Esas No: 2023/4410
Karar No: 2023/13522
Karar Tarihi: 26.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4410 E.  ,  2023/13522 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2946 E., 2023/565 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 29. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/1232 E., 2022/117 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz, davacı vekili tarafından katılma yoluyla temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili özetle; 13.05.2014 tarihinde meydana gelen ... maden kazasında müvekkilinin murisinin vefat ettiğinden bahisle; 350.099,05 TL maddi tazminatın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili özetle; görev, yetki, husumet, derdestlik, kesin hüküm, hukuki yarar yokluğu, hak düşürücü süre ve zamanaşımı nedeniyle reddini talep ettiklerini, davalı Kurum ile diğer davalı arasında alt işveren asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını, hizmet alım sözleşmesine göre anılan ocakta iş güvenliği yönünden her türlü tedbirin alınmasından ... Kömür A.Ş.’nin sorumlu olacağını, anılan kaza ve gerçekleşen ölümlerle ilgili olarak müvekkili Kuruma atfedilecek hiçbir kusurun bulunmadığını, çiftçilikten elde edilen ek gelirin doğrudan tazminat hesabına dahil edilmesinin olanaksız olduğunu, ölen desteğin bedensel ve düşünsel katkısı ne kadar ise bilirkişi raporları ile hesaplamaya konu edilip destekten yoksun kalma tazminatının ona göre belirlenmesi gerektiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Kömür İşletmeleri A.Ş. davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile iş kazasının meydana gelişinde müteveffanın bir kusuru bulunmadığı, 12.01.2023 tarihli ek hesap raporunun birinci ihtimaline itibar edildiğinde davacının maddi zararının 423.139,82 TL olduğu kabulünden hareketle davacının maddi tazminat istemininin taleple bağlı kalınmak suretiyle kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Genel Müdürlüğü vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili istinaf dilekçesinde özetle, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki TİS ücretlerinin oldukça yüksek olup, müvekkili kurumun iş yerlerinde uygulanan TİS hükümlerinin işbu olaya uygulanmış olmasının ihtimalinin yüksek olduğunu, bu durumu kabul etmediklerini, Maden Kanunu ile İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili ikincil düzenlemelere göre, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacıyla iş yerinde bulundurulması istenilen elemanlar ile işin, iş sağlığı ve güvenliği yönünden yürütümü ve kontrolü açısından müvekkil kurumun sorumluluğunun bulunmadığını, iş sağlığı ve güvenliği yönünden sorumluluğun tamamen işin yüklenicisi ve kazaya uğrayan işçilerin işvereni olan ... Kömür İşletmeleri A.Ş. ne ait olduğu, anılan ocağın iş sağlığı ve güvenliği yönünden denetiminin de sadece Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Teftiş Kurulu'na ait olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda müvekkil kuruma %20 kusur atfedildiği halde, müvekkil kurumun hükmedilen tüm tazminattan diğer davalı şirket ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca söz konusu rapora iştirak eden bilirkişilerin hiçbirinin uzmanlık alanının Kamu İhale Kanunu ve bu doğrultuda hazırlanan sözleşmeler olmayıp, aynı şekilde Maden Kanunu ve İş Kanununun da uzmanlık alanlarına girmediğini, bu açıdan bakıldığında kusur isnat edilmesi ve buna göre oranların belirlenmesi konusunda esas alınan kriterlerin anlaşılamadığını, müvekkil kurumun firma çalışanları ile ilgili hiçbir tasarruf yetkisi bulunmadığını, sadece her hak ediş döneminde çalışanların maaşlarını alma durumlarının kontrol edildiğini, bunun haricinde çalışan sayısı ve niteliği, kullanılan ekipmanlar asıl işveren olan yüklenici yükümlülüğünde olduğunu, müvekkil kurum ile Maden İşçileri Sendikası arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesine dayanarak yapılan sosyal yardımları ve buna istinaden yapılan hesaplamayı kabul etmediklerini, ayrıca kaza tarihinden itibaren faize hükmolunmasının yasaya ve içtihatlara aykırı olduğunu, kaza sonrası, kazada yaşamını yitirenlerin yakınlarına yaşadıkları elem ve üzüntüyü hafifletmek ve ekonomik kayıplarını gidermek amacıyla AFAD Başkanlığı'nca yüklü miktarda yardımlar yapıldığını, bu yardımların mahsup edilmesi gerektiğini, müvekkil kuruma kusur atfeden çelişkili ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak müvekkil kurum aleyhine kurulan hükmün istinaf yoluyla ortadan kaldırılmasını ve müvekkil kurum yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından bahisle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Genel Müdürlüğü vekili temyiz, davacı vekili katılma yoluyla temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, Davalı yanlar için usulü kazanılmış müktesep hak teşkil etmemesi ve karar hukuka uygun olmasına rağmen bir nedenle bozulur ise artacak olan maddi tazminat artışlarından ve asgari ücret artış katlarından davacının yenilecek hesap raporunda yararlanabilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili temyiz dilekçesinde özetle, Davalı ... Kömür A.Ş. ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesine göre değil, kendi müvekkili TKİ ile sendika arasındaki TİS’e göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, kusur ve hususmet yönünden hatalı karar verildiğini, hüküm altına alınan maddi tazminatın fazla olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369'uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371'inci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417'inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21'inci maddeleri ile 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8'inci ve 31'inci maddeleri.

