Esas No: 2020/80
Karar No: 2020/511
Karar Tarihi: 08.12.2020

**Ceza Genel Kurulu         2020/80 E.  ,  2020/511 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Sayısı : 37-140

Sanık ...'un beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-a, 104/4, 103/6, 43/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Üsküdar (Kapatılan) Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.06.2012 tarihli ve 148-162 sayılı hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.11.2012 tarih ve 12926-11910 sayı ile;

"Mağdurun, üzerinden bir yıl geçtikten sonra olayı adli mercilere intikal ettirmesi, aşamalardaki çelişkili anlatımları, dosya içerisinde bulunan mağdur tarafından olaydan sonra sanığa gönderilen aralarında dostluk ilişkisi bulunduğuna dair mektupları mağdur, aynı cezaevinde bulundukları sanığın akrabası olan ve daha sonra öldüğü anlaşılan...'un baskısı ile yazdığını ileri sürmüş ise de, ...'in dosya içerisinde bulunan kayıtlara göre 24.04.2009 da başka bir cezaevine sevk edildiği belirlenmesine karşın, söz konusu mektupların çoğunluğunun bu tarihten sonraya ait olması, tanık beyanı ve tüm dosya içeriğine göre; atılı suçu işlediğine dair aksi kanıtlanmayan savunması dışında şüpheden öte kesin ve inandırıcı her hangi bir kanıt elde edilememesi karşısında sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi ise 22.05.2013 tarih ve 37-140 sayı ile;

" ...Mahkememizce mağdurun sanık tarafından kabul şekline göre ve birden fazla organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır. Mağdurun cezaevinde bulundukları süre içerisinde gerek sanık tarafından gerekse sanığın akrabası olarak bildirilen... tarafından cinsel istismara uğraması nedeniyle olayı hemen gerek ruh sağlığının bozulması gerek ailesinin duymaması ve gerekse de sanık ... ve akrabası ...'in tehdidi altında idareye bildirmesi düşünülemez. Bilimsel gerçeklere göre cinsel istismara uğrayan çocuklar cinsel istismara uğradığını ancak üzerlerindeki baskı ve tehdidin kalkmasından ve kendilerini özgür hissettikleri andan itibaren mutlaka açıklamak gereğini duyarlar ve olaydan sonra ruh sağlıklarında bozulma nedeniyle bazı ayrıntıları yanlış aktarabilmeleri, hatta hatırlayabilebilmeleri mümkün olamamaktadır. Bilimsel gerçekler aynı zamanda bu tür cinsel istismara maruz kalan çocukların olaydan çok uzun zaman sonra tam olarak ayrıntıları hatırlayabildikleri kanıtlanmıştır. Mağdurun ... ve...'a cinsel istismar eyleminden dolayı iftira etmesi için bir sebep yoktur. Mağdurun olayları anlatımı sırasında önceden bilinmeyen ayrıntılar açıklanmış olup bu ayrıntılar sebep sonuç ilişkisi içerisinde birbirlerini doğruladığı gibi uzman hekimler ve Adli Tıp Kurumunca mağdurun muayenesi sonucu ortaya çıkan Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ergen Psikiyatrisi Ana Bilim Dalı Polikliniği raporunda belirtildiği gibi duygu durumunun ötimik, düşünce içeriğinde yaşadığı olayla ilgili konuşmaya isteksizlik mevcut olması, travma sonrası stres bozukluğu ve depresif uyum bozukluğunun gelişmiş olması ve kezâ ATK 6. İhtisas Kurulunda muayene sırasında da travmaya eşlik etmiş düşünce ve duygulardan kaçınma, travmaya ilişkin etkinlik ve ortamdan kaçınma ve olayın önemli bir bölümünü anımsayamama, uykuya dalmak ve zorluk tariflemesi, irritabilite görülmesi, yoğunlaşmada güçlük taşıması, utangaçlık, kendini kötü hissetme ve suçlama ve dalgınlık tariflemesi ve bu bulgular nedeniyle travma sonrası stres bozukluğu hastalığına tutulmasının tesadüf olmadığı, maruz kaldığı eylem nedeniyle ruh sağlığının bozulması mağdurun iddiasını doğrulamaktadır. Her ne kadar bozma kararında mağdurun...'un baskısı ile ileri sürdüğü ve 24.04.2009 tarihinde ...'in başka bir cezaevine sevk edildiği belirlenmesine karşın söz konusu mektupların çoğunluğunun bu tarihten sonraya ait olması ve sanığın suçu işlediğine dair aksi kanıtlanamayan savunması dışında şüpheden öte kesin ve inandırıcı herhangi bir kanıt elde edilmemesi gerekçesi bildirilmiş ise de bu mektupların tek başına sanığın suçu işlemediğinin kabulünü gerektirmediği, hafif mental reterdasyon saptanan mağdurun ruh sağlığının bozulması nedeniyle amaçsız olarak sanığa mektup yazabileceği ve az önce de bildirildiği gibi mağdurun sanığa iftira etmesi için hiçbir neden bulunmaması ve olaydan sonra mağdurun Kartal Adli Tıp Şube Müdürlüğünde muayenesi sonucu anal mukozada saat altı hizasında şüpheli yırtık nebdesi bulunması, cinsel istismara uğrayan çocukların olayı ayrıntılarıyla anlatmalarının olağan ve normal olduğu, mağdurda travma sonrası stres bozukluğu hastalığının gelişmesi karşısında sanığın atılı suçu işlediği kanaatine varıldığı," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.09.2015 tarihli ve 306222 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 726-1670 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 20.03.2017 tarih ve 403-1438 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 12.03.2019 tarih ve 396-187 sayı ile; 07.06.2012 ve 22.05.2013 tarihli gerekçeli kararların Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve ... vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2019 tarihli ve 91564 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle kararına direnilen Daireye gönderilmiş ve inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.02.2020 tarih ve 7032-766 sayı ile; 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından temyiz istemi reddedilmiş, dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının,

