Esas No: 2016/15327
Karar No: 2020/1958
Karar Tarihi: 05.02.2020

**7. Ceza Dairesi         2016/15327 E.  ,  2020/1958 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5411 sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1) Mudiler ... ve ... vekillerinin temyiz talebine yönelik yapılan incelemede ise;

Davanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen müştekilerin davaya katılmasına karar verilmesi hukuken geçersiz olup hükmü temyize hak vermeyeceğinden, müştekiler vekillerinin temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK’nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2) Sanık müdafiinin ve katılan banka vekilinin temyiz talebine yönelik yapılan incelemede ise;

Sanık müdafii süre tutum dilekçesiyle temyiz talebinde bulunduğu halde duruşma talep etmemiş olup, gerekçeli temyiz dilekçesinde duruşma talep etmiş ise de süresi içerisinde duruşma talebinde bulunulmadığı gibi ceza miktarı itibariyle de duruşma talep edilemeyeceği anlaşılmakla sanık müdafiinin isteğinin 1412 sayılı CMUK’nun 318. maddesi uyarınca REDDİ ile yapılan incelemede;

1. Kovuşturma başlamadan banka zararını gideren sanık hakkında hüküm tesis edilirken temel cezanın 12 yıl hapis ve 20.000 gün adli para cezası olarak belirlendiği ve gerekçesinin de "..suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, sanığın kastının yoğunluğu...'' olarak gerekçelendirildiği, anılan kanunda cezanın 12 yıldan az olmamak üzere hapis cezası ve 20.000 güne kadar adli para cezası" olarak düzenlendiği dikkate alındığında, sanık hakkında temel ceza belirlenirken, suçun işleniş şekil ve özelliklerinden artırımı gerektiren bir durum bulunmadığı kabul edilerek hapis cezası alt sınırdan tesis edilirken, adli para cezasının üst sınırdan tesis edilmesi suretiyle çelişkiye düşülerek sanık hakkında dosya kapsamıyla uyumsuz olarak fazla ceza tayini;

2. Sanığın, toplam banka zararı olan 382.761,80 TL'nin 166.318,00 TL'sini soruşturma başlamadan önce, 186.327,04 TL'sini soruşturma aşamasında, 35.000,00 TL'sini ise iddianame düzenlendikten sonra dosya içerisine giren bilirkişi raporu ile kalan banka zararını öğrendiğinde ödediği, bu haliyle sanığın kovuşturma başlamadan önce banka zararının tamamını ödeme iradesi göstererek, zararı giderdiği kabul edilip 5411 sayılı Yasanın 160/5-birinci cümlesi uyarınca cezasından 1/2 indirim uygulanması gerekirken, sanığın soruşturma aşamasında zimmet miktarının büyük bir bölümünü ödeme iradesi gösterdiği kabul edilerek aynı Yasanın 160/4. maddesi uyarınca verilen cezanın 2/3 indirilmesi suretiyle eksik ceza tayini;

Kabule göre ise;

1. Adli para cezasının tayini yönünden; 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde yer alan "hükmolunacak adli para cezası miktarının bankanın uğradığı zararın üç katından az olamayacağına" ilişkin düzenleme uyarınca, üç katı uygulamasında nitelikli zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen zarar miktarının dikkate alınacağı, zararın bulunmaması halinde ise sadece gün adli para cezası tayin edilerek anılan maddedeki üç kat uygulamasının yapılamayacağı cihetle sanığın banka zararının tamamını ödemesi karşısında hakkında gün adli para cezası verilmesi ile yetinilmesi gerekirken banka zararının 3 katı üzerinden belirlenerek sanık hakkında fazla adli para cezasına hükmedilmesi,

2. 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde öngörüldüğü şekilde hürriyeti bağlayıcı ceza ile gün para cezası tayin edilerek, taktir edilecek gün para cezasının arttırım ve indirime tabi tutulduktan sonra 5237 sayılı TCK'nun 52. maddesindeki esaslara göre tayin edilecek sonuç adli para cezasının nitelikli zimmet suçu nedeniyle oluşan banka zararının 3 katına çıkartılması gerektiğinin gözetilmediği gibi, nitelikli zimmet suçundan verilen ve banka zararının üç katı artırılan adli para cezasının, ayrıca 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi uyarınca artırılamayacağının da gözetilmemesi,

Hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bir karar verilmesinin gerekmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin ve katılan banka vekilinin temyiz itirazlan bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.