Esas No: 2022/1278
Karar No: 2022/2991
Karar Tarihi: 28.03.2022

**2. Hukuk Dairesi         2022/1278 E.  ,  2022/2991 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 397.80 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.28.03.2022(Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Eşlerin evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri Türk Medeni Kanununda açıkça düzenlenmiştir. Kanundaki bu yükümlülükler genel olarak; “Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur. Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler. Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar (TMK m. 185). Eşler oturacakları konutu birlikte seçerler. Birliği eşler beraberce yönetirler. Eşler birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar (TMK m. 186). Ana, baba ve çocuk, ailenin huzur ve bütünlüğünün gerektirdiği şekilde birbirlerine yardım etmek, saygı ve anlayış göstermek ve aile onurunu gözetmekle yükümlüdürler (TMK m.322). Çocuğun bakımı, eğitimi ve korunması için gerekli giderler ana ve baba tarafından karşılanır (TMK m. 327)” şeklindedir.

Yasada evlilik birliğinin sarsılması başlığı altında ise; “Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir (TMK m. 166/1)” şeklinde genel boşanma sebebi yer almaktadır. Eylemli ayrılık adı altında özel/ayrı bir boşanma sebebi ise düzenlenmemiştir.

Ancak, somut olayın özelliğine göre, çok uzun süreli eylemli ayrılıkların, genel boşanma sebebi olan evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebiyle (TMK m. 166/1) açılmış davalarda değerlendirilmesi gerekir. Buna engel olacak yasal bir düzenleme yoktur. Dairemizin, “… Tarafların beş yıllık evlilikten sonra sık sık kavga edip ayrıldıkları son olarak ayrıldıkları ve tanık beyanıyla 5-10 seneden beri bir araya gelmedikleri anlaşılmıştır. Karı-Kocanın ortada önemli bir neden ve taraflardan birinin belirgin kusuruna dayalı olmaksızın belirtilen uzun süre bir araya gelememeleri taraf vekillerinin beyanlarıyla da 2 yıldır evlilik birliğini fiilen tatil ettikleri bu nedenlerle evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını ve tarafların yeniden bir araya gelmelerinin mümkün olmadığı anlaşıldığından davacının karar düzeltme isteğinin kabulüyle Dairenin 6.11.2000 gün 11614-13566 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, ve hükmün onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.” yönündeki kararı da bizi aynı sonuca götürmektedir (Y.2.HD., 29.01.2001, E: 2001/247-K: 2001/1369).

Çünkü, eylemli ayrılık sırasında da eşlerin birbirlerine karşı yukarıda belirtilen tüm yükümlülükleri devam etmektedir (TMK m. 185,186,322,327). Oysa, eylemli olarak ayrı yaşayan eşlerin bu yasal yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirdiklerini söylemek çok zordur.

Diğer bir anlatımla, eşlerin birlikte yaşamayı reddetmeleri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüğün ihlali olup boşanma sebebi oluşturur (KILIÇOĞLU, Ahmet M. : Aile Hukuku, Ankara 2016, s.138).

Dairemizin içtihatlarına göre, bir boşanma davasında eşlerin ileri sürdüğü “birlik görevlerini yerine getirmeme”, eş veya çocukla yeterince ilgilenmeme”, “birlikte yaşamaktan kaçınma”, “haklı neden olmadığı halde yatakları ayırma” gibi evlilik birliğinin gerektirdiği yükümlülüklerin ihlali niteliğindeki olguların kanıtlanması durumunda, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı kabul edilip boşanmaya karar verilirken, çok uzun süre ayrı yaşayan ve bu nedenle evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin hiçbirini yerine getirmeyen eşlerin, evlilik birliğinin temelinden sarsılmadığını kabul etmek ve boşanma davalarının reddine karar vermek, Türk Medeni Kanununun benimsediği boşanma hukuku ilkelerine uygun olamaz. Yıllarca ayrı yaşayan eşleri, yasa zoruyla bir araya getirmek de mümkün değildir. Ayrıca, yasanın “Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar” (TMK m.185/3) yönündeki açık ve emredici hükmüne karşın, sadace sadakat yükümlüğüne aykırılık ile eşlerin birbirlerine yardımcı olmama olgularını evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1) nedeni sayıp, aynı maddede yer alan "birlikte yaşama zorunluluğunu" görmezden gelmek, yasanının sözüne ve özüne uygun düşmez.

