Esas No: 2023/5390
Karar No: 2023/5922
Karar Tarihi: 25.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/5390 E.  ,  2023/5922 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/451 E., 2023/335 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 9. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/454 E., 2020/240 K.

Taraflar arasındaki itibari hizmet süresi tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... Holding A.Ş. ve davalı SGK vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... Holding A.Ş. ve davalı SGK vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının, davalı işveren firma DYO Sentetik Selülozik Boya Vernik Fab. AŞ firmasında, 18.06.1990 – 01.01.2005 tarihleri arasında çalıştığını, diğer davalı Silgan Öntaş Ambalaj San. ve Tic. AŞ firmasında da 12.09.2005 – 02.09.2010 tarihleri arasında çalışmış olduğunu beyanla; davacının, çalıştığı iş yerlerinin ve iş kolunun matbaa olduğunun tespitine, davacının bu dönemlerdeki çalışmalarının 506 sayılı Kanun'un 5 inci madde hükmünden yararlandırılması gerektiğinin tespitine, fiili çalışma süresine itibari hizmet süresinin eklenmesine, sigorta primlerinin geçmişe yönelik olarak % 2 farkının gecikme zammı ile birlikte alınmasına, 506 sayılı Kanun'un Ek 39 uncu maddesi gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayılarının 5 yıldan az olmamak üzere 506 sayılı Kanun'un 60 ve geçici 81 inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilmesine, itibari hizmet süresi dikkate alınarak yaşlılık aylığına hak kazandığı tarihten itibaren hesaplanacak yaşlılık aylığının yasal faizi birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı DYO vekili, davacı taraf davalı olarak DYO Sentetik Selülozik Boya Vernik Fab. A.Ş.’yi göstermiş ise de bu şirketin külli halefinin Yaşar Holding A.Ş. olduğunu, davacının çalıştığı Botaş Bornova Ambalaj San. A.Ş.’nin aktif ve pasifi bir bütün olarak DYO Sentetik Selülozik Boya ve Vernik Fab. A.Ş. şirket tarafından 31.12.2002 Tarihinde devir alındığını ve bu şirket ile birleştiğini, isim değişikliğine gidildiğini, son olarak 06.01.2010 tarihinde Yaşar Holding A.Ş. ile birleşerek devir olunduğunu, bu nedenle davalı olarak Yaşar Holding AŞ’nin gösterilmesi gerektiğini, davacının çalıştığı Botaş Bornova Ambalaj San. A.Ş. firmasında her türlü ambalaj ve kutu üretimi yapıldığını, iş yerinin asıl işinin ambalaj ve kutu üretimi yaparak iç piyasada satışını yapmak olduğunu, DYO Sentetik Selülozik Boya Vernik Fab. A.Ş.’nin ise boya, matbaa mürekkebi ve vernik üretimi satışı ile iştigal ettiğini, şirketlerin basım işi ile ilgisi olmadığını, sonuç olarak davacının itibari hizmet süresinden yararlanmak için yasal şartların sağlanmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, davacı çalışmalarının 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi koşullarında geçtiğine dair iddianın açık ve net bir şekilde talep edilen tüm süre için ispatının gerektiğini, davaya sebebiyet verilmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Davanın kabulü ile, 3501018718396 SGK nolu davacı ...’ın ... ... adresinde kurulu bulunan “Botaş Teneke ve Ambalaj San. Tic. AŞ birleşme ile DYO Sentetik Selülozik Boya Vernik Fab. A.Ş ve devirle Yaşar Holding A.Ş.” ye ait, “Ambalaj Fabrikası” ünvanlı işyerinin matbaa bölümünde basım işçisi olarak 18.06.1990-01.01.2005 tarihleri arasında çalışmış olduğu, 4522 günlük fiili çalışma süresinin 3/A olarak değerlendirilerek, bu sürenin % 25’ inin itibari hizmet süresi olarak salt sigortalılık süresine eklenmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına,...Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.Tarifesine göre 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalı ... Holding A.Ş.'den alınarak davacı tarafa verilmesine, ..." karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Holding AŞ ve davalı SGK vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

