Esas No: 2015/10407
Karar No: 2015/12739
Karar Tarihi: 25.06.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/10407 E.  ,  2015/12739 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kurum vekilinin tüm, davacı ve davalı işveren vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-)Davalı işverene ait işyerinde 08.03.2009-04.07.2009 tarihleri arasında net 1.200 TL ücretle hizmet akdine tabi olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davada verilen hizmet tespitine ilişkin istemin kabulüne ilişkin kararda bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 5510 sayıl Kanunun 86/9. maddesine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 80. maddeye göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun

./..

var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

İnceleme konusu davada, Mahkemenin hizmet tespitine yönelik kabulünde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, davacının sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının belirlenmesine ilişkin istemin reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Davacının ...’ta bulunan maaş hesabına davalı işveren tarafından “maaş ödemesi” ve “nakit yatan” adı altında aynı ay içinde farklı tarihlerde yapılan ödemeler toplamının bazı aylarda Kuruma bildirilen ücret tutarı olan asgari ücreti aştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, yukarıda değinilen kanun hükümlerinde yer alan ispat ilkeleri ışığında bu ödemelerin yazılı delil başlangıcı sayılacağı dikkate alınmalı, davacı tarafından açılan ve ... İş Mahkemesi’nde görülen işçilik alacağı dosyasında davacının talep konusu tarihlerde net 1200 TL ücretle çalıştığı şeklinde tesis edilen ve Yargıtay 9. HD. tarafından onanarak kesinleşen dosyanın eldeki dava için kesin delil oluşturmasa da kuvvetli delil oluşturduğu gözetilmeli, bu dosya içeriği ile davacının banka hesabında yer alan ödeme kayıtları birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre davacının sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarı belirlenmelidir.

3-) Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir (HMK m. 326/I). Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır (HMK m. 326/2). Hukuk Muhakemeleri Kanununun 326. maddesinde tarafların kusuru değil, davada haklı çıkma oranları göz önünde tutulmuştur.

Öte yandan; davada, haksız çıkan tarafta, birden fazla kişi varsa, mahkemece, yargılama harç ve giderleri, davadaki ilgilerine göre bu dava arkadaşları arasında paylaştırılmalıdır.

Temyize konu eldeki davada; davalı Kurum, işverenle birlikte haksız çıkmış olduğuna göre, harç dışındaki yargılama giderlerinin de davalılardan teselsül hükümlerine göre tahsili gerekirken, mahkemece, yargılama giderinin ve yargılama giderlerine dahil olan vekalet ücretinin sadece davalı işverene yükletilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ve davalı işveren vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının isteği durumunda davacı ve davalı işverene geri verilmesine, 25.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.