Esas No: 2023/1903
Karar No: 2023/6272
Karar Tarihi: 11.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/1903 E.  ,  2023/6272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/494 E., 2022/376 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî bozma

Mağdure İman vekilinin temyiz istemi yönünden; yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcisi olan anne ve babasının kovuşturma aşamasında sanıktan şikâyetçi olmadıklarını ve davaya katılmak istemediklerini belirtmeleri karşısında, mağdure için görevlendirilen zorunlu vekilin kamu davasına katılma ve hükmü temyiz hakkı bulunmadığı belirlenmiştir.

Sanık müdafiinin temyiz istemi yönünden; sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kırıkhan Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.09.2018 tarihli ve 2018/135 Esas, 2018/214 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan mağdur sayısınca, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümleleri ile üçüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca on beşer yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bu kararın istinaf edilmesi üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi sanığın eylemlerinin sarkıntılık boyutunu aşıp aşmadığının araştırılması için kararı bozarak mahalline göndermiş ve Kırıkhan Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.04.2019 tarihli ve 2019/95 Esas, 2019/130 Karar sayılı kararı ile sanığın eylemleri sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı kabul edilerek mağdur sayısınca 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri ile üçüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca yedişer yıl altışar ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 12.07.2019 tarihli ve 2019 tarihli ve 2019/2439 Esas, 2019/1535 Karar sayılı kararıyla sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

4. Kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 25.05.2022 tarihli ve 2021/19792 Esas, 2022/4917 Karar sayılı kararı ile sair temyiz itirazlarının reddine ancak, yetersiz gerekçeyle temel cezada takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma ilamı üzerine Kırıkhan Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.10.2022 tarihli ve 2022/494 Esas, 2022/376 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mağdur sayısınca, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri, üçüncü fıkrasının (d) bendi ve 62 nci maddesi uyarınca altışar yıl üçer ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Özetle; mağdurelerin beyanlarının aşamalarda çelişkili ve kurgulanmış beyanlar olduğuna, dosyada mağdure beyanlarından başka somut delil bulunmadığına ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine yapılan yargılama neticesinde "Olay tarihinde mağdurlar ..., ... ..., ..., ..., ... ve ...'ın okullarında görevli bulunan ingilizce öğretmeni sanık tarafından istismara uğradıklarını okul müdür yardımcısı olan ... ...'ye ilettikleri, olay tarihinde sanığın mağdur ...'ya şikayet tarihinden iki hafta önce sınıf nöbetçisi olduğu esnada pencereden baktığı sırada yanına kadar gelip kalçasını sıktığı, mağdurun kurtulmaya çalıştığı esnada omuzundan tuttuğu, mağdur ...'ye sınıf nöbetçisi olduğu esnada sınıfa gelip önce omzuna dokunduğu, mağdurun proje dersi olduğunu kontrol etmesini söylediğinde sanığın mağduru dolabın köşesine sıkıştırdığı, bunun üzerine mağdurun oturduğu, sanığın sol göğsünü sıkmaya başladığı, mağdurun ittirmesine rağmen tekrar sol göğsünü sıkmaya devam ettiği, mağdurun elini itip proje ödevini dolaba koymak için kalkmaya çalıştığında sanığın mağdura sarılıp kalçalarını ellediği, mağdur ...'a nöbetçi öğretmen olan sanığın omzundan tutup eliyle de göğsünü sıktığı, mağdur ...'a yönelik olarak da yanlış yazdığı yerleri düzeltme bahanesi ile omzuna dokunduğu, mağdur ...'e iki ay kadar önce sınıfta kalçasını eliyle sıktığı, mağdur ... ya yönelik olarak bir hafta kadar önce öğle arasında sınıfta ders çalıştığı esnada sanığın gelerek yazı yazar gibi dizini parmağıyla okşayıp yukarıya doğru çıktığını, kendisinin soru yazma bahanesi ile tahtaya kalkması üzerine sanığın arkasından gelip belini tutup biraz okşadıktan sonra mağduru kendisine doğru çektiği anlaşılmış ve maddi olay mahkememizce bu şekilde kabul edilmiştir.

