Esas No: 2016/84
Karar No: 2016/303
Karar Tarihi: 20.09.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/84 E.  ,  2016/303 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın 5237 sayılı TCK'nun 103/2-4-6, 43/1, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.04.2014 gün ve 202-103 sayılı resen temyize tabi olan hükmün ayrıca sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.12.2014 gün ve 7529-14901 sayı ile;

“1- Soruşturma evresinde alınan detaylı beyanlarında sanığın cinsel organını ağzına soktuğuna ilişkin bir anlatımda bulunmayan mağdurun, 01.07.2013 tarihli celsede sanığın, cinsel organını zincirleme surette ağzına soktuğuna ilişkin anlatımlarda bulunduğu, ancak duruşma beyanından sonra alınan Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Adli Kurulunun 21.01.2014 tarihli raporunun hazırlandığı süreçte yapılan 23.12.2013 tarihli psikiyatrik muayene görüşmesinde ise duruşma beyanıyla çelişki oluşturacak şekilde yalnızca sanığın cinsel organıyla poposuna sürtmesine ilişkin eylemlerden bahsettiği, sanığın cinsel organını ağzına soktuğuna ilişkin bir beyanının olmadığı, bu itibarla sanığın mağdurun ağzına cinsel organını sokup sokmadığı hususunda tereddüt hâsıl olduğu, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanığın dosya içeriğine göre de sabit olan çocuğun basit cinsel istismarı suçu kapsamındaki eylemleri nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 103/1, 103/4, 103/6 ve 43. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilerek fazla ceza tayini,

2- Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nun 7/2. madde-fıkrasındaki 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur' hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesi ise 18.05.2015 gün ve 63-126 sayı ile;

“...Mağdur hakkında düzenlenen Ege Üniversitesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Adli Kurulu'nun 21.01.2014 tarihli raporunda mağdura depresif bozukluk tanısı konduğu, zekâ geriliğinin bulunmadığı, olayla ilgili suçluluk ve utanma duygulanımına sahip olduğu, tedavi altında olmasına rağmen bu bulguların devam ettiği ve depresif bozukluğun ruh sağlığını kalıcı olarak bozduğu, olayın olduğu ilk eylem tarihinde gelişim dönemi, mizaç özellikleri nedeni ile kendini savunamayacak durumda bulunduğu, ifadelerine tek başına itibar edilmesine engel olabilecek bir patolojisinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu tespit yapıldığına göre bir bütün halinde verilen bu rapora itibar etmek gerektiği, raporda mağdurun ruh sağlığının bozulduğu kısma itibar edilip, olayla ilgili utanma duygusunun mevcut olduğu ve psikolojik tedavi altında olmasına rağmen bu bulgusunun devam ettiğinin raporda belirtildiği, mağdurun beyanlarının bir kısmına itibar edip bir kısmına itibar etmemenin haklı bir nedeninin bulunmadığı, 13-14 yaşındaki çocuk mağdurun bir yetişkin gibi rahat bir psikoloji ile sanığın cinsel organını da ağzına almak zorunda kaldığını tüm yetkili ve idari kurumlar önünde hiç çekinmeden söylemesinin kendisinden beklenemeyeceği, bu yaştaki bir çocuğun yaşamadığı ve bilmediği cinsel bir davranış şeklini, gerçek dışı şekilde uydurarak anlatmasının beklenemeyeceği, mahkeme heyeti huzurunda beyanlarının alınmasının da zorlu bir süreç olduğu ancak, psikolojik yardım altında duruşmaya hazırlanarak beyanları alındığında daha ayrıntılı ve tüm çıplaklığı ile sanığın eylemlerini anlatmasının, mağdurun beyanlarını itibarsızlaştırmayacağı gibi çelişki de yaratmadığı, zira mağdurun büsbütün ifadesini değiştirmesinin söz konusu olmadığı, değişik makamlar önünde değişik ve birbiri ile çelişen ifadeler vermediği, kaldı ki sanık, üzerine atılı eylemlerin hiçbirini yapmadığını, atılı suçu işlemediğini savunmakta olup, eylemlerin bir kısmını kabul edip bir kısmını reddetmesinin de söz konusu olmadığı, çocuğun iftira atmasını gerektirecek bir nedenin de bulunmadığı, tüm bu nedenlerle mağdurun 3 yıl boyunca sanığın yoğun tehdit ve baskısı altında cinsel istismarına maruz kaldığı ve eylemlerin ilerleyen aşamalarında cinsel organını mağdurun ağızına da soktuğu ve bu eylemlerin zincirleme şekilde son bir yıl devam ettiği yönünde hâkimler heyetinde tam bir vicdani kanat edinildiğinden sanığın nitelikli cinsel istismar suçundan cezalandırılması gerektiği, mağdurun ruh sağlığının sanığın eylemleri sonucunda bozulduğu vicdani kanaati ile önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.

