Esas No: 2016/4305
Karar No: 2017/21820
Karar Tarihi: 19.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/4305 E.  ,  2017/21820 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, işe başlatmama tazminatı ile fazla mesai ücreti, boşta geçen süre ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19/12/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 22.07.2009-06.03.2013 tarihleri arasında yakıt dağıtım sürücüsü olarak çalıştığını, iş akdinin haksız bir şekilde işverence sonlandırılması nedeniyle ... 5. İş Mahkemesi'nin 2013/123 esasına kayden açılan işe iade davasının kabul olunup kesinleştiğini, süresinde yapılan işe başlama başvurusu üzerine davacının işe davet edilen günden bir gün sonra geldiği gerekçesiyle işbaşı yaptırılmadığını, böylece işverenin davacıyı işe başlatmadığını, işçilik alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı farkı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 30.01.2014 tarihinde işe başlamak üzere ihtarname ile davet edildiğini, ancak başka bir işyerinde çalışması nedeniyle gelip işe başlamadığını, işe iade davası devam ettiği süreçte de yine aynı şekilde işe davet edilmiş olduğunu, ancak başka bir işyerinde çalışması nedeniyle her iki davete uymayarak işe başlamadığını, bu nedenle işverenin kendisini işe başlatmadığı iddiasının doğru olmadığını, işe başlama davetine uymadığından boşta geçen süre ve başlatmama tazminatı taleplerinin kabul edilemeyeceğini, diğer işçilik alacaklarının da ödenmiş olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının davalı işverenin belirttiği sürede mazeretsiz olarak işe gidip başlamadığı, sonrasında da başlamak için başvurduğunu ispatlayamadığı anlaşılmakla ve davacının başka bir işyerinde çalışmış olması hususu da dikkate alındığında işverenin usulüne uygun işe başlama davetine icabet etmediğinin kabul edildiği, işe iade davası ile davacının iş akdinin davalı işverence haksız şekilde feshedilmiş olduğu ve kendisine tüm kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğinin anlaşıldığı, dosyaya ibraz edilen puantaj kayıtlarından; davacının fazla mesai çalışması ve genel tatillerde çalışmasının kayıt altına alındığı ve bu puantaj kayıtlarında gösterilen miktardaki fazla çalışma alacaklarının davacıya ödendiği, puantaj kayıtlarında davacının imzasının ihtirazi kayıt konulmaksızın bulunduğu anlaşılmakla bu kayıtlara itibar edilerek bilirkişi tarafından yapılan hesaplama doğru kabul edilip, davacının puantaj kayıtlarında gösterilen ancak ödemesi yapılmayan fazla çalışma ve genel tatil alacağını talep edebileceğinin kabul edildiği, genel tatil ve fazla mesai alacaklarının yazılı belge ile ispatlanması gerektiğinden davacının tanık beyanlarına dayanarak fazla çalışma ve genel tatil çalışması alacağı talebinin kabul edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-6100 sayılı HMK.’un 219. maddesi taraflara kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri zorunluluğunu getirmiştir. Aynı maddeyi takip eden 220. maddesinde ise belgeyi ibraz etmeme halinde ne tür bir işlem yapılacağı belirtilmiştir. Buna göre;

“(1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.

(2) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.

(3) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir”. kuralına yer verilmiştir.

İş Kanunu’nda kayıt tutma yükümlülüğü genellikle işverene verilmiştir. Bordro tanzimi, mesai saatleri düzenleme, yıllık ücretli izin defteri tutma, çalışma belgesi verme gibi. İşçi alacakları konusunda işveren kayıtlarında dayandığında, bu kayıtları tutma zorunluluğu olan işverenin bu belgeleri mahkemeye ibraz etme zorunluluğu vardır. İşverenin ibraz etmemesi halinde ise 6100 sayılı HMK.’un 220. Maddesi uyarınca yargılama usul işleminin yapılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının fazla çalışma ücreti imzalı puantaj kayıtları esas alınarak belirlenmiştir. Davacı ise, puantaj kayıtlarının usule uygun tutulmadığı, kayıtlardaki sürenin araç üzerinde geçen süreyi gösterdiği (sürüş süresini), bekleme, doldurma ve boşaltma sürelerini göstermediği, bu nedenle aleyhe bir sonuç doğuramayacağı yönünde itirazda bulunmuş ve dosya içerisine sürüş süresi haricinde davalı işyerinde çalıştığını da ispatlamak için sefer emri ve görev belgelerini ibraz etmiştir.

Davalı tanıkları dahi 9 saatlik çalışma süresinin araç üzerinde geçen süre olduğu, dolum ve boşaltım süreleri ile birlikte günlük toplam 12 saat çalışıldığından bahsetmiştir.

Dosya içeriğindeki sefer emri, görev belgeleri ve tanık beyanları dikkate alındığında uyuşmazlığın çözümü için puantaj kayıtlarının açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Mahkemece davacının bir kısım sefer emri ve görev belgelerinin dosyaya ibraz etmesi, ayrıca bu belgelerin işverence bilerek sunulmadığına ilişkin bir iddiasının bulunması, delilleri arasında da bu kayıtlara dayanması karşısında, davalı işverenden bu kayıtlar getirtilmeden ve HMK.’un 220.maddesi uyarınca işlem yapılmadan yargılamanın sonuçlandırılması yerinde değildir.

Mahkemece yapılacak iş, puantaj kayıtları ile celbedilen sefer emri ve görev belgelerinin karşılaştırılması, ayrıca gerekirse puantajlardaki kayıtların (sürüş süresi haricinde dolum, boşaltım, bekleme sürelerini gösterip göstermediğinin) neleri kapsadığının taraflardan sorulup açıklığa kavuşturulması ve sonucuna göre gerekirse yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak bu alacak hakkında karar verilmesinden ibarettir.

Fazla çalışma ücret alacağı hakkında eksik inceleme ile verilen kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.