Esas No: 2020/161
Karar No: 2023/279
Karar Tarihi: 17.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/161 E.  ,  2023/279 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 395-234

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ... hakkında katılan ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 86/1, 86/3-e, 29/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.04.2014 tarihli ve 249-112 sayılı hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.10.2016 tarih ve 5062-3609 sayı ile;

"...B- Sanık ... hakkında maktul ...'yi kasten öldürme, mağdur ...'yı kasten öldürmeye teşebbüs ve mağdur ...'u kasten yaralama suçlarından kurulan hükümler yönünden;

Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanık ...'in kardeşi olan ...'ın mağdur ...'e sopayla vurarak ilk haksız hareketi başlattığı, akabinde maktul ..., ..., ... ve ...'ın ...'ı hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkileyecek nitelikte yaraladıkları, bunun üzerine sanık ...'in de kalashnikov marka tüfek ile mağdur ...'ya ateş ettiği, mağdurun maktul ...'in arkasına saklanması nedeniyle merminin maktul ...'e isabet ederek ölümüne neden olduğu, daha sonra sanığın mağdur ...'a ateş ederek sağ uyluk lateral bölgesinden basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaraladığı, kaçmakta olan maktul ...'ye ateş ederek ölümüne neden olduğu olayda;

a)Sanık ... hakkında maktul ...'yi kasten öldürme suçundan hüküm kurulurken 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nun 29. maddesinin uygulanması sırasında üst sınıra yakın bir ceza verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 15 yıl hapis cezasına hükmedilmesi; mağdur ...'yı kasten öldürmeye teşebbüs ve mağdur ...'u kasten yaralama suçlarından hüküm kurulurken 1/4'den 3/4 oranına kadar cezadan indirim öngören TCK'nun 29. maddesi uyarınca yapılan uygulamalar sırasında asgari orana yakın indirim yapılması yerine, yazılı şekilde 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

b) Kullanılan aletin elverişliliği, yaranın yeri ve niteliği, suçun işleniş şekli birlikte dikkate alındığında sanığın mağdur ...'a yönelik eyleme bağlı ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu ve sanık hakkında mağdur ...'u kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, suçun niteliğinde hataya düşülerek, yazılı şekilde kasten yaralama suçundan hüküm kurulması,

c)24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

d)Kabule göre; gerekçeli kararda TCK'nun 29. maddesi uyarınca asgari oranda indirim yapılmasına karar verildiği belirtildiği halde kasten öldürme suçundan hüküm kurulurken haksız tahrik indiriminin uygulanması sırasında 15 yıl hapis cezasına hükmolunması, mağdur ...'yı kasten öldürmeye teşebbüs ve mağdur ...'u kasten yaralama suçlarından hüküm kurulurken haksız tahrik nedeniyle cezadan 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişkiye neden olunması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Özel Dairenin TCK'nın 29 ve 53. maddelerine ilişkin bozma sebeplerine uyan Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 15.06.2017 tarih ve 395-234 sayı ile;

“…Yukarıda ayrı ayrı gösterilen ...'a ait beyanlarda, ...'un aralarında husumet bulunan sanığın kendisine yönelik eyleminde adam öldürme kastıyla hareket ettiği değerlendirmesine müsait bir beyanda bulunmadığı, katılan ...'un 20.03.2012 tarihli sorgudaki ifadesinde, 'Ben olay tarihinde olay mahallinde tanıklık yapmak amacı ile bulunuyordum' şeklinde beyanda bulunduğu, dolayısıyla dava konusu olaydan önce keşfi yapılmaya çalışılan ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesindeki dosyanın tarafı olmadığı, bu nedenle ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesindeki dosya açısından sanık ... ile arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Katılan ...'un 20/03/2012 tarihli savcılık ifadesinde 'Aramızda 5 metre kadar mesafe vardı. Benim gözümün içine bakarak sıktı.' şeklinde beyanda bulunduğu, katılan ...'un 06.04.2012 tarihli savcılık ifadesinde de; 'Sonra bana baktı ve gözümün içine bakarak bir el bana sıktı, bacağıma denk geldi aramızda 5 metre mesafe vardı, beni öldürmeye mi sıktı yoksa korkutmaya mı sıktı onu bilemiyorum ama gözümün içine bakarak sıktı' şeklinde beyanda bulunduğu, dolayısıyla sanık ...'un, katılan ...'a doğru ateş etmeden önce ...'la göz teması kurduğu, bir muhakeme süreci geçirip sonrasında ...'un hayati bölge niteliği taşımayan ayağına doğru bir el ateş ettiğinin kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. ...'un ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesindeki dosyada taraf değil, tanık oluşu, bu nedenle sanık ...'un, katılan ... ile arasında, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesindeki dosyanın tarafları ile olan husumet durumundan farklı olarak daha hafif yoğunlukta bir husumet durumunun bulunma ihtimalinin var olduğu, bahsedilen daha hafif yoğunluktaki husumet durumu nedeniyle sanık ...'un, katılan ...'a yönelik olarak öldürme değil, yaralama kastıyla hareket etmesinin söz konusu olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenlerle sanık ...'un, katılan ...'a yönelik eyleminin kasten yaralama olarak vasıflandırılması gerektiği,” şeklindeki gerekçeyle suçun vasfına ilişkin (b) bendindeki bozma nedenine direnerek önceki hüküm gibi sanığın kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.02.2018 tarihli ve 56723 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, ... madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.02.2020 tarih ve 942-643 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık ...’un maktul ...’a yönelik kasten öldürme, katılan ...’a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairenin 19.02.2020 tarih ve 942-643 sayılı onama kararı ile, sanık ...’un maktul ... ’e yönelik kasten öldürme ve 6136 sayılı Yasa’ya muhalefet suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairenin 18.10.2016 tarih ve 5062-3609 sayılı düzeltilerek onama kararı ile, sanık ... hakkında maktul ...’ı öldürmeye azmettirme suçundan verilen beraat ile katılan sanık ... hakkında katılan sanık ...’e kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet ile maktul ...’ı kasten öldürmeye azmettirmeden verilen beraat kararları Özel Dairenin 18.10.2016 tarih ve 5062-3609 sayılı onama kararı ile, sanık ... ile katılan sanık ... hakkında maktul ... ’i kasten öldürmeye azmettirme, katılan sanıklar ... ve ...’u kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin, katılan sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında katılan sanık ... ’u kasten yaralama ve sanık Remsiye hakkında katılan sanık ... ’nu kasten yaralama suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının itirazların reddi kararları ile kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında katılan ...’a yönelik kasten yaralama suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...'un katılan ...'a yönelik eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

