Esas No: 2016/4178
Karar No: 2017/147
Karar Tarihi: 16.01.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/4178 E.  ,  2017/147 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece, Dairemizin bozma ilâmına uyularak davanın asıl alacak miktarı üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı davasında; davalıya ait kimyasal madde üretiminde faaliyet gösteren fabrikanın tesisatlarının tamiri konusunda anlaşıldığını, işlerin yapıldığını fakat bedellerinin ödenmediğini belirterek dosyasında başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline ve %40'tan az olmamak şartı ile icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne ve takibin 38.173,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine ve %40 icra inkâr tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, bu kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 26.03.2014 tarihli 2013/2451 Esas, 2014/2075 Karar sayılı ilâmı ile bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bozmaya uyularak bu kez davanın kısmen kabulüne ve takibin 34.515,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin ve %40 icra inkâr tazminatının reddine karar verilmiştir.

Dairemizin bozma ilamında öncelikle; davacı yüklenici tarafından sayılı dosyasında delil tespiti yaptırılmış ise de; bilirkişilerin mahkemeye verdikleri 26.02.2009 tarihli ön raporda keşif sırasında yapılan işlerin tamamı yerinde gösterilmediği, gösterilenlerin bir kısmına da karşı tarafça itiraz edildiğinden ileriki bir tarihte yeniden gelinerek yapılan işlerin tespiti konusunda mutabakat sağlanmış olmakla birlikte bir araya gelinmediğinden tespit raporu düzenlenemediği, 19.05.2009 tarihli ek raporda keşif esnasında görülen ve işi yapan teknik eleman tarafından ifade edilerek yapıldığına kanaat getirilen işleri ve tespit tarihi itibari ile piyasa koşullarına göre bedellerini tespit edildiği, davalı yanca tespit dosyasında bilirkişi raporuna itiraz edildiği, mahkemece mahallinde inceleme yapılmaksızın dosya üzerinden inceleme yaptırılarak alınan raporlara itibar edilerek davanın sonuçlandırılmasının doğru olmadığı kanaatine varılarak ve mahkemece gerekirse mahallinde

konusunda uzman teknik bilirkişiler marifeti ile keşif ve bilirkişi incelemesi de yapılarak dosyadaki mevcut deliller davalı iş sahibinin delil tespit raporuna itiraz dilekçesinde kabul ettiği hususlar ve mahallinde belirlenecek hususlar dikkate alınmak sureti ile davacının gerçekleştirdiği imalâtların nelerden ibaret olduğu tespit edilip, bunların yazılı sözleşme bulunmadığı ve taraflar bedelde de anlaşamadıklarından yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nın 366. maddesi hükmünce yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli hesaplattırılıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bozmaya uyulduğuna göre bozmada belirtilen hususlar yararına olan taraf için usuli kazanılmış hak oluşturacağından bozma uyarınca inceleme yapılması zorunludur.

Davacının talepleri teknik incelemeyi gerektirmektedir. Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Davacının yaptığını iddia ettiği imalatların yapılıp yapılmadığı ve yapıldı ise hak ettiği iş bedelinin yerinde keşif yapılıp, bilirkişi raporu alınarak belirlenmesi gerekirken HMK'nın 288/1. maddesine aykırı olarak hakim tarafından uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmadan karar verilmesi yerine bilirkişilere yerinde inceleme yapılması için yetki verilmesi ve bu şekilde alınan rapora göre hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Mahkemece HMK 288. madde uyarınca; gerekirse mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişiler marifeti ile keşif ve bilirkişi incelemesi de yapılarak dosyadaki mevcut deliller davalı iş sahibinin delil tespit raporuna itiraz dilekçesinde kabul ettiği hususlar ve mahallinde belirlenecek hususlar dikkate alınmak sureti ile davacının gerçekleştirdiği imalâtların nelerden ibaret olduğu tespit edilip, bunların yazılı sözleşme bulunmadığı ve taraflar bedelde de anlaşamadıklarından yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 366. maddesi hükmünce yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli hesaplattırılıp sonucuna uygun bir karar verilmesi ve bu hali ile alacağın varlığı ile miktarı yargılama sonucu alınan bilirkişi raporu ile saptanmış olacağından koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile keşif yapılmadan davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 16.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.