Esas No: 2016/2470
Karar No: 2017/2523
Karar Tarihi: 12.06.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/2470 E.  ,  2017/2523 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ..... Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 09.12.2014 gün ve 2011/101-2014/530 sayılı duruşmalı hükmü bozan Dairemizin 17.02.2016 gün ve 2015/2169-2016/1018 sayılı ilâmı aleyhinde taraf vekillerince karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle uğranılan kâr kaybı, iş bedelinden bakiye alacak, sözleşme süresinin uzaması nedeniyle fiyat farkı alacağı ve fazla imalât bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın taleple bağlı kalınarak kabulüne, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına dair verdiği kararın taraf vekillerince temyizi üzerine 1. bentte tarafların diğer temyiz itirazları reddedilerek hükmün 2. bent uyarınca taraflar yararına bozulmasına dair Dairemizden verilen 17.02.2016 gün 2015/2169 Esas, 2016/1018 Karar sayılı bozma ilâmına karşı taraf vekillerince yasal süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

1-Yargıtay ilâmında belirtilen gerektirici nedenler karşısında ve özellikle davacı yüklenicinin haksız olarak nakde çevrildiği ileri sürülen teminat mektubuyla ilgili talep ve davasının bulunmaması sebebiyle bu yönden inceleme yapılmamasında bir isabetsizlik bulunmamasına, ihale işleminin idare mahkemesince iptal edilmesinden sonra davalı idarece düzeltici işlem yapılarak sözleşme feshedilmiş olduğundan bu fesihten sonra yapılan 2. feshin ilk feshin hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmasının mümkün olmayacağının anlaşılmasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dosya kapsamı, cevap ve beyan dilekçelerine göre 19.02.2010 tarihinde ihalesi yapılan ".... Güçlendirilerek ve Tadilatı Yapılarak Yurda Dönüştürülmesi" işinin ihale kararına dava dışı Güneş ....Ltd. Şirketi yetkilisinin şikayetinin davalı iş sahibi ve Kamu İhale Kurumu'nca reddi sonrası davacı ile davalı arasında 17.06.2010 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, ihaleye katılan itiraz ve şikayeti reddedilen dava dışı Güneş... Ltd.Şti'nin idari yargıda açtığı dava sonucunda Ankara 6. İdare Mahkemesi'nin 25.11.2010 gün 2010/826-1496 E.K. sayılı ilâmıyla işlemin iptâline karar verildiği ve öncesinde yürütmenin de durdurulduğu, bunun üzerine düzeltici işlemlere başlanıp davacının inşaatı durdurmasının istendiği ve Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 23 ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesi gereği 09.11.2010 tarih 2-2255.1783 sayılı olur ile sözleşmenin davalı yanca feshedilerek 10.11.2010 tarih ve 1785 sayılı yazı ile davacı yükleniciye tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece sözleşme ve fesih tarihlerinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre ihalenin idarenin hatalı işlemleri nedeniyle idare mahkemesince

feshedilmesinde davacı yükleniciye atfedilecek bir kusur olmadığı gibi sorumluluğu da bulunmadığı gerekçesiyle imalât bedeli ve kâr kaybı alacağına hak kazandığı kabul edilip taleple bağlı kalınarak 150.000.00 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Yanlar arasındaki uyuşmazlık da sözleşmenin feshinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici davasında sözleşmenin davalı iş sahibi tarafından haksız feshi nedeniyle ödenmeyen imalât bedeli, haksız fesih nedeniyle kâr kaybı, fiyat farkı, sözleşme dışı iş bedeli alacaklarının tahsilini istemektedir. 818 sayılı BK'nın 96. maddesi hükmünce alacaklı alacağının tamamı veya bir bölümünü alamazsa, borçlu kendisine hiç bir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça bundan doğan zararı ödemek zorundadır. Bu hükme göre davacının özellikle kâr kaybı gibi müspet zararının karşılanabilmesi için davalı iş sahibinin fesihte kusurlu bulunduğunun kabulü gerekir. Başka bir anlatımla iş sahibi fesihte kusursuz olduğunu kanıtlamadıkça davacı zararını ödemekten kaçınamaz. Davalı iş sahibi kesinleşen yargı kararı ve sonrasında yüklenicinin kusurlu hareketleri nedeniyle sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiğini ileri sürerek kusursuz olduğunu savunmaktadır.

