Esas No: 2020/4702
Karar No: 2021/7097
Karar Tarihi: 19.04.2021

**1. Ceza Dairesi         2020/4702 E.  ,  2021/7097 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Kasten öldürme

HÜKÜM : 1- Çanakkale 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/06/2019 gün, 2019/232 E. ve 2019/371 K.: Suça sürüklenen çocuğun TCK'nın 81/1, 29, 31/3, 62, 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılması,

2- ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi: İstinaf başvurularının esastan reddi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 13.02.2020 gün ve 2020/310 Esas, 2020/263 sayılı kararının suça sürüklenen ... müdafii tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Suça sürüklenen ... ... hakkında maktul ...'e yönelik kasten öldürme suçundan TCK’nın 81, 29, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Çanakkale 1. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanık müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin kararında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, suça sürüklenen ... müdafiinin, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, 5271 sayılı CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA,

Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik CMK’nın 304/1. maddesi uyarınca Çanakkale 1. Ağır Ceza Mahkemesi’ne, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 19/04/2021 gününde, Üye ...'in suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK'nın 27/2 maddesi kapsamında kaldığına yönelen muhalefeti ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

SSÇ ...’ın, sanık ...’i kasten öldürdüğü sübuta eren dosyada yerel mahkemece SSÇ’nin haksız tahrik altında maktulü öldürdüğüne dair verilen 6 yıl 8 aylık hapis cezasına dair kararın SSÇ müdafiince istinafı üzerine ... ... tarafından istinaf talebinin esastan reddine karar verildiği, bu kararın da sanık lehine temyizi üzerine Dairemizce de onaylanmasına dair Dairemiz çoğunluk görüşüne sanığın eyleminin sabit olmasına karşın bu suçunu TCK’da düzenlenen Ceza Sorumluluğunu kaldırılan veya azaltan nedenlerden TCK. 27/2. md’de düzenlenen meşru müdafaada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez hükmü gereğince SSÇ hakkında 5271 sayılı Kanunun 223/3-c maddesi gereği kusuru bulanmadığından ceza verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerekçesi ile Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Şöyle ki;

Suç tarihinde 17 yaşında olan SSÇ’yi hileyle kandırıp gece saat: 23.00 sularında ıssız metruk bir binaya götüren 34 yaşındaki maktulün, orada silah zoruyla ensest ilişkiye girmek istediği, her ikisinin de bu şartlar altında elbiselerini çıkardıkları, maktulün kendisinden yaşça büyük ve silahlı olması, maktulü silahla öldürmekle tehdit edip cinsel ilişkiye girmek istemesi üzerine SSÇ’nin korktuğu ve zaman kazanmak için kurtulma amaçlı maktule masaj yapma önerisinde bulunduğu ve bu sırada maktulün yerde bulunan otomobil koltuğunun üzerine çıplak olarak yüzüstü uzandığı, SSÇ’nin de daha önce hiç silah kullanmadığı ancak ... kenarında bıraktığı tabancayı alarak horozunu çekip iki el yüz üstü yatan maktule sıktığı, ancak silahın ateş almadığı, son kez namlu kısmını çekip bırakınca maktulün mekanizmanın sesini duyup SSÇ’ye baktığı SSÇ’nin de olayın şartları dikkate alındığında panik içinde silahı ateşlediği, maktulün ensesinden vurulduğu sübuta eren bir olayda SSÇ’nin sorumluluğunu belirlemek gerekmektedir.

Olayın oluş şeklini tüm dosya kapsamına göre sadece SSÇ savunması ile tesbit etmek mümkündür. Zira bu olayda SSÇ ve maktul dışında olay anına dair görgü tanıkları bulunmamaktıdır. Ancak SSÇ’nin olayın oluşundan hüküm aşamasına kadar tüm anlatımları hiç değişmemiş olup aşamalardaki yargı merciileri de kararlarında bu tesbiti yapmışlardır.