2- Sabit olduğunun kabulü hâlinde iddianamedeki anlatım karşısında TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

02.12.2009 tarihli tutanağa göre; infaz koruma görevlilerince koğuşta sayım yapıldığı esnada koğuş mümessili olan ...’nin A-11 koğuşunda kalmakta olan mağdurun bir sorunu olduğunu söylediği, mağdurun memur odasına alınarak sorununun ne olduğunun sorulması üzerine; bir yıl önce sevke giden... ve sanığın kendisine fiili livatada bulunduğunu, korkudan kimseye anlatamadığını, olay nedeniyle psikolojisinin tamamen bozulduğunu, koğuş mümessilinin kendisine can sıkıntısının sebebini sorması nedeniyle ona olayı anlattığını,

Mağdur cezaevinde verdiği ifadesinde; bir yıl önce A-12 koğuşunda kaldığı sıralarda sanığın kendisine fiili livatada bulunduğunu, sanığın bu durumu akrabası...’a da söylediğini, ...’in de kendisine birkaç kez fiili livatada bulunduğunu, korktuğu için kimseye söyleyemediğini, psikolojik olarak yıprandığını, olayın rüyalarına girdiğini, durumu birisiyle paylaşmak istediğini, koğuş mümessili ...'ye durumu anlattığını,

... cezaevinde verdiği ifadesinde; mağdurun cezaevinde tedirgin davranışlar sergilediğini, mağdura bunun sebebini sorduğunu, mağdurun, ailesini özlediğini söylediğini, mağdura "Ailen ziyaretine geliyor. Başka sorunların mı var." dediğini, mağdurun önce bir şey söylemediğini, ardından yaklaşık bir yıl önce A-12 koğuşunda kalırken sanığın ve...’un cinsel istismarına maruz kaldığını ifade ettiğini, bunun üzerine durumu görevlilere bildirdiğini,

Sanık cezaevinde verdiği ifadesinde; A-12 koğuşunda ayrı ayrı 9 tane bölüm olduğunu, mağdurla A-12 koğuşunda beraber kaldıklarını, iddianın iftira olduğunu, mağdurla hâlâ mektuplaştıklarını, mağdurun en son 1,5 ay önce kendisine mektup gönderdiğini,

04.12.2009 tarihli Maltepe Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun ceza verme kararına göre; sanığın beyanına itibar edilmediği, daha önce aynı kurumda sanığın adının başka bir livata olayına karıştığı, bu yüzden, sanığın mağdura fiili livata yoluyla tecavüzde bulunduğu yönünde kanaat oluştuğu, sanık hakkında 5 gün süreyle odaya kapatma cezasının verildiği,

Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 02.12.2009 tarihli geçici raporuna göre; mağdurda perianal ekimoz, hematom ve anal fissürün bulunmadığı, anal sfinkter tonusunun azaldığı,

Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Hastalıkları Anabilim Dalının 30.10.2009 tarihli raporuna göre; mağdurdan olay hakkında bilgi edinildiği, olay sonrasında sık sık yaşadıklarını hatırlayan mağdurun olayı rüyalarında gördüğünü ifade ettiği, mağdurun ruhsal durum muayenesinde; sorulara kısa yanıt verdiği, duygu durumunun depresif olduğu, mağdura travma sonrası stres bozukluğu ve depresif uyum bozukluğu tanısının konulduğu, hastanede psikolog bulunmaması nedeniyle mağdurun zihinsel gelişim düzeyinin belirlenemediği,

Kartal Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 22.12.2009 tarihli geçici raporuna göre; mağdurun anal mukozasında saat 6 hizasında şüpheli eski yırtık nedbesi görüldügü,

Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Hastalıkları Anabilim Dalının 22.02.2011 tarihli raporuna göre; 18.02.2011 tarihli muayenede mağdurda olayla ilgili herhangi bir patolojiye rastlanmadığı,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 27.07.2011 tarihli raporuna göre; mağdurla yapılan 25.02.2011 tarihli görüşmede; olayı anlatması istenildiğinde suskun kaldığı ve daldığı, olayı tam olarak hatırlayamadığını belirttiği, ilk olayda sanığın, kendisini jiletle tehdit edip kendisine istismarda bulunduğunu söylediğinin belirtildiği, klinik olarak hafif mental reterdasyon ve travma sonrası stres bozukluğu tanısı konulduğu, ayrıca kurumda yapılan muayenesinde anal mukoza ve sfinkler tonularının doğal olduğu, mağdurun ifadelerinde belirttiği şekilde yaşı, fiziki gelişimi, anüsün anatomik yapısı nedeniyle olay sırasında kayganlaştırıcı madde kullanılması, hile, tehdit ya da rıza ile direncin kırılması durumlarında fiili livata gerçekleşmiş olsa dahi tıbbi bulgu tespit edilemeyebileceği, sonuç olarak mağdur ...'da cinsel istismar olayından kaynaklanmış, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu tespit edildiği, mağduru bulunduğu olaya karşı kendisini beden ve ruh bakımından savunamayacağı ve Ekim 2008 tarihindeki olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,

Maltepe Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün 22.06.2011 tarihli yazısına göre; mağdur, sanık ve...’un 08.06.2008-12.09.2008 tarihleri arasında aynı koğuşta kaldıkları, 08.09.2008-08.01.2009 tarihleri arasında mağdur ve...’un aynı koğuşta kaldıkları,

Sosyal Hizmet Uzmanınca Yerel Mahkemeye sunulan 14.06.2011 tarihli rapora göre; mağdurla yapılan görüşmede; bir sabah sanığın herkesi namaza kaldırdığını, herkes namaza gittikten sonra sanığın eline aldığı yastıkla yanına gelip yüzünü kapattığını, sonra eline jilet alıp "Benimle ilişkiye gireceksin. Yoksa seni keserim." dediğini, kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, bu olayı birkaç gün aralıklarla tekrarladığını ifade ettiği, görüşmede mağdurun olumlu bir iletişim içerisinde bulunduğu, olayın olumsuz etkilerini atlattığı, normal hayata adapte olduğu, sosyal yaşama bağlandığı,

Maltepe Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün 18.01.2012 tarihli yazısına göre; mağdurun tutuklu kaldığı süre boyunca sanığa kayıtlı bir mektup göndermediğinin belirtildiği,

Sanık tarafından Yerel Mahkemeye sunulan mektuplarda;

