Esas No: 2016/6759
Karar No: 2018/5448
Karar Tarihi: 07.06.2018

**11. Ceza Dairesi         2016/6759 E.  ,  2018/5448 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet

HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat

Sanıklar ... ve ... hakkında mahkumiyet

Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 26.12.2011 tarihli iddianamesi ile sanıklar ... ve ... hakkında vergi suçu raporu ve mütalaaya uygun olarak 2006, 2007 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak suçlarından da dava açıldığı, ancak bu suçlardan hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, bu suçlardan mahallinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

A-Sanık ... hakkında "2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek" suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanığın, sanık ... hakkında "2010 takvim yılında sahte fatura düzenlemek" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı, Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 26.12.2011 tarih ve 2011/9220 esas sayılı iddianamesi ile 213 sayılı Yasanın 367. maddesine göre dava şartı olan mütalaa ve vergi suçu raporuna uygun olarak sanık ... hakkında, "2006, 2007 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek" suçundan kamu davası açıldığı, sanık hakkında 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan açılmış bir kamu davası ve dava şartı olan mütalaanın bulunmadığı, yine Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 02.02.2012 tarih ve 2012/1051 esas sayılı iddianamesi ile 213 sayılı Yasanın 367. maddesine göre dava şartı olan mütalaa ve vergi suçu raporuna uygun olarak sanık ... hakkında, "2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek" suçundan kamu davası açıldığı, sanık hakkında 2010 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan açılmış bir kamu davası ve dava şartı olan mütalaanın bulunmadığı gözetilmeksizin, dava açılmayan yıllara ilişkin sahte fatura düzenleme suçundan sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi,

B-Sanık ... hakkında "2010 takvim yılında sahte fatura düzenlemek" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın, sanık ... hakkında "2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek" suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-Sahte fatura düzenlemek suçunda suçun maddi konusunun fatura olması, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki "Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır" şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların ve Vergi Usul Kanununun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi, 2008, 2009 ve 2010 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturaların asılları ya da suretlerinin dosya içerisinde bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanıkların 2008, 2009 ve 2010 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi, suça konu faturaları kullanan şirketler/kişiler hakkında karşıt inceleme yapılıp yapılmadığının ilgili vergi dairelerinden sorulması, yapılmış ise vergi raporlarının dosya arasına alınması, bu şirket yetkilileri hakkında sahte fatura kullanmaktan ve düzenlemekten dava açılmış olup olmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile mükelleflerin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoğu olup olmadığı da araştırılıp, karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

2-Kabule göre de;

a)Her takvim yılı içinde düzenlenen faturaların ayrı suçları oluşturması, ancak aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanıklar hakkında TCK'nın 43. maddesinin 1.  fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b)Sahte fatura düzenleme suçunda suç tarihinin düzenlenen en son fatura tarihi olacağı ve dosyadaki mevcut raporlardan 08.02.2008 tarihinden sonra da fatura düzenlendiği anlaşılmakla; 2008 yılında yürürlükte bulunan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 4369 sayılı Yasa ile değişik 359/b-1. maddesinde onsekiz aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde temel cezanın üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak düzenlendiği gözetilmeksizin sanık ... hakkında uygulanan temel cezanın 18 ay hapis cezası olarak takdir edilmek suretiyle eksik ceza tayini,