Çocuğun cinsel istismarı suçu TCK nun 103. Maddelerinde düzenlenmiş olup, 18 yaşını doldurmamış durumda olan mağdura yönelik cinsel dürdüleri tatmin amacıyla ve şehevi bir kast altında mağdurun özellikle cinsel bölgelerine yönelik gerçekleştirilen eylemler sonucu ortaya çıkan bir suç tipidir. Bu suç tipinde fail cinsel dürtülerini tatmin etmek amacındadır ve dolayısıyla şehevi kast altında hareket etmektedir. Bir başka ifade ile mağdura yönelik cinsel dürtüleri tatmin amacı taşımayan cinsel kast altında olmayan hareketlerin bu suç tipine vücut vermesi mümkün değildir. Söz konusu suç ilgili maddenin ilk cümlesinde istismar edici hareketlerin cezalandırılacağını ikinci cümlesinde ise sarkıntılık düzeyinde kalan hareketlerin cezalandırılacağı belirtilmek suretiyle düzenlenmiştir. İstismar deyimi ilgili maddede tanımlanmış olup, 15 yaşın altında bulunan çocuklara yönelik her türlü cinsel davranış 15 ve 18 yaş aralığında bulunan çocuklara yönelik ise cebir, tehdit ve hile kullanılarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar olarak belirlenmiştir. Sarkıntılık ilgili madde de tanımlanmamış ancak doktirin ve yargı içtihatlarıyla belirli bir kalıba oturtulmaya çalışılmıştır. İlgili içtihat ve doktirinsel çalışmalar incelendiğinde genel olarak sarkıntılık oluşturan davranışların yine cinsel bir kast altında cinsel dürtüleri tatmin amacıyla ancak ani ve kesik nitelikte olması gerektiği konusunda hem fikir olunmuştur. Bu kapsamda cinsel sarkıntılık suçu failin mağdura yönelik belirli bir süre devam etmeyen ani nitelikte ve kesik kesik ortaya çıkan hareketleri yapmak suretiyle mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlal etmesi şeklinde tanımlanabilir.

