Esas No: 2010/185
Karar No: 2010/210
Karar Tarihi: 26.10.2010

**Ceza Genel Kurulu         2010/8-185 E.  ,  2010/210 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2009/95015

Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi

Sanıkların 765 sayılı TCY’nın 64/1. maddesi yollamasıyla 369 ve 59/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6’şar ay ağır hapis cezasıyla cezalandırıl¬malarına, suç eşyalarının aynı Yasanın 36. maddesi uyarınca zoralımına, haklarında 40. maddenin uygulanmasına ilişkin, Bingöl Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.11.2004 gün ve 204-202 sayılı hüküm, sanıklar müdafileri tarafın¬dan temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının 26.12.2005 gün ve 4760 sayılı yazısıyla yeni yasal düzenlemeler karşısında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi amacıyla mahkemesine iade edilmiştir.

Bingöl Ağır Ceza Mahkemesince iade üzerine 30.03.2006 gün ve 58-174 sayı ile;

5237 sayılı Yasanın sanıkların lehine sonuç doğurduğu kabul edilerek,

5237 sayılı TCY’nın 170/1-a ve 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, cezalarının TCY’nın 51. maddesi gereğince ertelenmesine, 3 yıllık denetim süresine tabi tutulmalarına, tutuklulukta geçirdikleri sürelerin TCY’nın 63. maddesi gereğince verilen cezadan indirilmesine, haklarında 53. maddenin uygulanmasına karar verilmiştir.

Bu hükmün de, sanık Veli müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzeri¬ne, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 05.05.2008 gün ve 1712-4917 sayı ile;

“Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesindeki koşulların varlığı halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması zorun¬luluğu” nedenleriyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Bingöl Ağır Ceza Mahkemesince 30.12.2008 gün ve 196-344 sayı ile bu kez;

Sanıklar V.Ş.. ve C. D..'in 5237 sayılı TCY’nın 151/1 maddesi gereğince 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

Sanıkların eylemlerini yakarak, yakıcı madde kullanarak işlemeleri nedeniyle cezalarının TCY’nın 152/2-a maddesi gereğince takdiren 1/2 oranında arttırılarak 1 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

TCY’nın 62. maddesi uyarınca cezalarından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak, 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

TCY’nın 51. maddesi gereğince cezalarının ertelenmesine, 3 yıllık denetim süresine tabi tutulmalarına,

Mağdur Z. Ö..'in zararını karşılamamış olmaları nedeniyle sanıklar hakkında CYY’nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,

Haklarında TCY’nın 53 ve 63. maddelerinin uygulanmasına,

Bingöl Adli Emanetinin 2003/279 sırasında kayıtlı eşyaların TCY’nın 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

Katılan vekili tarafından temyiz edilen bu hüküm ise, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 21.06.2010 gün ve 4920-8901 sayı ile;

“5237 sayılı TCY’nın 152/2-a madde ve fıkrasının ‘...ceza iki katına kadar artırılır’ hükmüne aykırı olarak tayin edilen cezanın 1/2 oranında artırılması sureti ile eksik ceza tayini” isabetsizliğinden 1412 sayılı CYUY’nın 326/son maddesi hükmü uyarınca 11.11.2004 tarihli hükümdeki ceza miktarı gözetilmek koşuluyla ve oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 27.07.2010 gün ve 95015 sayı ile;

“5237 sayılı Yasanın 151. maddesinde mala zarar verme suçu, 152. maddesinde ise mala zarar verme suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Yasanın 152. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen mala zarar verme suçunun nitelikleri halleri için, (151. maddeden ayrık olarak) müstakil yaptırım (1 yıldan altı yıla kadar hapis cezası) öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında ise; ‘Mala zarar verme suçunun; a) Yakarak, yakıcı veya patlayıcı madde kullanarak, b) Toprak kaymasına, çığ düşmesine, sel veya taşkına neden olmak suretiyle, c) Radyasyona maruz bırakarak, nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanarak, işlenmesi halinde, verilecek ceza iki katına kadar arttırılır.’ hükmüne yer verilmiştir. Kanun koyucu, sözkonusu fıkrada da mala zarar verme suçunun nitelikli hallerine yer vermiş, ancak bu haller için maddenin 1. fıkrasında olduğu gibi müstakil bir ceza yaptırımı öngörmemiş, verilecek cezanın iki katına kadar artırılacağını hükme bağlamıştır.

