Esas No: 2021/8262
Karar No: 2022/1869
Karar Tarihi: 15.02.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/8262 E.  ,  2022/1869 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk DereceMahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine dair hüküm verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

A)İSTEM:

Davacı vekili, davacının müteveffa eşi ...'nın davalı işveren şirkette 01/11/1984-07/05/1990 tarihleri arasında geçen ve Kuruma noksan bildirilen çalışma sürelerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

B)CEVAP:

Davalı vekili, davanın hak düşürücü süre geçirildikten sonra açıldığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil SGKB vekili, 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :

Davanın kabulü ile, davacı murisi ...'nın, davalı şirkete ait ...sicil nolu iş yerinde 01/11/1984-07/05/1990 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak sigorta primine esas kazancın alt sınırından kesintisiz çalıştığının tespitine, kuruma bildirilen günlerin infazda nazara alınmasına, karar verilmiştir.

D) BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI :

Davalı ve feri müdahil vekillerinin ... 1. İş Mahkemesinin 05/10/2018 tarih, 2017/175 Esas ve 2018/303 Karar sayılı kararına yönelik istinaf başvurularının, HMK'nin 353/1-b maddesinin (1) numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine, karar verilmiştir.

E) TEMYİZ TALEPLERİ :

Davalı vekili, hak düşürücü ve zamanaşımı süresinin gerçekleştiğini, murisin esasen yaptığı işin bağımsız olarak herhangi bir işyerinde yükleme-boşaltma işi çıktığında çağrılan ve bu işin devam ettiği gün sayısı kadar sigotalı gösterilen ara eleman olduğunu, üretilen makarnaların satımının gerçekleştiği tarihlerde ancak hamallara ihtiyaç duyulduğunu, murisin hizmetlerinin Kuruma bildirildiğini, murisin başka işyerlerinden de kısmi çalışmalarının bulunduğunu, murisin herhangi bir işyerine bağlı kalmaksızın çalışan birisi olduğunu, devamlı çalışan olmadığını, davacı tanıkları bordrolu olsa da aynı işi yapanlar olmadığından beyanlarının kısmi olduğunu, şirketin hamal ihtiyacı olduğunda piyasadan temin edilen sorumlunun ... olduğunu, beyanına itibar edilmesi gerektiğini, kararın bozulmasını talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, İddialar resmi belge niteliğindeki delillerle ispatlanmaksızın karar verildiği, tüm bu hususlar göz önünde bulundurulmaksızın hukuki ve yasal dayanaktan yoksun olarak eksik inceleme neticesinde verilen Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir

F) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Davacı, murisi ...’nın davalı şirkete ait işyerinde 01.11.1984-07.05.1990 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespitini talep etmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, ilk derece Mahkemesince yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16/09/1999 gün 1999/21-510-527, 30/06/1999 gün 1999/21-549-555- 03/11/2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosya kapsamına göre, murisin davalı şirket adına tescilli; 24695 sicil sayılı işyerinden verilen 01.11.1984 işe giriş tarihli, ...sicil sayılı işyerinden verilen 16.04.1990 işe giriş tarihli bildirgelerinin bulunduğu, murisin 01.11.1984-31.12.1984 tarihleri arasında 60 gün, 16.04.1990-07.05.1990 tarihleri arasında 129 gün hizmet bildiriminin yapıldığı, bir kısım bordro tanıklarının beyanlarında geçen hamal başı ...’in, hamallardan sorumlu işçi olarak çalıştığını, sorumluluğunda bulunan hamalların davalı şirket çalışanı olmadığını, kendisinin dışarıdan iş durumuna göre hamal getirip çalıştırdığını, çalışmalarının kuruma bildiriliyor muydu bilmediğini, sadece işin mahiyeti dikkate alınarak o iş için bir ücret belirlenerek çağırılan tüm hamallara bu para iş bitiminde eşit şekilde pay edildiğini, o gün kaç hamal getirdiyse hamal sayısını şirketin personel müdürüne sözlü olarak bildirdiğini, isimlerini bildirmediğini, davacıyı tanımadığını, beyan ettiği, dinlenen bordro tanıklarının posta başı, makarna ustası, çaycı, makarna üretim işçisi olarak çalıştıkları anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacı murisinin piyasada serbest hamal olarak çalışıp çalışmadığının açıklığa kavuşturulması için, davacı murisinin oda ve vergi kaydı olup olmadığı araştırılmalı, davalı şirket adına tescilli işyerlerinde tahmil tahliye işi yapan bordrolu tanıklar tespit edilerek davacı murisinin hangi işleri hangi sürede yaptığı, çalışmalarının kısmi olup olmadığı, çağrı üzerine çalışıp çalışmadığı, çalışmalarının kesintili mi sürekli mi olduğuna yönelik beyanları alınmalı, böylece, iş yerlerinde kadrolu hamala ihtiyaç bulunup bulunmadığı, taşıma ve yükleme işinin nasıl ve kimlere yaptırıldığı, davalı şirkete ait işyerlerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı, davacı murisine her gün iş verilip verilmediği, ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği, günde kaç saat çalışma yapıldığı hususları belirlenerek, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 15/02/2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık hizmet tespiti istenen 01.11.1984 tarihinden 07.05.1990 tarihine kadar ki hizmetinden başlangıçta 60 gün, sonunda ise 129 gün davalı işyerinde bildirilen ve hamal olarak çalıştığı iddia edilen sigortalı davacı murisinin “serbest hamal olarak çalıştığına ilişkin oda ve vergi kaydının araştırılıp araştırılamayacağı, davalı adına tescilli işyerinde tahmil ve tahliye işi yapan bordrolu tanıkların tespit edilerek, davacı murisinin hangi işleri hangi sürede yaptığı, çalışmalarının kısmi olup olmadığı, sürekli hamal mı yoksa piyasa hamalları ile işin yapıldığı, ödenen ücretin miktarı ve nasıl ödendiği yönünde araştırmaya gerek olup olmadığı, kararın eksik incelemeye dayanıp dayanmadığı noktasında” toplanmaktadır.

