Esas No: 2007/7250
Karar No: 2009/1062
Karar Tarihi: 27.02.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/7250 E.  ,  2009/1062 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı ... ve Spor Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, hukuki niteliğince BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davacı ve birleşen davaların davalısı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü’nce davalı şirketlere yapılan mükerrer ödemelerin buna sebebiyet veren idare görevlileri de sorumlu tutularak tahsili talep edilmiş, davalı ve birleşen davaların davacısı Gtech Avrasya Tek. Hiz. ve Müş. A.Ş’ ce ise ödenmeyen iş bedelinin tahsili için yapılan icra takiplerine vâki itiraz üzerine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 inkâr tazminatı istemli davalar açılmış, mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davaların kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı ve birleşen davaların davalısı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalı yükleniciler arasında kurulan ve bir süredir devam eden hukuki ilişki süreci incelendiğinde; önce dava dışı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü ile ...şirketi arasında imzalanan 16.02.1996 tarihli sözleşme ile iki adet on-line sayısal oyun ve üç adet on-line spor toto oyunu oynanmasını sağlayacak bir ana bilgisayar sistemi kurulması, donanım, yazılım ve diğer destek hizmetlerinin verilmesi kararlaştırılmış, öngörülen on-line sistem kurulduktan sonra da 11.11.1996’dan itibaren fiilen oyunların oynatılmasına başlanmıştır. Bunu takiben davacı ... ve Spor Genel Müdürlüğü ile Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü arasında 31.12.1997 tarihinde bir protokol imzalanarak,

MPİ tarafından kurulan sistemden Milli Piyango İdaresi ile Spor Toto Teşkilat Müdürlüğü’nün müştereken yararlanmaları (3.m.), MPİ’nin oynatmakta olduğu veya oynatacağı oyunları etkilememesi ve kendisine ek bir mali yük getirmemesi koşulu ile bünyesindeki mevcut sistemde STTM’nün futbol müsabakalarında müşterek bahis oyun veya oyunlarını oynatabilceği (2.m.), keza bu protokolün imza tarihinden sonra STTM’nün oyunların oynatılması için MPİ’nin temin edecekleri dışında gerekli sistem, proğram yazılımı, donanımı vb. ihtiyaçların karşılanması için ihale işlemlerini en kısa sürede yapması kararlaştırılmış, ihale sonucunda sisteme işlerlik kazandırılması konusunda mevcut yazılım ve donanıma uyumlu olması ve ek bir mali külfet yüklememesi koşulu ile MPİ’nin her türlü kolaylığı sağlayacağı, sistemin bakım ve onarımının da işin ihale edildiği firma tarafından yapılacağı ifade edilmiştir (8.m.). Bilahare ise 31.12.1997 tarihli protokolün yukarıda belirtilen hükümlerine anlam itibariyla atıfta bulunularak 10.02.1998’ de Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ile ...şirketi arasında, futbol müsabakalarında müşterek bahis oyunlarının on-line oynatılabilmesine yönelik donanım, yazılım ve teknik hizmet teminine ilişkin sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmenin konusu 2. maddede açıkça yazılı olduğu üzere, STTM’nün ihtiyacı için MPİ ana bilgisayar sisteminden yararlanılarak, spor oyunlarının oynatılması için Gtech tarafından spor sisteminin sağlanması ve buna ilişkin olarak sürekli işletim, bakım-onarım ve alan hizmetleri ile sürekli yazılım destek hizmetlerinin verilmesidir. Sözleşmenin diğer maddelerinde tarafların, yükümlülükleri belirlenmiş, 18.1 maddesinin verdiği imkân dahilinde Gtech Corporation’un izin talebi üzerine de STTM’nün 24.02.1998 günlü onayı ile uygulama hizmetlerinin Gtech Corporation, yazılım hizmetinin On-Line Lottery Licence and Lease BV., bunların dışındaki hizmetlerin ise Gtech Avrasya Tek. Hiz. ve Müş. A.Ş tarafından gerçekleştirilmesi ve fatura edilmesi kabul edilmiştir.

MPİ’nin 06.01.2003 günlü yazısında; müşterek kullanımları altında olan sistemle ilgili olarak bazı hizmet kalemleri için GSGM’ce yapılan ödemelerin idarelerince de yapılmakta olduğu, bu nedenle yükleniciye mükerrer ödeme yapılmış olabileceğinin bildirilmesi üzerine harekete geçen davacı idare, müfettiş incelemesi yaptırmış, alınan 06.10.2003 günlü teftiş raporunda; TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ankara şubesinin incelemesi sonucu beş ayrı kalemde davacının mükerrer ödeme yaptığının anlaşıldığı, yüklenici firmanın bu ödemelerin STTM’nün sisteme dahil olmasından dolayı oluşan ek maliyetlere ilişkin ödemeler olduğunu bildirmesine karşın bunların hangi ek maliyetler olduğu konusunda tatmin edici bir yanıt vermediği ifade edilerek müfettişlikçe yapılan hesaplamaya göre 4.268.563 Amerikan Doları mükerrer ödeme yapıldığı tesbit edilerek bu tutarın yüklenici şirketler ile bu haksız ödemeye sebebiyet veren davacı görevlilerinden tazmini gerektiği bildirilmiş ve akabinde temyiz incelemesine konu olan eldeki davalar açılmıştır.

