Esas No: 2011/24770
Karar No: 2013/8627
Karar Tarihi: 09.05.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/24770 E.  ,  2013/8627 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

1-Sanığın, cinsel sağlık ürünü satışı yaptığına dair gazeteye ilan verdiği, katılanın da telefon ile görüşerek sanıktan ürün siparişinde bulunduğu, gönderilen ürün için 301 TL'yi PTT’ye ödeyerek koliyi teslim aldığı, sanığın gönderdiği kutudan gazete kağıtları çıkması üzerine katılanın sanığı tekrar aradığı, sanığın bir yanlışlık olduğunu söyleyerek asıl ürünü ve daha önce ödediği parayı aynı kutu içerisinde göndereceğini söylediği, katılanın sanığın gönderdiği ikinci koli için de 301 TL ödeyerek PTT’den teslim aldığı ve evde eşi ile birlikte kutuyu açtığında içerisinden yine gazete kağıtlarının çıktığı, sanığın bu şekilde gerçekleşen eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun iddia ve kabul olunduğu olayda; sanığın baştan beri suçlamayı kabul etmediğine ilişkin savunması ve sipariş edilen kolinin müştekinin adresine gönderildiğini bildirilmesi, müştekinin de birinci kolinin açıldığında içinden gazete kağıdı çıkması üzerine durumu sanığa bildirdiğinde ikinci kolinin de geldiğini beyan etmesi karşısında, koliden kağıt çıktığını iddia eden müştekinin iddiasını doğrulayan karısı dışında başkaca tanık beyanı bulunmaması ve sipariş üzerine talep edilen eşyanın teslim alındığında eşyayı getiren görevli huzurunda açılmasının da sağlanmadığı, PTT kurumundan alınan kolinin evde açılması ile iddianın kanıtlanamayacağı ve sanığın savunmasının aksinin tüm dosya kapsamı ile kanıtlanmaması karşısında, taraflar arasındaki uyuşmazlık hukuki mahiyette olup suçun unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2-Hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde, ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi,

3-Hükmolunan adli para cezası tayininde 5237 sayılı TCK'nın 61/8 maddesi hükmü karşısında adli para cezası hesaplanırken bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik arttırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılması ve sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması sonucu belirlenmesi gerektiği halde sanık hakkında 62. maddenin tatbiki sırasında doğrudan adli para cezası üzerinden indirim yapılmak suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasa’nın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.05.2013 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

Karşı Oy;

Suça konu olayda, sanık ...'ın cinsel sağlık ürünleri sattığına ilişkin vermiş olduğu gazete ilanını gören katılan ...'nın sanık ile telefonda görüşerek cinsel gücü artırıcı ürün siparişinde bulunduğu; sanık tarafından PTT aracılığı ile ödemeli olarak gönderilen kolinin katılan tarafından 301 TL ödenerek teslim alındığı kolinin açılmasında içerisinin gazete kağıtları ile dolu olduğunun katılan aşamalardaki beyanlarında tekrarlandığı, bunun üzerine katılan ...'nın telefonla sanık ...'a bildirilmesi üzerine suça konu kolinin iade edildiği, sanık tarafından PTT vasıtası ile ödemeli olarak gönderilen ikinci kolinin katılan tarafından teslim alındığı sırada katılanın PTT görevlilerinden kolinin birlikte açılıp tutanak tutulmasını istemesine rağmen görevlilerce katılana Cumhuriyet Savcılığına müracaat etmesinin istendiği, katılanın mesai saatleri dışında müracaatta bulunması nedeni ile nöbetçi memurlarca müracatının alınmaması üzerine eşi olan tanık Feride ile birlikte koliyi açtığı ve boş olduğunu görmesi üzerine ertesi günü şikayette bulunduğu, yargılama aşamasında tanık...nin alınan yeminli beyanlarında olayı doğruladığı, katılanın aşamalardaki istikrarlı beyanlarında 6 yıllık evli olduğu ve çocuğunun olmaması nedeni ile cinsel performans artırıcı ilaç sipariş etmesine rağmen her iki koliden sipariş ettiği ilaçların çıkmadığını beyan etmesi, sanığında aşamalardaki savunmalarında katılanla aralarında geçen görüşme ve sipariş gönderme olaylarını doğrulayıp, ancak siparişin şişme bebek olduğunu ve siparişi gönderdiğini beyan etmesi karşısında, sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediğinden bozmaya ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.