Esas No: 2011/48929
Karar No: 2013/34425
Karar Tarihi: 23.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/48929 E.  ,  2013/34425 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili davalıya ait işyerinde kapsamdışı personel olarak çalışan ve başka kamu kurumuna nakledilen davacının, denge tazminatına ilişkin ek ödemelerin yansıtılmaması nedeni ile hatalı maaş nakil ilmühaberinin düzenlendiğini belirtere, maaş nakil ilmühaberinin iptali ile ek ödemelerden dolayı yoksun kaldığı parasal hakların tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde 399 sayılı KHK'ye tabi sözleşmeli tekniker olarak çalışmakta iken Türk Telekom'un özelleştirilmesi neticesinde 406 sayılı Kanunun Ek 29. maddesi ve 4046 sayılı kanunun 22. maddesi uyarınca 29/06/2010 tarihinde Devlet Personel Başkanlığı'na bildiriminin yapıldığını ve 28/09/2010 tarihinde ... Valiliği İl Defterdarlık Personel Müdürlüğünde çalışmaya başladığını, müvekkilinin 29/09/2010 tarihli aylık bildiriminde yanlışlık yapıldığını, 15/04/204 tarihinden Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği 29/06/2010 tarihine kadar geçen sürede bu ücrete kamu personeline yapılan artış oranı ve miktarları uygulanmak sureti ile belirlenecek tutarın esas alınması gerektiğini, müvekkilinin aylık ek ödemeden 28/09/2010 tarihine kadar faydalanması gerektiğini belirterek, maaş nakil ilmühaberinin iptali ile ek ödemelerden dolayı yoksun kaldığı parasal hakların tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, Maliye Bakanlığının 20/10/2008 tarihli yazısı ve 08/05/2006 tarihli mütealasına göre nakle tabi personelin (sözleşmeli statüde dahil) Devlet Personel Başkanlığına bildirim ücretinin ve bu bildirime müteakip yeni kurumlarında göreve başladıkları takip eden ay başına kadar geçecek sürede ödenecek aylık ve ücretlerin tespitinde dikkate alınmayacağından 5473 sayılı Kanun ile getirilen parasal hakların maaş nakil ilmuhaberine yansıtılmasının mümkün olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı kurum tarafından 29/06/2010 tarihinde Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği ve 30/06/2010 tarihi itibari ile davalı ile ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. Düzenlenen 23/06/2011 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; 375 sayılı KHK'ye eklenen Ek-3. madde kamu görevlilerine uygulanan genel nitelikli bi uygulama olmayıp, ek ödemeden yararlanamayanlara ek ödeme yapılmasını ihtiva ettiği, Yüksek Planlama kurulu da 40+40 TL zammı ek-3. madde çerçevesinde belirlediği, genel bir zam söz konusu olmayıp, ek ödemeden faydalanmayan kamu görevlilerinin bir kısmı için belirlenmiş ek ödeme olduğu, davacının geçiş ücreti de 2006 yılında yanı işçilikte bulunduğu dönemdeki ücreti (ilave tediye, ikramiye dahil sosyal haklarıyla) belirlendiğinden genel maaş zammı niteliğinde olmayan ek ödemeden faydalanmasının mümkün olmadığı, ayrıca Ek-3. maddeye göre uygulamadaki anlaşmazlıkları çözmeye yetkili Maliye Bakanlığının 08/05/2006 tarihli ve 8021 sayılı yazısı ile de ek ödemenin geçiş ücretine ilavesinin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, eksik ödenen ücrete bağlı hakların tespiti ile nakledilirken bu artış ve eksik ödemelerin yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı Kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3. maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, sayılı tebliğ yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır.

Dairemizce yukarda belirtilen kapsamda bulunan nakle tabi işçilerle davalı ... ... A.Ş. arasındaki uyuşmazlıklarda daha önce önceki bozma gibi esasa yönelik kararlar vermiştir. Ancak Danıştay İdari Dava Daireleri’nin 07.04.2011 gün ve 2011/55-205 sayılı kararından sonra uyuşmazlığın adli yargı yerinde görüleceği konusunda yeniden değerlendirme yapılması gerekmiştir. Anılan karara göre “yasal düzenleme ile Türk Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına olanak sağlandığı, söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statülerinin devam ettiği, İmtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Yasa hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklendiği, 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler bulunduğu, bu işlemlerin idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları, davalı şirketin, ... Kurumu ile Türk Telekom arasında imzalanan “... Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” ile belli bir kamu hizmetini yürütmek görev ve yetkisi ile donatıldığı, bu görev ve yetkiler dahilinde bazı kamusal ayrıcalıkları ve yükümlülükleri bulunduğu, belirtilen statüsü ve özel yasa hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması nedeniyle davalı şirketin, herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu, bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu” kabul edilmiştir. Aksi yönde Uyuşmazlık Mahkemesi’nin uyuşmazlıklarda adli yargı yerinin görevli olduğuna dair kararlar var ise de ilke kararı olmadığından, Dairemizce Danıştay İdari dava Dairelerinin gerekçeleri Dairemizce benimsenmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 26.12.2012 gün ve 2012/9-1528 Esas, 2012/1398 Karar sayılı kararı ile uyuşmazlıkta idari yargının görevli olduğunu kabul etmiştir.

Görev kamu düzenindendir ve yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınmalıdır. Gerçekten özelleştirmeden önce statü hukuku hükümlerine tabi davacı niteliğindeki personel, özelleştirme sonrası belirli bir süreliğine davalı ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılmakta, nakledildiğinde tekrar statü hukuku kapsamına girmektedir. Davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde, davalı şirkete davacının ücreti konusunda “artış oranının, kamudaki memur maaş artış oranında” olacağı yönünde yükümlülük getirildiği gibi 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirkete, hak sahibi personeli Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırıldığı görülmektedir. Bu işlemler idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları açıktır. İdari işlemlerle ilgili uyuşmazlığın ise adli yargı yerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Mahkemece davanın HMK.nun 114/1-b maddesi uyarınca "yargı yolunun caiz olmaması" nedeniyle aynı yasanın 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.