SSÇ, suç tarihinde 17 yaş 8 aylık olup Liseyi yeni bitirmiş ancak iş bulamamış, dosyada eşgal bilgileri olmasa da tanık ... ...’nin beyanlarından sarışın, uzun boylu ve zayıf bir eşgali vardır. Maktulde olay tarihinde 34 yaşında olup olay öncesinde SSÇ ile maktulün birbirlerini tanımadıkları, HTS kayıtları ve tanık beyanları SSÇ savunmaları, tüm dosya kapsamı ile sabittir. SSÇ’nin teyzesi yaşadıkları yerde bir lokanta çalıştırmakta olup, SSÇ zaman zaman bu işyerinde teyzesine yardım için geldiği sırada maktul SSÇ’yi görmüş, maktulün teyzesine de SSÇ’nin kim olduğunu sormuş hatta SSÇ’nin kuzeni ...’a “tanıdığım bir kız SSÇ ile arkadaş olmak istiyor, benden telefonunu istedi” diyerek SSÇ’nin telefonunu istediğini ancak o sıralar SSÇ’nin zaten kız arkadaşı olduğu için maktule SSÇ’nin telefonunu vermediği, maktulün bu şekilde SSÇ’ye yakınlaşmaya çalıştığı anlaşılmıştır.

Tanık ... beyanında; Maktulün yiğeni olan ... ile kendisinin duygusal yönden arkadaşlığı olduğunu, maktulün ...’yı bırakması için kendisini bir kaç kez tehdit ettiğini, hatta dövdüğünü, SSÇ’nin de bunu bildiğini, SSÇ’nin kendi yakın arkadaşı olduğunu, SSÇ’nin kötü alışkanlığı olmadığını, sadece sigara kullandığını söylemiştir.

Tanık ... beyanında; kendisinin Gelibolu ilçesi ......köy Sahilinde midyecilik yaptığını, daha önceden tanıdığı SSÇ’nin midye tezgahının yanına gelip sohbete başladığını, biraz sonra da çevreden tanıdığı maktulün, aracı ile tezgaha gelerek midye alıp ayrıldığını, bir süre sonra tekrar gelip araçtan inmeden kendisini çağırdığını ve silahı olup para ihtiyacı olduğundan satmak istediğini, almak isteyip istemediğini sorduğunu, ihtiyacı olmadığını söyleyince maktul bana ben bu çocukla beş dakika konuşmak istiyorum dediğini, kendisinin de bunu SSÇ’ye söylediğini, SSÇ’nin de "tamam abi, ben beş dakika konuşayım, tekrar senin yanına geleceğim" diyerek SSÇ’nin kendi rızası ile maktulün aracına bindiğini ve beraber oradan ayrıldıklarını söylemiştir.

Dosyadaki otopsi tutanağından; maktulün kanında etil alkol ve uyuşturucu madde etken maddesi olan MDMA maddesi olduğu anlaşılmıştır.

Olaydan sonra SSÇ ve maktule ait cep telefonları incelendiğinde; SSÇ’nin telefonunda delil mahiyetinde bir bulgu olmadığı ancak; maktulün cep telefonunda erkek erkeğe ensest cinsel içerikli bir çok fotoğraf olduğu görülmüştür.

Maktulün cesedinin bulunduğu metruk binanın özellikle geceleri gelen gideni olmayan İkinci Dünya Savasından kalma bir bina olduğu, çevresinin karanlık, evlerden uzak ve ıssız olduğu, bina içerisinde maktulün bina zeminine konulmuş otomobil arka koltuğunun arkalık kısmı üzerine tamamen çıplak ve yüz üstü şekilde uzanmış ensesinde arkadan öne doğru bir adet ateşli silahla vurularak öldürülmüş olduğu anlaşılmıştır.

Dosyada olayın gerçekleştiği bina içinde yerde dolu 4 adet 9 mm fişek, 1 adet 9 mm boş kovan, 1 adet mermi çekirdeği, SSÇ’nin kullandığını söylediği 1 adet 9 mm çapında çalışır vaziyette tabanca, bu tabanca içerisinde 1 adet dolu fişek bulunmuştur.

