Esas No: 2018/2702
Karar No: 2018/6462
Karar Tarihi: 26.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/2702 E.  ,  2018/6462 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının, davalıların murisi Şeref Pekoğlu’nun berber dükkanında 29.10.1997 tarihinden iş akdinin sona erdirildiği 01.05.2006 tarihine kadar, kendi aldığı ücretin yarısından oluşan akort ücretle çalışmış olduğunu iddia ederek, bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili cevap dilekçesinde, davayı kabul etmediklerini, davacının kar ortağı olduğunu, davalıların murisi ile davacı arasında işçi işveren ilişkisinin olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

İş bu dava dosyası İş Mahkemesinin 2006/542 esas sayılı tespit davasından tefrik edildiği görülmüştür.

İş Mahkemesinin 2006/542-2009/252 esas ve karar sayılı tespit davası dosyamız işbu dosya içerisine alınmış, kesinleşen kararda davacının 01.09.2000-05.03.2005 tarih aralığında davalı yanında 506 sayılı yasaya tabi işçi olarak çalıştığına karar verilmiştir.

Dosya alacak miktarının hesaplanması için bilirkişi Av. Mikail Torun’a tevdi edilmiş, 25.11.2010 tarihli rapor ve 11.02.2011 tarihli ek rapor alınmıştır.

Davacı vekili 10.12.2010 tarihli dilekçesi ile davasını ıslah etmiştir.

Dosya içerisindeki belgelerden İş Mahkemesinin 2006/542-2009/252 esas ve karar sayılı dosyasında davacının müteveffa Şeref Pakoğlu ile işletilen Berber dükkanında akort ücretle 1.9.2000-5.3.2005 tarihlerinde hizmet akdi ile 506 sayılı yasaya tabi çalıştığı, müteveffanın ölümünden sonra işletmeyi kendi adına işlettiği bir nevi işletmeyi devraldığı görülmüş, mahkememiz 2009/86E 2011/85K. Sayılı ilamı ile davalının ölümünden sonra davacının işletmeyi kendi adına işletmesi sebebiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı değerlendirilerek bu talepler ret edilmiş, fazla mesai, yıllık izin ve ulusal bayram ücret talepleri yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2011/25458E 2013/22606K. sayılı ilamı ile 5521 Sayılı İş Mahkemesi Kanunu 1. ve 4. Maddesi, 507 Sayılı Kanunun 2 maddesi, 507 Sayılı Kanunun 76. Maddesi , 5362 Sayılı Kanunun ilgili düzenlemeleri dikkate alınarak işyerinin ve iş verenin niteliği saptanarak esnaf olgusunun değerlendirilmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Talep tarihinde yürürlükte bulunan 507 sayılı Yasa'nın 2. Maddesi gereği, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icabettirmiyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen faaliyetlerin Esnaf ve Sanat uğraşı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmayacağı, bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az olması halinde işçi ile işveren ararındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerektiği açıktır. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2009/3474E. 2011/2487K. sayılı ilamı içerik yönünden benzer niteliktedir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucu bilirkişi raporu, mahkememizin ve iş mahkemesinin kararları , tanık beyanları, bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde;...İş Mahkemesinin 2013/663 esas, 2014/371 karar sayılı kararı ile dosyasının görevsizlik ile mahkememize gelmesi ve mahkememizin de 2014/780 esas, 2014/560 karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı vermesi üzerine görev uyuşmazlığının çözümü için dosyanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderildiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2015/28649 esas, 2015/27366 karar sayılı kararı ile davalı iş yerinde kaç kişinin çalıştığı net olarak tespit edilmediğini, mahkemece tanıkların tekrar dinlenerek davalı işyerinde toplam kaç kişinin çalıştığının ve çalışan kişilerin isimlerinin ne olduğuna dair ayrıntılı beyanlarının alınması gerektiğini, buna göre dava konusu uyuşmazlığın iş mahkemesinin görev alanına girip girmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirterek dosyanın mahkememize gönderildiği , mahkememizce Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda tanıklar yeniden dinlenmiş, tanıklardan ... nin dava konusu yerde üç kişinin çalıştığını, üçden fazla kişinin çalıştığını görmediğini, davacı tanığı ... nın dükkanda Şerif Pakoğlu, ... ve bir de çırağının çalıştığını, tanık Ömer Şeker in dükkanda sadece ... nun çalıştığını, tanık ... ün Şeref Pakoğlu nun Tevfik Kuzu ile birlikte 2,5 yıl çalıştığını, tanık Hülya Urun un Şeref Pakoğlu ve ... nun çalıştığını, bu iki kişiden başka kimsenin çalıştığını görmediğini, çırak dahi olmadığını ifade etmeleri nedeni ile dava konusu işyerinin faaliyetinin esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan yerlerden olduğu, bu durumda 5362 sayılı yasanın uygulanması gerektiği, bu işyerine 4857 Sayılı Yasanın uygulanamaması nedeni ile iş bu uyuşmazlık çözümünde görevli mahkemenin mahkememiz olduğu, bunun üzerine mahkememizce yargılamaya devam edilmiş, rapor tanzimi için dosya ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine tevdii edilmiş Sosyal Güvenlik Uzmanı bilirkişi tarafından ibraz edilen 27/03/2017 tarihli raporda ; dava konusu dükkanda aynı zamanda hiçbir zaman çalışan sayısının 3 kişiyi geçmediğini , 4857 sayılı iş kanunu 4 maddesinin 1 fıkrasında ,507 Sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu 2 maddesinde , üç kişinin çalıştığı işyerinde iş kanunu hükümlerinin uygulanamayacağının hüküm altına alındığını, davacının talep ettiği fazla mesai ücretinin ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin ücretinin, ihbar tazminatının ve kıdem tazminatının İş Kanununda düzenlendiğinden davacının üçden fazla kişinin çalıştığını ispat etmesi halinde tekrardan değerlendirileceğini, aksi halde davacının davalıdan alacağı olmadığının belirtildiği, böylece dava konusu yerde 3 den fazla kişinin çalışmaması nedeni ile bu işyerinin faaliyetinin Esnaf ve Sanatkar faaliyeti kapsamında kaldığı, bu işyerinin İş Kanunu kapsamı dışında kaldığı, davacının talep etmiş olduğu ücretlerin ise ancak İş Kanununda düzenlendiğinden bilirkişi raporu da dikkate alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dava dosyası 2797 sayılı Yargıtay Yasa‘sının 6644 sayılı Yasa ile değişik 60. Maddesi uyarınca oluşturulan Yargıtay Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulu‘nun 14.07.2015 tarih ve 2015/ 8724 E. 2015/ 11788 s K. sayılı kararı ile temyiz incelemesi yapılması için Dairemize gönderilmiştir.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun aldığı Yargıtay İş Bölümüne İlişkin 19.01.2015 tarih ve 2015/8 sayılı kararda Dairemizin ihtisas alanı “ İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku” Temel görevi ise “ İş Hukuku “ olarak belirlenmiştir.

