Esas No: 2012/7816
Karar No: 2012/10475
Karar Tarihi: 24.09.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/7816 E.  ,  2012/10475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine ile davalılardan ... vekilleri ile davalılar ..., ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, Yenice Köyü 160 ada 19 parsel sayılı 2712,37 m² yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalı ... adına tespit edilmiştir. Davacı, ..., irsen intikal ve tapu kaydına dayanarak, birleşen dosya davacısı Hazine ise, taşınmazın Kıyı Yasası ve Kıyı Yönetmeliği gereğince kıyı şeridi içinde kaldığı iddiası ile dava açmışlardır. Mahkemece, davaların reddine ve taşınmazın tespit gibi ... mirasçıları adına karar verilmiş, mahkemece verilen bu ilk hüküm davacı Hazinenin temyizi üzerine, Yargıtay 16. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 29.12.2005 tarih ve 2005/13457-13833 sayılı bozma kararında özetle: “Dava konusu taşınmazın sınırında orman bulunduğunun anlaşıldığı, mahkemece orman yönünden araştırma ve inceleme yapılmadığı, Anayasa’nın 169/2 ve 3402 sayılı Yasanın 18/2. maddeleri gereğince ormanların zilyetlikle kazanılması mümkün olmadığından 6831 sayılı Yasa kapsamında orman araştırılması yapılması, bundan sonra toplanan deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra kıyı konusunda bir değerlendirme yapılmadan taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine, dava konusu parselin ... mirasçıları adına tesciline karar verilmiş, mahkemece verilen bu ikinci hüküm davacı Hazine ve dahili davalı ... Yönetiminin temyizi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 04.02.2008 tarih 2007/15112 – 2008/1577 sayılı bozma kararında özetle: "Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; kadastro paftası ile memleket haritası ölçekleri denkleştirilerek birbirleri üzerine aplike edilmeden taşınmazın renksiz memleket haritası üzerinde daire şeklinde gösterildiğinden bilirkişi raporunun denetlenemediği gibi çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde idare tarafından yapılan ve usulüne uygun olarak tebliğ edilen kesinleşmiş bir kıyı kenar haritasının olup olmadığı, davalı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği de araştırılmamıştır.

Bilindiği üzere, son kez yürürlüğe giren 3621 Sayılı Kıyı Kanunu'nun "kıyı kenar

çizgisini" belirleme yöntemine ilişkin 5 ve 9. maddeleri, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kapsamı dışında bırakılmış; anılan kanun maddesinin uygulanmasına yorum getiren ve görülmekte olan davalarda dikkate alınması zorunlu bulunan 28.11.1997 tarih ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında "kural olarak, mülkiyet hukuku yönünden kıyı kenar çizgisi belirlenmesi görevinin adli yargıya ait olduğuna; ancak 3621 Sayılı Kıyı Kanunu'nun 9. maddesi uyarınca idare tarafından kıyı kenar çizgisi belirlenmiş ve yazılı bildirime rağmen yasal süresinde idari yargıya başvurulmaması nedeniyle yargı yolunun kapanmış olması veya idare tarafından verilip kesinleşmiş karar bulunması durumlarında, bunlara uygun şekilde kıyı kenar çizgisinin adli yargı tarafından saptanması gerektiğine" işaret edilmiştir.

Mahkemece; öncelikle, orjinal renkli eski tarihli memleket haritası ile hava fotoğrafları, idare tarafından yapılan ve usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmiş, idari yargı yolu kullanılmamış ya da kullanılmakla birlikte idari yargı kararı kesinleşerek oluşmuş kıyı kenar çizgisi mevcut ise haritası ilgili yönetimden getirtilmeli, bir orman, bir ziraat, bir jeolog ve bir fen bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişinin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; kıyı kenar çizgisi haritası fen elemanı bilirkişi ve Jeolog bilirkişi marifetiyle uygulanmalı, çekişmeli taşınmazın kıyı haritası kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmeli; bilirkişilere çekişmeli taşınmazın kıyı haritasındaki konumunu gösteren, denetime imkan veren, irtibatlı müşterek imzalı kroki düzenlettirilmelidir. Çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisine göre konumu belirlenmelidir. İdarece yapılmış kıyı kenar haritası bulunmadığı ya da düzenlenip de 5/3 sayılı kararda yazılı olduğu gibi bizzat bildirim yapılmadığının veya ilanen bildirime karşın, idari yargıya başvurulmadığının ortaya çıkması halinde ise, uzman ziraat, harita mühendisi, jeolog ve jeomorfologların bulunduğu yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin, memleket haritası, en eski tarihli askeri haritalar, hava fotoğrafları, Valilik, Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce kıyı kenar çizgisi saptanması sırasında kullanılan ve oluşturulan işlemli tüm evrak, belge ve haritalar getirtilip çekişmeli taşınmazın denizle irtibatı incelenip, sazlık, bataklık, kumluk kesimlerle, dalgaların en taşkın olduğu mevsimde, ulaştığı noktalar belirlenip, gerektiğinde değişik kodlardan toprak örnekleri alınıp analizler yaptırılmalı, mevsimsel etkiler de göz önünde tutularak yukarıda yapılan kıyı kenar çizgisi tanımına uygun biçimde kıyı kenar çizgisi duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır. Kamu malı niteliğindeki bu alanların hiçbir şekilde özel mülk olamayacağı gerçeği göz önüne alınarak; bilimsel verilere, fiziki olgulara dayalı, duraksama yaratmayacak yeterli, ortak imzalı rapor ve kroki düzenlettirilmeli ve çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kalıp kalmadığı duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmeli, taşınmazın 573 m²' bölümünün sahil kumluğu niteliğinde olduğuna ilişkin Jeoloji Mühendisi... tarafından düzenlenen 20.10.1995 tarihli rapor da değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılan uygulama ve araştırma sonucu taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kıyı kenar çizgisi dışında kaldığının belirlenmesi halinde, bu kez davalı gerçek kişinin bu yeri Hazineye karşı 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanıldığını kanıtlaması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980‘li yıllara ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita getirtilmeli, taşınmaz başında yapılan keşifte uygulanmalı, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli; fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilerek mahallinde uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihinde kadar davalı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalı ile eklemeli zilyetler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, ... tarafından açılan davanın reddine, davacı Hazinenin davasının ise kısmen kabulüne ve Harita Mühendisi ... tarafından hazırlanan rapora ekli krokide (A) ile gösterilen 2074,90 m² bölümün kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle bu bölüm için yapılan tespitin iptali ile bu bölümün tapudan terkinine, aynı krokide (B) ile gösterilen 637,47 m² bölümün ise orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davalı kişiler yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle, 160 ada 19 parsel sayısıyla ... mirasçıları adına veraset ilamındaki hisseleri oranında tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine ile davalılardan ... vekilleri ile davalılar ..., ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, dava; kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

