Esas No: 2011/450
Karar No: 2011/589
Karar Tarihi: 05.10.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2011/19-450 E.  ,  2011/589 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 30/03/2011

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;İstanbul Asliye 12.Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen 18.02.2009 gün ve 2005/865 E. - 2009/22 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 04.02.2010 gün ve 2009/5636 E., 2010/987 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili müvekkilinin 27.11.2000 tarihinde davalılardan .....Yellow 4 GN kodlu boyayı aldığını ve katalogdaki taahhütlere güvenerek dava dışı ...... Turz. İnş. Tic. AŞ.’ne ait .. ..... Otel’in halı kaplama işini üstlendiklerini ve 33.916 m. halı kaplayıp teslim ettiklerini ne var ki adı geçen şirketin renk solması nedeniyle halıların değiştirilmesini talep ettiğini ve bu iş için yeni sözleşme yapıldığını; yaptırılan testlerde katalogdaki renk haslığı değerlerinin altında sonuçlar alındığını ileri sürerek uğradıkları 253.751,85 TL zararın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili aracı durumdaki davalı ..... Kimyevi Ürünler Ltd. Şti. hakkında açılan davanın sıfat yokluğundan reddinin gerektiğini, sözleşmenin davacı ile diğer davalı .....Speciality Chemicals Inc. arasında akdedildiğini;davacının müvekkilinden 20 yıla yakın zamandır boya aldığını, alınan boyanın standart üretim boya olduğunu, davacı için özel üretilmediğini, kalite düşüklüğü iddiasının yersiz olduğunu;davacının boyayı başka malzemelerle karıştırdığını, karışıma giren maddelerin de haslığı etkileyebileceğini, süresi içinde muayene yapmadığını;kullanılan boya miktarının haslığı değiştirebileceğini;teknik broşürde saf boya değerlerinin verildiğini ve katalog uyarınca müşterinin kendi testlerini de yapması gerektiğini;sonradan yaptırılan testlerin malzeme belirlemesi olmaksızın rapora döküldüğünü ve davacının zararının varlığını kanıtlayacak belge sunamadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve alınan raporlara göre taraflar arasında .... Yellow 4 GN kodlu boyanın satımı için sözleşme yapıldığı, halının ışık haslığının 5’ten az olmaması gerektiği, davalı yanca hazırlanan katalogda bu değerin 5 seviyesinde olduğu taahhüt edildiği ancak başka kimyasallarla kullanılması halinde bunun azalabileceğinin belirtilmediği, davalının ayıptan doğan sorumluluğundan tek yanlı beyanı ile kurtulamayacağını, kendisine gönderilen numuneyi de test ederek hatayı kabullendiği ve başka  boya  önerdiği;öte  yandan  davacının  da  muayene  yapmamakla  müterafık  kusurlu olduğu ve bunun davacı için % 35, davalı için % 65 olarak takdir edildiği gerekçesiyle 198.915,09 TL.nin davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline karar verilmiş; hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 20/II nci maddesine göre her tacir ticari faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi davranmak zorundadır. Dosyanın incelenmesinde tarafların uzun yıllardır boya alım satımı konusunda sözleşmeler yaptıkları ancak ....Yellow 4 GN kodlu boyarmaddenin alımını ilk kez gerçekleştirdikleri anlaşılmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nun 25 inci maddesine göre davacı yanca gerekli muayenenin yapılmaması ve davalıya duyulan güvenden söz edilmesi yasanın açık düzenlemelerine aykırı olduğu gibi, henüz satımın gerçekleşmesinden önce Akdeniz bölgesindeki bir otelde kullanılmak üzere üretilecek halılarda adı geçen boyanın istenilen sonucu vermeyeceğinin davalı yanca davacıya bir e-posta mesajı ile bildirildiği ve başka bir boyanın önerildiği tartışmasızdır.

