Esas No: 2022/15761
Karar No: 2022/3811
Karar Tarihi: 14.06.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/15761 E.  ,  2022/3811 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.03.2022 tarih ve 2022/15761 sayılı yazısı ile; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 09/11/2021 tarihli ve 2020/84792 soruşturma, 2021/40907 esas, 2021/5989 sayılı iddianamenin iadesine dair ... 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/11/2021 tarihli ve 2021/519 iddianame değerlendirme sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine dair mercii ... 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/12/2021 tarihli ve 2021/736 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, ... 15. Ağır Ceza Mahkemesince, “..."Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve 3. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarına göre USER ID (içerikler) olmadan bylock kullanıcısı olduğunun kesin olarak söylenemeyeceği ve karar verilemeyeceğinin belirtilmesi karşısında şüphelinin bylock kullandığı iddia edilen ... nolu hatla ilgili bylock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilip dosya içerisine konulmadan iddianame düzenlenmesinin CMK'nın 170 ve 174 maddelerine aykırı olduğu, zira bylock tespit ve değerlendirme tutanağının suçun sübutuna etki eden mutlak delil niteliğinde olduğundan bu delil toplanmadan düzenlenen iddianamenin CMK 170 ve 174 maddelerine uygun olmaması” hususu iddianamenin iadesi sebebi olarak gösterilmiş ise de,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/3. maddesinde iddianamede nelerin gösterileceği, aynı Kanun’un 174/1. maddesinde iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesinde yer alan “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” hükmü uyarınca Cumhuriyet savcısının dava açmasının zorunlu olduğu ve suçun hukukî nitelendirilmesinin de Cumhuriyet savcısına ait olduğu, bu durumda mahkemece, iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen deliller ve yargılama sırasında ibraz edilebilecek deliller birlikte değerlendirilerek yargılama sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceği,

Somut olayda, yapılan soruşturma kapsamında şüphelinin FETÖ/PDY silahlı

terör örgütünün gizli haberleşme programı olan BYLOCK programını kullandığının tespit edildiği, aynı suçtan eşi hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/79 esas sayılı dosyasında mevcut mahrem imam raporunda, şüpheli hakkında örgütsel faaliyetlere devam ettiği hususunda "Eş Devam: EVET" şeklinde kayıt bulunduğunun tespit edildiği, belirtilen dosya kapsamında ilgili GSM hattına ilişkin yaptırılan HTS analiz raporuna göre, irtibatları, baz istasyon bilgileri, kurumlara beyan edilen telefon bilgileri itibariyle hattın şüpheli tarafından kullanıldığının tespit edildiği, anılan mahkemenin gerekçeli kararında da bu hususun kabul edildiği, şüpheli ve eşinin ifadelerinden hattı şüphelinin kullandığının tespit edildiği, şüphelinin BYLOCK programını kullandığı tespit edilen GSM numarasının HTS kayıtlarına ilişkin 03/08/2018 tarihli bilirkişi raporunun bulunduğu, BYLOCK sunucularına ait IP'lere bağlandığını gösteren internet trafik bağlantı (CGNAT) dökümlerinin bulunduğu anlaşılmakla, mevcut delillerin kamu davasının açılması için yeterli olduğu, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin mahkemesince yapılması gerektiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 03/02/2022 gün ve 94660652-105-35-313-2022-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY;

... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.05.2019 tarih, 2018/79 Esas sayılı yazısı ile suç duyurusunda bulunulması üzerine şüpheli ... hakkında, 2019/66562 soruşturma numarasına kayden ... Cumhuriyet Başsavcılığınca, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma başlatılmıştır.

... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin suç duyurusu içerir yazısında özetle; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında yapılan duruşma sonunda, iddianamede sanığın kullanımında olan ve ByLock programının kullandığı belirtilen hatlardan birinin tanzim olunan HTS analiz raporu ile eşi ... tarafından kullanılmış olabileceği değerlendirildiğinden, kararın kesinleşmesi beklenmeksizin suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği belirtilmiştir.