5237 sayılı Yasanın 152. maddesinin gerekçesinde, maddenin ikinci fıkrasında mala zarar verme suçunun çeşitli suretlerde işlenmesinin nitelikli unsur olarak belirlendiği, bu nitelikli hallerin kabulünde, mala zarar verme suçunun işleniş şeklinin ortaya çıkardığı tehlikeli durumun göz önünde bulundurulduğu ve buna göre, maddenin ikinci fıkrasında yazılı nitelikli hallerin gerçekleşmesi halinde, yukarıdaki maddeye veya bu maddenin birinci fıkrasına göre verilecek cezanın arttırılması gerektiği ifade edilmiştir.

Kanun koyucu, suçların nitelikli halleri için (mala zarar verme suçunda olduğu gibi) bazen müstakil ceza öngörmüş, bazen de temel cezanın artırılması esasını kabul etmiştir.

Suçların nitelikli halleri için cezanın artırılması esasının kabul edildiği bazı durumlarda, verilecek cezanın kesin bir oranda artırılması uygun görülmüştür. Örneğin; Yasanın 89/3, 109/3 ve 119/1. maddelerinde verilecek cezanın bir kat artırılacağı, 86/3, 102/3 ve 137. maddelerinde cezanın yarı oranında artırılacağı, 130/1. maddede ise cezanın altıda bir oranında artırılacağı kabul edilmiştir. Bu hallerde, önceki madde, fıkra veya fıkralara göre saptanan cezanın belirtilen oranda artırılması zorunludur, hakime, cezanın artırılması oranı-miktarı konusunda takdir yetkisi tanınmamıştır. Ancak, bazı suçların nitelikli halleri için cezanın belirli oranlar içerisinde artırılabileceği öngörülmüş, cezanın üçte birden yarısına kadar artırılacağı, 227/4. maddesinde verilecek cezanın yarısından iki katına kadar artırılacağı hükme bağlanmıştır. Bu hallerde, hakime cezayı alt ve üst oranlar içerisinde artırma konusunda takdir yetkisi verilmiştir. Kimi durumlarda ise; herhangi bir alt sınır-oran-kat öngörülmeksizin cezanın belirli bir orana, kata kadar artırılması kabul edilmiştir. Örneğin, Yasanın 87/3. maddesinde cezanın yarısına kadar artırılacağı, somut olaya uygulanan 152/2. maddesinde ise verilecek cezanın iki katına kadar artırılacağı belirtilmiştir. Bu durumlarda, önceki madde veya fıkraya göre belirlenen cezanın, (herhangi bir alt sınır veya oran gösterilmediğinden) maddelerde belirtilen oran veya katı geçmeksizin en az bir miktarın eklenmesi suretiyle artırılması için hakime takdir yetkisi tanınmıştır.

