Esas No: 2021/11479
Karar No: 2022/268
Karar Tarihi: 12.01.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/11479 E.  ,  2022/268 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, yersiz ödenen ölüm aylığının tahsili amacıyla Kurumca yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma üzerine ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Bozma sonrası yapılan araştırmanın eksik olduğu, bozma gereklerinin yerine getirilmediği, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmektedir.

Hakkında verilen boşanma kararı 21.07.2008 tarihinde kesinleşen davalıya, yaşamını yitiren sigortalı anne ve babası üzerinden 506 sayılı Kanun hükümlerine göre hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylıklarının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle, davacı Kurumca 2008 yılında gerçekleştirilen işlemle kesilerek, 22.10.2008-21.05.2012 döneminde yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuk ettirildiği, anılan borcun tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itiraz üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davanın, yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada: “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına-saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken;eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin-samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma-irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek-samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin-aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Öte yandan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59/2. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında, Dairemizin 16.01.2015 tarihli bozma ilamında da belirtildiği üzere; boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden özellikle, davalının kayınvalidesine bitişik oturduğu ... Mahallesi, .../... Sokak No:...-... .../... adresinde ve boşanılan eşin 06.05.2011 tarihinde beyan ettiği ... Caddesi no:.../... adresinde, Yakamoz birahanesinin bulunması da göz önüne alınarak, geniş kapsamlı kolluk araştırması yapılmalı, anılan mahallelerde görev yapmış/yapmakta olan muhtar ve azalardan istem hakkında düşünce edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, davalı ve boşandığı eşinin talep konusu dönemde verdikleri medula sisteminde kayıtlarda görülen adreslerinin de ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...'ın muhalefetlerine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ... 'nın oyları ve oy çokluğuyla, 12/01/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Somut uyuşmazlıkta, davalı kadın 21.07.2008 tarihinde eşinden boşanmıştır. Davacı kadına boşandıktan kısa bir süre sonra 1991 yılında ölen babasından yetim aylığı 15.08.2008 tarihi itibari ile bağlanmış ve eski eşi ile fiili birlikteliğinin kurum tarafından denetim raporu ile anlaşılması üzerine 22.10.2008-21.05.2012 yılları için 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı gerekçesi ile ödenen aylıklar için borç çıkarılmış, davacı kurum icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali için dava açmıştır.

Dairemizin 07.10.2021 tarih ve 2021/7072 Esas, 2021/11762 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerimde belirttiğim gibi davacı boşandığında 506 sayılı Kanun yürürlüktedir. 5510 sayılı Kanunun 5754 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik geçici 1. maddesi uyarınca kesilmede mevzuat hükümleri kanun uygulanmalıdır. Anılan mevzuat hükümlerinde ise boşanılan eş ile birlikte yaşama olgusu bir kesilme nedeni olarak düzenlenmemiştir. 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen boşanma olgusuna uygulanması olanağı, önceye etki yasağı nedeni ile olanaklı değildir.

Çoğunluğun önceye etki yasağı ilkesine aykırı olarak, lafzi yorum ve sigortalı aleyhine yorumu benimseyerek, sonradan gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak salt birlikte yaşama ve boşanan eşin desteğini alma koşulunu yeterli kabul etmesi ve bu yönde yerel mahkeme kararını onaması Kanunun ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçelerine aykırıdır.

Diğer taraftan yerel mahkemenin ilk kararının araştırmaya yönelik olarak bozulmasından ve direnmenin Hukuk Genel Kurulunca da bozulması üzerine, ilk derece mahkemesi yaptığı araştırma sonucunda fiili birlikteliğin kanıtlanmadığı gerekçesi ile tekrar davanın reddine karar verilmiştir.

Belirmek gerekir ki Kurum tarafından muris sigortalıdan bağlanan ölüm aylığının kesilebilmesi için;

1) Boşanma anlaşmalı, yetim aylığına hak kazanmak için yapılmalı, hakkın kötüye kullanıldığı belirlenmeli,

2) Birlikte fiilen yaşama olgusu anlaşmalı boşanmaya bağlı olarak maddi ve somut vakıalara dayandırılmalı

3) Bu konudaki kurum denetim raporu ciddi olmalıdır.

Ayrıca denetim raporu üzerine sosyal güvenlik ile ilgili kamu düzeninden olan bu davada mahkemece yapılacak araştırma sonucunda verilecek karar, yaklaşık ispata göre değil, tüm delillerin incelenmesi sonrası tam ispata göre oluşturulmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.12.2019 tarih ve 2016/21-396 Esas, 2019/1125 Karar sayılı karar gerekçesinde de belirtildiği üzere;

“5510 sayılı Kanun'un 56. maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” unsurunun, diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir.

Bilindiği üzere, 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde, Kanun’da aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, ispat yükünün Kanun’da özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karinenin tarafını oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında bulunduğu, Kanun’da öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği kabul edilmektedir.

Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği ve ispat yükü hususunda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 59 ve 100. maddeleri üzerinde durulması gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun'un 59. maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi belirtilmiş, 59/2. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 100. maddesinde ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü düzenlenmiştir.

Özellikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ise ancak yazılı delille kanıtlanabilir.

Kaldı ki Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların, anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 tarihli ve 1014 E., 1364 K. ile 04.02.2009 tarihli ve 2009/9-2 E., 2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Ne var ki, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 59/2. maddesinde belirtilen aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan tutanakların, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olması veya belgeye dayalı olmamakla birlikte hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek, doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkârına konu olmayan tutanaklar olması gerekmektedir.

Çoğunluk kararı ile ilk bozma kararında olduğu gibi “geniş kapsamlı kolluk araştırması yapılmalı, anılan mahallelerde görev yapmış/yapmakta olan muhtar ve azalardan istem hakkında düşünce edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, davalı ve boşandığı eşinin talep konusu dönemde verdikleri medula sisteminde kayıtlarda görülen adreslerinin de ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği” yönünde kararın bozulmasına karar verilmiştir. Oysa dosyaya medula kayıtları getirtilmiş, adreslerde kolluk araştırması yapılmış ve bozma gereği yerine getirilmiştir. Denetim raporunun ciddi olmadığı, fiili birlikteliğin kanıtlanamadığı açıktır.

Açıklanan bu gerekçelerle mahkeme kararının onanması gerekirken, bozulması görüşüne katılınmamıştır.