Esas No: 2014/3196
Karar No: 2014/20644
Karar Tarihi: 21.10.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/3196 E.  ,  2014/20644 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 18/12/2013

NUMARASI : 2004/536-2013/985

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 452.240.96 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21/10/2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat Z. L. Y. ile karşı taraf vekili C. B. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 12.12.2002 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 100,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının karşılanması istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı ve davalı vekillerince temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemenin manevi tazminatın takdirine ilişkin kararı isabetlidir. Maddi tazminatta ise tazminatın hesabında esas alınacak ücretin belirlenmesinde hataya düşüldüğü görülmektedir.

Gerçekten, Yerel Mahkemenin sigortalının 2010 yılına kadar İstanbul Ticaret Odası tarafından bildirilen ücretlerle, sonrasında ise 2010 yılı ücretinin asgari ücrete oranlanması ile asgari ücretin 1,66 katı düzeyindeki ücretle çalıştığının kabulü ile zararının hesaplandığı 28.11.2012 günlü hesap bilirkişi raporunu maddi tazminatın belirlenmesinde esas aldığı anlaşılmaktadır.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacı işçinin davalıya ait kimyasal maddelerin depolama, nakil ve imalinin yapıldığı işyerinde yükleme işçisi olarak çalıştığı, yapılan işin niteliği, işçinin olay tarihindeki yaşı ve iş deneyimi ile kusur bilirkişi raporundaki vasıflandırmalar dikkate alındığında vasıflı işçi olarak kabulünün mümkün bulunmadığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davacının asgari ücretle çalıştığı hayatın olağan akışına uygun bulunduğu halde, asgari ücretin 1,6 katı düzeyindeki ücretlerle çalıştığı kabul edilerek tazminatının hesaplandığı hesap bilirkişi raporunun hükme esas alınması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Kabul ve uygulama açısından da yapılan işin özelliğine göre Ticaret Odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı açıktır. Kaldı ki önce asgari ücret, sonra 1,66 kat düzeyinde emsal ücret ve en son olarak da işçi ve işveren arasındaki anlaşmanın esas alınması gerektiğine ilişkin cevaplar karşısında bu bildirimlerin güvenilirlikten uzak olduğu da ortadadır.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, davacının maddi zararının asgari ücret yerine, İstanbul Ticaret Odası tarafından bildirilen ücretlerle hesaplandığı hesap raporuna itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine,

temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflardan davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine 21.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.