Esas No: 2017/3212
Karar No: 2018/2075
Karar Tarihi: 20.03.2018

**4. Hukuk Dairesi         2017/3212 E.  ,  2018/2075 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... Bölge ... Eczacılar Odası Başkanlığı aleyhine 24/06/2015 gününde verilen dilekçe ile muarazanın giderilmesi istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; İlk derece mahkemesince açılan davanın reddine dair verilen 08/03/2017 günlü kararın davacının başvurusu üzerine yapılan istinaf incelemesinde; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine dair 13/12/2016 günlü ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi kararının Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 20/03/2018 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı asıl ... ve vekili Avukat ... geldi, karşı taraftan davalı adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra tarafa duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, meslek odası olan ... Eczacılar Odası Başkanlığı'nın düzenleyici işleminden kaynaklanan muarazanın giderilmesi istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen hüküm hakkında davacının başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesinde; talebin esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, Eczacılar Birliği ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında imzalanan Potokolün 3.7. maddesine göre reçete gruplarının her birinin bir grup olarak kabulü ve eşit paylaşım esasına dayanılarak üst limitli olarak karşılanması gerekirken, davalı odanın protokol hükümlerine aykırı olarak reçete gruplarını da kendi içinde iki ayrı gruba ayırarak sıralı kotalı ve aylık kotalı olmak üzere ikili bir sistem uygulamaya başladığını, davalının eczacıları mecbur ettiği limitli satış rakamları ve dağıtım için belirlenen ikili usulün mevzuatta ya da tip sözleşmelerde yer almadığını, iş yapmayan eczacı ile çok çalışanın eşit kabulünün ticari hayatın gereklerine uymadığını, davacının söz konusu sözleşmeyi özgür iradesi ile imzalamadığını, aksi takdirde SGK'ya ilaç satışı yapamayacağını sözleşmeyi 2012 yılında imzalandığı halde bu tarihten önce verdiği reçetelerin de sıralı üst limitli sistem içinde değerlendirildiğini belirterek, davacıya tüm reçete gruplarını kapsayacak şekilde grup

gözetmeksizin aylık toplam yeni bir satış limiti belirlenmesine ve reçete limiti için oda onayı aranması ile oluşturulan muarazanın giderilmesine, mahkeme aksi kanaatte ise aylık limitin davalı tarafça belirlenen aylık limitlerin grup gözetmeksizin toplam tutarı kadar belirlenmesine ve bu limit için oda onayı aranması ile oluşturulan muarazanın giderilmesine, oda uygulaması ile oluşturulan muarazanın usul ve yasaya aykırılığın tespitine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili, davalının protokole aykırı davrandığı iddia ediliyorsa davanın İdari Yargı'da açılması gerektiğini, sağlık sektöründeki usulsüzlükler nedeniyle suistimaller yaşandığı için protokoller düzenlenerek haksız kazançların önlenmesinin amaçlandığını, başlatılan uygulama ile eczacılar arasındaki haksız rekabet ve gereksiz ilaç sarfiyatının önlenmesinin amaçlandığını, sıralı reçete dağıtım uygulamasının 2001 yılında yatan hasta reçetelerinde Sağlık Bakanlığı ile Eczacılar Birliği arasında imzalanarak yaygınlaştırıldığını, sağlık hizmetlerine kolay ve eşit ulaşım hakkının sağlandığını, davacının prokol imzalayarak uygulamayı kendisinin kabul ettiğini belirterek, davanın görev yönünden ve esastan reddi gerektiğini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince; davacıya yönelik olarak, ayrıca bir uygulamanın söz konusu olmadığı, protokoller gereği tüm eczacılar için uygulanan hükümler olduğu, herhangi bir mağduriyet bulunmadığı, muarazanın giderilmesini gerektirir bir uygulamanın da olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; davacının başvurusu üzerine yapılan istinaf incelemesinde de başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının belli meslek mensuplarının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişileri oldukları; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesinin (a) fıkrasına göre, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davalarının idari yargı yerinde görülmesi gerektiği hükme bağlanmış; idarenin eylemlerinden doğan zararlar bakımından ise 11/02/1959 günlü ve 17/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının 2. bendinde de tam yargı davasının konusunu oluşturacağı, bu davaların ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi gereğince idari yargı yerinde açılması gerektiği belirtilmiştir.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi için gerekli olan şartlar olup mahkeme dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince kural olarak davanın esası hakkında inceleme yapamaz. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-b maddesinde adli yargı yolunun caiz olması, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 115/1. maddesine göre de mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracak, taraflar da dava şartı noksanlığını yargılamanın her aşamasında ileri sürebilecektir.

Uyuşmazlıkta; öncelikle yargı yolu sorunu irdelenmelidir. Davacı, eczacı olup eldeki bu davayı mensubu olduğu oda başkanlığına karşı açmıştır. Aralarındaki ilişkinin başlangıcı, kapsamı ve sınırı ise yasa ile belirlenmiştir. Bu anlamda, aralarında bağımlılık (tabiiyet)

ilişkisi söz konusudur. Diğer yandan, davalı bir kamu tüzel kişiliği olup; işlemlerinin, kural olarak kamusal nitelik taşıdığı da, tartışma dışıdır. Davacının zarar görmesine neden olarak gösterilen işlem ve eylemler, davalı Oda Başkanlığı'nın ... ile SGK arasındaki protokolün uygulanması sırasında meydana gelmiştir. Şu durumda, dava dilekçesindeki açıklamalar ve ileri sürülen zararın gerçekleşme biçimi gözetildiğinde uyuşmazlığın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir. Bu nedenle, mahkemece dava dilekçesinin dava şartı yokluğundan yargı yolu bakımından reddine karar verilmesi gerekirken işin esası incelenerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından davacının istinaf başvurusunun reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, davacı yararına takdir olunan 1.630,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine, peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine ve dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine 20/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.