Esas No: 2018/25
Karar No: 2018/2049
Karar Tarihi: 16.03.2018

**11. Hukuk Dairesi         2018/25 E.  ,  2018/2049 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 27/01/2015 gün ve 2014/378 - 2015/25 sayılı kararı onayan Daire'nin 07/06/2016 gün ve 2015/14390 - 2016/6273 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davalının müvekkil şirketin % 1 payının sahibi olduğunu, 28.07.2011 tarihinde hisse alım satım opsiyon sözleşmesi imzalandığını, davalının % 0,3975 oranındaki 3.180 adet payını davacıya satmayı, davacının da satın almayı taahüt ettiğini, 29.06.2012 ve 09.10.2012 tarihlerinde sözleşmenin karşılıklı mutabakatla tadil edildiğini, 09.10.2012 tarihli tadil sözleşmesinin 4.3 maddesinde Rekabet Kurulunun gerekçeli kararının opsiyon sahibine tebliğ tarihini takip eden 10. günün 18.00'ına kadar geçecek süre içinde opsiyon sahibinin sözleşmeyi davalıya noterden göndereceği fesih ihtarnamesi ile tek taraflı olarak erken feshedeceğinin, böyle bir fesih durumunda davalının kendisine sözleşmenin 3. maddesi kapsamında yapılan avans ve diğer ödemeleri yıllık % 2,5 faiz oranında işlemiş faizi ile birlikte fesih ihtarnamesinin tebliğini takiben 15 gün içinde ödeyeceğinin düzenlendiğini, Rekabet Kurulunun 01.10.2012 tarihinde yapılan toplantısında davacı şirket hakkında para cezası verildiğini, ceza kararının internet sitesinde 04.10.2012 tarihinde ilan edildiğini, 4/1-b maddesi kapsamında ön şartın gerçekleşmesi nedeniyle sözleşmeyi 23.01.2013 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, 3. madde kapsamında 3.750.000 Euro avans ödemesinin faiziyle birlikte ödenmesinin istendiğini, davalı taraf ödeme yapmadığı gibi yapılan takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptalini, icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır.