19.03.2012 tarihli olay yeri tespit tutanağına göre; keşif mahalline gelen mahkeme heyetinin inceleme dışı katılan sanık ...’ın evinin bahçesinde tutanak tuttuğu sırada katılan ..., ..., maktul ..., ... ve ...’ın inceleme dışı katılan sanık ...'ı darbetmeye başladıkları, bu olay üzerine mahkeme heyetinin keşfi erteleyerek olay mahallinden ayrıldığı, şahısların mahallenin çıkışına doğru gittikleri, tarafların tekrar karşılaştıkları, inceleme dışı katılan sanık ...’ı dövmeye başladıkları, sanık ...’in kardeşi inceleme dışı sanık ...'ı dövenlere elindeki silahla rastgele ateş etmeye başladığı,

19.03.2012 tarihli ve 312 sayılı keşif ... Asliye Hukuk Mahkemesince düzenlenen keşif tutanağına göre; tanık yoklamasının yapıldığı, taraf tanıklarından ..., ..., ..., ... ve ..., ..., ..., katılan ..., ... ve ...’in hazır olduklarının görüldüğü, tanıkların konuşulanları duyamayacakları mesafede keşif mahallinden uzaklaştırıldıkları, bu esnada keşif mahallinde hazır bulunan ve kimliği henüz tespit edilememiş kişiler arasında tartışma yaşandığı, yine kimliği belirlenemeyen bir kişinin taş ve sopalarla diğer kişiye saldırdığı, araya girenlerin kavgayı ayıramadığı, bir kişinin başından yaralandığının görüldüğü, kavga büyüyebileceğinden ve daha fazla zarar ortaya çıkabileceğinden bu ortamda keşfin yapılmasına imkân bulunmadığı düşünülerek derhal mübaşir vasıtasıyla Jandarmaya haber verilerek keşfe son verildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığınca 16.03.2010 tarih ve 356-125 sayı ile; sanık ... ve kardeşi inceleme dışı katılan sanık ... hakkında inceleme dışı katılan sanık ...’in oğlu ... ’i kasten yaralama, ... hakkında tehdit ve kasten yaralama suçlarından kamu davası açıldığı,

19.03.2012 tarihinde ... Devlet Hastanesince katılan ... hakkında düzenlenen raporda; katılanın sağ uyluk arka kısmında 4x4 cm’lik ateşli silah yaralanmasına bağlı giriş yeri tespit edildiğinin, Osmaniye Devlet Hastanesince düzenlenen 21.05.2012 tarih ve 685 sayılı raporda; söz konusu yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olmadığının belirtildiği,

27.06.2012 tarihinde Adana Adli Tıp Grup Başkanlığınca inceleme dışı maktul ... hakkında düzenlenen otopsi raporuna göre; maktulün umblikusun sağında 0,7 cm ebadında ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası olduğu, kanında alkol, kan ve idrarda aranan uyutucu-uyuşturucu ve toksik maddelerden hiçbirisinin bulunmadığı, maktulün vücudunda bir adet silahlı mermi çekirdeği giriş yarası bulunduğu, müstakilen öldürücü nitelikte olduğu, ateşli silah mermi çekirdeği elbiseli bölgeye isabet ettiğinden atış mesafesi tayini için elbiselerinin tetkikinin gerektiği, cesetten mermi çekirdeği elde edilemediği, maktulün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı büyük damar yaralanması ve iç kanama sonucu öldüğü,

19.06.2021 tarihinde Adana Adli Tıp Grup Başkanlığınca inceleme dışı maktul ... hakkında tarihinde düzenlenen otopsi raporuna göre; maktulün sağ femur 1/3 proksimalde 6x6 cm’lik alanda 2 cm derinliğinde kas dokusu kaybına neden olan ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarasının olduğu, batın orta hatta umblikusun üzerinde 2x1 cm’lik ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası olduğu, kanında alkol, uyutucu-uyuşturucu ve toksik maddelerinden hiçbirinin bulunmadığı, maktulün vücudunda iki adet ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası bulunduğu, 2 numaralı ateşli silah yarasının müstakilen öldürücü nitelikte olduğu, ateşli silah mermi çekirdeği elbiseli bölgeye isabet ettiğinden atış mesafesi tayini için elbiselerinin tetkiki gerektiği, cesetten mermi çekirdeği elde edilemediğinin, maktulün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı gelişen medulla spinalis yaralanması, iç kanama ve buna bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu öldüğü,

10.07.2012 tarihinde Adana Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen raporda; inceleme dışı katılan sanık ... ’un toraks bt de 8-9-10. kotlarda kırık tespit edildiğinin, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının ve saptanan kırığın hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkiler nitelikte olduğunun bildirildiği,

19.03.2012 tarihinde ... Devlet Hastanesince düzenlenen raporda; mağdur inceleme dışı sanık ...’de darp cebir izinin bulunmadığının belirtildiği,

20.03.2012 tarihinde ... Devlet Hastanesince düzenlenen raporda; inceleme dışı katılan sanık ... ’nda patolojik bir bulguya rastlanmadığının tespit edildiği,

11.05.2012 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığınca düzenlenen uzmanlık raporuna göre; katılan ...’a ait olduğu belirtilen kesilmiş hâldeki lacivert renkli eşofman altının sol ön bölümünde kesilen bölgelerin birleştirilmesi ile oluştuğu değerlendirilen bir adet delinme ve siyah renkli şalvarın sol ön bölümünde belden 32 cm aşağıda yaklaşık 1x1 cm ebatlarında bir adet delinme olduğu, şalvar üzerinde bulunan delinme bölgesi etrafında atış artıklarına rastlanmadığı, yapılan atışın uzak atış olduğunun değerlendirildiği,

04.04.2012 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığınca düzenlenen uzmanlık raporuna göre; tetkik için gönderilen 56-I-28III538 seri numaralı, 7,62x39 mm çapında fişek istimal eden, Çin yapısı, kalashnikov marka, yarı ve tam otomatik çalışma sistemine sahip, emniyet ve ateş atar mandalının sağlam ve işler durumda olan tüfeğin, atışa mani mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı, birlikte gönderilen 13 adet fişeğin 7,62x39 mm çapında olup çap ve tiplerine uygun silahlarda kullanılmak üzere imal edildiği, inceleme konusu tüfek ve fişeklerin 6136 sayılı Kanun'un göre istimale salih, memnu evsafı haiz ateşli silah ve fişeklerden olduğu, ayrıca söz konusu tüfeğin nitelikleri itibarıyla ... Kanun’un 12/4. maddesine giren vahim silahlardan olduğu,

Anlaşılmıştır.

