Esas No: 2012/666
Karar No: 2013/238
Karar Tarihi: 13.02.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/11-666 E.  ,  2013/238 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Tosya Asliye Hukuk Mahkemesi

(Tüketici Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Tosya Asliye Hukuk (Tüketici) Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 19.11.2009 gün ve E:2007/288, K:2009/207 sayılı kararın incelenmesi davacı banka vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 19.09.2011 gün ve 2010/1502 - 2011/10481 sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında 12.03.1999 tarihinde “Taşıt Kredisi Borçlanma ve Rehin Sözleşmesi” akdedildiğini, geri ödemelerin düzenli olmaması üzerine ihtarname gönderilerek icra takibine başlandığını, borçluların mağdur olmaması için yeni bir ödeme planı hazırlanarak ödeme taahhütnamesi düzenlendiğini, borçluların yine ödememesi üzerine ihtarnamenin ardından icra takibine başlandığını, takibin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek, 8.859.291.988.-TL'nın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Bir kısım davalılar vekili, ilk yapılan icra takiplerinin kesinleştiğini, davacı banka ile davalılar arasında 27.12.2001 tarihli ödeme taahhütnamesi düzenlendiğini, bu taahhüde istinaden ödemelerde bulunulduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna dayanılarak, banka tahsil fişleri ile tahsilat rakamları birlikte değerlendirildiğinde dava tarihi itibariyle davalı M.A.'ın bankadan 1.587,54 TL alacağının bulunduğu, davalı asıl borçlu M. A.'ın borcu bulunmadığından diğer davalı kefillerin de herhangi bir borcu bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Davacı banka, davalıların taraflar arasında imzalanan protokole uymadıklarını iddia ederek alacağın tahsiline ilişkin iş bu davayı açmıştır. Kredi sözleşmesindeki edimleri yerine getirmeyen davalılar hakkında başlatılan ilk takip sonrasında taraflar arasında yapılan 27/12/2001 tarihli protokolde borcun miktarı ve ödeme koşulları belirlenmiştir. Mahkemece bu ödeme taahhütnamesi BK’nun 114.maddesi anlamında yenileme olarak kabul edilmemiştir. Borcun tecdidi söz konusu olmadığına göre, davalıların taahhütnamedeki ödeme planında belirlenen 27/03/2003, 27/06/2003, 27/09/2003 ve 27/12/2003 tarihli taksitleri gecikmeli olarak ödediğinin bilirkişi raporunda saptanmış olması karşısında protokol hükümleri gereğince protokolün davacı alacaklı banka yönünden geçerliliğini yitirdiği kabul edilerek, protokol öncesi sözleşme hükümlerine göre borcun belirlenip neticesine göre karar vermek gerekirken uyulmayan protokol hükümleri esas alınarak davanın reddi yerinde görülmemiş, hükmün davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı Ziraat Bankası vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; banka kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı banka vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire'ce yukarıda yazılı nedenlerle bozulmuş; yerel mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hükmü temyize davacı banka vekili getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki uyuşmazlığın 12.03.1999 tarihli banka kredi sözleşmesine göre mi yoksa sonradan düzenlenen 27.12.2001 tarihli protokol hükümlerine göre mi çözümlenmesi gerektiği; buradan varılacak sonuca göre, yerel mahkemece verilen ret kararının yerinde olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, davacı banka ile davalılar arasında 12.03.1999 tarihinde davalı M. A.'ın asıl borçlu diğer davalıların ise müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla taraf oldukları taşıt kredisi borçlanma ve rehin sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşmeye istinaden davalı M.A.'a kredi kullandırıldığı ancak davalı tarafça kredi geri ödemesinin düzenli olarak yapılmaması üzerine, Tosya Noterliği'nin 17.08.2000 tarih ve 5567 yevmiye nolu muacceliyet ihtarnamesinin gönderilerek borcun ödenmesi ihtarında bulunulduğu, buna rağmen borç ödenmeyince Tosya İcra Müdürlüğü'nün 2000/815 ve 2000/811 sayılı dosyaları ile davalılar hakkında icra takibi başlatıldığı, bu esnada davalıların mağdur olmamaları için 27.12.2001 tarihli ödeme taahhütnamesi ile yeni bir itfa planı belirlenmesine rağmen taahhütte bulunan borçluların bu taahhütlerini de yerine getirmedikleri, davacı bankanın başlattığı Kastamonu 1.İcra Müdürlüğü'nün 2004/4876 sayılı genel haciz yoluyla-ilamsız- icra takibine itiraz edilmesi üzerine, eldeki alacak davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalıların kredi sözleşmesindeki borcu, 27.12.2001 tarihli ödeme taahhütnamesi (protokol) ile tasfiye amaçlı olarak yeniden yapılandırılmış; bu itfa planının alacaklı bankaca uygun bulunmasının hiçbir zaman gerçek alacaklarının bir kısmından feragat anlamına gelmeyeceği, bu itfa planına aykırı olarak taksitlerin zamanında ödenmemesi veya hiç ödemede bulunulmaması halinde, mevcut ve başlatılacak olan takip ve davalarda esas alacaklarının tespitinde bu planın delil olarak ileri sürülemeyeceği ve halen geçerli icra takiplerine takip taleplerindeki miktarlar üzerinden ve alacağa mesnet kredi sözleşmesindeki hükümler uyarınca devam edileceği kararlaştırılmıştır.