Davalı ... Holding vekili istinaf dilekçesinde özetle; Botaş Bornova Ambalaj San. AŞ’nin asıl işinin ambalaj ve kutu üretimi olduğunu, basım işi olmadığını, ayrıca işkolunun metal işkolu olduğunu, vekalet ücretine sadece davalı şirket aleyhine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının çalışma şartlarının net olarak belirlenmediğini, davacının ambalaj fabrikasında çalıştığını, Yargıtay kararları ile ambalaj veya etiket basımı yapan iş yerinin Yasa kapsamında kabul edilmediğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, "... ilk derece Mahkemesince davanın kabulünde isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Ancak; davalılar lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde her davalı için ayrı ayrı vekalet ücreti tayini suretiyle davacı aleyhine fazla vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup vekalet ücretine ilişkin hatanın giderilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği dikkate alınarak; 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince belirlenen aykırılık düzeltilerek yeniden esas hakkında karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm fıkrası oluşturulmuştur." gerekçesi ile "...1- ... 9. İş Mahkemesi'nce verilen 03.12.2020 tarih, 2017/454 Esas ve 2020/240 Karar sayılı kararın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına,

2- Davanın kabulü ile; 3501018718396 SGK nolu davacı ...’ın ... ... adresinde kurulu bulunan “Botaş Teneke ve Ambalaj San. Tic. AŞ birleşme ile DYO Sentetik Selülozik Boya Vernik Fab. A.Ş ve devirle Yaşar Holding A.Ş.” ye ait, “Ambalaj Fabrikası” ünvanlı işyerinin matbaa bölümünde basım işçisi olarak 18.06.1990-01.01.2005 tarihleri arasında çalışmış olduğu, 4522 günlük fiili çalışma süresinin 3/A olarak değerlendirilerek, bu sürenin % 25’ inin itibari hizmet süresi olarak salt sigortalılık süresine eklenmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına,...4-9.200,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,..." karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Holding AŞ ve davalı SGK vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... Holding AŞ ve davalı SGK vekilleri istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, itibari hizmet süresi tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalan ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7/1 inci maddesi uyarınca 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesidir.

2- Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı yasanın, 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun ile değişik 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan Ek 5 inci maddesinin "II" numaralı bendi " Basım ve gazetecilik işyerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar'ın " a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici mad delerle çalışılan işyerleri b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri, c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri, d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri, e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri, f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerleri, " şartlarında geçen ve bildirilen yıllık çalışmalarına 90 gün itibari hizmet süresi verilmesi gerektiğini, kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülünün uygulanacağını düzenler.

Anılan maddeye göre sigortalıların itibari hizmetten yararlanabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Birinci koşul sigortalının basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışması; ikinci koşul ise (II) numaralı bendin (a-f) alt bentlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının olayda gerçekleşmesidir. Söz konusu maddede, basım ve gazetecilik işyeri birlikte ifade edilmişse de gazetecilik işi yapılmayan sadece basım işi yapılan işyerlerinde çalışan sigortalıların da maddenin alt bentlerinde sayılan koşullardan herhangi birisi oluştuğu takdirde itibari hizmetten yararlanacakları açıktır.

3.Değerlendirme

İnceleme konusu davada davacının, davalı işverene ait ambalaj ve teneke kutu imalatı işyerinde 18.06.1990-10.01.2005 tarihleri arasında operatör olarak çalıştığı, davalı işyerinden belirtilen tarihlerde geçen ve bildirilen çalışmalarına itibari hizmet süresi verilmesini talep ettiği, Mahkemece davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

Dosya içinde bulunan bilgi ve belgelerde, tanık beyanları ve alınan bilirkişi raporunda, davacının ambalaj imalatı işyerinde operatör olarak çalışırken, itibari hizmet süresi verilmesini gerektirir şekilde, hangi bölümde, hangi işi yaparken, maddede sayılan hangi zararlı etkilere veya fiziksel koşullara maruz kaldığı hususunda açık ve net tespitler bulunmamaktadır.

İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Mahkemesince gerekirse yeniden davacının işi hakkında bilgisine başvurulabilecek bordro tanıklarından, işyeri yetkilisi, ustabaşı ve/veya amirlerin beyanlarına başvurularak davacının işini yaptığı ünite, davacının yaptığı iş ve maruz kaldığı zararlar ve bu zararlara sürekli mi arızi mi maruz kaldığı hususları açık ve net bir şekilde tespit edilerek ve dosya içine toplanan tüm deliller bu yönden yeniden değerlendirilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalıların temyiz taleplerinin kabulü ile,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

25.05.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.