Esas No: 2012/211
Karar No: 2012/269
Karar Tarihi: 30.03.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/21-211 E.  ,  2012/269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Aydın 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 06/10/2011

Taraflar arasındaki “sigortalılık süresinin ve yaşlılık aylığına hak kazanıldığının tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Aydın 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.05.2008 gün ve 2007/357 E. 2008/271 K. sayılı kararın incelenmesi davalı SGK vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 21.12.2009 gün ve 2009/15477 E. 2009/16702 K. sayılı ilamı ile;

(“…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağı bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davacının 31.12.1996-29.7.2002 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa’ya tabi, 1.9.2002 tarihinden itibaren de SSK isteğe bağlı sigortalı olduğunun tespitiyle SSK’na yaptığı tahsis talebinin kabulü ile birikmiş aylıkların ödenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile; davacının 31.12.1996 tarihinden beri 1479 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı, 1.9.2002 tarihinden itibaren mevcut SSK isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun ve 31.8.2006 itibariyle yaşlık aylığını hak kazandığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 13.12.1996-31.12.1998, 15.6.1999-29.7.2002 tarihleri arasında ve 31.3.2003 tarihinden beri devam eden vergi kayıtlarının bulunduğu, 12.1.1999 da beri oda, 16.12.1996 tarihinden beri de sicil kaydının devam ettiği, 8.1.1997 tarihli giriş bildirgesiyle 12.12.1996 tarihinde Bağ Kur sigortalısı olarak kayıt ve tescilinin yapıldığı, davacının Ağustos 2002 tarihinde Kuruma verdiği dilekçe de vergi kaydının sona erdiği 29.7.2002 tarihinde işi terk ettiğini beyan ettiği, davalı Kurumca 29.7.2002 tarihinde terkin edilerek 1.5.2003 tarihinde sigortalılığın yeniden başlatıldığı ve halen sigortalılığının devam ettiği, davacı vekilinin mahkemeye sunduğu 11.9.2007 tarihli dilekçesinde 1479 sayılı Yasa’nın Ek 19 maddesine göre 30.7.2002 tarihindeki son pirim ödemesinden sonraki sürenin sigortalılık süresinden sayılmamasını istediği, Dairemiz geri çevirme kararı uyarınca gönderilen 2.11.2009 tarihli hesap ekstresinde davacının 31.12.1996-31.7.2002 tarihleri arasında Bağ Kur sigortalısı kabul edilmesi durumunda 27.1.1997-30.7.2002 arasındaki pirim ödemelerine göre 15,74 TL fazla ödemesinin bulunduğunun görüldüğü, davacının 15.7.1975-6.1.1994 tarihleri arasında başka işyerlerinde aralıklı geçen toplam 2181 gün zorunlu ve 1.9.2002-30.4.2003, 1.11.2003-1.8.2006 tarihleri arasında ise 1260 gün isteğe bağlı SSK sigortalısı olduğu, 1.1.1995-1.1.1997 tarihleri arasında da 2925 sayılı Yasa’ya tabi 360 gün sigortalılığının bulunduğu, 31.8.2006 tarihli SSK’na verilen tahsis talebi üzerine Kurumca yapılan bir işleme henüz rastlanmadığı anlaşılmaktadır.

Sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılığa yer verilmemiş olması nedeniyle "çakışan sigortalılık" olarak adlandırılan, bir sigortalının aynı anda birden fazla sosyal güvenlik kurumuna tabi olması hali, zorunlu sigortalılıkların çakışması halinde yasalarda yer alan düzenlemelerle önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınarak isteğe bağlı sigortalılık ile zorunlu sigortalılığın çakışması halinde ise zorunlu sigortalılığa değer verilerek "çakışan sigortalılık" sorunu çözüme kavuşturulmalıdır.

Somut olayda SSK tabi 1.11.2003-1.8.2006 tarihleri arasındaki isteğe bağlı sigortalılık süreleri açısından önceden başlayan Bağ Kur sigortalılığı olduğuna göre davalı Bağ Kur’un bu dönemde davacıyı 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı kabul etmesi doğru ise 1479 sayılı Yasa’nın 22.2.2006 gün ve 5458 sayılı Yasa’nın 13. maddesi ile değişik 1.3.2006 tarihinde yürürlüğe giren Ek 19. maddesine göre davacının pirimi ödenmiş 31.12.1996-31.7.2002 tarihleri arasındaki sigortalılık sürelerine göre 15,74 TL cüzi fazla ödemesinin bulunduğu, 31.7.2002 tarihinden davacının anılan yasanın Ek-19 maddesinden yararlanmak istemesine ilişkin verdiği dilekçesinin 11.9.2007 tarihine kadar 5 yıldan fazla pirim borcu olan sigortalılık süresi bulunduğundan mahkemece davacının Bağ Kur sigortalılığının 31.7.2002 de son bulduğunu kabul eden bilirkişi raporuna dayanılması yerinde ise de kararda Bağ Kur sigortalılığının bitiş tarihinin açıkça gösterilmemesi ve 1479 sayılı Yasa tabi sigortalılığın  “zorunlu”  olduğu halde hüküm fıkrasında “isteğe bağlı” sigortalı olarak yazılması hatalı olmuştur.

