Esas No: 2015/21523
Karar No: 2016/1617
Karar Tarihi: 11.02.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/21523 E.  ,  2016/1617 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 04/04/2003-27/12/2006 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 4.4.2003 ile 27.12.2006 tarihleri arası davalı işveren nezdinde geçen ve Kuruma eksik bildirilen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir.

Dairemizin Karar sayılı kararında bozma ilamının yerine getirilmemesi nedeniyle tekrar bozma ilamı yazılmış ve mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her

./..

türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 15.7.2003 tarihinden sonra davalı işyerinde çalışmalarının olduğu ve kısmi bildirimde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının çalışmasının kesintisiz olup olmadığı noktasında çıkmaktadır

Somut olayda, mahkemece bozma ilamından sonra yapılan araştırmada dinlenilen bordro tanıkları davalı işyerinde yılın 8 ayı çalışma olduğunu belirtmişler ancak davacının bekçi olması nedeniyle aralıksız çalışması hakkında net bir beyanda bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; öncelikle davalı işyerinin kum ocağı olması nedeniyle söz konusu faaliyetin nerede gerçekleştiğini belirlemek ve ara verilen dönemde bekçi kalmasını gerektirecek makinaların veya sabit tesislerin bulunp bulunmadığını netleştirmek gerekirse söz konusu işyerinde keşif yapmak, kışın işyerinde makine kalıp kalmadığına dair fotoğrafları dosya arasına almak ve ilgili birimden kum ocaklarında hangi makinaların kullanılıp hangi makinaların kışın ocaktan taşındığını sorarak, çalışma olmayan aylar için bekçilik vazifesini gerektirecek bir durum olup olmadığın belirleyip, tüm deliller birlikte değerlendirilip çalışmanın kesintisiz olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.