Esas No: 2016/13619
Karar No: 2019/5062
Karar Tarihi: 10.06.2019

**14. Hukuk Dairesi         2016/13619 E.  ,  2019/5062 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 30.06.2015 gününde verilen dilekçe ile tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın yargı yoksunluğu nedeniyle usulden reddine dair verilen 16.02.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, intifa hakkının terkininden kaynaklanan tazminat talebine ilişkindir.

Davacı vekili, ... Belediye Başkanlığının yaptığı imar düzenlenmesi sonucunda 45635 ada 1 No'lu parselin DOP olarak cami alanı kullanımına ayrıldığını belediye meclisi tarafından belediye encümeninin adı geçen parselde kullanım amacına aykırı olmamak şartı ile intifa hakkı tesisi ve diğer tüm işlemler için yetki verildiğini, dava konusu taşınmazda 49 yıllığına 179.880,00TL bedel karşılığında davacı vakıf lehine 11.04.1996 tarihinde intifa hakkı kurulmasına dair protokol imzalandığını, 02.12.1996 tarihinde tapuya tescil edildiğini, ancak belediye meclisinin düzenleme ortaklık payı olarak ayrılan yerlerin özel mülkiyete konu edilemeyeceği dolasıyla vakıf lehine intifa hakkı tesis edilmeyeceği yazısına istinaden intifa hakkının terkin edildiğinin, 19.10.1996 tarihinde ödenen 104.930,00TL bedelin şimdilik 15.000,00TL'si ve cami inşaatı ve projeler için yapılan masrafın şimdilik 15.000,00TL'sinin tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili, idari yargının görevli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Bilindiği gibi; mülkiyet hakkının kapsamı Türk Medeni Kanununun 718 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. İrtifak haklarıda bir eşya üzerinde hak sahibine o eşyadan yararlanma yetkisi sağlayan sınırlı bir ayni haktır. Ayni hak olarak herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir etkiye sahiptir. Fakat hak sahibine eşya üzerinden sınırlı bir hakimiyet sağlar. Bu sınırlı hakimiyet Türk Medeni Kanunun 718. maddesindeki mülkiyet hakkının sınırlandırılması sonucunu da doğurur. Kanununda irtifak türleri; taşınmaz lehine irtifak hakları, intifa hakkı, oturma hakkı, üst hakkı, kaynak hakkı ve diğer irtifaklar olarak belirlemiştir. Kanunundaki diğer irtifaklar kavramı ve seçilen türdeki irtifakın içeriğini belirlemede geniş bir sözleşme serbestisinin öngörülmesi nedeniyle irtifak haklarının sınırlı sayıda olmadığı anlaşılmaktadır.

İrtifakın konusu, içeriği tescil ile ortaya çıkan durumdur. Ancak, tapu kaydına sınırlı kayıt nedeniyle içeriğin tam saptanamaması halinde irtifak sözleşmesi ve tarafların sözleşmedeki amaçları ve nihayet çekişmesiz kullanıla gelen durum ile içerik saptanarak tarafların hak ve yükümlülükleri belirlenir (.../.../..., s.628).

İrtifak hakkına ilişkin bu açıklamalar davacının tesisini istediği irtifak hakkının niteliğini belirlemek açısından önemlidir. Davacı özel okul yapmak ve taşınmazı 49 yıl süre ile kullanmak amacıyla irtifak hakkı tesisini istemektedir. İstem, Türk Medeni Kanununun 726, 826-836. maddelerinde düzenlenen üst hakkına ilişkin irtifak hakkı tesisidir. Bir kimsenin üçüncü kişiye taşınmazı üzerinde veya altında yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren ve üst hakkı olarak tanımlanan bu irtifak resmi bir sözleşme veya ölüme bağlı tasarruf gibi geçerli bir hukuki sebebin varlığı ve malikin tescil talebi üzerine tesis edilir (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978 s.952). Üst hakkının içerik ve kapsamını düzenleyen Türk Medeni Kanununun 827. maddesinde de açıkça resmi senetten söz edilmiştir. Buradaki resmi senetten maksat, resmi bir memur tarafından hazırlanarak, tarafların resmi memur huzurunda imzaladıkları resmi memurun mühür, imza ve onayını da içeren sözleşmelerdir. Tapu Kanununun 26. maddesinde de tapu sicil müdürlüklerinde resmi senet düzenlenmek suretiyle yapılacak işlemler arasında "üst hakkı irtifakı" tesisi de yer almaktadır. Prosedürüne uygun işlemler tamamlandıktan sonra 30 yıla kadar olan irtifak hakları taşınmazın hak ve mükellefiyetler sütununa 30 yılı aşan bağımsız ve sürekli nitelikteki irtifak hakları ise ayrı bir kütük sayfasına ana taşınmazla bağlantılanarak tescil edilir.

Eldeki davada 49 yıllığına bağımsız ve sürekli nitelikte tescil edilen intifa hakkının terkini nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemine ilişkin olup bu istemin incelenmesinde adli yargı görevlidir.

Mahkemece çekişmenin esası incelenerek bir hüküm kurulması yerine görevsizlik kararı verilmesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de, davacı vakfın 2007 yılında kapatıldığı, kapatma kararına karşı AİHM'ne başvurulduğu, vakfın kurucu üyelerinin talebi üzerine vakfın siciline tekrar kaydedildiği anlaşıldığından davacı vakfın tüzel kişiliğinin devam edip etmediği, davacı vakfın, intifa hakkı sözleşmesinde taraf olan vakıfın devamı niteliğinde olup olmadığının aktif husumet ehliyeti bakımından Vakıflar Genel Müdürlüğünden sorularak araştırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.06.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.