Esas No: 2020/51
Karar No: 2021/171
Karar Tarihi: 27.04.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/51 E.  ,  2021/171 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın TCK’nın 103/1-1. cümle, 103/4, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.01.2018 tarihli ve 59-26 sayılı hükmün katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 26.06.2018 tarih ve 1841-1129 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.05.2019 tarih ve 7548-9915 sayı ile sanık müdafisinin temyiz isteminin reddine oy birliğiyle, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına ise oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri ... ve M. Artuç; "Katılan ...'ın eşi olan ...'ın olay tarihinde sanıklardan ...'e ait işyerinde çalıştığı, katılanın turizm işi yapması nedeniyle seyahatte olduğu günlerde eşi ...'ın sanıklar ... ve onun çalışanı olan diğer sanık ...'ı katılandan habersiz olarak sık sık evde misafir ettiği, katılanın, eşi ...'ın sanıkları eve aldığını öğrenmesi üzerine 24.12.2014 tarihinde evde bulundukları sırada eşine işten ayrılmasını söylediği ve bu hususta tartıştıkları, bu esnada ...'ın sanık ...'ü aradığı, bir süre sonra sanıklar ... ve ...'ın eve geldikleri ve katılanın izni olmadan ikamete girdikleri, sanık ... Gümgün'ün katılanın üzerine yürüdüğü ve 'Sen kiminle uğraşıyorsun? Seni öldürürüm.' dediği ve ardından ...'ı yanlarına alıp evden ayrıldıkları, bu olaydan sonra katılanın 29.12.2014 tarihinde yaptığı müraacat ile sanık ...’ın kızı Armağan’a cinsel istismarda bulunduğundan bahisle şikâyetçi olduğu, mağdure Armağan Betül Önal'ın soruşturma aşamasında kesin tarih belirtmeksizin sanık ...’ın birden fazla kez kendisine cinsel istismarda bulunduğunu belirttiği, bu eylemlerden birisini kardeşi tanık ...’ın gördüğünü ileri sürdüğü, tanık Havva Gül'ün soruşturma aşamasında tüm eylemleri gördüğünü belirterek ifade vermesine karşın kovuşturma aşamasında eylemleri görmediğini, ablasından duyduğunu belirterek çelişkili beyanlarda bulunduğu, yine mağdure Armağan Betül'ün, sanığın bu eylemlerini annesine ve sanık ...’e anlattığını belirtmesine karşın annesi olan tanık Zübeyde ve sanık ... tarafından bu iddianın doğrulanmadığı, katılan ...'ın 09.02.2015 tarihinde şikâyetinden vazgeçtiği, sanık ... müdafisinin, katılanın şikâyetten vazgeçmesi konusunda sanık ...’ın ailesinden para istediğine ilişkin ses ve görüntü kaydını dosyaya sunduğu, bunun katılan tarafından inkar edilmediği, dosya içerisinde bulunan 04.06.2015 tarihli raporda mağdurede hafif düzeyde zihinsel yetersizlik tespit edildiğinin anlaşılması karşısında; her ne kadar mahkeme gerekçesinde mağdurenin sanığa iftira atmasını gerektirecek bir husus bulunmadığı ileri sürülmüş ise de, yukarıda anlatıldığı üzere mağdurenin babası olan katılan ... ile sanık arasında ciddi bir husumetin bulunduğu, çocuğu olan mağdure ve tanık Havva’yı yönlendirme ihtimalinin bulunduğu, sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmediği, mağdurenin iddialarının soyut iddiadan öteye gidemediği, tanık Havva’nın aşamalarda çelişkili anlatımlarda bulunduğu gözetilerek sanığın atılı suçu işlediği konusunda her türlü şüpheden uzak, inandırıcı ve kesin delil bulunmaması nedeni ile beraatine karar verilmesi gerektiği," görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.07.2019 tarih ve 69563 sayı ile;

