Esas No: 2019/8925
Karar No: 2020/384
Karar Tarihi: 15.01.2020

**22. Hukuk Dairesi         2019/8925 E.  ,  2020/384 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde, taşeron şirketler bünyesinde ilave tediye ücreti hak edecek şekilde çalıştığını, davalı hastanenin hizmetlerini taşeron şirketler vasıtasıyla yürüttüğünü, ...-... İş Sendikasının başvurusu sonucunda Çalışma Bakanlığı İş Müfettişlerince davalı işyerinde yapılan incelemede 01.01.2008-31.12.2010 tarihleri arasındaki temizlik hizmetleri işi ile 01.01.2009-31.12.2010 tarihleri arasındaki biyomedikal aletlerin temizlik işi sözleşmelerindeki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, muvazaa raporunun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3/2.maddesi gereğince davalı işyeri ve taşeron ... İnş. Tem. Tur. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. ile ... Tur. Tem. Gıda ve Taş. A.Ş.’ye tebliğ edilerek kesinleştiğini, kesinleşen rapor sonucunda davacının davalı işyerinin işçisi konumuna geldiğini, 6772 sayılı Yasanın 1. ve 3. maddesi gereğince ödenmesi gereken yıllık iki aylık ilave tediye ücretinin davacıya ödenmediğini, muvazaalı işlem nedeniyle ödenmeyen, ilave tediye alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı vekili; müvekkili idareye karşı açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 09.10.2017 tarihli bozma kararına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Dairemiz tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda 09.10.2017 arihli bozma ilamında Mahkemenin hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayandığı yönündeki tespit nedeniyle taşeron işçisi olan davacının ilave tediye alacağına hak kazandığına ilişkin kabulünün eksik araştırmaya dayalı olduğu ,2008-2010 yıllarını kapsayan hizmet alım sözleşmeleri hakkında iş müfettişi raporlarına göre kesinleşmiş bir muvazaa kararının varlığının tartışmasız olduğu ancak, her hizmet alım sözleşmesinin kendi şartları dahilinde değerlendirilmesi gerektiği, dosyaya sunulan 2011 yılından itibaren imzalanan hizmet alım sözleşmelerinde her hizmet için ayrı alım işinin yapıldığı, Bu anlamda Mahkemece davacının hangi tarihli ihale ile hangi işverene bağlı çalıştırıldığı, ilgili hizmet alım sözleşmesinde gösterilen iş dışında başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı, özel mevzuatta davacıya yaptırılan işin üçüncü kişlere gördürülebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığı tespit edilerek davacının yaptığı belirlenen işin üçüncü kişilere gördürülebileceğine ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde; yapılan iş asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenerek davacının, davalının kadrolu işçileri ile aynı işi yapıp yapmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturularak ve özellikle de yüklenici şirketin, işyerinde davalı İdareden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı İdareden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı yani salt davalı İdareye hizmet vermek amacıyla kurulup bu doğrultuda hareket edip etmediği, aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tüm delillerle birlikte değerlendirilerek tespit edilerek davacının taleplerinin bu tespitler doğrultusunda değerleandirilmesi geriektiği belirtilmiş olup Mahkeme tarafından bozma ilamına uya kararı verilerek verilerek yargılamaya devam olunmuştur.

Bozma ilamı sonrasında dosya kapsamına celp edilen hizmet alım sözleşmelerinin incelenmesi sonucunda muvazaanın kesinleştiği 01.03.2008-31.12.2010 tarih aralığı sonrasında davacının sağlık hizmet alımı sözleşmeleri çerçevesinde istihdam edildiği ancak Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre 01.01.2011 tarihli giriş bildirgesinde ve 31.03.2011 tarihli ayrılış bildirgesihde temizlik görevlisi olarak çalıştığının belirtildiği sonraki dönemlerde ise hemşire , hasta hizmetlisi, hasta ve yaşlı bakım elemanı gibi görevlerde çalıştığının belirtildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafındandosyaya sunulan 23.03.2015 tarihli müzekkere cevabında ise davacının eczacı kalfası olarak çalıştırıldığının belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının 01.03.2008-31.12.2010 dönemi sonrasında sağlık hizmet alımı sözleşmesi nedeni ile istihdam edildiği bu durumda davacının kurum kayıtlarında temizlik elemanı olarak çalıştırıldığı anlaşılan dönem dışında her nekadar kurum kayıtlarında eczacı kalfası olarak belirtilmesede sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfında yer alan görevlerde çalıştırıldığı anlaşıldığından davacının 01.03.2008-31.12.2010 tarihleri ile 01.01.2011-31.03.2011 tarihleri arasında fiilen sözleşmeye uygun çalıştırılmadığının kabulü ile karar verilmesi gerekirken davacının tüm dönem boyunca sözleşmeye uygun olarak çalıştırılmadığının kabulü ile karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, 15.01.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.