Esas No: 2021/3875
Karar No: 2022/3588
Karar Tarihi: 15.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/3875 E.  ,  2022/3588 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

İlk DereceMahkemesi: ... 24. İş Mahkemesi

Dava, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının tazmini istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine ilişkin kararın davacı ve davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın davacı ve davalılar vekilleri tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş kazası geçirmesi nedeniyle asıl dava dosyasında fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 5.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 142.722,33 TL’ye artırmıştır.

II- CEVAP:

Davalı ... Turizm Pazarlama İnş. Müh. Mim. Müş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkil tarafından davacının maaşının her ay davacının beyanda bulunduğu banka hesabına yatırılmak suretiyle ödendiğini, iddia edildiği gibi davacının 3.750,00 TL üzerinden değil asgari ücret üzerinden maaş aldığını, müvekkilinin herhangi bir şekilde çifte bordro uygulamasının bulunmadığını, iş kazası nedeniyle müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, iş yerinde ve inşaat sahasında bütün kontrollerin yapıldığını, iş güvenliği ve işçi sağlığı tedbirlerinin eksiksiz olarak yerine getirildiğini, şantiye sahasında çalışan bütün personellere gerekli işyeri kurallarını ve çalışma talimatlarının tebliğ edildiğini, davacının 18.05.2016 tarihinde belirsiz süreli iş sözleşmesini imzalayarak işe başladığını, davacının periyodik muayeneden geçirildiğini ve buna ilişkin rapor alındığını, sözleşmenin 13’üncü maddesinde işyeri kurallarının bildirildiğini, 5’inci maddesinde yetkisi dışında iş yapmayacağı ve ekipman kullanmayacağının hüküm altına alındığını, koruyucu malzemelerin tutanak ile davacıya teslim edildiğini, müvekkilinin bütün iş sağlığı ve güvenliği talimatlarını yerine getirdiğini ve kazanın oluşumunda bir kusurunun olmadığını, kaza/olay bilgi formunu ile tanık beyanları dikkate alındığında olayın meydana gelmesinde davacının kendi hatasının ve sıcağın etkisinin sebep olduğunun anlaşıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... İnşaat Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın süresi içinde açılmadığını, zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin kusur ve sorumluluğunun olmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, Axa Sigorta A.Ş’ye sigorta yapıldığını, bu nedenle davanın Axa Sigorta A.Ş firmasına ihbar edilmesi gerektiğini, kaza tutanağında ...’ın beyanı dikkate alındığında kazanın nedeninin davacının kendini, durumun gerektirdiği şartlara uygun ayarlamaması ve bu nedenle başının dönmesi olduğunu, yapılan işe ait çalışmaların Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altı Yapı Genel Müdürlüğünün gözetim ve denetimi altında olduğunu, çalışmaların titizlikle yürütüldüğünü, SGK ödemelerinin tazminattan mahsup edilmesini gerektiğini, maddi tazminat talebi sebebinin açıklattırılması gerektiğini, davacının iş güvenliği ve talimatını imzaladığını, verilen eğitime katıldığını ve kendisine sertifika verildiğini, iş güvenliğini almanın taşeron firmanın görevinde olduğunu, davacının talep ettiği manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu ve şartları oluşmadığını, kaçınılmazlık ve kötü tesadüf faktörlerinin söz konusu olduğunu, davacının raporlu olduğu dönemlerde hak etmediği halde avans açıklaması ile ödemeler yapıldığını, bu ödemelerin mahsup edilmesi gerektiğini, davacının ücret ile ilgili açıklamalarını kabul etmediklerini, davacının kalıp işçisi olarak SGK’ya bildirildiği açık olduğundan davacının vasıfsız işçi olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince; “Davanın kısmen kabulü ile 101.990,52 TL maddi ve 17.000,00 manevi tazminatın olay tarihi olan 15/07/2016 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine,” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesince “Taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine,” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; hesap bilirkişi raporunda terditli olarak asgari ücret TÜİK ve emsal ücret araştırmasına göre hesaplama yapıldığını, tanık anlatımları ve emsal ücret araştırmasına göre yapılan hesaplamaya göre