Esas No: 2015/425
Karar No: 2016/61
Karar Tarihi: 16.02.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/425 E.  ,  2016/61 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın TCK'nun 103/2, 103/4, 103/6, 53/1 ve 63/1. maddeleri uyarınca ondört yıl iki ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Yalova Ağır Ceza Mahkemesince verilen gün ve ...-... sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ...-... sayı ile onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiş;

Daire Üyesi ...; "Suç tarihinde mağdurenin onyedi, sanığın ondokuz yaş içerisinde olduğu, mağdure ve sanığın olay öncesinde en az iki üç ay duygusal arkadaşlıkları bulunduğu, Ocak ayında birden fazla kez cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurenin vücudunda meydana gelen değişiklikleri farkeden teyzesinin mağdureyi hastaneye götürerek test yaptırması üzerine beş ay bir haftalık hamile olduğunun anlaşıldığı, bu tarihten iki ay sonra tekrar hastaneye gidildiğinde zorla cinsel istismara maruz kaldığını söylemesi üzerine hastane yetkililerinin suç duyurusunda bulunduğu, aynı tarihlerde mağdurenin de şikâyetçi olduğu, ancak dosya içeriğine göre sanığın fiilinin zorla olduğuna dair delil bulunmadığı, hamileliğin ortaya çıkması üzerine mağdurenin olayın zorla gerçekleştiğini iddia ettiği, mağdurenin istinabe yoluyla beyanının alındığı celsede dinlenen uzman bilirkişinin, mağdurenin olayın anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek düzeyde olduğunu belirttiğine göre sanığın eyleminin zincirleme biçimde reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;

"Mağdurenin aşamalarda kısmi çelişki de içeren soyut beyanlarının dosyadaki diğer delillerle desteklenmediği, olayın zorla olmadığına ilişkin sanığın savunmasının aksinin dosya kapsamıyla ispatlanamadığı, olayın ortaya çıkış biçimi ve dosya muhteviyatı nazara alındığında sanığın mağdureye yönelik cebir veya tehdit kullanarak zorla cinsel istismarda bulunduğuna ilişkin delil bulunmadığı, eylemin onyedi yaşında bulunan mağdurenin rızasıyla gerçekleştiği ve TCK'nun 104/1. maddesi kapsamında kaldığı anlaşılmıştır. Bu nedenlerle yerel mahkemece delillerin takdiri ve suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek beden veya ruh sağlığı bozulacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulmasının dosyadaki delillere, usul ve yasaya uygun düşmediği değerlendirilmektedir.

Öte yandan incelenen dosya kapsamına göre, sanıkla mağdurenin aşamalardaki beyanı birlikte değerlendirildiğinde son cinsel ilişkinin Ocak ayı içinde gerçekleştiği, şikâyet tarihinin 15.08.2012 olduğu ve bu itibarla altı aylık yasal şikâyet süresinin de geçirildiği anlaşılmıştır.

Sanığın mağdurenin rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiği cihetle, mahkemece eyleminin TCK'nun 104/1. maddesi kapsamında reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu ve şikâyet süresinin geçirilmesi nedeniyle davanın düşürülmesi gerektiği gözetilmeden delillerin takdiri ve suç vasfında hataya düşülerek çocuğun ruh ve beden sağlığını bozacak şekilde cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 01.04.2015 gün, 1004-5176 sayı ve oyçokluğuyla itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin zora dayalı olup olmadığı buna bağlı olarak da çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu, yoksa reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ...'nun, olay tarihinde onaltı yaşını tamamladığı onyedi içerisinde bulunduğu, lise öğrenimine devam ettiği, 03.08.2012 tarihinde yakınları tarafından götürüldüğü hastanede, hamile olduğunun tespit edilmesi üzerine, hastane yetkililerince durumun kolluğa bildirilmesiyle soruşturmaya başlanıldığı;

... Hastanesince düzenlenen 03.08.2012 günlü raporda; mağdurenin son âdet tarihine göre otuzbir hafta ve beş günlük hamile olduğunun bildirildiği;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesince düzenlenen 08.11.2013 günlü raporda; Mağdurenin 21.06.2013 tarihinde yapılan muayenesinde, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu, major depresyon denilen pskiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu açıklamalarına yer verildiği,

