Esas No: 2013/7654
Karar No: 2014/6557
Karar Tarihi: 20.03.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/7654 E.  ,  2014/6557 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 26/02/2013

NUMARASI : 2009/576-2013/86

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının işe geç gelme ve devamsızlıkları sebebiiyle sözleşmesinin feshedildiğini, isteklerinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporundaki hesaplamalara göre davanın kabulüne karar verilmiştir

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma alacağının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda şahitlerin beyanları değerlendirilerek haftanın dört gününde, günde dört saat fazla mesai yapıldığı kabul edilerek haftada onaltı saat fazla çalışma ücreti hesabı yapılmıştır. Ancak davacı şahitlerinin beyanları değerlendirilirken beyan edilen saatlerin haftanın üç-dört günü, gece saat 23.00 -24.00 'a kadar şeklindeki ifadeleri davalı tanıklarının beyanları ile de değerlendirildiğinde, işin niteliğine ve dosya kapsamına göre haftanın üç günü, günde üçer saat fazla mesai yapıldığının kabulüne göre hesap yapılması daha uygundur.

3- Davalı yararına avukaltık ücreti hesaplanırken davacının dava ve ıslah dilekçesi ile talep ettikleri toplam isteklerin ret ve kabul oranına göre değerlendirme yapılması gerekir. Somut olayda davacının ıslahla artırdığı miktarların yüksek ücrete göre hesaplanmış olması, mahkemenin ise daha düşük ücrete göre karar vermesi karşısında; sadece takdiri indirim sebebi yapılanlar dışındaki ıslahla artırılan kısımların davalı yararına avukatlık ücreti hesabında dikkate alınması gerekirken yazılı şekilde aksi yönde karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.