Esas No: 2012/9643
Karar No: 2013/11448
Karar Tarihi: 09.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/9643 E.  ,  2013/11448 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle reddine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09.04.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalıya ait diyaliz hizmeti veren sağlık kuruluşunda nefroloji uzmanı olarak 01.02.2007 tarihinde göreve başladığını, 31.07.2010 tarihinde iş sözleşmesine işverence son verildiğini ve feshin haklı bir nedene dayanmadığını ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti ve dini milli bayram tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren zamanaşımı defini ileri sürmüş, 2368 sayılı Yasa ile devlet memuru olan doktorların belli koşullar dahilinde kamu dışında part time çalışmalarına imkan tanındığını ancak 21.01.2010 gün ve 5947 sayılı Kanunu’nun 19. maddesiyle 2368 sayılı Kanun’un 30.07.2010 tarihinde yürürlükten kaldırıldığını, bu değişiklikle kamu hastanelerinde çalışan hekimlerin mesai saatleri dışında serbest çalışabilmelerine imkan kalmadığını, taraflar arasında edimlerin ifasının imkansız hale gelmesi sebebiyle iş sözleşmesinin sona erdiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, feshin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/III. maddesine uygun olmadığını, maddenin geçici ifa imkansızlığını düzenlediğini, mevcut yasal değişikliklerin ardından aynı zamanda kamuda memur olarak çalışan davacının özel sağlık kuruluşlarında çalışmasının sürekli biçimde ortadan kalktığı, aynı yasanın 24/III. maddesindeki koşulların da oluşmadığı, Borçlar Kanunu’nun 117.maddesine göre kusursuz imkansızlık sebebiyle borçlunun borcundan kurtulacağı gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiştir. Yine davacının yıllık izin ücreti ile dini ve milli bayram tatili ücreti taleplerinin, başhekim olarak yüksek ücretle üst düzey yönetici sıfatıyla görev yapmış olması sebebiyle reddine dair hüküm kurulmuştur.

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının ... Devlet Hastanesi Baştabipliğinde 08:00–16:00 saatleri arasında ve devlet memuru olarak çalıştığı tartışmasızdır. Aynı zamanda davacı, 01.02.1997-31.07.2010 tarihleri arasında davalı diyaliz sağlık biriminde iş sözleşmesiyle çalışmıştır.

Dosya içinde bir fesih yazısı bulunmasa da İzmir İl Sağlık Müdürlüğünün 4796 sayılı yazısında şirketin 05.08.2010 tarihli yazısına dayalı olarak davacının görevinin 31.07.2010 tarihi itibarıyla sonlandırıldığı bildirilmiştir. Sözü edilen yazı davacının memur olarak görev yaptığı devlet hastanesine bilgi mahiyetinde gönderilmiştir.

Somut olayda çözümü gereken ilk konu taraflar arasındaki iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği noktasındadır. İş sözleşmesinin tazminatı gerektirmeyecek şekilde sonlandırıldığını ispat yükü işveren üzerindedir. Dosyaya bu yönde bir delil sunulmuş değildir. Davalı işveren de cevap dilekçesinde davacı işçinin istifa ettiğini savunmamış ve bu yönde bir delil ileri sürmemiştir. Davalının savunması, devlet hastanesinde çalışmakta olan davacının, yasal olarak özel sağlık kuruluşunda çalışmasına mümkün olmamasına dayalı olarak edimlerin ifasının imkansız hale geldiği şeklindedir.

Davacının devlet hastanesinde çalışmakta olduğu sırada değişen yasal düzenlemeler kapsamında 30.07.2010 tarihinden sonra özel sağlık biriminde çalışması mümkün değilse de, bu yönde seçimlik hak davacıya ait olmalıdır. Davacının devlet hastanesindeki görevi ya da davalı işveren tabi çalışma konularında seçim hakkı olup, yasa değişikliği doğrudan işverene fesih hakkı tanımamaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda uygulanması gereken yasa hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/III. maddesidir. İş Kanunu’nda zorlayıcı nedenlere dair açık hüküm mevcut olduğu için genel kanun niteliğindeki Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulaması söz konusu olmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (III) numaralı bendinde, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır. İlgili hükümde işçiyi işyerinde çalışmaktan alıkoyan nedenlerin geçici veya daimi olması yönünden bir ayrıma gidilmemiştir. Maddede sözü edilen bir haftalık süre alt sınır olup belirtilen sürenin aşılması veya somut olayda olduğu gibi aşılacağının kesin olması halinde işverenin derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Zorlayıcı nedenlerin geçici olması ile sürekli olması arasında madde uygulaması bakımından bir fark bulunmamaktadır.

İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün 2007/16205 E, 2008/10253 K.). Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.

İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler ise değinilen madde kapsamında olmayıp, aynı Kanunun 24/III maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenlerdir. Ancak uyuşmazlık konusu olayda işyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler bulunmayıp işçinin şahsından kaynaklanan nedeler söz konusudur.

4857 sayılı Yasanın 40 ıncı maddesi uyarınca, işçinin zorlayıcı nedenlerle Kanunun 25/III maddesi kapsamında kalan “çalışılmayan süreler” için yarım ücret ödenir. İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenlerle 25/III bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.

Davalı işveren, davacının devlet memuru olarak çalıştığı görevinden ayrılmaksızın özel sağlık kuruluşunda çalışmasının yasaklandığı tarih olan 31.07.2010 tarihinde iş sözleşmesini feshetmiştir. Bu durumda davacının iş sözleşmesinin feshi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/III bendi uyarınca gerçekleştiği ve belirtilen feshe göre davacı işçinin

kıdem tazminatı hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Mahkemece dosya içinde yer alan hesap raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak talebin kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle isteğin reddi hatalıdır.

3- Davacı işçi nefrolji uzmanı olarak çalıştığını ileri sürerek yıllık izin ücreti ve dini milli bayram tatili ücretlerini talep etmiştir.

Davalı işveren cevap dilekçesinde zamanaşımı defini ileri sürmüş, bunun dışında sözü edilen istekler yönünden bir savunmada bulunmamıştır.

Bilirkişi raporunda, davacının yüksek ücretle işyerinde en üst düzey yönetici (başhekim) olarak çalıştığından söz edilerek her iki talebe hak kazanılamayacağı gerekçesiyle hesaplamaya gidilmemiştir. Mahkemece her iki isteğin de reddine karar verilmiştir.

Davacının nefroloji uzmanı olduğu ve bu sıfatla işyerinde çalıştığı iş sözleşmesi ile İzmir İl Sağlık Müdürlüğü yazısı içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı işçi işyerinin diyaliz hizmeti veren bir sağlık kuruluşu olduğunu belirterek sorumlu uzman hekim olarak çalıştığını beyan etmiş ve tıbbi konuların dışında yetki ve sorumluluğunun olmadığını açıklamıştır.

Davacının idari konuları da içine alacak şekilde işyerinde en üst düzeyde görev yaptığı ve tahakkuklar ile ödemeler yönünden yetkili olduğu hususları ispatlanamamıştır. Yine yıllık izin defteri düzenlenmesi görevinin davacıda olduğu da ortaya konulmamıştır.

Yıllık izin yönünden ispat yükü davalı işverende olup işçinin imzasını taşıyan izin defteri veya eşdeğer bir belge ibraz edilmemiştir. Böyle olunca davacının yıllık izin ücretine hak kazandığı kabul edilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.