Esas No: 2021/24461
Karar No: 2022/1375
Karar Tarihi: 17.02.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/24461 E.  ,  2022/1375 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanık ...), aralarında evlenme yasağı bulunan reşit olmayanla cinsel ilişki (sanık ...)

HÜKÜM : Sanıklardan ...'in atılı suçtan beraati ile ...'ın mahkumiyetine dair Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.09.2019 gün ve 2018/230 Esas, 2019/524 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılan mağdure vekilinin sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz istemi ile sanık ... müdafisinin temyiz isteminin incelenmesinde;

İlk derece mahkemesinde ifadesinin alındığı 26.06.2018 tarihli duruşmada on sekiz yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, olaydan dolayı sanık ...'den şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin adı geçen sanık hakkında kurulan hükmü temyize hakkı bulunmadığından ve 5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede diğer sanık ... müdafisinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık ... müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık ... müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık ... müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde ise;

5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının ne şekilde yapılacağı düzenlenmiş olup, aynı maddenin 8. fıkrasında da dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı suçlar belirtilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 138/2. maddesinde ''Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135'inci maddenin altıncı (sekizinci) fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.'' şeklinde tesadüfi elde edilen deliller düzenlenmiştir.

Belirtilen düzenlemeler karşısında somut olay değerlendirildiğinde;

Dosyada bulunan adli kolluk cumhuriyet savcısı görüşme tutanağı içeriğine göre, Sarıgöl Cumhuriyet Başsavcılığının 11.12.2017 tarihli 2016/509 soruşturma nolu yazısı ve Sarıgöl Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/574 Değişik iş sayılı kararına istinaden sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işleminin yapılması sırasında mağdure ile sanık arasında geçen cinsel içerikli konuşmalar nedeniyle Manisa İl Emniyet Müdürlüğünün 15.02.2018 günlü suç duyurusuna istinaden soruşturma işlemlerine başlanıldığı anlaşılmıştır.

TCK'nın 104/2. maddesinde düzenlenen aralarında evlenme yasağı bulunan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun CMK'nın 135'inci maddesinin sekizinci fıkrasında sayılan suçlar arasında yer almaması nedeniyle aynı Kanunun 138/2. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla bu şekilde elde edilen delillerin soruşturmaya konu edilemeyip, yasak delil olarak kabul edilmesinde zorunluluk bulunduğu, bu kapsamda kasten öldürme suçuyla ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesi uyarınca yapılan iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınması sırasında elde edilen, aralarında evlenme yasağı bulunan reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna ilişkin telefon görüşme kayıtlarını içeren iletişimin tespiti tutanaklarının yasak delil niteliğinde olması ve sanık ile mağdure beyanlarının da yasak delil sayılan iletişimin tespiti tutanaklarına dayanılarak alındığının anlaşılması karşısında, bunun herhangi bir şekilde soruşturma ve hükme esas alınamayacağı gözetilerek ilk derece mahkemesince sanığın atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinden dolayı söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken esastan reddedilmesi suretiyle CMK'nın 289/1-i. maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 14.01.2020 gün ve 2020/64 Esas, 2020/120 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre aralarında evlenme yasağı bulunan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan tutuklu bulunan sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini hususunda en seri vasıtayla mahalline bilgi verilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmesine, 17.02.2022 tarihinde üyeler ... ile ...'ün karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda sayın çoğunlukla aramızda "sanığın eyleminin TCK'nun 104/2 maddesi kapsamında re'sen takibi gereken reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu" hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Sayın çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık "CMK 135 maddesi uyarınca yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında sırasında, iletişimin denetlenmesine konu soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve CMK 135/8 maddesinde sayılan katalog suçlardan da olmayan ancak re'sen takibi gereken bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde bunun hukuki niteliği"nin ne olduğu hususuna ilişkindir.

CMK'nun "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135 maddesinin 1 nci fıkrasında; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenebileceği, kayda alınabileceği, ve sinyal bilgileri değerlendirilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı maddenin 8 nci fıkrasında ise "(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:" denilmek suretiyle hangi suçlara ilişkin olarak bu tedbire başvurulabileceği sınırlı olarak sayılmıştır.

CMK'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138 nci maddesinde "(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmüne yer verilmiştir.

