Esas No: 2019/4440
Karar No: 2019/12669
Karar Tarihi: 30.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/4440 E.  ,  2019/12669 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, büro evrak sorumlusu olan davacıya eşitliğe aykırı keyfi uygulamalar yapıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek eşit davranmama tazminatı ile ücret zammı, birleştirilmiş sosyal yardım, sorumluluk zammı, sorumluluk zammı farkı, ikramiye, ikramiye farkı, ilave tediye, ilave tediye farkı, yemek yardımı ve giyim yardımı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, zamanaşımının gerçekleştiğini, toplu iş sözleşmesine göre ödenmesi gereken alacaklarının ödendiğini ve ödenmemiş hakkı olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin 2013/483 Esas sayılı kararı ile "Davacı, Toplu İş Sözleşmesi gereği ödenmesi gereken alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı, zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının Toplu İş Sözleşmesi’nin öngördüğü şartları taşımadığını, beyanla davanın reddini talep etmiştir. Somut olayda davacının davalı kurum bünyesinde Toplu Taşıma Şube Müdürlüğünde büro elamanı olarak çalıştığı, 03/12/2008 tarihinde Hizmet-İş sendikasına üye olduğu anlaşılmaktadır. Davanın konusunu 01.03.2007-14.03.2009 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde tamamen, 15.03.2009-14.03.2011 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde ise kısmen kapsam dışı bırakılan davacının, kapsam dışı bırakılan bir kısım çalışanın sözleşme hükümlerin tamamından yararlanması sonucu davalının eşitlik ilkesine aykırı davranışı nedeni ile sözleşme hükümlerinin tamamından yararlanıp yararlanamayacağı hususunu oluşturmaktadır. Dosya içerisinde yer alan 01.03.2007-14.03.2009 tarihleri arasını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin 3/3. Maddesinde; "büro elemanı,bandocu" unvanı ile görev yapanların kapsam dışı olduğunun, 15.03.2009-14.03.2011 tarihleri arasını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin 3/3. Maddesinde ise; "bandocu" unvanı ile görev yapanların Toplu İş Sözleşmesinin sadece 4/g maddesinde düzenlenen haklardan yararlandırılacağının kararlaştırıldığı, 15.03.2011-14.03.2013 ile 15.03.2013- 14.03.2015 tarihleri arasını kapsayan Toplu İş Sözleşmelerinde ise böyle bir ayrıma gidilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Dosyaya emsal olarak ibraz olunan Mahkeme kararlarında, "Tİs gereği büro elemanlarının sözleşme kapsamı dışında olduğu belirlenmiş ise de Toplu İş Sözleşmesi 3/3 maddesi hükmünün davalı işyerinde uygulanmadığı, davacı gibi büro işçisi olduğu halde Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlandırılan büro personellerinin davacı ile aynı konumda oldukları halde işyeri yetkililerinin inisiyatifleri doğrultusunda bazı büro elemanlarının Toplu İş Sözleşmesi’nden faydalandırıldığı, bazılarının da faydalandırılmadığı, bu durumun işyerindeki eşit durumdaki işçilere eşit dil anma borcuna aykırılık oluşturduğu" belirtilerek taleplerin kabul edildiği ve işbu kararların da onarıarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. Buna göre Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinde kapsam dışı bırakılan personeller (büro personeli) arasında ayrımcılık yapılarak bir kısmının sözleşme hükümlerinden faydalandırıldığı, bir kısmının ise faydalandırılmadığının Mahkeme kararları ile tespit olunarak bu hususun Yargıtay incelemesi sonucu kesinleşmiş olduğu anlaşılmakta olup sözleşme hükümlerinde kapsam dışı bırakılan personel arasında eşitsiz uygulamanın bulunduğu ve davacının da TİS'in tüm hükümlerinden faydalanması gerektiği sabittir. Mahkememiz tarafından resen seçilen bilirkişi Av. K.S. tarafından 25/07/2014 havale tarihli gerekçe ve ulaşılan sonuç bakımından itibar olunan bilirkişi raporu, 09/12/2014 tarihli ek raporu ve 20/01/2015 tarihli ıslah dilekçesinde; "Davacının TİS'in hükümleri gereği ücret zammı farkı, birleştirilmiş sosyal yardım, sorumluluk zammı, ikramiye, yemek yardımı, giyim yardığımı, ilave tediye, eşitsizlik tazminatı alacaklarının olduğu" sabit görülmüştür." gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği, verilen kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2017/5045 Esas sayılı ilamı ile "Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamından ve Mahkeme kararının içeriğinden davalının davacıya eşit davranmadığı anlaşıldığından, emsali işçilere ödenen işçilik alacaklarının davacı lehine hüküm altına alınması yerindedir. Bununla birlikte, eşitsizlik tazminatına hükmedilmesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde belirtilen şekilde ve özellikte gerçekleşen bir ayrımcılığa dayanmaktadır. Davacı, bu kanun maddesinde belirtilen şekilde ve nedenlerle kendisine eşitsiz davranıldığını ispatlayamadığından, eşitsizlik tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır. Mahkeme tarafından, hüküm altına alınan alacaklara “ıslah olunan bölümlerin ıslah tarihinden, kalan bölümlerin temerrüt tarihinden” itibaren faiz yürütüleceği belirtilmiş ise de gerekçeli karar içeriğinde veya hüküm fıkrasında hangi alacağın kaç lirasının dava dilekçesinde, kaç lirasının ıslah dilekçesi ile artırılarak istendiği belirtilmemiştir. Ayrıca, hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğu da belirtilmemiştir. Hükmün bu şekilde oluşturulması HMK'nun 297/2. maddesine aykırıdır. Yemek yardımı ve giyim yardımı ücretin eki olmayıp yasal faize tabidir. Bu alacaklara en yüksek mevduat faizi uygulanması hatalıdır. Ücret zammı farkı alacağı bakımından, davalı vekili 01/01/2009 tarihinden itibaren, 01/01/2009-14/06/2009 tarihleri arası için davacının ücretine memur maaş zammı oranında %4,01 artış yapıldığını, bu artış gözetilmeksizin artırımlı bu ücret üzerine bir de toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre ücret zammı uygulanarak mükerrer ücret zammına hükmedildiğini temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür. Hükme esas bilirkişi raporunda, başlangıç ücreti olarak davacının 15/03/2009 tarihinde halihazırda geçerli olan ücreti esas alınmıştır. Davacıya 01/01/2009 tarihinden itibaren yapılan zam olup olmadığı irdelenmelidir. Hesaba esas ücret, toplu iş sözleşmesi haricinde yapılan en son zamdan önceki ücrettir. Davacının toplu iş sözleşmesinden bağımsız olarak en son yapılan zamdan önceki zamsız ücretine, yani davalı vekili tarafından 01/01/2009dan itibaren uygulandığı iddia edilen zamdan önceki ücretine toplu iş sözleşmesindeki zam uygulanarak sonuca gidilmelidir. Mükerrer şekilde zamlı ücrete toplu iş sözleşmesindeki zammın uygulanması sonucu mükerrerliğe yol açılması hatalıdır. Giyim yardımı bakımından, davalı vekili temyizinde, bu alacağın "birleştirilmiş sosyal yardım+giyim" başlığı ile ödendiğini belirterek bir kısım bordrolar sunmuştur. Örnek olarak Kasım /2011 bordrosunda "brl. sos. yr.+gy." başlığında 165 TL. ödendiği, bu tarihte geçerli toplu iş sözleşmesine göre birleştrilmiş sosyal yardımın 85 TL., giyim yardımının 80 TL., yani toplam 165 TL. olduğu, Kasım /2011 bordrosundaki tahakkuk ile aynı olduğu görülmektedir. Hükme esas bilirkişi raporunda hiç giyim yardımı ödenmediğinden hareketle hesaplama yapılmıştır. Dosyaya mübrez sair bordrodaki tahakkukların giyim yardımını kapsayıp kapsamadığı, bordro tahakkuklarının davacıya ödenip ödenmediği irdelenerek giyim yardımı hakkında sonuca gidilmelidir." gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, beyanda bulunmak için süre verilip bozma ilamında belirtilen hususlara dikkat edilerek ek rapor tanzim edilmesi için dosya bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi K.S. tarafından tanzim edilen 06.07.2018 tarihli ek rapor ve 04.12.2018 havale tarihli ek rapor dosyaya ibraz edildiği, Yargıtay ilamındaki bozma gerekçeleri gözetilerek; mükerrerliğe yol açmayacak şekilde 01.01.2009 tarihinde uygulanan zamdan önceki önceki ücretine toplu iş sözleşmesindeki zammın uygulanması yönündeki değerlendirmede T.C Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsünün Kentsel Yerler Tüketici Fiyat Endeksine göre 2010 yılı Şubat ayı genel endeks sayısı ile 2010 yılı Ağustos ayı genel endeks sayıları arasında meydana gelen artış oranının 0,18 olduğu tespiti ile 1 puanlık refah payının eklenmesi ile 15.09.2010 tarihi itibariyle uygulanacak zam oranı %1,18 olarak kabul edilerek 04.12.