ıslah yapıldığını, mahkemece salt TÜİK verilerinin esas alınarak yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulduğunu, hiçbir gerekçe gösterilmeksizin TÜİK verilerinin esas alınmasının hakkaniyete ve işçi lehine yorum ilkesine aykırı olduğunu, müvekkilin yaşı, sağ ayağının zarar görmüş olması maluliyet oranının ve işverenin süreç bazında müvekkili kaderine terk etmiş olması hususları dikkate alındığında hükmedilen manevi tazminat miktarının da kabul edilebilir nitelikte olmadığını, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... İnşaat Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle; kazanın meydana gelmesinde şirketin kusuru olmadığını, kazanın oluş şeklinden İSG önlemlerinin alınması ile ilgisinin olmadığını, alınan İSG önlemlerini gereği gibi uygulamayan davacının kusuru ve kötü tesadüf sonucu kazanın meydana geldiğini, müvekkilinin Ulaştırma ve Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Alt Yapı Yatırımları Genel Müdürlüğünün Çayyolu Depo Sahası yapımı ve elektronik sistemler temin montaj ve işletmeye alma işleri sözleşmesi gereği yapım işi görevini yerine getirdiğini, kaba inşaat işlerinin taşeron sözleşmesi ile ... Turizm Pazarlama İnş. Müh. Mim. Müş. San. Tic. Ltd. Şti.'ne verildiğini, davacının taşeron şirketin işçisi olduğunu, kaza tutanağından anlaşılacağı üzere kazanın oluş nedeninin davacının kendi durumunu gerektirdiği şartlara uygun ayarlamaması ve bu nedenle başının dönmesi olduğunu, işyerinde her türlü güvenlik önlemi alındığını, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin mevzuatın sadece işverene değil işçiye de yükümlülükler yüklediğini, kendisine teslim edilen kişisel koruyucu donanımı alan davacının kemerini doğru kullanmadığını, aldığı eğitimlere ve talimatlara aykırı hareket ettiğini, kazanın meydana gelmesinde tam kusurlu olduğunu, kazanın oluş şeklinin kaza olay bilgi formundaki tespitlere göre değerlendirilmesi gerekirken kazazedenin arkadaşı tanığın çelişkili ifadelerine göre hazırlanan kusur raporuna göre hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının kendi işini yaptığını, yapmak istemediği işe zorlandığına ilişkin gerçek dışı iddiasını ispat edemediğini, emniyet kemerinin davacıya teslim edilmesine ve İSG önlemlerinin alındığına dair tüm belgelerin sunulmasına rağmen İSG önlemleri hiç alınmamış gibi tesis edilen hükmün kabul edilebilir olmadığını, 1,5-2 m yüksekten düşmesine rağmen 5 metre yüksekten düştüğünün kabulünün hatalı olduğunu, işin bakanlığın denetim ve gözetimi altında olduğunu, kendi çalışma sahasında iş güvenliği önlemlerini almanın taşeron firmanın görevi olduğunu, kaçınılmazlık ve kötü tesadüfün değerlendirilmediğini, şirket ile kaza anlamında aralarında illiyet bağı olmadığını, ... 13. İş Mahkemesinin 2019/19 esas sayılı rücu dosyasının neticesinin beklenilmediğini, itiraz edilen maluliyet oranı esas alınarak yapılan hesaplamaya göre verilen hükmü kabul etmediklerini, manevi tazminatın davacı tam kusurlu olduğundan reddi gerektiğini, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... Turizm Pazarlama İnş. Müh. Mim. Müş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde özetle; sunulan bilgi ve belgelerden kazanın meydana gelmesinde müvekkilinin kusurunun olmadığı, iş güvenliği eğitimlerinin verildiği, koruyucu ekipmanların verildiği ve kullanımının öğretildiğinin açık olduğunu, davacının kendi ifadesi ile kusurun kendisinde olduğunun belli olduğunu, işyeri dosyası ve bordrolara rağmen yanlış değerlendirme ile fazla hesaplama yapıldığını, bilirkişi raporunda terditli hesaplamalardan hiçbirine itibar edilmeden farklı bir hesaplama ile tazminata hükmedildiğini, davacının asgari ücretin üzerinde bir ücret almasını gerektirir yeterliliğe ilişkin belgesi ve uzmanlığı olmadığını, sözleşmesinde hüküm bulunmadığını, kusur raporlarına itirazların değerlendirilmediğini, bu rapor esas alınarak hesap raporu düzenlenmesinin kabul edilemez olduğunu, kazanın emniyet kemerini değiştirmek istediği sırada meydana geldiğinin sabit olmasına rağmen emniyet kemeri hiç verilmemiş gibi tanzim olunan raporu kabul etmediklerini, maluliyet oranını kabul etmediklerini, itirazlarının karşılanmadığını, manevi tazminat miktarının fazla olduğunu, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesine ilişkindir.

