Esas No: 2024/8189
Karar No: 2024/12075
Karar Tarihi: 19.09.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/8189 E.  ,  2024/12075 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/3178 E., 2024/414 K.

KARAR : Davalı ... Mühendislik Elektrik Makina İnşaat San. ve Tic.

Ltd. Şti.nin istinaf başvurusunun esastan reddi, davacı vekili ile

davalı ... Güç Sistemleri Mühendislik ve Taahhüt AŞ vekilinin

istinaf başvurularının kabulü ile davanın kısmen kabulü

TEMYİZ EDENLER : Davalılar vekilleri

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 14. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/172 E., 2021/681 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı ... (... Mühendislik Şirketi) vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddi, davacı vekili ile davalı ... (... Şirketi) vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin asıl işveren olan davalı ... Şirketinin yurt dışı şantiyelerinde, alt işveren olan diğer davalı ... Mühendislik Şirketi nezdinde 03.05.2016-14.04.2018 tarihleri arasında, aylık net 2.500,00 USD ücret karşılığı elektrik ustası olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı bir gerekçe olmaksızın işveren tarafından sona erdirildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... Mühendislik Şirketi; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, dava konusu alacakların belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini, davacının iddiasının aksine 13.08.2016-13.04.2018 tarihleri arasında Irak ve Libya şantiyelerinde elektrik tesisat ve pano montörü olarak çalıştığını, aylık ücretinin banka kayıtlarında görüleceği üzere net 1.780,00 TL olduğunu, tüm ödemenin banka hesabına yatırıldığını, müvekkili işyerinde 08.00-18.00 saatleri arasında ara dinlenmelerle çalışıldığını, haftalık 45 saati aşan çalışma yapılmadığını, hafta tatili günleri ile bulunulan Ülkenin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, istisnai olarak çalışma yapıldığı hâllerde ise aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, iş sözleşmesinde normal çalışma saatleri üzerinde yapılan çalışmalara ilişkin ücretlerin aylık maktu ücretin içinde olduğunun düzenlendiğini, davacının yıllık ücretli izinlerini kullandığını, davacı adına tahakkuk eden tüm alacak kalemlerinin iş sözleşmesinin feshi esnasında nakden ve eksiksiz olarak davacıya ödendiğini, davacının imzasını havi iki ayrı ibraname alındığını, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... Şirketi vekili; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 01.07.2016-09.04.2018 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak diğer davalının yurt dışında bulunan işyerinde çalıştığını, diğer davalı ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, asıl işten bağımsız nitelikteki bazı yardımcı işlerin bölünerek anahtar teslimi şeklinde verildiğini, kendilerince işçi çalıştırılmadığını, diğer davalının bağımsız işveren olduğunu, davacıya ilişkin tüm belgelerin diğer davalı Şirkette bulunduğunu bununla birlikte davacı iddialarının gerçek olmadığını, dava dilekçesinde ileri sürülen aylık ücret miktarı, görevi, sosyal hakları, çalışma tarihleri ve çalışma koşulları ile fesih şekline itiraz ettiklerini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, yapıldığı hâllerde ise aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı işçinin 13.05.2016-14.04.2018 tarihleri arasında aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılan davalılar bünyesinde çalıştığı, dosya kapsamı uyarınca davacının net 2.500,00 USD ücret aldığı, iş sözleşmesinin tazminat ödenmesini gerektir şekilde feshedildiğinin davalı işverenlerin de kabulünde olmasına göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, fazla çalışmayı ispat hususunda davacı tarafça yazılı belge sunulmadığı, tanık anlatımlarına göre ise davacının haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığının, dinî bayramlarda bir gün dışında diğer ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmayı sürdürdüğünün anlaşıldığı, yanı sıra mevcut puantaj kayıtlarına göre haftanın 6 günü çalışma yaptığının belirlendiği, yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığının davalı işverenlerce ispat olunmadığı gerekçeleriyle 11.03.2020 tarihli kök ve 22.05.2021 tarihli ikinci ek raporlar doğrultusunda hafta tatili ücret alacağı reddedilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili; kararda tanık beyanlarından dolayı indirim yapıldığından bahsedilirken hükme esas alınan rapor ve hesaplamanın puantajlara göre belirlenmiş olduğunu, esasen puantajların müvekkiline ait olmadığını, bu kayıtların usulsüz tutulduklarının gerek sunulan kayıtlar gerekse tanık beyanlarıyla ortada olduğunu, tanık beyanları doğrultusunda dosya kapsamına uygun 11.03.2020 tarihli raporun hükme esas alınmasının usul ve yasaya uygun düşeceğini, puantaj kayıtlarını kabul anlamına gelmemekle birlikte, puantaj kayıtları doğrultusunda yapılan hesaplama hükme esas alınacak ise de yazılı delil ile ispatlanan alacaklar üzerinden indirim uygulanmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, kaldı ki bu kayıtların da eksik olduğunu, bu dönemler için tanık beyanlarına göre hesap yapılması gerektiğini, kayıtların eksik ve mevcut olanların bütünlük taşımadığını, işyerinde çift puantaj tutulduğunu, kayıtların davalı tarafın cevap dilekçesindeki savunmalarıyla ve davalı tanıklarının beyanlarıyla dahi çeliştiğini, aynı davalı aleyhine görülmekte olan İstanbul Anadolu 8. İş Mahkemesinin 2020/952-954 Esas sayılı dosyalarında tanık olarak dinlenen M.H'nin "...Normalde 08.00-18.00 arası çalışma vardı. İşin durumuna göre saat 21.00 e kadar çalışıldığı olurdu. Ancak bu fazladan 21.00'e kadar çalışmalarımız puantaj kayıtlarına geçmedi, bize boş puantaj kağıtları imzalatıldı. Bu şekilde fazla çalışma ayda ortalama 15-20 gün olurdu." şeklindeki beyanı ile de bu hususun ispatlandığını, davalı vekilince sunulan belgeler incelendiğinde davalı işyerinde 18.00’den sonraki çalışmalar için ayrı bir kayıt tutulduğunun ortaya çıktığını, puantaj kayıtlarının bizzat davalı cevap dilekçesindeki savunmaları ve diğer davalı delilleri ile çeliştiğini, davalı ... Mühendislik Şirketi cevap dilekçesinde Irak’ın ulusal bayram ve genel tatillerinde çalışılmadığını beyan etmişse de tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerine ait kayıtlar sunulmuş olup ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapıldığının görüldüğünü, 11.03.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre karar verilmesi gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı ... Mühendislik Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak Hukuku olduğunu, davacının ücretinin sözleşmede belirtildiği gibi 1.780,00 TL olduğunu, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun göz ardı edildiğini, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin işçinin takatini aşar nitelikte ve hayatın olağan akışına aykırı nitelikte olduğunu, yazılı puantaj kayıtlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, davacının fazla çalışma alacakları sunulan puantaj kayıtlarına göre belirlenerek bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödendiğini, ödemenin Türk lirası üzerinden hesaplanıp ödeme sırasında dövize çevrilerek yapıldığını, bordrolar ve banka kayıtlarının uyumlu olduğunu, buna rağmen tanık beyanları ile hesaplama yapılarak sonuca gidilmesinin hatalı olduğunu, yapılan ödemelerin mahsubunun gerektiğini, davacının hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretinin de "fazla çalışma" adı altında bordrolarda tahakkuk edilerek ödendiğini, davacının hak kazandığı yıllık ücretli izinlerinin tamamını kullanmış olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

