Esas No: 2017/621
Karar No: 2018/476
Karar Tarihi: 25.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/621 E.  ,  2018/476 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 1-2

Sanık ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda CMK'nın 231/10 ve 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşmesine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 22.03.2017 tarih ve 1-2 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 09.05.2017 tarih ve 3 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, sanığın temyiz isteminin, hakkında CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemediği gerekçesiyle CMK'nın 231/10. maddesi uyarınca verilen düşme kararına yönelik olması nedeniyle, temyiz incelemesinin CMK'nın 231/10. maddesi ile sınırlı olarak mı, yoksa dosyanın esasına ilişkin olarak mı yapılacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamına göre;

Sanık ... hakkında rüşvet alma suçundan açılan kamu davasında, sanığın, savunması alınırken hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiği ve yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.09.2011 tarih ve 1-2 sayı ile; TCK’nın 257/1, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

Bu karara sanık tarafından itiraz edilmesi üzerine CMK'nın 268. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.01.2012 tarih ve 1-1 değişik iş sayı ile; itirazın reddine karar verilmek suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kesinleştiği,

Yargıtay 5. Ceza Dairesince dosya yeniden ele alınarak duruşma açılıp sanığın savunmasının alındığı, yapılan yargılama sonucunda 22.03.2017 tarih ve 1-2 sayı ile; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği 03.01.2012 tarihinden itibaren işlemeye başlayan beş yıllık denetim süresinin dolduğu ve sanığın bu süre içerisinde kasıtlı suç işlemediği gerekçesiyle CMK’nın 231/10 ve 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşmesine karar verildiği,

Sanığın 18.04.2017 tarihli dilekçesiyle, hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle hükmü temyiz ettiği,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu yönüyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi, 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.

5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanun'larla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,

b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,

c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir sujesinin talepte bulunması şart değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, 6008 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinde; bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurmaları hâlinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınacağı ve CMK'nın 231. maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulacağı öngörülmüştür.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada kast edilen, maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Objektif şartlardan diğeri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak, ancak bu durum, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.

Öte yandan, suça ve sanığa ilişkin koşulların varlığı hâlinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmekte ve bu karar doğrultusunda sanık, kararın kesinleşmesinden itibaren CMK'nın 231. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca beş yıl, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'na tabi sanıklar ise aynı Kanun'un 23. maddesi uyarınca üç yıl denetim süresine tabi tutulmaktadır. Ancak sanığın, denetim süresi boyunca uyması gereken yükümlülüklerini yerine getirip getirmemesine göre farklı sonuçlar doğacaktır.

CMK’nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında; denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verileceği, aynı maddenin on birinci fıkrasında, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde mahkemece hükmün açıklanacağı öngörülmüştür.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ve bu kurumun hukukî sonuçları açıklandıktan sonra, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olan, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve denetim süresi sonunda verilen davanın düşmesine ilişkin kararlara yönelik kanun yolları ve bu başvuruların incelenme sınırları üzerinde durulması gerekmektedir.

Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi;

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir...",

Anayasa'nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesi;

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır..." şeklinde düzenlenmiş olup Anayasamızın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, 40. maddesinde, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.

Anayasa'da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda, ceza muhakemesi sürecinde verilen karar ve hükümlere yönelik kanun yolları da CMK'da düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak, CMK’nın 231. maddesinin on ikinci fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği hüküm altına alınmış olup itiraz mercince itirazın reddine karar verilmesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesinleşecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik itirazın incelenme sınırı Ceza Genel Kurulunca 03.02.2009 tarih ve 13-12 sayı ile; "İtiraz mercince evrak üzerinde inceleme yapılabildiğinden, itiraza konu karar yönünden yapılacak inceleme de ancak 231. maddenin objektif koşullarının belirlenmesi ile ilgili sınırlı bir inceleme olmalıdır. Duruşmada kanıtlarla doğrudan temas etme olanağı bulunmayan merciin, kanıt değerlendirmesi yaparak yeni bir hüküm tesisi, itiraz kurumunun niteliğine aykırı olacaktır. İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadan, bu karara konu olan ve 231. maddenin 5. fıkrası uyarınca henüz hukuki varlık kazanmamış olan hükmün değerlendirilmesi, 231 ve 271. maddelerdeki düzenlemelere aykırıdır. İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır." şeklinde kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürülmüştür. Ancak, şeklen yapılacak incelemenin ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamayacağına ve hak arama hürriyetini ihlâl edeceğine yönelik eleştiriler de dikkate alınarak Ceza Genel Kurulunca 22.01.2013 gün ve 534-15 sayı ile; “İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı” şeklinde görüş ve uygulamada değişiklik yoluna gidilmiştir. Böylece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itiraz üzerine, itiraz mercinin işin esasına da girebileceğine karar vermiştir.

Öte yandan, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve şayet yükümlülük yüklenmesine karar verilmişse yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde verilen düşme kararı ise "hüküm" niteliğinde olup CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasında gösterilen düşme sebeplerine göre değil, CMK’nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında gösterilen kendine özgü düşme sebebine dayanılır. Bununla, CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasında gösterilen düşme nedenlerine yeni bir düşme nedeni eklendiği söylenebilir (Süheyl Donay, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul 2009, s. 374). Mahkeme deneme süresi dolduğunda, duruşma açarak, tarafları duruşmaya çağırıp (gelmeseler bile), sanığa ait güncellenmiş adli sicil kaydını istemeli, kasıtlı bir suç işlemediğini gördüğünde düşme kararı vermelidir. Kamu davasının düşmesi kararı, CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasına göre verilmiş bir karar olduğundan temyiz (veya istinaf) kanun yoluna tabidir (Mustafa Artuç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, Ankara, 2010, s. 416).