1-Taraflar arasında, hükme esas alınan kusur oranları ve kusur oranlarının aidiyeti noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makineleşmenin artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

Anayasanın 17. maddesinde "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinde "İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.

İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir.

Yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığını 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında düzenlemiştir.

Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.

Bu fıkraya göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür."

Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanununun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler."

Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz.

Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Işverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanununun 77. ve devamı bir kısım maddeler 30/06/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre;

(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.

Aynı kanunun "Risklerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5.maddesine göre

(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur.

a)Risklerden kaçınmak.

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.

c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.

ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.

d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.

e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.

f)Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.

Yine 6331 sayılı Kanun " Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir.

(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,

b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,

c) İşyerinin tertip ve düzeni,

ç)Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2)İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar.

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, "Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5.maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar)

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlerin yükümlülüklerini belirlerken aynı zamanda çalışanların da yükümlülüklerini belirlemiştir.

Kanunun 19. maddesine göre;

(1) Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşünmemekle yükümlüdür.

(2) Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim talimatları doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır.

a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek.

b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak.

c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek,

ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.

d) Kendi görev alanında iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle 4857 sayılı Kaunnun 2. maddesinin dördüncü fıkrası, 63. maddesinin dördüncü fıkrası, 69, maddesinin dördüncü, beşinci ve altınca fıkraları, 77,78,79,80,81,83,84,85,86,87,88,89,95,105 ve geçici 2. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, 4857 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan " İş Sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere" ifadesi ile 98. maddesinin birinci fıkrasında yer alan " 85. madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her işçi için bin Yeni Türk Lirası" ifadesi metinden çıkartılmıştır.

Yine 6331 sayılı Kanunun "Atıflar " kenar başlığını taşıyan geçici 1. maddesinde "(1) Diğer mevzuatta iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu kanuna yapılmış sayılır" hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19. maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

Tüm yukarıda açıklananlar doğrultusunda, bir iş kazasında somut olaya 4857 sayılı Kanunun 77 ve devamı maddeleri veya 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun ilgili madde hükümlerinin hangisinin uygulanacağı bakımından 6331 sayılı Kanunun yürürlük hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu TBMM'de 20/06/2012 tarihinde kabul edilmiş ve 28339 sayılı Resmi Gazetede 30/06/2012 tarihinde yayımlanmıştır.

Yasanın "Yürürlük " kenar başlıklı 38. maddesine göre;

(1) Bu Kanunun :

a) (Değişik: 12/07/2013-6495/56 md) 6 ve 7. maddeleri;

1)4857 sayılı İş Kanununun mülga 81. maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50' den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/07/2016 tarihinde,

2) 50'den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/01/2014 tarihinde,

3) Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

b) 9,31,33,34,35,36 ve 38. maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8. maddeleri yayımı tarihinde,

c) Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girer.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun Tehlikeli Sınıfın Belirlenmesi" kenar başlıklı 9. maddesinde de;

" (1) İşyeri tehlike sınıfları; 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 83. maddesine göre belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim tarifesi de dikkate alınarak, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürünün Başkanlığında ilgili taraflarca oluşturulan komisyonun görüşleri doğrultusunda, Bakanlıkça çıkarılacak tebliğ ile tespit edilir.

