Esas No: 2015/6233
Karar No: 2017/610
Karar Tarihi: 15.02.2017

**15. Hukuk Dairesi         2015/6233 E.  ,  2017/610 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, müvekkili taşeronun dava dışı iş sahibine ait ... Bulgurlu mahallesi 70 ada 144 parsel üzerinde bulunan .... iş merkezinin elektrik işlerinin yapılması amacıyla davalı yüklenici ile teşorunluk sözleşmesi imzalandığını, ........2009 tarihli sözleşme kapsamında üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen hakedişe ilişkin faturanın müvekkiline ödenmediğini, söz konusu faturanın davalıya 09.02.20011 tarihinde teslim edildiğini, davalının faturayı 28 gün sonra 09.03.2011 tarihinde iade ettiğini, sözleşmenin .... maddesinde hakedişin işveren tarafından onaylanmasının ardından faturanın kesileceğinin kararlaştırıldığını, faturanın ödenmemesi üzerine davalıya ihtarname keşide edildiğini, davalının cevabi ihtarnameyle sözleşmeye aykırı düzenlendiği, taraflar arasında usule uygun yapılmış bir kesin hesap bulunmadığını bildirerek, ödemeden kaçındığını, ödenmeyen hakediş bedelinden şimdilik ....000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı yüklenicinin ihtarnamesi ekinde gönderilen faturanın tebligatın yapıldığı iddia olunan şahsın şirket adına teslim almaya yetkili olmadığını, bu nedenle faturayı iade ettiklerini, ayrıca, sözleşmeyle kararlaştırılan hususlarda mutabakat yapılabilmesi için karşılıklı anlaşmak üzere davet ettiklerini, sözleşme konusu işin sözleşmenin ... ve .... maddesine uygun olarak tesliminin söz konusu olmadığı, ayrıca iş sahibine ihtarname gönderilerek gizliliğine ilişkin .... maddenin ihlal edilmesi nedeniyle .... maddesinde kararlaştırılan 83.127,71 TL'nin mahsup etme hakkı bulunduğunu, yine ... ve ....

maddelerinde düzenlenen banka kesin teminat mektuplarının da ibraz edilmediğini, söz konusu işin sözleşmeye uygun olarak bitirilip teslim edilmediğini, işlerin ayıplı ve eksik olduğunu, teslim tarihinin ....02.2010 olmasına karşın, teslimin yapılmadığını, sözleşme uyarınca yapılması gereken ortak gider vs. ilişkin kesintilerin mahsubunun gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalandığı ........2009 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 355. maddesinde düzenlenen yazılı eser sözleşmesi ilişkisi bulunmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Eser sözleşmelerinde (alt taşeronun) asıl edimi eseri fen ve tekniğe ve yüklenicinin amacına uygun şekilde imâl edip teslim etmek, yüklenicinin edimi ise işin bedelini aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa işin tesliminden sonra alt taşerona ödemektir. Öte yandan davalı taraf cevap dilekçesinde eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, ayrıca sözleşmenin .... maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle .... maddede kararlaştırılan cezai şartın davacının alacağından mahsubunun gerektiğini bildirmiştir. Öte yandan yüklenicinin üstlendiği işi asıl iş sahibi olan şirkete teslim ettiği de dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sözleşme götürü bedelle yapılmış olup, BK'nın 365. maddesi gözetilerek araştırma yapılmalıdır. Dava dilekçesinde davacı hak ettiği iş bedelini fatura ettiğini, faturanın davalıya tebliğ edildiğini, ancak ödenmediğini ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla ....000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacı ayrıca kesin hesap çıkartılmadığını da bildirmiştir. Davalı ise kedişe edilen ihtarname ve ekindeki faturayı teslim alanın şirketi temsil etmeye yetkili olmadığını gibi eksik ve ayıplar bulunduğunu, öte yandan gecikme yaşandığını ve gizlilik şartının ihlal edildiğini bildirmiş ve mahsup isteminde bulunmuştur. Mahkemece yapılan bilirkişi incelemesi ve ek rapor doğrultusunda karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmayıp, davalı yüklenicinin, davacı iş sahibi ile olan sözleşmesi gereğince yapmış olduğu imalâtı iş sahibine teslim ettiği anlaşıldığına göre, davalı tarafın eserin teslim edilmediği yönündeki savunmasına itibar edilemez. Öncelikle mahkemece dosyada kesin hesabın çıkartılması ve davacının alacağının belirlenmesi gerekir. Sözleşme götürü bedelle imzalandığına göre, yüklenicinin yapmış olduğu imalâtın eksik ve ayıplar gözetilerek fiziki oran kurulmalıdır. Öte yandan davalı taraf gizlilik şartının da ihlal edildiğini savunduğuna göre, bu hususun mahkemece değerlendirilmesi ve sözleşmenin .... maddesindeki gizlilik kuralına aykırı hareket edilip edilmediği de tartışılmalıdır. Öte yandan mahkemenin faturaların davalı yüklenici tarafından onaylanması gerekirken onay alınmadan düzenlendiği, bu sebeple sözleşmeye aykırı davranıldığı yönündeki değerlendirmesi de teslim gerçekleştiğine göre faturanın onaylanmasını beklemek davacı yönünden kabul edilemez.

Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş gerektiğinden HMK'nın 266 ve devamı maddelerinde öngörülen şekilde yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla işin kesin hesabının çıkartılması, öncelikle dosyada bulunan tespit raporu ve bilirkişi raporları nazara

alınarak işin eksik ve ayıplar gözetilerek fiziki tamamlama oranının bulunup, bu oranı sözleşme bedeli olan 831.227,00 TL'ye uygulamak, bu şekilde yüklenicinin hak ettiği iş bedelini bulmak, sözleşmenin .... maddesindeki cezai şartla ilgili hükmü değerlendirip bu miktarın düşülüp düşülmeyeceğini kararlaştırmak ve davalı tarafından kanıtlanan ödemelerin mahsubundan sonra taleple bağlı kalınarak hüküm kurmaktan ibarettir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi doğru olmamıştır.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine ....02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.