Esas No: 2017/14964
Karar No: 2018/20070
Karar Tarihi: 12.12.2018

**8. Hukuk Dairesi         2017/14964 E.  ,  2018/20070 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Muhdesatın Tespiti Ve Tescil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonucunda Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair kararın davacı vekili ve davalılardan ... vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 05/06/2017 tarihli ve 2015/5916 Esas, 2017/8352 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Davacı vekili tarafından süresinde kararın düzeltilmesi istenmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, 139 ada 13 parsel sayılı taşınmazda vekil edeni ve davalıların malik olduklarını, dava konusu taşınmazın esas itibari ile kök muris ......'den taraflara intikal ettiğini, kök murisin gerek sağlığında, gerekse vefatından sonra dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan fındık ve meyve ağaçlarının vekil edeni tarafından yetiştirildiğini, dava konusu taşınmazın belli bir kısmının hala açık arazi olduğunu, bir kısmının da orman vasfında bulunduğunu belirterek, dava konusu taşınmazdaki fındık ağaçları ve sair meyve ağaçlarının vekil edeni tarafından yetiştirildiğinin tespiti ile vekil edeni adına tapuya şerh ve tesciline karar verilmesini istemiştir. 02/05/2014 tarihli keşifteki beyanı ile fındık ağaçları dışındaki diğer ağaçlara ilişkin taleplerini atiye bıraktıklarını beyan etmiştir.

Davalılardan ... vekili, taşınmazın murisin sağlığında da fındık bahçesi olduğunu, fındık ürününün ağaç vasfında olmadığını, fındık fidanlarının ürün veren dallarının kesilmesi ile kendiliğinden büyüdüğünü, 2 yıl içinde ürün verir hale geldiğini, fındık dallarının 2-3 yıllık kısa ömrü olduğunu, murisin ölümünün üzerinden 24 yıl geçtiğini, bu kadar uzun senedir taşınmaza davacının tasarruf ettiğini ve taşınmazın gelirinden faydalandığını, dava konusu taşınmazın kadastrosunun 10/03/1998 tarihinde kesinleştiğini, kesinleşen kadastro karşısında 10 yıl geçtikten sonra hiç bir hak talep edilemeyeceğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Davalılardan ... 02/05/2014 tarihli keşifteki imzalı beyanı ile açılan davaya bir diyeceğinin olmadığını, tarafların çocukları olduğunu, belirttiği yerler dışında kalan diğer tüm fındıkları davacının imar ve ihya ederek, fındık ağaçlarını diktiğini beyan etmiştir.

Mahkemece, “ Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile dava konusu ... İli, ...... İlçesi, ...... Mahallesi, ...... Mevkii'nde kain, 139 ada, 13 parsel sayılı, 79.230,00 m² yüzölçümlü, ahşap ev ve fındık bahçesi niteliğindeki taşınmazda bulunan, Fen Bilirkişisi ......'ın hazırladığı 08/05/2014 tarihli raporuna ek Kroki-2'de belirtilen ormanlık alanlar, evler ve arsası olan bölümler, A, B ve C harfi ile gösterilen kısımlar haricindeki, 40.000,00 m²'lik alanda bulunan fındık ağaçlarının davacı tarafından imar-ihya edilerek yetiştirildiği ve bu şekilde davacı tarafından meydana getirildiğinin TESPİTİNE, davacının sair talepleri ile tapuya şerh ve tescile yönelik istemlerinin ise REDDİNE,” dair verilen 10/12/2014 tarih ve 2013/270 Esas, 2014/461 Karar sayılı kararın, davacı vekili ve davalılardan ... vekili tarafından temyizi üzerine, Dairenin 05.06.2017 tarih ve 2015/5916 Esas, 2017/8352 Karar sayılı ilamı ile BOZULMASINA karar verilmesi üzerine, davacı vekili tarafından süresinde kararın düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur.

Dava, muhdesatın aidiyetinin tespiti isteğine ilişkindir.

