Esas No: 2012/28577
Karar No: 2013/19591
Karar Tarihi: 24.09.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/28577 E.  ,  2013/19591 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24.09.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ...... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işyerinden haksız olarak çıkarıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, genel tatil, fazla mesai ve hafta tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili cevabında; davacının işe giriş tarihinin 07.05.2009 olduğu, davacının, davalı firmanın Mardin Çimentoya devredilmeden önceki şirket sahiplerinin kardeşi olduğunu, davalı şirkette devir öncesinde çalışmadığını, şirketin devredildiği tarihten sonra şirketi devralan yeni şirket sahipleri tarafından 07.05.2009 tarihinde işe alındığını ve 31.07.2009 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, kıdem tazminatını talep etme hakkı olmadığını, ihbar tazminatı ile yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının belirlenen bu süreler göz önünde alınarak hesaplanması gerektiğini, günlük sekiz saat çalışmasının olduğunu, fazla çalışma ücretinin belirlenen süreler içinde mevsim koşullarının dikkate alınarak hesaplanması gerektiğini beyan etmiştir.

Mahkemece bilirkişi raporu dikkate alınarak tüm alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında kararlaştırılan ücretin belirlenemediği durumlarda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılması gerekir. Somut olayda hazır beton işyerinde santral operatörü olan davacının ücretinin 2006 yılında bankaya verilmek üzere oluşturulan belgede 1.500,00 TL yazıldığı, bu tür bir belgenin ücreti belirlemede tek başına yeterli olmadığı ve bilirkişi tarafından 2009 yılı için soyut tanık beyanı dikkate alınarak son ücretin 2.500,00 TL olarak belirlenmesi isabetsiz olmuştur.

Somut olayda davacının ifa ettiği işe, kıdem ve tecrübesine göre; ilgili sendika, işçi ve işveren meslek kuruluşlarından çalıştığı tarihteki emsal ücretinin belirlenerek işçilik alacaklarının yeniden hesaplanması gerekir.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye

bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

Somut olayda davacının çalışma saatleri, günleri ve genel tatillerdeki çalışmalar konusunda taraf tanıklarının beyanları arasında açık çelişki vardır. Davacının bir tanığı tüm hafta tatillerinde çalışma olduğunu, diğeri iki haftada bir gün olduğunu, davalı tanığı ise hafta tatil tatili kullandıklarım bildirdiği, benzer durumdaki çelişkili ifadenin resmi tatiller içinde ifade edildiği görülmektedir. Fazla mesai konusunda ise tüm tanıklara göre yaz aylarında yoğunlaşma olduğu ifade edildiğine göre fazla mesainin kış ayları içinde geçerli olup olmadığı konularında tanıkların beyanları arasındaki tüm bu çelişkiler giderildikten sonra fazla mesai genel tatil ve hafta tatil alacaklarının yeniden hesaplanması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.09.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.