Esas No: 2012/26613
Karar No: 2013/20156
Karar Tarihi: 30.09.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/26613 E.  ,  2013/20156 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ihaleyi yeni alan şirkette çalışmaya devam ettiğini ve iş sözleşmesinin işverence feshedilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- 6100 sayılı HMK. 'nın 119/1-ğ bendinde, dava dilekçesinde açık bir şekilde talep sonucunun yer alması gerektiği ve ikinci fıkrasında bu hususun eksik olması halinde mahkemece davacıya bir haftalık kesin süre verileceği hususları düzenlenmiştir.

Somut olayda; davacı dava dilekçesinde altı kalemden oluşan alacak için toplamda 1.000,00 TL talepte bulunmuş, hangi kalem alacak için ne kadar talepte bulunduğunu açıklamamıştır. Mahkemece altı kalem alacaktan beşi hüküm altına alınmış ve her biri için 200,00 'er TL talep edilmiş gibi hüküm kurulmuş, reddedilen alacak yönünden ise reddedilen alacak miktarı belirtilmemiştir. Mahkemenin davacı yerine geçerek sadece kabul edilen alacaklar yönünden talep sonucunu belirlemesi yerinde değildir. 6100 sayılı Kanun'un 119/2. maddesi gereğince davacıya taleplerini açıklaması için bir hafta kesin süre verilmeli ve oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

2-Davacının hüküm altına alınan fazla çalışma, genel tatil ve bayram tatili alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı tarafından sunulan ıslah dilekçesine karşı, davalı tarafından yasal süresi içinde zamanaşımı def'inde bulunulmasına rağmen mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirilmeden hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Davalının ıslaha karşı zamanaşımı defi hususunda gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davalı şirket ile dava dışı şirketler arasında organik bağ ve işyeri devri olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, iş gücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri sözkonusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir.

Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkemesi, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır.

Dosya içeriğine göre davacı, 27.10.2004- 26.05.2009 tarihleri arasında, firma adları değişmesine rağmen hep aynı işveren nezdinde çalıştığını iddia ederken, davalı bu iddianın doğru olmadığını, davacının sadece 01.08.2006-31.07.2007 tarihleri arasında kendi şirketlerinde çalıştığını, daha sonra da ihaleyi alan sonraki şirketlerde çalışmasını sürdürdüğünü, son alt işverenin kendisi olmadığını, işyeri devri olduğu için kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağına hükmedilmeyeceğini ve diğer şirketler ile aralarında organik bağ bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece, davacının iddia ettiği tarihler arasında davalı şirket ve dava dışı şirketler nezdinde çalıştığı ve davalının talep konusu tazminat ve alacakların tamamından sorumlu olduğu kabul edilmiş ise de, çalışma süresinin bir bütün olarak değerlendirilmesini ve davalının tüm dönemlerden sorumluluğunu gerektirecek “işyeri devri” ve “birlikte istihdam” ile “işverenler arası organik bağ” gibi olguların mevcut olup olmadığı dosyadaki delil durumu ile anlaşılamamaktadır. Bu sebeple öncelikle, davacının çalışma kaydının gözüktüğü tüm işveren kayıtları ve davalı şirketlerin ticaret sicil kayıtları getirtilerek, şirket ortakları ile adreslerinin aynı olup olmadığı; çalışma süresinin bir bütün olarak değerlendirilmesini ve davalının, davacının tüm çalışma döneminden sorumluluğunu gerektirecek olgu ya da olguların bulunup bulunmadığı araştırılmalı, dosya içerisindeki diğer deliller ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik araştırma ve inceleme ile iddia edilen dönem için davalı ile dava dışı şirketler arasında organik bağ bulunduğu kabul edilerek, davalının, tüm çalışma döneminden sorumlu tutulmasına karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, bozma nedenlerine göre sair temyiz itirazlarının bu şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 30.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.