Esas No: 2012/29794
Karar No: 2013/28657
Karar Tarihi: 10.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29794 E.  ,  2013/28657 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davalı Maray-Gaz Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait işyerinde 01.01.1989-12.12.2009 tarihleri arasında çalıştığını, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal ... genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedene dayalı feshettiğini, ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesini kendi isteği ile ve haklı bir nedene dayanmaksızın fesheden davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanmadığını, işyerinde hafta tatillerinde çalışılmadığını, fazla çalışma ücretlerinin eksiksiz ödendiğini ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesi haklı nedene dayalı feshettiği, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal ... genel tatil günleri çalışma iddiasının tanık beyanları ile ispatlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hangi saatler arasında ve haftada kaç gün çalıştığı denetime elverişli şekilde açıklanmadan yılda 270 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Dosya içerisine ibraz edilen ücret bordrolarının bir bölümünde fazla çalışma ücretlerinin tahakkuk ettirilerek ödendiği ve davacının bordroları itirazi kayıtsız imzaladığı görülmektedir. İmzalı bordrolar ile fazla çalışma ücretinin ödendiği sabit olan dönemler hesaplama dışı tutmaksızın belirlenen toplam fazla çalışma alacağından yapılan toplam ödeme miktarı mahsup edilerek sonuca gidilmiş ise de, bu hesaplama biçimi hatalıdır.

Öncelikle tanık beyanlarına göre belirlenen çalışma düzeni doğrultusunda haftalık 45 saati aşan fazla çalışma süresi tespit edilmeli, ücret bordrolarında tahakkuk bulunan dönemler hesaplama dışında tutulmak sureti ile haftalık dönemler itibari ile ve değişen ücret miktarları esas alınarak hesaplama yapılmalıdır. Hatalı bilirkişi raporu doğrultusunda eksik incelemeye dayalı karar verilmesi isabetsizidir.

3-Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Kanun'un 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda, davacı ve davalı tanıklarının ortak anlatımından kış aylarında ayda iki hafta tatillerinde çalışıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hafta tatillinin yıllık olarak hesaplanması ve yılda 26 hafta tatilinde çalışma yapıldığı kabul edilerek sonuca gidilmesi de isabetsizdir.

Tanık beyanları doğrultusunda, her yıl kış aylarına denk gelen dönemlerde ayda 2 hafta tatilinde çalışıldığı kabul edilerek, aylık dönemler için değişen ücret miktarı da dikkate alınmak sureti hesaplama yapılmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.