Esas No: 2021/474
Karar No: 2021/867
Karar Tarihi: 29.06.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2021/474 E.  ,  2021/867 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Antalya 4. İş Mahkemesince verilen davalılar ... ve ... yönünden davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden ise davanın reddine ilişkin karar davacı .... vekili, davalı ... Petrol Ürünleri Taş. Paz. İnş. Tic. Ltd. Şti. vekili, davalı ... ve ... vekili, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı .... vekili ve davalılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı .... (Banka) vekili dava dilekçesinde; davalılardan ...’in müvekkili Bankada 01.10.1997 tarihinde stajyer olarak işe başladığını, olayın gerçekleştiği Işıklar Şubesine 22.04.2005 tarihinde önce operasyon yetkilisi, 23.06.2006 tarihinde bireysel müşteri ilişkileri yöneticisi; 11.03.2008 tarihinden itibaren de birebir müşteri ilişkileri yöneticisi olarak görev yaptığını, kasa işlemi yapma yetkisi bulunmayan davalı ...’in, Banka müfettişinin tanzim ettiği 23.01.2009 tarihli ve 3/3 sayılı soruşturma raporu ile tespit edildiği üzere, toplam 24 müşterinin hesaplarından sahte imzalı, imzasız tediye makbuzları veya boş dekonta müşteriden imza almak suretiyle usulsüz işlemler gerçekleştirdiği, Işıklar Şubesinde bireysel müşteri ilişkileri yöneticisi olduktan sonra kendisine ve eşi davalı ...’e finansman sağlamak için vadeli mevduat müşterilerinin hesaplarından zimmet yaptığı ve müşteri hesapları arasında aktarımlar yaptırarak müşterilerinin hesaplarından yaptığı zimmeti gizlediği, toplam 24 müşterinin 19’unun hesaplarını mutabık hâle getirdiği, hesaplarından yaptığı zimmetine geçirdiği ancak iade edemediği 5 müşteriden toplam 4.793.234TL’nin zimmetinde kaldığının belirlendiğini, davalı ...’in yaptığı zimmeti ve usulsüz işlemleri Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında alınan ifadesinde itiraf ettiğini, zimmetine geçirdiği tutarlarının; 768.067 USD ve 6.260 Euro’luk kısmını... Döviz firmasının işlemleri için hesapları kullanılan ... hesabına; 1.467.079TL’lik kısmını ... Petrol Ürünleri Taş. Paz. İnş. Tic. Ltd. Şti. hesabına; 226.500 TL’lik kısmını eşi ...’in ortağı ...’ın hesabına; 25.000 EURO (daha sonra İzmir Şubesi’ne ... adına havale edilmiştir) ve 122.543TL’lik kısmını kendi hesaplarına; 114.626TL; 27.420 USD ve 22.650 Euro’luk kısmını eşinin annesi ... hesabına; 25.900 EURO ve 21.495TL’lik kısmını babası ... hesabına; 23.500 Euro’luk kısmını eşinin ortakları Ali ve ...’ın kardeşi Ramazan Korkmaz’ın hesabına ve 51.551TL’lik kısmını da eşi ve ...’ın gayrı resmi ortakları oldukları Korer Turizm firmasının hesaplarına aktardığının anlaşıldığını, müvekkili Bankanın eski personeli davalı ... ile diğer tüm davalıların birlikte menfaat temin ettiklerini ve haksız kazanç sağladıklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ilk tespitlere göre saptanan “1.626.898,00 TL, 1.609.283 USD, 223.911 EUR, 10.655 GBP (..., ..., ... ve ...’dan 1.626.898,00 TL, 1.609.283 USD, 223.911 EUR, 10.655 GBP, ...’dan 21.495,00 TL ve 25.900 EUR, ...’den 114.626,00 TL, 27.420 USD ve 22.650 EUR, ...’den 768.067 USD ve 6.260 EUR, ... Petrol Ürünleri Ltd. Şti.’den 1.467.079,00 TL” alacağın müştereken ve müteselsilen olmak üzere faizleri ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... Petrol Ürünleri Taş. Paz. İnş. Tic. Ltd. Şti. (şirket) vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin Banka çalışanı diğer davalı ... ile hiçbir bağlantısının bulunmadığını, davacı Bankanın şikâyetleri sebebiyle müvekkili hakkında diğer davalılarla birlikte Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2008/63589 Soruşturma numaralı dosyası ile tahkikat yapıldığını ancak müvekkili hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, davacı Bankanın bu karara itirazının ise Manavgat Ağır Ceza Mahkemesinin 28.07.2009 tarihli ve 2009/1917 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilerek kesinleştiğini, davacı Bankanın müvekkili hakkında hiçbir somut veri ve delil olmadan salt kendi müfettiş ve kurulları tarafından yanlı ve salt zararının giderilmesi amacıyla oluşturulan rapora dayalı olarak eldeki davayı açtığını, müfettiş raporunda soruşturma konusu yapılan olayla müvekkili arasında kurulmaya çalışılan menfaat ilişkisinin bulunmadığını, müfettiş raporunda her ne kadar konuyla ilgili 8 işlem olduğu iddia edilmekte ise de, işlem sayısının 10 olduğunu, bu işlemlere ait aylık hesap ekstrelerinden görüleceği üzere müvekkilinin bu işlemlerin dışında gerek davacı ile gerekse de diğer bankalarla benzeri pek çok sayıda işlemi bulunduğunu, Bankaya yatırılan tüm paraların “TL” olmasından dolayı müvekkili adına herhangi bir döviz alım veya satım bordrosunun olmamasının soruşturma raporunun ilgili bölümünde bir eksiklik olarak ifade edilmesinin de anlaşılamadığını, müvekkilinin personelini bankaya göndererek önceki günün faaliyetlerinden kaynaklanan hasılatlardan ve alacaklılarından yapılan tahsilatlardan, başka bankalardan çekilip davacı Bankaya yatırılmasına karar verilen tutarlardan ve bunun gibi pek çok sebepten kaynaklanan paraları şirket yetkililerinin talimatları doğrultusunda yatırdığını, personelin para yatırdığına dair nakit yatan ibareleri para yatırma dekontunu alarak bu dekontları muhasebeye aktardığını, muhasebe biriminin de kanuni defterlerden oluşan yevmiye defterine gerekli kayıtları yaptığını, bundan sonra veya öncesinde meydana gelen banka içi işlemle müvekkili arasında hiçbir illiyet ve menfaat bağı olmadığı gibi yaşananlardan müvekkili şirketin bilgisinin de bulunmadığını, banka müfettiş raporunun müvekkili ile ilgili kısımlarının mantığa aykırı belirlemeler olduğunu, bu bakış açısına göre müvekkili hesabında hareket olduğu gün diğer davalı ...’in herhangi bir hesaptan çektiği paranın veya o gün herhangi bir hesaptan çekilen paranın bir kısmının mutlaka müvekkiline aktarılmış varsayılacağını, bunun da kabulünün mümkün olmadığını, müvekkiline isnat edilen eylemle zimmetine para geçirdiği banka kaynaklarını kullandığı iddia edilen şahıslarla uzaktan yakından hiçbir ilgisinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı ..., ... ve ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ...’in en başından bu yana ortaya koyduğu ve sonrasında bir kısım teftiş kurulu raporu ve bilirkişi raporlarında tespit edilmiş bulunan zimmet miktarının, davacı Bankanın talep ettiğinin çok altında olduğunu, Bankanın meydana gelen zararı yükseltebilmek adına faiz oranlarını aleyhe kabulle en yüksek tespit edildiği dönemdeki hâliyle hesaplandığını, bu hesaplardan çekildiği iddia olunan paraların hangi tarihlerde çekildiği ve çekilen bedellerin o günkü reel kur üzerinden karşılıklarının tespit edilmediği, bu sayede defalarca zimmet hesabı yapılmak suretiyle miktarın şişirildiğini, bu nedenle öncelikle davayı ... açısından tespit edilmiş olan bedelin miktar itibariyle kabul edilemez olduğunu, diğer vekil edenler ... ve ... yönünden ise bu vekil edenler hakkında yapılan soruşturmada hesapların bizzat kendileri tarafından kullanıldığı veya bu hesaplarda yapılan para dönüşümlerine bizzat etki ettiklerine ilişkin somut kanıt elde edilemediğinden verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına davacı Banka yaptığı itirazının reddedildiğini, diğer davalı ...’in hem Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadeleri hem de Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda verdiği ifadelerinde Bankada bulunan bu kişilere ait hesapların resmî olarak adlarına görünmesine rağmen fiilen kendisi tarafından kullanıldığını, ailesi olan bu davalıların banka ile fiilen herhangi bir ilişkileri olmadığını beyan ettiğini, yapılan soruşturmada bu iki davalı yönünden en küçük bir delil dahi elde edilemediğini, bu nedenle öncelikle açılmış olan davanın bu vekil edenler yönünden tümden reddi gerektiğini, davalı ... açısından ise zimmete geçirildiği iddia olunan bedelin fahiş bir şekilde hesaplanmış olması dolayısıyla miktar itibariyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

7. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, davacı Banka çalışanı diğer davalı ...’in sahte imza ve zimmete para geçirme suçu işleyerek davacı Bankayı zarara uğrattığını ancak müvekkilinin bu olay ile ilgisinin bulunmadığını, hakkında davacı Banka tarafından yapılan şikayet sonucu yürütülen soruşturma neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, bu karara karşı davacı bankanın itirazlarının da reddedildiğini, müvekkilinin dava konusu olayla ilgisinin bulunmadığının tüm dosya kapsamından anlaşıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

8. Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkillerinin davacı Banka çalışanı olmayıp herhangi bir borçlarının da bulunmadığını, işlendiği iddia olunan haksız fiile de iştirak etmediklerini, müvekkillerinin diğer davalı ... ile ticari ve sosyal ilişkileri bulunduğunu, davalı ...’ın işlediği ve diğer davalı ...’in de katıldığı iddia edilen zimmet suçundan müvekkillerinin haberi bulunmadığını, olayı gazetelerde çıkan haberlerden ve daha sonra savcılık soruşturmasından öğrendiklerini, müvekkillerinin diğer davalıların iddia edilen eylemlerine katıldığı yönünde ortaya konulabilecek bir delilin bulunmadığını, müvekkilleri hakkında yapılan şikayet sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini ve bu karara karşı yapılan itirazın da reddedildiğini, bu nedenle müvekkillerinin dava konusu edilen haksız eylemle bir ilgileri de ortaya konulamamış olup hakkında ceza kovuşturması yapılan diğer davalılar ile eylem birliği içinde hareket etmediklerinin de anlaşıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

9. Davalı ... cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkeme Kararı:

10. Antalya 4. İş Mahkemesinin 16.09.2013 tarihli ve 2009/873 E., 2013/410 K. sayılı kararı ile; davalılardan ... ve ... hakkındaki ceza mahkumiyet kararının onanarak kesinleştiği, diğer davalılar yönünden ise kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, banka zararının miktar olarak tespiti ve sorumluların belirlenmesi için birden fazla bilirkişi raporu alındığı, 29.05.2013 tarihli bilirkişi raporu öncesi alınan raporların bankanın tek taraflı olarak düzenlediği müfettiş raporuna konu kayıtları esas alması nedeniyle itibar edilmediği, anılan oluşa ve dosya içeriğine uygun hüküm vermeye elverişli 29.05.2013 tarihli rapor ile davacı Bankanın zararının ve sorumlularının belirlendiği, buna göre davalılardan ... ve ...’in banka zararının talepten fazla olduğu, diğer davalıların zararın oluşumuna doğrudan ve dolayısıyla katılmadıklarının tespit edildiği gerekçesiyle davalılar ... ve ... yönünden davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

11. Antalya 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı .... vekili, davalı ... Petrol Ürünleri Taş. Paz. İnş. Tic. Ltd. Şti. vekili, davalı ... ve ... vekili, davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

12. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 24.06.2014 tarihli ve 2014/58 E., 2014/14326 sayılı kararı ile; “…1-Davalı ... temyizi yönünden;

Davalı vekili temyiz yoluna başvurduktan sonra vekaletnamesindeki yetkisine dayanak temyiz isteminden vazgeçmiş olduğundan temyiz dilekçesinin feragattan REDDİNE, karar verilmelidir.

2- Davacı, eski çalışan ...’in zimmetine para geçirdiğini ve bu işlemi yaparken de diğer davalılar ile birlikte hareket ettiğinden oluşan kurum zararının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Petrol vekili, müvekkil yetkilisi Ali Yılmaz hakkında takipsizlik kararı verildiğini, bu karara itiraz üzerine Manavgat Ağır Ceza Mahkemesinin 28.07.2009 tarihli kararı ile itirazın reddedildiğini ve takipsizlik kararının kesinleştiğini, bu nedenle tek taraflı olarak düzenlenen banka teftiş raporuna dayanılarak açılan bu dava yersiz olduğunu belirtmiştir.

