Esas No: 2013/2898
Karar No: 2013/11568
Karar Tarihi: 19.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2898 E.  ,  2013/11568 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili; davacının davalı şirkette 1999 yılında işe başladığını, 27.02.2009 tarihinde emekli olduğunu, kıdem tazminatının eksik ödendiğini, davalı işyerinde 1996 yılına kadar Toplu İş Sözleşmesinin uygulandığını, bu sözleşmeye göre kıdem tazminatının 45 gün üzerinden ödendiğini, TİS'den sonra 45 gün üzerinden hesaplama yapılmaya devam edildiğini, bu durumun iş yeri uygulaması haline dönüştüğünü, kıdem tazminatının müvekkilinin işten çıktığı esnada 30 gün üzerinden hesaplama yapılarak ödendiğini, belirterek fark kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının müvekkil şirketten her türlü alacağını aldığına dair ibraname imzaladığını, davacının hak kazanmadığı 45 günlük kıdem tazminatı uygulamasının kısa bir dönem sürdüğünü, söz konusu uygulamanın 30.06.1996 tarihinde sona erdiğini, yenilenmediğini, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, işyerinde daha önce yürürlükte bulunan TİS hükümlerinin uygulanmaya devam edilmesinin işyeri şartı haline gelip gelmediği, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır.

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli-kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda, işyerinde 01.07.1995 – 30.06.1996 tarihleri arasında yürürlükte kalan Toplu İş Sözleşmesinde kıdem tazminatının 45 gün üzerinden hesaplanacağı kararlaştırılmış, bu tarihten sonra akdin feshi tarihine kadar yeni bir Toplu İş Sözleşmesi imzalanmamıştır.

Davacının, Toplu İş Sözleşmesine taraf işçi sendikasından 30.01.1996 tarih ve 06007 yevmiye numaralı ihtarname ile istifa etmiştir. bu durumda davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkının olup olmadığı, işyerinde emeklilik nedeniyle iş sözleşmesinin sona ermesi anında 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenen işçilerin olup olmadığının yani emsal uygulamanın araştırılması, sözleşmenin süresinin sona ermesinden sonra işe girip, veya sendika üyeliği bulunmadığı halde, iş akdi emeklilik nedeniyle sona eren ve kıdem tazminatı ödenirken 45 gün üzerinden ödeme yapılan işçilerin varlığının belirlenmesi halinde, eşit işlem borcu nedeniyle davacının da aynı şekilde 45 gün üzerinden kıdem tazminatı alacağına hükmedilmelidir. Kendilerine 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenen işçilerin Toplu İş Sözleşmesi yürürlükte iken işe girdiklerinin belirlenmesi halinde ise, davacı için 30 gün üzerinden kıdem tazminatı hesaplanması yönündeki işveren işleminin doğru olduğunun kabulü gerekecektir.

Mahkemece belirtilen hususlar araştırılarak, elde edilecek verilere göre sonuca gidilmesi gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 19.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.