Esas No: 2013/1376
Karar No: 2014/576
Karar Tarihi: 30.04.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1376 E.  ,  2014/576 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 12/04/2012

NUMARASI : 2011/419 E-2012/155 K

Taraflar arasındaki “rücuen tazminat ” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen görevsizliğe ilişkin 23.12.2008 gün ve 2008/154 E, 2008/328 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 06.07.2011 gün ve 2009/7798 E., 2011/6874 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, müvekkiline sigortalı konutun davalıların sorumluluğunda bulunan Tavukçu Deresinin taşması sonucu hasar gördüğünü, su baskını sonucu oluşan 20.557,28 TL hasar bedelinin sigortalısına müvekkilince ödendiğini ileri sürerek, şimdilik bu meblağın davalılardan rücen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı İSKİ vekili, davanın yargı yolu, husumet ve esas yönünden reddini istemiştir.

Diğer davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dosya kapsamına göre, davalılardan İSKİ aleyhine açılan rücuan tazminat davasında yargı yolu itirazının kabulü ile işin idari yargının görev alanına girmesi nedeni ile mahkemenin görevsizliğine, diğer davalı hakkındaki davanın bu dosyadan tefrikine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı işletmenin sorumluluğundaki kanaldan sızan suyun davacının sigortalısının konutuna verdiği zararın rücuan tazmini istemine ilişkin olup, mahkemece, yazılı gerekçeyle davalılardan İSKİ hakındaki davanın idari yargının görev alanına girdiğinden bahisle görevsizlik kararı verilmiştir.

Oysa, TTK'nun 18 nci maddesinde kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek ve ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin dahi tacir sayılacakları belirtilmiş, aynı yasanın l2/11 nci maddesinde su, gaz, elektrik dağıtım, telefon, radyo ile haberleşme ve yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları hükme bağlanmıştır.

Davalı İSKİ Genel Müdürlüğü’nün kuruluşu hakkındaki 2560 sayılı Kanun’da bu kurumun genel kurul, yönetim kurulu ve genel müdürlük ile yönetileceği denetçileri vasıtasıyla denetim yapılacağı, yıllık faaliyet ve yatırımlarının bilançolarda belirlenip, genel kurulun onayına sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanan bütçe formülüne göre düzenleneceği açıklandığına göre, bu kuruluşun özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olduğunun kabulü gerekir.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 2560 sayılı Kanuna tabi olan İSKİ Genel Müdürlüğü’nün "gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de, faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması itibariyle TTK.nun l8/l nci maddesi anlamında tacir sayılacağını ve tacir olan davalı ile davacı arasındaki haksız fiilden kaynaklanan (TTK'nun 3 ncü maddesi) davaya bakma görevinin adli yargının görevine girdiğini YHGK'nun 2l.09.l983 gün ve Esas l980/11-272l Karar, l983/323 sayılı kararında benimsenmiştir.

Her ne kadar 12.02.1959 gün 1958-17 Esas - 1959-15 Karar sayılı idari eylemlerle ilgili bir içtihadı birleştirme kararı varsa da 23.11.1981 tarihinde yürürlüğe giren 2560 sayılı Yasa'nın hükümleri karşısında bu içtihadı birleştirme kararının ASKİ ve İSKİ bakımından uygulama alanın kalmadığı sonucuna varılmalıdır. Nitekim bu kurallar, YHGK'nun 29.11.1995 gün 1995/11-647, 1995/1043 Karar sayılı içtihadında aynen benimsenmiştir.

Bu durumda tacir olan davalı İSKİ Genel Müdürlüğü ile davacının sigortalısı arasında haksız fiilden kaynaklanan davaya bakma görevinin adli yargıya ait olduğu gözönünde bulundurularak, işin esasına girilmesi, taraf delillerinin toplanarak hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, TTK’nun 1301. maddesi uyarınca rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davada idari yargı mercilerini görevli olduğu gerekçesiyle yargı yolu yönünden görevsizlik kararı verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nda işin esası görüşülmeden önce, bozma ilamı sonrasında yerel mahkemece, Uyuşmazlık Mahkemesi kararının ibrazı için tarafa süre verilerek Uyuşmazlık Mahkemesinin 06.06.2011 gün ve 2010/322 E.,2011/105 K. sayılı kararının incelenmesi ve bu kararın direnme hükmünün gerekçesinde kullanılması nedeniyle direnme olarak adlandırılan kararın Özel Daire denetiminden geçmeyen yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususu ön sorun olarak incelenmiş ve bu hususun gerekçenin güçlendirilmesi niteliğinde olduğu kabul edilerek uyuşmazlığın esasının görüşülmesine geçilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yargı yolunun belirlenmesine ilişkin olup, davada adli yargının mı yoksa idari yargı mercilerinin mi görevli olduğu noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın bu niteliğine göre, somut olaya uygulanacak hukuk kurallarının tespiti bakımından öncelikle, davalı İSKİ Genel Müdürlüğünün hukuki statüsü irdelenmelidir.

Davalı İ.. M.. (İSKİ), kuruluşu, işleyiş ve yapısı ile görevleri, 2560 sayılı “İ.. M.. Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun” ile düzenlenen, İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı bulunan, bir kamu kuruluşudur.

Anılan yasada yer alan düzenlemelerle davalı İSKİ’nin; genel kurul, yönetim kurulu ve genel müdürlükçe yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetim yapılacağı, yıllık faaliyet ve yatırımlarının bilânçolarda belirlenip, genel kurulların tasvibine sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşekküllerinde uygulanan formüle göre tanzim olunacağı belirtilmiştir.

