Esas No: 2012/1149
Karar No: 2013/147
Karar Tarihi: 23.01.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/10-1149 E.  ,  2013/147 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kocaeli 4. İş Mahkemesi

TARİHİ : 26/12/2011

Taraflar arasındaki “kurum işleminin iptali ve alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli 4. İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 28.12.2010 gün ve 2010/404 E., 2010/781 K. sayılı kararın incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 30.05.2011 gün ve 2011/3904 E., 2011/7801 K. sayılı ilamı ile;

“…Davacının, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu kapsamında 15.05.2006 tarihinden itibaren aldığı emekli aylığından; 1479 sayılı Kanunun 24/1. maddesi kapsamında çalışması nedeniyle 26.05.2006 tarihinden itibaren sosyal güvenlik destek primi kesildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Kanunun geçici 14. maddesine göre davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Kanunun Ek 20. maddesindeki "...Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden ay başından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil, bu Kanunun 50 nci maddesine göre belirlenen onikinci gelir basamağının %10'u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler... Sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53 üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir. Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu Kanuna göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, ödenen primler 39 uncu madde hükmüne göre toptan ödeme olarak iade edilmez ve bu sürelerle ilgili olarak 24/05/1983 tarihli ve 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz..." düzenlemesi olup, davacının emekli aylığı aldığı 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun, anılan madde içerisinde tanımlanan "Diğer sosyal güvenlik kanunları" tanımı içerisinde kaldığının belirgin olduğu gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, emekli aylığından yapılan sosyal güvenlik primi kesintisinin iptali ve kesilenlerin iadesi istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, 5434 sayılı Kanun uyarınca emekli olan ve 15.05.2006 tarihinden itibaren emeklilik maaşı bağlanan davacının, emekli olduktan sonra Eczacılar Odasına kaydolarak 1479 sayılı Kanuna tabi olarak serbest eczacı olarak çalışmaya başladığını, emekli aylığından Ekim 2009 tarihinden itibaren davalı Kurumca sosyal güvenlik destek primi kesildiğini, oysa 5510 sayılı Kanunun Geçici 4/1 ve Geçici 14/1. maddeleri iyarınca 5434 sayılı Kanuna tabi olanların haklarının korunduğunu, Geçici 14/1. fıkrada (ancak) kelimesinden sonra yapılan düzenlemenin kazanılmış hakların korunması ilkesi ışığında uygulanmasının mümkün olmadığını, zira davacının 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce Emekli Sandığı iştirakçisi olduğunu, maddenin 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra SGK’na tabi olanların yaşlılık aylıklarından kesinti yapılmasını öngördüğünü, Emekli Sandığına tabi olarak yaşlılık aylığı alması nedeniyle 1479 sayılı Kanuna tabi yaşlılık aylığı alanlar için düzenlenen sosyal güvenlik destek primini ödeme zorunluluğu bulunmadığını belirterek sosyal güvenlik destek primi kesintisinin iptali ile kesilenlerin faizi ile iadesini istemiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekili cevap dilekçesinde; davacının 26.05.2006 tarihinde başlayan vergi kaydına istinaden aynı tarih itibariyle sosyal güvenlik destek primi (SGDP) tescili yapıldığını, 1479 sayılı Kanuna eklenen Ek 20. madde uyarınca SGDP ödemesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, davacının 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce emekli olarak emekli aylığı almaya ve bilahare serbest eczacı olarak çalışmaya başlaması nedeniyle 1479 sayılı Kanunun Ek 20/3. maddesi kapsamında olmadığı ve 5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesinin 01.10.2008 tarihinden sonra iştirakçi olanları kapsadığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı SGK vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, Mahkemece önceki gerekçeler genişletmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu kapsamında 15.05.2006 tarihinden itibaren aldığı emekli aylığından; 1479 sayılı Kanunun 24/1. maddesi kapsamında çalışması nedeniyle 26.05.2006 tarihinden itibaren sosyal güvenlik destek primi kesildiği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir.

Uyuşmazlık, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce 5434 sayılı Kanun kapsamında emekli aylığı almaya ve 1479 sayılı Kanun kapsamında çalışmaya başlayan davacının emekli aylığından sosyal güvenlik destek primi kesilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatın belirlenmesi ve incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 14. maddesinde:

“…Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;

a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.

b) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır. Bu oran, bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda % 12 olarak, takip eden her yılın Ocak ayında bir puan artırılarak uygulanır. Ancak bu oran % 15'i geçemez...”

Hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, anılan Kanunun 30. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde:

“…b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç olmak üzere diğer alt bentlerine tabi çalışmaya başlayanlardan aylıklarının kesilmemesi için yazılı istekte bulunanların yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam edilir. Bunlardan, almakta oldukları aylıklarının % 15'i oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir. Ancak kesilecek olan bu tutar, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılara ilgili yılın Ocak ayında ödenen en yüksek yaşlılık aylığından alınabilecek sosyal güvenlik destek priminden fazla olamaz. Bu sigortalılardan ayrıca kısa vadeli sigorta kolları primi alınmaz. Sosyal güvenlik destek primine tabi olanların primleri, aylıklarından kesilmek suretiyle tahsil edilir. Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş veya bildirilmiş süreler bu Kanuna göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim ödeme gün sayısına ilave edilmez, 31 inci ve 36 ncı madde hükümlerine göre toptan ödeme yapılmaz.”