Uyuşmazlık 15.7.1975-6.1.1994 tarihleri arasında 2181 gün SSK zorunlu sigortalısı,  1.1.1995-1.1.997 tarihleri arasında 360 gün 2925 sayılı Yasa’ya tabi, 13.12.1996-31.7.2002 tarihleri arasında 1840 gün 1479 sayılı Yasa’ya tabi, 1.9.2002-30.4.2003 ve 1.11.2003-31.8.2006 tarihleri arasında toplam 1260 gün isteğe bağlı SSK sigortalısı olan, 31.8.2006 tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumundan yaşlılık aylığı, talebinde bulunan davacıya 506 sayılı Yasa hükümlerine göre aylık bağlanıp bağlanmayacağı noktasındadır.  Bu yönüyle davanın yasal dayanağı belirgin olarak 2829 Sayılı Yasanın 8. maddesidir. Anılan maddeye göre birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca,  hizmet sürelerinin eşit olmaması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı bildirilmiştir.  İsteğe bağlı sigortalılık süresi fiili hizmet süresinden sayılmayacağından son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet sürelerinden fazla olan kurumca aylık bağlanması hükmü de nazara alınarak sonuca gidilmesi gerekir.

Davacının son yedi yıllık fiili hizmet süresinin toplamı olan günün içinde fiili hizmet süresi fazla olan Kurumun Bağ-Kur sigortalılığı olduğu, başka bir anlatımla davacının aylık bağlanmasını istediği 31.8.2008 tarihinden geriye doğru yedi yıllık fiili hizmet süresi toplamı olan 2520 günün içinde fiili hizmet süresi 1260 günden fazla olan fiili hizmet süresinin Bağ-Kur’a tabi olduğu halde mahkemece SSK’ndan aylık bağlanması yönündeki istemin kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı SGK vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılık süresinin ve yaşlılık aylığına hak kazanıldığının tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili, 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılık süresinin anılan Kanunun Ek 19. maddesi gözetilmek suretiyle 31.12.1996-29.07.2002 olarak tespiti ile 506 sayılı Kanun uyarınca yaşlılık aylığına hak kazanabiliyor ise 2829 sayılı Kanun hükümleri gözetilmeksizin 506 sayılı Kanunun 60. maddesi uyarınca yaşlılık aylığı bağlanmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekili, davacının Ek 19. maddeden yararlanması için öncelikle Kuruma müracaat etmesi gerektiğini, ayrıca prim borcu 60 ayın üzerinde olmadığından madde kapsamında değerlendirme yapılamayacağını, vergi kaydına göre 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılığının devam ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece, davacının 01.09.2002 tarihinden sonra 506 sayılı Kanuna tabi isteğe bağlı sigortalısı olduğu, isteğe bağlı sigortalılık süreleri de değerlendirildiğinde 2829 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca 506 sayılı Kanun uyarınca yaşlılık aylığına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen gerekçelerle oyçokluğuyla bozulmuş; Yerel Mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle ilk kararda direnilmiştir.

Direnme hükmü davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2829 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinde yer verilen, sigortalının son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fazla olan hizmet süresinin hesabında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin “fiili hizmet süresi” kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, diğer bir ifade ile isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin son yedi yıllık sürenin hesabında “fiili hizmet süresi” olarak dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü, davada uygulanacak 2829 Sayılı Yasa'nın 8. maddesinin yorum yoluyla gerçek amacının tespitinde yatmaktadır.

Anılan maddede, "birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir" hükmüne yer verilmiştir.

Özel Dairece; uyuşmazlığın çözümüne esas alınan bu madde yorumlanırken söz ve deyimlerin lâfzî anlamına sıkı sıkıya bağlı kalınarak yasa maddesi yorumlanıp sonuca kavuşturulmuştur. Ne var ki, çoğu defa tek başına metinden hareket ederek yorum yoluna başvurmak sağlıklı sonuca kavuşmayı önleyebilir. Yasanın amacı sözle (lafızla) çelişiyorsa, söze değil öze önem verilmek gerekir. Yorumda asıl olan, adalete uygun sonuca kavuşmak olmalıdır.

22.2.1997 gün ve 1/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği üzere bir Kanun hükmünün, yasaya konuluş amacına aykırı sonuç doğuracak şekilde yorumlanması hukuk ilkelerine ve yasanın hem sözü ve hem de özü ile uygulanmasını öngören TMK’nun 1. maddesine uygun olmaz.

