle yardım etme niteliğinde kaldığı kabul edilmelidir.

V- Sanığın, komisyon karşılığı düzenleyip verdiği sahte müstahsil makbuzlarını kullanan inceleme dışı sekiz sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçlarından ayrı ayrı mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması karşısında, sanığın eylemlerinin TCK'nın 43. maddesi kapsamında zincirleme şekilde nitelikli dolandırıcılık suçunu mu yoksa ayrı ayrı nitelikli dolandırıcılık suçlarını mı oluşturacağı;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle zincirleme suç hükümlerinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK'nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi;

Aynı suç kavramı, TCK'nın 43. maddesinde; "Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır." denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de "Aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu" kabul edilmektedir. Örneğin, dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dâhildir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008, s. 316; Yaşar, Gökcan, Artuç, s. 1241-1242; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara, Eylül 2017, s. 514; Türkan Yalçın Sancar, Yeni Türk Ceza Kanununda Zincirleme Suç, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253).

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasında bulunan "değişik zamanlarda" ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, "haksızlığa uğramış kişi" olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2015, s. 289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Koca, Üzülmez, s. 115; Yaşar, Gökcan, Artuç, s. 7958-7959).

Mağdurun kim olduğunun belirlenmesinde öncelikle madde metnine bakılmalı, madde metninin yeterli olmadığı durumlarda hükmün konuluş amacı, suçun düzenlendiği yer gibi hususlar birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılmaya çalışılmalıdır.

Dolandırıcılık suçunun mağduru, mal varlığına zarar verilen veya aldatılan kişilerdir. Suç tipinin düzenlendiği TCK'nın 157. maddesinde "bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak" ibaresine yer verildiğine göre aldatılan ile zarara uğrayanın aynı kişi olması zorunlu değildir. Ancak aldatılanın mal varlığı üzerinde tasarruf edebilme yetkisinin bulunması gerekir. Gerçek kişiler hem aldatılan hem de mal varlığına zarar verilen kişi olarak suçun mağduru olabilir (Veli Özer Özbek, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, 2. Cilt, Seçkin Yayınları, Ankara, 2008, s. 1209; Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, Beta Yayınları, Ankara 2017, s. 499).

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577, 30.05.2006 tarihli ve 173-145, 08.07.2003 tarihli ve 189-207, 13.10.1998 tarihli ve 205-304, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlâl etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt 1, 14. bası, İstanbul, 1999, s. 398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s. 70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Koca, Üzülmez, s. 519), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (Özgenç, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlâl etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 697-698) görüşleri ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Dolandırıcılık suçunda fail tarafından yapılan ve mağduru aldatıcı nitelikteki hileli davranışlar suçun unsurudur. Fail, yaptığı hileli davranışlarla mağduru aldatıp iradesini fesada uğratarak mağdurun gerçekte yapmak istemediği hareketleri yapmasını sağlayarak haksız yarar sağlamaktadır.

Dolandırıcılık suçlarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun temel şekli veya nitelikli hallerinin değişik zamanda en az iki kez işlenmesi gerekmektedir.

Diğer bir ifadeyle kanunda suç olarak tanımlanmış eylem değişik zamanlarda en az iki kez gerçekleştirilmelidir. Suçun unsuru olan veya ilk hareketin devamı niteliğindeki hareketler nedeniyle zincirleme suç hükümleri uygulanamayacağı gibi, ilk suç tamamlandıktan sonra yapılan ve tek başına suçun tüm unsurlarını üzerinde taşımayan eylemler nedeniyle de zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır. Başka bir anlatımla, failin aynı mağdura karşı değişik zamanlarda birden fazla dolandırıcılık suçunu işlemesi ve bu eylemlerini aynı suç işleme kararı altında gerçekleştirmesi durumunda ancak zincirleme suç hükümleri uygulanabilir. Fail ile dolandırıcılık suçunun mağduru arasında devam eden ilişkide birden fazla haksız yarar sağlanması dolandırıcılık suçunun birden fazla işlendiği anlamına gelmemektedir. Failin aynı hileli davranışlarla ya da önceki davranışların devamı niteliğinde olan ancak tek başına dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyen fiillerle mağdurdan birden fazla haksız yarar elde etmesi durumunda fail tek bir dolandırıcılık suçundan cezalandırılacak ve zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

Bu aşamada, zincirleme suçlar bakımından yardım edenin ceza sorumluluğu hususuna da değinmek gerekmektedir.

Aralarında teselsül ilişkisi bulunan fiillerin tümüne iştirak edilmesi mümkündür. Böylece her fiilin aynı suç işleme kararına dayanılarak aynı failler tarafından iştirak durumunda işlenmesi teselsül hükümlerinin uygulanmasını sonuçlar (İçel, s. 140).

