Esas No: 2010/10214
Karar No: 2012/1446
Karar Tarihi: 06.02.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/10214 E.  ,  2012/1446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

VEKİLİ : Av. ...

VEKİLİ : Av. ...

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 30.03.2010 tarih ve 2008/240-2010/107 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi C.......ral tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin “selex” unsurlu markasının tescili için yaptığı başvurunun üçüncü kişilere ait markalarla ayırt edilmeyecek derecede benzer olduğu belirtilerek kısmen reddedildiğini, oysa dava konusu başvurunun redde gerekçe gösterilen ''seleks şekil'' ve ''seleks kargo seleks lojistik selx cargo selx logistics'' markaları ile benzemediğini ileri sürerek TPE YİDK ret kararının kısmen iptali ile marka başvurusunun 9'uncu sınıfta “ses ve görüntünün kaydı, nakli ve yeniden meydana getirilmesi için cihazlar”, 36'ıncı sınıfta “sigorta”, 37'inci sınıfta “bina inşaatı, tamiri ve kuruluşu hizmetleri”, 39'uncu sınıfta “taşıma, malların paketlenmesi ve depolanması, seyahat düzenleme” mal ve hizmetleri bakımından başvuru işlemlerinin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, YİDK'nın ret kararının yerinde olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm kanıtlara göre başvuru konusu selex unsurlu markanın reddine gerekçe gösterilen markaların bazılarıyla tamamen aynı, bazılarına ise ayırt edilmeyecek derecede benzer ve tescil bakımından aynı tür mal ve hizmetler olduğu, başvuru markasının tescil edilmek istendiği sınıflar yönünden tescil olunmasının, mutlak surette önceki tarihli markaların karıştırılmalarına sebep olacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava konusu tescil başvurusu ''SELEX'' ibaresinden ibarettir. Uyuşmazlık konusu olan ve davalı Enstitü'ce 556 Sayılı KHK'nın 7/1- (b) bendi uyarınca redde dayanak kabul edilen dava dışı kişiler adına tescilli markalardan 195346 sayılı marka iç içe geçmiş harfler şeklinde '' SSSS+SSSSELEKSSSS '' kelimelerinden ve 2001/1168 sayılı marka ise birleşik halde yazılı '' SELEKS KARGO, SELEKS LOJİSTİK- SELX CARGO SELX LOGİSTİCS'' kelimelerinden oluşmaktadır. Dairemizin 27.10.2011 tarih ve 13322/14579 sayılı kararında da açıklandığı üzere, 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendi uyarınca marka tescil başvurusunun

./...

2010/10214

2012/1446

S-2

mutlak ret nedeni kapsamında TPE'nce reddedilebilmesi için, aynı veya benzer türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak daha önce tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması gereklidir.

556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendinde belirtilen "aynı" olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipini farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez. Hükümde geçen "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır. Karşılaştırılan işaretlerin "aynı"ya da "ayırtedilemeycek kadar benzer" olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan KHK'nin 7/1-(b) bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır. Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırtedilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise Enstitü tarafından re'sen başvurunun reddine karar verilebilecektir.

Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendine göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Enstitü'ce işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir.

Bu nedenle, 556 Sayılı KHK'nin 32.maddesi uyarınca Enstitü tarafından 7.madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede, yani Enstitü'ce takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise, bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunduğundan bahisle re'sen başvurunun reddine karar verilemez.Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendi aralarında bir "benzer" liği söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Enstitü'ce değerlendirilebilecektir.

Kısaca ifade etmek gerekirse de, marka tescil başvurusu üzerine Enstitü'ce re'sen yapılan inceleme safhasında, işaretlerin ayırtedilemeyecek kadar benzer olup olmadıkları belirlenirken, bu inceleme aynı zamanda söz konusu işaretlerin halk tarafından karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının dikkate alınmasını da gerekli kılıyorsa, bu durumda artık işaretler arasında ayırtedilemeyecek derecede benzerlik bulunduğundan söz edilemeyecektir. Şüphesiz ki, böyle bir değerlendirme yapılırken her tescil başvurusunun somut koşullarının gözetilmesi gereklidir.

Yukarıda yapılan açıklamadan sonra somut uyuşmazlığa gelindiğinde, dava konusu başvuru ''SELEX'' , redde dayanak kabul edilen markalar ise yukarıda belirtildiği şekilde çeşitli şekillerde yazılı harflerle birlikte ''SELEKS'' ve ''SELX'' kelimelerinden oluşmaktadır.

./...

2010/10214

2012/1446

S-3

Dolayısıyla, dava konusu başvuru ve redde mesnet markaların ''SELEX'' ile ''SELEKS'' ve ''SELX'' kelimelerini ihtiva etmelerine karşın, redde dayanak markalarda farklı harf ve şekillerde yazılı birden fazla unsurlarda yer almaktadır.

Bu durumda, işaretler arasında aynılık bulunmamakla birlikte, yukarıdaki paragrafta ifade edilen benzerliğin mutlak ret nedeni kapsamındaki ''ayırtedilemeyecek derecede benzerlik'' ya da nispi ret sebebi oluşturan ''iltibas tehlikesine yol açabilecek derecede benzerlik'' derecesinde olup olmadığının, bir başka anlatımla işaretler arasındaki benzerliğin 556 Sayılı KHK.'nin 7/1-(b) ya da 8/1- (b) maddelerinden hangisinin kapsamına girdiğinin belirlenmesi gerekir. Bu değerlendirme ise ancak her tescil başvurusunun somut koşulları dikkate alınarak yapılabileceğinden, dava konusu işaretlerin tertip tarzı, içerdikleri kelime ve şekil unsurları ile redde mesnet markaların kapsadıkları mal ve hizmet türleri birlikte gözetildiğinde, ortalama tüketicilerinin benzerlik olgusunun iltibasa yol açabileceğinin peşinen kabulünü mümkün kılmayacağı, ancak işaretler arasında bağlantı bulunduğu ihtimalini de içerecek derecede karıştırılmaya yol açılıp açılmayacağı hususlarının değerlendirilmesini zorunlu kıldığı, yani uyuşmazlığın 556 Sayılı KHK.'nin 8/1 - (b) bendi kapsamında kaldığı anlaşıldığından, dava konusu başvurunun 556 Sayılı KHK.'nin 7/1-(b) bendine göre reddine yönelik TPE YİDK kararının kısmen iptaline karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle davanın reddi isabetli görülmediğinden, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 06.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

21.02.2012-RK