Esas No: 2021/1042
Karar No: 2021/2206
Karar Tarihi: 11.03.2021

**2. Hukuk Dairesi         2021/1042 E.  ,  2021/2206 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı anne tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı anne dava dilekçesinde; davalı ...'dan... 1. Aile Mahkemesinin 2015/342 esas, 2016/150 sayılı kararı ile boşandığını ve müşterek çocuklar ... ve ...'ın velayetlerinin kendisine verildiğini, boşandıktan sonra kendisi ile aynı soyadı taşıyan ve akrabası olan ... ile evlendiğini, bu evliliğinden de... isimli bir oğlunun olduğunu, soyadı değişikliği talebinde bulundukları müşterek çocukları ile soyadlarının farklı olması nedeni ile çocuklarının rahatsızlık duymaya başladıklarını, okulda anneleri ve diğer kardeşleri olan ... ile soyadlarının farklı olması nedeni ile arkadaşları tarafından kendileri ile alay edilmeye başlandığını, bu nedenlerle çocukların nüfus kayıtlarında, ... olan soyadlarının, kızlık soyadı olan... olarak değiştirilmesini talep ve dava etmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından, çocukların soyadının annenin kızlık soyadı ile değiştirilmesi yönünde, çocuğun üstün yararının ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı anne tarafından istinaf edilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 2 Hukuk Dairesince 27.10.2020 tarih, 2020/513 esas 2020/1234 karar sayılı ilamı ile çocukların üstün yararının ispatlanamadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı anne tarafından temyiz edilmiştir.

Dava münhasıran velâyet hakkına sahip davacı annenin ortak çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesine yöneliktir.

Yapılan yargılama ve toplanan delillerden; tarafların boşandıkları, boşanma kararı ile birlikte ortak çocuk ... doğumlu ... ve ... doğumlu ... ...”nın velâyetinin davacı anneye bırakıldığı, davacı annenin halen velâyet hak ve sorumluluğuna sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur. Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. Soybağı ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur (TMK m. 282). Evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasının birbiriyle evlenmesi hâlinde kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olur (TMK m. 292). Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır (TMK m. 321).

Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir. Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur. Ad değişmekle kişisel durum değişmez. Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir (TMK m. 27). Soyadı, bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır.

Velâyet; ana veya babanın, ergin olmayan çocuklarının veya kısıtlanmış ergin çocuklarının kişi varlığına, malvarlığına ve bu iki husus hakkında onları temsiline ilişkin sahip oldukları hakların ve yükümlülüklerin bütününe denir (..., ...: Türk Medeni Kanunu C.2, Aile Hukuku,... 2002, s. 400). Velâyet, çocuk ergin oluncaya kadar onunla ilgili alınması zorunlu kararları alma hususunda veliye sorumluluk yükler ve onları yetkili kılar. Bu bakımdan modern hukukta velâyet, bir hak olduğu kadar aslında çocuğun üstün yararının sağlanması bakımından yetki ve sorumluluk da içerdiğinden, hak ve yükümlülüklerin toplamı olarak kabul edilmektedir. Velâyetin nihai amacı, henüz erginliğe ulaşmamış küçüğün, ileride bir yetişkin olarak gelecekteki hayata hazırlanmasını sağlamaktadır (... Çocuk Hukuku Çocuk Haklarının Korunması, 2012 s.220). 4721 sayılı Kanun'un velâyet hakkına ilişkin 335 maddesinde, ergin olmayan çocuğun ana ve babasının velâyeti altında olduğu, yasal sebep olmadıkça velâyetin ana ve babadan alınamayacağı belirtilmek suretiyle evlilik ilişkisi süresince velâyet hakkının ve bu kapsamdaki yetkilerin ortak kullanımına işaret edilmiş; 336. maddesinde evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velâyeti birlikte kullanacağı, ortak hayata son verilmesi veya ayrılık hâlinde hâkimin velâyeti eşlerden birine verebileceği, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde velâyetin sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğu hüküm altına alınmış, velâyet hakkı ve içerdiği yetkilerin kullanımı noktasında da eşlerin eşitliği prensibi yansıtılmaya çalışılmıştır.

Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde, velâyet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğun soyadının belirlenmesi hususunun düzenlendiği 21.6.1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır." şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesinin 08.12.2011 tarihli ve 2010/119 esas, 2011/165 karar sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velâyet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velâyet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 ve 2013/3434 numaralı, 11.11.2015 tarih ve 2013/9880 numaralı, 20.07.2017 tarih ve 2014/1826 numaralı bireysel başvuru kararlarında ise; velâyet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velâyet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velâyet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velâyet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velâyet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine olumsuz etkilerinin kesin olarak saptanması gerektiğini ve başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararlarda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiş, aynı kararlarında ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesini de kararlaştırmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 nolu Protokol'ün 5. maddesi "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir." hükmünü içermektedir.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

Kuşkusuz velayet kendisinde bulunan anne veya babanın, çocukla ilgili yapacağı her türlü iş ve işlemde çocuğun üstün yararını koruması gerektiği tartışmasızdır.

Çocuğun üstün yararı, çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt bir kılavuzdur. Çocuğun üstün yararı çocuğun haklarını garanti altına alan bir işlev de üstlenmektedir (... ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1 Sayı 2, Aralık 2013, s. 117-137). Esasın da çocuğun üstün yararına gereken önemin verilmesi, yalnızca çocuğun ya da ana babanın değil, toplumun da menfaatinedir. Çünkü çocuğun sosyal, kültürel, fiziksel ve psikolojik yönden olumlu gelişimi, ilerde toplumda zararlı davranışlarının ortaya çıkmasını da engelleyecektir (..., Velayet Hukuku, ... 2000 s.33).

Çocuğun üstün yararı gereği, anne hiçbir gerekçe göstermeden, sırf velayetin kendisinde olduğunu ileri sürerek çocuğa kendi kızlık soyadının verilmesini isteyemez. Anne tarafından çocuğun soyadının değiştirilmesi davası açıldığında, çocuğun üstün yararına bakılır. Eğer çocuğun üstün yararı varsa annenin kızlık soyadı çocuğa verilebilir. Üstün yarar yoksa davanın reddine karar verilmelidir.

Somut olayda, idrak çağındaki çocuklar ... ve ... ..., 27.09.2019 tarihli celsede dinlenilmiş, çocuklar davacı anneyle soy isimlerinin farklı olması sebebiyle, okul hayatında arkadaşları tarafından dalga geçildiğini bu nedenle kendilerini kötü hissettiklerini duruşmada belirtmişlerdir. Çocukların soyadlarının, annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde, üstün yarar bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi, aksine çocukların soyadının annenin soyadıyla değiştirilmesinde çocukların üstün yararının bulunduğu anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeple... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince 27/10/2020 tarih 2020/513 esas 2020/1234 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, ... Asliye (Aile Mahkemesi Sıfatıyla) Hukuk Mahkemesi 27/09/2019 tarihli 2019/13 esas 2019/124 karar sayılı kararının BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi. 11.03.2021 (Per.)