Esas No: 2014/26909
Karar No: 2015/15339
Karar Tarihi: 02.07.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/26909 E.  ,  2015/15339 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan ... Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava 17.12.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 9,30 oranındaki sürekli iş göremezlik nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davalı ... Bakanlığı’nın asıl işveren olması nedeni ile diğer davalı ile birlikte sorumlu bulunduğu kabul edilmek suretiyle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davalılardan ... Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu kazada davalılardan ... Bakanlığı’nın kusurunun bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık kusuru bulunmasa bile zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağına ilişkindir. Mahkemece anılan davalının asıl işveren olduğunun kabulü ile tazminattan sorumlu olacağı sonucuna varılmışsa da varılan bu sonuç hatalı olmuştur.

Gerçekten, bir iş kazası sonucu, zarara uğrayan işçi veya hak sahiplerinin maddi veya manevi tazminat talepleri, ancak işveren veya kusurlu üçüncü kişilere karşı yöneltilebilir. Bunun dışında, aracı olarak tabir edilen kişiler aracılığı ile işe alınan işçilerin uğrayacakları zararlardan dolayı, asıl işveren de aracılarla birlikte 4857 sayılı Yasanın 2/6. maddesi uyarınca sorumlu olur.

Gerek 4857 sayılı Yasanın 2/6 ve gerekse 5510 sayılı yasanın 12/son maddeleri ile yürürlükten kalkan Sosyal Sigortalar Kanununun 87/2. maddesinde; aracının hukuksal açıdan tarifi yapılmış kimlerin aracı veya halk arasındaki deyimi ile "Taşeron" sayılacağı belirlenmiştir. Buna göre; aracıdan bahsedilebilmek için; öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesinin ilk koşulu; işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin, bulunması, diğer unsurda, işin asıl işverene ait işyerinde görülüyor olmasıdır. Çoğu kez bina inşaat işlerinde görüldüğü gibi, ana binayı veya asıl işi bitirmekle yükümlü bir işveren, bu işin doğrama, döşeme, su tesisatı gibi bölümlerini aracılara devretmektedir. Bu gibi durumlarda üst-alt işveren ilişkisinden söz edilebilir. Buna karşı, bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda, artık üst-alt işveren ilişkisi ortada bulunmamaktadır. Arsanın veya binanın salt maliki olmak ve ihale makamı olarak işi bütünüyle devretme durumlarında, ortada aracı denilen kurumdan söz edilemez. Çünkü burada iş tamamıyla ve bütün olarak bağımsız bir işverene devredilmektedir. Dava konusu olayda, davalı ... Bakanlığı’a ait okul yapım işinin dava dışı ... ...nce anahtar teslimi olarak davalı ...'ne verildiği, ... Bakanlığı’nın ya da bakanlık adına okulun yapımını ihale eden ...nin yapılan işe müdahalesinin söz konusu olmadığı, işyeri anılan davalıya ait olmadığı gibi üretime bakanlık çalışanlarının katılımının da söz konusu olmadığı, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Bu duruma göre okul inşaat işinin bütünüyle devrinin söz konusu olduğu, davalı ... Bakanlığı bakımından işverenlik sıfatının ortadan kalktığı açıktır. Hal böyle olunca davalı ... Bakanlığı’nın kusuru bulunmadığı halde, asıl işveren olduğunun kabulü ile tazminattan sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Yapılan imalatın sözleşmeye ve yönetmeliklere uygun yürütülüp yürütülmediğinin denetimine yönelik sözleşmeye konan kimi hükümlerin ve bu amaçla inşaatın kontrollük hizmetlerinin bakanlık adına ... ortak girişimi tarafından yürütülmesinin, ihale makamına asıl işverenlik sıfatını kazandırmasının söz konusu olamayacağı, giderek işin anahtar teslimi verildiği gerçeğini değiştirmeyeceği açıktır.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, davalı ... Bakanlığı’nın hukuki durumunun belirlenmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ... Bakanlığı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, 02.07.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

(M)

Dava, 17/12/2008 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucunda, sigortalı işçi tarafından davalı işverenlere karşı açılmış bir maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Mahkemece, davalı ... Bakanlığı'nın asıl işveren olması nedeni ile diğer davalıyla birlikte sorumlu bulunduğu kabul edilmek suretiyle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulune karar verilmiş ve bu karar süresinde davalılardan ... Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu kazada, davalılardan ... Bakanlığı'nın kusurunun bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık; idarenin kusuru bulunmasa bile asıl işveren olarak zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağına ilişkindir.

