Esas No: 2017/516
Karar No: 2017/10823
Karar Tarihi: 21.12.2017

**21. Hukuk Dairesi         2017/516 E.  ,  2017/10823 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı Kurum, icra dosyasına yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı birleşen davanın davacı ise, yetim aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptaline, aylığının kesildiği tarihten itibaren tekrar bağlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Asıl dava, Kurumdan ölüm aylığı almakta iken boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı tespit edilen davalı ...’e yersiz ödenen aylıklar ve işlemiş faizine dair ... 3.İcra Müdürlüğünün 2011/7959 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan takibe ilişkin itirazın iptali , takibin devamı ve %40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Birleşen dava; aynı konuya ilişkin ...’ün davalı kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davacı Kurum ve davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; Davalı (birleşen davacı) ...'ün eşi ...’den 15/07/2010 tarihinde boşandığı, 07/12/1999 tarihinde vefat eden babasından dolayı yetim aylığı aldığı, Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından düzenlenen 30/11/2010 tarih ve 160 sayılı raporda; davacı ve boşandığı eşinin boşandıkları tarihten sonra fiilen birlikte yaşadıklarının tespit edildiği, bu rapora dayanılarak davalının aylığının kesildiği, Kurumca 01/09/2010 tarihi itibariyle yersiz ödenen 1.226,43TL aylıklar ve işlemiş faizine dair ... 3.İcra Müdürlüğünün 2011/7959 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan takibe davalının itirazı üzerine takibin durduğu ve davacı Kurum vekilince işbu itirazın iptali davasının açıldığı,birleşen dosyanın ...'ün açtığı, 2011/202 esasına kayıtlı aynı konuya ilişkin kurum işleminin iptali davası olduğu, önce 2011/202 Esas sayılı dosyanın sonucunun beklendiği, kabul kararının Dairemizce eksik inceleme gerekçesiyle bozulması üzerine aldığı yeni esas olan 2013/310 Esas sayılı dosyanın bu dosyayla birleştirildiği,Mahkemece birlikte yaşama olgusunun yeterince irdelenmediği, anlaşılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada: “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59/2. maddesinde: “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasanın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacının ve boşandığı eşinin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiğini saptanmalı, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacının ve boşandığı eşinin kayıtlı olduğu adreslerde kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; 30/11/2010 tarih ve 160 sayılı denetmen raporunda; çevreden yapılan soruşturmalarda , davalı ile eşinin ... Mah. ... Sok.No: 11/1/ ... adresinde çocukları ile beraber yaşadıkları, beraberliklerinin halen devam ettigi, ...' ün iflas etmesi nedeni ile çevreye yüksek miktarda borçlandığı, işsiz kaldığı bu sebeple de maddi açıdan oldukça mağdur duruma düştükleri, alacaklıların ...' ü sürekli sormalarından dolayı sürekli kaçtığı, eve gizlice gelip-gittigi, yaşadıkları maddi sıkıntılar nedeniyle yazları ... köyüne giderek ailece orada kaldıkları, okullar açılmasına yakın ...’a geri geldikleri, davalı ve eşinin maddi açıdan mağdur durumda olmaları ve sosyal güvencelerinin olmaması nedeni ile anlaşmalı şekilde boşandıkları, ...'ün babasının maaşından faydalanması amacıyla böyle bir yola başvurduğu ifade edildiği, çevre sakinlerinin yazılı beyan vermekten imtina ettikleri, denetmence birlikte yaşadıkları kanaatine varıldığı,görülmüştür.

Mahkemece toplanan deliller ve denetmen raporundaki verilere göre davalı ve eşinin birlikte yaşadıkları yönünde bir kanaat oluşmasına rağmen davacının eşinin kaçak durumu nedeniyle kesin bir kanıya varılamamıştır.

Mahkemece yapılacak iş; öncelikle denetmen raporunda ve mahkemede ifadesine başvurulan muhtar ...’i tekrar dinlemek, davalının (karşı davacı) ve eşinin tüm adres hareketlerini getirtmek, medula kayıtlarını incelemek, eşi hakkındaki icra takiplerini araştırmak, bu takiplerdeki adresleri belirlemek gerektiğinde buralarda keşif yapmak suretiyle birlikte yaşama olgusunu etraflıca araştırdıktan sonra sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde davalı birleşen davanın davacısına iadesine, 21/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.