Bu kapsamda suç duyurusuna ek gönderilen belgelerde özetle;

... Cumhuriyet Başsavcılığının 25.01.2018 tarih ve 2018/13267 soruşturma sayılı, şüpheli ...'in eşi olan ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemi ile tanzim olunan iddianamenin gönderildiği, iddianame anlatımında özetle; ...'in ... ve ... gsm numaraları hatlarından Bylock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği, ayrıca kamuoyunda mahrem imam operasyonu olarak bilinen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü operasyonda ele geçen flash bellekte emniyet görevlilerinin fişlendiği bilinmekle, KOM Daire Başkanlığı cevabi yazı içeriğine göre "Derece 1: ..." olarak kodlandığı, ... kodunun "Fetö mensubu olup gassalın elindeki meyyit olarak ifade edilen, zaafları olmayan herşeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş

polis memurlarını ifade ettiğinin" anlaşıldığı, toplanan bu deliller kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mensubu olduğu iddia edilmiştir.

Ayrıca, kovuşturma sürecinde tanzim olunan bir kısım müzekkerelerle, bunlara ilişkin cevabi yazı ve raporların, HTS ve CGNAT kayıtlarının gönderildiği, bu kapsamda; HTS ve CGNAT kayıtlarının incelenerek, ByLock programının kullanıldığı tarihlerde hattın bizzat sanık ... tarafından kullanılıp kullanılmadığı, örgütün üst yöneticileri ile görüşme kayıtlarının bulunup bulunmadığı, Kakao gibi başkaca bir program kullanıp kullanmadığının araştırılmasının istenildiği; 06.08.2018 tarihli kolluk tutanağında ... ... adlı tepe yönetici adına kayıtlı telefonla ... numaralı telefonu arasında, 2007-2008 yıllarında mesaj aldığına dair kaydın bulunduğunun tespit edildiği; 03.08.2018 tarihli HTS Analiz raporunda ise sanık ... adına kayıtlı ... numaralı telefonun 11.08.2014-21.09.2017 tarihleri; ... numaralı telefonun ise 08.08.2014-19.08.2016 tarihleri arasında kullanıldıkları cihazların IMEİ numaraları tespit edilerek, her iki hattan ByLock programının kullanıldığının belirlendiğinin, hatların iletişim bilgisi olarak bildirilmelerine dair sistemden yapılan sorgulama sonuçlarına dair bilgilerle, eşinin kızlık soyadı da dikkate alınmak sureti ile akrabalarıyla olan irtibatları, ikamet bilgileri ve konaklama kayıtlarına istinaden baz bilgilerinin eşleştirmelerine dair tespitlere yer verilerek, ... numaralı hattın sanık tarafından kullanılmış olabileceği, ... numaralı hattının ise eşi ...'in kullanmış olabileceği değerlendirilmiştir.

Yapılan yargılama sonunda sanık ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hapis cezası ile mahkumiyetine dair verilen ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.05.2019 tarih ve 2018/79 esas, 2019/253 karar sayılı kararının gönderilmiştir. Kararda ByLock yazışma içerikleri bu aşamada tespit edilemediği belirtilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısımlarında şu değerlendirmelere yer verilmiştir;

"EGM KOM Daire Başkanlığının Yeni Bylock CBS Sorgu Sonucuna göre sanığın ... ve ... IMEI nolu cep telefonlarında adına kayıtlı ... nolu GSM hattı ile ilk tespit tarihi 11.08.2014 olan ve ... IMEI nolu cep telefonunda adına kayıtlı ... nolu GSM hattı ile ilk tespit tarihi 08.10.2014 olan Bylock programını kullandığı tespiti yapılmıştır. Her ne kadar sanık her iki numaranın da kendi kullanımında olduğunu beyan etmiş ise de alınan HTS analiz raporları uyarınca da yalnızca ... numaralı GSM hattının sanık kullanımında olduğu, diğer GSM hattının sanığın eşi ... kullanımında olduğu bu şekilde sanığın ... ve ... IMEI nolu cep telefonlarında adına kayıtlı ... nolu GSM hattı ile ilk tespit tarihi 11.08.2014 olan Bylock hesabını kullandığı anlaşılmıştır..."