CMK’nın 231. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca da denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemeyen ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranan sanık hakkında verilen düşme kararının temyiz edilmesi hâlinde temyiz incelemesinin CMK’nın 231. maddesinde öngörülen şartlarla sınırlı olarak mı yoksa dosyanın esasına ilişkin olarak mı yapılacağı konusuna gelince;

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında düzenlenen düşme hükmünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun amacı, bu kuruma hâkim olan ilkeler ve diğer kanuni düzenlemelerle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun; CMK'nın 231. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında kalan suçlar ve bu maddedeki koşulları taşıyan failler açısından doğurduğu sonuçlar itibarıyla yargısal sürecin kısaltılmasını, istinaf veya temyiz kanun yolu başvurularında inceleme konusunun ve buna bağlı olarak bir anlamda da yargı yükünün azaltılmasını hedeflediği söylenebilir. Bu amaç doğrultusunda CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasının da, uygulanma şartları yönünden CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasında sayılan diğer düşme nedenlerinden farklı olarak gündeme gelen ve incelenme sınırları açısından da hükmün esasından daha dar kapsamda ele alınması gereken bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarına, sanığın bu hükmün uygulanmasını kabul etmesi şartını da ekleyen 6008 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce veya sonra, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul eden failin, öngörülen denetim süresi sonunda hakkında düşme hükmü verileceğini bilerek bunu kabullendiği, diğer bir ifadeyle, kendisi açısından beraat kararı yerine hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının olumlu sonucu olan düşme kararı verilmesi hususunda devletle önceden anlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, sanığın, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul etmemesi veya sanığa bu konudaki talebinin sorulmaması hâlleri istisna olmak üzere, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul eden sanık yönünden denetim süresinin sonunda kurulan düşme hükmüne yönelik kanun yolu başvurusu üzerine yapılacak incelemenin anılan fıkrada yazılı şartların varlığıyla sınırlandırılmasının, masumiyet karinesi ve buna bağlı olarak adil yargılanma hakkının ihlâli niteliği taşımadığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca kurulan düşme hükmüne yönelik kanun yolu başvurusunun her durumda genel hükümlere göre incelenmesi, diğer bir ifadeyle, ceza muhakemesi sürecinin başına dönülerek eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığına ya da sübuta dair inceleme yapılmasının kanunun amacına aykırılık oluşturacağı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Görevi kötüye kullanma suçundan yapılan yargılama sırasında savunması alınan ve hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kabul ettiği anlaşılan sanığın mahkûmiyetine ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, bu karara yönelik itiraz incelemesi sonucunda itirazın reddine karar verildiği, denetim süresi sonunda dosyayı yeniden ele alan Özel Dairece, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yazılı koşulların gerçekleştiğinden bahisle sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verildiği ve hükmün sanık tarafından hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edildiği olayda;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade etmesi ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olması, CMK’nın 231. maddesinin on ikinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceğinin hüküm altına alınması, doğurduğu sonuçlar itibarıyla yargısal sürecin kısaltılmasını, istinaf veya temyiz kanun yolu başvurularında inceleme konusunun ve buna bağlı olarak bir anlamda da yargı yükünün azaltılmasını hedeflemesi, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan düşme nedenlerinin, aynı Kanun'un 223. maddesinin sekizinci fıkrasında düzenlenen düşme nedenlerine göre özel düzenleme niteliğinde olup temyiz incelemesinin sınırlarının genel hükümlere nazaran kural olarak dar yorumlanmasının gerekmesi, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verileceğinin belirtilmesi nedeniyle temyiz merciince esasen düşme hükmü haricinde incelenecek bir hüküm de bulunmaması, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki sonuçları itibarıyla devletle anlaşma sağlayarak hakkında bu kararın verilmesini kabul etmesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığın düşme hükmüne yönelik temyiz davasının, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında öngörülen şartların varlığıyla sınırlı olarak incelenmesi gerektiği, bu yöndeki dar yorumun kanunun amacına uygun olup sanığın lekelenmeme hakkı ve buna bağlı olarak adil yargılanma hakkının ihlâli sonucuna yol açmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında kurulan kamu davasının düşmesine ilişkin hükmün, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yazılı koşullarla sınırlı olarak incelenmesinde; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği 03.01.2012 tarihinden itibaren başlayan beş yıllık denetim süresinin, düşme hükmünün kurulduğu 22.03.2017 tarihinden önce 03.01.2017 tarihinde dolduğu ve sanığın güncel adli sicil kayıtlarına göre bu süre içerisinde kasıtlı suç işlemediği anlaşıldığından, Özel Dairenin düşme kararı isabetli olup sanık ...’in temyiz itirazlarının reddi ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan düşme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"CMK’nun 231. maddesi uyarınca hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanığın, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlememesi nedeniyle CMK’nun 231/10. maddesi uyarınca verilen davanın düşmesine ilişkin kararın temyiz edilmesi hâlinde; temyiz incelemesinin şekle ilişkin yapılacağı yönündeki sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen HAGB kurumunun uygulanmasında sorunlardan ilki, itiraz mercinin itiraza konu kararı inceleme yetkisinin sınırlarına ilişkindir. CMK’nun 231. maddesinin 12. fıkrasında HAGB kararına karşı itiraz edilebileceği belirtilmiş ancak, itirazın incelenmesi usulü hakkında özel bir hükme yer verilmediğinden itiraz mercii tarafından suçun sübutu, nitelendirilmesi gibi esasa ilişkin inceleme yapılıp yapılamayacağı konusunda uygulamada tartışmalara neden olunmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 03.02.2009 gün ve 2009/13-12 sayılı kararında; 'itiraz merci tarafından suçun sübutu, nitelendirilmesi gibi esasa ilişkin değerlendirme yapılamayacağına, bu gibi hukuka aykırılıkların ancak davanın düşmesi kararı verildiğinde (m.231/10) veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması hâlinde (m.231/11) temyiz yasa yolu ile incelenebileceği,' belirtilmiş ancak; Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 gün ve 534-15 sayılı kararında ise aleyhe başvuru bulunması durumunda itiraz mercinin sübuta ve suçun vasıflandırılmasına ilişkin değerlendirme yapabileceği yönünde bir karar vermiştir.

