Esas No: 2019/7131
Karar No: 2019/8802
Karar Tarihi: 18.04.2019

**3. Ceza Dairesi         2019/7131 E.  ,  2019/8802 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dairemizin 31.01.2019 tarih ve 2018/5497 Esas – 2019/1708 sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 10.03.2019 tarih 2018/62199 sayılı itirazname ile,

“Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki itiraza konu uyuşmazlık; kovuşturma konusu olayda, sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nin 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin belirlenmesine yöneliktir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrarlı olarak içtihatlarında vurguladığı üzere, 5271 sayılı CMK'nin 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Anayasa Mahkemesinin uyumlu kararlarında da hükümde yeterli gerekçenin bulunmaması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir.

Somut olayda; mağdur ... ile sanık ... arasında husumet bulunmamaktadır. Olay tarihinde sanık ...'ın oğlu ..., olayın meydana geldiği Kangal ilçesi Toprak Mahsulleri Ofisi mevkiinde darp edilmiştir. Darp nedeniyle burun sırtından, boynundan, sol dirsek, sol el ve bileğinden basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanan ... ve arkadaşı ...'in anlatımlarına göre olayı mağdur ... ve iki torunu gerçekleştirmiştir. Oğlunun yaralandığını öğrenen sanık ... ve akrabaları olay yerine gittiklerinde, karşılıklı kavga olayı yaşanmış, yaşanan bu ikinci kavga sırasında ise mağdur ... yaralanmıştır.

Dosya arasındaki delillere bakıldığında; sanık ..., tüm aşamalarda mağduru kendisinin yaralamadığını, bilakis yaralandığını görünce onu hastaneye götürdüğünü belirtmiştir. Mağdur ..., soruşturma ve kovuşturma aşamalarında ki ifadelerinde olay anında sanık ...'ın gözüne yıldız anahtar ile vurduğunu ve bu şekilde yaralandığını iddia etmiş, hüküm kurulduktan sonra ibraz ettiği 21.11.2017 tarihli yazılı beyanında ise olay anında ayağı takılıp yere düşünce gözünü kantarın köşesine çarparak yaralandığını, sanık ...'ın kendisine vurmadığını belirtmiştir. Tanık olarak soruşturma aşamasında beyanları alınan ... ve ..., mağduru yaralayanın sanık ... olduğunu söylemiş iseler de tanık ... kovuşturma aşamasında ifadesinden rücu etmiştir. Soruşturma aşamasında dinlenen tanık ... ile kovuşturma aşamasında dinlenen tanıklar... ve .... ise mağduru olay tarihinde koşarak olay yerine gelirken gördüklerini, kantarın yanında yere düştüğünü, düşme sebebiyle başını çarparak yaralandığını belirtmişlerdir. Mağdurdaki yaralanmanın yere düşme sonucu oluşup oluşamayacağı yönünden görüş sorulan Adli Tıp Kurumu İkinci İhtisas Kurulu 18.06.2007 ve 18.11.2009 tarihli raporlarında yaralamanın sert ve künt bir cismin havalesiyle meydana gelebilecek nitelikte bulunduğunu, çarpma sonucu oluşamayacağı kanaatini oybirliği ile bildirmiş, Hacettepe Üniversitesi Adli Tıp Uzmanlarından oluşan bilirkişi heyeti ise mağdurdaki yaralanmanın yüksekten düşme sonucu veya künt bir cismin havalesi sonucu oluşup oluşmayacağı yönünde kesin bir tespit yapmanın tıbben mümkün olmadığını oybirliği ile mütalaa etmişlerdir. Mahkemece hangi delillere hangi sebeple üstünlük tanındığı gerekçelendirilmeden, sanık ...'ın eylemi gerçekleştirdiği kabul edilmiş, mağdurun beden bakımından kendisini savunamadığından cezasından artırım yapılmış ve hakkında verilen cezadan haksız tahrik nedeniyle indirim yapılmamıştır.