Birinci mektubun zarfında gönderici olarak birinci sırada..., ikinci sırada mağdur ..., üçüncü sırada ..., dördüncü sırada ...’un, alıcı olarak ise sanık ...’un adının yer aldığı, üzerindeki mühürden mektubun 03.02.2009 tarihli olduğunun görüldüğü, zarfta yer alan birinci mektubun tarihinin 02.02.2009 olduğu, aynen aktarılan içeriklerinde birinci mektupta "Ben Onur, Selamın Aleyküm, Satırlarıma başlamadan önce sana yakın bana uzak her iki delikanlı ellerinden sıkar ve hasretle kucaklarım. …Haberin olsun. Faça reis. Olum sen gittin eskisi gibi gülemiyorum. Beni bir tek sen güldürüyordun. Üçüncü ayın 25'inde duruşmam var. İnşallah ceza almam. Güzel günlerimiz geçti ama geride kaldı nabalım orası rahatmı inşallah rahattır. Loko kusura bakma yazıcaklarım bu kadar. Allah’a emanet ol. Faça Loko Onur Resim yolla." yazdığı, aynı zarfta yer alan üzerinde tarih bulunmayan ikinci mektubun aynen aktarılan içeriğinde "Selamun aleyküm. Ben Onur… Seni çok seviyorum. Canım abim Sende kardeşini seviyorsun bunu biliyorum. Keşke herkes senin iyi birisi olsa. Ama işte insanoğlunu çözemiyorsun… Hakkını helal et. Faça Loko." yazdığı,

İkinci mektubun zarfında gönderici olarak sadece mağdurun, alıcı olarak ise sanığın adının bulunduğu, üzerindeki mührün silinmiş olduğu, içinde mağdurun bir fotoğrafının yer aldığı, mektupta "Tarih yalnızlık. Selamun aleyküm. Satırlarıma başlamadan önce sana yakın bana uzak her iki mert ve delikanlı ellerinden sıkarım canım kardeşim… Fotoları beğendin mi. Sende yolla. … sana mektupluk resim yolluyorum birisine mektup yazarsın…" şeklinde içerik bulunduğu,

Üçüncü mektubun zarfında gönderici olarak sadece mağdurun, alıcı olarak ise sanığın adının bulunduğu, gönderme tarihinin okunamadığı, mektubun üzerinde 10.05.2009 tarihinin bulunduğu, mektupta; "Öncelikle o mert ve delikanlı ellerinden sıkarım…Loko ben sana resim gönderiyorum. Sende yolla… Benim de mahkeme 16.06.2009. sizin ordan çıkan varmı mektubu benim adıma yaz yoksa gelmez. 8 syım oldu. sen burdayken diyordum 2-3 ayım oldu. Senden bir isteğim var bana çakmaklık yapıp yollarmısın üstüne ceza evi hatırası yaz….Biz abi kardeş gibiyiz. Yalan mı her nekadar iyi de kötüde günlerimiz geçsede biz yine kardeşiz ama çok özledim o günlerimizi ben namazı bıraktım sen hala kılıyonmu orda …"şeklinde içerik yer aldığı,

Dördüncü mektubun zarfında gönderici olarak sadece mağdurun, alıcı olarak ise sanığın adının bulunduğu, üzerindeki mührün silinmiş olduğu, mektupta; "Satırlarıma başlamadan önce sana yakın bana uzak olan her iki mert delikanlı ellerini sıkarım. …Hayırdır loko bir şey mi var. Mektup yollamıyorsun. Senden bir tane çakmak istedim. Mektubu kestin. … Sen niye mektup yollamıyorsun gene hücre cezası mı aldın. 16.06.2009 da mahkemeye çıktım. 29.09.2009 a karar mahkemesi ceza alıcam ne kadar alıcamı bilmiyorum…Sigara öldürür cigara güldürür. Loko vurda gelsin. BREMİN. Kestane kebap acele cevap Loko." şeklinde içerik bulunduğu, sayfanın arka yüzünde 16.08.2009 tarihinin yer aldığı, bir adet silah resminin bulunduğu, "Faça loko, Sabır loko sabır." yazdığı, zarftaki ikinci kâğıtta bir kelepçe resminin bulunduğu ve "özgürlük" yazdığı,

