Esas No: 2012/35939
Karar No: 2013/14894
Karar Tarihi: 16.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/35939 E.  ,  2013/14894 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı işyerinde mağaza satış danışmanı olarak çalışan müvekkilinin iş akdinin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle müvekkilinin işe iadesine ve feshin geçersizliğine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının uzun yıllar hiç problem çıkarmaksızın müvekkil mağazasında çalışırken yaklaşık 1 yıl önce mağaza müdürünü hedef göstererek problemler çıkarmaya başladığını, problem çıkarma konusunda istikrarlı davranan davacının müvekkil müşterilerine de saygısız davranışlar sergilediğini söz konusu davranışları nedeniyle uyarı tebliğ edilmek istenen davacının uyarıyı da tebliğ almaktan kaçındığını davacının tüm bu iş disiplinine aykırı davranışlarının yanı sıra son 1 yıl içerisinde sürekli olarak hizmet sözleşmesi ile tanımlanmış görev tanımı içinde işleri yapmak konusunda da mağazada problem çıkarttığını ve işlerin gecikmesine sebep olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Somut olayda davacı davalıya ait giyim mağazasında satış danışmanı olarak çalışmaktayken iş sözleşmesi 2011 yılı Eylül ayı maaş bordrosunu imzalamaması, ayrıca son bir yıl içinde mağaza huzurunu bozan davranışlarda bulunması, davacının mağaza müdürüne karşı cephe alıp onu işten attırmak için ortak bir çalışma gerçekleştirmesi, işi yavaşlatması, müşterilere karşı olumsuz davranışlarda bulunması şeklindeki davranışları gerekçe gösterilerek 27.10.2011 günü 4857 Sayılı Yasa’nın 18. maddesi uyarınca geçerli nedenle feshedilmiştir.

4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt

işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.( Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas,2008/23538 Karar sayılı ilamı).

Öncelikle fesih öncesi 16.10.2011 tarihinde davacının eylül ayı maaş bordrosunu imzalamaması ile ilgili savunması istenmiş, davacı bordroyu imzalamamasının sebebinin prim alacağının verilmemesi ve bu primlerin ücretine yansıtılmaması dolayısıyla SSK primlerinin eksik olması olduğunu, kanuni dayanaktan yoksun olan maaş bordrosunu imzalamadığını 17.10.2011 tarihli savunmasında belirtmiştir. Görüleceği üzere davacının iş sözleşmesi feshedilmeden önce yalnızca eylül ayı maaş bordrosunu imzalamamasıyla ilgili savunması istenmiştir. Fesih bildiriminde eylül ayı primlerinin ekonomik nedenle ödenemediği bu nedenle prim ödemesinin bordroda gösterilemediği davalı tarafından da kabul edilmektedir. İşçinin maaş bordrosunu imzalamaması geçerli bir fesih sebebi olamaz. Fesih bildiriminde belirtilen diğer nedenlerle ilgili fesih öncesi davacının savunması alınmadığı gibi, bu konularda davacıya daha önce noter kanalıyla veya doğrudan ihtarlar verildiği tespit edilmiştir. Buna göre feshin geçersiz olduğu anlaşılmaktadır.

Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 143.50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 16.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.