Yerel Mahkemece, sanık müdafileri tarafından kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt verilmesi zorunluluğu bulunmasa bile, kanaatimizce gerekçelendirilmesi gereken üç husus bulunmaktadır. Öncelikle mağdurun yaralanmasına neden olan eylemin sanık ... tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği yukarıda sıralanan tüm deliller değerlendirilerek mahkemece tereddüte yer verilmeden tespit edilmelidir.

Eylemin sanık ... tarafından gerçekleştirildiği kabul edilir ise temel ceza tayin edilirken cezanın arıtılmasına gerekçe yapılan TCK'nin 86/3-b maddesinin hangi gerekçeyle uygulandığı belirtilmeli, TCK'nin 86/3-b maddesi uygulanırken mağdurun yaşının yanı sıra başkaca bir delile dayanılıp dayanılmadığı açıkça belirtilmelidir. Son olarak olayların çıkış sebebi olan sanık ...'ın oğlu ...'in yaralandığı olayın da denetime elverişli olacak şekilde gerekçelendirilmesi şüpheden sanığın yararlanacağına ilişkin ilke de dikkate alınarak sanık ... hakkında TCK'nin 29. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması zorunluluğu bulunmaktadır. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 12.02.2019 tarih ve 9417-2636, 18.02.2019 tarih ve 8000-3152 sayılı ilamlarında da belirttiği üzere "mahkeme kararlarının sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet savcısını ve herkesi inandıracak ve temyiz denetimine olanak verecek biçimde olması, Yargıtayın gerekçedeki disiplin işlemini yerine getirmesi için, kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, suçun öğeleri ve kanıtlandığı kabul edilen olayların açıkça gösterilmesi" gerekmektedir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, yerel mahkemece, sanık ...'ın üzerine atılı eylemi gerçekleştirip gerçekleştirmediği, gerçekleştirdiğinin kabulü halinde mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunup savunamayacağı ve sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı yönünde yeterli değerlendirme yapılmadan, sanık lehine ve aleyhine olan delillerden hangilerine üstünlük tanındığı belirtilmeden, gerekçesiz olarak karar verildiği kanaatine ulaşılmıştır. Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nin 289/1-g ve 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/7. maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hallerinden birini oluşturacağından, yetersiz gerekçeyle kurulan hükmün BOZULMASINA karar verilmelidir. Bu nedenle anılan karara 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesi uyarınca itiraz edilmesi gerekmiştir.”

Hususları belirtilmek suretiyle söz konusu dairemiz onama kararının kaldırılarak, sayılan nedenlerle hükmün bozulması gerektiği belirtilmek suretiyle, 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesiyle ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 308/2-3. bentleri uyarınca dosyanın itirazen incelenmek üzere,

Dairemize gönderilmesi ile yapılan incelemede;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Mağdur ...’in yaralanmasına neden olan eylemin sanık ... tarafından gerçekleştirildiğine ilişkin mahkemenin kabul, uygulama, gerekçe ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden,

2) Mağdurun ruh ve beden bakımından kendini savunamayacak durumda olduğuna dair 16.03.2006 tarihli Sivas Devlet Hastanesi Beyin ve Sinir Cerrahi Uzmanınca verilen rapor ile 11.07.2006 tarihli Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Araştırma ve Uygulama Hastanesince düzenlenen raporlara göre “mağdur yaş itibariyle ruh ve beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğu” belirtildiğinden, mahkemece alınan bu raporlar nedeniyle sanık hakkında TCK’nin 86/3-b maddesinin uygulanmasında isabetsizlik görülmediğinden,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.03.2019 tarih 2018/62199 sayılı itiraznamesindeki (1) ve (2) numaralı itiraz istemleri yerinde görülmemiş olduğundan itirazların oy birliğiyle REDDİNE,

3) Olayla ilgili “sanık hakkında TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrikin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması zorunluluğu bulunduğuna” dair itiraz nedeni yönünden;

Mahkemece yapılan değerlendirmede “olayda yaralanan mağdur ... tarafından sanık ...’a yönelik herhangi bir haksız fiil tespit edilemediğinden” haksız tahrik maddesinin uygulanmadığı, mahkemenin kabul, gerekçe ve uygulamasında herhangi bir eksiklik görülmediğinden; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.03.2019 tarih 2018/62199 sayılı itiraznamesindeki (3) numaralı itiraz isteminin oy çokluğuyla REDDİNE,