Hatalı hukuki nitelendirme sonucu bir eylemin HAGB kapsamında değerlendirilmesini engellemesi ve makul sürede yargılanma gibi konular bakımından bazı akademik çevrelerde 22.01.2013 tarihli karar olumlu karşılanmış ise de, tartışmalar bitmiş değildir. İtiraz mercinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının esasını inceleyebileceğine ilişkin karar bazı sorunları beraberinde getirmiştir. Gerçekten itiraz merci temyiz mercinin yetkilerini kullanır hâle gelecektir ki bu da yeni bir tartışmaya ve kargaşa neden olmaktadır. (Taşdemir Kubilay, Özkepir, Ramazan, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 4.Bası Turhan Kitabevi, sh. 1048) Diğer yandan usul bakımından kurumun uygulanmasına yönelik bazı sorunlar hâlen devam etmektedir.

CMK’nun 231. maddesinin onuncu fıkrasında; denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve varsa gözetim süresinde yükümlülüklerine uygun davranması durumunda, ertelenen hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesi kararı verilecektir. (CMK md. 231/10) Bilindiği üzere, düşme kararı, CMK’nın 223/1. maddesinde yer verilen 'hüküm' niteliğinde bir karardır. Mahkemece düşme kararı verilmesiyle o ana kadar hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararıyla birlikte henüz hükme bağlanmamış durumda bulunan yani derdest olan uyuşmazlık hüküm verilerek çözümlenmiş olacaktır. Bu itibarla, bu son kararın hükümlere karşı başvurulabilecek kanun yollarına tabi olduğu da tartışmasızdır. HAGB kararı verilmesi üzerine denetim süresinin iyi hâlli geçirilmesinden sonra CMK’nun 231/10. maddesi anlamında bir düşme kararı verildiğinde bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilecektir. (Baştürk, İhsan, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Birinci Baskı, Adalet Yayınevi, 2014,)

CMK'nun 231. maddesinde 'düşme' kararının temyiz denetiminin 'şekle mi' yoksa 'esasa mı' yönelik yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Belirtelim ki, kanun koyucunun amacı HAGB 'düşme' kararının şeklen incelenmesi gerektiği olsaydı kanun yollarını düzenleyen CMK'nun 260-323. maddelerinde bir düzenleme yapardı. Ancak böyle bir düzenleme yapma ihtiyacı duymamıştır.

Kanun yolları, yargılama makamları tarafından verilen ve hukuka aykırı veya yanlış olduğu ileri sürülen kararların, kural olarak başka bir makam tarafından tekrar incelenmesini sağlayan yasal yollardır (Centel, Nur - Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Onikinci Baskı, Beta Yayınevi, 2015, s. 775). İlk derece mahkemesi tarafından verilen kararın hukuka aykırı olduğunu düşünen taraf, kanun yoluna başvuracak ve kanun yolu mahkemesince kontrol edilmesini sağlayacaktır. Yani kanun yoluna gidilmesinin amacı fertlerin menfaatlerine, hukuka aykırı mahkeme kararıyla zarar verilmesinin önlenmesidir (Öztürk, Bahri - Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Onbirinci Baskı, Seçkin Yayınevi. 2007, s. 824). Kanun yoluna başvurma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 7 no'lu protokolünün 2. maddesinde tanınmış ve güvence altına alınmıştır. Zira hükmün esasının incelenmemesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13. maddesinde düzenlenen 'etkili başvuru' hakkının ve aynı Sözleşme'nin 6. maddesinde düzenlenen 'adil yargılanma' hakkının zedelenmesine neden olabilecek ve adaletin tecelli etmesini de engelleyecektir. Örneğin; suçun hukuki nitelendirilmesinde yanlışlık yapılması sonucu, sanığın mahkûm edilmesi gerekirken, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ve 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlememesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde davanın düşmesi kararı verilmiş olabilir. Bu bağlamda suçun vasfının incelenmemesi, mağdur .../veya suçtan zarar görenlerin adalete erişimlerinin kısıtlanması anlamına gelecek ve önemli sakıncalar doğuracaktır (Epözdemir, Rezan, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Adalet Yayınevi, 2016, s. 372) Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.04.2018 gün ve 2014/552 2018/190 sayılı kararında çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri A. Y. Bikirli ve V. Dalgalı;

CMK’nun 231/10. maddesi uyarınca verilen 'davanın düşmesine' ilişkin kararın temyiz merciince denetlenirken, sadece 'şekle' ilişkin inceleme yapabileceği yönündeki kararının ilk sakıncası 'sanığın aklanma talebinin' görmezden gelinmesidir. Beraat etmek isteyen sanık CMK 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (c) bendine göre HAGB kararı verilmesini kabul etmeyebilir yönündeki iddia gerçekçi değildir. Çünkü sanığın HAGB’yi kabul edip etmediği henüz mahkûmiyet veya beraat verileceği bilinmediği bir anda sorulmaktadır. Sanığın ise HAGB’yi daha güvenceli bulup kabul etme ihtimali her zaman vardır ve genelde de böyle olmaktadır. Yine itiraz mercilerinin sübut ve vasıflandırma yönünden hata yapma riski her zaman vardır. Zaten temyiz incelemesine gelen dosyalardan bu konuda zaman zaman hata yaptıkları da gözlemlenmektedir. Bu nedenle düşme kararının temyiz edilmesinde sanığın her zaman hukuki yararı bulunmaktadır. Kaldı ki CMK'nun 223/9. madde ve fıkrasında, derhal beraat kararı verilebilecek hâllerde düşme kararı verilemeyeceği belirtilmektedir. Kanun yolu denetiminin şeklen olması hâlinde CMK'nun bu emredici hükmünün de uygulanması mümkün olmayacaktır.

CMK’nun 231/10. maddesi uyarınca verilen 'düşme' kararına yönelik temyiz mercince sadece şekle yönelik inceleme yapabileceğinin ikinci sakıncası davanın diğer süjesi davaya katılması ve hakları CMK'nun 233-243 maddelerinde düzenlenen 'mağdurun hakları' görmezden gelinmiştir. Duruşmadan mağdur haberdar edilmemiş olabilir. Duruşmadan haberdar edilme mağdur ... şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlendiği düşünüldüğünde, kanun yolu mercince düşme kararı şeklen inceleneceği için bu husustaki hak kaybını gideremeyecektir.

Çünkü HAGB 'düşme' kararının şeklen incelenmesi demek kanun yolu mercinin sadece sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işleyip işlemediği ile gözetim süresinde yükümlülüklerine uygun davranıp davranmadığına bakması demektir.

