Esas No: 2015/2696
Karar No: 2017/1189
Karar Tarihi: 14.06.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2696 E.  ,  2017/1189 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 8. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.10.2012 gün ve 2011/252 E.-2012/551 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 12.11.2014 gün ve 2013/3554 E.- 2014/33712 K. sayılı kararı ile;

(...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ücretsiz izne gönderilme teklifini kabul etmemesi nedeniyle iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği iddiasıyla kıdem ve uçuş tazminatları, ücret ile cezai şart alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, ekonomik durgunluk nedeniyle iş akdini feshetmek zorunda kaldıklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara, bozma ilamına ve bilirkişi raporuna dayanılarak isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece, dava dilekçesinin görev yönünden reddine ilişkin verdiği 11.05.2009 tarihli,2009/141-54 E. K. Sayılı karar Dairemizin 18.09.2009 tarih 2009/28199-23657 E.K. sayılı ilamiyla “… davacının yaptığı işin belirlenerek yer hizmetinde çalışıp çalışmadığı ve uçucu personel olup olmadığı açıklığa kavuşturulmadan görev yönünden reddine karar verilmesinin hatalı olduğu…” gerekçesiyle bozulmuş, Mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılamada dinlenen taraf tanıklarının ortak açıklamalarından davacının uçak teknisyeni olarak yer hizmetlerinde görev yaptığı tespit edilerek 4857 Sayılı Kanunun 4. Maddesinde öngörülen hava taşıma işinde çalışmadığı sonucuna varılarak kıdem tazminatı ile taraflar arasındaki sözleşmenin 5. Maddesindeki cezai şart tazminatının hüküm altına alındığı görülmektedir. Davacının kıdem tazminatına hak kazandığına ilişkin Mahkeme kabulü yerinde ise de; iş akdinin 6. Maddesindeki cezai şart tazminatının uçucu personel için öngörüldüğü, davacının uçucu personel olmadığının Mahkemenin kabulünde olduğu dikkate alındığında; davacı için tanımlanmış bir cezai şart düzenlemesi bulunmadığına göre cezai şart talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır. Kaldı ki, davacıyla aynı görevde çalışan başka bir işçinin açtığı davada talep edilen cezai şart talebi reddedilmiş ve karar davacı temyizi üzerine 22. Hukuk Dairesi tarafından onanmıştır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava kıdem tazminatı ile bakiye süre ücreti, bakiye uçuş tazminatı ve cezai şart alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili Antalya İş Mahkemesinde açtığı davada müvekkili ile davalı şirket arasında 01.10.2007-01.10.2009 tarihleri arasındaki süreyi kapsayan 2 yıl geçerli belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 9 uncu maddesinde Kazakistan/Alma Ata'da görev yapan davacının aylık ücretinin 4.000,00 USD olarak kararlaştırıldığını, yine sözleşmeye göre 21 günde bir kez 150,00 USD geçici görev harcırahı ödenmesi gerektiğini, sözleşmenin 5 inci maddesinde ise personelin haklı nedene dayanmaksızın işten çıkarılması halinde uçucu personele 6 aylık net ücret ödenmesinin hüküm altına alındığını, 07.11.2008 tarihli elektronik posta ile ekonomik kriz gerekçe gösterilerek davacının 3 ay ücretsiz izne gönderildiğini, bu öneriyi kabul etmeyen davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini ancak ödeme yapılmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, bakiye süre ve bakiye uçuş tazminatı alacakları ile cezai şartın faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davalı şirket merkezinin Bakırköy'de bulunması, işin yapıldığı yerin ise Kazakistan/Alma Ata olması nedenleri ile Antalya mahkemelerinin yetkili olmadığını, esas açısından ise iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğunu, zira iş sözleşmesinin belirli süreli kabul edilmesi için gerekli olan objektif nedenin bulunmadığını, davacının uçaklarla ilgili her türlü teknik desteğin ve hizmetin verilebilmesi için yerde iş gören teknisyen sıfatını haiz olduğunu, bu nedenle bakiye süre ücreti ve cezai şart talep etmesinin mümkün olmadığını, sözleşmenin belirli süreli olduğu kabul edilse bile en fazla 3 aylık maaş tutarında tazminat talep edebileceğini, bu durumda Borçlar Kanununun 325 inci maddesine göre indirim yapılması gerektiğini uçuş tazminatının ise geçici görevler sırasında verilmesi kararlaştırılan bir tazminat olduğunu, iş sözleşmesinin sona ereceği tarihe kadar bu tür görevlendirmelerin yapılıp yapılmayacağı belli olmadığından talebin reddi gerektiğini belirtmiştir.

