Esas No: 2019/4809
Karar No: 2019/12514
Karar Tarihi: 18.12.2019

**2. Hukuk Dairesi         2019/4809 E.  ,  2019/12514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 38. Hukuk Dairesi

DAVACI-DAVALI : ...

DAVALI-DAVACI : ...

DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma-Ziynet Alacağı

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-karşı davacı erkek tarafından her iki dava yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 218.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oyçokluğuyla karar verildi. 18.12.2019 (Çrş.)

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Taraflar; dava ve karşı davada "Evlilik birliğinin temelinden sarsılması" (TMK m.166/1) hukuki sebebine dayanmışlardır. Her iki davanın dayanak olayı taraflar arasındaki "Cinsel ilişkinin" gerçekleştirilememiş olmasıdır. Davacı-karşı davalı kadın cinsel ilişkinin,

davalı-karşı davacı erkeğin yaşadığı sertleşme sorunu nedeniyle gerçekleşemediğini; davalı-karşı davacı erkek ise kadının psikolojik rahatsızlığı ve vajinusmus hastası olması ve cinsel ilişkiye yanaşmaması nedeniyle gerçekleştirilemediğini ileri sürmüştür. Dayanılan olay ve ileri sürülen vakıalar bunlardan ibarettir. HMK'nın ispatın konusu başlıklı 187. maddesi gereğince "İspatın konusunu taraflar arasındaki çekişmeli vakıalar oluşturur. Bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. TMK'nun ispat yükü başlıklı 6. maddesi gereğince; "Taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. HMK'nun ispat yükü başlıklı 190. maddesi gereğince ispat yükü; iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Açıklanan mevzuat çerçevesinde; davacı-karşı davalı kadının, davalı-karşı davacı erkeğin fiziksel rahatsızlığının bulunduğunu ve sertleşme sorunu nedeniyle cinsel ilişkiyi gerçekleştiremediğini ispat etmesi zorunlu olup mevcut dosyada bu iddia hiçbir şekilde ispatlanamamıştır. Aksine ilk derece mahkemesince yargılama aşamasında tam teşekküllü hastaneye sevk olunan davalı-karşı davacı erkeğin "cinsel ilişkiyi gerçekleştirmeye engel herhangi bir fiziksel ve cinsel rahatsızlığının bulunmadığı heyet raporu ile tevsik olunmuştur. Bu halde davacı-karşı davalı kadının ispat olunamayan davasının reddi gerekir. Buna karşılık evlilik birliği içinde çeşitli tarihlerde ve dosyada teşhis ve tedavi belgeleri mevcut doktor raporlarında davacı-karşı davalı kadının "Vajinusmus" hastası olduğu ayrıca kasılma, gerilme, depresif nöbet, uyku bozukluğu, intihar girişimi hikayelerinin yer aldığı ve psikolojik rahatsızlıklarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davacı erkeğin dayandığı evlilik öncesine ait olup dosyaya celp olunan hastane ve diğer sağlık kurulu raporlarından da davacı-karşı davalı kadının benzer teşhisleri içeren kayıt ve raporlarının mevcut olduğu görülmektedir. Öte yandan ilk derece mahkemesi tarafların iddiaları doğrultusunda sunulan ve dosyaya celpolunan bu raporlarla da yetinmemiş yargılama aşamasında davacı-karşı davalı kadın tam teşekküllü hastaneye sevk olunduğu ve yapılan tetkikler sonucunda düzenlenen ve dosyaya gönderilen heyet raporunda davacı-karşı davalı kadının "Vajinusmus" hastalığının bulunduğu ve taraflar arasındaki cinsel ilişkinin gerçekleştirilememesinin mevcut bu rahatsızlığın sonucu olduğunun tevsik olunduğu (Belgeye bağlandığı) anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davacının delil olarak dayandığı tanık beyanlarının da bu iddianın doğruluğunu destekler nitelikte olduğu görülmektedir. İşbu nedenlerle davalı-karşı davacı erkeğin ispatlanan davasının; davacı-karşı davalı kadının tam kusurlu olduğu, davalı-karşı davacı erkeğin ise kusursuz olduğu belirtilerek kabulüne karar verilmesi gerekir. Nitekim ilk derece mahkemesince, vakıaları gereğince irdeleyip delilleri yerinde değerlendirmek suretiyle; davacı-karşı davalı kadının tam kusurlu, davalı-karşı davacının ise kusursuz olduğu gerekçe gösterilerek yerinde bir sonuca ulaşılmış ve davacı-karşı davalının davasının reddine karşı davalı-karşı davacı erkeğin davasının ise kabulüne karar vermiştir.

