Esas No: 2018/3564
Karar No: 2018/6753
Karar Tarihi: 13.06.2018

**12. Ceza Dairesi         2018/3564 E.  ,  2018/6753 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Taksirle Öldürme

Hüküm : TCK'nın 85/2, 22/3, 62/1, 63, 53/6. maddeleri gereğince mahkumiyet

Taksirle öldürme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükmün, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda 17/01/2018 tarih ve 2017/3650-2018/146 sayılı "istinaf başvurularının esastan reddine" ilişkin kararın sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılanlar vekilinin sanığın temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Olası kast TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.)

Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’da yer verilen, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”, “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayıtsızlık veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayıtsızlıkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmasının, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmektedir.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,

a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

b) Hareketin iradiliği,

c) Neticenin iradi olmaması,

d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,

Şeklinde belirtilmiştir.

Bilinçli taksir kavramı mülga 765 sayılı TCK’nın 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş olup, anılan fıkrada, “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza ... arttırılır.” hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nın 22. maddenin 3. fıkrasında da korunmuştur.

Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.

Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.

Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.

Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır.

Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail öyle yada böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur.

Somut olaya gelince; olay günü sanığın sevk ve idaresindeki araç ile gece vakti, meskun mahalde, zemini ıslak nemli, bölünmüş asfalt kaplama devlet karayolunda, araç içerisinde yolcu olarak bulunan ... ile ..., ... ve ... ile seyir halinde iken, kendisi ile aynı istikamette önünde seyir halinde olan müşteki ...'in sevk ve idaresinde bulunan aracı, makas tabir edilen biçimde ve yasal hız sınırlarının çok üzerinde bir hızla geçmeye çalıştığı, bu sırada aracının sağ orta kısımlarıyla, sağ şeritte seyreden ve müşteki ...'in sevk ve idaresinde bulunan aracın sol arka yan kısımlarına çarpmasıyla, direksiyon hakimiyetini kaybederek orta refüjde bulunan demir çitlerin 10 metrelik kısmını devirdikten sonra müşteki ...'in aracını yan yatırmak suretiyle durması ile gerçekleşen çift taraflı ölümlü trafik kazasında, iki kişinin ölümüne bir kişinin de basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmasına sebebiyet verdiği somut olayda; sanığın 1,12 promil alkollü vaziyette şehir içinde seyir halinde iken, aracı çok hızlı kullandığı, kırmızı ışıklarda durmayarak yoluna devam ettiği, sanığın aracında bulunan tanıklar tarafından uyarılması üzerine sanığın yavaşladığı, hızını tekrar artırması üzerine uyarıldığında sanığın bu kez yapılan ikazları duymamak için müziğin sesini açtığı, tanık beyanları itibariyle sanığın kullandığı aracın ibresinin 140 kilometreyi gösterdiği, kendisiyle aynı istikamette bulunan ve kırmızı ışıkta bekleyen fakat sanığın geçişi esnasında yeşil ışık yanması üzerine hareket eden araçların arasından birden fazla defa makas atmak suretiyle geçtiği anlaşılmakla, kendisine yapılan uyarılara rağmen sanığın eylemine devam edip seyrini sürdürmekle meydana gelecek neticeyi kabullendiği anlaşılmakla, sanığın eylemini olası kast ile işlediği ve olası kast hükümleri uygulanmak suretiyle cezalandırılması yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek, bilinçli taksir hükümleri uygulanmak suretiyle, mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre kendilerini ortak vekille temsil ettiren katılanlar ... ve ... lehine, 3.960.-TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılanlar vekilinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda 17/01/2018 tarih ve 2017/3650-2018/146 sayılı "istinaf başvurularının esastan reddine" dair hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2. madde ve fıkrası uyarınca BOZULMASINA, 13/06/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Sanığın olay tarihinde alkollü şekilde kullandığı araç ile seyir halinde iken kırmızı ışık ihlaleri ile aşırı hız yaptığı ve makas tabir edilen şerit ihlallerinde bulunduğu, müşteki ...’in aracının sol arka yan kısmına çarptıktan sonra direksiyon hakimiyetini kaybedip orta refüjdeki bariyere çarparak aracı yan yatırdığı meydana gelen kazada kendi aracında bulunan iki kişinin öldüğü, bir kişinin yaralandığı aynı zamanda çarptığı aracın sürücüsü Murat’ında yaralandığı olayda sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki görüş uyuşmazlığı eylemin bilinçli taksirle mi yoksa olası kastla mı işlendiği noktasında ortaya çıkmaktadır.