Yerel Mahkemece, anılan davalının asıl işveren olduğunun kabulü ile tazminattan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır.

Yüksek Özel Dairece yapılan temyiz incelemesinde, okul inşaat işinin bütünüyle devrinin söz konusu olduğu, sözleşmenin anahtar teslimi suretiyle yapılmış bir sözleşme olduğu, bu nedenle davalı ... Bakanlığı bakımından işverenlik sıfatının ortadan kalktığı, yapılan imalatın sözleşmeye ve yönetmeliklere uygun yürütülüp yürütülmediğinin denetime yönelik sözleşmeye konan kimi hükümlerin ve bu amaçla inşaatın kontrollük hizmetlerinin bakanlık adına ...- ... ortak girişimi tarafından yürütülmesinin, ihale makamına asıl işverenlik sıfatını kazandırmasının söz konusu olamayacağı, giderek işin anahtar teslimi verildiği gerçeğini değiştiremeyeceği açık olduğu belirtilerek oy çokluğuyla davalı ... Bakanlığı'nın hukuki durumunun belirlenmesinde yanılgıya düşülmüş olması sebebiyle Yerel Mahkeme kararı bozulmuştur.

Yüksek Özel Daire sayın çoğunluğunun kararına aşağıda anlatılan gerekçelerle katılmıyoruz.

Dava, okul inşaatı sırasında meydana gelen iş kazası sonucu, davacı işçi tarafından davalılar ... Bakanlığı ve ... aleyhine açılmış bir maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Mahkemece davanın kabulü ile 17.683.84. TL. maddi tazminatın 1000.TL.'sinin olay tarihi olan 17/12/2008 tarihinden itibaren, kalanının ıslah tarihi olan 07/03/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte, 30.000 TL. manevi tazminatın olay tarihi olan 17/12/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece ... Bakanlığı'nın olayda asıl işveren olması nedeniyle diğer davalıyla birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Somut olayda, Mahkemece kusur yönünden yaptırılan bilirkişi incelenmesinde, ... Bakanlığı'na bir kusur izafe edilmemiştir. Bu konuda bir ihtilaf yoktur. Uyuşmazlık ... Bakanlığının asıl işveren olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasındadır.

... Lisesi yapım işi, ... ... ... Daire Başkanlığı tarafından 30/06/2008 tarihinde yapılan anahtar teslimi sözleşme ile davalı ...ne verilmiştir.

Sözleşmeye göre işin niteliği 1 adet lise yapımı inşaat, mekanik, tesisat, elektrik tesisat işidir.

Bu sözleşmenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ve İhale dökümanı oluşturan belgelerde yer alan tanımların geçerli olacağı kabul edilmiştir.

Okul işini alan yüklenici ... 19/07/2008 tarihi taşeronluk sözleşmesiyle bir kısım işleri taşeron ...'a devretmiştir.

İdare, 13/08/2007 tarihli sözleşmeyle, ... İli Merkez ve ilçelerinde yaptırılacak olan Sağlık, Eğitim, Gençlik Spor, gayrimenkul yatırımlarına ait proje, teknik danışmanlık ve kontrollük hizmeti alım işini dava dışı ihbar edilen ...- ... Ortak Girişimine vermiştir.