Kararın suç duyurusuna esas hüküm fıkrası ise belirtildiği şekli ile şöyledir;

"12-İddianamede KOM Daire Başkanlığınca yapılan tespite istinaden sanığın kendisinin kullandığı ... ve ... GSM numaraları ile Bylock kullanıcısı olduğu isnadı yönünden ... İl Emniyet Müdürlüğünün 03/08/2018 tarih ve ... sayılı HTS analiz raporunda ... numaralı GSM hattını sanık

...'in eşi ...'in (T.C kimlik no ...) kullanmış olabileceği değerlendirilmiş olmakla iş bu kararın kesinleşmesi beklenmeksizin ilgili ... hakkında gereğinin takdir ve ifası için ... CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA BİLDİRİMDE BULUNULMASINA, yazı ekine iddianame, gerekçeli karar, ... İl Emniyet Müdürlüğünün 03/08/2018 tarih ve .... sayılı HTS analiz raporu ve ilgili hattın HTS-CGNAT kayıtlarının eklenmesine,"

SEGBİS çözüm tutanağında yer aldığı ve gerekçeli karar içeriğinde de belirtilen savunmasında sanık ...'in özetle, ... numaralı telefon ile... telefonun kendisine ait olduğunu, kendisi tarafından kullanıldığını, ihraç edikten sonra ... numaralı telefonu eşinin kullandığını, ByLock programını kullanmadığını, yaşam tarzının örgütle uyuşmadığını, mikro sd kartta yer alan tespitleri kabul etmediğini beyan ettiği görülmüştür.

2019/66562 soruşturma kapsamında tanzim olunan 08.10.2019 tarihli raporda sistemde yapılan sorgulamada şüpheli ...'in her hangi bir kaydına rastlanılmadığı belirtilmiştir. İl Emniyet Müdürlüğünün 08.10.2019 tarihli üst yazısında şube arşivlerinde herhangi bir soruşturmada adının geçmediği, ihbarlarda da isminin yer almadığı bildirilmiştir.

... C. Başsavcılığının 08.11.2019 tarih, 2019/66562 soruşturma ve 2019/10165 karar sayılı yetkisizlik kararı ile soruşturma evrakı Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Yetkisizlik kararında özetle, mernis adresinin Ödemiş'te olduğu tespit edilen şüpheli hakkında araştırmanın 5235 sayılı Kanunun 21/4 maddesi uyarınca tamamlanarak, yetkisizlik kararı verilmediği takdirde, hukuki değerlendirilme ile Cumhuriyet Başsavcılığına fezlekeye rapten gönderilmesi için evrakın Aliağa C. Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği belirtilmiştir.

Dosya, Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/6989 soruşturma numarasına kayıt edilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığınca örgütle irtibat veya iltisakına dair kaydının bulunup bulunmadığına dair ilgili kurumlara yazılan müzekkerelere verilen cevabi yazılarda, şüphelinin kaydına rastlanılmadığı bildirilmiştir. Yine bu kapsamda tanzim olunan kolluğun 07.01.2020 tarihli TEMBİS sorgulama raporunda da tespit yapılan bylock kaydı dışında bir kaydına rastlanılmadığı bildirilmiştir.14.01.2020 tarihli KOM raporunda ise ... numaralı gsm hattı üzerinde userıd numarası tespitsiz kaydına rastlanıldığı, hattın gerçek kullanıcısı olduğuna dair kayıt girildiği bildirilmiş ve CGNAT verileri gönderilmiştir.

Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığının 30.06.2020 tarih, 2019/6989 soruşturma, 2020/138 karar sayılı yetkisizlik kararı ile soruşturma evrakı ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Kararda 6723 sayılı Kanunun 30. maddesi ile değişik 5235 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca yetkisizlik kararı verilerek dosyanın ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği belirtilmiştir.

Dosya, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/84792 soruşturma numarasına kayıt edilmiştir. Bu süreçte yapılan araştırmalar kapsamında;

