Esas No: 2015/1362
Karar No: 2017/1225
Karar Tarihi: 25.10.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1362 E.  ,  2017/1225 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.03.2012 gün ve 2010/693 E., 2012/301 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 25.01.2013 gün ve 2012/9233 E., 2013/873 K. sayılı kararı ile;

(…Davacı vekili; müvekkilinin, davalı kurumun Mediko-Sosyal tesislerinde 07.06.2004-01.05.2010 tarihleri arasında piknik alanlarının giriş-çıkış sorumlusu olarak çalıştığını, ihale ile iş alan taşeron şirketin işçisi olduğunu, 08:00-20:00 saatleri arasında mesai yaptığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini belirterek; kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücretinin faizleriyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek artırmıştır.

Davalı vekili, ücret alacaklarının zamanaşımına uğradığını, idarenin davacının işvereni olmadığını, ihale makamı olduğunu, işçilerin hak ve alacaklarından yüklenicinin sorumlu tutulması gerektiğini, davacının hastane başhekimliğinin santral biriminde görev yaptığını, ilk nöbet günü olan 06.05.2010 tarihinde ve diğer nöbet günü olan 08.05.2010 tarihinde nöbetine gelmediğini, bu nedenle yüklenici firma tarafından iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, kıdem, ihbar tazminatı ve diğer alacak taleplerinin yerinde olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının çalışma süresi dikkate alındığında devamsızlık yaptığı iddia edilen tarihlerde sözlü olarak mazeret izni aldığı kanaatine varıldığı, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, haftanın 7 günü günlük 3 saat olmak üzere haftalık toplam 21 saat fazla çalışma yaptığı, 70 gün yıllık izin ücretine hak kazandığı, dini bayramlarda çalışmadığı, resmi tatil günlerinde ve hafta tatillerinde çalıştığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda, davacı, nöbete gelmediği günler için mazeret izni aldığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüş ise de davacının, 06.05.2010 tarihinden itibaren işe gelmediği, 31.05.2010 tarihinde işten çıkışının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği, 06.05.2010, 08.05.2010, 13.05.2010 tarihli nöbetlerine mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle işverence tutanaklar tutulduğu anlaşılmıştır. Davacının işe gitmediği günler için mazeret izni aldığına ilişkin tanık deliline dayandığı, iki tanığın fesih tarihinden önce işten ayrıldığı, mazeret izni istemine ilişkin görgüye dayalı bilgileri olmadığı, diğer tanığın ise fesih tarihinde çalışıyor ise de duyuma dayalı olarak beyanda bulunduğu, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ispatlayamadığı, işverenin ise mazeretsiz olarak işe gelmemeye dair tutanaklar tuttuğu, iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğine dair ispat yükünü yerine getirdiği anlaşılmış olup, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine hatalı yorum ile kabulüne dair yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir...)

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı üniversiteye ait tesislerde alt işverenler nezdinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının nöbet yerine mazeretsiz olarak gitmediğini, yüklenici firma tarafından iş sözleşmesinin bildirimsiz fesih hakkı kullanılmakla feshedildiğini, alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davalı işverenin davacının 06.05.2010-08.05.2010 tarihli nöbetlerine gelmemesi sebebiyle tutanak tuttuğunu ve iş sözleşmesinin 31.05.2010 tarihinde feshedildiğini belirttiği, davacının ise mazeret izni aldığını iddia ettiği, davacının çalışma süresi dikkate alındığında sözlü olarak mazeret izni aldığı kanaatine varıldığı, davacının bilirkişinin hesapladığı kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, fazla çalışma yaptığı, resmi tatil ve hafta tatillerinde çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece işverenin fesih bildirimi ile bağlı olduğu, davacının işe gelmediğine ilişkin en son tutulan tutanak tarihinin 13.05.2010 olduğu, 4857 sayılı Kanunun 26. maddesinde, Kanunun 25. maddesinde düzenlenen haklara dayanılarak sözleşmeyi fesih için durumun öğrenilmesinden itibaren altı iş günü geçtikten sonra kullanılamayacağının kabul edildiği, dolayısıyla davalının altı iş gününü geçirdiğinden tutulan bu tutanaklara dayanılarak sözleşmenin haklı olarak feshedilmiş sayılmayacağı, dolayısıyla davacı ihbar ve kıdem tazminatlarını hakedeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından devamsızlık sebebiyle haklı nedenle feshedilip feshedilmediği ve buradan varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce mahkemece bozma öncesi verilen kararda davacının nöbet yerine gitmemesi sebebiyle tutulan tutanaklara ilişkin davacının çalışma süresi de göz önüne alınarak sözlü şekilde mazeret izni aldığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne karar verildiği, bozma sonrası verilen kararda ise ilk kararda bahsedilmeyen 4857 sayılı Kanunun 26. maddesinde belirtilen altı iş günlük süre geçirildiğinden tutulan bu tutanaklara dayanılarak sözleşmenin haklı olarak feshedilmiş sayılmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verildiği, ilk kararda bulunmayan bu gerekçe ile direnilmesinin yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu önsorun olarak görüşülmüştür.

Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir. (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen Geçici madde 3 atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda mahkemece bozma öncesi kararda “davacının nöbet yerine gitmemesi sebebiyle tutulan tutanaklara ilişkin davacının çalışma süresi de göz önüne alınarak sözlü şekilde mazeret izni aldığı” gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne karar verilmiş iken direnme olarak adlandırılan kararda bu kez “4857 sayılı Kanunun 26. maddesinde belirtilen altı iş günlük süre geçtiğinden tutulan bu tutanaklara dayanılarak sözleşmenin haklı olarak feshedilmiş sayılmayacağı” gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilerek yeni bir hukuki gerekçeye dayalı olarak direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.

Buna göre mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozmadan önceki kararda tartışılıp değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında, mahkemenin direnme kararında yer verdiği 4857 sayılı Kanunun 26. maddesinde öngörülen altı iş günlük sürenin geçirildiğine dair gerekçesinin, önceki gerekçesini kuvvetlendirmek amacına yönelik olduğu, dolayısıyla bu yönde bir değerlendirmenin yeni hüküm niteliğinde olmadığı ve önsorunun bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 25.10.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.