Esas No: 2007/13361
Karar No: 2008/12925
Karar Tarihi: 09.10.2008

**2. Hukuk Dairesi         2007/13361 E.  ,  2008/12925 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tekirdağ 1.Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

TARİHİ :2.5.2007

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm kusur, nafakalar, tazminatlar ve vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Davalı-karşı davacı kadına isnat edilen olaylardan sonra davacı-karşı davalı koca barışma girişiminde bulunmuş, davalı-karşı davacı kadının eve dönmesi için noterden ihtar göndermiştir. İhtar isteği, önceki olayların affedildiğini ve hoşgörüldüğünü gösterir. Affedilen, hoşgörü ile karşılanan olaylar nedeniyle davalı-karşı davacı kadına artık kusur isnat edilemez. Boşanmaya neden olan olaylarda eşini istemediğini söyleyen ve hakaret eden davacı-karşı davalı koca tam kusurludur.

\*Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.

#Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz yada az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.

\*Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2)

#Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni sayılmamış yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

2-Temyiz sebeplerine hasren yapılan incelemeye gelince;

a-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı-karşı davacının aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

b-\* Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz yada daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, evi birlikte seçeceklerini , birliğin giderlerine güçleri oranlarında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi (MK.Md,4 BK.md.42 ve 44 ) dikkate alınarak \* kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.

c-Türk Medeni Kanununun 174/2 maddesi, boşanmaya sebebiyet vermiş olan olaylar yüzünden kişilik hakları saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olandan manevi tazminat isteyebileceğini öngörmüştür. Toplanan delillerden evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tazminat isteyen \* kadının ağır yada eşit kusurlu olmadığı, bu olayların kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları (TMK. 4 BK. 42,43,44,49) dikkate alınarak \* kadın yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.

d-Davalı-karşı davacı kadın kendini vekil ile temsil ettirmiştir. Hüküm içeriğinden her iki davanın da kabul edildiği anlaşılmaktadır. Eşit kusur gerekçesi ile davalı-karşı davacı kadın yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi usul ve yasaya aykırıdır. (HUMK.417, 423/6 m.)

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. maddenin (b), (c) ve (d) bentlerinde gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerin 2. maddenin (a) bendinde açıklanan nedenle ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 09.10.2008 (Prş.)