"...Dava dosyası kapsamı ile sabit olduğu üzere, katılan ... ile sanık ... ve arkadaşları arasında 24.12.2014 tarihinde aralarında geçen tehdit olayı nedeni ile bir husumet oluştuğu, ...'ın soruşturma aşamasında verdiği 02.02.2015 havale tarihli dilekçesi ile şikâyetinden vazgeçtiği, mağdure Armağan Betül Önal'ın İstanbul Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan 04.06.2015 tarihli ve 1178 protokol sayılı raporuna göre hafif düzeyde zihinsel yetersizliğinin bulunduğu, tanık olarak dinlenen ...'ın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında alınan ifadeleri arasında çelişki bulunduğu, soruşturma aşamasında cinsel istismar olayını bizzat gördüğünü ifade etmesine karşılık kovuşturma aşamasında alınan ifadesinde olayı ablası mağdure Armağan Betül Önal'ın anlatımı ile öğrendiğini ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 21.05.2019 tarihli ve 7548-9915 sayılı ilamı ile çoğunluk görüşü olarak onanmakla kesinleşen hükümlü ... hakkında zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hükmedilen 15 yıl hapis cezasının miktarı itibarıyla atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiğine dair azınlıkta kalan karşı oy gerekçeleri de dikkate alınarak hükme yönelik gerekçe ve delillerin yeniden değerlendirilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.12.2019 tarih, 6200-13453 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında katılan ...'a yönelik tehdit suçundan Yerel Mahkemece verilen beraat hükmü ile müstehcenlik ve konut dokunulmazlığının ihlâli suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemi esastan reddedilmek, inceleme dışı sanık ... hakkında katılan ...'a yönelik tehdit ve konut dokunulmazlığının ihlâli suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar ise itiraz mercisince itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdurenin olay tarihinde 12 yaşının içerisinde olduğu ve ilköğretim okulunda eğitim gördüğü ( Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure Armağan Betül Önal'dan "mağdure" olarak söz edilecektir.),

29.12.2014 tarihinde katılan ...’ın savcılığa verdiği dilekçede; 24.12.2014 tarihinde eşi tanık ...'ın işten çıkmak istememesi nedeniyle tartıştıklarını, eşinin telefonla patronu olan inceleme dışı sanık ...’ü arayıp "Acil eve gelin." dediğini, Cevdet’in yanında tanık ... ve sanık ... ile gelerek odaya kadar girdiklerini, kendisini ölümle tehdit ettiklerini, çocuklarının ağlayıp çığlık atmaları üzerine eşiyle birlikte eve gelen kişilerin kaçtıklarını belirttiği, eşi Zübeyde evden ayrıldıktan sonra çocuklarının Zübeyde'nin eve erkek aldığını, eve aldığı erkeklerden ...’ın mağdure Armağan Betül Önal’ı cinsel olarak taciz ettiğini ve evde uyuşturucu madde de kullandıklarını söylediklerini belirttiği,

03.02.2015 tarihli görüşme raporuna göre; mağdureyle yapılan görüşmede; annesinin tekstil, babasının ise turizm işinde çalıştığını ancak bir ay önce yaşanan olaylar nedeniyle babasının işe gitmediğini, kendisinin kardeşleriyle birlikte babasının yanında kaldığını, bir ay önce annesinin arkadaşlarının eve geldiğini, babasına saldırdıklarını, daha önce de evlerine gelmeleri nedeniyle bu şahıslardan bazılarını tanıdığını, şahısların bazen uyuşturucu kullandıklarını, alkollü vaziyette eve geldiklerini, şahıslardan sanık ...’ın birkaç kez çırılçıplak soyunduğunu, kendisinin ve kardeşinin kaldığı odaya girip tecavüz videolarını kendisine izlettiğini, "Bak biz de böyle yapacağız." dediğini, kendisine saldırmaya ve üzerine çıkmaya çalıştığını, dudaklarından öptüğünü, vücuduna elleriyle kıyafetleri üzerinden dokunduğunu belirttiği, yapılan görüşme sırasında; katılan mağdurenin iletişime açık olduğu, duygu durumunun normal göründüğü, öz bakımının normal, zihinsel durumunun ise yaşıyla uyumlu olduğu, beyanları esnasında duygusal değişimler yaşamadığı, kendisini rahat bir şekilde ifade edebildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen tutanağa göre; sanık ...’ın 19.03.2015 tarihinde yakalandığı,

