Esas No: 2013/13744
Karar No: 2013/21800
Karar Tarihi: 11.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/13744 E.  ,  2013/21800 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Yönetim Kurulu Başkanlığı'nı temsilen

...

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı temsilcisi tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının kapıcı olarak olarak 01/08/2009-10/06/2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, 2011 yılı Haziran ayı ücretinin ödenmediğini, davalıya ait işyerinde sabah saat 07:30'dan kış döneminde 24:00'e kadar site içerisinde sorumlu olduğu dört binanın işleri ile ilgilendiğini ve 24 saat boyunca her iki saatte bir kalorifer kontrolü yaptığını, yaz döneminde ise yine aynı şekilde 24:00'e kadar çalıştığını, gece 01:00'den 04:00'e kadar ise her gün site etrafındaki çimenlerin sulanması ve bakımları ile uğraştığını, ayrıca hafta tatili, genel tatil ve dini bayramların tamamını çalışarak geçirdiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının taleplerinin haksız olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda mahkemece davacının yaz aylarında 6 gün boyunca 08.00-17.00 saatleri arasında çalışarak haftada 3 saat, kışın ise Ekim-Mart ayları arasında 7 gün 08.00-22.00 saatleri arasında çalışma yaparak haftada 39 saat fazla mesai yaptığı belirtilerek fazla mesai alacağı hüküm altına alınmıştır. Tüm dosya kapsamından, davacının mesai saatinde temizlik, çöp toplama ve bahçe işleri yaptığı, ayrıca kışın kömürlü merkezi sistemin kaloriferini yaktığı anlaşılmaktadır. Davacının yaptığı işin niteliği gereği serbest zamanının çok fazla olduğu, aynı binada oturması nedeniyle iş hayatıyla sosyal hayatının iç içe girdiği ve uzun mesai saatinin tamamını çalışarak geçirmediği açıktır. Yani davacının uyuma saatleri dışında kalan tüm vaktini sitede çalışarak geçirdiği gibi bir kabule varılamaz. Bu nedenle davacının kış döneminde günlük 3 saat fazla mesai yaptığının kabul edilmesi uygun olacaktır.

Ayrıca davacının kış dönemi çalışmasında hem hafta tatili alacağı kabul edilmiş hem de aynı çalışması fazla mesai alacağı hesaplanmasında hesaba katılmıştır. Hafta tatili çalışmasında sadece günlük 7.5 saati geçen çalışmanın fazla mesai alacağına dahil edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle davacının fazla mesai alacağı hesaplaması hatalı olmuştur.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 11.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.