Esas No: 2021/7238
Karar No: 2021/14150
Karar Tarihi: 12.10.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/7238 E.  ,  2021/14150 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYEMAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ :ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi ve davalı vekilince duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12/10/2021 günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Yapılan tebligata rağmen duruşma günü taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ... Termik Santralinde ve alt işverenler bünyesinde çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği 12.01.2015 tarihine kadar devam ettiğini, davalı .... ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve davacının en başından beri davalı işverenin asıl işçisi olduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ve birleşen davalar ile de asıl davada aldırılan bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar kadar kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti ile birleşen dava dosyasında ücret ve ilave tediye farkı alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... AŞ vekili, husumet itirazı ve zamanaşımı def'inde bulunduklarını, ihale makamı olduklarını, bu sebeple kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlara ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 12.01.2015 tarihinde işten çıkartılmasından sonra davalı işyerinde çalışmaya devam etmediği, emsal Yargıtay (Kapatılan) 22.Hukuk Dairesi içtihatları gereğince ve ... 2. İş Mahkemesi'nin 2017/921 esas, 2018/843 karar sayılı dava dosyasında yapılan keşif sonucu aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunun değerlendirilmesi sonucu davalı ile davacının çalıştığı alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu,davalı ile alt işverenleri arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının, çalışmaya başlamasından itibaren davalı işçisi olduğu kabul edilerek itibar olunan bilirkişi raporuna göre davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının bulunduğu,davacının 13.06.1990-12.01.2015 tarihleri arasında davalı işyerinde aralıksız çalıştığı ve yıllık izinlerinin tamamını kullanmadığını, 2013 yılında 7-8 gün yıllık izin kullandığını beyan ettiğini,davacının hak etmiş olduğu, yıllık izinlerinin tamamını kullandığı ya da kullanmadığı izinlerin paralarının tamamının ödendiğini davalının yazılı belgelerle ispat etmesi gerektiği,davalı tarafından izin ücretinin ödendiğine ya da izinlerin kullandırıldığına ilişkin belgelerin dosyaya sunulmadığı gerekçesi ile davanın ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ... davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalı işverenin emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini talep etmiştir.

Dosyada yer alan davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işin tanımının, “ .... ... Termik Santrali İşletme Müdürlüğü, 2 yıllık 181 kişilik kömür boşaltma, kül cüruf atma, inşaat işleri atölye temizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin yapılması işi ” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi emsal kararları ile davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı ... arasındaki asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu kesinleştiğinden, dosya kapsamı gözetildiğinde, davacının başından itibaren asıl işveren olan davalı .... işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (Bkz. 22. HD. 2017/34957-14820 E.K.; 2016/18246-2019/3397 E.K.; 2017/37467-19417 E.K.; 2017/31021 E.- 2020/7087 K.).

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda,davalı tarafından dosyaya emsal işçinin bordrosunun sunulduğu ( emsal işçi olarak bordrosu sunulan ...’ün 31.07.2013 tarihinde emekli olduğu) ayrıca ... 2. İş Mahkemesi’nin 2015/601 esas sayılı dosya içeriğine göre davacının yaptığı işe uyan kömür temizleme- kül cüruf atma işçisinin günlük ücretinin 92,63 TL olduğu belirtilerek, dava konusu ücret farkı ve ilave tediye alacakları buna göre hesaplanmıştır.

Davacının Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir.

Davalı tarafından emsal olarak bildirilen işçinin sendika üyesi olduğu ve büro işçisi olarak çalıştığı, dolayısıyla da davacı için emsal olamayacağı açıktır. Bilirkişi tarafından esas alınan emsal dosyaya sunulan bordrolar ise dosya içerisinde bulunmadığından, davacı yönünden emsal olup olmadıkları denetlenememektedir.

Bu itibarla, İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından muvazaanın kabulü isabetli ise de davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde dava konusu alacak taleplerinin emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması ve buna göre eksik ücret ödendiğinin tespiti durumunda bu ücrete göre dava konusu alacaklar hesaplanmalı; böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ise ücret farkı alacağı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı ve diğer dava konusu alacakların davacının fiilen aldığı ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Bu yön göz önünde bulundurulmadan yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 12.10.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.