Esas No: 2013/22594
Karar No: 2013/18294
Karar Tarihi: 05.09.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/22594 E.  ,  2013/18294 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin görevsizliğine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 05.09.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Belediyesine bağlı Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığı Meslek Edindirme Şube Müdürlüğünde 01.10.2003-25.07.2012 tarihleri arasında usta öğretici olarak çalışmakta iken, emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı Kurum vekili, uyuşmazlığı çözme görevinin idari yargıya ait olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının Ankara Büyükşehir Belediyesi Eğitim ve Kültür Daire Başkanlığının düzenlediği Belmek kurslarında 657 sayılı Kanunun 89. ve 176. maddeleri uyarınca ek ders ücreti karşılığı usta öğretici olarak çalıştığı, her eğitim dönemi başında Encümenden karar alındığı ayrıca Başkanlık Makamının oluru ile işe başlatıldığı, davacının statü hukukuna tabi olduğu, uyguşmazlığa bakma görevinin idari yargıda olduğu gerekçesi ile dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesi kamu kurumlarındaki istihdam şekillerini düzenlemektedir. Buna göre kamu hizmetleri, memur, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle yürütülür. Aynı Kanununun 5. Maddesinde bu kanuna tabi kurumlarda belirtilen dört istihdam biçiminden başka personel istihdam edilemeyeceği düzenlenmiştir. Belediyelerde ise uygulamada memur, sözleşmeli personel, sürekli işçi ve geçici işçi olmak üzere dört istihdam türü bulunmaktadır (Güler Birgül AYMAN, Belediye Personel Yönetimi, TODAİE-YYAEM, Ankara, 2001, s.24).

657 sayılı Kanunun 4/A. maddesinde, “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.

Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.” hükmü ile memur tanımı ve kapsamı belirlenmiştir.

Kadro, ilgili mevzuat çerçevesinde usulüne göre ihdas edilmiş görev yeridir. Devlet, yapacağı kamu görevlerine ilişkin olarak ihtiyaç duyduğu personeli kadrolar aracılığı ile belirler. Kişiler ise bu kadrolara atanarak görev yaparlar.

Memurluğa giriş önceden unvanları dereceleri ve nitelikleri belirlenmiş kadrolara atanma ile başlar. Belirli bir kadroya atanan memur o kadro ile ilgili görevlerden sorumludur ve memurluk ünvanı da atandığı kadronun ünvanıdır. Kamu personel sistemimizde memur istihdamı kadro rejimi esas alınarak düzenlenmiştir. Bu sistemde kadro ön plandadır. Kadro ve buna bağlı kadro ünvanı oluşturulur. Ünvanın görev tanımı ve kadronun nitelikleri tespit edilir. Buna göre mali ve sosyal hakları belirlenir. Tespit edilen bu niteliklere uygun adaylar ancak bu kadrolara atanabilirler. Yetki ve görevlerin bu şekilde önceden mevzuatla düzenlenmiş olması halinde ancak "statü hukuku"ndan söz edilebilir.

İçişleri Bakanlığının 23.02.2007 tarihli ve 2007/25 sayılı Genelgesine göre Belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birliklerinin boş kadrolarına yapılacak atamalar Yönetmelik hükümlerine göre izin alınmaksızın yapılabilir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59. maddesi kapsamında bulunan özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak atamalarda Bakanlıktan izin alınması gerekir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesinin sekizinci fıkrasında belirtilen oranları aşmış olan belediye ve bağlı kuruluşları, açıktan ve naklen atamalar ile sözleşmeli ve geçici işçi pozisyonlarında yapılacak işe almalarda aynı Kanun’un Geçici 1. maddesine göre Bakanlıktan ilave personel istihdamı izni alınmalıdır. Yukarıda belirtilen prosedüre uygun olarak açıktan atama izni alındıktan sonra 03.05.2002 tarih ve 24744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan “Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelik” hükümleri çerçevesinde merkezi personel atamalarıyla birlikte yapılmaktadır.

Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte belediyelerin özel güvenlik ve sağlık personeli ile özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının istihdamına yönelik düzenlemeler yapılmıştır. 24.05.1983 tarih ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu'nun ek 1. maddesi ve 12.04.1991 tarih ve mükerrer 20843 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1. maddesinde kamu kurumlarında istihdamı düzenleyen hükümlere yer verilmiştir.

