Esas No: 2017/22749
Karar No: 2019/11318
Karar Tarihi: 21.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/22749 E.  ,  2019/11318 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacının davalıya ait işyerinde presçi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve bildirimsiz olarak fesh edildiğini, ancak yasal alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının doğru olmadığını, 26.05.2014 de amirlerinden izin almaksızın işyerini terk eden davacının , 27.05.2014, 02.06.2014 ve 03.06.2014 tarihlerinde yine izin almaksıznın işe gelmediğini, devamsızlığa ilişkin tutanak tutulduğunu ve kendisine ihtarname gönderilerek mazeretini bildirmesi ve işe gelmesinin istenildiğini, davacıya 13.06.2014 tarihinde ihtarname tebliğ edilmesine rağmen mazeret bildirmediği gibi işe de gelmediğini ve bu nedenle iş akdinin haklı nedene dayalı olarak feshedilidiğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tanık beyanlarına göre feshin işveren tarafından yapıldığı ve haksız olduğu kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Karar, davalı vekili tarafından yasal süresinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut olayda, davacı iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının amirlerinden izin almaksızın işyerini terketmesi ve devamsızlık yapması nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Davalı, davacı hakkında 02.06.2014, 03.06.2014 ve 04.06.2014 tarihleri için devamsızlık tutanakları düzenlemiştir. İşyerinde işe giriş çıkış saatlerini gösteren elektronik kayıtlar mevcut olmakla, devamsızlık yapıldığı iddia olunan günlere ilişkin puantaj kayıtlarından davacının tutanaklarda yer alan tarihlerde işe gelmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca dosya içeriğinde yer alan Hizmet Döküm Cetvelinden, davacının 02.06.2014 tarihinde, dava dışı, başka bir sicil numaralı işyerinde işe giriş kaydının bulunduğu görülmektedir. Davalı 05.06.2014 tarihinde ise noter bildirimi ile haklı fesih hakkını kanunen kullanması gereken 6 günlük hak düşürücü süre için de kullanmış, davacıya noterden gönderilen ihtarnamede mazeretini bildirmesi ve işe gelmesi istenilmiş, ihtar 13.06.2014 de davacıya tebliğ edilmiştir.

Davacı tanıkları, duruşmadaki beyanlarında işverene karşı dava açtıklarını beyan etmekle husumetli oldukları anlaşıldığından beyanlarına ihtiyatlı yaklaşılmalıdır. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; işverenin üzerine düşen yükümlüğü yerine getirmiş olduğu, devamsızlık olgusunun puantaj kayıtları ile de sübut bulduğu, davacı tanıklarının beyanlarının soyut olduğu gibi ayrıca husumetli oldukları da gözetildiğinde, iş sözleşmesinin işverence haklı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu maddi ve hukuki olgular nazara alındığında kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 21.05.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.