Esas No: 2024/1175
Karar No: 2025/1500
Karar Tarihi: 15.04.2025

**6. Hukuk Dairesi         2024/1175 E.  ,  2025/1500 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2144 E., 2023/1602 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2016/757 E., 2022/652 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 15.04.2025 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı karşı davalı vekilleri Avukat ..., Avukat ... ile davalı karşı davacı vekilleri Avukat ..., Avukat ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamasları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği müvekkilinin tıp merkezi binaları ile çevre, peyzaj ve otopark inşasını üstlendiğini, işin teslim tarihinin 30.06.2016 olduğunu, taşınmazın %50’sinin müvekkiline vefa şerhi ile devredip, sözleşmeye göre müvekkilinden teminat bonosu alındığını, sözleşme konusu bina inşasından dolayı kademeli olarak ödenmesi gereken %15 toplam maliyetin ödenmediğini, müvekkiline binaların konumu nedeniyle ödenmesi gereken konum farkının ödenmediğini, müvekkilinin sözleşme dışı fazla yaptığı imalat bedelinin de ödenmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 50.000,00 TL alacağının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile tahsilini, teminat bonosunun iadesini talep etmiş 25.04.2019 tarihli dilekçesi ile talebini, 3.437.698,34 TL’ye artırmıştır.

II. CEVAP VE KARŞI DAVA

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının sözleşmeye aykırı şekilde kendisine ait alana tıp merkezi yerine hastane yaptığını, bu hususun maliyet hesabını etkileyeceğini, binanın sözleşmeye göre süresinde teslim edilmediğini, davacının binayı sözleşmeye uygun imal etmediğini, eksiklikler olduğunu, her iki bina da ana caddeden göründüğünden konum farkı istenemeyeceğini, davacının kendisine -2 otopark daha fazla konum elde ettiğini savunarak, davanın reddini istemiş, karşı davada ise davacının inşaatı süresinde teslim etmediğini, müvekkilinin inşaatla ilgili yaptığı giderlerin hesaplanarak mahsup edilmesi gerektiğini ileri sürerek şimdilik 10.000,00 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren ticari faizi ile tahsilini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile karşı davada gecikme cezası yönünden taraflar arasında noterden düzenlenen 27.05.2014 tarihli sözleşmeye göre, inşaatın başlama (imza) tarihinin 27.05.2014 olup, bitiş tarihinin 24 ay sonrası olan 27.05.2016 olduğu, hükme esas alınan 3. bilirkişi heyetinin 21.04.2022 tarihli raporunda da açıklandığı üzere, davacı yüklenicinin iskân ruhsatı için başvurusu sonucunda Selçuklu Belediyesi'nin 16.05.2016 tarihli cevabi yazısına göre 16.05.2016 tarihi itibariyle, davacı yüklenicinin yaptığı binalarda hidroterapi havuzu hariç, binanın tamamlanmış durumda olduğu, taraflar arasındaki 12.09.2012 tarihli sözleşmenin 6.8. maddesine göre, hidroterapi havuzu yapılması davacı yüklenicinin değil, davalı arsa sahibinin yükümlülüğünde olduğundan, davacı yüklenicinin 16.05.2016 tarihi itibariyle binayı tamamlamış olduğu, üzerine düşen bütün yükümlülükleri bu tarih itibariyle yerine getirdiği, yine aynı rapora göre ayrıca, yapı kullanma izin belgesinin alınabilmesi için Tedaş Enerji müsaadesi ile itfaiye raporunun gerekmediği, tam tersine bu belgelerin alınması için yapı kullanım belgesinin alınmasının şart olduğu, dolayısıyla davalı-karşı davacının hidroterapi havuzunu inşaat süresi içeresinde tamamlayamamasının resmi olarak yapı kullanma izin belgesinin alınmasını geciktirdiği, bunun sorumluluğunun davacı-karşı davalı yükleniciye değil, hidroterapi havuzunu yapmakla yükümlü davalı-karşı davacıya ait olduğu, gecikmede davacının herhangi bir kusurunun bulunmadığı, davacının yükümlülüklerini 16.05.2016 tarihi itibariyle tamamlayıp yerine getirmekle inşaatın her iki sözleşmeye göre de süresinde tamamlanmış olduğu geç teslimden dolayı cezai şart isteyemeyeceği,

