Esas No: 2015/8734
Karar No: 2015/19988
Karar Tarihi: 21.10.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/8734 E.  ,  2015/19988 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 11. İş Mahkemesi

Tarihi : 06/05/2014

Numarası : 2013/91-2014/287

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... Gıda San. Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı ... Gıda San. Tic. A.Ş.’nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı ... ait Torbalı Fabrikasının mamul ambarı bölümünde işçi olarak, en son sevkiyat elemanı sıfatıyla davalı Tukaş’ın nakliye hizmet işlerini yapan yüklenici firmalarda ve en son diğer davalı ... Lojistik A.Ş. firması nezdinde çalıştığını, her yıl 10-11 ay çalıştırılıp 40-45 gün ara verilerek tekrar işbaşı yaptırıldığını, fakat 22.01.2012 tarihinde çalışmasına ara verildikten sonra işe davet edilmediğini, konu hakkında bilgi almak için başvuran davacıya tekrar işe alınmayacağının söylendiğini, işçilik haklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı ... Gıda San. Tic. A.Ş., davacının, müvekkili şirketin alt işvereni firma nezdinde mevsimlik işçi olarak çalıştığını, müvekkili şirkette üretime ve verime dayalı olarak fasılalı olarak çalışma yapıldığı için, davacının da mevsimlik olarak çalıştırıldığını, davacının iş akdinin feshedilmediğini, sezon sonunda askıya alındığını, sezon başlamadığı için davacının işe çağrılmadığını, iş akdi askıda olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı hakkı doğmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Lojistik A.Ş., davaya cevap vermemiş, duruşmalarda kendisini temsil ettirmemiştir.

Mahkemece, davacının aynı yıl içinde değişik dönemlerde işe çağrıldığı, davacının iş sözleşmesinin askıya alındığı ifade edilen 22.01.2012 tarihinde de önceki çalışma dönemlerinde işyerinde faaliyetin devam ettiği dikkate alındığında, bu şekilde olan çalışmanın mevsimlik, kampanya dönemi çalışması olmadığı, çağrı üzerine gerçekleşen, aralıklı çalışma olduğu çalıştığı sürelerin birleştirilmeleri gerektiği, davacı tanıklarının beyanları da gözönünde bulundurulduğunda davacı işçinin iş sözleşmesinin gerçekte askıya alınmadığı, feshedildiği, bunun sonucu kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ... Lojistik A.Ş'ne husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesinin 6 ve 7. fıkralarında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmektedir.

Dairemizin yerleşik içtihatları, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde; işe iade davalarında işçinin gerçek işveren işyerine iade edilmesi, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması yönünde olup işçilik alacakları açısından açılan alacak davalarında da benzer şekilde tüm maddi sorumluluk açısından asıl işveren ve son alt işverenin müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi benimsenmiştir.

Dosya içerisinde bulunan davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde, davalılardan ... Gıda Sanayii Ticaret A.Ş. nin Torbalı ve Manyas fabrikalarındaki paketleme, yükleme-boşaltma, taşıma ve ambar faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet üretimine yardımcı hizmetlerinin, diğer davalı yüklenici ... Lojistik A.Ş. tarafından yerine getirileceği düzenlenmiş olup davacı ve davalı tanıklarının ortak beyanlarına göre de davacının çalıştığı mamul ambarının 2011 yılında davalı .... Lojistik A.Ş. firmasına ihale edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek “…yüklenicilerin davalı ... A.Ş. firmasına işçi temin ettiği, gerçek işveren olmadığı ve sözleşmelerin muvazaalı olduğu, geçersiz olduğu, davacının gerçek işverenin başlangıçtan beri davalı TUKAŞ Gıda Sanayi Ve Ticaret A.Ş. olduğu ve kıdem tazminatı ile ihbar tazminatından tek başına sorumlu olduğu, diğer davalı ... Lojistik A.Ş.nin sorumlu olmadığı” gerekçesiyle davalı ... Lojistik A.Ş. aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Muvazaa konusu kamu düzenine ilişkin olup Mahkemece re’sen incelenebilmekte ise de, tarafların bu yönde bir iddia ve savunmaları söz konusu değildir. Mahkemece, salt yanılgılı değerlendirmede bulunan bilirkişi raporundaki görüş ve tespitlere itibarla, davalı alt işveren ... Lojistik A.Ş. aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Davalılar arasındaki ilişki muvazaaya dayansa dahi davalı ... Lojistik A.Ş. davacının ödenmemiş işçilik alacaklarından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Bu durum kararı temyiz eden davalı ... Gıda Sanayii Ticaret A.Ş.'ninde hak alanını ilgilendirdiğinden davalı şirketin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... Gıda Sanayii Ticaret A.Ş.’ye iadesine, 21.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.