Esas No: 2022/7402
Karar No: 2024/3460
Karar Tarihi: 02.05.2024

**11. Hukuk Dairesi         2022/7402 E.  ,  2024/3460 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1772 Esas, 2022/1841 Karar

HÜKÜM : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Sivas 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

SAYISI : 2021/307 E., 2022/116 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında 3 kalem dövme parçası malzemenin KDV hariç 1.490.000,00 TL karşılığında davalıya sipariş geçildiğini, bildirimlere rağmen davalının süresinde malzeme teslimini gerçekleştirmediğini, bir kısım malzeme teslim edilmişse de sözleşme ve eklerine uygun olmadığından reddiyle gecikme cezası uygulandığını, 04.07.2018 tarihli yazı ile de davalıya ihtar çekilip 10 gün süre verildiğini, davalının 17.07.2018 tarihli dilekçesi ile sözleşmeye konu malzemenin teslim edilemeyeceğini, sözleşmenin feshi ile tasfiyesini istediğini, 17.07.2018 tarihli müvekkili yazısı ile sözleşmenin feshedildiğini, davalının teminat mektubunun gelir kaydedildiğini, genel hükümlere göre hesabının tasfiye edildiğini, müvekkilince yeniden ihaleye çıkıldığını, bu yeni ihale sebebiyle davacı zararının oluştuğunu, güncellenen teminat mektubu tutarı ile kesin teminat tutarı arasında 24.703,20 TL güncelleme farkı, yeni ihale sebebiyle 570.350,00 TL fark ortayı çıktığını, menfi zarar kapsamında da zarar oluştuğunu ileri sürerek şimdilik yeni ihale farkı 5.000,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 31.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte, kesin teminat güncellemesi nedeniyle ortaya çıkan 5.000,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 16.08.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte, menfi zarar kapsamında 1.000,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 31.01.209 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Davacı vekili 31.01.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile; sözleşmenin feshi nedeniyle davalı tarafından teslim edilemeyen malzemenin ihtiyaç durumuna göre yeniden ihale edilmesi sonucu ortaya çıkan toplamda 570.350,00 TL menfi zararın temerrüt tarihi olan 31.01.2019 tarihinden itibaren uygulanacak ticari temerrüt faizi ile birlikte, irat kaydedilen kesin teminatın güncellenmesi nedeniyle ortaya çıkan toplamda 24.703,20 TL güncelleme farkı alacağının temerrüt tarihi olan 16.08.2018 tarihinden itibaren uygulanacak ticari temerrüt faizi ile birlikte, menfi zarar kapsamındaki diğer giderler yönünden toplamda 1.681,50 TL olan alacağın temerrüt tarihi olan 31.01.2019 tarihinden itibaren uygulanacak ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin aldığı işin büyük kısmını teslim ettiğini, dövizdeki büyük artış sebebiyle artan maliyetler dolayısıyla kalan kısmın süresinde tamamlanamadığını, davacının sözleşmeyi feshedip teminatı irat kaydettiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (4735 sayılı Kanun) eklenen geçici 5 inci maddede “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.” şeklindeki düzenlemenin yürürlüğe girdiğini, bu esnada taraflar arasındaki sözleşme halen yürürlükte bulunduğundan cezai işlem uygulanmaması ve teminatın iadesi için gerekli başvurunun davacıya yapıldığını, davacının yeni ihale farkını isteyemeyeceğini, yeni ihale sebebiyle zarara uğramadığını, 3 kalem işten 2 kalemi tamamen teslim edildiği halde 3 kalem üzerinden verilen teminatın tamamının irat kaydedilemeyeceğini, zira işlerin bölünebildiğini, her bir işin teminatının ayrı olduğunu, davacının bir an için haklılığı kabul edilse dahi yapılmayan iş miktarına tekabül eden teminatın irat kaydedilmesinin gerekeceğini, müvekkilinin nakit teminat yatırdığını, bu sürede davacı tarafından kullanıldığını, teminat bedelinin tamamı üzerinden güncelleme farkı istenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 36. maddesinde; “36.3. 