Esas No: 2018/2482
Karar No: 2018/10530
Karar Tarihi: 24.10.2018

**12. Hukuk Dairesi         2018/2482 E.  ,  2018/10530 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra ... Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının bozulmasını mutazammın 18/09/2017 tarihli ve 2015/9494 E., 2017/10878 sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkikinin borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

1-İşin niteliği bakımından karar düzeltme tetkikatının murafaalı olarak yapılmasına HUMK'nin 438. ve İİK'nin 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oy birliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi:

2- Borçlu vekili, takibe konu ilamın, kamulaştırmasız el atmadan kaynaklı tazminata ilişkin olduğunu, 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 Sayılı Yasa ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesi kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirleneceğini, buna göre yaptıkları hesaplamaya göre dosya borcunu ödemelerine rağmen müvekkiline bakiye borç muhtırası gönderildiğini ileri sürerek anılan muhtıranın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, şikayetin kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir

11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 Sayılı Yasanın 21. maddesi ile değişik 2942 Sayılı Yasanın Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında; ''Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.'' Yine 13. fıkrasında da; ''4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminatlar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır.'' düzenlemeleri mevcuttur.

Ancak 6487 Sayılı Yasayla değişen, 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 13/11/2014 tarihli, 2013/95 Esas 2014/176 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de; Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa'ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa'nın 11 ve 138. maddeleri, hakime Anayasa'ya aykırılığı saptanmış, yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve ... Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık

Mahkemesi ve Danıştay'ın iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı saptanmış yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasanın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa'ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir (...Üniversitesi ... Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim ... İdaresi Dergisi, cilt:26). İptal hükmünün Resmî Gazete'de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa'ya uygun yeni yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyecektir.

İdarenin kamulaştırmasız el atma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmamakta ise el atma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. fıkrası Anayasa'ya aykırı görülerek 13.11.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmakla uygulanırlığı kalmamıştır. Böylece 1983 yılından sonraki el koymaya ilişkin kamulaştırmasız el atma bedellerine ilişkin dava ve takiplerde mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin maktu hesaplanması söz konusu olmayıp nispi olarak belirlenmelidir.

04.11.1983 tarihinden önce el atıldığının tespiti halinde ilam karar tarihi 30.06.2010 tarihinden sonra ise icra harç ve vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi gerektiği düşünülmelidir.

Yargıtay 8. H.D tarafından karar; "Somut olayda, idarenin kamulaştırmasız elatma eyleminin 1983 yılından sonrasına ait olup olmadığı konusunda belge ve bilgi bulunmadığından elatma eyleminin 1983 sonrası olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda icra harç ve icra vekalet ücreti nispi olarak hesaplanmalıdır. O halde mahkemece nispi icra vekalet ücreti ve nispi tahsil harcı hesabı ile gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yaptırılarak şikayete konu muhtıranın denetlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir" gerekçesiyle bozulmuş ise de; karar düzelteme aşamasında şikayetçi kurum tarafından dava konusu el atmaya ilişkin belge sunulduğu, sunlan belgeye göre sonucun değişebileceği, ilk derece mahkemesince söz konusu belgenin sıhhati araştırılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği ve belge karar düzeltme aşamasında sunulmuş olduğundan bozma kararının gerekçesinin değiştirilmesi zorunluluğunun hasıl olduğu anlaşılmakla, şikayetçi borçlunun karar düzeltme talebinin kabulü gerekmiştir.

SONUÇ : Borçlunun karar düzeltme talebinin kabulü ile Yargıtay 8. ... Dairesinin 18.09.2017 tarihli ve 2015/9494 Esas, 2017/10878 Karar sayılı bozma kararımızın kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda yazılı gerekçeyle İİK'nin 366 ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 24/10/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.