Yargıtay'ın temyiz incelemesi aşamasında 6545 sayılı Yasanın 59. maddesi ile TCK'nun 103. maddesinin yasal değişikliğe uğradığı ve organ sokmak sureti ile gerçekleşen cinsel istismar eylemlerinde suçun alt haddinin 16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlendiği ve TCK'nun 103/4. maddesinden cezanın yarı oranında artırılması ile 24 yıl hapis cezası verilmesi gerektiği ve TCK'nun 43. maddesi uyarınca cezasında 1/3 oranında artırım yapıldığında 32 yıl hapis cezasına çıktığı ve TCK'nun 62. maddesi uygulandığında cezasında 1/6 oranında indirim yapıldığında 26 yıl 8 ay hapis cezası verilmesi gerektiği, sonuç olarak da sanığın açıkça aleyhine olduğundan heyet tarafından önceden verilen ve direnilen kararın sanığın lehine olduğu” gerekçesiyle direnerek, önceki hükmünde olduğu gibi sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.

Resen temyize tabi olan bu hükmün ayrıca sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.01.2016 gün ve 269163 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, çocuğa karşı işlenen basit cinsel istismar suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel istismar suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığı:

İncelenen dosya kapsamından;

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 22.04.2013 gün ve 16010 esas sayılı iddianamesiyle; “Müştekinin öz oğlu olan mağdurun, yaklaşık üç yıldır şüphelinin cinsel istismarına maruz kaldığı yolundaki iddiası üzerine başlatılan soruşturma neticesinde;

Mağdur ...'in sosyal hizmet uzmanı nezaretinde alınan beyanında; Güzelbahçe İMKB Endüstri Meslek Lisesinde öğrenci olduğunu, 28.05.1997 doğumlu olduğunu, şüpheli ...'ı, Ilıca Mahallesinde bulunan ve düğün salonu, tenis kortu gibi yerlerin bir arada olduğu Sporyum isimli iş yerinde çalışması dolayısıyla tanıdığını, kendisinin de bir ara bu iş yerinde çalışmayı planladığını, şüphelinin yaklaşık üç yıl kadar önce Ağustos ayında kendisini, bu iş yerinin su deposuna götürdüğünü ve burada cinsel organını poposuna sürerek temasta bulunduğunu, kıyafetlerinin üzerinde olduğunu, yaklaşık 1,5 yıl boyunca 1-2 haftada bir bu şekilde eylemlerini devam ettirdiğini, bundan sonra zaman zaman üzerlerindeki kıyafetlerini çıkardıklarını, ilk 5-6 eyleminden sonra, ‘İnsanların yüzüne bakamazsın, annene, babana, arkadaşlarına söylerim’ şeklinde sözler söyleyerek kendisini tehdit ettiğini, daha sonra sık sık kendisini çağırmaya başladığını, yine evlerinin yakınındaki yıkılmış durumda bulunan bir evde de eylemlerine devam ettiğini, şüphelinin, yaklaşık 9-10 ay kadar öncesinde de kendisini evlerine çağırdığını, apartmanın asansörü içerisinde üzerlerinde kıyafetler varken cinsel organını sürttüğünü ve bu şekilde 3-4 kez cep telefonu ile çekim yaptığını, kendisinin kayıtları görmediğini, sürtünmelerin 10-15 dakika kadar sürdüğünü, şüphelinin ‘kamera kayıtlarını herkese gösteririm’ diyerek kendisini tehdit ettiğini, en son 30.03.2010 tarihinden 2 hafta kadar önce cumartesi veya pazar günü öğle saatlerinde sürtünme yoluyla temasta bulunduğunu, bütün bu eylemler sırasında şüphelinin cinsel organından herhangi bir sıvı gelmediğini, herhangi bir acı hissetmediğini, cinsel organını poposuna sokmaya çalışsa da yapamadığını, bu süreçte şüpheliye karşı çıkamadığını, gelmeyeceğini söylediğinde ise tehdit edildiğini, zaman zaman yanağından veya dudağından zorla öptürdüğünü, son zamanlarda da cinsel organını ellemesini istediğini, kendisinin de dokunduğunu, bu üç yıl boyunca yanlarında veya civarlarında herhangi bir kimsenin bulunmadığını, yaşadıklarını ailesine ve yakınlarına anlatamadığını, durumdan okul arkadaşı olan Ümran Bacık'a bahsettiğini, onun da yakınlarına haber vermesi üzerine olayın ortaya çıktığını ve şikâyetçi olduğunu belirttiği,

