Esas No: 2021/17868
Karar No: 2025/862
Karar Tarihi: 06.02.2025

**9. Ceza Dairesi         2021/17868 E.  ,  2025/862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit

HÜKÜMLER : Beraat, mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Katılan mağdur vekili, suça sürüklenen çocuk müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarını işlediği iddiası ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince mevcut delillerin değerlendirilmesi neticesinde suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından beraatine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği

Özetle, Mahkemece verilen beraat kararları ile mahkumiyet kararının eksik inceleme ile verildiğine ve bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Özetle, her iki çocuğun da yaptıklarının sonuçlarını algılayamadığına, tanığın her aşamada çocukları gördüğünde güldüklerini, mağdurun bağırmadığını ve suça sürüklenen çocuğun mağduru tehdit etmediğini, suça sürüklenen çocuğun cinsel organını mağdurun ağzına soktuğunu görmediğini söylediğine, bu yönde beyan olmamasına rağmen Mahkemenin cinsel organı mağdurun ağzına soktuğunu kabul ederek karar verdiğine, mağdurun da beyanlarında suça sürüklenen çocuğun cinsel organını yalattığını, ağzına sokmadığını söylediğine, buna dair delil bulunmadığına, beş dakika olan teneffüste böyle bir şeyin olamayacağına, bu nedenle mahkumiyet kararının bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve Tehdit Suçlarından Verilen Hükümler Yönünden

Yapılan yargılamaya, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Verilen Hüküm Yönünden

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olay sonrasında mağdur hakkında alınan adli rapor içeriği, mağdurun aşamalardaki çelişkili beyanları ve tanık ...'ın amlatımları karşısında suça sürüklenen çocuğun kanıtlanan eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve Tehdit Suçlarından Verilen Hükümler Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin kararında katılan mağdur vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Verilen Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin kararına yönelik katılan mağdure vekili ile suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321. maddesi gereği, Üye ...'ın hükmün farklı gerekçeyle bozulması yönündeki karşı oyu ve sonuç açısından ise Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.02.2025 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Daire çoğunluğunca SSÇ hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, eylemin basit cinsel istismar kapsamında kaldığından bahisle bozulmasına karar verilmiş ise de çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı aynı yaş grubuna dahil çocuklar arasındaki rızaya dayalı cinsel eylemlerin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Çocuğun cinsel istismarı suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103. maddesinde düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde "cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam

ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü

cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir

nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

" denilmek suretiyle cinsel istismarın tanımı yapılmıştır.

Kanunda çocuğun cinsel istismarı tanımı yalnızca mağdurun yaşı esas alınarak yapıldığı ve failin yaşına ilişkin bir düzenleme bulunmayıp sadece sarkıntılık düzeyindeki eylem bakımından failin de çocuk olması durumunda takibin şikayete bağlı olacağı hükmü mevcut olduğundan, aynı yaş grubunda bulunan çocuklar arasındaki karşılıklı rızaya dayalı cinsel eylemlerin suç teşkil edip etmeyeceği hususunda kanunda belirsizlik mevcut olup uygulamada ve doktrinde tartışmalara sebebiyet vermektedir.

Türk Dil Kurumu sözlüğünde "istismar" tabiri "birinin iyi niyetini kötüye kullanma, sömürme, yararlanma" olarak tanımlanmaktadır.

Dünya Sağlık Örgütü çocuk istismarını; çocuğun sağlığına, gelişimine ve onuruna zarar veren ya da zarar verme ihtimalini barındıran her türlü fiziksel ve duygusal kötü muamele, cinsel istismar, ihmal ve sömürü olarak tanımlamaktadır.... Sağlık Örgütüne göre çocuğun cinsel istismarı; bir çocuk ile bir yetişkinin ya da yaş veya gelişim açısından sorumluluk, güven veya güç ilişkisi içinde olunan başka bir çocuğun arasında gerçekleşen cinsel davranışlardır. (661999 ... on ..., http://apps.who.int/iris/.../10665/65900/1/...\_99.1.pdf, 24.04.2017, s. 15.)

