Esas No: 2015/365
Karar No: 2015/4861
Karar Tarihi: 07.10.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/365 E.  ,  2015/4861 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :30.10.2014

Numarası :2014/536-2014/337

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalât ve geç teslimden kaynaklanan alacak talebine ilişkin karşı dava ise bakiye iş bedeli alacağı talebine ilişkin olup mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-k.davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı davasında, davalı ile aralarında düzenlenen 16.07.2010 tarihli sözleşmeye göre davalının “çatı konstrüksiyon ve kaplama” işini üstlendiğini, işin 1 ayda tesliminin kararlaştırıldığını, süresinde teslimin yapılmaması halinde her gün için 1.000,00 TL ceza ödenmesinin kabul edildiğini, davalıya gönderilen ihtarnameye rağmen teslim edilmediğini 5 ayda geç ve ayıplı teslim edildiğini, rüzgarda çatının uçmasıyla yağmur sularının makinalara zarar verdiğinden 20.000,00 TL menfi zararını, gecikilen her gün için günlük 1.000,00 TL den 20.000,00 TL cezai şartı, işin geç teslimi nedeni ile mandalinalar toplanamayıp beklediğinden doğan zararı için 20.000,00 TL ve mandalinaların toplanmayıp paketlenemediğinden kazanç kaybı olup 10.000,00 TL zararı toplamı 70.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı karşı davasında iş bedeli alacağı 79.433,75 TL'nin tahsilini, davacının davasının reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece alınan rapor ve ek rapor uyarınca ayıplı çatı imalâtı nedeni ile makinaların yağmur sularından zarar gördüğünden oluşan menfi zarar talebi olarak 20.000,00 TL cezai şart alacağından 20.000,00 TL ve davacının geç teslimden kaynaklanan zararı nedeniyle de 20.000,00 TL toplamı 60.000,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin 6. maddesinde makinelerin en geç 15 Ağustos 2010 tarihinde teslim edileceği, geç teslim halinde günlük 1.000,00 TL cezai şartın tahakkuk ettirileceği kabul edilmiştir. Kararlaştırılan bu ceza niteliği itibariyle sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır. Bu cezanın talep edilebilmesi için, davalının yaptığı eserin eksik ve ayıplı olsa dahi teslim alınırken, anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede ihtirâzi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunması, sözleşme feshedilmiş ise fesih halinde de istenebileceğine ilişkin hüküm bulunması gerekir. Eserin dosyaya sunulan sevk irsaliyelerine göre teslim alındığı ancak teslim alınırken ihtirâzi kayıt ileri sürülmediği gibi, bu hakkın saklı tutulduğu da kanıtlanmadığı göz önüne alınarak şartları oluşmadığından cezai şart istemi reddedilmelidir,

Yine davacı ayıplı imalât nedeniyle mandalina sezonunda paketleme yapamayıp zarara uğradığı bu nedenle 10.000,00 TL zarar ve ayrıca yine mandalinalar toplanamadığı ve beklediği için 20.000,00 TL zararını talep etmiş, mahkemece 20.000,00 TL'nin kabulüne karar verilmiştir. Sözleşme tarihinde yürürlükte olan BK'nın hükümleri gereğince davacı işsahibi ayıptan kaynaklanan diğer zararlarını da isteyebilir. Ne var ki hükme dayanak bilirkişi heyeti raporuna göre talep kabul edilmişse de, davacı karşı davalının defter ve kayıtlarını incelemeden afaki bir hesapla 20.000,00 TL zarar hesabı bulunması doğru olmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş davacıdan zarara ilişkin tüm delilleri sorulmak, varsa mandalina bahçesi sahipleriyle yaptığı sözleşmeler de istenmek, ticari defter ve kayıtları ile vergi dairesine verdiği beyannameler de incelenmek sureti ile zarar hesabı yaptırılmak üzere yeniden uzman bilirkişi heyetine inceleme ve hesap yaptırılmalı ve bu kalem zarar ilişkin açıklamalı rapor alınmalıdır.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı-k.davacı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 07.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.