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda talep dönemini kapsar etkilenen alacak kalemleri yönünden de hesaplamalar yapıldığı, bilirkişi kök raporunda 21.02.2009-14.02.2014 tarihleri arası için giyim yardımı hesaplamaları yapılmış olmakla birlikte 15.03.2011 sonrası döneme ait giyim yardımı miktarının birleştirilmiş yardım miktarı adı altında ödendiği anlaşıldığından 06.07.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda 15.03.2011 tarihine kadar olan giyim yardımı hesaplamaları yapıldığı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2017/5045 Esas sayılı ilamındaki bozma nedeni, eksikler doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda gerekçe ve ulaşılan sonuç bakımından mahkememizce son hesaplamalar yönünden 04.12.2018 tarihli bilirkişi ek raporundaki tespit ve hesaplamalara itibar olunmuş davacının ücret zammı farkı, birleştirilmiş sosyal yardım, sorumluluk zammı, ikramiye, yemek yardımı, giyim yardımı, ilave tediye alacakları olduğu kanaatine varıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde belirtilen şekilde ve özellikte gerçekleşen bir ayrımcılığın bulunduğu davacı tarafından ispatlanamadığından eşitsizlik tazminatı talebinin reddine karar verildiği, 04.12.2018 tarihli bilirkişi raporunda Toplu İş Sözleşmesi doğrultusunda günlük brüt yevmiyeler üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmakla bu husus gözetilerek brüt rakamlar üzerinden karar tesis edildiği, yemek yardımı, giyim yardımı ve ilave tediye alacağı yönünden yasal faize diğer hükmedilen alacaklar yönünden en yüksek mevduat faizi ile birlikte dava tarihi ve ıslah tarihi gözetilmek suretiyle hüküm tesis edildiği, Mahkeme tarafından bozmaya uyulması yönünde oluşturulan karar, bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hakkın gerçekleşmesine neden olur. 04.12.2018 tarihli bilirkişi ek raporundaki hesaplamalara itibar edildiği fakat Mahkeme’nin 2013/483 Esas sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz yasa yoluna gidilmemiş olması ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2017/5045 Esas sayılı ilamı davalının temyiz yasa yolu başvurusu üzerine bozma kararı tesis edildiği anlaşılmakla davalı yararına oluşan usulü kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek davacının hesaplanan ve hükümde belirtilen alacaklarının bulunduğu vicdani kanaatine ulaşıldığı gerekçesi ile eşitsizlik tazminatı talebinin reddine, sair taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, ücret zammı alacağı bakımından;

Dairemizin 2017/5045 Esas sayılı bozma ilamında ücret zammı alacağı sadece hesaba esas alınacak ücret ve mükerrer zam uygulanmaması gereği bakımından bozulduğu için hesaplamaya dair diğer parametreler aynı kalarak bu bozma konusu edilmeyen hesaba esas diğer parametrelerin tamamı hem davacı hem davalı lehine usuli müktesep hak oluşturmuştur.

Dolayısı ile bozma sonrasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda çeşitli açıklamalar ile ücret zammı alacağının bozma öncesinden daha fazla hesaplanması hatalıdır.

Mahkeme tarafından, Dairemizin 2017/5045 Esas sayılı bozma ilamına konu olan hesaplamaya esas hususlarda hükmüne uyulan bu bozma ilamına uygun rakamları esas alan, bozma konusu edilmeyen noktalarda ise bozma öncesi hükme esas alınan bilirkişi raporundaki rakamların aynısını kabul eden bir bilirkişi raporu alınarak sonuca gidilmeli, bu arada, önceki Mahkeme hükmünün sadece davalı tarafından temyiz edilmesi ve sadece davalı lehine bozulması sonucu davalı lehine oluşan usuli müktesep haklar ile davacı aleyhine bozma konusu edilmeyen hususlarda da davacı lehine oluşan usuli müktesep haklar gözetilmelidir. Bir diğer deyişle, Mahkeme’nin 2013/483 Esas sayılı kararına esas bilirkişi raporunda, Dairemizin 2017/5045 Esas sayılı bozma ilamına konu olan noktalar bu bozma ilamına göre belirlenerek, 2017/5045 Esas sayılı bozma ilamında yer almamış noktalar ise aynen muhafaza edilerek sonuca gidilmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/05/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.