04.06.2015 tarihinde Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli üç çocuk psikiyatri uzmanınca düzenlenen kurul raporuna göre; mağdurenin psikiyatrik muayenesinde; olay sonrasında derslere olan ilgisinin azaldığını, gün içerisinde zaman zaman olayın aklına geldiğini, yalnız kalmada güçlük yaşadığını, hırçınlık ve sinirlilik hâllerinin olduğunu, karşı cinse ilgisinin arttığını belirttiği, yapılan incelemede; mağdurede hafif düzeyde zihinsel yetersizlik olduğu, anksiyeteli uyum bozukluğunun bulunduğu, ruh sağlığının bozulduğu,

12.04.2017 tarihinde 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen rapora göre; mağdureyle yapılan görüşmede; olaylar nedeniyle bir yıl okula gidemediğini, sanığın her gelişinde yaşandığını, tişörtünü yırttığını, üstüne çıktığını, kendisine dokunduğunu, psikolojisinin bozulması nedeniyle diğer insanlardan ürkmeye başladığını, kendisinde "Tekrar karşılaşır mıyım? Takip ediyorlar mı?" şeklinde bir korku oluştuğunu, aklına geldiğini, aklına geldiğinde korkup heyecanlandığını, rüyalarına girdiğini, geç yatmaya başladığını, erkeklere daha mesafeli olduğunu belirttiği, mağdurenin ruhsal durum muayenesinde; zorlayıcı rahatsız edici anılar bulunduğu, olayla ilgili tekrarlayan sıkıntılı rüyalar, travmaya eşlik etmiş düşünce ve duygulardan kaçınma, travmaya ilişkin etkinlik ve ortamdan kaçınma, insanlardan uzaklaşma ve yabancılaşma, uykuya dalma ve sürdürmekte zorluk, hipervijilans ve klinik olarak normal zekâ saptandığı, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun mütalaa edildiği,

08.12.2017 havale tarihli dilekçede; tanık ...’in sanıkla arkadaş olduğunu, böyle bir olay meydana geldiğinde sanığın yanında olmadığını, o nedenle böyle bir olayın yaşandığı ya da yaşanmadığı yönünde yorum yapıp kimsenin günahına girmek ve vebalini almak istemediğini belirttiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure Armağan Betül Önal 03.02.2015 tarihinde Kollukta; 7. sınıfta okuduğunu, 4 çocuklu ailenin en büyüğü olduğunu, babasının turizm işiyle uğraşması nedeniyle sürekli seyahat ettiğini, annesinin bir tekstil firmasında çalıştığını, yaklaşık bir buçuk yıl önce babasının şehir dışında olduğu bir zamanda annesinin patronu olan inceleme dışı sanık ... ile tanık ... ve sanık ...’ın evlerine gelmeye başladıklarını, bu şahıslar evlerine geldiği zamanlarda kendisinin ve kardeşlerinin odada oturduklarını, tam olarak hatırlamadığı bir tarihte lavaboya gitmek için odadan çıktığını, o sırada sanığın geldiğini ve vücuduna dokunmaya çalıştığını, o günden sonra sürekli dokunarak rahatsız etmeye başladığını, Cevdet, Ömer ve Erkan’ın evde bulundukları zamanlarda alkol ve uyuşturucu madde kullandıklarını, bir gün sanığın içkili vaziyette odaya gelip kardeşlerini odadan çıkarttığını, Ömer’in kapıda gözcülük yaptığını, Erkan’ın kendisini yatağın üzerine ittikten sonra soyunduğunu, üzerindeki kıyafetleri rızasına aykırı olarak sanığın çıkarmaya çalıştığını ancak sanığa izin vermediğini, üzerine çıplak bir şekilde sanığın yattığını, kıyafetlerinin üzerinden vücudunun her yerine dokunduğunu, dudaklarından öptüğünü, ona karşı koymaya çalıştığını ancak başarılı olamadığını, sanığın zorla içki içirmeye çalıştığını, bu olayın birden çok kez tekrarlandığını, odasına geldiğinde kendisine açık seçik filmler izlettiğini, yaşadıklarını annesine ve Cevdet’e anlattığını ancak onların kendisine inanmadıklarını, babasına ise korkması nedeniyle yaşadıklarını anlatamadığını, bu olayın son olarak 23.12.2014 tarihinde tekrarlandığını, 24.12.2014 tarihinde ise annesinin eve erkekleri getirdiğinin ortaya çıktığını, bunun üzerine babasıyla annesi arasında tartışma başladığını, aynı gün Cevdet, Ömer ve sanığın birlikte evlerini bastıklarını ve annesini alarak gittiklerini, bu olaydan sonra yaşadıklarını babasına anlattığını, giyinik hâldeyken sanığın kendisini birçok kez elleriyle okşadığını, dudaklarını öptüğünü, sanığın çoğu zaman çıplak vaziyette üzerinde kaldığını, kendisini öptürmeye çalıştığını ancak sanığı öpmediğini, herhangi bir cinsel birleşme yaşamadıklarını, vücuduna sanığın sert bir cisim sokmadığını, bu zamanlarda Ömer’in ise kapıda gözcülük yaptığını, annesinin başka bir odada Cevdet ile sohbet ettiğini, kardeşlerinin ise diğer odada televizyon izlediklerini, yaşadıklarını bir kez kardeşi tanık ...’ın gördüğünü,

