Esas No: 2014/672
Karar No: 2014/22393
Karar Tarihi: 03.11.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/672 E.  ,  2014/22393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kütahya İş Mahkemesi

TARİHİ : 30/07/2013

NUMARASI : 2010/589-2013/278

Davacı, Karşı Davalı aylığın kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptaline, ödenmeyen aylıkların ödenmesine, Davalı Karşı Davacı, yersiz ödenen aylıkların tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacının aldığı ölüm aylığını, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca iptal eden kurum işleminin iptali ile ödenmeyen aylıkların tahsili gerektiğinin tespiti istemli olup; karşı dava ise davacıya kurum tarafından yapılan yersiz ödemeler yönünden başlatılan takibe yönelik itirazın iptali ile kötü niyetli olarak itiraz eden davacı aleyhine %40 oranında icra-inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın(iptal ve tespit davası) kabulüne; karşı davanın (itirazın iptali davası) ise reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının eski eşinden 15/02/1998 kesinleşme tarihli ilam ile çekişmesiz olarak boşandığı ve kuruma yaptığı başvuru neticesinde davacıya, 1991 yılında ölen babasından dolayı 15/01/1999 tarihinde ölüm aylığı bağlandığı tespit edilmiştir, F.. B.. isimli kişinin 2005 yılında verdiği şikayet dilekçesi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, kontrol memuru tarafından tutulan 26/03/2010 tarihli raporda, davacı ve eski eşinin ev sahipleri tarafından açılan tahliye davasında verilen mahkeme kararı temin edilmiş olup, davacının, tahliye davasına konu eve, 20/04/2006 tarihinde kiracı olarak taşındığı, kira ödemelerin yapmaması üzerine 11/07/2007 tarihinde icra mahkemesi tarafından tahliye yönünde karar verildiği görülmüş, kişilerin kayıtlı olduğu 6.. sok. No:3../.. Evka-6 Ç../İzmir adresi itibari ile mahalle muhtarı Y.. G.. ile yapılan görüşmede, davacı ve eski eşinin bu adreste birlikte ikamet ederken, nakil almadan ayrıldıkları öğrenilmiş, kimlik paylaşım sisteminde davacının, Ankara Kampı Küme evleri no:223 Edremit/Balıkesir adresinde; eski eşinin ise A.. Beldesi S.. mah. 306 sok. No:7/3 Edremit/Balıkesir adresinde kayıtlı olmakla birlikte fiilen bu adreslerde yaşamadıkları tespitlerine yer verilmiştir. Mahkemesince yaptırılan 29/04/2011 tarihli kolluk araştırmasında, davacının dava dilekçesinde beyan ettiği A.. Kasabası Y.. Mah.

