Esas No: 2017/577
Karar No: 2019/413
Karar Tarihi: 04.04.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/577 E.  ,  2019/413 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 28. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.09.2012 tarihli, 2011/207 E., 2012/203 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 20.06.2014 tarihli, 2014/12667 E., 2014/19804 K. sayılı kararı ile;

“...Davacı, davalı ile aralarında düzenlenen taşınmaz satımına ilişkin tellallık sözleşmesi uyarınca hizmet verdiğini sözleşmeye aykırı biçimde de devre dışı bırakılarak satım yapıldığını, ceza şartının ödenmesi gerektiğini öne sürerek 8.000 TL'nin faiziyle ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davada dayanılan sözleşmede hizmet bedeli satışlardan % 3 olarak kabul edilmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinde sözleşmeye aykırılık halinde % 6 ceza şartı ödeneceği belirtilmiştir. Bu durumda davada istenen miktarın % 3'ünün hizmet bedeli % 3'ünün karşı taraf ücreti olduğunun kabulü gerekir. Karşı taraf ücreti ceza koşulu niteliğinde olup Borçlar Kanunu 182. madde uyarınca tenkisi gerekir. Mahkemece ceza koşulunun tenkise tabi olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usulü ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir...”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava taşınmaz tellallığı sözleşmesinden doğan alacak istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasındaki 20.11.2009 tarihli sözleşmeyle davalının maliki olduğu taşınmazın satışı konusunda doksan gün süre ile aracılık edileceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin müşteri arama çabaları devam ederken taşınmazın davalı tarafından sözleşme süresi içerisinde üçüncü kişiye satıldığının anlaşıldığını, bu nedenle aralarındaki sözleşme çerçevesinde satış bedelinin %6’sı+KDV oranında cezai şart alacağının doğduğunu, bu bedelin ödenmesi yönünde gönderilen ihtardan da sonuç alınamadığını ileri sürerek KDV dâhil toplam 8.000TL cezai şart alacağının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava dilekçesinde belirtilen taşınmazın tapuya kayıtlı olmadığı gibi iddia edildiği şekilde bir devrin de söz konusu olmadığını, sözleşmenin bir sayfasında müvekkilinin imzasının bulunmadığını, davacının üzerine düşen aracılık hizmeti edimini yerine getirmediğini, müvekkili ile sözleşmede şirket yetkilisi olarak imzası bulunan Serhat Yetimoğlu’nun aslında arkadaş oldukları, sırf arkadaşının ricası üzerine portföyü geniş olsun diye sözleşmeyi imzalayan müvekkiline taşınmazın zaten kooperatif hissesi olduğu, tapuya kaydı olmadığı için sözleşmedeki bedelin de ödenmesinin mümkün olmadığının söylendiğini, müvekkilinin bu suretle hile ile sözleşmeyi imzalamasının sağlandığını, Serhat Yetimoğlu’nun üçüncü kişilere taşınmazı tapulu gibi gösterip ucuza kapatacağı yönünde sözler sarf ettiğini, müvekkili aleyhine bu durumun tespiti üzerine site yönetiminin uyarıldığını ve bu kişinin siteye dahi alınmadığını, müvekkilinin kendi çabaları ile hissesini devredeceği müşterileri aramaya başladığını, bunu duyan Serhat Yetimoğlu’nun sözleşmenin boş olan ve müvekkilinin imzasını taşımayan süre ile ilgili kısmını kötü niyetle doldurup hak iddiasında bulunduğunu, cezai şartı kabul etmedikleri gibi aksi düşünülse bile fahiş olmakla indirimi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davalının sözleşmeye aykırı davrandığı gerekçesiyle sözleşmenin 3.maddesine göre sözleşmede belirlenen 113.000TL bedel üzerinden % 6 cezai şart ve KDV ele alındığında cezai şart alacağı 8.000TL istemin haklı olduğu, davalı yanın tenkis isteminin de yerinde görülmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle bozulmuştur.

Bozma kararına karşı üzerine Yerel Mahkeme 8.000TL’nin karşı tarafın ekonomik zorluğa sokan bir miktar olmadığı, bu nedenle tenkisinin gerekmediği gerekçesi ile direnme kararı vermiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından taraflar arasındaki sözleşmede öngörülen cezai şartın miktarı ve tenkisinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle cezai şart kavramı üzerinde durulmasında fayda vardır.

Borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmeyen borçlu, alacaklının zararını tazmin ile yükümlüdür. Ancak bunun için zarar iddiasının alacaklı tarafça ispat edilmiş olması gerekir.

Alacaklı, borçlunun edimini ifa etmeme ihtimaline karşı alacağını güvence altına alma, kuvvetlendirme yolları arayabilir. Bu yollar arasında alacaklı rehin ve kefalet gibi teminat sözleşmelerine başvurulabilir ya da sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde borçluya belirli miktar para ödeme taahhüdünü de kabul ettirebilir. Bu son hâlde cezai şart söz konusu olur (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. b. İstanbul 2010, s.1133).

Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hâlinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edim olarak tanımlanabilir (Eren; s.1133).

Benzer tanıma göre cezai şart mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi hâlinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezai şartın unsurlarını bu tanımdan kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Gerçekten de cezai şartın unsurları geçerli bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu edimin sağlar arası hüküm doğuran bir hukuki işlemde kabul edilmiş olmasından ibarettir (Tunçomağ, K.: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963, s.7).

