Esas No: 2013/16597
Karar No: 2014/3095
Karar Tarihi: 25.02.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/16597 E.  ,  2014/3095 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 18. İş Mahkemesi

TARİHİ : 21/06/2013

NUMARASI : 2011/937-2013/391

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle, maddi tazminat talebinin reddine, 45.000.00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı ve davalı vekilince istenilmesi ve davacı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/02/2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat M. Y. ile davalı vekili Avukat E. Ö. geldiler. İhbar olunan adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tespit edildi.

KARAR

Dava 01.07.2011 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 55,00 oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Mahkemece sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri ile karşılandığından maddi tazminat isteminin reddine manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar davacı ve davalı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Zararlandırıcı olaya maruz kalan işçinin, davalı işvereni taahhüdündeki tünel inşaatında raylı sistemle tünel içine malzeme taşınması ve tünelde çıkan hafriyatın dışarı çıkarılması işinde lokomotif operatörü olarak çalıştığı işyerinde olay günü, tünel içinde raydan çıkan vagonun kriko yardımı ile yerleştirilmesi sırasında vagonun kayarak sol ayağının üzerine düşerek sol ayağının diz altından vagon ile zemin arasında sıkışması ile iş kazası sonucu %55,00 oranında meslekte kazanma gücünü yitirdiği dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğudur.

Hükme esas alınan 30.10.2012 günlü bilirkişi raporunda; olayda işverenin %60, işçinin ise %40 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Oysa, hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; bilirkişiler, İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken iş sağlığı ve güvenliği yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, saptamadıkları gibi düzenlenen raporun oluşa uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, kusur raporunun, İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez.

Yapılacak iş; işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilere konuyu yeniden yukarıda açıklandığı biçimde inceletmek, verilen rapor dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilerek ve sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Maddi tazminatın hesabına gelince:

Dava, sigortalının, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacı işçinin tecrübeli bir lokomotif operatörü olduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu vasıftaki bir işçinin iş yeri kayıtlarına geçen ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği açık-seçiktir. Nitekim SGK müfettişi de iş yeri kayıtlarındaki ücretin gerçeği yansıtmadığını belirlemiştir. 5510 sayılı Yasanın 59 maddesindeki düzenlemeye göre “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” Hal böyle olunca, iş

yeri kayıtlarındaki ücretle hesaplamanın yapıldığı hesap raporunun davacının tazminatının belirlenmesinde esas alınmak suretiyle sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Yapılacak iş, davacının tecrübeli bir lokomotif operatörü olduğu, dikkate alınarak, davacının yaptığı iş, mesleki kıdemi, eğitim durumu, yaşı belirtilmek suretiyle ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak ve tüm dosya kapsamı dikkate alınmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, SGK tarafından kazalıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir bölümünü hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle, inandırıcı güç ve nitelikte olmayan. 77. maddenin öngördüğü koşulları içermeyen kusur raporu ile işçinin gerçek ücreti belirlenmeden düzenlenen hesap raporlarının hükme dayanak alınması ve iş yeri sorumluluk sigortasından yapılan ödemelerin manevi tazminatı kapsayıp kapsamadığı araştırılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının ilerde incelenmesine, davacı yararına takdir edilen 1.100.000 TL duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine

25.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.