(2) İşyeri tehlike sınıflarının tespitinde o işyerinde yapılan asıl iş dikkate alınır."

Ancak 5510 sayılı Kanunun 83. maddesi 10/01/2013 tarih ve 6385 sayılı Kanunun 10. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.

Öte yandan 6331 sayılı Kanunun 9. maddesine dayanılarak ve 26/12/2012 günlü 28509 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliği yürürlüğe girmiştir.

Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliğinin 1. maddesine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 9. maddesi uyarınca işyerlerinin iş sağlığı ve güvenliği açısından yer aldığı tehlike sınıfları Ek 1 de yer alan İşyeri Tehlike Sınıfları Listesinde belirtilmiştir.

Tebliğin 2. maddesinde;

"(1) Tehlike sınıfının tespitinde bir işyerinde yürütülen asıl işin tehlike sınıfı dikkate alınır.

(2) İşveren asıl iş faaliyet değişikliğini en geç bir ay içersinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bildirir.

(3) Asıl işin tayininde tereddüde düşülmesi halinde işyerinin kuruluş amacına bakılır. İş yerinde birden fazla asıl iş tanımına uygun faaliyetin yürütülmesi halinde, bu işlerden tehlike sınıfı yüksek olan iş esas alınır. 6331 sayılı Kanunun işyeri tanımına giren işyerlerinde yapılan asıl işin yanında veya devamı niteliğinde faaliyet alanının genişletilmesi halinde o işyerinde bu fıkrada esas alınan kurala göre belirlenir," hükmü düzenlenmiştir.

Bu açıklamalara göre hakim önüne gelen bir uyuşmazlıkta hangi kanun maddesini uygulayacağı sorununu, zaman yönünden yürürlük hukuk kuralları gereğince çözümlemelidir.

"Zaman yönünden yürürlük hukukunda genel ilke şöyle ifade edilebilir.

1)Her kanun yürürlük tarihinden itibaren yürürlükten kalkıncaya kadar, yürürlük dönemindeki ilişki işlem ve olgulara uygulanır. Eski kanun döneminde kurulmuş ve gerçekleşmiş ilişki, işlem ve olguların kendi yürürlük tarihinden sonra doğan sonuçları da kural olarak bu kapsamdadır.

2) Eski kanun döneminde gerçekleşmiş ve kurulmuş ilişki, işlem ve olgular ile bunların yine eski kanunun yürürlük döneminde doğan sonuçlarına tekrar dönülerek bunlar tartışılmaz. Çünkü birinci ilke gereğince bunlarda Eski Kanuna tabi olmuştur.

3) Ancak: sözleşme serbestisi alanına giren ilişkilerde, yeni Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğan sözleşme sonuçlarına da eski Kanunun, sözleşmede açıkca gönderme yapılmış veya sözleşmenin örtülü içeriğine -güven kuramına göre- dahil sayılan kuralları artık kanun kuralı olarak değil de sözleşme kuralı olarak uygulanmaka devam eder Meğerki bu " Eski Kanundan İktibas edilen sözleşme kuralları", yeni Kanunun emredici, aksine sözleşme yapılamayacak olan kurallarına aykırı olsun. Bu ihtimalde artık bu kurallar, sözleşme kuralı kılığında ortaya çıksalar dahi, sözleşme kurallarının emredici kuralları bertaraf edemeyeceği genel kuralı gereğince uygulanamazlar ve yeni Kanunun kuralları gözönünde tutularak sözleşmenin "uyarlanması" veya "tamamlanması" gerekir.

Belirtilen bu genel ilkeler; "Özel hukuk alanında da uygulanacak genel ilkelerdir" (Hatemi-İntikal (Geçiş) Dönemi Hukuku-Zaman Yönünden Yürürlük Hukuku-Aralık 2004-...-Sayfa 24 vd. )

"Yasalar 22/05/1928 tarihli ve 1322 sayılı eski bir özel yasa uyarınca, yayımlandıkları Resmi Gazetede belirtilen günde, eğer böyle bir gün belirtilmemişse, Resmi Gazetede yayımlandıkları günü izleyen kırkbeşinci günde yürürlüğe girerler.