15.12.2020 tarihli İl Emniyet Müdürlüğü yazısı ekinde gönderilen 14.12.2020

raporda özetle, KOM Bilgi Sistemi telefon kayıtları sorgusunda adına kayıtlı ... numaralı hattın bulunduğu; şahıs sorgusunda 28.11.2012 tarihinde ... numaralı hattı iletişim numarası olarak beyan ettiği; ÖSYM kayıtları sorgusunda 2011 ÖSYS sınavında ... numaralı hattı iletişim numarası olarak beyan ettiği; Otobüs Yolcu Bilgileri Sorgusunda 28.06.2020 tarihinde Ödemiş Terminalinde ... numaralı hattı iletişim numarası olarak beyan ettiği; kimlik numarası ile yapılan ByLock sorgusunda, ... adına ... numaralı hat ile ... IMEİ numaralı cihazla 08.10.2014 ilk tespit tarihli ByLock kaydının olduğu, tespit edilen gerçek kullanıcısı olduğu; cihazın ise general mobile dıscovery marka olduğu; 08.10.2014 ile 19.10.2014 tarihleri arasında 277 kez ByLock serverlarına erişim sağladığı; İstiklal Mahallesi Hürriyet caddesinde ayrıntıları verilen adresten 211 kez ByLock serverlarına erişim yaptığı; mernis kayıtlarında ikamet adresinin 06.07.2011 beyan tarihli Yeni Mah. Menderes Cad. İlçe Emniyet Müdürlüğü olarak ayrıntılarına yer verilen adres olduğu; ByLock serverlerine erişim sağladığı tespit edilen ... isimli şahıs adına kayıtlı ... tarafından kullanıldığı değerlendirilen ... numaralı hatta ait yazışma içerikleri ve USERID numarasına yönelik şube müdürlüğü kayıtlarında yapılan çalışmada herhangi bir tespite ulaşılamadığı, ByLock içeriklerinde de ad soyad ve kimlik numarasından yapılan sorgulama neticesinde herhangi bir kaydına rastlanılmadığı; FETÖ/PDY ile ilgili adli soruşturmalar kayıtlarında herhangi bir kaydına rastlanılmadığı, 29.09.2016 beyan tarihli ayrıntıları belirtilen adres kaydının olduğu belirtilmiştir.

29.09.2021 tarihinde, kollukta, müdafii eşliğinde şüpheli sıfatı ile alınan ifadesinde örgütle irtibatının bulunmadığını beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmeyen şüpheli ... özetle beyanında; eşi ceza evine girdiği için bir fabrikada işçi olarak çalıştığını, eşinin eski polis memuru olduğunu, eşi ile ilgili veri inceleme raporunda tüm liste verilerinde adının ve güncel liste de "eş devam evet" verisinin bulunmasına yönelik olarak eşi ile dayısının eşi aracılığı ile görücü usulü evlendiklerini, katalog evlilik hakkında bilgi sahibi olmadığını, eşinin örgütle irtibatına dair bir bilgisinin bulunmadığını, bu zamana kadar kullandığı numaraları şuan için hatırlayamadığını, ... numaralı hattın eşi adına kayıtlı olduğunu, bu hattı eşinin ikinci hat olarak kullandığını ve telefonun genelde evde kaldığını, kendisinin zaman zaman bu telefonu ailesini aramak için kullandığını, eşinin ihraç olduktan sonra 2017 yılının temmuz ayından sonra 15 ay bu hattı kendisinin kullandığını fakat süreçte eşiyle konuşmak için kendi üzerine hat aldığından bu hattı çok kullanmadığını, eşi cezaevinden çıkınca bu hattı kendisine teslim ettiğini, halen eşi tarafından bu hattın kullandığını, 2011 yılında ÖSYS sınav kaydı için bu numarayı verdiğini, 2020 yılında Ödemiş Otogarından bilet için de bu numarayı verdiğini, telefonu evde bıraktığı için ve sürekli açık olduğundan bu hattı iletişim numarası olarak verdiğini, eşinin işyeri ile kaldığı lojmanın altlı üstlü olması nedeni ile işten fırsat bulduğu zamanlarda eve gelip gittiği için eşi tarafından gün içerisinde bu hattın

kullanıldığını, hattın takılı olduğu telefon markasını şuan için hatırlamadığını ancak bu hat üzerinden ByLock yüklemediğini ve kurdurmadığını, belirtilen tarihler arasında bu programa hiç girmediğini, bu programın nasıl bir program olduğunu bilmediğini, ekran resminin veya kullanıcı girişinin nasıl olduğu hakkında da bilgi sahibi olmadığını, bylock üzerinden kimse ile görüşmediğini, irtibat kurmadığını, kimse ile yazışmadığını, eşinin ByLock üzerinden kimse ile görüşüp görüşmediği veya başkası ile iletişime geçip geçmediği hakkında da bilgi sahibi olmadığını beyan ettiği görülmüştür.

... Cumhuriyet Başsavcılığının 09.11.2021 tarih ve 2020/84792 soruşturma, 2021/40907 esas ve 2021/5989 numaralı iddianamesi ile şüpheli ...'in FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 3713 sayılı TMK'nın 5/1 yollamasıyla, TCK'nın 314/2, 53, 58/9 maddelerince cezalandırılması istenilmiştir.

