Esas No: 2013/10173
Karar No: 2013/14090
Karar Tarihi: 18.09.2013

**19. Hukuk Dairesi         2013/10173 E.  ,  2013/14090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... Finans Fak. AŞ. Vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili; gerek müvekkili ile davalı ... Ambalaj..Ltd. Şti. İle imzalanan 08.10.2008 tarihli sözleşmede belirtilen gerekse sözleşmede yer almayan çeklerin davalı şirkete imal edeceği kutu karşılığında avans olarak verildiğini, söz konusu işin yapılmaması nedeniyle iş bu çeklerin ve dava konusu edilen 13.000,00 TL. Bedelli çekin bedelsiz kaldığını, çekin ciro edildiği davalı ... firmasının Yönetmelik gereği alacağını fatura ya da benzeri belgelerle tevsik etmesi gerektiğini ileri sürerek müvekkilinin söz konusu çek nedeniyle davalılara borçlu olmadığının tespitine kaarar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...-Finans Faktoring Hizmetleri A.Ş. Vekili, müvekkili şirketin söz konusu çekin meşru hamili olduğunu, zira diğer davalı şirketin bu çeki ciro ederken müvekkiline fatura verdiğini, davacının çekin avans çeki olduğu iddiasını usulüne uygun bir şekilde kanıtlaması gerektiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Ambalaj ...Ltd. Şti.'ye ve davalı ...'ya usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğ edildiği halde, davaya yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; sözleşmede avans olarak 13.000 TL tutarlı çeklerin verileceğinin kararlaştırılmış olmasının (her nekadar, davaya konu çek numarası sözleşmede zikredilmese de) davacı lehine olduğu, davalı ... Ambalaj'ın davaya yanıt vermediğinden ve defterlerini ibraz etmediğinden inceleme yapılamadığı, davacının, lehine delil vasfı taşıyan ticari defterleri ve belgelerinde ... Ambalaj Şti. ile olan cari hesabını müstakil bir hesapta takip ettiği ve ticari iş karşılığında verildiği kabul edilen çek karşılığında, davalı ... Ambalaj Şti.nin davacıya mal üretip sattığını ve teslim ettiğini fatura ve bilhassa davacının yetkililerinin imzasını taşıyan sevk irsaliyesi gibi belgelerle ispatlayamadığı ve delil sunmadığı, bu sebeple davacının davasını kanıtladığı ve sözü geçen çekten dolayı borçlu olmadığının kabulünün gerektiği, diğer davalı ... şirketinin iddiaları bakımından da, dosyaya sunulan fotokopi faturanın 19.3.2008 tarihli fatura ve aynı tarihli sevk irsaliyesi kaydının faturada olması ancak ibraz edilmemesi ve 11.10.2008 keşide tarihli 13.000 TL bedelli çek ile gerek tarihler gerekse içerik bakımından ilişkisinin kurulamaması ve esasında üretime dair ticari ilişkinin tarafları arasında esas delil, sözleşme iken bu sözleşmede çeklerin avans olarak verildiğinin belirtilmesi karşısında, davalı ... Şti.nin de avans olarak aldığı çeklerin karşılığında üretim yapıp davacıya teslim etmediğinin mevcut delil durumu karşısında kabulü gerektiğinden, diğer davalı ... şirketinin de almış olduğu kambiyo senetlerine dayanak teşkil eden ticari ilişkiden doğan fatura, sevk irsaliyesi sözleşme gibi belgelerin asıllarını tedarik edip gerçekliklerini kontrol edip gerçek bir mal ya da hizmet alım satımına dayanıyor ise sözü geçen belgeleri de saklayarak faktoring işlemini yerine getirmesi mevzuat gereği olduğu, kendisine çek vermek isteyen davalı ... Şti.nin sadece kestiği bir faturaya dayanarak çeki devralıp karşılığında ödemede bulunmasında basiretli bir faktoring şirketi olarak davranmadığı gerekçesiyle davacının davasının kabulüne ve davalıların hükmedilen alacağın %40'ı olan 5.200,00 TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiş, hüküm davalı ... Finans Faktoring Hizmetleri A.Ş. vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... Finans Faktoring Hiz. AŞ. Vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 18.09.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

İİK'nun 72/5 md. uyarınca menfi tespit davasının borçlu lehine sonuçlanması halinde tazminata hükmedilebilmesi için takip alacaklısının takibinde haksız olması yeterli olmayıp aynı zamanda kötüniyetle takip yaptığının da kanıtlanması gerekir. Somut olayda davalı ... Finans Faktoring Hiz. AŞ. takibinde haksız ise de kötüniyetle takip yaptığını gösteren delillerin neler olduğu karar yerinde tartışılmadan mahkemece kötüniyet tazminatıyla sorumlu tutulmasına karar verilmesi doğru olmadığından ve hükmün bu nedenlerle bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.