Esas No: 2015/27333
Karar No: 2017/14252
Karar Tarihi: 26.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/27333 E.  ,  2017/14252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26/09/2017 ... günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı Asil ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, 28.08.2008-30.11.2013 arasında davalıya ait avukatlık bürosunda iş takip elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini, aylık ücretinin net 1.100,00 TL olduğunu, işyerinde yol ve yemek verildiğini, fazla çalışma yapmasına ve genel tatillerde çalışmasına karşın ücretlerinin ödenmediğini ayrıca asgari geçim indirimi alacaklarının da verilmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığı gibi ücretlerinin de ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin, genel tatil ücretleri ile asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkiline ait avukatlık ofisinde 2008 yılından beri çalışmadığını, 28.08.2012 tarihinde işe başladığını ve 20.08.2013 tarihinde de haklı nedenle işine son verildiğini, çalışma saatlerine uygun davranmadığını, mesai saatlerine riayet etmediğini ve ofis içi araçları da yasa dışı amaçlar için kullandığını, davacının yasa dışı faaliyetlere katıldığı için ... olarak nitelendirilen yasa dışı terör örgütünün gençlik yapılandırması olan ... adlı örgüte üye olduğu gerekçesi ile göz altına alındığını ve bu durum ulusal basında açık ismiyle haber konusu olduğunu, bunun üzerine bilgisayarlar üzerinde yapılan araştırmada davacının kullandığı bilgisayarda yasa dışı örgütsel faaliyetler içinde bulunduğu tespit edilerek iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacı bizzat kefalet yatırmak suretiyle denetimli serbestliğe tabi tutulduğu ve hakkında da yurt dışı çıkış yasağı konulduğu ve hafta içi karakola imza atma sorumluluğu ile yargılamasının devam ettiğini, asgari ücretle çalıştığını, zaten iş bilen kalifiye bir eleman olmadığını, sadece... ...fakültesinde okuyan bir öğrenci olduğu için ve işsiz kalmaması için iş öğrenmesi amacıyla işe başlatıldığını, işyeri avukatlık bürosu olduğu için hafta sonu ve dini-milli bayramlarda çalışma olmadığını, fazla mesaiyi gerektiren büyüklükte bir ofis olmadığını, müvekkilinin tek avukat olarak çalıştığını, fazla çalışma ve bayramlarda çalışma iddiasının asılsız olduğunu, yıllık izin alacağı ve asgari geçim indirimi alacağı hakkının da olmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı, 28.08.2008-30.11.2013 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının çalışma süresinin ... kayıtlarında görüldüğü gibi, 28.08.2012-20.08.2013 tarihleri arasında olduğunu savunmuştur.

Mahkemece; davacının, 28.08.2008-20.08.2013 tarihleri arasında davalı nezdinde çalıştığı kabul edilmiştir.

Çalışma olgusunu ispat yükü işçiye aittir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi çalışma olgusunun ispatına ilişkin olarak belge örnekleri sunmuş ayrıca tanık deliline de dayanmıştır. Davacı tanıklarının davalı nezdinde çalışması olmadığı gibi beyanlarının da soyut nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle beyanlarına itibar edilmemesi gerekir. Davacının sunduğu belgeler incelendiğinde ise bazılarının 31.02.2012 ve 29.02.2011 gibi takvimde bulunmayan (var olmayan) tarihlere ait olduğu tespit edilmiştir.

Ancak, dosya içerisinde yine davacı tarafından sunulan, 19.08.2010 tarihli yoklama fişi bulunmakta olup, söz konusu belge dikkate alınarak, davacının bu tarihten itibaren davalıya ait işyerinde çalıştığı ve 20.08.2013 tarihinden sonra da fiili bir çalışmasının bulunmadığı gözetildiğinde, hizmet süresinin 19.08.2010-20.08.2013 tarihleri arasında olduğunun kabulü gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- Fazla çalışma yaptığını ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddilarını ispat ile yükümlüdür.

Somut olayda davacı işçi bu iddilarını ispat için takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına dayanmıştır. Ne var ki davacı tanıkları, davalıya ait işyerinde çalışan kimseler olmadığı gibi beyanları da soyut niteliktedir.