Az yukarıda açıklandığı üzere davalı iş sahibinin yapılan ihale sonucu işi davacıya verdiği, ihale dışı bırakılan ve şikayeti Kamu İhale Kurumu'nca da reddedilen dava dışı Güneş...Ltd.Şti'nin Ankara 6. İdare Mahkemesi'nde açtığı dava sonucunda 2010/826-1496 E.K. sayılı ilâmı ile işlemin iptâline karar verildiği, Kamu İhale Kurumu'nca bildirilmesi üzerine iş sahibince düzeltici işlem yapılarak davacı ile yapılan sözleşmenin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalı iş sahibince idari yargı kararı uyarınca önce işin yapımı durdurulmuş, bilahere idare mahkemesi kararına uyulması zorunluluğu sonucu ve gerekçe gösterilerek davacı ile yapılan sözleşme feshedilmiştir. Bu haliyle taraflar arasındaki sözleşmenin feshi sübjektif imkansızlık sonucu ortaya çıkmıştır. Yargı kararı uyarınca davalı iş sahibinin edimini yerin getirmesi 818 sayılı BK'nın 117. maddesine göre imkânsız olduğundan, aynı Yasa'nın 96. maddesi hükmünce davalının kusursuz olduğunun kabulü zorunludur. Başkaca iş sahibinin fesihte kusurlu olduğunun gösterir nedenler de ileri sürülüp kanıtlanmamıştır. Davalı fesihte kusursuz olmakla birlikte karşılıklı borçlanmayı içeren sözleşmede borcundan bu sebeple kurtulan borçlu almış olduğu şeyleri, sebepsiz zenginleşme kurallarına göre karşı taraf da vermekle yükümlü olacaktır.

Sözleşme dava dışı Güneş....Ltd.Şti'nin Kamu İhale Kurumu kararına karşı idare mahkemesinde açtığı dava sonucunda verilen iptâl kararı üzerine, düzeltici işlem yapılarak feshedildiği ve sübjektif imkansızlık sonucu davalı idare fesihte kusursuz olduğundan mahkemece yapılması gereken iş, davada bakiye iş bedeli alacağı, fazla imalât bedeli, fiyat farkı ve kâr kaybı başlıkları altında istemde bulunulduğundan, davacı yükleniciye talep ettiği 150.000,00 TL içinde her bir kalem için ne miktarda alacak isteminde bulunduğu açıklattırılarak, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan katma değer vergisi de eklenerek sözleşme tutarı belirlenip bunun %62'sini sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalât bedeli olarak hesaplamak, sözleşme dışı imalâtlara ilişkin iddia ile ilgili olarak mahallinde keşif de yapılmak suretiyle sözleşme dışı imalât yapılıp yapılmadığı tespit ve yapılmış ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21, 22. maddeleri ve aşan kısım için vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli hesaplanıp sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalât bedeline eklenip ayıp bedeli ve davalı iş sahibince yapılan ödemeler düşüldükten sonra davacının istemekte haklı olduğu alacak miktarı konusunda

gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi, fesihte davalı iş sahibi imkânsızlık sonucu kusursuz olduğundan kâr kaybı isteminin reddine karar verilmesi gerekir.

Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 12/3. maddesi gereğince her çeşit imal ve inşaat işleri ticari olup davacı eser sözleşmesinden doğan alacağı için ticari faiz istemekte haklı ise de; yerel mahkemece kabul edilen alacağa yasal faiz yürütüldüğü, davacı tarafça süresinde verilen asıl temyiz dilekçesinde faizin cinsine yönelik temyiz itirazı bulunmadığı, davalı iş sahibinin verdiği temyiz dilekçesine karşı verdiği beyan dilekçesini katılma yoluyla temyiz olarak nitelendirmiş ise de kararın bir kere temyizi mümkün olup süresinde verilen temyiz dilekçesinde yer almayan bir temyiz sebebinin katılma yoluyla temyiz adı altında verilen karşı tarafın temyiz dilekçesine cevap dilekçesinde yer alsa dahi bozma nedeni yapılması mümkün değildir.

Yerel mahkeme kararının kâr kaybı yönünden bu gerekçeyle bozulması ve faizin cinsi ile ilgili hükmün bozulmaması gerekirken yazılı gerekçelerle bozulduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından davalı vekilinin karar düzeltme talebinin bu yönde kabulü uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı yüklenicinin tüm, davalı iş sahibinin diğer karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile Dairemizin 17.02.2016 gün 2015/2169 Esas 2016/1018 Karar sayılı bozma ilâmının 2. bent ikinci ve üçüncü paragrafının kaldırılıp bozma ilâmından çıkartılmak ve bozma ilâmının 2. bent birinci paragrafına yukarıda yazılı gerekçeler ilave edilmek suretiyle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 2. bentteki bozma kısmen taraflar yararına olduğundan Dairemiz bozma ilâmının duruşma vekâlet ücreti ile ilgili değişiklik yapılmasına yer olmadığına, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davacıya geri verilmesine 12.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.