Davalılar, Feyzan ve ... vekili ise, talep edilen miktarın son derece yüksek olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalılar vekilleri ise, müvekkilleri hakkında ceza soruşturması sonucu takipsizlik verildiğini, ve dava konusu edilen olayla ilgili olarak sorumluluklarının olmadığını belirterek davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece yapılan yargılamada 4 kez bilirkişi aldırılmış ve 29.05.2013 tarihli rapor hüküm kurmaya elverişli olarak kabul edilmiş ve buna göre banka zararından davalılar ... ve ...’in müşterek müteselsil sorumlu oldukları, diğer davalıların zararın oluşumuna doğrudan ve dolayısıyla katılmadıkları belirtilerek davanın Feyzan ve ... hakkında kabulüne, diğer davalılar yönünden ise reddine karar verilmiştir.

Dava, davalıların banka çalışanı ... ile birlikte müşteri hesaplarından bankacılık mevzuatına aykırı işlemlerle zimmete para geçirmek ve haksız menfaat temin etmek suretiyle oluşan banka zararının tazmini davasıdır.

Olayla ilgili olarak ceza yargılaması da yapılmış davalılardan Feyzan ve ...’in mahkumiyetine karar verilmiş olup karar kesinleşmiştir. Bir kısım davalılar hakkında da takipsizlik kararı verilmiştir.

Banka zararının miktar olarak tespiti ve sorumluların belirlenmesi için birden fazla rapor alınmıştır. Ancak aldırılan raporların hiçbirinde davalıların yapmış oldukları işlemlerde hesaplarına kendi isimleri üzerinden para yatırılıp yatırılmadığı araştırılmamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş tekrar alanında uzman bir heyetten rapor aldırılmak suretiyle davalıların hesabına paranın nasıl yattığını tespit etmek ve eğer bu kişilerin hesabına kendileri para yatırmış ise sorumlu olduklarının tespitine, eğer başka bir hesaptan havale yapılmışsa şimdiki gibi karar verilmesi gerekmektedir.

Kabule göre ise, dava konusu alacak hakkında en yüksek mevduat faizine karar verilmesi gerekirken yasal faize karar verilmesi ve her bir davalı için dava sebebi ortak olup hepsi için tek bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

13. Antalya 4. İş Mahkemesinin 07.09.2015 tarihli ve 2014/659 E., 2015/472 K. sayılı kararı ile; hükmedilecek faiz türü ve vekalet ücretine yönelik bozma kararına uyulduğu belirtildikten sonra, araştırmaya ilişkin bozma sebebi yönünden davalı ... tarafından yapılan usulsüz işlemlere davalıların dahil olduğunun, davacı Banka aleyhine ve zararına sebepsiz zenginleştiklerinin ortaya konulmadığı gibi paranın yatırılış biçiminin de sonucu değiştirecek nitelikte olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı süresi içinde davacı Banka vekili ile davalılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalılardan ... ve ... yönünden davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden ise davanın reddine karar verildiği eldeki davada, haklarında davanın reddine karar verilen davalılar yönünden banka zararının tespiti ve sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle banka çalışanı olan işçi açısından özen borcuna ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

17. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) “İhtimam mecburiyeti” başlıklı 321. maddesi;

“İşçi, taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur.

Kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zarardan mesuldür. İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktazi olup iş sahibinin malümu olan veya olması icabeden malümatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

18. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) “Özen ve sadakat borcu” başlıklı 396. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır”; “İşçinin sorumluluğu” başlıklı 400. maddenin birinci fıkrasına göre ise “İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur”.

19. Banka çalışanın asıl iş görme edimi, bankacılık hizmetlerini yerine getirme yanında, banka adına aynı hizmeti alan müşterilere tarafsız ve adil hizmet sunma, çalışma ve davranışlarında bankanın itibar kaybına sebebiyet vermeme, banka mevzuatına ve uygulamalarına aykırı davranmama şeklindedir.

20. Nitekim dava konusu maddi olay tarihinde yürürlükte bulunan 01.11.2001 tarihli ve 1012 sayılı mülga Türkiye Bankalar Birliği Bankacılık Etik İlkeleri Tebliği’nin 2. maddesine göre;

“Tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması, mali piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, ekonomik kalkınmanın gereklerini de dikkate alarak, mevduat ve kredi sistemlerinin etkin şekilde çalışmasının sağlanması, ekonomide önemli zararlar doğurabilecek işlem ve uygulamaların önlenmesinin yanı sıra toplumsal yararın gözetilmesi ve çevrenin korunması amacıyla bankaların aşağıda belirtilen genel ilkeler doğrultusunda faaliyet göstermesi gerekmektedir.

Bankalar;

a) Dürüstlük

Faaliyetlerini yerine getirirken müşterileri, çalışanları, hissedarları, grup şirketleri ve diğer banka, kurum ve kuruluşlar ile olan ilişkilerinde dürüstlük ilkesine bağlı kalırlar.

b) Tarafsızlık

"İnsana saygının başarının temeli olması" ilkesinden hareketle, gerek çalışanları gerekse müşterileri arasında ayırım gözetmez, önyargılı davranışlardan kaçınırlar.

c) Güvenilirlik

Tüm hizmet ve işlemlerde, müşterilere karşılıklı güven anlayışı içerisinde açık, anlaşılır ve doğru bilgi verirler, müşteri hizmetlerini zamanında ve eksiksiz yerine getirirler.

d) Saydamlık

Müşterilerini, kendilerine sunulan ürün ve hizmetlere ilişkin hak ve yükümlülükler, yarar ve riskler gibi konularda açık ve net biçimde bilgilendirirler.

e) Toplumsal Yararın Gözetilmesi ve Çevreye Saygı

Tüm faaliyetlerinde karlılık yanında, toplumsal yararın gözetilmesi ve çevreye saygı ilkeleri ışığında sosyal ve kültürel etkinliklere destek sağlamaya özen gösterirler.

f) Karaparanın Aklanması ile Mücadele

Uluslararası normlar ve ulusal mevzuat hükümleri çerçevesinde, karaparanın aklanması, yolsuzluk ve benzeri suçlarla mücadeleyi önemli bir ilke olarak benimseyerek gerek kendi aralarında, gerekse konuyla ilgili diğer kurum ve kuruluşlarla ve yetkili mercilerle işbirliği yapmaya özen gösterirler. Kendi iç bünyelerinde de bu amaca yönelik gerekli önlemleri alır ve personeli için eğitim programları düzenlerler”.

21. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamında “Banka” niteliğini haiz işyerlerinde çalışan işçilerin de, görev tanımları dahilinde söz konusu ilkeleri gözeterek iş görme edimlerini yerlerine getirmeleri gerektiği kuşkusuzdur.