Bu sözleşmenin konusu, ... İli Merkez ve ilçelerinde yaptırılacak olan Sağlık, Eğitim, Gençlik Spor, gayrimenkul yatırımlarına ait proje, teknik danışmanlık ve kontrollük hizmeti alım işi, projeler, özel tip sağlık ocağı, köy tipi sağlık ocağı, İ.Ö.O. Lise, Pansiyon, Ana Okulu, Spor Salonları ve Tesisleri, Gayrimenkul işleri uygulama projeleri olduğu sözleşmenin 6. maddesinde belirlenmiştir.

Asıl işveren-alt işveren tanımı yasalarımızda ve öğretide şöyle yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunun 2/6 maddesinde;"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretime ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren- alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. "

5510 sayılı kanunun 12/son maddesine göre, " Bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal ve ya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerinden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur."

Mülga 506 sayılı Kanunun 87. maddesine göre "Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverende sorumludur.

Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir."

'' İşyerinde alt işverene iş verilmesi çalışma hayatının gereksinimlerinden biri ve hukuki dayanakları bulunan bir ilişki olduğu bilinen bir gerçektir. Ancak 1980'li yıllardan sonra ekonomik şartların etkisiyle de olsa alt işverenlere işlerin verilmesinde sayısal artışlar olmuş ve bunun sonucu işçilerin bireysel ve kollektif haklarının sınırlandırılması, kullanılmaz hale getirilmesinin yaygın örneklerinin bulunduğu yargıya intikal eden uyuşmazlıklarla da doğrulanmıştır. Yargıtay'ın tespitlerinde muvazaalı işlemlerin belirli ölçütlerde açıkça ortaya konulması ve hukuki sonuçları, önemli bir fren oluşturmuşsa da; yüksek mahkemenin görüşleri de dikkate alınarak asıl işveren -alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak üzere konunun 4857 sayılı Kanun hükümleri arasına alınarak düzenlenmesi uygun görülmüştür.

Yasa'nın hükmü ve gerekçesi birlikte incelendiğinde 1475 sayılı İş Yasası döneminde uygulamada yasanın sorunlara çözüm getirme, muvazaalı işlemleri önleme amacı ön planda tutularak bazı sınırlamalar getirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre, alt işverenlerin üstlenebilecekleri işler iki guruba ayrılmıştır. Bunlardan birincisi " işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işler", diğeri de "asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ''dir.

4857 sayılı İş Kanunu önceki dönemde uygulamada yaygınlaşan kötüye kullanmalara tepki olarak alt işveren-asıl işveren ilişkisinin koşullarını daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiş, bu konuda bazı sınırlama ve yasaklar öngörmüştür. İş Yasasında alt işveren kavramı '' bir işverenden iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ( M.2/VI) biçiminde tanımlanmış ve aynı fıkranın devamında bu işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilşki ise'' asıl işveren-alt işveren ilşkisi'' biçiminde nitelendirilmiştir'' ( İbrahim Subaşı-İş Hukukunda Asıl İşveren-Alt-işveren ilişkisi -Sarper Süzek' e Armağan-Cilt I Sayfa 130-133)

''Asıl işveren ile alt işverenin müteselsil sorumluluklarının doğması açısından bunların arasındaki sözleşmenin hukuki niteliği önem arz etmemektedir.Müteselsil sorumluluğun doğması açısından önemli olan asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafindan yapılmasının sağlanmasıdır. Zira asıl işveren ile alt işveren arasındaki hukuki ilişki Borçlar Kanunu'nun 356. maddesinde düzenlenen istisna akdi çeşitleri olabilceği gibi, bu ilşkinin kira yada taşıma sözleşmelerine dayanması da söz konusu olabilir.Taraflar arasında yapılan bu sözleşmenin önemi, asıl işveren ile alt işverenin birbirlerine karşı hak ve borçlarının belirlenmesinde kendisini hissettirecektir.Zira tarafların birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri taleplerin konusu, aralarındaki sözleşme hükümlerine göre belirlenecektir. Bundan dolayı, asıl işverenle alt işveren arasından yapılan sözleşmede münhasıran asıl işverenin işi için çalışan işçilere karşı asıl işverenlerin sorumlu olmayacakları ve dahi her türlü sorumluluğun alt işverene ait olacağı hükmü yer alsa bile işçiler hak ve alacaklarını elde etmek için asıl işverene başvurabilirler'' (Mustafa Halit Korkusuz -Asıl İşveren ile Alt İşverenin Müteselsil Sorumluluğu -Berrin Ergin'e Armağan- Cilt L XX-Sayı 2-2014- Sayfa 229)

