Esas No: 2015/10180
Karar No: 2015/14728
Karar Tarihi: 25.06.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/10180 E.  ,  2015/14728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacının, çalıştığı döneme ilişkin sigorta primlerinin eksik yatırıldığını öğrendiğini belirterek davalı işverenler nezdinde gerçekleştirdiği çalışmalarını sigortalı çalışma olarak tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ve davalılardan Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacı vekilinin ve davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, ...'a ait işyerinde 1.1.1988 tarihinde işe başladığını, 2000 yılında işyerinin davalı ...'a devredildiğini, aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, iş akdinin işverence 10.8.2009 tarihinde feshedildiğini, en son haftalık net 260.00 TL aldığını, çalıştığı döneme ilişkin sigorta primlerinin eksik yatırıldığını belirterek davalı işverenler nezdinde gerçekleştirdiği çalışmaların sigortalı çalışma olarak tespiti ve gerçek ücretinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davasının kısmen kabulüne, avacının davalı ... a yönelik davası yönünden 506 sayılı kanunu 79. Maddesi gereğince hak düşüm süresi geçtiğinden bu dönem için ( 01/01/1988 - 05/02/2000 ) arası dönem için tespit talebinin reddine, davacının davalı ... a yönelik davası yönünden davanın kısmen kabulü ile ;davacının sgk ya gösterilen prime esas kazançlarının eksik gösterildiği anlaşılmakla , davacının geçmiş dönemdeki kazançlarının, 01/01/2002 - 31/12/2002 tarihleri arası 488,89 TL aylık brüt ücretle; 01/01/2003 - 31/12/2003 tarihleri arası 614,61 TL aylık brüt ücretle; 01/01/2004 - 31/12/2004 tarihleri arası 670,47 TL aylık brüt ücretle; 01/01/2005 - 31/12/2005 tarihleri arası 726,35 TL aylık brüt ücretle; 01/01/2006 - 31/12/2006 tarihleri arası 907,95 TL aylık brüt ücretle; 01/01/2007 - 31/12/2007 tarihleri arası 1047,63 TL aylık brüt ücretle; 01/01/2008 - 31/12/2008 tarihleri arası 1187,32 TL aylık brüt ücretle; 01/01/2009 - 10/08/2009 tarihleri arası 1396,84 TL aylık brüt ücretle; davalı ...'ta çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 01/10/1990-02/05/1992, 06/04/1994-31/10/1995, 27/05/1996-31/07/1997, 1997/3. dönem-05/02/2000 tarihleri arasında ... sicil numaralı işyerinden hizmet bildiriminin yapıldığı, bu işyerinin kime ait olduğuna dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığı, 25/02/2000-28/09/2009 tarihleri arasında ...'a ait.. sicil numaralı işyerinden asgari ücretle bildiriminin yapıldığı, ...'a ait ...sicil numaralı işyerinin 2000/1. dönem-2009/8. Ay arası dönem bordrolarının bulunduğu, ...'a ait ...sicil numaralı ..Konfeksiyon işyerinin 25/02/2000 tarihinde kanun kapsamına alındığı, tanık beyanlarının alındığı, emsal ücret araştırmasının yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının ...'a karşı açtığı hizmet tespiti davasının reddi bakımından yapılan inceleme ;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi ...) , dört aylık sigorta primleri bordrosu .. ..vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.

Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir.

Somut olayda, davacının davalı ... a yönelik davası yönünden 506 sayılı kanunu 79. Maddesi gereğince hak düşüm süresi geçtiğinden 01/01/1988 – 05/02/2000 arası dönem için tespit talebinin reddine karar verilmiş ise de davacının 01/10/1990-02/05/1992, 06/04/1994-31/10/1995, 27/05/1996-31/07/1997, 1997/3. dönem-05/02/2000 tarihleri arasında ... sicil numaralı işyerinden hizmet bildirimi yapıldığı anlaşıldığından bu işyerinin kime ait olduğu hususunda araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Zira, yukarıda bahsi geçen açıklamalar ışığında, davacının söz konusu çalışmalarının ...'a ait işyerinde geçtiğinin anlaşılması halinde kısmi bildirimi yapıldığından dava konusu dönemdeki çalışmalarının kesintisiz geçmesi durumunda söz konusu dönemin hak düşürücü süreye uğraması mümkün değildir.

Yapılacak iş, davacının 01/10/1990-02/05/1992, 06/04/1994-31/10/1995, 27/05/1996-31/07/1997, 1997/3. dönem-05/02/2000 tarihleri arasında bildirimi yapılan 423752 sicil numaralı işyerinin kime ait olduğunu tespit etmek, bu işyerinin davalı ...'a ait olduğunun anlaşılması halinde bu işyerinden kısmi bildirimleri yapıldığı anlaşıldığından dava konusu dönemdeki çalışmalarının kesintisiz geçtiğinin belirlenmesi halinde söz konusu dönemin hak düşürücü süreye uğramaycağını göz önünde bulundurarak söz konusu işyerinin kanun kapsamına alındığı tarihi tespit etmek, dava konusu dönemi kapsayan dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde,..Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacının askerlik tarihlerini tespit etmek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Davacının ...'a karşı açtığı ücret tespiti davasının kabulü bakımından yapılan inceleme ;

Davalı ...'a karşı ücret tespiti yönünden açılan davada davacı işçi makineci olarak asgari ücretin üzerinde çalıştığını ileri sürmektedir.

Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez. Ne var ki dosya kapsamından asgari ücretin üzerinden ücret aldığına dair herhangi bir yazılı belge bulunmamaktadır. Öte yandan yapılan işin niteliğine göre de davacının asgari ücret alması hayatın olağan akışına uygundur.

Tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Kanunun m.200 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmak sureti ile sonuca gidilmelidir.

Davacının talep ettiği ücret asgari ücret üzerinde kalmakla birlikte, yazılı delil dosyada bulunmadığı gibi, tanık beyanları ve emsal ücret araştırması ile sonuca gidilmiş olup, varılan sonucun dosya kapsamında kuvvetli delil olarak değerlendirilmesi ve hükme esas alınması doğru olmamıştır.

Davacının çalışmalarının asgari ücretin üzerinde bir ücretle geçtiği ispatlanamadığından Kuruma bildirimi yapılan dönemdeki çalışmalarının prime esas asgari kazanç üzerinden geçtiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekili ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacıya iadesine, 25/06/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.