Mahkemece yargılama sırasında muhtelif bilirkişi kurullarına incelemeler yaptırılmış olup, bunlardan 03.05.2005 tarihli raporda; tarafların aralarında düzenledikleri sözleşme hükümlerine uymalarının zorunlu olduğu, sözleşme hükümlerinden ayrılmak için yasaların öngördüğü durumların somut olayda bulunmadığı belirtilmekle beraber, teknik inceleme sonucu mükerrerlik izlenimi edindiklerini, ancak daha önce kurulmuş sistemin STTM tarafından da kullanılabilmesi için sistem üzerinde ne tür yazılım ve donanım uyarlamalarının yapıldığını, bakım-onarım-işletim işlemlerinde ne gibi ek yüklerin ortaya çıktığını dosyadaki mevcut bilgilerle değerlendiremediklerini, bu itibarla davacı iddialarının incelenebilmesi için “ on-line transaction processing ” konusunda bilgi sahibi bir elektronik veya bilgisayar mühendisinin de bilirkişi heyetine eklenerek sistem üzerinde bir inceleme yapılması gerektiğini bildirmişler, kesin kanaat açıklamamışlardır. İkinci bir heyet tarafından düzenlenen 07.07.2006 tarihli rapor ise muhalefli düzenlenmiş, bilirkişiler arasında bir görüş birliğine ulaşılamamış ve uyuşmazlığın niteliği gereği çözüme ulaşmada zorunlu olan teknik bir inceleme de yapılmaksızın bazı yorumlarla görüş bildirilmeye çalışılmış, ek raporda da tarafların itirazlarına karşı aynı mahiyette açıklamalar yapılmıştır. Görüleceği üzere alınan raporların hiç birisi uyuşmazlığı çözmede mahkemeye yardımcı olmadığı gibi, Yargıtay denetimine de elverişli bulunmamaktadırlar.

Uyuşmazlığın esası ...şirketinin gerek MPİ ile imzaladığı 16.02.1996 günlü sözleşme, gerekse de davacı ile imzaladığı 10.02.1998 günlü sözleşme ile yüklendiği edimlerin kapsamları itibariyle çakışan noktalar olup olmadığı, varsa bu edimler için dava dışı MPİ tarafından ödeme yapılıp yapılmadığı hususlarındadır. Davalı yüklenicilerin ifa edip de bedelini MPİ’den aldığı aynı iş kalemi için ayrıca davacıdan bedel talep edebilmesi mümkün olmayıp mahkemenin kabulünün aksine böyle bir durumun sözleşme hürriyeti içinde mütalaa edilmesi de düşünülemez. Ancak yukarıda da değinildiği üzere aynı işin yapılıp iki ayrı iş sahibinden bu aynı iş için bedel alınıp alınmadığı, yani mükerrer ödeme olup olmadığının tesbiti teknik bir incelemeye muhtaçtır. Yapılan inceleme ise bu yönüyle eksik ve yetersiz bulunmaktadır. Şu halde mahkemece ihtilafın halli maksadıyla; davacı talebinde başlangıç noktası olarak 06.10.2003 tarihli müfettiş raporu ile buna esas alınan TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ankara Şubesi raporundan hareket edilmekle, iddia konusu mükerrer ödeme kalemleri hakkında MPİ’den gerekli evrakta getirtilerek dosyanın konu hakkında uzmanlığı bulunan yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesi ile, tüm sözleşme ve şartnamelerin mukayese ettirilerek aynı nitelikteki iş kalemlerinin teknik açıdan belirlenmesi ve varsa bu tür iş kalemleri için MPİ’nin ödeme yapıp yapmadığının araştırılması, yapılacak araştırma sonucu MPİ’nin ödeme yaptığı iş kalemleri için davacı tarafça yüklenicilere ayrıca ödeme yapılıp yapılmadığının tesbit ettirilmesi suretiyle mükerrer ödeme olup olmadığının saptanması ve varsa miktarının hesaplattırılması ile asıl dava, birleştirilen davalar ve inkâr tazminatı istemleri hakkında bir sonuca varılmalıdır.

İzah edilen hususlar nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 27.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.