Esas No: 2019/2553
Karar No: 2019/5458
Karar Tarihi: 19.12.2019

**23. Hukuk Dairesi         2019/2553 E.  ,  2019/5458 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

K A R A R

Davacı vekilince açılan alacak davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece davanın reddine karar verilmiş olup, verilen kararın davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

Bu kez Dairemiz kararına karşı davacı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin REDDİNE, alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 384,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine 19.12.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

A)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti: Davacı vekili, ...'in Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü ... Fabrikası Stok Tanklarından-... İşletme Müdürlüğü Stok Tanklarına Nakliyesi ve Teslimi Hizmeti işine yönelik ihaleyi müvekkili şirketin 20.01.2012 tarihinde yapılan sözleşme ile üstlendiğini ... İl Trafik Komisyonunca kimyasal maddelerin taşınmasının ... sınırları dışında alternatif il yolları kullanılarak taşınması yönünde yasaklama kararı verildiğini onay için valiliğe sunulan kararın gerekli onayı da alarak yürürlüğe girdiğini ve müvekkili şirketin kullanmakta olduğu güzergâhın kullanım dışı kaldığını, müvekkili şirket araçlarının Bandırma-...-... güzergâhını kullanarak yük taşıdığını ancak dönüşte boş olduğu için ...güzergâhını kullandığını böylelikle araçların gidiş dönüş güzergâhlarının değiştiğini bu nedenle fazla yol kat edildiğini bunun sözleşme çerçevesinde mücbir sebep sayılması gerektiğini ileri sürerek fazla yol nedeniyle oluşan zararının tazminini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının sözleşme imzalanmadan önce güzergâh değiştirdiğini bildiğini, dava konusu işe ilişkin tüm hak edişleri ve en son kesin nitelikteki hak edişi itirazsız imzalayan davacının hizmet işleri genel şartnamesinin 44. maddesine göre talep hakkının kalmadığını, teknik şartnamenin 13. maddesindeki mesafenin işe ilişkin mesafe saptaması olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 26.12.2016 tarihli ve 2015/9063 Esas 2016/5425 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davacı firmanın şartnamenin 42. maddesi uyarınca hak edişlere herhangi bir itirazı bulunmadığından hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı ve ayrıca idareye sunulan dilekçe içeriğinden de güzergâhın ... nakliyesi yapan araçlara kapatıldığından haberdar olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu kararın davacı vekilince temyizi üzerine bu kez Dairemizce mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre davacı vekilinin temyiz itirazları reddedilerek verilen karar onanmış bu karara karşı süresinde davacı vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

Dairemizin sayın çoğunluğu karar düzeltme isteminin reddi görüşündedir. Çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.

1- Hak Edişlere İtiraz Bakımından Gerekçelerimiz:

Öncelikle belirtmek gerekirki Dairemizin 26.12.2016 tarih, 2015/9063 Esas, 2016/5425 Karar sayılı bozma ilamı hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığının araştırılması yönünde eksik incelemeye dayalı karar verildiğine ilişkin bir bozma ilamıdır. Bozmaya uyulmuş olması bozma kararı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılması sonucunu doğuracaktır. Bozma kararı kesin yargı içeren bir bozma olmayıp araştırma bozması olması nedeniyle bozmaya uyulmuş olması usuli kazanılmış hak doğmasına neden olmayacaktır.

Bozma kararına uyan mahkemece, davalı idareye yazı yazılmış geçici ve kesin hakediş raporları istenmiştir. Hak ediş raporlarında davacının açık bir itirazı bulunmamaktadır. Ancak Dairemizin 18.11.2019 tarihli 2016/7521 Esas, 2019/4797 Karar sayılı ilamında belirtildiği ve yerleşik şekilde uygulandığı üzere, geçici hak edişlere girmeyen istek kalemleri yönünden şartnamenin 42. maddesinde belirtildiği şekilde itirazın yapılmasına gerek bulunmadığı yönünde kararlar verilmektedir. Gerçekten hak ediş raporlarına itiraz ancak hak ediş raporu kapsamında yer alan unsurlar bakımından zorunludur. Bir başka deyişle hak edişe girmeyen kalemlere, örneğin fazla metraja itiraz zorunluluğu bulunmamaktadır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin benzer uyuşmazlıklara ilişkin emsal kararları aynı mahiyettedir. (Aynı yönde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 17.09.2007 tarihli, 2006/4271 Esas, 2007/5831 Karar)

