Esas No: 2012/3227
Karar No: 2012/7077
Karar Tarihi: 30.11.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/3227 E.  ,  2012/7077 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı, davalı arsa sahipleri ile 21.05.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, ancak inşaatın projelerini hazırladığı, inşaat ruhsatını aldığı ve bodrum katın betonunu döktüğü halde davalıların kendisini vekaletten azlettiklerini, bu nedenle de inşaata devam edemediğini ileri sürerek, şimdilik 10.000,00 TL tazminatın haksız fesih tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsilini talep etmiştir.

Davalılar, davacının kendilerinden inşaat yapmak üzere başka taşınmazlarını da talep ettiğini, hatta vermeyince silahlı saldırıda bulunduğunu, bu nedenle de 08.09.2004 tarihinde fesihname ile akdin feshedildiğini, o nedenle sözleşmeyi devam ettirmelerinin beklenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemişler, karşı dava olarak da; kendilerinin inşaatların yapılmaması sebebiyle zarara uğradıklarını ve taşınmazlarını 3. kişilere satmak zorunda kaldıklarını ileri sürerek, 6.000,00 TL tazminatın davacıdan tahsilini talep etmişlerdir.

Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davacıya gider avansını yatırmak üzere HMK'nın 114/g maddesi gereğince 2 haftalık kesin süre verildiği, verilen 2 haftalık kesin sürede 290,00 TL gider avansının mahkeme veznesine yatırılmadığı ve dava şartı noksanlığının giderilmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Mahkemece, davanın avans yatırılmaması nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, söz konusu kesin süre içerdiği iddia edilen ara kararı açık ve net değildir. Zira HMK'nın 120/II maddesinde "avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir" denilmekte, bu maddeye dayanılarak çıkarılan HMK'nın gider avansı tarifesinin 6. maddesinde "tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalarda tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla HMK'nın 120/II fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir," hükmü bulunmaktadır.

Mevcut davanın bu tarifenin yürürlüğe girmesinden ve HMK'nın yürürlük tarihinden önce açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkeme, dava şartlarından olan eksik masraf avansının kalem kalem ve tutarlarıyla birlikte ayrı ayrı hangi işlemler için kullanılacağının da belirterek, uygulanmasında tereddüde mahal vermeyecek şekilde yazılması ve hangi tarafa bu hususun yerine getirilmesi yüklenecekse, o tarafa kesin süre vermesi gerekirken, yasanın ve tarifenin aradığı ve yerine getirilmesi zorunlu olan yukarıda belirtilen hususlar yazılmadan kesin sürenin koşulları da yerine getirilmeksizin davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığı gibi, karşı dava hakkında da olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de usul ve yasaya uygun görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 30.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.