Esas No: 2020/6708
Karar No: 2021/1343
Karar Tarihi: 09.02.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/6708 E.  ,  2021/1343 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi

Dava, iş kazası olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

A) Davacı İstemi; Davacı vekili, davalıların murisi ... ile davacı arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olduğunu belirterek ...'ün vefatıyla sonuçlanan 10/06/2011 tarihli kazanın iş kazası olmadığının tespitini istemiştir.

B) Davalı Cevabı;

Davalılar davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı:

İlk derece mahkemesi tarafından davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ :Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin gerekçesinde ceza dosyasında dinlenen tanıkların beyanlarından yola çıkarak iş kazası olduğunun belirtildiğini, gerekçenin dosya kapsamına ve tanık beyanlarına uygunluk arzetmediğini, zira ilk derece mahkemesinin işin götürü bedel ile anlaşıldığı hususunu kabul ettiğini, ancak müvekkilinin söz konusu işte çalışmadığını, böyle olduğu halde ilk derece mahkeemsinin "davacının bizzat inşaatta çalıştığı, usta başı olduğu" şeklindeki gerekçeyi anlamadıklarını, yine davacının yapılacak işin malzemelerini karşıladığı gibi işin yürütümü sırasında yapılan işten el çekmediği gerekçesinin de doğru olmadığını, götürü bedel iş anlaşmasının malzemeli veya malzemesiz olarak yapılabileceğini, davacının işin yapımında işçiliği götürü olarak ölen ...'e verdiğini, malzemenin müvekkili tarafından karşılanmasını işten elini çekmemek olarak değerlendirdiğini, ilk derece mahkemesinin götürü iş anlaşmasının içeriğini anlamadığını, ... 4. İş Mahkmesinin bozmadan sonra 2015/134 Esas sayılı dosyasında alınan iki adet üçlü bilirkişi kurulu raporlarında dava konusu olayın iş kazası olmadığının belirtildiğini, hem o davada hem de ilk derece mahkemesinde dinlenen tüm tanıkların emir ve talimatları ölen ...'den aldıklarını ve ona çalıştıklarını beyan ettiklerini, sonuç olarak davalıların murisi ... ile müvekkili arasında işçi işveren ilişkisi olmadığı, kazaya sebep olan işin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,karar verilmiştir.

E) Temyiz Nedenleri:

Davacı kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava, iş kazası olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık davacı ve davalı murisin arasındaki ilişkinin nitelik ve kapsamı (hizmet sözleşmesi mi yoksa istisna akdi mi) noktasında toplanmaktadır.

Hizmet sözleşmesi ile eser sözleşmesi işgörme borcu doğuran sözleşmelerdendir. İşgörme sözleşmelerinin hemen tümünde müşterek olan nokta, taraflardan birinin (işgörenin) diğer tarafa (işsahibine) karşı daima bir iş görme borcu altına girmesi ve onun bu borcunu iş görme olarak nitelendirdiğimiz bir faaliyette bulunmak suretiyle yerine getirmesidir.

4857 sayılı Kanunun 8/1 maddesinde " İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." hükmü düzenlenmiştir. Maddede öngörülen tanıma göre iş sözleşmesi işgörme, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurudur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 maddesinde "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." tanımı yapılmıştır. Tanımdan hareketle; eser sözleşmesinin unsurlarının, bir eserin meydana getirilmesi, eser meydana getirmeye karşılık ücret ödenmesi veya ücret ödemenin vaad edilmesi, tarafların meydana getirilecek eser ve karşılığında ödenecek ücret konusunda anlaşmaları olduğu söylenebilir.

Eser sözleşmesinde yüklenici kural olarak işi, iş sahibine bağımlı olmaksızın serbestçe yaptığı halde, hizmet sözleşmesinde işçi, sadece belirli veya belirsiz bir süre için "zaman" itibariyle işverene bağımlı olarak ve onun direktifi altında çalışır. İşçi, işverene karşı bağımlı bir halde çalışırken, yüklenici iş sahibine karşı daha bağımsız bir durumdadır. Her ne kadar eser sözleşmesinde, yüklenici iş sahibinin talimatlarına uymak zorunda olsa da, yapılan iş bakımından bağımsız bir niteliktedir. Yüklenici genel olarak eseri kendi araç ve personelleri ile yerine getirir.

Diğer yandan; eser sözleşmesinde, yaratılacak sonuç (eser) önemli öge olduğu halde; hizmet sözleşmesinde, belirli ya da belirli olmayan bir süreyle işgörme ögesi önemlidir. Yani bir eser ortaya çıkarmayan emek harcamaları da, iş sözleşmesi yönünden işgörme sayılır. Eser sözleşmesi belli bir sonucun meydana getirilmesi şeklinde oluşurken, hizmet sözleşmesinde herhangi bir sonuç taahhüt edilmemektedir. Başka bir ifadeyle, eser sözleşmesinde, bir bina gibi eserin tamamlanması taahhüt edilirken, hizmet akdine bağlı çalışan işçinin bu tarz bir taahhüdü bulunmamaktadır. Hizmet sözleşmesinde, belirli veya belirsiz bir süreliğine hizmet ediminin hasredilmesi söz konusu iken işçi açısından sonucun varlığı önemli değildir.

Ayrıca, eser sözleşmesinde iş sahibi eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak talimat verebilir.İş sahibinin eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye bizzat verdiği talimata doğrudan talimat, temsilcisi aracılığıyla verdiği talimata dolaylı talimat denir. İş sahibinin yükleniciye talimat verme yetkisi bizzat eser hakkında olabileceği gibi, eserin meydana getirilme tarzına ilişkin de olabilir.

Mahkemece, yukarıda anlatılanlar ışığında davalı muris ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin ve yapılan anlaşmanın niteiliği dosya kapsamında yer alan Kurum müfettiş raporu, ceza dosyası, tazminat dosyası. tüm tanık beyanları ve dosya içeriği dikkate alınmak suretiyle irdelenip, belirlenmeli varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.