Mahkemede; babası evden her çıktığında inceleme dışı sanık ...’in yanında sanık ... ve diğer birkaç şahısla evlerine geldiğini, dışarıdan içki getirdiklerini, bazen de annesi tanık Zübeyde’nin kendilerini bakkala göndererek içki aldırdığını, 2014 yılında tarihini tam olarak hatırlayamadığı bir gün sanığın alkollü bir şekilde odasına geldiğini, odasında bulunan bilgisayardan cinsel içerikli filmler açıp kendisine zorla izlettirdiğini, tişörtünü çekip yırtarak göğüslerine dokunduğunu, pantolonunu çıkarmaya çalışınca odadan kaçıp durumu annesine anlattığını, annesinin kendisine inanmadığını, bir defasında sanığın, kendisini dudağından öpüp sarıldığını, odasına geldiği zamanlarda odanın kapısını kilitlediğini, zorla kendisini belinden tutup bırakmadığını, sanığın ayrıca annesi Zübeyde’yle de ilişkisi olduğunu, sanığın cinsel içerikli davranışlarını 5-6 kez yaptığını, sanığın ayrıca kendisine cinsel içerikli sözler de söylediğini ancak ne söylediğini tam olarak hatırlamadığını, başka bir zamanda evlerinde yangın çıktığını, babasının yangından şüphelenmesi üzerine kendisini sıkıştırdığını, bu şekilde uğradığı cinsel istismarı babasına anlattığını, en son 24.12.2014 tarihinde Cevdet ve Erkan’ın evlerine gelerek babasına "Ayağını denk al. Seni öldüreceğiz." dediklerini, Zübeyde’nin hâlen Cevdet ile birlikte yaşadığını, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; bir defasında sanık ...’ın soyunup kendisini yatağın üzerine ittirdiğini, kendi üzerindeki kıyafetleri de çıkarmaya çalıştığını ancak başarılı olamadığını, tişörtünü yırttığını,

Katılan ... 29.12.2014 tarihinde Savcılıkta; tanık ...’la evli olduklarını, 24.12.2014 tarihinde eşinin işten çıkmak istememesi nedeniyle kavga ettiklerini, ardından kendisinin inceleme dışı sanık ...’i telefonla aradığını, aynı akşam saat 20.00 sıralarında Cevdet ile soy isimlerini çocuklarından öğrendiği tanık ... ve sanık ...’ın Zübeyde’nin kapıyı açmasıyla eve girdiklerini, kendisini tehdit ettiklerini ancak çocuklarının çığlık atması üzerine evden çıktıklarını, evde olmadığı zamanlarda bu şahısların eve girip çıktığını komşularından ve çocuklarından öğrendiğini, sanık ...’ın, mağdurenin üzerini çıkarıp öpmeye çalıştığını ve evde uyuşturucu madde kullandıklarını da çocuklarından öğrendiğini,