22. Nitekim Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun 19.06.2014 tarihli ve 5903 sayılı Kararı ile değiştirilen ve Türkiye Bankalar Birliği Yönetim Kurulu’nun 20.08.2014 tarihli Kararı ile kabul edilen “Bankacılık Etik İlkeleri”nin “Meslek Kuralları ve Çalışanların Uyacakları Etik İlkeler” başlıklı 19. maddesinde de banka çalışanlarının, görevlerini yerine getirirken yürürlükteki mevzuata uymak; çalışma ve davranışlarında bankanın itibar kaybına sebebiyet vermemek, adalet, doğruluk, dürüstlük, güvenilirlik ve sosyal sorumluluk prensiplerine aykırı davranışlarda bulunmamak; bankaya ait varlıkları ve kaynakları verimsiz ve amaç dışı kullanmamak; görev ve sıfatlarını kullanarak gerek kendi iş ortamlarından gerekse müşterilerinin olanaklarından, kendilerine veya başkalarına kişisel çıkar sağlamamak, kendilerine yapılan menfaat sağlamaya yönelik teklifleri derhal reddetmek, yetkili makamlara ve amirlerine bildirmek; hizmetlerin yerine getirilmesi sırasında üstlendikleri görevlerle ilgili olarak hesap verebilme sorumluluğu içinde olmak; görevin yerine getirilmesinde yetki aşımı yapmak suretiyle bankasını bağlayıcı eylemlerde bulunmamak, aldatıcı ve gerçek dışı beyanat vermemek gibi yükümlülüklerine yer verilmiştir.

23. Bu noktada somut olay bakımından, müteselsil sorumluluğun da açıklanmasında fayda vardır.

24. Müteselsil borçluluk bir irade beyanı veya kanun hükmü dolayısıyla bir edimin birden ziyade borçlulardan her birinin tamamını ifa etmekle yükümlü bulunduğu, alacaklının ise tamamını ancak bir defa ifa etmek üzere edimi borçlulardan dilediği birinden talep etmeye yetkili olduğu ve borçlulardan birinin ifası veya ifa yerini tutan fiiliyle diğerlerinin bu oranda alacaklıya karşı borçtan kurtulacakları bir birlikte borçluluk hâlidir (Akıntürk, T.: Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971, s. 35).

25. Müteselsil borçluluğun kaynakları, diğer bir ifadeyle birden fazla borçlular arasında teselsül ilişkisinin hangi sebeplerden ileri geldiği, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 141. maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;

“Alacaklıya karşı, her biri borcun mecmuundan mesul olmağı iltizam ettiklerini beyan eden müteaddit borçlular arasında teselsül vardır.

Böyle bir beyanın fıkdanı halinde teselsül ancak kanunun tayin ettiği hallerde olur”.

Benzer düzenleme TBK'nın 162. maddesinde de yer almıştır. İlgili madde,

“Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar.

Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” hükmünü içermektedir.

26. Görüldüğü üzere hem BK’nın 141. maddesinde hem de TBK’nın 162. maddesinde müteselsil borçluluğu doğuran iki kaynak kabul edilmiştir. Bunlardan ilki birinci fıkra uyarınca irade beyanı ile meydana gelen, “iradeden” kaynaklanan müteselsil borçluluk, diğeri ise ikinci fıkrada belirtildiği üzere kanunun öngördüğü hâllerde ortaya çıkan “kanundan” kaynaklanan müteselsil borçluluktur.

27. Kanundan kaynaklanan teselsül müteselsil borçluluğun doğrudan doğruya bir kanundan kaynaklanması hâlidir. Diğer bir ifadeyle bizzat kanun koyucu tarafından öngörülen müteselsil borçluluk durumudur.

28. Kanundan kaynaklanan müteselsil borçluluk hâllerinden biri de BK’nın 50 ve 51. maddeleri ile TBK’nın 61 ve 62. maddelerinde düzenlenen müteselsil sorumluluk hâlidir. Kanun koyucu birden fazla kimselerin müşterek kusurlarıyla bir zarara sebebiyet vermeleri hâlinde, bu kimselerin zarara uğrayana karşı müteselsilen sorumlu olmalarını öngörmüştür.

29. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Müteselsil mesuliyet” ana başlığı altında, “Haksız fiil halinde” alt başlığını taşıyan 50. maddesinin birinci cümlesi “Birden ziyade kimseler birlikte bir zarar ika ettikleri takdirde müşevvik ile asıl fail ve fer'an methali olanlar, tefrik edilmeksizin müteselsilen mesul olurlar.” şeklinde düzenlenmiştir.

30. Benzer hüküm TBK’nın “Müteselsil sorumluluk” ana başlığı altında, “Dış ilişkide” alt başlığını taşıyan 61. maddesinde de yer almaktadır. Madde;

“Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.

31. Birden çok kişi aynı zarardan aynı sebepten veya çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olabilir. Bu durum iki veya daha çok kişinin şahsında sorumluluğun ya da herhangi bir tazminat yükümlülüğünün şartlarının gerçekleşmesi hâlinde söz konusu olur. Buna göre birden çok kişi aynı zarara birlikte sebep olabilecekleri gibi, çeşitli nedenlerle de sebep olabilirler. İkinci hâlde sorumlulardan yalnız biri söz konusu zarara sebebiyet verirken, diğeri sebebiyet vermediği böyle bir zararı başka bir nedenle tazmin zorunda kalabilir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s. 831).

32. Aynı zarara birlikte sebep olunmasından doğan müteselsil sorumluluk da kendi içinde üç başlık altında incelenebilir.

33. Bunlardan ilki birden çok kişinin kusuruna, dolayısıyla kusur sorumluluğuna dayanan tazminat yükümlülüğüdür. Ancak bu tazminat yükümlülüğünde de kusur ikiye ayrılır.

34. Birincisi “ortak kusur sorumluluğu”, diğeri ise “bağımsız kusur sorumluluğu”dur.

35. Ortak kusur sorumluluğuna dayanan tazminat yükümlülüğü; birden çok kişi aralarında önceden veya en geç olay sırasında anlaşarak, bilerek, isteyerek ya da en azından birbirlerinin davranışından haberdar olarak haksız bir fiille zarara sebep oldukları takdirde, ortak kusur sorumluluğu söz konusu olur. Ortak kusur şartının varlığı, birden çok zarar verende birlikte davranma iradesinin bulunmasına bağlıdır. Bu, kasta veya ihmale dayanabilir.