Kuşkusuz, evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle (TMK m. 166/1) açılan boşanma davalarında, özellikle maddi ve manevi tazminat (TMK m. 174/1-2) ile yoksulluk nafakası (TMK m. 175) istemleri açısından, eşlerin kusurlu olup olmadıklarını, varsa kusurlarının oranlarını da belirlemek gerekmektedir. Eylemli ayrılıklarda, ayrılığa kimin neden olduğunun, birlikte yaşamaktan kimin kaçındığının, kimin birlik görevlerini yerine getirmediğinin veya eşlerin kusur sayılabilecek başka bir davranışının kanıtlanması durumunda, kusur belirlemesi açısından sorunun çözümü kolaydır. Böyle durumlarda doğal olarak, iddia ve savunmada ileri sürülen kanıtlanmış olgulara göre kusur belirlemesi yapılacaktır.

Ancak, çok uzun süreli eylemli ayrılığa karşın, eylemli ayrılığın sebebinin anlaşılmaması, taraflardan birinin diğerinden baskın kusurlu kabul edilmesini gerektirecek bir olgunun kanıtlanamaması durumlarında kusur belirlemesi nasıl yapılacaktır?

Bu gibi durumlarda, eşlerin eşit kusurlu oldukları kabul edilmelidir. Çünkü, eşler ortada haklı bir neden bulunmadığı halde birlikte yaşamaktan kaçınarak, yıllarca eylemli olarak ayrı yaşamaktadır. Eşlerin bu davranışı, en azından Türk Medeni Kanununda emredici olarak düzenlenen “Eşler birlikte yaşamak zorundadırlar” (TMK m.185/3) hükmüne aykırıdır. Dolayısıyla evlilik birliği temelinden sarsılmış (TMK m. 166/1) ve eşler bu sonuca eşit kusurları ile sebep olmuşlardır. Dairemizin, “… Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; tarafların uzun süredir fiilen ayrı yaşadıkları ve her ikisinin de diğeriyle beraber yaşamaktan kaçındığı ve evlilik birliğine ilişkin görevlerini karşılıklı olarak yerine getirmedikleri anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu duruma göre evlilik birliğinin, tarafların eşit kusurlu davranışlarıyla temelinden sarsıldığının kabulü gerekir. Dosyada taraflardan birinin diğerinden baskın kusurlu kabul edilmesini gerektirecek bir olgu bulunmamaktadır. Tarafların eşit kusurlu kabul edilmeleri, buna bağlı olarak davalının maddi ve manevi tazminat isteklerinin reddi gerekirken, görgüye dayanmayan tanık beyanları esas alınarak davacının daha fazla kusurlu kabul edilmesi ve davalı lehine maddi ve manevi tazminat takdir edilmesi doğru bulunmamıştır.” şeklindeki kararı bu konuda emsal niteliktedir (Y.2.HD., 01.11.2011, E: 2010/12386-K: 2011/17794).

Çok uzun süreli eylemli ayrılıkların evlilik birliğinin sarsılması nedeni sayılmasının, terke dayalı özel boşanma sebebine (TMK m. 164) ilişkin düzenlemeyi işlevsiz veya etkisiz duruma getireceğinden de söz edilemez. Çünkü, terk hukuki sebebiyle boşanma davası açılması için, eşlerden birinin samimi olarak ortak yaşamı yeniden kurmak isteğiyle diğerini ortak konuta çağırması, çağrılan eşin ise haklı bir sebep olmamasına karşın ortak konuta dönmemesi gerekmektedir. Oysa, uzun süreli eylemli ayrılıklarda, her iki eşin de ortak yaşamı sürdürmek gibi bir isteği/iradesi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, uzun süreli eylemli ayrılıkları evlilik birliğinin sarsılması nedeni (TMK m. 166/1) saymak, terk hukuki sebebiyle açılan boşanma (TMK m. 164) davalarını etkilemez ve bu çözüm yolu terk hukuki sebebine dayalı boşanma davalarının seçeneği (alternatifi) gibi yorumlanamaz.