3. Değerlendirme

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelerle temyiz edenin sıfatına temyizin kapsam ve nedenlerine göre, davacı vekilinin tüm, davalı ... Genel Müdürlüğü vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, ruhsat sahibi ... Genel Müdürlüğü olan Eynez yer altı sahasındaki kömür üretim işinin davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından 22.07.2006 tarih ve 24046 yevmiye sayılı noter onaylı hizmet alım sözleşmesi ile Park Tek. Elk. Mad. Tur. San.ve Tic. AŞ.'ne verildiği ancak 30.10.2009 tarihinde davalı ... Genel Müdürlüğü'nün muvafakati ile kömür üretim işinin aynı şartlar altında ... Kömür İşletmeleri A.Ş.'ne devredildiği, İlk Derece Mahkemesince bir adet kök üç tane de buna ek bilirkişi hesap raporu alındığı, mahkemenin son aldığı 12.01.2022 tarihli üçüncü ek hesap raporunun birinci ihtimalini hükmüne dayanak kılarak davacının maddi tazminat istemini taleple bağlı kalmak suretiyle kabul ettiği, aşamalarda alınan hesap raporlarına bakıldığında 03.03.2021 tarihli kök hesap raporunda bakiye ömrün PMF-1931 tablosuna göre belirlendiği, iki ihtimalli olarak düzenlenen ve maddi zarar tutarlarından İPSD tenzili yapılmayan bu kök hesap raporuna davacı vekili ile davalı TKİ vekili tarafından süresinde itiraz edildiği, ne var ki davacı tarafın itirazları arasında bakiye ömrün TRH-2010 tablosu üzerinden tespit edilmesi gerektiğine yönelik bir itiraz bulunmadığı, 18.06.2021 tarihli birinci ek hesap raporunda da Kurum ödemesi tenzili yapılmadığı, davacı tarafın bakiye ömrün TRH 2010 tablosu üzerinden tespit edilmesine yönelik bir itirazı bulunmadığı dikkate alınmadan, anılan birinci ek hesap raporunda TRH 2010 tablosu kullanılarak hesaplama yapıldığı, iki ihtimalli düzenlenen bilirkişi hesap raporuna taraflarca itiraz edildiği, 03.11.2021 tarihli ikinci ek hesap raporunda sadece bir önceki raporda belirlenen maddi zarar tutarlarından davacıya bağlanan iş kazası ölüm gelirinin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilecek kısmının tenzil edildiği, iki ihtimalli yapılan hesaplamanın; toplu iş sözleşmesinde belirtilen ücrete göre hesaplama yapan birinci ihtimalinde davacının maddi zararının 317.932,46 TL olarak, toplu iş sözleşmesinde belirtilen ücrete ek olarak tarımdan elde edilen gelirin de dikkate alındı ikinci hesaplama ihtimalinde davacının maddi zararının 350.099,05 TL olarak belirlendiği, 03.11.2021 tarihli bu ikinci ek hesap raporunun davacı vekiline 09.11.2021 tarihinde, davalı TKİ vekiline 12.11.2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalı TKİ vekilinin rapora süresinde itiraz ettiği, davacı vekilinin rapora itiraz etmediği, itiraz süresi geçtikten sonra ibraz edilen 26.11.2021 tarihli talep arttırım dilekçesi ile maddi tazminat istemlerini fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kaydıyla 03.11.2021 tarihli ikinci ek hesap raporunub ikinci ihtimale göre 350.099,05 