Esas No: 2016/3428
Karar No: 2016/4610
Karar Tarihi: 09.11.2016

**15. Hukuk Dairesi         2016/3428 E.  ,  2016/4610 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacılar ve davalılar ... A.Ş. ... ... Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili ve davalılar ... A.Ş. vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili Avukat ... ile davalı ... A.Ş. vekili Avukat ... ile diğer davalı ... A.Ş. vekili Avukat ..., A.Ş. vekili Avukat ... ve diğer davalı ... ... A.Ş. Vek. Av. ..., A.Ş. vekili Avukat ... geldi. Diğer davalılar ve vekilleri gelmedi. Diğer davalı ... A.Ş. yetkilisi ile diğer davalı ... San. ve Tic. A.Ş. yetkilisi gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, 24.04.2006 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup ödenmeyen bakiye iş bedeli, yaptırılan sözleşme dışı imalât bedeli ile haksız yapılan gecikme cezası kesintisi

alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Islah ile arttırılan miktar da dikkate alınarak davanın ... yönünden husumetten reddine diğer davalılar hakkındaki davanın kısmen kabulü ile katılım payları oranında tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine dair verilen karar davacılar vekili ile davalılardan ... A.Ş., A.Ş., ...A.Ş., A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 41. maddesinin 3. fıkrasında bir işin duruşmasında bulunmuş olan başkan ve üyelerin çoğunluğunun kurul kadrolarının değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunluluğu getirilmiş ise de; eldeki davanın 03/06/2014 tarihli duruşmasında bulunmuş olan üyeler ...'nin emeklilik, ... ve ...'ın yeniden Yargıtay Üyeliğine seçilmeme nedenleri ile kurul kadrolarında değişiklik sonucu duruşmada bulunmuş olan başkan ve üyelerin çoğunluğunun müzakerede yer alması imkânsız hale geldiğinden, inceleme duruşmada bulunan Daire Başkanı ..., Üye ... ve duruşma heyetinde yer almayan Daire Üyeleri ..., ... ve ... katılımı ile yapılmıştır.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar ile temyiz eden davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında imzalanan kara tankerleri dolum rampası yapım işi başlıklı 25/04/2006 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde bedel belirlendikten sonra ...'ın koordinasyonunda yatırımcılar tarafından ödenecek hakedişlerin ödeme süresi, bu işi kontrol edecek müşavirlik firması ile ...'ın kabul, onay ve yatırımcılara yazılı olarak bildiriminden sonra 10 iş günü geçmeyeceği belirtildikten sonra yatırımcılar tarafından zamanında ödenmeyen hakedişlerin yüklenicinin ...'a bildiriminden sonra, ... tarafından yatırımcıların ...'a vermiş olduğu kesin teminatlardan tahsil edilmek sureti ile yükleniciye ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu maddesi gereğince hakediş bedellerinin katılımcı olan ... dışındaki şirketler tarafından ödeneceği kabul edilmiş ise de bu şirketlerce ödenmemesi halinde yapılacak rampa kendisine bırakılacak iş sahibi ..., yatırımcıların ...'a vermiş olduğu kesin teminatlardan tahsil etmek sureti ile yüklenicilerin hakedişlerini ödemeyi kabul ettiğinden kesin teminat miktarı ile sınırlı olarak davalı ... diğer davalılarla birlikte ödenmeyen iş bedeli ve haksız yapılan ceza kesintisinden tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile sorumlu olacağından ve bu hali ile ... aleyhine dava açılması usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı ... hakkındaki davanın husumetten reddi doğru olmamıştır.

Davacı dava dilekçesinde bakiye iş bedeli, fazla iş bedeli ile haksız ceza kesintisi nedeni ile olmak üzere toplam 100.000,00 ... alacağın ödetilmesini istemiş, 09/03/2011 tarihli ıslah dilekçesi ile aynı kalem alacaklarla ilgili talebini 431.584,99 ... arttırarak 531.584,99 ...'ya yükseltilmiştir. Talepten fazlasına hüküm vermemek, yargılama giderlerini paylaştırmak için toplam alacak ya da tazminatın talep edilmesi halinde her bir alacak kalemi ile ilgili ne miktarda talepte bulunduğunun davacıya açıklattırılması zorunludur. Davacı dava ve ıslah dilekçesinde bu konuda bir açıklama yapmadığı gibi mahkemece de açıklattırılmamıştır. Bu halde mahkemece öncelikle davacı vekiline öncelikle