Dosyada toplam 7 fişek (9 mm çapında) mevcut olup bunlardan biri de maktulün aracının içinden alındığı anlaşılmıştır. Ancak kalan 1 adet dolu fişeğin nereden alındığına dair bir tutanağa ulaşılamamıştır. Toplam 7 fişeğin incelendiği 3/12/2018 tarihli İstanbul Jandarma Kriminal Raporuna göre; bu fişeklerden birinin arkasında vurma izi olduğu tespit edilmiştir.

Hem SSÇ, hem maktule ait cinsel bölgelerinin tamamında ve çamaşırlarından numuneler alınmış, çamaşırları da incelemeye tabi tutulmuştur.

Dosyada bulunan ve maktul ile SSÇ den alınan tüm biyolojik örnekler incelendiğinde; maktulün penis çevresinden alınan numune de insan tükürüğünden elde edilen tükürük emilazı bulunduğu bunun da SSÇ’ye ait olduğu anlaşılmıştır.

SSÇ’nin veya maktulün çamaşırlarında bir diğerinin DNA’sının bulunmadığı, alınan hiç bir numunede SSÇ veya maktule ait sperm örneğinin olmadığı, maktulün ensesindeki atışın uzak atış niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

17/07/2018 günü saat: 23.08’de SSÇ kullandığı telefonu ile Gelibolu İlçe Emniyet Müdürlüğüne ait 155 İhbar hattını arayarak kendini ihbar etmiş olup dosyadaki ihbar dökümüne göre "...SSÇ’nin ağlayarak 155 İmdat Hattı görevlisi ile konuştuğu, silah zoruyla beni taciz etti, benimle sevişeceksin, benim istediğimi yapacaksın dedi, burası kapkaranlık bir arazi, maktul sakallı büyük birisi, bunun yiğeni ile benim arkadaşım çıkıyor, bu abi bana ...’la ilgili bir şey söyleyeceğim dedi, benim tanıdığım ... Oteli karşısındaki midyeci de bu yabancı değil deyince bende konuşmayı kabul ettim, maktul aracına beni aldı, sonra ot içti, bira içti, etrafa ateş etti, kafası kıyaktı, sonra benim bacağıma dokunmaya başladı, ben elini ittirip ağbi nereye gidiyoruz deyip engel olunca silahı ile beni tehdit etti, benle pazarlık yapma, istersem seni sinkaf eder kafana sıkar bir yere atarım, sen yalvarınca dönecek değilim dedi, beni buraya getirdi, bana cinsel organını yalattı, kötü şeyler yaptırdı, benim elbiselerimi silah zoruyla çıkarttırdı, benim cinsel bölgelerime dokundu, bu sırada silahı da elindeydi, sonra arabanın arka koltuğunun sırtlığını binaya getirdi bende yanındaydım, çıplak olarak yüz üstü uzandı, bana da yanına gelmemi, çıplak olarak yanına uzanmamı istedi, ben de bunu istemediğim için sen uzan sırtına masaj yapayım dedim, bu arada bir kaç kez yanına uzanmamı istedi ancak sigara içecem bahanesi ile yine aynı amaçla masaj kısmını uzattım ve kurtulmaya çalıştım, ben daha önce silah kullanmayı hiç bilmem, ancak maktulün yere uzandığında ... kenarına bıraktığı tabancayı aldım, bir kaç kez denedim sıkamadım, oraya geldiğimizde maktul bana mermiden hızlı koşabiliyorsan kaç, burada polis veya jandarma kimse seni duymaz dedi. Önce taşla veya silahın kabzası ile vuracaktım ancak benden güçlü olduğu için yapamam diye düşündüm silahı sıkmaya çalıştım sıkamadım, sonra bir yolunu buldum cesaretimi toplayıp sıktım" demiştir.