c)5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

C-Sanık ... hakkında "2006, 2007 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek ile defter ve belge ibraz etmemek" suçlarından verilen beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanığın savunmalarında eski eşinin akrabası olan sanık ...'ın kızı sanık ... adına kuracağı şirkete eşinin ısrarı ile para kazanabilmek amacıyla ortak olduğunu, sanık ...'ya da şirket işleri ile ilgili vekalet verdiğini, bu kişilere güvendiğini ama onların bir yıl boyunca para vermediklerini, onları araması sonucu bir kaç defa 400 TL. gönderdiklerini, ilkokul mezunu olduğunu, sanık ... tarafından kandırıldığını, vekaleti iptal etmek için notere gittiğinde sureti orada bulamadıklarını belirterek suçlamayı kabul etmemesi, dosya arasında Gebze 1.Noterliğinin 05.04.2006 tarih ve 09903 yevmiye nolu vekaletnamesinin bulunduğu ve burada Ayun Metal Hurdacılık İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.'nin yetkilisi sanık ...'ın şirket işlerini yürütmesi için sanık ...'e geniş yetkiler verdiğinin tespit edilmesine rağmen, diğer sanıkların ifadelerinde faturaların sanık ... tarafından da düzenlendiğinin belirtilmesi ve sanık ...'in vergi denetmenine Bakırcıoğlu firmasına 2006 yılında herhangi bir satışlarının olmadığını, 2007 yılında bazı satışlarının olduğunu ve bunu da Bs formunda bildirdiklerini belirten 21.04.2010 tarihli tutanağı şirket müdürü olarak imzalaması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; sanığın şirket işleriyle fiilen ilgilenip ilgilenmediği, şirket faaliyetleriyle ilgili beyanname, fatura, şirkete ait bir belge düzenleyip düzenlemediği, müdür veya ortak sıfatıyla şirketten bir maaş ya da pay alıp almadığının araştırılması, suça konu faturaları kullanan şirket yetkilileri/kişiler de dinlenerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının ve sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması, suça konu faturalar üzerindeki imza ve yazıların sanığa ait olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra toplanan tüm delillere göre sanığın üzerine atılı sahte fatura düzenlemek ile defter ve belge ibraz etmemek suçları yönünden hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde tek hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık ...'nun, sanık ... müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar Ebru ve Yaşar hakkından sonuç ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 07.06.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ..., Necati Aktaş ve ... hakkında faturanın asıllarının veya onaylı örneklerinin dosyada bulunması gerektiğine dair çoğunluk bozma kararına ayrıntısı 2018/3390 E, 2018/4256 sayılı muhalefet şerhimizde açıkladığımız gererekçede gösterildiği üzere;

213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359 maddesindeki Kaçakçılık suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunda düzenlenen sahtecilik suçundan tamamen ayrı olarak özel düzenlenmiş “vergi kaçakçılığı” suç tipidir. 2018/3390 esas sayılı kararda ayrıntılı açıkladığımız üzere, 213 sayılı Vergi Usul Kanunundaki vergi kaçakçılığı suçu birden çok aşaması olan, çoğu zaman resmi kurumlardan alınmış, 213 sayılı Vergi Usul Kanunda sayılan belgelerin içeriğinin gerçeğini yansıtmadan yanıltıcı bilgilerle Kamunun aleyhine kendi menfaatlerine yönelik hileli davranışlarla vergi kaçakçılığı suçu gerçekleşmektedir. Suçun maddi konusu fatura değildir. Burada tanımlanan sahtecilikden anlaşılması gereken “içerik sahteciliği”dir. 2018/3390 esas sayılı kararda açıkladığımız üzere Vergi Usul Kanununa tutulan veya düzenlenen saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri sahte olarak düzenleme, kullanma, gizleme, değiştirme suçlarında; sanıklardan ele geçen faturanın gerçek bir ticari ilişkiye dayanmaması halinde bu kanuna göre içerik bakımından sahte belge olarak değerlendirilmektedir. Bu kapsamda faturanın da taraflar arasında daha önce herhangi bir satım, hizmet veya sözleşmelerinden doğan hukuki bir ilişkinin varlığı şarttır. Buna göre fatura ve diğer belgelerin içerik incelemesi için şekli ve fiziki bir inceleme yeterli değildir, 2018/3390 sayılı kararda ayrıntılı açıkladığımız birden çok usullerle içeriğin sahte olup olmadığı anlaşılabilir. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359. maddesine göre suçun gerçekleşmesi için belge aslının veya onaylı suretinin dosya içinde olması veya olmaması önemli değildir. Belge aslının veya suretinin aranmasının önemli olmadığı böyle bir durumda da belge aslını veya suretini aramak belgeleri kaybeden, ibraz etmeyen veya gizleyen şahıslar açısından 213 sayılı Vergi Usul Kanun 359/b maddesinde tanımlanın suçun hiç bir şekilde cezalandırılamıyacağı anlamına gelir ve bu maddeye göre cezalandırılması gereken sanıkları daha az cezası olan defter ve belgeyi ibraz etmeme suçuna yönlendirme sonucu doğuracaktır.

Bu sebeplerle sayın çoğunluğun 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359/b maddesinde “sahte fatura düzenleme ve kullanma “suçlarında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 227. mad. 3.f ile 230. maddelerinde öngörülen “şekil şartlarını” taşıyıp taşımadıklarının tesbiti için fatura asıllarının veya onaylı suretlerinin dosya içinde bulunmasının zorunlu olduğu görüşüne ve fatura bulunamadığı durumlarda sanığın üzerine atılı suçun oluşmadığı görüşüne katılmıyorum.