Esas No: 2019/2666
Karar No: 2020/1014
Karar Tarihi: 20.02.2020

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2019/2666 E.  ,  2020/1014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Tire 1. Asliye Hukuk (İş)Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A)Dava dilekçesinde özetle;

Davacı vekili, davacının davalı işverene ait işyerinde 1992-3. dönem-24/05/2001 tarihleri arasında geçen ve 1/A olarak davalı Kuruma bildirilen 3121 günlük fiili çalışma süresinin 3/A olarak değerlendirilerek 3121 günlük sürenin %25'inin itibari hizmet süresinin tespiti ile salt sigortalılık süresine eklenmesini talep etmiştir.

B) Davalıların cevabı :

Davalı şirket vekili; davacının müvekkili şirkette çalışmadığını ve çalıştığı farz edilse dahi 5510 sayılı Yasada sayılan işlerden herhangi birinde çalışmadığını ve yasada yazılı etkenlerden birine maruz kalmadığını, çalıştığı süre boyunca hiçbir zaman ofset bölümünde görev yapmadığını, müvekkil şirkette fiili hizmet süresi zammı uygulanmasını gerektirecek unsurların bulunmadığını, yasada sıralanan etkenler bulunmadığından davacının fiili hizmet süresi zammı talep etmesi hukuken mümkün olmadığını, davacının davayı açmadan önce SGK'ya müracaatta bulunmadığını, açılan bu davanın hak düşürücü süre ve zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığını, davacının taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun ve yasaya aykırı olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; öncelikle hak düşürücü süre yönünden tespitin gerektiğini ve Kurumun bu davada fer'i müdahil olarak yer alması gerektiğini, davacının müvekkil Kuruma müracaat etmeksizin dava açtığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :

Mahkemece yapılan yargılama sonunda "Davanın KABULÜ ile, davacı ... sigorta sicil numaralı ...'nun davalı 94540 sicil numaralı Mondi Tire Kutsan Kağıt ve Ambalaj san. Aş. Adlı işyerinde 1992/03.Dönem-24/05/2001 tarihleri arasında toplam 3121 gün sigorta primi ödenmiş çalışma günlerinin 0,25 ile çarpımı ile bulunan 780 gün itibari hizmet süresinin bulunduğunun ve bu sürenin davacının salt sigortalılık süresine itibari hizmet süresi olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine," karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Bölge Adliye Mahkemesi Tarafından Yapılan İnceleme ve değerlendirme neticesinde; “Davacının çalışmasının, itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir koşullarda geçip geçmediğinin tespiti amacıyla, bilirkişi kurulu katılımıyla işyerinde keşif yapılarak tarafların bildirdiği tanıklar da dinlenip; bilirkişi kurulundan, konuya ilişkin yargısal denetime elverişli irdeleme içeren rapor alındığı; hükme dayanak alınan rapor içeriğinde, dava konusu uyuşmazlık yönünden; işyerinin kapsamı, çalışma düzeni ve koşulları ile bölümleri ve bu bölümlerin taşıdıkları özellikler, hangi bölümlerdeki çalışmalarda söz konusu yasal düzenlemede sayılan fiziksel dış etkenlere maruz kalındığı ve buna bağlı olarak itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir işlerden olup olmadığı yönlerinin teknik özellikleri ortaya konularak belirlendiği; ambalaj metaryalleri üzerine baskı işi yapılması esnasında, mürekkep, etanol, etil alkol, izopropil alkol, etil asetat, hekzan, selülozik tiner gibi kimyasallar kullanıldığı; davacının çalıştığı dönemde işin gereği pozlama ve kalıp banyo makinesi, uv-lak makinesi,2 renkli-4 renkli baskı makineleri, man baskı makinesi,polar kesim makineleri,bobin ebatlama makinesinin ofset baskı bölümü olarak adlandırılan bölümde bir arada ve aynı çatı altında bulundukları, dynafleks baskı makinesi, laminasyon makinesi, asitrade laminasyon makinesi, katlama makinesi, 2 renkli bobst baskı ve kesme makinesi, SP130 ve SP1260 bobs kesim makineleri ve kırpıntı balya makinesinin kutu imal bölümü olarak adlandırılan bölümde bir arada ve aynı çatı altında bulundukları, ofset baskı bölümü ile kutu imal bölümü arasında bölme olmakla birlikte 2 adet 5 metre genişliğinde geçişler olduğu ve iş makinesi forkliftlerin bu kapılardan rahatça geçtikleri, makinelerden çıkan gaz,buhar ve kokuların bitişik diğer bölümlere de yayıldığı , ofset baskı makinesi operatörü olarak aynı ortamda çalışmış olan davacının, solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışarak, işyeri ortamındaki etkenlere maruz kaldığı için itibari hizmet süresinden yararlanma koşullarına sahip olduğu; sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında 506 sayılı Yasa'nın ek 5. maddesini yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihine kadarki döneme ilişkin isteminin kabul edilmesi gereği ve 5510 sayılı Yasa'nın geçici 7/2. maddesindeki "...17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un ek 5'inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp bu Kanunun 40'ıncı maddesinde sayılmayan işlerde bu Kanunun yürürlük tarihinden önce geçen çalışma sürelerinin bu maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz." düzenlemesi de dikkate alınarak; istinaf kanun yoluna başvuran davalı Şirket ve ... vekilinin dilekçelerinde yer verdikleri itirazların, sıralanan gerekçeler ışığında yerinde olmadığı; Mahkeme kararının isabetli olduğu …” gerekçesiyle , Tire 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nden verilen 13/02/2018 tarih, 2017/199 Esas ve 2018/94 Karar sayılı kararına yönelik davalı şirket vekili ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, karar verilmiştir.

