Esas No: 2013/6331
Karar No: 2013/9272
Karar Tarihi: 21.05.2013

**4. Hukuk Dairesi         2013/6331 E.  ,  2013/9272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... ... ve diğeri vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve diğeri aleyhine 13/12/2007 ve 28/01/2008 gününde verilen dilekçeler ile tazminat istenmesi istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın dava şartı yokluğundan reddine dair verilen 27/03/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacılar vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, haksız fiile dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece asıl dava ve birleşen dava yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar, davalıların bakım ve ıslahından sorumlu oldukları derenin davalı firmanın yaptığı çalışmalar sırasında gerekli önlemler alınmadığından yağan yağmur nedeniyle taşması sonucu bina ve eşyalarının zarar gördüğünü beyanla uğradıkları maddi ve manevi zararların davalılardan tazmini talebinde bulunmuşlardır.

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece; davacılar vekiline 27.10.2011 tarihli celsede belirlenen keşif giderleri ve bilirkişi ücretini mahkeme veznesine depo etmek üzere HMK‘nun 120/2 maddesi uyarınca iki haftalık kesin mehil verilmiş ve sonuçta da davacıların söz konusu gider avansını iki haftalık kesin süre içerisinde yatırmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 120. maddesi “Davacı, yargılama harçları ile her yıl.... çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığı dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin

süre verilir” hükmünü içermektedir. Aynı Yasa'nın 448. maddesi ise “Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” şeklindeki düzenlemeyi getirmiştir. Ancak kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise; re'sen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler düzenlenmiştir.

Hukuk Muhamekemeleri Kanununun genel amacı dikkate alındığında; HMK’nun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

HMK’nun 324. maddesi düzenlemesi karşısında; tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin ...120. maddesinde belirlenen gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması, açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine sebep teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Eldeki davanın, açıldığı tarihteki kanun hükümleri uyarınca, harç ve masrafı alındıktan sonra esasa kaydedilerek karar gününe kadar yargılamasının yapıldığı, mahkemece delillerin büyük bir kısmının toplandığı anlaşılmaktadır. Bu aşamadan sonra hangi nedenle istenildiği açıklanmadan gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddi doğru görülmemiştir.

Kabul biçimine göre de; 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 42. maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50. maddesi) gereğince, zararın varlığını ve tutarını kanıtlamak zorunda olan davacının, zararın gerçek tutarını kanıtlamakta zorlandığı veya kanıtlanmasının davacıdan beklenemeyeceği durumlarda hakim, işlerin olağan gidişi ve zarar görenin aldığı önlemleri gözeterek zarar tutarını kendiliğinden belirler.

Açıklanan nedenlerle mahkemece dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 21/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.