İSKİ’nin statüsünün belirlenmesi için bu aşamada, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nunda (TTK) düzenlenen “tacir” ve “ticari işletme” kavramları üzerinde de durulmalıdır.

6762 sayılı TTK’nun 18. maddesinin 1. fıkrasında aynen; “Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar.” Hükmü yer almaktadır.

Maddede yer alan “ticari şekilde işletilmek” kavramına ise 6762 sayılı TTK’nun 11/1.maddesinde yer verilmiş ve aynen “Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır” denilmiştir.

Aynı Kanunun 12/11.maddesinde ise “Su, gaz, ve elektrik dağıtma, telefon ve radyo ile haberleşme yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları” ifade edilmiştir.

Yine aynı Kanunun “Ticari şekilde işletilen diğer müesseseler” başlıklı 13.maddesinde yer alan; “bir müessesenin işlerinin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari ve sınai müessese şekil ve mahiyeti verildiği takdirde bu müessese de ticari işletme sayılır” hükmü ile de; müessesenin işlerinin hacim ve öneminin ticari muhasebeyi gerektirmesi ve ona ticari ve sınai bir müessese şekil ve mahiyeti vermesi halinde, bunun da ticari işletme sayılacağı, belirtilmiştir.

Diğer taraftan, Ticaret Sicili Nizamnamesi'nin 13/2.maddesine göre, kamu tüzel kişileri tarafından kurulan iktisadi işletmeler tüzel kişilikleri bulunmasa dahi bir ticaret unvanı seçmeye ve kullanmaya mecbur oldukları gibi, kurucu kamu tüzel kişileri de bu iktisadi işletmeleri ticaret siciline kaydettirilmek zorundadır. Keza doktrinde de ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmek üzere kurulan bütçesi ve mameleki kamu tüzel kişisi tarafından ayrılmış iktisadi işletmeler “tacir” sayılmış olup, TTK’nun 14. maddesi uyarınca, bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.

6762 sayılı TTK’nun, tüzel kişilerin tacir olması düzenleyen 18. maddesi düzenlemesi uyarınca; ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, ‘belediye’ gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin dahi tacir sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Tüm bu açıklamalar açıkça ve tereddüde yer vermeyecek şekilde göstermektedir ki, İSKİ, 2560 Sayılı Kanun ile kurulmuş, 6762 sayılı TTK'nun 18/1.maddesi anlamında özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olması yanında, ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte; yaptığı işler itibariyle de ticarethane sayılmakta ve sonuç itibariyle de çok açık biçimde tacir sıfatını taşımaktadır.

Bu itibarla, özel hukuk hükümlerine tabi ve ticari şekilde işletilen, tacir sıfatı taşıyan davalı İSKİ’nin, karşılığında abonelerinden ‘para’ alarak bir ticari faaliyet olarak yürüttüğü su ve kanalizasyon hizmetinin gereği gibi verilmemesi nedeniyle oluşan zararın, 6762 sayılı TTK'nun 1301.maddesi uyarınca rücuen tahsilini amaçlayan eldeki davanın, hizmet kusuru bulunduğundan bahisle idari yargı yerinde görüleceğinin ileri sürülmesi, mevcut yasal düzenleme ve eylemsel uygulama karşısında da geçerli bir görüş olarak benimsenemez. Gerçekten, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak “tam yargı” davaları, idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücünü (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir. Ancak, kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber, özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemleri, özel hukuk alanına ilişkin olduğundan bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemez. Kamu idare ve kurumlarının kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan sadır olan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu halde, kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü hizmetlere ilişkin faaliyetleri sırasında meydana gelen zararlardan ötürü, ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğu özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmelidir.

O halde, tacir olan davacı sigorta şirketi ile yukarıda açıklanan yasa hükümleri uyarınca tacir olduğu kabul edilen davalı İSKİ arasındaki davaya, adli yargı yerinde bakılacağında kuşku bulunmamaktadır.

Nitekim, yargısal uygulamada da bu kabul şekli yerleşmiş, davalı İSKİ ile aynı hukuksal statüye sahip ‘ASKİ Genel Müdürlüğü’ ile ilgili olarak önüne gelen bir uyuşmazlık nedeniyle HGK, 21.9.1983 gün ve 1980/11-2721 E., 1983/823 K. sayılı ilamıyla; “ASKİ tarafından görülen hizmet bir kamu hizmeti ise de, faaliyetin özel hukuk kuralları altında yapıldığı kabul edilerek 6762 sayılı TTK'nun 18/1.maddesi anlamında tacir sayılacağına” karar vermiştir.

Davalı İSKİ yönünden aynı ilkeler, HGK’nun 29.11.1995 gün ve 1995/11-647 E., 1995/1043 K.; 03.10.2007 gün ve 2007/4-597 E., 2007/694 K., 15.06.2012 gün ve 2012/4-168 E., 2012/397 K. sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.

Ayrıca, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 11.2.1959 tarihli E:1958/17, K:1959/15 sayılı kararının, 2560 Sayılı Yasa'nın, bu karardan sonra 23.11.1981 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, olaya uygulanma imkanı kalmadığı da unutulmamalıdır.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler esnasında, somut olayda idari yargının görevli olduğu, nitekim Uyuşmazlık Mahkemesi’nin de aynı yönde kararı bulunduğu (06.06.2011 gün ve 2010/322 E.,2011/105 K.) yönünde ileri sürülen bir görüş, yukarıda açıklanan gerekçelerle çoğunluk tarafından kabul edilmemiştir.

Bu itibarla, davalı İSKİ’nin tacir olduğu konusunda tereddüt bulunmadığından, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı mercileri olduğuna ilişkin Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç:Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440/III maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 30.04.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.