''Kamu Kurumlarının önemli bir kısmı, yapmış oldukları hizmetleri genellikle ihale ile satın alma yoluna gitmektedirler. Kamu idareleri adına yapılan hizmet alımları;esas itibariyle Kamu İhale Mevzuatı çerçevesinde gerçekleşmektedir. Bu da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile düzenlenmiştir.

Ayrıca Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin hizmet alımı ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları göstermek üzere '' Hizmet Alımı İhale Yönetmeliği '' çıkarılmıştır. 4857 sayılı İş Kanun' da bu şekilde istihdam imkanı vermektedir.

4734 Sayılı Kanun madde 4'te mal ve hizmet tanımları yapılmıştır. Söz konusu maddeye göre hizmet, '' bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta araştırması ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket danışmanlık, (...),tanıtım, basım, yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım,toplantı,organızasyon,sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini,taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder. Maddede yer alan '' ve benzeri diğer hizmetleri'' ifadesinden burada sayılan hizmetlerin sınırlı sayıda olmadığı, kamu kurum ve kuruluşların ihtiyaç duydukları ancak kendi personeli ile yerine getiremedikleri bütün hizmetler için hizmet alım ihaleleleri ile üçünçü kişiler ile sözleşme ilişkisine girebilecekleri anlaşılmaktadır. Bu hizmetlerin ortak özelliği, kamu hizmeti olarak kamu tüzel kişileri tarafından gerçekleştirilmesi zorunluluğu olmasıdır. Ayrıca bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin yapılmasında görevli ve yetkil Kamu İhale Kurumu bulunmaktadır. ( M. 53/I -a)

Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan hizmet alım sözleşmeleri esas itibariyle iki aşamadan oluşmaktadır.İlk aşamada, yapılacak hizmet alım sözleşmesi öncesindeki '' ihale aşaması'' bulunmaktadır.Bu aşamada, kamu hukuku kuralları egemen olmaktadır. İhale aşaması işlemleri idari yargının konusunu oluşturmaktadır.

İkinci aşamada ise, ihale sonucunda sözleşme yapılmasıyla başlayan süreçtir.

Kamu ihale kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesine ve uygulanmasına ilişikin usul ve esaslar 4735 sayılı Kamu İhaleleleri Sözleşmeleri Kanunu ile düzenlenmiştir.

Hizmet alım sözleşmelerinin alt işverenelik bakımından değerlendirilmesinde, kamu ihale mevzuatı kapsamında hizmet alım ihalelerinin sıkı usul koşulları ile idarenin sahip olduğu personelin nitelik ve nicelik itibariyle yetersiz olması halleri dışında herhangi bir sınırlama getirilmemiştir.Bu sebeple hizmet alım sözleşmelerine göre işci istihtam edilmesine ilişkin sınırlamalarda iş hukuku mevzuatı göz öünde bulundurulacaktır.

Hizmet alım sözleşmelerinin alt işverenlik niteliği kazanıp kazanamadığına ilişkin görüşlerde önem arz eden konu iş sözleşmesinin işin devri amacı mı yoksa işci temini amacı mı taşıdığıdır.

Nitekim bir asıl işveren alt işveren ilişkisinde işin devrinden söz edilmektedir.Hizmet alımı yapma ile bu hizmet için personel alımı yapma diğer ifade ile işci temini farklı olgulardır. İşin devri yada hizmet alımı değilde işci temini amacıyla yapılan sözleşmeler kuşkusuz alt işveren ilişkisini meydan getirmeyecektir. Ancak uygulamada, genel olarak kamu kurum ve kuruluşlarının özellikle belediyeleri hizmet alım sözleşmesine yönelten temel neden bütçe kısıtlamaları nedeni ile yeni kadro tahsis edilememesi ve mevcut personel sayısının da kamu hizmetini yerine getirmekte yetersiz kalmasıdır.