dava dilekçesinde talep ettiği ve 09/03/2011 tarihli ıslah dilekçesi ile arttırdığı miktar içeresinde bakiye iş bedeli, sözleşme dışı iş bedeli ve ceza kesintisi alacağı miktarını vesözleşme dışı işlerin nelerden ibaret olduğunu açıklattırılıp bundan sonra işin esasına girilip incelenmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak davaya devamla sonuçlandırılması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Mahkemece iddia ve savunmalar doğrultusunda inşaatçı, makina mühendisi, elektrik mühendisi ve hukukçudan oluşan kuruldan rapor ve itiraz üzerine ek rapor alınmıştır. Taraflarca bilirkişi rapor ve ek raporlarına ayrıntılı ve teknik itirazlar sunulmasına ve mahkemece bu konuda 30/06/2011 tarihinden itibaren 07/06/2012 hüküm tarihine kadar her duruşmada katılan taraf vekilleri rapor ve ek rapora itirazlarını yinelemelerine ve bilirkişi raporlarına yönelik beyanların değerlendirilerek yapılan tahkikatın yeterli olup olmadığının değerlendirilmesine, ilave tahkikata gerek olup olmadığının karara bağlanmasına şeklinde ara kararı kurulmasına rağmen bu talepler konusunda duruşmada karar vermeksizin dava sonuçlandırılmış, mahkeme kararının gerekçesinde de teknik içerikli itirazlar karşılanmamıştır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nın 284. maddesinde gerçeğin ortaya çıkması için tahkikat hakimi veya esas davaya bakan mahkemenin gerekli görür ise yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığı ile tekrar inceleme yaptırabileceği hükmü getirilmiştir.

Bu durumda mahkemece öncelikle davacı vekiline dava ve ıslah dilekçesinde talep ettiği her bir kalem alacak miktarını ve sözleşme dışı ilave işlerin nelerden ibaret olduğunu açıklamak üzere süre verilip açıklattırıldıktan sonra gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan sözleşme ve ekleri geçici ve ara hakedişler, yazışmalar, şartnameler, geçici ve kesin kabul tutanak ve belgeleri ile dosyadaki mevcut delil tutanak ve kayıtlara göre sözleşme kapsamındaki işler ile ilgili ödeme miktarı da araştırılarak ve taraf vekillerinin rapor ve ek rapora ayrıntılı ve teknik içerikli itirazları da karşılaştırmak sureti ile davacının sözleşme kapsamında gerçekleştirilip ödenmeyen iş bedeli alacağı olup olmadığı ve miktarı, sözleşme dışı ilave iş ya da iş artışı olup olmadığı, nelerden ibaret olduğu ve bunlarla ilgili istenebilecek miktar ile yapılan ceza kesintisinin haklı olup olmadığı, haksız ise davacı yüklenicinin geri istemekte olduğu ceza kesintisi miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilerek davalı ...'ın sözleşmenin 2. maddesi gereğince kesin teminat miktarı ile sınırlı olmak, diğer katılımcıların da katılım payı oranı ile sınırlı sorumlu olmak üzere hesaplanacak alacağın tahsiline karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru olmamıştır.

Kabul şekli itibari ile ıslah ile arttırılan miktar gözetildiğinde reddolunan kısım 141.279,49 ... olup bu miktarın TL karşılığı üzerinden davacının vekâlet ücreti ile sorumlu tutulması gerekirken reddedilen kısmın miktarında maddi hata yapılarak 241.280,49 ...'nun TL karşılığı üzerinden hesaplanan avukatlık ücreti ile davacının vekil ile temsil olunan davalılara karşı sorumlu tutulması da doğru olmamıştır.

Kararın belirtilen bu sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacılar ile temyiz eden davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacılar ve temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin temyiz eden davalılardan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacılara, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacılardan alınarak Yargıtay'daki duruşmada

vekille temsil olunan davalılar A.Ş., ... Ltd. Şti., ye verilmesine, ödedikleri

temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacılar ve davalılar Şti.'ye geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.