36. Birden çok kişinin ortak kusur sorumluluğunun doğması için üç şartın bir arada bulunması gerekir. Bunlar; zarara birlikte sebep olma, ortak kusur ve tek zarar şartlarıdır. Ortak illiyet, yarışan illiyet ve seçimlik illiyet hâllerinde birlikte sebep olma şartı gerçekleşmiş olur (Eren, s. 834).

37. Bağımsız kusur sorumluluğuna dayanan tazminat yükümlülüğü; burada zarar verenlerin her birisinin kusurlu davranışı bulunmaktadır ve bu davranış nedeniyle zarara sebep olmaktadırlar. Ancak aralarında bir işbirliği bulunmamaktadır. Bağımsız kusurun bulunduğu bu durumun da 6098 sayılı Kanun’un 61. maddesine göre aynı sebepten doğan müteselsil sorumluluk sayılması gerekir.

38. Zira burada da zarar verenlerin her biri, kusurlarıyla aynı zarara birlikte sebebiyet vermekte, dolayısıyla zararın sebebini birden çok kişinin kusuru oluşturmaktadır. Bağımsız da olsa her bir kusur, meydana gelen zararın kısmi sebebini teşkil etmekte, sonuçta kısmi kusurlar birlikte bir zarara sebebiyet vermektedir (Eren, s. 838).

39. Aynı zarara birlikte sebep olunmasından doğan müteselsil sorumluluğun ikinci başlığı, birden çok kişinin kusursuz sorumluluğuna dayanan tazminat yükümlülüğüdür. Burada birden çok zarar veren vardır ve aynı ya da değişik türden kusursuz sorumluluk durumuna göre tazminat ödeme yükümlülüğü altına girerler.

40. Aynı zarara birlikte sebep olunmasından doğan müteselsil sorumluluğun son başlığı ise, sözleşme sorumluluğuna dayanan tazminat yükümlülüğüdür.

41. Bu hâllerde de birden çok kişi gerçekleşen zararı müteselsil sorumluluk esasına göre tazmin etmek zorundadır (Eren, s. 838). Burada taraflar kendi aralarında bir sözleşme imzalar ve bu sözleşmede müteselsil sorumluluk esasının uygulanacağını kararlaştırır iseler, sözleşmeye aykırılığın ortaya çıkması durumunda müteselsil sorumluluk doğar. Bu durum aynı zamanda kanundan kaynaklanan nedenler dolayısıyla yapılan sözleşmeler için de geçerlidir. Yani bu tür sözleşmelerde de sorumluluk sözleşmeden doğabilir.

42. Bu noktada uyuşmazlık konusu itibariyle bilirkişi incelemesine de kısaca değinmek gerekmektedir.

43. Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266/1. maddesi; “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.” düzenlemesini içermektedir.

44. 24.11.2016 tarihli ve 29898 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Genel bilgi ve tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” şeklindeki hüküm ile HMK'nin 266/1. maddesine benzer bir düzenleme getirilmiştir.

45. Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve raporun şekli ise HMK’nın 279. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin 2. bendine göre; “Raporda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlarla, bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa, bunun sebebi, düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması gerekir. Azınlıkta kalan bilirkişi, oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de mahkemeye sunabilir”.

46. Aynı Kanunun “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 2. fıkrasında ise; “Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.” hükmüne yer verilmiş ve 282. madde ile de hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği belirtilmiştir.

47. Belirtmek gerekir ki, bilirkişi, raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dahilinde, tümüyle maddi vakıalara hasretmeli; kendisine yöneltilen somut soruları, tek tek yöneltiliş sırasına göre, bilimsel dayanaklarını da açık ve anlaşılır bir biçimde göstermek suretiyle, doyurucu ve ikna edici bir tarzda, özlü ve yalın bir dille, teferruata boğmadan, özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları kullanıp, temel yazım kuralları ile noktalama işaretlerini de dikkate alarak, eksiksiz bir biçimde cevaplandırmalı; oy ve görüşüne başvurulan her bir konuyla ilgili olarak ulaşmış bulunduğu kanıyı, asla hukukî değerlendirilmelere girişmeden, açık ve kesin bir biçimde ortaya koymalıdır (Tanrıver, S.: Medeni Yargıda Bilirkişilik, 2016, s. 95).

48. Somut olayda, davacı Banka vekili tarafından müvekkili Bankada en son birebir müşteri ilişkileri yöneticisi olarak çalışan davalı ...’in, kendisine ve davalı eşi ...’e finansman sağlamak için banka müşterilerinin hesaplarından sahte imzalı, imzasız tediye ve boş dekonta imza almak suretiyle zimmetine para geçirdiği ve paraların bir kısmını davalı ... dışındaki davalıların hesaplarına aktardığı ileri sürülmüştür.

49. Davacı iddiasına dayanak olan ve Banka müfettişi tarafından düzenlenen 23.01.2009 tarihli soruşturma raporunun sonuç kısmında özetle; davalı ...’in toplam 24 müşterinin hesaplarından sahte imzalı, imzasız tediye ve boş dekontla müşteriden imza almak suretiyle usulsüz işlemler gerçekleştirdiği, müşteri hesapları arasında aktarımlar yaparak müşterilerin hesaplarından yapılan zimmeti gizlediği, toplam 24 adet müşterinin 19 adedinin hesaplarının mutabık hâle getirildiği, hesaplarından yaptığı zimmeti iade edemediği 5 adet müşteri hesabından toplamda 4.793.234TL tutarın zimmetinde kaldığı; 768.067 USD ve 6.260 Euro’luk kısmını... Döviz firmasının işlemleri için hesapları kullanılan ... hesabına; 1.467.079TL’lik kısmının ... Şirketi hesabına aktarıldığı; 226.500TL’lik kısmının eşi ...’in ortağı ...’ın hesabına, 25.000 Euro ve 122.543TL’lik kısmının kendi hesaplarına; 114.626TL, 27.420 USD ve 22.650 Euro’luk kısmının eşinin annesi ... hesabına; 6.000 TL’lik kısmının eşinin kardeşi Mehmet Levent Ermeç hesabına; 25.900 Euro ve 21.495TL’lik kısmının babası ... hesabına; 23.500 Euro’luk kısmının eşinin ortakları Ali ve ...’ın kardeşi Ramazan Korkmaz’ın hesabına; 51.551TL’lik kısmının da eşi ve ...’ın gayri resmî ortakları olduğu Korer Turizm firmasının hesaplarına aktarıldığı belirtilmiştir.