09.02.2015 tarihinde Kollukta; şikâyetinden vazgeçtiğini,

Mahkemede; 24.12.2014 tarihinde evinin yandığını, çocuklarına yangının sebebini sorduğunda eşi tanık Zübeyde’nin inceleme dışı sanık ..., tanık Ömer ve sanık ...'la evde uyuşturucu madde ve alkol kullandıklarını, sonrasında evde yangın çıktığını öğrendiğini, eşinden işten çıkmasını, Cevdet’le de bir daha görüşmemesini istediğini, eşinin gizlice Cevdet, Ömer ve Erkan'ı telefonla araması nedeniyle bu şahısların eve geldiklerini, kendisinin haberi olmadan eşinin kapıyı açık bırakmasıyla Cevdet, Ömer ve Erkan’ın evin salonuna kadar girdiklerini, Cevdet’in kendisini tehdit ettiğini, Erkan’ın ise bir şey söylemeden sadece Cevdet’in yanında durduğunu, Cevdet, Ömer ve Erkan evden ayrıldıktan sonra komşularından bazı şeyleri öğrendiğini, mağdurenin ise kendisine Erkan'ın cinsel istismarına maruz kaldığını, Erkan’ın müstehcen filmler izlettiğini söylediğini, ayrıca kendisinin evde olmadığı zamanlarda Cevdet, Ömer ve Erkan’ın sürekli eve geldiklerini de mağdurenin anlattığını,

Tanık ... 04.02.2015 tarihinde Kollukta; annesinin patronu inceleme dışı sanık ..., annesinin iş arkadaşı tanık ... ve sanık ...’ın evlerine geldiğini, geldikleri zamanlarda içki içtiklerini, ...’ın sürekli ablası mağdure Armağan Betül’ü rahatsız ettiğini, bir defasında ablasının odasında yalnız olduğu sırada sanığın, ablasının yanına gittiğini, vücuduna dokunduğunu, dudaklarından öptüğünü ve ablasına internette çıplak insanların olduğu filmler izlettiğini gördüğünü, bunun üzerine kendisini odadan çıkarttıklarını, tanık Ömer’in mağdurenin odasının kapısında beklediğini, bu olayı kimseye anlatmadığını, babasının evde olmadığı zamanlarda bu kişilerin evlerine geldiklerini, kendisine karşı kimsenin herhangi bir eyleminin olmadığını, kendisinin diğer kardeşiyle odada televizyon izlediğini, eve gelen şahıslardan sadece sanığın mağdureye dokunduğunu,

Mahkemede; babasının hafta sonları çalıştığı zamanlarda inceleme dışı sanık ..., tanık Ömer ve sanık ...'ın eve geldiklerini, annesi Zübeyde’yle birlikte alkol aldıklarını, sanığın, ablasını kolundan tutup odaya götürdüğünü ve kapıyı kapattığını, o esnada sanığın, ablasına ne yaptığını bilmediğini, sanığın odadan çıkmasından sonra ablasının, cinsel bölgelerine sanığın dokunup cinsel içerikli filmler izlettirdiğini kendisine anlattığını, 24.12.2014 tarihinde evlerinde yangın çıktığını, salonda oturdukları esnada inceleme dışı sanık ..., sanık ... ve tanımadığı bir kişinin evlerinin salonuna girerek babasını tehdit ettiklerini,

