Esas No: 2012/4412
Karar No: 2012/6079
Karar Tarihi: 18.04.2012

**11. Ceza Dairesi         2012/4412 E.  ,  2012/6079 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi usul kanununa muhalefet

HÜKÜM : Birleşen Şişli 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/1887 esas sayılı dosyasından, CMK. nun 223/7, maddesi gereği davanın reddine, sanıkların beraatlerine

Birleşen Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/1227 esas sayılı dosyasından, sanık ...'ın ike kez ayrı ayrı 213 sayılı VUK. nun 359/b-1. maddesi gereği 18 ay hpc

Sanıkların ayrı ayrı ve 5 kez 213 sayılı VUK. nun 359/b-1, maddesi gereği 18 ay hpc

30.12.2010 tarihinde birleştirilen Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/1227esas, 2010/1335 karar sayılı dosyasının sanığı ... hakkında 19.04.2011 günlü oturuma katılıp şikayetlerinin devam ettiğini belirten Maliye Hazinesi’nin 5271 sayılı CMK’nun 260/1. madde ve fıkrası uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu belirlenip yapılan incelemede gereği görüşüldü:

23 firma ile ilgili 2003-2004-2005-2006 takvim yıllarından kamu davası açılmadığı anlaşılmakla tebliğnamedeki anılan yıllarla ilgili bozma ve zamanaşımı nedeniyle düşme isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

I-Tüm sanıklar hakkında 23 firma ile ilgili 2002 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan beraatlerine, 2002 ve 2003 takvim yıllarında Pasifik Ajans firmasının sahte fatura düzenlemesi suçlarından mahkumiyetlerine yönelen sanıklar ve müdafileri ile katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Şişli 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nin birleştirilen 15.07.2010 gün ve 2009/1887 esas, 2010/747 karar sayılı dosyasında düzenlenen 23.12.2009 gün ve 2009/34399 esas sayılı iddianamesinde tüm sanıkların 2002 takvim yılında sahte fatura düzenledikleri iddiası ile kamu davası açılmasına göre anılan yılla ilgili suçun işlendiği 31.12.2002 tarihinden

iddianamenin düzenlendiği 23.12.2009 tarihine kadar suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 102/4. maddesinde öngörülen 5 yıllık dava zamanaşımın gerçekleştiği gözetilmeden yargılamaya devamla tüm sanıkların beraatlerine hükmolunması yasaya aykırı ise de;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9. maddeleri hükmü karşısında; sanıklara yüklenen “2002-2003 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek” suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırları itibariyle tabi oldukları, suç tarihlerinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nun 102/4. maddesinde öngörülen asli dava zamanaşımı ile aynı Yasanın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen olağanüstü zamanaşımının beraat kararı verilen hüküm yönünden suçun işlendiği 31.12.2002 tarihinden iddianamenin düzenlendiği 23.12.2009 tarihine kadar, Pasifik Ajans firması adına 2002 ve 2003 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemesi suçları ile ilgili olarak da suçların işlendiği 31.12.2002-31.12.2003 tarihlerinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, katılan vekili ile sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak sanıklar hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4 maddesindeki asli ve aynı Yasanın 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,

II-Sanık ... hakkında Doğu Ajans ve sanık ... hakkında Lider Büro hakkındaki davaların mükerrer olduğundan reddi hükümlerine yönelen katılan vekilinin, sanık ... hakkında Doğu Et firmasının düzenlediği sahte faturalar ile ilgili mahkumiyet hükümleri, tüm sanıklar hakkında Pasifik Ajansının 2004-2005-2006 takvim yıllarında düzenlediği sahte faturalar ile ilgili mahkumiyet hükümlerine yönelen sanıklar ve müdafilerinin ve sanık ... hakkında Doğu Et firması ile ilgili kurulan mahkumiyet hükmüne yönelen katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

1-Sanık ... hakkında Doğu Ajans firması ile Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/1049 esas, sanık ... hakkında Lider Büro ile ilgili Şişli 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/657 esas sayılı dava dosyaları ve ekindeki vergi suçu ve vergi inceleme raporları ile tüm belgeler getirtilip duruşmada incelenerek özetleri duruşma tutanağına geçirilmeden, denetime olanak sağlaması bakımından onaylı birer sureti dosya arasına alınmadan, davaların, konusunun ve suç tarihlerinin aynı olup olmadığı kesin surette saptanmadan adı geçen mahkemelerden iddianamelerin birer sureti getirtilerek yazılı şekilde temyize konu davaların mükerrer olduğundan bahisle reddine karar verilmesi,