50. Davacı Banka tarafından müfettiş raporu uyarınca Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunulması üzerine yapılan soruşturma sonucunda, davalılar ..., ..., ..., ..., ... ile davalı ... Şirketi yetkilisi Ali Yılmaz hakkında üzerlerine atılı suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçuna ilişkin herhangi bir delil ve tespit yapılamadığı, zimmete iştirak, azmettirme, sahte evrak düzenleme suçlarının unsurları oluşmadığından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş, bu karara yapılan itiraz Manavgat Ağır Ceza Mahkemesinin 28.07.2009 tarihli ve 2009/1917 Değişik iş sayılı kararı reddedilmiştir.

51. Bununla birlikte, diğer davalılar ... ve ... hakkında aynı soruşturma sonucunda iddianame düzenlendiği ve dosya kapsamına alınan Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/269 Esas sayılı (bozma öncesi esas numarası 2009/218) dosyasında yapılan yargılama sonucunda, davalılar ... ve ... yönünden zimmet suçunu işledikleri gerekçesiyle verilen 13 yıl 4 ay hapis ve 12.624.030,00TL adli para cezasının Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 14.06.2012 tarihli ve 2012/2861 E., 2012/18984 K. sayılı kararı ile vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanmakla kesinleştiği anlaşılmıştır.

52. Ceza dosyasında alınan bilirkişi raporlarından kısaca bahsetmek gerekirse, 04.11.2009 tarihli iki emekli bankalar yeminli murakıbı ve bir emekli banka müdüründen oluşan bilirkişi heyetince sunulan raporda, davalı ...’in zimmetinde kalan tutarın 3.769.201TL olduğu, davalı ...’in suça iştirak ettiği belirtilmiş; 09.03.2010 tarihli ve üç emekli bankacı tarafından hazırlanan raporda ise, davalı ...’in toplam 4.208.010,33TL’yi zimmetine geçirdiği kabul edilmiştir.

53. Eldeki davada yapılan yargılama sırasında alınan 20.05.2011 havale tarihli iki bankacı ve bir hukukçu bilirkişiden oluşan heyet tarafından düzenlenen raporda, davalı ...’in beş ayrı müşterinin hesaplarından çekilen paraları müşteri hesaplarına yatırmadığı, bu hesaplardan çekilen paraların 190.917 USD ve 6.260 Euro’nun davalı ... hesabına; 933.904TL’nin davalı ... Şirketi hesabına; 10.000 Euro’nun davalı ... hesabına yatırıldığı, 1.418,317TL USD, 207.650 Euro, 10.655 GBP ve 692.993,00TL’nin ise davalı ...’in uhdesinde kaldığı tespitine yer verildikten sonra, davalı ...’in kendisine ve eşi davalı ...’e finansman sağlamak için müşteri hesaplarından zimmet yaptığı, hesaplarından zimmet yapılan beş banka müşterisinin hesaplarından diğer davalılar ..., ..., ... ve ...’in hesaplarına para aktarıldığına dair dosya kapsamında bir kayda rastlanılmadığı belirtilerek, davalılar ..., ..., ..., ... Şirketi., ...’ın sorumlu oldukları miktarlar faizleriyle birlikte belirlenmiştir.

54. Davacı ve davalılar vekillerinin itirazları üzerlerine aynı bilirkişi heyetinden alınan 26.12.2011 havale tarihli ek raporda, ilk raporda belirtilen görüşlerinde değişiklik olmadığı, zira davalılar adına hesaplarına yatırılan paralara ait dekontlarda para dökümünün bulunmaması, davalı ...’in diğer müşteri hesaplarından çektiği paralarla eş zamanlı olarak paraların davalıların hesaplarına aktarılmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde davalı ... tarafından davalılar ..., ... Şirketi ve ... hesaplarına aktarılan paraların adı geçenler tarafından bizzat şubeye getirilerek ve/veya ticari ilişki içerisinde bulunduğu başka şirket/şahıs hesaplarından havale ve/veya virman yoluyla ödenen paralar olmadığı, zira bu tür ödemelerde fişlerde fiziki para dökümünün ve karşılıklı işlem fişlerinin bulunması gerektiği, söz konusu hesaba para yatırma işlemlerinin şirket kayıtlarında bulunmasının bu paraların şirket parası olmasını gerektirmeyeceği, davalı ... tarafından zimmetine geçirilen paraların davalılar hesabına geçirildiği sonucuna varıldığı açıklanmış, davalılar ... ve ... ile davalı ..., davalı ... Şirketi ile ...’ın sorumlu oldukları miktarlar gösterilmekle, diğer davalıların ise menfaat temin ettiklerinin tespit edilemediği belirtilmiştir.

55. Öte yandan, 15.05.2012 havale tarihli iki emekli banka müfettişi ve bir akademisyenden oluşan bilirkişi heyet raporunda ise, davalı ...’in zimmetine geçirdiği paralardan toplam 1.467.079TL’lik kısmını farklı tarihlerde davalı ... Şirketi hesabına; 768.067 USD ve 6.260 Euro’yu ise davalı ... hesabına aktardığı, bu aktarım işlemlerinin paraları zimmetine geçirmesinden hemen sonra yapıldığının ilgili dekontlardan görüldüğü; davalı ...’ın hesabına yatırılan toplam 224.500TL’nin; davalı ...’in hesabına yatırılan toplam 35.236TL’nin banka müşterilerinin hesaplarından davalı ... tarafından usulsüz olarak çekilen ve hesabına yatırılan para olduğu; davalı ...’ın hesabına ise toplam 10.000 Euro yatırıldığı belirtilmiş ve belirtilen davalılar yönünden sorumlu oldukları miktarlar faizleri ile birlikte belirlenmiştir. Raporda ayrıca, diğer iki raporda davalı ...’in zimmetine geçirdiği ve müşteri hesaplarından çekilen paralar nedeniyle bankaca ödeme yapılan müşterilerin hesaplarından davalı şirket ve kişilerin hesaplarına yatırılan tutarların göz önünde alındığı, buna karşılık diğer banka müşterilerinin hesaplarından davalı ...’in çektiği ve davalı şirket ve kişilerin hesaplarına yatırdığı tutarların değerlendirmeye alınmadığı, oysa davalı ...’in beş müşteri hesabından çektiği paralar ile diğer banka hesaplarından çektiği tutarları ödeyerek bu hesaplardaki açığı kapattığı, davalı şirket ve kişilerin hesaplarına yatırdığı paraların bu hesaplarda kaldığı tespitlerine yer verilmiştir.

