Esas No: 2013/1169
Karar No: 2013/2943
Karar Tarihi: 28.02.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/1169 E.  ,  2013/2943 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 11.07.2012 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 08.10.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı kurum tarafından 2005 yılında yapılan kanalın bir ucunun kapalı olması nedeniyle yağan yağmur ve kar sularının birikerek yetiştirdiği ürünlere zarar vereceğini, mevcut kanalın tekniğine uygun olarak yapılmadığı ve bağlantısının da bulunmadığını belirterek komşuluk hukukuna aykırı davranışın kal sureti ile giderilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacı ve diğer taşınmaz maliklerinin arazilerinin ve evlerinin su altında kalma tehlikesi nedeniyle rızaları ile davacının taşınmazının sınırından ve 172 parsel sayılı taşınmazın içinden dava konusu kanalın açıldığını, 2008 yılında talep doğrultusunda kanalın bir kısmının kapatıldığını, ancak çıkan tartışmalar sonucu güvenlik nedeniyle tamamının kapatılamadığını,davacının zararı olmadığını, istenen tazminatın fahiş olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yapılan kanalın ucunun kapalı olduğu, herhangi bir menfeze bağlanmadığı, aşırı yağışlarda kanalda biriken suyun taşması sonucu davacının taşınmazlarının su altında kalacağı ve zarar göreceğinin bilirkişi raporu ve tanık beyanları ile tespit edildiği gerekçesi ile davalı tarafından yapılan kanalın tamamen kapatılması, idarece yeni bir güzergah tespit edilmesi ve bu güzergahta kanal açılarak menfeze bağlanması suretiyle elatmanın önlenmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, zarar henüz doğmadığı halde, zararın doğacağı muhakkak ve pek muhtemel ise veya beklenen taşkın kullanma ile ileride telafisi mümkün olmayacak zarar meydana gelecekse, davalının alacağı önlemlerle zararı önleme ihtimali yoksa, zarar verme tehlikesi taşıyan eylem ve işlemler hakkında davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.

Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece yapılan keşif sonrası düzenlenen ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarında; dava konusu taşınmazların sınırına yapılan kanalın bir ucunun kapalı olduğu, aşırı yağışlarda ürünlere zarar vereceği, tanık beyanları ile zaman zaman taşan suların ürünlere zarar verdiğinin beyan edildiği belirtilmiş ise de dosyada mevcut bilgi ve belgelerden davacının doğmuş bir zararının belirlenemediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, 2005 yılında yapılan kanal nedeniyle 11.07.2012 tarihinde açılan eldeki davada somut olarak tespit edilmiş bir zararın varlığı belirlenemediğinden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; komşuluk hukukuna aykırı olarak davacının maliki olduğu taşınmazların sınırına yapılan kanal nedeniyle taşınmazların satış değeri üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetli görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 28.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.