Tanık ... Mahkemede; mağdurenin annesi olduğunu, eşinin evde olduğu zamanların yanı sıra evde olmadığı zamanlarda da inceleme dışı sanık ... ve sanık ...’ın evlerine gidip geldiklerini, sanığın mağdureye cinsel istismarda bulunduğunu görmediğini ve duymadığını, mağdurenin de bu konuda kendisine bir şey anlatmadığını, 24.12.2014 tarihinde eşiyle kavga etmesi üzerine Cevdet'i telefonla arayıp Cevdet'ten kendisini kurtarmasını istediğini, Cevdet ve Erkan’ın yanlarında tanımadığı bir kişiyle geldiklerini, Cevdet’in Ali’ye "Sen karını tanımıyor musun ona iftira atıyorsun? Seninle görüşürüz." dediğini, Ali'yi tehdit edip etmediğini hatırlamadığını,

Tanık ... Mahkemede; kendilerinin patronunun tanık Zübeyde olduğunu, sanık ...’la mahalleden arkadaş olduklarını ve aynı iş yerinde çalıştıklarını, o gün işlerin yetişmemesi nedeniyle Erkan’la beraber Zübeyde’nin evine gittiklerini, yaklaşık bir buçuk saat boyunca orada kaldıklarını ancak Erkan’ın yanlarından ayrılıp mağdureyle baş başa kaldığını görmediğini, daha sonra Erkan’la birlikte evden ayrıldıklarını, Erkan’ın mağdureye cinsel istismarda bulunduğunu ya da müstehcen film izlettiğini görmediğini ve duymadığını, kendisinin alkol kullanmadığını, Zübeyde’nin evine gittikleri gün Erkan’la mağdurenin alkol aldıklarını görmediğini, Zübeyde’nin ağabeyi ile iş yerinde konuşmaları esnasında Zübeyde’nin Ali’yle aralarının bozuk olduğunu duyduğunu,

İnceleme dışı sanık ... 19.03.2015 tarihinde Kollukta; tanık ...’ı ve katılan ...’ı 2007 yılından beri tanıdığını, Zübeyde’nin işçi olarak yanında çalıştığını, sanık ...’ı 3 ay kadar önce yaklaşık olarak 20 gün iş yerinde istihdam ettiğini ancak Erkan’ın işten çıktığını, tanık Ömer’in ise hâlen işçisi olduğunu, 24.12.2014 tarihinde Zübeyde’nin kendisini telefonla arayarak zor durumda olduğunu söylediğini, Zübeyde’nin ikametinin önünün kalabalık olduğunu, hatta Ömer ve Erkan’ın da kapıda bulunduklarını, kendisinin ikamete girmesi üzerine Ali’nin bağırdığını, bunun üzerine evden çıkarak aracına gittiğini, arkasından Zübeyde’nin de gelerek orada kalmak istemediğini söylediğini, Zübeyde’nin o gün kendisinde kalıp ertesi gün bir arkadaşının yanına gittiğini, iddiaların tamamen asılsız olduğunu, kendi çocuklarının bazen Ali’nin evinde, Ali’nin çocuklarının da kendi evinde kaldığını, mağdurenin hiçbir zaman kendisine cinsel istismara maruz kaldığını söylemediğini, Ali’nin evliliğinin kötü gitmesinden kendilerini sorumlu tuttuğunu, ayrıca Ali’nin kendisine karşı kin beslediğini, mağdurenin, Ali’nin yönlendirmesiyle bu şekilde ifade verdiğini düşündüğünü,

Mahkemede önceki beyanından farklı olarak; sanık ...’la birlikte Zübeyde’nin evine hiç gitmediğini, Erkan ile beraber katılan ...’nin evde olmadığı zamanlarda onun evine giderek alkol almadıklarını, kendisinin tek başına Zübeyde’nin evine gittiğini, Erkan'ın mağdureye cinsel tacizde bulunduğuna, ona çıplak resimler gösterdiğine ya da pornografik filmler izlettiğine tanık olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... 19.03.2015 tarihinde Kollukta; mağdurenin annesi tanık ... ile aynı iş yerinde işçi olarak çalıştıklarını, aralarında samimiyet olması nedeniyle inceleme dışı sanık ... ve tanık Ömer’le birlikte Zübeyde’nin evine ara sıra çay içmek için gittiklerini, Zübeyde’nin katılan ...'yle arasının iyi olmadığını, eşinden şiddet gördüğünü, ayrılmak istediğini söylediğini, yaklaşık iki ay önce Zübeyde’nin kendilerini telefonla aradığını, eşinden şiddet gördüğünü ifade ettiğini, kendisinin ikametin içerisine korkması nedeniyle girmediğini, sadece Cevdet’in girebildiğini, Ali’nin Cevdet’i kovaladığını, eşiyle yaşadığı sorunlardan kendilerini sorumlu tuttuğunu, olay günü eve gittiklerinde mağdurenin de evde olduğunu ancak iddiaların doğru olmadığını, mağdurenin, Ali’nin yönlendirmesiyle ifade verdiğini, onunla hiçbir zaman yalnız kalmadığını,