Davacı vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, taraflar arasında akdedilmiş olan “... İşletmeleri A.Ş’nin Hisselerine İlişkin Hisse Alım-Satım Opsiyon Sözleşmesi”nin feshi nedeniyle ödenen avans ödemelerinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, “....Taraflar arasındaki hisse alım satım devir sözleşmesinin geçerli olduğu, bu sözleşmeye uygun olarak davacının üzerine düşen hisse bedelini ödeme edimini ifa ettiği, karşılığında da davalının satıma konu hisseleri “temlik cirosu” ile davacıya devrettiği, senetler fiziken de davacıya teslim edilmekle sözleşmenin kurulduğu, taraflar arasındaki sözleşme ve tadil protokolleri uyarınca davalı derneğin açmış olduğu davalardan feragat ettiği, davacının Rekabet Kurulu Kararı değil dernek yönetiminin değişmesi nedeniyle bu yola girdiği, sözleşmede öngörülen şartın yok hükmünde olduğu, şartın cezasızlığa bağlanmasının hukuka ve ahlaka aykırı olduğu,...Denizcilik A.Ş’nin davacı ile birleşme kararı alınmasından dolayı davalının hissesi oranında borç altına girdiği, ... hattını kaybettiği, davacının sözleşmeye bağlı ödemesi ile bu konuda sözleşme ile bağlı kalacağına ilişkin verdiği güven ve Rekabet Kurulu Kararı üzerinden 4 ay geçtikten sonra davanın açılması nedeniyle dürüstlük kuralına uygun davranmadığı, taraflar arasındaki Rekabet Kurulu Kararına ilişkin alınan opsiyon kararının, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği ve amacı ile sözleşmenin diğer maddeleri gözönüne alındığında bu maddenin hem ahlaka ve hem de hukuka aykırı olduğu, Rekabet Kurulu Kararı davacının kendi eyleminden kaynaklanan cezai gerektiren fiilinin sonucunu davalıya yıkma sonucunu doğuracağı, eğer Rekabet Kurulu Kararı hisselerin tek elde toplanamayacağına ilişkin bir sebepten kaynaklanan idari para cezası olsaydı belki o zaman bu hükmün geçerli sayılabileceği, ancak bu nitelikte bir Rekabet Kurulu kararı bulunmadığı, 818 sayılı BK’nın 20/2 maddesinde düzenlenmiş olan ahlaka aykırılık durumununun mevcut olduğu, davacının kendi eyleminden kaynaklanan, yetkisini yasadan alan bir Kurul olan Rekabet Kurulu’nun kararı olması, davalının buna müdahale imkanının olmaması veya beklenememesi gerektiği, daha önceden haberdar olması ve sözleşmenin esaslı unsurlarıyla ilgisinin bulunmadığı anlaşılmakla, kamu düzenini ilgilendiren bu hükmün re'sen dikkate alındığı ve sözleşmedeki bu maddenin yok sayılması gerektiği kanaatine varıldığı, sözleşmenin diğer hükümlerinin geçerli olduğu, davacının davranışının dürüstlük kuralı yönünden de yerinde görülmediği, uzun bir süre hem de baştan bildiği, kendinden kaynaklanan Rekabet Kurulu soruşturmasına rağmen ödemeleri yapması ve sözleşmeye bağlı olduğuna dair davalıda güven oluşturmasına rağmen Rekabet Kurulu Kararından 4 ay sonra davalının dile getirdiği dernek yönetiminin değişmesinden çok kısa bir süre sonra talepte bulunmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu....” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ancak dava konusu 28.07.2011 tarihli “... İşletmeleri A.Ş’nin Hisselerine İlişkin Hisse Alım-Satım Opsiyon Sözleşmesi” başlıklı sözleşme incelendiğinde, “...başlangıç kısmında bir tarafta ... İşletmeleri A.Ş. olup bundan böyle “Opsiyon Sahibi şirket” olarak anılacağı, diğer tarafta ... (UND) olup bundan böyle satıcı olarak anılacağı, bu sözleşmede yazılı hüküm ve şartlar uyarınca satıcı UND’nin şirketteki hisselerinin %0.3975’ine tekabül eden toplam 3.180.000 TL nominal değerli 3.180 adet hissesini opsiyon sahibine satmayı, opsiyon sahibinin de bu hisseleri 6102 sayılı ...’nın başta 379. maddesi ve ilgili hüküm ve mevzuatın yürürlüğe girmesini takiben satın almak isteği...”, Alış Bedeli başlıklı 3. maddesinde “....opsiyonlu hisselerin madde 2.1 ve madde 5.2'deki kapanış koşullarına uygun olarak devri karşılığında opsiyon hakkı sahibi tarafından satıcıya toplam 5.000.000 Euro satın alma bedeli ödeneceği, opsiyon sahibinin madde 3.2'de belirtilen şekilde “avans ödemeleri” yapacağı, avans ödemelerinin opsiyon hakkının kullanılması ve kapanış işlemlerinin tamamlanmasını takiben satıcı tarafından satın alma bedeli olarak hakedileceği, opsiyon hakkının işbu sözleşmede öngörülen sebepler ile opsiyon hakkı sahibi tarafından kullanılmaması halinde opsiyon sahibinin yapmış olduğu avans ödemelerinin yazılı talebini takip eden 15 gün içinde satıcı tarafından yıllık %2,5 işlemiş faizi ile birlikte Euro olarak aynen iade edileceği...”, Opsiyon Hakkının Kullanımı İçin Ön Şartlar başlıklı 4. maddesinde “....tarafların, opsiyon hakkı kullanımı ve opsiyon hakkı kapsamında yapılacak avans ve satın alma bedeli ödemelerinin başlaması ve devam etmesi için bu maddede