Cezai şart zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder. Cezai şartta kararlaştırılan ceza miktarı ilke olarak tazminat miktarından yüksek tutulduğu için borçlu sözleşmeden doğan borcunu ifa etmek için daha çok çaba sarf eder. Öte yandan alacaklı da olası zararını ispatlama yükünden kurtularak cezai şartla tatmin edilebilir.

Zararı ispat şartına bağlı olmayan böyle bir taahhüdü sözleşme ile borçluya kabul ettirebilirler ise alacaklılar kendilerini daha güvende hissederler (Oğuzman, M.K./Öz, M. T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8.b., İstanbul 2010, s. 897).

Türk hukukunda cezai şart zaman itibari ile uyuşmazlıkta uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158 ve devamı maddelerinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, m.179–182) düzenlenmiştir.

Anılan madde;

“Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise, hilâfına mukavele olmadıkça, alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir.

Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğer ki alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun.

Borçlunun cezai şartı tediye ile akitten rücû etmek hakkını ispat edebilmek salâhiyeti mahfuzdur.”

düzenlemesini içermektedir.

Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili hüküm olup, uyuşmazlığın odak noktası da BK’nın 161’inci maddesinde düzenlenen bu husustur. Maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde:

"Hâkim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir."

denilmek suretiyle, bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür.

Sözleşmelerde tarafların serbestliği ilkesi asıl iken, hâkime bu özgürlüğe müdahale imkânı veren düzenlemenin kabul edilmesinin bir amacı olduğu mutlaktır. Cezai şartta hâkime ceza miktarını indirme hakkının tanınmasının sebebi yanlış menfaat değerlendirmelerinden ve müessesenin istismar edilmesinden borçlu için doğacak zararları düzeltmek; daha doğrusu tedbirli olmayan borçluların kendi ifa imkânlarına fazla güvenmeleri sonucu yüksek miktarda cezai şart kararlaştırmalarından doğacak büyük tehlikeyi azaltmaktır (Tunçomağ, s. 143).

Kanun koyucu cezai şartın indirilmesinde izlenecek yol konusunda hâkime takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu maddenin işlerlik kazanabilmesi için öncelikle hâkimin cezai şart miktarını fahiş (aşırı) bulması gerekmektedir.

Bu doğrultuda hâkim, cezai şartın indirilmesi hakkını kullanırken alacaklının menfaatlerini, tarafların iktisadi durumunu, borca aykırılığın objektif ağırlığını, borçlunun kusurunun derecesini göz önünde tutarak hareket etmelidir. Bu değerlendirme yapılırken ceza şartının borçluya borcunu yerine getirmeye psikolojik bakımdan zorlamak üzere konulmuş olduğu gözden asla uzak tutulmamalıdır (Hukuk Genel Kurulunun 08.03.1961 tarih, 2/10 sayılı içtihadı, Tunçomağ, K.: Mahkeme Kararları Kroniği- Borçlar Hukuku, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1963, Sy 1-2, s.392 vd.).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık irdelendiğinde,

Taraflar arasındaki tellallık sözleşmesinde davalıya ait olduğu belirtilen taşınmazın 113.000TL bedelle satışına aracılık karşılığında hizmet bedeli “%3+KDV” olarak düzenlenmiş, devamında sözleşmenin geçerli olduğu süre içerisinde tellalın saf dışı bırakılarak satışı gerçekleşmesi hâlinde satış bedelinin %6+KDV’si miktarınca cezai şart ödeneceği kararlaştırılmıştır. Cezai şartın anlam ve amacına ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar da göz önünde bulundurulduğunda söz konusu %6 oranının %3’ünün, saf dışı bırakılmak nedeniyle tellalın tahsil edemediği hizmet ücreti alacağı olduğu, bundan fazlası ise sözleşmenin karşı tarafının ahde vefa etmemesine bağlanan cezai tatmin aracı mahiyeti arz eder ve BK’nın 161/2 maddesi hükmüne göre tenkise tabidir.

Cezai şartın sözleşmedeki satış bedeli olarak gösterilen değerin %3’ü oranında olduğunun bu şekilde tespitinden sonra, mahkemece BK 161/2 maddesinin değerlendirilmesinin yeterli ve yerinde olup olmadığı tartışılmalıdır. Zira “aşırı”lık tümüyle soyut bir kavram olduğundan hâkimin aşırılıkla ilgili değerlendirmesinin taraflarca ve üst yargı mercilerince denetlenmesine imkân sağlayan verilerin karara yansıtılması gerekir.

Ne var ki somut olayda Yerel Mahkemece cezai şartın tenkisinin değerlendirilmesinde yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde herhangi bir araştırma yapılmamış olup dosyaya yansıyan somut hiçbir veri bulunmamasına rağmen cezai şartın “karşı tarafı ekonomik zorluğa sokmasının mümkün olmadığı” şeklindeki gerekçe ile tenkisin uygulanmadığı belirtilmekle yetinilmiştir.

Hâl böyle olunca direnme kararı, cezai şartının miktarını tespit yönünden hatalı, tenkis değerlendirmesi yönünden ise eksik incelemeye dayalı olarak verilmiş olmakla usul ve yasaya aykırıdır.

Sonuç olarak direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.04.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.