Gerçekten de; somut olayda izlenildiği gibi, Sosyal Güvenlik Kurumları arasında norm ve standart birliği bulunmamaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumları arasında, yalnızca aylıkların seviyesi bakımından değil, koruma kapsamına alınan tehlikeler ve hak kazanma şartları bakımından da farklılıklar olduğu belirgindir.

Önemli olan, hangi kurum olursa olsun, aynı külfete katlanan insanların aynı haklara sahip olmasının sağlanması olmalıdır. Esasen; Sosyal Güvenlik Kurumları'nın görevi Sosyal Sigorta Kanunları çerçevesinde kapsama aldıkları kişileri koruma garantisini sağlamaktır. Sigorta hukukunda amaç, yüksek standartta sosyal güvenlik sağlayan bir sistemin oluşturulmasıdır.

Yine, sosyal sigortalar külfet-nimet dengesi üzerine kurulan kurumlardır. O nedenle, külfetin (çalışıp primleri ödemek) karşılığının alınmaması sosyal güvenlik sisteminin amacıyla bağdaşmaz ve böyle bir uygulamada kabul edilemez. Buna, aksi bir yorum, sisteme duyulan güveni ortadan kaldırır. En önemlisi, yükümlülüklerini zamanında yerine getirenlerin bir anlamda cezalandırılması olur ki, bu sosyal adalet duygusunu zedeler.

Öte yandan bozma kararındaki şekliyle yasa yorumlandığında; primlerini ödeyen sigortalı katlandığı külfetin karşılığını alamayacaktır. Bu durum külfet-nimet dengesini bozacağından, üstün görülemez. Oysa, yasanın aradığı koşulları yerine getiren özellikle istenilen hizmet sürelerini dolduran ve primlerini düzenli bir şekilde ödeyen sigortalının buna uygun hakkını alması da zorunludur.

Esasen; 2829 Sayılı Yasanın amacı hiçbir kurumdaki hizmeti aylık bağlanmasına yeterli olmayan sigortalı ve hak sahiplerine aylık bağlanmasını sağlamak ve değişik kurumlardaki hizmetler birleştirilerek ziyan olmasını önlemektir.

Kanunun genel gerekçesinde belirtildiği üzere; Bu kanunun çeşitli sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi işlerde çalışanları, bu işlerde geçen sürelerinin ziyan olmadan birleştirilmesi ve bir düzene bağlanması amacı ile sigortalılar lehine getirildiği, bununla birlikte sigortalının daha avantajlı bir kuruma geçerek kötü niyetli bir şekilde buradan daha iyi şartlarla emekli olmaya yönelik işlemlerini ise belirli kurallara bağlama amacının da gözetildiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle 2829 sayılı Kanunun 8. maddesinin uygulama şeklinin ve kapsamının belirlenmesinde yapılacak yorumun, Kanunun amacına uygun olarak yapılması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü yönünden isteğe bağlı sigortalılığın amacının da açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Sosyal güvenlik sistemimizde isteğe bağlı sigortaya olanak tanınmasının amacı, sigortalıları, çalışma hayatında sıkça rastlanan, sürekli ve düzenli iş bulma güçlüğü karşısında, uzun süreli sigorta kolları (yaşlılık, malullük ve ölüm) bakımından sosyal güvenlik haklarından yoksun bırakmamaktır.

Nitelikleri gereği, başlama ve sona ermeleri yönünden her iki tür sigortalık arasında farklılıklar bulunmaktadır. Zorunlu sigortalılar, işe alınmakla kendiliğinden sigortalı niteliğini kazandıkları halde, isteğe bağlı sigortalılar, Kuruma başvurmadan sigortalılık niteliğini kazanamazlar. İsteğe bağlı sigortalı olabilmenin ilk koşulu bu yazılı başvurudur.

506 sayılı Kanunun 85. maddesinde düzenlenen isteğe bağlı sigortalılığın diğer bir koşulu ise her yıl için malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödeme şartıdır. Zorunlu sigortalardan farklı olarak primi ödenmeyen isteğe bağlı sigortalılık süresine değer verilmesi mümkün değildir.

2829 sayılı Kanunda hizmet süresi kavramına anılan Kanun’un 1 ve 4. maddelerinde yer verilmiş olup, 2829 sayılı Kanun’un Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği belirtilmiştir. Bu durumda 8. maddede sözü edilen fiili hizmet süresinin, Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreler ile belirlenmesi Kanunun amir hükmü gereğidir.