Kamu kurum ve kuruluşlarının yapmış oldukları hizmet alım sözleşmelerinin tümünde işçi temini amacının olduğunu varsaymak doğru olmayacaktır. Hizmet alım sözleşmesinin İş Kanunu'ndaki alt işverenliğe ilişkin şartlara uygun olduğu ve muvazaa bulunmadığı durumlarda, hizmet alım sözleşmeleri alt işverenlik niteliğine sahip olurlar.

Kamu kurum ve kuruluşları, hizmet alım sözleşmesi ile işin devri değilde işçi temini hedeflediklerinde, böyle bir hukuki işlem hukuki nitelik itibariyle ''meslek edinilmiş geçici ( ödünç ) iş ilişkisi '' meydana getirmiş olacaktır. Türk Hukukunda da meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi yasaktır.

Bu sebeple bu kapsamdaki hizmet alım sözleşmeleri hukuken işci temini olarak nitelendirelecek ve işçiler baştan itibaren kamu kurum ya da kuruluşlarının işçisi olarak işlem göreceklerdir.

Hizmet alım sözleşmelerinin işçi temini amacıyla yapıldığını gösteren bazı durumlar vardır. Bunlar esasen muvazzaa halleri içindir. Ancak hizmet alım sözleşmeleri kapsamında özellik arzeden durumlar şunlardır.

Alt işverene devredilen işte, asıl işveren kurum işçilerininde çalışması, kamu işverenine, alt işveren işçileri hakkında koordinasyon ve denetimi aşan yetkilerin tanınmış olması, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin çalışmasını fiilen kesintisiz sürdürmesi, alt işverenin üstlendiği iş için gerekli araç ve donanımın tamamının asıl işveren tarafından karşılanması' '(Yusuf Güleşçi-Kamu İşyerlerinde Alt işveren Uygulaması-... 2013-Sayfa 175-189)

'' Kanunda ayrı ayrı asıl işveren alt işveren tanımları yapılmamış, aradaki ilişki tarif edilmiştir. Ancak buradan yola çıkarak alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir.Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir.4857 sayılı İş Kanunu uygulamasıyla ilgili olarak Yargıtay'ın vermiş olduğu bazı kararlarında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmıştır. Yargıtay'a göre,' bir işyerinden yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki asıl işveren alt işveren ilişkisidir.'' (Osman Güven Çankaya- Şahin Çil-İş Hukukunda Üçlü İlişkiler-... 2009-Sayfa 18)

''Kamu Kurum ve kuruluşlarını hizmet alım sözleşmelerine yönlendiren temel neden, bütçe kısıtlamaları nedeni ile yeni kadrolarının tahsis edilmemesi ve mevcut personel sayısının da sorumluluklarındaki kamu hizmetlerini yerine getirmede yetersiz kalmasıdır. Yetkili devlet organlarının, kadro tahsisi konusunda çözüm üretememeleri karşısında kamu kurum yada kuruluşları, sorumluluklarındaki hizmetleri gereğince yerine getirebilmek için, bunların bir kısmını hizmet alım sözleşmeleri ile üçüncü kişilere devir yoluna gitmektedirler. Uygulamada başta belediyeler ve Sağlık Bakanlığına bağlı hastaneler hizmet alım sözleşmeleri ile önemli sayıda bir işcinin hizmetinden yararlanmaktadırlar.

