Esas No: 2020/2969
Karar No: 2021/1602
Karar Tarihi: 23.02.2021

**11. Hukuk Dairesi         2020/2969 E.  ,  2021/1602 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Bitlis Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 03.10.2017 tarih ve 2015/909 E. - 2017/505 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce verilen 05.04.2019 tarih ve 2018/129 E. - 2019/665 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin Milli Eğitim Bakanlığı Bitlis İl Müdürlüğü tarafından ihale edilen Bitlis İli, Güroymak İlçesi, 16 derslikli okul, 204 kişilik yurt inşaatı ile Gençlik Hizmetleri ve Spor Müdürlüğü tarafından ihale edilen Ahlat Gençlik Merkezi inşaatlarının yüklenici firması olduğunu, davalı şirketin yüklenici olduğu inşaatların elektrik işleri için dava dışı Eya Müh. ... Ltd. Şti. ile 15.06.2014 ve 13.06.2014 tarihli sözleşmeleri imzaladığını, elektrik işlerinin tümünün bu sözleşmeler uyarınca dava dışı şirket tarafından üstlenildiğini, davacının, davalı ve dava dışı şirketle yaptığı anlaşma uyarınca, davalının yüklenicisi olduğu inşaatlarda kullanılan elektrik malzemelerini tedarik ettiğini, davacının tedarik ettiği malzeme bedellerinin büyük kısmını almasına karşın 59.736,32 TL bakiye alacağı bulunduğunu, bu alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, icra takibinin dayanağı faturaların davalının ticari defterlerine kayıtlı olmadığı gibi, faturaya konu malların da davalıya teslim edilmediğini belirterek, davanın reddine ve davacı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve mahkemece benimsenen bilirkişi raporlarına göre, davanın faturaya istinaden yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, 25.12.2016 havale tarihli elektrikçi bilirkişiler tarafından düzenlenen rapor ile takibin dayanağı faturalara konu malzemelerin okul ve yurt binasında olduğunun tespit edildiği, mali müşavir bilirkişinin raporu ile davacının davalıdan alacaklı olduğu tespit edildiğinden, davalının Bitlis İcra Müdürlüğü’nün 2015/1927 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının itirazının iptaline, alacak likit olduğundan davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş, hükme karşı davalı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davanın, ticari satım sözleşmesi nedeniyle düzenlenen faturalara istinaden yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, davalının Bitlis Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından ihale edilen Güroymak 16 derslikli okul ve 204 kişilik yurt inşaatı ile Gençlik Hizmetleri ve Spor Müdürlüğü tarafından ihale edilen Ahlat Gençlik Merkezi inşaatı yapım işini ihale yoluyla üstlendiğini, davalının söz konusu işlerin elektrik tesisatına ilişkin kısmını da dava dışı taşeron şirket Eya Müh. .... Ltd Şti. aracılığıyla yaptığını, davacının, davalı ve taşeron firmanın bilgi ve rızası dahilinde inşaat işlerinde kullanılan elektrik malzemelerinin temin ve teslimini yaptığı, takibe konu faturaların davalı tarafından yüklenilen işlerin yapımında kullanılan malzemelere ilişkin olduğu, davacının, davalının bu işler nedeniyle düzenlenen bir kısım fatura bedellerini ödemesine karşın takip konusu fatura bedellerini ödemediğini ileri sürdüğü, davalının takip konusu faturaların davalının ticari defterlerine işlenmediği gibi, faturalara konu malzemelerin de davalıya teslim edilmediğini belirttiği, mahkemece takibe dayanak faturalara konu malzemelerin kullanıldığı Bitlis İli, Güroymak İlçesi, 16 derslikli okul ve 204 kişilik yurt binasında yapılan keşifte düzenlenen bilirkişi raporu ve mahkemece dinlenen tanık beyanları ile dava ve takibe konu iki adet fatura muhteviyatında yer alan malzemelerin davalının yüklenicisi olduğu inşaatta kullanıldığı anlaşıldığından dava ve takibe konu faturalarda yer alan malzemelerin davalıya teslim edildiği kanıtlandığından davanın kabulü ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, davanın açıldığı 22.12.2015 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan HMK hükümleri uyarınca davada yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, mahkemece yapılan yargılama sırasında sözlü yargılamaya ilişkin usul kurallarına riayet edilmeksizin 02.10.2017 tarihinde karar verildiği, karar tarihinden sonra TTK'nın 4/2. maddesinde 28.02.2018 tarihi itibariyle 7101 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile değişiklik yapılarak "Ticari davalarda da deliller ile bunların sunulması 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabidir; miktar veya değeri yüz bin Türk lirasını geçmeyen ticari davalarda basit yargılama usulü uygulanır." hükmüne yer verildiği, bu değişiklik usul kurallarına ilişkin olduğundan, derhal uygulanması gerektiği, her ne kadar karar tarihi itibariyle yazılı yargılama usulüne tabi davada sözlü yargılama hükümlerine riayet edilmemiş olması doğru görülmemiş ise de TTK'nın 4/2. maddesinde yapılan değişiklik sonrasında davanın basit yargılama usulüne tabi olacağı dikkate alındığında, anılan usulü eksiklik kararın kaldırma sebebi yapılmayıp davalının istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiş, hükme karşı davalı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 3.060,44 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 23.02.2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

...