Yine bu karar ile vasfa ilişkin inceleme yapılmaması nedeniyle suçun vasıflandırılmasında yapılan hatalara yönelik mağdurun iddiaları gözardı edilmek suretiyle haklarına zarar verilmektedir. Başka bir ifadeyle adam öldürmeye teşebbüs suçunun hataen kasten yaralama suçu veya yağma suçunun hırsızlık suçu olarak olarak vasıflandırılmasında kanun yolu merci bu hatayı düzeltemeyecektir.

Bu nedenle CMK'nun 231/10. maddesi uyarınca verilen 'davanın düşmesine' ilişkin karara yönelik kanun yolu mercii tarafından 'esas' ve 'şekle' ilişkin inceleme yapılması yerine sadece 'şekle' ilişkin yapılması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ... ve ...;

"Sanık ... hakkında; Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK'nın 257/1, 62. maddeleri uyarınca verilen 10 ay hapis cezasından ibaret hükmün CMK'nın 231/6. maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın itiraz üzerine kesinleşmesinden sonra deneme süresinin suç işlenmeden geçirilmiş olması nedeniyle kamu davasının CMK'nın 231/10 ve 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmiş, anılan kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz incelemesinin sınırlı bir şekilde sadece şekli yönden yapılacağından bahisle düşme kararının onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun, düşme kararının sınırlı bir şekilde sadece şekli yönden incelenebileceği yönündeki kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.

Yargılama aşamasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını talep eden sanığın, deneme süresinin sonunda verilen düşme kararını beraat etmesi gerektiğinden bahisle temyiz etmesi üzerine temyiz incelemesinin; sadece deneme süresinde yükümlülüklere aykırı davranılıp davranılmadığı ve deneme süresinin sona erip ermediği gibi hususlarla sınırlı mı? Yoksa esasa yönelik sınırsız mı yapılması gerektiği konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olması olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; CMK'nın 231 ve 223. maddelerinin adil yargılanma hakkı, etkili kanun yoluna başvuru hakkı ve cezai konularda temyiz hakkı ile irtibatlandırılması suretiyle sınırlı temyiz incelemesinin yasal bir dayanığının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; 'ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır'.

Bu açıklamalardan sonra denilebilir ki devletin cezalandırma hakkı ile sanığın özgürlüğü arasındaki çatışmayı çözüme ulaştırıp, hükme bağlamak, ceza yargılamasına bırakılmıştır. Görüldüğü üzere devlet, suç işleyenden, iktidar gücünü kullanarak 'intikam alma' yerine, bu görevi ulus adına yargılama yapmaya yetkili bir makama, yargıya bırakmıştır. Böylece ortaya çıkacak sonuca hem devlet, hem de sanık katlanacaktır.

İnsanlık, dolayısıyla devlet, üç aşamadan geçerek günümüzün örgütlü toplumu hâline gelmiştir. Bunlardan birisi, insanlığın karışıklıklardan usanarak bir düzene kavuşması, düzeni sağladıktan sonra bireysel özgürlüklere ihtiyaç duyması, ilk ikisini sağladıktan sonra ise hem düzeni, hem de özgürlükleri koruma ihtiyacı hissetmesidir.

Ceza muhakemesi hukuku da tıpkı insanlık gibi üç aşamadan geçmiştir. Dolayısı ile toplum bu alanda ilk önce, suçlunun cezalandırılması safhasını, daha sonra sanığın korunması safhasını ve nihayet de maddi gerçeğin araştırılması safhasını yaşamıştır. Böylece ilk aşamada, belirli bir hukuki düzene kavuşmamış ilkel toplumlarda sanık, peşinen suçlu kabul edilip hemen cezalandırıldığı için, bu aşamada ceza muhakemesi, cezalandırmak için bir vasıta konumundadır. Ceza yargılaması hukukunun amacı 'sanığın korunması' olmuştur. İşte bu aşamada, hâkimlerin keyfiliğine, sanığı peşinen suçlu görme temayüllerine karşı 'sanık, suçlu olduğu hükmen kanıtlanıncaya değin masum sayılır' şeklinde vecizeleştirilen ve uygulamada da 'masumluk karinesi' olarak kabul edilen ilke ceza muhakemesi hukukuna girmiştir.

Hem kişilerin, hem de toplumun çıkarlarını korumak, gerçeğe uygunluk demek olan, maddi hakikati araştırmakla mümkün olacaktır. Bu bağlamda şüphesiz, en iyi ceza muhakemesi, maddi gerçeği yüzde yüz yansıtandır. Bu amaçla da ceza muhakemesi kanunları kabul edilmiştir. Bu sebeple Ceza Muhakemesi Hukuku, kişilerin hak ve özgürlüklerini sağlamak üzere kimi şekil ve formaliteler kabul etmiştir. Bu kurallar, genelde yürütme ve yargının bu konudaki yetkilerini sınırlandırdığı için insan hak ve özgürlüklerinin bekçisi olmuştur.

Bunun içindir ki 'şekle bağlanmayan adalet cebir ve istibdattır' denilmiş, 'şeklin hukuki emniyeti sağladığı' söylenmiştir.

Ceza muhakemesinin amacı yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır.

Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren ilgili hukuki düzenlemeleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin konumuzu ilgilendiren (5), (10) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

'(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.'

CMK'nın 223. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir.

'Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.'

Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.'

CMK'nın 231/12. maddesinde belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı sadece itiraz kanun yoluna başvurulabileceği konusunda herhangi bir duraksamanın bulunmamasına karşın, itiraz incelemesinin kapsamına ilişkin kanunda açık bir düzenlemenin olmaması nedeniyle bu hususta yoğun tartışmalar yaşanmış, uygulamada yaşanan hak kayıplarını dikkate alan, Yargıtay içtihatları, itiraz mahkemesinin objektif koşullar yanında esasa ilişkin inceleme yapması gerektiği yönünde değişmiştir.

Ceza Muhakemesi sistemimizde temyiz kanun yolu, yalnızca hükümler bakımından kabul edilmiştir. Hükümler ise CMK’nın 223’üncü maddesinde sınırlı olarak sayılmış olup, hüküm niteliğinde olmayan HAGB kararları bunlar arasında yer almamıştır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2009/12 K. sayılı ilamında;

5271 sayılı CYY’nın 271. maddesi uyarınca, mercii tarafından kural olarak evrak üzerinde ve duruşmasız olarak inceleme yapılabilir.