56. Mahkemece hükme esas alınan 29.05.2013 havale tarihli ve iki öğretim üyesi ile bir mali müşavir bilirkişiden oluşan heyet tarafından düzenlenen raporda; “Banka müfettiş raporunda tespit edilen hatalar” başlığı altında 30.05.2007, 14.07.2008, 10.07.2008 ve 11.12.2007 tarihli hesap hareketlerinde davalı ...’in zimmet işlemlerinden sonra aynı gün zimmet yapılan miktarları aşacak şekilde bir kısım hesaplara iade işlemi gerçekleştirmekle birlikte davalı ... Şirketi ile davalı ... hesaplarına para aktardığı, davalı ...’in zimmetine geçirdiği tutarları kişisel varlıklarından veya çevresinden edindiği kaynaklarla ödediğine dair beyan ve belge bulunmadığından bütün geri ödemeleri mudilerin hesaplarında yeni yaptığı zimmetlerle ödediğinin kabul edilmesi durumunda bu tarihlerde diğer davalılara yansıtılan ödemelerin zimmet olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, davalı ... Şirketi ile davacı Banka arasında gerçekleşen işlemlerle ilgili örnekleme yöntemiyle 14 adet işlemin dekontlarının talep edildiği, dekontların 10 farklı Banka personeli tarafından düzenlediği, dekontların üçü dışında diğerlerinde fiziki döküm bulunmadığı, Banka personelinin bu konuda hassasiyet göstermediğinin görüldüğü, 26.12.2011 havale tarihli raporda belirtilen fiziki döküm ve karşılıklı işlem fişlerinin bulunmaması nedeniyle paraların davalı ... Şirketi ve ... hesaplarına geçirildiği tespitine katılmadıklarını, bankacılık mevzuatına aykırı iç denetim ve gözetim görevinin yerine getirilmediği, şubede işlem güvenliğinin ortadan kalktığı ve usulsüzlüğe açık bir ortam yaratıldığı belirtilmiştir.

57. Diğer taraftan, aynı bilirkişi heyetince davalı ... Şirketi’ne gidildiği, belgelerin incelendiği belirtilmiş ve davalı şirketin 2007-2008 yıllarına ait ticari defterlerinde açılış tasdiklerinin yapıldığı ancak yevmiye defterinin kapanış tasdiklerinin yapılmadığı, dava konusu nakit hareketleri incelendiğinde, davalı Şirket kayıtları ila davacı bankadan alınan hesap özetlerinin birbirlerini teyit ettiği, bu kayıtların davacı Banka kayıtlarında da olduğu, davalı Şirket kasasında işlem tarihlerinde bu tutarlardan daha fazla miktarda nakit bulunduğu, kasa bakiyelerinin işlem tarihi veya daha sonraki tarihlerde eksi bakiyeye düşmediği, davalı Şirketin bankalar mizanı ile banka defterlerinin birbirini teyit ettiği, fiziki döküm içermeyen nakit yatışlarının da davalı Şirket defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı ...’e, yakınlarına veya eşinin iş ortaklarına yapılan bir ödeme veya para aktarma işleminin bulunmadığı yönündeki tespitlerinden sonra davalı Şirketin davacı Bankanın taleplerinden sorumlu olmadığı, ancak mahkemenin bu görüşe katılmaması durumunda ise 485.897,00TL’den sorumlu tutulabileceği kanaatine varıldığı açıklanmıştır.

58. Bununla birlikte aynı raporda, davalılar ..., ..., ... ve ... yönünden, hesaplarına para aktarılmak suretiyle menfaat temin ettiğinin tespit edilemediği, bu sebeple davacı Bankanın taleplerinden sorumlu olmadıkları, ancak davalı ... yönünden mahkemenin aynı kanaatte olmaması durumunda 10.000 Euro’dan sorumlu tutulabileceği belirtilmiştir.

59. Davalı ... yönünden ise hakkında yürütülen soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın reddedildiği, davalı ...’in, banka müfettişi tarafından yapılan soruşturmada banka personeli ...’nun müşterilerin yüksek meblağ döviz almak istediklerinde daha kârlı olduğunu söyleyerek veya şubede döviz olmadığında kendi hesaplarından çıkış yaptırıp ... veya ... Şirketi hesabına yatırdıklarına dair ifadesi ile müfettiş raporunun Ek. 4.2.1. s.1 tablosunda yer alan “...-... hesabına iade işlemi yapılırken ... hesabının aracı kullanılarak zimmet iade edilmiştir..” şeklindeki tespiti uyarınca banka kasasında nakit TL ya da döviz ihtiyacı olduğunda ... ve ... Şirketi gibi bazı mudilerden nakit para temin edildiği, bu yöntemin de çoğunlukla bankalar tarafından bilinen ve uygulanan bir yöntem olduğu belirtilerek davacı Bankanın taleplerinden sorumlu olmadığı görüşüne varılmış, mahkemenin aksi kanaatte olması hâlinde ise toplam 190.917,00 USD ile 6.260,00 Euro’dan sorumlu tutulabileceği belirtilmiştir.

60. Yukarıda özetlenen bilirkişi raporlarının içeriklerinden de anlaşıldığı üzere, bilirkişi raporlarında davalılar ... ve ... dışındaki davalıların, davacı Bankanın zararından sorumlu olup olmadıkları yönünden farklı değerlendirilmeler yapılmıştır.

61. 20.05.2011 havale tarihli ilk bilirkişi raporu ile 26.12.2011 havale tarihli ilk bilirkişi heyetinin ek raporunda davalılar ..., ..., ... ve ...’in zarardan sorumlu olmadıkları; davalılar ..., ..., ..., ... Şirketi, ...’ın sorumlu oldukları sonucuna varılmış iken; 15.05.2012 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda davalılar ..., ..., ..., ... Şirketi, ..., ... ve ...’in zarardan sorumlu oldukları yönünde görüş bildirilmiştir.

62. Hükme esas alınan 29.05.2013 havale tarihli bilirkişi raporunda ise davalılar ..., ... Şirketi, ..., ... ve ... ile ...’in bankanın zararından sorumlu olmadıkları kanaatine varıldığı belirtilmekle birlikte, mahkemenin aksi düşüncede olması durumunda davalılar ..., ... Şirketi, ...’ın sorumlu olabileceği miktarların belirlendiği görülmüştür.

63. Öncelikle belirtmek gerekir ki, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarının birbirleriyle çelişkili olduğu açıktır.

64. Bu anlamda olmak üzere, öncelikle davalı ... tarafından müşteri hesaplarından paraların ne şekilde, hangi bankacılık işlemleri ile çekildiği ve çekilen tutarların hangilerinin diğer hesaplardaki açıkların kapatılması için kullanıldığı tespit edilmeli; davalıların hesaplarına aktarıldığı iddia edilen tutarlar bakımından işlemin dayanağı belge ve kayıtlar incelenerek paraların yatırılış şekli ile paraların davalılar tarafından çekilip çekilmediği, çekildiyse buna dayanak hangi kayıtların bulunduğu belirlenmelidir. Ayrıca, belirtilen hususlar her bir bankacılık işlemi ve her bir davalı yönünden tek tek, açıklamalı ve dayanakları gösterilerek saptanmalıdır.