Yine şüphelinin, polis merkezinde ve sorgu sırasında alınan ifadelerinde, mağduru mahalleden tanıdığını, akrabalık ve yakınlıklarının bulunmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini ve suçsuz olduğunu beyan ettiği,

İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünden alınan 02.04.2013 tarih ve 2013/5257 sayılı raporunda ‘...Livata muayenesinde, halen anüs ve muhitinde akut veya kronik livataya delalet edebilecek maddi bir bulguya rastlanmadığı, ancak erişkin şahıslarda rıza ve itina ile yapılan cinsi temaslarda bu gibi belirtilere rastlanmadığı...Vücudunda zor kullanıldığını gösterir cebir, şiddet eserlerine, bu arada şehevi arzuların tatmini esnasında meydana gelebilecek bulgulara rastlanmadığının...’ belirlendiği,

Yine Dr. Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinden alınan 01.04.2013 tarih ve 184 sayılı raporda ‘...Olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun...’ belirlendiği,

Böylece, mağdur ile şüpheli arasında iftira atmayı gerektirecek bir husumetin bulunmaması, mağdurun geleceğini etkileyecek olan böyle bir olayı sadece şüpheliye zarar vermek adına olmuş gibi beyan etmesinin de hayatın olağan akışına uygun olmaması ve şüphelinin mağduru kandırmasının ve korkutmasının kolaylığı karşısında, mağdurun beyanına itibar edilmiş olmakla birlikte Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 09.10.2007 tarih ve 2007/7331-7906 ve 5. Ceza Dairesinin 08.05.2006 tarih ve 2006/4315-3933 sayılı kararları doğrultusunda delillerin takdiri mahkemeye ait olduğundan, şüphelinin, yaşı küçük çocuğa tehditle zincirleme şekilde cinsel istismarda bulunmak ve cinsel amaçlı olarak hürriyetinden yoksun kılmak suçlarını işlediği tüm dosya kapsamıyla anlaşıldığından,

Şüphelinin yargılamasının yapılarak yukarıda yazılı sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur” açıklamasıyla kamu davasının açıldığı, sevk maddelerinin “TCK'nun 103/1-(a)-4-6, 43/1, 109/2-109/3(f)-5, 43/1; 53/1, 63/1.” olarak gösterildiği ve suçların çocuğun cinsel istismarı, cinsel amaçlı kişi hürriyetinden yoksun kılma olarak adlandırıldığı, yargılama sırasında 01.07.2013 tarihli oturumda mağdurun beyanının alınmasından sonra kendisine soruşturma aşamasındaki ifadesi okunduğunda mağdurun, “şu hususları da eklemek istiyorum” diyerek sanığın zorla cinsel organını ağzına soktuğundan bahsettiği, Cumhuriyet savcısı 07.04.2014 tarihli oturumda bildirdiği esas hakkındaki görüşünde, sanığın nitelikli cinsel istismar suçundan TCK’nun 103/1, 103/2, 103/4, 103/6, 43/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasını istediği, bu görüşe karşı sanık müdafiinin süre istemesi üzerine oturumun ertelendiği, 30.04.2014 tarihli son oturumda sanık ve müdafiinin esas hakkındaki savunmalarını yaptıkları, yerel mahkemece sanığın nitelikli cinsel istismar suçundan mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK’nun 225. maddesinde yer alan “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir” şeklindeki düzenleme gereğince de hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.