Antalya 1. İş Mahkemesi tarafından davacının uçucu personel olduğu, bu nedenle İş Kanunu değil Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesi ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiştir

Davacı vekilinin temyizi üzerine 9. Hukuk Dairesince davacının fiilen yer hizmetlerinde çalışıp çalışmadığı, uçucu personel olup olmadığı hususunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerektiği, bu nedenle tarafların tanık deliline de başvurdukları dikkate alınarak tanıkların dinlenmesi, gerekirse konunun uzmanı bilirkişiden mütalaa alınmak sureti ile davacının uçakların periyodik bakım, tamir ve uçuşa elverişliliklerinin denetlenmesi işini yapıp yapmadığı, bu nedenle yer tesislerinde istihdam edilip edilmediği belirlenerek tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra görev uyuşmazlığının giderilmesi gerektiği gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Antalya 1. İş Mahkemesince bozma kararına uyulmuş, tanıkların beyanları alındıktan sonra bu defa davacının işini yaptığı yerin Kazakistan/Alma Ata; şirket merkezinin ise Bakırköy olduğu, bu nedenle mahkemenin yetkili olmadığı belirtilerek verilen yetkisizlik kararı üzerine dosya kendisine tevzi edilen Bakırköy 8. İş Mahkemesince davacının yaptığı iş, işin niteliği, yaptığı işin belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektirir objektif nedenin bulunmaması sebebi ile iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğundan bakiye süre ücreti talebinin reddi gerektiği belirtilerek haksız olarak işine son verilen davacının kıdem tazminatına ve belirsiz süreli iş sözleşmelerinde de cezai şart düzenlemesi mümkün olduğundan ve iş sözleşmesi haksız olarak feshedildiğinden sözleşmenin 5 inci maddesinde kararlaştırılan cezai şarta hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, 1.546,03 USD net kıdem tazminatı, 4.800,00 USD net cezai şart alacağının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline, diğer taleplerin ise reddine karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin davacı ile davalı şirket arasında davacı için yapıldığı, iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedilmesi halinde cezai şart ödeneceğini davalı işverenin taahhüt ettiği, imzalanan sözleşmede davacının görevine ilişkin tanımlamanın hukuki yönden mahkemeyi bağlamayacağı, işyerinde uçak teknisyeni olarak görev yapan sözleşmenin başlığında da uçak teknisyeni olduğu belirtilen ve uçak teknisyeni ile sözleşme yapıldığı bilinen bu durumda davacının görevinin yanlış tanımlanmasının sonuç ve zararından davacı işçinin sorumlu tutulamayacağı, aksi durumun işverenin ödüllendirilmesi anlamına geleceği, cezai şartın iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedilmesi hali için öngörülen bir yükümlülük olduğu, herkesin attığı imzanın sonuçlarına katlanması gerektiği, davalının cevap dilekçesinde davacının talebinin sınırlı olarak kabul edilebileceği ve en fazla 3 aylık maaş tutarında tazminat verilebileceğini kabul ettiği, her davanın kendine özgü somut özelliğine ve mevcut delillere göre değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5 inci maddesinde kararlaştırılan cezai şartın uçucu personele ilişkin olup olmadığı ve bu hususta varılacak sonuca göre davacının cezai şart alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda uyuşmazlığın esasının görüşülmesinden önce mahkemenin ilk kararında 390,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş iken, bozma sonrası kurulan direnme hükmünde davacının yaptığı 390,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 73,00 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 317,00 TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi karşısında usulüne uygun direnme kararı bulunup bulunmadığı hususu ön sorun olarak ele alınmıştır.

Mülga 1086 sayılı HUMK’nun yürürlükte olan 429 uncu maddesine göre bozma kararı üzerine kendiliğinden tarafları duruşmaya davet eden mahkeme tarafları dinledikten sonra Yargıtay bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verecektir.

Mahkeme bozma kararına uyduktan sonra bu karardan dönemeyeceği gibi direnme kararı verdikten sonrada ilk karardan farklı bir karar vermesi mümkün değildir. Gerekçe genişletilebilir ise de verilen hükmün ilk karardan farklı olmaması zorunludur.

Somut olaya gelince, mahkemece 05.10.2012 gün ve 2011/252 E.-2012/551 K. sayılı ilk kararda "Davacının yaptığı 390.00.TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine," karar verilmiş iken, kararın Özel Dairece bozulmasından sonra verilen 18.02.2015 gün ve 2015/8 E.-2015/53 K. sayılı direnme hükmünde "Davacının yaptığı 390.00.TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre hesaplanan 73.TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 317-TL sinin davacı üzerinde bırakılmasına." karar verilmiştir.

Bu durumda direnme kararı verildikten sonra mahkemece yapılması gereken HMK'nın 294 ve 297 nci maddelerine uygun şekilde verilen ilk karar gibi yani 05.10.2012 gün ve 2011/252 E.-2012/551 K. sayılı karar gibi hüküm fıkrası oluşturmak ve buna uygun gerekçeli karar yazmaktır.

Şu halde usulüne uygun bir direnme kararından sözetmek mümkün değildir.

Hal böyle olunca usulüne uygun olmayan direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenden dolayı usulden BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.06.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.