Karşı davada eksik imalat yönünden ise; ilk ve son raporlarda ve tespit dosyası raporunda , davacının sunduğu uzman görüşünde eksik iş bulunmadığı, davalının sunduğu içerisinde ihtilafa ilişkin bütün branşlardan uzmanın da yer almadığı uzman görüşünün, eksik ifa yönünden yaptığı özellikle binaların eşit olmadığına dayalı değerlendirmelerin kabul edilemeyeceği, her iki binanın tıp merkezi olması halinde dahi farklı sağlık branşlarında hizmet verecek olmaları nedeniyle eşit (ikiz) projelendirmelerinin mümkün olmadığı, davacıya ait binadaki -2. kat bodrum otopark maliyetinin eksik imalat bedeli içerisinde değil, davacının %15 inşaat maliyet bedeli içerisinde incelenmesi gerektiği, 2. bilirkişi heyeti raporunda ise eksik ifaya ilişkin tespit bulunmadığı, davacının eksik ifayı ispat edemediği gerekçesiyle karşı davanın reddine,

Asıl davada ise %15 İnşaat maliyeti yönünden; taraflar arasında sonradan noterde düzenlenen 27.05.2014 tarihli sözleşme ile 12.09.2012 tarihli sözleşmenin açıkça yürürlükten kaldırılmamış olması karşısında daha kapsamlı olan 12.09.2012 tarihli sözleşmenin de taraflar yönünden bağlayıcı olduğu, 12.09.2012 tarihli sözleşmeye göre inşaata başlama tarihinin en geç 01.07.2014 olduğundan inşaat başlangıç tarihinin bu tarih olup ilk ve 2.bilirkişi raporunun dava tarihi itibariyle yaptığı hesaplamaların bu nedenle dikkate alınmadığı, davalı tarafın sunduğu uzman görüşü diğer ihtiyaç duyulan branşlardan uzmanların yer almadığından hükme esas alınmadığı, hükme esas alınmayan 1. bilirkişi heyetinin raporuna atıf yapması nedeniyle davacının sunduğu 2 ayrı uzman görüşünün de inşaat maliyet bedeli yönünden hükme esas alınmadığı, 21.04.2022 tarihli 3. bilirkişi heyeti raporunun, dosya kapsamına uygun olduğu, her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden, davalının sorumlu olduğu %15 inşaat maliyet bedeli hakem heyeti tarafından tespiti kararlaştırılmış ise de; hakemlerin her üçünün de ayrı ayrı belirlediği maliyetlerin taraflar açısından bağlayıcı olmayacağı, davacının bu alacağının hükme bağlanması için dava açılmasında hukuki yararının bulunduğu, taraflar arasındaki her iki sözleşmede inşaat maliyet bedelinin davacı yüklenicinin ticari defterlerine göre tespit edileceğinin kararlaştırılmadığı, aksine belirlenecek hakemler tarafından sözleşme ve proje ile teknik şartnameye göre belirlenmesinin gerektiği, sözleşmede hakemlerin inşaat işlerinden anlayan kişilerden oluşturulacağının yazıldığı göz önünde bulundurularak ve açıkça bayındırlık birim fiyatlarına da atıf yapılmadığından, tarafların sözleşmedeki amacının, inşaatın serbest piyasa fiyatlarına göre ve gerçek maliyetinin (KDV hariç) hesap edilmesi yönünde olduğu sonucuna varıldığından davalı tarafın bu yöndeki savunmalarına itibar edilmediği, taraflar arasındaki 12.09.2012 tarihli sözleşmeye göre, tarafların %15'lik maliyet bedeli yönünden iradesinin, (inşaata başlamadan önce, en geç) inşaata başlama (01/07/2014) tarihi itibariyle belirlenecek bedel olduğu , 3. bilirkişi heyeti raporuna göre, KDV hariç, %15 inşaat maliyet bedelinin (davalının davacıya ait binadaki -2. kat bodrum otopark maliyetinden sorumlu olması halinde) 1.819.266,61 TL, (davalının davacıya ait binadaki -2. kat bodrum otopark maliyetinden sorumlu olmaması halinde ise) 1.809.186,47 TL. olduğu, davacı taraf her ne kadar, davacıya ait binadaki -2. kat bodrum otopark maliyet bedelinden de davalının sorumlu olduğunu iddia etmiş ise de; davacının binasındaki -2. kat otopark ihtiyacının, davacının binasının tıp merkezi değil, hastane olmasından kaynaklandığı , 12.09.2012 tarihli sözleşmenin 3. maddesine göre, arsa sahibi olan davalının yazılı onay vermediği projeler uygulamaya geçmeyeceği ve sözleşmeye aykırı olarak değerlendirileceği, tarafların kendilerine ait binalardaki küçük tadilatların ise onaya tabi olmadığı, davacıya ait binadaki -2. kat bodrum otopark inşaatı küçük tadilat olarak kabul edilmediği, davacı taraf bu projeye davalının yazılı onay verdiğini de ispat edememiş olduğundan, davacıya ait binadaki -2. kat bodrum otopark maliyetinden davalının sorumlu olmadığı, buna göre inşaata başlama tarihi itibariyle, davalının sorumlu olduğu, KDV hariç %15 inşaat maliyet bedelinin 1.809.186,47 TL olduğu, davalının bu bedele mahsuben davacıya 1.055.000,00 TL ödediğinin taraflar arasında ihtilafsız olduğu, %15 inşaat maliyet bedelinin inşaata başlama tarihi itibariyle tespitinin gerekmesine rağmen, davalının yapacağı ödemelerin ise inşaatın hukuken ve fiilen teslim edileceği tarihe kadar yapılmasının gerekmesi karşısında, davalının yaptığı kısmi ödemelerin güncellenmeden davacının alacağından mahsup edilmesinin gerektiği, davalının bu ödemeleri her ne kadar inşaatın seyrine göre ve hakem heyetinin tespitine göre peyderpey yapması gerekli ise de, hakemlerin bu konuda uzlaşmaları olmadığından davalının inşaat bitim tarihine kadar ödemeleri (bu tarihi geçmeden herhangi bir tarihte) yapabileceği,

