Esas No: 2017/19112
Karar No: 2018/27655
Karar Tarihi: 18.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/19112 E.  ,  2018/27655 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde kepçe operatörü olarak 2012 7. aydan 30.06.2013 tarihine kadar çalıştığını, iş akdinin davalı işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek ihbar tazminatı ile fazla çalışma ve hafta tatili ücreti ve resmi bayram ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını, hemen aynı konuda faaliyet gösteren başka işverende çalışmaya başladığını, fazla çalışma karşılıklarının ödendiğini, hafta tatili ve resmi bayram çalışmasının bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışma alacağının hesaplanması hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı kurallar hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışmaları bakımından da geçerlidir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda emsal dosyalar ve tanık anlatımlarına göre davacının 07:00-21:30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek 2 saat ara dinlenme ile haftalık 32,5 saat fazla çalışma alacağı hesaplanmışsa da davacı tanıkları hem mikser operatörü olmaları hem de işverenle husumetli olup kendi beyanından menfaat temin edebilecek konumda bulunmaları nedeniyle beyanları tek başına hükme esas alınamazsa da dosyada davalı tanık beyanında davacının yazın 08:00-20:00 saatleri arası kışın 08:00-18:00 a kadar çalıştığı öğle yemeğinin 30 dakika olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle 12 saatlik çalışmadan 1,5 saat, 10 saatlik çalışmada 1 saat ara dinlenme düşülerek ve hafta tatili kullanılmayan hafta için yaz döneminde 2,5 saat ilave ile kış döneminde ise 1,5 saat ilave ile fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hesaplama yapılması isabetsiz olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.12.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.