Esas No: 2012/8486
Karar No: 2013/3894
Karar Tarihi: 26.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/8486 E.  ,  2013/3894 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

2-... TARIM İLAÇLARI İNŞ. TİC. LTD. ŞTİ. ADINA VEKİLİ AVUKAT ...

DAVA : Taraflar arasındaki, ücret alacağı, fazla çalışma ücreti, bayram parası yardımı, yıllık izin yardımı, giyim, alışveriş çeki yardımları ve vardiya zammı alacaklarının ödetilmesine davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı... Türkiye Ambalaj San. ve Tic. A. Ş. Avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.02.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü... Türkiye Ambalaj San. ve Tic. A. Ş. adına Avukat Şenay Güner geldi. ... Tarım İlaçları İnş. Tic. Ltd. Şti. adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı... Türkiye Ambalaj Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin üretim destek bölümünde baler teknisyeni olarak yüklenici işçisi gibi gösterilerek çalıştığını, yüklenici işverenlerin ise diğer davalı ... Tarım İlaçlama İnşaat Müteahhit İthalat Ticaret Limited Şirketi ile Alaca Sağlık Hizmetleri Temizlik Taahhüt Ticaret Limited Şirketi olduğunu, davacının... Şirketinin kadrolu elemanları ile birlikte aynı işi yaparak çalıştığını, işverenin kadrolu işçilere, her ay vardiya zammı, alışveriş çeki, yakacak yardımı, bayram parası, yıllık izin parası, giyim yardımı ve eğitim yardımı gibi ücret ve sosyal yardım ödemesinde bulunduğu halde davacıya bu ödemelerin yapılmadığını, yüklenici şirket ile temizlik işi sözleşmesi yapıldığından davacının temizlik işçisi kadrosunda gösterildiğini, son brüt ücretinin 760,50 TL olduğunu ancak aynı işi yapan kadrolu işçilerin 1.500,60 TL net ücret aldığını, kadrolu işçilerin fazla çalışma ücretlerinin %75 zamlı ödenmesine rağmen davacıya %50 zamlı ücret ödemesi yapıldığını davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu iddia ederek fark ücret, fark fazla çalışma, vardiya zammı, alışveriş çeki yardımı, yakacak yardımı, bayram parası yardımı, yıllık izin yardımı ile yazlık ve kışlık giyim yardımı alacaklarının faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir..

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı... Şirketi vekili, davacının yüklenici şirket çalışanı olduğunu, adı geçen şirket ile davalı şirket arasında genel temizlik, bahçe bakım, üretim temizlik, destek elemanı temini, balya dizme elemanı temini, arıtma tesisi temizlik elemanı temini, atık ayırma elemanı temini işlerinin yapılması konusunda sözleşme düzenlendiğini, davacının da bu kapsamda... Şirketi bünyesinde balya dizme işinin yapıldığı balyalama bölümünde yüklenici şirketin işçisi olarak görevini yaptığını, davacının çalıştırıldığı işte... Şirketinin işçilerinin çalıştırılmadığını, davacının çalıştığı işin yardımcı iş olduğunu, iş sözleşmesinin yüklenici şirket tarafından sonlandırıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı yüklenici şirket vekili, davalı şirketin, ... Bevcan Şirketi ile aralarında imzalanan sözleşme gereğince bu şirketin yan işlerinde destek hizmeti sağladığını, davacının... Şirketine ait fabrikada balya dizme işinin yapıldığı balyalama bölümünde çalıştığını, kadrolu işçilerle birlikte aynı işte çalıştırılmasının sözkonusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında muvazaalı alt işverenlik ilişkisi bulunduğu, davacının taleplerinde haklı olduğu gerekçesiyle davalı yüklenici şirket hakkındaki davanın reddine, diğer davalıya karşı açılan davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı... Şirketi vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalılar arasında muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının taleplerinin hukuksal dayanağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren- alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır

Somut olayda; davacının ücret farkı dışındaki taleplerinin dayanağının davalı ... Şirketi’nin işçileriyle yaptıkları iş sözleşmeleri olduğu görülmektedir. Davacı, davalı... Şirketi’nin kendi işçilerine vermiş olduğu bir takım hakların muvazaalı alt işverenlik ilişkisi sebebiyle kendilerine de tanınması gerektiğini ileri sürmektedirler. Davalı tarafından ise davacıların yüklenici şirket işçileri oldukları, davalılar arasında muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi bulunmadığı savunulmaktadır.

Alt işverenlik sözleşmesinde sözleşme konusu iş; “Sözleşme konusu, işverenin üretim tesisi, çevresi, üretim alanı, büro katlarının tamamı ile banyo, soyunma odaları ve tuvaletlerin temizlik işleri (genel temizlik işleri) ile tesis çevresindeki bahçenin bakım ve düzenleme işlerinin (bahçe bakım işleri) işverenin talepleri doğrultusunda yapılması ile işverenin üretim hacmindeki artışlara göre dönemsel olarak gereksinim duyduğu, zaman zaman vardiyalı olarak çalıştırılmak üzere talep edeceği üretim temizlik destek elemanlarının temini (üretim temizlik destek elemanı temini), ambalaj malzemelerinin belirlenen standartlara göre tasnif edilmesi işi ile üretimden çıkan hurda alüminyum balyaların konteynerlere belirlenen usullere göre yerleştirilmesi (sorting, balya dizme elemanı temini), fabrika arıtma tesisinin genel temizliği (arıtma tesisi temizlik elemanı temini), fabrika bünyesindeki her türlü atıkların ayrıştırılması, tasnifi ve toplanması, (atık ayırma elemanı temini) işleri” şeklinde ifade edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalı... Şirketinin yaptığı iş kutu üretimidir. Davacı ise kutu üretiminin yapıldığı bölge dışında baler bölgesi adı verilen bölgede, baler makinasında çalışmaktadır. Bu bölgede... Şirketi işçileri ise çalışmamaktadır. Davacılar üretim sürecinde ıskartaya çıkan malzemeleri baler bölgesine götürerek presleme ve tasnif ile tartım ve raporlama işlerini yapmaktadırlar.

Davacının yaptığı iş, asıl işe nazaran ikincil nitelikte bir iş olup kutu üretimi için zorunlu iş de değildir. Bu itibarla davacının yaptığı işin, “yardımcı iş” niteliğinde olduğu göz ardı edilerek asıl işin bir parçası olarak değerlendirilmesi ve asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için bulunması gereken şartların somut olayda aranması hatalı olmuştur.

Diğer taraftan davacı tarafından açılan ve dairemizce onanarak kesinleşen işe iade davasında, davacının muvazaa iddiasından vazgeçerek alt işverenin işyerine iadeyi istemesi sebebiyle bu davar muvazaanın olmadığı yönünde kuvvetli delil niteliği kazanmıştır.

Sonuç olarak yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacı bakımından davalı şirketler arasında muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisinden söz edilemez. Bu sebeple de davacının taleplerinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.