Esas No: 2021/10848
Karar No: 2021/15040
Karar Tarihi: 27.10.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/10848 E.  ,  2021/15040 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

...

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini işçilik hak ve alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece Dairemizin 23/01/2018 tarihli bozma ilamına uyularak, davacının davalı ... Prsonel Tedarik Yön. ve .... Ltd. Şti.'de şoför olarak çalışmakta iken yasal çalışma sürelerini aşan fazla mesai yaptığı, hafta tatillerinde çalıştığı ancak bu çalışmalarının ücretlerinin ödenmediği sübut bulduğundan davacı işçinin iş akdini 04/04/2013 tarihli ihtarname ile haklı sebeple yasaya uygun olarak feshettiği anlaşıldığından, kıdem tazminatı talep hakkının doğduğu, yasal yıllık izinlerinin kullandırıldığını veya ücretinin ödediğinin ispatlanamadığı, bozma ilamından sonra takograf kayıtlarının incelenmesine yönelik bilirkişiden alınan rapor uyarınca hesap bilirkişi tarafından yapılan alternatifli olarak yapılan hesaplamada iki nolu alternatif; (tahakkuk bulunan aylar için mahsup işlemi yapılarak hazırlanan 2. alternatif uyarınca) yasal çalışma süresini aşarak çalıştığı günlerin ücretinin tamamının ödendiğinin davalı işveren tarafından ispatlanamadığı, dolayısıyla davacının fazla mesai ücretinin ödenmesi gerektiği, haftada 7 gün çalıştığına yönelik ileri sürdüğü iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 03/06/2020 tarihli ilamı ile, “Dosya muhteviyatından; Mahkemece bozma sonrası 13/06/2019 tarihli celsede, davacı ... Şirketi temsilcisine davacının kullandığı araca ait takometre kayıtlarının elinde bulunmadığına, özenle aradığı halde bulunamadığı ve nerede bulunabileceğini bilmediğine ilişkin yemin teklif edilmek üzere bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılması yönünde ara karar oluşturulduktan sonra aynı celsede dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verildiği, bilahare Şirket temsilcisinin talimat yoluyla “tanık olarak” beyanının alındığı görülmüştür. Bu durumda yemin eda ettirilip sonucu beklenmeden dosyanın bilirkişiye gönderilerek sonuca gidilmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 220. maddesindeki usule ve dolayısıyla bozma ilamı gereklerine aykırıdır.

Kabule göre; yükleme/boşaltma süresinin hesaplamaya dahil edilmesi için şoförün bu işe bizzat katılma (yükleme ve boşaltma işini yapması) şartının aranması da isabetsizdir. Bozma gereği yeniden verilecek kararda mahkemenin ilk kararının davacı tarafça temyiz edilmediği de dikkate alınarak davalılar lehine oluşan usulü müktesap hakkın gözetilmesi gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır. Bozma ilamı gereğinin eksik ve hatalı yerine getirilmesi tekrar bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ve yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Bozmadan sonra verilen kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Bilindiği üzere; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda (keza mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda) "usuli kazanılmış hak" kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Yargıtay İBK 9.5.1960 tarih 21/9, RG. 28.6.1960-10537) Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Mahkemece, 23/01/2018 tarihli bozma ilamına uyularak verilen 19/11/2019 tarihli kararda 5.201,38 TL brüt kıdem tazminatı ile 423,66 TL brüt fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmış, karar davalılar tarafından temyiz edilmemiş ve bu husus davacı yararına usuli kazanılmış hak oluşturmuştur. Söz konusu karar davacının temyizi üzerine 03/06/2020 tarihli bozma kararı ile bozma gereğinin tam olarak yerine getirilmesi gerektiği gerekçesi ile yeniden bozulmuştur. Bozma ilamına uyulmasına karar veren Mahkemece temyize konu son kararda, davacının kıdem tazminatı ve fazla çalışma alacağı reddedilmiştir. Bu durum, Mahkemenin 19/11/2019 tarihli kararı ile hüküm altına alınan kıdem tazminatı ve fazla çalışma alacaklarının davalılar tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle davacı yararına oluşan usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı olup tekrar bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.