Esas No: 2014/1953
Karar No: 2014/6680
Karar Tarihi: 24.10.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1953 E.  ,  2014/6680 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 22. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 17/12/2013

NUMARASI : 2013/130-2013/551

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahipleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirmesine rağmen davalıların verilmesi gereken son bağımsız bölümün tapusunu vermediklerini ileri sürerek, 3 nolu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini, satılmış olması halinde taşınmaz bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, taraflar arasındaki sözleşmede, 8 daireden fazla daire yapılması halinde kapıcı dairesi yapılacağının kararlaştırıldığını, taşınmaz üzerinde davacı yüklenici tarafından 12 daire yapıldığından dava konusu 3 no'lu bağımsız bölümün kapıcı dairesi olarak kabulünün gerektiğini, davacının henüz kesin iskânı almadığını, tüm dairelerini sözleşmeye uygun olarak aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine; Dairemizin 31.10.2012 gün 4267 Esas, 6305 Karar sayılı ilamı ile dosyaya sunulan sözleşme ve eki belgelerin delillerin gerekli görülenlerinin ilgili kurum ve dairelerle yazışmalar yapılarak doğrulanması, iskân raporunun alınmış olması halinde inşaat mühendisi bir bilirkişi ile mahallinde dava konusu bağımsız bölümün değerinin belirlenmesi için keşif icra edilmesi ile yetinilmesi gerekirken, uyuşmazlığın hukuki boyutunun 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesinin son cümlesi uyarınca sözleşme hükümleri, tapu kayıtları ve dosyadaki delil ve belgelerin hakimce değerlendirilmesi suretiyle çözümünün mümkün olduğu hususu gözardı edilerek dördü teknik, biri hukukçu beş kişilik bilirkişi kurulu refakatinde keşif icrasına karar verilmesinin ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak şekilde toplam 5.000,00 TL bilirkişi ücreti takdir edilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle, bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılamada delillerin değerlendirilmesi ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmeye konu eser ile ilgili davacı tarafından üstlenilen işlemlerin tamamlandığı, sözleşmenin daire paylaşımına ilişkin hükmü itibariyle zemin katta arka cepheye bakan 3 nolu bağımsız bölümün davacıya isabet etmesi gerektiği ancak dava tarihi itibariyle davacıya devrinin yapılmadığı halen davacılar adına tapuya kayıtlı olduğu, davalıların davacı tarafın edimini gereği gibi yerine getirmediğine dair iddiasının herhangi bir delil ile ispat edilmediği ve sunulan belgelere göre kabule şayan olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile zemin kat 3 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği tapu iptali ve tescil olmadığında taşınmaz bedelinin tahsili istemidir.

Taraflar arasında imzalanan 16.12.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile bodrum kat, zemin artı üç normal katlı, bodrum katlarda mimari projede çıkacak kadar bağımsız bölüm, zemin katta ve normal katlarda üçer daire olmak üzere mimari projede çıkacak kadar bağımsız bölümlü bir bina yapılacağı, yüklenici tarafından inşaat tamamlandıktan sonra aşağıda gösterildiği şekilde bağımsız bölümlerin paylaşılacağı, Teknik Şartlar 25. maddede "...yeni yönetmeliğe göre sekiz daire ve üzeri kapıcı dairesi yapılacağını", 35. maddesinde; zemin katta kapıcı dairesi yapılır ise zemin katta 2 daire yapılacağını, kapıcı dairesi bodrum katlarda yapılar ise zemin katta üç daire olacağının kararlaştırdıkları, Daire Paylaşımı başlığı altında ise, 5 daire arsa sahiplerine, 6 dairenin müteahhite ait olacağı, 12 daireden fazla daire çıkması halinde ise ilave olarak bu dairenin satış yetkisinin de müteahhite ait olacağı kararlaştırılmıştır. Dosya kapsamı ve yukarıda açıklanan sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, tarafların kapıcı dairesi yapılmak kaydıyla 11 adet dairenin paylaşımını yaptıkları ancak daha sonra çizilen mimari projede kapıcı dairesine yer verilmediği ve zeminde 3 adet daire yapıldığı, inşaatın zemin artı 3 katlı ve 12 daireden ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, mahkemece dava konusu zemin katta bulunan 3 numaralı dairenin, davacının dava dilekçesinde iddia ettiği gibi sözleşmeye göre, bina işbitirme ( belediyeden elektrik, su, doğalgaz) belgesi alındığında veraset ve intikal vergileri ve DASK sigortaları daire sahipleri tarafından ödendikten sonra satış yetkisi verilecek olan son müteahhite ait olacak 6. daire olup olmadığı başka bir değişle teminat dairesi mi, yoksa kapıcı dairesi yapılması düşünülürken, yönetmelik değişikliği ile projede açıkça yer almayan kapıcı dairesi yerine yapılan 12. bağımsız bölüm olup olmadığı tespit edilerek, kapıcı dairesi yerine yapılan 12. bağımsız bölüm olması halinde taraflar arasında paylaşım harici kalan bu dairenin arsa sahipleri ile yüklenici arasında sözleşmedeki paylaşım oranına göre paylaştırılması ve bu paylaşım oranının tespiti için sözleşme ve ekleri de değerlendirilmek suretiyle bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.10.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taraflar arasında Ankara.... Noterliği'nde düzenlenen 16.12.2009 tarihli ''Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi'' ile davacı yüklenicinin, ''mimari projede çıkacak kadar bodrum kat, zemin artı üç normal katlı, bodrum katlarda mimari projede çıkacak kadar bağımsız bölüm, zemin katta ve normal katlarda üçer daire olmak üzere mimari projede çıkacak kadar bağımsız bölümlü bir bina inşaa'' etmeyi taahhüt ettiği anlaşılmıştır.