Maltepe Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun 10.12.2009 tarihli tutanağına göre; sanığın 16.12.2008 tarihinde Ümraniye E-Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna, ... Akbulut’un ise 24.04.2009 tarihinde Silivri 5 numaralı Ceza İnfaz Kurumuna sevk edildikleri,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur Savcılıkta; hâlen başka suçtan Maltepe Çocuk Cezaevinde tutuklu olduğunu, 15 ay önce A-12 koğuşunda, aynı koğuşta birlikte kaldığı sanığın kendisine anal yoldan cinsel saldırıda bulunduğunu, gece saat 04.00 sıralarında namaz kılmak için kalktığını, o esnada sanığın da uyanık olduğunu, sanığın kendisine cinsel ilişkiye girmeyi teklif ettiğini ancak onun teklifini kabul etmediğini, sanığın elinde bulundurduğu jileti kendisine göstererek kendisine "Benimle ilişkiye gireceksin." şeklinde tehditte bulunduğunu, yastığı ağzına dayayıp "Pijamanı ve külodunu çıkar." dediğini, korkudan pijamasını ve külodunu çıkardığını, ardından sanığın, kendisiyle anal yoldan ilişkiye girdiğini, bağırmaması için bir yandan da eliyle yastığı ağzına tuttuğunu, bu olayı korktuğu için kimseye anlatmadığını, ailesinin de öğrenmesini istemediğini, olaydan yaklaşık 1 ay sonra sanığın akrabası...’un da kaldığı odada yanına geldiğini, "Lokman’la ilişkiye girdiğini öğrendim." dediğini, kendisiyle ilişkiye girmemesi hâlinde durumu gardiyanlara söyleyeceğini ifade ettiğini, bu durumdan ve olayın açığa çıkmasından korkarak mecburen ...’le de anal yoldan ilişkiye girdiğini, ardından ...’in bir kaç gün arayla bu şekilde kendisini tehdit ederek anal yoldan kendisiyle ilişkiye girdiğini, olayın rüyalarına girmeye başladığını, dayanamayıp durumu koğuş mümessili ...’ye anlattığını, onun da gardiyanlara haber verdiğini, olayı gören kimsenin bulunmadığını,

Pedagogdan sorulması üzerine; mağdurun beyanlarının tutarlı olduğunu, ayrıca mağdurun kendisini ifade edebilecek durumda bulunduğunu,

