Esas No: 2012/10014
Karar No: 2013/2860
Karar Tarihi: 19.02.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/10014 E.  ,  2013/2860 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk İş Mahkemesi

Davacı, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine, hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine 19/02/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dava, davacının eşinin davalıya ait işyerinde iş kazası neticesinde vefat etmesi nedeniyle davalı işveren hakkında açılmış bulunan maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Yerel Mahkemece, müteveffa işçinin ölümünün Sosyal Güvenlik Kurumu Teftiş Kurulunun 27/12/2007 tarih ve 52-09 sayılı raporu ile iş kazası olarak tespit edildiğinden, ölümün iş kazası olduğunun tespitine yönelik davanın konusuz kalması nedeni ile reddine, maddi ve manevi tazminat talebinin davalı ...'ye yüklenebilecek kusurun bulunmaması nedeni ile reddine karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme kararı müteveffa işçinin eşi hak sahibi davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya kapsamına göre müteveffa işçi ... davalı işveren ...'e ait sulama havuzunda pompacı ve bekçi olarak çalıştığı, 09/08/2006 tarihinde sulama motorunun yanındaki gölette ölü olarak bulunduğu, bu ölüm olayının ... müfettişlerinin raporu ile iş kazası olarak tespit edildiği, ancak işçinin hangi amaçla, gölete balık tutmak için mi, yoksa motorun kapağını temizlemek için mi girdiğinin tespit edilemediği, otopsi raporuna göre işçinin suda boğularak öldüğünün tespit edildiği anlaşılmıştır.

Yerel Mahkemece aldırılan 3 kişilik İş güvenliği uzmanlarından müteşekkil 25/03/2009 tarihli bilirkişi raporuna göre; işçinin belirlenemeyen bir nedenle gölete girerek boğulduğu, işçinin gölete çıplak vücutla girdiği, elbiselerinin sulama kanalının yanında kalmakta olduğu römorkta bulunduğu, işçinin üzerinde sadece şortunun bulunduğu, göletin derinliğinin 1 metre olup dibi balçık, bataklık ve sazlık olduğu, 1 metre derinlikteki gölette boğulmamasının gerektiği, Adli Tıp raporunda ise ölüm nedeninin suda boğulma olarak açıklandığı, göletten su borusu ve su motoru yardımıyla sulama havuzuna su alındığı, su çekmede kullanılan borunun ucunda klape olduğu, işçinin gölette su motorunun kaçak akımına maruz kalmış olabileceği, su motoru üzerinde elektrik kaçağı oluşup oluşmayacağı ile ilgili olarak teknik bilirkişi incelemesinin yaptırılmadığı, ancak Adli Tıp Kurumu otopsi raporunda elektrik çarpmasıyla ilgili hiçbir belirti ve izin tespit edilmediğinin açıklandığı, gölet içinde iken işçinin su motorunda oluşan düşük voltajlı elektrik akımına maruz kalıp, kalbinin etkilenmesiyle suya düşüp suda asfiksi sonucu ölmüş olma ihtimalinin bulunduğu, düşük voltajlı akımın vücutta iz ve belirti oluşturmayabileceği, dolayısıyla kaçak akıma maruz kalındığı hususunun tespitinin mümkün görülmediği, ölüm olayında böyle bir ihtimal bulunmakla birlikte bu hususta hiçbir tespit, iz ve belirti olmadığından ölümün kaçak akım sonucu meydana geldiğini söylemenin zor olduğu, mevcut dosya kapsamına göre davalı işveren ...'e ve işçi ... kusur izafe edilemeyeceği açıklanmıştır.

İstanbul Teknik Üniversitesinden seçilen üç kişilik iş güvenliği uzmanlarından alınan bilirkişi raporu da mahkemece alınan önceki raporu teyit eder mahiyette olduğu anlaşılmıştır.

Yerel Mahkemece müteveffa işçinin ölümü olayında; kendisine suya girilmesini gerektirir herhangi bir işin verilmediği, bu nedenle davalının kusursuz olduğu kanaatiyle, hak sahibi eşin açtığı maddi ve manevi tazminat davası reddedilmiştir.

Karar, Yüksek Özel Dairece oyçokluğuyla onanmıştır.

Aşağıda açıklanan nedenlerden dolayı Yüksek Özel Dairenin oyçokluğuyla verdiği onama kararına katılmıyoruz.

