Esas No: 2018/5697
Karar No: 2019/2957
Karar Tarihi: 24.06.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/5697 E.  ,  2019/2957 K.**

**"İçtihat Metni"**

Asıl davada davacılar 1-H.. Y.. 2-Z.. Y.. 3-S.. K.. 4...a velayeten... ile birleşen davada davacılar 1-M.. Ü.. 2-M.. E.., asıl ve birleşen davada davalılar 1-E.. K.. 2-A.. A.. Mirasçısı K.. A.. 3-B.. S.. 4-Ç.. E.. 5... Laminat Mobilya İnş. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki davadan dolayı...2. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 10.07.2012 gün ve 2010/333-2012/380 sayılı hükmü onayan 23. Hukuk Dairesinin 18.05.2017 gün ve 2015/7781-2017/1504 sayılı ilamı aleyhinde asıl ve birleşen dosya davacıları vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davada davacılar vekili dava dilekçesi ile, davacılar ile davalı şirket arasında ... 14. Noterli’ğinde 25.05.2007 tarih ve 05808 yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince davalı şirketin ... ili, ... ilçesi, ...Mahallesinde bulunan 61413 ada, 4 parsel sayılı taşınmaz üzerine bina yapıp, iskanını alarak 01.09.2009 tarihinde teslim etmeyi taahhüt ettiğini, müvekkillerinin sözleşmeye uygun şekilde arsayı her türlü ağaç ve yapıdan arındırarak davalı yükleniciye teslim ettiklerini, diğer davalı arsa sahiplerinin ise aynı sözleşme gereği paydaş oldukları taşınmazı inşaata hazır halde teslim etme yükümlülüğünün yerine getirmediklerini, davalı arsa sahiplerinin arsa üzerindeki gecekondularını kullanmalarına rağmen, davacıların bu imkan ve gelirden yoksun kaldıklarını, davalı yüklenicinin diğer davalıların arsayı boşaltmaları için hiçbir müdahalede bulunmadığını ve inşaata başlamadığını, arsanın inşaata hazır şekilde yükleniciye teslim edilmesi için davalı arsa sahiplerine müvekkillerince 13.05.2010 tarihli ihtarname gönderildiğini ancak davalıların cevap vermediğini, sözleşmede fesih sebebiyle öngörülen 100.000,00 TL cezai şart ve gecikme halinde aylık 800,00 TL kira tazminatı kararlaştırıldığını, davalıların eylemlerinden dolayı müvekkillerinin zarara uğradığını ve başka yükleniciyle sözleşme yapma imkanlarının da kalmadığını ileri sürerek, asıl davada sözleşmenin feshi ile şimdilik 5.000,00 TL cezai şart ve 2.500,00 TL menfi zararın; birleşen davada ise sözleşmenin feshi ile birleşen davanın davacıları lehine şimdilik 5.000,00 TL cezai şart ve 2.800,00 TL menfi zararın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalılar E.. K.. ve A.. A.. cevap dilekçesi ile, sözleşmenin 3. maddesine göre yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, inşaatın yapılmamasından dolayı kusurlarının bulunmadığını, davacılar gibi mağdur olduklarını, 40. maddede düzenlendiği iddia edilen cezai şart koşulunun ve 2. maddede düzenlendiği iddia edilen arsa üzerindeki müştemilatın arsa sahipleri tarafından kaldırılması şartının sözleşmede bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Asıl ve birleşen davada diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın, asıl ve birleşen dosya davacıları vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nce verilen 18.05.2017 gün 2015/7781 Esas

2017/1504 Karar sayılı onama ilamına karşı yine asıl ve birleşen dava davacıları vekilince yasal süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Karar düzeltme talebinin kural olarak temyiz incelemesini yapan Yargıtay Hukuk Dairesince incelenmesi gerekmekte ise de; Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 09.02.2018 gün 2018/1 sayılı işbölümü kararı ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan ve 01.07.2016 tarihinden sonra temyiz ya da karar düzeltme talepli olarak Yargıtay'a gelen dosyalardaki temyiz ya da karar düzeltme taleplerini incelemek görevi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'ne verildiğinden karar düzeltme talebi Dairemizce incelenmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-TMK'nın 692. maddesi hükmünce paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korunmasının ya da olağan şekilde kullanılmasının gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi ya da paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oybirliği ile aksi kararlaştırılmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için TMK'nın 692. maddesi gereğince, sözleşmenin konusu olan taşınmazın tüm paydaşlarıyla sözleşme yapılması veya diğer paydaşların yapılmış olan sözleşmeye muvafakat etmiş olması gerekmektedir. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden gözetilir.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davası da, olağanüstü tasarruf işlemleri ve önemli işlerden olduğundan, geçerli sözleşmenin varlığı halinde feshinin de tüm paydaşlarca talep ve dava edilmesi gerekir.

Somut olayda, davadan sonra arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında fesihname düzenlenmesi söz konusu olmadığı gibi fesih iradesinin birleştiğini gösteren herhangi bir hukuki işlem de yapılmamıştır. Bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiğinin kabulü mümkün değildir. Davacılar asıl ve birleşen dava davacıları sözleşmenin feshi nedeniyle ceza-i şart ve gecikme tazminatı isteminde de bulunduklarından davalarda arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi talebininde bulunduğundan kabulü gerekir.

Mahkemece öncelikle sözleşme tarihi itibariyle taşınmaza ait tapu kaydı getirtilip, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm arsa sahiplerince imzalanıp imzalanmadığı ya da sözleşmeyi imzalayan arsa sahiplerinin sözleşmesine diğer arsa sahiplerinin katılması suretiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli hale gelip gelmediği ve yapılacak araştırmaya göre asıl ve birleşen davada yer alan taraflara göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm taraflarının davada yer alıp almadığı araştırılmalıdır. Şayet sözleşmenin tüm tarafları davada yer almıyorsa, davada yer almayanların muvafakâtını sağlamak üzere davayı açan arsa sahiplerine süre verilerek muvafakâtının sağlanması, muvafakat vermeyen arsa sahibinin bulunması halinde bu hissedarlar aleyhine de dava açtırılıp, davalar birleştirilmek suretiyle taraf teşkili sağlandıktan sonra, davayı açan arsa sahiplerinin sözleşmenin feshi istemi ile ilgili sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, bu husus araştırılmadan eksik inceleme ile davanın tümden reddi doğru olmamıştır.

Yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken onandığı bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire kararının kaldırılarak hükmün anılan gerekçelerle bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin diğer karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 18.05.2017 gün 2015/7781 Esas ve 2017/1504 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak mahkeme hükmünün asıl ve birleşen davada davacılar yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 103,50 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacılarından alınmasına, ödediği temyiz peşin ve karar düzeltme harçlarının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacılarına iadesine, 24.06.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.