Hükmü yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler uyarınca, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden önce iştirakçi olanlar ile emekli aylığı bağlananlar hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceğinden, somut uyuşmazlıkta davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’na 25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunla eklenen ve 08.09.1999 tarihi itibarîyle yürürlüğe giren “Sosyal Güvenlik Destek Primi” başlığını taşıyan Ek 20. madde hükmüdür.

1479 sayılı Kanunun Ek 20. maddesinde:

"...(Değişik birinci fıkra: 22/1/2004-5073/15 md.) Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (l) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir

Birinci fıkra hükmüne göre aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekenlerden, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar çalışmaya başlayanlar ise çalışmaya başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlardan sosyal güvenlik destek primi, gecikmeli bildirimde bulunulan veya Kurumca tespit edilen tarihe kadar 53 üncü maddeye göre hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir. Birikmiş sosyal güvenlik destek primi ve gecikme zamlarının ödenmemesi halinde aylıklardan yapılacak kesintiler aylık tutarının % 25'ini geçemez.

(Ek üçüncü fıkra: 24/7/2003-4956/44 md.) (Değişik birinci cümle: 22/1/2004-5073/15 md.) Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden ay başından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil, bu Kanunun 50 nci maddesine göre belirlenen onikinci gelir basamağının %10'u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler. Sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53 üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir.

Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu Kanuna göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, ödenen primler 39 uncu madde hükmüne göre toptan ödeme olarak iade edilmez ve bu sürelerle ilgili olarak 24/5/1983 tarihli ve 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz..."

Düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan madde, Emekli Sandığı’ndan ya da Sosyal Sigortalar Kurumu’ndan emekli olan ya da bu kurumlardan malullük aylığı alan kişilerin Bağ-Kur Kanunu’nun 24. maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, -diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları- halinde Bağ-Kur’a belli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.

Buna göre, davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Kanunun 22.1.2004 tarihli 5073 sayılı Kanunun 15. maddesi ile değişik Ek 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden ay başından itibaren, sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümü altındadır.

Anılan Ek 20. maddenin 24.7.2003 günlü, 4956 sayılı Yasa ile eklenen üçüncü fıkrasının 22.01.2004 günlü, 5073 sayılı Yasanın 15. maddesiyle değiştirilen birinci tümcesinin, Anayasanın 2., 18., 49., 55., 60., 65. ve 73. maddelerine aykırılığı iddiası karşısında, Anayasa Mahkemesi 17.04.2008 gün 2004/34 E., 2008/94 K. sayılı kararında: Ek 20. maddenin 24.7.2003 günlü, 4956 sayılı Yasa’yla eklenen üçüncü fıkrasının, 22.1.2004 günlü, 5073 sayılı Yasa’nın 15. maddesiyle değiştirilen birinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında Ek 20. maddenin 3. fıkrasında ifadesini bulan "Diğer sosyal güvenlik kanunlarına” kavramı içerisinde 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanunu’nun da yer aldığı hususu da açıkça belirtilmiştir.

Öte yandan, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 17.4.2008 tarihli 5754 sayılı Kanun ile değişik Geçici 14. maddesinin 1. fıkrasında; "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanların, vazife malûllüğü, malûllük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananların ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği" belirtilmiştir.

Buna göre, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sosyal güvenlik mevzuatı içerisinde yer alan sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin uygulamanın devamı amaçlanmış olup,  5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce 1479 sayılı Kanunun Ek 20/3. maddesi uyarınca sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümü altında olanlar hakkında, Ek 20. maddenin uygulanmasına ve sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin Kurum işleminde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nun 30.04.2003 gün 2003/21-299 E., 2003/308 K. sayılı kararında da, aylık bağlanmasına ilişkin değişiklik hükmü içeren Kanunun yürürlüğünden önce yaşlılık aylığı bağlananların aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesinin kazanılmış haklara aykırılık oluşturup oluşturmayacağı yönünden yapılan değerlendirme sonucunda, Kurumun, yaşlılık aylığı almakta iken serbest avukat olarak çalışmasını sürdüren davacının almakta olduğu yaşlılık aylığından sosyal güvenlik destek primi kesilmesine dair işleminin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmiştir.

Yapılan açıklamaların ışığında somut uyuşmazlığın değerlendirilmesinde, davacıya 5434 sayılı Kanun uyarınca 15.05.2006 tarihinden itibaren emekli aylığı bağlandığı, emekli aylığı almakta iken vergi kaydı ile birlikte serbest eczacı olarak çalışmaya başladığı, vergiye tabi serbest eczacı olarak çalışmanın 1479 sayılı Kanunun 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışma olduğu ve bu nedenle anılan Kanunun Ek 20. maddesinin üçüncü bendi uyarınca emekli aylığından sosyal güvenlik destek primi kesilmesine dair Kurum işleminde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

O halde, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 23.01.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.