Somut olayda, merciince evrak üzerinde inceleme yapılmış ve kanıt değerlendirmesine girilerek kanıtların, görevi savsama suçunun sübutu için yeterli olmadığı kabul edilip, sanık hakkında beraat kararı verilmiştir. Merciince evrak üzerinde inceleme yapılabildiğinden, itiraza konu karar yönünden yapılacak inceleme de ancak 231. maddenin objektif koşullarının belirlenmesi ile ilgili sınırlı bir inceleme olmalıdır. Duruşmada kanıtlarla doğrudan temas etme olanağı bulunmayan merciin, kanıt değerlendirmesi yaparak yeni bir hüküm tesisi, itiraz kurumunun niteliğine aykırı olacaktır. İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadan, bu karara konu olan ve 231. maddenin 5. fıkrası uyarınca henüz hukuki varlık kazanmamış olan hükmün değerlendirilmesi, 231 ve 271. maddelerdeki düzenlemelere aykırıdır. İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Özel Dairece, mercii kararının bu yönde değerlendirilerek, beraat kararı verilmesinin yasaya aykırı bulunması sonucunda bozulmasına karar verilmesi isabetlidir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2010/159 K. sayılı ilamında;

Bu kapsamda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz yasayoluna tabi bulunması nedeniyle, gerek itiraz edilerek gerekse itiraz yasayoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi hâlinde, olağanüstü bir yasayolu olan yasa yararına bozma konusu yapılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Ancak, yasa yararına bozma yasayolunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, 5271 sayılı CYY’nın 309. maddesinde aleyhe bozma yasağının sadece davanın esasını çözümleyen hükümlerle sınırlı olarak kabul edilmesi nedeniyle 5271 sayılı Yasanın 5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun İnkılap Yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı, Askeri Ceza Yasası ile 15 yaşından büyükler açısından 3713 sayılı Yasa kapsamındaki suçlardan olup olmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulabilecek, saptanan hukuka aykırılıkların yeni bir yargılamayı gerektirdiği ahvalde yeniden yargılama yapılarak karardaki hukuka aykırılığın giderilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilecek, yargılama gerekmeyen ahvalde ise hukuka aykırılık Yargıtay ilgili ceza dairesince veya Ceza Genel Kurulunca giderilecektir. Burada unutulmaması gereken husus, bu yasa yolunda denetlenenin hüküm olmayıp hükmün üzerine inşa edilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğudur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmü ise; hükmün açıklanması, düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecek ve ancak bu aşamadan sonra temyiz yasa yoluna başvurulmadan kesinleşmesi hâlinde, koşulları bulunduğu takdirde yasa yararına bozma yasa yolu ile denetlenebilecektir.

Görüldüğü gibi hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması hâlinde olağan ve olağanüstü yasa yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü yasa yolu denetimine konu edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ahvalde hükmün içeriğine dahil bulunan hukuka aykırılıkların, yasa yararına bozma yasa yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği mahkûmiyet hükmünün olağan yasayolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken, henüz doğmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü bir yasa yolu olan 'yasa yararına bozma' yasa yoluyla denetlenebileceğini kabul etmek yasa yollarında hakim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi, temyiz ve yasa yararına bozma yasa yolunun gerek başvuru koşulları, gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile olağanüstü bir yasayolu olan yasa yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabilecektir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013/15 K. sayılı ilamı;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 gün ve 13-12 sayı ile; 'itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği' kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürülegelmiştir.

İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK'nun 191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının isabetli olup olmadığına karar vermelidir.

Sonuç olarak yerel mahkeme kararına karşı o yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvurunun itiraz kanun yoluyla ve 5271 sayılı CMK'nun 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.

Yargıtay’ın, HAGB kararlarının kanun yolu denetiminin kapsamına ilişkin kararlarını ve özellikle 2013 yılına kadar olan dönemde emsal niteliğindeki Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (YCGK)’nun 03.02.2009 tarihli, E. 2009/4-13, K. 2009/12 sayılı kararını incelediğimizde; İtiraz kanun yolunda yapılacak incelemenin, suç ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olduğu, mahkûmiyet kararının bünyesine dâhil olan hususların itiraz kanun yolunda incelenemeyeceği, aksi durumda, temyiz merciin görevinin itiraz merci tarafından yerine getirilmesine neden olacağı belirtildiği görülecektir. İtiraza tabi kararın mahkûmiyet hükmü değil, HAGB kararı olduğu, bu nedenle itiraz üzerine kararı veren mahkemenin ve itiraz merciinin yetkisinin bu karar ile sınırlı olması gerektiği vurgulanmaktaydı.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının denetiminde kanun yolu sorunu cezanın tür ve miktar olarak HAGB kapsamında kalıp kalmadığının (2 yıl ve altında hapis cezasına hükmedilip hükmedilmediği) incelenebileceği belirtilmekte, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hukuka aykırılık yönünden yapılacak itiraz denetiminin, hükmolunan hapis cezasının ertelenmesi veya kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilmesi yasağına uyulup uyulmadığı (f.7), deneme süresinin yasaya uygun tayin edilip edilmediği ve denetim süresi içinde yüklenecek denetimli serbestlik tedbirinin ve yükümlülük süresinin yasaya uygun olup olmadığı (f.8) hususlarını içerebileceği vurgulanmaktadır. Mahkûmiyet hükmünün temelini oluşturan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının, suçun niteliğinin, hükmedilen cezanın tür veya miktarını değiştirerek HAGB kararı verilmesini engelleyecek vasıfta bulunup bulunmadığının, hâkimin takdir yetkisinin yasaya uygun kullanılıp kullanılmadığı, cezanın doğru bir biçimde saptanıp saptanmadığı gibi hususların temyiz kanun yolu ile incelenmesinin gerektiği,

