Esas No: 2012/7882
Karar No: 2013/12121
Karar Tarihi: 10.06.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/7882 E.  ,  2013/12121 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, yetim aylığının kesilmesine ve ödenen aylıkların istenmesine ilişkin kurum işleminin iptaline, borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacının babasından dolayı aldığı yetim aylığının boşandığı eşiyle birlikte yaşadığı, muvazaalı olarak boşandığı gerekçesi ile kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptali ile davalı Kurum'ca yersiz ödendiği gerekçesiyle istenilen aylıklar nedeni ile borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 03.06.1986 tarihinde boşandığı, eski eşin daha sonra başka biri ile evlendiği, bu kişiden de 24.10.1989 tarihinde boşandığı, eski eşin ikinci eşinden 1987 doğumlu bir kızı bulunduğu, davacının 1987 tarihinden itibaren aylık almaya başladığı, davalı Kurum kontrol memurlarının şikayet üzerine yaptıkları kontrol sonucu düzenledikleri 15.01.2010 tarihli raporda; davacı ile eski eşinin birlikte yaşadıkları iddia edilen .../... Mahallesi adresinin bulunduğu mahalle muhtarının; davacı ile eşinin uzun zamandır birlikte yaşadıklarını, boşandıklarından haberi olmadığını beyan ettiğini, ayrıca çevreden yapılan araştırmada davacı ile eski eşinin birlikte yaşadığının tespit edildiğini, ancak ifadesine başvurulan kişilerin imza vermek istemediklerini bildirdiği, kontrol memurunun raporu üzerine davalı Kurum tarafından, 22.10.2008 – 21.03.2010 arası ödenen 9.095,31 TL'nin iadesi istenildiği, mahkemece, talimat ile muhtarın bir daha dinlenildiği, muhtarın; davacının eski eşinin Medrese mahallesindeki adreste oturduğunu bildiğini, davacının kayıtlarda aynı adreste göründüğünü, ancak davacının eski eşi ile yaşayıp yaşamadığını bilmediğini beyan ettiği, davacı tanıklarının; davacının polis memuru olan oğlu ... ile birlikte yaklaşık 2 yıldır ... yaşadığını, 3 yıl önce Kırşehir'de bulunan oğlu Bilal askerde iken gelini ile kaldığında eski eşinin de arada sırada gittiğini, eski eşinin 2. kez evlendiğini beyan ettikleri, davacının eski eşinin 02.11.2010 tarihinde Kırşehir/Kayabaşı mahallesindeki bir adres için elektrik aboneliği yaptırdığı, kontrol memurunun kontrol yaptığı Medrese mahallesindeki adresin elektrik aboneliğinin de 03.11.2011 tarihinde ... isimli şahıs tarafından başlatıldığı anlaşılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.

Somut olayda; kontrol memurlarına davacının eski eşi ile yaşadığı yönünde beyanda bulunan muhtar, mahkemece alınan ifadesinde tersi beyanlarda bulunmuşsa da bu beyan değişikliğinin haklı, makul ve izah edilebilir bir gerekçesi bulunmadığı, bu nedenle davacının eski eşi ile birlikte yaşamadığı yönündeki beyan değişikliğine itibar edilemeyeceği, davacının eski eşinin tespit edilen adres değişikliklerinin ve elektrik aboneliklerinin de kontrol memuru raporlarından sonra olduğu anlaşılmakla, mahkemece; “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, hiçbir tereddüte mahal vermeyecek şekilde ortaya konulmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; davacı ile eski eşinin adres değişikliklerinin tümünü tarihleri ile birlikte nüfus müdürlüğünden sorarak, yeni adreslerdeki muhtarların bu adreslerde gerçekten yaşayıp yaşamadıkları hususunda beyanlarını almak, tanık beyanlarında davacının oğlu ... askere gitmesi nedeni ile gelini ile birlikte yaşadıkları bildirildiğinden, davacının gelini ile birlikte yaşadığı adres tespit edilerek bu adreste de zabıta marifetiyle araştırma yaptırmak, ayrıca davacı ve eski eşinin geçimlerini nasıl sağladıklarını araştırarak varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.