Esas No: 2022/2348
Karar No: 2022/9952
Karar Tarihi: 28.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/2348 E.  ,  2022/9952 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... 7. İş Mahkemesi

Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve davalı ... Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ... Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı 400.709,29 TL maddi, 250.000,00 TL manevi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalılar davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince maddi tazminat isteminin kabulüne, 125.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı ve davalı ... Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine bölge adliye mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ... Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, kendileri yönünden husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin kusuru olmadığını, önlemlerin alınıp alınmadığını denetlediklerini, kazanın davacı kusurundan kaynaklandığını, aynı olaya ilişkin rücuan tazminat davasında hükme esas alınan kusur raporu ile eldeki dosyada hükme esas alınan kusur raporunu aynı heyetin düzenlediğini, ancak her iki raporda birbirinden farklı kusur oranları tespit edildiğini, olayda kaçınılmazlığın değerlendirilmediğini, davacının vasıfsız düz işçi olması nedeniyle ücretin hatalı tespit edildiğini, manevi tazminatın fazla olduğunu ileri sürmüştür.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dosya kapsamından, 12/08/2013 tarihinde meydana gelen iş kazası neticesinde davacının yaralandığı, sürekli iş göremezlik oranının 29/03/2018 tarihine kadar %34,20, bu tarihten sonra artma kaydıyla %58,00 olduğu, Kurum tarafından yapılan iş kazası tahkikatı sonrasında düzenlenen inceleme raporunda davacının %40, davalı alt işveren Atse şirketinin %60 oranın kusurlu olduklarının belirtildiği, Dairemiz’in 2021/7111 Esas sayılı kararı ile onanan rücuan tazminat dava dosyasında davacının %30, davalı üst işveren ... şirketinin %15, davalı alt işveren Atse şirketinin ise %50 oranında kusurlu olduklarının kabul edildiği, ilk derece mahkemesince alınan 03/01/2016 tarihli bilirkişi kusur raporunda da davacının %30, davalı üst işveren ... şirketinin %15, davalı alt işveren Atse şirketinin ise %50 oranında kusurlu oldukları yönünde görüş bildirildiği, ilk derece mahkemesince alınan 01/04/2016 tarihli bilirkişi kusur raporunu düzenleyen bilirkişi kurulunun onanan rücuan tazminat dava dosyasında hükme esas alınan kusur raporunu düzenleyen aynı heyet olduğu ne var ki eldeki dosyada rücuan tazminat davasından farklı olarak davacının %30, davalı üst işveren ... şirketinin %30, davalı alt işveren Atse şirketinin ise %40 oranında kusurlu oldukları yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında davacının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.

Hal böyle olunca Mahkemece yukarıda belirtilen kusur raporları arasındaki çelişki giderilmeden eksik araştırma ile neticeye varılması hatalı olduğu gibi rücuan tazminat dava dosyasında itibar edilen bilirkişi kusur raporunu düzenleyen aynı heyetin temyiz incelemesine konu eldeki iş kazasından kaynaklı maddi/manevi tazminat davasında farklı oranlar üzerinden düzenledikleri raporun hükme ess alınması da doğru değildir.

Yapılacak iş; mahkemece anılan kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi noktasında yine işçi sağlığı-iş güvenliği konularında uzman ehil bilirkişi kuruluna konuyu yeniden inceletmek, tüm delilleri bir arada değerlendirmek, yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde davacı tarafın hükmü temyiz etmemiş olması nedeniyle bilinen dönemin başlangıç ve bitiş tarihlerinin değiştirilmemesi gerektiğini, aynen hükme esas hesap raporundaki tarihlere göre hesap yapılması gerektiğini ve diğer usuli kazanılmış hakları gözetip sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ... Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş.‘nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak ilk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, davalı ... Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş.‘nin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi’ne, karardan bir suretin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...‘ün oyları ve oy çokluğuyla, 28/06/2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi yönünde” bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

3. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

4. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.

5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.