Diğer taraftan CMK'nun 226. maddesinde ise; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.

Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK'nun 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.06.2014 gün ve 1510-331; 18.02.2014 gün ve 274-78; 16.04.2013 gün ve 1307-151 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede; mağdurun beyanı, sanığın ifadesi ve doktor raporlarının yazılması suretiyle yargılamaya konu edilen olayın açıklanmasından sonra, sanığın eylemi çocuğun cinsel istismarı olarak vasıflandırılarak, TCK'nun “103/1-a-4-6 ve 43/1. maddeleri” uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış olup, CMK'nun 225. maddesine göre hükmün iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin eylem ve faili hakkında verileceği, mahkemenin, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı olmadığı ve de iddianamedeki anlatımda geçen mağdurun “sanığın, cinsel organını poposuna sokmaya çalıştığı" şeklindeki beyanı da dikkate alındığında, TCK'nun 103/2. maddesinde tanımlı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açıldığı, duruşmada sanığın cinsel organını mağdurun ağzına soktuğunun kabulü halinde, tamamlanmış çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu nedeniyle bu yönde usulüne uygun olarak ek savunma olanağı sağlanıp, buna göre hüküm kurulmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Aksi halde, sanığın cinsel organını zorla mağdurun ağzına sokma gibi sabit olmayan bir eylemin var olduğu kabul edilerek, bu konuda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suç duyurusunda bulunulması, dava açılması halinde açılan dava ile birleştirilmesi ve davanın sonunda ise cinsel organı zorla ağza sokma olgusunun kabul edilmeyip yine TCK'nun 103/1-a-4-6 maddeleri uyarınca hüküm kurulması halinde; gereksiz usul işlemleri ile davanın sonuçlanma süresi uzayacak ve bu durumda adil yargılanma hakkının en önemli ilkelerinden biri olan makul sürede yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Onbir Genel Kurul Üyesi; "sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığından direnme hükmünün öncelikle bu sebepten bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Önsorunun sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılmış bir kamu davası bulunduğunun kabulüyle çözümlenmesinden sonra sanığın eyleminin, çocuğa karşı işlenen basit cinsel istismar suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel istismar suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine gelince;

İncelenen dosya kapsamından;

29.03.2013 tarihli yakalama tutanağına göre; 28 Mayıs 1997 doğumlu mağdur ...’in, 29 Mart 2013 günü okuldaki arkadaşı Ümran Bacık’a 2010 yılı Ağustos ayından bu yana sanık ...'ın cinsel istismarına maruz kaldığını söylediği, Ümran’ın da bu olayı mağdurun kuzeni ... ile ...’e anlattığı, Berkay ve Hakan’ın mağduru parka çağırıp olayı sorduklarında mağdurun, bu kişilere de yaklaşık üç yıl boyunca sanığın cinsel saldırısına maruz kaldığını beyan etmesi üzerine mağdurdan sanığı telefon ile arayarak parka çağırmasını istedikleri, sanığın telefon açıp parka gelmesini isteyen mağdura olumsuz yanıt verdiği, bu defa mağdurun telefonundan sanığın telefonuna “moralim çok bozuk, gelmezsen gidip aileme her şeyi anlatacağım” şeklinde mesaj çekmeleri üzerine sanığın parka geldiği, ...’in sanığa “nasıl böyle bir halt işledin” şeklindeki sorusuna sanığın “bir hata yaptım, pişmanım” şeklinde cevap verdiği, Hakan’ın sanığı darp ettiği, sanığın yaralanmasıyla sonuçlanan kavgaya kolluğun müdahalesi sonrasında sanığın mağdura cinsel istismarda bulunduğuna dair beyanlar dikkate alınarak, sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan soruşturma açıldığı,

İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporda; mağdurun livata muayenesinde, anüs ve muhitinde akut veya kronik livataya delalet edebilecek maddi bir bulguya ya da vücudunda zor kullanıldığını gösterir cebir şiddet eserlerine, şehevi arzuların tatmini esnasında meydana gelebilecek iz ve emareye rastlanmadığının belirtildiği,

İzmir Dr. Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Hastanesince düzenlenen raporda; mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun, tedavisinin Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Genç Psikiyatrisinde yapılmasının uygun olacağının açıklandığı,

Üç üyesi çocuk ve ergen sağlığı ve hastalıkları uzmanı, bir üyesi ile başkanının ise adli tıp uzmanı olduğu Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Adli Kurulunca hazırlanan raporda; mağdurun olayla ilgili suçluluk ve utanma duygularının olduğu, tedavi altında olmasına rağmen bulguların devam ettiği, depresif bozukluk tanısı aldığı ve ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğu, zekâ geriliği bulunmayan mağdurun olayın ilk zamanlarındaki yaşı, gelişim dönemi ve mizaç özellikleri dikkate alındığında kendini savunamaz durumda olduğu, fiziki görünümü yaşıyla uyumlu, yer, zaman, kişi bilgisi tam, düşünce yapısı süreç ve içerik olarak normal, olayları değerlendirme yetisi zekâ kapasitesi ve ruhsal durumu ile uyumlu, kendini ifade edebilme becerisi yeterli olup ifadelerine tek başına itibar edilmesine engel olabilecek bir patolojisi olmadığı hususlarına yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur, Cumhuriyet Başsavcılığında vekili, sosyal hizmet uzmanı ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı temsilcisi huzurundaki ifadesinde; sanığı Sporyum isimli spor tesisinden tanıdığını, yaklaşık 3 yıl kadar önce tahminen Ağustos ayında kendisini Sporyum’daki su deposuna götürdüğünü ve burada kıyafetleri üzerinde olacak şekilde cinsel organını poposuna sürterek temasta bulunduğunu, yaklaşık 1-2 hafta aralıkla 1,5 yıl kadar süre ile bu şekilde eylemlerine devam ettiğini, zaman zaman üzerlerindeki kıyafetleri de çıkardıklarını, ilk 5-6 eyleminden sonra “insanların yüzüne bakamazsın, annene, babana, arkadaşlarına söylerim” diyerek tehdit ettiğini, şu an yıkılmış olan bir evde de bu şekilde eylemlerde bulunduğunu, yaklaşık 9-10 ay önce evine çağırdığını, apartmanın asansöründe üzerlerinde kıyafetler varken cinsel organını poposuna sürttüğünü ve kameraya aldığını, bu şekilde 3-4 kez cep telefonu kamerası ile çekim yaptığını, poposuna sürtünme şeklindeki eylemlerin 10-15 dakika kadar sürmekte olduğunu, sanığın en son iki hafta kadar önce cumartesi veya pazar günü öğleyin saat 13.00-14.00 civarında yine sürtünme yoluyla temasta bulunduğunu, bu eylemleri sırasında sanığın cinsel organından herhangi bir sıvı gelmediğini, cinsel organını poposuna sokmaya çalıştığını ancak yapamadığını, zaman zaman yanağından veya dudağından zorla öptürdüğünü, son zamanlarda cinsel organını ellemesini istemesi üzerine eliyle sanığın cinsel organını tuttuğunu, üç yıl boyunca bu yaşadıklarını kimseye anlatmadığını, ilk kez 29.03.2013 günü okul arkadaşı Ümran Bacık'a söylediğini, onun da kuzeni ...'e anlatması sonrasında ...’in de olaydan haberdar olduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan etmiş,

