Esas No: 2012/18790
Karar No: 2014/11554
Karar Tarihi: 10.06.2014

**15. Ceza Dairesi         2012/18790 E.  ,  2014/11554 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de;“Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de,birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının,özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin,kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.

Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp,yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü,yeni ticari ilişkiler,internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle,klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.

Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Somut olayda; sanıklardan ...,Vakıfbank Yüzüncü Yıl Antalya Şubesindeki çek hesabından 30/05/2006 keşide tarihli 27.500 TL'lik ve 25/06/2006 keşide tarihli 28.000 TL'lik çekleri düzenleyip amcası olan diğer sanık ...'e verdiği,sanık ...'in de çekleri katılana verdikten sonra sanık ...'in, çeklerin rızaları hilafında elinden çıktığını belirterek bankaya ödemeden men yasağı talimatı vermelerine rağmen tüm aşamalardaki beyanlarında çekleri rızaları ile verdiklerini ancak çekleri elden ödeyip çekleri alamadıkları için talimat verdiklerini ifade ettikleri şeklinde gerçekleşen eylemlerinin dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının tayini,

Bozmayı gerektirmiş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu durum aynı kanunun 322.maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükümde yer alan ‘111.000 TL’ ve’92.500 TL’ para cezası ibarelerinin çıkarılarak yerine "5550 gün adli para cezası" ve

"4625 gün adli para cezası" 52/2 maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilerek sonuç olarak 92.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına" ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 10/06/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı oy;

Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde düzenlenmiş olup, madde metni ile gerekçesine göre; “Dolandırıcılık, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlamasıdır. “ şeklinde tanımlanmıştır.

Bu tanıma göre suçun oluşabilmesi için:

a) Failin hileli bir davranışta bulunması,

b) Bu davranışlar sonucu mağdurun aldatılmış olması,

c) Mağdurun bu yanılgı sonucu yaptığı bir işlemle kendisi ya da bir başkasının zararına olarak faile veya üçüncü kişiye çıkar sağlamış olması gerekmektedir.

Sanıklardan ... kendi hesabından keşide ederek amcası cemal ... verdiği ...'in de ciro yoluyla borcuna karşılık katılana verdiği iki adet çek'in bankaya ibrazında , keşideci tarafından ödemedez men talimatı verilmesi şeklinde gerçekleşen somut olayda;

Sanıklardan ...'in suça konu iki adet çeki keşide ederek amcası olan diğer sanık ...'e verdiğini onun da borcuna karşılık katlana verdiğini, çeklerin bedelini elden ödediğini ancak çeklerin takasta olması nedeniyle kendisine iade edilmediğini bu nedenle bankaya ödemeden men talimatı verdiğini savunması,

Sanık ... de suça konu çekleri katılandan faiz karşılığı para alması nedeniyle borcuna karşılık verdiğini savunması,

Katılan beyanlarında, çeklerin daire satışı nedeniyle kendisi adına daire satışı yapan ... ondan da ciro yoluyla kendisine intikal ettiğini belirtmesine rağmen, tanık ... yeminli anlatımında, katılanın beyanının aksine, sanık ...'in daire satışı nedeniyle kendisine başka çekler verdiğini ancak, davaya konu edilen bu iki adet çek'in daire satışı nedeniyle ...'ye devrettiği çekler olmadığını belirtmiş olması, karşısında;

Suça konu edilen çeklerin sahte olmayıp, sanıklardan ... hesabından keşide edilmiş olması, sanık ... ise önceden ... borcuna karşılık çekleri ciro etmek suretiyle katılana vermiş olduğunun anlaşılması nazara alındığında, keşideci tarafından ödemeden men talimatı verilmiş olmasının dolandırıcılık suçunun oluşması için yeterli hile sayılamayacağından, katılan ile sanıklar arasındaki uyuşmazlığın alacak- borç ilişkisinden kaynaklanan ve tümüyle hukuki nitelik arz eden bir uyuşmazlık olduğu gözetilmeden beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmiş olması nedeniyle hükmün bozulması gerekirken suçun sübutu kabul edilerek mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.