Esas No: 2021/13137
Karar No: 2022/3219
Karar Tarihi: 09.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/13137 E.  ,  2022/3219 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, davalı ...’in geçirdiği kazanın iş kazası olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; davalı ... ile aralarında hizmet sözleşmesi olmadığını belirterek,16.04.2016 tarihli kazanın iş kazası olmadığının tespiti istemlidir.

II-CEVAP

Davalı SGK vekili; davacının 21.405TL'lik idari para cezasının iptalini talep ettiğini, idari para cezalarına karşı açılacak davalarda idare mahkemesinin görevli olduğunu, idari para cezalarının ilgili tebliği ile tahakkukun yapıldığını, idari para cezalarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu, davacının idari para cezalarına itiraz etmediğini, idari para cezasının kesinleşmiş olduğunu, kurum müfettişince davalı ...'in davalının yanında tescilsiz çatı yapım işi işlerinde hizmet aktine istinaden çalıştığının tespit edildiğini, kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının ve iş müfettişi raporlarını rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi neticesinde aksi ispat edilene kadar geçerli belge olacağını belirterek ; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın reddine dair karar tesis edilmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur .

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesinin kararının yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 6100 sayılı HMK'nun madde 353/1-b.1 hükmü gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, dair karar tesis edilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Uyuşmazlık davacı ve davalı kazalı ... arasındaki ilişkinin nitelik ve kapsamı (hizmet sözleşmesi mi yoksa istisna akdi mi) noktasında toplanmaktadır.

Hizmet sözleşmesi ile eser sözleşmesi işgörme borcu doğuran sözleşmelerdendir. İşgörme sözleşmelerinin hemen tümünde müşterek olan nokta, taraflardan birinin (işgörenin) diğer tarafa (işsahibine) karşı daima bir iş görme borcu altına girmesi ve onun bu borcunu iş görme olarak nitelendirdiğimiz bir faaliyette bulunmak suretiyle yerine getirmesidir.

4857 sayılı Kanunun 8/1 maddesinde "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." hükmü düzenlenmiştir. Maddede öngörülen tanıma göre iş sözleşmesi işgörme, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurudur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 maddesinde "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." tanımı yapılmıştır. Tanımdan hareketle; eser sözleşmesinin unsurlarının, bir eserin meydana getirilmesi, eser meydana getirmeye karşılık ücret ödenmesi veya ücret ödemenin vaad edilmesi, tarafların meydana getirilecek eser ve karşılığında ödenecek ücret konusunda anlaşmaları olduğu söylenebilir.

Eser sözleşmesinde yüklenici kural olarak işi, iş sahibine bağımlı olmaksızın serbestçe yaptığı halde, hizmet sözleşmesinde işçi, sadece belirli veya belirsiz bir süre için "zaman" itibariyle işverene bağımlı olarak ve onun direktifi altında çalışır. İşçi, işverene karşı bağımlı bir halde çalışırken, yüklenici iş sahibine karşı daha bağımsız bir durumdadır. Her ne kadar eser sözleşmesinde, yüklenici iş sahibinin talimatlarına uymak zorunda olsa da, yapılan iş bakımından bağımsız bir niteliktedir. Yüklenici genel olarak eseri kendi araç ve personelleri ile yerine getirir.

Diğer yandan; eser sözleşmesinde, yaratılacak sonuç (eser) önemli öge olduğu halde; hizmet sözleşmesinde, belirli ya da belirli olmayan bir süreyle işgörme ögesi önemlidir. Yani bir eser ortaya çıkarmayan emek harcamaları da, iş sözleşmesi yönünden işgörme sayılır. Eser sözleşmesi belli bir sonucun meydana getirilmesi şeklinde oluşurken, hizmet sözleşmesinde herhangi bir sonuç taahhüt edilmemektedir. Başka bir ifadeyle, eser sözleşmesinde, bir bina gibi eserin tamamlanması taahhüt edilirken, hizmet akdine bağlı çalışan işçinin bu tarz bir taahhüdü bulunmamaktadır. Hizmet sözleşmesinde, belirli veya belirsiz bir süreliğine hizmet ediminin hasredilmesi söz konusu iken işçi açısından sonucun varlığı önemli değildir.

Ayrıca, eser sözleşmesinde iş sahibi eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak talimat verebilir.İş sahibinin eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye bizzat verdiği talimata doğrudan talimat, temsilcisi aracılığıyla verdiği talimata dolaylı talimat denir. İş sahibinin yükleniciye talimat verme yetkisi bizzat eser hakkında olabileceği gibi, eserin meydana getirilme tarzına ilişkin de olabilir.

Eldeki davada, Kurumca düzenlenen teftiş raporunda, davacı ..., ...’ın kazayı yaşadığı son katın mülkiyetinin kendisine ait olduğunu, çatının tamamının yapım işini ...’e 4000 TL bedel üzerinden verdiğini, malzeme listesinin ... tarafından hazırlandığını kendisi tarafından temin edildiğini, ...’ın yapımda kullanılan aracı ise kendisinin temin ettiğini belirtmiş, keza aynı şekilde davalı ... ile yapım işinde çalışan ... da, kazalı ... de aynı doğrultuda beyan vermişlerdir. Davacı ...’in 22.05.2015 tarihinde kanun kapsamına alınan gübre ve zirai ürünlerin ticareti iştigal konulu, işyeri dosyası olduğu ; kaza döneminde olmayan 01.06.2008 ile 31.08.2009 tarih aralığında da bina inşaatı faaliyet konulu işyeri dosyası olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, kazalı ...’ın ise, pamuklu dokuma kumaş imalatı faaliyet konulu vergi mükellefiyet kaydı bulunmaktadır.

Yukarıda işaret edilen tüm bilgiler ışığında, davacı ile kazalı ... arasında bir eserin meydana getirilmesi konusunda, anahtar teslimli istisna akdi söz konusu olup , ... , ...’ın işvereni değildir .Bu nedenle davacı ... yönünden olayın iş kazası sayılması mümkün olmadığından; davanın kabulüne dair karar tesis edilmesi gerekirken; davanın reddine dair karar tesisi yoluna gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak; İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm, bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 09.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.