Kamuda sözleşmeli personel çalıştırılması ile ilgili bir çok düzenleme bulunmaktadır. Bunlar; 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personel, 399 sayılı KHK’ye göre istihdam edilen sözleşmeli personel, Sağlık Bakanlığında 4924 sayılı Kanun çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli sağlık personeli, 5393 sayılı Belediye Kanununa göre istihdam edilen sözleşmeli personel, 375 sayılı KHK’ya göre istihdam edilen sözleşmeli bilişim personeli, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek geçici 16. maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personel, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanuna göre istihdam edilen sözleşmeli personel, Teşkilat yasalarına ve diğer kanunlara göre istihdam edilen sözleşmeli personele ( Kadro karşılığı sözleşmeli personel, düzenleyici ve denetleyici kurumlarda istihdam edilen sözleşmeli personel, diğer teşkilat yasaları çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli personel) ilişkin düzenlemelerdir.

5393 sayılı Kanuna göre belediye ve bağlı kuruluşlarda norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, planlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plancısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.

Belediye ve bağlı kuruluşlarında kısmi zamanlı sözleşmeli personel istihdam edilebileceğine ilişkin düzenleme de yapılmıştır. Buna göre, avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel alıştırılabilir.

Bu şekilde çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılamaz ve ücret mahiyetinde ayni ya da nakdi menfaat temin edilemez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına ve Maliye Bakanlığına gönderilir.

Tam zamanlı sözleşmeli personel istihdamı yapılabilmesi için, sözleşmeli personel istihdam edilecek mahalli idarede sözleşmeli olarak istihdam edilecek kişiyle aynı unvanda usulüne göre ihdas edilmiş boş bir kadronun bulunması, karşılık gösterilerek sözleşmeli istihdam edilen boş kadroya sözleşmeli olarak istihdam edilen kişinin sözleşmesi feshedilene kadar ayrıca bir atamanın yapılmaması, sözleşmeli olarak atanacak kişinin atanacağı kadronun niteliklerine haiz olması, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununda belirlenen yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın % 30’u, nüfusu 10 000’in altında olan belediyelerde ise % 40’ı geçmesi halinde İçişleri Bakanlığından izin alınması ( Bu şart sadece belediye ve bağlı kuruluşları için geçerlidir.). Ayrıca bu şekilde istihdam edileceklere ödenecek net ücret, karşılık gösterilen kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenmesi, genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilmeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenmesi, hususlarını gözönünde bulundurmak zorundadır.

Belediyelerde mezkur madde çerçevesinde tam zamanlı sözleşmeli personel istihdamının hangi unvanlarda yapılacağı ve bunlara ödenecek ücretlerin tavanı her yıl Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanmaktadır. Dolayısıyla belediyeler yayımlanan bu unvanlarda tespit edilen ücret tavanını aşmamak kaydıyla meclis kararıyla ücret tespiti yapabilmektedirler.

Kısmi zamanlı sözleşmeli personel istihdamı da 5393 sayılı Belediye Kanununda düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 49. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrasında avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla haftanın ya da ayın belirli gün ve saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süreyle orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye ve bağlı kuruluşunda çalıştırılamaz.

Belediyeler de diğer kamu kurumları gibi 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B. maddesi gereği sözleşmeli personel istihdam edebilir. Ancak, belediyeler, il özel idareleri ve mahalli idare birlikleri ile bunların müessese ve işletmelerinde, Belediye Kanununun 49. maddesi çerçevesinde sözleşmeli personel istihdamı mümkün olan hizmetlerde 657 sayılı Kanunun 4. maddesinin (B) fıkrasına göre ayrıca sözleşmeli personel istihdam edilemez. Ancak, anılan 49. madde ile Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan 09.01.2008 tarihli ve 00271 sayılı Genelgede belirtilen unvanlar dışındaki unvanlarda 657 sayılı Kanunun 4/B. maddesini göre sözleşmeli personel istihdam edilmesi mümkün olduğundan bu unvanlar için usulüne uygun olarak sözleşmeli personel pozisyon tahsisi mahalli idarelerce yapılabilir.