Mağdur, 01.07.2013 günlü duruşmada vekili ve pedagog eşliğinde ve pedagogun önerisi sonucunda sanığın duruşma salonu dışına çıkarılması sonrasında alınan beyanında ise; sanığı 2,5-3 yıldır tanıdığını, arkadaşıyla maç yapmak için Sporyum Tesislerine gittiğinde sanığı zaman zaman orada gördüğünü, sanığın bir gün kendisini tesisin kantinine çağırması üzerine yanına gittiğini, kantinde çalışıp para kazanabileceğini söylediğini, sanığa inandığını, aynı gün arkadaşlarıyla bir süre top oynadıklarını, maç bitiminde eve doğru gitmekte iken sanığın arkasından seslenmesi üzerine yanına gittiğini, kendisini takip etmesini istediğini, Sporyum Tesislerinin arka kısmındaki seraların olduğu yere gittiklerini, sanığın isteği üzerine yere uzandığını, üzerine çıkan sanığın cinsel organını poposuna sürttüğünü, bu sırada üzerlerinde kıyafetlerin de mevcut olduğunu, daha sonraki zamanlarda sanığın daha çok Sporyum Tesislerinin yakınındaki su deposunun olduğu yere götürdüğünü, ilerleyen süreçte pantolonunu ve külotunu da çıkarmaya başladığını, üzerine uzanarak tatmin olduğunu, cinsel organından sıvı geldiğini gördüğünü, bu şekilde tatminlerinin bir süre devam ettiğini, bir ara bu iş için birkaç sefer çağırmasına rağmen yanına gitmemesi üzerine sanığın “anneni de, babanı da bu şekilde yaparım” diyerek kendisini korkuttuğunu, eylemler sırasında poposunda herhangi bir acı hissetmediğini, sanığın poposuna sürtünme şeklinde eylemlerini gerçekleştirdiğini, poposunu zorlamadığını sadece sürtünerek tatmin olduğunu, bir defaya mahsus olmak üzere hem sanık hem de kendisi tamamen çıplak olacak şekilde soyunduktan sonra sanığın sürtme olayını gerçekleştirdiğini, bu olayın sanığın Yeşilyurt Devlet Hastanesinin altındaki bir arkadaşının evinde gerçekleştiğini, ailesine durumu anlatamadığını, polise gitmeye çekindiğini, sanığın çevresinin ve etrafının kalabalık olduğunu hissettirdiğini, eylemler karşılığında sanığın herhangi bir hediye veya para vermediğini, hatta son 1 - 1,5 yılda kendisinin sanığa küçük meblağlarla toplamda 50 Lira para verdiğini, şikâyetçi olduğunu ifade etmiş, mahkemenin soruşturma aşamasında savcılıkta verdiği beyanını okuması üzerine mağdur söz alarak; bir hususu eklemek istediğini, tatminler sırasında sanığın cinsel organını da tutmasını istemesi üzerine sanığın cinsel organını eliyle tuttuğunu, yine birden fazla olmak üzere cinsel organını ağzına almasını istediğini, bu istek üzerine sanığın cinsel organını ağzına aldığını, sanığın bu eylemi müteaddit defalar yaptırdığını, her tatmin süresinin yaklaşık 15-20 dakika sürdüğünü, kaç kez cinsel organı ağzına aldığını hatırlamadığını, son bir yıllık süreçte birçok kez cinsel organını ağzına aldığını söylemiş,

Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Adli Kurulunun 21.01.2014 tarihli raporunda; mağdurla 23.12.2013 tarihinde yapılan psikiyatrik muayene görüşmesindeki ifadesi olarak rapora eklenen özette ise; aynı mahallede oturduğu Mesut isimli kişiyi spor tesisinde çalıştığı için tanıdığını, 4 yıl önce cinsel organını kıyafetlerinin üstünden poposuna sürttüğünü, bunun 1,5 - 2 yıl bu şekilde sürdüğünü, daha sonra kıyafetlerini çıkararak olmaya başladığını, bunun haftada 1-2 kez olmak üzere tekrarlandığını, yaklaşık 2 sene önce de Mesut'un apartmanın asansöründe cinsel organını poposuna sürttüğünü, bu olayı kameraya aldığını, “kamera kayıtlarını herkese gösteririm” diye tehdit ettiğini ifade ettiği belirtilmiştir.

