Esas No: 2012/5170
Karar No: 2012/11361
Karar Tarihi: 11.09.2012

**6. Hukuk Dairesi         2012/5170 E.  ,  2012/11361 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

DAVACI-K.DAVALI : Uludağ Turistik Yatırım İşletmecilik Gıda San.Ve Tic.A.Ş.

DAVALI-K.DAVACI :...Ormancılık Tic. Ltd.Şti.

DAVA TÜRÜ : İtirazın iptali-Alacak

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı akdin feshi-tazminat-itirazın iptali-alacak davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davacı ve davalı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davalı vekili Av. ... ve davacı şirket vekili Av. ... geldiler. Hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Uyuşmazlık, asıl davada taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesinin feshi, kiralanana yapılan imalatların bedeli ve kazanç kaybı olarak toplam 377.991.70 TL'nin tahsili, kiralayan tarafından açılan ve birleşen dava yönünden de 156.496.62 TL alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulü ile kira sözleşmesinin feshine, 127.111.70 TL imalat bedeli ile 61.548.70 TL kazanç kaybı olarak toplam 188.659.70 TL'nin davalıdan tahsiline, birleşen davanın kısmen kabulü ile itirazın 17.587.90 TL üzerinden iptaline, takibin devamına ve davacının % 40 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, davacının kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir

1-Dosya kapsamına toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına, takdirde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekili ve davalı vekilinin birleşen davaya ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı vekilinin asıl davada hüküm altına alınan yoksun kalınan kazanç kaybına ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Davada dayanılan ve hükme esas alınan 25.2.2008 başlangıç tarihli ve on yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmenin II Fasıl 15.2 maddesinde tahrip olan ya da hasar gören mecurun kira sözleşmesi uyarınca kullanılmasının mümkün olmaması halinde hasarı takip eden günden itibaren kiracının kira ödeme yükümlülüğünün duracağı, kısmi tahribat veya hasar mevcut olduğu takdirde kira ödeme yükümlülüğünün kısmi olarak olarak kalkacağı, yeniden inşa yapıldıktan sonra teslim ve kiranın ödenmesi hususundaki hükümlerin tekrar geçerli olacağı kararlaştırılmıştır. Bu şart geçerli olup tarafları bağlar. Antares Alışveriş Merkezi'nde bulunan kira sözleşmesine konu kiralanan, davacı kiracıya lokanta olarak kullanması için kiralanmış ve davacı tarafından Mayıs 2008 ayından itibaren taşınmazda faaliyete başlanmıştır. Bununla birlikte 2008 Ekim ayından itibaren binanın konumu nedeniyle bina içine giren yağmur sularının kiralananda bir kısım boya ve badana hasarlarına yol açması nedeniyle davacı tarafından 7.10.2008 tarihinde yazılan yazı ile hasar bildiriminde bulunulmuş, bu durumun maddi ve manevi zararlara uğramalarına yol açtığı belirtilerek, eksikliklerin derhal giderilmesi istenmiştir. Daha sonra da 4.11.2008 tarihinde aynı doğrultuda keşide edilen ihtarname ile eksikliklerin onbeş gün içinde giderilmemesi halinde yasal yollara başvurulacağı iletilmiştir. Davacı, mahkeme aracılığı ile 18.3.2009 tarihinde yaptırdığı tespit ile de yağmur sularının sızması nedeniyle kiralananda meydana gelen hasarları tespit ettirmiş, 30.7.2009 tarihinde açtığı işbu davayla da sözleşmenin feshi ile uğranılan zararların tazminini ve kiralanana yapılan imalat bedellerinin tahsilini istemiştir. Kiralanan anahtarları yargılama sırasında 30.12.2009 tarihli tutanakla kiralayan davalıya teslim edilmiştir. Borçlar Kanunu'nun 249. maddesi hükmü gereğince kiralayan kiralananı kira sözleşmesinden beklenen amaca uygun ve yararlı bir şekilde kiracıya teslim etmek ve kira dönemi içinde de teslim ettiği durumu ile muhafaza etmek durumundadır. Ne var ki kiralananın konumu nedeniyle iş yerine yağmur sularının sızması ve kiralanandaki bir takım imalat eksiklikleri nedeniyle davacı kiracı bir süre sonra taşınmazı kiralama amacına uygun kullanamaz hale gelmiş ve bu nedenle de maddi kayıplara uğramıştır. Bu hususlar dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporları ile sabittir. Dolayısıyla davacının varlığını ileri sürdüğü eksiklik ve kusurlar nedeniyle sözleşmenin feshini ve fesihten doğan zararlarını istemesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Bununla birlikte davacı belirttiği hususları Ekim 2008 ayında tespit etmesine rağmen kusurların giderilmesi ve sözleşmenin feshi konusunda hemen harekete geçmemiş, yukarıda özetlenen kronolojiyi takiben ayıbın ortaya çıkmasından yaklaşık on ay sonra işbu davayı açmıştır. Bu süre zarfında davacının iş yerini gereği gibi işletememesinden kaynaklanan maruz kaldığı zararlar olsa da, geç talepte bulunmak suretiyle zararının artmasına müterafik kusurlu olarak yol açmıştır. Bu durumda mahkemece davacının müterafik kusuru dikkate alınarak kazanç kaybına ilişkin tazminat miktarından hakkaniyet indirimi yapılması yönünden bir inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. 3-Davacı vekilinin asıl davada sözleşmenin feshi nedeniyle takdir edilmeyen vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazları yönünden ;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 6. maddesi hükmü gereğince anlaşmazlık davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulh nedenleriyle delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonra giderilirse tamamına hükmolunur. Davacı vekili, asıl davadaki dava dilekçesinde diğer istek kalemleri ile birlikte sözleşmenin feshine de karar verilmesini talep etmiştir. Bu istek başlı başına bir dava konusudur. Bununla birlikte dava tarihinde halen yürürlükte olan ve geçerliliğini sürdüren kira sözleşmesi, yargılama sırasında kiralanan anahtarının 30.12.2009 tarihinde tutanakla davalı kiralayana teslim edilmesi ile sona ermiştir. Buna karşın mahkemece hükümde sözleşmenin feshi talebi de kabul edildiğine göre kiralananın yargılama sırasında tahliye ve teslim edildiği de göz önünde bulundurularak davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu konudaki talep yönünden vekalet ücreti takdir edilmemesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) No'lu bentte yazılı nedenlerle birleşen davaya ilişkin hüküm kısmının ONANMASINA, davalı ve davacı vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün yukarıda ( 2 ) ve ( 3 ) No'lu bentte yazılı nedenlerle asıl davaya ilişkin olarak BOZULMASINA ve Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir edilen 900 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, keza Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına takdir edilen 900 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, onanan kısım için davacıdan temyiz harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına gerek olmadığına, davalıdan alınan aşağıda yazılı harcın iadesine, 11/09/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.