Esas No: 2012/17565
Karar No: 2012/23123
Karar Tarihi: 07.11.2012

**13. Ceza Dairesi          2012/17565 E.  ,   2012/23123 K.**

* MOLEKÜLER GENETIK INCELEME

* MAĞDURUN RIZASI

* HAKIM KARARI

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 79

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 78

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 76

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 75

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 26

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: MAĞDURUN RIZASI VARSA BEDEN MUAYENESİ VE VÜCU­DUNDAN ÖRNEK ALINMASI İÇİN HAKİM VEYA CUMHURİYET SAVCISINDAN KARAR ALINMASINA GEREK YOK İSE DE; 5271 SAYILI CMK’NIN 78 VE 79/1. MADDELERİ UYARINCA, MAĞDURDAN ALINAN KAN ÖRNEĞİ İLE SUÇ KONUSU ARAÇTAN ELDE EDİLEN BULGULARIN KARŞILAŞTIRILMASI, DİĞER BİR İFADEYLE MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME İŞLEMİNİN YAPILABİLMESİ İÇİN HAKİM KARARININ BULUNMASI GEREKTİĞİ GÖZETİLMELİDİR.

İ… ili K… ilçesinde meydana gelen oto hırsızlık olayı ile ilgili olarak araç üzerinde yapılan inceleme sonucunda elde edilen biyolojik bulgular ile müştekiden alınan kan örneklerinin mukayesesinin yapılması amacıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78 ve 79. maddeleri gereğince genetik moleküler inceleme kararı verilmesine yönelik İstanbul Cumhuriyet Başsav­cılığı’nın talebinin, müştekinin rızasının bulunduğu, bu halde 5271 sayılı Ka­nun’un 76/2. maddesi uyarınca herhangi bir emir ve karara gerek bulunmadığı gibi örneklerle temin edilen delillerin mukayesesi için dahi verilmesi gereken herhangi bir karara veya onaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle reddine dair (İstanbul Yedinci Sulh Ceza Mahkemesi)’nin 13.03.2012 tarihli ve 2012/244 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin (İs­tanbul Otuzbirinci Asliye Ceza Mahkemesi)’nin 16.03.2012 tarihli ve 2012/38 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı’nın 07.06.2012 tarih ve 2012/9953/33887 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 25.06.2012 tarih ve 2012/158951 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

“(1) 75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

(2) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler ge­netik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu an­laşılmış olmakla;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5237 sayılı TCK’nın 26/2. madde ve fıkrası uyarınca, ilgilinin (mağ­durun) rızası hukuka uygunluk nedenidir.

5271 sayılı CMK’nın 76/2. madde ve fıkrası uyarınca, diğer kişilerin (mağdurun) beden muayenesi ve vücudundan kan veya benzeri biyolojik örnek alınması işleminde diğer kişinin (mağdurun) rızasının varlığı halinde hakim veya mahkemeden, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cum­huriyet Savcısından karar alınmasına gerek yoktur.

Ancak;

5271 sayılı CMK’nın 78. maddesi uyarınca, 75 ve 76. maddeye göre alınan örnekler üzerinde ... elde edilen bulgunun şüpheli ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için ... moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için mutlaka hakimden karar alınması, 79/1. madde ve fıkrasının amir hükmüdür.

Somut olayda, mağdurun rızası olduğu için, beden muayenesi ve vü­cudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alın­masına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78 ve 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapı­labilmesi için mutlaka hakim kararına gerek bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Baş­savcılığı’nın ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldü­ğünden istemin kabulü ile İstanbul Otuzbirinci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 16.03.2012 tarih ve 2012/38 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309/4-a. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mahal­linde yerine getirilmesine, 07.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.