Esas No: 2015/2731
Karar No: 2016/13271
Karar Tarihi: 02.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/2731 E.  ,  2016/13271 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

.

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, 01.07.2011 tarihinde ... Ltd. Şti. nezdinde "hafriyat kamyon şoförü" olarak çalışmaya başladığını, davalı şirketin yaklaşık 3 ay sonra davacıyı ... Şti. nezdinde çalışıyor olarak gösterdiğini, burada 6 ay çalışıyor gösterilen müvekkilinin daha sonra tekrar ...Şti. nezdinde SGK kaydının yapıldığını, davacının ...kayıtlarında sürekli olarak davalılar nezdinde dönüşümlü olarak çalışıyor gösterilmiş olsa da aynı araçlar ile aynı görevi yaparak çalışmasını sürdürmüş olduğunu, nitekim her iki şirketin ortak ve yetkililerinin de aynı kişiler olduğunu, davalı tarafından iş aktinin haksız olarak şifahen feshedildiğini, 3200 saati aşan fazla mesai yaptığını, her sabah 05:30da servis ile evinden alındığını, 06:00da işbaşı yaptığını, mesaisinin 24:00a kadar devam ettiğini, çalışmalarının davalılar nezdinde tutulan takograflarda, belediyenin verdiği döküm fişlerinde, işveren tarafından veirlen koçan fişlerinde, şirket bünyesinde ve sefer çizelgelerinde kayıtlı olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ...vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının müvekkili nezdinde hiç çalışmadığını, davalıların yetkililerinin bağlatılı olmasının davacının her iki şirkette de çalıştığını göstermediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Tuğ Şirketi vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, 20.09.2011 tarihinde kendi isteği ile istifa ettiğini, akabinde 02.12.2011 tarihinde yeniden işe başladığını ve 05.09.2012 tarihinde yine kendi isteğiyle işten ayrıldığını, ibranameler verdiğini, genel tatil çalışması uygulamasının davalıda bulunmadığını, haftada 2 gün hafta tatili kullnadırıldığını, davacının kamyon şoförü olduğunu, bu nedenle 10:00-16:00 saatleri arasında çalışmadığını, sabah ve akşam saatlerinde trafiğe çıkma yasağı bulunduğunu, yağışlı havalarda hafriyat kazısı yapılmadığı için ve hafriyat depolama alanları kapalı olduğu için çalışılamadığını, davacının çalıştığı dönemde 3-4 ay kış aylarında çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalıya ait iş yerinde 20/07/2011 - 20/09/2011, 02/12/2011- 05/09/2012 tarihleri arasında 11 ay 10 gün işverene ait işyerinde çalıştığı, davacının brüt maaşının 2225,58 TL olduğu, davacının 05/09/2012 tarihinde kendi isteği ile ayrıldığına ilişkin ibraneme imzaladığı, bu nedenle davacının kendi isteği ile işten ayrıldığı kanaatine varıldığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmadığı, davacının fazla mesai iddiasında bulunduğu ve davacının iddiasının ispat edildiği, davalı işverence fazla mesai ücretlerinin ödendiği banka kaydı makbuz ve sair belge ile ispat edilmediği, ayrıca davacının fazla çalışma ücretine hak kazandığı, cevap dilekçesinde zaman aşımı itirazında bulunulduğu, ücret alacakları yönünden zaman aşımı 5 yıl olup dava tarihinden 5 yıl geriye gidildiğinde 10/05/2008 tarihine ulaşıldığı, bu duruma davacının alacaklarının bir kısmının zaman aşımına uğradığı, davacının dini ve milli bayramlarda çalıştığı davacı çalışmasını ispat etmiş olduğundan bayram ve genel tatil alacağına hak kazandığı, davalı tarafından bayram çalışma alacaklarının ödendiği belge makbuz dekont ve sair yazılı belge ile ispat edilemediği, davacının bayram çalışma ücretinden ve fazla çalışma ücretinden 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının hafta sonlara çalıştığı çalışma olgusu tanık beyanları ile ispat edildiği, davalılar tarafından hafta tatili alacağının ödendiğinin banka kaydı, dekont, yazılı belge ile ispat edilemediği, bayram ve genel hafta tatili alacağından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının yıllık ücretli izin alacağı talebinde bulunduğu davalı işveren tarafından iznini kullandığının yıllık ücretli izin defteri ve emsali belge ile ispat edilmesi gerektiği, davacının 1 yılı doldurmadığı için iş kanuna göre izin alacağına hak kazanmadığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde taraflarca temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacı temyizi açısından, 05/09/2012 tarihli ibranamede ayrılış nedeni/şekli belirtilmediğinden bu ibraname nedeni ile davacının istifa ettiği kabul edilemez. Ayrıca matbu olan bu ibranamede matbu düzenleme tarihi 06/09/2012 olmasına rağmen kalemle yazılan tarihi 05/09/2012’dir. İbraname 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420 maddesi hükümlerine de uymadığından geçersizdir. Açıklanan nedenler ile bu ibraname davacının istifa ettiği sonucuna ulaşılmasını sağlamamaktadır.