No:3 Gediz/Kütahya adresine 5-6 ay önce taşındığı ve H.. T.. isimli bir kişi ile yaşadığı, sonrasında ise bu adresten ayrılarak Antalya iline taşındığı, bu adreste kaldığı sürece eski eşi ile hiç yaşamadığı, eski eşini bilen ve tanıyanın olmadığı bildirilmiş, getirilen adres kayıtlarından davacının eski eşine ait olduğu anlaşılan Edremit/Balıkesir ve Küçükçekmece/İstanbul 'daki adresler itibari ile yaptırılan kolluk araştırmalarında ise eski eşin bu adreslerde fiilen yaşamadığı belirlenmiştir. Mahkemesince dinlenen Evka-6 Mahallesi muhtarı Y.. G.. beyanında; davacıyı 7-8 yıldır tanıdığını, kendisinin de yan apartmanda oturduğunu, davacının mahalleye geldiğinde evli olmadığını, yanında H.. isimli bir kişi ile geldiğini, ancak bu kişinin adres kaydı yaptırmadığını, muhtarlığa sadece davacının kendisi ve yanında yaşayan kızının kayıt yaptırdığını, davacının üç yıl kadar önce bu adresten taşındığını, eski eşinin belirtilen adreste hiç yaşamadığını, davacının bu adeste eski eşi ile değil, Hüseyin isimli başka biri ile yaşadığını, üç yıl önce de taşınarak Kütahya'ya yerleştiklerini; Kontrol memurları geldiğinde, davacının eski eşinin adını tam olarak bilmediğinden, onlara davacının eski eşi ile yaşadığını söylediğini, aslında bu kişinin davacının eski eşi olmadığını, H.. T.. isimli kişi olduğunu sonradan -bu tutanak üzerine davacının eski eşinin, eve baskın yapması üzerine- öğrendiğini bildirmiş olup; diğer tanık H.. T.. ise davacıyı 7-8 yıldır tanıdığını, 3-4 yıldır ilişkilerinin olduğunu, davacının İzmir'de; eski eşinin ise A../Balıkesir'de yaşadığını, eski eşin, öncesinde davacının evine baskın yaptığını ve evde bir hafta süre ile kaldığını , davacının bunu üzerine büyük kızının evine gittiğini ve polis zoru ile eski eşini evden çıkardığını bildiğini beyan ettiği görülmüştür. Mahkemesince davacı, eski eşi ve tanık H.. T.. 'ın geçmişe yönelik bütün adres hareketleri ve seçmen kayıtlarının istenmediği, yine davacı ile boşandığı eşi arasında adli soruşturma ve kovuşturma konusu olayların bulunup bulunmadığının, kolluk birimleri ve Cumhuriyet Başsavcılıklarından sorulmadığı, davacının yaşadığı taşınmazın tahliyesine ilişkin mahkeme dosyası ve varsa icra takip dosyasının istenmediği, davacı ve boşandığı eşinin kayıtlı oldukları tüm adresler itibari ile kolluk araştırması yaptırılarak davacının ve eski eşinin fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığı hususunda bilgisi bulunan ve tanık sıfatı ile dinlenebilecek kişilerin tespit edilmediği, abonelik araştırması yapılmadığı anlaşılmıştır.

Davanın ve kaşı davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun, sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi Öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden davacı, boşandığı eşi ve tanık Hüseyin Taşkın'ın geçmişe yönelik adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, sabit telefon, cep telefonu, doğalgaz, internet, kablolu TV vb. aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, geçmişe yönelik seçmen bilgi kayıtlarının tamamı(oy kullanılan yerler de dahil olmak üzere, Seçsis-seçmen bilgileri geri izleme eknanından temin edilen kayıtlar) getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler, adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı, yine davacı ve eski eşinin kredi kartı ve banka hesapları varsa, hesap açılış tarihi ve yerleşim yeri olarak beyan edilen adresler sorulmalı, davacı ve boşandığı eşinin, geçmişten bugüne kayıtlı olduğu bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, davacı ile boşandığı eşi arasında adli soruşturma ve kovuşturma konusu olayların bulunup bulunmadığı, kolluk birimleri ve Cumhuriyet Başsavcılıklarından sorulmalı, varsa bunlara ilişkin evraklar istenmeli, davacı hakkında ilgili İcra Mahkemesi tarafından verilen taşınmazın tahliyesine ilişin dava dosyasının ve varsa tahliyeye ilişkin icra-takip dosyası temin edilmeli, davacı ve boşandığı eşinin kayıtlı oldukları tüm adresler itibari ile kolluk araştırması yaptırılarak davacının ve eski eşinin fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığı hususunda bilgisi bulunan ve tanık sıfatı ile dinlenebilecek kişiler tespit edilmeli, buna göre “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; belirtilen şekilde araştırma yapılmadan karar verildiği görülmüştür. Yapılacak iş, davacı/karşı davalı ile boşandığı eşinin birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne; karşı davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Kabule göre de, karşı davanın reddine karar verilmekle birlikte, kendisini vekil ile temsil ettiren karşı davalı/davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi, isabetsiz olmuştur.

O halde, davalı/karşı davacı Kurum vekilinin ve davacı/karşı davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının davacı/karşı davalıya iadesine, 03/11/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.