3. Davalı ... Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak hukuku olduğunu, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücreti alacakları açısından ıslaha karşı zamanaşımı def'inin dikkate alınması gerektiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini ve bu konuda davacının müvekkili Şirketi ibra ettiğini, ödemenin banka üzerinden yapıldığını, kayıtların eksik getirtilmiş olması nedeniyle ödemelerin kayıtlarda görünmediğini, kıdem ve ihbar tazminatı alacağının döviz olarak hesaplanamayacağını, kıdem tazminatında tavan ücretin aşılması suretiyle hesaplama yapıldığını, hesaplamalara esas ücretin hatalı belirlendiğini, davacının ücretinin Türk lirası olarak kararlaştırıldığını, bu nedenle alacakların USD üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, yıllık izin formlarına göre izinlerinin tamamını kullandığını, davacının ücretine fazla çalışma ücreti dâhil olduğu hâlde bu hususun göz ardı edildiğini, kabul edilen çalışma saatlerinin ve çalışma düzeninin işçinin takatini aşar nitelikte olduğunu, yazılı puantaj kayıtlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, davacının fazla çalışma alacakları sunulan puantaj kayıtlarına göre belirlenerek bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödendiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı Şirketlerin uyuşmazlığa yabancı hukuk uygulanması gerektiği yönünde cevap dilekçelerinde ve yine ön inceleme aşamasında bir itirazda bulunmadıkları yanı sıra dosya kapsamına göre sıkı ilişkili olunan hukukun Türk hukuku olduğu, dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) hükümlerinin uygulanmasında hata bulunmadığı, davacının davalı asıl işveren ... Şirketinin yüklendiği yapım işinde alt işveren diğer davalıya kayıtlı olarak çalıştığı, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu hususunun dosya içeriği ve emsal dava dosyalarıyla sabit olmakla husumete ilişkin istinaf itirazının yerinde olmadığı, Mahkemece davacının talebi doğrultusunda hesaplamalara esas aylık ücretin net 2.500,00 USD olarak belirlendiği, davacı tanıklarının yanında davalı tanıklarının dahi ücretin USD cinsinden olduğunu beyan ettikleri, bu nedenle ücretin Türk lirası olarak belirlenip ödeme yapılırken USD'ye çevrilerek ödendiğine ilişkin savunma ve istinaf itirazının da yerinde olmadığı, iş sözleşmesi ve bordrolarda temel ücretin net 1.780,00 TL olarak gösterilmesine karşın, davacı tanıklarından birinin davacının ücretinin 2.000,00-2.500,00 USD, diğerinin ise 2.400,00-2.500,00 USD olduğunu beyan ettiği, davalı tanığı M.Ö'nün ise ücretin diğer ödemelerle birlikte 2.500,00 USD olduğunu ileri sürdüğü, bankadan ücret ya da maaş açıklamasıyla yapılan ödemelerin toplamının aylık ortalaması, bordrolarda tahakkuk ettirilen miktarın USD karşılığının çok üzerinde bulunduğu, yanı sıra davacıya elden ücret ödemesi yapıldığı tanık beyanları ile sabit olduğu gibi yerleşik uygulamadan da bilindiği, giydirilmiş brüt ücret belirlenirken sosyal yardımın 200,00 USD olarak kabulü gerekirken 250,00 USD eklenmesinin hatalı olduğu, davacının yurt dışı çalışanı olduğu gözetilerek brüt ücretinin sadece %5 SGK Primi eklenerek belirlenmesinin isabetli bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiği konusunda anlaşmazlık bulunmadığı, zira davalılarca kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğinin savunulduğu, davalı tarafından sunulan 13.04.2018 tarihli ibranamede 1.001,00 USD kıdem tazminatı ve 610,49 USD ihbar tazminatı tahakkukunun bulunduğu, ancak ibraname tarihinden sonra davacıya yapılan ödemelerin incelemesinde, ödemelerin zamana yayılarak Ekim ayına kadar devam ettiği ve tamamının ücret açıklamasıyla yapıldığı, ibranamede yer alan açıklama ve tutarlarla örtüşen bir ödemeye rastlanmadığı, ayrıca her iki miktarın toplamı tutarında bir ödemeye de rastlanmadığı, bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420 nci maddesine aykırı olarak bankadan yapıldığı ispat edilemeyen kıdem ve ihbar tazminatı tahakkuklarının dikkate alınması gerektiği yönündeki itirazların haklı bulunmadığı, 17.11.2020 tarihli ek rapordaki fazla çalışma hesabına göre karar verilmesi gerekirken hatalı ve çelişkili değerlendirme ile sonuca gidilmesinin isabetli bulunmadığı, alacakların tanık beyanlarına göre yapılan hesaplamaya göre hüküm altına alınması gerektiği, çalışma sürelerinin sadece davacı tanık beyanları ile değil davalı tanık beyanları ile de ispatlanmış olduğundan %40 oranındaki indirimin az olduğu savunmasının yerinde görülmediği, davalı taraf fazla çalışma ve tatil çalışmalarının karşılığının bordrolarda "fazla çalışma" başlığı altında tahakkuk ettirilerek davacıya ödendiğini savunmuş ise de bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunmadığı, bordrolar ile banka kayıtlarının uyumsuz olduğu ve gerçeği yansıtmadığı, kaldı ki fazla çalışma hesabında tahakkukların tenzil edildiği, fazla çalışmaların ücrete dâhil olmasına ilişkin sözleşmedeki düzenlemenin dikkate alınmamasının hatalı olduğu savunulmuş ise de eldeki dosyada bu düzenleme dikkate alınarak haftalık 5,2 saati aşan fazla çalışmaların 17.11.2020 tarihli ek raporda zaten dikkate alınmış olduğu, yine fazla çalışma hesabında izinde geçirilen günlerin hesaplamadan dışlanmış olduğu, ibraz edilen izin formlarının ücretsiz izne ilişkin olduğu ve bilirkişi tarafından yapılan değerlendirme ile hesaplamanın usulüne uygun olduğu gerekçesiyle davalı ... Mühendislik Şirketinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekili ile davalı ... Şirketinin istinaf itirazlarının ise kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı ... Mühendislik Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle benzer sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı ... Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle benzer sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; iş sözleşmesine uygulanması gereken hukuk, davacının aylık ücret miktarı ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispat ve hesaplanması ile alacakların karşılığının ödenip ödenmediği noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 24 ve 27 nci maddeleri.