Suçlardan bazılarını tek başına işleyen failin diğer suçlara yardım eden şerik olarak iştirak etmesi, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması için başlı başına bir neden kabul edilmemek gerekir. Aynı şekilde, suça iştirak şekillerinin farklı olması, tek başına suç işleme kararının değiştiğini göstermez. Aynı kişiye karşı birden fazla dolandırıcılık suçu işlenmesi olayında birinci seferde suçun işlenmesi için sadece yol gösteren veya teşvik eden kişi, ikinci seferde bu kişinin aldatılmasında bilfiil rol oynayarak müşterek fail olarak katılırsa, aynı suç işleme kararının değiştiğini gösteren bir durum olmadıkça, en ağır iştirak şeklinden zincirleme suç hükümlerine göre sorumlu olabilir.

Suça iştirak şekillerinin değişmesi, ancak, aynı suçu işleme kararının değiştiğine karine sayılabilir. Bu konuda önemli olan, zincirleme suç şartlarının, özellikle aynı suç işleme kararı şeklindeki sübjektif şartın her bir yardım eden şerik açısından gerçekleşmiş olmasıdır. Bu durum, somut olayda her bir şerik açısından ayrı ayrı araştırılmalıdır. Tekrarlanan yardım hareketlerini aynı suç işleme kararı ile yapmayan yardım eden şerikler varsa, bunlar hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.

Zincirleme suç, sadece cezalandırma açısından tek suç sayılır. Suçların her biri, ceza hukukunun diğer kurumları açısından (örneğin af, şikâyet süresinin başlangıcının saptanması vs) bağımsızlıklarını korur. Dolayısıyla, iştirak açısından da suçlar bağımsızlıklarını korurlar. Bu nedenle, zincirleme suça dahil suçlardan sadece birine yardım eden şerik şeklinde iştirak eden kişi, sadece iştirak ettiği suç açısından iştirak hükümlerine göre sorumlu olur. Onun hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz (Evik, s. 353-354).

Zincirleme suç hükümlerine ilişkin bu açıklamalardan sonra sanığın eyleminin suça yardım etme niteliğinde olduğuna dair bir önceki uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç da dikkate alınarak "bağlılık kuralı", "cezanın belirlenmesi" ve "yardım edenin cezasının belirlenmesi" hususları üzerinde durulması gerekmektedir.

Bağlılık kuralı:

Suçun kanuni tanımında kural olarak, fiilin bir fail tarafından tek başına gerçekleştirilmesi esas alınmakta ve tek failin cezasının tespit edilmesi güçlük arzetmemektedir. Ancak suçun birden çok failin katılımıyla gerçekleştirilmesi hâlinde faillerin cezai sorumluluğunu belirlemek bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Bu ikinci durumda suçun gerçekleştirilmesi açısından yapılan katkılar aynı değere sahip bulunmamaktadır. Bazıları suçun kanuni tanımına uygun katkı niteliği taşırken, bazıları da suçun gerçekleştirilmesi açısından değer taşımakla birlikte korunan hukuki değeri doğrudan ihlal etmemektedir. Dolayısıyla faillik niteliğinde katkı sağlayan kişiler kanuni tanım gereğince cezalandırılırken, katkıları faillik niteliğinde olmayan, şerik olarak nitelendirilen kişiler özel kısımda düzenlenen norma dayanılarak sorumlu tutulamamaktadırlar. Bunun için kanunlar genel kısma iştirakle ilgili hükümler koymakta ve fail dışında şeriklerin de cezalandırılacağını hükme bağlamaktadırlar.

Bu doğrultuda, TCK'nın "Genel Hükümler" başlıklı birinci kitabının "Ceza Sorumluluğunun Esasları" başlıklı ikinci kısmında suça iştirake ilişkin bölümde bağlılık kuralına yer verilmiş ve anılan Kanun'un 40. maddesinde bağlılık kuralı; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir. Bu hüküm ile şeriklerin işlenen suçtan sorumlu olması için aranan şartların neler olduğu ve kusurluluk ile kişisel cezasızlık nedenlerinin ilgilisi için sonuç doğuracağı, diğerleri içinse göz önüne alınmayacağı ifade edilmiş, diğer bir ifadeyle bağlılık kuralı ile neyin kastedildiği ve bağlılığın ölçüsünün ne olduğu belirtilmiştir. Nihai olarak kanun koyucu tarafından şeriklerin cezalandırılması temeline ilişkin olarak bağlılığa dayanılmıştır (Muhammed Demirel, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, On İki Levha Yayınları, İstanbul, Aralık 2017, s. 256).