İddianamede özetle; şüpheli hakkında, aynı suça ilişkin eşinin mahkum olduğu ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/79 esas sayılı dosyasından yapılan suç duyurusu üzerine soruşturmaya başlanıldığı, anılan dosyanın sanığı ve aynı zamanda şüphelinin eşi olan ...'in örgütün emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin arşiv raporunda, şüpheli ... hakkında örgütsel faaliyetlere devam ettiği hususunda "Eş Devam: EVET" şeklinde kayıt bulunduğu, ... numaralı bylock kullanıldığı belirlenen hattın da yapılan HTS analiz çalışması raporuna göre şüpheli tarafından kullanıldığının belirlendiği, mahkemenin gerekçeli kararında da bu hususta kabule dair karar verildiği, şüphelinin eşi olan ...'in yargılandığı davada mahkemede verdiği savunmasında ilk ifadesinin aksine ... numaralı hattı kendisinin kullandığını, ihraç edilince eşinin çalışmaya başladığında hattı şüpheliye verdiğini ve onun kullandığını söylediği, şüphelinin ise ifadesinde hattın eşi adına kayıtlı olduğunu ve ikinci hat olarak kullandığını, telefonun genelde evde kaldığını, eşi ... ihraç olduktan sonra 15 ay bu hattı kullandığını, eşi ceza evinde iken kendi adına hat alınca bu hattı çok kullanmadığını, ceza evinden çıktıktan sonra belirtilen hattı eşi ...'e teslim ettiğini ve hattın halen eşi tarafından kullanıldığını, 2011 yılında ÖSYS sınav kaydı için, 2020 yılında Ödemiş Otogarından bilet için bu numarayı eşinin telefonu evde bırakması nedeni ile iletişim numarası olarak verdiğini, bu hat üzerinden Bylock yüklemediğini ve kurmadığını, eşi ...'in de Bylock üzerinden kimse ile görüşüp görüşmediği veya başkası ile iletişime geçip geçmediği hakkında bilgisi olmadığını, örgüt üyesi olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği, şüpheli ve eşi ...'in hattın her ikisi tarafından da kullanıldığı yönünde ifadeleri olsa da ...'in aksine, şüphelinin beyanında eşinin ihracından önce de hattı kendisinin kullandığını beyan ettiği anlaşıldığından, şüpheli ...'in FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin örgütün gizli haberleşme uygulaması olan Bylock programını kullanması, örgüt mahrem arşiv kaydında örgütsel faaliyetlerine devam ettiği yönünde kayıt bulunması, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/79 esas, 2019/253 karar sayılı dosyası ve suç duyurusu, HTS analiz raporu ve araştırma raporu ile tevilli ikrarı birlikte değerlendirildiğinde,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği kanaatine varılması nedeniyle cezalandırılmasının istenildiği belirtilmiştir.

İddianame 22.11.2021 tarihinde mahkeme başkanınca havale edilmiştir. Uyap sisteminde yapılan incelemede; 09.11.2021 tarihinde Cumhuriyet savcısınca elektronik imzalanan iddianamenin, aynı gün Cumhuriyet Başsavcı vekilince okunduğu, sonraki süreçte 12.11.2021 tarihinde de mahkeme zabıt katibince okunduğu görülmüştür.

... 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2021 tarih ve 2021/519 ID değerlendirme nolu kararı ile iddianamenin iadesine, itiraz kanun yolu açık olmak üzere, oy birliği ile karar verilmiştir.

UYAP sisteminde yapılan incelemede iade kararında elektronik imzaların 24.11.2021 tarihinde yapıldığı görülmüştür. Kararda iade nedenleri belirtildiği şekli ile özetle şöyledir;

"...Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve 3. Ceza Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre USER ID (içerikler) olmadan bylock kullanıcısı olduğunun kesin olarak söylenemeyeceği ve karar verilemeyeceğinin belirtilmesi karşısında şüphelinin bylock kullandığı iddia edilen ... nolu hatla ilgili bylock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilip dosya içerisine konulmadan iddianame düzenlenmesinin CMK'nın 170 ve 174 maddelerine aykırı olduğu zira bylock tespit değerlendirme tutanağının suçun sübutuna etki eden mutlak delil niteliğinde olduğundan bu delil toplanmadan düzenlenen iddianamenin CMK 170 ve 174 maddelerine uygun olmaması nedeniyle mahkememizce iddianamenin iadesine karar vermek gerekmiştir."

