Esas No: 2018/9258
Karar No: 2018/20036
Karar Tarihi: 08.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/9258 E.  ,  2018/20036 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, usta olan davacının davalı nezdinde çalışan mühendisi bu yönde yetiştirdikten sonra bu kişi ve arkadaşlarının davacıyı işten atmak uzaklaştırmak için suni olaylar yarattıklarını, davacıyı boşta gezdirmeye, davacıya gereksiz işler yaptırmaya başladıklarını, baskılar ile istifaya zorladıklarını, "... başkanlığından kıdem tazminatına dair yazı getir, istifa et senin tüm hakların verilecek" dediklerini, bunun üzerine davacının ... yazısını da davalıya sunarak istifa ettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşıma uğradığını, davacının emekli olmak için değil de müvekkil şirketin rakibi konumunda olan bir işyerinde çalışmak için istifa ettiğini, kendini işten attırmak için yoğun uğraş verdiğini ancak bu planı gerçekleşmeyince de 4447 sayılı Kanun ile 1475 sayılı Kanuna eklenen hükümleri devreye sokmak istediğini ancak kanuna karşı hilenin hukuk düzeninde kabul görmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının yaş şartı dışında sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını doldurarak 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/1-5. bendi gereğince kıdem tazminatı almaya hak kazandığı, söz konusu belgeyi de işverene ibraz ettiği, davacının işten ayrıldıktan çok kısa bir süre sonra başka yerde işe girmesi nedeniyle davacının işten ayrılmasının asıl nedeninin emeklilik değil, başka yerde işe girmek olduğu kabul edilerek kıdem tazminatı talebini reddetmenin uygun olmadığı, Yargıtay tarafından da benimsenen görüşe göre yaş hariç emekli olmak için tüm şartlarını taşıyan işçilerin ...’ndan aldıkları yazıyı işverene ibraz etmeleri halinde kıdem tazminatını almaya hak kazanacakları, işçinin bu nedenle işten ayrıldıktan sonra başka yerde işe girip girmemesinin sonuca hiçbir etkisi bulunmadığı, bu nedenle davacının kıdem tazminatı talebinin kabul edilmesi gerektiği, somut olayda; davalı işçinin 31.10.2011 tarihinde emeklilik sebebi ile iş sözleşmesini sona erdirdiği, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun yazısına göre davacının 25.10.2011 tarihinde emekliliğe hak kazandığının anlaşıldığı, işçinin emeklilik sebebi ile iş sözleşmesini feshetmesinden kısa bir süre sonra, yeniden çalışmasını gerektirecek durumlar ortaya çıkabileceği gibi işçinin bu hakkını kendisi için daha olumlu sonuçlar doğurabileceğini düşündüğü bir başka iş yerinde çalışma amacı ile de kullanmasının mümkün olduğu, Sosyal Güvenlik Hukuku alanında, yaş şartını da gerçekleştirmek sureti ile emekli olan işçilere sigorta destek primi ödeyerek çalışma imkanı tanındığı da dikkate alındığında, mülga 1475 sayılı Kanun'un 14/1-5 maddesindeki düzenleme açısından, kanun koyucunun amacının işçinin çalışma yaşamını fiili olarak sonlandırması olduğundan bahsedilemeyeceği, çalışmakta olduğu iş yerinde yıpranmış olan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ilişkin yükümlülüklerin tamamlayan davalının, kendisi için çalışma şartlarının daha olumlu olduğunu düşündüğü bir iş yerinde çalışma amacı ile bu hakkını kullanması halinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralına aykırı davrandığının kabul edilemeyeceği, Kanun ile tanınmış emeklilik sebebi ile fesih hakkının kullanması ile birlikte kıdem tazminatına hak kazanılacağının kabulü gerektiği, haklı sebeple dahi olsa iş sözleşmesini fesheden işçi ihbar tazminatına hak kazanamayacağından, kıdem tazminatının kabulü fakat ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerektiği, dosyada davacının işyerindeki çalışma süresine ilişkin fazla çalışma saatlerine dair işyeri kaydı bulunmadığı, bilirkişi raporunda dinlenen davacı tanıklarının beyanlarına göre fazla çalışma ücreti hesaplandığı, % 30 oranda hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının 31.10.2011 tarihinde 1475 sayılı Kanun'un 14/1-5 maddesine göre emeklilik sebebi ile iş sözleşmesini sona erdirdiği, Sosyal Güvenlik Kurumunun yazısına göre davacının 25.10.2011 tarihinde emekliliğe hak kazandığı, yani kıdem tazminatını hak ettiği ancak işyerinden kendi isteği ile ayrılmış olduğundan ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, dosya içerisinde son 10 günlük ücretin ödenmiş olduğuna ilişkin herhangi bir belge bulunmadığından 10 günlük ücret alacağının bulunduğu, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda,çalışma olgusunun bunu ileri süren işçi tarafından ispatlanması gerektiği, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, hesaba esas hizmet süresinde davacı tanıkları "Eyüp Tan'ın davacıyı görevinden azletmesi yani 1-1,5 yıl davacıya her hangi bir iş yaptırmadığı gibi psikolojik baskı uygulamıştır." yönünde beyanda bulundukları, bu beyanın fazla çalışma ve ulusal bayram-genel tatil çalışmalarında hesaba esas hizmet süresinde gözetilerek, bu dönem için fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplanması gerektiği görülerek, 31.10.2011 tarihinden geriye doğru 1,5 yıl 31.04.2009 tarihinden itibaren usul ekonomisi ilkesi gereği bilirkişiye gönderilmeden hesaplanarak, davacının 38.366,75 TL. fazla mesai alacağı bulunduğu ancak Mahkeme'nin 24.12.2014 tarihli kararında davacı tarafından ıslah edilen miktar olan 24.018,00 TL.den %30 oranında indirim yapılarak 16.813,00 TL.ye hükmedilmiş olduğundan, Mahkeme'nin kararı davalı tarafça temyiz edilerek bozulduğundan, 16.813,00 TL.sinin dava tarihi olan 15/05/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,davacının ulusal bayram genel tatil alacağından da 31.10.2011 tarihinden geriye doğru 1,5 yıl 31.04.2009 tarihinden itibaren usul ekonomisi ilkesi gereği bilirkişiye gönderilmeden hesaplanarak, 2.366,16 TL. ulusal bayram genel tatil ücreti alacağından %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak 1.656,31 TL. (brüt) ulusal bayram genel tatil ücretinin ( 2.366,16 TL. brüt ulusal bayram genel tatil ücretinden %30 hakkaniyet indirimi yapılarak) dava tarihi olan 15/05/2012 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının ihbar tazminatı talebinin reddine,davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurulduğu gerekçesi ile ihbar tazminatı ve hafta tatili haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 09/05/2012 yerine 15/05/2012 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai bakımından, Dairemizin önceki bozma ilamının konusu kararın gerekçesinde "esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesainin 24017,61 TL olarak hesaplandığı, bundan %30 indirim yapılarak 16.813,00 TL. olarak hüküm altına alındığı" belirtilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmemiş, ilk Mahkeme kararı sadece davalı lehine bozulmuş ve bozmaya uyularak davalı lehine usuli müktesep hak oluşmuştur.

