Esas No: 2014/45407
Karar No: 2015/29272
Karar Tarihi: 08.10.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/45407 E.  ,  2015/29272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 09/10/2013

NUMARASI : 2011/14-2013/557

Taraflar arasındaki tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, eczacı olduğunu, 11.2.2010 tarihinde kendisinin bulunmadığı bir sırada eczanede yapılan denetimde kime ait olduğu belli olmayan küpürü kesik ilaçların bulunduğu gerekçesiyle sözleşmenin 6 ay süreyle feshedilip 118.892.15 TL cezai şart tahakkuk ettirildiğini, oysaki ilaçların üzerinde kime ait olduğunu gösteren reçete suretlerinin bulunduğunu, öte yandan birtakım ilaçlarında kanser hastası olan eniştesi T.. Ö..'e ait olup, tedavi gördüğü hastane tarafından muhafaza sorunu nedeniyle eniştesine iade edilen ve bu nedenle güvenilir bir yer olan kendisine ait eczanede saklanan ilaçlar olduğunu, sözleşmeye aykırı bir durum bulunmadığını ileri sürerek davalı tarafından uygulanan fesih işlemi ile cezai şart tahakkukuna ilişkin işlemin iptalini istemiştir.

Davalı, davacıya ait eczanede yapılan denetimde davacının sözleşmeye aykırı davrandığının saptanması nedeniyle yapılan işlemin sözleşmeye uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, yapılan işlemin yerinde olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, davacının temyizi üzerine Diremizce bozma kararı verilmiş, mahkemece bozmaya uyulmuştur.

Yargılama devam ederken davalı Kurum, 2012 yılı protokolü ile davacıya uygulanan fesih ve cezai şart işlemlerine dayanak sözleşme hükümlerinin kaldırıldığını ve davacı ile aralarındaki sözleşmenin devam ettiğini bildirmiştir.

Bunun üzerine Mahkemece, davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince belirlenen 1.320,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve davacı tarafından bozmadan önce ve sonra yapılan toplam 339,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davalı kurumun davacı hakkında uygulamış olduğu sözleşmenin feshi ile cezai işlemin iptaline yönelik olup, 01.02.2012 tarihli Sosyal Güvenlik Kurumu Protokolüne eklenen ek Protokolün 7. maddesi ile 1.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şartı gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemlerin, konusu kalmadığından durdurulacağı ve işlem yapılmayacağı öngörülmüştür. Mahkemece, bu hüküm doğrultusunda davanın konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu durumda davanın açılmasında davalının herhangi bir kusuru sözkonusu olmadığından yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması mümkün değildir. Mahkemece davanın açılmasında davalının kusuru bulunmadığı gözönüne alınarak yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmaması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK 438/7 maddesi gereğidir.

SONUÇ: 1.bentte açıklanan nedenlerle temyiz eden davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenle kararın hüküm bölümünün 3. ve 4. fıkralarının hükümden çıkarılarak yerine “Davacı tarafından bozma öncesi ve sonrası yapılan toplam 339,00 TL yargılama giderinin kendi üzerine bırakılmasına” cümlesinin yazılmasına, kararın böylece düzeltilmesine ve bu şekliyle düzeltilerek ONANMASINA, 08/10/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.