Konum farkı bedeli yönünden ise; noterden düzenlenen 27.05.2014 tarihli sözleşmede, 12.09.2012 tarihli sözleşmeden ve konum farkı bedelinden bahsedilmediği, hakem heyetinin bu konuda müşterek bir tespit yapamadığı, 12.09.2012 tarihli sözleşme 9. maddesi gereğince tarafların sözleşmedeki iradesinin, inşaat maliyetinin (en geç) inşaat başlangıç tarihi itibariyle tespitinin kararlaştırılması karşısında, konum farkı bedelinin de yine inşaat başlangıç tarihi itibariyle tespiti yönünde olduğu, 1. ve 2. bilirkişi heyeti rapor ve ek raporlarında konum farkının da inşaata başlama tarihi yerine dava tarihini esas alındığından, konum farkı yönünden de bu raporlara itibar edilmediği, davalının sunduğu uzman görüşünde konum farkı olmayacağı açıklanmasına rağmen, soyut gerekçeler ileri sürüldüğü, binalar için ayrıntılı karşılaştırma yapılmadığı, davacının sunduğu uzman görüşünde hukuki incelemeler yapıldığı, konum farkı yönünden teknik değerlendirmeler içermediği, 2. uzman görüşünün ise arsa değerlerine göre konum farkı tespiti yaptığından, sözleşmeye uygun olmadığı, tespit dosyasına ilişkin 08.11.2016 tarihli raporda konum farkı değerlendirmesinin yapılmadığı, hükme esas alınan 3. bilirkişi heyetinin raporuna göre ise, inşaat başlangıç tarihi itibariyle, her iki bina arasındaki konum farkı bedelinin 1.025.000,00 TL olduğu, davalının binasının konumu nedeniyle 1.025.000,00 TL daha değerli olduğu belirlendiği, bu bedelin de sözleşmeye göre davalıdan tahsilinin gerektiği,

Sözleşme dışı imalat bedelleri yönünden; yapılan 3 ayrı keşif ve alınan 3 ayrı bilirkişi heyeti raporu ve tespit raporu ile ayrıca sunduğu uzman görüşleri ile sözleşme dışı fazladan imalat ve inşaat yaptığını ispat edemediği,