TCK'da, suçun işlenişine ortak olan şeriklerin cezalandırılabilmesi, bazı kuralların gerçekleşmesine bağlı tutulmuştur:

1) Kasten işlenmiş bir fiilin olması: Her şeyden önce kasten işlenen bir suç bulunmalıdır. Başka bir anlatımla, şerikin cezalandırılabilmesi, failin kasten işlediği bir eylemin varlığına bağlıdır. Bu bakımdan, müstakil veya müşterek faillerce kasten işlenen bir fiil olmadan, şeriklikten söz edilemez.

2) Fiilin hukuka aykırı olması: Fiilin tipik olması, yani kanundaki suç tanımına uyması suç oluşturması için yeterli değildir. Ayrıca fiilin hukuka aykırı olması, yasak ya da emir içeren bir hukuk kuralını ihlal etmesi yani hukuk düzeniyle çatışma içinde olması gerekmektedir. Hukuk düzeniyle çatışma içinde olmayan bir fiil, tipik olsa dahi suç oluşturmamaktadır. Hukuka aykırılık işlenen tipik fiilin sadece ceza hukuku ile değil, tüm hukuk düzeniyle çatışması, fiilin işlenmesine hukuk düzeni tarafından izin verilmemiş olmasıdır.

3) Suçun en azından teşebbüs aşamasına varması: Bağlılık kuralı nedeniyle suç ortaklarının cezalandırılabilmesi için failin tüm suç ortakları bakımından aynı olan bir suçu işlemiş ya da işlemeye teşebbüs etmesi gereklidir. Hazırlık hareketlerinde kalmış bir eyleme yardım eden veya azmettiren kişinin cezalandırılması olanaklı değildir.

Bağlılık kuralı, faillik ile şeriklik arasında ayrım yapıldığı sistemlerde katkıları faillik niteliğinde olmayan kişilerin, işlenen fiilden sorumluluğunu sağlamaktadır. Bir başka ifadeyle fail olamayan kişinin işlenen fiilden sorumluluğu bağlılık kuralıyla mümkün olmaktadır (Berrin Akbulut, Bağlılık Kuralı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XIV, 2010, s. 167-168).

Suçun işlenişine bulunduğu katkı kanunî tarifteki haksızlığı gerçekleştirmeyen diğer suç ortakları, şerik olarak nitelendirilmektedir. Şeriklik hallerinde her ne kadar şerikin bir fiil icra etmesi gerekli ise de; bu fiil, kanunî tarifteki haksızlığı gerçekleştirecek nitelikte değildir. Failin sorumluluk sebebi olan kanunî tarife uygun haksızlıkla doğrudan temas hâlinde olmasına karşılık; şerik için böyle bir doğrudan temas söz konusu olmayıp şerikin bu ilişkisi ancak fail aracılığıyla gerçekleşmektedir. İcra ettiği fiil, ilgili suç tanımıyla korunan hukuki değeri ihlal mahiyetinde olan ancak suçun kanunî tarifine uygun haksızlık niteliğine varmayan şerik, fail ile doğrudan ilişki hâlindedir. Suçun icrasına iştirak etmekle beraber, suçun işlenişine bulunduğu katkı suçun kanundaki tarifine uygun olmayan diğer suç ortaklarının da gerçekleşen haksızlıktan sorumlu tutulabilmeleri gerekir. Şerik, faille olan şahsi bağlantısı nedeniyle ve ancak bağlılık kuralı vasıtasıyla söz konusu haksızlıktan sorumlu tutulacaktır. Failin gerçekleştirdiği kanunî tarife uygun haksızlıktan şerikin sorumluluğu, kendisinin bu haksızlıkla doğrudan bağlantısı olmadan, sadece faille şahsi bir irtibatın bulunması sebebiyle mümkün olmaktadır. Bu itibarla, bağlılık kuralı şeriklik hâlinde cezalandırılabilmenin dayanağını oluşturmaktadır. Bağlılık kuralının söz konusu fonksiyonu ifa edebilmesi için esas fiilin bir haksızlık ifade etmesi, başka bir deyişle, mutlaka kasten işlenmesi ve hukuka aykırı olması gerekir ve yeterlidir (Özgenç, s. 542-543).

Her şeriklik, bağlıdır. Yani failin işlediği fiile bağlıdır. Dolayısıyla failin fiili kasıtlı ve hukuka aykırı değilse bu fiile iştirak edildiği ifade edilemez. Bir başka ifadeyle suç teşkil etmeyen fiile iştirak söz konusu değildir. Şerik, sorumluluğunu failin fiilinden almaktadır. Zira bağlılık, ancak hareketi tipik olmayan bir kimsenin, hareketi tipik olan bir başka kimsenin hareketine sağlamış olduğu katkı nedeniyle cezalandırılabilirliğini sağlamaktadır. Böylece bağlılık kuralı, fail tarafından işlenmiş fiile katılmayı şart koştuğu gibi, şeriklerin sorumluluğunun işlenen asıl fiil kapsamında olduğu sonucunu da ortaya çıkarmaktadır.