Çok uzun süreli eylemli ayrılığın evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1) nedeni olarak benimsenmesi konusunda, eylemli ayrılık süresinin somut olayın özelliği de göz önününde bulundurularak çok dikkatli ve iyi değerlendirilmesi gerekir. Eylemli ayrılık süresinin kısa tutulması tek yanlı boşanmalara neden olabileceği gibi; sürenin uzun tutulması ise eşlerin yeni bir yaşama başlama olanağını sınırlar (AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ, Derya: Aile Hukuku, c: 2, İstanbul 2017, s. 242, KÖPRÜLÜ Bülent/KANETİ Selim: Aile Hukuku, İstanbul 1989. s.144, YALÇINKAYA Namık/KALELİ Şakir: Boşanma Hukuku, c: 1, Türk Hava Kurumu Basımevi 1987, s. 38). Burada, TMK m. 171’de belirlenen hâkimin takdir edeceği en fazla üç yıllık ayrılık süresi ile TMK m.166/4’de belirlenen üç yıllık eylemli ayrılık süre koşulunu göz önünde bulundurmak sorunun çözümüne yardımcı olacaktır. Yasa koyucunun bu düzenlemelerle, birlikte yaşamak zorunda olan eşlerin (TMK m. 185/3), haklı bir neden olmadan en fazla üç yıl eylemli olarak ayrı yaşamalarının hoşgörülebileceğini öngördüğü sonucu çıkmaktadır. Öyleyse, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının kabulü (TMK m.166/1) için, somut olayın da özelliği dikate alınarak, üç yıl ve daha uzun süreli ayrılıkları çok uzun süreli eylemli ayrılık olarak kabul etmek yasanın amacına uygun olacaktır.

Sonuç olarak, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, eşlerden birinin evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebiyle (TMK m. 166/1) açtığı boşanma davasında, şayet eşlerin haklı bir sebep olmamasına karşın çok uzun süre eylemli olarak ayrı yaşadıkları kanıtlanıyorsa boşanmaya karar verilmelidir.

Somut olayda davacı erkeğin evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle (TMK m. 166/1) boşanma davası açtığı, ilk derece mahkemesince eşlerin on dört yıldır ayrı yaşıyor olmaları nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı kabul edilerek tarafların boşanmalarına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine, bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak, eylemli ayrılığın tek başına boşanma sebebi olmadığı, ortada terk hukuki sebebine dayalı bir davanın da bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği belirlenmiştir.

Ancak, dava dilekçesi ve toplanan delillere göre tarafların dava tarihi itibariyle yaklaşık on iki yıldır eylemli olarak ayrı yaşadıkları anlaşılmaktadır. Ortalama insan ömrü için on iki yıl çok uzun bir süredir. Taraflar, Türk Medeni Kanununda emredici olarak düzenlenen, eşler birlikte yaşamak zorundadırlar (TMK m.185/3) yönündeki yaşam biçimine, on iki yıl gibi çok uzun süre aykırı şekilde yaşamışlar ve bu aykırılık devam etmektedir.

Bir yaşam birliği olan evlilik, zorunluluk gereği yaşanan kısa ayrılıklar dışında aynı yastığa baş koymaktır. Eğer, eşler birlikte olmayı istemedikleri için uzunca süreden beri bir araya gelmiyorlar, eylemli olarak ayrı yaşam sürdürüyorlarsa, evliliğin amacı ve anlamı ortadan kalkmıştır. Yalnızca kayıtlarda kalan, ortak yaşamı bulunmayan bir evlilik, gerçek anlamda bir evlilik sayılmaz. Böyle bir evliliğin, eşlere olduğu kadar topluma da artık bir yararının kaldığı söylenemez. Bu nedenle, eşlerin boşanmalarına karar verilerek evlilik bağının çözülmesine olanak sağlamak gerekir (AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ, Derya: Aile Hukuku, c:2, İstanbul 2017, s. 242, KÖPRÜLÜ Bülent/KANETİ Selim: Aile Hukuku, İstanbul 1989. s.144, YALÇINKAYA Namık/KALELİ Şakir: Boşanma Hukuku, c: 1, Türk Hava Kurumu Basımevi 1987, s. 37).

Yukarıda yapılan tüm bu açıklamalara göre, taraflar arasında ortak yaşamı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık yasal olarak mümkün görülmemesine göre, davanın kabulüyle tarafların boşanmalarına karar verilecek yerde, davanın reddine karar verilmesi hukuka aykırı olmuştur. Temyiz edilen hükmün bozulması gerekir.

Bu sebeplerle değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.