Esas No: 2014/18553
Karar No: 2014/23058
Karar Tarihi: 08.09.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/18553 E.  ,  2014/23058 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 12. İş Mahkemesi

TARİHİ : 05/03/2013

NUMARASI : 2010/501-2013/64

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı K.. M.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile izin, vergi iadesi, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı K.. M.., ihale makamı olduklarını ve kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı ile aralarında işçi- işveren ilişkisi olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalı K.. M.. temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Davacı temyizi yönünden; mahkemece, davalı K.. M.. aleyhine davanın tam kabulüne karar verilmesine rağmen; adı geçen davalının davalı Şirket aleyhine kurulan kısmen kabul miktarı üzerinden hesaplanan vekalet ücretine mahkum edilmesi hatalıdır. Davalı K.. M.. kısmen kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan vekalet ücretinden davalı Şirket ile müştereken müteselsilen sorumlu olmakla birlikte, zamanaşımına uğramasına rağmen zamanaşımı defi öne sürülmediği için hüküm altına alınan miktarlar üzerinden hesaplanacak vekalet ücretinden de ayrıca sorumlu tutulmalıdır. Bu yön gözetilmeden hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3.Davalı temyizi yönünden; somut olayda, davalı K.. M.. tarafından ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulmamış olup, mahkemece adı geçen davalının zamanaşımına uğrayan alacaklardan da sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak genel tatil ve hafta tatili alacakları hakkında hüküm kurulurken, davalı K.. M.. diğer davalı ile birlikte zamanaşımına uğramayan miktardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduktan sonra, zamanaşamına uğrayan kısım yerine alacağın tümünden tekrar sorumlu tutulmuş olmakla, aleyhine fazlaya hükmedilmiştir. Zamanaşımına uğramayan kısım yönünden diğer davalı ile müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalı, zamanaşımına uğrayan miktar yönünden tek başına sorumlu tutulmalıdır. Bu yön gözetilmeden davalı aleyhine fazlaya hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4. Davalı temyizi yönünden; davalı Karayoları Genel Müdürlüğü harçtan muaf olmasına rağmen, infazda tereddüt oluşturacak şekilde harcın hangi davalıdan alınacağı belirtilmeden “davalıdan tahsiline” şeklinde hüküm kurulması da hatalı olup bozma nedenidir.

5. Davalı temyizi yönünden; davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacının çalıştığı işyeri, yaptığı iş, dosyadaki delil durumu ve tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; öncelikle davacının kış aylarında çalışıp çalışmadığı tespit edilmeli ve yaz ayları için günde üç saat, kış aylarında çalıştığının anlaşılması halinde kış ayları için günde bir saat fazla mesai yaptığının kabulü ile ve daha önce takdir edilen oranda indirim yapılmak suretiyle fazla mesai alacağı hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

6.Davalı temyizi yönünden, davacı tarafından dava dilekçesinde ayrı ayrı talep edilmesine rağmen, hak kazanılma şartları ve hesaplanma şekilleri farklı olan hafta tatili ve genel tatil alacaklarının tek kalem halinde hesaplanıp hüküm altına alınması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.