Esas No: 2018/4471
Karar No: 2018/8265
Karar Tarihi: 12.12.2018

**20. Hukuk Dairesi         2018/4471 E.  ,  2018/8265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

2013 yılında yapılan kadastro sırasında ....mahallesi 105 ada 1 ve 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar, orman niteliğiyle Hazine adına tespit edilmişlerdir.

Davacı, 07/02/2014 tarihli dava dilekçesinde özetle; .... köyünde murisleri ve evvelinde aile büyükleri tarafından kullanılan taşınmazların kadastro çalışmaları sırasında orman olarak tespit edildiğini, taşınmazların ormanla ilgisinin bulunmadığını ileri sürerek kadastro tespitinin iptaliyle muris .... mirasçıları adına tesciline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında ise tapu kaydına dayanmıştır.

Mahkemece dava konusu taşınmazların 101 ada 1 ve 105 ada 1 parsel içinde kaldığı ve orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine, 101 ada 1 ve 101 ada 5 parsel hakkında mahkemenin 2014/86 ve 2014/63 E. sayılı dosyalarında hüküm verildiğinden tescil konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine ve orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılarak 16/01/2014 tarihinde ilan edilen orman kadastro çalışmaları bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; çam, ladin, gürgen, meşe, kayın gibi ağaçlar asıl orman ağacı olmakla birlikte, meyveli-meyvesiz fıstık çamı, palamut meşesi, aşısız kestane, kavak, söğüt, kızılağaç, akasya, okalüptüs ağaçları, aşılı ve aşısız zeytinliklerle, yabani veya aşılanmış fıstık, sakız ve sakız nevileri olan menengiç, buttun, yabani sakız, (mezdeki sakız) adi sakız, filistin sakızı ve harnup ağaçları da orman örtüsüdür.

Ancak, 4785 sayılı Kanunun 2/B maddesi gereğince "Sahipli fıstık çamı, palamut meşesi ve aşısız kestane ormanları" Devletleştirme kapsamı dışındadır.

6831 sayılı Kanunun 1/H maddesinde "Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleri ile özel mülkiyette bulunan ve muhitin hususiyetlerine göre yetişmiş veya yetiştirilecek olan..., fıstık çamlıkları ve palamut meşelikleri dahil olmak üzere her nevi meyveli ağaç ve ağaççıklar;" orman sayılmaz.

Yine, 6831 sayılı Kanunun 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı Kanunla değişik 1/I maddesinde "Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Kanunu (...1939 gün 3573 sayılı Kanun) gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Kanunla tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" hükmüne yer verilmiştir.

Hükme dayanak yapılan ziraat, fen ve orman bilirkişi tarafından ortak düzenlenen raporda; 101 ada 1 sayılı parselin (A) harfi ile işaretlenen kesiminin üzerinde 30-40 yaşları arasında %20 kapalılıkta fıstıkçamı ağaçlarının bulunduğu, humus bakiyesinin bulunduğu, sürülü ve ekili olmadığı, 1958 ve 1977 tarihli memleket haritalarında tamamı açık renkli münferit geniş yapraklı ağaç rumuzlu alanda, 1996 tarihli memleket haritasında tamamı yeşile boyalı ibreli ağaç rumuzlu, 1972 tarihli hava fotoğrafında fıstıkçamı fidanı olduğu, 105 ada 1 parselin (B) harfi ile işaretli kesiminin üzerinde ise %60-70 kapalılıkta 70-80 yaşlarında fıstıkçamı ağaçları bulunduğu, eğiminin %3 olduğu, humus bakiyesinin bulunduğu, sürülü ve ekili olmadığı, 1958 tarihli memleket haritasında çam ve makilik rumuzu ile yeşile boyalı alanda olduğu, 1977 ve 1996 tarihli memleket haritasında yeşile boyalı makilik rumuzlu alanda olduğu, 1972 tarihli hava fotoğrafında dağınık vaziyette fıstıkçamı ağaçları ve bunların arasında fıstıkçamı fideleri görüldüğü, fıstık çamının orman emvali veren ağaç türlerinden olması ve taşınmazların eğim durumu itibariyle toprak muhafaza karakteri taşımaları sebebiyle 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca orman sayılan yerlerden olduğu, belirtilmiş ise de 1958 tarihli memleket haritasının yapımında kullanılan hava fotoğrafı getirtilip uygulanmamış, çekişmeli taşınmazlardan (A) harfi ile gösterilen kısmın eğimi belirlenmemiş, (B) harfi ile gösterilen kısmın eğiminin ise nasıl belirlendiği açıklanmamıştır.

