Esas No: 2014/10945
Karar No: 2015/291
Karar Tarihi: 19.01.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/10945 E.  ,  2015/291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre inşaatın, sözleşme tarihinden itibaren 3 yıl içerisinde tesliminin gerektiğini, altı ay geçmesine rağmen müvekkili hissesine isabet eden dairelerden iki tanesinin tamamlanıp teslim edilmediğini, anılan sözleşmenin 16. maddesinde, geç teslim halinde kira ödenmesi hükmünün düzenlendiğini, bu nedenle 7 aylık kira talepleri bulunduğunu, eksik bırakılan işlerin tamamlanması için izin verilmesini talep ettiklerini, sözleşmede kararlaştırılan teslim süresi dolmasına rağmen dairelerden bir tanesinin 20.05.2009 tarihinde teslim edildiğini, diğerinin halen teslim edilmediğini, daha doğrusu oturulacak hale getirilmediğini, tüm dairelerin iç aksamlarının sözleşmeye uygun yapılmadığını, sözleşmede belirlenen malzemeden daha düşük kalitede malzeme kullanıldığını, bir kısım malzemelerin ise müvekkili tarafından alındığını, sözleşmede belirlenen malzemeler ile kullanılan malzeme arasındaki fark ile müvekkili tarafından alınan malzeme bedelinin talep edildiğini, bloklardan birinin kapıcı dairesinin, tadilat yapılarak bağımsız bölüm haline getirildiğini ve 58.000,00 TL'ye satıldığını, satım bedelinden davacı hissesine isabet eden kısmın talep edildiğini, bağımsız bölüm sahiplerinin, bağımsız doğalgaz hattı çektirmeleri nedeniyle üç blokta bulunan kazan dairelerine ihtiyaç kalmadığını, bu yerlerin hissesi oranında müvekkiline verilmesi taleplerinin bulunduğunu ileri sürerek, inşaattaki mevcut eksikliklerin yüklenici nam ve hesabına ikmali için arsa sahibi davacıya nama ifaya izin verilmesini, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL eksik ve kusurlu iş bedeli, 3.500,00 TL gecikme tazminatı ve 3.500,00 TL sonradan kazandırılan ve satılan bağımsız bölüm karşılığı olmak üzere 8.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmeye göre, davacıya isabet eden tüm dairelerin 2007 yılı Haziran ayı ile 2008 yılı Şubat ayı arasında tam ve eksiksiz olarak teslim edildiğini, dairelerin davacıya teslim edilmesi gereken süreden bir yıl önce teslim edildiğini, herhangi bir eksiklik bulunmadığını, davacının da dilekçesinde ne gibi eksiklikler bulunduğunu açıklayamadığını, kullanılan malzemelerin sözleşmeye uygun olduğunu, hatta daha kaliteli malzemelerin dahi kullanıldığını, kazan dairesine ilişkin talebin yersiz olduğunu, C blok kapıcı dairesinin tadilat ile bağımsız bölüm haline getirildiğini, 40.000,00 TL'ye satıldığını ancak, tadilat için de aynı miktarda masraf yapıldığından kâr edilmediğini, davacının bu talebinin de haklı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacıya A ve B bloklarda arsa payına karşılık

daireler verildiği, A ve B bloklarda bulunan kazan dairelerinin olduğu gibi muhafaza edildiği, daire haline getirilip satılmadığı, C blokta davacıya verilen herhangi bir daire bulunmadığından davacının kazan dairelerinin bağımsız bölüm şekline getirilip satışından istemiş olduğu bedele yönelik talebinin haklı olmadığı,12.06.2007 tarihinde ferdi mülkiyete geçildiği, sözleşmede öngörülen süre içerisinde tapuların davacıya verildiği ve dairelerin teslim edildiği, bu nedenle davacının kiraya yönelik isteminin reddi gerektiği, sözleşmeyle davacıya verilen dairelerde uygun ve düşük değerli malzeme kullanılmak suretiyle davacının tüm dairelerdeki zararının 81.426,00 TL olduğunun anlaşıldığı,davacının 1.000,00 TL zarar talep ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile gecikme tazminatı ve bağımsız bölüm haline getirilen kısma ilişkin taleplerin reddine, düşük değerli malzeme kullanılması nedeniyle oluşan zarardan dolayı 1.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

HMK'nın 26. maddesi "Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır." hükmünü içermektedir. Davacı tarafça dava dilekçesinde, davalı yüklenici tarafından, inşaata sözleşmede yazılı malzemeden daha düşük kaliteli malzeme kullanıldığı belirtilerek nefaset farkı istenmiş olmasına rağmen, bilirkişi raporunda, davacıya ait bağımsız bölümlerdeki ayıplı imalatın ne olduğu ve kalem kalem nefaset bedeli belirtilmesi gerekirken, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Yapı Yaklaşık Birim Maliyeti bedeli esas alınarak, inşaatın seviyesine göre değer kaybı hesaplanmıştır.

Öte yandan, dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 362/3. (6098 sayılı TBK'nın 477/3.) maddesi ''Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır. '' hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359 (TBK'nın 474), gizli ayıplarda ise BK'nın 362.(TBK'nın 477.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, BK'nın 360.(TBK'nın 475.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak

ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Mahkemece, davacıya ait bağımsız bölümlerin 12.06.2007 tarihinde teslim edildiği kabul edilip, davacının gecikme tazminatının reddine karar verildiği, hükmün bu yönden davacı vekilince temyiz edilmediği anlaşılmış olup, davacıya ait bağımsız bölümlerin 12.06.2007 tarihinde teslim edildiği hususu kesinleşmiştir

Bu itibarla öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra davalı yükleniciye BK'nın 359. (TBK'nın 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalıdır.

6100 sayılı HMK'nın 266/1. (1086 sayılı HUMK'nın 275. ) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. (1086 Sayılı HUMK’nın 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. (HUMK'nın. 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Bu durumda, mahkemece, hükme esas bilirkişi raporunun yeterli inceleme içermediği gözönüne alınarak yeni bir bilirkişi kurulundan tarafların itirazlarını değerlendiren, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınarak, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, dava tarihinden önce 06.07.2007 tarihinde tasfiye haline giren kooperatifin unvanına dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 439/son (6102 sayılı TTK'nın 533/son) fıkrası uyarınca eklenmesi gereken "Tasfiye Halinde" ibaresinin, gerekçeli karar başlığında eklenmemesi de HMK'nın 297/1-b maddesi hükmüne uygun düşmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.