Mahkemede; olay tarihinde 13 yaşında olduğunu, tutuklular olarak koğuşu zaman zaman temizlediklerini, bir kişinin yere su döktüğünü, diğerinin ise paspas yaptığını, kendisinin genelde paspası kullandığını, o esnada eğildiğinde... ve sanığın, poposunu gösterip "Bak, bak." dediklerini, bu durumdan rahatsız olduğunu, bu durumu koğuş mümessili olan ...’ye ilettiğini, ...’ın onları ikaz ettiğini, ... ve sanığın "Bir daha olmayacak." dediklerini, ...’ın üst kattaki koğuşta kaldığını, ...’in öldüğünü duruşmada öğrendiğini, cezaevine girdikten yaklaşık 4-5 ay sonra ...’in namaz kılmak için koğuştan çıktığı bir sırada gece vakti uyurken aniden sanığı üzerinde gördüğünü, sanığın, kendisine cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini, kendisinin kabul etmediğini, sanığın, yastıklarla ağzını kapattığını, kabul etmemesi üzerine bir jilet çıkardığını, cinsel ilişkiye girmediği takdirde jiletle keseceğini söylediğini, korktuğu için kabul etmek zorunda kaldığını, sanığın cinsel organını, poposuna tamamen soktuğunu, zaman içerisinde sanığın kendisine "Benimle cinsel ilişkiye girdiğini gardiyanlara söylerim. Ailen de öğrenir." dediğini, kabul etmemesine rağmen sanığın tehditlerinin devam etmesi nedeniyle üç ya da dört kez daha anal yoldan sanığın nitelikli cinsel istismarına maruz kaldığını, sanığın 18 yaşını doldurup Ümraniye Ceza İnfaz Kurumuna gitmesi üzerine ...’in de ailesine ve gardiyanlara söyleyeceği tehdidiyle kendisine bir kez cinsel istismarda bulunduğunu, başka yere nakil olan sanığa hitaben ...’in zorlamasıyla mektup yazdığını, 4 mektubu da duruşmada öldüğünü öğrendiği ...’in tehdidiyle yazdığını, ... ve sanığın akraba olduklarını, mektupların üzerine gönderici olarak kendisi ve ...’in isminin yazıldığını, ...’in Silivri’ye nakledilmesi üzerine bir daha mektup yazmadığını, olay dolayısıyla ruh sağlığının bozulduğunu, bu nedenle durumu ...’a açıkladığını, böyle bir olayı ilk defa sanıkla, ardından ...’le yaşadığını, başka kişilerle böyle bir ilişkisinin olmadığını, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; savcılık ifadesinin bazı ayrıntılarının doğru olduğunu, sanığın da namaz kıldığını, sabah saatlerinde koğuşlardaki herkesi namaza kaldıran kişinin sanık olduğunu, kendisine cinsel istismarda bulunduğu gün sanığın herkesi namaza kaldırıp kendisini en sona bıraktığını, ardından kendisini uyandırıp cinsel ilişki teklifini söylediğini, devamının anlattığı gibi olduğunu, savcılık ifadesinde bazı hususları yanlış açıklamış bulunduğunu, ...’in bir kez istismarına maruz kaldığını, sanığın, kendisine değişik tarihlerde toplam ya 3 ya da 4 kez organ sokmak suretiyle istismarda bulunduğunu, savcılık ifadesi sırasında ruh sağlığının bozuk olduğunu ancak yanlış anlaşılma da yaşanmış olabileceğini, ilk istismar eyleminden sonra tuvalete gittiğinde poposundan kan geldiğini, tanık... ve sanığın arkadaş olduklarını, kendisinin de...’le aynı koğuşta kalmaya başladıktan sonra sanıkla mektuplaşmalarını gördüğünü, ...'e “Beni yap.” demediğini, eşofmanla koğuşta bulunduğu sırada tespihinin yere düşmesi nedeniyle eğildiğini, o esnada İbrahim’in, kendisinin külotunu gördüğünü...’den öğrendiğini, bunun üzerine İbrahim’le tartıştığını, ...’in zoruyla İbrahim’in iftirada bulunduğunu, bu iftirayla ilgili mahkemeye çıktığında doğruları söylediğini, sanık müdafisinin doğrudan soru yöneltmesi üzerine; gece karanlık olduğunu, önce yastıkla ağzının kapatıldığını, sonra sanığın jileti çıkarttığını,

İfade etmiştir.

Tanık ... Savcılıkta; mağdurla aynı koğuşta kaldıklarını, mağdurun koğuşta bulunan...’e kendisinin yanında "Beni yap." şeklinde teklifte bulunduğunu, mağdurun başka koğuşlarda da pasif olarak cinsel ilişkiye girmek istediğini duyduğunu ancak hiçbir koğuşta bu nedenle barınamadığını, mağdurun ırzına geçildiğini görmediğini,

Mahkemede; sanığı tanımadığını, sanığın mağduru zorlayıp anal yoldan onunla ilişkiye girdiği iddiasına ilişkin bir bilgisinin olmadığını, mağdurun cezaevinde kalan kişilere cinsel ilişki teklif ettiğini, bu nedenle birçok koğuşta barınamadığını öğrendiğini, mağdurun... isimli arkadaşına da ilişki teklif ettiğini İbrahim'den duyduğunu daha sonra başka bir zaman İbrahim’le anlaşıp ranzanın altına saklandığını, mağdurun İbrahim’e ilişkiye girmek için teklifte bulunduğunu bu şekilde duyduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık Savcılıkta; Maltepe Ceza İnfaz Kurumunda A-12 koğuşunda mağdur ve...’la birlikte kaldığını, 2009 yılının Aralık ayında Vize Ceza İnfaz Kurumuna nakledildiğini ancak mağdurun iddia ettiği gibi bir fiil gerçekleştirmediğini, ...’in böyle bir eylem gerçekleştirip gerçekleştirmediğini bilmediğini, mağdurla arkadaş olduklarını, onunla mektuplaştıklarını, mağdura karşı cinsel herhangi bir eyleminin olmadığını, mağdurun neden böyle bir suçlamada bulunduğunu bilmediğini, bu suç nedeniyle herhangi bir disiplin cezası aldığını hatırlamadığını, almış olsa bile böyle bir cezanın infaz edilmediğini,