2-Sanık ... hakkında birleştirilen Şişli Asliye Ceza Mahkemesi'nin

30.12.2010 gün ve 2010/1227 esas, 2010/1335 karar sayılı dosyasında düzenlenen 25.11.2010 gün ve 2010/29529 esas sayılı iddianamesi ile mütalaa ve vergi suçu raporuna uygun olarak 2003-2004-2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek iddiası ile kamu davası açılmasına, davanın sanığın eski eşi ... ...’ın mahkumiyeti ile sonuçlanan Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin suç ihbarı üzerine açılıp ... hakkında düzenlenen 22.10.2008 günlü vergi tekniği raporunda 2003-2004-2005 takvim yıllarında yetkilisi olduğu Doğu Et firmasının sahte fatura düzenlediğinin belirtilmesine, sanık hakkında düzenlenen iddianamede de bu suçlara katıldığının iddia olunmasına karşın ... hakkında düzenlenen anılan raporda mükellefiyetin 31.07.2004 tarihinde re'sen terkinedildiğinin, raporun ikinci sayfasında belirtilen 13 firmaya en son 2004 takvim yılında sahte fatura düzenlendiğinin belirtilmesine rağmen adı geçen sanık hakkındaki dosyada düzenlenen 08.06.2010 günlü ek bilirkişi raporunda 2004 yılında 175 adet, 2005 yılında 112 adet fatura düzenlendiğinin belirtilmesine, bu tespitlerin adına fatura düzenlenenlerin Ba ve Bs formlarından tespit edildiğine yer verilmesine, ancak faturaların tarihleri ile kime düzenlendiğinin belirtilmemesine, ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde suç tarihlerinin Ba ve Bs formlarının kullananlarca vergi dairelerine bildirim tarihleri suç tarihi kabul olunarak hüküm kurulduğunun, ... hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun Ek 6,7 de fatura tarihlerine yer verilmemesine, 3 ayrı takvim yılından kamu davası açıldığı halde sanık ... hakkında hangi takvim yıllarından mahkumiyet hükmü kurulduğunun da kararda belirtilmemesine göre, iddianamenin 25.11.2010 tarihinde düzenlenmiş olması karşısında 765 sayılı TCK.nun 102/4. maddesindeki asli zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanabilmesi bakımından hangi takvim yıllarından mahkumiyet hükümleri kurulduğu ve hangi tarih ve tutarlı faturaların kimlere düzenlendiği araştırılıp gerekçeye yansıtılmadan 3 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan açılan dava sonunda iki kez denilmek suretiyle hüküm kurulması ve suç tarihleri kesin olarak saptanmadan ve lehe yasa değerlendirmesi yapılıp yapılmayacağı da irdelenmeden 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin de uygulanmasına karar verilmesi,