Katılan ... 19.03.2012 tarihinde kollukta; inceleme dışı katılan sanık ...’ın sopa ile kendilerine saldırdığını, çiftlikten ayrılıp yol ayrımına geldiklerinde tekrar gelip saldırdığını, kavgayı ayırmaya çalışırken inceleme dışı katılan sanık ...’ın abisi sanık ...'un gelerek silahla ateş ettiğini,

20.03.2012 tarihinde Savcılıkta; olay günü tanık olarak keşif mahallinde bulunduğunu, inceleme dışı katılan sanık ...’ın sopayla ...’e vurduğunu, tarafları ayırdıklarını, yol ayrımının orada tekrar kavga olduğunu, inceleme dışı katılan sanık ...’ın yol ayrımında ... ’nun kafasına vurduğunu ve sonra maktul ... ile kapıştığını, birbirlerine vurduklarını, olayı ayırmaya çalıştığını, bu sırada ...’in yol ayrımında aracın içerisinde olduğunu, sonra olay mahalline sanık ...'un elinde silahla geldiğini ve sanığın önce maktuller Nuri ve ...’e, daha sonra da kendisine gözünün içine bakarak bir el ateş ettiğini, sanık ile aralarında 4-5 metre mesafe olduğunu, maktulün ayağından darbe aldığını, evine doğru kaçtığını, bu esnada maktulün arkasına doğru 4-5 el ateş ettiğini, sanık ...'un hepsini hedef aldığını kendisinin inceleme dışı katılan sanık ...'ı darp etmediğini,

20.03.2012 tarihinde Sorguda; olay yerinde tanıklık yapmak amacıyla bulunduğunu, keşif yapıldığı sırada inceleme dışı katılan sanık ...’ın elindeki sopayla ...’i darbettiğini ve arkasından ... ve maktul ...’nin kafasına sopa ile vurduğunu, tarafları ayırmaya çalıştığını, inceleme dışı katılan sanık ...’ın kardeşi sanık ...'a silah getirmesini söylediğini, sanık ...'un önce maktuller Nuri ve ...’e, sonra da kendisine ateş ettiğini, sağ bacağından yaralandığını, inceleme dışı katılan sanık ... ile aralarında daha önce bir kavga olayı olduğunu, bununla ilgili davanın devam ettiğini,

06.04.2012 tarihinde şüpheli sıfatıyla Savcılıkta; olayı ilk olarak inceleme dışı katılan sanık ...’ın başlattığını ve evin avlusundayken sopa ile ...’e vurduğunu, bunun üzerine maktul ... ile inceleme dışı katılan sanık ...’ın tartıştıklarını, kimliklerini almak için yol ayrımına geldiklerini, inceleme dışı katılan sanık ...’ın maktul ...’ye yumrukla vurmaya başladığını, bunun üzerine ..., ... ile birlikte onları ayırmaya çalıştıklarını, inceleme dışı katılan sanık ...’ın ağzının kanadığını, ağzını kimin kanattığını görmediğini, daha sonra inceleme dışı katılan sanık ...’ın kardeşi sanık ...'un elinde kalashnikov ile geldiğini, önce maktul ...’e bir el ateş ettiğini, maktule neden ateş ettiğini bilmediğini, maktul yere düştükten sonra bir el daha ateş ettiğini, sonra kendisinin gözünün içine bakarak bir el ateş ettiğini, bacağına denk geldiğini, aralarında 5 metre mesafe olduğunu, öldürmek amacıyla mı yoksa kendisini korkutmak amacıyla mı ateş ettiğini bilemediğini ancak gözünün içine bakarak ateş ettiğini, maktul ...’yi eve doğru kaçarken gördüğünü, maktul ...’ye 4 ya da 5 el ateş ettiğini, aradaki mesafenin 7-8 metre olduğunu,

25.09.2012 tarihinde Mahkemede; Cumhuriyet savcılığında verdiği 06.04.2012 tarihli ifadesinin aynen geçerli olduğunu, sanık ... ile maktul ... arasında herhangi bir husumet bulunmadığını, sanığın maktule neden ateş ettiğini bilmediğini, sanığın maktul ... eve doğru kaçarken arkasından yaklaşık 50 metreden ateş ettiğini, sanığın maktulü vurduğunu görmediğini, sadece o tarafa doğru ateş ettiğini, sanıkla aralarında 4-5 metre mesafe varken elindeki tüfekle kendisinin bacağına doğru bir el ateş ettiğini, bacağından yaralandığını,

Bozmadan sonra Mahkemede; sanık ...'un tüfeği kendisine yöneltip ateş ettiğini, kurşunun bacağına geldiğini, sanıkla arasında 4-5 metre mesafe bulunmasından dolayı isteseydi kendisine öldürücü nitelikte ateş edebileceğini,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; olay tarihinde keşif amacıyla olay mahalline gittiklerini, tanımadığı bir kişinin elindeki değnekle ...'e, kardeşlerine ve orada bulunanlara saldırdığını, karşılıklı kavga olduğunu, keşfin ertelendiğini, olay yerinden ayrılırken ... ve diğer şahsın yine kavga ettiklerini, tarafların daha önce kavga ettiklerini sonradan öğrendiğini,

Tanıklar ... ve ... aşamalarda benzer şekilde; olay günü yerel bilirkişi olarak olay yerinde bulunduklarını, ..., ..., inceleme dışı katılan sanık ... ve maktul ... ’in aralarında tartışmaya başladıklarını, bu nedenle hâkimin keşif yapmaktan vazgeçmesi üzerine toparlanıp keşif aracına bindiklerini, olay yerinden uzaklaştıklarını, ateş edilme anında olay yerinde olmadıklarını, olayın inceleme dışı katılan sanık ...’ın evinin önünde gerçekleştiğini,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; akrabası olan ... ve diğer taraf olan maktul ... ve ... ile aralarındaki arazi anlaşmazlığı nedeniyle keşif yapıldığını, ateş edeni görmediğini,