Davacının istinaf talebi üzerine bölge adliye mahkemesi yukarıda açıklanan durumların varlığını teyit etmiş; başka bir ifade ile davacı-karşı davalı kadının "Vajinusmus" olduğu, karşı davacının ise fizyolojik bir rahatsızlığının bulunmadığı ve her iki tarafın dayandığı temel olgu olan cinsel ilişkinin, davacının rahatsızlığı nedeniyle gerçekleştirilemediğini kabullenmiş olmasına rağmen; dosya kapsamına hiç de uygun düşmeyen şekilde dayanılan vakıa ve ispat yükü kurallarını yanlış yorumlamak suretiyle

yeni bir gerekçe ekleyerek; "davacı-karşı davalının vajinusmus rahatsızlığının tedavisine, davalı-karşı davacı erkeğin yardımcı olmadığını" belirtmek suretiyle ve kusur durumunu tam olarak değiştirerek davacı-karşı davalının kusursuz, davalı-karşı davacının tam kusurlu olduğu gerekçesiyle; davacı kadının davasının kabulüne, karşı davacı erkeğin davasının reddine karar vermiş ve temyiz incelemesi sonucu sayın çoğunluğun oylarıyla bu kararın onanmasına karar verilmiştir.

Bu aşamada BAM gerekçesi ve onama kararına karşı muhalefet görüşümüzün tam olarak ortaya konulması açısından üzerinde durulması ve irdelenmesi gereken hususlar şunlardır:1-Davacı yan gerekçede belirtilen bu olguya dayanmış mıdır? 2-Dayanılmışsa bu olgu ispatlanmış mıdır?

Öncelikle davacı-karşı davalı kadın; onanan bölge adliye mahkemesinin gerekçesinde belirtilen olguya, vakıa olarak dayanmamıştır. Esasen davacı-karşı davalı kadın vajinusmus olduğunu hiçbir aşamada kabul etmemiş ve bu yönde bir rahatsızlığının olmadığını, aksine kocanın kusuru nedeniyle cinsel ilişkinin gerçekleşmediğini ileri sürmüştür. O halde "Vajinusmus" olduğunu kabul etmeyen davacı-karşı davalı kadının; tedavisine destek vermediği veya yardımcı olmadı diye bir savının bulunduğunun kabulü hem hukuk usulü kurallarına ve hem de hayatın olağan akışına aykırıdır. Kaldı ki böyle bir iddia ileri sürülmemiştir. Davacı-karşı davalı kadının tedavi süreci ile ilgili iddiası; erkek eşin sertleşme sorunu yaşadığı ve bu sorunun giderilmesine yönelik tedaviye yanaşmadığı yönündendir ki; bunun dahi aksi yukarıda açıklandığı üzere davalı-karşı davacı erkek tarafından ispatlanmıştır. Bu halde davacı tarafça ileri sürülmeyen bir vakıanın davacı lehine davalı aleyhine kabulü hem usul hukuku hem de maddi hukuk ilkelerine aykırıdır.