Cezanın belirlenmesi:

Temel cezanın belirlenmesinde izlenecek usul ve göz önünde bulundurulması gereken kriterler 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde gösterilmiş olup maddenin ilgili birinci ve beşinci fıkraları;

" (1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suç konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

....

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir" şeklindedir.

Buna göre, öncelikle maddenin birinci fıkrası uyarınca, fıkrada belirtilen ilkeler gözönünde bulundurulmak suretiyle, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel ceza tespit edilmeli, sonrasında da belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenmelidir.

Yardım edenin cezasının belirlenmesi:

TCK'nın 39. maddesinin birinci fıkrasında yardım edenin "işlenen suçun cezası" ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. TCK'da yardım edenin fail için öngörülen ceza ile cezalandırılacağı şeklinde bir ifade yer almayıp, "işlenen suçun cezası" ile cezalandırılacağı belirtildiğine göre, yardım edene ceza tayin edilirken failin cezası ölçü olarak alınmayacaktır. Diğer bir ifadeyle Kanun, yardım edenin sorumluluğu yoluna gidilebilmesi için fail tarafından suçun kanuni tanımında yer alan fiilin gerçekleştirilmiş olmasını aramakla beraber, suça katılanın cezasını asli faile bağlı tutmamıştır. Zira "işlenen suçun cezası", "faile verilecek ceza" ile aynı anlama sahip değildir. Bundan anlaşılması gereken şudur: Eğer yardım eden bizzat kendisi fail olarak suç işlemiş olsaydı kendisine ne ceza tayin edilmesi gerekli idiyse o ceza tayin edilecektir. Elbette ki yardım eden olarak suça katıldığı için kanunun öngördüğü oranlarda cezası bir indirime tabi tutulacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın, farklı zamanlarda inceleme dışı sekiz sanığa verdiği sahte müstahsil makbuzları kullanılarak sekiz ayrı nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; inceleme dışı sanıkların aynı katılan kuruma karşı işledikleri nitelikli dolandırıcılık suçları arasında her bir inceleme dışı sanık bakımından zincirleme suç ilişkisi bulunmadığı ve sanığın, inceleme dışı sanıkların işledikleri nitelikli dolandırıcılık suçları ile doğrudan ilişkisi olmadan gerçekleştirdiği sahte müstahsil makbuzları verme eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık suçunun hukuki konusunu ihlal edecek boyuta ulaşmamış olması nedeniyle inceleme dışı sanıkların eylemlerine katkı sağladığı ve sorumluluğu da inceleme dışı sanıkların eylemlerine bağlı olduğu için ancak TCK'nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı gereğince yardım eden sıfatıyla cezalandırılabileceği anlaşılmakta ise de; sanığın sorumluluğunun dayanağını oluşturan bağlılık kuralının zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaması ve inceleme dışı sanıkların sahte müstahsil makbuzlarını aynı katılan kuruma ibraz ederek haksız destekleme primi alınmasında kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçlarını işleyeceklerini bilen sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında hareket ederek her bir inceleme dışı sanığa ayrı ayrı yardım etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eylemlerinin zincirleme suç kapsamında değerlendirilmesi ve yardım eden sıfatıyla zincirleme şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki adli para cezasının miktarının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağına ilişkin düzenlemenin, temel ceza belirlenirken mi yoksa sonuç cezanın belirlenmesi aşamasında mı göz önünde bulundurulması gerektiğine ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

b) Yerel Mahkemece gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesinin isabetli olup olmadığı, isabetli olmadığının kabulü hâlinde ise aleyhe temyiz bulunmayan davada bu aykırılığın eleştiri konusu mu yoksa sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması suretiyle bozma nedeni mi yapılması gerektiğine ilişkin uyuşmazlık bakımından KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 09.06.2015 tarihli ve 9092-26536 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi'nin 30.05.2011 tarihli ve 107-154 sayılı sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün,

a) Sanığın komisyon karşılığı düzenleyip verdiği sahte müstahsil makbuzlarını kullanan inceleme dışı sanıkların gerçekleştirdikleri nitelikli dolandırıcılık suçlarına iştirakinin TCK'nın 39. madde kapsamında "yardım eden" niteliğinde olduğunun gözetilmemesi,

b) Gün belirlenmeden infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan adli para cezasına hükmedilmesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4- Aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın KAZANILMIŞ HAKKININ SAKLI TUTULMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.12.2019 tarihinde yapılan müzakerede, ön soruna ilişkin uyuşmazlık bakımından oy çokluğu, diğer uyuşmazlıklar bakımından ise oy birliği ile karar verildi.