Esas No: 2014/8611
Karar No: 2015/9770
Karar Tarihi: 10.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/8611 E.  ,  2015/9770 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fark ücret , fazla çalışma, hafta tatili, ikramiye, iş güçlüğü ve bakım tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren yanında 2003 de teknisyen olarak çalışmaya başladığını, 2004 yılında Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olan ... üye olarak Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya başladığını, sendika üyesi olmadan önce günlük aldığı yevmiyenin Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya başlamasını takiben, davalı ile ... arasındaki protokol gereğince düştüğünü, yapılan bu indirimin İş Kanunu m.38’e aykırı olduğunu ileri sürerek, fark işçilik alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının ... üyelik başvurusunda bulunduğunu sendika yönetim kurulu kararı ile üye olduğunu, üyelik ile birlikte yürürlükteki Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya başladığını, işçilerle kayıp kaçak kontrol işlerinde çalıştırılmak üzere İşletme Toplu İş Sözleşmesi öncesi işe alınan tekniker ve teknisyenlere, ... ile ... arasındaki 31.05.2004 tarihli Protokol m.2 uyarınca, 01.03.2003-28.02.2005 süreli 10. dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesinin Ek 2 cetvelinde yer alan 4. derecenin karşılığı olan unvan ile İşletme Toplu İş Sözleşmesinin uygulama esasları başlıklı 6.maddesinin c fıkrası uyarınca sendika üyeliklerinin işverene bildirildiği tarihten itibaren Ek 2 cetvelinde yer alan 4. derecenin karşılığı yevmiyenin verilmesine, yine işbu bildirim tarihinden itibaren sözleşmenin tüm hükümlerinden 25.06.2004 tarihinden geçerli olmak üzere yararlandırılmalarının kararlaştırıldığını, Protokolün bu hükmü ve Toplu İş Sözleşmesinden Ek 2 cetvel uyarınca söz konusu tekniker ve teknisyenlerin ücretlerinin günlük 24,44 TL olarak uygulandığını, davacının taleplerinin taraflar arasındaki iş sözleşmesi m.6’daki, “İşçinin esaslı bir nedene dayalı fasılalı veya teselsül eden iş sözleşmesinden mütevellit bir hak iddia edemez” kuralına aykırı olduğunu, dava konusu olayın İş Kanunu m.22,62 ve 2821 sayılı K. m.31 ile bir ilgisinin olmadığını, sendikaya üye olmaya zorlandığı iddiasının ciddi olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının sendikaya üye olup Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmaya başlaması üzerine yevmiyesinden yapılan indirimin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı, davalı ...’ da 2003 yılında çalışmaya başladığını, 2004-Nisan ayında sendikaya üye olduğunu ve Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya başlaması üzerine yevmiyesinin iş sözleşmesinde kararlaştırılan miktarın altına düşürüldüğünü belirterek ücret farkından kaynaklı işçilik alacakları taleplerinde bulunmaktadır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesinin Grev Lokavt Kanunu'nun 6. maddesinde, “Toplu İş Sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri Toplu İş Sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin Toplu İş Sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini Toplu İş Sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda Toplu İş Sözleşmesindeki hükümler uygulanır. Toplu İş Sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıdaki hüküm “işçi lehine şart ilkesi” olarak adlandırılan kuralın Türk İş Hukukundaki pozitif yansımasını oluşturmaktadır. Söz konusu hüküm gereğince normlar hiyerarşisinde iş sözleşmesine nazaran daha üstte bulunan toplu iş sözleşmeleri hükümleri yerine iş sözleşmeleri hükümleri ancak işçi lehine olmak koşuluyla uygulanma kabiliyetine sahiptir. Bir başka ifadeyle iş sözleşmesi ile Toplu İş Sözleşmesi karşı karşıya geldiğinde yani aynı konuda iş sözleşmesi ile Toplu İş Sözleşmesinde farklı düzenlemeler yer aldığında iş sözleşmesi hükmü daha işçi lehine olmak koşuluyla somut olaya tatbik edilebilir.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin düşürüldüğü anlaşılmaktadır. Bu ücretin düşürülmesi işlemi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesine göre değil Toplu İş Sözleşmesi ile yapılmıştır. Nitekim İş Kanunu’nun 22. maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığı da iddia ve ispat edilmiş değildir. Öte taraftan Toplu İş Sözleşmeleriyle belirlenen ücretlerin ödendiği savunulmuş ise de öncelikle dosyada yer alan Toplu İş Sözleşmelerde davacının ücretine ilişkin doğrudan bir düzenleme ve cetvele rastlanılmamıştır. Sadece Toplu İş Sözleşmesinin 72. maddesinde sözleşme anlamında asgari ücret tanımlanmış ve sözleşmenin eki niteliğindeki cetvellere göre belirleneceği ifade edilmiştir.

İşveren tarafından Toplu İş Sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve Toplu İş Sözleşmesinden yaralanmaya başlanması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesinin Grev Lokavt Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup, kanuna aykırıdır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda işçinin 100 TL brüt ücretinin netinin 67,34 TL olduğu, davacının İşletme Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya başlamadan önceki yevmiyesinin 30,485 TL olup bunun 24,44 TL düşürüldüğü ve aradaki azalma oranını %19,82 olarak tepit etmiştir. Bilirkişi davalının davaya karşı yaptığı zamanaşımı savunması nazara alınarak dava tarihinden beş yıl geriye gidilerek dava tarihinde kadar davacıya yapılan brüt ödemelerinin % 67,34 alarak net ücreti tespit etmiş ve ardında bunun %19,82'sini alarak işçinin ödenmemiş ücretini tespit etmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan bu hesaplama yöntemi hatalıdır. Davacının İşletme Toplu İş Sözleşmesin'den yararlanmaya başladığı tarihte yevmiyesinin 30,485 TL olduğu sabittir. Mahkemece bilirkişiden denetime olanak veren rapor alınmak suretiyle işyerinde 2003-2013 dönemine ait İşletme Toplu İş Sözleşmesinde kararlaştırılan zam oranları uygulanarak davacının alması gereken ücret tespit edilerek, yapılan ödemeler ile karşılaştırılarak davalı lehine oluşan usulî kazanılmış haklarda dikkate alınmak suretiyle davacının fark ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ikramiye, bakım ve iş güçlüğü tazminatı alacakları hakkında yeniden bir karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.