Bu itibarla davacının dayanmadığı bir olgunun varlığından bahisle davacı lehine sonuç çıkarılmasının mümkün olmadığı şerholunmak ön şartıyla ve esasen bu nedenle bölge adliye mahkemesi kararının yerinde olmadığı belirtilmek suretiyle; dosya kapsamı gereğince bilgilendirmek açısından 2. Soru olan; işbu olgunun gerçekten ispatlandığının kabulünün de mümkün olmadığını belirtmenin yerinde olacağı kanısındayım.

Şöyle ki; dosyada mevcut ve karşı davacı tarafından dayanılan hastane ve diğer sağlık kurullarına ait teşhis ve tedavi belgeleri ve de tanık beyanları gereğince karşı davacının değişik tarihlerde ve birçok kez davacı ile birlikte davacının tedavisi için yanında ve birlikte teşhis ve tedavi sürecine katıldığı ve esasen bölge adliye mahkemesi gerekçesinde de belirtildiği ve teyit edildiği üzere tedavi sürecinin davacının kendi isteği ile ve başka bir ilde çalıştığı ve tedaviye o ilde devam etmek istediğini ilgili sağlık kurumuna deklere etmesi nedeniyle sonlandırıldığı da anlaşılmakta olup; bu haliyle dahi onanan gerekçe dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Yukarıda açıklanan tüm bu nedenlerle; dosya kapsamına uygun olarak tam kusurlu davacının davasının reddi ve kusursuz karşı davacının davasının kabulü yönündeki ilk derece mahkemesi kararı yerinde olup; bu kararın kaldırılması suretiyle ve kusur durumuna uygun olmayan gerekçeyle verilen bölge adliye mahkemesi kararının ve bu kararın onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşünün yerinde olmadığı görüş ve kanaatiyle onama kararına karşıyım.

KARŞI OY YAZISI

Davacı-karşı davalı kadın dilekçesinde; davalı-karşı davacı erkekte sertleşme sorunu olması nedeniyle tarafların cinsel ilişkiye giremediklerini, halen bakire olduğunu, davalı-karşı davacı erkeğin "Kadınlığını yapamıyorsun" diyerek psikolojik baskı uyguladığını, hocaya götürmeyi teklif ettiğini, evin anahtarını değiştirdiğini ve kendi hastalığının tedavisine yanaşmadığı vakıalarına dayanmış, davalı-karşı davacı erkek ise cevap ve karşı dava dilekçesinde; davacı-karşı davalı kadının vajinusmus rahatsızlığı nedeni ile cinsel ilişkinin gerçekleştirilemediğini, kadının "Sen erkek misin? Erkekliğin yok" diyerek kendisini aşağıladığını ve iftira ettiği, ailesine hakaret ve intihara teşebbüs ettiği vakıasına dayanmıştır.

Davacı-karşı davalı kadın cinsel birleşmenin erkekten kaynaklandığını içeren sorun olduğunu, bu sorunun tedavisinden kaçtığını iddia etmesine karşın Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinden alınan 23.01.2017 tarihli raporda erkekte herhangi bir rahatsızlık bulunmadığının saptandığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle davalı-karşı davacı erkeğin kadına "Sen hastasın, senin kimsen yok." diyerek psikolojik şiddet uygulaması, tedavi için hocaya götürmeyi teklif etme vakıası nedeni ile kadının davasının kabulü gerekir.

Davalı-karşı davacı erkek tarafından açılan karşı davada ise, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşamasında davacı-karşı davalı kadın; vajinusmus hastası olduğu, bu hastalığının tedavisi ile erkeğin ilgilenmediği vakıasına dayanmamıştır. Davacı-karşı davalı kadının vajinusmus hastası olduğu anlaşılmakta ise de; kadın tarafından dayanılmayan vajinusmus hastalığının tedavisi ile ilgilenmeme vakıası erkeğe kusur olarak yüklenemez.

Davacı-karşı davalı kadının vajinusmus hastalığı nedeni ile cinsel birleşmenin gerçekleşemediği anlaşıldığından erkeğin davasının da kabulü gerekir. Bu nedenle hükmün bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.