Esas No: 2011/7720
Karar No: 2012/12281
Karar Tarihi: 25.06.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/7720 E.  ,  2012/12281 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

No :187-508

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 16.10.2000-31.12.2005 tarihleri arasında çalıştığı iddiasıyla bildirimi yapılmayan çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava konusu dönemde; davalı işverene ait DSİ Konya Ovası Sulama Projesi için kanalet imalatı işyerinde koğuş görevlisi ve temizlikçi olarak geçtiği iddia edilen hizmetlere ilişkin olarak; davacının davalılardan işverene ait işyerinden 16.10.2000-08.11.2000, 04.10.2001-28.10.2001, 07.11.2003-02.12.2003, 21.06.2004-02.12.2004, 15.05.2005-02.10.2005 tarihleri arasında kesintili ve toplam 91 gün olmak üzere kısmi bildirimlerinin bulunduğu, 16.10.2000, 04.10.2001, 07.11.2003 ve 21.06.2004 işe başlama tarihli davalı işverene ait işyerinden verilen işe giriş bildirgelerinin bulunduğu, zabıta marifetiyle en yakın komşu işyerinin üç km uzaklıkta olduğu tespit edildiğinden komşu işyeri çalışanlarının dinlenmediği, Mahkemece, dava konusu dönemde birlikte çalıştıklarını beyan eden üç davacı tanığının beyanına itibar edilerek davanın kabulü ile bildirimi yapılmayan 1771 günün hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.”Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Kuruma bildirilmeyen sürelerde hizmet akdi ile çalışıldığına ilişkin tespit davalarında, davacı iddiasını her türlü delille ispat edebilir. 4447 sayılı Kanunun 11. maddesiyle değişen 506 sayılı Kanunun 79/2. maddesine göre, “ay içinde bazı iş günlerinde

çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların 30 günden az çalıştırıldıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır” hükmüne yer verilmiştir.Getirilen bu hüküm karşısında işverenin prim bildirgelerine sigortalının o ayın tümünde çalışmadığına ilişkin belge ibraz etmemesi halinde sigortalının ilgili ayın tamamında çalıştığına güçlü bir karine oluşturur.Bu karinenin aksinin aynı güç ve nitelikte delillerle kanıtlanması icap eder. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21 - 43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını yada kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değerde delillerle kanıtlanması gerekmekte olup; dolayısıyla tanık sözlerine değer verilemez.

Açıklanan ilkeler ışığında, davacının, kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla öncelikle davacının özlük dosyası tüm işe giriş bildirgelerini içerir şekilde Kurumdan getirtilmeli, davacı imzasını içeren işe giriş bildirgelerinden imzanın kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile davacı tarafından imzaya itiraz edilipte aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine sigortalı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı, dava konusu dönemin tamamını kapsayacak şekilde dönem bordroları getirtilmeli, davalı işverene ait işyerinin 506 sayılı kanun kapsamına alınma ve çıkış tarihleri ile vergi kayıtları getirtilmeli, davacı tanıkları kışları hava muhalefeti nedeniyle işe kısa süreli ara verildiğine yönelik beyanları üzerinde durulmalı, kanalet imalatı işinin mevsimlik mi devamlılık arzeden işlerden mi olduğu araştırılmalı, tespiti istenen dönemde davalı işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, dinlenmiş olan tanıkların bordro tanıkları olup olmadığı belirlenmeli, gerekli görüldüğü taktirde dava konusu dönemde aynı işveren nezdinde çalışan ve çalışmaları kayıt altına alınan kişilerin veya komşu işyeri sahipleri ile çalışanlarının tanıklığına başvurulmalı ve böylece bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... İnş. Tic. ve San. A.Ş.'ye iadesine, 25.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.