Esas No: 2013/20738
Karar No: 2014/5354
Karar Tarihi: 06.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/20738 E.  ,  2014/5354 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Osmancık Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 19/03/2013

Numarası : 2010/197-2013/200

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı mirasçıları vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

I-Davacı, davalıya ait benzin istasyonunda yıkamacı, temizlikçi olarak 01.06.2010'dan 16.04.2010 tarihine kadar çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğini bildirerek ihbar ve kıdem tazminatı ile çalışmaya başladığı tarihten itibaren ücretlerinin asgari ücretin altında ve eksik ödendiğini bildirerek eksik ücret alacağının, 01.12.2009 tarihinden itibaren ödenmeyen ücret, yıllık izin ücreti, çocuk yardımı, hafta tatili, fazla mesai alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı cevabında, davacının davalı işyerinde araç yıkama ve yağ değiştirme işi yaptığını, yapılan işlerin maliyetlerinin davalı tarafından karşılanmasına karşın bu hizmetlerden alınan ücretlerin davacıya ait olduğu, bunun yanında taraflarca kararlaştırılan şekilde davacıya 2008 yılı Aralık ayına kadar 300,00 TL, sonrasında ise 400,00 TL ödendiğini, ayrıca davacıya 3.105,58 TL kıdem, 1.147,70 TL ihbar tazminatı ödemesi yapıldığını bildirerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiği gerekçesiyle davalı tarafça ödenen kıdem ve ihbar tazminatları düşülerek bakiye ihbar ve kıdem tazminatı ile bilirkişi raporunda hesaplanan yıllık izin, hafta tatili, fazla çalışma, UBGT, eksik ödenen ve ödenmeyen ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davacı, davasını dava tarihi itibariyle sağ olan işyeri sahibi M.. D..'ye yöneltmiştir. Davalı M.. D.. yargılama sırasında 15.09.2010 tarihinde ölmüş olup, davacı tarafça davalının mirasçılarına dava yöneltilmeden davalı vekilinin kendiliğinden davalının mirasçılarının tamamından aldığı vekaletnameler ile davayı takip etmesine olanak tanınmış ve gerekçeli karar başlığında davalı olarak M.. D.. gösterilip, alacakların da davalıdan tahsiline denmek suretiyle ölü kişi aleyhine hüküm kurulmuştur.

Dava ehliyeti, davada taraf olma ehliyetidir. Nitekim, 6100 sayılı HMK'nun 50. maddesinde medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanların, davada taraf ehliyetine de sahip olacağı hüküm altına alınmıştır. Yasa hükmünde belirtildiği üzere taraf ehliyeti, Medeni Hukuktaki hak ehliyetinin Usul Hukununda büründüğü şekildir. Maddede, gerçek ve tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanların davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 4721 sayılı TMK'nun 28. maddesinde ise, gerçek kişinin ölümüyle medeni haklardan yararlanma ehliyeti ve buna bağlı olarak da taraf ehliyetinin sona ereceği belirtilmiştir. Diğer yandan, gerek Türk Medeni Kanunu gerekse HMK, dava açıldığı zaman hayatta olup, dava sırasında ölen kişiler yönünden düzenleyici hükümler (HMK 55) getirmiştir. Bunlara göre davada taraf ehiyeti ölümle sona eren davalının mirasçılarını gösterir veraset ilamının alınması ve belirlenen mirasçılara davanın yöneltilmesi konusunda davacı tarafa süre verilmeli, yargılamanın buna göre sürdürülmesi gerekir. Anılan yön gözetilmeksizin ölen kişi hakkında hüküm kurulması usul ve yasaya yakırı olup bozmayı gerektirmiştir.

II-Kabul şekli bakımındanda;

1-Davacı, dava dilekçesinde yaz aylarında sabah 08:00, Akşam 21:00 saatleri arasında, kış aylarında ise sabah 08:00, akşam 18:00 saatleri arasında çalıştığını belirterek, ödenmeyen fazla çalışma ücretlerinin tahsilini istemiştir. Davacı tanıkları da davacının yaz ve kış aylarındaki bu çalışma şeklini doğrulamışlardır.

Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunun fazla mesaiye ilişkin açıklama kısmında günlerin uzun olduğu Mayıs-Haziran-Temmuz-Ağustos aylarında sabah 08:00-akşam 21:00 saatleri arasında çalıştığı, günlük 13 saat olan bu çalışmadan 1,5 saat ara dinlenme süresi düşüldüğünde günde 11 saatten haftalık 24 saat fazla çalışma yaptığı belirlenmiş ancak hesapala tablosunda ise yaz-kış ayları ayrımı yapılmaksızın yılın tüm dönemleri için haftalık 24 saat fazla çalışma süresi üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanmış ve bu miktar mahkemece hüküm altına alınmıştır.

Davacının dava dilekçesindeki kabulü ve dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları gözetildiğinde davacının kış aylarında sabah 08:00-akşam 18:00 yaz aylarında 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı esas alınarak buna göre yaz ve kış ayları fazla çalışma alacağı hesaplanıp çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Anılan yön gözetilmeden karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

2-Davacı dava dilekçesinde ücret dışında bahşiş aldığından ve hatta ücretinin ödenmediği dönemlerde babasının yardımı ile ve müşterilerin bahşişleriyle geçindiğinden bahsetmiş, davalı işveren tarafından 2008 yılı Aralık ayına kadar ödenen aylık 300,00 TL ile bu tarihten itibaren ödenen 400,00 TL'nın asgari ücretin altına olduğundan bahisle çalıştığı dönemde asgari ücretle aldığı bu ücretler arasındaki farkı eksik ücret alacağı olarak talep etmiştir.

Bilirkişi raporunda bahşiş aldığının kabulü ile ve bahşiş almaksızın çalışması halinde seçenekli hesaplamalar yapılmış, mahkemece bahşiş gözetilmeksizin davacının aldığı sabit ücretler ile asgari ücret arasındaki fark miktarı eksik ücret alacağı olarak hüküm alına alınmıştır.

Ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren ya da üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağdır. Bu nedenle bahşiş de bir ücrettir. Davacının aldığını beyan ettiği ve bilirkişi raporundaki hesaplamada fesih tarihi itibariyle günlük 6,00-7,00 TL bahşiş alınmasının davacının yaptığı araba yıkama işi gözetildiğinde hayatın olağan akışına uygun olduğu ve bunlar ile ödenen sabit ücretlerinin toplamının net asgari ücreti karşıladığı şeklindeki bilirkişi raporundaki belirleme gözetildiğinde eksik ücret alacağının olmadığının kabulü gerekirken aksinin kabulüde yanlış olmuştur.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davalı tarafa iadesine, 06.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.