Esas No: 2015/20536
Karar No: 2015/22309
Karar Tarihi: 15.12.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/20536 E.  ,  2015/22309 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Elazığ İş Mahkemesi

Tarihi : 19.06.2015

No : 2014/519-2015/496

Asıl dava, hak sahibi konumundaki davacıya bağlanan ölüm aylığının kesilmesine yönelik kurum işleminin iptali ve yeniden ölüm aylığı bağlanması; birleşen dava ise hak sahibi konumundaki davalıya yersiz olarak ödenen ölüm aylıklarının yasal faiziyle birlikte tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne,birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davalı/birleşen dava davacısı Kurum vekilince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hakkında verilen boşanma kararı 09.06.1992 tarihinde kesinleşen davacıya, yaşamını yitiren ve 506 sayılı Kanunun hükümlerine göre hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm (yetim) aylığının boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı kurumca 20.05.2013 tarihi itibarıyla kesilerek, 20.05.2013-18.07.2014 döneminde yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuku işlemi tesis edildiği anlaşılmaktadır.

506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlarda yer almamakla birlikte ilk kez 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlığını taşıyan 56'ncı maddesinin ikinci (son) fıkrasında düzenlenen davanın yasal dayanağı niteliğindeki norm 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş, fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, inceleme konusu hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle yapılan başvurunun, Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.04.2011 gün ve 2009/86 Esas – 2011/70 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, dolayısıyla iptal edilmeyen fıkranın yürürlükte olduğu belirgindir.

Fıkra, oldukça sade biçimde kaleme alınmış, madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Eldeki davada ise ; 09.06.1992 tarihinde kesinleşen boşanma ilamında davacı ve eşinin adreslerinin aynı olduğu, adres geri izleme raporunun tetkikinde davacının ve boşandığı eşinin 2007-2012 tarihleri arasında kayıtlı adreslerinin boşanma ilamında yazılı aynı yer sayılı adres olduğu, davacı ve eşinin 2009 yılı Mahalli İdareler ile 2010 Halkoylamasında aynı adreste kayıtlı olduklarını ve aynı sandıkta oy kullandıklarını gösterir seçmen bilgi kayıtları gözetilerek; Mahkemece boşanan eşlerin kayıtlı olduğu adresler yönünden birlikte

yaşama olgusunun var olup olmadığının ve beyan ettikleri adreslerinde fiilen oturup oturmadıklarının tespiti amacıyla geniş kapsamlı,titizlikle ve gerekirse bilgi edinilen şahısların isim yada sıfatları da tutanağa eklenmek suretiyle Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı,bu kapsamda dosya arasında bulanan Aralık 2014 tarihli kolluk tutanağının yeterli olmadığı gözetilmeli, bunun dışında davacı tanıkları ile yetinilmeyerek kolluk marifetiyle resen tespit edilecek kişilerden, kanaat edinmeye yetecek kadarının uyuşmazlık konusu olan dönemi kapsar mahiyette tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tanıkların beyanları arasında çelişki olursa bu çelişki giderilmeli, 2013 yılından itibaren görev yapan varsa diğer mahalle/köy muhtar ve azalarının kanaat edinmeye yetecek sayıda tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, medula sisteminde kayıtlarda görülen adresler ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır .

Kabule göre de ,gerekçeli karar başlığında hukuki nitelikleri farklı olduğu halde , birleşen dava dosyasının tarafları adlandırılırken maddi ve hukuki hataya düşülerek “karşı davacı-karşı davalı ” olarak yazılması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, asıl davalı\birleşen dava davacısı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 15.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.