yazılı şartların tümünün bulanmasının ön şart olduğunun kabul edildiği...”, 4.1.a bendinde, “....taraflar arasında dava ve hukuki ihtilaf olmaması bunu sağlama bakımından taraflar arasında halen derdest olan ilgili davalardan işbu sözleşmenin imza tarihinde feragat edileceği...”, 4.1.b bendinde “...Rekabet Kurumu tarafından 23.03.2011 tarih ve 1978 sayılı soruşturma bildirimi yazısı kapsamında yürütülen soruşturma kapsamında veya bu soruşturma konusu ile ilgili herhangi bir ceza veya yaptırım kararı vermemesi...”, 4.1.c-d bentlerinde diğer ön şartların düzenlendiği, 4.2.a bendinde opsiyon sahibinin erken fesih hakkının bulunduğu, 4.3. maddesinde “....yukarıda 4.1.b bendinde öngörülen soruşturma kapsamında opsiyon hakkı sahibi aleyhine bir para cezasına kapanış veya öncesinde Rekabet Kurulu tarafından hükmedilmesi halinde, opsiyon sahibinin Rekabet Kurulunun söz konusu soruşturma dolayısıyla ilgili Rekabet Kurulu’nun kısa kararının tefhim edilmesine ilişkin tutulan tutanak tarihini takip eden 10’uncu günün Türkiye saati ile 18.00’e kadar işbu sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmek istediğini, satıcıya bildirerek erken fesih sürecini başlatabileceği....”, 5. maddenin kapanış tarihini, 6. maddenin cezai şartı, “...” başlıklı 7. maddenin “....işbu sözleşmedeki beyan ve taahhütlerin yerine getirilmesi ve güvenceye alınması amacıyla satıcının, opsiyonlu hisselerin bağlı bulunduğu nama yazılı senetleri beyaza ciro ederek opsiyon sahibine “... sıfatıyla” işbu sözleşmenin imza tarihinde teslim ettiği, tarafların bu teslimin opsiyonlu hisselerin mülkiyetinin opsiyon sahibine devri anlamına gelmediğini kabul ve beyan etmiştir....” hükmünü, 10. maddesi fesih ve tazmin yükümlülüğünü düzenlediği görülmektedir.

Taraflar bu sözleşmenin eki olarak nama yazılı senetlerinin devrine ilişkin “... teslim tesellüm ve yetkilendirme tutanağı” düzenlemişlerdir. 29.06.2012 tarihinde birinci tadil protokolünü, 09.10.2012 tarihinde de ikinci tadil protokolünü imzalamışlardır. 09.10.2012 tarihli ikinci tadil protokolü ile “... tarafların 28.07.2011 tarihinde imzaladıkları hisse alım-satım opsiyon sözleşmesinin 4.1.b bendinde öngörülen Rekabet Kurulu tarafından 23.03.2011 tarih ve 1978 sayılı soruşturma bildirimi kapsamında yürütülen soruşturma kapsamında Rekabet Kurulu’nun 01.10.2012 tarihinde yapılan toplantısında opsiyon sahibine ceza verdiği, Rekabet Kurulu’nun internet sayfasında yayınlandığı, Rekabet Kurulu cezası ile ilgili olarak 28.07.2011 tarihli hisse alım-satım opsiyon sözleşmesinin 4.3. maddesinde opsiyon sahibine tanınan erken fesih hakkının kullanım süresinin uzatılması ve düzenlenmesi konusunda mutabık kaldıklarını, buna göre 9 Ekim 2012 tarihinden başlamak üzere 4.1.b. maddesinde öngörülen soruşturma kapsamında opsiyon sahibi aleyhine Rekabet Kurulu’nun 01.10.2012 tarihli toplantısında verilen para cezası ile ilgili Rekabet Kurulu’nun gerekçeli kararının Opsiyon sahibine tebliğ tarihini takip eden 10’uncu günün Türkiye saati ile 18.00’e kadar geçecek süre içinde kalan dilediği herhengi bir tarihte opsiyon sahibinin sözleşmeyi göndereği fesih ihtarnamesi ile tek taraflı olarak erken feshedebileceği, böyle bir fesih durumunda satıcının sözleşmenin 3. maddesi kapsamında yapılan avans ve diğer ödemeleri %2,5 faizi ile iade etmeyi kabul ettiği, opsiyon sahininin, sözleşmenin işbu 4.3. maddesine göre erken fesih hakkını kullanmaması halinde sözleşmeyi kapanış gerçekleşmeden önceki herhangi bir tarihte herhangi bir sebep göstermeden erken fesih hakkının saklı olduğu, bu halde sözleşmenin 6. maddesinde öngörülen avans iade ve cezai şart hükümlerinin uygulanacağı, bunun haricinde opsiyon sahibinin herhangi bir nam altında tazminat ödeme yükümlülüğü bulunmadığı...” kararlaştırılmıştır.