Davalılar, davacının istifa ettiğini geçerli bir yazılı belge veya tanık beyanı ile ispatlayamamıştır. Bu nedenler ile davacının ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili dava dilekçesinde çalışmalarının davalılar nezdinde tutulan takograflarda, belediyenin verdiği döküm fişlerinde, işveren tarafından verilen koçan fişlerinde, şirket bünyesinde ve sefer çizelgelerinde kayıtlı olduğunu ileri sürmüştür. Davalı tarafa 6100 sayılı HMK.'nun 220. maddesine göre işlem yapılarak bu belgeleri ibraz etmesi Mahkeme tarafından istenmelidir. Bu belgelerden Belediye tarafından verildiği ileri sürülenler Belediye'den celbedilmelidir. Bu belgelere göre hesaplanan fazla çalışma alacağı, hafta tatillerinde 7,5 saati aştığı için fazla çalışma sayılan çalışma dahil haftalık 21 saat fazla mesaiyi aşmayacak şekilde değerlendirilmelidir. Bu belgelerdeki fazla çalışmanın, haftalık 21 saat fazla mesainin altına düşmesi halinde ise belgeler esas alınmalıdır. Fazla mesai açısından sadece davalı temyizi bulunduğundan davalı lehine usuli kazanılmış hak gözetilmelidir.

Belgesi bulunmayan dönemler açısından ise, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2013/6429 Esas sayılı kararı ile davacısı da eldeki dosyanın davacısı gibi hafriyat kamyonu şoförü olup, davalısı...Şirketi olan dosyada “kış aylarında hafriyat çalışması yapılıp yapılmadığının araştırılması, fazla mesai ücretinin buna göre tespit edilmesi” şeklinde bozma kararı verilmiş olup, bunun ardından Bakırköy 13. İş Mahkemesi’nin 2014/263 Esas sayılı dosyasında verilen karar Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2015/35532 Esas sayılı ilamı ile onanmıştır.

Anılan dosyada, ocak-haziran (dahil) ayları arası dönem kış ayları, diğer aylar yaz ayları kabul edilerek yaz döneminde günde 12 saat çalışma üzerinden haftada 6 gün, günde 1,5 saat ara dinlenmesi vererek haftalık 18 saat fazla mesai ücreti, kış aylarında ise günde 11 saat çalışma üzerinden haftada 6 gün, 1 saat ara dinlenmesi vererek haftalık 15 saat fazla mesai hesaplanmıştır. Davacının işinin niteliği ve 22. Hukuk Dairesinin onama kararı göz önüne alındığında eldeki dosyada da fazla mesai ücretinin 22. Hukuk Dairesinin onama ilamına konu karara esas hesaplama gibi yapılması, belgesi olmayan dönemler açısından yerinde olacaktır.

4-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA , peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 02/06/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

.