Tanık ... aşamalarda özetle; 29 Mart 2013 günü arkadaşı Berkay ile sohbet ederken mağdurun sanık tarafından tehditle cinsel ilişkiye zorlandığını öğrendiğini, olayın doğru olup olmadığını öğrenmek için mağduru 9 Eylül Parkına çağırdığını, bir süre sonra parka gelen mağdura olayı sorduğunda, mağdurun yaklaşık üç yıldır bu olayın devam ettiğini, ilk olarak Ilıca Mahallesinde bulunan Sporyum tesislerinde başladığını, defalarca bu olayın gerçekleştiğini, son olarak da iki hafta önce sanığın çalışmış olduğu inşaat şantiyesinde bulunan depoda cinsel saldırının gerçekleştiğini söylediğini, mağdurun anlatımları karşısında öfkeye kapıldığını, mağdurun telefonundan sanığın telefonuna "canım çok sıkıldı, gel parkta oturalım, konuşalım" şeklinde mesaj atınca sanığın mağduru telefon ile arayarak “ben gelmiyorum, yarın saat 13.00'de sen gel” deyip telefonu kapatması üzerine yine mağdurun telefonundan sanığa bu defa “moralim çok bozuk, canım sıkkın, gelmezsen gelme, gidip aileme her şeyi anlatacağım" şeklinde mesaj yazdığını, sanığın yaklaşık 10 dakika sonra mağduru arayıp “dolmuşa biniyorum, hemen geliyorum" dediğini, kısa bir süre sonra sanığın parka geldiğini, mağdura “bu kişi mi” diye sorunca mağdurun kendisini istismar eden kişi olduğunu belirtmesi üzerine sanığın önüne çıktığını ve "sana yakışıyor mu, nasıl böyle bir halt işlersin" dediğini, sanığın "bir hata yaptım, pişmanım" şeklinde cevap verdiğini, parkta bulunan kırık tahta sandalyenin ayağıyla sanığa vurduğunu, sonrasında sanığın kaçtığını ifade etmiştir.

Sanık, müdafisi huzurunda kollukta; aynı mahallede oturmaları sebebiyle mağduru tanıdığını, Sporyum isimli spor tesisinin sahibiyle arasının iyi olması sebebiyle elemanların izin kullandığı zamanlarda emaneten tesise baktığını, bu dönemde mağdur ve arkadaşlarının saha içini ve dışını temizleme karşılığında ücretsiz maç yapmalarına izin verdiğini, yine bu sürede mağdurun maç için kendisinden top ve forma istemesi nedeniyle mağdurla muhabbetinin olduğunu ancak mağdura asla cinsel amaçla yaklaşmadığını, zaten bir süre sonra devamlı bir işte çalışmayı düşündüğü için tesisten ayrılarak Üçkuyular Metro Şantiyesinin yemekhane bölümünde aşçı olarak çalışmaya başladığını, mağduru en son yirmi gün önce otobüs durağında gördüğünü, uzaktan selamlaştıklarını, 29 Mart 2013 günü internet kafede otururken telefonunun bir sefer çaldığını ve kapandığını, telefona baktığında mağdurun aradığını gördüğünü, mağdura telefon açtığını, mağdurun "annemle tartıştım, parktayım, seni bekliyorum" dediğini, mağdura "bugün çalışıyorum, yarın saat 13.00'de iş yerine gel, orada görüşelim" şeklinde cevap verdiğini, bir süre sonra mağdurdan "gelmezsen her şeyi anneme anlatırım" şeklinde bir mesaj geldiğini, bu esnada dolmuşta olduğu için eve gitmek yerine parka gittiğini, mağdurun oturduğu bankın tam karşısındaki banka oturup yanına çağırdığını, bu sırada ismini polis merkezinde öğrendiği Hakan isimli şahsın elinde sopayla gelip "ayıp değil mi yaptığın" diye bağırdığını, mağdurla daha önceden tartışıp kavga etmesinden bahsediyor sanarak "bir hata ettim, pişmanım" şeklinde cevap verdiğini, Hakan’ın sopayla kendisini darp ettiğini, hızlı bir şekilde parktan kaçıp eve gittiğini, bir süre sonra polislerin eve gelerek kendisini karakola götürdüklerini, suçlamayı kabul etmediğini ifade etmiş,

