Esas No: 2017/5045
Karar No: 2017/11165
Karar Tarihi: 22.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/5045 E.  ,  2017/11165 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, eşit davranmama tazminatı ile ücret zammı, birleştirilmiş sosyal yardım, sorumluluk zammı, sorumluluk zammı farkı, ikramiye, ikramiye farkı, ilave tediye, ilave tediye farkı, yemek yardımı ve giyim yardımı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, büro evrak sorumlusu olan davacıya eşitliğe aykırı keyfi uygulamalar yapıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek eşit davranmama tazminatı ile ücret zammı, birleştirilmiş sosyal yardım, sorumluluk zammı, sorumluluk zammı farkı, ikramiye, ikramiye farkı, ilave tediye, ilave tediye farkı, yemek yardımı ve giyim yardımı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, zamanaşımının gerçekleştiğini, toplu iş sözleşmesine göre ödenmesi gereken alacaklarının ödendiğini ve ödenmemiş hakkı olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı kurum bünyesinde Toplu Taşıma Şube Müdürlüğünde büro elamanı olarak çalıştığı, 03/12/2008 tarihinde Hizmet-İş sendikasına üye olduğu anlaşılmaktadır. Davanın konusunu 01.03.2007- 14.03.2009 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde tamamen, 15.03.2009-14.03.2011 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde ise kısmen kapsam dışı bırakılan davacının, kapsam dışı bırakılan bir kısım çalışanın sözleşme hükümlerin tamamından yararlanması sonucu davalının eşitlik ilkesine aykırı davranışı nedeni ile sözleşme hükümlerinin tamamından yararlanıp yararlanamayacağı hususunu oluşturduğu, dosya içerisinde yer alan 01.03.2007-14.03.2009 tarihleri arasını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin 3/3. maddesinde; "büro elemanı,bandocu" unvanı ile görev yapanların kapsam dışı olduğunun, 15.03.2009- 14.03.2011 tarihleri arasını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin 3/3. maddesinde ise; "bandocu" unvanı ile görev yapanların Toplu İş Sözleşmesinin sadece 4/g maddesinde düzenlenen haklardan yararlandırılacağının kararlaştırıldığı, 15.03.2011-14.03.2013 ile 15.03.2013- 14.03.2015 tarihleri arasını kapsayan Toplu İş Sözleşmelerinde ise böyle bir ayrıma gidilmemiş olduğu anlaşıldığı, dosyaya emsal olarak ibraz olunan Mahkeme kararlarında, " Toplu İş Sözleşmesi gereği büro elemanlarının sözleşme kapsamı dışında olduğu belirlenmiş ise de Toplu İş Sözleşmesinin 3/3 maddesi hükmünün davalı işyerinde uygulanmadığı, davacı gibi büro işçisi olduğu halde Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlandırılan büro personellerinin davacı ile aynı konumda oldukları halde işyeri yetkililerinin inisiyatifleri doğrultusunda bazı büro elemanlarının Toplu İş Sözleşmesi'nden faydalandırıldığı, bazılarının da faydalandırılmadığı, bu durumun işyerindeki eşit durumdaki işçilere eşit dil anma borcuna aykırılık oluşturduğu" belirtilerek taleplerin kabul edildiği ve işbu kararların da onarıarak kesinleştiği anlaşıldığı, buna göre Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinde kapsam dışı bırakılan personeller (büro personeli) arasında ayrımcılık yapılarak bir kısmının sözleşme hükümlerinden faydalandırıldığı, bir kısmının ise faydalandırılmadığının Mahkeme kararları ile tespit olunarak bu hususun Yargıtay incelemesi sonucu kesinleşmiş olduğu anlaşılmakta olup sözleşme hükümlerinde kapsam dışı bırakılan personel arasında eşitsiz uygulamanın bulunduğu ve davacının da Toplu İş Sözleşmesinin tüm hükümlerinden faydalanması gerektiği, Mahkeme tarafından resen seçilen bilirkişi Av. Kemal Sevim tarafından 25/07/2014 havale tarihli gerekçe ve ulaşılan sonuç bakımından itibar olunan bilirkişi raporu, 09/12/2014 tarihli ek raporu ve 20/01/2015 tarihli ıslah dilekçesinde; "Davacının Toplu İş Sözleşmesi hükümleri gereği ücret zammı farkı, birleştirilmiş sosyal yardım, sorumluluk zammı, ikramiye, yemek yardımı, giyim yardığımı, ilave tediye, eşitsizlik tazminatı alacaklarının olduğunun" sabit görüldüğü, bu nedenlerle; davacı tarafından davalı aleyhine açılan işçi alacağı davasının kısmen kabulü ile kısmen reddine, karar verilmesinin gerekeceğinin kanaatine ulaşıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Mahkeme tarafından davacının yaptığı harç ve masraflarının diğer yargılama giderlerine katılarak kabul ve redde göre oranlanamayacağının gözetilmemesi davacı temyizi olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamından ve Mahkeme kararının içeriğinden davalının davacıya eşit davranmadığı anlaşıldığından, emsali işçilere ödenen işçilik alacaklarının davacı lehine hüküm altına alınması yerindedir.