Eylemin olası kastla işlendiğinin kabulü için öngörme ve kabullenme unsurunun bulunması gerekir.

Öngörme tali neticenin gerçekleşmesinin ihtimal dahilinde olduğunun tahmin edilmesini ifade eder.

Kabullenme ise netice açısından öngörüp kayıtsız kalma halidir.

Bilinçli taksirle olası kastın ayrımını irdeleyecek olursak:

Olası kastla bilinçli taksirin iki müşterek bir de farklı yönleri bulunmaktadır. Ortak yönlerden ilki failin neticeyi öngörerek hareket etmesidir. Diğer bir ortak yön öngörülen neticenin olasılık boyutunda olmasıdır.

Aralarındaki farkı ise neticeye yönelik düşünce oluşturmaktadır. Olası kast da fail gerçekleşme olasılığını öngördüğü neticeyi göze almakta, kabullenmektedir. Bilinçli taksir de ise failin neticeye yönelik iradesi istememe şeklindedir.

Olası kast da fail amacı dışındaki neticenin meydana gelebileceğini öngörmekte fakat amacına ulaşmak onun için çok önemli olduğundan olursa olsun diyerek tali neticenin oluşmasını kabullenmektedir. Neticenin gerçekleşmeyeceğine dair salt şansına güvenme veya boş bir ümit veya inanç içinde olmak kastı taksire dönüştürmeyecektir. Buna karşın failin öngördüğü muhtemel neticenin somut olaydaki kimi etkenler dolayısıyla meydana gelmeyeceği kanaatiyle veya fiili icra sırasında göstereceği maharet yada çaba ile neticenin doğumunu önleyeceği inancıyla hareket etmesi durumunda bilinçli taksirden söz etmek gerekir. “Failin pisişik durumu neticenin gerçekleşmeyeceğine ilişkin boş ve dayanaksız bir ümitten ibaret olmayıp olgu veya olasılığa dayanan kanaat mahiyetindedir. Başka bir anlatımla neticenin kesin olarak meydana geleceğini bilseydi bu fiili işlemezdi denilebilirse failin bilinçli taksirle hareket ettiği kabul edilmelidir.” (Önder Ceza Hukuku Dersleri 1992 Sayfa: 320)

Mevcut olayımızı irdelediğimizde sanık olayda birden fazla ihlal içeren hareketiyle kaza yapabileceğini öngörmüş ve kabullenmiştir. Ancak meydana gelen netice açısından ölüm olayının meydana geleceğini öngörüp kabullenmesinden söz edilemez.

Yukarıda da değinildiği üzere ölüm olayının meydana geleceğini bilmesi halinde icrai hareketlerine devam edeceği yönünde bir durum söz konusu değildir çünkü kendi aracı içinde bulunan kişiler arkadaşlarıdır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 16/10/2008 tarih 5343/11133 sayılı benzer nitelikteki olayla ilgili içtihadında da eylemin bilinçli taksirle gerçekleştiği şeklindeki kararı mevcuttur.

Tüm bu açıklamalar ışığında meydana gelen olayla ilgili olarak sanığın bilinçli taksir ile eylemi gerçekleştirdiği şeklindeki yerel mahkemenin suçun subutunu kabul ve vasıflandırması usul ve yasaya uygun olduğundan kararın onanması kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.