Esas No: 2012/34351
Karar No: 2013/13252
Karar Tarihi: 02.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/34351 E.  ,  2013/13252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; 06/08/2004 tarihinde Mali İşler Departmanında muhasebe uzmanı olarak çalışmaya başladığı ... A.Ş. işyerinin ...ne devir edilmesinden sonra 25/02/2011 günlü yazı ile çalışma yerinin ... olarak bildirilmesine rağmen yaklaşık 45 gün sonra 12/04/2011 günlü görevlendirme yazısı ilme 20/04/2011 tarihinden itibaren çalışmasına ...-... adresinde bulunan Holding binasında ...m etmesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine, 15/04/2011/7033 sayılı noter ihtarı ile çalışma yeri değişikliğini kabul etmediğini bildirmesi üzerine 19/04/2011 günlü fesih ihtarı ile iş sözleşmesinin geçersiz ve haksız olarak fesih edildiğini, davalı işyerinin diğer tesisinde aynı pozisyonda çalışan ...'e merkezde çalışma daveti yapılmadığı ve aynı durumda çalışmasına ...'de ...m ettiğini, bu nedenlerle fesih işleminin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, boşta geçecek süreye ilişkin 4 aylık ücret hak ve alacaklarının fesih tarihinden itibaren en yüksek cari reeskont faizi ile birlikte tahsiline, davacının yasal süresi içinde işe başlatılmaması halinde İş Kanunun 17., 21. ve 32 maddeleri uyarınca 8 aylık brüt ücretin en yüksek cari reeskont faizi ile birlikte tahsiline ve fazlaya ilişkin işçilik hakkı ve sair her türlü hakkı saklı tutmak kaydı ile ücreti vekalet ile yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 19/04/2011 tarihine kadar muhasebe uzmanı olarak çalıştığı ... işyerinin ... Holding A.Ş. tarafından 2010 yılı sonlarında satın alınmasından sonra davacının çalıştığı departmanın sadece genel merkezlerinde bulunması ile kendisine yeni görev yerinin tebliğ edildiğini, ... tesislerinde üretim ve paketleme işlerinin yapılması ve davacının eğitim alanı dışında bulunan teknik ve özel eğitim gerektiren bölümlerin bulunmasıyla ... tesislerinde başka bir bölümde çalışma imkanının olmadığını, ...'ün İdari işleri şefi olarak çalıştığını görev tanımında belirtildiği gibi muhasebe bölümünde çalışmadığını, açıklanan nedenlerle hukuka aykırı ve kötü niyetli olarak açılmış iş bu davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin işverence ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuş­mazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi ka­nıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma­dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur(Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas,2008/13324 Karar sayılı ilamı).

İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.

İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerek­tirmeyen ça­lıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabile­ceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbir­dir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği bir­den fazla ça­lışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin tali­mat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse deği­şiklik feshine başvurulmaması gerekir(Dairemizin 18.02.2008 gün ve 2008/8543 Esas, 2008/409 Karar sayılı ilamı).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacı muhasebe uzmanı olarak daha önce ... Kimyasal Ürünler San. ve Tic. A.Ş.’nin ...’de bulunan işyerinde çalışmaktayken, söz konusu işyeri 2010 yılı sonlarında davalı tarafından devralındıktan sonra davalı şirket tarafından davacının görev yaptığı departmanın şirketin genel merkezinde yapılandığı, bu nedenle davacıya şirket merkezin olan İktelli ...’da bulunan işyerinde görevine devam etmesinin istenmesine rağmen davacının bunu kabul etmediği, davacıya bulunduğu ...’deki işyerinde başka önerilebilecek pozisyon olmadığı gerekçesiyle iş sözleşmesi sonlandırılmıştır.

İşverenin aldığı işletmesel kararın yerindelik denetimi yapılamamakla beraber söz konusu karar uyarınca istihdam fazlalığının ortaya çıkıp çıkmadığı, işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında yargısal denetim mümkündür.

Dosya üzerinden alınan bilirkişi raporu söz konusu fesih nedenlerini irdeler nitelikte değildir. Aralarında insan kaynakları ile işletme ekonomisi alanlarında uzman olan ve hukukçu bilirkişilerin de bulunduğu bilirkişi heyetiyle birlikte davalı işyerinde keşif yapılıp konuyla ilgili bütün kayıt ile belgeler incelenmeli, fesih öncesi ve sonrası işe alınan ve çıkarılanların görev tanımları incelenmeli, feshin keyfi olup olmadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında denetime elverişli açık ve ayrıntılı rapor alınmalıdır. Bu yapılırken de özellikle işletmesel kararın davacının iş gücüne ihtiyacı ortadan kaldırıp kaldırmadığı, davacının mevcut veya makul süreli bir eğitimle kazanabileceği özellikleri itibariyle istihdam edilebileceği açık başka pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Belirtilen esaslara aykırı olarak eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.