Uyuşmazlık, olayda işverenin hukuki sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması işyerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

İşveren, gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

Anayasanın 17. maddesine göre "Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, "kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabii tutulamaz" hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinde " İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi ile birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.

İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabii olur." hükmü düzenlenmiştir.

Ancak, gelişen teknoloji karşısında bu hüküm yeterli değildir. Nitekim yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasını düzenlemiştir.

Anılan fıkrada "İşveren, iş yerinde İş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.

Bu fıkraya göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre "İşveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen, deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve işyerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür."

Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanununun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler."

Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda, işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

Bu önlemler konusunda işveren, iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir. Nitekim mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar bu kez kanun koyucu tarafından 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası ile doldurulmaya çalışılmıştır. İş Sağlığı ve Güvenliği Yasasının 37. maddesiyle 4857 sayılı Kanunun 77. ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmesi amaçlanmıştır.

Buna göre, Yasanın "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Yasanın 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre madde de "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a) Risklerden kaçınmak,

b) Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c) Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e) Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f) Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g) Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ) Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır,

Bunun yanında, yukarıda açıklanan yasal mevzuatların ışığı altında işverenin iş kazalarındaki hukuki sorumluluğunun da tartışılması gerekmektedir,

İşverenin sorumluluğunun hukuksal temelleri konusunda uygulama ve öğretide farklı görüşler bulunmaktadır.

Bu noktada, iş kazası ve hastalığı nedeniyle işverenin sorumluluğunun hukuki niteliği konusunda İsviçre-Türk Hukuk öğretisinde değişik görüşler ileri sürülmüştür. Öğretideki yazarların bir kısmı, işverenin işçiyi gözetme borcundan kaynaklanan sorumluluğunun kusur sorumluluğuna dayandığını savunurken, diğer bir kısmı kusursuz sorumluluk esasına dayandığını ileri sürmüşlerdir.

Kusursuz sorumluluk, genellikle olumsuz bir biçimde sorumlu kişinin kusurunu gerektirmeyen bir sorumluluk olarak tanımlanır. Öğreti ve uygulamada, bu tür sorumluluğa objektif sorumluluk, sonuç sorumluluğu veya sebep sorumluluğu da denilmektedir.

19. Yüzyılın ortalarına doğru başlayan endüstri devrimiyle ortaya çıkan yeni buluşlar ve makinalaşmanın artması, yeni iş yerleri ve üretim faaliyetlerinin çoğalması, kişiler arasında ilişkilerin artması, yeni, ağır ve büyük tehlikelerle karşılaşılması karşısında kusura dayanan sorumluluk sistemi yalnız başına zarar görenlere etkili bir koruma sağlamakta yetersiz kaldığından, yasalara kusursuz sorumluluk ya da tehlike esasına dayanan sorumluluk hükümleri konulması zorunluluğu duyulmuştur.

İş kazalarında kusursuz sorumluluğa dayanan çevreler de görüş birliğinde olmadıklarından, kimileri yasa boşluğu olduğunu savunmuş, kimileri de kusursuz sorumluluğu hakkaniyet ilkesi, tehlike ilkesi veya objektif sorumluluk ilkesi esaslarına dayandırmışlardır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir iş kazası nedeniyle 12/11/2003 tarih ve 2003/21-673 E.-2003/641 K sayılı ilamında tehlike ( risk ) esasına dayanan sorumluluğa dayanmıştır.

Kusur sorumluluğu ise sorumluluk hukukunun temelidir ve en yaygın şeklidir. Kusur sorumluluğunda, sorumluluğun doğması için zarar, illiyet bağı ve hukuka aykırılık unsurları yanında kusur unsurunun da bulunması gerekir. Kusur unsuru sorumluluğun kurucu unsurudur. Bu sorumlulukta kusur olmazsa, sorumluluk olmaz kuralı geçerlidir. ( Ali Güneren-Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Onursal Başkanı- İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları )

Türk-İsviçre Hukuk sistemlerinde aksine bir düzenleme olmadıkça, işverenin iş yerinde meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle hukuki sorumluluğu kusura dayanmaktadır.

Yüksek Özel Dairenin son yıllarda ilke niteliğindeki görüşüne göre, işçinin, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meydana gelen zararı nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğu yasa ve içtihatlarla belirlenmiş ayrıksı durumlar dışında ilke olarak hizmet ( iş ) sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur.