Mahkemede; iddiaları kabul etmediğini, mağdurun kendisine 4-5 tane mektup gönderdiğini, mağdurun kendisine iftira etmesi için bir sebep olmadığını, neden bu şekilde beyanda bulunduğunu bilmediğini, mağdurla altı ay gibi bir süre birlikte tutuklu kaldıklarını, 18 yaşını ikmal edince başka bir ceza infaz kurumuna nakledildiğini, nakledildikten sonra mağdurun kendisine mektuplar göndermeye başladığını, kendisinin de mektuplara cevap yazdığını,

Savunmuştur.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.",

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

Hâlini almıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile mağdurun 08.06.2008-12.09.2008 tarihleri arasında ceza infaz kurumunda aynı koğuşta kaldıkları, mağdurun 30.11.2009 tarihinde gece saatlerinde tedirgin ve dalgın davranışlar sergilediği, bunu fark eden koğuş mümessili ...’nin bu durumun nedenlerini mağdurdan sorması üzerine sanığın, kendisine fiili livatada bulunduğunu söylediği, adı geçenin olayı cezaevi görevlilerine bildirdiği, bunun üzerine;

Mağdurun cezaevindeki ifadesinde; yaklaşık bir yıl önce aynı koğuşta birlikte kaldıkları sanığın kendisine fiili livatada bulunduğunu, ardından sanığın akrabası ...’in de birkaç kez aynı eylemi gerçekleştirdiğini,

Savcılıkta; gece saat 04.00 sıralarında namaz kılmaya kalktığını, sanığın o esnada uyanık olduğunu, kendisine cinsel ilişkiye girmeyi teklif ettiğini, kabul etmediğini ancak sanığın elinde bulunan jileti gösterip ağzına bıçağı dayadığını, jiletten korktuğu için pijama ve külotunu çıkardığını, sanığın kendisiyle anal yoldan ilişkiye girdiğini, korkusundan ve ailesinin öğrenmesini istemediğinden dolayı olayı kimseye anlatamadığını, durumu öğrenen ...’in de şantaj yaparak kendisiyle birkaç kez anal yoldan ilişkiye girdiğini,

Mahkemede; ...’in sabah namazını kılmak için koğuştan çıktığı esnada birden sanığı üzerinde gördüğünü, sanığın, kendisine cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini, teklifini kabul etmediğini, sanığın jiletle kendisini tehdit etmesi üzerine korkarak karşı koyamadığını, poposuna, sanığın cinsel organını tamamen soktuğunu, olaydan dolayı çok üzüldüğünü, tehditleri nedeniyle 3-4 kez daha poposuna sanığın cinsel organını soktuğunu, sanık başka cezaevine nakledildikten sonra ...’in de kendisine şantaj yaparak bir kez kendisiyle ilişkiye girdiğini, ...’in tehdidiyle başka cezaevinde bulunan sanığa 4 adet mektup gönderdiğini, ...’in başka cezaevine gitmesi üzerine sanığa bir daha mektup yazmadığını, olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunu, sorulması üzerine; sabah saatlerinde herkesi namaza sanığın kaldırdığını, olay günü ise sanığın herkesi uyandırıp namaza gönderdiğini gördüğünü, cinsel ilişki teklifini o esnada yaptığını, ardından sanığın, eylemi gerçekleştirdiğini, ...’in kendisine bir kez, sanığın ise değişik tarihlerde 3-4 kez organ soktuklarını, savcılıktaki ifadesini verdiği sırada ruh sağlığının bozulmuş olmasından dolayı ya da yanlış anlaşılma nedeniyle farklılık olabileceğini, tanık...’in ifadesini kabul etmediğini, ...’le sanığın sürekli mektuplaştıklarını iddia ettiği,

Sanığın cezaevinde verdiği ifadesinde; iddiayı kabul etmediğini, mağdurla mektuplaştığını, mağdurun en son bir buçuk ay önce kendisine mektup gönderdiğini,

