Esas No: 2021/10755
Karar No: 2021/14957
Karar Tarihi: 26.10.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/10755 E.  ,  2021/14957 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çeşitli görevlerde çalıştığını, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeple feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Müteahitlik Otomasyon Sağlık Hiz. Yemek Ürt. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının davalıya ait işyerindeki çalışmasının belli bir süre ile sınırlı olduğunu, davacının bu çalışması nedeniyle hak kazandığı herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 25.02.2020 tarih, 2020/731 esas, 2020/3455 sayılı bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda ... Müt. ... Temz. Gıda Pet. Ürün. Otom. Tar. San. ve Tic. Ltd Şti.’nin davaya dahil edilmesi talebinin reddine, diğer davalılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, davalı ... vekili ile ... Müteahitlik Otomasyon Sağlık Hiz. Yemek Ürt. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta, davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma iddiasını tanık anlatımı ile ispat ettiği kabul edilerek, bilirkişi raporunda hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının (15 Mart-15 Kasım arasındaki) kış döneminde 05.00-23.00 saatleri arasında 2 saat ara dinlenmesinin mahsubu ile haftada 51 saat fazla çalışma yaptığı, yaz döneminde ise 08.00-19.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile haftada 12,5 saat fazla çalışma yaptığı, hafta tatillerinde ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı belirlenmiştir.

Davacı dava dilekçesinde, Bakanlığa bağlı lisede hizmetli olarak çalıştığını, işyerinde elektrik, aşçı yardımcılığı, bulaşık, temizlik, kışın kalorifer yakma gibi işleri yaptığını bu işlerin ifası sırasında fazla çalışma yaptığı iddiasında bulunmuştur. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanığı ..., davacının da kendisi gibi temizlik işleri yaptığını, işyerinde toplam altı kişinin temizlik personeli olarak çalıştığını, davacının kış aylarında kaloriferi yaktığını, kış döneminde 4 ay sabah 05,00-05,30 da gelip gece kaloriferi kapatmak zorunda olduğu için 23,00 e kadar okulda kaldığını, kendilerinin ise saat 19,00 civarında çıktıklarını, bu dönem haricinde davacının 08,00 - 17,00-18,00 saatleri arasında çalıştığını, haftada bir gün tatil yaptıklarını, ancak tatilden sonraki gün sabahtan akşam 17,00-18,00'e kadar okulda nöbet tuttuklarını, dini bayramlarda iki kişi gece bir kişi gündüz kalacak şekilde gündüz 07,00- 19,00/20,00 gece 19,00/20,00- 07,00/08,00 şeklinde nöbet tuttuklarını, resmi tatillerde de çalışmanın devam ettiğini, aynı zamanda davacının akşam 19,00-20,00 den sonra okulda etüt yapıldığı zamanlarda çay ve bisküvi sattığını, konferans salonunda küçük bir köşede çay ocağı gibi bir yer kurduğunu ifade etmiş; diğer tanık Metin ise, kendisinin 2009 yılından itibaren davacı gibi temizlik işçisi olarak çalıştığını, kış aylarında aynı zamanda kaloriferi de yaktığını, bu nedenle 4 ay 05,00/05,30 -00,00 saatleri arasında çalıştığını, kendilerinin ise 08,00 - 19,00 saatleri arasında çalıştığını, bu dönem dışında davacının 07,00 - 20,00/21,00 saatleri arasında çalıştığını, hafta tatili yapmadıklarını, resmi ve dini tatillerde çalıştığını, davacının kaloriferi yaktığı zamanlarda okulun kantinine de baktığını ve sattığı şeylerin parasını kendine aldığını beyan etmiştir. Bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi beyanına itibar edilen tanıkların anlatımı arasında çelişki bulunmakta olup, bu çelişki giderilmeden karar verilmesi hatalıdır. Diğer taraftan tanıkların ‘davacının kış döneminde kaloriferi yaktığı, kendileri 19.00 da çıktığı halde, davacının kaloriferi kapatmak için geç saate kadar kaldığı’ yönündeki anlatımına itibar edilerek, kış dönemi için haftada 51 saat fazla çalışma yapıldığı sonucuna varılmış ise de, tanıklarca işyerinde 6 kişinin çalıştığı, davacının okulda çay ocağına benzer bir yer işlettiği ve akşamları burada satış yaptığı, kazancın davacıya ait olduğu ifade edilmiştir. Bu durumda, davacının 05.00-23.00 saatleri arasındaki tüm mesaisini işverene hasredip hasretmediği netleştirilmeden günde 16 saat çalıştığının kabulü isabetsizdir.