3. 4857 sayılı Kanun'un 8, 17, 25, 32, 41, 44, 46, 47, 53, 59 ve 63 üncü maddeleri, aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

4

. Dairemizin 10.01.2023 tarihli ve 2022/15911 Esas, 2023/123 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...

2. Sözleşme özgürlüğü kuralı uyarınca yasal sınırlar içinde kalan fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hükümleri kural olarak geçerlidir. Dairemiz; yerleşik hâle gelen ilkeleri ile fazla çalışma ücretinin, ücrete dâhil olarak kararlaştırılmış olmasına sınırlı olarak değer vermektedir. Bu bağlamda sözleşme hükümlerinin geçerliliğine getirilen iki temel sınırlama mevcuttur. Bunlardan ilki, 4857 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi gereği fazla çalışma süresinin bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı; diğeri ise kararlaştırılan aylık temel ücretin asgari ücretin üzerinde olması gerekliliğidir. Bir başka anlatımla Dairemiz, ücret seviyesinin yüksekliğini kaydın geçerliliğinin tespitinde dikkate almaktadır.

3. Diğer yandan iş sözleşmesinin devamı sırasında işçinin bir hakkından feragat etmesi veya hakkından feragat sonucu doğuran bir işlem yapması geçersizdir. Ancak fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olması, fazla çalışma ücretinden feragat anlamına gelmez. Fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğinin kararlaştırılması ile fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin belirlenmesi birbirinden farklı kavramlardır. (... Ekmekçi, ... Aslan, ... ..., "Anayasa Mahkemesinin Fazla Çalışmaya İlişkin Bireysel Başvuru Kararının Değerlendirilmesi (... Özdamar Başvurusu)", Çimento İşveren, Cilt 36, Temmuz 2022, Sayı 4, 8-35, s.31). Bu bağlamda davacı fazla çalışma ücretinden feragat etmiş değildir.

