Esas No: 2023/1706
Karar No: 2024/1358
Karar Tarihi: 15.02.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/1706 E.  ,  2024/1358 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2312 E., 2022/1901 K.

KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/138 E., 2022/129 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti istemli davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketten olan işçilik alacakları için 10.05.2012 tarihinde ... 4. İş Mahkemesinin 2012/286 Esas sayılı dosyası ile açtığı davada verilen 2013/330 K. sayılı, 04.10.2013 tarihli ilam ile 1049 gün (2 Yıl 11 Ay 19 Gün) hizmeti olduğu belirlenerek bu süreye göre işçilik alacaklarının ödenmesine karar verildiğini, müvekkilinin, davalı şirket nezdinde otobüs şoförü olarak, 2000 yılının Nisan ayından iş akdinin feshi tarihi olan 30.10.2011 tarihine kadar aylık 2.000 TL ücret ile yurtdışı otobüs şoförlüğü hizmeti verdiğini, ancak sigortasız olarak çalıştırıldığını, davalı işyerinin 2003 yılına kadar şahıs işletmesi, 2003 yılından sonra da şirket olarak faaliyet gösterdiğini, hizmetlerinin tespiti istenilen işbu sürelerin, 1049 gününün müvekkilinin 10.05.2012 tarihinde açmış olduğu işçilik alacağı davasında belirlendiğini ve bu kararın kesinleştiğini, davalı şirketin, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca sigorta primlerini hiçbir şekilde yatırmadığı gibi sigorta girişini de yapmadığını, müvekkilinin davalı işyerinde 2000/Nisan tarihinden iş akdinin feshi tarihi olan 30.10.2011 tarihine kadar çalıştığının ve sigorta başlangıç tarihinin 01.04.2000 olarak tespiti ile bu süreler içinde yatırılmayan primlerin davalılar tarafından yatırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II.CEVAP

1.Davalı ... Turizm ve Tic. Ltd. Şti.vekili, davacının, müvekkili işveren nezdinde hizmet akdine tabi çalışmasının bulunmadığını, davacının kendi nam ve hesabına otobüs işletmeciliği yaptığını, bu nedenle 0776266476 Bağ-Kur numarası ile Kuruma kayıtlı bulunan sigortalı olduğunu, bu durumun sigorta çakışmasına neden olacağı gibi sosyal güvenlik hukukunda mevcut olan "sigortanın tekliği ilkesi"ne de aykırı olduğunu, davacının (eğer ödenmemiş prim borcu varsa) bugün bile 6736 sayılı Kanun gereğince Bağ-Kur’lu olduğu tüm sürenin borçlarını ödeyerek, davada talep ettiği bu süreleri adına tescil ettirebileceğini, ... 4. İş Mahkemesi'nin 2012/286 E-2013/330 K sayılı dosyasının bu dava için kesin delil niteliğinde olmadığını, kuvvetli delil niteliğinde olduğunu, davacının iddiasını hiçbir kuşkuya yer kalmayacak şekilde ispatlaması gerektiğini, alacak davasında davacının yurda giriş çıkış kayıtları dikkate alınarak, çalışma süresinin hesaplandığını, bu değerlendirmenin yeterli olmayıp hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere; iddiaya göre 2003 yılı öncesinde müvekkili şirkette çalışma olmadığını, bu süreden müvekkil şirketi sorumlu tutmanın mümkün olmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili, davacının tespitine karar verilmesini istediği tarihlerin 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi uyarınca (5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi uyarınca) 5 yıllık hak düşürücü süreye uğradığını, davacının çalıştığını iddia ettiği tarihte 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6 ncı maddeleri anlamında (5510 sayılı Kanun'un 4 madde ve 5 maddeleri anlamında) fiili sigortalı olarak adlandırılabilecek çalışmaları bulunduğunu ispatlamak zorunda olduğunu, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesine (5510/86 maddesine) dayanılarak açılan bu tür hizmet tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirdiğinden özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince; "Davacının dava konusu talebinin kısmen kabulüne, 1-Davacı .... TC kimlik, ....ss numaralı davacı ...’nın; fer’i müdahil Kurumda ..... sicil numaralı dosyada işlem gören 1762/1 Sok. 1/3, .../... adresinde bulunan ... Ünvanlı “Seyahat Acentesi” işi işyerinde 06.08.2000-02.08.2003 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücretle tur şoförü olarak aralıklı olarak;

