Esas No: 2012/14330
Karar No: 2013/9618
Karar Tarihi: 30.05.2013

**(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2012/14330 E.  ,  2013/9618 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tazminat

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tazminat davasına dair karar, davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Asıl ve birleşen dava tazminat istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kabulü ile 10.000 TL'nin davalıdan tahsiline,birleşen davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Asıl davada, davacı vekili,dava dilekçesinde, davalı ...'na ait Belediye Soğuk Hava Deposunun 04/10/2002 tarihli ... Belediye meclis kararı ile karar metninde geçen ve belediyece sözleşme olarak kabul edilen şartlar dahilinde davacı tarafından kiralandığını, sözleşme süresinin 10 yıl olduğunu, ancak sözleşme süresinin bitimine 7 yıl varken davalı tarafça haksız yere sona erdirildiğini, davacının tüm sözleşme şartlarını yerine getirdiğini, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/88 D.İş sayılı dosyasından yaptırılan tespit sonucu hazırlanan ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporuna göre davalı idarenin geriye dönük olarak 02/01/2006 tarih ve 2006/01 sayılı meclis kararı ile sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, yapılan haksız fesih neticesinde davacının maddi zarara uğradığını, davacının yıllık net 35.000 TL kazanç kaybının olduğunu, davacının sözleşmenin kalan 7 yıllık süresini kullanamaması nedeniyle 7 yıllık kazanç kaybı bulunduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000 TL kazanç kaybının sözleşmenin fesih tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili,cevap dilekçesinde, davalının davacı tarafça tek taraflı olarak yaptırılan tespit raporuna itiraz edilmemesinin içeriğinin kabul edildiği anlamına gelmeyeceğini, taraflar arasında var olan kira sözleşmesine göre, davalı tarafın sözleşme şartlarına uymadığı, kiralamış olduğu yeri sözleşmede belirtilen şartlar dahilinde kullanmadığı gibi elektrik borcunun ödenmemesi üzerine, davalının zarara uğratıldığını belirterek davanın reddini savunmuş,mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Müspet zarar (positive ve interesse) alacaklının gereği gibi ve vaktinde olan ifaya taalluk eden menfaatine tekabül eder.Yani borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne vaziyette bulunacak idi ise bu vaziyet ile mamelekin hali hazır vaziyeti arasındaki farktır. Diğer bir ifade ile müspet zarar akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan istenebilir. Yeter ki sözleşmeden dönülmemiş olsun,dönülmüş ise dönen taraf kendisi olmasın ve kusursuz bulunsun. Kar kaybı ise, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir.Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kar kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir. (HGK 12.5.2010 gün ve 2010/14-244 esas,2010/260 karar sayılı ilamı)

Somut olayda, Davalı ...'na ait Belediye Soğuk Hava Deposunun 04/10/2002 tarihli Akçay Belediye meclis kararı ile karar metninde geçen ve belediyece sözleşme olarak kabul edilen şartlar dahilinde davacı tarafından kiralandığı, sözleşme süresinin 10 yıl olduğu,sözleşme süresi dolmadan 2.1.2006 tarihli belediye encümeni kararı ile kira sözleşmesinin kiracının sözleşme şartlarını yerine getirmediği gerekçesiyle feshedildiği hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı kiracı,davalı kiralayanın 10 yıllık kira sözleşmesinin daha 7 yıl süresi varken haksız yere feshedildiğini belirterek haksız fesih nedeniyle uğradığı kazanç kaybının tahsilini istemektedir. Davalı belediyenin kira sözleşmesini feshi haksız ve kendi kusurundan kaynaklanıyor ise kiracı kar kaybı zararı adı altında bir miktar paranın kendisine ödenmesini isteyebilecektir. İki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanununun 106 ve 108 maddeleri hükümleri gereğince kar kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanununun 325.maddesi hükmü de dikkate alınmalıdır. Buna göre kar kaybı sözleşme ifa ile bitse idi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapması gereken bilcümle zorunlu harcama kalemleri ile sözleşmenin süresinden evvel feshi nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya sağlamaktan kasten kaçındığı kazanç miktarları toplamı indirilerek bulunur. Ancak davacı kiracının bu kazanç kaybını isteyebilmesi için davalı kiralayanın tek taraflı feshi yeterli değildir. Kiralananın kiracının kullanımından çıkması,kiralananı kullanamaması,taşınmazı tahliye etmesi,yada ettirilmesi gerekir. Dosya kapsamından davacı kiracının kiralananı tahliye ettiğine ya da kiralananın zorla tahliye edildiğine ilişkin bir bilgiye rastlanılmamıştır. Bu durumda davacı kiracının kiralananda bulunduğu sürece kazanç kaybı(kar mahrumiyeti) talebi yerinde değildir. Bu nedenle mahkemece istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.

2-Birleşen davada,davacı ... vekili,dava dilekçesinde, ...'na ait belediye Soğuk Hava Deposunun 04/10/2002 tarihli Akçay Belediye meclis kararı ile davacıya kiralandığını,davacının sözleşme özel şartlarına uymaması üzerine belediyenin akdi tek taraflı olarak feshettiğini,davacının sözleşmenin özel şartlar bölümündeki hiçbir maddeye uymadığını,9 ve 10.maddelerdeki elektrik borcunu yerine getirmediğini, Tedaş'ın belediye hesabına bloke koydurduğunu,borcun bir kısmının davacı tarafından ödendiğini ancak kalan 4.622 TL'yi belediyenin ödediğini,bu nedenlerle belediyenin feshinin haklı olduğunu belirterek sözleşmenin 15.maddesi gereğince 50.000 USD cezai şartın dava tarihinden itibaren faizi ile davalı kiracıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili,davacı belediyenin kira sözleşmesinin feshinin haksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş,mahkemece kira sözleşmesinin haksız feshedilmesi nedeniyle davacı kiralayan belediyenin sözleşmeye dayanarak cezai şart isteyemeyeceği gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir.

2-a)-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre birleşen dosyaya ilişkin hükme yönelik birleşen dosya davacısı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir.

2-b)-Birleşen dosyaya ilişkin hükme yönelik birleşen dosya davalısı ... vekilinin vekalet ücretine dair temyiz itirazlarına gelince:

Birleşen dosya davacısı ... vekili tarafından 50.000 USD cezai şartın davalı kiracıdan tahsili için açılan davada mahkemece davanın reddine karar vermiş ancak davada kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına vekalet ücreti verilmediği görülmüştür. Asıl ve birleşen davalar her ne kadar birleştirilmelerine karar verilerek birlikte incelenip birlikte hüküm altına alınmış iseler de aslında her biri bağımsız ve birbirinden ayrı birer dava olup, yargılama giderleri, vekalet ücretleri ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Birleşen davanın reddine karar verildiğine ve davalı da kendisini vekille temsil ettirdiğine göre davalı lehine vekalet ücreti verilmesi gerekirken vekalet ücreti verilmemesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

Sonuç: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl davada verilen hükmün BOZULMASINA, 2-b) nolu bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada verilen hükmün vekalet ücretine hasren BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 30.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.