HAGB kararı verilmesini müteakip, denetim süresi içinde veya sonunda CMK’nın 231. maddesinin 10 ve 11. fıkralarında belirtilen koşulların gerçekleşmesi durumuna göre hükmün açıklanması veya yeni bir mahkûmiyet hükmü kurulması ya da düşme kararı verilmesi hâlinde, bu kararların hüküm niteliğinde olması nedeniyle temyize tabi olacağı belirtilmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.01.2013 tarihli ve 2012/10-534 E. ve 2013/15 K. sayılı kararı ile önceki (YCGK’nun 03.02.2009 tarihli, E. 2009/4- 13, K. 2009/12 sayılı kararındaki) görüşünden tamamen vazgeçtiği görülmektedir. Bu ve bundan sonra verilen birçok Yargıtay kararında; itiraz incelemesinin sadece m. 231/6’daki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği ile sınırlı olmayacağı, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapılabileceği vurgulanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 11/12/2014 gün, (2013/6763 Başvuru numarası) ve 26/03/2013 gün, (2012/833 Başvuru numaralı) kararları;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanığa yüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde, hükmün açıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın, sanığın kabul etmemesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda sanığın, yargılamanın hukuki kesinliği ifade eden bir hükümle sonuçlanmasını ya da cezaya hükmedilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını tercih etme imkânı bulunmaktadır.

5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine göre, yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Anılan maddenin (5) numaralı fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği belirtilmektedir. Öte yandan, aynı Kanun'un 223. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ifade edilen hüküm niteliğindeki kararlar arasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı sayılmamaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, yargılamayı hükümle sonuçlandıran bir karar niteliğinde olmayıp, ceza yargılamasını sona erdiren düşme nedenlerinden birisidir. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (10) ve (11) numaralı fıkralarında belirtildiği üzere, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmediği takdirde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi hâlinde hükmün açıklanmasına karar verilir .

Aynı maddenin (12) numaralı fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, ancak denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi hâlinde hükmün açıklanmasıyla veya bu süre içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmemesi hâlinde düşme kararıyla yargılama nihai olarak sona erdiğinde, hüküm niteliği olan bu kararlara karşı kanun yoluna başvurulabilir ve esasa ilişkin itirazlar bu aşamada ileri sürülebilir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesi mahkeme kararlarına karşı kanun yolu başvurusunda bulunma hakkını güvence altına almamaktadır. Ancak eğer bir devlet, kendi takdirine bağlı olarak kanun yolu başvurusunda bulunma hakkı tanıyorsa, kanun yolu başvurusunu inceleyen mahkeme önünde uygulanan muhakeme usulünün Sözleşme'nin 6. maddesinde yer alan ilkelere uygun olması gerekir.

Herkes, kişisel hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanması için bir mahkemeye erişme ya da dava açma hakkına sahiptir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre mahkemeye erişim hakkı, suç isnadı altındaki veya medeni haklarını icra etmesine yapılan müdahalenin hukuka aykırı olduğunu savunulabilir şekilde öne süren ve bu şikâyetini Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının sağladığı güvencelere sahip bulunan bir mahkeme nezdinde öne süremediğini iddia eden herkese açıktır.

Mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesine dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içerir (bkz. Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42). Mahkemeye erişme hakkı, cezai olaylarda da uygulanabilir bir haktır. Bu bağlamda mahkemeye erişme hakkı, hakkında suç isnadı bulunan bir kimsenin, bu isnat hakkında bir mahkeme tarafından bu isnadın yerinde olduğu ya da olmadığı yönünde bir karar verilmesini isteme hakkıdır .

Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararlarında; HAGB kararlarına itiraz edilebileceği belirtilmekle birlikte, temyiz yolunun kapatılmadığı, itiraz yolunun da verilen kararın bir üst merci tarafından yeniden gözden geçirilmesini sağlayan ve kararın sağlığı bakımından güvence oluşturan kanun yollarından biri olduğu ifade edilmiş, HAGB kararlarının sanık hakkında hukuki sonuç doğuran kesin hüküm niteliğinde olmadığı, deneme süresi sonunda verilecek düşme veya geri bırakma koşullarına uyulmaması hâlinde verilecek kararla birlikte temyiz denetiminin mümkün olduğuna vurgu yapılmış, söz konusu düzenlemede Anayasa aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargı kararları ışığında; somut olayımıza baktığımızda;

Cumhuriyet Savcısı olan sanığın yargılama aşamasında davayı temyiz edilebilir bir hükümle sonuçlandırma imkanı varken, henüz hangi kararın verilebileceğini bilmeksizin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını talep ettikten sonra, deneme süresinin suç işlenmeksizin geçirilmesi nedeniyle verilen düşme kararını temyiz edebileceği hususunda, gerek uygulamada, gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından, bir taraftan sanığın temyiz hakkının bulunduğu kabul edilirken, diğer taraftan sadece şekli yönden temyiz incelemesinin yapılacağının kabul edilmesi suretiyle çok büyük bir çelişkiye düşüldüğü tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira beraat etmek için düşme kararını temyiz eden sanığın, sadece beraat kararı verilmesi hâlinde hukuki menfaatinin bulunacağı hususunda herhangi bir duraksama bulunmamasına ve temyiz isteğininde sırf bu nedenle kabul edilmesine karşın, sadece şekli yönden inceleme yapılmasının beraat kararı verilmesine engel olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Düşme kararına yönelik temyiz incelemesinin şekli yönden yapılması hâlinde çok büyük hak kayıplarının olacağı da kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun somut olayımızdaki görüşünü destekleyen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2018/190 K. sayılı ilamında;

