Esas No: 2015/14485
Karar No: 2017/17269
Karar Tarihi: 02.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/14485 E.  ,  2017/17269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, usta olan davacının davalı nezdinde çalışan mühendisi bu yönde yetiştirdikten sonra bu kişi ve arkadaşlarının davacıyı işten atmak uzaklaştırmak için suni olaylar yarattıklarını, davacıyı boşta gezdirmeye, davacıya gereksiz işler yaptırmaya başladıklarını, baskılar ile istifaya zorladıklarını, "SGK başkanlığından kıdem tazminatına dair yazı getir, istifa et senin tüm hakların verilecek" dediklerini, bunun üzerine davacının SGK yazısını da davalıya sunarak istifa ettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşıma uğradığını, davacının emekli olmak için değil de müvekkil şirketin rakibi konumunda olan bir işyerinde çalışmak için istifa ettiğini, kendini işten attırmak için yoğun uğraş verdiğini ancak bu planı gerçekleşmeyince de 4447 sayılı Kanun ile 1475 sayılı Kanun'a eklenen hükümleri devreye sokmak istediğini ancak kanuna karşı hilenin hukuk düzeninde kabul görmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, somut olayda davacı yaş şartı dışında sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını doldurarak 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/1-5. bendi gereğince kıdem tazminatı almaya hak kazandığı, söz konusu belgeyi de işverene ibraz ettiği, davacının işten ayrıldıktan çok kısa bir süre sonra başka yerde işe girmiş olması nedeniyle davacının işten ayrılmasının asıl nedeninin emeklilik değil, başka yerde işe girmek olduğu kabul edilerek kıdem tazminatı talebini reddetmenin uygun olmayacağını, Yargıtay tarafından da benimsenen görüşe göre yaş hariç emekli olmak için tüm şartlarını taşıyan işçilerin SGK’ dan aldıkları yazıyı işverene ibraz etmeleri halinde kıdem tazminatını almaya hak kazanacaklarını, işçinin bu nedenle işten ayrıldıktan sonra başka yerde işe girip girmemesinin sonuca hiçbir etkisi bulunmadığını, bu nedenle davacının kıdem tazminatı talebinin kabul edilmesi gerekeceğini, işçinin 31.10.2011 tarihinde emeklilik sebebi ile iş sözleşmesini sona erdirdiğinin dosya kapsamı ile sabit olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunun yazısı ile de davacının 25.10.2011 tarihinde emekliliğe hak kazandığının anlaşıldığı, işçinin emeklilik sebebi ile iş sözleşmesini feshetmesinden kısa bir süre sonra, yeniden çalışmasını gerektirecek durumlar ortaya çıkabileceği gibi işçinin bu hakkını kendisi için daha olumlu sonuçlar doğurabileceğini düşündüğü bir başka iş yerinde çalışma amacı ile de kullanmasının mümkün olduğu, Sosyal Güvenlik Hukuku alanında, yaş şartını da gerçekleştirmek sureti ile emekli olan işçilere sigorta destek primi ödeyerek çalışma imkanı tanındığı da dikkate alındığında, mülga 1475 sayılı Kanun'un 14/1-5 maddesindeki düzenleme açısından, kanun koyucunun amacının işçinin çalışma yaşamını fiili olarak sonlandırması olduğundan bahsedilemeyeceği, çalışmakta olduğu iş yerinde yıpranmış olan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ilişkin yükümlülüklerin tamamlayan davalının, kendisi için çalışma şartlarının daha olumlu olduğunu düşündüğü bir iş yerinde çalışma amacı ile bu hakkını kullanması halinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralına aykırı davrandığı kabul edilemeyeceği, Kanun ile tanınmış emeklilik sebebi ile fesih hakkının kullanması ile birlikte kıdem tazminatına hak kazanılacağının kabulü gerektiği, haklı sebeple dahi olsa iş sözleşmesini fesheden işçi ihbar tazminatına hak kazanamayacağından, kıdem tazminatının kabulü fakat ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerektiği, dosyada davacının işyerindeki çalışma süresine ilişkin fazla çalışma saatlerine dair işyeri kaydı bulunmadığı, Mahkeme tarafından karara esas alınan bilirkişi raporunda dinlenen davacı tanıklarının beyanlarına göre fazla çalışma ücretinin hesaplandığı, karara esas alınan birinci bilirkişisi tarafından hesaplanan tutar olan 24.017,61-TL üzerinden % 30 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak 16.813-TL olarak hüküm altına alındığı, Mahkeme tarafından yapılan açık yargılama sonucunda; taraf beyanları, incelenen bilgi ve belgeler, tanık anlatımları, bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde, davacının 31.10.2011 tarihinde 1475 sayılı kanunun 14/1-5 maddesine göre emeklilik sebebi ile iş sözleşmesini sona erdirdiği, Sosyal Güvenlik Kurumunun yazısı ile de davacının 25.10.2011 tarihinde emekliliğe hak kazandığı anlaşıldığı bu nedenle kıdem tazminatını hak ettiği ancak işyerinden kendi isteği ile ayrılmış olduğundan ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, dosya içerisinde son 10 günlük ücretin ödenmiş olduğuna ilişkin herhangi bir belge bulunmadığından 10 günlük ücret alacağı,ulusal bayram ve tatil ücreti, fazla mesai ücretinden ise %30 hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurulduğu gerekçesi ile ihbar tazminatı ve hafta tatli haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Çalışma olgusunu, bunu ileri süren işçi ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, hesaba esas hizmet süresinde davacı tanıkları "....'ın davacıyı görevinden azletmesi yani 1-1,5 yıl davacıya her hangi bir iş yaptırmadığı gibi psikolojik baskı uygulamıştır. " yönünde beyanda bulunmuştur. Bu beyanın fazla çalışma ve ulusal bayram-genel tatil çalışmalarında hesaba esas hizmet süresinde gözetilerek, bu dönem için fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplanmamalıdır.

3-Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma ve genel tatil süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma ve genel tatil alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme kararında ulusal bayram-genel tatil alacağından %30 indirim yapıldığı belirtilse de fiili olarak % 4,5 oranında indirim yapılması hatalıdır. Taktiri indirim gerekçede belirtilen oranda yapılmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.