SSÇ’nin kendisinden 17 yaş büyük olan maktul tarafından seninle konuşacağım bahanesi ile kandırılarak aracına bindirildiği, rızası dışında olay yerine gece saat:23.00 sularında götürüldüğü, orada ensest ilişkide bulunmaya çalıştığı, SSÇ ‘yi silahla buna zorladığı sabittir. SSÇ’nin maktulle olay öncesi hiç bir görüşmesi olmadığı, teyzesinin işyerinde yemek yemeğe gelen maktulü gördüğü, ancak tanışıklığının olmadığı, yine SSÇ’in ensest ilişkiyi tercih ettiğine dair hiçbir delil olmadığı, halbuki maktulün ensest (erkek erkeğe) ilişki yönünden cinsel tercihinin bulunduğu da telefon içerisindeki fotoğraflardan sabittir.

SSÇ, gece, ıssız yerdeki metruk binaya silah zoruyla götürülmüş, orada maktulün tercihlerine uygun silah zoruyla SSÇ’nin cinsel bölgelerine dokunmuş, SSÇ’nin de kendi cinsel organını ağzına almasını sağlamıştır. (Dosyadaki biyolojik incelemelere göre tek bulgu maktulün penisinin çevresinden alınan numunede SSÇ’ye ait tükürük bulgusunun çıkmasıdır) Bunun dışında ne SSÇ ne de maktulde sperm örneği hiçbirinde çıkmamış veya ne birinin vücudunda veya çamaşırlarında diğerinin DNA’sı bulunmamıştır. Yani taraflardan hiçbirinden diğerine cinsel sıvı bulaşmamıştır. SSÇ bunu, ben maktulü oyaladım, sigara içecem, masajı çok güzel yaparım diyerek, çıplak olarak uzanan maktulün yanıma çıplak olarak uzan şeklindeki ısrarlı talebini ertelemeyi ve böylelikle çok daha ağır boyutta bir cinsel saldırıya uğramaktan kurtulmayı başarmıştır.

SSÇ maktulün amacını anladıktan sonra maktule taş veya silah kabzası ile vurmayı düşünmüş, ancak kendisinden kuvvetli olduğunu kurtulayamayacağını düşünerek hiç kullanmayı bilmediği halde maktulün silahını ona çaktırmadan almış, arkasındaki kısmı havaya kaldırıp iki kez tetik düşürmüş, ancak silah ateş almamıştır. Zira namluda mermi olmadan horozun kaldırılması silahın ateş etmesini sağlamaz. Bu da SSÇ’nin ateş etmeyi bilmediğini göstermektedir. (Olay yerinde nerede bulunduğu tespit olunamayan ancak olay nedeniyle incelemeye gönderilen mermilerden birinin arkasında vurma izi olması SSÇ’nin maktule bir kaç kez ateş ettiğini desteklemektedir.)

SSÇ savunmasında; Ben maktulü sırtından vurmak istedim, öldürmek istemiyordum, ancak bir kaç kez ateş etmeye çalıştığım halde silah ateş almadığı, en son silahı elime alıp bu kez üst kısmını geriye çekip bıraktım, yüz üstü yatan maktul bu sesi duyup kafasını çevirip bana baktığı sırada ben bir el ateş ettim, ensesinden vuruldu demiştir.

Olayın bu oluş şekli yargı mercilerince de sübut kabul edilmiştir. Bu oluş şekline göre sanığın eyleminin TCK. 27/2. maddesi kapsamında kaldığını düşünmekteyiz. Bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzun örnek kararı da kanaatimizi desteklemektedir.

Ceza Genel Kurulumuz 16/04/2013 tarihli kararında TCK. 27/2. maddesinin hangi hallerde uygulanacağını ayrıntılı olarak kararlarında belirtmiştir.

