Esas No: 2015/10850
Karar No: 2018/6939
Karar Tarihi: 28.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/10850 E.  ,  2018/6939 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, eşitliğe aykırı davranma tazminatı ile ücret, 2011 yılı maaş zammı, ikramiye, prim, özel sağlık sigortası, eğitim bedeli ve yakacak-kıyafet gibi sosyal yardım alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.10.2010 tarihinde davalı ... A.Ş. de ...elemanı olarak işe girdiğini, dört ay sonra 01.02.2011 tarihinde satış destek sorumlusu olarak çalışmaya başladığını ve bu çalışmanın 09.10.2012 tarihine kadar devam ettiğini, 16.10.2012 tarihinde iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız sona erdirildiğini, davacının 01.02.2010- 29.02.2012 döneminde muvazaalı olarak ... Teknik Ltd. Şti işyerinde, 29.02.2012- 09.10.2012 tarihleri arasında ise ... A.Ş. işyerinde çalışmasının gösterildiğini, son ücretinin net 1.450,00 TL. olduğunu yemek ve servis imkanı sağlandığını, haftanın 5 günü 09:00-18:00 saatleri arasında, her ayın son günü hafta içine denk gelmesi halinde 3-4 saat, hafta sonuna denk gelmesi halinde ise tam gün çalışma yaptığını, kadrolu elemanlar ile alt işverende çalışanlar arasında sosyal haklar bakımından ciddi farklar olduğunu iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacağı, 2011 yılı maaş zammı, ikramiye, prim alacağı, özel sağlık sigortası, eğitim bedeli, yakacak-kıyafet gibi sosyal yardım, eşitliğe aykırı davranma tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalının ...Holding A.Ş'nin iştiraki olduğunu, davacının ...Holding A.Ş.'nin dava dışı ... Teknik ile yaptığı alt işverenlik ticaret sözleşmesi uyarınca bu işyerinde destek elemanı olarak çalıştığını, bu şirketin dava dışı ... A.Ş. ve davacı ile birlikte akdettiği 29.02.2012 tarihli iş sözleşmesinin devri hakkında sözleşme ile davacının iş sözleşmesinin dava dışı ... A.Ş.ye devredildiğini, davalı şirketin alt işverenleri olduğunu muvazaa olmadığını, son zamanlarda davacının performansından memnun olmaması nedeni ile durumu alt işverene bildirmesi nedeni ile alt işveren tarafından başka bir projede görevlendirildiğinden bu nedenle davacının davalıya hizmet vermediğini, davacının yeni görevlendirmeyi kabul etmemesi nedeni ile iş sözleşmesinin alt işveren tarafından sona erdirildiğini, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 01.10.2010-29.02.2012 tarihleri arasında dava dışı ... Ltd. Şti.’de, 01.03.2012 tarihinden iş aktinin feshi tarihi olan 09.10.2012 tarihine kadar dava dışı ... A.Ş, de satış destek sorumlusu olarak çalıştığı, davalının iştiraki olduğu Kıraca Holding ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında 21.06.2010 tarihinden 31.10.2010 tarihine kadar geçerli olmak üzere yardımcı destek hizmetlerine ilişkin hizmet alımına dair alt işverenlik sözleşmesi imzalandığı, davacının iş sözleşmesinin 29.02.2012 tarihinde yapılan sözleşme ile dava dışı ... Ltd. Şti. tarafından dava dışı ... A.Ş. devredildiği, davacı tanıklarının davacının ...(bayi otomasyon sistemi) destek görevlisi olarak davalının taşeron firması olan ... elemanı olarak daha sonra da Vanlıoğlu elemanı olarak ... şirketine hizmet verdiğini beyan ettiği, dava dışı ... A.Ş.’nin 09.10.2012 tarihinde davacıya gönderdiği ihtar ile 01.10.2012 tarihinde itibaren görev yaptığı ... Pazarlama A.Ş. projesindeki performans düşüklüğü nedeniyle Toyota Pazarlama A.Ş. Kartal projesinde görevlendirildiği ve 3 gün içerisinde işe başlamasının bildirildiği, tebligatın adres yetersizliği nedeniyle iade edildiği, davacının 09.10.2012 tarihinde davalı ... A.Ş. ve dava dışı ... A.Ş. ye 09.10.2012 tarihinde gönderdiği ihtar ile satış müdürünün 08.10.2012 tarihinde kendisinden istifa etmesini istediğini, etmeyeceğini bildirmesi üzerine iş gelmemesi söylenmesine rağmen 09.10.2012 tarihinde işe gittiğinde işe alınmadığını ve iş akdinin haksız feshi sonucunda yasal yollara başvuracağını bildirdiği, dava dışı ... A.Ş.’nin 16.10.2012 tarihinde keşide ettiği ihtar ile 10.10.2012 tarihinde Toyota /Kartal projesinde görevlendirilmesine rağmen işe başlamadığını işe başlamaz ise iş akdinin İş Kanununun 25/2-g bendi uyarınca feshedileceğini bildirdiği, Davacı dava dışı alt işeveren ... A.Ş elemanı olarak davalı asıl işverenlikte satış destek sorumlusu olarak çalıştığı sırada alt işveren tarafından performans düşüklüğü nedeniyle çalıştığı proje değiştirildiğine ilişkin ihtar davacıya tebliğ edilemese de davacının aynı gün önceki çalışma yerine gelmesi bu değişikliği kabul etmediğini gösterdiği gibi işveren tarafından işyerine alınmaması da iş aktinin işveren tarafından eylemli olarak feshedilmesi niteliğinde olduğu, fesih haksız olduğu, işverenler arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının asıl işverenin işyerinde asıl iş alanında alt işveren çalışanı gibi gösterilerek asıl işveren işçileri ile aynı işi yapmasına rağmen daha düşük ücretle çalıştırıldığı, davacı ile aynı işi yapan asıl işveren isçilerinin ücretleri ve yapılan sosyal yardımları üzerinden kıdem ve ihbar tazminatı, yakacak- kıyafet yardımı ile davalının aynı iş de çalışanlara arasında eşit davranma yükümlüğüne aykırı davrandığından davacının 1 aylık ücreti tutarında eşit davranmama tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı ve davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayırım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).

Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez. ( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için madde de mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı işverence kadrolu elemanlar ile alt işverende çalışanlar arasında sosyal haklar bakımından ciddi farklar olduğunu belirterek, eşitliğe aykırı davranma tazminatı talebinde bulunmuştur. Mahkemece, işverenler arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının asıl işverenin işyerinde asıl iş alanında alt işveren çalışanı gibi gösterilerek asıl işveren işçileri ile aynı işi yapmasına rağmen daha düşük ücretle çalıştırıldığı gerekçesi ile davalının aynı işte çalışanlar arasında eşit davranma yükümlüğüne aykırı davrandığından eşit davranmama tazminatına hükmedilmiş isede 4857 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile Dairemiz yerleşik uygulamasına göre işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmemiş, bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Her ne kadar somut uyuşmazlıkta davalı işverence eşit işlem borucuna aykırı davranılarak farklı ücret uygulandığı kabul edilmiş ise de bu aykırılığın mutlak olarak belirlenen ayrımcılık nedenlerinden kaynaklandığını ortaya koyan bir saptamanın dosyada bulunmadığı görülmüştür. Bu nedenle Mahkemece eşit davranmama tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3- Mahkemece, davacı tarafından varlığı ispatlanamayan 2011 yılı zam farkı alacağı talebinin reddine karar verilmiştir. Mahkeme hükmüne esas alınan bilirkişi raporunda, davacıya ait 01.02.2011-01.02.2012 dönemine ait ücret bordroları ibraz edilmediğinden eksik ücret ödemesinin hesaplanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Mahkemece fark ücret alacağının bordroların ibraz edilmemesi nedeni ile reddedilmesi hatalıdır. Bordrolar davalı tarafından ibraz edilmediğine göre ...’ya bildirilen prime esas ücrete göre fark ücret hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

F) SONUÇ

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.