Esas No: 2014/6761
Karar No: 2014/15183
Karar Tarihi: 03.07.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/6761 E.  ,  2014/15183 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bursa 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 23/12/2013

Numarası : 2012/443-2013/751

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı ve davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş akdinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini bildirerek kıdem, ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı ve bazı işçilik alacakları talebinin kabulüne, fazla mesai talebinin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ile davacı arasındaki iş akdinin kim tarafından feshedildiği ve bu feshe bağlı olarak işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmayacağına ilişkindir.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda; taraflar arasında feshin ne şekilde gerçekleştiği hususunda anlaşmazlık bulunmaktadır. Davacı işyeri değişikliği gerekçesi ile davalı tarafından iş akdinin eylemli fesih edildiğini davalı taraf ise; davacı işçinin işini yapmak istememesi nedeni ile bizzat kendisinin iş akdini fesih ettiğini dile getirmişlerdir. 22/09/2003 tarihli iş sözleşmesinde işyeri adresi olarak gösterilen yerin Ş... – Gebze tesisleri olduğu davacı imzası ile doğrulanmış olup fesihten önceki çalışmasının Bursa/Gemlik olduğu olduğu çıkış noktası olarak ta zaman zaman Ş..– Gebze tesislerinden yüklümü ve boşaltma yaptığı, davacının iddia ettiği gibi işyeri değişikliğine ilişkin hiçbir belge ve bilginin bulunmadığı kaldı ki 09/10/2012 tarihli işverenin ihtara verdiği cevap yazısında da davacıya iş aktini fesih etmediğini değişik dönemlerde çıkış noktası olarak kullanmış olduğu Ş.. –Gebze tesislerinden iş alabileceğini bu durumu davacının bildiğini (iş sözleşmesi gereği)açıkça dile getirmesine rağmen, davalının delil listesi olarak sunduğu, davacının işini yapmak istemediğine ilişkin 28-29.09.2012 tarihli 2 adet tutanak tuttuğu ancak bu tutanak mümzilerinin duruma göre beyanlarına da başvurmak sureti ile ayrıca hizmet döküm cetveli de getirtilmek sureti ile davacının başka bir işyerinde ne kadar sürede işe başlayıp başlamadığı hususuna açıklık getirilmek sureti ile deliller bir bütün olarak değerlendirilip davacı işçinin ağırlıklı olarak iş akdini eylemli olarak kendisinin fesih edip etmediğine açıklık kazandırdıktan sonra davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarını alıp alamayacağı hususunun değerlendirmek yerine değinilen eksikler giderilmeden ve herhangi bir taşınma ve adres değişikliği olmadığı halde hükümdeki fesih gerekçesi yerinde görülmemiş karar bu nedenle bozulmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 03/07/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.