26.11.2021 tarihli yazısı ile Cumhuriyet savcısı, iade kararının kaldırılmasına ilişkin mahkemeye itirazda bulunmuştur. İtiraz nedenleri belirtildiği şekli ile özetle şöyledir;

"İtiraz dilekçemiz ekinde örneği sunulan yine aynı hususta Yargıtay 16. Ceza Dairesinin... ilamı gibi yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere, benzer iddianamenin iadesi kararlarına vaki itirazların reddi kararlarının bozulması hususundaki içtihatları içeriğinde izah ve kabul olunan hususlar da nazara alındığında,

İddianame ve eki dosya kapsamına göre yukarıda da izah olunduğu üzere şüphelinin üzerine kayıtlı GSM hattı üzerinde örgütün haberleşme programı olduğu hususu ve Yargıtay içtihatlarıyla sabit olan Bylock uygulamasına erişim sağlandığı hususunda tereddüt bulunmadığı, şöyle ki HTS analiz raporları ve CGNAT kayıtlarına göre yapılan tespit itibariyle bu hususun belirlendiği, yine bu tespite dayanarak şüphelinin eşi ...'in yargılandığı yukarıda belirtilen dava dosyası üzerinden ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince suç duyurusunda bulunulduğu, ...'in de duruşmadaki beyanlarıyla bu hususu doğruladığı,

İtiraz olunan kararın da Yargıtay 3. ve 16. Ceza Dairelerinin içtihatlarına dayanılmış ise de, söz konusu içtihatların içeriksiz Bylock kullanımı tespitinin tek delil olması durumlarına münhasır olduğu, oysa ki gerek iddianame de gerekse yukarıda

da izah ettiğimiz gibi şüphelinin hakkında Bylock erişimine dair kendisinin tevilli ikrarı, mahkemenin suç duyurusu, HTS analiz raporları ve eşi ...'in yargılandığı mahkemedeki beyanları gibi delillerin yanı sıra örgüt emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin arşiv kaydında örgüt mensubu olan ve faaliyetlerine devam ettiği belirlenen örgüt üyesi kişilerden olduğuna dair veri raporunun da bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde,

Şüpheli hakkında tespit edilen ve Cumhuriyet Başsavcılığımızca atılı suç işlediği yönünde kamu davası açmaya yeterli delil olarak görülen diğer deliller göz ardı edilerek söz konusu hattı şüphelinin kullandığının da belirlenmiş olması karşısında yerleşik Yargıtay içtihatları göz önüne alındığında sadece içeriğinin belirlenmemiş olması gerekçesiyle verilen iade kararının yasaya uygun olmadığı, kaldı ki CMK 170. maddesi gereğince kamu davası açma takdir yetki ve görevinin Cumhuriyet Savcısına ait olduğu ve kamu davası açılması için yukarıda izah olunan delillere göre yeterli şüphenin oluşması nedeniyle düzenlenen iddianamenin iade edilmesinin soruşturma işlemleri tamamlanan şüpheli yönünden dosyanın sürüncemede bırakılması yahut Cumhuriyet Başsavcılığının yeterli delilleri tespit etmesine rağmen şüpheli hakkında takipsizlik kararı vermeye icbar sonucunu doğuracağı da nazara alınarak,

Anılan kararın yeniden değerlendirmeye alınarak CMK 174, 267 ve 268. Maddeleri gereğince iddianamenin iadesine yönelik itiraz olunan kararın kaldırılması..."

... 15. Ağır Ceza Mahkemesi, 26.11.2021 tarih ve 2021/519 ID değerlendirme nolu kararı ile iade kararında usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden, itirazı incelemek üzere dosyanın merciiye gönderilmesine karar verilmiştir.

İtiraz merciine sunulan mütalaasında Cumhuriyet savcısı, itirazın kabulü ile kararının kaldırılmasını istemiştir.

... 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.12.2021 tarih ve 2021/736 değişik iş sayılı kararı ile iade kararında usul ve yasaya herhangi bir aykırılık bulunmadığından itirazın reddine, kesin olarak oy birliği ile karar vermiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin iddianamenin iadesine dair verdiği kararlara atıfta bulunulan kararın gerekçesi, belirtildiği şekli ile özetle şöyledir;

" ...Mahkememizin benzer bir dosyasında verilen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18.11.2020 tarih ve 2020/4072 Esas ve 2020/5712 Karar sayılı kararındaki "ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak yargılamaya devamla bir hüküm

kurulması gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,"