Tercüman vasıtasıyla tanık ... benzer şekilde aşamalarda; olay günü inceleme dışı katılan sanıklar ..., ..., maktul ... ve katılan ...’un kendisinin eşi olan inceleme dışı katılan sanık ...’a taş ve sopalarla vurduklarını, ikinci olayı görmediğini,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; davalı vekili olduğu için keşife katıldığını, olay mahalline intikal edince inceleme dışı katılan sanık ...’ın keşif yerinde bulunan tanıklara doğru yüksek sesle "Bunlar burada ne geziyor? Bizim eve nasıl girerler?" şeklinde bağırdığını, tanıkların bu aşamada keşif heyetine 10-15 metre mesafe uzaklıktaki bir evin avlusunda bulunduklarını, inceleme dışı katılan sanık ...’ın eski evin kapısını açıp içerisinden bilekten daha kalın ve 1 metre uzunluğunda olan bir sopa alıp inceleme dışı katılan sanık ...’e vurduğunu, diğer öldürme olaylarını görmediğini,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; keşfe fen bilirkişisi olarak katıldığını, önce tarlada keşif yaptıklarını, ikinci parsel için ismini bilmediği çiftliğin oraya gittiklerini, henüz kimlik tespitlerinin yapıldığını, inceleme dışı katılan sanık ...’ın tanıkların ve mahalli bilirkişilerin bulunduğu alana gelerek, "Nasıl benim avluma girersiniz?" dediğini ve sonrasında eline sopa alıp tanıkların ve mahalli bilirkişilerin bulunduğu yere doğru saldırdığını,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; keşif mahallinde ziraat bilirkişisi olarak görev yaptığını, önce bir tarlanın keşfinin yapıldığını, daha sonra diğer parselin bulunduğu alana gittiklerini, bu alanda eski bir ev bulunduğunu, evin avlusunda elinde sopa olan inceleme dışı katılan sanık ...’ın evin ahır veya samanlık gibi bir bölüme sırtını dayamış şekilde duran ...’e gelerek vurduğunu, 15-20 metre mesafe uzakta olduğu için sözleri duymadığını, olay yerinden güvenlik sebebiyle ayrıldıklarını, olayın diğer kısımlarını görmediğini,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; keşifte inşaat bilirkişisi olarak bulunduğunu, önce bir tarlada keşif yaptıklarını, akabinde olayın gerçekleştiği evin bulunduğu yere keşif aracı ile geldiklerini, inceleme dışı katılan sanık ...’ın kendilerinden 10-15 metre mesafe ileride bulunan ve 3-4 kişiden oluşan gruba "Siz burada ne geziyorsunuz?" dedikten sonra eve doğru giderek eline sopa alıp geldiğini ve o grubun içerisindeki bir kişiye sopayla vurduğunu, güvenlik sebebiyle olay yerinden ayrıldıklarını, sonraki aşamaları görmediğini,

Tanık Samet Karapına aşamalarda benzer şekilde; karakolda astsubay olarak görev yaptığını, olaydan bir gün önce mahkeme tarafından maktul ..., ... ve Süleyman ’in yerel bilirkişi olarak keşif mahallinde hazır edilmeleri için yazı yazıldığını, yerel bilirkişileri keşif mahallinde hazır etmek amacıyla araçla evlerine gittiğini, maktul ...’in kendiliğinden keşif mahalline gitmiş olduğunu öğrendiğini, bunun üzerine keşif mahalline doğru hareket ettiğini, giderken sanık ...’in evinin önüne geldiğinde inceleme dışı katılan sanık ...’ın, "Beni dövdüler. Biz de ateşli silahla yaraladık." dediğini, olay yerine gittiğinde maktul ...’nin inceleme dışı katılan sanık ...’ın evinin oraya giden yolun ortasında yattığını, olay yerindeki kavşağın sol tarafında da katılan ... ve maktul ...’in yattıklarını, maktul ...’de hareket olmadığını, diğerlerinde hareket olduğunu, ... kavşaktaki araç içerisinde inceleme dışı katılan sanık ...’in oturduğunu, daha sonra yanına gelen inceleme dışı katılan sanıklar ... ve ...’ın vurulduklarını söylemeleri üzerine kimin vurduğunu sorduğunda sanık ...’un silahı alıp gelerek taradığını ve yaralandıklarını söylediklerini, hemen 112’yi aradığını, ancak ambulansın geç gelme ihtimali olduğu için katılan ... ve maktul ...’i devriye aracına alıp hastaneye götürdüğünü, ... girişinde ambulansa aktardığını, tekrar olay yerine döndüğünü, ...’ın kendisine birlikte inceleme dışı katılan sanık ...’ı dövdüklerini, daha doğrusu "Bizimkiler dövdü." şeklinde söylediğini, devriye aracında iken sanık ...'un taradığını söylediğini, olay yerinde boş kovan görmediğini,

İnceleme dışı katılan sanık ... aşamalarda benzer şekilde; olay mahallinde tanık sıfatıyla hazır bulunduğunu, mahkemenin kendilerinden kimliklerini istediğini, kimliklerini verdiklerini, o esnada inceleme dışı katılan sanık ...’ın kendilerine, "Siz burada ne geziyorsunuz? Ananızı avradınızı sinkaf ederim." dediğini ve elindeki sopayla ...’e vurduğunu, ...’i ayağa kaldırıp koluna girdiği esnada inceleme dışı katılan sanık ...’ın kendisine de vurduğunu ve kimliklerini geri alırlarken de abisi maktul ...'ye ve kendisine taşla saldırdığını, kafasına taşla vurulunca sersemlik yaşadığını, gözünü açtığında sanık ...'un elinde silahla geldiğini gördüğünü, sanığın önce kendisine doğru üç el, daha sonra abisi maktul ... ve maktul ...’e doğru iki el ateş ettiğini, maktullerin yere düştüğünü, sanık ...'un sonra katılan ...'a bakarak ateş ettiğini, abisi maktul ... eve doğru kaçarken de arkasından iki el daha ateş ettiğini, inceleme dışı katılan sanık ...’a sadece maktul ...’nin vurduğunu, kendilerinin vurmadığını, sanık ...'un 5-6 metre mesafeden kişilere bakarak 2-3 el ateş ettiğini,

İnceleme dışı katılan sanık ... aşamalarda benzer şekilde; olay günü keşif mahallinde tanık olarak bulunduğunu, önce tarlada keşif yapıldığını, sonrada eve gelindiğini, mahkeme mübaşirinin kimlikleri topladığı esnada inceleme dışı katılan sanık ...’ın elinde sopa ile gelerek ...'e vurduğunu, ...’in yere düştüğünü, kardeşi ...’ın ...’i arabaya taşıdığını, inceleme dışı katılan sanık ...’ın ortalığa küfrettiğini ve kardeşi maktul ...’ye taş ile saldırdığını, Nuri ile inceleme dışı katılan sanık ... arasında kavga çıktığını, sanık ...'un silah getirdiğini ve hedef gözeterek önce katılan ...’a bir el, sonra maktul ...’e ateş ettiğini, bu sırada maktul ...'in 4-5 metre ilerisinde olduğunu, kendisine de ateş ettiğini, korktuğunu, ancak kendisine öldürmek için ateş etmediğini, daha sonra kardeşi maktul ...’ye iki el ateş ettiğini, Jandarmanın geldiğini, olay sırasında sanık ...'un eşinin kendisini taşla darbettiğini, kendisinin, maktul ...’in ve katılan ...’un bulunduğu tarafa sanık ...'un yaklaşık 10-15 metre mesafeden ateş ettiğini, kaç el ateş ettiğini hatırlamadığını, önceki ifadelerinde sanığın maktul ...'e ve ...’a doğrudan ateş ettiğini belirtmiş ise de olayın şoku ile hatırlamadığını, çünkü kardeşini kaybettiğini,

