Esas No: 2016/1314
Karar No: 2016/2085
Karar Tarihi: 14.04.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/1314 E.  ,  2016/2085 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı :Ağır Ceza Mahkemesi 26/02/2015 – 2015/38 esas ve 2015/50 karar

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında .... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 26/02/2015 – 2015/38 esas ve 2015/50 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 18/02/2016 tarihinde 2015/14860 esas ve 2016/960 karar sayı ile sanık hakkında verilen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ:

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında; "...Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay ... Dairesi arasındaki uyuşmazlık; olay günü yürütülen devriye görevi sırasında, haklarında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı soruşturma aşamasında ayırma kararı verilen .... ve ....ile görüşen ve tedirgin hareketlerde bulunan sanık....'in, sağ elindeki cisimleri tanık ...'a verdiğinin kolluk görevlilerince görülmesi üzerine, sanık ...'in kaçmak istediği ancak görevlilerce yakalandığı, yapılan kaba üst aramalarında, tanık....in sağ avucu içerisinde iki paket; tanık ...'ın sağ cebinde bir paket esrarın ele geçirildiği, sanıkta ise suç unsuruna rastlanmadığı somut olayda; “olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte önleme araması kararı" veya CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ve “yazılı adli arama emri” bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek olup olmadığı, üst aramasında ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin, hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Ceza Muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.

Ceza Muhakamesi hukukumuz "delil serbestliği" ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hakime tam bir serbestlik tanımıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur. Ancak, somut olayda kolluk görevlilerinin devriye görevlerini ifa ettikleri sırada sanık tarafından uyuşturucu madde satıldığını görmeleri üzerine suç üstü halinde yapacakları üst aramasından önce, olay yerini de kapsayan önleme araması kararı olup olmadığını araştırmaları ya da emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi verip CMK'nın 116-117 ve 119.maddelerine uygun "adli arama kararı veya yazılı arama emri" almaları gerekli midir?

Aşağıda arzetmeye çalıştığımız nedenlerle, somut olayda suç üstü hali mevcut olduğundan, önleme araması kararı ya da CMK'nın 116-117 ve 119.maddelerine uygun "adli arama kararı veya yazılı arama emri" olmasına gerek olmadığı, suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmiştir.

1-Kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği haller bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9, 25 ve 27. maddelerinde sayılmıştır.

"...Suç üstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için.., ..5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK'nın m.2/1-j. bendi; suç üstü halini, o sırada işlenmekte olan suçla sınırlı tutmamıştır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıstır. Bu maddeye göre suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce işlendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK. md. 90/1-2. ile md. 2/1 - (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

Nitekim bozma kararına konu somut olayda, kolluk görevlileri, sanığın uyuşturucu madde kullanıcısı olan tanıklar ...ve...e uyuşturucu madde verdiğini görmüşler, müdahale etmek istediklerinde de sanık ... kaçmaya başlamış, kaçan sanığı kovalamaca sonucu yakalamışlar ve yaptıkları üst aramasında ... ve ...'ten suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirmişlerdir. Bu haliyle sanık... ve tanıklar ... ile ...suç üstü yakalandığı ve yapılan aramanın da suç üstü hükümlerine göre yapıldığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Artık suçüstü halinin bulunduğu ve suç delillerinin yok edilmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından tesbit edilip sanığın ve ... ile ...'in yakalanmasından sonra, kolluk görevlileri nöbetçi Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermişlerdir. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygun olup elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

2-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı

vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyelin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz ” ( Chalkley/ Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve "Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir ” (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.

Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığı dikkate alındığında, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

3-5271 sayılı CMK'nın 230/1-b maddesinde;"mahkumiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ayrıca ve açıkça gösterilir." denilmek suretiyle, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı benimsenmiştir.

Yapılan arama işleminin herhangi bir arama kararı olmadan yapılmış olması halinde hukuka aykırı olduğu kabul edilse dahi, sanığın ve tanıklar ...ile ...'ın arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazlarının bulunmaması, mahkeme huzurundaki savunmalarında, suç konusu maddeleri sanığın tanıklara verdiğinin, hem sanık hem de tanıklarca söylenmiş olması, sanığın ve tanıkların yakalanış şekli, suç yeri, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle,Yüksek Yargıtay ... Dairesi'nin bozma gerekçesi yerinde olmadığından, yerel mahkeme kararının; ...Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddelerden alınan şahit numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması gerekçeleriyle, düzeltilerek onanması için itiraz etmek gerekmiştir." denilerek, Dairemizin sanık ... hakkındaki bozma kararının kaldırılması, yerel mahkeme hükmünün belirtilen nedenlerle düzeltilerek onanması istenmiştir.

C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi:

(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı ... Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

Dairemizin itiraza konu kararının itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmemiştir.

İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

E) KARAR:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmediğine,

2-5271 sayılı CMK' nın 308. maddesinin 2. fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 14/04/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.