İsteğe bağlı sigortalılığın geçerliliği için malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödeme zorunluluğu karşısında, anılan primlerin ödendiği sürelerin, diğer bir ifade ile primi ödenmiş isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin 2829 sayılı Kanunun 3. maddesindeki tanım karşısında yine 2829 sayılı Kanunun “hizmet süresi” kavramı içinde yer aldığı, bunun sonucu olarak 2829 sayılı Kanuna tabi hizmet süresi hesabında dikkate alınması gerektiği açıktır.

Kanunda “fiili” süreden bahsedilmesi ise, son yedi yılın tespitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır.

Öte yandan, 2829 sayılı Kanun’un 7. maddesinde; “4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına; itibari hizmet süreleri ile primi ödememiş süreler katılmaz” düzenlemesi ile hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılamayacağı açık şekilde ve kesin olarak sayılmıştır. İsteğe bağlı sigortalılık sürelerinin, 2829 sayılı Kanun kapsamında sayılmayan sürelerin belirtildiği 7. maddedeki istisnalar içinde sayılmaması nedeniyle de son yedi yıllık fiili hizmet sürelerinin toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.

Sonuç olarak, isteğe bağlı olarak primi ödenmiş süreleri, 2829 sayılı Kanun’un 3. maddesi kapsamında, hizmet süresi olarak kabul etmeye engel bir yasa hükmü bulunmamaktadır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, bir hizmetin, hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması da mümkün değildir.

Öte yandan sosyal güvenlik mevzuatımızda isteğe bağlı sigortalılığa olanak tanınmasının amacı, sigortalıları, çalışma hayatında sıkça rastlanan, sürekli ve düzenli iş bulma güçlüğü karşısında, uzun süreli sigorta kolları bakımından sosyal güvenlik haklarından yoksun bırakmayarak, sosyal güvenlik hakkının belirli sigorta kolları bakımından aktif olarak sürdürülebilmesini sağlamaktır.

Sosyal sigortaların belirgin özelliği, zorunlu oluşu ve sigortalı olma hak ve yükümlülüğünden vazgeçilememesidir. Sigortalılığın zorunlu oluşuna 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun getirdiği istisnalardan birisi “isteğe bağlı” sigortalılıktır. Fiili hizmet süresinin karşıtı, asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir. İsteğe bağlı sigortalılık süresi, zorunlu sigortalılığın karşıtıdır.

Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı, fiili olmayan süre, ancak ”itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır. Buna göre isteğe bağlı sigortalılık süreleri, tescil ile başlamaları ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci ifade etmeleri nedeniyle itibari değil fiili bir hizmet süresidir.

Ayrıca, fiili hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak, sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili” kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme olmadığı gibi sigortalıları Kanunların tanıdığı haklardan yoksun bırakmak sonucunu doğuran bir yorum tarzını benimsemek sosyal güvenlik hukuku ilkeleriyle de bağdaşmayacaktır.

Bu doğrultuda sosyal güvenlik mevzuatımızdaki diğer bir uygulama ev kadınlarına ilişkin olup,  yurtdışında bulunan ev kadınları da fiilen çalışmadıkları halde 3201 sayılı Kanun’a göre borçlanarak diğer hizmetleri ile birlikte yaşlılık aylığına hak kazanmaktadırlar.

Hukuk Genel Kurulu’nun 15.06.1988 gün ve 1988/10-270E., 1988/472 K. sayılı kararında da aynı ilkeler uygulanmak suretiyle; T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak geçen fiili hizmet zammının (gerçekte fiili bir hizmet süresi olmadığı halde) 5434 sayılı Kanunun 33. maddesi uyarınca fiili hizmet süresinden sayılması ve yine aynı Kanunun 35 ve devamı maddelerinde düzenlenen itibari hizmet kavramına dahil olmaması ile primi ödenen süre olması nedeniyle 2829 sayılı Kanun’a göre hizmet birleştirilmesinde dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; Yerel Mahkeme’nin, isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin, son yedi yıllık fiili hizmet sürelerinin tespitinde esas alınacağına ilişkin direnmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, yerel mahkemenin 506 sayılı Kanuna tabi ve primi ödenmiş isteğe bağlı sigortalılık süresinin 2928 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan son yedi yıllık fiili hizmet süresinin hesabında dikkate alınması gerektiğine ilişkin kabulü ve bu kararda direnmesi yerindedir.

Ne var ki, davalı SGK vekilinin davacının 506 sayılı Kanuna tabi isteğe bağlı sigortalılık süreleri dışındaki sigortalılık sürelerinin tespiti ve yaşlılık aylığı bağlanması şartlarına ilişkin temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden, dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup; dosyanın davalı SGK vekilinin davacının 506 sayılı Kanuna tabi isteğe bağlı sigortalılık süreleri dışındaki sigortalılık sürelerinin tespiti ve yaşlılık aylığı bağlanması koşullarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21. Hukuk Dairesine Gönderilmesine, 30.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.