İnceleme dışı katılan sanık ... aşamalarda benzer şekilde; olay günü keşif mahallinde tanık olarak bulunduğunu, arazinin ...’ya ait olduğunu; inceleme dışı katılan sanık ...’ın küfrederek elindeki sopayla gelip kendisinin kafasına vurduğunu, yere düştüğünü, kendisini katılan ..., ... ve ...’ın araca taşıdıklarını ve bayıldığını, silah sesini duyunca uyandığını, araçtan inmediğini, sanık ...'un maktul ...’yi vurduğunu gördüğünü, inceleme dışı katılan sanık ... kendisini sopa ile darbettikten sonra karşılık vermediğini, olay tarihinden önce oğlu ... ile inceleme dışı katılan sanık ...’ın kavga ettiğini, ancak kavga olayını görmediğini,

Hakkında beraat kararı verilen inceleme dışı sanık ... aşamalarda benzer şekilde; olay yerinde mağdur tarafın tanığı olarak bulunduğunu, ilk araziye bakıldığını, ikinci arazide inceleme dışı katılan sanık ...’ın oturduğu evin bulunduğunu, daha önce inceleme dışı katılan sanık ... ile ...’in oğlu arasında bir olay yaşandığını, bu nedenle olayı ilk başlatanın inceleme dışı katılan sanık ... olduğunu ve sopa ile ...’e saldırdığını, ...’in yere düştüğünü, inceleme dışı katılan sanık ...’a sadece maktul ...’nin karşılık verdiğini, diğerlerinin saldırmadığını, sanık ...'un kendisinin kiracısı olduğunu, ...’ın ..., maktul ..., katılan ... ve ... arasında husumet bulunduğunu, tarafların daha önce 2-3 defa taş ve sopalarla karşılıklı kavga ettiklerini bildiğini, sanık ...'un elindeki silahla yaklaşık 10 metre mesafeden 3-4 el kalabalığın bulunduğu tarafa doğru, akabinde 3-4 el de evin bulunduğu yöne doğru, kime ateş ettiğini görmediğini, evin bulunduğu yöne doğru ateş ettiğinde maktul ...’yi vurduğunu sonradan öğrendiğini, sanık ...'un olay yerine geldiğinde sanığın kardeşi ... ile maktul ...’nin karşılıklı birbirlerinin yakalarından tuttuklarını, katılan ...’un kalabalıktan 1-2 metre dışarıda olduğunu, yaklaşık 10 metre mesafeden katılan ...’a doğru bir el ateş ettiğini, daha sonra dönerek evin bulunduğu yöne doğru ateş ettiğini,

İnceleme dışı katılan sanık ... aşamalarda benzer şekilde; olay günü inekleri güttüğü esnada keşif aracının evin avlusunda olduğunu gördüğünü, yanlarına gittiğinde daha önceden ...’in oğlu ... tarafından üzerlerine silahla ateş edildiğini ve davalarının devam ettiğini, ...’un babası ...’in avlularına girdiğini görünce, "Senin burada ne işin var?" dediğini, olay yerindeki 5-6 kişinin kendisini sopalarla darbettiğini, maktul ... ile ...’in araya girerek ayırmaya çalıştığını, kavga sırasında kendisini maktul ..., ..., katılan ..., ... ve ...’ın taş ve sopalarla darbettiklerini, yanından 50-100 metre ileriye gittiklerini, yerden taş alarak peşlerine düştüğünü, ... şahısların tekrar kendisine taş ve sopalarla saldırdığını, kaburgasının kırıldığını, kardeşi sanık ...'un kendisini yerde kanlar içinde görünce havaya ve yere doğru ateş ettiğini, kendisini yaralayan şahıslardan şikâyetçi olmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Savcılıkta; gelen keşfin kendileri ile ilgili olmadığını, önce tarlaya sonra da abisinin oturduğu eve keşfe gelindiğini, ...'in evin avlusuna girdiğini, olay tarihinden yaklaşık 2-3 yıl önce ...’in oğlu ... ’in kendisine ve abisi inceleme dışı katılan sanık ...’a ateş ettiğini, bu olayın mahkemesinin hâlen devam ettiğini, inceleme dışı katılan sanık ...’ın evinin avlusunda ...’i görünce şoka girdiğini, ...’e, "Sen şahit değilsin, bilirkişi değilsin, burada ne işin var." dediğini, katılan ..., maktul ..., ..., ... ve ...’ın inceleme dışı katılan sanık ...’ı sopa ve taş ile dövdüklerini, olay anına görmediğini, inceleme dışı katılan sanık ...’ın kendisini arayarak "Ağabey yetiş beni öldürüyorlar." dediğini, bunun üzerine evin avlusuna sakladığı kalashnikov silahı aldığını, kavşakta ismini saydığı kişilerin ellerindeki sopa ve taşlarla inceleme dışı katılan sanık ...'ı dövdüklerini gördüğünü, kardeşini ayırmak için gittiğini, ayıramadığını, kardeşini öldüreceklerini, elindeki silahla kalabalığa hedef gözetmeden rastgele 7-8 el ateş ettiğini, kardeşi inceleme dışı katılan sanık ...’ı aradan çıkartıp eve getirdiğini, Jandarma ve ambulansın geldiğini, boş kovanlara ne olduğunu bilmediğini, silahı 20 yıl önce Diyarbakır’dan bir silah kaçakçısından aldığını,

Sorguda; olay tarihinde kardeşi inceleme dışı katılan sanık ...’ın kendisini telefonla arayarak, "Abi yetiş beni öldürüyorlar." deyince evinin bahçesine gömmüş olduğu kalashnikov marka silahı alarak olay yerine gittiğinde karşı taraftan daha önce aralarında husumet bulunan kişilerin kardeşi inceleme dışı katılan sanık ...'ı taş ve sopalarla darbettiklerini görünce kardeşini kurtarmaya çalıştığını, başarılı olamayınca kendini kaybettiğini, yanında getirdiği silahla etrafına rastgele 6-7 kez ateş ettiğini, olay anında şokta olduğu için tam olarak ne yaptığını bilmediğini,

Mahkemede; olay tarihinden önce ... ile aralarında husumet bulunduğunu, yaklaşık 2,5 yıl önce kardeşi inceleme dışı katılan sanık ...’a silahla ateş ettiğini, olayın kendi evinin önünde olduğunu, ..., ..., ..., katılan ..., ... ve ismini hatırlamadığı kişilerin sopalarla yerde bulunan kardeşine vurduklarını, olay tarihinden önce ..., ..., maktul ... ve katılan ...’un kendilerini sürekli tehdit ettiklerini, kavga olayını görünce ruhsatı bulunmayan kendine ait yere gömdüğü silahı çıkarttığını, korkutmak amacıyla havaya ateş ettiğini, şahıslarla arasında yaklaşık 10-15 metre olduğunu, sağa sola ateş ettiğini, öldürme kastının bulunmadığını, hatırladığı kadarıyla 5-6 el ateş ettiğini, yaşlı amcayı öldürmesi için hiçbir sebep bulunmadığını, kendilerini tehdit eden şahıslarla almış olduğu arsadan dolayı aralarında şufa davası olduğunu, şahısların bu nedenle kendilerini tehdit ettiklerini, maktul ...’in tarafları ayırmaya çalıştığını,

Bozmadan sonra Mahkemede; önceki savunmalarını aynen tekrar ettiğini, Yargıtay bozma ilamını kabul etmediğini,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar

Kasten yaralama suçu TCK’nın 86. maddesinde;

"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silâhla,

İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlenmiş, 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 3. maddeye canavarca hisle şeklinde (f) bendi eklenmiş ve canavarca hisle işlenen kasten yaralama suçunda verilecek cezanın bir kat artırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılarak, kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Kasten yaralama fiilinin, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması hâli ise ikinci fıkrada düzenlenmiş olup bu durumda birinci fıkradaki hapis cezasından daha az süreli bir hapis cezası ya da seçimlik olarak adli para cezası suçun yaptırımı olarak öngörülmüştür.

Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ... ile inceleme dışı katılan sanık ... ’un kardeş oldukları, 19.03.2012 tarihinde saat 10.00 sıralarında ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/312 esasında kayıtlı dosyanın davacıları ..., ... ve ... ile davalıları ... ve ... arasındaki muris muvazaası nedeniyle tapu iptali ve tescili davasının yargılaması sırasında verilen keşif kararı uyarınca mahkeme heyeti, keşif sırasında dinlenilecek yerel bilirkişiler, teknik bilirkişiler ve tanıkların olayın meydana geldiği ... ilçesi, Aşağıçiyanlı Köyü, Binbaşılar Çiftliği Mevkii'ndeki inceleme dışı katılan sanık ...’ın evinin bulunduğu yere geldikleri, keşif öncesi hazırlıkların yapıldığı aşamada yerel bilirkişi ve tanıkların inceleme dışı katılan sanık ...’ın evinin avlusunda bir arada bulundukları sırada ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/206 esasına kayıtlı kamu davasında inceleme dışı katılan sanık ... ve kardeşi sanık ...’e yönelik tehdit ve silahla yaralama suçlarından sanık olarak yargılanan ... ’in babası olan inceleme dışı katılan sanık ...’i gören inceleme dışı katılan sanık ...’ın, "Sen ne geziyorsun burada lan?" diyerek eline geçirdiği sopa ile ...’in kafasına vurduğu, olay yerinde tanık olarak bulunan ve ...’in yakınları olan inceleme dışı katılan sanıklar ..., ..., inceleme dışı maktul ... ve katılan ...’un taş ve sopalarla inceleme dışı katılan sanık ...’a vurmaya başladıkları, keşif mahallindeki diğer kişilerin kavgayı ayırmaya çalıştıkları, mahkeme hâkiminin güvenlik gerekçesi ile keşfin yapılamayacağına ilişkin tutanak düzenleyerek olay yerinden ayrıldığı, keşif heyetinin taraf vekili tanık Avukat ...’nu araçta beklediği sırada inceleme dışı katılan sanık ...’ın olayın başlangıcında kendisini darbeden ve olay yerinden ayrılan kişilerin arkasından giderek taş atmak suretiyle saldırısına devam ettiği, durumu telefonla ağabeyi sanık ...'a bildirdiği, bunun üzerine sanığın evinin bahçesinde gömülü vaziyetteki vahim nitelikte olan kalashnikov marka silahla olay yerine geldiği ve kardeşi inceleme dışı katılan sanık ... ve karşı gruptakilerin karşılıklı taş ve sopalarla kavga ettiklerini görmesi üzerine inceleme dışı katılan sanık ...’ya ateş ettiği, ...’nın yerel bilirkişi maktul ...’un arkasına saklanması nedeniyle merminin maktule isabet ettiği ve ölümüne neden olduğu, daha sonra sanığın katılan ...’a ateş ederek sağ uyluk lateral bölgesinden basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaraladığı, kaçmakta olan maktul ...’a da ateş ederek ölümüne neden olduğu, inceleme dışı katılan sanık ...’ın inceleme dışı katılan sanıklar ..., ..., maktul ... ve katılan ... tarafından hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkileyecek nitelikte yaralandığı olayda;

Katılanın ve tanıkların beyanları, uzmanlık raporu, olay yeri inceleme raporu, katılana ilişkin rapor, sanık ...'un kullandığı silahın elverişliliği ve katılanın da içinde bulunduğu gruba doğru hedef gözeterek yaklaşık 5-6 metre mesafeden ateş etmesi hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...; "Katılan ... ile sanık ... arasında doğrudan doğruya husumet bulunup bulunmadığı hususunda herhangi bir iddianın ileri sürülmemesine karşın, destek oldukları taraflar arasında geçen önceki olaylardan dolayı meydana gelen husumetin etkisiyle hukuk mahkemesinde açılan bir davadan dolayı mahkeme heyetince yapılan keşif sırasında başlayan münakaşanın kısa sürede kavgaya dönüşmesi üzerine çok etkili bir silahı olay yerine getiren sanığın, oldukça yakın mesafeden çok daha hayati bölgelere çok sayıda ateş etme imkanı varken bizzat katılanın bütün aşamalardaki beyanlarına göre bacağına doğru bir el ateş ederek hayati tehlike geçirmesine neden olmayacak şekilde yaralamaktan ibaret eyleminin kasten adam yaralamak yada adam öldürmeye teşebbüs suçlarından hangisini oluşturacağı konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için, fail ile mağdur arasındaki husumetin nedeni ve niteliği, failin suçta kullandığı aracın mahiyeti, atış veya darbe sayısı ile mesafesi, mağdurun vücudunda oluşan yaranın yeri ile nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkanı olup olmadığı, olayın akışı ve sebebi ve failin işlemeyi kastettiği suçun oluşmasına iradesine dışında engel bir halin bulunup bulunmadığı hususları toplanan deliller ışığında irdelenerek sanığın eyleminin adam öldürmeye teşebbüs ve yaralama suçlarından hangisini oluşturacağının yargı kararlarından yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.07.2008 tarihli ve 2008/1-88 E., 2008/184 K. sayılı kararına göre ise, öldürme kastının varlığı için;

1-) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,

2-)Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,

3-) Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti,

4-)Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,

5-) Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir sebepten dolayı mı son verdiği,

6-) Olay sonrası mağdura yönelik davranışları

Hususları dikkate alınmalıdır.