Bu bozma sonrasında Mahkemenin eldeki kararda re'sen yaptığı hesaplama sonucunda davacının 38.366,75 TL fazla mesai alacağı olduğu, ancak ıslahtaki taleple bağlı olarak bozma öncesi gibi karar verildiği şeklindeki gerekçesi bozma sonucu davalının miktar itibari ile kazandığı usuli kazanılmış hakkın ihlali niteliğindedir.

Bozmaya konu 2012/217 Esas sayılı kararın esas aldığı 01/10/2013 ıslak hakim havaleli 17/09/2013 düzenleme tarihli bilirkişi raporundaki hesaplama üzerinden ve o hesaplamaya esas olup da bozma konusu edilmemiş unsurlar aynen korunarak, bozmaya uygun olarak fesihten geriye doğru 1,5 yıl için yapılan hesaplama dışlanmalı, bulunan rakam üzerinden bozma öncesi karar gibi %30 oranında indirim yapılarak davacı lehine hükmedilecek fazla mesai ücreti bulunmalıdır.

Diğer yandan, hesaba esas sürede de hesap hatası yapılmıştır.

Şöyle ki; bozma sonrası verilen eldeki Mahkeme kararında, bozmada bahsedilen tanığa göre belirlenen 1,5 yıllık süre fesih tarihinden geriye doğru 31/04/2010 olarak hesaplanması gerekirken Mahkeme tarafından re’sen yapılan hesaplamada 31/04/2009 olarak esas alındığı eldeki Mahkeme kararının gerekçesinde belirtilmiştir. Bu maddi hatanın da yeniden yapılacak hesaplamada tekrarlanmaması gerekmektedir.

Mahkeme tarafından yapılan hesaplamanın denetlenememesi de ayrı bir hatadır. Yapılacak hesaplama denetime elverişli olmalıdır.

Öte yandan, Mahkemenin bozma sonrası verdiği eldeki 2018/28 Esas sayılı karar davacı tarafından temyiz edilmemiş, sadece davalı tarafından temyiz edilmiştir. Bu nedenle yeni bir bozmaya mahal vermemek için 2018/28 Esas sayılı kararın bozulması sonucunda eğer Mahkeme tarafından bu bozma ilamına uyulur ise ulusal bayram genel tatil ücretinde miktar bakımından davalı lehine oluşacak usuli müktesep hakka da dikkat edilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.