Davacı tarafça davalıya 23.03.2013 tarihli ihtarname gönderilmek suretiyle “....opsiyon sözleşmesinin 4.1.b maddesinde öngörülen Rekabet Kurulu tarafından 23.03.2011 tarih ve 1978 sayılı soruşturma bildirimi kapsamında yürütülen soruşturma kapsamında Rekabet Kurulu’nun 01.10.2012 tarihinde yapılan toplantısında opsiyon sahibine ceza verdiği, kısa kararın Rekabet Kurulu’nun internet sayfasında 04.10.2012 tarihinde ilan edildiği, Rekabet Kurulu’nun bu kararına ilişkin gerekçeli kararın henüz kendilerine tebliğ edilmediği, opsiyon sözleşmesinin 4.3. maddesi hükmüne göre erken fesih hakkının kullanıldığı, buna göre yapılan avans ödemelerinin faizi ile birlikte tebliğden itibaren 15 gün içinde iade edilmesi...” istenmiştir. Davalı UND ise 05.02.2013 tarihli cevabi ihtarı ile erken feshe karşı çıkmıştır.

Bu durumda taraflar arasında imzalanan opsiyon sözleşmesi hükümleri, tadil protokolleri hükümleri, Rekabet Kurulu kararının niteliği ve tarafların hukuki durumları hep birlikte değerlendirildiğinde mahkemenin kabulünün aksine taraflar arasındaki sözleşmenin başlığından son maddesine kadar düzenlenen tüm hükümlerinden açıkça sözleşmenin “ Hisse Alım-Satım Opsiyon Sözleşmesi” olduğu, opsiyon sahibi tarafından yapılan ödemelerin “avans ödemesi” niteliğinde bulunduğu, nama yazılı senetlerin beyaza ciro edilerek opsiyon sahibine “... sıfatıyla” teslim edildiği, tarafların bu teslimin opsiyonlu hisselerin mülkiyetinin opsiyon sahibine devri anlamına gelmediğini kabul ve beyan ettikleri, 09.10.2012 tarihli ikinci tadil protokolü imzalanırken her iki tarafın da davacı opsiyon sahine Rekabet Kurumunun 01.10.2012 tarih toplatısında alınan karar ile ceza verildiğini ve bu cezanın Rekabet Kurumunun internet sayfasında 04.10.2012 tarihinde yayınlandığını bildiği anlaşılmıştır.

Yine mahkemenin kabulünün aksine, sözleşmenin “Opsiyon Hakkının Kullanımı İçin Ön Şartlar” başlıklı 4. maddesinin 4.1.b bendinde düzenlenen “...Rekabet Kurumu tarafından 23.03.2011 tarih ve 1978 sayılı soruşturma bildirimi yazısı kapsamında yürütülen soruşturma kapsamında veya bu soruşturma konusu ile ilgili herhangi bir ceza veya yaptırım kararı vermemesi...”, şartının 818 sayılı BK’nın 20/2 maddesinde düzenlenen ahlaka aykırı bir şart olmadığı ve buna bağlı olarak da opsiyon sözleşmesi ve tadil protokolleri hükümleri uyarınca opsiyon hakkı sahibi davacı tarafından sözleşmenin 4.3. maddesinde düzenlenen erken fesih hakkının kullanılmasının da MK’nın 2. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması sayılmayacağı açıktır.

Buna göre mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında dava konusu sözleşme ve tadil protokolleri hükümleri çerçevesinde taraflar arasındaki sözleşminin bir “opsiyon sözleşmesi” olduğu, taraflarca kararlaştırılan Rekabet Kurumu tarafından 23.03.2011 tarih ve 1978 sayılı soruşturma bildirimi yazısı kapsamında yürütülen soruşturma kapsamında veya bu soruşturma konusu ile ilgili herhangi bir ceza veya yaptırım kararı vermemesi şeklindeki ön şartın 818 sayılı BK’nın 20/2. maddesi kapsamında ahlaka aykırı bir şart niteliğinde olmadığı, opsiyon hakkı sahibi davacının 28.07.2011 tarihli “... İşletmeleri A.Ş’nin Hisselerine İlişkin Hisse Alım-Satım Opsiyon Sözleşmesi”nin 4.1.b, 4.2.a, 4.3, 4.4 maddeleri uyarınca kendisine tanınan ve yine 09.10.2012 tarihli İkinci Tadil Protokolü’nün 2. maddesi ile tekraren kendisine tanınan opsiyon hakkını kullanmak suretiyle sözleşme ve tadil protokolünde ifade ediliş tarzı itibariyle “erken fesih” hakkını kullanarak dava konusu hisseleri almaktan vazgeçmesinin MK’nin 2. maddesine aykırılık oluşturmadığı kabul edilerek bir değerlendirme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından davacı vekilinin karar düzeltme istemi yerinde görülmekle Dairemizin 07.06.2016 tarih 2015/14390 E. 2016/6273 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak, kararın açıklanan nedenlerle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Dairemizin 07.06.2016 tarih 2015/14390 E. 2016/6273 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak, kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 16/03/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

.... A.Ş., 45 ortaktan oluşmakta iken ... kökenli ... Denizcilik A.Ş., davalı dışındaki 44 ortağın hisselerini satın almış, daha sonra ...Denizcilik A.Ş.'nin .... A.Ş. ile birleşme kararı alınmıştır. Davalı, bu birleşme kararına karşı dava açmıştır.