Failin kastının belirlenmesinde başvurulan ölçütlerden hepsinin, öldürme kastını ortaya koyacak şekilde ... olayda gerçekleşme zorunluluğu yoktur. Ölçütlerden sadece birisinin gerçekleştiği durumda, failin kastının insan öldürmeye yönelik olduğu; buna karşılık ölçütlerden çoğunun gerçekleştiği durumlarda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu söylenebilir. Örneğin, mağdura karşı bıçakla birden fazla darbede bulunulması ve tarafların arasında daha önceden bir husumetin bulunması halinde şayet darbe, mağdurun hayati bölgesine vurulmamışsa veya mağdurun hayati bölgesine karşı hareket etmesine rağmen, öldürmeye elverişli bir aletle saldırı söz konusu değilse öldürme kastından değil, yaralama kastından bahsedilebilecektir. Bu açıdan esas olan, somut olayın özelliğidir. Hakim, yukarıda sayılan şartlar çerçevesinde karar tesis ederken “şüpheden sanık yararlanır” ilkesini de gözetmeli ve sanıkların öldürme kastı ile hareket ettiği hususunda tereddüt yaşadığı halde kasten yaralama hükümlerini uygulamalıdır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.06.2011 tarihli ve 2011/1-114 E., 2011/150 K. sayılı kararına göre,

“Aralarında önceye dayalı öldürmeyi gerektirecek husumetleri olmayan ve çıkan tartışma sebebiyle gece geç saatlerde aniden gelişen ve hedef seçme olanağı bulunmayan kavganın hareketli ortamında, ele geçmeyen kesici aletlerle mağdurları yaralayan sanıkların eyleminde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 1. Ceza Dairesi’nin süreklilik kazanmış uygulamalarıyla hayati tehlike yaratan isabetlerin bir adetle sınırlı kalması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların öldürme kastıyla hareket ettikleri kuşkulu kalmaktadır. Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan ‘in dubio pro reo’ yani ‘kuşkudan sanık yararlanır’ kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sanıklar N. ve S.’nin, mağdurlar D. ve T.’yi öldürme kastlarıyla hareket ettiklerini gösteren kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığından, eylemlerinin kasten yaralama olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Yerel Mahkemece kanıtların hatalı değerlendirilmesi ve dosya kapsamına uymayan gerekçeler ve kabulle, sanıkların eylemlerinin öldürmeye kalkışma olarak nitelendirilmesi suretiyle direnme kararı verilmesi ve hüküm kurulması isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2018/324 K, Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 2008/3203 K-2012/8682 K sayılı ilamları ... doğrultudadır.

Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından adam öldürmeye teşebbüs suçu ile kasten adam yaralamak suçunu ayıran kriterler aşağıda açıklandığı üzere;

“Sadece suçun maddi unsuru kapsamında incelenen “icra hareketleri” esas alınarak, failin hangi suçtan sorumlu tutulacağını belirlemek isabetli değildir. Önemli olan, failin kastının hangi suçu işlemeye yönelik olduğunu anlamak ve bu konudaki tereddütleri ortadan kaldırmaktır. Meydana gelen bir kavgada fail ile mağdur arasında önceye dayalı veya o an başlamış bir husumet tespit edilememiş, olayın oluş şekil de kasten öldürme suçunu gündeme getirmemekte ve olay sonundaki netice, mağdurun hayati önem taşıdığı kabul edilen vücut bölgelerine vurulan birkaç basit bıçak darbesinden ibaret ise, bu durumda suçun manevi unsuru kapsamına giren failin kastını bir kenara bırakarak, yalnızca suçun maddi unsuru içinde değerlendirilen yara yerlerinden ve olayda kullanılan vasıtadan yola çıkılarak TCK m.81’deki suç ile ilgili teşebbüs hükümlerinin tatbikinde hukuka uygunluk bulunmayacaktır” şeklinde özetlemiştir.

Somut olayımızda katılan ... ile kavga sırasında ... tarafta yer alan ... ile sanığın yakınları arasında önceki olayların etkisiyle hukuk mahkemesince yapılan keşif sırasında çıkan münakaşanın kısa sürede kavgaya dönüşmesi üzerine; önce itiraza konu eylemde katılan ...’a, daha sonrada itiraza konu edilmeyen eylemler de maktuller ... ile ... ve müşteki ...'a ateş eden sanığın itiraza konu edilen eylemde katılana karşı ateş ederken yaralama kastıyla hareket ettiğine dair görüşümüzü destekleyen kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür.

1-)Sanık ile katılan arasında olay öncesinde doğrudan doğruya öldürmeyi gerektirecek ciddi bir husumetin bulunmaması,

2-)Son derece etkili olan silahla katılanın birinci derecede hayati bölgelerden olan kafa ve göğüs kafesi gibi nahiyelerin hedef alınma imkanı varken bacak gibi hayati olmayan bölgenin hedef alındığının bizzat katılan tarafından bütün aşamalarda beyan edilmiş olması,

3-)Olay sırasında, çok etkili silahı elinde bulunduran sanığın katılana bir kez ateş ettikten sonra ciddi bir engelin bulunmamasına karşın silahında bulunan diğer mermileri olay yerinde bulunan ve asıl hedefinde olan maktuller ... ile ... ve ...'a yöneltmek suretiyle ... ile ... ’i öldürürken, ... yönelik eylemini elinde olmayan nedenler yüzünden tamamlayamadığı hususunda herhangi bir uyuşmazlığın mevcut olmaması,

Uyuşmazlığın çözümüne yardımcı olacağı düşüncesiyle birde" Ceza Muhakemesi Hukuku”nun en temel ilkelerinden birisi olan ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesinden’ ne anlaşılması gerektiğine uygulamada ve teoride benimsenen görüşler açısından bakılması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas- 2010/217 karar sayılı içtihadında; ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

Latince ‘in dubio pro reo’ olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan ‘şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.

Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.

Prof. Dr. ...; Şüpheden Sanığın İstifade Etmesi İlkesini; ‘Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi’, şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir’ şeklinde özetledikten sonra; Şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.

Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanma-mış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.

Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilmemesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.

Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:

Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması halinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Uyuşmazlığın çözümü için somut olayımıza benzer olayların, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun aşağıda özetlenen içtihatlarında nasıl karşılık bulduğunun, belirlenmesi gerekmektedir.

Y.C.G.K 2020/463 K (Kardeş olup ... evde yaşayan ve aralarındaki uzun süreden beri devam eden küslük nedeniyle birbirleriyle konuşmayan sanıkla katılan arasında öldürmeyi gerektirecek ölçüde husumet bulunduğuna dair kesin bir belirleme yapılamaması, sanığın suçta kullandığı döner bıçağının öldürme suçunu işlemeye elverişli olduğu hususunda tereddüt bulunmamakla birlikte katılanın hayati tehlike geçirmesine neden olan sadece tek bir darbenin bulunması, herhangi bir engel neden bulunmamasına rağmen sanığın eylemine kendiliğinden son vermesi ve olay yerine gelen polislere suçunu ikrar ederek teslim olması karşısında, sanığın olay öncesi, olay esnası ve sonrasındaki davranışları bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.)

