Esas No: 2006/130
Karar No: 2006/130
Karar Tarihi: 02.05.2006

Ceza Genel Kurulu 2006/10-130 E., 2006/130 K.

**Ceza Genel Kurulu 2006/10-130 E., 2006/130 K.**

**- CEZAYA EHLİYET VE BUNU KALDIRAN VEYA HAFİFLETEN SEBEPLER

- CEZANIN BELİRLENMESİ

- LEHE OLAN HÜKÜMLERİN UYGULANMASINDA USUL

- UMUMUN SIHHATİNE, YENECEK VE İÇECEK ŞEYLERE MÜTAALLİK CÜRÜMLER

- UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE İMAL VE TİCARETİ**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 61 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 188 ]

- 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 403 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

**"İçtihat Metni"**

Hükümlü İ…

……. B…

….'ün teşekkül halinde uyuşturucu madde ticareti suçundan 765 sayılı Yasanın 403/5-7 ve 59. maddeleri uyarınca 5 yıl ağır hapis ve 433.478.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, TCY'nın 31. maddesi uyarınca 3 yıl kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ilişkin Adana 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinden verilen 10.09.2003 gün ve 128-137 sayılı hükmün kesinleşmesinden ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesinden sonra lehe yasanın saptanıp yeni bir hüküm kurulmasının istenmesi üzerine Adana 7.Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 18.07.2005 gün ve 128-137 sayılı ek karar ile; hükümlünün eyleminin 5237 sayılı Yasanın 188/3. maddesinde yer alan "bireysel nitelikte uyuşturucu ticareti suçunu" oluşturduğu ve 5237 sayılı Yasanın daha lehe sonuç doğurduğundan bahisle, hükümlü hakkındaki önceki kararın tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılmasına, bireysel uyuşturucu ticareti suçundan 5237 sayılı TCY'nın 188/3 maddesi gereğince takdiren 5 yıl hapis, sanığın ekonomik ve sosyal durumu, suçun nitelik ve işleniş biçimi, diğer şahsi halleri dikkate alınarak takdiren 50 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, 62. madde gereğince cezası 1/6 oranında indirilerek 4 yıl 2 ay hapis ve 41 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, verilen adli para cezasının 52/2. madde gereğince 1 gün karşılığı sanığın ekonomik ve sosyal durumu, diğer şahsi halleri dikkate alınarak ve takdiren 20 YTL olmak üzere adli para cezasına çevrilerek, sonuç olarak İ…

……. B…

….'ün 4 yıl 2 ay hapis ve 820 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ancak önceki kararla verilen sonuç ağır para cezasının üstünde bir miktarın tahsil edilmesinin kazanılmış hak ilkesini zedeleyeceği anlaşıldığından, verilen adli para cezasının 433 YTL (433.478.000 TL) olarak infazına, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olmak üzere 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d ve e bentlerinde gösterilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, karar vermiştir.

Hükümlü İ…

……. B…

…. tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10.Ceza Dairesi 08.03.2006 gün ve 20198-3483 sayı ile;

"Uyarlama kararı ile verilen para cezası duruşma açılmaksızın alt sınırın üzerinde tayin edilmiş ise de; sonuç para cezasının kazanılmış hak ilkesine aykırı olarak, alt sınırdan uygulama yapılan önceki hükümde yer alan para cezası miktarına indirildiği anlaşılmakla, temyiz edenin sıfatına göre bu husus bozma nedeni sayılmayarak tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Dosya içeriğine nazaran araştırma ve incelemeyi gerektiren başka neden bulunmamasına, takdir hakkının alt sınırdan kullanılmış olmasına 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/1 maddesi hükmüne uygun hüküm kurulmuş olmasına, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sonucu bakımından doğru olan hükmün onanmasına" karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 13.04.2006 gün ve 190260 sayı ile;

".......Mahkemenin takdir hakkını kullanıp bireyselleşme yaparak adli para cezasını belirlemesi karşısında, uyarlama yargılamasının duruşmalı olarak yapılması gerekmektedir. Ayrıca, 5237 sayılı Yasanın 188/3 ve 52 inci maddelerinde gösterilen alt sınır aşılıp temel ceza 50 gün olarak saptandıktan sonra yapılan uygulama sonucu 820.-YTL adli para cezası bulunduğu halde, kazanılmış hak oluşturması gerekçe ile bu para cezasının, ortadan kaldırılan ilk hükümde saptanan "433.- YTL olarak infaz edilmesine" karar verilmiştir. Diğer bir anlatımla; hapis cezası için 5237 sayılı Yasanın 188/3, para cezası yönünden ise 765 sayılı Yasanın 403/5-7 ve 19 uncu maddeleri uygulanmıştır. Bu şekildeki karma uygulama ise; 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9/3 üncü maddesine aykırıdır." görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.07.2005 gün ve 128-137 sayılı ek kararının öncelikle usule yönelik birinci itiraz dikkate alınmak suretiyle bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme konusu olayda;