Savcılıkta; mağdurun neden böyle bir suçlamada bulunduğunu bilmediğini,

Mahkemede; mağdurun kendisine 4-5 adet mektup gönderdiğini, kendisine iftira atması için bir sebep olmadığını, gerçekleştirdiği iddia edilen eylemden dolayı mağdurun ruh sağlığı bozulmasına rağmen kendisine mektup göndermesinin sebebinin düşündürücü olduğunu, mağdurun mektupları ...’in zorlaması ve tehdidiyle yazdığını söylediğini ancak ... başka cezaevine nakledildikten sonra mağdurun kendisine mektup göndermeye devam ettiğini, kendisinin mağdurun mektuplarına karşılık verdiğini, mağdurun mektuplarından birisinde "Sen de buradan gittin. Burası çekilmiyor. Seni özledim." dediğini, mağdurun iftirasına maruz kaldığını savunduğu olayda;

Mağdurun dalgın ve tedirgin bir şekilde koğuşunda oturduğu esnada bu hâlini fark eden koğuş mümessili ...’nin kendisine sorular sorması üzerine, mağdurun bir yıl önce sabah namazı vakitlerinde sanığın kendisini jiletle tehdit ederek tecavüz ettiğini ifade etmesi, olayın ceza infaz kurumu idaresine bildirilmesinin ardından alınan doktor raporunda mağdurun anal muayenesinde şüpheli bir eski yırtık nedbesinin tespit edilmesi, adli tıp raporunda hafif zekâ geriliği bulunduğu tespit edilen mağdurun maruz kaldığı olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun mütalaa edilmesi, bu şekilde mağdurun ruh sağlığının bozulması ve gerçekleşen olayla arasında illiyet bağının kurulması, savcılıkta mağdurun ifadesinin alınması sırasında hazır bulunan pedagogun mağdurun kendisini ifade edebilecek durumda bulunduğunu ve ifadelerinin tutarlı olduğunu beyan etmesi, Maltepe Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun 04.12.2009 tarihli ceza verme kararında sanığın adının daha önce de başka bir fiili livata olayına karıştığının belirtilmesi, mağdurun aşamalardaki özde benzer beyanları, sosyal hizmet uzmanı ve adli tıp raporuna esas alınan görüşmelerde mağdurun istikrarlı bir şekilde ve benzer anlatımlarla sanığın kendisiyle anal yoldan ilişkide bulunduğunu söylemesi, mağdurun savcılık ifadesinde sanığın kendisiyle bir kez, mahkemedeki ifadesinde ise 4-5 kez ilişkiye girdiği yönündeki çelişkinin o tarihte ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle veya yanlış anlaşılmış olabileceği şeklindeki açıklamasıyla giderilmiş olması, kaldı ki mağdurun soruşturma aşamasında sanığın kendisiyle bir kez, kovuşturma aşamasında ise 3-4 kez ilişkiye girdiği yönündeki beyanının çelişkiye değil yaşı küçük olan ve hafif zekâ geriliği bulunan mağdurun olayı eksik bir şekilde anlatmasına ilişkin olması, olayın ortaya çıkış şekli itibarıyla mağdurun doğrudan şikâyette bulunmaması, aksine koğuş mümessilinin mağdura ısrarlı soruları üzerine olayın adli mercilerce öğrenilip soruşturmaya başlanması nedeniyle intikaldeki gecikmenin mağdur aleyhine değerlendirilmesine olanak olmaması, sanığın savcılık ifadesinde ve 11.06.2012 tarihli dilekçesinde mağdurla aralarında hiçbir husumet bulunmadığını ifade etmesi ve mağdurun sanıkla aralarında iftira atmasını gerektirecek bir durumun bulunmaması, olay tarihinde 14 yaş içerisinde bulunan ve raporlara göre hafif mental retardasyon saptanan mağdurun, sanığın eyleminin ahlaki kötülüğünü hemen idrak edemeyebileceği, mağdurun cezaevinde bulunmasına rağmen yazdığı ileri sürülen mektupların cezaevi idaresinde kaydının bulunmaması ve yazılma koşullarının belirsiz olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığa atılı beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bu itibarla birinci uyuşmazlıkta ulaşılan bu sonuç ile Özel Dairenin bozma kararında dosyanın sadece sübut yönünden değerlendirilmesi karşısında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı konusunda bu aşamada Ceza Genel Kurulunca ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

SONUÇ:

1- İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2013 tarihli ve 37-140 sayılı sanık ...'a atılı beden veya ruh sağlığı bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.12.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla, dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesi yönünden oy birliğiyle karar verildi.