Esas No: 2013/9210
Karar No: 2013/11500
Karar Tarihi: 19.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9210 E.  ,  2013/11500 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... Belediyesi Başkanlığı vekili ile davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya okundu,gereği düşünüldü:

Davacı vekili, işveren tarafından davacının iş sözleşmesinin işyerinde örgütlenme çabasında olan ... İş Konfederasyonuna bağlı ... İş sendikasına 13.02.2012 tarihinde üye olması ve diğer işçi arkadaşlarıyla birlikte işyerinde sendikal faaliyette bulunması, davalı belediyeye ait otobüslerde şoför olarak çalıştığını, sendikaya üye olması ve sendikal faaliyetlerde bulunması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, çalışmış olduğu dönem içerisinde işyerinde işçilerin alınmasına, işten çıkartılmasına, işyerinde işlerin yürütülmesine yönelik işlemlerin yapılmasına, çalışma saatlerinin ve vardiyaların düzenlenmesine, çalışanların yıllık izinlerinin kullanılmasına, işyerinin denetlenmesine, işçilerin iş sözleşmelerinin feshine ilişkin tüm emir ve talimatları doğrudan ... Büyükşehir Belediyesine ait ... Ulaşım Toplu Taşım İşl.San Tic AŞ tarafından verildiğini, ... AŞ tarafından belediye otobüslerinde otobüs şoförü alınmasına yönelik ihale açılmasına, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir neden bulunmadığı, dolayısıyla asıl işin bölünerek parçalara ayrılmak suretiyle ihale edilemeyeceğini, bu nedenle ... AŞ ile ... Şirketi arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, ... işçisi gösterilmiş ise de esasında ... Büyükşehir Belediyesi'nin işçi olduğunu, işverenlerin davacı ve diğer sendikaya üye olan arkadaşlarını önce Konya'ya göndermek istemesi ve arkasından işten çıkartması işten çıkartmadan önce başka işçi alıp bu işçileri eğitime tabi tutması ve işçi almaya devam etmesi davacının ve diğer arkadaşlarının sendika üyesi olmaları sebebiyle işten çıkarıldığını açıkça ispatladığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, alt işveren şirkete işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının belediye işçisi olmadığını, meclis kararı ile işletme hakkının ...'a verildiğini, belediye ile ... arasındaki ilişkisinin asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını, işletme hakkının verilmiş olması nedeniyle davanın belediye yönünden husumetten reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davacının diğer davalı ... şirketi işçisi olarak davalı Şirkete ait otobüslerde şoför olarak çalışırken, 26.04.2012 tarihinde işten çıkarılmasının sendikal nedenlerle ve haksız yere olduğu iddiasıyla dava açtığını, davalı şirketin Büyükşehir Belediyesinin ve diğer belediye şirketlerinin hissedar olduğu Bursa da ulamışm hizmetlerinin gördürülmesi amacı ile kurulmuş, ticaret siciline kayıtlı bir özel hukuk tüzel kişisi olduğunu, Meclik Kararı ile Bursada münhasıran bütünleşik bilet sistemi içerisinde bulunan Büyükşehir Belediyesine ait toplu ulaşım hatlarında otobüslerini kullandırmak ve/veya gerektiğinde " özel halk otobüslerini" yani hak tabiri ile yeşil otobüsleri sürücüleri ile beraber kiralamak/onlara hizmet verdirtmek sureti ile hatlarda taşımacılık yaptığını, şirketin "sarı otobüsler"in mülkiyetine sahip olup davacı vekilince iddia edildiği şekilde belediyeye ait otobüsleri kullanmadığını, şirketin kuruluşundan itibaren tercihinin makina parkını oluşturmak ama bu makinaları ( otobüs ve benzerlerini) kullanacak operatörleri ( dava açısnıdan şoförleri) hizmet alımı şeklinde gerçekleştirdiği sözleşmeler ile taşeronlardan sağladığını, bu nedenle davacının şirketin taşeronlarında çalıştığını, hiçbir zaman davacının şirket işçisi olmadığını, makinaların ( bu durumda otobüslerin) sağlanması ... tarafından gerçekleştirilirken, bunları kullanacak

