Esas No: 2017/12126
Karar No: 2017/16829
Karar Tarihi: 30.11.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/12126 E.  ,  2017/16829 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, dava dilekçesinde; tarımsal sulama abonesi olduğunu, 26.03.2012 tarihinde evine gelinerek sayacın kontrolü sonucu 85.279,30 TL fatura tahakkuk ettirildiğini, bu faturanın haksız olduğunu, tüketiminden dolayı kendisine gelmesi gereken faturanın 60 TL civarında olması gerektiğini, davalının kaçak elektrik kullanıldığı belirterek hakkında çıkartılan 62.039,90 TL borçtan dolayı davalı kuruma borcu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde, tahakkuk ettirilen borç ve düzenlenen tutanağın ... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği esas alınarak düzenlendiğini, davanın haksız ve yersiz açıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı kuruma 62.039,90 TL borçlu olmadığının, 6.188,13 TL borçlu olduğunun tespitine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2)Dava, kaçak elektrik kullanımına dayalı borç tahakkukundan kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik ...sinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesinin de şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişede etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü, Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Yine tutanak tarihinde Kaçak Elektrik Kullanımlarındaki Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esasları düzenleyen EPDK nın 29.12.2005 Tarih 622 sayılı Kurul kararının 1-E maddesinde kaçak tahakkukunda "Tüm kaçak kullanımlara tek terimli aktif ... tarifesi üzerinden yapılır ", aynı kurul kararının 1-B-1-a maddesinde ise Kaçak Ek tahakkuk hesabında ise " yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ..." düzenlemesi mevcut olup buna göre Kaçak Tahakkuk hesaplamasında kayıp-kaçak , dağıtım bedeli, iletim bedeli, ..., sayaç okuma gibi ilave bedeller katılmaksızın tahakkukta "Aktif ... bedeli", Kaçak EK tahakkukta ise Aktif ... bedeline dağıtım bedeli, iletim bedeli, ...,Sayaç okuma ,Kayıp-kaçak vs bedellerinin ilavesiyle ortaya çıkan birim fiyatlar üzerinden tahakkukların yapılması gerekir.

Somut olayda; hükme esas alınan 04.01.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda tahakkuk türlerine göre kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplamasında Kayıp/kaçak bedeli, Dağıtım bedeli, İletim bedeli, ... (Perakende satış hizmet) bedeli, sayaç okuma bedelleri hariç tutularak aktif ... bedeli üzerinden doğru olarak hesaplama yapılmışsa da KAÇAK EK TAHAKKUK hesaplamasının ise dağıtım bedeli, iletim bedeli, ...,Sayaç okuma ,Kayıp-kaçak bedellerininde bulunduğu birim fiyatlar üzerinden hesaplamanın yapılmayıp yine aktif ... bedelinin yalın olarak kullanılarak hatalı hesaplamasının yapıldığı, yukarıda açıklanan karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan geçmişe yürürlüklü ve derdest davalara uygulanması gereken yasa değişikliklerine göre de aktif ... bedeline bu ilave bedellerin katılarak bulunacak birim fiyat üzerinden hesap yapılmadığı, anılan raporun bu yönden Yargıtay denetimine açık ve yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, dosyanın 04.01.2016 tarihli bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişi kuruluna verilip, davalının itirazlarının Kaçak Ek tahakkuk hesaplamasında kullanılan

elektrik birim fiyatları tespitinde 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, de değerlendirilerek EPDK 'nın 622 sayılı Kurul kararına uygun Kaçak tahakkukun hesabında Aktif ... Bedeli, Kaçak Ek tahakkukun hesabında ise tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki aktif ... bedeline dağıtım bedeli, iletim bedeli, ...,Sayaç okuma, Kayıp-kaçak vs bedellerinin ilavesiyle ortaya çıkan birim fiyat üzerinden miktarlarının hesaplatılarak ek rapor alınması, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine; ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.