Belediye opera ve tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuar ve orkestralarında 657 sayılı Kanunun ek 13. maddesi çerçevesinde sözleşmeli personel çalıştırılmaktadır. Bu şekilde çalıştırılacak sözleşmeli personel için, İçişleri Bakanlığı kanalıyla Maliye Bakanlığından olumlu görüş alınması ve bu görüş üzerine belediye tarafından işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 49. maddesinde bahsedilen sözleşmeli personelin hukuki statü bakımından 657 sayılı Kanun'un 4/A. maddesinde tanımlanan memur statüsündeki personel ile hiçbir ilgisi bulunmamakla birlikte, sözleşmeli personel istihdamını sınırlamak, ücret tavanını belirlemek ve atanacak sözleşmeli personelin nitelikleri ile aynı unvanda istihdam edilen memur statüsündeki personelin niteliklerinde paralellik sağlamak amacıyla bu istihdam şekli düzenlenmiştir.

Geçici personel bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir. Devlet Memurları Kanununa tabi bir kurumun geçici personel çalıştırabilmesi için Bakanlar Kurulunun bu yöndeki bir kararına gerek vardır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinde sayılan dört istihdam şeklinden biri de işçi istihdamıdır. Sözkonusu Kanun, kamu hizmetlerinin işçiler eliyle gördürülebileceğini bahsetmiş ve 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 5620 sayılı Kanunla değişik (D) bendinde işçiyi tanımlamıştır. Buna göre 657 sayılı Kanunun 4. maddesinin (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilen istihdam türleri dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılanları sürekli işçi olarak tanımlamıştır.

Belediyelerin sürekli işçi kadrolarında iptal, ihdas ve unvan değişikliğine ilişkin usul ve esasların temel dayanağı 5393 sayılı Belediye Kanununun “Meclisin Görev ve Yetkileri” başlıklı 18. maddesi ile “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49. maddesinde düzenlenmiştir. Mezkur 18. maddenin (ı) bendinde; “Norm kadro çerçevesinde belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek” hükmü ile mezkur 49. maddenin birinci ve ikinci paragrafında; “Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadroları, bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu madde hükmüne göre Devlet Personel Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığı tarafından müştereken hazırlanan 22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan “Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik” e ekli Norm Kadro Standartları Cetvellerinde belediyelerde istihdam edilecek sürekli işçi statüsündeki personel, toplam sayı olarak her alt grup için ayrı ayrı belirlenmiş ve bu cetvellerde adet olarak belirlenen sürekli işçi statüsündeki personele ilişkin unvanlara ise ekli cetvellerde yer verilmiştir.

Belediyeler, yaptırılacak işin niteliğine göre geçici işçi çalıştırabilmektedirler. Belediyelerde geçici işçi istihdamı, esas itibariyle 657 sayılı Kanunun değişik 4. maddesinin (D) bendi ile Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik çerçevesinde yapılmaktadır. 657 sayılı Kanunun 4. maddesinin 5620 sayılı Kanunla değişik (D) bendinde geçici işçi; 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilen istihdam türleri dışında kalan mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılanlar olarak tanımlanmıştır.

Somut olayda davalı ... Başkanlığınca usta öğretici olarak istihdam edilen davacının memur statüsünde işe alınmadığı ve dolayısıyla memur olmadığı açıktır. Sözleşmeli personel olarak istihdam edilmesini gerektiren yasal bir dayanak da bulunmamaktadır. Davacının istihdamı için her eğitim dönemi başında Belediye Encümenindan karar alınması ve Başkanlık Makamının onayından geçmesi davacıyı sözleşmeli personel statüsüne getirmez. Gerçekten, idari sözleşmeler, önceden düzenlenmiş mevzuata uygun olarak, kanunla verilen yetkilere dayanılarak yapılabilir. Merkezi yönetimde belirli normlara bağlanmış personel alımı ve yönetimi anlayışı belediyeler için de geçerlidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. ve 176. maddeleri eğiticilere ücretle verilecek ek ders görevi ve ücreti ile ilgili olup, doğrudan sözleşmeli personel istihdamının dayanağını teşkil etmemektedir. Davacının davalı kurumda ücrete tabi ve bağımlı bir şekilde iş görmesi aralarında iş sözleşmesi ilişkisi bulunduğunu göstermetkedir. Bu nedenle işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken davacının statü hukukuna tabi olduğu, uyuşmazlığın çözümünde idari yargının görevli olduğu ve yargı yolunun caiz olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olup, kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum. 05.09.2013