2. Mahkemece yapılan yargılama sonunda “davacının davacı murisinin çalışmalarının tespitine yönelik talep ettiği dönem olan 01/11/1984-07/05/1990 arasında, davalı şirket tarafından kuruma bildirilen günler haricinde, gerek davalıya ait işyerinde gerekse de başkaca bir işyerinde kuruma bildirilmiş herhangi bir çalışmasının bulunmaması, dinlenen davacı tanıklarından ..., ... ve ...'ın beyanlarının davacı tarafın iddialarını teyit eder nitelikte beyanlar olması ve söz konusu tanıkların Yargıtay içtihatları uyarınca aranan vasıflara uygun tespit istenilen dönem aralığında davalı şirket bordrolu çalışanları olması, yine dinlenen davalı tanığı ...'in mahkeme huzurundaki davacı murisi gibi çalışan hamalların bildirimlerinin kuruma yapılmadığına yönelik beyanı karşısında, davacı murisinin davalıya ait ...sicil sayılı işyerinde 01/11/1984-07/05/1990 tarihleri arasında kesintisiz şekilde hizmet akdine dayalı olarak sigorta primine esas kazancın alt sınırından çalıştığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı ve feri müdahil kurum tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

3. Kararın davalı işveren ve feri müdahil kurum tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “davacı murisinin piyasada serbest hamal olarak çalışıp çalışmadığının açıklığa kavuşturulması için, davacı murisinin oda ve vergi kaydı olup olmadığı araştırılmalı, davalı şirket adına tescilli işyerlerinde tahmil tahliye işi yapan bordrolu tanıklar tespit edilerek davacı murisinin hangi işleri hangi sürede yaptığı, çalışmalarının kısmi olup olmadığı, çağrı üzerine çalışıp çalışmadığı, çalışmalarının kesintili mi sürekli mi olduğuna yönelik beyanları alınmalı, böylece, iş yerlerinde kadrolu hamala ihtiyaç bulunup bulunmadığı, taşıma ve yükleme işinin nasıl ve kimlere yaptırıldığı, davalı şirkete ait işyerlerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı, davacı murisine her gün iş verilip verilmediği, ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği, günde kaç saat çalışma yapıldığı hususları belirlenerek, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi” gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

4. Öncelikle davacının başlangıçta 60, sonunda da 129 gün aralıksız tam çalışma bildirim yapılması ile davacının serbest hamal olmadığı açıktır. Ayrıca bu davacının aralıksız çalıştığına da karinedir. Karinenin varlığı halinde aksini işveren kanıtlamalıdır. Diğer taraftan tahmil ve tahliye işlerinde dinlenen davalı tanığı ve hamal başı tabir edilen bordrolu tanık, kendisi dışında getirdiği ve çalışan hamalların kaydının yapılmadığını beyan etmiştir. O halde kadrolu ve bordrolu hamal tanık araştırılmasına ve dinlenilmesine gerek yoktur. Zira kayıtsız çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Yükleme ve boşaltma işinin başındaki kişinin (işveren temsilcisinin) kadrolu kabul edilip, talimatı adı altında çalıştırılan hamalların serbest hamal olarak çalıştığının savunulması bir çelişkidir. Kaldı ki davacı murisinin tespit istenilen hizmet süresinin başlangıcında ve sonunda hizmet sürelerinin bildirilmesi ile bu olgu işverenin de kabulündedir.

5. Diğer taraftan yerel mahkemece hükme esas alınan üç tanık bordrolu tanık olup, bunlardan biri işyeri sendika temsilcisidir. Her üç tanık da davacı murisinin başlangıçta ve sonunca işverence bildirilen hizmet süresi dahil aralıksız çalıştığını beyan etmişlerdir.

6. İşyerinin gıda maddesi üretimi yaptığı, dolayısı ile tahmil ve tahliye işlerinin de sürekli yapıldığı, yükleme ve boşaltma işlerinin her gün yapıldığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı murisinin iddia ettiği hizmet süresi içinde işverenin başlangıç ve sonunda bildirdiği gibi aralıksız çalıştığı saptanmıştır. Kararın onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun eksik inceleme nedeni ile bozma görüşüne katılınmamıştır.