5237 sayılı Yasanın 152/2. maddesinde, hakime cezayı iki katına kadar artırma konusunda takdir yetkisi tanınmıştır. Hakim, Yasanın 151. maddesi uyarınca saptadığı cezayı iki kat artırmak zorunda değildir. Hükümde yer alan iki katına ‘kadar’ sözcüğü, iki katına (dek) (değin) anlamını taşımaktadır. Artırma, önceki madde veya fıkra ile belirlenen sonuç cezaya, en az bir miktarın eklenmesi şeklinde olabileceği gibi, iki kat veya daha az katlarla (oranlarla) artırma şeklinde de olabilecektir. Burada artırılacak en üst sınır, belirlenen cezanın iki katıdır. Buna göre, mahkeme cezanın 1/2, 1 kat veya 1,5 kat artırılmasına da karar verebilecektir. Öğretide ileri sürülen görüşler de bu yöndedir. (Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, 2007, s. 1062; Parlar/Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 2. Cilt, 2007, s. 1191; Yaşar/Gökcan/Artuç, Türk ceza Kanunu, Cilt, IV, s. 4436) Dolayısıyla, Mahkemenin Yasanın 151. maddesi uyarınca belirlediği cezayı takdir yetkisini kullanmak suretiyle 1/2 oranında artırması yasaya uygun bulunmaktadır” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, bozma kararının kaldırılmasına, Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinin 30.12.2008 gün ve 196/344 sayılı mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlen¬dirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar V. Ş.. ve C.D..’in katılan Z. Ö.. tarafından işletilen eczaneyi yakarak zarar verdikleri olayda, anılan eylemin 765 sayılı TCY’nın 369. maddesinde özel olarak düzenlenen kasten bina yakma suçu ile 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 170/1-a maddesi kapsamındaki genel güvenliği kasten tehlikeye sokma ve yine aynı Yasanın 152/2-a maddesinde yaptırıma bağlanan yakarak ve yanıcı madde kullanarak nitelikli mala zarar verme suçlarını oluşturmakta ve 5237 sayılı TCY’nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren 152/2-a maddesinin lehe yasa karşılaştırmasında nazara alınması gerektiğinden, somut olayda, gerek nitelendirme, gerekse lehe yasanın belirlenmesi ve uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık ise; 5237 sayılı TCY’nın lehe kabul edilerek 151/1. madde uyarınca tayin edilen cezanın, suçun yakarak ve yanıcı madde kullanılarak işlenmesi nedeniyle 152/2-a maddesi gereğince takdiren 1/2 oranında artırılmasının “ceza iki katına kadar artırılır” hükmüne aykırılık oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 151. maddesinin 1. fıkrasında; “Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişinin, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılacağı” hükmü ile mala zarar vermenin temel şekli yaptırıma bağlanmış, 152. maddesinde ise mala zarar verme suçunun nitelikli halleri iki fıkra halinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde, 765 sayılı Ceza Yasamızın 516/2. fıkrasına benzer şekilde nitelikli haller düzenlenerek bir yıldan altı yıla kadar hapis cezası şeklinde yaptırıma bağlanmıştır. 5237 sayılı Yasadaki düzenlemede eski Yasada yer alan ve mala zarar verme suçunun “kişilere karşı cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi” nitelikli haline yer verilmemiş, buna karşılık, yasa koyucu mala zarar verme suçu¬nun günümüzde işleniş şekillerinin ortaya çıkardığı tehlikeli durumları göz önünde bulundu¬rarak suçun, grev veya lokavt hallerinde işverenlerin veya işçilerin veya işveren veya işçi sendika veya konfederasyonlarının, siyasi partilerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve üst kuruluşlarının maliki olduğu veya kullanımında olan bina, tesis veya eşya hakkında işlenmesi halini 152/1-f ve 152/1-e bendlerinde yeni nitelikli hal olarak yaptırıma bağlamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında ise mala zarar verme suçunun çeşitli suretlerde işlenmesi nitelikli unsur olarak belirlenerek, bu durumlarda faile 151. madde veya 152. maddenin 1. fıkrası uyarınca verilecek olan cezanın iki katına kadar artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi 152. maddenin 2. fıkrasında tanımlanan nitelikli hallerin varlığı halinde faile 151. maddeye veya 152. maddenin 1. fıkrasına göre verilecek olan ceza iki katına kadar artırılacaktır. Kuşkusuz hakim, somut olayda TCY’nın 61. maddesinde gösterilen hususları göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirleyecek ve 151/2. fıkrayı uygularken de gerekçesini göstererek verilecek cezayı iki katına kadar artırabilecektir, fıkradaki iki katına kadar artırım oranı, azami oran olup, bu oran aşılmamak koşuluyla herhangi bir oranda cezanın artırılması da olanaklıdır.

İnceleme konusu somut olayda sanıkların yakarak mala zarar verme suçlarından yerel mahkemece 5237 sayılı TCY’nın 151/1. maddesi gereğince temel ceza, gerekçesi de gösterilmek koşuluyla 1 yıl 6 ay hapis olarak belirlenmiş müteakiben, eylemin yakarak, yakıcı madde kullanılarak işlenmesi nedeniyle TCY’nın 152/2-a maddesi gereğince cezanın 1/2 oranında arttırılmasına karar verilerek saptanan 1 yıl 15 ay hapis cezası üzerinden takdire ilişkin 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesi uygulanmak suretiyle sonuç ceza belirlenmiştir. Bu kabul ve uygulamada yasaya aykırılık bulunmadığından, Özel Daire bozma kararı isabetsizdir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı yerinde olup, kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 21.06.2010 gün ve 4920-8901 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinin 30.12.2008 gün ve 196-344 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.10.2010 günü yapılan müzakerede, oybirliğiyle karar verildi.