CMK'nun 231. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan düşme nedenlerinin, aynı Kanun'un 223. maddesinin sekizinci fıkrasında düzenlenen düşme nedenlerine göre özel düzenleme niteliğinde olup temyiz incelemesinin sınırlarının genel hükümlere nazaran kural olarak dar yorumlanmasının gerekmesi, sanık hakkındaki ilk hükmün sübut ve nitelendirme yönüyle esastan, sonradan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının da itiraz yoluyla denetlenmiş olması, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki sonuçları itibarıyla devletle anlaşma sağlayarak hakkında bu kararın verilmesini kabul etmesi ve 6008 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi uyarınca kararın kaldırılması hususunda, bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye de başvurmaması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın düşme hükmüne yönelik temyiz davasının, CMK'nun 231. maddesinin onuncu fıkrasında öngörülen şartların varlığıyla sınırlı olarak incelenmesi gerektiği, bu yöndeki dar yorumun kanunun amacına uygun olup sanığın lekelenmeme hakkı ve buna bağlı olarak adil yargılanma hakkının ihlâli sonucuna yol açmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında kurulan kamu davasının düşmesine ilişkin hükmün, CMK'nun 231. maddesinin onuncu fıkrasında yazılı koşullarla sınırlı olarak incelenmesinde; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği 25.03.2009 tarihinden itibaren başlayan beş yıllık denetim süresinin, düşme hükmünün kurulduğu 26.06.2014 tarihinden önce 25.03.2014 tarihinde dolduğu ve sanığın güncel adli sicil kayıtlarına göre bu süre içerisinde kasıtlı suç işlemediği anlaşıldığından, Özel Dairenin düşme kararı isabetli olup sanık Ünal Canpolat'ın temyiz itirazlarının reddi ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan düşme hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Yukarıdaki içtihadın kendi içerisinde tabir yerindeyse çelişkiler yumağını barındırdığı gibi maddi gerçeğe ulaşmayı en ideal bir hedef olarak belirleyen ceza muhakemesinin temel ilkelerine, hukuk devletinin olmazsa olmazını teşkil eden kanunların anası konumundaki Anayasaya, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesine ve yıllardır tereddütsüzce uygulandığı için yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlara aykırı olacağı açıktır. Anılan içtihatla aynı doğrultuda olan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşünün yerleşik uygulamaya dönüşmesi hâlinde aşağıda özetlenen sakıncalardan dolayı çok büyük hak kayıplarının yaşanacağı gibi hukuk güvenliğinin de zedeleneceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.

1-) Somut olayımızda Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan sanığın, henüz hakkında nasıl bir karar verileceğinin belli olmadığı bir aşmada daha ağır sonuçlardan kurtulmak amacıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ederken, deneme süresinin sonunda verilen düşme kararını beraat etmek için temyiz ettiği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Oysa Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda açıklanan içtihadında; bir taraftan düşme kararının temyizinde hukuki menfaatin bulunduğu kabul edilirken, diğer taraftan sanığın beraat etmesine engel olacak şekilde sadece düşme koşullarının bulunup bulunmadığı yönünde sınırlı inceleme yapılacağı kabul edilerek üstelikle lekelenmeme hakkının gerekçe olarak gösterilmesi çok büyük bir çelişki olarak karşımıza çıkacağı gibi aşağıda örnek olarak gösterilen Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesinde kabul edilen ilkelere de aykırı olacaktır.

Anayasa Mahkemesinin 20/03/2014 gün, 2013/500 başvuru numaralı kararında yukarıda açıklanan kararlarda (2013/6763-2012/833 Başvuru numaralı) olduğu gibi; Mahkemeye erişme hakkı aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır.

'Mahkemeye erişme hakkı, sadece ilk derece mahkemesine dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkanı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içerir. Mahkemeye erişme hakkı, cezai olaylarda da uygulanabilir bir haktır. Bu bağlamda mahkemeye erişme hakkı, hakkında suç isnadı bulunan bir kimsenin bu isnat hakkında bir mahkeme tarafından bu isnadın yerinde olduğu ya da olmadığı yönünde bir karar verilmesini isteme hakkıdır' .

Lekelenme Hakkı; kovuşturma aşamasının aleniliği nedeniyle, soruşturmaların makul sürede ve etkin bir şekilde sonuçlandırılması, yeterli suç şüphesi olmayan evrak hakkında kamu davası açılmaması kişilerin lekelenmeme hakkının korunması için vazgeçilmez unsurlardır. Yine aynı hassasiyetlerin kovuşturma aşamasında da gözetilmesi, hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında adil yargılama ilkelerinin gözetilerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, mümkün olan en kısa sürede karar verilmesi gerekmektedir.

Lekelenmeme hakkının sağladığı en önemli güvence, hakkında kamu davası açılan sanığın, beraatini isteme hakkıdır. Dolayısıyla hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı sonucunda düşme kararı verilse dahi sanığın en lehine olan sonuç beraat kararıdır. Dolayısıyla beraat kararının verilmesine engel teşkil edecek şekilde düşme kararının şekli yönden incelenmesinin sanık lehine bir karar olamayacağı açıktır.

Mahkemeye erişim hakkının üst mahkemelere başvurma hakkını da içereceği Anayasa Mahkemesi tarafından kabul edilmesine karşın, deneme süresi içerisinde suç işlemediği için hakkında verilen düşme kararını temyizde hukuki menfaati bulunduğu kabul edilen sanığın, lekelenmeme hakkının zedelenmemesi için beraat kararı verilmesini talep etme hakkı varken, sınırlı inceleme ile üstelikte lekelenmeme hakkı gerekçe gösterilerek beraat olanağı tanınmasının sanık lehine olduğundan söz etmek mümkün olabilir mi?

2-) Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, CMK'nın 231/10. maddesindeki düşme kararının CMK'nın 223. maddesindeki düşme kararından farklı olması nedeniyle sınırlı temyiz incelemesinin kanunun amacına daha uygun olacağı şeklindeki gerekçesine de iştirak edilmesi mümkün değildir. Örneğin dava ve cezayı düşüren nedenler arasında sayılan ' failin ölümü, af, zamanaşımı, şikâyet ve uzlaşma, önödeme' gibi müesseselerin CMK'nın 223. maddesi anlamında hüküm niteliğinde olduğuna dair herhangi bir ibareye yer verilmemesine karşın, anılan düşme nedenlerinin hüküm niteliğinde olduğu hususunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama yaşanmamıştır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından CMK'nın 231/10. maddesindeki düşme nedeninin CMK'nın 223. maddesindeki düşme kararından farklı olacağına hükmedilirken yasal bir gerekçeye yer verilmemiştir. Zaten böyle bir kabulün yasal dayanağı da bulunmamaktadır. Genel hükümlerinden ayrılmayı gerektirecek hiç bir kanuni düzenleme yokken, hem de sanık aleyhine olacak şekilde yorum yapılmasının kanunilik ilkesine aykırı olacağı da açıktır. Zira kanun koyucu şayet hükmün açıklanmasının geri bırakılması sonucunda verilen düşme kararının temyizen incelenmesini istemeseydi, anılan kararların itiraz yoluna tabi olduğunu özellikle belirtmesi gerekirdi. Böyle bir düzenleme yapmaksızın, içtihat yoluyla kanunda bulunmayan bir hususta suçun maddi unsurlarından olan fail ya da mağdur aleyhine çok büyük hak kayıplarına yol açacak şekilde kanun koyucunun yasayla açıkladığı gerçek iradesine aykırı sonuçlara varılması, bir başka deyişle kanunların yorumlanması suretiyle oluşturulan içtihatların, kanunların yerine geçmesi anlamına gelir ki ! çağdaş hiç bir hukuk sisteminin buna izin vermesi asla beklenemez.