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, Yüklenici hakkında anılan Kanunun 26 ncı maddesinde belirtilen hükümlere göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle İdarenin uğradığı zarar ve ziyan Yükleniciye tazmin ettirilir. İdare fesih işleminden sonra işi, 4734 sayılı Kanunda belirlenen usullerden uygun olan biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye yaptırılmasından dolayı Yüklenici, hiçbir hak iddiasında bulunamaz.” hükmü yer aldığı, menfi zarara ilişkin taleplerin genel hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, yükleniciye sözleşme hükümlerinin 10 gün içinde yerine getirilmesi, aksi halde sözleşmenin feshedileceğine ilişkin ihtarname gönderildiği, davalının da fesih yönündeki talebi üzerine, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davacı tarafından 17.07.2018 tarihi itibariyle feshedildiği, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (6098 sayılı Kanun) 125 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ayrıca menfi zararın tazminin talep edilmesinin borçlunun kusursuzluğunu ispat edememiş olması şartına bağlandığı, kaçırılan fırsat” esasına göre hesaplama yapılması gerektiği, ikinci ihalenin açık ihale usulü ile 08.11.2018 tarihinde yapıldığı, ihale için 05.10.2018 tarihinde ihale onay belgesi düzenlendiği, ilk sözleşmenin feshi ile ikinci ihale arasında geçen sürenin üç ay civarında olduğu, ihale onayı alınması, ihale dosyasının hazırlanması, fiyat araştırması vb. yöntemlerle yaklaşık maliyetin belirlenmesi için gereken zorunlu süreler dikkate alındığında, ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapıldığı, davalı tarafından teslim edilmeyen ve bu nedenle ikinci defa ihalesine çıkılan malzeme (üst çanak) açısından her iki ihalenin idari şartname, sözleşme ve teklif mektubu vb. belgelerin karşılaştırmalı olarak incelendiği, her iki ihalede temini talep edilen malzemelerin aynı özellikleri taşıdıkları, davacının eksik kalan malzeme miktarı için ihaleye çıktığı, bu miktarın ilk ihale miktarından çok farklı olmadığı anlaşıldığından, ihaleler arasındaki miktar farkının fiyat farkına yol açabilecek nitelikte bulunmadığı, davacının menfi zararlarının tahsiline yönelik olarak 31.01.2019 tarihli, KDV dahil 1.766.866,00 TL toplam tutarlı fatura düzenlediği, anılan faturanın 08.02.2019 tarihinde davalı firmaya teslim edildiği, davacı idarenin işin başkasına ihale edilmesi nedeniyle kaçırılan fırsat maliyeti yönünden 570.350,00 TL menfi zararının bulunduğu, davacı idarenin 737,50 TL yasaklama yayın bedeli ile 944,00 TL ilan masrafı olmak üzere toplam (737,50+944,00=) 1.681,50 TL’nin menfi zarar kapsamında 31.01.2019 tarihinden itibaren faizi ile birlikte talep edilebileceği, sözleşmenin 36. maddesindeki “4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21. maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark Yükleniciden tahsil edilir…” şeklindeki hüküm kapsamında 89.500,00 TL tutarlı nakit teminatın irat kaydedildiği tarih itibariyle güncellenmesi ve güncelleme neticesinde bulunan farkın davalı firma tarafından davacıya ödenmesi gerektiği, 89.500,00 TL tutarlı nakit teminatın, irat kaydedildiği tarih itibariyle güncellenmiş tutarı olan 114.203,20 TL ile kesin teminat tutarı arasında ortaya çıkan 24.703,20 TL güncelleme farkının davacı idare tarafından talep edilmesinin taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 36.2 maddesi hükmüne ve mevzuat hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 570.350,00 TL kaçırılan fırsat, 1.681,50 TL yayın gideri ve ilan masrafı olmak üzere toplam 572,031,50 TL menfi zararın temerrüt tarihi olan 31.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 24.703,20 TL güncelleme farkı alacağının temerrüt tarihi olan 16.08.