Dairemizin anılan kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.03.2019 tarih 2018/62199 sayılı itirazname ile bu hususa ilişkin itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan, 5271 sayılı CMK’nin 308/2. fıkrası uyarınca Dairemizin 31.01.2019 tarih ve 2018/5497 Esas – 2019/1708 sayılı Karar sayılı Onama kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 18.04.2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

16.09.2005 tarihinde meydana gelen sanık ...’ın mağdur ...’i organ işlevinin yitirilmesine neden olacak şekilde yaralamasına dair olay iki aşamada meydana gelmiş olup;

Birinci aşamada; Olayın başlangıcına ilişkin tarafsız tanığın bulunmadığı, Toprak Mahsullerine ait depo önünde sıra bekleyen mağdur ... ile torunları ... ve ...'in yanından araçla geçen ...'ın yolun toprak olması nedeniyle havaya kalkan toz yüzünden sözlü tartışmaya başladıkları, sonrasında mağdur ... ve iki torunu bir tarafta sanık ...'ın oğlu ... karşı tarafta olmak üzere meydana gelen kavgaya ilişkin olarak;

Sanık ... aşamalardaki beyanlarında, “olay günü trafik nedeniyle ...'le aralarında tartışma çıktığını, ...'in kendisini tutarak araçtan indirdiğini, ...'in kendisine vurması üzerine kendisinin de karşılık verdiğini, ...'in de kendisine vurmaya başladığını, daha sonra dedeleri ...'un kendisini tuttuğunu,...'in kendisine vurduklarını, karşı taraftakilerin kendisini ofisten çıkarmamaları üzerine telefonla babası ...'ı aradığını ” beyan etmesi, ...,hakkında ...'ı yaralama eyleminden dolayı kamu davası açılması, dava sonucunda ... hakkında delil yetersizliğinden beraat, diğer sanıklar ... hakkında ...’ı basit kasten yaralama suçundan cezalandırılmalarına karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi,

Olayın diğer tarafı, mağdur ..., torunları... ve ...’in ise aşamalarda; “toprak mahsulleri ofisi önünde bekledikleri esnada sanık ...’ın oğlu ...’ın aracıyla toprak yoldan hızla geçerek toz kaldırdığını, bu nedenle çıkan tartışma sonucu ...'in kamyonun içinden aldığı sopayla ...’in kafasına vurarak olayı başlattığını” belirten anlatımda bulunmaları, ...’ın suç tarihinde 18 yaşından küçük olması nedeniyle bu iddiaya ilişkin hakkındaki evrakın yaş küçüklüğü nedeniyle ayrılarak başka bir esasa kaydedilmesi,

İkinci aşamada ise;

Sanık ... “Olay Cuma günü namaza gideceğim esnada oğlum aradı, kavga ettiğini söyledi. Oğlum kendisini bırakmadıklarını söyledi ve beni çağırdı. Bende olay yerine yanlarına gittim, Bu sırada benim ağabeyim ve karşı tarafın yakınları geldi, onların gelmesiyle birlikte münakaşalar başladı şeklinde savunmada bulunarak ilk kavga olayına karışmayan, oğlunun telefonda yaralandığını ve karşı tarafın kendisini ofis binasından dışarı çıkarmadıklarını söylemesi üzerine olay yerine geldiğinde yaralı vaziyette oğlu ...'ı gördüğüne dair savunması, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamından da savunmalarının aksinin ispatlanamadığının anlaşılması karşısında,

Tarafsız tanığı bulunmayan olayda, ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiği hususunda taraflar arasında farklı beyanlar bulunduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarihli ve 2002/4-238-367 sayılı kararı ile Dairemizin ve diğer Ceza Dairelerinin aynı doğrultudaki yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında da kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinden şüpheli kalan bu hâlin sanık lehine 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun görüşüne bu yönden iştirak etmeyerek sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.