Esas No: 2013/11191
Karar No: 2014/6029
Karar Tarihi: 13.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/11191 E.  ,  2014/6029 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ankara 11. İş Mahkemesi

Tarihi : 27/12/2012

Numarası : 2010/707-2012/1184

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, bazı işçilere TİS hükümlerinin farklı uygulanması nedeniyle ayrımcılık yapıldığını, farklı uygulama yapılan işçi S..D.. ile arasında hiçbir statüsel fark bulunmadığını kıdemi, eğitimi ve TİS de belirtilen hususlar dışında işçiye faklı bir zam uygulaması yapılmasının yasal hiçbir dayanağı olmadığını, TİS hükümleri doğrultusunda uygulanacak işçi lehine zam miktarları ve taban ücretleri belirlenmiş olduğu halde emsal olarak gösterilen işçi lehine farklı zam uygulamaları ile TİS hükümlerine aykırı şekilde artış sağlanarak adına doğmuş olan ayrımcılık tazminatı ve yoksun bırakıldığı haklarına istinaden birtakım işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı, davacının emsal olarak gösterdiği çalışanların idari işlerden sorumlu oldukları için aralarındaki ücret alacağı farkının, eşit davranma ilkesine aykırılık teşkil etmediğini, müvekkil şirketin önceki yönetimin, başta kendileri olmak üzere kimi idari personelin TİS hükümlerinden yararlanmasının önünü açarak davacı tarafından iddia olunan eşit davranma ilkesi aykırılığına neden olduklarını, vasıfsız ve idari personelin birbirine emsal olamayacağı belirtilerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının sendika üyesi olup 17.11.2004 tarihinden beri davalı işveren nezdinde çalıştığı, iş yerinde davacının üyesi olduğu sendika ile davalı işveren arasında imzalanan TİS hükümlerinin uygulandığı, ancak davalı işveren tarafından dosya kapsamına sunulan deliller, emsal ücretler ve TİS hükümlerinin uygulanmasına ilişkin ücret bordroları incelendiğinde davalı işverence TİS hükümlerine aykırı olarak ücretlendirme yoluna gidildiği, TİS hükümlerinin belirli dönemlerde davacı işçiye tam olarak yansıtılmadığını, davacı işçinin bu nedenle TİS kaynaklı fark ücret alacağı ve fark ikramiye alacağı ile TİS hükümlerinin uygulanmamasından kaynaklı tazminat alacakları hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır.

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda, davacı işyerinde şoför olarak çalışmıştır. Yapılan yargılamada, davalı davacının davada dayanak gösterdiği emsal işçinin maaşındaki hatanın düzeltildiğini ispatlamıştır. Emsal nitelikteki Ankara 13. İş Mahkemesi’nin 2010/792 esas sayılı dosyasında verilen red kararı Yargıtay 22. Hukuk dairesinin 2012/25659 esas sayılı ilamı ile onanmıştır. İlk derece mahkemesi, davacının emsal olarak gösterdiği işçi bakımından da daha önce hatalı işlemin düzeltilmiş olması nedeniyle herhangi bir ücret faklılığının bulunmadığını belirtmiştir. Bu bağlamda mahkemece yapılması gereken, daha önce Yargıtay tarafından onanan ilk derece mahkemesi kararı da göz önüne alınarak tüm delilleri yeniden değerlendirip çıkacak sonuca göre karar vermektir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 13/03/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.