Esas No: 2016/120
Karar No: 2017/294
Karar Tarihi: 24.01.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/120 E.  ,  2017/294 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili yapılan icra takibine itirazın iptâli talebine ilişkin olup mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı davasında, dava dışı iş sahibi ile aralarında düzenlenen sözleşme ile güzergahında kazı işini üstlendiklerini, bu kapsamda davalı ile aralarında düzenlenen Nisan 2011 tarihli sözleşmeye göre de davalının dolgu malzemesinin temini işini üstlendiğini, bu nedenle davalıya çeşitli tarihli çeklerle toplam 446.737,99 TL ödediklerini ancak davalının 354.236,00 TL'lik hizmet verdiğini, işin aksaması nedeniyle sözleşmeyi feshedip gönderdikleri ihtarname ile fazla ödenen 92.501,99 TL'nin iadesini istediklerini ancak davalının ihtara cevap vermediğini ardından yaptıkları icra takibine de itiraz ettiğini belirterek alacakları ile ilgili yaptıkları icra takibine davalının itirazının iptâline karar verilmesini talep etmiş, davalı şirket yargılamaya katılmamış, mahkemece davalının defterlerini sunmadığı, davacının incelenen defterlerinde alacağın kayıtlı olmasına rağmen bu defterlerin usulüne uygun tutulmadığı bu nedenle lehine delil sayılamayacağı, sunulan belgelere göre davalıdan kararlaştırılana göre daha az malzeme alındığının ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında yapıldığı ileri sürülen eser sözleşmesinin davacı tarafından yazılı kanıt ile, olmadığı takdirde kesin kanıt sayılan karşı tarafa önerilecek yemin deliliyle kanıtlanması gerekir. Somut olayda davalı yargılamaya katılmamış, icra dosyasına itirazında da akdî ilişkiyi kabul ettiğine dair beyanda bulunmamıştır. Mahkemece öncelikle akdî ilişkinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekirken işin esasının incelenerek alacağın davacı defterlerine göre ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davacı kanıt listesinde taraflar arasında düzenlendiğini iddia ettiği Nisan 2011 tarihli sözleşmeye dayanmıştır. Mahkemece, öncelikle HMK'nın 169. maddesi gereğince davalıya isticvap çağrı kağıdı gönderilmesi, çağrıya uyulduğunda belgenin kendisine gösterilerek beyanın alınması, belgenin kabul edilmeyerek akdî ilişkinin kanıtlanamaması halinde ise; davacı yasal delil kapsamında yemin deliline de dayanmış bulunduğundan varlığı ileri sürülen akdî ilişkinin kanıtlanmasına yönelik olarak davalıya yemin önerme hakkının bulunduğunun davacı tarafa hatırlatılması ve yemin önerilmesi halinde yeminle ilgili yargısal işlemin tamamlanmasıyla varılacak sonuca göre akdî ilişkinin kanıtlanmış olduğunun kabulü halinde işin esasının incelenmesi gerekir. Diğer taraftan tarafların ticari defterlerine kazanç ve ödemelerini kayıt edip etmemeler göre yaptırımı gerektirir ise de davacı iş sahibinin iddia ettiği fazla ödemesi ile ilgili olarak ispata ilişkin tek delil kabul edilemez. Ticari defterde kayıt olmasa dahi gerçekleştirilen işe göre ödendiği kanıtlanan fazla ödeme bedeli davalı yükleniciden istenebilir. Mahkemece tarafların bildirdikleri deliller, gerekirse dava dışı iş sahibinden getirilecek hak ediş tutanakları, sözleşme ve ekleri, kesin hesap belgeleri, ödeme belgeleri ile iddia ve savunmalarıyla ilgili olarak konusunda uzman teknik bilirkişinin de bulunacağı bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile davalının gerçekleştirdiğini ispat ettiği imalâtlardan hak ettiği bedel hesaplanıp ödenen miktar var ise mahsubu ile sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi de doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 24.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.