06.08.2000 ile 31.08.2000 tarihleri arasında 25 gün,

19.09.2000 ile 30.09.2000 tarihleri arasında 11 gün,

23.12.2000 ile 01.01.2001 tarihleri arasında 8 gün,

03.03.2001 ile 11.03.2001 tarihleri arasında 8 gün,

22.06.2001 ile 07.07.2001 tarihleri arasında 15 gün,

10.08.2001 ile 24.08.2001 tarihleri arasında 14 gün,

21.09.2001 ile 05.10.2001 tarihleri arasında 14 gün,

15.12.2001 ile 23.12.2001 tarihleri arasında 8 gün,

16.02.2002 ile 24.02.2002 tarihleri arasında 8 gün,

17.07.2003 ile 02.08.2003 tarihleri arasında 16 gün olmak üzere toplam 127 gün çalıştığı, 127 günlük çalışmasının fer’i müdahil Kuruma bildirilmediğinin tespiti ile fer’i müdahil Kurumda .... sicil numaralı dosyada işlem gören 1719 Sokak No:18/7, ... adresinde kurulu bulunan davalı ... Turizm ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait Turizm Seyahat Acenteliği işi işyerinde 08.08.2003-11.09.2011 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücretle tur şoförü olarak aralıklı şekilde;

