Esas No: 2022/14276
Karar No: 2023/4235
Karar Tarihi: 13.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/14276 E.  ,  2023/4235 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2601 E., 2022/1985 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Sarıkaya Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

SAYISI : 2021/261 E., 2022/52 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve fer'i müdahil kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve fer'i müdahil kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı 30.01.2015 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı iş yerinde aralıksız olarak 01.05.2003 tarihinden 23.05.2011 tarihine kadar fiili olarak çalıştığını, temizlik elemanı şefi olarak görev yaptığını, ancak işveren tarafından bazı dönemler SGK primlerinin yatırılmadığını, yatırılan primlerin asgari ücretten yatırıldığını kendi maaşının 1100,00 TL olduğunu, ödenmeyen sigorta bedelleri nedeni ile emekli olamadığını kendisinin harici olarak ödeme yaptığını, ödenmeyen maaşlarının tespit edilerek uğramış olduğu hak kaybının giderilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının SGK hizmet dökümünün incelenmesinde; 01.06.2003 - 05.06.2003, 10.09.2003 - 14.02.2006, 01.04.2006 - 30.05.2006, 08.06.2006 - 30.11.2006, 16.12.2006 - 30.05.2008, 01.06.2008 - 20.04.2010, 01.12.2010 - 20.06.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığına dair hizmet bildiriminde bulunulduğu, dinlenen tanıklardan ..., ... ve ...'ın beyanlarında davacının kesintisiz olarak davalı işyerinde çalıştığı ve Mayıs 2003 tarihinde işe başladığı hususunun ortaya konulduğu, eldeki davada dinlenen tanıklar ile Mahkemenin 2014/162 Esas sayılı dosyasında dinlenen tanık beyanlarından davacının davalı iş yerinde kesintisiz çalışmasına rağmen hizmet bildiriminin eksik yapıldığı, Mahkemenin kesinleşen 2014/162 Esas sayılı işçi alacağı davası, eldeki davada kuvvetli delil niteliğinde olup ( aynı yönde Yargıtay 10.HD 2017/1605 Esas, 2017/3849 Karar sayılı ilamı) anılan davada yer alan delillerden farklı bir delil eldeki davaya sunulmadığından davacının asgari ücretle çalıştığının kabul edildiği, bu nedenlerle davacının hizmet tespiti davasının kabulü ile 01.05.2003-30.05.2003 tarihleri arasında, 06.06.2003 -09.09.2003 tarihleri arasında, 15.02.2006-30.03.2006 tarihleri arasında, 01.06.2006 - 07.06.2006 tarihleri arasında, 01.12.2006-15.12.2006 tarihleri arasında, 21.04.2010-30.11.2010 tarihleri arasında davalıya ait iş yerinde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespitine karar verildiği; davacı her ne kadar eksik primlerinin tamamlattırılması, yaşlılık aylığının bağlandığı tarihin ve miktarının düzeltilmesi, yaşlılık aylığının geç bağlanması nedeni ile gelir kaybı, yaşlılık aylığının bağlanması için ödenen askerlik borçlanma prim bedelinin iadesi taleplerinde bulunmuş ise de davacının bu talepleri ile ilgili işlem yapılabilmesi için öncelikle hizmet tespitine ilişkin talebin kesinleşmesi gerektiğini, bu talepleri davacı hizmet tespitine ilişkin karar kesinleşince SGK'ya başvurarak yapılacak bir idari işlemle elde etmesi, bu şekilde uğradığını iddia ettiği zararın giderilmesinin mümkün olduğunu, davacının bu talebine idare tarafından olumsuz yanıt verilmesi halinde ise davacı tarafından iş mahkemesinde dava açılması yolunun açık olduğunu, yine bu talepler için davacı tarafından öncelikle SGK kurumuna başvuru zorunluluğu olduğunu, bu nedenle davacının bu talepleri hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve fer'i müdahil kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın talepleri gibi kabulünü talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamından, anılan yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, dinlenen tanık kamu beyanlarından, nizalı dönemde davacının davalı yanında çalıştığı anlaşılmakla, gerçek ücretin tespiti istemine ilişkin olarak ise herhangi bir yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge olmadığından yazılı şekildeki mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu görülmekle, davacı vekilinin ve fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve fer'i müdahil kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, prime esas kazanç yönünden tanık beyanları, TÜİK verileri, Esnaf ve Sanatkarlar Odası yazıları birlikte değerlendirildiğinde asgari ücretten fazla ücret aldığı hususunun kanıtlandığını beyanla kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil kurum vekili, hak düşürücü süreden davanın reddi gerektiğini, eksik araştırma ile hüküm kurulduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1)Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9 uncu) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

2. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme

Eldeki davada, davacı vekili müvekkilinin 01.05.2003 ile 23.05.2011 tarihleri arasında temizlik elemanı şefi olarak çalıştığını beyanla çalışma sürelerinin tespitini talep etmiş olup Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de verilen hüküm eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı bulunmuştur.

Mahkemece, davacının işe giriş bildirgesinin verildiği 01.06.2003 tarihinden önceki çalışmalarının tespiti yönünden yapılan araştırma yetersiz olup işe giriş bildirgesinin imzalı olması karşısında imzanın davacıya ait olup olmadığı araştırılarak kendisine aitse önceki dönem çalışmalarının eşdeğer yazılı belgelerle ispatlanması gerektiği hususu gözönünde bulundurulmaksızın hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin yatırılan temyiz giderinin istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.