Esas No: 2013/7007
Karar No: 2013/7837
Karar Tarihi: 09.12.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/7007 E.  ,  2013/7837 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil, mümkün olmazsa tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin görevsizliğine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi ... arasında düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmeye göre 12 dairenin arsa sahibine kalan dairelerin müvekkiline ait olduğunu, davalının kendisine isabet eden 12 daire dışındaki 19 daireden 9 adedini sattığını, kalan 10 dairenin tapusunu da müvekkiline devretmediğini, bunun üzerine ... Ticaret Mahkemesi'nin 2010/8 Esas sayılı dosyasından anılan davalı aleyhine tapu iptali ve tescil davası açıldığını, davalı ile yapılan görüşmeler sonucu 03.07.2010 tarihli protokolün imzalandığını, bu protokol gereği davanın atiye bırakıldığını, müvekkilinin protokol gereklerini yerine getirmesine rağmen 3 dairenin tapusunun devrinin gerçekleştirilmediğini, diğer davalıların dairelerini davalı ...'den kötüniyetle aldıklarını, tapu devirlerinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek, davalılar üzerindeki 5,17 ve 21 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tescilini, aksi takdirde bedelinin faizi ile birlikte davalı ...'den tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkilinin davacı ile diğer davalı ... arasında geçen olaylar ve daha sonra imzalanan protokol hakkında bilgi sahibi olmadığını, protokolde imzası da bulunmadığından müvekkilini bağlamadığını, müvekkilinin tapu kaydına güvenerek alım yapan iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, daireyi davalı ...'den satın alıp borcunu kredi çekerek ödediğini, davacının muvazaa iddiasını yazılı delil ile ispatlaması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., açılan davayı kabul etmediğini, davanın haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davanın davalılar ile davacı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı alacaktan kaynaklandığından TTK'nın 4. maddesinde belirtilen mutlak ticari davalardan olmadığı, ayrıca söz konusu uyuşmazlığın Kooperatifler Kanunu kapsamında bir uyuşmazlık da olmadığından mutlak ticari davanın söz konusu bulunmadığını, davalı arsa sahipleri tacir olmadığı gibi bir ticari işletme sahibi de olmadıkları, her iki tarafın tacir olmayıp her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bir uyuşmazlık da bulunmadığı için nispi ticari davanın da söz konusu olmadığı, uyuşmazlığın Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri çerçevesinde Asliye Hukuk

Mahkemelerinde çözümlenmesi gerektiği, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile 6102 sayılı TTK'nın 5. maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisinin görev ilişkisine dönüştüğünü, görev hususunun HMK'nın 114/c maddesi uyarına dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerektiği, yargılama görevinin Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu gerekçesiyle, mahkemenin görevsizliğine, HMK'nın 20. maddesi gereğince kararın kesinleşmesine müteakip 2 haftalık kesin süre içerisinde talep edilmesi halinde dosyanın görevli ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2-HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca, mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Bu durumda mahkemece, anılan yasal düzenleme gözönünde bulundurularak, göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK dönemdeki uygulamaya uygun şekilde gerekçede "görevsizlik kararı", hüküm fıkrasında "mahkememizin görevsiz olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine" ibarelerine yer verilmesi doğru olmamış ise de sonucu itibariyle doğru olan kararın, HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca değişik gerekçeyle ve hüküm fıkrasının 1. bendindeki yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, aşağıda yazılı olduğu şekilde HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca düzeltilmesi suretiyle hükmün onanması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, kararın, hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinin hüküm fıkrasından çıkarılarak, yerine 1 numaralı bent olarak "HMK'nın 114/c, 115/2. maddesi uyarınca dava şartı noksanlığı sebebiyle davanın usulden reddine" ibaresinin yazılmasına ve kararın bu şekilde düzeltilerek ve gerekçesi değiştirilerek ONANMASINA, alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.