Esas No: 2019/3492
Karar No: 2019/11417
Karar Tarihi: 13.11.2019

**2. Hukuk Dairesi         2019/3492 E.  ,  2019/11417 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

DAVACI-DAVALI : ...

DAVALI-DAVACI : ... (24.03.2016 tarihinde öldü)

MİRASÇILARI

DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı kadın tarafından temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 22.10.2019 günü temyiz eden davacı-karşı davalı ... vekili Av. ... ve karşı taraf davalı-karşı davacı ... Mirasçısı ... geldiler. Davalı-karşı davacı ... mirasçıları vekili Av. ...'nun mesleki mazeretine ilişkin dilekçe verdiği, mazeretini belgelendirmediği görülmekle, mazereti yerinde görülmedi. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacı-karşı davalı kadın eşin boşanmaya sebebiyet verecek derecede kusurlu bulunduğunun anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 218.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oyçokluğuyla karar verildi.13.11.2019 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI

Davacı-karşı davalı kadın, evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle (TMK m. 166/1) boşanma davası açmış, davalı-karşı davacı erkek de aynı sebeple karşılık boşanma davası açmış, yargılama devam ederken davalı-karşı davacı erkek 24.03.2016 tarihinde vefat etmiştir. Davalı-karşı davacı erkeğin mirasçıları olan anne ve babası Türk Medeni Kanunu'nun 181/2. maddesi gereğince kusur belirlemesi açısından davaya devam etmişlerdir.

Mirasçılar, davaya devam etme yönündeki isteklerini mahkemeye bildirdikleri andan itibaren, sağ kalan eşin karşısında davanın tarafı sıfatını alırlar. Bu sebeple, davalı-karşı davacı erkeğin babası olan ..., davalı-karşı davacı erkeğin vefatından sonra davanın tarafı sıfatını almış, ancak bu sıfatı aldıktan sonra tanık olarak da dinlenmiştir.

Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir (HMK m. 255).

Bu durumda, davacı sıfatını alan ...'in (vefat eden eşin babasının) eldeki davada yararının bulunduğu tartışmasızdır. Bu kişinin mahkemece alınan beyanları artık tanık beyanı olmayıp, taraf beyanı niteliğinde olup, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 255. maddesi gereğince hükme esas alınamaz. Dosyada bulunan diğer tanık beyanlarına göre de sağ kalan eşin (davacı-karşı davalı kadının) boşanmayı gerektirecek herhangi bir kusurlu davranışı kanıtlanamamış, davacı-karşı davalı kadının kusurlu olduğuna ilişkin başka bir delil de elde edilememiştir.

O halde, davacı-karşı davalı kadının kusurlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken, kusurlu olduğunun tesiptine ilişkin yazılı şekilde hüküm verilmesi bozmayı gerektirmektedir.

Bu sebeplerle, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.