Mahkemede; inceleme dışı sanık ...’in yanında çalıştığını, zaman zaman tanık Zübeyde’nin evine Cevdet’le birlikte gittiklerini, kesinlikle mağdurenin vücuduna dokunup sarkıntılık yapmadığını, alkollü bir şekilde mağdurenin odasına girmediğini, mağdureyi yatağın üzerine itip kıyafetlerini çıkartarak onun vücudunu okşamadığını, dudaklarını öpmediğini, ona müstehcen filmler izletmediğini, Ali'nin evine izinsiz girerek onu tehdit etmediklerini, Ali'nin yönlendirmesi sonucunda mağdurenin kendisi hakkında bu suçlamalarda bulunduğunu,

Çelişki nedeniyle sorulması üzerine; tanık Zübeyde’nin telefonla arayıp katılan ...’nin kendisine saldırdığını söylediğini, inceleme dışı sanık ...’le birlikte oraya gittiklerini, eve giren Cevdet’in kendisine "Sen aileden değilsin. İçeri girme." dediğini, bu nedenle evin dışında beklediğini, mağdureye cinsel istismarda bulunmadığını,

Savunmuştur.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur"

Hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alman nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Üçüncü fıkrada suçun birden fazla kişi tarafından birlikte, insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak sayılmıştır. Buna göre çocuğa karşı cinsel istismar eylemi, koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından işlenirse verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin Kollukta; tam olarak hatırlamadığı bir tarihte lavaboya gitmek için odadan çıktığını, o sırada sanığın geldiğini, vücuduna dokunmaya çalıştığını, o günden sonra sürekli kendisine dokunarak rahatsız etmeye başladığını, Cevdet, Ömer ve Erkan’ın evde bulundukları zamanlarda alkol ve uyuşturucu madde kullandıklarını, bir gün sanığın içkili vaziyette odaya gelip kardeşlerini odadan çıkarttığını, Ömer’in kapıda gözcülük yaptığını, Erkan’ın kendisini yatağın üzerine ittikten sonra soyunduğunu, üzerindeki kıyafetleri rızasına aykırı olarak sanığın çıkarmaya çalıştığını ancak ona izin vermediğini, üzerine çıplak bir şekilde sanığın yattığını, kıyafetlerinin üzerinden vücudunun her yerine dokunduğunu, dudaklarından öptüğünü, herhangi bir cinsel birleşme yaşamadıklarını, vücuduna sanığın sert bir cisim sokmadığını, ona karşı koymaya çalıştığını ancak başarılı olamadığını, sanığın zorla içki içirmeye çalıştığını, bu olayı birden çok defa tekrarladığını, odasına geldiğinde kendisine açık seçik filmler izlettiğini, korkması sebebiyle yaşadıklarını babasına anlatamadığını, bu olayın son olarak 23.12.2014 tarihinde tekrarlandığını, bu zamanlarda Ömer’in ise kapıda gözcülük yaptığını, yaşadıklarını bir kez kardeşi tanık ...’ın gördüğünü, Mahkemede ek olarak; 2014 yılında tarihini tam olarak hatırlayamadığı bir gün sanığın alkollü bir şekilde odasına geldiğini, odasında bulunan bilgisayardan cinsel içerikli filmler açıp kendisine zorla izlettirdiğini, tişörtünü çekip yırtarak göğüslerine dokunduğunu, pantolonunu çıkarmaya çalışınca odadan kaçıp durumu annesine anlattığını, annesinin kendisine inanmadığını, sanığın cinsel içerikli davranışlarını 5-6 kez yaptığını, Erkan’ın ayrıca kendisine cinsel içerikli sözler de söylediğini ancak ne söylediğini tam olarak hatırlamadığını iddia ettiği, sanığın ise Kollukta; inceleme dışı sanıklar Cevdet ve Ömer’le birlikte Zübeyde’nin evine ara sıra çay içmek için gittiklerini, Zübeyde’nin katılan ...’la arasının iyi olmadığını, eşinden şiddet gördüğünü, ayrılmak istediğini söylediğini, yaklaşık iki ay önce Zübeyde’nin kendilerini telefonla aradığını, eşinden şiddet gördüğünü ifade ettiğini, kendisinin ikametin içerisine korkması nedeniyle giremediğini, sadece Cevdet’in girebildiğini, katılan ...’nin Cevdet’i kovaladığını, Ali’nin eşiyle yaşadığı sorunlar nedeniyle kendilerini sorumlu tuttuğunu, olay günü eve gittiklerinde mağdurenin de evde olduğunu ancak iddiaların doğru olmadığını, mağdurenin katılan ...’nin yönlendirmesiyle ifade verdiğini, onunla yalnız kalmadıklarını, Mahkemede; inceleme dışı sanık ...’in yanında çalıştığını, zaman zaman tanık Zübeyde’nin evine Cevdet’le birlikte gittiklerini, iddiaların asılsız olduğunu, Ali'nin yönlendirmesi sonucunda mağdurenin kendisi hakkında bu suçlamalarda bulunduğunu savunduğu olayda;