Eğer Yasa, yürürlüğü süreye bağlanmış "süreli" (periyodik) bir yasaysa, bu sürenin dolmasıyla kendiliğinden yürürlükten kalkar. Böylesine özel bir yürürlük süresinin öngörülmediği durumlarda ise yasa, ancak başka bir yasayla açıkça ya da üstü örtülü (zımni) bir biçimde yürürlükten kaldırılabilir.

Belirli bir yasa (kuralı) yürürlükteyken aynı konuda yeni bir yasa (kuralı) yürürlüğe sokulursa, genelde, yeninin eskiyi "zımnen ilga " ettiği ( yürürlükten kaldırdığı) kabul edilir. Bazen her iki yasada pekala bir arada yaşamlarını sürdürebilirler. Bu gibi durumlarda kurallar arasında öncelik ve birliktelik ilişkisi kuralların amacını göz önünde bulunduran duyarlı bir değer yargıyla saptanır.

Yasayı Anayasa Mahkemesi de yürürlükten kaldırabilir. Kural olarak Anayasaya aykırılığı saptanmış kural, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkmış olur. Ama Anayasa Mahkemesinin geçici (intibakı) kolaylaştırmak için bir yılı aşmamak üzere daha geç bir iptal gününü öngörmesi de olanaklıdır. (Anayasa M.153/III)

Bir yasanın, resmen yürürlükten kaldırılmadığı halde, anlamını ve işlevini yitirdiği için "fiilen metruk" (caput mortuum) sayılması da olanaklıdır.

Yasa kurallarının zamansal yürürlüğünden söz edilince akla gelen asıl önemli sorun şudur: Acaba yeni bir yasa yürürlüğe girdiğinde eski yasanın yürürlüğü sırasında oluşup tamamlanmış olan olguların ve etkileri süre gelen olguların durumu ne olacaktır.

Bu sorun "yasaların geçmişe etkisi" ve "derhal yürürlüğü" sorunu diye bilinir.

Kural olarak, yeni yasa geçmişte oluşmuş hukuksal olgulara, sona ermiş hukuksal etkilere ilişmez.

Avusturya MK (ABGB) § 5 kuralı bu bakımdan çok açıktır, "Yasalar geçmişe etkili olamazlar, yürürlüğe girdiği tarihten önce oluşmuş eylemlere ve evvelce edinilmiş haklara ilişmezler."

Dar ve teknik anlamda geçmişe yürümezlik kuralı (retroaktivite yasağı) olarak bilinen bu kural yurttaşların korunmayı hak etmiş güvenlerinin korunması gerektiğinin, genel ve soyut bir deyimle hukuksal güvenlik isteminin ve son aşamada anayasal hukuk devleti ilkesinin bir ürünüdür. " (Rona Serozan-Hukukta Yöntem-... 2015-Sayfa 150vd)