Cinsel istismar suçunun objektif olarak incelenebilmesi için; failin, mağdurun ve bunlar arasındaki ilişkinin özelliklerine göre farklı görünüş biçimleri bulunduğunun ortaya konulması gerekir. Asıl olarak mağdur merkezli bir suç olması sebebiyle cinsel istismar mağdurunun “istismar edilmeye elverişliliği” suçun haksızlık içeriği bakımından ana etkendir. Bir kişinin kendisiyle denk bir kişi tarafından istismar edilmesi söz konusu olamaz. Bir tarafın karşısındakine göre fiziken veya manen dezavantajlı durumda olmaması halinde istismar kavramıyla bağdaşır bir karşılaşma ortaya çıkmış olmaz. Çünkü istismardan bahsedilebilmesi için, görece avantajlı durumda olan bir kişinin diğer bir kişinin dezavantajından faydalanması gerekmektedir. Dolayısıyla bu kriter aynı zamanda “failin istismar etmeye elverişliliği”ni de barındırır. Mağdurun normale göre daha dezavantajlı bir duruma girmesinin kendisinden değil, faille olan ilişkisinden veya harici sebeplerden kaynaklanması da mümkündür. Örneğin yaş küçüklüğü sebebiyle zaten bir yetişkine göre dezavantajlı durumda olan bir çocuğa yönelik cinsel davranışlar aynı evde birlikte yaşadığı bir akrabası tarafından yapıldığında çocuğun dezavantajı üç boyutlu hale gelmekte; yaş, mekan ve ilişki faktörleri istismarın yoğunluğunu artırmaktadır.(... TURHAN, Türk ve Alman ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı Suçu, İstanbul 2018, s. 24.)

Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin 18. maddesinde taraf devletlere çocuğun cinsel istismarını önlemeye yönelik tedbirleri alma yükümlülüğü getirilmiş ve cinsel istismar oluşturacak fiillerin genel çerçevesi çizilmiştir. Söz konusu 18. Madde şu şekildedir;

l- Taraflardan her biri aşağıdaki kasti davranışların suç teşkil etmesinin sağlaması için gerekli yasal ve diğer tedbirleri alır:

a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre cinsel faaliyet için yasal yaşa ulaşmamış bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak;

b. bir çocukla aşağıdaki koşullarda cinsel faaliyetlerde bulunmak:

- baskı, zorlama, tehdit kullanılması veya,

- aile içi dâhil, çocuk üzerinde güven, otorite veya nüfuz suiistimal edilerek veya,

- özellikle bir zihinsel veya fiziksel özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız durumunun suiistimal edilmesi.

2- 1. fıkra amacına uygun olarak, taraflardan her biri hangi yaşın altında çocukla cinsel faaliyetlere girişilemeyeceğine karar verir.

3- 1.a fıkrasının hükümleri, küçükler arasında rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenleme amacına yönelik değildir.

Görüldüğü üzere, sözleşmenin 18. maddesinin üçüncü fıkrasında, cinsel faaliyet için yasal yaşa ulaşmamış bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmaya yönelik kanuni tedbir ve diğer tedbirleri alma yükümlülüğünün küçükler arasında rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenleme amacına yönelik olmadığı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla rızaya dayalı akran cinselliğini cezalandırmanın sözleşmenin bir gereği olmadığı gibi, aslında alt metinde bu tür eylemlerin en azından ağır yaptırımlarla cezalandırılmaması gerekliliği de ifade edilmiştir. Özetle devletlere "çocukları cinsel davranışlardan koruma ve buna yönelik kanuni düzenlemeleri yapma yükümlülüğünüz var; ancak çocuklar arasındaki rızaya dayalı cinsel davranışları engellemek bu yükümlülük kapsamında değildir" denilmektedir.

Yerleşik Yargıtay uygulamasında ise on beş yaşını ikmal etmemesi nedeniyle rızası geçersiz olan çocukların birbirlerine karşı cebir, tehdit, hile olmaksızın (rıza dahilinde) karşılıklı olarak gerçekleştirdikleri cinsel davranışların sübuta ermesi durumunda her ikisinin de cinsel istismar suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

Ancak Türk Ceza Kanununda cinsellikte rıza yaşının (cinsel rüşt) on beş olarak kabul edilmesi karşısında on beş yaşından küçük akran çocukların karşılıklı rızaya dayalı davranışlarının cezalandırılması haksız ve orantısız sonuçlar doğurmaktadır. Suç ve cezada kanunilik ilkesi gereği kanunda açık tanımı yapılmayan terimlerin dar yorumlanması gerekmektedir. Örneğin TCK'nun 104. maddesindeki "cinsel ilişki" terimi Yargıtay tarafından dar yorumlanıp "erkeğin cinsel organının 15-18 yaş grubundaki bir çocuğun vücuduna anal ya da genital yoldan girmesi" olarak tanımlanmış, bunun dışındaki oral seks, parmak sokma, organ sokma olmaksızın sevişme gibi eylemler kanunun kapsamı dışında kabul edilmiştir.