65. Bu itibarla, mahkemece belirtilen yönleri ile uyuşmazlık açıklığa kavuşturulmadığından, yapılacak iş, dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler giderilerek yukarıda açıklanan hususlar yönünden bankacılık konusunda uzman bilirkişilerden oluşan heyetten açık, anlaşılır ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması ve daha sonra tüm dosya içeriği birlikte değerlendirilerek sonuca varılmasından ibarettir.

66. Diğer yönden, Özel Daire bozma kararında geçen “…eğer bu kişilerin hesabına kendileri para yatırmış ise sorumlu olduklarının tespitine, eğer başka bir hesaptan havale yapılmışsa şimdiki gibi karar verilmesi gerekmektedir..” şeklindeki ifadenin, yukarıda açıklanan hususlarda araştırma yapılmadan bu yönde bir sonuca varılamayacağının anlaşılması karşısında, bozma kararından çıkarılmasına karar verilmiştir.

67. Ayrıca her ne kadar bozma kararının (1) numaralı bendinde ... temyizi yönünden temyiz isteminden vazgeçtiğinden temyiz dilekçesinin feragat nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, ... ve ...’ın vekilinin 18.11.2013 havale tarihli dilekçesi ile her iki davalı yönünden temyizden feragat ettiği anlaşıldığından, bozma kararına yalnızca “... temyizi yönünden” yazılmasının maddi hataya dayalı olduğu kabul edilmiştir.

68. Yine, davalılardan ... vekil ile temsil edilmediği hâlde, bozma kararında “davalılar ... ve ... vekili” şeklinde geçen ifadenin de maddi hataya dayalı olarak yazıldığı anlaşılmıştır.

69. Davalılar ... ve ... vekilinin Özel Daire bozma kararının uyulan kısmına yönelik temyiz itirazının ise bozma nedenine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

70. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, dosya kapsamında davalıların sorumluluğunu gerektirecek delil bulunmadığı, davacı Bankanın zararından yalnızca davalılar ... ve ...’in sorumlu olduklarını, yeniden bilirkişi raporu alınmasına gerek olmadığı, direnme kararının uygun bulunarak diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

71. Hâl böyle olunca direnme kararının, yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenler ile bozulması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Özel Daire bozma kararında yer alan “eğer bu kişilerin hesabına kendileri para yatırmış ise sorumlu olduklarının tespitine, eğer başka bir hesaptan havale yapılmışsa şimdiki gibi karar verilmesi gerekmektedir.” ifadesinin bozma kararından çıkarılmasına,

2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

3-Davalılar ... ve ... vekilinin Özel Daire bozma kararının uyulan kısmına yönelik temyiz itirazının ise bozma nedenine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 29.06.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşen kararı ile Serhat’ın azmettirmesi sonucu banka çalışanı Feyzan’ın 4.208.010,33TL’yi zimmetine geçirdiği sabit olmuş ve bu sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşmiştir.

Feyzan ve Serhat dışındaki kişiler hakkında yapılan soruşturma sonucu ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş ve bu karara karşı yapılan itiraz red edilmiştir.

Zimmete geçirme eylemi sırasında Feyzan’ın akrabası olan bazı kişilerin dahi bilgisi dışında hesaplarını aracı olarak kullandığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Hesaplardan yapılan usulsüz işlemler sahte imzalı tediye fişleri, fiktif hesap açıp kapama, işlemleriyle yatırılmış gibi gösterilip nakden alınmak, vadeli hesaplar bozdurulmak ve vade sonlarında fiktif hesap açma kapama işlemleri yapmak suretiyle gerçekleştirildiği dosyadaki delillerle anlaşıldığı gibi bizzat davacı tarafça da belirtilmiştir.

Özel Daire bozmasında başka hesaplardan çekilen paraların bu hesaplara bizzat davalı tarafından yatırılması sorumluluk sebebi olarak belirtilmiş ve bu kapsamda rapor alınması istenmiş ise de bu durum sorumluluğa neden olacak bir durum değildir.

Bu usulsüz işlemler gerçekleştirildikten sonra bazı davalıların hesaplarına para yatırılmış olması, bu davalıların zimmet eylemlerine katıldığının doğrudan bir kanıtı olması mümkün değildir. Hesaplara yatırılan paralarla bu kişilerin yapmak istedikleri gerçek işlemlerin yapıldığı görüntüsü altında, bu işlemler aracı kılınarak arka planda başka hesapların boşaltılıp paraların Feyzan tarafından zimmete geçirilmesi eylemlerinin gerçekleştirilmesi arasında doğrudan illiyet bağı kurulamayacağından bu yöndeki bozma gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki bir yandan eksik inceleme bulunduğu ve yeniden rapor alınması gerektiği belirtilirken diğer yandan esasa dair saptamalar yapılarak henüz alınmayan rapor üzerinden değerlendirmeler yapılarak esasa dair bir yol çizilmesi de dosya kapsamına uygun olmamıştır.

Davalı ...’ın banka şubesindeki konumu ve personel üzerindeki hâkimiyetinden yararlanarak bazı banka çalışanlarına yaptırdığı bankacılık işlemlerinin gerçekleştirilmesinde davalıların bir katkısı olup olmadığı, zimmet teşkil eden eylemlerin yapılan bankacılık işlemleriyle gerçekleştirilmiş olup sonrasında yine bankacılık işlemiyle bazı davalıların hesaplarına para yatırılmış olması arasında bir illiyet bağı olup olamayacağı, bazı hesaplardan para çekilmesi, bazı hesaplara para yatırılması bankacılığın rutin işlemi olup gerçekleştirilen zimmet olayından sonra bazı hesaplara para yatırılmış olmasının önceki usulsüz işlemler ile sonrası bankacılık işlemlerini ilintili hâle getirip getirmeyeceği ve bu nedenle sonrası işlemi yapanların usulsüz işlemlere katıldığı sonucuna varılıp varılamayacağı mevcut deliller ve alınan raporlar ile saptanabilecek durumdadır.

Bu durumda dosya kapsamıyla yeniden rapor alınmasına gerek olmaksızın dosyadaki deliller değerlendirilerek karar verilmesi mümkün olduğundan yeniden rapor alınmasına gerek olmadığı yönünden direnme uygun bulunarak temyiz itirazları incelenmek üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan yeniden rapor alınması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.