Davacının, fazla çalışma yaptığını ve genel tatillerde çalıştığını usulünce ispatlayamadığı, dolayısı ile söz konusu alacakların reddine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi de hatalıdır.

4- Davacı işçinin, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürmüş; davalı ise davacının, ... terör örgütünün gençlik yapılanması olan ... isimli örgüte üye olduğu gerekçesi ile gözaltına alındığını, bunun üzerine ofis bilgisayarları üzerinde yaptıkları incelemede davacının kullandığı bilgisayarlarda yasadışı örgütsel faaliyetlerde bulunduğunu tespit ederek, iş sözleşmesine haklı nedenle son verdiğini savunmuştur.

Davacı tanıkları, davacının gezi parkı olayları sürecinde gözaltına alınması nedeni ile iş sözleşmesinin sona erdirildiğini beyan etmişlerdir.

Davalı tanıkları ise davacının gözaltına alınmasından sonra ofisteki bilgisayarları incelediklerinde davacı adına bir klasör oluşturulduğunu ve içerisinde yasadışı örgütlere ait sayfalar ve yanan bir polis arabası fotoğrafı olduğunu gördüklerini ve davalının talimatı ile bilgisayara format atıp kayıtları sildiklerini, davacının iş sözleşmesinin de bu nedenle feshedildiğini bildirmişlerdir.

Savcılığa yazılan müzekkereye cevaben bir bilgi notu gönderilmiş olup, söz konusu bilgi notunda davacının;

"1-Taksim Gezi Parkı olarak adlandırılan izinsiz toplantı gösteri yürüyüşlerine katılma eylemi,

2-15.02.2011 tarihinde ... ...ın yakalandığı günün yıl dönümü eylemlerinde ... terör örgütü simgeleyen renklerin arka planda olduğu ortamda zafer işareti yaparak eylemlere katılması olayları ile ilgili olarak ... terör örgütü propagandası yapmak sureti ile örgüte üye olmak suçu dolayısıyla soruşturma başlatıldığı, söz konusu soruşturma nedeni ile telefon numarasının teknik takiple dinlendiği ve suç oluşturan konuşmaların kayda alındığı, konuya ilişkin düzenlenen iddianamenin görüldü aşamasında bulunduğu, 14. klasörden oluşan soruşturma dosyasının hacimli olması nedeni ile mahkemeye gönderilemediği, bu bilgi notunun yetersiz görülmesi ve fiziki dosyanın mutlaka incelenmesine ihtiyaç görülmesi halinde fiziki dosyanın gönderileceği" ifade edilmiştir.

Dairemizdeki temyiz duruşması sırasında davalı asil tarafından sunulan duruşma zaptı suretinde, davacı işçinin sanık sıfatı ile ... 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2015/279 Esas sayılı dava dosyasında, 24.11.2015 tarihinde sorgu ve savunmasının alındığı görülmüştür.

Mahkemece, "..davacının işyeri dışındaki faaliyeti ve savcılıkta başlayan takipler sebebi ile akdinin feshedildiğinin anlaşıldığı, bu durumda işyeri dışında bir fiil ve eylemden dolayı feshin gerçekleştirildiği ve bu feshinde ihbar önelinin 6 haftayı aşan bir süreye dayanma durumu olmadığı dikkate alınırsa tanık anlatımları da değerlendirilerek feshin haklı nedene dayanmadığı" gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, tanık anlatımları ile davacı hakkındaki ... Cumhuriyet Başsavcılığı ... ... Suçlar Soruşturma Bürosu’nun 09.04.2015 tarihli cevabı yazısı ile temyiz aşamasında dosyaya sunulan ... 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2015/279 E. sayılı dosyasının 24.11.2015 tarihli duruşmasına ait duruşma zaptı örneğinden davacının yasadışı .../... örgütü üyeliği iddiası ile göz altına alındığı, hakkında bu suçlamalar ile ilgili olarak kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Davalı avukat olup, yaptığı mesleğin kamusal niteliği ortadadır. Davalı avukatın yasadışı .../... örgütü üyeliği iddiası ile göz altına alınan davacıyı bürosunda çalıştırması beklenemez, iş akdinin feshi bu nedenle haklı olup, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulüne hükmedilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 26.09.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.