UND Denizcilik A.Ş. 101 ortaklı iken yine ... Denizcilik A.Ş. davalı dışındaki ortakların hisselerini devralmış, bu hisse devirleri ve birleşme sonrası alınan genel kurul kararlarına karşı davalı Dernek davalar açmıştır.

Taraflar arasında 28.07.2011 tarihli ve Hisse Alım Satım Opsiyon Sözleşmesi adı altında yapılan, 29.06.2012 ve 09.10.2012 tarihlerinde tadıl edilen sözleşmelerde, davalının 3.180 adet payının davacı ...'ye satışı ve hisse senetlerinin ... olarak davacıya teslimi kararlaştırılmış, davalının da açtığı davalardan feragat etmesi, ayrıca, Rekabet Kurumunun 23.03.2011 tarih 1978 sayılı soruşturmada davacıya ceza vermesi durumunda fesih hakkının olduğu düzenlenmiştir.

Davalı, sözleşme gereğince açtığı davalardan feragat etmiş, hisse senetleri davacıya sözleşme gereği teslim edilmiş, ancak Rekabet Kurumu ...'nin 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi anlamında hakim durumu kötüye kullandığı, yıkıcı fiyat politikası uyguladığı, UND A.Ş.'yi büyük zarara uğrattığı iddiasına bağlı olarak davacı hakkında idari para cezası vermiştir. Davacı da, sözleşmenin 4.1 (b) maddesine dayanarak, 4.3 maddeye göre erken fesih ihbarında bulunmuştur. Eldeki davada, sözleşmenin feshi nedeniyle, ödenen ödemelerin iadesi için yaptığı icra takibine vaki itirazın iptalini talep etmiştir.

Davalı, fesih ihbarına verdiği cevapta ve savunmasında, sözleşmelerin fesih hakkını veren hükmünün ahlaka aykırı ve hükümsüz olduğunu, davacının kötü niyetli olduğunu ve fesih bildiriminin de dürüstlük kuralına, hakkın kötüniyetli kullanılması yasağına, çelişkili davranış yasağına aykırı olduğunu savunmuş, mahkemece, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş, davacı temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır.

Davacı vekili karar düzeltme talep etmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme, opsiyon sözleşmesi adı altında düzenlemiş ise de, davacı sözleşme uyarınca ödemeler yapmış, davalı da sözleşme konusu hisse senetlerini davacıya teslim etmiştir. Davacı, sözleşmeden dönülmeyeceği yolunda davalıda güven oluşturmuş olup, davalı da bu güvenle, sözleşme gereği olarak, yukarıda belirtilen açtığı davalardan feragat etmiştir. Davalının bu ifası, iadesi mümkün olmayan ifadır, feragat edilen davaların hukuki nitelikleri itibariyle, davalının aleyhine olan ve davalının iptalini istediği genel kurul kararları kesinleşmiştir. Davacının buna rağmen fesih hakkını kullanması M.K 2. maddesine ve dürüstlük kuralına aykırı olduğu gibi, sözleşmede Rekabet Kurumunun davacıya ceza vermemesi şartının bulunması ve buna bağlı olarak yapılan tadıl sözleşmeleri hükümleri de B.K. 20 md. (TBK 27 md.) gereğince hükümsüzdür. Davalının müdahale edebileceği, üzerinde tasarrufta bulunabileceği mümkün olmayan konuda ve davacının kendi haksız eyleminden ceza almaması şartını düzenleyen maddeye dayanarak, davalıda oluşan sözleşmenin yerine getirileceği güveniyle davalının edimlerini yerine getirmesine rağmen davacının fesih ve ödemelerin iadesi talebinin reddi gerektiği, bu gerekçelerle mahkemenin ret kararını onayan Dairemiz ilamına karşı karar düzeltme talebinin reddi gerektiği görüşünde olduğumdan, karar düzeltme talebinin kabulüne dair Dairemiz sayın çoğunluğunun kararına katılmıyorum.