E)Temyiz :

Davalı Kurum vekili, davalı iş yerinde karton kutu, ambalaj üretimi ve ambalaj üzerine baskı yapıldığı, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, davalı işveren ile arasında aynı konuda dava bulunmayan bordro tanıklarının belirlenerek dinlenmesi gerektiğini, dava tarihi itibariyle fer’i müdahil olan Kurumun yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulamayacağını belirterek, kararı temyiz etmiştir.

Davalı Mondi Tire Kutsan Kağıt ve Ambalaj San. A.Ş. vekili, hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, işyerinde ambalaj üzerine baskı yapıldığını, 506 sayılı Yasanın Ek 5 maddesinde belirtilen basım işyeri koşulunun oluşmadığını, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun bilimsellikten uzak eksik ve hatalı olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dava, itibari hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı işyerinde ofset baskı makinası operatörü olarak çalıştığı, hizmet cetvelinden1992/3. Dönem ve 24.05.2001 tarihleri arasında davalı 94540 sicil numaralı işyerinden 1A kodu ile hizmetlerinin bildirildiği, mahkemece keşif yapıldığı,bilirkişi raporunda, işyerinde yapılan işin dışarıdan temin edilen atık kağıdın hamur haline getirilerek ,kağıt bobin elde edilmesi ve bundan oluklu mukavva kağıt plakaları imal edilerek istenilen boyutlarda kesim ve baskı yapıldıktan karton ambalaj üretilmesi işi olduğu tespitine yer verilerek ,506 sayılı yasanın Ek 5.maddesinin II.bendinde yer alan basım işleri yapıldığı, solunum ve cilt yolu ile vücuda geçen gaz,toz veya diğer zehirli maddelerle çalışıldığı kanaatinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık, davalı iş yerinin basım işi niteliğinde olup olmadığı ve davacının davalı iş yerinde geçen çalışmaları yönünden itibari hizmetten yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun’un Ek 5’inci maddesi:

“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.

Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre

I - a) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar

arasındaki münasebetleri düzenleyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar.

5953 sayılı Kanunu Değiştiren 212 sayılı Kanunun birinci maddesi kapsamıma giren, 90 gün,

b) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.

Basın müşavirlikleri

II - (Değişik bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)

Basım ve gazetecilik işyerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar,

a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan iş yerleri,

b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,

c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,

d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,

e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,

f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerleri

III - (Ek bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.) Denizde Gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar.

IV - (Ek bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)

1. Çelik, demir ve tunç döküm,

(...)\*, fabrika,

2. Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz da çalışanlar, maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde,

3. Patlayıcı maddeler yapılmasında,

4. Kaynak işlerinde çalışanlarda,

Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı , 506 sayılı Kanunun Ek 5’inci maddesidir. Anılan maddeye göre, sigortalıların itibari hizmetten yararlanabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Birinci koşul sigortalının Basım ve gazetecilik iş yerlerinde çalışması, ikinci koşul ise; II. bendin (a-f) alt bendlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının olayda ayrıca gerçekleşmesidir. Söz konusu maddede, basım ve gazetecilik iş yeri birlikte ifade edilmişse de, gazetecilik işi yapılmayan sadece basım işi yapılan iş yerlerinde çalışan sigortalılarda, maddenin alt bentlerinde sayılan koşullardan herhangi birisi oluştuğu takdirde itibari hizmetten yaralanacakları açıktır. Ancak "Basım" işinin matbaa iş yerinde mevkute çıkarmaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/21-3371 Esas, 2018/129 Karar sayılı,07.02.2018 tarihli ilamı da bu yöndedir.

Somut olayda, davalı iş yerinde karton kutu ambalaj üretimi ve ambalaj üzerine baskı yapıldığı, söz konusu iş yerinde basım ve gazetecilik adına herhangi bir faaliyette bulunulmadığı, basım iş yerinin mevkute çıkarmaya yönelik olarak faaliyet göstermesi gerektiği, bu nedenle davalı iş yerinin 506 sayılı Kanunun Ek 5’inci maddesinde belirtilen itibari hizmet süresinden yararlanılabilecek iş kollarına girmediği, davacının "basım" işyeri özelliği bulunmayan bu işyerinde ofset baskı makinası operatörü olarak çalıştığı, itibari hizmet süresinde işçi yararına yorum ilkesi ile iş yeri alanlarının genişletilemeyeceği bu durumda davanın reddi gerektiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın , davanın reddine karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalı ...ye iadesine, 20/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.