Y.C.G.K 2021/489 K (Sanıkla katılan arasında, sanığın annesi ve kardeşlerinin ekonomik sıkıntı içerisinde olmaları nedeniyle önceye dayalı anlaşmazlık bulunmakla birlikte, aralarında öldürmeyi gerektirecek derecede bir husumet bulunduğuna dair kesin bir belirleme yapılamaması, tabancasındaki 8 adet merminin tamamını boşaltan sanığın, ateş ettiği esnada kendisine herhangi bir müdahalede bulunulmadığı, büro içinde çok yakın mesafeden mutlak şekilde neticeyi alma olanağı varken hedef almaksızın rastgele ateş ettiğinin anlaşılması, yine katılanın vücuduna isabet eden merminin doğrudan mı yoksa sekme neticesinde yaralanmaya sebebiyet verdiğinin belirlenemediği gibi hedef alınan vücut bölgesi ve katılanın hayati tehlike geçirmeyecek şekilde ve basit bir tıbbi müdahale ile iyileşemeyecek ölçüde yaralanması karşısında, sanığın öldürme kastıyla hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden, kastının yaralamaya yönelik olduğu kabul edilmelidir.)

Y.C.G.K 2022/370 K (Katılan ...’ın bu yaraların etkisiyle yere düştüğü esnada sanık ... ile tanıkların kaçtıkları olayda; sanık ile katılan arasındaki husumetin öldürmeyi gerektirir derecede olduğuna dair kesin bir belirleme yapılamaması, katılan ... 4 bıçak darbesiyle yaralanmış ise de, bu yaralardan sadece batına nafiz olan bir tanesinin hayati tehlikeye neden olması, sanık ...’in kendisinin de saldırıya maruz kaldığı hareketli ortamda eylemini gerçekleştirdiği ve diğer yaraların tamamının kesi şeklinde olup basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikte olduğu göz önüne alındığında bıçağı rastgele savurduğunun anlaşılması, sanığın, yere düşen katılana yönelik eylemini devam ettirme ve ölüm neticesini alma imkânı varken olay yerinden kaçarak gitmesi karşısında; sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının yaralamaya dönük olduğu ve eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.)

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan bilgi ve belgeler ile benzer olaylarda benimsenen içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda;

Sanık ile katılan ... ile arasında doğrudan doğruya husumet bulunup bulunmadığının dosya içeriğinden anlaşılamamış olması, son derece etkili ve içerisinde çok sayıda mermi bulunan vahim nitelikte ki silah ile oldukça yakın mesafeden bizzat katılanın beyanına göre bir kez ateş açan sanığın , ciddi bir engel bulunmamasına karşın, katılana karşı ateş etmeyi sürdürmeyerek olay yerinde bulunan asıl hedefinde olan ..., ... ve ... ’e ateş etmiş olması ve itiraza konu eylemde yakın mesafeden çok daha hayati bölgelere ateş etme imkanı bulunduğu halde bacak gibi birince derecede hayati olmayan bölgenin hedeflenmiş olması karşısında; katılana karşı öldürme kastının bulunduğu hususundaki şüphenin yenilemediği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira katılan ... bütün aşamalarda, sanığın 4-5 metre mesafeden ayağını hedef alarak bir kez ateş ettiğini beyan eylemiş, bu beyanın aksine herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. Eylemin sübutu konusunda en küçük şüpheyi sanık lehine değerlendirmek suretiyle yerleşik uygulamaya dönüştüren Yüksek Mahkemenin eylemin niteliğinin belirlenmesinde şüpheli durumun sanık aleyhine yorumlanmasına izin vermesi asla beklenemez. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun, sırf silahın vahametini dikkate alarak, öldürme kastının var olacağı şeklindeki görüşünün, gerek ceza genel kurulunun, gerekse özel dairelerin bu güne kadar yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatları ile kanaatimizce çelişeceği gibi beşeri herhangi bir gücün, insanın zihninden geçeni bilmekte yetersiz kalacağı gerçeğinden hareketle, somut olayın özelliğine göre sanığın, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki bütün davranışların değerlendirilmesi suretiyle eylemin niteliğinin belirlenmesi yönteminin sadece silahın özelliğine hasredilmesi anlamına gelir ki, böyle bir yöntem ile ulaşılan sonucun bütün çağdaş anayasaların temelini teşkil eden hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira vahim silah ile hedeflediği sonuca çok daha kolay bir şekilde ulaşma olanağı bulunan sanığın hayati tehlikeye dahi neden olmayan yaralama ile sonuçlanan eylemde silahın ölümcül özelliğini kullanmaması nedeniyle yaralama kastıyla hareket ettiği ya da en aleyhe yorumla dahi bu hususun son derece şüpheli kaldığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıkken, TCK’nın 35 maddesi uyarınca sanığın açığa çıkan davranışlarından ziyade sırf silahın özelliğinden dolayı öldürme kastının bulunduğunun kabul edilmesi yukarıda örnek olarak özetlenen içtihatlar ile çelişeceği gibi ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan “şüpheden sanık yararlanır” ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Nitekim asıl hedefinde olan kişileri olay mahallinde gören sanığın, bütün dikkatini onlara yönelterek ikisini öldürmesi, birisine yönelik eylemini de engel sebep yüzünden tamamlayamaması, itiraza konu eylemde yaralama kastıyla hareket ettiğine en azından karine teşkil edecek, aksi ispatlanamayan karinenin aleyhe yorumlanması da yorum prensiplerine aykırı olacaktır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere; katılan ile aralarında doğrudan doğruya öldürmeyi gerektirmeyen husumet bulunmamasını karşın, sırf önceki olayların etkisiyle aralarında husumet bulunan şahısların yanında yer aldığı için son derece etkili silahla oldukça yakın bir mesafeden katılanın ölümcül nahiyeleri yerine bacağına bir el ateş etikten sonra, bundan sonraki atışları gerçek hedefindeki kişilere yönelterek iki kişiyi öldürüp, bir kişiyi de engel neden yüzünden yaralarken, inceleme konusu eylemde katılan ...’u hayati tehlike geçirmeyecek şekilde yaralayan sanığın olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışlarını birlikte değerlendiren yerel mahkemenin toplanan deliler ışığında sanık hakkında kasten adam yaralamak suçundan verdiği mahkumiyet kararının yerleşik içtihatlara ve Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun benzer olaylardaki içtihatlarına uygun olmasına karşın, somut olayımızda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun adı geçen sanık hakkında kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle direnme kararının bozulmasına ilişkin kararının Yüksek Yargıtayın çeşitli dairelerinin yerleşik içtihatlarına ve Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun kendi içtihatlarına aykırıcı olacağı, böyle bir durumun, kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyeceği açıktır.

Bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından sanığın öldürme kastıyla hareket ettiği belirlenememiştir. Toplanan delillere ve yerleşik uygulamalara göre sanık hakkında kasten adam yaralamak suçundan verilen mahkumiyet kararının onanması," düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurul üyesi ise; sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1-Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.06.2017 tarihli ve 395-234 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.