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ihalenin bölünebildiğini, işlerin teminatının ayrı olduğunu, işin büyük kısmını teslim eden müvekkilinin döviz artışı sebebiyle kalanı tamamlayamadığını, 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 5 inci maddenin dikkate alınması gerektiğini, anılan düzenlemeden müvekkilinin faydalanacağını, müvekkilinin nakit yatırdığı teminattan davacının yararlandığını, sonraki ihalelere konu işlerin sözleşmeye konu işlerden farklılık taşıdığını, ihale tutarı azaldıkça birim fiyat ve maliyetin artacağını, müvekkilinin defterlerinin incelenmediğini, davacının sözleşmeyi feshettiği yönündeki irade beyanı sebebiyle artık sözleşmeye bağlı hak ve alacak isteyemeyeceğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamında toplanan deliller, İlk Derece Mahkemesinin olay nitelendirilmesi ve gerekçesi nazara alındığında önceki kaldırma kararı doğrultusunda, bilirkişi heyetinden aldırılan raporda yapılan tespit, hesaplama ve sair değerlendirmelerin dosya içeriğine ve yürürlükteki mevzuata uygun olduğu, kanıtların takdirinde herhangi bir isabetsizlik görülmediği, istinaf sebeplerinin yerinde bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygunluk taşıdığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dövizde meydana gelen artış sebebi ile müvekkil şirketin elinde olmayan sebeplerle işin tamamlanamaması ve bu süreçte yapılan mevzuat değişiklikleri sebebi ile davacının müvekkilden alacak talep edemeyeceğini, 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 5 inci maddenin dikkate alınması gerektiğini, yürürlük tarihinde taraflar arasındaki sözleşme halen yürürlükte bulunduğundan cezai işlem uygulanmayacağını, teminatın iadesi için davacıya gerekli başvurunun yapıldığını, Mahkemenin kanaatinin aksine müvekkilinin anılan düzenlemeden faydalanabileceğini, tasfiyenin anılan düzenleme uyarınca yapılması gerektiğini, bir davacı zararının doğmadığını, işin bölünebildiğini, müvekkilinin 4 kalem dövme parçası için yapılan ihalede 3 kalem dövme parçası yapım işini aldığını, 2 kalemi tamamen tamamlayıp teslim ettiğini, 3 kalem üzerinden yatırılan teminatın tamamının irat kaydedilemeyeceğini, her bir işin teminatının ayrı olduğunu, davacı kurumun alacak iddiasını kabul etmemekle birlikte, bir an için haklı olduğu kabul edilse dahi, yalnızca eksik teslim edilen kalem için verilen, bir başka deyişle yapılmayan iş miktarına tekabül eden teminatın irat kaydedilebileceğini, teminatın nakit yatırıldığını, bu süre zarfında davacı kurum tarafından kullanıldığını, nakit olarak yatırılan ve yatırım imkanı bulunan teminat için güncelleme farkı istenemeyeceğini, daha sonra yapıldığı beyan edilen ihalelere konu işler ile sözleşmeye konu işler arasında farklılıklar bulunduğunu, müvekkiline 1500 adet olarak ihale edilen üst çanak malzemesinin sonradan yapılan ihalede 1342 adet olarak belirlendiğini, ihale edilen malzeme tutarı azaldıkça birim fiyatla birlikte maliyetin de artacağını, müvekkile ihale edilen üst çanak malzemesinin birim fiyatı 395,00 TL iken sonraki ihalede birim fiyatın 845,00 TL olmasının sebepleri hususunda bir açıklama yapılmadığını, müvekkilinin ticari defter ve kayıtlarının incelenmediğini, tek taraflı değerlendirme yapıldığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte iddia edildiği şekilde taraflar arasındaki sözleşmenin müvekkilinin kusuru ile feshedildiği ve davacının menfi zararını talep edebileceği kabul edilse dahi, davacının sözleşmeyi feshettiği yönündeki irade beyanı sebebi ile artık sözleşmeye bağlı hak ve alacak isteyemeyeceğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 4735 sayılı Kanun'un 20 nci maddesi, 22 nci maddesinin ikinci fıkrası.

3.6098 sayılı Kanun'un 125 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

02.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.