CMK'nun 138 nci maddesinin 2 nci fıkrasının mefhumu muhalifinden; CMK 135 maddesi kapsamında yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve 135 inci maddenin altıncı (sekizinci) fıkrasında sayılan suçlardan da olmayan bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, bu delilin yasak delil sayılacağı ve muhafaza altına alınamayacağı anlaşılmaktadır.

Somut olayda yargılama konusu eylemin TCK 104/2 maddesi kapsamında kalması, bu suçun da CMK'nun 135 nci maddesinin 8 nci fıkrasında sayılan katalog suçlardan olmaması, CMK'nun 138 nci maddesinin 2 nci fıkrasındaki açık düzenleme karşısında; CMK 135 maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında elde edilen ses kayıtlarının muhafaza altına alınamayacağı ve delil olarak kullanılamayacağı açıktır.

Bu tür delillerin yasak delil olması nedeniyle muhafaza altına alınamayacağı ve delil olarak kullanılamayacağı açık olmakla birlikte; bir suç ihbarı olarak kabul edilip edilemeyeceği üzerinde ayrıca durulmalıdır.

CMK'nun "İhbar ve şikâyet" başlıklı 158 nci maddesinde "(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir." hükmüne, aynı maddenin 5 nci fıkrasında ise "(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir." hükmüne,

CMK'nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160 ncı maddesinde ise "(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar." hükmüne yer verilmiştir.

CMK'nun 158 nci maddesi ile 160 ncı maddesi birlikte değerlendirildiğinde yasanın ihbar için herhangi bir şekil şartı öngörmediği, re'sen soruşturma ve kovuşturmaya tabi bir suçun işlendiğini herhangi bir şekilde öğrenen (isimsiz bir telefon veya mektupla ihbar, yolda iki kişinin arasındaki konuşmayı tesadüfen duyma vb) C.Savcısının derhal soruşturma işlemlerine başlayabileceği anlaşılmaktadır.

TCK'nun "Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi" başlıklı 279 ncu maddesinde ise "(1) Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda sayılan yasa hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; CMK 135 maddesi uyarınca uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, tedbiri uygulayan kamu görevlisi, iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamında kalmayan ve re'sen soruşturmaya tabi bir suçun işlendiğini öğrenmesi halinde derhal ilgili C.Savcısını bilgilendirecek, C.Savcısı tarafından CMK'nun 138/2 maddesi kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda, tesadüfen elde edilen bu delilin CMK'nun 135/8 maddesinde sayılan katalog suçlardan birine ilişkin olduğunu belirlemesi halinde bu delil (ses kaydı) muhafaza altına alınacak ve soruşturma işlemlerine başlanacaktır.

Ancak C.Savcısı tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda; elde edilen delilin iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamında kalmayan ve re'sen soruşturmaya tabi olup CMK'nun 135/8 maddesinde sayılan katalog suçlardan da olmayan bir başka suçun işlendiğine işaret etmesi halinde, ise delil (ses kaydı) CMK 138/2 maddesi kapsamında yasak delil niteliğinde olduğundan imha edilecek fakat C.Savcısı re'sen soruşturmaya tabi bir suçun işlendiğini öğrenmiş olmakla soruşturma işlemlerine başlayabilecektir. Yürüttüğü soruşturma sırasında yasak delili herhangi bir şekilde kullanamayacak, hukuka uygun başka delillerle ihbarın doğru olduğuna dair delil elde etmesi halinde kamu davası açabilecektir.

Sayın çoğunluğun somut olayda yargılama konusu suç yönünden hukuka aykırı olan ve bu nedenle de delil olarak sayılamayacağı açık iletişimin tespitinin, C.Savcısı tarafından ihbar olarak dahi kabul edilemeyeceğine ilişkin yaklaşımında isabet bulunmamaktadır.

Hukuka aykırı olan dinleme kaydı kullanılarak elde edilen sanık savunmasının aldatma/manipülasyon sonucu elde edilen savunma niteliğinde olması nedeniyle CMK'nun 148 nci maddesi karşısında hukuki değer taşıdığı kabul edilemez ise de; iddianın hukuka uygun başka delillerle kanıtlanması halinde pek tabi sanığın mahkumiyetine karar verilebilecektir.

Somut olayda mağdurun aşamalardaki beyanıları doktor raporu içerikleri diğer hukuka uygun deliller ışığında sanığın mahkumiyeti gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.