Aynı yaş grubundaki akran çocukların birbirine karşı rızasıyla gerçekleştirdiği cinsel davranışlar bakımından ne şekilde hareket edileceği hususunda doktrinle uygulama arasında ciddi bir farklılık söz konusudur. Söz konusu görüşler şu şekilde özetlenebilir;

Özgenç, çocuğun cinsel istismarı bakımından aynı yaş grubunda bulunan çocukların birbirlerine karşı, rızaya dayalı olarak, vücut dokunulmazlığını ihlal etmek suretiyle cinsel davranışlarda bulunmaları halinde, herhangi birisi bakımından cezai sorumluluk doğmayacağı kanaatindedir. (..., Türk Ceza Kanunu ..., ... Yayınevi 2005, s.824)

... de cinsel istismar suçu bakımından akran çocukların birbirlerine karşı, vücut dokunulmazlığının ihlali suretiyle, rızaya dayalı olarak gerçekleştirdikleri cinsel davranışlardan dolayı cezalandırılamayacağını kabul etmektedir. Yazarlar bu görüşlerine dayanak olarak ise bir suçun faili ile mağdurunun aynı kişi olamayacağına ilişkin ilkeyi göstermektedirler. Doğrudan alıntılarsak, yazarlara göre,“böyle bir uygulama bir kişinin aynı suçun ya faili ya mağduru olabileceği yolundaki temel ceza hukuku prensibine aykırılık teşkil etmektedir.” (...ve ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... 2017, s.312)

... da benzer şekilde, vücut dokunulmazlığının ihlali suretiyle birbirine karşı rızaya dayalı olarak cinsel davranış gerçekleştiren kişilerin akran olmaları durumunda, cezai sorumluluk doğmayacağı kanaatindedirler. Yazarlar görüşlerini şu şekilde ifade etmektedirler; “hem failin hem de mağdurun 15 yaşını doldurmamış olmaları durumunda, karşılıklı rızaya dayalı cinsel davranışlar cinsel istismar suçu kapsamında cezalandırılamaz.” (..., R. ..., Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi 2017, s.404)

...’nin, yukarıdaki görüşlerden ayrılarak, cinsel istismar suçunda 12-15 yaş aralığındaki çocukların, birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri rızaya dayalı cinsel davranışları dolayısıyla cezalandırılmalarını, normatif bir zorunluluk olarak kabul ettikleri anlaşılmaktadır. (Veli ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi 2015, s.346)

Bununla birlikte akran çocukların birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri rızaya dayalı cinsel davranışlar bakımından, aktif olarak hareket eden ve cinsel davranışları baskın şekilde gerçekleştirenin cezalandırılmasına ilişkin görüşler de bulunmaktadır. Örneğin ... bu görüştedir. (..., ‘Türk Maddi Ceza Hukukunda Cinsel Suçların Eleştirel İncelenmesi’ in II. ... Uluslararası Hukuk ..., Cinsel Suçlar ve Evlilik Hukuku, ... Yayınevi 2014, s.45) Ayrıca akran çocuklar arasındaki rızaya dayalı bu tür fiiller bakımından diğer tarafı ikna eden çocuğun cezalandırılması yönünde görüşler de bulunmaktadır. ... Yenidünya, bu görüşü savunanlardandır. (...Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler ... 2015, s.322)

Somut olayda oluşa uygun mahkeme kabulüne göre, suça sürüklenen çocuk ... ile mağdur ...'ın aynı okulda öğrenci oldukları, SSÇ ...'in olay tarihi itibariyle 13 yaş 4 ay, mağdur ...'ın ise 13 yaş 6 aylık olduğu, okulda bulunan öğrencilerin gittiği tuvalet kabininden sesler gelmesi üzerine tanık ...'ın kapıyı çaldığı iki ayrı sesin "dolu, kim o?" şeklinde ses verdiği, kapı açılmayınca yandaki tuvaletin üstüne tırmanarak açık olan kısımdan baktığında mağdurun pantolonunun dizlerine kadar inik vaziyette ellerini dizlerine dayamış ve eğilmiş, suça sürüklenen çocuğun da arkasına geçmiş pantolonu ayak bileklerine kadar inik vaziyette belini ileri geri hareket ettirdiğini görmesi üzerine onlara seslenip "yakaladım sizi" diyerek okul idaresine gittiği, tanığın rehber öğretmenine durumu anlatması üzerine olayın ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