Menfi tespit ve teminat bonosunun iadesi yönünden; karşı davaya ilişkin bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacı yüklenici tarafından sözleşme konusu inşaatların sözleşmelere göre süresinde ve eksiksiz tamamlaması, davalıdan yukarıda yazılı alacaklarının bulunması, karşı davanın da ispat edilememesi karşısında, 12.09.2012 tarihli sözleşme gereğince davacı tarafından davalıya verilen teminat senedinden dolayı, davacının davalıya borçlu olmadığı, davalının elinde bulunan teminat senedinin de davacıya iadesinin gerektiği,

Taraflar arasındaki ilişkinin ticari ilişki olması nedeniyle avans faizi istenebileceği, davacı tarafın, davalı tarafı davadan önce temerrüte düşürdüğünü ispat edemediğinden ve sunulan ihtarnamelerin de içeriği itibariyle temürrüt için yeterli görülmediğinden, alacak talepleri yönünden davalının dava tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, kabul edilen alacağın ıslahla artırılan kısmı yönünden ise ıslah tarihi itibariyle temerrütün gerçekleştiği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile %15 maliyet bedeli olarak 1.809.186,47 TL ve konum farkı bedeli olarak 1.025.000,00 TL olmak üzere toplam 2.834.186,47 TL'den, davalının yaptığı 1.055.000,00 TL'lik ödemenin mahsubu sonucu kalan 1.779.186,47 TL'nin, 49.900,00 TL'lik kısmının dava tarihinden itibaren, kalan 1.729.286,47 TL'lik kısmının ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, teminat bonosunun iadesine, 100 TL'lik sözleşme dışı imalat bedeli talebi ile fazlaya ilişkin %15 inşaat bedeli ve konum farkı bedeli taleplerinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde;

a. Maliyet bedelinin tespitinde dava tarihinin dikkate alınması gerektiğini, bilirkişilerce maliyet hesabı yapılırken -2 katın zorunluluktan kaynaklandığı ve maliyete dahil edilmesi gerektiği açıkça belirlenmesine rağmen bu hususun göz ardı edildiğini,

b. KDV talep etmelerine rağmen KDV hususunda tereddüte yer veremeyecek şekilde hüküm kurulmadığını, KDV dahil tutarlar üzerinden davalı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedildiğini,

c. Davanın belirsiz alacak davası olduğunu, ihtarname ile davalının temerrüde düşürüldüğü kabul edilmese dahi tüm alacağa dava tarihinden itibaren ticari faiz yürütülmesi gerektiğini,

d. Mahkemece en son raporun hükme esas alınmasına rağmen raporda tespit edilen hususlara aykırı şekilde hüküm kurulduğunu,

e. Davalı arsa sahibinin yükleniciye verilen binadaki ikinci bodrum katın çizimleri olduğu mimari projeyi bizzat imzalayarak onayladığını, ihtirazi kayıt koymadığını, ikinci bodrum kat maliyetini de kabul ettiğini, basiretli tacirin aksini öne süremeyeceğini beyan etmektedir.

2.Davalı-karşı davacı vekili temyiz dilekçesinde;

a.İstinaf mahkemesinin duruşma taleplerini değerlendirmediğini,

b. Asıl davada bononun iadesi istemi yönünden bu kaleme ilişkin harç ikmal edilmediğinden ön inceleme duruşmasında bu kaleme ilişkin davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine rağmen menfi tespit ve bononun iadesine karar verilmesinin hatalı olduğunu, açılmamış sayılmasına karar verilen dava yönünden vekalet ücreti ve yargılama gideri hesabı yönünden yanlışlık yapıldığını, menfi tespit davasının var olduğunu kabul anlamına gelmemekle birlikte; menfi tespit davasında esas yönünden verilen kararın da hatalı olduğunu, yüklenicinin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uymadığını,