Somut olayda, dosyada mevcut hak ediş raporlarında taşımanın yapıldığı ton başına birim fiyat üzerinden hak ediş raporları düzenlenmiştir. Hak ediş raporlarında ... nakliyesi teknik şartnamesinin 13/1. maddesindeki temel unsurlar UYBF uygulanacak yeni birim fiyat (TL / Ton) = Teklif birim fiyatı (TL / Ton x Yeni mesafe Km. Yalnız gidiş 290 Km.) esas alınmak suretiyle ihale yapılmıştır. Dosyada mevcut bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere gidiş dönüş şartnamede ve ihale dökümanlarında 290+290=580 Km iken, güzergâh değişikliği nedeniyle fiili mesafe 686 Km'ye çıkmıştır. Sözleşmede Km üzerinden bir parametre yer almayıp taşınacak malzemenin ton fiyatı ile birim fiyat çarpılmak suretiyle hakediş raporları düzenlenmiştir. Dolayısıyla hak ediş raporlarına gerçekte 686 km olan mesafe 590 Km olarak girmesine rağmen davacının hak ediş raporlarına itiraz etmemesi bu mesafeyi kabul etmesi gibi bir durum söz konusu değildir. Hak ediş raporlarına metraj olarak Km girmemiştir. Dolayısıyla, hak ediş raporlarına girmeyen bir konuda davacının Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi gereğince itiraz etme zorunluluğu bulunmamaktadır.

Yine gerek Dairemizin, gerekse benzer nitelikli uyuşmazlıklara bakan Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin içtihatlarında benimsendiği üzere, yüklenici hak ediş düzenlenmeden önce idareye vereceği dilekçe ile hak ediş hesaplama tarzı ve hak edişe esas birim fiyat, metraj gibi hak ediş unsurlarına önceden itiraz etmiş ise ayrıca hak ediş raporlarına Genel Şartnamedeki usule göre itiraz etmiş olması aranmayacaktır.

Bu ilke bakımından somut olay değerlendirildiğinde, dosyaya gelen hak ediş raporlarından birinci hak ediş raporunun 13.02.2012 tarihinde düzenlendiği, taşımanın yapılacağı güzergâhın değiştiğini öğrenen dolayısıyla km'nin fazlalığını öğrenen davacı ilk hak ediş düzenlenmeden önce 25.01.2012 tarihli dilekçesiyle sözleşme gereğince 24.01.2012 tarihinde 180.000,00 Ton ... nakliyesi işine başladıklarında ... İl Trafik Komisyonu yasaklama kararı ile güzergâhın değiştiğini öğrendiklerini, güzergâh değişikliği nedeniyle km artışının meydana geldiğini ve bundan sonra kesecekleri faturalara bunun yansıtılmasını talep etmiştir. Sonraki hak edişler öncesinde de davacı taraf ısrarla aynı tür dilekçeler (02.04.2012 tarihli dilekçe) vermek suretiyle km değişikliğinden dolayı fark verilmesi gerektiğini hak ediş raporları düzenlenmeden önce ara hak edişlerde de itirazlarını sürdürmüştür. Bu dilekçeler davacının artan metraj km farkına itiraz ettiğinin açık bir göstergesidir.

2-İyi niyet Kurallarına Aykırlıık Açısından gerekçelerimiz:

Dairemizin 26/12/2016 tarihli bozma ilamında hak edişlere itiraz edilip edilmediğinin araştırılması yanında davacının sözleşme tarihinden önce ... İl Trafik Komisyonu kararından haberdar olup olmadığının araştırılması istenmiştir. ... İl Trafik Komisyonu kararı 20/12/2011 tarihinde alınmıştır. Bu kararın davacıya tebliğ edildiğine veya davacının başka suretle bu karardan haberdar olduğuna ilişkin dosyada bir bilgi mevcut değildir. Davacı 02/01/2012 tarihinde davalı idareye verdiği dilekçede mevcut güzergâh olan ... yolunun ... nakliyesi yapan araçlara kapatıldığını, bu güzergâhı kullanan araçların geri dönmek zorunda kaldıklarını, bu güzergâhı kullanan araçların geçişi için gerekli girişimleri yapmalarını talep etmiş, davalı idare 31.01.2012 tarihinde ... Valiliğine yazdığı yazıda ''sülfürik asidin karayoluyla taşınmasının çevre sağlığı ve güvenliği açısından risk taşımadığı ... İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan sülfürik asidin Bandırma, Karacabey, ..., ... güzergâhından taşınmasında sülfürik asidin tehlikeli kimyasal sınıfında, yanıcı parlayacı kimyevi bir madde olmadığı, bu güzergâhın risk taşımadığı aksi halde mesafe artışlarından doğacak maliyet artışları, zaman ve milli servet kayıpları yaşanacağı" belirtilerek ihale şartnamesindeki güzergâhtan geçişe izin verilmesini talep edilmiştir.