Dairenin 05.6.2017 tarih ve 2015/5916 Esas, 2017/8352 Karar sayılı ilamı ile “... dava konusu 139 ada 13 parsel sayılı taşınmazın, kadastro tespiti 30/10/1991 tarihinde yapılmış, kadastro tutanağı hükmen tescil ile 10/03/1998 tarihinde kesinleşmiş ve taşınmaz ahşap ev ve fındık bahçesi vasfı ile tapuya tescil edilmiştir. Mahkemece 02/05/2014 tarihinde yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna göre; taşınmazın ve çevre parsellerde bulunan fındıklık alanda bulunan fındık ocaklarının (Fındık ocağı: yaklaşık 6-15 adet fındık ağacının kümeler halinde bulunması) kök yaşları ve ana köklerden süren yeni fındık sürgünleri (dalları) yani fındık ağaçları dikkate alındığında taşınmaz üzerinde bulunan fındık bahçesinin tesis yaşının yaklaşık 25-58 yılları arasında değişmekte olduğunu, fen bilirkişisinin krokide B ve C (muris zamanında dikilen fındıklık alan) ile gösterdiği fındık bahçesi ve çevresinin 45-58 yıllık olduğunu belirtmiştir. Temyize konu dava ise 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesinde belirtilen on yıllık hak düşürücü sürenin kaçırılmasından sonra 06/08/2013 tarihinde açılmıştır. Dava konusu fındık ağaçlarının kadastro tespitinden önce taşınmaz üzerinde bulunduğu bilirkişi raporu, kadastro tutanağı ve tüm dosya kapsamıyla sabit olduğundan dava konusu muhdesat yönünden davanın hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.” gerekçeleri ile hüküm bozulmuştur.

Davacı vekili tarafından karar düzeltme istemi üzerine dosya yeniden incelendi.

1. Dosya kapsamına, dava evrakı ile yargılama tutanakları içeriğine, Yargıtay ilamında açıklanan gerektirici nedenlere ve HUMK'un 440. maddesinde yazılı hallerden hiçbirisine uymayan davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan karar düzeltme itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davacı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarına gelince;

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 684/1.maddesi hükmüne göre, bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur. 718.maddeye göre de, arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyet kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere kalıcı yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer. Açıklanan bu ilke ve esaslara göre, kural olarak muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetinin tespiti istenemez.

Diğer yandan, aynı kanunun “Beyanlar” başlıklı 1012/2, 3. maddesine göre ise, taşınmaz mülkiyetine ilişkin kamu hukuku kısıtlamalarının beyanlar sütununa yazılması ve bu sütuna yazılabilecek diğer hususlar tüzükle belirlenir. Özel kanun hükümleri saklıdır.

Tapu Sicili Tüzüğü'nün 60. maddesine göre de, kütüğün beyanlar sütununa, mevzuatın yazılmasını öngördüğü hususlar tarih ve yevmiye numarası belirtilerek yazılır. Mevzuatın yazılmasına izin vermediği bir belirtme kütüğün beyanlar sütununda gösterilemez.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 19/11. maddesi, muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetine ve tapunun beyanlar sütununda gösterilmesine izin veren özel yasal düzenleme getirmiştir. Anılan kanun maddesinde, taşınmaz mal üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlardan birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilebileceği belirtilmiştir.

Kadastro Kanunu, kadastro bölge ve çalışma alanlarında üzerinde çalışma yapılan taşınmazlara uygulanan özel nitelikli bir kanundur. 33. maddesinde, Kadastro Kanunu'nun uygulandığı alanların dışında da uygulanabilecek genel nitelikli maddelere yer verilmiştir. 19. madde, genel nitelikli maddeler arasında sayılmamıştır. Buna göre ancak, aynı Kanunun 12/3. maddesi gereğince, on yıllık hak düşürücü süre içinde kadastrodan önceki nedenlere dayanılarak genel mahkemelerde açılan davalara 19. madde uygulanır ve iddianın kanıtlanması halinde muhdesatın mülkiyetinin arz malikinden başkasına aidiyeti ile tapunun beyanlar hanesine tesciline karar verilebilir.

