Esas No: 2015/4046
Karar No: 2015/4918
Karar Tarihi: 25.06.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/4046 E.  ,  2015/4918 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı- birleşen davada davalı arsa maliki vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında 07.04.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, şirket sahibi ...'in sözleşmeye kefil olarak imza attığını, müvekkilinin sözleşme gereği arsayı davalı şirkete teslim ettiğini, inşaatın başladığını fakat tamamlanmadığını, davalıların edimlerini gereği gibi yerine getirmediklerini, iskân ruhsatına ilişkin masrafların da müvekkili tarafından yapıldığını ileri sürerek, şimdilik 31.500,00 TL gecikme tazminatının, 3.023,00 TL iskân masrafının tahsilini talep ve dava etmiş; akde aykırılıklar bulunması nedeniyle müvekkil tarafından yüklenici tapularının verilmediğini savunarak, birleşen davanın ise reddini istemiştir.

Asıl davada davalılar- birleşen davada davacı vekili, inşaatın normal seyrinde devam ettiği sırada arsa malikinin sözleşmeyi feshettiğine dair bildirimde bulunduğunu, verdiği vekaletlerden de azlettiğini, bu aşamaya kadar imalatların eksiksiz olarak yapıldığını, sözleşmenin feshedildiğinin bildirilmesi ve dava açılması üzerine zorunlu olarak inşaat yapımına ara verildiğini, iki tarafın da zarara uğramaması için inşaat yapımına devam edildiğini ve 07.11.2007 tarihinde inşaatın eksiksiz olarak bitirildiğini, inşaatın gecikmesine ve iskân ruhsatının geç alınmasına davacının sebebiyet verdiğini savunarak, asıl davanın reddini istemiş; birleşen davada ise, inşaat tamamlanmasına rağmen müvekkilinin hiç tapu almadığını, 02.11.2007 de satış için vekalet verildiğini ileri sürerek, vekalet tarihine kadar olan 49.400,00 TL tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmede teslim şartı ile ilgili bölümde dairelerin heyetçe tutanakla teslim edileceği şartı bulunduğu, bu şekilde bir teslim yapıldığına dair delil bulunmadığı, tanık olarak dinlenen emlakçının, dairelerin anahtarlarını Aralık ayında veya Ocak başında teslim aldığını ve kiraya vermeye başladığını belirttiği, buna göre binanın Aralık ayında bitirildiği ve teslim edildiğinin kabulü gerektiği, 5 ay üzerinden kira bedeli hesaplanması gerektiği, 3 daire için toplam 11.250,00 TL alacak bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesine göre veraset ve intikal vergisine ait ilişik kesme masraf ve harçlarının tarafların kendilerine ait olacağı hüküm altına alındığından davacı arsa sahibinin yatırdığı 3.023,00 TL bedeli talep etme hakkı bulunmadığı, yüklenicinin ise sözleşmeye göre 49.400,00 TL cezai şart alacağı bulunduğu, ancak hesaplanan bu cezai şart fahiş olduğundan BK'nın 161/3. maddesi gereğince tenkis yoluna gidildiği ve 35.000,00 TL olarak tahsili gerektiği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen, birleşen davanın tam kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalılar- birleşen davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Asıl davada davacı vekilinin taleplerinden birisi, müvekkili tarafından ödenmiş olan ve fakat taraflar arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 3. maddesi gereğince, yüklenicinin iskân ruhsatı alınması için ödemesi gerektiği iddia edilen 3.023,00 TL'nin tahsili istemidir. Sözleşmenin 3. maddesinde; yüklenicinin binayı projesine uygun inşaa etmek ve iskân ruhsatı almakla yükümlü olduğu, iskân ruhsatı alımına ilişkin tüm vergi ve diğer mali yükümlülüklerin yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 7. maddesinin son bendinde ise; yüklenici ve arsa sahibinin kendilerine ait dairelerin veraset ve intikal vergisine ait ilişik kesme masraf ve harçlarını ödeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Yükleniciden tahsili için dava konusu edilen 25.12.2007 tarihli makbuza konu 3.023,00 TL'nin, arsa sahibi tarafından bina tescil harcı ve damga vergisi nitelendirmesi ile yatırıldığı görülmektedir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında, bu bedelin, sözleşmenin 7. maddesi uyarınca arsa sahibinin ödemesi gerektiği benimsenmiş, mahkemece bu görüşe itibar edilerek talebin reddine karar verilmiştir. Ne var ki, alınan rapor ve ret gerekçesi yeterli olmayıp, denetime elverişli değildir. Zira, 25.12.2007 tarihli makbuza konu ödemenin sözleşmenin 7. maddesinde belirtilen veraset ve intikal vergisi mi, yoksa 3. maddesi kapsamında iskânın alınması için gerekli harç, vergi ve diğer mali bir yükümlülük mü olduğu hususu, dayanakları açıklanarak, ilgili kurumlardan sorularak değerlendirilmemesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, birleşen davada yüklenici şirket tarafından, kendisine ait bağımsız bölümlerin süresi içinde ferağının yapılmadığı gerekçesiyle, sözleşmenin 7. maddesi gereği cezai şartın tahsili talep edilmiştir. Sözleşmenin 12. maddesinde, taraflar arasında bir taslak projenin düzenlendiği ve bu projenin değişikliği durumunda arsa sahibinin onayının alınması gerektiği belirtilmiştir. Sözleşmede herhangi bir çatı katlı bağımsız bölüm yapılacağından söz edilmemesine rağmen yüklenici tarafından üçüncü katların çatı aralı şekilde inşaası için 02.07.2006 tarihinde yapı ruhsatı alınarak işe başlandığı, arsa sahibince 20.10.2006 tarihli ihtarname ile, inşaatın dubleks olarak inşaa edilmesinin sözleşmenin 12. maddesine aykırı olduğu ifade edilerek aykırılığın giderilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır. Yüklenici tarafından bu hususta bir cevap verilmemiş olup; tersine, inşaatın geldiği aşamalar itibariyle kendisine isabet eden bölümlerin ferağını talep etmiştir. Arsa malikince, ihtar edilen aykırılıkların giderilmesi için 18.07.2007 tarihinde açılan davanın takip edilmemesi nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Izah edilen bu duruma göre; Bk 81 (TBK 97) madde uyarınca, kendi edimini yerine getirmeyen tarafın karşı taraftan talepte bulunamayacağı gözetilerek, yüklenicinin, arsa sahibinin onayını almaksızın çatı katlı bağımsız bölüm yapmaya başlaması nedeniyle yüklenicinin arsa malikine göndermiş olduğu ihtarname ile arsa malikini temerrüde düşürdüğünden söz edilemez. Bu durumda, birleşen davanın tamamen reddi yerine yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı- birleşen davada davacılar vekilinin tüm, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davacı-birleşen davada davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının asıl davada davalılar-birleşen davada davacıdan alınmasına, asıl davada davacı-birleşen davada davalıdan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.