Esas No: 2018/4178
Karar No: 2018/9593
Karar Tarihi: 10.10.2018

**12. Hukuk Dairesi         2018/4178 E.  ,  2018/9593 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklılar tarafından borçlu aleyhine kamulaştırmasız el atma ilamına dayanılarak ilamlı takip başlatıldığı, borçlunun, icra vekalet ücretinin maktu hesaplanması gerekirken nisbi hesaplama sonucunda fazla ödenen miktarın iade edilmesi talebi üzerine, alacaklıya muhtıra gönderildiği, alacaklının 20.01.2015 tarihli muhtıranın iptalini talep ettiği, mahkemece şikayetin kabulü ile muhtıranın iptaline, alacaklının 99,37TL alacağı olduğunun tespitine karar verildiği, hükmün borçlu tarafından temyiz edildiği görülmektedir.

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Yasa’nın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda, mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir'', yine aynı maddenin 13. fıkrasında da; ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde, kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır'' düzenlemeleri mevcuttur.

Ancak 6487 sayılı Yasa'yla değişen, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarih ve 2013/95 Esas 2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının, Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de, Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11 ve 138. maddeleri, hakime, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış yasa hükmünü, iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini, hatta yükümlülüğünü vermiş bulunmaktadır. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve Hukuk Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık

Mahkemesi ve Danıştay'ın, iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa'nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir(... ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana ... Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26). İptal hükmünün, Resmi Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması, kanun koyucuya, Anayasa'ya uygun yeni yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

İdarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin, 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmamakta ise, el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası Anayasa'ya aykırı görülerek 13.11.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmakla uygulanırlığı kalmamıştır. Böylece, 1983 yılından sonraki el koymaya ilişkin kamulaştırmasız el atma bedellerine ilişkin dava ve takiplerde, mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin maktu hesaplanması söz konusu olmayıp, nispi olarak belirlenmelidir.

Somut olayda, idarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmadığından, el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. İcra dosyasında 19.06.2014 tarihli dosya hesabında nisbi icra vekalet ücreti üzerinden yapılan dosya hesabı sonucunda dosya borcu 83027,88TL olarak hesaplanmış ve borçlu tarafından 20.06.2014 tarihinde bu miktar dosyaya ödenmiş olup, icra müdürlüğünce, 25.06.2014 tarihinde, dosya borcunun tahsili sebebiyle dosyanın infazen işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir. Ödemenin ve dosya hesabının yapıldığı bu tarih itibariyle henüz maktu vekalet ücreti uygulamasına yönelik yukarıda açıklaması yapılan Yasa hükmü iptal edilmemiş olduğundan, 250TL maktu icra vekalet ücreti ile dosya hesabı yapılması gerekmesine rağmen, nisbi icra vekalet ücreti ile dosya hesabı yapılmış olup, nisbi icra vekalet ücreti hesabı ile dahi dosyanın infazı gereçekleştiğinden, bu kapsamda maktu icra vekalet ücreti miktarını aşan kısmın muhtıra ile alacaklıdan istenilmesi doğru bulunmaktadır.

O halde alacaklının şikayetinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ: Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.