Somut olayda, davalı ... İnşaat Turizm San. ve Tic.A.Ş’nin üstlendiği metro inşaatının bir kısım işlerini diğer davalı ... Turizm Pazarlama İnş. Müh. Mim. Müş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne verdiği, davacının alt işveren işçisi olarak çalışmaktayken üzerinde çalışmakta olduğu iskeleden düşmesi neticesinde iş kazasının gerçekleştiği anlaşılmakta ise de; davacı imzasını taşıyan zimmet evrakında davacıya emniyet kemeri teslim edilmesine karşın davacının olay anında niçin bu emniyet kemerini kullanmadığının araştırılmadığı, SGK müfettişi tarafından düzenlenen raporda asıl işveren davalı ... İnşaat Şirketine %20, alt işveren ... Turizm Şirketine %80 oranında kusur verildiği, davaya konu olayla irtibatı olduğu anlaşılan ve UYAP kayıtlarına göre tespit edilen ... 42. Asliye Ceza Mahkemesinin 2021/594 E- 2021/743 K sayılı ilamına göre bilirkişi heyetinden alınan raporda davalı ... Turizm Şirketi yetkilisi sanık ...’nun asli kusurlu, aynı şirkette inşaat mühendisi sanık ...’nın tali kusurlu ve katılan (davacının) tali kusurlu olduğunun tespit edildiği, aynı olayla ilgili SGK tarafından açılan (derdest) rücu dava dosyasında alınan 04.03.2021 tarihli rapora göre davalı ... İnşaat Şirketi %20, davalı ... Turizm Şirketi %60 ve sigortalı %20 oranında kusurlu kabul edilmişken, iş bu dava dosyasında hükme esas alınan raporda davalı ... İnşaat Şirketi %30, davalı ... Turizm Şirketi %60 ve sigortalı/davacı %10 oranında kusurlu olduğunun kabul edildiği anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, Ceza dava dosyası ile SGK tarafından açılan rücu dava dosyasının asıl veya onaylı suretlerini dosya içerisine dahil etmek, davacıya emniyet kemeri teslim edilmesine karşın olay tarihinde bu kemeri kullanmamasının sebebini belirlemek, öte yandan yukarıda açıklanan ilkeler ve yasa maddeleri doğrultusunda, somut olayda; meydana gelen iş kazasında olay tarihine göre, öncelikle 4857 sayılı İş Kanununun 77. maddesi mi yoksa 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun yürürlük maddeleri göz önüne alınarak bu Kanun hükümlerinin mi uygulanacağını açık olarak belirlemek, sonucuna göre de, yürürlük hükümlerine göre 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri uygulanacaksa; Kanunun 9. maddesinde açıklanan tebliğe ekli Ek 1 Listesine göre işyerinin tehlike sınıfını belirleyerek, işverenin yükümlülüklerini açıklayan 4,5 ve 10.maddeleri ile çalışanların yükümlülüklerini açıklayan 19. madde hükümlerini uygulamak; aksi halde 4857 sayılı İş Kanununun 77 ve devamı maddeleri hükümleri doğrultusunda, iş kazasının gerçekleştiği inşaat alanında uzman A sınıf iş sağlığı ve güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetince inceleme yaptırılarak, SGK müfettişi raporu, ceza dava dosyası ile rücu dava dosyası kapsamında alınan kusur raporları arasında çelişkiyi giderecek mahiyette ve tarafların kusur ve sorumluluklarını tespit edecek şekilde kusur raporu almaktan ibarettir.

2- Taraflar arasında davacı sigortalının iş kazası sonucu tespit olunan sürekli iş göremezlik oranı noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda olduğu gibi Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

5510 sayılı Yasa’nın 18. maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda iş kazası neticesinde sigortalının sürekli iş göremezlik oranının kurum sağlık kurulu raporuna göre % 13,1 olarak tespit edildiği; davalı tarafça temyiz itirazlarında tekrar edildiği şekilde anılan rapora itiraz edildiği halde davalı tarafın itirazlarının karşılanması için yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda rapor alınmadığı anlaşılmaktadır.

O halde, davalıların sürekli iş göremezlik oranına yönelik itirazlarının giderilmesi için öncelikle Yüksek Sağlık Kurulundan ve giderek Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan ve gereği halinde Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınmak suretiyle davacının sürekli iş göremezlik oranının kesinleştirilmesi, öte yandan bu kesinleşecek sürekli iş göremezlik oranının dosyada tespit olunan %13,1 oranından az veya fazla olması halinde bu durumun sigortalıya bağlanacak gelirin ilk peşin sermaye değerini etkileyeceği gözetilerek davacı tarafa kesinleşen bu oran üzerinden kuruma başvurarak kendisine gelir bağlatmak üzere önel vermek, kurumca istemin reddi halinde ise davacıya bu oranın kurum tarafından da bağlayıcı olması yönünden maluliyet tespit davası açmak üzere önel vermek, açılacak bu dava sonucunu bekleyerek bağlanacak gelirin rücuya kabil kısmını hükme esas alınacak rapordan tenzil etmekten ibarettir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin, davacı ve davalılar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 15.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.