1-) Davalılar ..., Baykal ve ... ile davalı ... vekilinin temyiz itirazları yönünden:

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve özellikle keşif sonucu düzenlenen uzman jeoloji bilirkişi kurulu raporunda, çekişmeli taşınmazın krokide (A) ile gösterilen 2074,90 m² bölümü kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı belirlendiğine ve kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan kumluk yerler, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan, özel mülkiyete konu edilemeyen ve kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlikle kazanılamayan yerlerden olduklarına göre, davalılar ..., Baykal ve ... ile davalı ... vekilinin taşınmazın krokide (A) ile gösterilen 2074,90 m² bölümüne yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-) Davacı Hazinenin temyiz itirazlarına gelince:

Mahkemece, bilirkişi raporuna ekli krokide (A) ile gösterilen 2074,90 m² bölümün kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı yönündeki gerekçesi isabetli ise de, bu bölümün tapudan terkinine karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki, dava kadastro tespitine itiraz davasıdır. Çekişmeli taşınmaza karşı askı ilan süresi içinde dava açıldığına göre çekişmeli taşınmaz tapuda kayıtlı değildir. Dolaysıyla tapuda kayıtlı olmayan taşınmazın krokide (A) ile gösterilen 2074,90 m² bölümün tespit dışı (Kadastro harici) bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde “tapudan terkinine” karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Diğer yandan, mahkemece; çekişmeli taşınmazın bilirkişi raporuna ekli krokide (B) ile gösterilen 637,47 m² bölümün ise orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davalı kişiler yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle, 160 ada 19 parsel sayısıyla ... mirasçıları adına tesciline karar verilmiş ise de, mahkemece varılan sonuç dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Şöyle ki, 25.02.2005 tarihli keşifte dinlenen yerel bilirkişi ...beyanında, çocukluğunda 40-45 yıl önce dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde bahçe ziraatı yapılarak kullanıldığını bildiğini, ancak; şuan kimler tarafından tasarruf edildiğini bilmediğini, tespit bilirkişileri ... ile ... ise, dava konusu taşınmazı tespit maliki ... satın aldıktan sonra bu yeri sürekli ekip biçmediğini, yer deniz kıyısında olduğundan savurma yapıp denizin tuzu geldiğinden kolay kolay ürün alamadığını, ... vefat ettikten sonra da kimsenin taşınmaza girmediğini ve mirasçıları tarafından taşınmazın ekilip biçildiğini görmediklerini beyan etmişlerdir. Yine 02.12.2010 tarihli keşifte dinlenen yerel bilirkişi ... ise, tespit maliki ...’nun taşınmazın satın aldıktan sonra taşınmazı tarla olarak, ziraat yapmak amacıyla hiçbir zaman kullanmadığını, yaklaşık 40-50 senedir bu taşınmazın ekilip biçilmediğini, arazi zemininin kumluk olduğunu, özellikle deniz yönünden poyraz rüzgarı estiğinde zemin kum ile dolduğunu, bu nedenle ziraat yapılmasının zor olduğunu beyan etmiştir. Ziraat bilirkişi ... ise, taşınmaz üzerinde herhangi bir tarımsal faaliyet yapıldığına dair bir bulguya rastlanmadığını ve yerel bilirkişi beyanına göre 40-50 yıldır ekilip biçilmediğini beyan etmiştir. Böyle bir yerin kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinilmesi için diğer kazanma koşulları ve 20 yıllık sürenin dolması yanında imar ve ihyanın da tamamlanmış olması zorunludur. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17/1. fıkrasında; orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise, imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir. Yukarıda belirtildiği üzere, dosyadaki bilgi ve belgelerden, çekişmeli taşınmaz üzerinde hiçbir imar ihya çalışması yapılmadığı, yaklaşık 40-50 yıldır tarımsal faaliyette kullanılmadığı ve araziye tarım arazisi vasfı kazandırılmadığı, taşınmaz üzerindeki zilyetlikte kazanmayı sağlayan ekonomik amaca uygun ve kanunun aradığı bir kullanım şekli bulunmadığının anlaşılması karşısında, davalı gerçek kişiler yararına imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinin oluştuğundan söz edilemez.

O halde, mahkemece, davacı Hazinenin bilirkişi raporuna ekli krokide (B) ile gösterilen 637,47 m² bölümü yönünden de davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, yerel ve tespit bilirkişileri ile ziraatçı bilirkişi beyanları gözardı edilerek yazılı gerekçeyle reddine karar verilmiş bulunması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle; davalılar ..., Baykal ve ... ile davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE, yukarıda ikinci bentte açıklanan nedenler ile; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 24/09/2012 günü oybirliği ile karar verildi.