Esas No: 2016/34318
Karar No: 2020/17883
Karar Tarihi: 09.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/34318 E.  ,  2020/17883 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde tır şöförü olarak 15.05.2013-19.09.2014 tarihleri arasında çalıştığını, net ücretinin 1.855,00 TL olduğunu, iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesine göre haklı sebeple feshettiğini ve çeşitli işçilik alacaklarının olduğunu ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 14.05.2013-19.09.2014 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, 19.09.2014 tarihinde ücretine zam istediğini ancak zammın olamayacağının kendisine bildirildiğini, akabinde de iş sözleşmesini feshettiğini, davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 maddesine göre feshetmesinin hukuka uygun olmadığını, tüm ödemelerinin yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiş ve karşı dava olarak ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak asıl davanın kabulüne karar verilmiş ve davalının ihbar tazminatı talebi harcı yatırılmadığından karşı dava olarak nitelendirilmemiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Tır şoförleri yurtiçinde veya yurtdışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler.

İşin düzenlenmesi ve çalışma şartları yönünden, taşımacılık işinde çalışan şoförler ve çalıştıran işverenler onaylanan Uluslararası Karayolu Taşımacılığı Yapan Taşıtlarda Çalışan Personelin Çalışmalarına İlişkin Avrupa Anlaşması, bu yönde kabul edilen Uluslararası Karayolu Taşımacılığı Yapan Araçlarda Kullanılan Takograf Cihazları Hakkında Yönetmelik hükümlerine ve Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin 34 ila 37. maddeleri taşıma işlerinde istihdam edileceklerin hakları, nitelikleri ve çalışma ve dinlenme sürelerinde tabii olacakları mevzuat açıkça belirtilmiştir. Sözleşme ve yönetmelik hükümlerinde tır şoförlerinin 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak günlük ve haftalık sürüş ve dinlenme saatlerinin açıkça öngörüldüğü, bu nedenle öncelikle bu hükümlere göre çalışma süresi ve fazla çalışmaların belirlenmesi gerekeceği açıktır.

Anılan hükümlere göre takograf kullanılması zorunlu olup günlük sürüş süresi 4,5 saatlik sürüşten sonra mola verilmek koşulu ile günlük sürüş süresi 9 saat haftalık sürüş saati ise 6 gün olup 6 gün sonunda bir haftalık dinlenme gerçekleştirilmelidir. Günlük dinlenme süresi ise ilki kesintisiz en az üç saatten ve ikincisi de kalan kesintisiz dokuz saat şeklinde alternatif olarak iki ayrı süreç halinde de kullanılabilen, en az 11 saat sürmelidir. Düzenli haftalık dinlenme süresi ise en az 45 saat olmalıdır.

Taşımacılık işinde gerek yurtiçinde ve gerekse yurtdışında çalışsın, işçi kural olarak yalnız yolculuk yaptığından salt tanık beyanı ile fazla mesai ve tatillerde çalıştığını kanıtlaması yeterli değildir. Ancak özellikle yurtdışı taşımacılıkta takograf ve sürüş kartı zorunluluğu bulunduğundan, ki bu yurtiçi taşımacılıkta da yönetmeliğe göre gereklidir, bu kayıtlara dayanılması halinde bu kayıtların, yurda giriş ve çıkış kayıtlarının, yurtiçi taşımacılıkta sevk irsaliyelerinin teslim tutanaklarının, yapılan yol kilometresi ile ilgili kayıtların, boşaltma ve bindirme sürelerini belirleyen kayıtlar, esas alınarak şoförün sürüş süresi, buna göre fazla çalışma çalışmalarının belirlenmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı yurtiçi tır şoförü olarak çalışmakta olup, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanığı Murat’ın beyanına göre haftalık 36 saat üzerinden fazla çalışma ücreti hesabı yapılmıştır. Davacı tanığı, davalı işveren nezdinde boyacı unvanıyla çalışması nedeniyle davacının çalışma şeklini ve araç kullanma saatlerini bilebilecek durumda değildir. Diğer taraftan dosya kapsamında davacı vekili delil listesinde takograf kayıtlarına dayanmış ve bu kayıtların zarf içinde dosyaya sunulduğunu beyan etmiştir. Her ne kadar takograf kayıtlarına dosyada fiziken rastlanmamış olsa da bu kayıtların davacı tarafından dosyaya sunulduğu ve Mahkeme kaleminde muhafaza edildiği delil listesi ve dosya kapağından anlaşılmakla, temyiz eden taraf olan davalı lehine usulü kazanılmış haklar gözetilmek suretiyle davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı takograf kayıtlarına göre belirlenmelidir. Bu şekilde bir araştırma yapılmaksızın sadece tanık beyanlarına itibarla davacının fazla çalışma ücreti talebinin kabulü hatalıdır.

3-Davalı işveren tarafından cevap dilekçesinde ihbar tazminatı talebiyle karşı dava açıldığı ve harcının da yatırıldığı gözetilmeksizin Mahkemece davalının bu talebinin karşı dava olarak nitelendirilmemesi ve bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden hüküm kurulması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.