Mahkemede ise farklı olarak, Sporyum’da işçi olarak çalışmadığını, sadece müşteri olarak gittiğini, mağduru ayrıca çalıştığı Metro Şantiyesine de götürdüğünü, şantiyede yemek yediklerini, spor tesisinde, şantiyede veya başka bir yerde mağdura yönelik herhangi bir cinsel davranışta bulunmadığını savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesi;

"(1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a)Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b)Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3)Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4)Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5)Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6)Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken, suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;

"(1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a)On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b)Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a)Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b)İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c)Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d)Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e)Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4)Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5)Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6)Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" biçiminde değiştirilmiştir.

103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Öte yandan Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirme biçimi konusunda kuşku belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Bu bilgiler ışığında olayımız değerlendirildiğinde;

Soruşturmanın başladığı tarihte 16 yaşında olan mağdurun Cumhuriyet Başsavcılığında sosyal hizmet uzmanı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı temsilcisi ve vekili huzurundaki ayrıntılı beyanında, sanığın zincirleme şekilde cinsel organını poposuna sürtmesi ve bir defaya mahsus olmak üzere de cinsel organını poposuna sokmaya çalışması suretiyle cinsel istismarına maruz kaldığını ifade ettiği, 01.07.2013 tarihli duruşmada ilk olarak kendisinden olayı anlatması istendiğinde sanığın zincirleme şekilde cinsel organını poposuna sürtmesi şeklinde eylemlerinin olduğunu, cinsel organını poposuna sokmaya çalışmadığını belirttiği, beyanının alınmasından sonra mahkeme heyetince savcılıktaki ifadesi okunup doğru olup olmadığı sorulduğunda ise bu defa sanığın cinsel organını ağzına soktuğuna ilişkin ilk kez anlatımda bulunduğu, daha sonra Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Adli Kurulunca rapor hazırlama sürecinde mağdurla yapılan 23.12.2013 tarihli psikiyatrik muayene görüşmesinde ise, yalnızca sanığın cinsel organını poposuna sürtmesine ilişkin eylemlerden bahsettiği anlaşılmakla; sanığın cinsel organını mağdurun poposuna sürtmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu mağdurun bu eyleme ilişkin tüm aşamalardaki tutarlı beyanlarıyla sabit ise de, sanığın cinsel organını mağdurun ağzına soktuğuna veya poposuna sokmaya çalıştığına ilişkin mağdurun çelişkili anlatımları karşısında nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturan bu eylemlerin şüphede kaldığı, TCK’nun 103/2. maddesindeki suçun kesin ve açık bir şekilde ispat edilemediği, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın sabit olan TCK’nun 103/1-4-6 ve 43/1. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanığın eyleminin çocuğa karşı basit cinsel istismar niteliğinde bulunduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan Yerel Mahkeme, kabule göre yapılan bozmaya da direnmiştir. Kabule göre bozmalar dosyanın mevcut durumuna göre uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte olup direnmeye konu olmaları mümkün değildir. Bu nedenle Ceza Genel Kurulunca kabule göre bozma nedenine ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.05.2015 gün ve 63-126 sayılı direnme hükmünün, sanığın eyleminin çocuğa karşı basit cinsel istismar niteliğinde bulunduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.05.2016 günü yapılan ilk müzakerede önsoruna ilişkin gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 20.09.2016 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla, esasa ilişkin uyuşmazlık yönünden ise 20.09.2016 günü yapılan ilk müzakerede oybirliğiyle karar verildi.