Şeklindeki gerekçe dikkate alındığında dosyadaki mevcut delil durumuna göre ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınması gerekirken "5271 Sayılı Kanunun 7188 sayılı Kanun ile değişik 174/1-b maddesinde Suçun sübutuna doğrudan etki edecek mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, iddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir" hükmüne aykırı olarak mevcut delil durumuna ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin içtihatlarına göre Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçu yönünden suçun sübutuna doğrudan etki edecek deliller toplanmadan düzenlenen iddianamenin iadesine yönelik ... 15. Ağır Ceza Mahkemesinin iddianame iadesi kararında belirtilen gerekçeleri usul ve yasaya uygun olduğundan.. itirazın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

Soruşturma evrakı, 2021/163521 soruşturmaya kayıt edilmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığı, 24.12.2021 tarihli yazısı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne özetle, bylock erişimine dair tevilli ikrarı, eşinin yargılandığı suç duyurusuna esas dosya kapsamında alınan CGNAT ve HTS kayıtları incelenerek düzenlenen analiz raporları ve mahkemedeki savunması gibi delillerin yanı sıra örgüt emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin arşiv kaydında "örgüt mensubu olan ve faaliyetlerine devam ettiği belirlenen örgüt üyesi kişilerden" olduğuna dair veri raporu bulunan şüpheli hakkında, delilerin dosya kapsamında mevcut olduğu ve iddianamede yer verilerek gösterildiği, merciinin kesin kararında yalnızca bylock uygulamasına erişim hususuna işaret olunarak, uygulamaya erişim sağladığı hususunda tespit yapılması gerektiği gerekçesine dayanılmasına rağmen, izah olunan delillere göre bu hususta bir tereddüt bulunmaması ayrıca CMK'nın 170. maddesince kamu davası açma takdir yetki ve görevinin Cumhuriyet savcısına ait olduğu ve kamu davası açılması için delillere göre yeterli şüphenin oluşmasına, dosyanın sürüncemede bırakılması yahut makul sürede soruşturmanın tamamlanması ilkesi de nazara alındığında Cumhuriyet Başsavcılığının yeterli delilleri tespit etmesine rağmen şüpheli hakkında takipsizlik kararı vermeye icbar sonucunu doğuracağı da nazara alınarak ... 16. Ağır Ceza Mahkemesinin değişik iş sayılı kesin kararının kanun yararına bozulması ihbar ve görüşünde bulunulmuştur.

Süreçte soruşturma kapsamında HTS kayıtlarının ve bylock içeriklerinin istenilmesine dair müzekkerelerin tanzim edildiği, hakimlik kararı alındığı görülmüştür.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü, 03/02/2022 tarih ve 94660652- 105- 5-313-2022-Kyb sayılı yazısı ile ... 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/12/2021 tarih, 2021/736 değişik iş sayılı kararının bozulması istenilmiştir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN

UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması istemi ile düzenlenen iddianamenin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170 ve 174/1 maddeleri gereğince iade edilmesinde ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.

IV-HUKUKİ DEĞERLENDİRME;

Somut olayda uygulanacak bazı yasalardaki düzenleme şu şekildedir:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Kamu davasını açma görevi

Madde 170

(1)Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2)Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(3)Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;

a)Şüphelinin kimliği,

b)Müdafii,

c)Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,

d)Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,

e)Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,

f)Şikâyette bulunan kişinin kimliği,

g)Şikâyetin yapıldığı tarih,

h)Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri,

i)Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

j)Suçun delilleri,

k)Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,

gösterilir.

(4)İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.

(5)İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

(6)İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.

İddianamenin iadesi

Madde 174 – (Değişik: 25.5.2005 - 5353/27 md.)

(1)Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;

a)170 inci maddeye aykırı olarak düzenlenen,

b)(Değişik:17.10.2019-7188/20 md.) Suçun sübutuna doğrudan etki edecek mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,

c)(Değişik:17.10.2019-7188/20 md.) Önödemeye veya uzlaştırmaya ya da seri muhakeme usulüne tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaştırma ya da seri muhakeme usulü uygulanmaksızın düzenlenen,

d)(Ek:17.10.2019-7188/20 md.) Soruşturma veya kovuşturma yapılması izne veya talebe bağlı olan suçlarda izin alınmaksızın veya talep olmaksızın düzenlenen,

İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.

(2)Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.

(3)En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.

(4)Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez.

(5)İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.

Ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır.

Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır.