Somut uyuşmazlığın çözümü bakımından borcun tecdidi (yenilenmesi) hakkında kısa bir açıklama yapılmasında yarar vardır:

Tecdid (yenileme), eski borcun, yeni bir borç meydana getirilerek sona erdirilmesidir. Eski ve yeni borçlar arasında hukuki sebep bakımından herhangi bir fark mevcut değilse, bahis konusu olan yenileme değil, bir borç ikrarıdır. Fakat mevcut borçta herhangi bir değişiklik yapmakla, borç yenilenmiş olmaz. Örneğin tarafların sadece borç miktarını veya ifa şartlarını değiştirmeleri yenileme için yeterli değildir; bu tür değişiklikler, mevcut borç ilişkisinin hukuki sebebinde de değişiklik yapılmadıkça yenileme niteliğinde kabul edilemez.

İsviçre Federal Mahkemesi'ne göre, alacaklının borçluya yeni bir süre vermiş olması yenileme mahiyetinde sayılmamaktadır (BGE 84 II 645 = Jdt 1959 I 494). Keza, Federal Mahkeme, başka bir kararında (BGE 60 332 = Jdt 1935 I 168) ise, tecile veya borç miktarının arttırılmasına ilişkin anlaşmaların yenileme mahiyetinde sayılmayacağına işaret ederek: “116. madde (Türk Borçlar Kanunu m.114) anlamında yenileme, eski bir borcun yeni bir borç haline dönüşmesidir. Yeni borcun sebebi, eskisininkinin aynı değildir. Bu sebep, yenilemeyi meydana getiren bağımsız hukuki işlemde yer alır. Eğer eski borcun hüviyeti değişmiyorsa, yani onun özü ve esası muhafaza edilerek sadece muhtevası değiştiriliyorsa (ifanın tecili, edimin çoğaltılması gibi) ya da alacaklının veya borçlunun şahsı değişmiş bulunuyorsa (alacağın devri veya borcun nakli!) ortada bir yenileme yoktur.” demektedir.

Bunun yanında, taraflar yeni bir borç meydana getirirlerken eskisini ortadan kaldırmak iradesine sahip bulunmalıdırlar. Aksi takdirde, ya ikinci ve bağımsız bir borcun daha kurulduğu ya da tarafların birinci borçta bazı değişiklikler yapılmasını istedikleri kabul edilir.