Bu yazının ilgi (a)'ya göre, davalı idarenin yasaklama kararı nedeniyle 30.11.2011 tarihinde ... Valiliğine, ... Büyükşehir Belediyesine ve DSİ Birinci Bölge Müdürlüğüne yazı yazıldığı, ilgi (b)'ye göre ... Valiliğinin davalı idareye 12.01.2012 tarihinde, ilgi (c)'ye göre de, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının 12.01.2012 tarihinde yazı yazdığı, yazı içeriklerinden davalı idarenin en geç 30.12.2011 tarihi itibariyle yasaklama kararından haberdar olduğu, buna rağmen 20.01.2012 tarihinde güzergâhın değişerek mesafe artışının meydana geldiğini öğrendiği halde şartnamede teklif ettiği kilometreden 106 km daha fazla olan güzergâhtan taşımanın zorunlu olduğunu bildiği halde davacı ile sözleşme imzaladığı anlaşılmıştır.

Davacının 02.01.2012 tarihli dilekçesinde fiili bir geçişe izin verilmemesi durumunun varlığından haberdar olduğu, ancak bunun hangi nedene dayalı olduğu ve Valiliğin yasaklama kararının bulunduğunu bilmediğinin verdiği dilekçe içeriğinden anlaşıldığı, davacının yasaklama kararının varlığını sözleşmenin imzalanmasından 4 gün sonra 24.01.2012 tarihinde dava konusu sözleşmeye ilişkin taşımanın fiili olarak başlamasıyla öğrendiği, 02.01.2012 tarihli dilekçesindeki taşımanın dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olmadığı 10.000 ton sülfürik-asit taşımasına ilişkin uyuşmazlık konusu olmayan başka bir işle ilgili olduğu, dolayısıyla taraflar arasındaki karşılıklı yazışmalar ile kurumlarla yapılan yazışmalardan anlaşılacağı üzere güzergâh değişikliğine ve km artışına yol açan yasaklama kararını davacının bildiğini dosyada mevcut delillerden anlaşılamadığı, tam aksine davalının bildiğinin kurumlara yaptığı yazışmalardan açıkça anlaşıldığı görülmektedir.

Bu nedenle davacı, davalı aleyhine olan durumu bildiği hatta bu durumun maddi zararlara emek ve milli servet kaybına neden olacağını yazdığı yazıda, ilgili kuruma belirttiği halde iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacak şekilde sözleşme imzaladığı anlaşılmaktadır. Bu hususta araştırma bozması yapılmasına rağmen bu konu yeterince incelenip araştırma yapılarak değerlendirilmeden ve dosyada mevcut yazışma içerikleri gözetilmeden karar verilmiş olması nedeniyle yerel mahkeme kararının bozulmasını gerektirmektedir.

3-Hak edişlere İtiraz Usulüne İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerimiz:

Uyuşmazlığa konu hizmet işleri genel şartnamesinin 42. maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, Sayfa 1741 vd).

Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Gerek doktrinde (Ejder Yılmaz, HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 E./1346 K. ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi "delil sözleşmesi" olarak kabul edilmektedir.

4-Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerimiz:

Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak, yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkan verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine

sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise İHAM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (İHAM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

5-Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Hukuk Muhakemeleri Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerimiz:

Delil sözleşmesi yapılmasının sınırları sözleşme özgürlüğü sınırları içerisinde değerlendirilmelidir. Bu konuda en önemli sınırlama doğrudan delil sözleşmeleriyle ilgili hükümler içeren 6100 Sayılı HMK'nın 193/2. maddesine göre "Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir." hükmü yer almaktadır. Bu hüküm aynı zamanda taraflardan birinin ispat hakkının tamamen ortadan kaldırılması veya fevkalade güçleştirilmesi nedeniyle hukuki dinlenilme ve ispat hakkıyla adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir.

Benzer şekilde banka kredi sözleşmelerinde veya tacirler arasında alım satım sözleşmelerinde sadece taraflardan birine ait defter ve kayıtlara veya onun düzenlediği belgelere delil olarak dayanılabileceğine ve karşı tarafın bu belge ve kayıtların içeriğini şimdiden kabul ettiğine ilişkin delil sözleşmesi hükümlerinin geçersiz olduğu, karşı tarafın ispat ve hukuki dinlenilme hakkını ihlal ettiği kabul edilmektedir. (Aynı yönde Yargıtay 19 HD 21.11.2012 tarih, 6268/17422 sayılı İlamı)

6-)Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerimiz:

Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları HMK'nun 26 ve 27. maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK'nun 193/2. maddesi Türk Borçlar Kanunu'nun 26 ve 27. maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26. madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27. madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.