Dosya kapsamında mağdurların alınan beyanlarında aşamalı ve istikrarlı bir şekilde yukarıda kabulü yapılan olay gibi beyanda bulundukları, sanığın mağdurlara göğüslerini sıkma, sarılıp kalçalarını elleme dizlerini okşayarak yukarıya kadar çıkıp bellerini okşama ve kendine doğru çekme şeklinde eylemlerinin mevcut olduğu, bu eylemlerin mağdur beyanlarında detayları ile anlatıldığı, sanığın alınan savunmalarında eylemleri kabul etmediği, öğretmenlik faaliyeti dışında bir faaliyette bulunmadığını beyan ettiği, mağdurların mahkememizde alınan beyanlarında da aynı beyanları tekrar ettikleri, her ne kadar sanık müdafiince dosya kapsamında mağdurların yapılan görüşmeye esas vücutlarına elledikleri iddia edilen bölgeleri gösterir çizimlerin gerçeğe aykırı ve sonradan tutulmuş öğretmenlerce yapılmamış karakolda düzenlenmiş çizelgeler olması yönünde itirazı bulunsa da mağdur anlatımları dikkate alındığında ilgili belgelerin mağdur beyanlarıyla birebir örtüştüğü, belgelerin tutulduğu yerin karakol olması hususunun belge içeriğini gerçeğe aykırı hale getirmeyeceği gibi ilgili beyanlarının pedegog ve vekil huzurunda alınmış beyanlar olması nazara alındığında bu belgelerin sahteliğinin iddia edilmeyeceği kaldı ki söz konusu belgelerin eylemleri açıklayıcı görseller mahiyetinde olup, eylemin yegane delili kapsamında belgeler olmadığı, sanığın savunmalarında mağdurların iddialarının neden kendisine yönelttiği ve aralarında bu denli bir iftira atabilecek bir husumet bulunup bulunmadığı yönünde bir açıklama yapamadığı gibi aynı okulda görevli birden çok öğretmen bulunmasına rağmen mağdurların sanığı işaret etmelerinin sanık tarafından açıklanamadığı, mağdur beyanları dikkate alındığında tutarlılık gösteren beyanlarda sanığın yukarıda izah edildiği gibi mağdur ...'nın kalçasını sıktıktan sonra mağdurun kurtulmaya yönelik haraketlerini engellemek maksadıyla omzundan tuttuğu, Melike'nin proje ödevini dolaptan alması esnasında mağduru köşeye sıkıştırıp mağdurun sandalyeye oturmasından sonra sol göğsünü sıktığı, mağdurun ittirmesine rağmen sıkmaya devam ettiği, mağdurun proje ödevini dolaba koymak için kalkması üzerine mağdura sarılıp kaçalarına ellediği, mağdur ...'ın omzundan tutup göğsünü sıktığı, mağdur ...'in kalçasını sıktığı, mağdur ...'nın dizinin üstünde parmağının gezdirip yukarıya doğru çıktığında tahtaya kalkan mağdurun belinden sarılıp belini okşadıktan sonra kendisine çektiği şeklinde gerçekleşen eylemlerinin mağdurların bozma sonrası alınan beyanlarından da açıkca anlaşılacağı üzere kısa süreli olup kesik ve ani nitelikte olması dikkate alındığında sarkıntılık boyutunda eylemler olduğu, şöyle ki bir eylemin sarkıntılık olarak nitelendirilebilmesi için ani ve kesik kesik olmasının gerekeceğini, belirli bir süre devam eden ani ve kesik olmayan eylemlerin sarkıntılık boyutunu aşan istismar boyutunda olacağı yukarıda izah edilen eylemlerin ani olması, kısa süreli olması dikkate alındığında sarkıntılık olarak nitelendirilebileceği, aşamalı tutarlı mağdur beyanları bu beyanlarla birebir örtüşür çizimler nazara alındığında eylemlerin sabit olduğu, bu nedenle iddia makamınca mağdur ... yönünden teselsül eden eylem iddiası ortaya konulmuş ve mütalaada bulunulmuş ise de, mağdur ...'in beyanında ilk eylemi zaman, yer eylem şekli bakımından detayları ile anlatmasına rağmen ondan önce gerçekleştiğini söylediği diğer eylemi bu kapsamda açıklayamadığı dolayısıyla sanığın mağdura daha önce gerçekleştirdiği iddia edilen eyleminde sübuta ermediği, bu kapsamda sanığın beş mağdura yönelik eyleminin sabit olduğu mahkememizce kabul edilmiş olup, sanık hakkında hükmolunan cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak sanığın cezasından takdiren TCK'nın 62/1 maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılmış, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle hükümler kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Mağdure İman Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

Yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcisi olan anne ve babasının kovuşturma aşamasında sanıktan şikâyetçi olmadıklarını ve davaya katılmak istemediklerini belirtmeleri karşısında, mağdure için görevlendirilen zorunlu vekilin kamu davasına katılma ve hükmü temyiz hakkı bulunmadığından vaki temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Bozma sonrası yapılan yargılama sırasında sanığın savunmasının alındığı duruşmada, kimlik tespiti yapıldıktan sonra kanuni hakları hatırlatılmadan savunmasının alınması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 147 ve 191 inci maddelerine muhalefet edilmesi ve hüküm kurulurken önce 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci cümlesi, daha sonra 103 üncü maddesinin üçüncü cümlesinin tatbiki suretiyle kademeli uygulama yapılması hukuka aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle Tebliğnamede bozma isteyen görüşe de iştirak edilmiştir.

V. KARAR

A. Mağdure İman Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Kırıkhan Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.10.2022 tarihli ve 2022/494 Esas, 2022/376 Karar sayılı kararına yönelik mağdure İman vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Kırıkhan Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.10.2022 tarihli ve 2022/494 Esas, 2022/376 Karar sayılı hükümlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanunu'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği Kırıkhan Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.10.2023 tarihinde karar verildi.