Esas No: 2023/4775
Karar No: 2023/4152
Karar Tarihi: 09.05.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/4775 E.  ,  2023/4152 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/134 E., 2022/144 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

SUÇ TARİHLERİ : ... yönünden 06.07.2014; ...yönünden 24.07.2014

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.10.2014 tarihli ve 2014/48 Esas, 2014/19 Karar sayılı kararı ile;

a. Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 40,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

b. Sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.10.2014 tarihli ve 2014/48 Esas, 2014/19 Karar sayılı kararın Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 27.01.2021 tarihli ve 2017/7341 Esas, 2021/1197 Karar sayılı kararı ile;

"Cumhuriyet savcısının ve sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık ... hakkında TCK'nın 188/3 maddesi uyarınca belirlenen "5 gün adli para cezası" üzerinden TCK'nın 31/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılırken "3 gün adli para cezası" yerine hesap hatası sonucu "2 gün adli para cezası" ve devamında TCK'nın 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken "2 gün adli para cezası" yerine hesap hatası sonucu "1 gün adli para cezası" olarak eksik belirlenmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanık hakkında teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

1. Dosya içerisinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2. Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma-temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek, tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3. Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararın bulunmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanıkların beyanları da dikkate alınarak sanıklar hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması,

4. Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarih,2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez esrar satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanık ...’ın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

5. 18/06/2014 tarihinde kabul edilip 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanun'un 106/3. Maddesi hükmü gözetilmeden, sanıklar hakkında hükmedilen adli para cezasını ödemedikleri takdirde ödenmeyen para cezasının hapse çevrileceğine karar verilmesi,

6. Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olan sanık ... hakkında, 5395 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren sosyal inceleme raporu alınmaması ya da alınmama gerekçesinin hükümde gösterilmemesi,

7. Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda olan sanık ... hakkında, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmadan hüküm kurulması,

8. Soruşturmaları ayrı yürütülen ... ve... Caymak hakkındaki dosyanın akıbeti araştırılarak haklarında dava açılmış ve derdest ise davaların birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyaların aslı ya da onaylı örneklerinin dosya içine alınıp incelenerek bütün deliller

birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanık ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılması gerekirken eksik araştırma ve hatalı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması"

Nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

C. ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2022 tarihli ve 2021/134 Esas, 2022/144 Karar sayılı kararı ile;

a. Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, beşinci fıkrasının birinci cümlesi, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 5 yıl 10 ay hapis ve 40,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

b. Sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası 5271 sayılı Kanun'un 326 ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; usul ve yasaya uygun olan hükümlerin onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. GS 411 nolu gizli soruşturmacının dinlenmemesi sebebiyle eksik inceleme yapıldığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına,

4. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

İlişkindir.

B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

2. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suça sürüklenen çocukların hazırlık aşamasında alınan ikrar içerikli savunmaları, olay fiziki takip ve muhafaza altına alma tutanağı, uzmanlık raporları, kolluk görevlilerince düzenlenmiş tutanak içerikleri, Dairemizin 2017/7341 Esas ve 2021/1197 Karar sayılı ilamı ve tüm dosya kapsamı bütünüyle değerlendirildiğinde; suça sürüklenen çocuk ...'in 24.07.2014 tarihinde hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen... ile birlikte fikir ve eylem birliği içinde gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satmak sureti ile " uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti" suçunu işlediği, suça sürüklenen çocuk ...'ın 06.07.2014 tarihinde haklarında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri kesinleşen ... ve... ile fikir ve eylem birliği içinde gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satmak sureti ile "uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti" suçunu işlediği gerekçesiyle mahkûmiyetlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Anayasanın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 34 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 231 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 232 nci maddesinin altıncı fıkraları uyarınca, hükümde başvurulacak kanun yolu, merci, başvuru şekli, süresi ve bu sürenin ne zaman başlayacağının açıkça ve ilgiliyi yanıltmayacak biçimde gösterilmesi gerektiği, ancak hükümde 1 hafta olan temyiz süresinin 15 gün olarak gösterilmesi nedeniyle sanıkların yanıltıldığının anlaşılması karşısında, 07.06.2022 tarihinde tefhim olunan hükme yönelik sanık ... müdafii tarafından 20.06.2022 tarihinde gönderilen temyiz talebinin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

5271 sayılı Kanun'un "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanıklar hakkında teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme, görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmış ve sanıklar ...ve ...'ın kimlik bilgilerine kolluk görevlilerince usule aykırı olarak alınan görüntü kayıtlarının incelenmesi suretiyle ulaşıldığı anlaşılmıştır. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen bilgilerin Anayasamızın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 206 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delillerden hareketle elde edilen delillerin de, zehirli ağacın meyvesi de zehirli olacağı olgusuyla hükme esas alınamayacağı; izah edilen nedenlerle sanıkların beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2022 tarihli ve 2021/134 Esas, 2022/144 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.05.2023 tarihinde karar verildi.