Esas No: 2019/4043
Karar No: 2019/5710
Karar Tarihi: 02.10.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/4043 E.  ,  2019/5710 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme

Hüküm : TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9, 63. maddeleri gereği mahkumiyete dair istinaf başvurusunun

esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre takdiren duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda:

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık ve sanık müdafiinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

I-Sanığa müsnet Anayasayı ihlal suçunun niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. Milli Savunma Bakanlığının ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz istemlerinin CMK 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,

II-T.C.... (Cumhurbaşkanlığı) ile sanık ve sanık müdafiinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü ve somut olay değerlendirildiğinde;

Ayrıntıları Dairenin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere; 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 309/1. maddesinde tanımlanan Anayasal düzene karşı suçta, tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Bu açıklamalar ışığında yerel mahkemece kabul edilen somut olay, tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde sanık ...'ın Kara Harp Okulu Öğrenci Alayı 3. Sakarya Taburunda Harekat Eğitim Kısım Amiri olarak Yüzbaşı rütbesi ile görev yaptığı, Ankara Kara Harp Okulu tarafından yıl sonu askeri eğitimi kapsamında gezi düzenlendiği ve bu gezide sanık ...'ın 10 otobüslük konvoyda konvoy komutanı olarak haklarında tefrik kararı verilen diğer sanıkların da araç komutanı olarak görevlendirildikleri, Kara Harp Okulu Gezisi kapsamında 15 Temmuz 2016 tarihinde, harp okulu öğrencilerinden oluşan 435 kişilik heyetin, 2. Kolordu Komutanlığına saat 15:30'da Eceabat ilçesinden geçerek Gelibolu Garnizonuna giriş yapacaklarını bildirdikleri, ancak yolda gezi planında olmadığı halde Eski Foça Komando Okulunda yaklaşık 4-5 saatlik bir molanın ardından yola devam ettikleri, söz konusu otobüslerin saat 19:30 sularında Eceabat’a ulaştığı, saat 20:30 da toplu olarak 9 araç Şehit Astsubay Çavuş Özcan Akbal kışlasına giriş yaptığı, kışlaya vardıktan kısa bir süre sonra sanığın Topçu albay Melih Güler ile yaptığı yüz yüze görüşmede emniyetsiz bir durum oluşabileceği sebebi ile gezilerinin iptal edilebileceğini, yemeğin ardından geri dönebileceklerini ve tabur komutanından emir beklediklerini söylediği, 22:03’de Kolordu Nöb. A. Harp Okulu Tb. K. Kur. Yb. ... 0 530 388 24 55 nolu telefondan aranarak, dönüp dönmeyeceği bilgisi Kor. Nöb. A. İsth. Yb. Alp YİĞİTLER tarafından teyit edildiği, Kur. Yb. ... tarafından, henüz dönüş bilgisinin belli olmadığı görüşmelerin devam ettiği ifade edildiği, 22:10’da Kor. Nöb. A. tarafından, önce Kur. Bşk. Vek. Yb. Ramazan ÖZER’e müteakiben Kor.K.Korg. ...’e vukuat tekmili verildiği, Kor.K.Korg. ... tarafından Hrk.Mrk. aranarak, televizyonlarda Boğaz köprüsünün trafiğe kapatıldığı, eylem yapılabileceğine yönelik kuvvetli ihtimal olduğu, Harp Okulu öğrencilerinin de bu sebeple dönüyor olabileceği, birliklerin emniyet tedbirlerini arttırması ve bu konuya ilişkin mesaj olup olmadığı sorulduğu, Nöbetçi Amir tarafından, henüz mesaj olmadığı bilgisi verildiği, Saat 22:19'da Sıkıyönetim Direktifi konulu mesaj gelmesi üzerine, Kor. K.na bilgi verildiği, hemen ardından Kolordu Komutanının Karargaha geldiği, Saat 22:47 de Kur. Yb. ...(İzmir/Menteş Öğr.Tb.K.), Kor. Nöb. A. arayarak Harp Okulu öğrencilerinin geri döneceği bilgisi verdiği, Kor. Nöb. A. tarafından söz konusu bilgi Kolordu Komutanına verildiği, Kolordu Komutanı öğrencilerin çıkmamaları konusunda emir verdiği, sanığın “Biz ne pahasına olursa olsun buradan çıkacağız askerliği bize öğretmeyin, gerekirse çatışarak çıkacağız” şeklinde beyanda bulunduğu, Saat 22:55’te kafile komutanı sanığın hazır yemek kontrol teşkilatı başkanını arayarak yola çıkacaklarını ve sonraki günler için yemek yemeyeceklerini belirttiği, yorgun ve uykusuz dahi olsa yola devam edeceklerini ifade ettiği, bu esnada tüm müdahalelere rağmen 4 araç zorla kışladan çıktığı, geri kalan 5 aracın çıkma girişimleri devam ettiği, 23:15 sularında P. Ütğm. Ahmet KAYA cep telefonundan Kolordu Komutanı Korgeneral ... ile görüştürüldüğü ve kışladan çıkmamaları emri sözlü olarak tebliğ edildiği, o esnada dışarıda bulunan 4 araç Şehit Astsubay Çavuş Özcan AKBAL kışlası nizamiyesine geri geldiği ve araçta bulunan tüm personel araçları boşaltarak nizamiye bölgesine geldiği, sanığın öğrencilere araçlardan inip içeride kalan arkadaşlarını dışarı çıkma emri verdiği, bunun üzerine öğrencilerin nizamiyenin kapısının önündeki engelleri kaldırarak sürgülü kapıyı açtıkları ve arabalara binerek çıkmaya başladıkları, yolda Akbaş şehitliğinin orda mola vererek, sanığın araçlarda bulunan öğrencilere üzerlerindeki askeri üniformaları çıkarıp sivil kıyafetler giymeleri emrini vererek, soranlara üniversite öğrencisi olduklarını ve gezi için buraya geldiklerini, Eceabat iskelesine varıldığında araçtan üçerli beşerli gruplar halinde inerek feribota binmelerini ve Çanakkale iskelesinde buluşacaklarını söylediği, ancak Eceabat iskelesinde feribot kuyruğunda iken kolluk görevlilerince Çanakkale'ye gidişlerinin engellendiği anlaşılan sanık ...'ın ülke çapındaki icra hareketlerle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirdiği, kışladan dışarıya çıkma konusunda etkin cebir ve şiddet kullanarak emrindeki askerleri dışarı çıkardığı, bu şekli ile olayın saati itibariyle darbe teşebbüsünden haberdar olmamasının mümkün olmadığı, Kolordu Komutanının açık emrine rağmen cebir kullanarak emrindeki askerleri kışla dışına çıkardığı, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel katkısı göz önünde bulundurulduğunda TCK'nın 309. maddesinden mahkumiyetine dair verilen hükme ilişkin kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanık ...'ın üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanığın sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde eleştiri nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ve sanık müdafii ve katılan vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden ve anayasal düzeni oratadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünden re’sen de temyize tabi hükümler için temyiz davasının CMK’nın 302/1. maddesi gereğince esastan reddine ancak;

Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmadığından temyiz istemlerinin reddine karar verilen ... lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun CMK’nın 303/1-c. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan yerel mahkeme kararının “G” bendindeki “...” ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılarak sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Çanakkale 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.