Ayrıca tanıklardan birisi hafta tatili günlerinde çalışılmadığını beyan ettiği halde, diğer tanık hafta tatili günlerinde çalıştıklarını belirtmiştir. Keza ulusal bayram ve genel tatil günleri konusunda da tanıkların anlatımı birbiri ile çelişmektedir.

Bu açıklamalara ve tüm dosya kapsamına göre mahkemece çelişkili ve soyut tanık anlatımlarına itibar edilerek sonuca gidilmesi yerinde değildir. Öncelikle, tanıkların davacı ile birlikte çalıştığı süre ve günlük çalışma düzeni dikkate alınarak, davacının çalışma düzenini bilebilecek kişiler olup olmadığı titizlikle belirlenmelidir. Daha sonra davacının çalıştığı okulun yatılı olup olmadığı, fiziki kapasitesi, öğrenci sayısı, çalışan sayısı, yaz dönemi ve ara tatillerde, bayramlarda kapalı olup olmadığı gibi hususlar ile davacının çalışma düzenine ilişkin yukarıda açıklanan yönlerden yeniden araştırma yapılmalı, tanıkların anlatımı arasındaki çelişkiler giderilmeli, tanık anlatımları ile dosya kapsamındaki tüm deliller yeniden birlikte değerlendirilmek suretiyle davacının fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretine hak kazanıp kazanmadığı belirlenmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Kabule göre ise, çalışılmayan günün ulusal bayram ve genel tatil ücretinin işverence aylık ücretin içinde ödendiği dikkate alınmadan 2 yevmiye üzerinden ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplanması hatalıdır.

Davacı dava dilekçesinde dini bayramlarda nöbetleşe çalıştığını, ayda 1 gün hafta tatili yaptığını bildirmesine rağmen, talep aşımı yapılarak davacının tüm hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının kabulü yerinde değildir.

Fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin hesabında Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre çalışılmayan dönem için hesaplama yapılmaması gerektiği halde, bu husus gözden kaçırılarak hesaplama yapılması isabetsizdir.

3-Davalı ... Müteahitlik Otomasyon Sağlık Hiz. Yemek Ürt. Gıda San. Tic. Ltd. Şti’nin sorumlu olduğu kıdem tazminatının miktarı uyuşmazlık konusudur.

İş yeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanunun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Somut olayda davacının 15.02.2010-12.04.2012 tarihleri arasında davalı Bakanlığa ait okulda değişen alt işverenler bünyesinde çalıştığı, bu işverenler arasında işyeri devri bulunduğu kabul edilerek hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır. Dosya kapsamına göre, davalılardan ... Müteahitlik Otomasyon Sağlık Hiz. Yemek Ürt. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin son alt işveren olmadığı, davacının bu şirket bünyesinde 01/01/2010-18/06/2010, 21/09/2010-31/12/2010, 01/01/2011-17/06/2011, 19/09/2011-31/12/2011 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Devreden davalı şirketin sorumlu olduğu kıdem tazminatının hesaplanmasında kendi dönemi ve devir tarihindeki ücret nazara alınarak sonuca gidilmesi gerekirken, 12/02/2000-31/12/2011 tarihleri arasındaki 10 yıl 9 ay 10 gün çalışma süresi dikkate alınarak hesaplama yapılması hatalıdır.

4-Davacı vekili yargılama sırasında sunduğu dilekçe ile, dava dilekçesinde sehven davacının 15/04/2012 tarihine kadar davalıya ait işyerinde çalıştığının bildirildiğini, esasen çalışmanın 04/04/2012 tarihinde son bulduğunu ifade etmiştir. Mahkemece, davacının bu beyanı dikkate alınmadan 15/04/2012 tarihine kadar hesaplanan alacakların hüküm altına alınması bir başka hatalı yön olup, kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalı ... Müteahitlik Otomasyon Sağlık Hiz. Yemek Ürt. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, 26/10/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.