08.08.2003 ile 23.08.2003 tarihleri arasında 15 gün,

12.09.2003 ile 27.09.2003 tarihleri arasında 15 gün,

22.11.2003 ile 30.11.2003 tarihleri arasında 8 gün,

21.04.2004 ile 07.05.2004 tarihleri arasında 16 gün,

12.05.2004 ile 28.05.2004 tarihleri arasında 16 gün,

02.06.2004 ile 18.06.2004 tarihleri arasında 16 gün,

25.06.2004 ile 18.07.2004 tarihleri arasında 23 gün,

23.07.2004 ile 07.08.2004 tarihleri arasında 15 gün,

24.08.2004 ile 14.09.2004 tarihleri arasında 21 gün,

21.09.2004 ile 06.10.2004 tarihleri arasında 15 gün,

12.11.2004 ile 21.11.2004 tarihleri arasında 9 gün,

30.01.2005 ile 07.02.2005 tarihleri arasında 8 gün,

21.04.2005 ile 08.05.2005 tarihleri arasında 17 gün,

14.05.2005 ile 30.05.2005 tarihleri arasında 16 gün,

03.06.2005 ile 18.06.2005 tarihleri arasında 15 gün,

26.06.2005 ile 20.07.2005 tarihleri arasında 24 gün,

24.07.2005 ile 09.08.2005 tarihleri arasında 16 gün,

16.08.2005 ile 10.09.2005 tarihleri arasında 25 gün,

15.09.2005 ile 30.09.2005 tarihleri arasında 15 gün,

07.01.2006 ile 15.01.2006 tarihleri arasında 8 gün,

02.06.2006 ile 18.06.2006 tarihleri arasında 16 gün,

24.06.2006 ile 14.07.2006 tarihleri arasında 20 gün,

22.07.2006 ile 07.08.2006 tarihleri arasında 16 gün,

23.08.2006 ile 08.09.2006 tarihleri arasında 16 gün,

12.09.2006 ile 03.10.2006 tarihleri arasında 21 gün,

20.10.2006 ile 29.10.2006 tarihleri arasında 9 gün,

19.05.2007 ile 15.07.2007 tarihleri arasında 57 gün,

20.08.2007 ile 05.09.2007 tarihleri arasında 16 gün,

11.10.2007 ile 26.10.2007 tarihleri arasında 15 gün,

17.05.2008 ile 12.07.2008 tarihleri arasında 56 gün,

09.08.2008 ile 24.08.2008 tarihleri arasında 15 gün,

28.09.2008 ile 14.10.2008 tarihleri arasında 16 gün,

17.10.2008 ile 27.10.2008 tarihleri arasında 10 gün,

03.04.2009 ile 18.04.2009 tarihleri arasında 15 gün,

22.04.2009 ile 06.05.2009 tarihleri arasında 14 gün,

18.06.2009 ile 31.07.2009 tarihleri arasında 43 gün,

11.09.2009 ile 27.09.2009 tarihleri arasında 16 gün,

30.09.2009 ile 11.10.2009 tarihleri arasında 11 gün,

15.05.2010 ile 24.06.2010 tarihleri arasında 40 gün,

24.06.2010 ile 14.07.2010 tarihleri arasında 20 gün,

23.07.2010 ile 08.08.2010 tarihleri arasında 16 gün,

13.08.2010 ile 29.08.2010 tarihleri arasında 16 gün,

23.09.2010 ile 08.10.2010 tarihleri arasında 15 gün,

15.10.2010 ile 26.10.2010 tarihleri arasında 11 gün,

12.11.2010 ile 22.11.2010 tarihleri arasında 10 gün,

12.04.2011 ile 23.04.2011 tarihleri arasında 11 gün,

01.05.2011 ile 23.05.2011 tarihleri arasında 22 gün,

10.06.2011 ile 30.07.2011 tarihleri arasında 50 gün,

26.08.2011 ile 11.09.2011 tarihleri arasında 16 gün olmak üzere toplam 922 gün çalıştığı, 922 günlük çalışmasının fer’i müdahil Kuruma bildirilmediğinin tespitine" karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1. Davalılar vekili, her ne kadar gerekçeli kararda, ... 4. İş Mahkemesi kararında olduğu gibi pasaport giriş-çıkış kayıtlarına dayanarak değerlendirme yapılmış ise de hem davacının iddiasının, hem de tanık anlatımlarının davacının yurt dışı turlara giderken şoför olarak çalıştığı yönünde olduğunu, ancak davacının başka işverenlerle veya kendi nam ve hesabına yurt dışına çıkıp çıkmadığı ve hatta gezmek maksadıyla çıkış yapıp yapmadığının bu dökümlerden anlaşılmasının mümkün olmadığını, davacının müvekkili şirket nezdinde 2010 yılından sonra çalıştığına dair hiçbir bulgu, belge ve delil yok iken, çalışmanın blok çalışmalar olduğuna kanaat getirilerek hak düşürücü sürenin işten tamamen ayrıldığı yılın sonundan 2011 yılından itibaren değerlendirildiğinin belirtildiğini, Mahkemece yapılan değerlendirmenin hukuka aykırı olduğunu, davacının 2011 yılında çalışmasının bulunmadığını ve davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, davacı tarafın, önce işçi alacağı davası açmak yerine, eldeki bu hizmet tespit davasını süresi içinde açabileceğini, Yargıtay uygulamalarının alacak davasından önce açılmış olan hizmet tespit davasının bekletici mesele yapılması yönünde olduğunu, davacı tarafın önce hizmet tespiti davası açmak yerine alacak davası açarak bu durumu avantaja dönüştürmek istediğini beyanla, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkeme kararında kabul etmedikleri ve hukuka aykırı olarak düzenlenmiş bilirkişi raporunun esas alındığını, bilirkişinin raporunu tanzim ederken eksik bilgi verdiğini, tanıkların beyanlarındaki çelişkinin bilirkişi raporuna yansımadığını, Yerel Mahkemenin davalı lehine beyanları dikkate almadan karar verdiğini, hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğinin Yargıtay'ın yerleşik görüşü olup yasal dayanağı 506 sayılı ve 5510 sayılı Kanunlar olan bu tip davalarda öncelikle davacının çalışmalarına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalışmalarının Kurumca tespit edilip edilmediğine bakıldığını, davacının tespitine karar verilmesini istediği tarihte gerçek ve fiili çalışmasının varlığını yazılı belgelerle ispat edemediğini, Kurum kayıtlarına dayanarak hüküm kurulması gerekirken sadece tanık beyanlarına dayanarak hüküm kurulmasının davanın kabulü için yeterli olmadığından beyanla, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalılar vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz talebinde bulunmuştur.

2. Fer'i müdahil Kurum vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, davalılar ve fer'i müdahil vekilleri tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgililere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.