Esas No: 2014/8508
Karar No: 2015/2905
Karar Tarihi: 27.04.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/8508 E.  ,  2015/2905 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davalarının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekilince duruşmasız, asıl davalarda davalı-birleşen davalarda davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davalı-birleşen davalarda davacı vekili Av. ... ile asıl davada davacılar-birleşen davalarda davalılar vekili Av. ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Asıl davada davacı arsa sahipleri vekili, davalı şirketle müvekkilleri arasında 20.02.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, kendilerine ait İzmir İli, Bornova İlçesi, Erzene Mahallesi 8320 ada, 1 parselde kayıtlı taşınmazlarına 4 bloktan oluşan inşaat yapılacağını ve 22 adet normal, 4 adet özel dairelerin verileceğini, ancak kendi bağımsız bölümlerinde ve ortak yerlerde birçok eksik ve kusurlu işler bulunduğunu, yaptırdıkları tespitle bu konudaki alacaklarının 1.200.000,00 TL olarak hesaplandığını ileri sürerek, şimdilik 200.000,00 TL'nin teslim tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsilini talep ve dava etmiş, 16.05.2011 tarihli dilekçesiyle, taleplerini 302.900,00 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı yükleniciler vekili, davalı ...'in sözleşmenin tarafı olmadığını, müvekkilinin inşaatı sözleşmedeki süresinden önce eksiksiz yapıp bitirdiğini, davacıların da bağımsız bölümlerini üçüncü kişilere kiraya verdiğini, ayrıca birçok fazla işler yapıldığını savunarak, davanın davalı ... yönünden husumet nedeniyle, diğer davalı yönünden esastan reddini istemiştir.

Yüklenici şirket vekili, işbu dava ile birleştirilen...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/98 E. sayılı davasında, davalı arsa sahiplerinin engellemeleri sebebiyle müvekkilinin inşaata geç başlayabildiğini, inşaatta fazla işler yaptığını ileri sürerek, bu nedenle uğradığı zararlara karşılık ve fazla yaptığı işler bedelinden şimdilik 450.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Yüklenici şirket vekili, birleşen.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/638 E. sayılı davasında ise, müvekkili şirkete verilmesi gereken dairenin adına tescil edilmediğini, bu sebeple kâr ve kira gelirinden mahrum olduğunu savunarak, C blok 2 no'lu bağımsız bölümün davacı şirket adına tescilini, 01.09.2009 tarihinden itibaren mahrum kalınan kâr ve kira gelirinin faiziyle birlikte tahsilini istemiş, harca esas değer 100.000,00 TL olarak gösterilmiştir.

Davalı arsa sahipleri vekili, birleşen davaların reddini istemiştir.

Mahkemece; asıl davanın kısmen kabulü ile 157.340,00 TL ‘nin davalı yüklenici şirketten tahsiline, fazla kısmın ve davalı ...'in sözleşmede bir taahhüdü olmadığından, bu davalı yönünden davanın reddine; birleşen davaların kabulüne dair verilen kararın, taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizce bozulmasına karar verilmiş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda taraflar arasındaki sözleşmenin 1 ve 3. maddelerine göre; yüklenici şirketin kurucu ortağı ...’in de sözleşme kapsamında sorumlu olduğu belirlendiğinden eksik iş bedeli olan 157.340,00 TL'nin davalılardan tahsiline, birleşen 2010/98 E. sayılı davada davacı yüklenicinin yaptığı fazla imalat nedeniyle davanın kısmen kabulü ile 49.700,00 TL'nin davalılardan tahsiline, diğer birleşen davada tapu iptal ve tescil isteminin kabulüne, kira tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine ve özellikle temyiz edenin sıfatına, ileri sürülen temyiz itirazlarına ve oluşan müktesep haklara göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bent dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-İlk bozma öncesi birleşen 2010/98 esas sayılı davada verilen kararda PVC farkı, doğalgaz tesisatı ve müşterek banyolarda gömme rezervuar kalemleri fazla imalat olarak kabul edilerek yüklenici lehine hükmedilmiş ve verilen bu karar bu yönüyle arsa sahiplerince temyiz edilmeyerek kabul edilmiş, böylece davacı yararına usulü kazanılmış hak oluşmuştur. Yine, aynı dosyada yukarıda belirtilen bu kalemlerin toplamı 44.649,00 TL olarak hesaplanmıştır. Bozma sonrası alınan 20.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda ise, bu kalemler dışında ebeveyn banyosunda gömme dolap ve üzeri çimstone yapılması, dört adet özel daire kapıları ve arsa sahiplerine ait dört bağımsız bölümdeki özel liena dekor mutfak ve mutfak tezgahı kalemlerinin de fazla imalat olduğu benimsenerek bedeli hesaplanmış, mahkemece de bu rapor esas alınarak karar verilmiş, verilen bu karar da arsa sahiplerince temyiz edilmemiştir. Ne var ki, az yukarıda ifade edildiği üzere bozma öncesi alınan raporda müşterek banyolarda gömme rezervuar bedeli 4.400,00 TL olarak takdir edilmişken, bozma sonrası alınan raporda aynı imalatın bedeli 11.700,00 TL olarak hesaplandığından hükme esas rapor yönünden sadece aradaki fark 7.300,00 TL'nin yüklenici yararına nazara alınması gerekmektedir. İzah edilen bu duruma göre birleşen 2010/98 E. sayılı dosyada usulü kazanılmış hak gözetilerek toplam 89.949,00 TL'ye karar vermek gerekirken, yukarıda değinilen hususlar dikkate alınmadan yapılan değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

bule göre de, aynı dava dosyasında davanın hem kısmen kabulü hem de kısmen reddine karar verildikten sonra fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına şeklinde karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Bunun yanında, birleşen 2010/638 esas sayılı dava dosyasında, tapu iptal ve tescil yanında kira tazminatı ve mahrum kalınan kâr talebinde bulunulmuş, harca esas değer 100.000,00 TL’nin tahsili istenmiş ise de, hangi zarar kalemi için ne kadar istediğini açıklanmamıştır. Bozma öncesi verilen ilk kararda 23.100,00 TL kira tazminatının davalı arsa sahiplerinden tahsiline, kâr mahrumiyeti talebinin reddine karar verilmiş, kararın davalı arsa sahiplerince temyizi üzerine dairemizce gecikme tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak kira ve kâr mahrumiyeti talebinin reddine karar verilmesine rağmen davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Mahkemece, davacı taraftan 6100 sayılı HMK’nın 31. maddesi uyarınca kâr mahrumiyeti kalemi açısından talep edilen miktar açıklattırılarak ve daha önce hükmedilen 23.100,00 TL toplamı üzerinden davalılar lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu hususun gözden kaçırılarak arsa sahipleri lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı olmuştur.

Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.