Esas No: 2015/6793
Karar No: 2016/22671
Karar Tarihi: 20.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/6793 E.  ,  2016/22671 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVALILAR :1- ... ADINA AVUKAT ...

2-T.C. ... ADINA AVUKAT ...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, şua izni ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalılardan ... Hastanesinde 2005 Temmuz ayında işe başladığını ve işveren tarafından iş akdinin haksız olarak feshedildiği 31/12/2012 tarihine kadar röntgen teknikeri olarak çalıştığını, diğer davalıların ise.. Devlet hastanesinde istihdam edilmiş taşeronlar olduklarını ileri sürerek, kıdem tazminatı,ihbar tazminatı,fazla mesai ücret alacağı,şua izni alacağı ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketlerin. ... . ve .... Hastanesinin açmış olduğu ihaleyi kazanarak 01/01/2012 yılında işe başladığını, davacının asıl işvereninin ... olduğunu, davacının .. işçisi olduğunu, davacının hizmet akdinin belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu,davacı işçinin müvekkil şirkette çalışmasının 1 yılı doldurmadığından yıllık izin ücreti isteminin haksız ve yersiz olduğunu, mevcut işyerinde puantaj sistemi ile çalışıldığını,hak edişlerin aylık olarak ödendiğini,vardiya usulü çalışıldığını, davacıyı çalıştıran tüm işverenlerin sorumluluklarının ayrı ayrı hesaplanması gerektiğini savunarak,davanın reddini istemiştir.

Davalı .... vekili davanın husumetten reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davacının davalı işverenlikler işçisi iken iş akdinin feshedildiği, hizmet süresinin kurum kayıtlarına uygun olarak 1.7.2005-20.04.2010 ve 03.12.2011-31.12.2012 tarihleri arasında iki dönem halinde toplam 5 yıl 10 ay 17 gün olduğu,davacının davalı şirketin sigortalı işçisi olarak . ...'na bağlı ... röntgen teknisyeni olarak çalıştığı, ihale yolu ile yardımcı sağlık personeli sağlama işini yüklenen şirket ile .. arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu,alt işverenlerin değişmesine rağmen davacının çalışmasına devam ettiği,değişen alt işverenler arasında işyeri devrinin sözkonusu olduğu, bu durum karşısında davalı .. asıl işveren, davalı şirketin ise son alt işveren sıfatı ile sözleşmeden ve yasadan doğan işçilik alacaklarının tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının iş akdinin ihale süresinin bitimi ile haklı bir nedene dayalı olmaksızın feshedildiği, feshin haklı nedene dayandığı hususunun işverenlerce ispat edilemediği davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı ,fazla mesai alacağı tanık beyanı ile ispatlandığından %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı,genel tatil alacağının kısa bir süre için hesaplanması ve miktarın düşük olması nedeniyle ayrıca indirim yoluna gidilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm ve davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında fazla mesai ücretinin hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla mesaiye esas ücreti bulunurken aylık ücreti 225 saat kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Oysa ki davacı röntgen teknisyeni olup 3152 Sayılı yasa gereğince 30.01.2010 tarihine kadar günde 5 saat,bu tarihten sonra ise 7 saat esasına göre çalışmaktadır. Bu nedenle davacı işçinin 30.01.2010 tarihine kadar aylık ücretinin 150 saat bu tarihten sonra ise 210 saat olduğu kabul edilerek saat ücretinin belirlenmesi ve buna göre fazla mesai ücretinin hesap edilerek hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece hatalı ve eksik bilirkişi raporuna dayanılarak fazla mesai ücretine karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 20.12.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...