Esas No: 2014/2064
Karar No: 2015/1429
Karar Tarihi: 27.01.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/2064 E.  ,  2015/1429 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 11. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/11/2013

NUMARASI : 2012/1087-2013/497

Davacı, Kurum işleminin iptalini, kesilen aylığın yeniden hesaplanmasına, biriken aylıkların faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacının almakta olduğu ölüm aylığının boşandığı eşiyle birlikte yaşadığı, muvazaalı olarak boşandığı gerekçesi ile kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptali, aylığın yeniden bağlanması ve ödenmeyen aylıkların yasal faizi ile ödenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 01.06.2009 tarihinde boşanan davacının 12.07.2012 tarihinde başka bir kişi ile evlendiği, davalı Kurum kontrol memuru tarafından düzenlenen 22.06.2011 tarihli raporda; davacının Çamlık Mahallesi'ndeki adresine kontrole gidildiğinin ve komşuları tarafından; davacının yaklaşık üç yıldır eşi ve kızı ile yaşadıklarını beyan ettiklerinin bildirildiği, rapora ekli olarak üç komşunun imzalı beyanlarının bulunduğu, kontrol memrunun raporu esas alınarak davacının almakta olduğu ölüm aylığının iptal edildiği ve 17.07.2009 – 16.08.2011 tarihleri arasındaki maaşların yersiz ödeme olarak istenildiği, tutanağa ekli ifadeleri bulunan tanıklardan birinin duruşmada dinlenildiği, ancak kontrol memuruna verdiği ifadeden farklı olarak; davacının boşandığını bilmediğini, eski eşi de bir kaç kez gördüğünü, davacının eski eşi ile birlikte yaşayıp yaşamadığını bilmediğini beyan ettiği, davacının eski eşinin 5402 sokak 33/3 Konak/İzmir adresinde zabıta tarafından yapılan araştırma sonucu düzenlenen 23.08.2012 tarihli tutanakta; eski eşin 2009 yılından beri annesi ve babası ile bu adreste ikamet ettiğinin, romatizma hastası olduğunun, rahatsızlığı nedeni ile çalışmadığının ve babasının emekli aylığı ile geçindiklerinin tespit edildiğinin bildirildiği, kontrol memurunun inceleme yaptığı adreste zabıta tarafından yapılan araştırma sonucu düzenlenen 27.08.2012 tarihli tutanakta; davacının eski eşi ile yaşamadığının tespit edildiğinin bildirildiği, boşanma dosyasındaki zabıta araştırmalarının da; davacının kontrol memurunun tespit yaptığı adreste annesi ve çocukları ile yaşadığı, eşinin de 5402 sokak 33/3 Konak/İzmir adresinde annesi ve babası ile birlikte yaşadığı yönünde olduğu, nüfus müdürlüğü tarafından; davacının 12.03.2009 tarihinde adresini halen ikametgahı olan Çamlık Mahallesi 845 Sok. No: 22 İzmir adresine aldırdığının, ayrıca davacının eski eşinin 19.06.2008 tarihinde Kocakapı Mahallesi 1039 Sokak No: 26 İzmir adresine kayıt yaptırdığının, bu kaydını 20.08.2009 tarihinde kapattığının, 06.10.2011 tarihinde de 19 Mayıs mahallesine kayıt yaptırdığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama

yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; mahkemece yukarıda belirtilen araştırma ve incelemeler yapılmadan, kontrol memuru raporunda imzalı beyanı olan tanığın imzalı beyanı ile duruşmadaki beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeden, bu tanığın sonradan beyanını değiştirmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve makul bir gerekçeye dayanmadığı göz ardı edilerek, ayrıca eski eşin 5402 sokak 33/3 Konak/İzmir adresindeki komşular dinlenilmeden, davacının boşandıktan sonra yaşadığı evin kimin olduğu, davacının kiracı olup olmadığı araştırılmadan, kiracı ise ev sahibi dinlenilmeden ve kontrol memuru raporunda imzalı beyanları bulunan diğer tanıklar ile tespit edilecek apartman komşuları arasından re'sen seçilecek kişiler dinlenilmeden sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.