3-) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz incelemesinin şekli yönden yapılacağına dair kararların zaman içerisinde hak kayıplarına neden olacağı kaygısıyla esastan inceleme yapılması doğrultusunda görüş değişikliğine gidilirken, sınırsız inceleme yetkisini içeren temyizin genel kuraldan ayrılarak sınırlı incelemeye indirgenmesinin çok daha büyük hak kayıplarına yol açılacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zaten böyle bir uygulama ceza muhakemesi hukukunun ruhuna da aykırı olacaktır. Zira itirazı inceleyen yerel mahkemeye sınırsız inceleme yetkisi tanınırken, temyiz incelemesi yapan yüksek mahkemeye böyle bir yetkinin tanınmamasının çok büyük bir çelişki olacağı gibi yıllardır tereddütsüz bir şekilde uygulanan 'delillerin takdir ve münakaşasının üst derecede görevli mahkemeye ait olacağı bir başka deyişle çoğu yapmaya yetkisi bulunanın azı yapmaya da yetkili olacağı' hususundaki genel kabul gören yerleşik içtihatlara da aykırı olacağı açıktır.

4-) Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, düşme kararının temyiz incelemesinin sınırlı yapılacağına dair yukarıda açıklanan kararında; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının Devletle, sanık arasında yapılan bir anlaşma olduğu kabul edilerek bu anlaşmanın dışına çıkılmasının yasa koyucusunun iradesine aykırı olacağı şeklindeki görüşüne de iştirak edilmesi mümkün değildir. Zira suçun en önemli süjelerinden birisinin de mağdur olduğunun unutulmaması gerekir. Suçtan doğrudan doğruya zarar gördüğü için davaya katılan olarak kabul edilen ve hükmü temyiz etme hakkı bulunan katılanın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, gerek itiraz üzerine gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşmesinden sonra, düşme ya da hükmün açıklanması hâlinde temyiz kabiliyeti kazanmasına karşın, suç vasfının hatalı tayin edildiğinin açıkça anlaşılması hâlinde mağdurun uğradığı hak kaybının itirazda esastan inceleme yapıldığından bahisle görmezlikten gelinmesine hukuk devleti seyirci kalabilir mi? Böyle bir kabul, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına itirazen inceleme yetkisi bulunan ve ülkedeki sayısı binleri bulan ceza mahkemelerinin tamamını dolaylı olarak yüksek mahkemeye dönüştürmez mi? İtiraz üzerine verilen kesin kararlardaki hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma yolu ile giderilmesi mümkün ise de; çok istisnai bir yargı yolu olan kanun yararına bozma yolunun da sanıklar hele hele mağdurlar açısından yeterli güvenceyi oluşturamayacağı dolayısıyla hukuki güvenliği sağlayamayacağı ve buna bağlı olarak ceza hukukunun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ve adalet ilkelerinin zedeleneceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

5-) Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun düşme kararının sınırlı bir şekilde inceleneceği yönündeki görüşüne iştirak etmemekle bilikte bir an için anılan görüşün doğru olduğunun kabul edilmesi hâlinde, sanığa beraat etme hakkı tanımadığı için hukuki menfaatinin bulunmadığından bahisle temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerekirdi. Düşme kararının şekli yönden incelenmesinin sanığa nasıl bir yarar sağlayacağı hiç bir şekilde açıklanmamıştır. Zaten açıklanması da mümkün değildir. Şekli açıdan düşme kararı yerinde olmasa dahi somut olayımızda aleyhe temyiz olmaması nedeniyle bozma kararı verilemeyecektir. Çok yoğun iş yükü altında olan yüksek mahkemenin sırf temyiz incelemesi yapmak için sonucu tek olan bir olayda temyiz incelemesi yapmasının, hukuki menfaatle izahı mümkün değildir.

6-) Ceza muhakemesi kanunumuz incelendiğinde, yukarıdaki içtihatta varılan sonuca ulaşan herhangi bir temyiz incelemesinin bulunmadığı çok net bir şekilde görülecektir. Temyiz ya vardır, ya da yoktur. Temyizin olmazsa olmaz iki koşulundan birisi istek, diğeri de süre koşuludur. Ayrıca yasada istisna olarak belirtilen bazı hükümlerin temyiz incelemesinin yapılamayacağı net bir şekilde belirtilmiştir. Kısacası temyizi kabul bir karar için istek ve süre koşulu gerçekleşmişse temyiz incelemesinin sınırsız yapılacağı konusunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. İstinafa tabi hükümler için ayrı sınırlamalar mevcuttur. Ancak unutulmamalıdır ki getirilmek istenen sınırlamaların ya da koşulların tamamı yasada çok net bir şekilde düzenlenmiştir. İçtihat yoluyla herhangi bir sınırlamaya gidilemez. Zamanaşımı nedeniyle verilen düşme kararlarında dahi eylemin niteliği belirlenerek zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmektedir.

Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi tarafından deneme süresi içerisinde suç işlemediği için hakkında düşme kararı verilen sanığın temyiz incelemesinin esastan yapılması gerekirken sadece düşme kararınındaki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlemek açısından temyiz incelemesinin sınırlı olarak yapılması gerektiğine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; temyiz incelemesinin dosyanın esasına ilişkin olarak yapılması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 22.03.2017 tarihli ve 1-2 sayılı düşme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.10.2018 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 25.10.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.