Esas No: 2011/39807
Karar No: 2013/27344
Karar Tarihi: 30.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/39807 E.  ,  2013/27344 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ (... 1.İŞ)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin garson olarak 12.02.2007-08.09.2009 arasında çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, hiçbir gerekçe sunulmadan 08.09.2009 tarihinde işten çıkarıldığını, net maaşının 880 TL olduğunu, aylık ortalama 800 TL bahşiş aldığını, fazla mesai ücretinin ödenmediğini, davacının hafta içi 12.00-22.00, 22.30, hafta sonları ise 12.00-23.00, 23.30’a kadar çalıştırıldığını, haftada 1 gün izin kullandırıldığını, dini ve resmi bayramlarda sadece 1 gün izin kullandırıldığını, diğer günlerde çalıştırıldığını, davacının son maaşından 280 TL alacağı kaldığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta sonu ücreti ile ücret alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, husumet itirazında bulunarak, davacının ... Temizlik Bilgi İşlem Otomasyon Sağlık AŞ isimli şirketin elemanı olduğunu, bu şirkette işe giriş ve ayrılış tarihlerinin 01.01.2008-08.09.2008 olduğunu, davacının belirttiği giriş çıkış tarihlerine dair bilgilerin yanlış olduğunu, ... AŞ’nin 2007 yılı sonunda yaptığı ihale sonucu ihaleyi kazanan ... AŞ’nin müvekkilinin müteahhidi sıfatını kazandığını, davacının da bu müteahhit şirketin elemanı olduğunu, davanın bu şirkete yöneltilmesi gerektiğini, ... AŞ’nin davaya dahil edilmesi gerektiğini, davacının servis elemanı olarak görev yaptığını, brüt ücretinin 963,16 TL olduğunu, ... AŞ ile ... AŞ arasında yapılan sözleşme gereği personele fazla mesai ücreti ödenmesinin şart koşulduğunu, bu şart gereğince servis elemanı olarak çalışan personele aylık 22 saat karşılığı fazla mesai ücreti ödendiğini, davacının son maaşından bir alacağı bulunmadığını, bir garsonun alacağı bahşiş miktarının işlerin yoğun olduğu yaz aylarında en fazla aylık 150-200 TL, kış aylarında ise 50-60 TL civarında olduğunu, işyerinde vardiya usulü çalışıldığını, sürekli olarak fazla çalışma ihtiyacı bulunmadığını, yaz aylarında bazı günler fazla mesai ihtiyacı doğabildiğini, bu günlerde fazla mesaiye kalanlara ise karşılığının ödendiğini, kış aylarında fazla mesaiye hiç ihtiyaç olmadığını, sözleşme gereği her ay 22 saat fazla mesai ödemesi yapıldığı için de yaz aylarında yoğun işlerin olduğu günlerde yapılan fazla mesainin karşılığının fazlasıyla ödendiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, davanın kabulü ile kıdem, ihbar tazminatı, ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Davacı için tahakkuk ettirilen fazla çalışma ücretlerinin yatırılıp yatırılmadığı ilgili bankadan araştırılarak, yatırıldığının tespiti halinde ödeme olan ayların dışlanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup, eksik inceleme nedeniyle hükmün bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.