c. Asıl davada inşaat maliyetinin %15’ine dair hesaplama yönünden; ilk bilirkişi raporuna göre davacı ticari defterlerinde toplam maliyetin 2016 yılı itibariyle 9.042.906,48 TL olduğu tespit edilmiş olup buna göre sözleşmenin 8.1.3 maddesine göre arsa sahibinin ödeyeceği rakamınbu tutarın %15’ini geçemeyeceğinin sabit olduğu halde bu rakamın üzerinde bir maliyet hesabı yapılmasının sözleşmeye aykırı olduğunu, davacının bu dönemde başkaca inşaatları da olduğundan harcamanın tamamının dava konusu inşaatlara ilişkin olmadığını, müvekkilinin davacıya fazla ödemesi olduğunu, mahkemece sözleşmede işin ticari defterlere göre fiyatlandırılacağı yazmadığı gerekçesiyle yüklenicinin kendi ticari defterlerine işleyerek harcadım dediği rakama bakılmadığını ve yüklenicinin harcadığını belirttiği rakamdan daha fazla para verilerek adeta yüklenicinin ödüllendirildiğini, son bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, hesaplama yapılırken sözleşmenin yapıldığı 2012 yılı yerine yapı ruhsatının alındığı 2014 yılı fiyatlarıyla hesap yapılmasının doğru olmadığını,

d. Davacı kendisine sözleşmeye aykırı olarak 5-B sınıfında hastane binası yapmış olduğu için, %15 imalat bedeline katılım payının müvekkile yapılan 4-C sınıfında binanın maliyetinin 2 ile çarpılarak belirlenmesi gerektiğini, serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenen bedelin bayındırlık yapı yaklaşık maliyetinden yüksek olduğunu, raporda yapılan hesapta yükleniciye hem arsa payı, hem inşaat maliyetinin %15 hem de maliyetin içinde %25 kâr verilecek olup sözleşmede kararlaştırılanın bu olmadığını, işin yapımı sırasında hazır bulunmayan heyetin ne kadar malzeme kullanıldığını bilmediği halde m² ve m³ bazında kalem kalem hesaplama yapması imkanı olmadığını,

e. Hükme esas alınan raporda serbest piyasa rayiçlerine müteahhit karı ve KDV dahil olduğu halde ayrıca bir de KDV eklendiğini,

f. Sözleşmenin 6.9 maddesine göre davacının ameliyathanelerinin yapımı kendisine ait olmasına rağmen hesaplamada ameliyathane bedelinin de dikkate alındığını,

g.Asıl davada binalar arasındaki değer farkının irdelenmesi yönünden; 21.04.2022 tarihli raporda %15'lik konum farkının hiçbir bilimsel veri olmadan son raporda %30’a çıkarıldığını, işi müteahhitlik olan birinin, sözleşmenin 8.2. maddesi hükmüne göre; taşınmazdaki imar durumunu ve arsalar ifraz edildikten sonra her iki taşınmazın da İstanbul yoluna cepheli olup olmayacağını, bu taşınmazlar üzerine inşa edilecek binaların yan yana olup olmayacağını baştan bilmesi gerektiğini, bunu baştan beri bilen, projeleri çizen, inşaatları konumlandıran müteahhidin seçim hakkını arsa sahibine bıraktıktan sonra "konum olarak ben arkaya düştüm" diyerek arsa sahibinden fark bedel talebinde bulunmasının eser sözleşmelerinin ana ilkelerine, TBK’nın 471. maddesine, TMK’nın 2. maddesine ve emsal Yargıtay İçtihatlarına aykırı olduğunu, davacının ihtarnamesinde konum farkını %12 olarak belirttiğini,

h. Karşı davada eksik ve kusurlu imalât yönünden; trafo kurulum bedelini müvekkilinin ödediğini,%85 imalat bedelini davacının ödemesi gerektiğini, arsa sahibine ait tıp merkezinde -2 otopark katının inşa edilip hastane ruhsatlı olarak bina yapılmamasının irdelenmediğini, iki binanın yapı ruhsatı ve iskân ruhsatına göre Tıp Merkezi sınıfında 4/C grubu olması gerekirken birinin 5/B grubu hastane binası olduğunu, diğerinin ise 4/C sınıfı olduğunu, sözleşmeye göre arsa sahibi ve yüklenici binalarının benzer kalitede bulunacağı gözönüne alındığında yüklenicinin sözleşme ve TBK’nın 471. maddesinin aksine arsa sahibinin haklarını gözetmediğini, sadakat ve özen yükümlülüğünü ihlal ettiğini, davacının kendisine ait binaya hastane vasfı kazandırmak ve -2 otopark katı yapmak suretiyle artı değer kazandığını,

