Esas No: 2014/1882
Karar No: 2014/2591
Karar Tarihi: 04.03.2014

**9. Ceza Dairesi         2014/1882 E.  ,  2014/2591 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 9 - 2012/282799

Suç : Muhafaza görevini kötüye kullanma

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı ve ekindeki dava dosyası, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar kapsamında bir bütün olarak incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan açılan davanın yargılaması sonunda kurulan mahkumiyet hükmü sanık tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 04.10.2013 tarih ve 2013/7319 – 2013/12336 sayılı kararı ile;

“İddianame okunmadan sanığın sorgusu yapılmak suretiyle CMK'nın 147, 191/3-b maddelerine muhalefet edilmesi,” kanuna aykırı görüldüğünden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 30.01.2014 tarihli itiraz dilekçesinde;

“5271 sayılı CMK'nun 176. maddesinin birinci fıkrasında iddianamenin çağrı kâğıdı ile birlikte sanığa tebliğ edileceği hükme bağlanmış, aynı maddenin son fıkrasında iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerektiği belirtilmiştir.

Kanunun "İfade ve Sorgunun Tarzı" başlıklı 147. maddesinin birinci fıkrasında da; "Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:

...b) Kendisine yüklenen suç anlatılır" denilmek suretiyle sorguya çekilmeden önce sanığa yüklenilen suçun anlatılması gerektiği vurgulanmıştır.

Duruşmanın Başlaması başlıklı 191. maddesinin üçüncü fıkrasında ise;

"Duruşmada, sırasıyla;

a) Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır,

b) İddianame veya İddianame yerine geçen belge okunur,

c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147'nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir,

d) Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır" düzenlemelerine yer verilerek, sanığın sorgusu yapılmadan önce iddianamenin veya varsa iddianame yerine geçen belgenin okunması gerektiği belirtilmiştir.

Bu düzenleme, sanığın en temel haklarından olan "savunma" ve "isnadı öğrenme" hakkı kapsamında olup, savunması alınmadan önce iddianamenin okunmasıyla müsnet suçtan haberdar olması, dolayısıyla neyle suçlandığını bilmesi ve bu kapsamda kendisini daha etkin bir biçimde savunması amaçlanmıştır.

Buna karşın iddianame ve yerine geçen belge okunmadan savunmasının alınması durumunda CMK'nun 191. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan usul kurallarına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, sanığa iddianamenin tebliği ve savunması alınmadan önce de üzerine atılı suçun anlatılmasıyla suçtan haberdar olması ve savunmasını iddianamede anlatılan olay ve yöneltilen suçlamayı karşılayacak şekilde yapması halinde, sadece iddianamenin okunmaması nedeniyle savunma hakkının sınırlandığı ve sanığın kendisini yeterince savunamadığı söylenemeyeceği gibi, buna bağlı olarak yapılan diğer işlemler de varlıklarını ve geçerliliklerini koruyacaktır. Dolayısıyla bu eksiklik savunma hakkının sınırlandırılması sonucunu doğurmayacak ve hükmün esasına da etki etmeyecektir.

Diğer taraftan, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308. maddesinin;

"Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1- Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

2- Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,

3- Makbul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vaki olup da bu talep kabul olunduğu halde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,

4- Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmağa kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,

5- Cumhuriyet Müddeiumumîsi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,

6- Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlal edilmesi,

7- Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,

8- Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tehdit edilmiş olması" şeklindeki açık düzenlemesi karşısında, belirtilen hukuka mutlak aykırılık halleri dışındaki aykırılıkların bozma nedeni sayılabilmesi için esasa etkili olmaları gerekir. Esasa, yani yerel mahkemece verilen hükme doğrudan bir etkisi bulunmayan nispi hukuka aykırılık halleri ise tek başlarına bozma nedeni kabul edilemeyecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 05/11/2013 gün ve 444 no.lu kararı da bu yöndedir.

Somut olaya bakıldığında, hakkında Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen iddianamenin sanığa, 03/05/2012 günü 7201 s. Tebligat Kanunu'nun 21/1 maddesine göre ve usulünce tebliğ edildiği, sanığın duruşmaya savunma yapmak üzere gelmemesi üzerine hakkında yakalama emri çıkarıldığı, yakalama emrinin 17/06/2012 günü Bodrum 3. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 2012/266 değişik iş sayısı ile infaz edildiği, sanığa Kocaeli 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin yakalama emrinde yazılı bilgilerin okunduğu, CMK 147 ve 191.maddeler gereğince yasal haklarının hatırlatıldığı ve sanık hakkında düzenlenen iddianame içeriğindeki isnada uygun olarak sanığın savunma yaptığı, keza yakalama emri ekinde sanık hakkında atılı suçtan düzenlemiş iddianamenin de bulunduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda yazılı açıklamalar ışığında kendisine hakkında düzenlenen iddianame tebliğ edilen ve savunmasının iddianamedeki isnada yönelik olarak yapıldığı görülen sanığın sorgusu sırasında iddianamenin kendisine okunmamış olmasının savunma hakkını kısıtlar mahiyette ve sonuca etkili olmadığı ve bu nedenle tek başına bozma nedeni olarak kabul edilemeyeceğini” belirterek Dairemiz bozma kararına karşı itirazda bulunmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasındaki uyuşmazlık, iddianame ile uyumlu savunma yapan sanığa, iddianame okunmadan sorgusu yapılarak hüküm kurulmasının savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olup olmadığı ve mutlak bozmayı gerektiren bir kanuna aykırılık durumu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

İtiraz, 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar kapsamında bir bütün olarak incelendiğinde;

Dosya içeriğine göre hakkında düzenlenen iddianamenin sanığa, 03.05.2012 günü tebliğ edildiği, duruşmaya savunma yapmak üzere gelmemesi üzerine yakalama emri çıkarıldığı, 17.06.2012 günü Bodrum 3. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 2012/266 değişik iş sayısı ile anılan yakalama emrinin infaz edildiği ve sanığa Kocaeli 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin yakalama emrinde yazılı bilgilerin okunduğu, yakalama emri ekinde sanık hakkında atılı suçtan düzenlemiş iddianamenin de bulunduğu, CMK 147 ve 191.maddeler gereğince yasal haklarının hatırlatıldığı ve hakkında düzenlenen iddianame içeriğindeki isnada uygun olarak sanığın savunma yaptığı anlaşılmakla, ayrıca Dairemizin bozma kararından sonra verilen ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.11.2013 tarih ve 2012/10-1440 esas, 2013/444 sayılı kararının içeriği de gözetildiğinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

KARAR:

1- Dairemizin itiraz edilen “bozma” kararının kaldırılmasına,

2- Sanığın temyizine ilişkin incelemede;

Sanığın diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Yanında çalıştığı işvereni borçlu A.. Z.. G..’a ait olup 20.06.2011 tarihli haciz tutanağı ile kendisine muhafaza için bırakılan mahcuzların, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranması sonucu kaybolmasına neden olan sanığın hukuki durumunun TCK'nın 289/3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı biçimde anılan maddenin 1. fıkrası uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edildiğinin belirtilmesine ve TCK’nın 289/1. maddesi uyarınca hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın da alt sınırdan belirlenmesine karşın, anılan maddeye göre hürriyeti bağlayıcı ceza yanında hükmolunan gün adli para cezasının gerekçe gösterilmeden alt sınırın üzerinde tayini suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 04.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.