CMK’nın 160/1 maddesinde yer alan “bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâl” ifadesinden de anlaşılacağı üzere belli bir suç şüphesine karşı soruşturmaya başlanılabilmesinin maddi koşulu, o suça ilişkin başlangıç şüphesinin var olmasıdır. Başlangıç şüphesi, soyut bir izlenimle değil; suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıalar ile oluşur. Cumhuriyet savcısı, başlangıç şüphesinin olup olmadığını yani, suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıaların bulunup bulunmadığını değerlendirerek soruşturmaya başlayacaktır. Kısaca, başlangıç şüphesinin bulunup bulunmadığını değerlendirme yetkisi, Cumhuriyet savcısına aittir (Veli Özbek, Nihat M. Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınlar, Ankara, 2011, sayfa 186 ve devamı).

Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı iddianame düzenler. "Yeterli şüphe", şüphelinin müsnet suçtan yargılanması için gerekli ve yeterli olan şüphe derecesini ifade eder. Bu şüphenin, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delile dayanması gerektiğinde kuşku yoktur. Cumhuriyet savcısı topladığı delillerin iddianame düzenlemek için yeterli olup olmadığını takdir edecek, delilleri olaylarla ilişkilendirerek yeterli şüpheyi ortaya koyacaktır. Kamu davasının açılmasında yeterli şüpheden bahsedebilmede önemli olan, suçun işlendiğine yönelik tartışılabilirlik ve

mahkûmiyetin ne derecede mümkün olabilirliğidir.

5271 sayılı CMK'da düzenlenen iddianamenin iadesi kurumu, uzun süren yargılama süreçlerinin önüne geçilebilmesi ve davaların “tek celse”de bitirilebilmesini temin amacıyla getirilen yeniliklerden biridir. Bunun gerçekleştirilebilmesi, soruşturma safhasında mevcut tüm delillerin toplanmış olması ile mümkündür.

İddianemenin iadesi kurumu şüpheli/sanıkların lekelenmeme haklarını etkin şekilde koruma altına almaktadır. Bu nedenle Anayasanın 36, 38 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinin teminatı mahiyetindedir. İddianamedeki şekle ilişkin eksiklikler her zaman giderilebilir ancak eksik soruşturma sonucu yeterli suç şüphesi oluşturmayan delillerle kişilere sanık sıfatı yüklenmesi, yargılama sonucunda beraat etmiş olsalar dahi hak ihlaline sebebiyet vereceği göz önünde bulundurulmalıdır. Aksi takdirde kanun koyucu suçun sübutuna etkili olan bir delil toplanmadan dava açılmasını iade nedeni olarak kabul etmeyeceği aşikardır.

Soruşturma aşamasında toplanan deliller sonucunda yeterli şüphenin oluşmaması durumunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, yargılama aşamasında hakim veya mahkemece verilen kararlar ile kanun yolu aşamalarında delillerin hukuka uygunluk denetiminin yapılacağına dair düzenlemelerin yanı sıra; iddianamenin iadesi müessesinin de delilin denetimine olanak tanıdığının kabulü gereklidir. Ancak Anayasanın 38, 5271 sayılı CMK'nın 206/2 maddelerindeki düzenlemeler kapsamında, bu olanağın çok geniş yorumlanmaması gerektiği CMK'nın 172/1 maddesinin doğal sonucudur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yukarıda ayrıntılarına yer verildiği üzere, dava açılması yönünden karma sistemi benimseyen ceza yargılaması hukukumuza göre, ''Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler (CMK madde 170/1-2).'' Anılan sistemde aslolan dava açma mecburiyeti, istisna ise CMK'nın 171. maddesinde yer alan Cumhuriyet Savcısının kamu davası açmada takdir yetkisini kullanması olduğu hususu nazara alındığında, yeterli şüphe bağlamında gerekleri yerine getirilmekle birlikte başkaca delillerde ikame olunarak düzenlenen iddianamede olayın anlatım biçimine, soruşturma dosyası kapsamına ve iade sebebi olarak gösterilen işlemlerle ilgili mevcut müzekkere cevaplarına nazaran toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda kamu davası açmaya yeterli şüphe oluşturduğu yönündeki değerlendirmede hukuka aykırılık görülmediğinden, iade kararı ile bu karara yönelen itirazın reddine dair verilen mercii kararında isabet bulunmamaktadır.

V-SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;

Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden, ... 16. Ağır

Ceza Mahkemesinin 09/12/2021 tarihli ve 2021/736 değişik iş sayılı kararının, CMK'nın 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,14.06.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.