Yargıtay uygulamalarına göre, kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Bu gibi hallerde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

Yüksek Özel 21. Hukuk Dairesinin bazı kararlarında risk ( tehlike ) sorumluluğu açıklanmıştır. Kararlar da tehlike sorumluluğu "Sosyal ve teknik alandaki değişim ve gelişmeler, iş yerlerinde tehlike boyutlarını arttırmış ve salt kusura dayalı kuralların bu alanda yeterli olmadığı sonucunu ortaya çıkarmıştır. İşveren kendi alanında her türlü tedbirleri almış olsa dahi; işyeri koşullarından dolayı kimi tehlikeli durumlar ve zararlandırıcı sonuçlar meydana gelmektedir. Kusura dayanan sorumluluk ilkesi, toplum ihtiyaçlarına cevap vermemiş, adaletsiz durumlar ortaya çıkarmıştır. İşte bu nedenle; kusursuz sorumluluğun bir türü olan tehlike sorumluluğu kavramı kabul edilmiş; işverenin her türlü özen görevini yerine getirmiş olması durumunda dahi, meydana gelen zararlı sonuçtan

sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmiştir. Bu anlamda tehlike sorumluluğu mutlak bir sorumluluk olarak nitelendirilebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, tehlike sorumluluğu bir "sonuç" sorumluluğu da değildir.

Zarar işyeri koşullarından veya işletmeye özgü tehlikeden doğmamış ve araya giren başka bir nedenden meydana gelmişse, bu durumda, işveren zarardan sorumlu tutulmamalıdır. Başka bir anlatımla, işyeri koşullarından doğan tehlike ile zarar arasında uygun illiyet bağı ( uygun neden-sonuç bağı ) yoksa, işverenin sorumluluğuda yoktur. İlliyet bağının kesilmesi genelde üç durumda söz konusu olabilir. Bu durum "Mücbir sebep, üçüncü kişinin veya zarara uğrayanın ağır kusurları, illiyet bağını kesen nedenlerdir." şeklinde açıklanmıştır. ( ...- Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkanı- İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları Uygulaması 2011 )

Yargıtay illiyet bağını sadece kusur sorumluluğundan değil, kusursuz sorumluluğun tüm hallerinde sebep ve özellikle tehlike sorumluluğunun kurulabilmesi için zorunlu kabul etmektedir. Ancak, Yargıtayın aksi yönde de kararları vardır. Benzer bir olayda işverence görevli olarak gideceği yere uçakla gönderilen sigortalı bindiği uçağın düşmesi sonucunda ölmesi nedeniyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bu olayda İşverenin iş kazasından sorumluluğu akdi sorumluluğa dayansa da tehlike (risk) nazariyesine dayalı kusursuz sorumluluğu da içerdiğini, zira işveren iş akdiyle işçisini iş ve işyeri tehlikelerine karşı korumayı taahlüt ettiği gibi çağın gelişmiş teknolojisinin yarattığı, fakat önlenmesi mümkün olmayan tehlikelerden doğacak zararları da taahhüt etmiş sayılır. Üçüncü kişinin davranışı sonucu meydana gelen tehlikeleri de bu tehlike kavramı içinde düşünmek icap eder. Bu hususlar hizmet sözleşmesinde gösterilmiş olmasa bile niteliği itibariyle akdin içeriğinde var demektir. Hizmet sözleşmesinin bu kapsamı ve niteliği işverenen sorumluluğu açısından uygun sebep sonuç bağlantısının kabulü için yeterlidir” sonucuna varmıştır. (9. Hukuk Dairesi-29/12/1981-11284-15904)

Öğretide ve uygulamada bütün bu tartışmalardan sonra, 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında “İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü” olacağı belirtilerek, İş Kanununun 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında “ İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi” olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüm ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

İşverenin, İş Kanununun 77. maddesindeki gözetme borcuna ve yeni İş Sağlığı ve Güvenliği Yasasının 4. maddesindeki genel yükümlülüklerine, 5. maddesindeki risklerden korunma ilkelerine aykırı davranış işverenin kusuru olarak sayılması gerekmektedir.

Somut olayda ölen işçi..., ... İlçesi, Kesik köyünde davalı işveren ...'e ait sulama havuzunda bekçi ve pompacı olarak çalışmakta iken 09/08/2006 tarihinde sulama havuzu yakınındaki sazlık gölette ölü olarak bulunmuştur.

