Esas No: 2021/11124
Karar No: 2024/6433
Karar Tarihi: 27.06.2024

**9. Ceza Dairesi         2021/11124 E.  ,  2024/6433 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

Sanık hakkında kurulan hükümlerin ; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305. maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun(5271 sayılı Kanun) 260/1. maddesi gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310. maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317. maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

İnegöl Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 2015/85 Esas, 2015/182 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi neticesinde sanığın, mağdureyi değişik zamanlarda birden fazla kez inşaat alanına götürmek suretiyle mağdureye anal yoldan organ sokma şeklinde gerçekleştirdiği kabul edilen eylemleri nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103/2, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 5237 sayılı Kanun'un 109/1, 109/3-f, 109/5, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Sanığın mağdureyin yaşı konusunda hataya düştüğü, mağdurenin yaş tespiti için Adli Tıp Kurumuna başvurulmadığı, mağdurenin kıyafaetlerinde sanığın DNA'sının bulunmadığı, mağdurenin ailesinin de şikayetçi olmadığı ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III.GEREKÇE

Sanığın aşamalarda mağdurenin yaşından büyük göründüğü, yaşını on altı - on yedi olarak kendisine söylediği şeklindeki savunmaları, dosya içerisindeki mevcut CD içerisindeki görüntüler, mağdure hakkında aldırılan raporlar ve tüm dosya kapsamına göre, mağdurenin yeniden dinlenilmesine karar verilerek sanığa yaşı ile ilgili beyanda bulunup bulunmadığı, sanığın gerçek yaşını bilip bilmediğine yönelik ayrıntılı beyanları alındıktan ve olayda 5237 sayılı Kanun'un 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uymayan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230. maddesine muhalefet edilmesi, hukuka aykırı bulunmuş, aynı gerekçe ile Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İnegöl Ağır Ceza Mahkemesinin kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321/1. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Başkan vekili sayın ... ile üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.06.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında yaşı küçük mağdure ....'e yönelik, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine dair, İlk Derece Mahkemesince verilen kararın onanması görüşünde olduğumuzdan, mağdurenin yeniden dinlenilmesi sonrasında sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30. maddesindeki hata hükümlerinin değerlendirilmesi sebeplerine dayanılarak, bozulmasına dair, sayın çoğunluğun görüşüne muhalifiz.

Şöyle ki;

Mağdure Eda Nur, 08.05.2000 doğumlu olup, suç tarihi aralığında 13- 14 yaşındadır. Sanık alınan savunmalarında, mağdurenin yaşının 16-17 yaşında olduğunu bildiğini, yaşının küçük olduğunu bilmediğini, görünüm itibari ile de büyük göründüğünü söylemiştir. Sanık en son suç tarihinde 18 yıl 2 aylıktır.

Sanıkla mağdurenin facebook messenger kısmından " saat 03:56'da '' Edaaaaaaaa, lan cevap versene amq delirtme insanı nerdesin sennn '' , '' beni sevmiyon mu :( '' , kkarşı cevap '' seni çok seviyorum '' , '' beni bursaya gönderiyorlar kız yurduna beni bekle lütfen seni çok özledim '' , '' karşı cevap olarak : ''bende seni seviyorum ama çok yanlış yaptınn :( '' , '' benimde ne olacağım belli değil daha hapis cezası yiyebilirim :( '' şeklinde mesajlaştıkları savcılık ifadesinde tespit edilmiştir.

Sanık ile mağdure, en son olaydan yaklaşık 1.5 yıl kadar önce parkta mağdurenin bir arkadaşı vasıtasıyla tanışmıştır.

Mağdurenin aşamalardaki beyanlarına göre tanıştıktan 7-8 ay kadar sonra aralarında cinsel yakınlaşmalar başladığı ve son 6-7 aydır anal yoldan cinsel ilişki yaşadıkları anlaşılmış, sanık da kısmen beyanları doğrulamıştır.

Mağdurenin hastane doğumlu olduğunda dair mernis doğum tutanağı ve ekindeki belgeler dosya arasına alınmıştır.

İnegöl Devlet Hastanesince verilen 10.06.2014 tarih ve 4447918 kabul numaralı raporuna göre, mağdurenin yapılan anal muayenesinde; sağ yan gluteal bölgede ekimoz mevcut olduğu, anal sfnkter tonusunun azalmış olup livata bulgularının mevcut olduğu tespit edilmiş, ayrıca İstanbul Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesi'nin 14.08.2014 tarih ve 14-70930/2128 sayılı rapor içeriğine göre mağdurenin külotunda ve sütyeninde sanığın DNA'sı tespit edilmiştir.

Yerel Mahkeme kabulünde; sanığın da mağdure ile birden fazla kez rıza ile anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini ikrar ettiği ancak mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğini ileri sürdüğü, hastane doğumlu olan mağdurenin fiziki görünüm itibariyle nüfus kaydı ile uyumlu olması ve sanığın uzun süredir tanışıp görüştüğü mağdurenin gerçek yaşını bilmeyişinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyişi nedeniyle sanığın bu iddiasına itibar edilmediği belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre İnegöl Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 29.04.2015 tarihli iddianameyle İnegöl Ağır Ceza Mahkemesi'ne kamu davası açıldığı, 24.11.2015 tarihinde oy birliğiyle sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başssavcılığı tebliğnamesinin de hükümlerin onanması yönünde olduğu görülmüştür.

Bu açıklamalar doğrultusunda on sekiz yaşında olan sanığın suç tarihinde 13-14 yaş aralığında olan mağdureyle rızasıyla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, mağdurenin en son suç tarihinde yaşının 14 yıl 1 aylık olduğu , hatta ilk eylem tarihinin bu tarihten de önce olduğu ve mağdurenin bu tarihte 13 yıl 7 aylık olduğu kabul edildiğinde, hata uygulaması yapılmamasının yerinde olduğu, Mahkemenin de dosyadaki deliller dikkate alınarak hata değerlendirmesi yapıp 5237 sayılı Kanun'un 30. maddesini sanık hakkında uygulamadığı, Mahkemenin gözlemi, raporlar, adli görüşmecinin raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanık hakkında verilen mahkumiyet kararlarının onanması görüşünde olduğumuzdan mahkemenin hata degerlendirmesi yapmasına rağmen, eksik inceleme ve eksik gerekçeyle Aynı Kanun'un 30. maddesinden hükümlerin bozulmasına yönelik sayın çoğunluğun kararına muhalifiz.