5237 sayılı Yasanın 27/2. maddesinin uygulanabilmesi için;

1- Meşru savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

2- Saldırıya ilişkin koşulların var olması,

3- Savunmaya ilişkin koşullardan "ölçülülük" şartının, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,

4- "Sınırın aşılmasını" mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi,

Gerekmekte olup, tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi halinde meşru savunmada sınırı aşan faile ceza verilmeyecektir. Bu durumda; kişinin maruz kaldığı saldırı karşısında içine düştüğü, korku, telaş ve şaşkınlık dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, meşru müdafaada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Dolayısıyla, belirleyici olan maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira, kişi sırf maruz kaldığı saldırının tesiri ile, heyecan, korku ve paniğe kapılarak meşru müdafaanın sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık; sırf saldırının etkisi ile değil de, (velevki saldırıdan kaynaklanmış olsa dahi) öfke ve gazap gibi nedenlerle sınırı aştığında ise aynı korumadan faydalanamayacaktır. Başka bir deyişle, sınırın aşılması konusunda o anda içinde bulunduğu ruh halini adil bir tarzda göz önünde tutmak lazımdır. Yani, failin niyeti, fiilin icra tarzına ve ruh haline göre ciddi bir saldırının definden ziyade, kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru savunmanın sınırlarını aşma değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.

Gerek öğretide, gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere, yasal savunma bir kimsenin kendisine veya başkasına yöneltilen haksız bir saldırıyı uzaklaştırmak için gösterdiği zorunlu tepkidir, ancak saldırının var olmasını geniş manada anlamak, başlayacağı muhakkak olan ve başladığı takdirde savunmayı olanaksız kılacak veya güç hale getirecek saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur.

Yasal savunmada hiçbir zaman ve hiçbir durumda sanığa kaçma mükellefiyeti yüklenemez ve sanıktan kaçarak kurtulması istenemez. Bu nedenle failin kaçma olanağının bulunup bulunmadığı da dikkate alınamaz. Ancak savunma da zorunluluk bulunup bulunmadığı her olayın özelliğine göre saptanmalıdır.

Tüm dosya kapsamı ve CGK kararları dikkate alındığında SSÇ ...’nın bu olayın oluşumunda meşru savunma durumunda olduğunu, zira maktulün silahla tehdit ederek SSÇ ile cinsel ilişkiye girmeyi amaçladığı ancak SSÇ’nin sigara içme ve masaj yapma bahaneleri ile onu olayaladığı, maktulün eylemini tekrarlayacağının muhakkak olduğu, SSÇ’nin kendisinden 17 yaş büyük maktulden kurtulmak için çıkış yolları aradığı ancak gece yarısı ıssız bir bölgede metruk bir bina içerisinde kendisinden güçlü olan maktulle başa çıkamayacağını düşündüğü, içerisinde bulunduğu psikolojik travmadan dolayı paniklediği; kurtulmak için silahı kullanmayı düşündüğü, maktulün sırtına birkaç kez ateş etmek istediği ancak her seferinde tetiği çektiği halde silahın ateş almadığı (olay yerinde bulunan arkasında vurma izi bulunan dolu fişek de bunu desteklemektedir) en son kez silah sıkmayı bilmeyen SSÇ’nin silahın namlusunu geri çekip yeni mermiyi namluya verince sesi duyan maktulün arkaya dönüp bakmasından panikleyen ve aşırı korkan SSÇ’nin olayın psikolojisi içinde ölümcül olmayan başka bir bölge yerine ense bölgesine heyacan, korku ve telaşla maktulü öldürdüğü olayda, olayın oluş şekli, yeri ve zamanı, tarafların yaşları, konumları, maktulün silahlı olarak SSÇ’ye cinsel saldırı da bulunması, ısrarla yanına uzanmasını istemesi ve böylece maktulden SSÇ’ye yönelik cinsel saldırının tekrarının muhakkak olacağının anlaşılması nedeniyle SSÇ’nin TCK. 27/2, 25, CMK. 223/3-c maddeleri gereği meşru müdafaa da sınırın mazur görülebilecek korku ve telaştan kaynaklandığı gerekçesi ile SSÇ’ye ceza verilmesine yer olmadığına karar vermek gerektiği kanaatiyle Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.