Esas No: 2012/23838
Karar No: 2012/23763
Karar Tarihi: 30.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/23838 E.  ,  2012/23763 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili, müvekkili şirketin mağazalarında verimliliği artırmaya yönelik yeniden yapılanmaya gittiğini, bu doğrultuda yapılan çalışma neticesinde davacının çalıştığı mağaza ve diğer birçok mağazada çalışan işçi sayısında tespit edilen fazlalık ve bu durumun davalı firmaya ekonomik olarak yük getirmesi nedeniyle toplu işçi çıkarma kararı alındığını, alınan karar doğrultusunda bazı bölümlerdeki ekip şefi - takım lideri pozisyonunun kaldırılmasına karar verildiğini, bu nedenle davacı ve davacı ile aynı pozisyonda çalışan diğer işçilerin iş akitlerinin tazminatları ödenmek suretiyle son verildiğini, davacının davalı firma bünyesinde görev yapabileceği tüm pozisyonların incelendiğini, davacının yaptığı işe benzer veya çalıştırılabileceği bir iş bulunamadığından son çare olarak fesih yoluna gidildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işverence işletmenin ekonomik durumuna göre işgücü fazlalığı oluştuğu belirtilmişse de, satışlarında artış olduğu, yine yıllar itibari ile çalışan sayısı ve mağaza sayılarında artış görüldüğü, şirketin son yılda zarar etmesine karşın satışlarını artırdığı, böylelikle davalı şirketin yatırım yaptığı ve büyüme hedefinde olduğu, bu durumda satışların artışıyla işgücüne daha çok ihtiyaç duyacağı, davacının iş akdinin sona erdiği 22/03/2011 tarihinden önceki 6 ve sonraki 6 aya ait işçi giriş çıkış kayıtlarının incelenmesinden işe alımların devam ettiği, feshin son çare olduğu ilkesine uyulduğunu gösterir delil sunulmadığı gerekçesiyle, feshin geçerli nedene dayanıldığı kanıtlanamadığından dava kabul edilmiştir.

Karar davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18 ve devamı maddeleridir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik

kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi, yeniden yapılanmadan dolayı işletmesel karar gerekçesi ile feshedilmiştir. Dava dilekçesinde, davacı işçinin hırdavat bölümünde ekip şefi ( takım lideri) olarak görev yaptığı belirtilmesine rağmen, işverence dosyaya sunulan, fesih tarihinden 4 ay öncesi ve sonrası döneme ait İstanbul geneli giriş ve çıkışları gösterir listede görevi, kültür bölümünde takım lideri ( ... Mağazası) olarak belirtilidir. Davalı şirketin yapılanmasını gösterir organizasyon şemaları, mağazanın supermarket ve hipermarket olmasına göre değişkenlik göstermektedir. Süpermarket mağazalarına ait, şemanın incelenmesinden, "takım lideri" kadrosunun fesih sonrası şemadan tamamen çıkarıldığı; hipermarket mağazalarına ait şemanın incelenmesinden, "bakım takım lideri-dekarasyon takım lideri-resepsiyon takım lideri" kadrolarının haricinde tüm "takım lideri" kadrolarının iptal edildiği, ancak reyon görevlisi kadrolarının devam ettiği, "bakım takım lideri, dekorasyon takım lideri, resepsiyon takım lideri" kadrolarının yerine ise sırasıyla "bakım yönetici adayı, dekorasyon yönetici adayı, resepsiyon yönetici adayı " kadrolarının getirildiği anlaşılmaktadır. Davacının, çalıştığı mağazanın hangi vasıfta olduğu (hipermarket/süpermarket), hangi kadroda yer aldığı, yer aldığı kadronun görev tanımı ve davacının yaptığı göreve ihtiyacın ortadan kalkıp kalkmadığı dosya içeriği itibariyle kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilememektedir. Bu nedenle, işletmecilik ve mağazacılık organizasyonundan anlayan bilirkişinin de aralarında bulunduğu bilirkişi heyeti ile gerekirse işyerinde keşif yapılarak, davacının çalıştığı kadronun ve görev tanımının belirlenmesi, davacının çalıştığı kadro ve görev tanımında organizasyon değişikliğine gidilip gidilmediği, şubesinde kadrosunun kaldırılıp kaldırılmadığı, organizasyon değişikliğine gidilmiş ve kadrosu kaldırılmış veya değiştirilmiş ise davalı işverenin Türkiye genelinde zincirleme mağazalara sahip olduğu ve yeni mağazalar açmaya devam ettiği gözetilerek davacının şubesinde veya İstanbul ilinde diğer şubelerde görev tanımına uygun bir kadroda iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olan yer değişikliği olmadan somut olarak değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığı, davacının çalışabileceği pozisyon var ise bu pozisyonlar için yeni işçi alınıp alınmadığı, takım liderliği pozisyonun kaldırılmasının davacının başka bir birimde değerlendirilmesine engel olup olmadığı kısaca feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı yönünden yeniden denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.