Mağdure vekili tarafından dosyaya sunulan sanık ile tanık ... arasında geçtiği iddia edilen sosyal paylaşım mesajlarında; mağdurenin sanığa “ne olur söyleme” şeklinde mesajlar gönderdiği, sanığın cinsel ilişki esnasında mağdurenin büyük tuvaletini yaptığı yönünde anlatımlarda bulunduğu, sanığın söz konusu mesaj içerikleri kabul etmediği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure ..., 15.08.2012 tarihinde avukat ve psikolog huzurunda verdiği ifadesinde; ailesiyle birlikte Yalova'da ikamet ettiğini, sanık ile 2011 yılının Haziran ayında tanıştığını, aralarında duygusal yakınlaşma olduğunu, 2012 yılının Ocak ayı gibi buluştuklarında kendisini sahilde evlerinin yakınında bulunan boş bir eve götürdüğünü, korkup oradan ayrılmak istediğini ancak sanığın kendisini dövmeye başladığını, tekmeler attığını, yere yatırıp, zorla pantolonunu çıkardığını, külodunu sıyırıp, cinsel organını kendi cinsel organına soktuğunu, bu şekilde kendisine zorla sahip olduğunu, acı hissettiğini, 'içine boşalıyorum' dediğini, ilişkiden sonra iç çamaşırında kan lekesi olduğunu, olayın ardından oradan ayrıldığını, korktuğu için tecavüze uğradığını kimseye anlatamadığını, ancak vücudunun çeşitli yerlerinde morluklar oluştuğunu, birkaç gün sonra ...'nin kullanmış olduğu telefondan kendisine mesaj atarak tekrar buluşmak istediğini söylediğini, görüşmek istemediğine dair mesaj attığını, sanığın aralarında geçenleri babasına anlatmakla tehdit ettiğini, bu nedenle korktuğu için sanıkla Ocak ayı içerisinde iki kere daha buluştuğunu, sanığın kendisini yine aynı şekilde eve götürdüğünü, dövüp zorla pantolonunu indirerek cinsel istismarda bulunduğunu, bu şekilde toplam dört kere her defasında darp ve tehdit edilerek cinsel saldırıya uğradığını, başından geçenleri korktuğu için kimseye anlatamadığını, daha sonra İstanbul'a taşındıklarını, Mayıs ayı sonlarına doğru karnında belirgin olarak şişme meydana geldiği için şüphelendiğini hamilelik testi yaptığını, yirmi haftalık hamile olduğunu öğrendiğini, babası dışında ailesine durumu söylediğini, sanık tarafından kendi isteği dışında tehdit ve darp edilerek Yalova'da iken tecavüze uğradığını anlattığını belirtmiş;

Mağdurenin annesi ... aşamalarda özetle; Ocak ayı başı gibi kızının sürekli ağlamaya başladığını, boğazında morluklar ve yara izleri bulunduğunu fark ettiğini, ne olduğunu sorduğunda okulda kız arkadaşıyla kavga ettiğini söylediğini, ona inanmadığını, bu izleri bir kızın yapamayacağını düşündüğünü, kızının özellikle kalçalarının ve belinin mosmor olduğunu, ancak kızının yemin ederek, "okulda kavga ettik" dediğini, eşiyle birlikte okula gidip müdür yardımcıyla görüştüklerini, kızının kavga ettiği arkadaşını hocasının çağırdığını, ona 'Kızım sen bunu nasıl yaptın; nasıl bu kadar dövdün, tekme attın, boksör müsün?' dediğini, kızın "kavga sırasında Zeynep'in sadece dizine bir tane tekme attığını, boğazına saldırmadığını, böyle bir şey yapmadığını" söylediğini, ancak kızının vücudundaki izlerin kavga sırasında oluştuğunda ısrarcı olduğunu, kızında bağırsak tembelliği bulunduğunu, bu nedenle ayda bir, o da ancak ilaçla tuvalete çıkabildiğini, karnının sürekli şişik olduğunu, bu yüzden hamile olduğunu fark edemediğini, teyzesinin kızının göğsünden süt geldiğini görüp bunu 29.05.2012 tarihinde doktora götürdüğünde hamile olduğunun ortaya çıktığını, bunun üzerine kızının her şeyi itiraf ettiğini, sanığın tehditle dört kez kendisiyle birlikte olduğunu söylediğini, ayrıca her defasında da dayak yediğini, ilk tecavüz sırasında altına kaçırdığını, sanığın bununla dalga geçtiğini anlattığını, İstanbul'da iken bir keresinde kızıyla telefonla görüştüğünde kızının "yapma, yapma" diye yalvardığını duyduğunu, sonra telefonun kesildiğini, kızının tecavüze uğradığını öğrendikten sonra ona sorduğunda, sanığın o sırada kendisini dövdüğünü söylediğini beyan etmiş;

