Esas No: 2015/10806
Karar No: 2016/15171
Karar Tarihi: 26.05.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/10806 E.  ,  2016/15171 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve bu suretle işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Dosya içeriğinden, 04.08.2010 tarihinden beri davalılar nezdinde hostes olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, 25.12.2013 tarihinde, devamsızlığa dayalı olarak 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II-e bendi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece, davacının devamsızlık yaptığı ve iş sözleşmesinin işverence haklı sebeple feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Davacının 25.11.2013, 26.11.2013 ve 27.11.2013 tarihleri arasında işe gelmemesi üzerine davalı alt işveren .......Ltd. Şti. tarafından 03.12.2013 tarihinde ihtarname ile devamsızlığa ilişkin mazeret sorulduğu, davacı tarafından da mazeretine dair belgeler sunulması üzerine, davalı alt işverenin davacının mazeretini haklı bulduğu ve davacı ile çalışmaya devam etmeye karar verdiği anlaşılmaktadır. Davalı ........Ltd. Şti., davalı ....... Genel Müdürlüğüne gönderdiği ....... tarihli yazı ile de, davalı ....... Genel Müdürlüğünden davacının işe başlatılmasını talep etmiştir. Ayrıca, davalı ........ Ltd. Şti. cevap dilekçesinde de, diğer davalının talebi ve baskısı üzerine davacının iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmiştir. Bu açıklamalar karşısında, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiği kanıtlanamadığından, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.