İddianamede SSÇ ...'in mağdura yönelik zor kullandığı iddia edildiği için ceza davası yalnızca SSÇ hakkında açılmış olup, mahkemenin kabulüne göre eylem karşılıklı rızaya dayalı olduğu halde eylemin tarafı olan çocuklardan biri cezalandırılmakta diğeri hakkında ise cezasız kalma durumu söz konusu olmaktadır. Esasen akran cinselliği ile ilgili bu problem uygulamada halen devam etmekte, yukarıda bahsedilen yerleşik Yargıtay uygulamasında on beş yaşını ikmal etmemesi nedeniyle rızası geçersiz olan çocukların birbirlerine karşı cebir, tehdit, hile olmaksızın (rıza dahilinde) karşılıklı olarak gerçekleştirdikleri cinsel davranışların sübuta ermesi durumunda her ikisinin de cinsel istismar suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği kabul edilmekte, eylemin bir tarafı kız diğeri erkek ise yalnızca erkeğe dava açılmakta, ya da iki taraf da erkek ise yalnızca organ soktuğu iddia edilene dava açılmaktadır. Bu uygulama kendi içinde çelişkili bir durum oluşturduğu gibi ceza adaleti ve hakkaniyete de aykırıdır.

Devletin en temel amaçlarından bir tanesi sağlıklı nesiller yetiştirmek amacıyla çocukları korumak, eğitim vermek ve onları en güzel şekilde yetiştirmektir. Nitekim on iki yaşından küçük çocukların hukuk karşısında ceza sorumluluklarının olmadığı hukuk sistemimizde kabul edilmiştir. 12 -15 arasında bulunan çocuklar için ise karma bir sistem öngörülmüş, ancak çocuğun işlediği suçun hukuki anlam ve önemini kavraması halinde cezalandırılabileceği kabul edilmiş ama buna rağmen cezada ciddi bir indirim öngörülmüştür.

Somut olayda olduğu gibi, eylemin basit cinsel istismar boyutuna ulaşması halinde, her ikisi de mağdur olan her iki çocuğa ceza vermek zorunda kalınması vicdanları yaralayan bir durumdur. Esasen kanunda bir değişiklik yapılmak suretiyle aynı yaş grubundaki çocukların rızaya dayalı cinsel istismar suçunun da şikayete bağlı kılınması ya da şikayete bağlılığın yanında suçun işleniş biçimi, çocukların kişilik durumları, bilişsel zeka düzeyleri, eğitimleri, yaşadıkları çevre, ekonomik ve sosyal şartları gibi hususlarla birlikte şahsi cezasızlık nedeni yapılması, çocukları koruma adına ceza verilmemesini sağlayacağından bu tür sorunlar büyük ölçüde çözüme kavuşacaktır.

Ancak mevcut hukuk kuralları çerçevesinde değerlendirme yapılması halinde ise, mağdur ve SSÇ'nin birbirlerine yakın yaşta bulunmaları, birinin diğeri üzerinde hakimiyetinin olmaması, mağdurluk ve faillik sıfatının her ikisinde birleşmesi, yaptıkları eylemden her ikisininde aynı derecede zarar görmesi, birinin diğerine baskı yapması ya da ikna etmesinin söz konusu olmaması, karşılıklı eylemlerin ağırlığı, yoğunluğu ve boyutu karşılaştırıldığında açık bir orantısızlık bulunmaması, cinsellik olgusunun beşeri ve hukuki yönleri değerlendirildiğinde bu suçun hukuki anlam ve önemini anlamalarının başka suçlarla kıyaslandığında daha zor olması, çocukların bu eylemi suç olarak düşünmemiş olmaları, suç kastı ile hareket etmemeleri dikkate alındığında, kanunda yazılı "cinsel istismar" tanımının olayda mevcut olmadığı, çocuklardan birinin diğerinin iyi niyetini kötüye kullanma ve onun bilgisizliğinden/tecrübesizliğinden faydalanma durumunun söz konusu olmadığı anlaşıldığından ve kanunda çocuğun cinsel istismarı tanımı yalnızca mağdurun yaşı esas alınarak yapıldığı ve failin yaşına ilişkin bir düzenleme bulunmayıp aynı yaş grubunda bulunan çocuklar arasındaki karşılıklı rızaya dayalı cinsel eylemlerin suç teşkil edip etmeyeceği hususunda kanunda belirsizlik mevcut olduğundan, kanunilik ilkesi gereğince atılı suçun (mağdur yönünden oluşmadığı gibi) SSÇ yönünden de oluşmadığı ve hükmün bu nedenle bozulması gerektiği kanaatiyle değişik gerekçeyle bozulmasına dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.