3-16.03.2009 tarih ve 2009/6784 esas nolu iddianamede Şişli Vergi Dairesinin 7220350413 vergi numaralı mükellefi olan Pasifik Ajans firmasının yetkilileri ya da fiili sorumluları olan sanıkların 2004-2005-2006 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediklerinin iddia olunmasına, sanık ...’ın 2005 yılı ocak ayında başka suçlardan cezaevine girdiğini, savunmasında bahsi geçen cezaevlerinde belirttiği tarihlerde yattığını, şirketle ilgili bütün işlerin Yakup tarafından yürütüldüğünü savunmasına, sanık müdafiinin de temyiz dilekçesinde sanığın 01.01.2005-Nisan 2007 tarihleri arasında cezaevinde bulunduğunu belirmesine, sanık ...’ın ve ...’un olaylarla ilgisi bulunmadığını savunmalarına karşın sanık ...’un şirketteki hissesini 2005 yılında ...’a devrettiğini, ...’un şirkette küçük hissedar olmakla birlikte yönetimiyle ilgilenmediğini, şirketin bütün işlerinin ... tarafından yürütüldüğünü, ...’ın ise şirketin alım-satımı ile ilgilendiğini, 2005 yılında zarar ettiklerinden kapatmak zorunda kaldıklarını, şirketin faturalarının başkaları tarafından bastırılıp kullandıklarını mali polisten duyduklarını savunmasına, vergi suçu ve ekindeki vergi tekniği raporuna göre suça konu edilen faturanın VEDOP sorgulamasında tespit olunup, ancak tarih ve no'larının belli olmamasına göre, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenebilmesi ve sanıkların fiili sorumluluklarının tespiti bakımından; "Bilanço Esasına Göre Defter Tutan Mükelleflerin Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Bildirim-Ba ve Bs" tablosunda varolan bilgilerin dayanağını oluşturan verilerin neler olduğunun katılan idareden sorulması, varsa bu verilerin bilişim ortamında kayda girmesini sağlayan belgeler (bildirim, beyanname vs gibi) ve eklerinin onaylı örneklerinin istenmesi, sözkonusu tablonun VEDOP ortamında ne şekilde oluştuğu hususunda genel teknik bilginin denetime olanak verecek biçimde alınması ve anılan formlarda adı geçen suça konu faturaları kullanan şirket veya kişiler haklarında vergi incelemesi yapılıp yapılmadığı, bu faturalardan dolayı soruşturma veya kamu davaları açılıp açılmadığı sorulup, varsa celbiyle incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin dosyaya aktarılması, 17.07.2007 gün ve 2007-424724 sayılı vergi tekniği raporunda bahsedilen ek 99 listede belirtilen vergi suçu ve vergi inceleme raporları da getirtilip, faturaların sanıkların kurdukları kendi paravan şirketleri dışındaki kişi ve firmalarca kullanıldığının saptanması halinde faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişiler dinlenerek sözü edilen faturaları kimden ve hangi hukuki ilişkiye dayanarak aldıkları ve bunlarla ilgili belgeleri olup olmadığı, sanıkları tanıyıp tanımadıkları, faturaların sanıklardan hangisi tarafından düzenlendiği saptanıp, sanık ...’ın hangi tarihlerde cezaevinde bulunduğu araştırılıp, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek bu deliller de irdelenip her birinin fiillerin oluşumundaki rolleri ve önemi ile suçların oluşumundaki katılımları tartışılıp sonucuna göre her bir sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde kararı verilmesi,

4-Kabul ve uygulamaya göre de;

a-Her takvim yılı için suç tarihleri kesin surette saptanıp; 2004 ve 2005 (01.06.2005 tarihinden sonra düzenlenen fatura varsa) takvim yılları için 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. nun ilgili bütün hükümleri 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine uygun olarak kararın gerekçe bölümünde eylemlere ayrı ayrı uygulanıp elde edilecek sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesi ve her takvim yılından ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği nazara alınmadan ve tüm yıllar için 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanması şeklinde hüküm kurulması,

b-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.03.2002 gün ve 28/179 sayılı kararında da açıklandığı üzere,“sahte fatura düzenlemek” ve “sahte fatura kullanmak” suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçları oluşturduğu, esasen mahkemenin gerekçesinde de açılan davaya uygun olarak suçların sahte fatura düzenlemek olarak kabul olunmasına karşın hüküm fıkrasının gerekçe ve oluşa uygun kabulle bağdaşmayan şekilde “sahte fatura ve belgeleri düzenleyerek kullanmak” şeklinde tesis edilmesi,

c-Suçun sabit olması halinde düzenlenen belge sayısı ile miktarları nazara alınarak alt sınırdan ceza tayin edilmesi ve teselsül hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

d-CMK.nun 232/2-c madde ve fıkrasına aykırı olarak hükmün gerekçe başlığında suç tarihleri açık olarak yazılmayıp yıl olarak belirtilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar ve müdafilerinin ve sanık ... hakkında Doğu Et firması ile ilgili olarak ve mükerrer davalar nedeniyle red kararları yönünden katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca kısmen istem gibi BOZULMASINA, sanık ... hakkında Doğu Et firması dışındaki tüm sanıklar ve suçlar yönünden sanıkların ceza miktarı yönünden kazanılmış haklarının saklı tutulmasına 18.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.