Esas No: 2014/17109
Karar No: 2016/5984
Karar Tarihi: 12.05.2016

**1. Hukuk Dairesi         2014/17109 E.  ,  2016/5984 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ,YIKIM VE ECRİMİSİL

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davalı ile dahili davalıların 21814 ada 4 parsel sayılı taşınmazda fen bilirkişisinin krokisinde A harfi ile gösterdiği 80,33 m2'lik bölüme elatmalarının önlenmesine, bu kısımdaki ağaçların kaline, ecrimisil isteğinin reddine ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacı, imar uygulaması neticesinde 21814 ada 4 nolu parselde paydaş kılındığını, uygulama neticesinde davalıya ait üç katlı binanın ve bahçesinin taşınmazına taşkın duruma geldiğini, davalıya noter kanalı ile ihtarname gönderdiği hâlde sonuç alamadığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesine, binanın taşkın olduğu arsa kısmının bedel karşılığı davalıya terkinine, tecavüzlü ağaçların yıkımına ve ecrimisile karar verilmesini istemiş, son celse; binanın yıkılmasına ilişkin talebinin bulunmadığını, davasını ağaçların yer aldığı bölüme hasrettiğini bildirmiştir.

Davalı, davacının aynı hususta daha önceden açtığı davanın reddedilip kararın kesinleştiğini, kesin hüküm sebebi ile davanın reddi gerektiğini, öte yandan İmar Kanunu'nun 18. maddesi hükmü gereğince bedeli ödenmedikçe taşkın kısımları kullanmaya devam edebileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, imar uygulaması neticesinde davalıya ait ağaçların bir bölümünün davacı parseline taşkın duruma geldiği, ağaçların yaş ve durumları itibariyle imar uygulamasından sonra dikilen ağaçlar olup davacının ağaçları temellük etmek istemediğini beyan ettiği, öte yandan taşkınlık imar uygulaması ile oluştuğundan ecrimisil istenemeyeceği gerekçesi ile davalı ile dahili davalıların 21814 ada 4 parsel sayılı taşınmazda fen bilirkişisinin krokisinde A harfi ile gösterdiği 80,33 m2'lik bölüme elatmalarının önlenmesine, bu kısımdaki ağaçların kaline, ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki; davalının mirasbırakan babası Hasan'ın maliki olduğu 5044 nolu kadastral parselin bir bölümünün imar uygulaması neticesinde 21814 ada 4 nolu imar parseli olarak sınırlandırılarak davacı ile dahili davalı ... adına tespit ve tescil edildiği, diğer bir söyleyişle davaya konu binanın bir bölümü ile bahçenin imar uygulaması neticesinde imar parseline taşkın ve tecavüzlü hale geldiği açık olup, bu husus Mahkemenin de kabulündedir.

Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı ya da ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.

Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.

298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himâye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Hemen belirtilmelidir ki; sözkonusu kanun maddeleri yapılara yöneliktir. Ne var ki, kanun koyucunun amacı hiç bir kusuru bulunmayan eski maliki korumak olduğuna göre, bu maddelerin kıyasen ağaçlara uygulanmasının adil bir yol olacağı tartışmasızdır.

Somut olaya gelince, davalı taraf, çekişmeye konu ağaçların da imar uygulaması ile davacıya ait imar parseli içerisinde kaldığını savunmuş, ne var ki mahkemece ağaçlar bakımından yukarıda belirtilen ilkeler ve olgular doğrultusunda bir araştırma ve inceleme yapılmış değildir.

Şöyle ki, her ne kadar Mahkemece, ağaçların yaş ve durumları itibariyle imar uygulamasından sonra dikildiği gerekçesi ile sonuca gidilmiş ise de, sözkonusu ağaçların yaşlarının ve niteliklerinin tespiti hususu teknik bir konu olup, bu konuda konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmış değildir. Kaldı ki; davacının daha önceden aynı sebeple davalı aleyhine açmış olduğu ve takip edilmemesi sebebi ile açılmamış sayılmasına karar verilen ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/314 Esas, 2009/201 Karar sayılı dosyasından teknik bilirkişiler ... ve .... tarafından düzenlenen 09.03.2009 tarihli raporda tespit edilen ağaçların yaşları gözetildiğinde, bir kısım ağaçların imar uygulaması öncesinde dikilmiş olabileceği anlaşılmaktadır.

Hâl böyle olunca; dava konusu ağaçların, imar uygulaması ile davacının imar parseli içerisinde kalıp kalmadığı hususunda yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılması, bu konuda tarafların gösterdikleri delillerin eksiksiz toplanması, ağaçlardan anlayan teknik bilirkişi ile birlikte mahallinde keşif yapılarak, çekişmeye konu ağaçların yaşları ve nitelikleri hususunda bilirkişiden rapor alınması, toplanacak delillerin toplanan delillerle birlikte değerlendirilerek yıkımı talep edilen davaya konu ağaçların imar uygulaması sonucunda davacının imar parseli içerisinde kaldığının saptanması halinde, ağaçların bedellerinin davacı tarafa depo ettirilerek varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.