operatörlerin ( bu durumda otobüs şoförlerinin) hizmet temini taşeron firmalara bırakıldığını, işin bu şekilde bölündüğünü, davacının çalıştığı otobüslerin tamanının mülkiyetinin ... AŞ'ye ait olduğunu, davacının diğer davalı ... şirketi işçisi olarak çalıştığını, işe iade davasının muhatabının şirket olmayıp sadece asıl-alt işveren ilişkisi sebebi ile mali konularda diğer şirket ile bareber sorumlu olduğunu, davanın öncelikle şirket yönünden husumet nedeniyle reddi gerektiğini, husumet itirazının dikkate alınmamas ıhalinde ise ... şirketince yapılan feshin haklı nedene dayandığından davanın esastan da reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, iş sözleşmesinde işverenin gerektiği durumlarda işçiyi kendisine ait farklı işyerlerinde çalıştırabileceğine dair hüküm bulunmadığını, bu hükme istinaden davacıdan 25.3.2012 tarihide şirket ait Bursadaki iş yerinden ayrılıp 26.3.2012 tarihinde yine şirkete ait Konyada iş yerine başlaması hususu tebliğ edildiğini, fakat davacının belirtilen tarihte işe izinsiz ve mazeretsiz olarak gelmediğini, bu sebeple şirket tarafından haklı nedenle iş aktinin feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı ...'ın ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına bağlı bir kuruluş olduğu, Belediyenin toplu taşıma ve ulaşım hizmetlerini bu şirket aracılığı ile yerine getirdiği, ... şirketinin de ulaşım hizmetlerinde işçi çalıştırmak üzere taşeron şirketler ile sözleşme imzaladığı, bu bağlamda son olarak diğer davalı ... Ltd. Şti. İle işçi çalıştırmak üzere sözleşme imzaladığı, ancak bu şirketin Konya ve Bursa'da iki ayrı işyerinin bulunduğu, ... Büyükşehir Belediyesinden iş aldığında kendi işçileri ile bu işyerine gelmeyip, hali hazırda bu işyerinde çalışan işçileri devralarak bu işçiler ile birlikte çalışmasını sürdürdüğü, davacının ... şirketi işçisi olmazdan önce de aynı yerde aynı işi yaparak çalıştığı hususu göz önüne alınarak işyeri değişikliğinin davacı açısından çalışma şartlarında esaslı değişiklik oluşturduğu, haklı olarak işyeri değişikliğini kabul etmediği, bu durumda da iş akdinin işverence feshi için geçerli ve haklı bir nedenin bulunmadığı davacı her ne kadar iş akdinin feshinin sendikal nedene dayandığını iddia etmiş ise de; işyerinde çalışan başkaca sendikalı işçilerde bulunduğundan feshin sendikal nedene dayanmadığı, davalı ... Belediyesi ile, belediyeye bağlı olan ... Şirketinin toplu taşıma ve

ulaşım hizmetlerini yürütmeleri ve bu işin yürütümü için 5393 sayılı Yasa ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/8 maddesi anlamında üçüncü kişiler ile hizmet alımı için sözleşme yapmasına yasal bir engel bulunmadığı, ancak; bu davalılar toplu taşıma ve ulaşım hizmetinin yürütülmesi için kendilerine ait otobüslerde çalıştırılmak üzere hat, irtibat, bakım ve onarım şoförlüğü, iş tevzi ve bilet kontrolü ile servise bakım elemanı temini için taşeron şirketlerle sözleşme imzaladıklarını belirtilmekle birlikte, Somut olayda, gerek toplu taşımada kullanılan araçların ve gerekse bu araçları kullanan şoförlerin bizzat ihaleyi yapan şirket tarafından temin edildiği, çalışanların işe alınmasında, işe başlatılmasında, çalışmaları sırasında işin yapılması ve talimat verilmesinde ihaleyi yapan ... Şirketinin etkili olduğu görüldüğünden, işçi teminine ilişkin olarak taşeron şirketle yapılan sözleşmenin muvazaalı olduğu, somut olayda 4857 sayılı İş Kanunun 2 ve 5393 sayılı Yasa kapsamında bir asıl-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğinden yapılan ihale sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu durumda davacı işçinin 4857 sayılı İş Kanunun 2/7. maddesinde belirtildiği gibi başlangıçtan beri ihaleyi yapan ve toplu taşıma ve ulaşım hizmetlerini yürüten davalı ... Şirketinin işçisi olduğu, davacının iş sözleşmesi her ne kadar kayden işvereni görünen davalı ... Şirketi tarafından feshedilmiş ise de, işverenlik sıfatı bulunmayan bu şirketçe gerçekleştirilen feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı, gerekçesiyle başlangıçtan beri ... Şirketinin işçisi olan davacının ... Şirketine işe iadesine davacının tazminata ilişkin doğacak olan haklarından ise her üç davalının birden sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davalı ... şirketi ile davalı ... şirketi arasındaki hizmet alım sözleşmesi ile şehir içi toplu taşıma araçlarında (körüklü otobüs, solo otobüs ortaboy otobüs) ile şoförlük, manevra şoförlüğü, baş şoförlük, förmenlik ve servise hazırlık hizmetleri alım işi olduğu ve bu şekli ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece davalı iki şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulü yerindedir.