4. Fazla çalışma onayı alınmasına ilişkin düzenleme, işçinin fazla çalışma yapmaya zorlanamaması bakımından önemlidir. Düzenlemenin amacı, işçiyi işverenin olası haksız feshine karşı korumaktır. Fazla çalışma ücretinin karşılığının kararlaştırılan temel ücretin içinde olduğuna ilişkin kayıtlar ise fazla çalışmanın ücretlendirilmesine ilişkindir. İş sözleşmesindeki kayıt ile taraflar, fiilen yapılan fazla çalışmanın nasıl ücretlendirileceğini belirlemişlerdir. Fazla çalışma ücreti dâhil edilerek belirlenen ücret, işçinin aylık temel ücreti olduğundan iş sözleşmesindeki kayda rağmen yapılmayan fazla çalışmanın karşılığı ücretin, işverence geri istenmesi de mümkün olmaz. Şu hâlde fazla çalışma onayı alınması ile iş sözleşmesinde temel ücret içinde fazla çalışma ücretlerinin ödeneceği kuralı arasında herhangi bir bağlantı bulunmamaktadır.

..."

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

3. Taraflar arasında davacının aylık ücreti uyuşmazlık konusudur.

Davacı, aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunan davalı Şirketlerin yurt dışı şantiyelerinde, 03.05.2016-14.04.2018 tarihleri arasında elektrik ustası olarak aylık net 2.500,00 USD ücret karşılığı çalıştığını iddia etmiştir. Davalılar ise davacının elektrik tesisat ve pano montörü olarak çalıştığını ve ücretinin bordrolarda görüldüğü gibi aylık 1.780,00TL olduğunu savunmuşlardır.

Davacı tanıklarından M.H. "Davacının 2000-2500 USD civarı ücret aldığını, ücretin bir kısmının elden bir kısmının bankadan ödendiğini", davacı tanıklarından Y.S. "davacının da kendisinin de elektrik terminasyon ustası olarak çalıştıklarını davacının 2400-2500 ABD doları ücret aldığını", davalı tanıklarından N.K." 2017 yılında davacı ile birlikte Irakta çalıştığını, ücretin saatlik 5,5-6,5 USD (aylık 1350 USD) arasında değiştiğini ve bankadan ödendiğini" ve davalı tanıklarından M.Ö. ise " 2012 yılı ile 2018 yılları arasında çalıştığını, davacının fazla mesai, yurtdışı harcırahı ve diğer bütün ödemeler ile toplam 2.300 USD aldığını" beyan etmişlerdir.

Davacının temel ücreti aylık net 2.500,00 USD kabul edilmiş ise de davacının banka hesabına 12.10.2017-24.05.2018 tarihleri aralığında toplam 15.359,87 USD yatırıldığı (aylık ortalaması 2.047,00 USD), yurt dışı çalışmalarında ücretin bir kısmının elden verilmesinin yaygın bir uygulama olduğu ve davalı tanığı M.Ö'nün ifadesi ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; aylık temel ücretin net 2.300,00 USD olarak kabulünün daha isabetli olacağı anlaşılmakla, bu miktar yerine aylık temel ücretin 2.500,00 USD olduğu kabulüyle verilen karar hatalı olduğundan bozmayı gerektirmiştir.

4. Taraflar arasında hüküm altına alınan fazla çalışma alacağının belirlenmesi noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı vekili; müvekkilinin haftanın 7 günü 08.00-18.00 saatleri arası çalıştığını, ayrıca iş yoğunluğuna göre gece saat 21.00'e dek işin sürebildiğini iddia etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından 22.05.2021 tarihli ikinci ek rapor doğrultusunda; dosyaya sunulan puantaj kayıtlarına itibar ile davacının haftada 6 gün, 07.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme süresi ile günlük 10 saat ve haftalık 60 saat çalışarak haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı, hafta tatili izni kullandığından hafta tatili alacağı olmadığı, yine dinî bayramların 1 günü dışında diğer ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya devam ettiği kabulüyle ve tanık beyanlarına dayalı hesaplama nedeniyle %40 indirim yapıldığı açıklaması ile hüküm kurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi ise İlk Derece Mahkemesinin puantaj kayıtlarına dayalı hesaplama yapılan ek rapora göre hüküm kurmasının hatalı olduğu, zira puantaj kayıtlarının davacıya ait olmadığı gibi usulüne uygun düzenlenmeyip matbu formda toplu imza atılan türde düzenlendiği, esasen 17.11.2020 tarihli bilirkişi birinci ek raporunda olduğu şekilde tanık anlatımlarına göre davacının haftanın ayda 1 hafta hafta tatili kullanarak günlük 08.00-21.00 saatleri arası çalıştığı, iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu düzenlemesi gereğince fazla çalışma süresinin ve imzasız bordrolarda "Türk Lirası" üzerinden tahakkuk ettirilen toplam 9.671,28 TL fazla çalışma ücretlerinin mahsup edilmesi gerektiği kabulüyle ve İlk Derece Mahkemesi kararında olduğu şekilde %40 indirimle yeniden hüküm kurmuştur.