Diğer taraftan; çekişmeli taşınmazlar üzerinde fıstık çamı ağaçları bulunduğu, davacı da 14/12/1958 tarih ve 61 sıra nolu kaydına tutundukları halde mahkemece dayanak tapu kaydının kadastro çalışmaları sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmadan, dayanak tapu kaydı keşifte uygulanmadan, davanın reddine karar verilmiştir.

Bunlardan ayrı; UYAP sisteminden yapılan kontrolde, çekişmeli ... mahallesi 105 ada 1 ve 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazların .... Kadastro Mahkemesinin farklı dava dosyalarında davalı olduğu ve tutanak asıllarının bu sebeple dosyada yer almadığı anlaşılmış olup, kadastro mahkemeleri 3402 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca doğru sicil oluşturmakla görevli oldukları halde, mahkemece aynı parsele ilişkin davalar birleştirilmeden, tespit maliki Hazine davaya dahil edilmeden yokluğunda yargılama yapılıp sonuçlandırılmıştır.

O halde, öncelikle çekişmeli taşınmazlar hakkında açılmış başka davaların bulunup bulunmadığı araştırılmalı, aynı taşınmaza ilişkin davalar birleştirilmeli, dava dilekçesi tespit maliki Hazineye tebliğ edilerek husumet yaygınlaştırılmalı, delil ve belgeleri istenmeli, davacıların dayandıkları tapu kaydının kadastro çalışmaları sırasında revizyon görüp görmediği tapu müdürlüğünden sorulmalı, revizyon görmüş ise anılan parseller ile çekişmeli yere komşu olan taşınmazların kadastro tespit tutanakları var ise dayanak belgeleri (kadastro sırasında uygulanan tapu ve vergi kayıtlarının), halihazır harita, münhanili kadastro paftası ve topoğrafik harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, daha sonra önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle temyize konu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumları saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapıları, bitki örtüleri, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine,

yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, temyize konu yerlerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereoskop aleti ile üç boyutlu inceletilip, temyize konu taşınmazların üzerinde neler gözüktüğünü (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, davacıların dayandıkları tapu kaydı, yerel bilirkişi yardımıyla ve kadastro fen bilirkişi marifetiyle uygulanmalı, 3402 sayılı Kanunun 20/C maddesi uyarınca tapu kaydının sabit sınırdan başlanarak miktarı ile geçerli kapsamı belirlenmeli, bilinmeyen sınırlar bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, bilirkişi ve tanıklardan her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle temyize konu taşınmazların gerçek eğimi belirlenmeli, çekişmeli yerlerin üzerinde bulunduğu anlaşılan fıstık çamlarının yaşları, sayıları, nitelik ve özellikleri, birbirlerine olan mesafesi, kapalılık oranları, eğim durumları, dikme mi, aşılama mı veya doğal yollardan mı oluştukları yönünde ziraat mühendisinden rapor alınmalı, toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilip oluşacak sonuca göre 4785 sayılı Kanunun 2/B maddesi ve 6831 sayılı Kanunun 1/H ve 1/I maddelerindeki yasal düzenlenmelerde dikkate alınarak karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 12/12/2018 günü oy birliği ile karar verildi.