Zira, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)'nun 114/I.maddesinde; “Borcun tecdidi akitten vazıh surette anlaşılmak lazımdır.” denmiş olması esas itibariyle bunu ifade eder. Buna göre, tarafların yeni bir borç ilişkisi kurarlarken, eskisini ortadan kaldırmak amacıyla hareket ettikleri, yapılan işlemin içeriğinden ya da işin özelliklerinden makul surette çıkarılamıyorsa, yenileme iddiası reddedilmelidir.

O halde, taraflar arasında ikinci bir borç ilişkisinin kurulması veya mevcut borcu değiştiren yeni bir işlemin yapılması, yenileme için birer karine sayılamaz; şüphe ve tereddüt halinde, asıl borç ilişkisinin devam ettiği, tarafların buna son vermek istemedikleri kabul edilecektir.

Kanun, bu ilkeyi daha kuvvetli ifade ederek, şu hallerde-taraflarca aksi kararlaştırılmış olmadıkça-yenilemenin gerçekleşmeyeceğini özel olarak belirtmiştir (BK. m.114/II):

a) Mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunmak.

b) Mevcut bir borç için yeni bir alacak senedi vermek.

c) Mevcut bir borç için yeni bir kefaletname imza etmek.

Bütün bunlar -kural olarak- yenileme değildir; fakat bizzat 114/II, 2 nci maddede belirtildiği gibi, bu kuralın aksine anlaşmalar yapılabilir.

Federal Mahkeme'ye göre de, bir borç için taahhütte bulunmanın, kural olarak, yenileme sayılamayacağı benimsenmiştir (BGE 89 II 1337 = JdT 1964 I 241; Yukarıda yapılan açıklamalar için bakınız. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop: Tekinay Borçlar Hukuku, 7.Bası, İstanbul 1993, Sahife:989-995).

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında somut uyuşmazlıkta; 27.12.2001 tarihli ödeme taahhütnamesi adı altında düzenlenen protokol içeriğinde; bu itfa planının davacı-alacaklı bankaca uygun bulunmasının hiçbir zaman gerçek alacaklarının bir kısmından feragat anlamına gelmeyeceği, bu itfa planına aykırı olarak taksitlerin zamanında ödenmemesi veya hiç ödemede bulunulmaması halinde, mevcut ve başlatılacak olan takip ve davalarda esas alacaklarının tespitinde bu planın delil olarak ileri sürülemeyeceği ve halen geçerli icra takiplerine takip taleplerindeki miktarlar üzerinden ve alacağa mesnet kredi sözleşmesindeki hükümler uyarınca devam edileceği kararlaştırıldığına göre, anılan belge yukarıda yapılan açıklamalar da gözetilerek, bir borcun yenilenmesi niteliğinde kabul edilemez.

Nitekim, bu husus gerek yerel mahkemenin gerekse Özel Daire'nin kabulündedir.

Şu halde, davalıların 27.12.2001 tarihli protokoldeki ödeme planında belirtilen 27/03/2003, 27/06/2003, 27/09/2003 ve 27/12/2003 tarihli taksitleri gecikmeli olarak ödediğinin bilirkişi raporuyla saptanmış olması karşısında protokol hükümleri gereğince, protokol davacı alacaklı banka yönünden geçerliliğini yitirmiştir. Zira, protokole göre, ödeme planında belirtilen taksitlerin zamanında ödenmemesi halinde, açılacak davada kredi sözleşmesindeki hükümler uyarınca alacağın belirleneceği kararlaştırılmıştır.

Öyleyse, taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlığın protokol öncesi 12.03.1999 tarihli kredi sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenerek, borcun belirlenmesi gerekir.

O halde, yerel mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığa 12.03.1999 tarihli kredi sözleşmesi hükümleri uygulanmak suretiyle borcun belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, tersine 27.12.2001 tarihli protokol esas alınarak borcun buna göre belirlenip davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, açıklanan tüm bu hususlar göz önüne alınıp, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma ilamına uyulmak gerekirken; hatalı tespit ve değerlendirme sonucu yazılı şekilde davanın reddine dair önceki kararda direnilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:Davacı Ziraat Bankası vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı Kanun'un 440/1.maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.