Esas No: 2012/20940
Karar No: 2013/7665
Karar Tarihi: 12.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/20940 E.  ,  2013/7665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, kıdemli teşvik primi alacaklarının faizleriyle birlikte ödenmesini ve icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde işyerinde mehter bando takımında ve kaloriferci olarak çalıştığını, kış aylarında hafta sonları ve dini bayramlar dahil 05.00-17.00 saatleri arasında, yaz aylarında 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, tören ve festivallerde fazla çalışma yaptığını, milli bayramların çoğunda çalıştığını, kıdemli teşvik priminin ödenmediğini, maaş alacaklarının tahsili için yaptığı takipte, faize haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve kıdemli tevvik primi alacaklarının faizleriyle birlikte ödenmesini ve icra takibine yapılan itirazın iptalini istemiştir.

Davalı vekili davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, yapmış ise yapılan hesaplamanın doğru olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

Somut olayda, mahkemece, tanık beyanlarına göre, davacının, kömürle kalorifer yakılan 2009 yılına kadar, kış sezonu olan ekim-mart ayları arasında haftada beş gün 05-18 saatleri arasında onüç saat çalıştığı, iki saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle haftalık ellibeş saat çalıştığı, kırkiki saatin düşülmesiyle onüç saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ise de, fazla çalışma hesabı yapılan dönemlerdeki kalorifer yakma saatleri ile davacının işe giriş-çıkış saatlerini gösteren işyeri belgeleri getirtilerek, kalorier yakma işinin günlük ne kadar saat çalışma gerektirdiği araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Kabule göre de, TİS'de haftalık çalışma saati kırkiki saat olarak belirlendiğinden, haftalık kırkiki saatin üzerindeki çalışma süresi yönünden fazla çalışma ücreti hesabı yapılırken, kırkbeş saate kadar olan sürenin fazla sürelerde çalışma olduğu ve normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş yükseltilerek hesaplanması gerektiği düşünülmeden, hatalı hesaplama ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.