Esas No: 2014/6803
Karar No: 2015/3500
Karar Tarihi: 18.06.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/6803 E.  ,  2015/3500 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Elazığ 2. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :13.05.2014

Numarası :2013/136-2014/334

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup ayıbın giderilmemesi sebebiyle ödenen iş bedelinin davalı yükleniciden tazminat olarak tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı yüklenici davacı iş sahibi ile imzaladığı 11.11.2008 tarihli sözleşme ile Elazığ Harput Devlet Hastanesi'nde 4 Kalem Kablosuz Hemşire Çağrı Sistemi Yapımı İşini üstlenmiştir. İşin tamamlanıp 19.12.2008 tarihli muayene ve teslim alma tutanağı ile davacı iş sahibine teslim edildiği dosya içeriği ile sabittir. Sözleşmenin 41.1. maddesinde eksik ve ayıplarla ilgili kabulden itibaren 3 yıl garanti verilmiştir. Davacı idare elemanlarınca değişik tarihlerde düzenlenen tutanaklarla sistemin zaman zaman arıza yaptığı tespit edilerek davalı yükleniciye 23.12.2009, 12.11.2010, 28.12.2010 ve 23.06.2011 tarihli yazılarla bildirildiği ve en son 21.02.2012 tarihli yazı ile eksik ve kusurlarının giderilmesinin talep edildiği anlaşılmaktadır.

Eser sözleşmelerinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip, iş sahibine teslim ettiği eserdeki sözleşme ve fenne aykırılıklar olup ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eser olarak tanımlanmaktadır.

Ayıbın varlığı ile muayene ve ihbar mükellefiyetinin yerine getirildiği hallerde iş sahibinin sözleşme ve ayıbın ortaya çıktığı tarihlerde yürürlükte olup somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360. maddesine göre üç hakkı mevcuttur. Bunlardan birincisi, BK'nın 360/I. maddesine göre eserin iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabulü icbar edilemeyecek derecede kusurlu olması halinde eseri reddederek bedelinin iadesini isteme, ikincisi aynı maddenin II. fıkrası uyarınca ayıp bu derecede önemli değilse bedelde indirim ve üçüncüsü de aynı maddenin II. Fıkra ikinci cümlesi gereğince tamirinin büyük bir masrafı gerektirmemesi halinde tamirini (onarımını) isteme hakkıdır.

Alınan bilirkişi raporunda hastane yönetiminin montaj için önerdiği yerler, yüklenici firmanın montaj şekli ve montaj sırasında alınması gereken tedbir eksiklerinin sistemin kararlı bir şekilde çalışmasına engel olduğu tespit edilmiştir. Bilirkişi, hastane yönetiminin montaj için önerdiği yerlerin de sistemin verimli şekilde çalışmasına engel olduğunu belirtmiş ise de; 818 sayılı BK'nın 357/son maddesi gereğince davalı yüklenici tarafından, genel ihbar yükümlülüğünün yerine getirildiği buna rağmen iş sahibinin ısrarlı talimatı ile gösterdiği yerlere montaj yapıldığı ileri sürülüp kanıtlanmamıştır. Davacı iş sahibince düzenlenen tutanaklar, davalı yükleniciye gönderilen yazılar ve yüklenicinin cevabi yazılarından davacı iş sahibince garanti süresi içinde çıkan ayıplarla ilgili ihbarların yapıldığı da dosya kapsamındaki belgelerle sabittir.

Bu durumda mahkemece yeniden seçilecek konusunda uzman bilirkişi kurulundan gerekirse mahallinde keşif de yapılarak ayıpların varlığı, ayıp ihbarlarının yapıldığı ve davalı yüklenicinin gösterilen montaj yerlerinin uygun olmadığına dair iş sahibini uyarmadığı dikkate alınarak, davalı yüklenicinin yapıp teslim ettiği eserdeki ayıpların 818 sayılı BK'nın 360. maddesine göre niteliği, eserin reddini, bedel tenzilini gerektirip gerektirmediği ya da onarımının mümkün olup olmadığı, eserin reddini gerektirmiyorsa tenzili gereken bedelle onarım masrafları konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp davacının talep ettiği miktarın ödediği iş bedelinin iadesi olduğu da gözetilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.