Esas No: 2017/58
Karar No: 2020/7710
Karar Tarihi: 24.11.2020

**14. Hukuk Dairesi         2017/58 E.  ,  2020/7710 K.**

**"İçtihat Metni"**

14. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 21.07.2014 gününde verilen dilekçe ile üst hakkı kurulması talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 02.05.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, üst hakkı irtifakı kurulması isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile fen bilirkişisinin 10/02/2016 tarihli rapor ve krokisinde A harfi ile yeşil renge boyalı olarak gösterilen 37,63 m2'lik kısmın yol vasfı ile ... adına, Çevreli Köyü'nün en son ada numarasının 1 nolu parsel adı altında tapuya kayıt ve tesciline, tescil edilen bu taşınmazın tapu kütüğündeki beyanlar hanesine "Bu taşınmazın tamamı üzerinde 255 ada 46 parsel sayılı taşınmaz maliki ... adına üst hakkı tesis edilmiştir. Üst hakkına konu yıkıldığı takdirde tapu sicilden terkin edilecektir" belirtmesinin yazılmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı köy tüzel kişiliği ve Hazine vekili temyiz etmişlerdir.

Bilindiği üzere üst hakkı, başkasının taşınmazı üstünde veya altında inşaat yapma veya önceden yapılmış bir inşaatı koruma yetkisi sağlayan ve inşaat üzerinde irtifak hakkı sahibine mülkiyet hakkı kazandıran bir irtifak hakkıdır.

Üst hakkına ilişkin hükümlerin Türk Medeni Kanununun 726, 826 ve 836. maddelerinde düzenlendiği görülmektedir.

Üst hakkı olarak tanımlanan bu hakkın, bağımsız ve sürekli nitelikte ise hak sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne “taşınmaz” olarak kaydı Türk Medeni Kanununun 826. maddesinin 3. fıkrası hükmü uyarınca mümkündür. En az otuz yıl için kurulan üst hakları sürekli nitelikte kabul edilir. Üst hakkını bağımsız kabul edebilmek için de başkasına devrinin taraflarca kısıtlanmamış olması gerekir

Kural olarak üst hakkı tesisi, önce tarafların üst hakkı kurulması konusunda yazılı veya sözlü anlaşmış olmaları, ilgili tapu siciline giderek iradelerini resmi senet düzenlemeye yetkili olan memur huzurunda açıklayıp üst hakkı kuruluş senedi yapmaları, sonra da resmi memurdan üst hakkının bir irtifak hakkı olarak taşınmaz kaydına şerh edilmesi veya tescilini istemeleri suretiyle olur.

Şayet taraflar arasında üst hakkı tesisini amaçlayan irade birliği yoksa ve eğer bina sahibi başkasının taşınmazına rızaya dayanmadan bir yapı yapmışsa bu “haksız inşaat” olacak ve kayıt maliki Türk Medeni Kanununun 683. maddesinden yararlanarak haksız elatmanın önlenmesini dava edebilecektir.

Türk Medeni Kanununun 827. maddesinde üst hakkı tesisinde resmi senet aranacağı hükme bağlandığından, üst hakkının ancak yukarıda açıklanan yöntemle resmi senetle kurulmasının mümkün bulunduğu duraksamasız kabul edilmelidir. Resmi senetten maksat ise, resmi bir memur tarafından hazırlanarak taraflar huzurunda imzalanan ve resmi memurca mühür ve imza ile onaylanan sözleşmedir.

Yollar, paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edilen veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi ya da tanık sözleriyle ispat edilebilecek orta malı taşınmazlardandır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; üst hakkı kurulan taşınmaz kamu yararına terk edilen yol niteliğindedir. Kamunun yararlanmasına terk edilen yol üzerinde tescil hükmü kurulması ve üst hakkı irtifakı tesis edilmesi mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yasal olmayan gerekçe ile hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle köy tüzel kişiliği ve Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.