ı. İşin gecikmesi nedeniyle uğranılan zarara ilişkin olarak; sözleşmede işin anahtar teslim süresinin 01.10.2015 tarihi olduğunu mahkemece fahiş hata ile 01.07.2016 tarihinin benimsendiğini, yapı kullanma izin belgesi alınsa dahi yapının fiilen kullanıma elverişli halde eksiksiz ve kusursuz biçimde teslim edilmesine kadar gecikme tazminatı istenebileceğini, inşaatın elektrik bağlantısı yapılmadan geçerli olmayacağını, Medaş’ın geçici kabul tarihinin 18.10.2016 olup itfaiye uygunluk raporunun 21.10.2016 olduğunu inşaatın bitim tarihinin de 21.10.2016 olacağını, ifada gecikilen süre için 86.250,00 Euro gecikme cezası ödenmesi gerektiğini beyan etmektedir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, asıl davada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı alacak ve bononun iadesi, karşı davada ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik iş bedeli ile gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

1. Karşı davada davacı arsa sahibi vekilinin karşı davaya yönelik temyiz itirazları yönünden;

Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup karşı davada davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2. Asıl dava yönünden yapılan incelemede;

2.1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre ve özellikle asıl davada davacının bononun iadesi talebiyle ilgili harç yatırılması için süre verildiği ve harç yatırılmadığından dosyanın işlemden kaldırılmadan doğrudan davanın açılmamış sayılmasına ara karar ile karar verildiğine göre Harçlar Kanun’un 30. maddesi ile HMK’nın 150. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmadan davanın açılmamış sayılmasına karar verilemeyeceğinden işbu karar yok hükmünde olup harcın sonradan tamamlandığı da dikkate alındığında asıl davada davalı vekilinin bu kaleme ilişkin temyiz itirazları ve tarafların aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.2. 6100 sayılı HMK’nın 107.maddesi “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.” hükmünü içermektedir.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yüklenicinin açtığı asıl davada dava dilekçesinin içeriği ve olayın mahiyeti dikkate alındığında davanın belirsiz alacak davası olduğu, dava tarihinden önce davacı tarafından 04.11.2015 tarihli ihtarname ile 845.000,00 TL alacağın ödenmesi hususunda davalıya ihtarname keşide edildiği, dolayısıyla dava tarihinden önce temerrüde düşürülen meblağ yönünden bu tarihten, kalan meblağ açısından ise dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2.3. 6100 sayılı HMK hükümlerine göre mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3) Bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu ve bu çelişkinin giderilmesi teknik bilgiyi gerektirdiği takdirde, Hakim bu çelişkiyi giderecek rapor almalıdır.

Somut olayda, asıl davada konum farkı bedeline ilişkin olarak alınan 3 ayrı heyet bilirkişi raporu olmasına ve raporlar arasında konum farkı hesabında dikkate alınan oran yönünden ciddi farklılıklar bulunmasına rağmen mahkemece %30 olarak en yüksek konum farkı hesabı yapan bilirkişi raporuna itibar edilmiş ise de denetime elverişli şekilde gerekçe yazılmadığı ve dosya arasındaki raporlarda da sonraki raporun neden önceki rapordan ayrıldığına dair gerekçe içermediği ve çelişkileri giderecek açıklamalar da bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece gayrimenkul uzmanlarını da içeren yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetinden önceki raporlar arasındaki “konum farkı hesabında dikkate alınacak orana” ilişkin çelişkiyi de giderecek şekilde yeniden rapor alınarak sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Yukarıda (1) no.lu bentte açıklanan nedenlerle karşı davada davacı vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA,

2. (2.1) no.lu bentte açıklanan nedenlerle asıl davada taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

3.(2.2) ve (2.3.) no.lu bentlerde açıklanan nedenlerle asıl davada taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Yargıtay duruşmasında vekili hazır bulunan karşı davada davalı yararına takdir olunan 28.000,00 TL duruşma vekalet ücretinin, karşı davada davacıdan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine,

Asıl davada 28.000,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine,

Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalı ...'ne iadesine,

Davalı-karşı davacı ... tarafından fazla yatırılan harcın istek halinde iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.04.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.