Bununla birlikte, eşitsizlik tazminatına hükmedilmesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde belirtilen şekilde ve özellikte gerçekleşen bir ayrımcılığa dayanmaktadır. Davacı, bu kanun maddesinde belirtilen şekilde ve nedenlerle kendisine eşitsiz davranıldığını ispatlayamadığından, eşitsizlik tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

4-Mahkeme tarafından, hüküm altına alınan alacaklara “ıslah olunan bölümlerin ıslah tarihinden, kalan bölümlerin temerrüt tarihinden” itibaren faiz yürütüleceği belirtilmiş ise de gerekçeli karar içeriğinde veya hüküm fıkrasında hangi alacağın kaç lirasının dava dilekçesinde, kaç lirasının ıslah dilekçesi ile artırılarak istendiği belirtilmemiştir.

Ayrıca, hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğu da belirtilmemiştir.

Hükmün bu şekilde oluşturulması HMK'nun 297/2. maddesine aykırıdır.

5-Yemek yardımı ve giyim yardımı ücretin eki olmayıp yasal faize tabidir. Bu alacaklara en yüksek mevduat faizi uygulanması hatalıdır.

6-Ücret zammı farkı alacağı bakımından, davalı vekili 01/01/2009 tarihinden itibaren, 01/01/2009-14/06/2009 tarihleri arası için davacının ücretine memur maaş zammı oranında %4,01 artış yapıldığını, bu artış gözetilmeksizin artırımlı bu ücret üzerine bir de toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre ücret zammı uygulanarak mükerrer ücret zammına hükmedildiğini temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.

Hükme esas bilirkişi raporunda, başlangıç ücreti olarak davacının 15/03/2009 tarihinde halihazırda geçerli olan ücreti esas alınmıştır. Davacıya 01/01/2009 tarihinden itibaren yapılan zam olup olmadığı irdelenmelidir. Hesaba esas ücret, toplu iş sözleşmesi haricinde yapılan en son zamdan önceki ücrettir. Davacının toplu iş sözleşmesinden bağımsız olarak en son yapılan zamdan önceki zamsız ücretine, yani davalı vekili tarafından 01/01/2009dan itibaren uygulandığı iddia edilen zamdan önceki ücretine toplu iş sözleşmesindeki zam uygulanarak sonuca gidilmelidir. Mükerrer şekilde zamlı ücrete toplu iş sözleşmesindeki zammın uygulanması sonucu mükerrerliğe yol açılması hatalıdır.

7-Giyim yardımı bakımından, davalı vekili temyizinde, bu alacağın "birleştirilmiş sosyal yardım+giyim" başlığı ile ödendiğini belirterek bir kısım bordrolar sunmuştur. Örnek olarak Kasım /2011 bordrosunda "BRL. SOS. YR.+GY." başlığında 165 TL. ödendiği, bu tarihte geçerli toplu iş sözleşmesine göre birleştrilmiş sosyal yardımın 85 TL., giyim yardımının 80 TL., yani toplam 165 TL. olduğu, Kasım /2011 bordrosundaki tahakkuk ile aynı olduğu görülmektedir. Hükme esas bilirkişi raporunda hiç giyim yardımı ödenmediğinden hareketle hesaplama yapılmıştır. Dosyaya mübrez sair bordrodaki tahakkukların giyim yardımını kapsayıp kapsamadığı, bordro tahakkuklarının davacıya ödenip ödenmediği irdelenerek giyim yardımı hakkında sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 22/06/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.