Esas No: 2022/12929
Karar No: 2023/831
Karar Tarihi: 25.01.2023

**5. Hukuk Dairesi         2022/12929 E.  ,  2023/831 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

KARAR : Esastan Ret/Yeniden esas hakkında verilen karar

İLK DERECE MAHKEMESİ : Gölbaşı (Adıyaman) 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki 4650 sayılı Kanun'la değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun (2942 sayılı Kanun) 10 uncu maddesine dayanan kamulaştırma konusu irtifak hakkı bedelinin tespiti ve bu hakkın davacı idare adına tescili davasında yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı idare ile bir kısım davalı ... vd. vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince bir kısım davalı ... vd. vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı idare vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı idare vekili ile bir kısım davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı idare vekili dava dilekçelerinde; Adıyaman ili, ... ilçesi, ... köyü 105 ada 31 parsel sayılı taşınmazda kamulaştırma konusu irtifak hakkı bedelinin tespiti ve bu hakkın davacı idare adına tescilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne ve kamulaştırma konusu irtifak hakkı bedelinin tespiti ile tespit edilen bedelden acele el koyma bedelinin mahsubu ile oluşan fark bedelin kesinleştiğinde ödenmek üzere üçer aylık vadeli hesapta nemalandırılmasına ve irtifak hakkının davacı idare adına tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı idare vekili ile bir kısım davalı ... vd. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı idare vekili istinaf dilekçesinde özetle; objektif değer artışı ve kapitalizasyon faiz oranı hatalı belirlenerek yüksek bedel tespit edildiğini, idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Bir kısım davalı ... vd. vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın arsa niteliğinde olduğunu, sulu arazi olarak değer biçilmesi gerekirken kuru arazi olarak değerlendirildiğini, 2018 yılı verileri esas alınmalıyken 2017 yılı verilerinin esas alınmasının hatalı olduğunu, masrafların yüksek ve objektif değer artışının düşük belirlenmesi suretiyle düşük bedel tespit edildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kapama bağ niteliğindeki taşınmaza olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelir esas alınarak değer biçilmesinin 2942 sayılı Kanun'un değerlendirmeye ilişkin hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, ancak dava konusu taşınmaz kuru arazi olmasına rağmen kapitalizasyon faiz oranının %5 alınması gerekirken %4 alınmasının ve üzüm ürününün resmi veri cetvelinde verim ortalaması 1000 kg iken hesaplamada maksimum değerin üzerinde 1300 kg alınmasının hatalı olduğu gerekçesiyle kapitalizasyon faiz oranının %5 ve ortalama verim 1000 kg alınarak yeniden hesaplama yapılarak dava konusu taşınmazın m² birim değeri 29,30 TL ve bu değere %10 objektif değer artışı eklendiğinde sonuç m² birim değeri 32,23 TL olarak hesaplanarak irtifak kamulaştırma bedelinin yeniden hesaplandığı ve 7139 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesiyle 2942 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesinin değiştirilen sekizinci fıkrasının dördüncü cümlesi, 27.11.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16.07.2020 tarihli ve 2018/104 Esas, 2020/39 Karar sayılı kararı ile iptal edildiğinden üçer aylık vadeli hesaba bloke edilen ve karar kesinleştiğinde ödenmesine karar verilen kamulaştırma bedelinin işlemiş nemalarıyla birlikte davalıya derhal ödenmesi yönünden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin üç numaralı alt bendi gereğince kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmuştur.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı idare ile bir kısım davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı idare vekili temyiz dilekçesinde; üretim masraflarının düşük alındığını, objektif değer artışı ve kapitalizasyon faizi hatalı uygulanarak bedelin yüksek belirlendiğini, idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Bir kısım davalı ... vd. vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukukî Nitelendirme

Uyuşmazlık, temel olarak davacı idare ile davalı tapu malikleri arasında kamulaştırma konusu irtifak hakkı bedelinin tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun’un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 2942 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi, 10 uncu maddesinin sekizinci fıkrası ile 11 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Dava konusu taşınmaza 2942 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca net geliri esas alınarak değer biçilmesinde yöntem itibarıyla bir isabetsizlik görülmemiştir.

3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12055/17 numaralı başvuru sonucu verilen 23.10.2018 tarihli kararı ve Anayasa Mahkemesinin 2016/9364 başvuru numaralı, 01.06.2019 tarihli ve 30791 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararı göz önüne alındığında davacı idare lehine vekâlet ücreti hükmedilmemesi doğrudur.

4. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, davacı idare vekili ile bir kısım davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

5. Dava konusu taşınmazla ilgili olarak idare tarafından hazırlanan kıymet takdir raporunda ve acele el koyma dosyasında dava konusu taşınmazın niteliği belirtilmeden %4 oranında kapitalizasyon faizi uygulanmak suretiyle değer biçildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise dava konusu taşınmazın kuru kapama bağ olarak kabulü ile değer tespit edildiği; ancak üretim masraflarına su bedeli ve sulama işçiliği eklendiği gözetildiğinde, öncelikle dava konusu taşınmazın sulanıp sulanmadığı, sulanıyorsa fiilen nereden ve ne şekilde sulandığı, yapılan sulamanın yeterli olup olmadığı yeniden keşif yapılarak mahkemece ve bilirkişi kurulunca bizzat gözlemlenip alınacak raporla taşınmazın niteliği şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi bozmayı gerektirir.

6. Bilirkişi kurulunca değerlendirmeye esas alınan münavebe ürünlerinin 2018 yılı itibarıyla ayrıntılı üretim giderini (harcama kalemlerini tek tek) gösteren veri cetveli İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğünden getirtilerek yapılması gereken incelemede üretim masraflarına sermaye faizi, genel idarecilik giderleri, tarla kirası ve bilinmeyen masraflar,onarım, bakım, amortisman, faiz ve sigorta gibi diğer sabit masraf kalemlerinin dahil edilmeyeceğinin yanı sıra Dairemiz yerleşik uygulamasına göre; arazi niteliğindeki taşınmazlara net gelir yöntemine göre değer tespitinde üretim masraflarının ekonomik tarım yapmaya engel olacak kadar yüksek alınması da doğru olmayıp, brüt gelirinin 1/3 oranından da az olmaması gerektiği hususunun gözetilmesi gerekeceği gözönünde tutularak hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu denetlenmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.

7. Taşınmazın değeri belirlenirken bilirkişi raporunda ‘diğer masraflar’ adı altında ambalaj malzemesi, üretim masraflarına dahil edilmek suretiyle eksik bedel tespiti hatalıdır.

8. Dava konusu taşınmazın tapu kaydında üzerindeki bağ çubuklarının ...’ye ait olduğuna ilişkin şerh bulunduğu anlaşılmaktadır.

9- Dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan bağ omcalarının adı geçene ait olup olmadığı hususu araştırılarak ait olduğunun tespiti durumunda davalının omcalar üzerinde hakkı olmadığından dava konusu taşınmazın tarım arazisi olarak değerlendirilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

10. Kabule göre de; davacı idarece fazla depo edilen 9.044,34 TL’nin iadesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı idare ile bir kısım davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının KABULÜNE,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 25.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.