İ…

……. B…

….'ün teşekkül halinde uyuşturucu ticareti yaptığı kabul edilerek 765 sayılı TCY'nın 403/5-7 ve 59. maddeleri uyarınca 5 yıl ağır hapis ve 433.478.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, TCY'nın 31. maddesi uyarınca 3 yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, uyuşturucu maddelerin TCY'nın 36. maddesi uyarınca müsaderesine ilişkin hüküm Yargıtayca onanarak kesinleşmiştir.

İnfaz sırasında 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesi üzerine Yerel Mahkeme evrak üzerinde yaptığı uyarlama yargılaması sonunda, hükümlünün eyleminin 5237 sayılı Yasanın 188. maddesinde düzenlenen bireysel uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğunu, bu Yasa hükümlerinin daha lehe sonuç doğurduğunu kabul ederek, hapis cezasını alt sınırdan tayin etmek, 5 gün olan adli para cezasına esas temel gün sayısını ise alt sınırın üzerinde 50 gün olarak belirlemek suretiyle, hükümlü İskender'in bu suçtan 5237 sayılı TCY'nın 188/3, 62 ve 52/2 maddeleri gereğince sonuç olarak 4 yıl 2 ay hapis ve 820 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ancak önceki kararla verilen sonuç ağır para cezasının üstünde bir miktarın tahsil edilmesinin kazanılmış hak ilkesini zedeleyeceği düşüncesiyle, adli para cezasının 433 YTL (433.478.000 TL) olarak infazına, ayrıca 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 1. fıkrasında gösterilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, emanette kayıtlı uyuşturucuların 5237 sayılı Yasanın 54. maddesi uyarınca müsaderesine, karar vermiştir.

Hükümlünün temyizi üzerine Özel Daire, hükmü eleştirerek onamış, Yargıtay C.Başsavcılığı ise, adli para cezası ile ilgili olarak takdir kullanılıp alt sınırın üzerinde temel gün süresi belirlendiğine göre, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesine göre yapılan uyarlama yargılamasının duruşma açılarak gerçekleştirilmesi gerektiği görüşüyle itiraz etmiştir.

Görüleceği üzere çözmemiz gereken öncelikli hukuki sorun; somut olaydaki uyarlama yargılamasının duruşmalı mı yoksa evrak üzerinde mi yapılması gerektiği hususuna ilişkindir.

5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." denilmiş, böylelikle, lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiştir.

Bu hüküm uyarınca, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının, önceden kesin yargı haline gelmiş olan ve 765 sayılı Türk Ceza Yasasına göre kurulmuş bulunan bir hükümde değişiklik yapılmasını gerektirip gerektirmediğini saptamak ve gerektiğinde yeni bir hüküm kurmakla sınırlı uyarlama yargılaması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya, önceki ve sonraki Ceza Yasalarının ilgili tüm hükümlerinin birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanmasını ve her iki yasaya göre ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini gerektirmektedir.

Bu belirleme, herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmeyen; eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması ya da önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdiri gerektirmemesi gibi hallerde, evrak üzerinde yapılabilecektir.

Ancak; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması, cezanın, 5237 sayılı TCY'nın 61'inci maddesi gözetilerek tayin ve takdirinin gerekmesi, artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması, seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi gibi durumlarda, duruşma açılarak değerlendirme yapılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Yerel Mahkemece, 5237 sayılı Yasa ile hüküm kurulurken adli para cezasına esas olan temel gün süresi takdir kullanılarak 5 gün yerine 50 gün olarak belirlendiğine göre, uyarlama yargılamasının duruşma açılarak yapılması gereklidir. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönleri incelenmeyen Yerel Mahkeme kararının açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ; Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10.Ceza Dairesinin 08.03.2006 gün ve 20198-3483 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Diğer yönleri incelenmeyen Yerel Mahkeme hükmünün öncelikle açıklanan nedenle BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 02.05.2006 günü oyçokluğuyla karar verildi.