'' hükmü yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesindeki sözleşme hükmünün delil sözleşme yapma özgürlüğünü sınırlayan 6100 Sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

Diğer yandan, Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ''Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak

amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.'' hükmü yer almaktadır.

Şartnamenin 42. maddesinin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42. maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK'nın 21. maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42. maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçirsizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasa'nın 22. maddesi gereğince şartnamenin 42. maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir.

Doktrinde (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzeltilmesi şeklinde bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir.

Bu ilkeler somut olaya uygulandığı taktirde davacı yapmadığı bir işin sunmadığı bir hizmetin katlanmadığı bir bedelin, uğramadığı bir zararın ödetilmesini talep etmemektedir.

Bozma öncesi alınan bilirkişi raporundan açıkça anlaşılacağı üzere davacının herkese açık bir şekilde yapılan ihale şartnamesini esas alarak uyuşmazlık konusu işi üstlendiği ancak davacının yetki ve tasarrufunda olmayan idari bir kararla ihale şartnamesinde belirlenen güzergâhın değişerek 106 Km uzadığı dolayısıyla davacının daha önceden öngörülemeyen bir nedenle zarara uğradığının bilirkişi raporlarıyla belirlendiği, buna ilişkin tüm delillerin dosyada mevcut olduğu, hatta davalı idarenin 31.01.2012 tarihinde ... Valiliğine yazdığı yazıda ''sülfürik asidin karayoluyla taşınmasının çevre sağlığı ve güvenliği açısından risk taşımadığı ... İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan sülfürik asidin güzergâhından taşınmasında sülfürik asidin tehlikeli kimyasal sınıfında, yanıcı parlayacı kimyevi bir madde olmadığı, bu güzergâhın risk taşımadığı aksi halde mesafe artışlarından doğacak maliyet artışları, zaman ve milli servet kayıpları yaşanacağı belirtilerek ihale şartnamesindeki güzergâhtan geçişe izin verilmesi" ni talep ettiği anlaşılmaktadır. Yazı içeriğinden de

anlaşılacağı üzere davalı idare mesafe artışının maliyet ve zaman ve milli servet kaybına ve zarara neden olacağını bizzat kendisi kabul etmektedir.

Taşımanın tamamlandığı ihale şartnamesinde belirtilen güzergâhın dışına çıkılması nedeniyle davacının zararının oluştuğu davanın tüm taraflarınca kabul edildiği, bilirkişinin yaptığı teknik inceleme ve hesaplamalar ile davacının zararının somut şekilde ispatlandığı halde salt hak edişe şartnamenin 42. maddesindeki usule uygun şekilde itiraz edilmediği gerekçesiyle oluşan zararın yok sayılması adil ve hakkaniyete uygun bir durum değildir.

SONUÇ:

Bu nedenlerle yukarıda ayrıntılı bir şekilde gerekçeleriyle açıklandığı üzere öncelikle davacının talebi hak ediş raporlarına girmeyen alacak kalemlerine ilişkin olduğundan hakediş raporlarına itirazın gerekmemesine, aksi düşünülse itirazın gerekli kabul edilmiş olsa dahi hak ediş raporlarının düzenlenmesinden önce davacının verdiği dilekçelerin itiraz mahiyetinde olduğunun kabulü gerekeceğine, davanın reddine gerekçe yapılan ve hak edişe itiraz usulünü düzenleyen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi hükmünün, Anayasa'nın 36. maddesindeki Hak Arama Özgürlüğü ve Adil Yargılanma hakkına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki Adil Yargılanma ve Hakkâniyete Uygun Yargılanma İlkesi'nin temel unsuru olan " Silahların Eşitliği " ilkesine, bu yönde verilmiş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına ve 6100 Sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki karşı tarafın ispat hakkını ortadan kaldıracak şekilde delil sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin yasa hükümlerine, 6098 Sayılı TBK'nın 20, 21, 22 maddelerinde düzenlenen "Genel İşlem Koşullarına" aykırı sözleşme hükümlerinin yine TBK'nın 26 ve 27. maddelerine aykırı olması nedeniyle geçersiz kabul edilerek karar düzeltme isteminin kabulü ile onama ilamının kaldırılmasına ve yukarıdaki gerekçelerle, Dairemizin 26.12.2016 tarihli bozma ilamı, içeriği itibariyle araştırma bozması olup usuli müktesep hak oluşturmadığından, bozma sonrası verilen kararın açıklanan gerekçelerle usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle karar düzeltme isteminin reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.