Ancak bir zaruretin sonucu olan bu uygulama ile kamu kurum yada kuruluşlarının hizmet alım sözleşmleri ile her halukarda işçi temini amacı güttükleri anlamına gelmez.Asıl işveren- alt işveren ilişkisine ilişkin İş Kanunu m.2 'de öngörülen şartlara uyulduğu ve muvazaa olgusunun bulunmadığı hallerde, hizmet alım sözleşmeleri geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin konusunu oluşturacaktır. Hizmet alım sözleşmelerinin kamu ihale mevzuatına göre kurulmaları ya da yukarıda ele alındığı gibi 5538 sayılı Kanun ile yapılan değişiklilkler, asıl işveren -alt işveren konusunda kamu kurum yada kuruluşlarına İş Kanunu madde 2'de öngörülen şartlardan bağışıklık vermez.''( Mahmut Kabakçı-Kamu Hizmet Alım Sözleşmelerinin İş Hukuku Uygulaması Açısından Değerlendirilmesi -Sarper Süzek'e Armağan -Cilt I Sayfa 95-96 )

''Anahtar teslimi iş ve alt işveren ilişkisi ayrımının hangi ölçütlere göre yapılacağı tartışmalıdır. Anahar teslimi işte, anahtar teslimi işi veren, yapılmasını istediği bütünlük arzeden bir işi tümüyle bir başkasına yaptırmakta ve işin yapılma sürecinde o iş sahasında (varsa) kendi işçilerini çalıştırmamaktadır. Alt işveren ilişkisinde ise anahtar teslimi işten farklı olarak,( asıl ) işveren işin bütününü devretmemekle o iş yerinde -geri kalan işlerde- işçi çalıştırmaya devam ederek işveren sıfatını korumaktadır. Bu doğrultuda alt işveren ilişkisinde alt işveren asıl işverene ait bir işin bir bölümünü üstlenmektedir. Buna göre alt işverenin yürüttüğü mal ve hizmet üretimi, asıl işverenin yürüttüğü mal ve hizmet üretimini tamamlamaktadır. Bu bağlamda alt işveren, asıl işverenin faaliyet bütünlüğü içinde yer alır; asıl işte veya yardımcı işte iş almak suretiyle onun nihai mal veya hizmet sürecine katılır. Nitekim alt işveren işçileri, asıl işverenin işyerinde nihai olarak asıl işveren yararına iş yapmaktadırlar. Bir işin anahtar teslimi iş mi yoksa alt işverenlik mi olduğu değerlendirilmesinde bu ölçütlerden yararlanmalıdır. Bu olgular araştırılırken taraflar arasındaki sözleşmede yer verilen kayıtlarda göz önünde tutulabilir. Buna göre ( asıl ) işverene verilen üstlenilen işin çerçevesine ve genel olarak denetimine ilişkin yetkiler '' bir işin üstlenildiği' olgusunu kuvvetlendirecektir. Yine söz konusu işin denetlenilmesine ilişkin yetkiler ( asıl ) işverenin bu konuda bir yararının olduğuna da bir karine oluşturabilecektir. Ancak genel bir gözetim ve denetim yetkisinin ötesine geçen özellikle işçiye yönelik üstlenilen yetkiler arasındaki ilşkinin alt işverenlik değil işçi temini ve benzeri bir ilişki olduğuna yönelik iddiaları kuvvetlendirecektir. Diğer bir ifade ile şözleşmelerde yer alan üstlenilen işin kalitesine, koordinasyonuna, denetimine ilişkin kayıtlar alt işveren ilişkisi bakımından kabul edilebilirken; doğrudan işveren yetkilerinin kullanılmasına ilişkin kayıtlar bu ilşkinin niteliğine uygun düşmemektedir.Öte yandan alt işverenliğin varlığı arştırılırken asıl işverene tanınan yetkililerden hareket edilmesi,bu yetkilerin olmadığı durumlarda alt işverenliğin olmadığı sonucunu da oluşturulabilcektir ki bu durum alt işveren ve asıl işverenin biribirinden bağımsız işverenler olduğu gerçeğine tamemen aykırıdır.''(Hande Bahar Aykaç Alt işverenlik - Anahtar Teslimi İş Ayrımı- Çimeto İşveren Dergisi-Cilt 29-Sayı3-Mayıs 2015-Sayfa 53-54)

Somut olayda; ... Bakanlığı'na ait ... Lisesi yapım işinin, Bakanlık adına ... ...nce yüklenici ...'ne kamu ihalesi sonucunda sözleşme ile verilmiştir. Yukarıda anlatılan öğretideki tartışmaların ve yargısal kararların ışığı altında sözleşme maddelerini incelemek gerekmektedir.