Ne var ki dava dilekçesinde, davacının normalde 08.00-18.00 arası çalıştığı ancak iş yoğunluğu durumunda çalışmanın gece 21.00'e dek sürebildiği yönünde beyanda bulunulmuş olup davacının her zaman akşam 21.00'e dek çalıştığı kabulüyle yapılan hesaplama taleple bağlılık kuralına aykırı olmuştur.

Nitekim davacı tanığı M.H. "Mesai sabah 08.00 de başlayıp akşam 18.00 e kadardı. Yaklaşık her gün saat 22.00 ye kadar da çalışıyorduk. Haftanın bir günü Cuma günü hafta tatilimizdi. Ayda bir kere hafta tatili kullanıyorduk. İş yoğun olduğu için hafta tatillerimizde de hep çalışıyorduk.", davacı tanığı Y.S. "Haftada 7 gün çalışma vardı. Hafta tatilimiz yoktu, ayda bir kez hafta tatili ya oluyordu, ya olmuyordu. Normalde 08.00-18.00 arası çalışma vardı. İşin durumuna göre saat 21.00 e kadar çalışıldığı olurdu. Bu şekilde fazla çalışma ayda ortalama 15-20 gün olurdu." davalı tanığı M.Ö. "2 haftada bir izin yapılır, izin süresi bir gündür, mayıs ila eylül ayları arasında 07:00-12:00 ve 14:00-18:00 saatlerinde, diğer aylarda ise 08:00 ila 18:00 saatleri arasında çalışma yapılır, dini bayramların ilk günü tatildir, diğer günler çalışma yapılır, milli bayramlarda 1 Mayıs tatildir, diğer günler çalışma yapılır" ve davalı tanığı N.K. "Mecburi 8 saat haftada 6 gün çalışma vardı, bunun üzerine 2 saat zorunlu fazla mesai yapılırdı bu da ücrete yansıtılırdı. Hafta tatili günü olan cuma günleri ayda 2 cuma normal çalışma saatleri içerisinde 8 saat pazar fazla mesai çalışma olurdu," şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Bu beyanlara göre; davacının haftanın 4 günü 08.00-21.00 saatleri arasında haftanın 2 günü de 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı ve haftanın 7 günü çalışılan haftalarda da haftanın 7. günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı, ayda 1 hafta tatili izni kullandığı, buna göre Dairemizce daha önce temyiz incelemesinden geçen emsal dosyalarda yapılan hesaplamanın (haftanın 4 günü 08.00-21.00, haftanın 2 günü ve ayda 3 hafta tatilinde 08.00-18.00 arası çalıştığı, buna gere 7 gün çalıştığı haftalarda 20,5 saat, 6 gün çalıştığı haftalarda ise 19 saat fazla çalışma yaptığı) somut dosya bakımından daha isabetli olacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca iş sözleşmesindeki fazla çalışmanın ücrete dâhil olduğu düzenlemesi gereğince, haftalık 5,2 saat fazla çalışma süresi mahsup edilmelidir.

5. Diğer yandan dosyaya ibraz edilen 13.04.2018 tarihli, Türkçe yazılı, davacının imzasını taşıyan, miktar içeren ibranamenin geçersiz olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de sözü edilen ibranamede davacıya 1.978,47 USD ödeme yapıldığının yazılı olduğu ve davacının banka hesabına iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra 18.10.2018 tarihine dek "ücret açıklaması" ile ödemeler yapıldığı dikkate alındığında, davacı asılın bu husustaki beyanı alındıktan sonra dosya kapsamına göre ödenen tutarın mahsup edilmesi gerekip gerekmediği belirlenmelidir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi de eksik incelemeye dayalı olduğundan hatalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.