Esas No: 2015/4595
Karar No: 2016/311
Karar Tarihi: 14.01.2016

**23. Ceza Dairesi         2015/4595 E.  ,  2016/311 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 15 - 2012/89922

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 21. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 03/03/2011

NUMARASI : 2009/379 (E) ve 2011/122 (K)

SUÇ : Dolandırıcılık

SUÇ TARİHİ : 19/02/2007

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın yokluğunda verilen hükmün, sanığın sorgusunda beyan ettiği adrese adres bırakmadan taşındığından bahisle tebliğ edilemediği, mahkemece Tebligat Kanununun 21. maddesi gereğince sanığın MERNİS adresi bulunmasına karşın bu adres yerine, daha önce tebligat yapılamayan adrese bu kez Kanunun 35. maddesi gereğince 06.07.2011 tebliğ işlemi edildiği, yapılan tebligatın usulsüz ve sanık müdafiinin temyiz istemi süresinde olduğu kabul edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın daha önce borcundan dolayı haczedilen işyerindeki malları, daha sonra işyerini devralan ve haciz işleminden haberi olmayan katılana bedeli mukabili devrettiği, devirden sonra icra memurlarının aynı icra dosyası kapsamında yeniden haciz yaparak malları muhafaza altına alıp götürdükleri, böylece sanığın baştan beri zarar verme kastıyla hareket ettiği anlaşıldığından dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Hapis cezası, adli para cezası yaptırımına çevrilirken TCK’nın 50. maddesi hükümde gösterilmemiş ise de, bu husus mahallinde düzeltilebilir bir eksiklik olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E.,2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 30 gün olarak tayin edilmesi,Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla "30 GÜN", "25 GÜN" ve "500 TL." terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine, sırasıyla "5 GÜN", "4 GÜN" ve "80 TL" ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 14.01.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanığın işletmiş olduğu avize mağazasında Kadıköy İcra Müdürlüğünün 2007/227 Esas sayılı dosyası kapsamında haciz işleminin yapıldığı, tutanak içeriğine göre bir kısım avizeler ile işyerinde bulunan bilgisayar ve yazıcıyı anında yed-i emin olarak sanığa teslim olunduğu;

Sanığın işyerini ve içinde bulunan bir kısım eşyalarında katılana 33.000 TL karşılığında devrettiği, katılanın henüz devraldığı işyerinde faaliyete başlamadan icra memurların işyerine gelerek daha önce haczedilen bilgisayar ve yazıcı ile katılan tarafından işyerine sonradan getirilen ve katılan adına fatura ve irsaliyesi bulunan bir kısım avizeleride alıp götürdükleri;

Sanığın savunmasında katılandan işyerini boşaltma karşılığında 33.000 TL hava parası aldığı haczedilen bilgisayar ve yazıcı ile telefonu geçici süre kullanması için katılana bıraktığını ayrıca, haciz işlemleri sırasında kendisinin işyerinde bulunmadığını; yed-i emin tutanağındaki imza ve yazınında kendisine ait olmadığını haciz işleminden sekreterinin bildirmesi ile haberdar olduğunu belirtmesi karşısında;

Sanık savunması katılan beyanı, haciz tutanakları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, katılanın haciz işlemleri karşısında iyiniyetli üçüncü kişi durumunda olduğu, haczedilen malların kendisine iade edilmesi gerektiği, bu durumda şikayet konusu olayda katılanın zararının bulunmadığı ve dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden sanığın mahkumiyetine yönelik mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, mahkumiyet kararının ONANMASINA dair çoğunluk kararına katılmıyorum.