Olay Sosyal Güvenlik Kurumu müfettiş raporunda iş kazası olarak kabul edilmiştir.

Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığının 10/08/2006 tarih ve 06/907 protokol no'lu ayrıntılı otopsi raporunda, Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığı Kimyasal Tahliller İhtisas Dairesinin toksikoloji raporuna göre kanda alkol (Etanol) bulunmadığı, kan ve iç organ parçalarında aranan uyutucu-uyuşturucu ve toksik maddelerden hiçbirinin bulunmadığı, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalının histopatoloji raporuna göre; akciğerlerde ileri derecede diffüz ve şiddetli ödem, yer yer paranlerin içi taze kanama alanları, koroner arterde lümeni %60-70 oranında daraltıcı özellikle aterosklerotik vaskuler hastalığa özgü değişiklikler saptandığı, vücudunda travmatik lezyon saptanmadığı, kişinin ölümünün suda boğulmaya bağlı mekan ile asfiksi sonucu meydana gelmiş olduğunun kabulü gerektiği açıklanmıştır.

Davacı işçinin sulama havuzunda yer alan sulama motorunun pompacılığını yaptığı, ayrıca sulama alanında bekçilik yaptığı, aynı yerde motora yakın 7 metre mesafede bulunan römorkta Yatıp kalktığı, sulama motorunu çalıştırma ve durdurma yetkisine sahip olduğu, göletten su borusu ve su motoru yardımıyla sulama havuzuna su alındığı, su çekmede kullanılan borunun ucunda klapenin mevcut olduğu, iş yerinde sulama dönemlerinde işçinin motorun bakımıyla da ilgilendiği, olay zamanının sulama dönemine tesadüf ettiği, motorun klape denilen kısmı yosun tuttuğunda bunu temizlemekte işçinin görevleri arasında olduğu, bu işlemi yapmak için suya girmesi gerektiği, sulama motorunun bulunduğu alanda gölet olduğu, suyun derinliğinin bir metre olup dibinin çamur ve bataklık olduğu, ölen işçinin 1.77 metre boyunda ve 30 yaşlarında olduğu, göletin derinliği nazara alındığında işçinin suda boğulmasının mümkün görülmediği, bilirkişilerce su motorunda düşük voltajlı elektrik kaçağının bulunma ve işçinin bu düşük akımlı elektrik çarpmasına maruz kalabileceğinin ihtimal dahilinde olduğunun açıklandığı, işçinin kaldığı römork ile ceset arasındaki mesafenin 6 metre ceset ile cesede ait olduğu söylenen terlik ve balık oltasının arasındaki

mesafenin 2 metre, ceset ile gölden çıkarıldığı yerin arasının 2 metre, cesedin çıkarıldığı yer ile gölden su çekmek için kullanılan ve ucunda klape bağlı borunun arasının 3 metre, römork ile sulama havuzunun arasının 7 metre olduğu, sulama havuzunun etrafının herhangi bir çit veya duvarla çevrilmediği, gölete girilmesinin tehlikeli olduğuna dair bir tabelanın bulunmadığı, gölet kenarlarında da herhangi bir önlem alınmadığı anlaşılmıştır.

İşveren, çalışanlarının işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede işçilerin hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alması, risklerden kaçınması, kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmesi, risk değerlendirmesi yapması, yaptırması, teknik gelişmelere uyum göstermesi, tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmesi, mesleki riskleri önlemesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbiri alması, gerekli araç ve gereçleri sağlaması, sağlık ve güvenlik tedbirlerini değişen şartlara uygun hale getirmesi ve mevcut iş yerinin iyileştirilmesi için çalışmalar yapması gerekmektedir. Bu nedenlerle 818 sayılı Borçlar Kanunun 332. maddesi, buna paralel 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, İş Kanununun 77. maddesi ve bu maddeyi yürürlükten kaldıran İş Sağlığı ve İş Güvenliği Yasasının 4. ve 5. maddeleri göz önüne alındığında, davalı işverenin de kusurlu olduğu kabul edilerek, davalı işverene bir miktar kusurun izafe edilmesi ve bu kusur oranında davalı işverenin hukuki sorumluluğuna gidilmesi gerektiği kanaatiyle Yüksek Özel Daire sayın çoğunluğunun yerel mahkemece davanın reddine ilişkin kararını onamasına ilişkin görüşüne katılmıyoruz.