Bu durumda mahkemece davalının bilirkişi raporuna yaptığı ayrıntılı itiraz ve yukarıda açıklanan bilgilendirme üzerinde de durulmak suretiyle bir karar verilmek gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak. bozma nedenine göre diğer temyiz itirazları incelenmeksizin dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalılar vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava;ayıplı boya satımı nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

I-Birinci önsorun:

Yerel Mahkemece, bozma öncesi yapılan yargılama sonunda verilen kararın hüküm fıkrasında hükmedilen alacağın, "Davalıdan" tahsiline, ardından hüküm fıkrasının yargılama giderlerine (Harç, vekalet ücreti ve posta giderine) ilişkin bölümünde ise, "Davalılara" yönelik karar oluşturulması üzerine, davalılar vekilinin, eldeki davada iki ayrı davalının bulunması nedeniyle hükmün hangi müvekkili hakkında kurulduğu belli olmadığı gibi kendi içerisinde çelişki içerdiği gerekçesiyle bu durumun düzeltilmesine yönelik tavzih istemi, mahkemece reddedilmiştir.

Bozma sonrası yapılan yargılamanın, 30.03.2011  günlü celsesinde direnme kararı ile oluşturulan hüküm fıkrasında hüküm altına alınan alacak ile yargılama giderlerine ilişkin bölümünde"Davalılar"a yönelik hüküm oluşturulmuştur.

Hukuk Genel Kurulu’nda işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, yukarıda  yer verilen direnmeye ilişkin mahkemece oluşturulan  kararın usulüne uygun olup olmadığı, usulü sorun olarak öncelikle incelenip değerlendirilmiş; yapılan görüşmede bozma öncesi verilen kararda hükmedilen alacağın "Davalıdan" tahsiline, hüküm fıkrasının devamında ise "Davalılar"a yönelik hüküm oluşturulmasına karşısında bu durumun açık bir maddi hata olduğu kabul edilip, hükmün "Davalılar"a yönelik olarak kurulduğunun kabul edilmesi gerektiği ve çelişkili hüküm kurulmasından bahsedilemeyeceği sonucuna oybirliğiyle varılarak, anılan önsorun bu şekilde aşılmıştır.

II-İkinci önsoruna gelince:

Özel Dairece karar; “...mahkemece davacı tarafça gerekli muayenenin yapılmaması, henüz satım sözleşmesinin kurulmasından önce davalı tarafın davacı tarafa göndermiş olduğu e-posta mesajının içeriği gözetilip, davalı tarafın bilirkişi raporuna yaptığı itiraz ve belirtilen bilgilendirme üzerinde durulup, karar yerinde tartışılmak suretiyle değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği” ne işaretle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozma ilamında üzerinde durulması gereğine işaret edilen konular karar yerinde tartışma konusu yapılarak irdelenmiş ve alınan bilirkişi raporuna yapılan itirazların değerlendirildiği gerekçesiyle direnildiğinden bahisle hüküm verilmiştir.

Hükmü temyize, davalılar vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, temyize konu bu kararın bir direnme kararı mı, yoksa bozma ilamında yapılması gerektiğine işaret edilen tartışma ve değerlendirme yapılmak suretiyle oluşturulmuş yeni bir hüküm niteliğinde mi olduğu, dolayısıyla, temyiz incelemesini yapma görevinin Özel Daireye mi, yoksa Hukuk Genel Kurulu’na mı ait bulunduğu ikinci ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda ise;

Yerel mahkemece, direnildiğinden bahisle hüküm kurulurken satın alınan boya maddesinin muayenesinin yapılmaması, e-posta mesajı ve bilirkişi raporuna yapılan itirazlar, bozma ilamında istenen şekilde değerlendirilmiş ve sonuçta yine ilk hüküm yönünde karar verilmiştir.

Hal böyle olunca ortada varlığından söz edilebilecek bir direnme hükmü bulunmayıp, yerel mahkemece bozma kararından esinlenerek oluşturulmuş yeni bir hüküm bulunmaktadır.

O halde, ikinci ön sorunun kabulü ile kurulan yeni hükme ilişkin davalılar vekilinin temyiz itirazlarının  incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kurulan yeni hükme yönelik davalılar vekilince yapılan temyiz başvurusunun değerlendirilmesi için dosyanın Yargıtay 19.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, kararın niteliğine göre davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 05.10.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.