Esas No: 2015/25225
Karar No: 2017/28644
Karar Tarihi: 14.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/25225 E.  ,  2017/28644 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile genel tatil, fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece toplanan deliller ve yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen söz konusu alacakların ödendiği varsayılır.

Fazla mesainin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesaisi olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda Mahkemece fazla mesai ücreti alacağı hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda taraf tanık beyanları, davacının işe giriş çıkış saatlerine ilişkin talebi ile sınırlı kalınarak ve yılın sadece altı aylık yaz dönemi yönünden haftanın altı günü 08:30-20:30 arası birbuçuk saat ara dinlenme ile haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı, 15 Ekim-15 Mart arası altı aylık kış döneminde ise haftalık kırkbeş saati aşan çalışması bulunmadığı kabulü ile hesaplanmıştır.

Taraf tanık beyanları, yapılan işin niteliği ve özellikle davacının şantiye çalışmaları da yaptığının anlaşılmasına göre davalı işyerinde yaz-kış ayrımına gidilmesi isabetli olmamıştır. Davacının işyerinde yıl boyunca haftanın altı günü 08:30-20:30 arası birbuçuk saat ara dinlenme ile haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Takas, borcu sona erdiren sebeplerden biridir. Takastan bahsedilmek için, her şeyden önce iki ayrı kimsenin karşılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Henüz doğmamış veya takas anında sona ermiş alacaklar takas edilemez.

Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, def'i olarak da ileri sürülebilir. Takasın def'i olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup def'i sebebi ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir.

Somut olayda, Mahkemece, davacıya yapılan 5.000,00 TL’lik banka havalesinin neye ilişkin olduğu belirtilmediği gibi davalı tarafça bu havalenin sehven yapıldığı ifade edildiği ve davalı tarafından cevap dilekçesinde takas def'i ileri sürülmemesine rağmen, re’sen dikkate alınarak mahsup yapılması hatalı olup, karar bu yönü itibari ile de isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.