Sözleşmenin 6.1 maddesinde, bu sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olduğu belirtilmiştir.

Sözleşmenin 9. maddesinde ihale dökümanını oluşturan belgeler, yapım işleri genel şartnamesi, idari şartname, sözleşme tasarısı, uygulam projesi, mahal listesi,özel teknik şartname, genel teknik şartname olarak sıralanmıştır.

10..1.2. madde de, bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01Aralık- 01 Nisan tarihleri arasında olduğu ancak işin bitiminde devrenin dikkate alınmayacağı ve idarenin yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebileceği açıklanmıştır.

18.2 maddesinde, yüklenicinin iş ve işyerinin korunması ve sigortalanması ile ilgili sorumlulukları konusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlerin uygulancağı belirtilmiştir.

22.1 maddeye göre, işin sözleşme ve ekleri ile fen sanat kurullarına uygun olarak yapılması, taahhuddün devamı süresince işyerinde bulundurulacak idare görevlilerinden oluşan yapı denetim görevlisi tarafından denetlenecektir. Yapı denetim görevlisinin sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kurullarına uygun olarak vereceği talimatlara yüklenici uymak zorundadır.

29. maddeye göre ise yüklenici sözleşme konusu işte çalıştırcağı personelle ilgili sorumlulukları ve buna ilişkin şartlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulancaktır.

Yine idarece ... ili merkez ve ilçelerinde yaptırılacak olan sağlık, eğitim, gençlik spor, gayrimenkul yatırmlarına ait proje, teknik danışmanlık ve kontrollük hizmeti alım işi de ihale sonucu sözleşme ile dava dışı ...-... Ortak Girişimine verilmiştir.

Bu sözleşme ile ... ile, ... ilçesi, ... Lisesi inşaatı işinin kontrollük hizmetleri idare adına ...-... Ortak Girişimi tarafından yürütülmüştür.

Sözleşmenin 6. maddesine göre,işin konusu; ... ili merkez ve ilçelerinde yaptırılacak olan sağlık, eğitim, gençlik spor, gayrimenkul yatırımlarına ait proje, teknik danışmanlık ve kontrollük hizmeti alma işi,projeler özel tip sağlık ocağı, köy tipi sağlık ocağı,İ.Ö.O lise, pansiyon, anaokulu, spor salonları ve tesisleri gayrimenkul işleri uygulama projeleridir.

Tüm bu sözleşmeler incelendiğinde okul yapım işinin davalı ... Bakanlığının asıl işi olduğu, somut olayda ... Bakanlığı adına idare tarafından okul yapımı için ... ile yapılan sözleşme, her ne kadar anahtar teslimi suretiyle inşaat sözleşmesi olarak düzenlenmiş ise de, gerek bu sözleşme içeriği maddelerden, gerekse de idarenin yapılacak inşatın denetim ve kontrollük hizmetlerinin idare tarafından dava dışı bir başka şirkete sözleşmeyle verilmiş olması göz önüne alındığında davalı idarenin ihale makamı olmayıp, gerçekte asıl işveren olduğu, bu nedenle kendisine kusur izafe edilmese bile yasa gereği iş kazasından diğer davalı işveren şirketle beraber müteselsilen sorumlu tutulması gerekmektedir. Açıklanan bu nedenlerle, yerel mahkemenin, aynı nedenlerle davalı ... Bakanlığı'nı asıl işveren olarak sorumlu tutması yönündeki kararı doğrudur.Yüksek Özel Daire sayın çoğunluğunun aksi yöndeki kararına ve bozma ilamına bu nedenlerle katılmıyoruz. 02.07.2015