Esas No: 2009/794
Karar No: 2009/11268
Karar Tarihi: 16.07.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/794 E.  ,  2009/11268 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan..... Tem.San.ve Baray Tem.Ltd.Şti vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillere hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı ... Gıda İnşaat Mimarlık Ltd Şti ‘ni tüm davalı Ortem Temizlik İnşaat Taahhüt Ltd Şti ‘nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir

Mahkemece davalı ... Tic. Ltd. Şti ile ... aleyhine açılmış bulunan maddi ve manevi tazminat davasının reddine, davacılar kardeş ... ve ...’ın manevi tazminat taleplerinin reddine, davacı çocukların maddi zararı SSK’ca karşılandığından maddi tazminat istemlerinin reddine, eşin maddi tazminat isteminin kabulüne, eş ve çocukların manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne davalı Ortem Temizlik İnşaat Taahhüt Ltd Şti ve ... ‘den müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, Davalı ... Belediyesi’nden çöp toplama işini ihale ile Ortem Temizlik İnşaat Taahhüt Ltd ŞTi’nin aldığı ve alınan işin bir kısmının ... Gıda İnşaat Mimarlık Ltd Şti ‘ni verildiği muris...’ın iş kazası sonucu ölümünden 13 gün sonra ... Gıda İnşaat Mimarlık Ltd Şti tarafından Kuruma giriş bildirgesinin verildiği, 11.08.2005 tarihinde davalılardan ...’in kullandığı... plaka sayılı çöp kamyonu ile Edirne istkametinden gelip Sarılar Köy yoluna doksan dereceli “T” virajına dönüş yaptığı sırada çöp kamyonun arkasındaki platformda tutunan murisin savrulma sonucu düşerek öldüğü olayda bilirkişi kusur raporuna göre ; ölen sigortalının %20, Ortem Temizlik İnşaat Taahhüt Ltd Şti, %60, şoför ... %20 oranında kusurlu bulunduğu, işçinin ölümünden ancak 13 gün sonra ... Gıda İnşaat Mimarlık Ltd Şti tarafından Kuruma bildirilmesi ve tanık beyanlarına göre de ölen işçinin davalı Ortem Temizlik İnşaat Taahhüt Ltd Şti işçisi olmasına göre olayda ... Gıda İnşaat Mimarlık Ltd Şti kusurunun bulunmadığı, Çorlu Belediyesi ise işin tamamını ihale ile verdiğinden kusurlu sayılmayacağının belirtildiği, davalı Ortem Temizlik İnşaat Taahhüt Ltd ile davacılar arasında yapılan 11.2.2008 tarihli protokole göre görülen maddi-manevi tazminat davasında hükmedilecek tazminat miktarı ve öncelikle bu tazminatın hükümle belirlenecek tarihten itibaren işleyecek faizinden mahsup edilmek üzere eş ...12.500.00 TL ... ve ...’a 6.500,00 ‘er TL manevi tazminatın davacılar vekilinin İş Bankası hesabına yatırılacağı, davanın reddi veya hükmolunan miktarın haricen ödenen bu miktardan az olması durumunda Ortem LTd Şti ni istirdat hakkı saklı olduğu belirtildiği, 23.10.2007 tarihli oturumda davalı Ortem Ltd Şti vekili faizinden kurtulmak için davacı tarafın sulhu kabul etmediğinden mahkemece protokolde yazılı miktarlar için ödeme tevdi mahalli tayini istediği mahkemenin de 6.12.2007 tarihli oturumda dava devam ederken bu talebin kabulünün ihsası rey anlamı taşıyabileceğinden reddine karar verdiği, kazanın gerçekleştiği 59 FR 382 plakalı çöp kamyonun ruhsatına göre kamyonun Çorlu Belediyesi adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan; 506 Sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

506 sayılı Yasa'nın 87. maddesinde sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığıyla işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı, 5510 sayılı Yasanın 12.maddesinde;Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren deneceği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı bildirilmiştir.

1475 sayılı İş Kanununun 1/son maddesindeki açıklamalar ışığında aracıdan (taşeron) söz edebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerden bir iş alt işverene devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz. 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." denmektedir.

Somut olayda çöp toplama işi Çorlu Belediyesi'nin asıl işi olup bu işi başka birine verse dahi işi alanla birlikte sorumluluğu devam edeceğinden mahkemece Çorlu Belediyesi hakkında davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Kaldı ki kazanın geçekleştiği çöp kamyonun maliki de Belediye olduğundan Karayolları Trafik Kanunun’un 85maddesine göre motorlu aracın işleteni sıfatı ile kusursuz sorumluluğunun bulunduğu da açıktır .

3- Davalı Ortem Ltd Şti, davacılar vekili ile yaptıkları 11.2.2008 tarihli protokoldeki miktarları ödemek için mahkemeden ödeme tevdi mahalli istemiş mahkemece bu istem reddedildiği halde davalı temyiz dilekçesinde davacılara manevi tazminat olarak protokolde yer alan 25.000,00 TL’nı ödediği iddia etmiştir. Bu durumda davacı eş ...12.500, TL çocuklar ... ve ...’a 6.500,00 ‘er TL manevi tazminatın ödenip ödenmediğinin davacılardan sorularak varsa davalının ödemeye ilişkin belgesinin dosyaya sunulması için önel verilerek, ödeme yapıldığının saptanması durumunda yapılan ödemlerin mahkemenin hüküm altına alarak belirlediği manevi tazminat miktarlarından mahsub edilmek suretiyle karşılanmayan manevi zararların kabulüne karar vermek gerekir

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Ortem Temizlik İnşaat Taah.Ltd.Şti.vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalı ... Ltd.Şti.'nin 60.00 TL temyiz başvuru harcı yatırılmış olduğu anlaşılmakla , 60.00 TL temyiz başvuru harcı ile temyiz harcının davalı Ortem Temizlik Sanayi Ltd.Şti'ne iadesine aşağıda yazılı temyiz harcının davalı ... Tem.Ltd.Şti yükletilmesine, 16.7.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.