Sözleşmenin ''Teknik Şartlar'' başlıklı bölümünün 25. maddesinde, binanın inşaat ruhsatı çıkana kadar belediye tarafından yeni çıkacak yönetmeliklere göre yapılacağı, yeni yönetmeliğe göre 8 daire ve üzeri kapıcı dairesi yapılacağı, merkezi ısıtma sistemi yapılacağı, 35. maddesinde ise, zemin katta kapıcı dairesi yapılır ise zemin katta 2 daire yapılacağı, kapıcı dairesi bodrum katlarda yapılırsa zemin katta 3 daire yapılacağı kararlaştırılmıştır.

Yine sözleşmenin ''Daire Paylaşımı'' başlıklı bölümün 1. maddesinde, yönleri belirtilerek davalı arsa sahibi L.. Ç..'a 3 daire, 2. maddesinde ise davalı arsa sahibi A.. Ç..'a 2 daire verileceği, bunların dışında kalan tüm bağımsız bölümlerin davacı yükleniciye ait olduğu kabul edilmiştir.

Sözleşmenin ''Müteahhide Kalan Bağımsız Bölümlerin Satış Yetkisi'' başlıklı bölümünde ise, yükleniciye kademeli olarak satış yetkisi verilecek altı dairenin aşamaları belirtildikten sonra, 12 dairenin dışında çıkacak dairelerin satış yetkilerinin, temel dahil her betonda ilave olarak verileceği hükmü düzenlenmiştir.

Dosya kapsamından, dava konusu inşaatta yönetmelik iptali sebebiyle merkezi ısıtma sistemi ve kapıcı dairesinin yapılmadığı, zemin katta bulunan dava konusu 3 numaralı daire niteliğindeki bağımsız bölümün davalı arsa sahipleri adına tescil edilmiş olduğu anlaşılmıştır. Sözleşmede tam olarak kaç daire yapılacağı belirtilmemiş, zemin katta yapılması gereken kapıcı dairesinin yapılması ya da yapılmaması ihtimaline göre zemin katta 2 ya da 3 daire yapılacağı kararlaştırıldıktan sonra, daire paylaşımını düzenleyen hükümlerinde, arsa sahiplerinden L.. Ç..'a 3, A.. Ç..'a 2 daire verileceği ve bunların dışında kalan tüm bağımsız bölümlerin yükleniciye ait olacağı hükmü kabul edilmiştir.

Mahkemece, yukarıda açıklandığı şekilde, dava konusu dairenin davacı yükleniciye verilecek 6. daire mi yoksa, 6. daire dışında kalan ve kapıcı dairesi olarak kararlaştırılıp yönetmelik iptali sebebiyle projede yer verilmeyen ve tapuya ayrı bir bağımsız bölüm olarak kaydedilen fazla yapılan 7. daire mi olduğu belirlenmemiştir. Ne var ki, dava konusu dairenin, kapıcı dairesi yerine yapılan 7. daire olduğunun tespiti halinde, yukarıda açıklanan ve tarafların serbest iradesiyle kararlaştırdığı 5 bağımsız bölüm dışındaki bağımsız bölümlerin yükleniciye ait olacağı yönündeki sözleşme hükmü ve bu hükmün altında yer alan düzenlemenin satış yetkisine yönelik olduğu gözetilerek davanın bu gerekçeyle kabulüne, yükleniciye verilecek olan 6. daire olması halinde ise, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği, ancak her iki durumda da kararın sonucu itibariyle doğru olduğu, bu açıklama yapılmasıyla hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun hükmün bozulması yönündeki görüşüne katılmıyoruz