TL’ye arttırdığı, yine davacı vekilinin ikinci ek hesap raporuna karşı süresinden sonra 17.12.2021 tarihli de bir itiraz dilekçesi ibraz ettiği, dilekçede 2022 yılı asgari ücretleri üzerinden yeniden hesap yapılmasını talep ettiği, mahkemece temyiz incelemesine konu hükme dayanak kılınan 12.01.2022 tarihli üçüncü ek hesap raporunda bilinen dönemin değiştirildiği, 2022 asgari ücret değişikliklerinin hesaplamaya yansıtıldığı, birinci ihtimalde davacının maddi zararının 423.139,82 TL, ikinci ihtimalde ise 457.294,25 TL olarak hesaplandığı, mahkemece birinci ihtimale göre karar verildiği, hesap raporlarında değerlendirmeye alınan toplu iş sözleşmesinin ... Kömür İşletmesi ile Sendika arasındaki sözleşme değil, TKİ'nin kendi işçileri için Sendika ile imzaladığı toplu iş sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin eki konumundaki Teknik Şartname'nin 2 nci maddesinde işin konusunun "1 inci maddede cins, mevkii ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat, ve yeraltı galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere yeraltı işletme yöntemi ile kömür üretme işi" olarak tanımlandığı, bu kapsamda sahada mevcut bulunan şalt tesisleri, jeneratör, karo sahası, vantilatör tesisi, kompresör tesisi, tertip binası, işçi banyoları, lambahane, teshin merkezi, atölye, pres, kül tesisi, kriblaj tesisi, nefeslik vb. gibi tesislerle, Teknik Şartname'nin EK-2 listesinde tanımlanan makine ve teçhizat yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak bırakıldığı, EK-12 olarak tanımlanan listede işin yapılacağı yeraltı maden ocağında idareye ait zincirli ve bant konveyörler bulunduğu görülmektedir. Teknik Şartname'de yüklenici tarafından yapılacak iş programının ve işletme projesinin davalı ... Genel Müdürlüğü'ne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların idarece verilen süre içerisinde giderileceği, idarece onaylanan uygulama projesine yüklenicinin aynen uymak zorunda olduğu, uygulama projesinde ancak idarenin onayı ile revizyon yapılabileceği, sözleşmenin eki olan İdari Şartname'nin 7.3.2 maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlendiği, Sözleşmenin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 11. maddesinde ise, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebileceği, yüklenicinin buna uymak zorunda olduğu kurallar getirilmiştir.

Dosya kapsamından meydana gelen iş kazası dolayısı ile alınan bilirkişi kusur raporlarının hiçbirinde ölen veya yaralanan sigortalılara kusur izafe edilmemiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesine göre;

"(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.".

Aynı Kanun'un " Risklerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5 inci maddesine göre,

"(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur.

a)Risklerden kaçınmak.

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.

c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.

ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.

d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.

e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.

f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek."

Yine 6331 sayılı Kanun "Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10 uncu maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir.

"(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,

b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,

c) İşyerinin tertip ve düzeni,

ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar."

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, " Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği koruma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar )

Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun mülga 77/1 inci maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3 üncü fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu'nun mülga 77 nci ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4 ve 5 inci maddeleri işverenin yükümlülüklerini, 19 uncu madde de çalışanların yükümlülüklerini çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

6331 sayılı Kanun'un 4 ve 5 inci maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümlerini işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2 nci maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

İşvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanmasında fayda vardır.

4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

Bunun yanında, gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56 ncı maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir.

Manevi tazminat davalarında, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370)

... ili ... ilçesinde bulunan Eynez yeraltı maden ocağında 13.05.2014 tarihinde meydana gelen yargılamaya konu iş kazasının 301 kişinin ölümüne ve 486 kişinin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük iş kazalarından birisi olan bu iş kazasının yalnızca iş kazasına uğrayanlarda veya kazalıların yakınlarında değil toplumun tamamında derin bir üzüntü meydana getirdiği, bu kapsamda ... maden kazası gibi toplumu derinden etkileyen facialarda hüküm altına alınan manevi tazminat tutarları değerlendirilirken manevi tazminatın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, ölenin olayda kusurunun bulunmadığının anlaşılıp iş kazasının meydana gelmesinde kusuru bulunanlar arasındaki kusur dağılımının ilerde kendi aralarında açılabilecek rücu davasında yeniden değerlendirilmesinin mümkün bulunmasına, temyiz edenin sıfatına, temyizin kapsam ve nedenlerine göre kararda sair yönlerden bir yanlışlık yok ise de, dosya kapsamına göre hesap raporlarında değerlendirmeye alınan toplu iş sözleşmesinin ... Kömür İşletmeleri A.Ş. ile Sendika arasında değil de üst işveren TKİ ile Sendika arasında TKİ işçileri yönünden bağıtlanan toplu iş sözleşmesi olduğunun gözden kaçırılması yerinde olmadığı gibi davacı vekili tarafından PMF 1931 tablosu yönünden kök hesap raporuna karşı bir itiraz ileri sürülmediği dikkate alınmadan sonraki yapılan hesaplamalarda TRH 2010 bakiye ömür tablosunun kullanılması isabetsiz olmuştur. Son olarak davacı vekilinin ikinci ek hesap raporuna süresinde itiraz etmediği dikkate alındığında üçüncü ek hesap raporu düzenlenirken 2022 asgari ücret değişikliklerinin hesap raporuna yansıtılması da hatalıdır.

İlk Derece Mahkemesince yapılacak iş, davalı ... Kömür İşletmeleri ile sendika arasında kaza tarihi itibariyle geçerli olan toplu iş sözleşmesini celp ettikten sonra bakiye ömür tablosu olarak PMF 1931 tablosunu kullanan, Maden Kanunu'nun Ek 9. Maddesinde yer alan "Bu Kanunun 2 nci maddesinde sayılan 4. Grup madenlerden “Linyit” ve “Taşkömürü” çıkarılan işyerlerinde, yer altında çalışan işçilere ödenecek ücret miktarı 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca belirlenen asgari ücretin iki katından az olamaz." hükmünü gözeten, bilinen/iskontosuz dönemin sona erdiği bilinmeyen/iskontolu dönemin başladığı tarihi 03.11.2021 tarihli ikinci ek hesap raporundaki şekilde dikkate alan yeni bir hesap raporu almak, davalılar arasında temyiz yoluna başvuranın yalnızca davalı TKİ olduğunu dikkate alıp usuli kazanılmış hakları da gözeterek çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

O halde davalı ... Genel Müdürlüğü vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılmalı, İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... Genel Müdürlüğü'ne iadesine,

Aşağıda yazılı temyiz harcının davacıdan alınmasına,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.