Mağdurenin teyzesi tanık ...; 2011 yılının Aralık ayının sonlarına doğru ablasını ziyarete gittiğinde, mağdurenin vücudunu hareket ettiremediğini, özellikle boynunu çeviremediğini gördüğünü, ne olduğunu sorduğunda, "bir şey yok" diye cevap verdiğini, kısa kollu bir tişört giydiğinden her iki kolunda da morluklar olduğunu farkettiğini, vücuduna baktığında kol içlerinde, belinde, özellikle bacak aralarında morluk bulunduğunu anladığını, tekrar sorduğunda, okulda bir kız arkadaşı ile kavga ettiğini söylediğini, inanmayıp bir kızın bunu yapamayacağını söylediğinde, saldıranların iki-üç kişi olduğunu, tekme attıklarını söylediğini, durumu ablasına aktardığını, o anda böyle bir şeyin olacağının aklına gelmediğini, söylemiş,

Tanık ...; Facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde mağdure ile arkadaşlığının bulunduğunu, mağdurenin Facebook arkadaşları içinde sanığın da olduğunu görünce onunla irtibata geçtiğini, zaman zaman Facebook üzerinden konuştuklarını, hatta bazen mağdurenin hesabından kendisine mesaj attığını, dosya içerisinde bulunan mesaj çıktılarının doğru olup, bu mesajların sanık tarafından kendisine gönderildiğini, bu mesajlardan önce mağdurenin hesabında "... ile ilişkisi vardır" durumu yazılı iken, daha sonra bu ibarenin silindiğini fark etmiş,

Sanık ise; 2011 yılının Kasım ayında cezaevinden çıktıktan yaklaşık 1,5 ay sonra anne ve babasının ayrı yaşaması ve yeni cezaevinden çıkmış olması nedeniyle psikolojik olarak bunalıma girdiğini, arkadaş çevresinden uzaklaşmak için İstanbul'dan Yalova'ya babasının yanına geldiğini, ailesinin cezaevine girip çıktığı için kendisini dışladığını, eve pek gitmek istemediğini, kafasını dinlemek için sık sık sahil kenarında oturduğunu, bir gün mağdurenin yanına gelip "oturabilir miyim" dediğini bu şekilde tanışıp konuşmaya başladıklarını, mağdurenin kendisine ailesiyle arasının bozuk olduğunu, sürekli kavga ettiklerini, psikolojisinin çok bozuk olduğunu söylediğini, kendisin de mağdureye cezaevine girdiğini, oradan çıkıp Yalova'ya geldiğini, ailesince dışlandığını, bu yaşına kadar annesiz, babasız büyüdüğünü, üveybabasından çok eziyet gördüğünü anlattığını, birlikte dertleştiklerini, Kasım ayının ilk haftalarında ilk konuşmalarından iki gün sonra mağdurenin isteğiyle buluştuklarını, mağdurenin elinde bir poşetle geldiğini, aniden yağmur bastırınca sahildeki boş bir eve girdiklerini, mağdurenin getirdiği poşetteki biraları açıp içmeye başladıklarını, mağdurenin onsekiz yaşında olduğunu, ailesinden baskı gördüğü için evlenip buralardan gitmek istediğini söylediğini, o zamanki psikolojiyle mağdure ile evlenip bir yuva kurmaya karar verdiğini, hayatında yeni bir sayfa açmayı düşündüğünü, mağdurenin kendisini tahrik etmeye başladığını, nefsine hâkim olamadığını, şeytana uyarak mağdure ile cinsel ilişkiye girdiğini, mağdureyi zorlamadığını, rızası ile ilişkiye girdiklerini, bu olaydan sonra mağdurenin evlerine sık sık gelip gitmeye başladığını, mağdurenin kendisiyle ilk ilişkiye girdiğinde bakire olmadığını, başkaları ile arkadaşlık yaşadığını duyduğunu, Ocak ayının başında yeniden sahilde buluştuklarını, aynı binaya girdiklerini, orada alkol alıp, tekrar rızasıyla mağdure ile cinsel ilişkiye girdiğini, mağdurenin ailesinden korktuğu için zor ve tehdit iddiasında bulunduğunu, pişman olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından çocukların cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçları üzerinde durulması gerekmektedir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan düzenlemelere göre TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinin 1. ve 2. fıkrası;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur."

