Esas No: 2011/11366
Karar No: 2013/2137
Karar Tarihi: 12.02.2013

**21. Hukuk Dairesi         2011/11366 E.  ,  2013/2137 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 1.5.2002 - 29.11.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 1.5.2002 - 1.12.2008 döneminde Kuruma bildirilmeyen ve tespiti gereken hizmet süresinin 1034 gün olarak tespitine karar verilmiştir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. 506 sayılı Yasanın 79/2. maddesinde, ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesinin şart olduğu belirtilmiştir.

Buna göre; ay içindeki bazı günlerde çeşitli nedenlerle çalışmamış (ücretsiz izin, sağlık raporu vb) ve çalışmadığı günler için ücret almamış sigortalının bu biçimde geçen günleri prim ödeme gün sayısına dahil edilmez.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının, ücretsiz izinli olduğu sürelerin prim ödeme gün sayısına dahil edilmediği, ancak 17.4.2008 - 18.4.2008 tarihleri arasında 2 gün, 12.8.2008 – 17.8.2008 tarihleri arasında 5 gün raporlu olduğu sürelerin ise prim ödeme gün sayısına dahil edildiği görülmüştür.

Davacının raporlu olduğundan dolayı çalışmadığı, 17.4.2008 - 18.4.2008 ve 12.8.2008 – 17.8.2008 tarihleri arasındaki toplam 7 günlük sürenin primi ödenen gün sayısına dahil edilmesi usül ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden H.U.M.K.’nun 438/7. maddesi uyarınca hüküm bozulmamalı bu süre toplam süreden çıkartılarak, hüküm düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının; "Davacının 01/05/2002-01/12/2008 döneminde Kuruma bildirilmeyen ve tespiti gereken hizmet süresinin 1034 gün olarak tespiti ile prime esas kazançlar toplamının 13.210,76-TL olarak tespitine," şeklindeki üçüncü bendinin tümüyle silinerek, yerine; "Davacının 01/05/2002-01/12/2008 döneminde Kuruma bildirilmeyen ve tespiti gereken hizmet süresinin 1027 gün ve prime esas kazançlar toplamının 13.053,85 TL olarak tespitine," rakam, tarih ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden ... Kutsan A.Ş.'ye yükletilmesine, 12/02/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.