Esas No: 2014/5988
Karar No: 2014/6453
Karar Tarihi: 18.03.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/5988 E.  ,  2014/6453 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 11/10/2013

NUMARASI : 2012/1207-2013/762

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebebe dayanmaksızın işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren, amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan sebeplerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan sebeplerden dolayı da alınabilir. Bu sebepler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar sözkonusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Dosya içeriğinden, 22.02.2006 tarihinden beri davalı işyerinde mali işler koordinatörü olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, 12.10.2012 tarihinde, 10.10.2012 tarihli yönetim kurulu kararı uyarınca, denetim ve müşavirlik hizmetlerinin Ali Yerli Yeminli Mali Müşavirlik isimli şirketten alınmasına karar verildiği ve davacının görev tanımının ortadan kalktığı gerekçesiyle 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı ve geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, karar dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporundan, işletmesel karar çerçevesinde müşavir sayısının ikiden bire indirildiği anlaşılmaktadır. İki müşavirden işten çıkarılacak olanın seçimi konusunda 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen mutlak ayrım yasakları dışında herhangi bir kriter bulunmamaktadır. Davalının, seçim hakkını, anılan hükme aykırı kullandığı ya da fesihten sonra davacı ile aynı nitelikte işçinin işe alındığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Şu halde, feshin geçerli sebebe dayandığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 25,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 0,90 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 18.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.