On yıllık süre kamu düzenine ilişkin olup, hak düşürücü niteliktedir ve olumsuz dava koşuludur. Hak düşürücü sürenin geçmesi, işin esasının incelenmesini önler. Hak düşürücü süre tüm def’i ve itirazlardan önce göz önünde bulundurulur. Yargılama bitinceye kadar hak düşürücü sürenin geçtiği taraflarca ileri sürülebileceği gibi, görevden ötürü hakim tarafından da kendiliğinden dikkate alınır.

Ne var ki, somut olayda, mahkemece hükme yeterli bir araştırma yapıldığı söylenemez. Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında taşınmaz üzerinde bulunan fındık ağaçlarının yaşı ve sayısı tereddüde mahal bırakılmayacak şekilde belirlenmediği gibi infaza ve denetime elverişli şekilde ağaçların yerlerinin de gösterilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; Mahkemece, mahallinde yeniden keşif yapılarak dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan (uyuşmazlık konusu olan) fındık ağaçlarının yaşı ve sayısının duraksamaya meydan vermeyecek şekilde belirlenmesi, ağaçların yerini gösterir şekilde teknik bilirkişiye uygulama ve denetime elverişli basit kroki düzenlettirilmesi, muhdesatların mümkünse bütün halinde fotoğraflanması ve bu suretle denetime elverişli ... Bilirkişi Raporu ile tespit edilecek fındık ağaçlarının yaşları da göz önünde bulundurularak (var ise) görülmekte olan eldeki davanın kadastro tespit tarihi (30/10/1991) öncesi ağaçlar için 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3.maddesinde belirtilen on yıllık hak düşürücü süre içerisinde dava açılıp açılmadığının değerlendirilmesi, kadastro tespit tarihi sonrası ekilen ağaçlar yönünden ise tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan fındık ağaçları ile ilgili infazda kuşku oluşturmayacak şekilde karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bunun yanında, muhdesatın tespiti davalarında davanın konusu (müddeabih) davalıların payına isabet eden muhdesat değeri (zemin bedeli hariç) olup; yargılama sonucunda hüküm altına alınacak nispi karar ve ilam harcının, yargılama giderlerinin ve taraflar yararına takdir edilecek vekalet ücretlerinin iş bu müddeabih esas alınarak hesaplanması gerekir.

Ayrıca, az yukarıda açıklanan esaslar dikkate alınarak yargılama sonucunda hüküm altına alınacak nispi karar ve ilam harcından, aynı şekilde 6100 sayılı HMK'nin 326/2. maddesi uyarınca hesaplanacak yargılama giderinden ve davacı yararına takdir edilecek vekalet ücretinden, her bir davalının, dava konusu taşınmazın tapuda paylı mülkiyet şeklinde kayıtlı olması halinde tapudaki payları, elbirliği mülkiyetin sözkonusu olması halinde ise miras payları göz önünde bulundurularak sorumlu tutulmaları gerekir.

Somut olaya gelince, davacı dava konusu taşınmazda (muris ......’den mirasen gelen pay ile birlikte) 35/80 hisse sahibi olup davalıların paylarına (45/80 Hisseye) isabet eden dava değeri üzerinden harcın belirlenmesi gerekirken, toplam muhdesat bedeli üzerinden harcın hesaplanması da doğru değildir

Hal böyle olunca, hükmün az yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bozma ilamında yazılı gerekçeler ile bozulmasının maddi hataya dayalı olduğu anlaşılmıştır.

SONUÇ: Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan sebeple davacı vekilinin karar düzeltme talebinin, 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla uygulanacak olan 1086 sayılı HUMK'un 442/3. maddesi gereğince kabulüne; Daire'nin 05.06.2017 tarih ve 2015/5916 Esas, 2017/8352 Karar sayılı BOZMA ilamının KALDIRILMASINA, yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, davacı vekilinin diğer karar düzeltme taleplerinin yukarıda (1) nolu bentte gösterilen sebeplerle REDDİNE, peşin harcın istek halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 12.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.