Asıl sorun davalı ... Belediyesi ile davalı ... Şirketi arasındaki ilişkinin tespitidir.

5216 sayılı Büyükşehir Kanununun 7/f ve p bentleri ile ulaşım hizmetlerini düzenleyen 9.maddesi kapsamında toplu taşıma işinin büyükşehir belediyelerinin asli görevi olduğu, aynı kanunun 26.maddesi uyarınca belediye tarafından sermaye şirketleri kurulabileceği ve toplu taşıma işinin bu şirketlere belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesinin devredebileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu hükümden önce toplu taşıma işinin yine ... Şirketine devredildiği, yukarıda belirtilen 26.maddede yapılan değişiklik sonucu toplu taşım araçlarının işletim hakkının net satış hasılatından %3 bedelin her ay Büyükşehir Belediyesi adına tahakkuk etmesi koşulu ile 10 yıllığına davalı ... şirketine meclis kararı ile devredildiği görülmüştür.

24.05.2012 tarihli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Dairesi Başkanlığının yazısı uyarınca "... merkezde 210 adet otobüs hattı olduğunu, bu otobüs hatlarından 780 araç çalıştığını, bu araçlardan 22 adet aracın ... Büyükşehir Belediyesine ait olduğunu ve bu otobüslerde belediyenin kadrolu şoförleri ile hizmet verildiği belirtilmiştir.

Görüleceği üzere davalı ... Belediyesi, kanundan kaynaklanan asli görevini yine kanundan kaynaklı olarak kurmuş olduğu sermaye şirketine büyük çoğunluğuyla devretmiş, karşılığında %3 bedelin her ay belediye adına tahakkuk etmesi sağlanmış, toplu taşımada koordinasyon ve denetim görevi ile toplu taşıma hizmetini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek gibi faaliyetlerinin devam ettiği, bu görevlerin bir kısmının işin niteliği gereği hala Büyükşehir belediyesinde olduğu anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca davalı ... Belediyesi ile davalı ... Şirketi arasında organik bağ olmakla birlikte birlikte istihdam ya da muvazaa olgusu ispat edilememiştir. Bu nedenle davalı ... Belediyesinin asıl işveren, davalı ... Şirketinin ise alt işveren olduğu sonucuna varılmıştır.

Somut olayda muvazaalı işlemin tarafı olan ... Şirketi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı gibi geçerli neden de oluşturmadığı anlaşılmıştır. Davacı temyizi bulunmadığından sendikal neden üzerinde de durulmamıştır. Davalı ... Şirketi ile davalı ... Şirketi arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı, iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı ... Şirketinin, davacının ... Şirketine süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının ... Şirketi tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 5 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı ... Şirketinin davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı ... Şirketinin işçisi olduğu belirtilerek davalı ... Şirketine işe iadesine karar verilmesi isabetli olup davalı ... Şirketinin bu yöne ilişkin temyizi yerinde değildir. Buna karşılık davalı ... Belediyesi ile davalı ... Şirketi arasındaki ilişki ise asıl-alt işveren ilişkisi olup her iki davalının işe iadenin maddi sonuçlarından birlikte sorumlulukları cihetine gidilmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca her 3 davalının işe iadenin maddi sonuçlarından birlikte sorumluluğu cihetine gidilmesine karar verilmesine rağmen hüküm kısmında bu yönde bir karar verilmemesi hatalı olup isabetsizdir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı ... Ulaşım Toplu Taşım İşlt.San Tic AŞ(...) tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... şirketince süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her üç davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı ... şirketine süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 24,30 TL harçtan, peşin alınan 21,15 TL harcın tenzili ile bakiye 3,15 TL harcın davalılardan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 228,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8.Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı ... ile davalı ... Şirketine iadesine, 19.06.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.