Bu iş bölümüne göre Dairemiz İş Mahkemeleri ya da Asliye Hukuk Mahkemelerinin İş Mahkemesi sıfatı ile verdiği kararların temyiz incelemesi ile görevli olduğu, HİİK.nun kararı ile Dairemize gönderilen dava dosyasında ise karar Asliye Hukuk Mahkemesince verildiğinden kararın temyiz incelemesi görevi Dairemize ait değilse de, 2797 Sayılı Yargıtay Yasa‘sının 6644 sayılı Yasa ile değişik 60. maddesi uyarınca oluşturulan Yargıtay Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulu‘nun kararları kesin olup, temyiz incelemesinin zorunlu olarak Dairemiz tarafından yapılması gerekmiştir.

1- Dosyadaki bilgi ve belgelere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Mahkemece; davacının, tazminat ve alacakları iş kanununda düzenlendiğinden ve davacının iş kanunu kapsamında kalmadığı gerekçesi ile taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İş yerinin esnaf olması nedeniyle mahkemece davacının iş kanunu kapsamında olmadığı tespiti yerindedir.

Ancak; taraflar arasında iş ilişkisi olup, fesih tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun hizmet akdini düzenleyen 313 vd. maddelerinin taraflar arasında uygulanması gerekir.

Anılan kanunun 329. maddesi " Akit ile tayin edilen yahut adet mucibince icabeden iş miktarından ziyade bir işin ifasına zaruret hasıl olupta işçi, bunu yapmağa muktedir olur ve imtinaıda hüsnü niyet kaidelerine muhalif bulunursa cebrolunur.

İşçi, bu ziyade iş için fazla bir ücrete müstahak olur ve bu, mukavele edilen ücretle mütenasip bir suretle hususi haller nazara alınmak şartiyle takdir edilir." düzenlemesi ile fazla iş için ücreti ;

340 maddesi, " Hizmet akdinde, bir müddet tayin edilmez ve böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden de anlaşılmazsa, her iki tarafça feshi ihbar olunabilir.

Böyle ne akit nede kanun ile diğer bir müddet tesbit edilmemiş olduğu takdirde, amele hakkında ihbardan sonra girecek hafta nihayeti için,idarehane memur ve müstahdemleri hakkında ihbardan sonra girecek ikinci hafta ve diğer hizmet akitlerinde ihbardan sonra girecek keza ikinci hafta nihayeti için akit fesholunabilir.

İş sahipleri ve işçiler için muhtelif ihbar müddetleri, mukavele edilmesi caiz değildir."

341. Maddesi " Bir hizmet akdi, bir seneden fazla devam ettiği takdirde bu akit iş sahibi ve işçi tarafından ihbar edildikten sonra girecek ikinci haftanın nihayeti için fesholunabilir.

Bu müddetin bir haftadan eksik olmamak üzere mukavele ile tebdili caizdir. " düzenlemesi ile ihbar önelini,

345. maddesi " Muhik sebepler bir tarafın akte riayet etmemesinden ibaret olduğu takdirde bu taraf diğer tarafa, onun akit ile müstahak iken mahrum kaldığı fer'i menfaatlerde nazara alınmak üzere tam bir tazminat itasiyle mükellef olur.

Bundan başka hakim vaktinden evvel feshin mali neticelerini, hali ve mahalli adeti göz önünde tutarak takdir eder." düzenlemesi ile fesihten dolayı tazminat hükümlerini düzenlemiştir.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkiye hangi hukuki normların uygulanacağını tespit hakimin yetkisindedir.

Somut uyuşmazlıkda, mahkemece; davacının ihbar tazminatı, fesih ile ilgili tazminat alacağı, fazla çalışma ile tatil günlerinde çalışmasının karşılığı olan alacak taleplerinin anılan hükümler çerçevesinde kalıp kalmayacağı değerlendirilmeden yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.