"Reşit olmayanla cinsel ilişki" başlıklı 104. maddesinin 1. fıkrası ise;

"Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.

TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer verilmiş olup birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın mağdure ile birden fazla kez vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği konusunda şüphe bulunmamakta olup, uyuşmazlık bu ilişkinin zora dayalı olup olmadığı noktasındadır.

Mağdure, tüm aşamalarda özde değişmeyen ve birbiriyle uyumlu beyanlarında, sanığın kendisini darp ve tehdit ederek zorla cinsel ilişkiye girdiğini beyan etmiş olup, olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu görüşünü içerir 08.10.2013 günlü Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporu ile sosyal hizmet uzmanı bilirkişi ...'ın mağdure ile yaptığı görüşmeler sonucunda düzenlediği raporunda belirttiği mağdurenin insanlardan uzaklaşma, arkadaşlarına güvensizlik, olayı çağrıştırabilecek rüya görme kaygısından kaynaklanan uyku bozukluğu, anksiyete ve depresyon belirtileri gösterdiği yönündeki tespitler, olay tarihine rastlayan günlerde, vücudunda yaygın morluklar, ekimozlar bulunması, mağdurenin annesinin ve teyzesinin beyanları, sanığın arkadaşı tanık ...'a gönderdiği mesaj içeriklerinde mağdurenin olayın öğrenilmemesi için sanığa yalvardığının ve cinsel ilişki sonrası korkudan büyük abdestini yaptığının anlaşılması, mağdurenin sanık tarafından gerçekleştirilmiş olan nitelikli cinsel istismar eylemlerine rızasının olmadığı ve olayın şokunu üzerinden atamadığı olgularını doğrulamaktadır.Sanığın tehditleri sonucu çocuk olan mağdurenin ilk olaydan sonra sanıkla bir kaç kez tekrar buluşmak zorunda kalması ve mağdurenin ailesinin kızlarının namusu ile ilgili hususta hemen şikayette bulunmayıp hastane görevlilerince mağdurenin hamile olduğunun tespit edilmesi üzerine ihbarda bulunması sonucunda soruşturmaya başlanılmış olması mağdurenin sanığın eylemlerine rızası olduğunu göstermez.

Bu nedenle, sanığın mağdurenin kendisini tahrik etmesi, aldığı alkolün tesiri ve cezaevinden yeni çıkması nedeniyle içinde bulunduğu depresyonun etkisi ile mağdure ile rızası ile cinsel ilişkiye girdiği savunmasının suçtan kurtulmaya veya daha az ceza almaya yönelik olduğunun, sanığın eyleminin cebir ve tehditle işlendiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve ondört Genel Kurul Üyesi; "Gebeliğin ortaya çıkmasından ve olayın üzerinden sekiz aylık bir süre geçtikten sonra, mağdure ve ailesi tarafından ileri sürülen zor iddialarına katılma imkânı bulunmadığı düşüncesiyle" itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünden karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.02.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.