Mağdurenin ailesiyle birlikte yaşadıkları evde çıkan küçük çaplı yangın nedeniyle annesi ve babasının tartışması sonrasında annesinin telefonla yardım istediği ve hakkında konut dokunulmazlığını ihlal ve tehdit suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları kesinleşen inceleme dışı sanık ...’in sanık ...’la birlikte mağdurenin yaşadığı eve gelerek Zübeyde’yi alıp götürmesinden sonra katılan ...’nin çocuklarıyla yaptığı konuşma üzerine kendisinin evde olmadığı zamanlarda sanık ..., inceleme dışı sanık ... ve tanık Ömer'in eve geldiklerini, sanığın mağdureye karşı farklı tarihlerde cinsel istismar eylemleri gerçekleştirdiğini öğrenmesi ve bunun üzerine olayı adli makamlara intikal ettirmesi, olay tarihlerinde 12 yaşında bulunan mağdurenin aşamalarda istikrarlı bir şekilde sanığın kendisine yönelik farklı zamanlara yayılan cinsel istismar eylemlerini anlatması, Cevdet ve Ali arasında oluşan husumet nedeniyle Ali’nin, Cevdet’in işçisi konumunda bulunan Erkan hakkında mağdureye yönelik cinsel istismar eyleminde bulunduğundan bahisle şikâyetçi olduğuna dair savunmanın hayatın olağan akışına uygunluk göstermemesi ve sanık ile katılan ... ve mağdure arasında cinsel istismar iddiasına neden olabilecek bir husumet bulunmaması, tanık Havva Kollukta alınan beyanında sanığın mağdureye yönelik eylemlerini bir kez gördüğünü, bu beyandan iki yıl üç ay sonra Mahkemede alınan beyanında ise sanığın mağdureye yönelik eylemlerini mağdurenin anlatması üzerine öğrendiğini beyan etmişse de soruşturma ve kovuşturma aşamalarında alınan beyanlarındaki bu farklılığın Havva’nın olay tarihlerinde on yaşında olması ve ifadeleri arasında iki yıl üç aylık bir zaman aralığının bulunması dikkate alındığında esaslı bir çelişki teşkil etmemesi ve her iki durumda da söz konusu tanık beyanının mağdurenin sanığın cinsel istismarına maruz kaldığına dair istikrar arz etmesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın mağdureye yönelik zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.04.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.